UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALACENTRO UNIVERSITARIO DE BAJA VERAPAZ –CUNBAV-SAN MIGUEL CHICAJ, B.V.LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES, ABOGADO Y NOTARIOFILOSOFÍA DEL DERECHOLIC. ERASMO IXPATÁ AC

DERECHO Y ESTADO

Integrantes

López Colocho, Carlos Rafael 201047142Cojón Rodríguez, Faustino 201047065CornelAndres, RonalGiovani 201047062Morente Reyes, Byron Noé 201047135OxlajJerónmo, Edwin Geovany 201047073

San Miguel Chicaj, B.V. febrero 2014

INTRODUCCIÓN

La palabra estado, etimológicamente, nace de la vos latina, status, la cual toma un

sentido político de "unidad política moderan". El estado se define como el territorio

que cuenta con una organización jurídica para gobernar a la sociedad que se

asienta sobre dicho territorio, en pro de la convivencia, la paz y el bien común. La

concepción de estado tiene tres elementos indispensables que son: a) Población, b)

Territorio y c) Poder soberano.El estado no ha sido el mismo desde su origen, es un

fenómeno que ha estado en constante evolución, desde constituir formas

organizativas simples, hasta dimensiones más complejas. De acuerdo a

historiadores y antropólogos la sociedad humana ha estado desde el Estado

Primitivo, que data desde hace aproximadamente cinco mil años, pasando por el

Estado Feudal, hasta llegar al Estado-Nación que actualmente conforma muestra

sociedad, que se fundamenta en el reconocimiento de la personalidad jurídica de

cada uno y en la aceptación de la interacción con las entidades políticas del Estado.

Una de las interrogantes que existen en el estudio del derecho y es el origen del

estadoUn problema que se ha presentado es¿qué es primero?, ¿el Estado o el

Derecho? Y, en consecuencia: ¿el Estado da origen al derecho o es el derecho el

que da nacimiento a aquél?, de esa cuenta es que muchos estudiosos y eruditos del

tema, han explicado desde su perspectiva el origen del mismo, por lo que a

continuación se presentan el desarrollo del Estado y el Derecho y cómo ha

evolucionado desde la antigüedad hasta el actual Estado Moderno.

SOCIEDAD Y DERECHO

Sociedad (del latín societas) es un concepto polisémico, que designa a un

tipo particular de agrupación de individuos que se produce tanto entre los

humanos (sociedad humana o sociedades humanas, en plural-) como entre

algunos animales (sociedades animales). En ambos casos, la relación que se

establece entre los individuos supera la manera de transmisión genética e

implica cierto grado de comunicación y cooperación, que en un nivel superior

(cuando se produce la persistencia y transmisión generacional de

conocimientos y comportamientos por el aprendizaje) puede calificarse

como cultura.

Derecho: Es el orden  normativo  e institucional de

la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia y certeza

jurídica, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su

contenido y carácter en un lugar y momento dado. En otras palabras, son

conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la

convivencia social y permiten resolver los conflictos intersubjetivos.

1. Sociabilidad del ser humano.

El hombre no se encuentra solo en el mundo; se encuentra rodeado por los

demás seres, los demás hombres, y por las demás cosas naturales que no son ni

su cuerpo ni su espíritu. Ya desde tiempos remotos Aristóteles había dicho que

sólo un dios o una bestia pueden vivir lejos del mundo de los humanos. La

bestia, porque no necesita de los hombres para vivir; es más, muchas veces

éstos son sus enemigos. Quizá tampoco necesita de las otras bestias

semejantes a ella; casi pudiéramos decir que se basta a sí misma. Al león, por

ejemplo, le es suficiente su agilidad y su fuerza para hacer víctimas a los

animales más endebles, y poder subsistir. Un hombre que pretendiera vivir en

aislamiento constante necesitaría ser como la bestia salvaje: arisco y dominado

por la furia. Aristóteles mismo dice que “solo respiraría guerra, porque sería

incapaz de unirse con nadie, como sucede a las aves de rapiña”. O bien

necesitaría ser uno de ellos, porque siendo entonces omnipotente y teniendo la

eterna y suprema fuerza en sus manos, no se vería impelido tampoco a solicitar

ayuda de nadie. Pero “el hombre es un ser naturalmente sociable, y el que vive

fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar es, ciertamente, o

un ser degradado, o un ser superior a la especie humana,… es un bruto o un

dios”. No negamos, sin embargo, que la soledad y el retiro sirvan y hayan

servido, en muchas ocasiones, para que el ser humano se eleve sobre sí mismo,

concentre sus dispersas energías y alcance un grado de perfección

sobrehumana. El príncipe Siddhartha GAUTAMA, el Buda por antonomasia,

después de abandonar por la noche el regio palacio de su padre, tomar su

cuenco de mendigo, y antes de comenzar a predicar las “Cuatro nobles

verdades” que conducen al Nirvana, halló tranquilo refugio bajo el árbol “de la

ciencia”, donde se sentaba en imperturbable contemplación. Jesucristo antes de

lanzar al mundo su mensaje retirábase al desierto para orar. El Monte Hira fue

callado testigo de las meditaciones de Mahoma. Pablo, el apóstol, el más activo

y ferviente propagador del cristianismo, buscó la soledad de los desiertos de

Arabia antes de emprender su prodigiosa y magna tarea. PABLO el Ermitaño, en

su afán por encontrar la oculta senda de la virtud y el camino que conduce hacia

el Creador, habitó en tierras inhóspitas y se alimentó tan sólo con raíces y un

pedazo de pan que, según la leyenda, un cuervo a diario le traía. Pero éstos son

casos excepcionales; son casos de seres extraordinarios, fuera de lo común, que

se alejan temporalmente del mundo humano para acumular todas sus fuerzas

espirituales, elevarse más y más hacia las impenetrables regiones celestes,

hacia los lugares ignotos de la conciencia donde impera el aliento divino, y tratar

de alcanzar su perfección.

A medida que el hombre se acerca más hacia Dios o hacia la bestia, se torna

cada vez más solitario e indócil, rebelde e inconforme con la sociedad. Quizá por

eso el monje se refugia en la apacible calma de los monasterios, y el criminal en

las tenebrosidades de la guarida o en la forzada quietud del encierro. Estas

mismas ideas expresaba Buda cuando decía: “Las mujeres que aman, ¡Oh

discípulos!, buscan la soledad y huyen del público; los sacerdotes que anhelan

revelaciones especiales, ¡Oh discípulos!, buscan la soledad y evitan al público;

todos los que se apartan del recto sendero, ¡Oh discípulos!, buscan el secreto y

evitan la publicidad”.

Mas el hombre normal es sociable por excelencia. La naturaleza, dice

Aristóteles, le ha concedido el don de la palabra para expresar el bien y el mal, lo

justo y lo injusto, “y todos los demás sentimientos del mismo orden cuya

asociación constituye precisamente la familia y el Estado”. En cambio, a los

animales irracionales sólo les ha sido dado emitir sonidos en forma de ruido, para

expresar sus sentimiento, su alegría y su dolor. Y si aun los peces, las abejas,

las hormigas y las aves se reúnen para vivir en comunidad, con mayor razón lo

hacen los seres humanos. Es en esta comunidad humana donde aparece

necesariamente el derecho.

2. Surgimiento necesario del derecho en la sociedad.

El hombre, pues, sólo puede vivir en sociedad con los demás hombres, y es

precisamente en esta colectividad humana donde tiene nacimiento la conciencia

de lo jurídico; nunca podrá tener su origen en una agrupación de animales y

menos aún en un conjunto de seres inanimados. El derecho sólo tiene sentido

para los hombres; no para el hombre en aislamiento, sino para el hombre en

sociedad.

Ya hemos dicho que únicamente el ser humano puede llegar a descubrir el

derecho o a crearlo, porque sólo él posee esa gracia que se llama la razón. Ni

para los animales ni para los seres que no alientan vida puede tener significado

el derecho. Podría discutirse, sin embargo, según veremos después, si a pesar

de que el derecho no tiene significado para los seres irracionales, éstos lo

poseen. Hablando de ética, decía Leopoldo Baeza: ¿Qué sentido puede tener

para el torrente que cae y arrastra vidas y propiedades, la norma NO MATARÁS?

Lo mismo podemos decir hablando del derecho: ¿Qué sentido puede tener para

un animal salvaje el precepto que ordena no privar de la vida a un semejante?

El derecho, repetimos, sólo es un ente cognoscible por el ser humano y,

desde luego, por Dios, si se acepta la existencia del Ser Divino. Pero ¿podría

surgir el derecho si el ser humano viviera en completo aislamiento? ¿Qué

situaciones jurídicas se le podrían presentar a un hombre que viviera

absolutamente solo? ¿Tendría algún derecho y, en el caso de que así fuera,

cómo lo conocería? En un sentido muy amplio podríamos decir que el hombre

que viviera por completo privado de todo contacto humano tendría derecho, no

obstante, a caminar, a sentarse, a respirar, a recibir los rayos del sol, y aún a

vivir. Pero sobre esto ya volveremos más adelante, lo que ahora nos interesa es

saber si tomando el derecho en la acepción generalmente admitida, esto es,

como un conjunto de normas impuestas por la fuerza puede existir fuera de la

sociedad. Consideramos que no. El hombre y el derecho, se ha dicho, son de

índole eminentemente social. Y así como no se concibe el derecho sin una

sociedad humana, no se concibe una sociedad humana sin un derecho.

Quizá parezca una repetición el haber afirmado con insistencia que el derecho

(como orden jurídico de la razón o del conglomerado social) sólo puede tener

sentido para el hombre y, en consecuencia, sólo deber ser aplicado a éste, y no a

los seres irracionales. Sin embargo, recordarán que en tiempos pasados, y aún

no muy lejanos de nosotros, existieron casos en los que eran castigados

severamente los animales que habían cometido alguna falta. A pesar de que son

los entes racionales los únicos que pueden ser responsables de sus actos, se

cometían semejantes desatinos.

3. El llamado Estado de Naturaleza

El estado de naturaleza para quienes sostienen esta doctrina, era aquel en

que se hallaba el hombre antes de entrar al estado de sociedad. Para

algunos. Como Jean- Jacques Rousseau, era la edad de oro, de felicidad, en

que todos los hombres eran libres e iguales. Para otros, en cambio, como

Thomas Hobbes, era un estado de lucha constante.

El estado de naturaleza es un concepto filosófico que habla sobre una

suerte de forma original de las cualidades del ser humano, y así mismo afirma

que éste está regido por una ley llamada Ley Natural que tiene por norma a la

fuerza y el deseo de cada una de las personas. La posibilidad de conflicto

está siempre presente. No existen contratos sociales ni límites legales que

regulen las relaciones entre los seres humanos.

El estado de naturaleza es un estado pre-político donde los seres

humanos no se podían quedar. Era necesario avanzar hacia la satisfacción de

la necesidad de un contrato social, y así avanzar hacia un Estado Político

social, donde éste prevaleciera.

El escritor Nicolás Maquiavelo (1469-1527) expresó en su libro El

Príncipe que el hombre es perverso y egoísta por naturaleza. Solo se

preocupa por su seguridad y por aumentar su poder sobre los demás.

El filósofo inglés Thomas Hobbes (1588-1679) sostiene que el ser

humano es egoísta y malo por naturaleza. Explica la necesidad de pasar del

estado de naturaleza al Estado de sociedad. Es indispensable vivir en

colectividad, pues sin esta los individuos se destruirían a si mismos.

Hobbes, también decía que el estado de naturaleza, a su vez, es un "estado

de guerra", el cual produce ciertos efectos en el hombre, como lo son: la

competencia y la desconfianza entre las personas; y una ambición de gloria y

poder sobre los demás.

Ya que el hombre no habita el planeta terrestre como Robinson Crusoe

habitó temporalmente en su isla desierta, presentase el problema de

armonizar los distintos intereses, conflictos y choques que por fuerza surgen

en la vida de comunidad. Las bajas pasiones que anidan en el corazón

humano: el egoísmo, codicia, la maldad, son causa muchas veces de que el

hombre se convierta en el lobo del hombre (homo homini lupus), según la

frase de Plauto. Entonces intervienen el derecho para ‘ dar a cada quien lo

que es suyo’(suun cuique tribuere).

Supóngase por un momento que se suprimiese toda norma jurídica en

una sociedad humana cualquiera. ¿qué pasaría? Lo más probable es que se

suscitase un tremendo desorden en el que los más fuertes los mejores

capacitados, los mejor dotados, impusieran su voluntad arbitraria en provecho

propio, sobre los más débiles y menos dotados. La medida dl derecho seria

entonces la fuerza. Los más débiles sucumbirían ante el empuje avasallador

de los poderosos. Y estos a su vez, se destrozarían en insensatas luchas,

hasta que triunfasen los mejores, los más aptos, de entre ellos, y sojuzgasen

a los demás.

Se haría necesario entonces restablecer un orden de derecho, con

poder superior al de cada individuo aislado, para evitar la continuación de las

contiendas, disputas y controversias, y la posible destrucción de la sociedad.

Esta era quizá también la situación que prevalecía en los albores de la

existencia humana, en el llamado estado de naturaleza: pugnan constante de

los elementos naturales en contra del hombre y de los animales, y del

hombre en contra de los animales, la naturaleza y los demás hombres.

Pero, ¿en realidad habrá existido este estado de naturaleza en los

primeros comienzos de la vida humana? ¿Vivía el hombre en estos tiempos

completamente apartado de sus congéneres, y solo se encontraba con ellos

para librar encarnizada y furiosa batalla? O, por el contrario, siempre ha vivido

en grupo con los demás, para ayudarse entre sí? Estas son las nebulosas

dudas que se ciernen en el cielo oscuro de la prehistoria. Sin embargo, todo

parece indicar que el hombre nunca ha vivido solo, que, siendo un ser

sociable por naturaleza, de acuerdo con Aristóteles, Hugo Grocio y John

Locke, siempre ha vivido en compañía de sus semejantes. A nuestro modo

de ver, jamás ha existido el estado de bellun omniuth contra omnes, que

Hobbes imaginaba como una posibilidad histórica. Rousseau le daba a este

estado un valor meramente hipotético, y en Kant encontramos reiterada esta

idea en forma más clara y terminante. Pero aunque el estado de naturaleza

no sea una situación que haya existido real y efectivamente, es útil referirse a

él como una suposición, como una hipótesis, para entender y justificar mejor

la existencia del orden jurídico social y el carácter necesario del Estado. Del

Vecchio dice a este respecto: significa un razonamiento abstracto e

hipotético, por el cual, estudiando al hombre, se quiere prescindir de todo lo

que en él representa el efecto de la convivencia y de los vínculos sociales. Un

experimento lógico y dialectico, pues con el solo fin de aclarar, por una

argumentación a contrario, la razón de ser y la necesidad de la sociedad. No

de otra manera puede un físico considerar ficticiamente lo que acaecería si

viniese a faltar la ley de gravedad, con el fin de mostrar precisamente el

efecto de esta ley, que nadie ciertamente podría abolir.

4. Posibles Fases de Desarrollo del Derecho:

Aceptada la noción del estado de naturaleza en el sentido que se acaba de

indicar, conviene ahora estudiar sucintamente las posibles fases por las que

debió de haber atravesado el derecho en su evolución histórica, hasta culminar

con su consolidación en el Estado. Para ello, en la mayor parte, seguiremos las

ideas de Giorgio Del Vecchio.

4.1. Las Hordas:

Quizá los grupos humanos más antiguos sean los conocidos con este

nombre. Eran conjuntos de hombres nómadas que no tenían un lugar fijo para

vivir. La caza y la pesca constituían su principal medio de subsistencia, y tan

pronto como en una región determinada, donde moraban de paso, comenzaban

a escasear la una y la otra, emigraban a nuevas tierras en busca de mejores

condiciones de vida. Lo más probable es que en estos grupos errantes no haya

existido la propiedad privada, con excepción, tal vez, de la de algunos objetos

estrictamente personales. Los individuos de las hordas vivirían en un régimen de

promiscuidad: …”l´ organizzazione sociale avrebbe dunque un carattere precario,

instabiel”. (… la organización social tendría, pues, una carácter precario,

inestable.).

El derecho en esta época, como en las épocas más antiguas de la humanidad,

se manifestaba seguramente en las rudimentarias prácticas religiosas y morales,

no diferenciadas entonces; se encontraba inmerso, por así decirlo, en los

diversos usos y costumbres tradicionales.

4.2. Los Matriarcados y Patriarcados:

Mas llega un momento en que el hombre ya no se conforma con lo que

buenamente le da la naturaleza, sino que, valiéndose de su inteligencia, cultiva

las plantas que le serán útiles para su alimentación y para otros fines; nace así la

agricultura. Tampoco se conforma con matar a los animales que le sirven de

alimento, ni a aquellos cuya piel cubre las partes pudibundas de su cuerpo, sino

que, por medio de su fuerza y su habilidad, los pone a su servicio; nace así la

domesticación de los animales. Con la aparición de estos dos nuevos factores en

la vida de la humanidad, los grupos humanos se tornan sedentarios, fijos,

estables y aparece, por vez primera, la propiedad privada. La aparición de esta

es fácilmente explicable: el hombre que tras arduos trabajos ha logrado arrancar

a la tierra sus codiciados frutos, y ha logrado vencer la resistencia de ciertos

animales anteriormente salvajes, no va a permitir que otros se aprovechen de los

beneficios obtenidos, sin haber participado en los trabajos de cultivo o

domesticación. La posesión, pues, que ates era comunal, porque comunal era

también la producción, se convierte en privada.

Una vez que los grupos humanos dejan de ser errabundos y el hombre se

establece en un lugar fijo, los lazos familiares se estrechan, y de la promiscuidad

en que antes se encontraba la familia surgen los vínculos consanguíneos más

firmes y estables. El padre, quizá, ya no abandona fácilmente a la mujer con

quien ha engendrado un hijo, sino que con ella forma un hogar. Empero, los

lazos consanguíneos mejor perceptibles son tal vez los que unen a la madre con

el vástago. De todos modos, lo que importa hacer notar es que con la radicación

de los grupos humanos se consolida la familia por medio de los vínculos de

sangre. Esta consolidación se perpetua en los descendientes, y la unidad de los

lazos consanguíneos esta simbolizada frecuentemente por un tótem, que no es

otra cosa que un animal, una planta o cualquier otro objeto, que recibe

veneración y respeto por parte de la descendencia común.

El derecho en esta etapa, se funda, en consecuencia, en la misma liga de

sangre. Todos aquellos que procede de un mismo tronco, de una misma

ascendencia, se hallan sometidos a las mismas regles y a las mismas

costumbres.

4.3. Los Grupos Gentilicios

Es la familia constituida por individuos de una misma sangre fueron

uniéndose otros extraños por medio de la adopción; esta se llevaba a cabo

mediante ciertas ceremonias establecidas previamente. Una descendencia

ficticia se unía a la descendencia natural es decir los que no son familia o la

familia ficticia se unía a la familia de sangre pura, estos eran considerados por

esta como de la misma estirpe. Se originaron así las GENS los Clanes o como

los llama DEL VECCHIO, los grupos gentilicios.

En estos grupos las costumbres alcanzan una fuerza preponderante, que se

acentúa con las creencias religiosas. Es deber de todo miembro del grupo un

respeto absoluto para los primeros de quienes se debe seguir el ejemplo de los

buenos hábitos y los correctos procederes. El más anciano es el que gobierna y

pone el buen orden en la familia o en el Clan y aun después de su muerte se le

seguía respetando ya que dejaba normas instauradas que eran difíciles de

cambiar, por el temor de que desde ultratumba venga a castigar a los que

intenten hacerlo. Dentro de estas costumbres podemos encontrar también, como

ya hemos dicho, una mezcla de preceptos morales, jurídicos y religiosos.

En este periodo, el individuo tiene valor en tanto pertenece al grupo; una

ofensa inferida a él es como si se hubiera inferido a toda la colectividad y es ésta

la que reaccionaba en contra de la agrupación a la que pertenecía el ofensor.

Más cuando el individuo cometía alguna falta u ofensa en contra de otro individuo

del mismo grupo al cual pertenecía, era entonces expulsado de este y quedaba

en completo desamparo, sin derechos y expuesto al ataque de todos.

En esta época, pues pudiera decirse que el único derecho que existía era el

de la venganza colectiva. Pero esta venganza tenía en cuenta cierta igualdad. De

otro modo, el daño causado por ella podría ser muy superior al daño que se

trataba de compensar. La medida que servía para establecer la relativa

proporción entre la falta y el castigo era la llamada LEY DEL TALIÓN que

encontramos su enunciada en la Biblia que dice “OCULUM PRO OCULO,

DENTEM PRO DENTE” significa OJO POR OJO Y DIENTE POR DIENTE,

Ley del talión (latín: lex talionis) se refiere a un principio jurídico de justicia

retributiva en el que la norma imponía un castigo que se identificaba con el

crimen cometido. El término "talión" deriva de la palabra latina "talis" o "tale" que

significa idéntica o semejante, de modo que no se refiere a una pena equivalente

sino a una pena idéntica. La expresión más conocida de la ley del talión es "ojo

por ojo, diente por diente" aparecida en el Éxodo veterotestamentario.

La venganza consiste primordialmente en el desquite contra una persona o

grupo en respuesta a una mala acción percibida. Aunque muchos aspectos de la

venganza se asemejan al concepto de justicia, la venganza en general persigue

un objetivo más injurioso que reparador. El deseo de venganza consiste en forzar

a quien haya hecho algo malo en sufrir el mismo dolor que él infligió, o

asegurarse de que esta persona o grupo no volverá a cometer dichos daños otra

vez. La venganza es un acto que, en la mayoría de los casos, causa placer a

quien la efectúa, debido al sentimiento de rencor que ocasiona el antecedente

factor.

Mas las luchas mortíferas originadas por las venganzas colectivas debilitaban

a los grupos así, se opto por sustituir la venganza privada y el talión, por una

COMPOSICION. “I´OFFESA, INVECED D´ESSERE VENDICATA, È

RISARCITA…” lo que dice es LA OFENSA, EN VEZ DE SER VENGADA, ES

RESARCIDA… para ello las partes nombraban un árbitro entre los más ancianos,

o bien se sometían a las tarifas previamente establecidas. Es de advertirse, sin

embargo, que en sus comienzos, la composición no era obligatoria, sino

facultativa.

4.3.1. La Gens

La gens era una agrupación civil o sistema social de la Antigua Roma. Cada

gens comprendía a varias familias (que se identificaban a través del cognomen

de los individuos), por lo que sus integrantes eran agnados o gentiles entre sí y

estaban dirigidos por varios páter familias. En este sentido, la gentilidad era

sobre todo un título de nobleza que daba fe de la antigüedad e ingenuidad del

grupo, algo en principio exclusivo de las familias patricias.

A diferencia del genos griego, en las gens romanas, que descendían por línea

masculina del antepasado referido en el nomen, no se veneraba ni se recordaba

a este antepasado.

Sus miembros eran los gentiles y todos ellos llevaban el mismo nombre, el

nomen gentilicium o, simplemente, nomen o gentilicium, que, en teoría indicaría,

la presencia de un antepasado común.

Cicerón dio la siguiente definición de los gentiles, que demuestra, por lo

demás, la imprecisión del concepto: Gentiles son los que llevan el mismo

nombre. No es bastante. Los que proceden de personas ingenuas. Tampoco

basta con eso de. Cuyos antepasados, ninguno fue esclavo. Aún falta algo. Y no

han sufrido "diminución de cabeza". Quizás así ya queda completa la noción.

Con el tiempo, al lado de las gens patricias fueron apareciendo gens

plebeyas, probablemente bien porque determinadas familias plebeyas

conseguían el título con riqueza o por influencia, bien porque alguno de sus

miembros conseguía un cargo importante que le permitía fundar una gens. A este

respecto, podía ocurrir que un esclavo liberado por parte de una gens, podía a su

vez formar una familia que quedaba ligada a la gens de su liberador.

4.3.2. Los Clanes

La organización político-social de los clanes es diversa, pues en sí mismo el

clan no la condiciona. Al contrario, es la organización tribal la que determina

aquella, de forma que se pueden encontrar ejemplos de tribus segmentarias, es

decir, tribus de carácter poco evolucionado, fragmentadas social y políticamente,

sin diversificación económica; junto a ellas, organizaciones casi estatales,

denominadas "cacicatos". Los cacicatos son organizaciones cerradas y

estratificadas, aunque en ningún caso es una sociedad de clases. Uno de los

tipos más llamativos de organización tribal caciquil, es el denominado "Clan

cónico", fuertemente jerarquizado y teóricamente patrilineal (aunque cognático

"de hecho"), típico de Polinesia, aunque extendido por Asia y África

Un modelo bien diferenciado es el llamado "Clan territorial", descrito por

primera vez en las tierras altas de Nueva Guinea, de carácter exógamo y

patrilineal, que se reconoce en un territorio definido dentro del que reside la

mayoría de sus miembros. Los clanes de este tipo se unen con otros clanes

relacionados de la misma región, formando una fratría, que opera unitariamente

hacia el exterior pero que puede contener conflictos guerreros en su interior. En

este tipo de organización tribal, se opera una llamativa diferenciación entre clan y

linaje, teniendo este último un carácter más biológico.

Sin embargo, la forma prototípica de clan, extendido por todos los

continentes, es el llamado "Clan disperso", que corresponde con la clásica

definición de Meggitt, como "unidad superior de parentesco de la estructura

tribal". No conforma un grupo que actúa coordinadamente, sino más bien una

"categoría" de personas que comparten ascendencia pero no actúan como

colectividad. Son de linajes igualitarios, exógamos e, indistintamente, patri o

matrilineales. Al contrario que en los ejemplos anteriores, el clan disperso no

tiene un carácter político, aunque cumple determinadas funciones de este tipo.

Se corresponde siempre con "tribus segmentarias".

EL PROCESO DE ROMANIZACIÓN JURÍDICA DE HISPANIA

Se caracteriza porque Roma nunca imponía su cultura o forma de vida por

medio de la violencia. Siempre trataba de llegar a un acuerdo en el que a cambio

de la sumisión a Roma (admitir la Supremacía de Roma) se respetaba la

organización social y política de los pueblos hispanos En el imperio había tres

clases de personas:

Ciudadanos romanos: eran los que formaban parte del pueblo de Roma, es

decir, los que vivían en la ciudad de Roma. Eran descendientes de los

fundadores de Roma y disponían de todos los Derechos (ius honor Um, es decir

derecho a desempeñar una magistratura, ius sufragii, ius connubii, ius

comercium).

Latinos: eran de categoría inferior a los romanos. Esta categoría se aplicaba a

todas las Personas que vivían en las provincias del imperio romano. Estos latinos

gozaban de una quasiciudadanía o ius latii, es decir, se regían por el derecho

romano en sus relaciones comerciales (ius comercium) y patrimoniales, pero a

diferencia de los romanos no podían.

Peregrinos: eran los extranjeros que vivían en el imperio romano con arreglo

a las normas del ius gentium,

4.4. Los Grupos Supergentilicios

Poco a poco fueron unificándose diversos grupos gentilicios, para hacer frente

a una amenaza común o para adquirir mayor fuerza ante un enemigo de superior

poderío. A la cabeza de cada una de estas unificaciones se ponía un jefe que

era, por lo regular, el más fuerte, el más valiente, el más audaz de los guerreros y

el que más conquistas había obtenido en las campañas bélicas. En torno a él se

fueron formando una casta sacerdotal que lo apoyaba en el poder, otorgándole

origen divino. El mismo caudillo desempeñaba las funciones de jefe político, juez

y legislador. Muchas veces su autoridad se prolongaba más allá de su muerte y

dice DEL VECCHIO que en algunas ocasiones era más poderosa desde

ultratumba, por el culto que se rendía a los muertos.

El vinculo que entonces prevalecía en esta reunión de grupos gentilicios era,

ya no de tipo consanguíneo, si no de carácter político. Comienza de este modo a

surgir la embrionaria organización política que más tarde llego a desembocar en

formación de estado moderno.

Mientras el estado se consolida, el cumplimiento de las decisiones arbítrales

continua siendo potestativo. Por otra parte, el jefe del grupo supergentilicios se

ve obligado a sofocar constantemente el fuego de las incesantes rebeliones

provocadas por los grupos más pequeños que pugnan por recuperar su libertad y

su independencia, una vez que las luchas bélicas por las cuales se unieron han

terminado. Conforme pasa el tiempo, el poder del jefe se fortifica y los fallos

judiciales dictados por este se tornan obligatorios.

Según Herbert Spencer, antes de toda organización social el temor a las

represalias y a la reprobación de la opinión pública servía de freno para la buena

conducta del individuo. Una vez establecida la autoridad política por el jefe

vencedor en la guerra, la amenaza de las penas legales y de los severos

castigos ultra terrenales que impondría el rey ya muerto al que violase los

mandatos que dio en vida, considerados como sagrados o divinos, se unió a los

anteriores medios de coerción. El conjunto de estos elementos reguladores de la

conducta humana constituye lo que Spencer llama SENTIMIENTO

PROALTRUISTA DE LA JUSTICIA.

1. DERECHO Y ESTADO

1.1. Dificultad para definir al Estado:

Diríase a primera vista que es tarea fácil definir lo que se entiende por Estado, lo que

este tiene de esencial, de característico. Mas el primer escollo que se nos presenta y

nos impide llevar nuestra nave del conocimiento a feliz puerto de solución, es el de

saber a qué clase de seres pertenece el Estado. ¿A los seres biológicos y naturales,

como han pretendido los sostenedores de algunas teorías organicistas? ¿A los seres

materiales perceptibles por los sentidos? ¿A los seres ideales, producto de nuestra

mente? ¿Es el Estado una creación fantasmagórica y ficticia del derecho? ¿O es,

simple y sencillamente, un conjunto de individuos, de seres humanos, que hacen

vida en común sobre un fragmento limitado de la corteza terrestre? Para contestar

estas preguntas debemos previamente examinar los elementos de que se compone

lo que se conoce con el nombre de Estado.

1.2. ORIGEN DEL VOCABLO ESTADO:

El origen del vocablo estado se remonta en Grecia, en donde se estudió la

organización política y fue conocido con el nombre POLIS: que quiere decir ciudad,

luego surge un fenómeno político diferente, más amplio, al que se llamo: To-Koinon:

palabra griega que significa COMUNIDAD. Estos antecedentes originaron el

fenómeno político IMPERIUM: que significa: Imperio la cual, denominaron el poder.

El Estado según el método filosófico, es para encontrar la esencia o sustancia,

encontramos la realidad última del estado, su causa eficiente, su causa final, la

valoración política, el valor mismo del estado y los valores que tiende a realizar.

Nicolás Maquiavelo, en su obra el príncipe uso la expresión LO STATO por primera

vez al referirse al término STATUS POLITICO, Platón dijo que estado era un ente

ideal, Aristóteles una sociedad perfecta, Juan Jacobo Rousseau es una asociación

política y Emanuel Kant dijo que era una reunión de hombres que viven bajo leyes

jurídicas.

Actualmente se mantiene un terminología para referirse al estado como fenómeno

político que cambia constantemente las palabras Poder, Pueblo, Nación y

potencia designando lo que propiamente es el estado. Juan Bodino en su obra “Los

seis libros de la Historia” (1576) emplea la palabra REPUBLICA como sinónimo de

estado.

1.2.1. Definición de estado en sentido Amplio:

Esta definición incorpora los diferentes elementos que lo identifican como estado

moderno. Estado es un conglomerado social, político y jurídicamente constituido,

asentado sobre un territorio determinado, sometido a una actividad que se ejerce a

través de sus propios órganos, y cuya soberanía es reconocida por otros estados.

1.2.2. Características del Estado Moderno.

2. La unidad: Según Hobbes, está en una voluntad superior que no se doblega

ante otras voluntades.

3. La organización Constitucional, o sea una comunidad organizada por las

instituciones que ha de realizar.

4. Una autolimitación del estado frente a los individuos, la cual se da con el

órgano jurídico que regula relaciones Estado-Individuo, es decir, que estos

tienen derechos personales conocidos con el nombre de garantías

individuales, detalle que no se conoció en la polis antigua.

1.3. Elementos del Estado

Tradicionalmente se ha considerado que el Estado consta de tres partes principales:

territorio, población y gobierno, aun cuando en el lenguaje corriente se usa algunas

veces la palabra Estado para designar, indistintamente, a cualquiera de estas partes;

sobre todo, a la ultima que hemos señalado. En este sentido de la palabra, como

sinónimo de gobierno, la emplearemos con mayor frecuencia en el curso de nuestro

trabajo.

La doctrina normalmente enumera cuatro elementos tradicionales que adquieren

plena verdad y realidad en su reciproca interrelación, la cual la falta de uno de estos

elementos podría dar lugar a la desaparición del ente estatal.

1. La población

2. El territorio

3. El orden jurídico.

4. El poder público o autoridad

5. La soberanía

6. Elemento Teleológico

1.3.1. La población:

Es el grupo humano como único sujeto unido con el vínculo familiar para formar los

habitantes de la nación. Nación: Es el conjunto de de los habitantes de un país

regidos por un mismo gobierno.

Un elemento indispensable para la existencia de un organismo estatal es la

población. En efecto, no podríamos imaginar un Estado en el que no existieran seres

humanos, tampoco uno integrado por un conjunto de animales como abejas,

hormigas, castores o cualesquiera otros. No importa que esta población esté

compuesta de individuos de distintas razas, religiones y aun de distintas

nacionalidades. Lo importante es que vivían en un mismo territorio y bajo un mismo

régimen jurídico. Precisamente en esto podemos notar una diferencia entre Estado y

Nación.

La nación es también un conglomerado de seres humanos unidos por ciertos

vínculos que puede ser la raza, la religión, la tradición histórica, la comunidad de

necesidades y aspiraciones, el lenguaje, la costumbre, la división del trabajo, etc. De

cualquier manera que sea, lo cierto es que también la

JELLINEK señala además como condición indispensable para que la población

pueda ser elemento constitutivo de un Estado, que sus componentes tengan ciertos

derechos en la formación de este y del gobierno. “Por esto un Estado, formado por

esclavos, a cuyo frente estuvieran un gran dueño de plantaciones, solo tendrá de

Estado el nombre”. Así pues, el pueblo tiene dos aspectos: uno subjetivo en cuanto

participa en el poder público, y otro objetivo en cuanto es objeto de dicho poder.

Ambas cualidades, siguen diciendo JELLINEK, no fueron reconocidas sino por la

moderna concepción de la soberanía popular.

Ahora bien, el desconocimiento de esta distinción, ha originado el error de confundir

al Estado con el gobierno, y el de asignar al pueblo una mera función pasiva, es

decir, de simple acatamiento a las ordenes del poderoso. Y es que este doble

aspecto del pueblo solo se percibe claramente en los regímenes democráticos, no

así en los totalitarios. De este modo tendremos que concluir que en estos últimos

regímenes no existen propiamente Estados. “Solo entre hombres libres, dice

Aristoteles, es posible un derecho en el sentido politoc y sin este derecho no hay

Estado”.

1.3.2. Territorio

¿Qué es el territorio de un Estado? Es la porción de superficie terrestre, delimitada

en forma artificial y eventual, en la que vive determinado numero de personas que se

hallan sometidas a un mismo régimen jurídico. Este ultimo dato, que se refiere el

régimen jurídico, obra gran importancia en Kelsen, al grado de que se dice, a

nuestro parecer erróneamente, que este autor identifica al Estado con el derecho.

Ya volveremos más adelante sobre esto. Por lo pronto, dejemos asentado que el

territorio es uno de los elementos básicos del Estado. Dentro de él queda

comprendidos el llamado Mar Territorial y el espacio aéreo correspondiente.

Hans Kelsen dice que territorio es al ámbito e validez espacial de un sistema

normativo.

El papel que el territorio desempeña en el estado:

Territorio Sujeto: Es la personalidad misma del estado que sin este elemento

el estado no podría expresar su voluntad.

Territorio Objeto: es el objeto de dominio o propiedad del estado.

Territorio Limite: Es la circunscripción en cuyo interior ejerce su poder el

estado.

1.3.3. Gobierno

Es un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su

mutua correspondencia, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento

de la libertad tanto civil como político.

De modo que para ROUSSEAU una cosa es el gobierno y otra muy distinta es el

soberano. El soberano, para este autor, es la “Volante Generale” de los ciudadanos

que concurren al pacto social; el dicta las leyes. Los subidots son los que deben

acatar estas leyes; y por ultimo, el gobierno es, según hemos transcrito, un cuerpo

intermedio distinto del soberano y del pueblo, ecanrgado de ejecutarlas.

1.3.4. El orden jurídico:

Es el conjunto de normas de carácter fundamental que forman la constitución

Política de un país donde se establecen principios relacionados con el orden y

régimen político imperante.

1.3.5. Soberanía

El estado es libre soberano e independiente ningún otro estado tiene injerencia en

las decisiones políticas, jurídicas administrativas.

La soberanía, como hemos dicho, es un poder. La soberanía es el poder de

autolimitarse y autoobligarse jurídicamente, sin que ninguna otra fuerza o poder

coacciones a ello. Soberanía no indica ilimitabilidad, sino tan solo facultades de

determinarse por si mismo exclusivamente, y por tanto, la autolimiatcion del poder

del Estado, no obligado jurídicamente por poderes extraños para instituir un orden

dado sobre la base del cual solo la actividad del Estado adquiere un carácter

jurídico. Expresada en una formula breve significa, por tanto, la soberanía, la

propiedad del poder de un Estado, en virtud de la cual corresponde exclusivamente

a este la capacidad de determinarse en lo jurídico y de obligare a si mismo.

En conclusión podernos señalar como notas características de la soberanía, las

siguientes: Su unicidad, su indivisibilidad, su permanencia, su imprescriptibilidad, su

inajenabilidad y su independencia.

1.3.6. Elemento Teleológico:

El fin supremo del estado es la realización del bien común.

1.3.7. Poder Originario

El poder que el pueblo delega para su ejercicio al gobierno o autoridad, los

funcionarios públicos para el ejercicio del poder no puede ser ilimitado, sus

atribuciones están sometidos a la Constitución y demás leyes.

Como hemos dicho, el poder autárquico del Estado no solamente es soberano, sino

también originario. Con esto se quiere decir, de acuerdo con JELLINEK, que es un

poder de dominación, un imperium; tiene fuerza suficiente para hacer cumplir sus

órdenes. los poderes de las demás asociaciones o grupos menores dentro del

Estado son, en cambio, derivados, es decir, su fuerza la toman del poder originario,

no son dominantes. Pueden incluso fijar ciertas sanciones para los que no observen

sus normas, pero estas sanciones tendrán un carácter meramente disciplinario. por

otra parte, carecen de los medios necesarios para impedir que alguno de sus

miembro abandone la agrupación.

El poder de dominación por el contrario, es un poder irresistible. dominar quiere decir

mandar de un modo incondicionado y poder ejercitar la coacción para que se

cumplan los mandatos. El sometido a cualquier poder pude sustraerse a él, a menos

que se trate del poder de dominación. Cualquiera otra asociación puede expulsar,

pero la asociación dotada de derecho de dominación pude mantenerlo, en virtud de

la fuerza que le es originaria, entro de la asociación. Sólo es posible salir de un

Estado para someterse a otro. Al imperium no puede sustraerse de hoy nadie,

incluso aquel que vive errante, a menos que huya a un desierto o a las proximidades

del polo.

Este poder originario o de dominación es el que distingue a un Estado propiamente

tal, de las provincias de una confederación o Estado federal, mal llamadas, a su

vez, ESTADOS. Toda la fuerza que éstas poseen la reciben del Estado del que

forman parte. Si la Constitución mexicana, por ejemplo, no les concediera a las

entidades federativas la facultad para autogobernarse limitativamente, todo su poder

se esfumaría y pasaría a formar parte del poder central. Por lo demás, las provincias

de los estados federales no pueden obligar a sus miembros a permanecer dentro de

ellas, lo cual sí pueden hacer aquéllos.

Podríamos, pues, concluir que los elementos del Estado son el territorio, la población

(gobernados y gobernantes) y el poder autárquico (soberano y originario). De

acuerdo con estos elementos, podemos definir al Estado como un conjunto de seres

humnos que viven sobre un territorio, regidos por un poder autárquico.

Pero· este poder necesita traducirse en normas jurídicas generales que delimiten las

facultades y obligaciones de los miembros del Estado. Y decimos que estas normas

deben ser generales, porque ardua tareas sería la de estar creando disposiciones o

preceptos especiales para cada individuo o para cada caso en particular. Jura non in

singulas personas, sed generaliterconstituuntur.

Con la formación del derecho, el Estado adquiere unidad, solidez y cohesión: forja

su personalidad.

1.4. PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

No nos ocuparemos de analizar las innumerables doctrinas que sobre la

personalidad del Estado se han expuesto, por juzgar hasta cierto punto inútil esta

tarea.

¿Es el Estado una persona distinta de las demás personas biológicas que lo

forman?

¿Tiene una voluntad propia, ajena a la de los individuos que lo componen? He ahí

el problema de su personalidad.

A primera vista parece que el Estado no posee una voluntad propia y, en

consecuencia, una personalidad distinta de la de cada uno de sus integrantes. Se

preguntar, en efecto: ¿Cómo podría decirse que un ser no dotado de vida biológica

(permítaseme el pleonasmo), de vida en el exacto sentido de la palabra, pueda, sin

embargo, tener un impulso, un aliento vital que lo mueva a pensar, a sentir y a

querer, como cualquier ser humano? Empero, a diario se nos manifiesta una

voluntad esta al que no podemos identificar con las diversas voluntades de los

individuos que integran el gobierno o la población del Estado. Pongamos un

ejemplo: cuando un poder legislativo, constituido en asamblea, elabora, discute,

aprueba y dicta un cuerpo de leyes que debe sancionar, promulgar y publicar el

poder ejecutivo, ¿de cuál o de cuáles de las voluntades que integran ambos poderes

es finalmente la obra legislativa? ¿Podría decirse que es el producto de todas las

voluntades participantes? Quizá se diga: el cuerpo legar sería el resultado de todas

las voluntades de los que lo aprobaron. ¿Pero es posible que todos los que

aprueban un código jurídico estén completamente de acuerdo con la totalidad de su

contenido? ¿No puede haber, y de hecho las hay, numerosas discrepancias entre

ellos? no obstante, el código en sí, en unidad, en conjunto, representa una voluntad

que no es el simple agregado de todas y cada una de las voluntades que

intervinieron con su elaboración, sino una distinta, propia, peculiar: una voluntad

estatal. ¿Cómo puede explicarse esto? De una manera sencilla: las voluntades

individuales, al unirse, forman una voluntad única, independiente, diferente de cada

una de ellas y de su conjunto. Esta voluntad nueva no puede ser el simple agregado

de las voluntades individuales que le dieron origen, porque entonces podría

fraccionarse, dividirse; y bien es sabido que ninguna voluntad puede fragmentarse

en otras más pequeñas. Una vez nacido el hijo, se le desliga del cordón umbilical, y

desde entonces adquiere vida propia, independiente a la de la madre. Imaginemos

cierta cantidad de gotas que, al caer en un mismo recipiente, se entremezclan y

forman una sola más líquida en la que no es posible distinguir cada una de las gotas

que cayeron. Cosa semejante sucede con la voluntad del Estado. Las asambleas

legislativas, donde se manifiesta ésta, son un inmenso crisol en donde se funden las

voluntades individuales de sus miembros y, según la ficción democrática, de la

mayoría del pueblo. El Estado, como persona creada por el derecho, necesita una

voluntad propia para poder ejercer sus facultades y cumplir con sus obligaciones;

ésta se forma naturalmente, a fortiori , con voluntades de personas físicas, pero no

se identifica con ellas.

Muchas son las teorías que se han expuesto para explicar la personalidad del

Estado. Entre otras mencionaremos:

a) La de ficción: La fundación de esta teoría es atribuida a Friedrich Carl VON

SAVIGNY. para este autor, hay dos clases de personas: las naturales, o sea,

los individuos, y las jurídicas. estas últimas no son sino sujetos de bienes,

capaces de poseer, de adquirir en propiedad, creados ficticia y artificialmente

por el derecho, para ciertos fines jurídicos. como son capaces de propiedad,

de posesión, pero no de obrar, de hacer “actos necesarios para adquirir”,

deben ser representados por un ser que piensa y quiere, por un individuo.

Savigny: señala algunas diferencias entre las personas jurídicas:

1ª. Hay personas jurídicas que tienen “une exitencenaturelleounecessarie”.

(Una existencia natural o necesaria), como son las ciudades y comunidades;

personas jurídicas que tienen una existencia artificial o contingente, como son

las fundaciones y asociaciones, y personas jurídicas que tienen una condición

intermedia, como son las corporaciones de artesanos y otras.

2ª. El derecho de las personas jurídicas llamadas corporaciones

(comunidades, sociedades de artesanos, sociedades industriales) descansa

no sobre sus miembros tomados individualmente, ni aun sobre todos sus

miembros reunidos, sino sobre un conjunto ideal. Por eso el cambio total o

parcial de estos miembros no les afecta ni en su esencia ni en su unidad. Hay

corporaciones que tienen una constitución sabiamente elaborada como son

las comunidades y las universidades y corporaciones que tienen una

organización incompleta, respondiendo a un fin determinado, como las aldeas

y casi siempre las corporaciones de artesanos.

Las personas jurídicas llamadas fundaciones descansan en un fin general ya

sea religioso, cultural, científico, artístico, caritativo. Los cabildos,

universidades pertenecen a han pertenecido tanto a una como a otra clase.

3ª Finalmente, como una distinción aparte, señala Savigny “la mas

importante de las personas jurídicas, el fisco es decir, el Estado mismo,

considerado como capaz de propiedad privada.

De modo que podemos concluir que para Savigny el Estado solo existe como

persona jurídica creada ficticia, artificialmente, cuando es sujeto capaz de

adquirir bienes en propiedad privada.

varias han sido las críticas que han hecho a esta doctrina: las personas

jurídicas no son meras ficciones, sino realidades (Francesco Ferrara); limita la

capacidad de dichas personas al campo patrimonial, y su concepto, al

derecho privado; al decir que las ultimas son meras creaciones artificiales del

derecho, se convierten en instrumento de la tiranía y el despotismo

( Raymundo Saleilles); no explica la existencia de la personalidad del Estado,

porque si las personas jurídicas son creadas ficticiamente por este, a él,

¿ quién lo crea? (Giorgio del Vecchio)

H. Berthelemy: se une a la teoría de la ficción y dice que la personalidad del

Estado solo es aceptable cuando este realiza actos de gestión en el derecho

privado, no así cuando ejecuta actos de autoridad, pues entonces es poder

público. este autor aclara: Los actos de gestión son aquellos que hacen los

administradores en tanto que representantes legales de las personas

administrativas ya sea para el dominio privado del cual tienen la guarda, ya

sea para los servicios públicos de los cuales tienen el cargo.

b) La del patrimonio impersonal o de los derechos sin sujeto. los

antecedentes de esta doctrina se encuentran en el pensamiento del antiguo

jurisconsulto romano LABEO (LABEON) quien ante el caso de saber a quien

compete un interdicto por una obra nueva ejecutada en un bien de una

herencia yacente, llego a la conclusión de que existen derechos sin sujeto.

BernhardWindscheid hizo suya esta teoría, para defender contra Rudolf Von

Ihering su concepción de la esencia del derecho subjetivo como “el poder

conferido por el derecho a la voluntad” y A. Brinz la aprovecho para

solucionar con ella el problema de la personalidad jurídica. No es cierto, dice

Brinz, que existan dos clases de personas: las naturales y las jurídicas; lo que

existe son dos patrimonios: los personales y los impersonales. los primeros

son los que tienen relación con las personas naturales, quienes son los

sujetos de los derechos, y los segundos no tiene sujetos, sino que están

adscritos a un fin; por ello resulta inútil la ficción de la personalidad jurídica.

A esta teoría se le ha hecho la crítica de que siendo el derecho una relación

entre dos términos, uno de los cuales es el sujeto, no puede existir sino uno

de ellos; además, el patrimonio personal, como el impersonal, tiene su fin:

También el patrimonio de persona sirve a un fin, como el patrimonio de fin

sirve a personas. Y si esto es así. ¿Por qué no basta este fin para la

existencia del patrimonio personal?; ¿ por qué no decir, en definitiva, que

tanto el patrimonio personal como el impersonal son derechos sin sujetos?

(Manuel Cervantes); por otra parte, para que exista un fin, es necesario que

haya una voluntad que lo persiga; de otra manera, eliminado el sujeto volitivo,

pierde todo sentido el concepto teleológico ( Giorgio del Vecchio).

Al negar la existencia de las personas jurídicas, la teoría de Brinz está

negando, consecuentemente, en última instancia, la personalidad del Estado.

LeonDuguit niega también esta personalidad, diciendo que la misma seria

creada por la ley, y esta, a su vez, es creada por el Estado; en consecuencia,

para que la personalidad estatal exista, es necesario que el Estado la forme a

través de la ley, pero este no la puede formar, porque en esos momentos

todavía no existe como persona. Se forma así, dice Duguit, un círculo vicioso

del que es imposible de salir. De ahí que también niegue la existencia de la

soberanía y el poder público como derechos; no siendo persona el Estado, no

puede ser titular de ellos.

c) La de la realidad orgánica de la persona jurídica. Esta teoría forma parte

de las múltiples doctrinas que sostienen, con más o menos variantes, la

realidad de las personas colectivas. fue defendida por Otto Friedrich Von

Gierke, para quien estas personas son organismos sociales con espíritu

propio, con vida propia, independiente de la de los individuos que los

integran; son unidades superindividuales que tienen como base las

voluntades colectivas formadas por las comunes de todos sus miembros,

orgánicamente constituidas; estas voluntades colectivas manifiestan por

medio de sus órganos sociales, así como las individuales se manifiestan por

medio de sus órganos sociales, así como las individuales se manifiestan por

medio de los órganos corporales. las personas jurídicas se forman según

Gierke, con fragmentos de la personalidad de los miembros que las

componen ( pues de acuerdo con las concepciones germánicas, la

personalidad es divisible y transmisible en parte)

A la teoría de Gierke se le han hecho, entre otras, las criticas siguientes: huye

de una ficción jurídica, para caer en una ficción sociológica; no hay cuerpos ni

espíritus sociales; las sociedades no son organismos, sino organizaciones; la

manera como se integra la personalidad del ente colectivo real es meramente

ficticia e imaginativa; cada vez que existiera un grupo de hombres unidos por

vínculos colectivos, debería existir también una persona jurídica, lo que no

siempre sucede. (Por ejemplo en la copropiedad y en la familia), pues solo

hay personalidad moral cuando el sujeto de derecho esta indeterminado o es

incierto.

Todas las denominadas teorías organicistas, de las cuales ya encontramos

esbozoas en PLATON, sólo son aceptables cuando hablan del organismo

estatal en forma metafórica, como lo hacen Johann K. BLUNTSCHLI y A.

SCHAFFLE, pero no cuando llegan a las exageraciones de algunos autores

como Paul VON LILIENFELD, quienes equiparan al Estado con un verdadero

organismo biológico.

d) La llamada teoría de la representación. A falta de otro nombre, Manuel

CERVANTES llama así a la teoría de Thomas HOBBES sobre la

personalidad. opina el pensador inglés que existen dos clases de personas:

las naturales y las “fingidas” o artificiales. Las primeras son aquellas cuyas

palabras y acciones son consideradas como suyas propias; las segundas,

aquellas cuyas palabras y acciones son consideradas como representando

las palabras y acciones de otro hombre o de alguna cosa a la cual son

atribuidas, ya sea verdaderamente o por ficción. En este último caso, la

persona artificial que representa es el actor; y aquél a quien pertenecen las

palabras y acciones es el autor. en tal circunstancia, el actor obra por

autorización. Cuando se trata de una multitud de hombres, la misma se

constituye en una persona, cuando está representada por un hombre o por

otra persona, lo que debe hacerse con el consentimiento de cada uno de los

miembros de la multitud en particular. Puesto que los integrantes de la

multitud son muchos y no uno, muchos son también los autores de todo lo

que diga o haga el representante en nombre de ellos.

De esta manera, para HOBBES la personalidad del Estado es también una

ficción, pero consistente en atribuir las palabras y actos del representante a

los representados o autores; la persona jurídica estatal adquiere su unidad de

la unidad de la representación. Esta doctrina es insostenible, porque en el

fondo identifica a la persona del Estado con la persona del monarca.

La teoría que nosotros aceptamos es la que llamaremos de la abstracción, pero una

abstracción un tanto distinta de la concebida por PUFENDORF, quien considera que

existen dos clases de personas: las físicas y las morales. Las primeras, dice, tienen

una existencia real, natural, material; las segundas son meras creaciones del

intelecto humano, son entes ideales.

A nuestro modo de ver, en el mundo de lo jurídico y, por consiguiente, en el

Estado, todas las personas, tanto las físicas como las morales, tienen algo de real y

algo de ideal. En las personas físicas, lo que tienen de real es su propia naturaleza,

su propio organismo, su propio cuerpo; y lo que tienen de ideal es el atributo de

personalidad que el derecho les reconoce. En las personas morales, su realidad

estriba en el conjunto de individuos o de bienes que las componen; su idealidad, en

el reconocimiento que el derecho mismo hace de su personalidad.

No basta que una persona física exista, para que, desde el punto de vista

jurídico, sea reconocida como tal. Es necesario que el derecho le de ese carácter.

Recordemos, en efecto, que en la antigua Roma había un grupo de seres humanos,

los esclavos que, de acuerdo con el régimen jurídico de entonces, no eran

considerados como personas, sino como cosas, como entes insensibles y sin

derechos, aun cuando en la práctica se les concedieron algunos. El régimen

jurídico pude, pues, aunque no deba, suprimir la personalidad del ser humano. Y

puede también, por el contrario, instituir la personalidad de un ente, como el

Estado, que carece de vida física propia. Pero la personalidad de éste es

completamente distinta de la de los individuos que lo integran. Es verdad que éstos

tienen voluntad propia, conciencia propia, inteligencia propia, y que el Estado no

puede ser concebido sin ellos. Más esto no quiere decir que la voluntad del

organismo estatal sea la misma que la de colectividad, según ya hemos visto.

La personalidad del Estado, sin embargo, no está basada sólo en una ficción

jurídica; tiene elementos reales, como son los que ya hemos examinado: el territorio

la población y el gobierno. Ahora bien, partiendo de estos elementos que hemos

llamado sustratos reales, el derecho hace una abstracción y considera al Estado

como una unidad, como un cuerpo indivisible, como un todo con los atributos de

una persona; en una palabra: le reconoce personalidad, pero una personalidad sui

generis, especial, hasta cierto punto ideal.

No debe confundirse, empero, esta tesis que aceptamos, con la de la ficción.

Nosotros no afirmamos que el Estado sea un ente irreal, artificial, ficticio,

fantasmagórico, sino lo que sostenemos es que tiene algo de real y algo de ideal.

No es lo mismo abstracción que ficción: la abstracción es el proceso que desarrolla

nuestra mente para elevarse de algo material a algo espiritual; no puede haber

abstracción sin una realidad. La ficción, en cambio, es pura creación de la fantasía,

del pensamiento, del intelecto, de la imaginación. La personalidad del Estado es,

por consiguiente, una abstracción jurídica; el derecho le da unidad, consistencia,

fortaleza, cohesión.

¿Pero cómo puede el derecho dar origen a la personalidad del Estado, si es

precisamente éste el que, según se dice, elabora el derecho justamente porque

tiene personalidad y, por tanto, capacidad para ello? Nos encontramos ante el

círculo vicioso planteado por DUGUIT.

1.5. CÒMO EL ESTADO ADQUIERE PERSONALIDAD POR EL DERECHO

El problema que hemos enunciado se reduce a este otro: ¿qué es primero?, ¿el

estado o el derecho? Y, en consecuencia: ¿el Estado da origen al derecho o es el

derecho el que da nacimiento a aquél?

La mayor parte de los autores, por no decir casi todos, reconocen que

cronológicamente el derecho antecede al Estado. Como observa muy bien Kelsen,

en toda comunidad humana ha existido un orden jurídico; en cambio, no en todo

tiempo ha existido lo que en la actualidad conocemos con el nombre de Estado.

Visto desde otro ángulo, y como consecuencia de lo anterior, el derecho puede vivir

independientemente del organismo político. Basta recordar, para esto, el llamado

derecho natural el divino o el racional.

Desde el punto de vista lógico, la relación jurídica también precede al estado “II

vero –dice DEL VECCHIO—è che la volontà individual possono, incontrandosi,

stabilire un limitedellaesigibilitàreciproche (nel che consiste ildiritto) prima ancora che

sorga lo Stato e independientemente de él. El cuerpo estatal no puede tener

existencia sin presuponer la del derecho. En otras palabras: puede haber derecho

sin Estado, pero no puede haber Estado sin derecho. Esto es lo que, en último

análisis, afirma KELSEN, y no una identidad absoluta entre el uno y el otro, como en

forma errónea se le atribuye.

La identidad estriba lógicamente en esto: 2+2=4 y, a su vez, de manera reversible:

4= 2+2. Ahora bien, lo que DELSEN afirma es que todo Estado es un orden jurídico.

Pero esta aparente identificación no es reversible: no todo orden jurídico es un

Estado. Podría creerse que éstas son meras interpretaciones arbitrarias nuestras

del pensamiento de KELSEN; mas los textos mismos del fundador de la escuela

vienesa revelan la veracidad de nuestra afirmación. Citemos ampliamente algunos

de sus párrafos, a título de ejemplo.

Es incorrecto describir al Estado como un poder detrás del derecho, pues esta frase

sugiera la existencia de dos entidades separadas allí donde solo hay una, a saber,

el orden jurídico. El dualismo de Estado y derecho es una duplicación súper flui de

los objetos de nuestro conocimiento, y resulta de la tendencia a personificar e

hipostasiar nuestras personificaciones.

El doble concepto del Estado es lógicamente imposible, entre otras razones porque

no puede haber más de un concepto para un mismo objeto. Solo hay un concepto

jurídico del Estado: el Estado como orden jurídico centralizado.

Jurídico de este último, pues el mismo no puede entenderse sin referirlo a un orden

legal. Las mismas relaciones interhumanas no tienen sentido para el Estado si no se

hallan previstas en sus leyes o sus normas. El concepto sociológico, cuya pretensión

al termino de Estado será examinado ulteriormente, presupone el concepto jurídico,

y o viceversa.

De todo esto concluimos que el fundador de la escuela vienesa no ha identificado

nunca el derecho con el Estado. Y aun cuando en alguna parte de sus obras habla

de identidad entre ambos conceptos, la tal identidad no es absoluta y completa

como han pretendido algunos autores. Si para Kelsen derecho y Estado fueren una

y la misma cosa, no hubiera dicho, insistimos, que todo Estado es un orden jurídico,

pero no todo orden jurídico es un Estado. Porque si estos conceptos fueran de

manera estricta idénticos, todo derecho seria entonces también un Estado, lo cual

sería erróneo, ya que hemos visto que antes de que existiera este, existía ya,

cronológica y lógicamente hablando, un sistema jurídico. Esta anterioridad del

derecho en relación con el Kelsen y Por Georges Renard, por ejemplo, quien

escribe:

Si todo derecho proviene de la ley, es decir del Estado, nuestros antepasados vivían

entonces sin derecho, antes del establecimiento del régimen de Estado.

Así pues, una de dos: o Kelsen se contradice o se le interpreta erróneamente.

Nosotros nos inclinamos a creer este último.

Asentado que el derecho es anterior al Estado, podemos decir que es el que da

origen, el que crea a este como un escultor que modela una estatua. Consideramos

que no, precisamente de aquí proviene la aparente identificación de los dos

conceptos. El Estado surge tan pronto como aparece su primer código jurídico: La

Constitución. De este modo parecería a primera vista que es el derecho el que da

origen al Estada, ya que al formarse la Suprema Ley de toda organización política,

es en estos precisos instantes cuando nace esta. Antes de que se elabore y se

apruebe la Constitución, no hay Estado. Pero, viéndolo bien, podemos decir que

tanto la una como la otra aparecen al mismo tiempo, se implican correlativamente.

Cierto es que si no hay Constitución no hay Estado, pero también es cierto que si no

hay Estado no hay Constitución tampoco, porque si esta existiera, existiría también

aquel.

La Constitución es la que da unidad y fuerza al organismo político, es la que le da

centralización sin la cual no puede concebírsele, al decir de Kelsen. Pero ella misma,

¿de dónde surge?; ¿Cómo se forma?

1.6. NACIMIENTO DE LA CONSTITUCION

Es elemental hacer un estudio más allá del significado etimológico de lo que es una

constitución; por lo cual en este estudio buscamos encontrar la verdadera esencia

de lo que es una constitución, los elementos que al integran, su finalidad, sus

características, los tipos de constituciones que existen, quienes y con qué objeto las

elaboran; así como un enfoque más concreto hacia el análisis de los orígenes de

nuestra constitución de 1917.

La Constitución Política de un país es de suma importancia para la existencia del

mismo. La Carta Magna dicta la organización de un Estado, de una sociedad. Sin la

existencia de una Constitución, el Estado no se podría conformar como tal, de ahí la

importancia de analizar los aspectos más importantes de una Constitución.

El concepto de Constitución ha sido tratado desde Aristóteles, en la antigua Grecia,

así, podemos ve que desde hace muchos siglos ha sido necesario para el hombre

establecer la organización de un Estado, ya que sin una Constitución, carecería de

los elementos necesarios para la supervivencia de una sociedad.

1.7. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN.

Constitución.- ley fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o

aceptada como guía para su gobernación. La constitución fija los límites y define las

relaciones entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo

así las bases para su gobierno. También garantiza al pueblo determinados

derechos. La mayoría de los países tienen una constitución escrita.

1.7.1. Concepto de Constitución según Hans Kelsen.

Para Kelsen el vocablo Constitución tiene dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y

un sentido jurídico-positivo.

Según Kelsen, la Constitución en su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental

o hipótesis básica; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por

lo tanto, no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y a que no es

producto de una estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico. Precisamente, a

partir de esa hipótesis se va a conformar el orden jurídico, cuyo contenido está

subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas

que constituyen el sistema jurídico.

Por su parte, una Constitución en el sentido jurídico-positivo, se sustenta en el

concepto lógico-jurídico, porque la Constitución es un supuesto que le otorga validez

al sistema jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo el sistema

jurídico. En éste concepto la Constitución ya no es un supuesto, es una concepción

de otra naturaleza, es una norma puesta, no supuesta. La Constitución en este

sentido nace como un grado inmediatamente inferior al de la Constitución en su

sentido lógico-jurídico.

Según Kelsen la Constitución puede ser contemplada en dos sentidos: en un sentido

material y en un sentido formal.

En su sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de

normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. Además de la

regulación de la norma que crea otras normas jurídicas, así como los procedimientos

de creación del orden jurídico; también desde el punto de vista material, la

Constitución contempla a los órganos superiores del Estado y sus competencias.

Otro elemento que contiene dicho concepto material, son las relaciones de los

hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. La

Constitución en sentido material implica pues, el contenido de una Constitución.

La Constitución en su sentido material tiene tres contenidos: el proceso de creación

de las normas jurídicas generales, las normas referentes a los órganos del Estado y

sus competencias, y las relaciones de los hombres con el control estatal.

La Constitución en sentido formal –dice Kelsen—es cierto documento solemne, un

conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la

observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación

de tales normas. La Constitución en sentido formal es el documento legal supremo.

Hay una distinción entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales; es decir,

existen normas para su creación y modificación mediante un procedimiento especial,

distintos a los abocados para reformar leyes ordinarias o leyes secundarias.

De acuerdo con Kelsen, el orden moral y el jurídico poseen una gradación en la que

una norma es válida porque se fundamenta en otra más general. Así, dice el jefe de

la escuela vienesa, si un niño pregunta por qué debe hacer tal o cual cosa, se le

responderá que debe hacerla porque sus padres, se lo ordenan, y hay una norma

que dice que los hijos deben obedecer a sus padres; y si pregunta por qué los hijos

deben obedecer a sus padres, se le dirá que deben hacerlo porque los hijos deben

obedecer a sus padres, se le dirá que deben hacerlo porque hay un mandato divino

que así lo ordena; y así sucesivamente, hasta llegar a un límite, a una norma que no

tiene su derivación en otra, y a la cual se le puede llamar norma fundamental. Lo

mismo sucede en el orden jurídico. Si un hombre pregunta por qué se funda esa

sentencia, se ordena una sentencia judicial; si pregunta en que se funda esta

sentencia, se le contestara que en la ley general, y esta a su vez, en la Constitución.

Pero el problema se presenta cuando se pregunta: ¿y la Constitución en que se

basa?, ¿en qué norma mas general halla el fundamento de su validez? Kelsen dice:

puede hallar su fundamento en una Constitución anterior. Y es Constitución anterior,

¿en donde encuentra su punto de apoyo? En una más antigua aun. Y así por ese

estilo, hasta llegar a la primera. Y esta primera, como se origino Kelsen responde:

fue formada por la voluntad de un usurpador, de un audaz y férreo dictador, o por

una asamblea que se reunió para tal fin. De este modo llegaríamos a la conclusión

de que todo orden jurídico descansa, en última instancia, sobre un hecho; (jus ex

facto oritor, se decía en el derecho Romano) el deber ser desemboca en el ser, lo

eidético en lo factico, la validez en la eficacia. Pero esto sería ilógico, sigue diciendo

Kelsen. Una norma solo puede ser originada por otra norma, así como un efecto solo

puede ser provocado por una causa. Entonces es cuando el fundador de la escuela

vienesa enuncia un principio general paro todo sistema jurídico positivo; un hecho lo

convierte en derecho, un facto en norma fundamental, y dice: Debe realizarse la

coacción en la condiciones y en la forma que determina el primer constituyente o las

instancias en que él hace delegación. Es de suponerse que esta coacción no ha de

ser arbitraria fundada en un conjunto de las que forman el orden jurídico.

1.8. IDEAS GENERALES EN TORNO A LA TEORIA DE CONTRATO SOCIAL

Al impulso de autonomía del individuo se opone el instinto de auto conservación

como estímulo que fundamenta la convivencia entre sujetos, basado, según Locke,

en el interés propio que conduce al derecho de propiedad. De manera que un

posible convenio, suscrito por los integrantes del estado de naturaleza, viene a

cumplir con la finalidad de fijar los derechos y deberes de cada individuo al ingresar

a un estado más avanzado de sociedad, con dos condiciones: que este convenio

permita salir del estado de desprotección en que se encuentra el hombre primitivo, si

así lo desea cada cual (2.1) y que la suscripción al contrato sea de carácter

voluntario (2.2).

Aunque los autores contractualitas no lograron ponerse de acuerdo en cuanto a los

medios para realizar el traspaso de un estado al siguiente, existe plena conciencia

de que el contrato social resulta un buen aliciente para salir de una situación de bajo

desarrollo. Al transitar de un estado de desprotección hacia un estado más

avanzado, el individuo puede emplear su iniciativa y su energía en los asuntos

privados de su hacienda, en lugar de tratar continuamente de defenderse de las

agresiones ajenas. Para Hobbes, este propósito es claro, pues la naturaleza del

hombre está compuesta, por un lado, por las pasiones que empujan al individuo a

desear y a luchar por conseguir los bienes del prójimo y, por otro, por la razón que le

aconseja pensar que sin la seguridad del grupo no podrá disfrutar de ningún bien

que consiga: el objetivo de los actos voluntarios de cualquier hombre es algún bien

para sí mismo (Hobbes, 1984: 142).

Para Locke la realidad es bastante distinta, pues, según el filósofo, se suele

confundir el estado de naturaleza con un estado permanente de guerra, lo cual no es

del todo cierto: en estado de naturaleza la vida [transcurre] reunidos según les dicte

su razón, sin nadie que sea superior a ellos sobre la tierra (Locke, 1991: 216). Para

Rousseau, el contrato permite encontrar una forma de asociación que defienda y

proteja a la persona y los bienes de cada asociado: por la cual, uniéndose cada uno

a todos, no obedezca, sin embargo, más que a sí mismo y quede tan libre como

antes (Rousseau, 1991: 22).

Por otro lado, como cada individuo puede suscribir el contrato social de manera

voluntaria y razonada, el convenio adquiere la condición de un poder fiduciario

(fiduciarypower) en el que el pacto se realiza entre los propios suscriptores o

mandantes (el pueblo), que fijan sus propias reglas de comportamiento y piden, a su

vez, a un mandatario (gobernante) en calidad de fiduciario, que asuma las labores

políticas de administrar el gobierno. Esta misma condición es la que vuelve este

convenio reversible, es decir, le otorga la capacidad de poner fin a su vigencia en

virtud de causas mayores, no especificadas previamente, como un desastre global

de tipo natural o una confrontación nuclear de proporciones mundiales.

Para Hobbes, la principal características del contrato social es su carácter

consensual, lo que legitima la sociedad política,:aquellas cosas que en la regulación

de sus acciones ha permitido el soberano, por ejemplo, la libertad de comprar y

vender y de hacer entre sí, contratos de otro género (Hobbes, 1984: 218). Lo mismo

piensa Locke, al señalar que el individuo que suscribe el contrato social se

encuentra bajo un poder establecido por consenso: ni dejarse dominar por ninguna

voluntad ni ley, salvo aquellas que promulgue el poder legislativo (Locke, 1991: 219);

y Rousseau, que indica que el estado de naturaleza no puede subsistir por más

tiempo: encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda la fuerza

común la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual, uniéndose cada uno

a todos, no obedezca sin embargo más que a sí mismo y quede tan libre como antes

(Rousseau, 1991: 22).

La idea del contrato social representa un posible camino prejudicial para transitar de

un estado de desprotección hacia la sociedad política y viceversa, por lo que, como

instrumento de asociación, cumple con la condición de ser un pacto de adhesión

voluntaria que permite abandonar el estado de peligro permanente.

El contrato social no representa un subsistema propiamente tal, pues no pretende

una diferenciación sistémica de elementos bajo cierta condición (en este caso de

seres humanos), sino solamente establece un camino de tránsito entre el

subsistema de sociedad natural y el subsistema de sociedad política, formando un

puente para que los individuos, de manera voluntaria, puedan transitar de uno al otro

subsistema. Esta relación se logra, por lo tanto, al traspasar los límites que dividen

los subsistemas de sociedad natural y de sociedad política, por la simple razón “de

que así lo desea” el individuo: Lo que pierde el hombre por el contrato social es su

libertad natural y un derecho ilimitado a todo cuanto le tienta y que puede alcanzar;

lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo cuanto posee (Rousseau,

1991: 27).

Para Hegel resultan insuficientes los argumentos que tanto Hobbes, como Locke y

Rousseau desarrollan para explicar el hecho de que el individuo cambie su estado

de naturaleza: la razón sugiere adecuadas normas de paz, a las cuales pueden

llegar los hombres por mutuo consentimiento (Hobbes, 1984: 138); o bien: para

suplir nuestra incapacidad de vivir solos y aislados, nos vemos inducidos por

naturaleza a buscar la comunión y camaradería con los otros, no siendo otra la

causa que llevó a los hombres a unirse mutuamente por primera vez en sociedades

políticas (Locke, 1991: 213). Para los contractualitas la voluntad constituye un simple

acto de querer hacer algo; para Hegel, en cambio, corresponde a un largo proceso

de evolución. En el primer caso, el individuo aparece como un sujeto separado y

definido por sí mismo, que se funde y se transforma en un estado producto de su

propia voluntad: es una unidad real de todos ellos en una y la misma persona,

instituida por pacto de cada hombre con los demás, en donde la multitud así unida

en una persona se denomina Estado (Hobbes, 1984: 179), mientras que en la

perspectiva hegeliana el individuo surge como persona singular, purificado de sus

inclinaciones sociales, capaz de fundar su conciencia individual por sobre la

colectiva, producto de su desarrollo evolutivo. Según Hegel, en la etapa inicial del

desarrollo del hombre, los fines y los principios sólo existen en el pensamiento y en

las intenciones pero no en la realidad, por lo que sólo constituyen una posibilidad

que no ha pasado aún a la interioridad de la existencia: es necesario un segundo

momento para su realidad y este momento es la actuación de los hombres en el

mundo (Hegel, 1999: 81).

Este ascenso en la evolución del hombre, de una sociedad inicial al estado de

sociedad política, corresponde así a una etapa que la historia universal presenta en

fases: como conciencia de la libertad: 1) etapa de naturaleza: en esta sociedad lo

moral consiste en que los miembros no han de conducirse unos respecto a otros

como individuos de voluntad libre; 2) etapa de expansión del espíritu, que

corresponde a una etapa intermedia, producto de una incipiente e imperfecta

libertad, y 3) etapa de la época germánica del mundo cristiano, en donde se produce

el ascenso de la libertad parcial a la universalización de la libertad como esencia del

espíritu subjetivo y del espíritu objetivo reconciliado (Hegel, 1999: 131-138). De esta

manera, el progreso aparece en la existencia del individuo como un avance desde lo

imperfecto pues él lleva dentro de sí el germen del impulso hacia lo más perfecto.

El contrato social para justificar el origen del estado y del derecho.

Supongamos que la primera pareja tuvo cuatro hijos y formaron el primer grupo

social, con el paso del tiempo, vivían en armonía, paz, tranquilidad e igualdad; todo

lo que tenían lo compartían, hasta que un día cuando los cuatro hijos eran ya

adultos, a unos de ellos, le picó el instinto de individualidad, lo que es cierto es que

todo ser humano por naturaleza es malo, malvado y egoísta y por su naturaleza

necesita desarrollar y explotar dentro del grupo social esa necesidad de

individualizarse para competir entre el grupo social y evolucionar.

Supóngase que fue al hijo menor a quien se le desarrolló esa naturaleza egoísta y

aplicando su lógica se dice a sí mismo: "Porque yo tengo que permitir que este

pedazo de tierra que he cuidado yo, donde tengo mis cosechas, mi ganado, etc.,

debo compartirlo con el resto del grupo; por lo que, desde hoy decido, que a partir

de este momento, esta tierra y todo lo que hay en ella es mío" con lo que nace el

derecho a la propiedad privada; a partir de ese momento con la decisión de uno de

los miembros del grupo social se rompe el equilibrio de ese grupo social que habría

existido hasta ese momento que era la armonía, paz, tranquilidad e igualdad que se

profesaban todos los miembros del grupo social, porque uno de sus integrantes

presenta una ruptura social, por ello nace otra figura para suplir lo que inicialmente

había, por lo que los otros deciden para acabar con el conflicto, de que aceptan lo

que el hijo menor planteó, pero también él para gozar de lo que producen los demás

tiene miembros del grupo social tiene que pedir permiso.

La materia dice que existe un orden universal, el orden universal está compuesto es

y será siempre igual; en primer lugar el primer personaje que encontramos es al ser

humano, el hombre o la mujer en forma individual; posteriormente con ese hombre

se forma el grupo social, pero desde el momento es que uno de sus integrantes

rompe con el equilibrio por su naturaleza mala, malvada y egoísta; necesariamente

tiene que nacer la figura del Estado y se manifiesta, esta figura del estado, a través

del líder, del gobernante, el patriarca, etc. El decide, dicta las norman, y crea por

primera vez ante el grupo social un dictamen y un mandato, lo cual hace a través de

los instrumentos y elementos que le dicta el cerebro, que es el Derecho Natural.

El hombre no necesita ir a la escuela para entender el Derecho Natural: ( libertad,

Igualdad, derecho a la vida).

Nace la norma jurídica como postulado racional del derecho natural, a través de la

figura del líder o cabeza de un gobernante y a través de la figura del Estado.

¿Dónde se encuentra el contrato social?

En el momento cuando el patriarca establece el primer convenio, pacto, contrato,

etc; entre el grupo social: Esto es tuyo, pero tú también debes respetar lo que es de

los demás.

4. Los derechos naturales del hombre como fundamento del Estado moderno.

Estos derechos naturales del hombre, para aquel momento, eran: la libertad, la

igualdad y el derecho a la vida. El hombre esboza con el derecho por primera vez

estos derechos adquiridos innatamente y se establece por primera vez la norma

jurídica, que por supuesto fue, es y será, tiene y siempre tendrá como precedente

los postulados del derecho natural sea en la materia penal, civil, administrativa,

laboral, etc; toda norma jurídica creada por el ser humano, promulgada y sancionada

legislativamente tendrá su base en los postulados del Derecho Natural: Esta es la

raíz, la base de la norma jurídica en Venezuela y en cualquier parte del universo.

La diferencia estriba en que esos derechos naturales tienen características

particulares que debemos manejar. El hombre nace con ellas y hasta que no acabe

el hombre el Derecho Natural prevalecerá.

Los Derechos naturales son científicamente, objetivamente, a través del intelecto la

base del Derecho, de la norma jurídica y esas características no son más que las

cuatro del Derecho Natural:

a) es innato: nace con el hombre,

b) es inmutable: nadie lo puede cambiar,

c) es imprescriptible: porque nació, se mantiene y se mantendrá en el tiempo y en el

espacio y;

d) es inalienable: porque nadie lo podrá cambiar.

Estas son las cuatro características del Derecho natural del ser humano.

Cuáles son las características que se presentan como justificativo del nacimiento del

Estado moderno, en otras palabras, de la norma de hoy, - según las épocas estamos

en la época contemporánea - Cuál es el justificativo del Derecho Natural; cómo se

caracteriza el Derecho Natural a través de estas cuatros características: es innato,

inalienable, imprescriptible e inmutable.

CONCLUSIONES

Que el Estado es un conglomerado social, político y jurídicamente

constituido, asentado sobre un territorio determinado, sometido a una

actividad que se ejerce a través de sus propios órganos, y cuya soberanía es

reconocida por otros estados y su finalidad es el bien común.

Que La personalidad del Estado no está basada sólo en una ficción jurídica;

tiene elementos reales, como: el territorio la población y el gobierno. Y queel

derecho hace una abstracción y considera al Estado como una unidad, como

un cuerpo indivisible, como un todo con los atributos de una persona; le

reconoce personalidad, pero una personalidad sui generis, especial, hasta

cierto punto ideal.

Que una vez asentado que el derecho es anterior al Estado, podemos decir

que es el que da origen al Estado. El Estado surge tan pronto como aparece

su primer código jurídico: La Constitución.

Que la Constitución Política de un país es de suma importancia para la

existencia del mismo. Es la que rige la organización de un Estado, de una

sociedad. Sin la existencia de una Constitución, el Estado no se podría

conformar como tal.

Que la idea del contrato social representa un posible camino prejudicial para

transitar de un estado de desprotección hacia la sociedad política y viceversa,

por lo que, como instrumento de asociación, cumple con la condición de ser

un pacto de adhesión voluntaria que permite abandonar el estado de peligro

permanente.

BIBLIOGRAFIA

Luis Alfonso Dorantes Tamayo, Filosofía del Derecho, Segunda Edición

Gerardo Prado, Teoría del Estado.