x filosofia derecho

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

FILOSOFIA DEL DERECHO X CICLO- DERECHO


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PRIMERA UNIDAD LECCIÓN Nº 01 LOS PRESOCRATICOS, SOFISTAS Y SOCRATES

I. PRESOCRÁTICOS

La Filosofía del Derecho, como disciplina autónoma, aparece tardíamente, en el siglo XVII, de la mano de pensadores adscritos al pensamiento racionalista (Grocio, Pufendorf, etc.), que son los primeros que propiamente pueden llamarse «filósofos del Derecho», ahora bien, esto no quiere decir que no se venga filosofando ya desde hace muchos siglos en torno al Derecho. Puede, incluso, afirmarse que esa reflexión fue muy temprana, encontrándose ya desde los primeros atisbos de la filosofía, comienzos que han de considerarse unidos a la iniciación del pensamiento filosófico. Ese momento inaugural lo referimos a Grecia en los comienzos del siglo VI a. de C.

El hombre, dio, en un principio a las inquietantes preguntas de por qué suceden las cosas, una respuesta teológica, las mitologías de los pueblos antiguos acallan las inquietudes y ofrecen a la mentalidad humana la explicación que requiere.

Pero llega un momento en que los hombres intuyen la posibilidad de buscar la explicación no en una solución sobrenatural, sino natural, no apelando al mito, sino al lógos, a la razón, no obstante, en los primeros filósofos pesan aún las consideraciones religiosas, así en Grecia, como en toda cultura, la primera filosofía consiste en la racionalización del dogma religioso, en la secularización de lo teológico, sin que se prescinda de este elemento de un modo repentino, sino de la manera paulatina como aconteció hace veintiséis siglos.

Entonces aparece la primera generación de filósofos, llamados presocráticos, denominación que no tiene más valor que el cronológico de señalar que son anteriores a Sócrates. Pero también se les designa como cosmólogos o fisiólogos porque el objetivo principal de sus preocupaciones es el kósmos (el mundo) y la phýsis (la naturaleza).

Los presocráticos empiezan a buscar el origen y la causa de la ordenación de la naturaleza y comienzan por considerar que todas las cosas tienen una origen común.


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Otra preocupación que les embarga es la de intentar explicar el cambio de las cosas, siendo estos dos problemas ontológicos que la naturaleza plantea -el ser de las cosas y la subsistencia en el cambio- no sólo los temas que van a absorber la atención de los presocráticos, sino los que constituyen la trama central de toda la reflexión metafísica de los griegos posteriores.

Los presocráticos debieron realizar un gran esfuerzo para abrir el camino de la reflexión filosófica apuntando unas soluciones originales que, como todo lo nuevo, chocarían sin duda contra la inercia de lo habitual que, además, tenía a su favor el refrendo religioso.

Las doctrinas de los presocráticos las conocemos sólo de modo parcial, a través de fragmentos de sus obras y ni siquiera transmitidos directamente sino, en la gran mayoría de los casos, a través de citas de autores posteriores (Platón, Aristóteles, Diógenes, etc.), que obligan a una continua labor interpretativa.

La preferencia por el tema cosmológico hace que en estos pensadores se encuentren escasas referencias que puedan ofrecer interés a la filosofía jurídico-política; y, cuando las hay, las reflexiones sobre la justicia o las leyes suelen estar teñidas por aquella concepción.

Díke es la diosa Justicia, pero Díke es también la justifica o equilibrio que debe existir en las relaciones entre los hombres. Así, Heráclito, atribuye el orden cósmico a la actividad y vigilancia de Díke sobre los movimientos del Universo, cuando afirma que si el Sol se excediera de sus medidas, esto es, se saliera de su órbita, las Furias, ministros de la Justicia, le obligarían a volver.

Algo distinta es la consideración pitagórica de la justicia. Sabido es cómo los pitagóricos dieron a los problemas capitales del período una solución concorde con su devoción por la matemática: el número y la cantidad constituyen la esencia o principio de las cosas. Esta concepción matematizada del mundo les lleva también a considerar la justicia como una estricta igualdad aritmética entre dos miembros; así, la justicia exige que la pena sea igual al daño causado por el delito y que sean iguales las prestaciones de ambas partes en una relación contractual.

En cuanto al tratamiento que recibe la ley en el pensamiento presocrático, singularmente en Heráclito, la pólis se rige evidentemente por la ley que dictan los hombres; pero esta norma no es, simplemente, producto de la voluntad del legislador, sino que debe reflejar la justicia que late en el orden del kósmos. Por eso afirma el Oscuro de Éfeso que «todas las leyes humanas se alimentan de la ley única divina». El lógos divino que está presente en las cosas produciendo la armonía universal es, por tanto, el modelo en que han de inspirarse las leyes humanas; con lo que en Heráclito se muestra un curioso precedente de la idea cristiana de ley eterna, en la que, a través del concepto de la ley natural, encuentran fundamento las leyes positivas.

II. SOFISTAS

Al período cosmológico le sucede, el antropológico, en el que la atención de la filosofía se traslada desde los problemas de la constitución de las cosas a la consideración del hombre, razón por la que este período se denomina también


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humanista; aunque, a decir verdad, lo que realmente interesa es, en concreto, el «hombre político», es decir, el hombre inserto y actuante en el grupo social. Este período, que ocupa el siglo V a. de C., está cubierto, desde el punto de vista filosófico, por los sofistas y por Sócrates.

Las victorias atenienses con que concluyeron las dos Guerras Médicas hicieron de Atenas las más importante y poderosa ciudad de la Hélade y, al mismo tiempo, un gran centro cultural cuya atracción provocó la presencia de quienes tenían preocupaciones políticas e intelectuales, entre las que se contaban los sofistas, procedentes en su mayoría de la periferia; el cultivo y enseñanza de la filosofía se trasladan desde las colonias a la metrópoli.

El apogeo de Atenas coincide con su hegemonía en el exterior pero trae consigo también profundas modificaciones en la política interior. El sistema aristocrático cede el paso a la democracia, se alcanza el ideal democrático no sólo de la isonomía (igualdad de todos ante la ley), sino también de la isogoría (derecho de todos a hablar).

Hay que recordar que, conforme al sistema procesal griego de la época, las intervenciones ante el Tribunal eran siempre personales, las partes, habían de exponer por sí mismas sus razones, los hechos y los fundamentos legales y lo mismo ocurría en lo que, en terminología actual, llamaríamos jurisdicción penal, pues la acusación corría a cargo de un particular, quien tenía que formularla personalmente, y del mismo modo había de defenderse el acusado. Esto hizo aparecer una profesión nueva, la de logógrafo, que se dedicaba a escribir el discurso que el «Cliente» había de pronunciar ante el Tribunal, lo que explica la destacada importancia que adquirió la retórica: era imprescindible, para quien quisiera prosperar en política o se viera implicado en un proceso, dominar con soltura el lenguaje hablado y aprender, además, la técnica de la argumentación para hacer prosperar sus tesis y derrotar al contrario.

Estos factores, contribuyeron, al auge de los sofistas, verdaderos expertos en retórica. No constituyen escuela, sino que son personajes aislados que enseñan aquí y allá y tienen la osadía de hacer algo inconcebible en su tiempo: cobrar por sus enseñanzas.

La aparición de la generación sofista tiene también causas filosóficas. Las doctrinas de los presocráticos no pudieron ser satisfactorias ni fueron unánimes, sino con frecuencia contradictorias, lo que inevitablemente había de alentar una posición relativista, que es característica del pensamiento sofista: nada es verdadero ni falso, sino que la verdad es siempre relativa y adecuada a cada momento y aun a cada hombre.

Seguramente este relativismo motivó el descrédito en el que rápidamente cayó la palabra «sofista» y con el que ha llegado hasta nosotros, designando a quien maneja argumentos falsos consciente de que lo son.

No todo, sin embargo, ha de ser crítica negativa hacia aquellos hombres, a ellos y a Sócrates se debe el giro dado a la reflexión filosófica; su dedicación a la Dialéctica produjo un perfeccionamiento de ésta; su afición a la oratoria contribuyó a la perfección del lenguaje y de su utilización técnica. Nadie puede, en fin, dejar de reconocer a los sofistas sus notables aportaciones a la Pedagogía.


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Aunque tenemos noticias de varios libros escritos por los sofistas, a nosotros no han llegado sino fragmentos de los mismos, por lo que el cuerpo de doctrina lo conocemos a través de otros autores contemporáneos o posteriores, alguno de los cuales, como Platón, les es francamente hostil, lo que obliga a acoger esos testimonios con alguna cautela. Pese a ello, constituyen caracteres que tipifican el conjunto de su doctrina, el escepticismo y el subjetivismo, una actitud de indiferencia ante el tema religioso, además de la consciente argumentación falaz.

En el terreno estricto de la filosofía jurídica, la más interesante aportación de la sofística es la contraposición entre phýsis y nómos. El nómos o ley humana es algo cambiante, dictado en cada momento por las circunstancias y las conveniencias, cuando no por consideraciones del interés de quien ejerce el poder y la facultad de dar leyes. Esta constante mutación del nómos hace desmerecer a éste a los ojos de los sofistas, sobre todo si se le compara, como ellos hicieron, con la fijeza de la phýsis, una naturaleza siempre igual a sí misma.

La causa de esta contraposición está, según los sofistas, en que el nómos es producto de la voluntad humana, la cual no tiene posibilidad de actuar sobre la naturaleza. De donde se deduce que lo auténtico es lo natural, siendo en cambio un puro artificio lo que los hombres han dispuesto o acordado. Y como la justicia sólo puede encontrarse en la autenticidad, será justo lo que responda a la naturaleza e injusto todo lo demás.

También ponen en contacto los sofistas la phýsis con el nómos o ley humana para hacer ostensible la artificialidad del nómos frente a la autenticidad de la phýsis: a la ley humana, que no es sino algo artificial, variable, contraponen la naturaleza y sus leyes, que representan lo auténtico e inalterable, una justicia objetiva.

Así, en el diálogo platónico La República, Trasímaco sostiene que «lo justo no es otra cosa que lo que conviene al más fuerte».

Esta concepción de las leyes humanas como instrumento en manos de una oligarquía dominante y poderosa para sojuzgar a los más tiene su contrapunto en la doctrina expuesta en el Gorgias platónico por un personaje sofista, Calicles para quien, al contrario, las leyes son utilizadas por una mayoría gris y mediocre como único procedimiento para tener dominados a los hombres fuertes, que son los que naturalmente debían dominar a aquélla.

Mas sea en la concepción de Trasímaco o en la de Calicles, se mantiene siempre la oposición contradictoria entre phýsis y nómos: la ley humana es una pura burla, un invento para revestir la autoridad y legitimar una situación antinatural de opresión de unos pocos sobre lo más o de los más sobre unos pocos y la única ley verdadera es la que emana de la naturaleza.

III. SÓCRATES (470-399 a. de C.)

El exacerbado racionalismo de los sofistas, su implacable crítica de las instituciones jurídico-políticas y el escepticismo de su relativismo hubieran llegado a causar perniciosos efectos en el pensamiento griego de no haber sido en buena parte


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contrarrestados por las enseñanzas de un contemporáneo, Sócrates, que, como los sofistas, se integra dentro de la filosofía antropológica del siglo V.

Sócrates nació en Atenas en el 470, en el momento en que se inicia el esplendor de la ciudad, diez años después de la victoria de Salamina. En el 462 llega al poder Pericles, de modo que la juventud de Sócrates coincide, con la etapa de formidable desarrollo, en todos los aspectos, de su ciudad, pero en el 431 comienza la guerra del Peloponeso, en cuya primera etapa participa, siendo testigo de sucesivas derrotas atenienses hasta el desastroso final del 404. Pero ya desde el 411 Atenas se vio convulsionada, además de por sus guerras exteriores, por graves acontecimientos internos, al caer en ese año la democracia de Pericles y triunfar la oligarquía de los Cuatrocientos, que desemboca en la corta pero sangrienta dictadura de los Treinta Tiranos.

Ante la decadencia de Atenas, Sócrates ve clara su misión: intentar salvar a su ciudad predicando machaconamente la virtud al tiempo que formaba a su alrededor una élite de jóvenes, sus discípulos, sobre los que ejerció un enorme atractivo, que pudieran en su día intervenir en la cosa pública enderezando el destino histórico de Atenas. No consiguió esa dedicación a la política de sus discípulos, pero sí logró, en cambio, que nada menos que cinco de ellos fueran fundadores de sendas escuelas filosóficas (Platón, Euclides, Arístipo, Antístenes, y Fedón).

La actividad fundamental de Sócrates fue, pues, la docente mediante la práctica del diálogo, con el que, poco a poco, iba conduciendo al interlocutor hacia el descubrimiento de la verdad.

Sus constantes criticas a la política ateniense en la última década del siglo v le granjearon la enemistad de los gobernantes, que aprovecharon el proceso suscitado por un tal Meleto al acusar a Sócrates de tres graves delitos: impiedad, introducir divinidades falsas y corromper a la juventud. Tras el discurso del acusador, Sócrates procedió a su defensa con una intervención en la que refutaba las imputaciones de Meleto con toda brillantez y elegancia. El proceso, en los casos graves como era aquél, tenía dos fases. En la primera, después de escuchar la acusación y la defensa, el Tribunal determinaba si el reo era o no culpable; en el caso que nos ocupa, Sócrates fue declarado culpable. Resuelto este extremo, se pasaba a la segunda fase, en la que el procesado, ya culpable, pedía una pena, como ya antes había hecho el acusador. Meleto había solicitado pena de muerte y Sócrates, haciendo gala de la mayor ironía de su vida, se limitó a proponer la ínfima multa de una mina. Como el Tribunal no podía optar por una pena intermedia, se vio obligado, dada la gravedad de los delitos de los que Sócrates había sido ya declarado culpable, a sentenciar la muerte, que se ejecutó un mes después (399).

Sócrates no se sintió tentado por la pluma y murió sin haber escrito obra alguna, por lo que conocemos sus doctrinas a través de los discípulos, singularmente Platón. Esta circunstancia ha hecho que no sea siempre fácil perfilar las teorías socráticas, pues a veces no se distingue con nitidez en los Diálogos platónicos, lo que es pensamiento del maestro y lo que aporta el discípulo.


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En cuanto a lo más sobresaliente del pensamiento socrático en los puntos conexos con la filosofía jurídica, para Sócrates existe, por encima de los hombres, todo un mundo de valores objetivos y, entre ellos, el de la justicia. Ese conjunto de valores es el que articula el orden impuesto al mundo por la Divinidad; luego los hombres, si quieren obrar conforme a los designios divinos, han de implantar y realizar entre ellos aquellas nociones axiológicas1 y, con ellas, la idea de justicia a través de las leyes.

En la filosofía socrática el Estado es una realidad natural, no humana ni arbitraria, encarnando sus leyes el ideal objetivo de justicia, del que en cada hombre en particular hay también como un eco, manifestado en el daimon o voz de la conciencia. Al afirmar Sócrates la existencia de normas de conducta objetivas, avala y garantiza las normas humanas, en lugar de apoyarse en la phýsis para combatirlas, como hicieran los sofistas, por lo que puede afirmarse que su iusnaturalismo es «conservador», frente al carácter revolucionario del iusnaturalismo sofista.

Precisamente por la armonía que existe entre la justicia objetiva y las leyes humanas, éstas deben ser respetadas y obedecidas ciegamente, ya que en ellas se incorpora aquella justicia. Pero incluso en presencia de leyes injustas, Sócrates se inclina también por la obediencia; y no era simple teoría, pues, condenado a muerte por una sentencia a todas luces injusta, prefirió acatarla antes de huir, como sus discípulos le proponían.

CUESTIONARIO 01

1. ¿Cuál fue el aporte de los presocráticos a la filosofía del Derecho? 2. ¿Cuál fue el aporte de los sofistas a la filosofía del Derecho? 3. ¿Cuál fue el aporte de sócrates a la filosofía del Derecho? 4. ¿Cuándo aparece la filosofía del derecho? 5. ¿Qué fue lo más sobresaliente del pensamiento socrático?

PLATÓN Y ARISTÓTELES

I. PLATÓN (427-347 A. DE C.)

1. Esquema de su pensamiento jurídico y político

El pensamiento de Platón, en lo que importa para una historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, se articula en torno a tres temas fundamentales: la

1 Axiología: Teoría de los valores, especialmente de los éticos, los religioso o los estéticos.


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concepción de la justicia, la función y valor de las leyes y las formas de gobierno.

2. La concepción de la justicia

Constituye la justicia una preocupación central en Platón. La justicia ejerce su función en la vida política, esto es, en la vida de convivencia, para llegar a comprender mejor dicha función establece Platón una comparación entre el hombre individual y la ciudad, ya que la polis ideal que describe, debe constituirse siguiendo el modelo natural del hombre concreto.

Posee éste un alma que se manifiesta impulsando tres diferentes tipos de operaciones. De un lado, la actividad racional, que permite al hombre el conocimiento intelectual de las ideas; esta parte del alma reside en la cabeza y su actividad está presidida por la virtud de la phrónesis o prudencia. De otro lado está la actividad irascible, que gobierna el mundo de los impulsos y de los afectos; la parte del alma que los dirige, reside en el pecho, siendo su virtud característica la andreía o fortaleza, por último, hay, una actividad concupiscible que atañe a las actividades vitales (lo que hoy llamaríamos funciones puramente biológicas), asentándose en el vientre la parte del alma correspondiente a ellas; pero tanto las actividades irascibles como las concupiscibles han de someterse en el hombre a la razón, siendo la virtud de la sophrosýne o templanza la que consigue tal sumisión.

Este cuadro de las virtudes humanas fundamentales se completa en Platón con la dikaiosýne o justicia. La función de la justicia en la vida del hombre estriba en procurar el equilibrio del sujeto; no rige, como las otras tres virtudes, una actividad específica, sino que su objeto es, precisamente, dichas virtudes, haciendo que las mismas actúen de modo armonizado y se manifiesten guardando una proporción, sin que ninguna se imponga sobre las demás, de modo que se consiga el hombre cabal, equilibrado.

La ciudad, tiene para Platón la misma estructura trial que hemos visto en el hombre, distinguiéndose tres estamentos o clases que se corresponden exactamente con las tres partes del alma del sujeto individual. La clase de los gobernadores o magistrados, que rigen la vida de la polis es la «raza de oro» y se corresponde con la vida racional, siendo su virtud típica la phrónesis o prudencia. La «raza de plata» está integrada por los guerreros o defensores, cuya misión es proteger a la ciudad; su paralelo es la vida irascible y la virtud que en ellos impera es la andreía o fortaleza. La «raza de bronce y hierro» la constituyen los artesanos, labradores, comerciantes y, en general, cuantos satisfacen las necesidades elementales de la ciudad, están sometidos a la clase de los gobernantes, lográndose ello por la virtud de la sophrosýne o templanza.

También en la ciudad se hace presente la dikaiosýne o justicia, que tiene por objeto impulsar el desarrollo armónico de la polis, de modo que cada estamento se atenga exclusivamente a su misión propia, sin predominio de alguno de ellos, que acabaría con el equilibrio social.

Esta descripción de cómo debe estructurarse la «ciudad ideal» ha planteado el controvertido tema del «comunismo» de Platón. El ateniense, para los dos primeros


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estamentos preconiza la supresión de la familia y de la propiedad privada, de modo que, liberados de las preocupaciones que una y otra entrañan, puedan dedicarse en plenitud al cumplimiento de sus altas responsabilidades. Esto, ha hecho que surja la versión de un Platón comunista. Sin embargo, para que así fuera, la eli- minación de familia y propiedad había de alcanzar a toda la población, cuando lo cierto es que no se extiende al estamento más numeroso de la «raza de bronce y hierro». Lo que sí hay en Platón es una clara concepción colectivista que pone los intereses del grupo siempre por encima de los particulares, preconizando en todo momento la sumisión del individuo a la sociedad. No obstante, en los diálogos de la vejez rectifica no pocas de las pretensiones idealistas de la República.

3. La función y el valor de las leyes

Toda la filosofía platónica gira en tomo a la doctrina de las Ideas. Para Platón, junto al mundo de las realidades que nos acompañan existe otro, el mundo de las ideas; el primero lo conocemos por los sentidos, el segundo mediante la razón. Pero cuando los sentidos nos testimonian la existencia de un mundo de cosas que nos rodean, ofreciéndonoslas como auténticas realidades, nos engañan, pues la verdadera y auténtica realidad es la de las Ideas, por eso, quienes se conforman con el conocimiento que los sentidos les proporcionan adquieren tan sólo una dóxa u opinión, creyendo realidades lo que sólo son sombras, mientras que los sabios o filósofos, que captan racionalmente las ideas, adquieren epistéme, o conocimiento de lo verdadero.

Por eso, para Platón quienes gobiernan la ciudad habrán de ser filósofos, pues éstos podrán conocer el Bien, la Verdad y la Justicia para aplicarlas a la gobernación de la polis.

Así las cosas, en la ciudad regida por los sabios no harán falta leyes, pues los casos concretos serán resueltos por aquéllos por simple aplicación de la idea de Justicia que conocen, como sostiene Platón en la República. Sin embargo, el prudente realismo de su pensamiento último, que ha sustituido al ingenuo entusiasmo anterior, le lleva en la ancianidad a rectificar aquella tesis, sosteniendo en el Político la necesidad de que existan leyes positivas, que los gobernantes deberán formular inspirándose en las Ideas. E igual postura mantiene en las Leyes, donde no sólo afirma la exigencia de leyes positivas, sino que expresa la necesidad de que los propios gobernantes se sometan a ellas.

4. Las formas de gobierno

En el libro VIII de la República describe Platón magistralmente, no sólo las cinco encarnan: la aristocracia, la timocracia, la oligarquía, la democracia y la tiranía.

La forma más justa, la aristocracia, es el gobierno de los sabios previsto en la República para la ciudad ideal, un sistema paternalista en que el poder se ejerce providencialmente por una minoría intelectual, una especie de aristocracia del espíritu. El tipo humano del gobernante en este sistema es el hombre justo, entendida la justicia, como un factor equilibrador de la persona.


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Para Platón, el sistema aristocrático, es el más estable; «pero como todo lo que nace está sujeto a corrupción, tampoco este sistema perdurará eternamente, sino que se destruirá». La destrucción vendrá por el error padecido por los gobernantes en cuanto a las uniones sexuales, error que traerá consigo un desequilibrio social, en las generaciones sucesivas, y un acceso al gobierno de quienes no sean aptos para ello, produciendo el fin del sistema. A él sucede el gobierno de los guerreros, la timocracia o timarquía, caracterizada por el hombre en quien sobresale la ambición y el ansia de honores, así como el afán de atesorar riquezas.

El tercer sistema es la oligarquía, que es «el gobierno basado en el censo, en el cual mandan los ricos, sin que el pobre tenga acceso al gobierno». El tránsito de la timocracia a la oligarquía se produce cuando «las personas ambiciosas pasan a ser amantes del negocio y de la riqueza», generándose la envidia, «establecen una ley en la que fijan una cantidad de dinero... prohibiendo que tenga acceso a los cargos aquél cuya fortuna no llegue al censo establecido».

La cuarta forma de gobierno, la democracia, aparece como una consecuencia inevitable de la oligarquía, pues la acumulación de riquezas por el grupo oligárquico toma a éste inclinado a la molicie y a los placeres, remiso al trabajo, de modo que llega un momento en que bastará un pequeño esfuerzo combinado de la mayoría sometida para derrocarle, acabando con los oligarcas. La forma democrática tiene como característica más acusada la libertad, que Platón mira con no disimulado recelo, fijándose sólo en sus aspectos negativos: con la democracia hay «licencia para hacer lo que a cada uno se le antoje». Y otro aspecto subraya Platón, igualmente negativo para las concepciones sociológicas de los griegos: la democracia, a través de la libertad, conduce a la absoluta igualdad de todos, de los hijos con los padres, de los metecos y extranjeros con los ciudadanos, de los discípulos con los maestros, de los jóvenes con los ancianos, de las mujeres con los hombres y hasta de los esclavos con los libres.

Naturalmente, un régimen como el que Platón pinta no puede sostenerse, necesariamente se corrompe y cae, y da paso a la tiranía. Su aparición obedece a los excesos de la democracia, pues «todo exceso en el obrar suele producir un gran cambio hacia su contrario». El fin de la democracia está marcado, pues, por el signo de la licencia y del libertinaje.

Platón describe como tipo humano del tirano al audaz, violento, dispuesto a todo para satisfacer sus propios deseos, se rodea de amigos aduladores, elimina a los discrepantes, etc. Al principio, disimulará sus intenciones, pero pronto someterá a todos al gobierno más despótico y aborrecible.

La tiranía representa al grado máximo de injusticia en la vida política; más allá no se puede ir, pero Platón no explica cómo termina el tirano ni el régimen que sobrevenga a su caída, Platón no cierra el ciclo, lo que después le censurará Aristóteles.

De las formas de gobierno se habla también en el Político, pero no dando, como en la República, una visión dinámica de cómo se transita de unas a otras en la realidad histórica, sino ofreciendo un esquema estático que pretende explicar cómo son las


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diferentes «constituciones políticas», según las llama Platón. Para esta descripción, maneja el filósofo dos criterios combinados: el del número de los que gobiernan y el de la sumisión o no a las leyes en el ejercicio del gobierno. Este segundo criterio permite distinguir las formas «perfectas» (aquéllas en que se gobierna de conformidad con las leyes) de las «imperfectas» (en las que los gobernantes violan las leyes). Conjugando ambos puntos de vista resultan seis formas de gobierno: tres perfectas, que son la monarquía cuando gobierna uno solo, la aristocracia, si el gobierno es de unos cuantos, y la democracia, que es el gobierno de la multitud. Pero en los tres casos cabe que el poder se ejerza con desprecio de las leyes, apareciendo entonces las tres formas imperfectas que son, cada una, a modo de corrupción de su paralela forma perfecta: respectivamente, la tiranía, la oligarquía y una tercera (la correspondiente a la democracia) a la que Platón no da nombre, pero que, en la terminología actual, podría denominarse demagogia.

Platón considera preferible el gobierno de uno que el de la multitud, por lo que, entre las formas perfectas, es la mejor la monarquía, después la aristocracia y por último la democracia; en las formas corruptas se produce una inversión del orden, allí donde no se respetan las leyes y la justicia ese gobierno resulta el más aborrecible y perverso, de modo que la forma menos mala es la demagogia, después la oligarquía y, como la más repudiable, la tiranía.

Pero como la predilección platónica por la monarquía no es absoluta, opta el filósofo por una séptima forma. A ella, que no es sino la forma mixta de gobierno, llega a través del símil del tejedor, que sabiamente introduce en la trama hilos diferentes para formar la mejor y más bella urdimbre. Esta forma mixta ofrecida por Platón, es un sistema de mutuas compensaciones entre las tres formas perfectas y será acogida con preferencia por numerosos autores de todos los siglos.

II. ARISTÓTELES (384-322 A. DE C.)

1. Esquema de su pensamiento jurídico y político

Cuatro son los más importantes temas de la filosofía jurídica y política de Aristóteles: el problema de la justicia, la equidad, su concepción de la pólis y de las formas de gobierno y el valor de las leyes positivas y su función en la vida política.

2. La justicia y sus clases

Para Aristóteles la justicia es una virtud, por lo que su estudio lo realiza en los tratados éticos, singularmente en la Ética a Nicómaco, junto con las demás virtudes, éstas son de dos clases: intelectuales o dianoéticas y morales o éticas; las primeras se dan en la esfera de la razón y son susceptibles, por tanto, de adquirirse por el aprendizaje, mientras que las otras pertenecen al área de la voluntad y se adquieren por la práctica.

Toda virtud la configura Aristóteles como el término medio entre dos excesos contrapuestos, como el valor es intermedio entre la cobardía y la temeridad. Esta concepción de la virtud es, precisamente, la que lleva al Estagirita a considerar la justicia como la virtud por excelencia.


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En Aristóteles hay también una justicia particular que tiene un claro sentido de alteridad; el objetivo último de la justicia es la igualdad; pero perseguir un tratamiento idéntico en todos los casos podría conducir, en algunas situaciones, a resultados injustos, pues la auténtica justicia aconseja tratar desigualmente los casos desiguales. Ello da pie a Aristóteles para distinguir dos clases de justicia: la distributiva y la correctiva o sinalagmática. La justicia distributiva recibe este nombre porque con arreglo a ella se reparten los honores, los bienes y cualquier otro elemento del bien común del que hayan de participar los ciudadanos, dando más a quien más méritos ostente y menos a quienes menos méritos tenga. La justicia correctiva o sinalagmática, por el contrario, está presidida por la razón de la estricta igualdad desentendiéndose de la condición de las personas para atender sólo al valor de las cosas; y así, será justa una compraventa, por ejemplo, cuando el precio pagado sea igual al valor de la cosa vendida; es la justicia que debe darse en las relaciones entre particulares, a diferencia de la anterior, que ordena las relaciones entre la comunidad y sus miembros. La justicia correctiva se subdivide, a su vez, en conmutativa y judicial. La conmutativa se da cuando la igualdad viene establecida por la voluntad de las partes; pero hay ocasiones en que éstas no puede, o no quieren, establecer la igualdad, que es impuesta por el juez, llamán- dose entonces justicia judicial.

También ofrece Aristóteles una nueva división de la justicia, distinguiendo entre lo justo natural y lo justo legal o convencional. Es justo natural aquello que en todas partes es reputado por tal con independencia de la voluntad humana, en tanto que es justo legal lo que resulta de justicia porque así lo establece la ley humana.

3. La equidad

Aristóteles designa a la equidad con el término epiéikeia. Las leyes se dictan siempre con carácter general, es decir, previendo las cosas que ordinariamente se presentan en la realidad, por lo que no puede tener en cuenta el caso concreto que, por sus especiales circunstancias, pueda resultar singular; cuando así suceda, la aplicación al mismo de la ley general, sin adecuación a esas circunstancias, podría producir un resultado injusto. Para evitarlo, el juez debe aplicar la ley con equidad, esto es, teniendo en cuenta las peculiaridades propias del caso.

La epiéikeia no es pues, en Aristóteles, un elemento corrector de la ley, sino integrador de la misma, completándola en el momento de su aplicación al caso concreto.

En Aristóteles no es la equidad un factor distinto de la justicia, al contrario, la epiéikeia aristotélica es un elemento integrante de la justicia, de modo que no hay una actuación de la justicia y, después, se hace presente la equidad mitigando el rigor de la misma, sino que realmente no puede haber justicia sin equidad puesto que ésta pertenece constitutivamente a aquélla.

4. Concepción política

Al problema del Estado dedicó Aristóteles no pocos de sus escritos, si bien en el corpus aristotelicum figura un tratado especialmente centrado en el tema: la Política.


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En el análisis del Estado, Aristóteles se interesa por el proceso de su formación, para él, las sociedades no son construcciones artificiales, sino instituciones naturales en cuanto que son fruto del instinto de sociabilidad que lleva al hombre a unirse con sus semejantes.

La Política se abre con una afirmación capital: toda ciudad es una comunidad; pero como la comunidad se constituye para alcanzar un bien, es lógico que la pólis, tenga por fin lograr el bien supremo del hombre. Este planteamiento permite al Estagirita explicar la génesis de la polis como una sucesión de situaciones de convivencia de complejidad creciente, cada una de las cuales viene a remediar diferentes tipos de necesidad.

La primera es la de perpetuarse mediante la unión sexual. Se constituye así la familia, la sociedad más elemental, integrada por la relación conyugal y la relación señor-esclavo.

En un segundo momento, las familias, incapaces de subvenir por sí mismas a las necesidades elementales y cotidianas, se unen varias para constituir la aldea. Por último, la comunidad compuesta por varias aldeas es ya una comunidad estatal, caracterizada por la autosuficiencia (autarquía) que le permite ofrecer a los ciudadanos las condiciones para «vivir bien».

La familia y la aldea son fases conducentes al Estado; se sitúa aquí Aristóteles en una línea que ya vimos en Platón: la subordinación de las partes al todo, del individuo a los fines e intereses del Estado.

5. Formas de gobierno

Aristóteles también se ocupa de los diferentes modos de regir la comunidad política, pero no maneja los mismos criterios que Platón, éste atendía al número de los que gobiernan y a la sumisión o no de los gobernantes a las leyes, el Estagirita se fija, además de en el número, en la condición económica de los rectores de la cosa pública y, en cuanto al segundo criterio, en que el gobierno se ejercite con vistas al bien común o para lucro personal.

Las formas justas o puras las denomina así: monarquía, cuando se trata del gobierno de uno; aristocracia, si el gobierno está encomendado a un grupo, y politeia, en el caso del gobierno atribuido a la masa de ciudadanos.

Las formas impuras son sendas desviaciones de las anteriores: respectivamente la tiranía, la oligarquía y la democracia, término que equivale a lo que nosotros denominamos demagogia.

Al igual que Platón, se inclina el Estagirita por una forma mixta de gobierno, pero esta forma mixta en Aristóteles se basa en un acusado pragmatismo. Los peligros vienen del gobierno de los muy ricos o de los muy pobres, pues los primeros son proclives a la insolencia y los segundos a la maldad. Se pronuncia, pues, Aristóteles claramente por un gobierno de la clase media que, además, «es la menos inclinada a evitar el cargo y a codiciarlo». Así para Aristóteles, están bien gobernados aquellos Estados en que la clase media es numerosa y más fuerte que las otras dos».


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6. Las leyes positivas

Para Aristóteles las leyes serán, cuando sean justas, las que guiarán las acciones de gobierno. Todos, y también el gobernante, están sometidos al imperio de la ley.

Esta soberanía de la ley, por la que opta Aristóteles, la proclama en todos los supuestos, lo que le lleva a la siguiente afirmación: «donde las leyes no gobiernan no hay Estado...».

La afirmación de la soberanía de la ley es, en realidad, la proclamación de lo que hoy llamamos «Estado de Derecho», esto es, un Estado en el que los ciudadanos están a cubierto de acciones incontroladas del poder por la vía de la arbitrariedad y donde queda garantizada la seguridad jurídica de todos.

CUESTIONARIO 02

1. ¿Cuál fue el aporte de platón a la filosofía del Derecho? 2. ¿Cuál fue el aporte de aristóteles a la filosofía del derecho?

3. ¿Cuál es la concepción de justicia de platón? 4. ¿Qué es la equidad para aristóteles? 5. ¿Qué es la equidad?


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LECCIÓN Nº 02 ROMA: FILOSOFIA Y JURISPREDUENCIA

I. EL PENSAMIENTO FILOSÓFICO ROMANO

Roma no aportó un sistema de filosofía original, lo cual no obsta para que en el mundo romano se produjera una reflexión filosófica. Ésta, fue llevada a cabo una vez que se introdujeron en Roma las doctrinas filosóficas griegas. Roma absorbió una gran parte de la cultura que se había desarrollado en la vieja Grecia, porque como pueblo joven que era aún no había tenido ocasión de elaborar una propia.

Pero, como es frecuente que suceda cuando un producto cultural es asimilado por una cultura distinta, la filosofía griega sufre una transformación al ser adaptada por Roma. Dicha transformación es singularmente manifiesta en lo que se refiere a la reflexión filosófica sobre el Derecho.

Los romanos, no tenían una tradición filosófica, sin embargo el Derecho había despertado en ellos un enorme interés, hasta el punto de llegar a tratarlo, por primera vez en la historia, con una metodología propia. Los romanos pueden muy bien ser considerados como los creadores de la ciencia jurídica.

Cuando los juristas romanos utilizaron ideas iusfilosóficas tomadas de la filosofía griega, lo hicieron siempre con miras a contribuir a un mejor desarrollo de su actividad, que era la de la práctica jurídica. Por ello evitaron encorsetarse en ningún sistema filosófico que pudiera entorpecerla.

Otro de los motivos por los cuales la filosofía jurídica griega sufre una distorsión al ser utilizada por los juristas romanos es, el hecho de que griegos y romanos hablaran lenguas diferentes. Los griegos ni siquiera contaban en su vocabulario con una palabra cuyo significado coincidiese con lo que para los romanos entrañaba el término ius.

En Grecia se especulaba sobre la ley o la justicia, pero no sobre el Derecho. De modo que, si bien Roma no fue original en lo que respecta al pensamiento filosófico sobre el Derecho, sí fue decisiva para su desarrollo ulterior.

Fue el estoicismo la filosofía griega que más predicamento tuvo en Roma. Si bien el estoicismo producido en la etapa romana verá una versión ecléctica en la que estarán presentes elementos del platonismo y del aristotelismo. Este estoicismo, es conocido como estoicismo medio.

Para los estoicos, el cosmos era un conjunto armónico de seres regido por un logos divino, o ley universal. Este logos divino, en tanto afecta al hombre, constituye su «recta razón» o ley moral humana, cuya máxima consiste en obrar conforme a los dictados de la razón, ya que el hombre es un animal racional.

II. CICERÓN (106~43 A. DE C.)

Cicerón era un jurista práctico, pero su preocupación intelectual no se centró exclusivamente en el desarrollo de la práctica forense, sino que se preocupó además de hallar la auténtica naturaleza del Derecho, la cual ha de realizarse en el terreno


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filosófico. Para conocer el Derecho, por consiguiente, no hay que partir de las leyes positivas, sino de la ley que emana de la razón natural.

Así, hay una ley suprema, constituida por los preceptos de la recta razón y por tanto insita en la naturaleza del hombre, que es el origen y el fundamento del Derecho positivo.

El origen de esta ley natural no es, empero, la razón humana, sino la ley cósmica, el logos divino ordenador del cosmos.

Conforme a esta concepción, la justicia se constituye como justicia objetiva y, por tanto, no ha de ser un producto de la convención humana, hasta el punto de que para Cicerón sólo es verdadero Derecho el que es justo, siendo el único criterio de justicia la ley de la naturaleza, ya que «para distinguir la ley buena de la mala no tenemos más norma que la de la naturaleza».

Sin embargo, pese a que Cicerón establezca como fundamento del Derecho la ley natural, desarrollará un tratamiento de las leyes ocupándose del Derecho positivo. Y así se evidencia cuando realiza su distinción del Derecho en ius gentium, ius civile e ius naturale. El ius gentium, está constituido por un conjunto de normas (positivas) comunes a los romanos y a los otros pueblos. El ius civile, también positivo, se distingue del ius gentium porque es propio y peculiar del pueblo romano. Y ambos tienen su fundamento en el ius naturale constituido por la lex naturalis.

En lo que se refiere a su pensamiento político, éste se halla claramente influenciado por el jurídico. Para Cicerón, el Derecho no sólo realiza la justicia, sino también la seguridad. Por eso considera al Derecho como un freno a la tiranía, de aquí que para Cicerón el Estado se trata de una sociedad organizada jurídicamente en la que todos gozan de la igualdad de derechos, cuyo vínculo es la ley.

La influencia ejercida por el pensamiento ciceroniano, fue importante, dado que sus doctrinas tuvieron una gran difusión y contribuyó a divulgar las doctrinas de las que él se había nutrido, particularmente de las estoicas relativas al Derecho natural recogidas de sus obras por la Patrística y los escolásticos.

III. LA JURISPRUDENCIA ROMANA

Los juristas romanos destacan por haber tratado metódicamente el material jurídico en el que se desenvolvía su actividad y, por ello, son justamente considerados como los primeros científicos del derecho.

La influencia filosófica ejercida por el pensamiento griego fue fundamentalmente la estoica. Sin embargo, los juristas romanos no utilizaron el método científico de la Stoa, la lógica, sino que el método empleado por los juristas romanos, no era otro que el propio pensamiento problemático (la Tópica). Se trata, de un método de resolución de problemas particulares que utiliza unas directrices previamente admitidas en el proceso de la discusión de la cuestión tratada, en vez de meros principios lógicos.

Estas directrices, llamadas topoi pueden ser cualesquiera tipo de argumentos aceptados con generalidad, los cuales permiten, gracias al hecho de ser compartidos


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por la mayoría de los miembros de una sociedad, un nivel óptimo de consenso, posibilitando la resolución de los conflictos en un marco de entendimiento común.

Según Stroux y Viehweg, los juristas habrían estado mucho más influidos por la dialéctica aristotélica que por la lógica estoica. Pero sobre esta influencia, cabe, sin embargo hacer alguna matización.

Para Cicerón, la tópica no es sino un método para obtener argumentos capaces de persuadir a un auditorio. Estos argumentos estarían contenidos en una especie de depósitos, que Cicerón llama loci, transcripción latina del término griego topoi. De los mismos hace Cicerón distintas clasificaciones. García Amado recoge las vertidas en De oratore y en la Tópica, según las cuales Cicerón distingue entre dos tipos de «lugares», «... los extrínsecos al asunto y los resultantes de la dialéctica y la argumentación o intrínsecos. Los primeros son proporcionados por testimonios, contratos, decisiones de los jurisconsultos, confesiones obtenidas por tortura, etc.,». Es decir, argumentos que convencen desde fuera del asunto. El orador hace uso de los mismos, pero no demuestra con ellos su propia habilidad para hallar puntos de vista o argumentos, lo que sí hace cuando trae a colación los lugares intrínsecos o inherentes al asunto.

Esta clasificación plantea, como cualquiera de las ofrecidas por otras doctrinas tópicas, el problema de la elección de los «tópicos» más convenientes para cada caso. Según García Amado, Cicerón no ofrece explícitamente una solución, sino tan sólo algunas indicaciones generales; sin embargo, cabría encontrar dentro del pensamiento ciceroniano una vía para arrojar luz sobre esta cuestión. Y es referirla a la doctrina del status.

La doctrina del status es un procedimiento para ordenar las cuestiones presentes en cada caso de conflicto y fijar los puntos de discusión de los hechos y del derecho.

Cicerón acude a esta doctrina del status como una posible vía de selección de los lugares de argumentación. Se trataría, de comenzar centrando el status, es decir, el punto a discutir. A partir de aquí se haría necesario seleccionar, de entre todos los argumentos posibles, aquellos más apropiados al caso concreto.

Sin embargo, en el momento de la elección de los más indicados sería necesario poseer un criterio de selección. Para Cicerón, ese criterio sería el «sentido común».

Kaser se muestra de acuerdo en que el pensamiento jurídico romano constituye un modo de pensar casuístico, pero no cree que sea exactamente tópico, para Kaser, los juristas romanos se habrían limitado a captar las soluciones a los problemas que se les planteaban de una manera intuitiva, aplicando el buen sentido y la experiencia para hallar la solución correcta en cada caso.

Sentido jurídico, realismo y tradicionalismo fueron los pilares básicos del método de los juristas romanos, sin embargo, y pese a la utilización de un método científico en el tratamiento del Derecho, los juristas romanos no realizaron un estudio sistemático del mismo.

Tal ausencia de sistema pudo deberse también a que el jurista romano simplemente no se propuso desarrollar una labor científica; el jurista romano no sentía


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como un científico, sino más bien como un sacerdote ya que, en su origen, la jurisprudencia era una actividad propia de los pontífices.

El jurisconsulto romano buscaba la verdad, y por ello desdeñaba el estilo florido de los oradores del foro; sin embargo, muchos de estos juristas, expusieron sus ideas acerca de la ley, el Derecho natural o la justicia haciéndose eco del pensamiento filosófico griego y, en especial, del estoicismo. Si bien los juristas romanos, al tratar de introducir esta filosofía en sus esquemas jurídicos referidos esencialmente al Derecho positivo, la distorsionan, los conceptos estoicos de la ley universal o ley natural no fueron siempre bien asimilados por los juristas romanos, pues no son pocas las ocasiones en que confunden una con otra. No ocurre así con el concepto de ley humano, que identifican claramente con el ius civile, o Derecho propio de cada ciudad.

CUESTIONARIO 03

1. ¿Cuál fue el pensamiento filosófico romano? 2. ¿Qué aportó cicerón a la filosofía del Derecho? 3. ¿Qué abarcó la jurisprudencia romana? 4. ¿Qué es el ius gentium? 5. ¿Qué es el ius civile?

CRISTIANISMO Y FILOSOFIA. LA PATRISTICA

I. ENCUENTRO ENTRE FILOSOFÍA Y CRISTIANISMO

El cristianismo supuso cambios en la sociedad de su tiempo, y su vez influiría en el Derecho y daría un enfoque distinto a la filosofía existente, amén de la influencia que ejerció sobre otros ámbitos de la cultura.

A lo largo del período antiguo pagano se va produciendo paulatinamente un proceso ascendente, en orden a la especulación, que va desde los orígenes hasta alcanzar su máximo esplendor con Platón y Aristóteles, a partir de los cuales se inicia un período de decadencia, en el cual aparecen una serie de doctrinas, de entre las que deben destacarse el epicureísmo, el pitagorismo, y sobretodo el estoicismo.

Hay que destacar que, los últimos tiempos de la Edad Antigua se caracterizaron por la búsqueda continua de lo divino, así como por el interés exclusivo por el último destino del alma, por su salvación, es decir, que tiene lugar un cambio de actitud en el interés del hombre, produciéndose un abandono de la metafísica, para centrarse en temas relativos al comportamiento humano pasando a primer plano los temas éticos.

Ahora bien, el cristianismo surge exclusivamente como una religión; no se trata de una nueva filosofía que oponer a las ya existentes.


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Por tanto no parece que en el momento inicial del surgimiento de la religión cristiana se plantearan problemas de índole filosófica, no pudiéndose hablar aún de una filosofía cristiana; fue más adelante, una vez que se hubo llevado a cabo la implantación del cristianismo, y a medida que éste fue creciendo y arraigando en la sociedad de su tiempo, cuando surgieron movimientos hostiles y aparecen suspicacias por parte no sólo del pueblo judío, sino de intelectuales y escritores paganos. Es entonces cuando surge la necesidad de emplear argumentaciones filosóficas, fundamentalmente en defensa de la nueva religión, y por tanto, cuando podemos empezar a hablar del encuentro y de la recepción de la filosofía pagana por el cristianismo.

El cristianismo trajo consigo profundas modificaciones morales que influyeron directamente en la sociedad de su tiempo. En primer lugar, por influencia del cristianismo se rompe el monismo político, la unidad política y religiosa característica de la pólis griega. La vinculación entre los fieles cristianos es una unión espiritual basadas en la fe común a un solo Dios, lo que lleva a la necesidad de una autoridad espiritual distinta de la temporal que había existido hasta entonces. Surge así la dualidad poder temporal/poder espiritual que, desde entonces, va a marcar la vida política de la humanidad occidental.

Como aportación del cristianismo a la filosofía se pueden señalar la idea de fraternidad y, relacionada con ella, el nuevo concepto de persona. Cierto es que la idea de fraternidad aparece ya en el estoicismo, pero su conformación es esencialmente distinta de la que aporta el pensamiento cristiano.

La fraternidad estoica, está basada en la existencia de una naturaleza común a todos los hombres. La idea cristiana de fraternidad tiene un origen sobrenatural, todos somos hijos del mismo Dios creador, lo que convierte a los hombres en hermanos y hace surgir entre ellos la virtud de la caridad.

II. SAN PABLO (entre 5 y 15 a. de C. - entre 62 y 67 d. de C.)

San Pablo nace en Tarso y se forma en la filosofía griega, fundamentalmente en el estoicismo; San Pablo en la epístola a los Romanos se refiere en uno de sus párrafos a los gentiles, es decir, a todos los que no son el pueblo judío, haciendo una clara referencia a una ley por naturaleza, escrita en el corazón de los hombres, lo que les lleva a obrar rectamente, aun cuando no tienen conocimiento de la ley, es la ley mosaica, Es clara influencia estoica en el autor, por cuanto en esta doctrina se contiene la idea de una ley natural y racional que el hombre conoce por sí mismo, y que le conduce a obrar rectamente conforme a esa naturaleza racional.

Las referencias de San Pablo a la «ley» son a la ley mosaica, al Decálogo en definitiva. Según San Pablo, nadie puede justificarse por el solo cumplimiento de los preceptos mosaicos, pues el hombre necesita la gracia proveniente de la redención, sin la que no es posible la salvación. La ley únicamente nos dice lo que es pecado, pero no justifica por sí misma..

La doctrina paulina no responde al auténtico concepto de iusnaturalismo, sino que lo que encontramos en ella es la referencia a una ley moral natural; lo que se da en San Pablo es una identificación entre ley natural y Decálogo, y éste sólo nos ofrece una


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normativa moral, con una finalidad sobrenatural, pero no contiene preceptos que regulen la vida de convivencia, por lo que no tiene carácter jurídico.

Sin embargo, esta aceptación por parte de San Pablo de la idea de una ley natural va a favorecer su inclusión en las doctrinas de los Padres de la Iglesia, llegará a culminar en la elaboración de la auténtica teoría iusnaturalista.

También aparece en las epístolas la referencia a la legitimación del poder político que tiene su justificación y legitimación en Dios, que es de quien proviene todo poder, y es quien lo delega en los hombres; «no hay autoridad sino bajo Dios; y las que hay, por Dios han sido establecidas».

Esta idea, que va a perdurar a lo largo de todo el pensamiento cristiano, adquirirá especial importancia en el tema de la diferenciación entre el gobierno legítimo y el ilegítimo según que con dicho poder se busque el bien común de los súbditos o el beneficio particular.

III. LA PATRÍSTICA

Se denomina patrística a la elaboración doctrinal llevada a cabo por los Padres de la Iglesia, a partir del momento de la aparición del cristianismo. El período que abarca puede encuadrarse desde el siglo II hasta aproximadamente el siglo IX.

Se puede dividir en tres períodos. Un primer período que abarcaría hasta el año 200, y en el que el objetivo fundamental se centró en la defensa del cristianismo contra sus adversarios paganos y gnósticos. Es el período que se conoce como apologista. Un segundo período que abarca hasta el año 450, dedicado a la elaboración doctrinal de las creencias cristianas. Este período es el más importante dentro de la patrística y San Agustín su figura más relevante y con quien llega su culminación. Por último, cabe hablar de un tercer período que podemos calificar de decadencia. Este último período es de difícil precisión cronológica en cuanto a su final.

Hay que hacer una distinción entre los llamados Padres orientales y Padres occidentales. A los Padres orientales, más en contacto con la cultura griega, les lleva a una elaboración doctrinal más especulativa, tratando los problemas fundamentales de la teología; los Padres latinos, debido su formación romana, se acercan más a los problemas de orden práctico, fundamentalmente políticos y sociales.

Al filo del siglo II, se producirá la unión entre filosofía y cristianismo, esta unión va a producirse, fundamentalmente por dos razones; por un lado, filósofos e intelectuales paganos llevarán a cabo la crítica contra la nueva religión. Por otro, y dentro del cristianismo, surgirán personas formadas en la filosofía pagana y convertidas al nuevo credo y que se preparan desde su formación intelectual a la defensa del dogma.

Ante esta situación se trata, por tanto, de determinar si es posible conciliar la verdad parcial que se encuentra en las distintas doctrinas paganas con la verdad total del cristianismo.

Se producen, en este sentido, dos posturas diametralmente opuestas. Una, la de aquellos autores que intentaron conciliar los presupuestos filosóficos paganos con el dogma cristiano; la otra, por el contrario, prescinde de todo lo que signifique filosofía


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pagana para centrarse única y exclusivamente en la fe. La fórmula que prevaleció fue la primera, siendo San Agustín su mayor exponente.

CARACTERES

Concepto de justicia

El cristianismo aparece única y exclusivamente como una religión, por lo que no se contienen en ella preceptos relativos a una regulación de las relaciones intersubjetivas. Es más, en cierto modo, se da una oposición entre cristianismo y Derecho en los primeros momentos, incluso, el Derecho suponía el arma en manos del poder para perseguir al pueblo cristiano.

Pese a todo esto, nos encontramos con que en los escritos de los Padres de la Iglesia y, anteriormente, en San Pablo aparece con mucha frecuencia la palabra «justicia, pero el significado de la justicia en la patrística se aproxima más a la concepción griega de virtud moral, integrante de todas las demás virtudes, que a una concepción jurídica que no aparecerá hasta Santo Tomás, influido por Aristóteles.

Filosofía y teología. Razón y fe

Los Padres de la Iglesia no llevan a cabo una diferenciación entre teología y filosofía. Su objetivo fundamental, fue el intento de racionalización de dogma.

Directamente unido a esto nos encontramos con la relación razón-fe. Por la razón podemos llegar al conocimiento de las cosas racionales, pero hay muchas cosas que sobrepasan a nuestra razón y a cuyo conocimiento sólo podemos llegar ayudados por la fe y la revelación.

Siempre, en todo este período, se considera superior esta segunda forma de conocimiento sobre la primera, pero manteniéndolas unidas.

Esta situación se extenderá hasta Santo Tomás, el cual ya inicia un intento de distinción entre ambas, al afirmar que las verdades de la fe sólo se conocen a través de la revelación y que por medio de la razón establecemos los presupuestos para llegar a su conocimiento.

Este intento de Santo Tomás culminará con Guillermo de Ockham, con el cual ya se produce la separación entre filosofía y teología. Ockham parte de la experiencia como única fuente de conocimiento lo excluye todo lo que excede de los límites de la razón, por lo que Dios y todo lo que es objeto de la teología es única y exclusivamente objeto de fe, y no pertenecen al ámbito de la filosofía. De esta forma se consolida la separación entre ambas.

Identificación entre ley natural y Decálogo.

Por influencia de San Pablo, en no pocos autores de la patrística, se establece la identificación entre ley natural y Decálogo.

De esta identificación surge un problema que no todos los padres resuelven del mismo modo, que es el de la necesidad del Decálogo, estando ya en el hombre,


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desde su creación, la ley natural. Parece una duplicación innecesaria de los mismos preceptos.

Algunos Padres distinguen entre un período histórico, que se corresponde con el hombre en estado de inocencia, en el que vivió según la ley natural, y un segundo momento en el que ya su naturaleza corrupta hace necesaria la promulgación de la ley divino-positiva.

Otros autores hablan de un Derecho natural primario y un Derecho natural secundario, que se corresponden con los dos períodos señalados, y en el que el Derecho natural secundario tendrá efectos correctoresde las desviaciones producidas, contiendo elementos coactivos para reconducir al hombre a obrar rectamente.

Sin embargo, el auténtico problema, con respecto al Derecho natural, fue pasado por alto, por la mayoría de los Padres de la Iglesia, y tan sólo fue planteado por San Ambrosio y por San Agustín.

Este problema es que el hecho de la existencia de un Derecho natural que los hombres poseen por naturaleza y que les sirve de criterio para obrar el bien, y por tanto para alcanzar la salvación, deja en entredicho la necesidad de la venida de Cristo para redimimos, así como la gracia y, en general, los sacramentos de la Iglesia.

CUESTIONARIO 04

1. ¿Cuál fue el pensamiento de San Pablo? 2. ¿Qué consecuencias tubo el encuentro entre filosofía y cristianismo? 3. ¿Qué es la patrística? 3. ¿Qué es justicia? 4. ¿Cuáles son los caracteres de la patrística? 5. ¿Cuál es la identificación entre la ley natural y decálogo?


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LECCIÓN Nº 03 SAN AGUSTIN. LA ALTA EDAD MEDIA. LA ESCOLASTICA PRETOMISTA

I. SAN AGUSTÍN (354-430)

1. Filosofía jurídica

La filosofía jurídica y política de San Agustín está expuesta de un modo fragmentario y además, un buen número de sus obras tienen carácter apologético y, por consiguiente, están realizadas al calor de fuertes polémicas.

Uno de los grandes méritos de San Agustín por lo que a su doctrina jurídica se refiere radica en el hecho de haber sido el primer pensador que dentro del ámbito cristiano ofrece una teoría iusnaturalista completa. En el esquema agustiniano hay que distinguir la ley eterna, la ley natural y la ley humana o temporal.

La ley eterna, es la «razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe que se perturbe». La ley eterna afecta, por tanto, a todos los seres pero mientras que los seres irracionales la cumplen de un modo necesario, sin posibilidad de elección, el hombre en cuanto ser dotado de racionalidad la acepta libremente.

La ley natural no es algo distinto de la ley eterna, sino según San Agustín la ley natural es, la ley propia del hombre que le sirve para discernir lo justo de lo injusto y tiene, en todo caso, un carácter objetivo.

Por último, están las leyes humanas o temporales. Éstas encuentran su fundamento y su razón de ser en la ley natural y por ello no podrán separarse de ella si quieren ser auténticas leyes. Obviamente, las leyes establecidas por el legislador humano deben cambiar según lo exijan las circunstancias históricas pero, en ningún caso, puede producirse una desvinculación de las leyes positivas respecto de la natural, pues en ese caso la ley promulgada por el legislador carecería de valor y no tendría carácter obligatorio.

El esquema que propone San Agustín es excesivamente rígido, pues si se afirma que «no es ley la que no es juta» ello implica negar la existencia de la práctica totalidad de las leyes positivas. De cualquier modo, lo cierto es que la doctrina de San Agustín en tomo a la ley y la clasificación de la misma en eterna, natural y temporal tuvo una influencia decisiva en el pensamiento cristiano que se desarrollará durante toda la Edad Media.

Entre los intérpretes de la obra de San Agustín se han suscitado largas discusiones sobre si su actitud es voluntarista o intelectualista. El punto de partida de tal discusión se encuentra en la definición de ley eterna formulada por San Agustín, en la cual la razón y la voluntad aparecen conjuntamente tratándose de determinar si prevalece una u otra o si ambas pueden conjugarse armónicamente.


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Para determinar si la actitud del obispo de Hipona es voluntarista o intelectualista, o si se trata de una solución raciovoluntarista, es necesario distinguir dos etapas en el pensamiento agustiniano cuya separación se encuentra en la viva polémica que sostuvo San Agustín contra Pelagio. Éste era un monje inglés que negaba que el pecado de Adán se hubiese transmitido a su descendencia y, por tanto, la naturaleza humana no está corrompida por el pecado y es capaz de alcanzar la salvación sin la concurrencia de la Gracia divina.

Esta tesis privaba al cristianismo de todo significado, ya que si el hombre no ha sido corrompido por el pecado original, son inútiles la venida de Jesucristo y la redención, e igualmente los sacramentos y la Iglesia. La reacción de San Agustín no se hizo esperar, pero cayó en el extremo opuesto acentuando el papel de la presencia divina en el obrar humano lo que, obviamente, tuvo sus consecuencias por lo que se refiere al Derecho natural.

El pesimismo antropológico que profesa San Agustín le impide confiar plenamente en las posibilidades de la razón del hombre. Por otra parte, la dependencia de la criatura racional respecto de Dios se configura de tal modo que es posible afirmar que el obispo de Hipona defiende la doctrina de la predestinación. Pues bien, si hasta la polémica con Pelagio nuestro autor se había situado en una posición eminentemente racionalista o, al menos, se mantenía el equilibrio entre razón y voluntad, con posterioridad a la herejía pelagiana la actitud de San Agustín es decididamente voluntarista. Ello significa que la doctrina iusnaturalista pasa a un segundo plano y aun cuando no puede decirse que San Agustín reniegue de todo cuanto había escrito anteriormente, es indudable que después de la polémica con Pelagio el iusnaturalismo aparece abandonado.

En cuanto a la teoría agustiniana de la justicia, puede decirse que San Agustín utiliza el término justicia con dos sentidos: en primer lugar, como virtud universal en la que quedan comprendidas el resto de las virtudes. Según esta acepción, la justicia viene representada por el amor a Dios. Pero junto a esta significación aparece otra que ya tiene directa relación con el mundo jurídico. San Agustín recoge la definición que siglos atrás había formulado Cicerón y dice de ella que es «la disposición del espíritu que, respetando la utilidad común atribuye a cada uno su valor». De este modo, la justicia se presenta como una virtud especial cuya función es dar a cada uno lo suyo.

2. Filosofía política

Por lo que respecta a la filosofía política de San Agustín, las interpretaciones que se han hecho de la misma son muy dispares. Además, en esta parcela no es posible distinguir dos etapas puesto que todo (o casi todo) lo que San Agustín dice acerca de la esencia, función y fines del Estado, se contiene en su obra De civitate Dei que es posterior a la polémica con Pelagio.

Existen tres grandes líneas interpretativas en torno a la esencia y justificación del Estado en el pensamiento agustiniano. En primer lugar, la interpretación pesimista que se manifiesta sobre todo en autores del siglo XIX y según la cual el Estado no surge como consecuencia de una tendencia natural en el hombre, sino que es fruto


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del pecado. Por ello, la valoración que hace el cristiano de la sociedad política es negativa.

En segundo lugar, la interpretación ecléctica. Los autores que sostienen esta postura consideran que, si bien el Estado es fruto del pecado, aquél aparece como un remedio divino contra el mismo, esto es, la sociedad política vendría a mitigar en la medida de lo posible los perniciosos efectos del pecado y, a pesar de su origen, debe considerarse como algo valioso.

Por último, la interpretación optimista en virtud de la cual el Estado no es consecuencia del pecado y, consiguientemente, no sería una institución esencialmente mala. Por el contrario, el Estado surge de un modo espontáneo, su existencia responde a la sociabilidad natural de los hombres.

Paradójicamente, podemos considerar que las tres interpretaciones son correctas porque cada una de ellas encierra una parte de verdad. Para explicar esta afirmación hay que distinguir por una parte, la concreta realidad que vive San Agustín, y por otra, el ideal que propone en su obra; San Agustín distingue dos sociedades diversas: la ciudad de Dios y la ciudad terrena «fundadas, una entre los buenos y otra entre los malos». Ambas ciudades se encuentran en continua lucha pero llegará el día en que se produzca el triunfo definitivo de la ciudad de Dios.

Ahora bien, San Agustín no puede sustraerse de la concreta realidad que vive; y el derrumbamiento del Imperio romano provocará en él una fuerte reacción. Por esta razón, en muchas ocasiones, la ciudad de Dios deja de ser una sociedad ideal, y se identifica con la Iglesia temporal y, del mismo modo, la ciudad terrena aparece reflejada en el Estado. De esta forma, la lucha establecida entre la ciudad de Dios y la ciudad terrena, entre buenos y malos, se traslada del plano ideal al plano temporal y es, precisamente, en esta dimensión donde se produce la reflexión acerca del valor del Estado.

La sociedad política, en sí misma considerada, no posee un valor absoluto ya que lo que verdaderamente resulta valioso es la ciudad de Dios, sin embargo, sí puede ser un instrumento eficaz para alcanzar la meta espiritual que San Agustín propugna. Ahora bien, también es cierto que sólo se reconoce el valor al Estado si se cumplen determinadas condiciones, de modo particular, si en él reina la justicia (por tanto, no todo Estado es legítimo).

De todo lo dicho debe inferirse que el único Estado legítimo para San Agustín es el Estado cristiano, aquél en el que se realiza de un modo pleno la justicia y que conducirá a la ciudad de Dios.

3. Valor e influjo de la obra de San Agustín

A San Agustín hay que reconocerle el mérito de haber recogido en su obra los principales sistemas de la filosofía griega, porque a través de ella se transmitieron a la Edad Media, además su doctrina iusnaturalista se convierte en el modelo que seguirán todos los autores cristianos. El iusnaturalismo cristiano aparece propiamente con su obra y, aun cuando en San Pablo y en algunos Padres de la


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Iglesia pueda encontrarse algún precedente, lo cierto es que hasta San Agustín no se establece un sistema completo y ordenado.

Pero la influencia de San Agustín y su obra no termina en los autores de la Edad Media. Todavía hoy es posible encontrar algunos sistemas filosóficos que, de uno u otro modo, hunden sus raíces en el pensamiento agustiniano. En este sentido, podemos decir que la obra de San Agustín no es tan sólo un testimonio histórico que ha perdido vigencia por el transcurso de los siglos, sino que sigue conservando íntegramente su imperecedero valor.

II. LA ALTA EDAD MEDIA

Desde el punto de vista del pensamiento, no desde el punto de vista histórico, puede afirmarse que, con la muerte de San Agustín (430) se produce el fin del mundo antiguo.

Durante el primer periodo de la Edad Media, el comprendido entre los siglos V al IX, se producirá un retroceso importante del espíritu creador, la cultura sufre un duro golpe; el fraccionamiento del Imperio de Occidente impide la comunicación y el desarrollo, una buena parte de las obras clásicas se pierden definitivamente y casi todas las instituciones -con la única excepción de la Iglesia- desaparecen. Sin embargo, y a pesar de tener un carácter excepcional, aparecen algunos hombres cuya trascendencia ha sido enorme porque a través de ellos se produjo la transmisión de la cultura clásica (Boecio, Casiodoro, San Isidoro, etc.). Las obras de estos autores no son originales, pero en las mismas se contiene todo el saber de su tiempo y, en este sentido, prestaron un inestimable servicio a la posteridad.

El segundo período comienza en el siglo IX y ya se inicia un relativo apogeo cultural que culminará con la Escolástica. Los monasterios se convierten en los centros más importantes de la cultura produciéndose el florecimiento de la filosofía más significativa de la Edad Media: la Escolástica.

Los autores del humanismo renacentista, consideraron que la Edad Media supuso un paréntesis importante en el desarrollo espiritual de la Humanidad durante un período de mil años. Sin embargo, esta tesis es excesivamente exagerada porque si bien es cierto que existe un largo período (en el que desaparece casi por completo el genio creativo, no lo es menos que más tarde, cuando las propias circunstancias históricas lo permiten, el nivel de la especulación filosófica aumenta considerablemente.

III. LA ESCOLÁSTICA PRETOMISTA

La filosofía que comienza a desarrollarse después del siglo IX recibe el nombre de Escolástica porque su nacimiento se produce en el seno de las escuelas que existían en la Alta Edad Media. En este período había tres clases de escuelas: las monacales, establecidas en las abadías, las catedralicias y las palatinas situadas en los palacios de los reyes. Pero, más tarde, el término escolástica se utilizó no para designar el lugar sino la materia y el modo de enseñanza.

Dentro de la Escolástica se suelen distinguir cuatro fases:


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1. La fase de formación que se desarrolla en los siglos IX, X y XI y en la que la discusión fundamental se centra en el problema de los universales produciéndose el enfrentamiento entre realistas y nominalistas. Sus principales representantes son Juan Escoto, Rabano Mauro, Roscelino y San Anselmo.

2. Fase de desarrollo que comprende el siglo XII con la famosa escuela catedralicia de Chartres.

3. Fase de apogeo que tiene lugar durante el siglo XIII cuando se fundan las universidades y las órdenes mendicantes. Sin duda, es el período de máximo esplendor y sus figuras más representativas son Alejandro de Hales, San Buenaventura, San Alberto Magno y Santo Tomás de Aquino.

4. Por último, la fase de decadencia (siglo XIV) cuyos nombres más destacados son Juan Duns Escoto y Guillermo de Ockham, con quien termina propiamente la filosofía medieval.

Para analizar los problemas fundamentales a los que se enfrentó la Escolástica es necesario distinguir dos corrientes claramente diferenciadas. En primer lugar, los que de un modo más o menos fiel siguen a San Agustín y, consiguientemente a Platón y, en segundo lugar, aquellos cuya base intelectual viene representada por la doctrina aristotélica. Prácticamente hasta el siglo XIII, los representantes de la Escolástica se mantienen en una línea platónico-agustiniana, pero con el redescubrimiento de la obra de Aristóteles se produce un giro importante en la evolución de la filosofía escolástica. De cualquier modo, lo cierto es que ambas direcciones se dedicaron al estudio de los mismos problemas. Fundamentalmente fueron dos los temas que la Escolástica abordó de un modo completo:

1. Las relaciones entre razón y fe. Sin ninguna duda, éste fue el problema capital en tomo al cual se produjeron las más vivas discusiones dentro de la Escolástica.. Fundamentalmente hubo tres posiciones: aquellos que utilizan exclusivamente la fe, los que utilizan sólo la razón y los que emplean conjuntamente razón y fe, tratando de explicar racionalmente las verdades reveladas. Esta última postura es la que finalmente prevalecería, sobre todo a través de las figuras de San Alberto Magno y Santo Tomás. En definitiva, se intentó conseguir cierto equilibrio entre Filosofía y Teología, aunque la segunda ocupó siempre el puesto de honor.

2. Otro de los temas que más preocupa a los representantes de la Escolástica es el de las relaciones entre la Iglesia y el Estado. La Iglesia es una de las pocas instituciones que perdura después de la invasión de los bárbaros. La cuestión fundamental que se va a plantear es si la Iglesia es superior al Imperio en el orden temporal. Papado e Imperio son los dos pilares básicos sobre los que se asentaba la vida política del Medievo y por ello se hacía necesaria la delimitación de competencias entre ambos. Propiamente, lo que se va a producir es un problema de jurisdicción: en el orden espiritual se reconoce la supremacía del Papado. En cuanto a si la Iglesia tiene alguna autoridad en el orden temporal, unos afirman que el poder civil es independiente de la Iglesia,


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mientras que otros creen que la Iglesia tiene una autoridad, al menos indirecta, en el orden temporal.

De las dos corrientes de la Escolástica, la dominica (la que recoge la tradición aristotélica) sería la que finalmente se impondría, no sin haber librado antes una dura batalla doctrinal contra los franciscanos.

CUESTIONARIO 05

1. ¿Qué aportó San Agustín a la filosofía del derecho? 2. ¿Qué es la Escolástica pretomista? 3. ¿Cuáles son las fases de la escolástica pretomista? 4. ¿Qué abordó la Escolástica pretonista? 5. ¿Cuál es el valor de la obra de San Agustín?

SANTO TOMÁS. LA ESCOLÁSTICA FRANCISCANA

I. SANTO TOMÁS DE AQUINO (1225-1274)

1. Autonomía del orden intelectual dentro del orden sobrenatural

Antes de Santo Tomás la sociedad civil era considerada como una parte de la comunidad cristiana -la Cristiandad- por lo que la ordenación de la vida terrena, capitaneada por el emperador, quedaba supeditada al orden de la vida espiritual, regido por el Pontificado; la justicia natural estaba subsumida en la justicia sobrenatural.

Tal estado de opinión llevó a una indiferencia por los valores de orden natural, especialmente de la razón, lo cual impulsó una corriente de pensamiento que propugnaba la autonomía racional moral, y si bien no negaba la fuente de la Revelación como fundamento cierto del comportamiento humano, pugnaba por ensalzar las funciones propias de la razón humana. A tal empeño contribuyó en gran manera el conocimiento de las obras de Aristóteles que Santo Tomás asimiló personalmente.

El orden sobrenatural, la Revelación no destruye ni anula la naturaleza humana ni la razón -decía Santo Tomás-; al contrario, la perfecciona porque la naturaleza humana, que no quedó corrupta por el pecado original aunque sí debilitada, requiere sus propias exigencias, que pueden ser conocidas y ordenadas por la razón. La Revelación proporciona a la razón un conocimiento no erróneo de las verdades estrictamente teológicas que ésta acepta por medio de la fe, pero ello no excluye la posibilidad y la necesidad del raciocinio y de la reflexión filosófica para la búsqueda de otras verdades. La razón puede por sí misma descubrir estas verdades filosóficas no reveladas. Es más, la razón está capacitada para establecer


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los presupuestos de la fe, esclarecer sus verdades y deshacer las objeciones contra ella.

Con Santo Tomás afirmó, quedó superada la antinomia filosofía-teología, razón y fe, orden natural y orden sobrenatural que hasta entonces, por influencias agusti- no-platónicas, negaba a la razón la posibilidad de su despliegue autónomo.

El universo es un todo ordenado por virtud de la creación divina. La creación es, según Santo Tomás, un acto racional, de la naturaleza racional divina, puesto en práctica voluntariamente, porque la voluntad es el medio de que se sirve la razón para realizar sus planes.

El hombre, en cuanto creación racional divina, es igualmente un ser ordenado. Y el orden del hombre es el orden moral, propio de su naturaleza racional, orden que tiene sustantividad objetiva y que no es un producto ideal de la conciencia.

Dado que la razón del actuar de cada ser es una consecuencia obligada de la propia esencia de cada ser, el comportamiento humano, racionalmente reglado, necesariamente será consecuente con su propio ser, natural racional, que no es otro sino la concordancia de las cosas con los fines propios naturales del hombre.

2. La racionalidad, como esencia de la ley

Para Santo Tomás la capacidad de la ley para motivar la conciencia personal de aquél a quien va dirigida, está directamente en función del contenido de justicia en la norma, esto, referido a las cuestiones humanas, significa tener conformidad con la norma de la razón.

La razón práctica debe establecer las reglas de todas las acciones que induzcan al hombre a un comportamiento. Y ello es así porque a la razón compete el ordenar hacia un fin ya que la razón es siempre regla de las acciones.

Y esta fundamentación racional es lo que Santo Tomás resalta en su definición cuando dice que la ley humana es «la ordenación de la razón dirigida al bien común, promulgada por aquel que tiene el gobierno de la comunidad». La ley pertenece a la razón.

Santo Tomás, al constituir a la razón humana como fundamento directo de toda ley positiva, dignifica la razón misma a su más alto grado de función legitimadora.

Tan elevadas funciones de la razón humana, responden no sólo a la posesión de una seguridad sobre la certeza de los criterios con que trabaja esa razón, sino que es consecuencia de una concepción de la razón en cuanto poseedora ella misma de la verdad, de un modo natural.

Afirma Santo Tomás que «todo el conjunto del universo está sometido al gobierno de la razón divina....esa razón..., existente en Dios como supremo monarca del universo, tiene carácter de ley».

Existe, pues, una ley eterna que gobierna toda la creación, y de un modo individual también a cada uno de los seres que en ella existen. Esta ley eterna es de esencia


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racional, ley que no puede tener otro contenido distinto del que tiene, puesto que Dios no puede querer sino lo que es racional.

Este principio rector de todos los entes creados, la ley eterna, se concreta casuísticamente mediante la ordenación de cada uno de ellos al fin que es peculiar a su propia naturaleza, fin al que los seres irracionales se orientan de un modo inconsciente, siguiendo su propia ley natural. El hombre, también se orienta hacia unos fines peculiares de su naturaleza racional, también está regido por la ley natural, pero el hombre se orienta conscientemente. Y esta conscienciación además de significar que los actos humanos son consentidos libremente , implica que el hombre posee una facultad para descubrir la esencia natural de sus acciones y comportamientos (razón) en orden a la realización del bien y evitación del mal. La ley natural es, de este modo, como la define Santo Tomás, la participación de la ley eterna en la criatura racional.

La participación racional humana en los contenidos de la ley eterna, implica la posibilidad de descubrir racionalmente los contenidos de la razón divina.

La razón natural es, así, ley natural y, por participación, ley eterna. A través de la razón práctica el hombre participa de la esencia divina y, es poseedora ella misma de la verdad, de un modo puramente natural.

Por tanto la razón práctica es la fuente inmediata de la moralidad y la ley eterna, o sea la razón divina, el fundamento remoto de la conducta humana. Y puesto que la ley positiva proviene de la razón práctica, toda ley que se aparte de la ley natural o la contradiga sólo es corrupción de la ley, cuya obediencia no obliga más que cuando no atenta contra el bien divino.

3. La razón revelada. Ley divina

De la filosofía tomista, puede sintetizarse que la razón práctica del hombre, puede descubrir progresivamente los contenidos de la ley natural, a medida que cada momento histórico-cultural va posibilitando la ejercitación racional; ahora bien, Santo Tomás señala la existencia de un fin sobrenatural para el hombre, el de su salvación eterna, para cuya conquista no le basta la razón natural, sino que necesita del concurso directo de Dios. La ley divina, revelada a través de los textos bíblicos, constituye aquellos preceptos necesarios para el hombre en relación a dicho fin sobrenatural.

Esta ley divino-positivada, supera y beneficia las posibles deficiencias de las leyes humanas, quedando justificados con ella los dos órdenes, espiritual y temporal, que se refieren al hombre en la concepción cristiana de la creación.

Pero, debe ser bien diferenciada esta ley divina, de naturaleza teológica, de aquella otra ley eterna, de conformación teológico-filosófica: la ley divina, como parte de la racionalidad de Dios, revelada directamente y comprensible por la razón humana.


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II. LA ESCOLÁSTICA FRANCISCANA

1. Introducción

El voluntarismo, representado en su esplendor por los escolásticos de la Orden franciscana, constituye la antítesis del intelectualismo implícito en la teoría de la ley de Santo Tomás.

El voluntarismo pretende la legitimación de cualquier orden impuesto, de la autoridad que, por sí misma, pretende constituirse en voluntad ordenadora y en fundamento coactivo de toda norma. El voluntarismo se traduce en la defensa a ultranza de la razón del imperio frente al imperio de la razón y sus consecuencias prácticas son la gradual anulación de la racionalidad humana.

El voluntarismo político medieval, encarnado en la auctoritas del príncipe, encuentra su justificación histórica por ser una doctrina fraguada en una época con una acentuada visión, teológico-moral, del mundo. Será, precisamente esta cosmovisión teocéntrica la que encuentre una explicación voluntarista en la escolástica franciscana.

Los seguidores del orden amoroso de Dios hacia las criaturas y de éstas con su creador que preconizara San Agustín, creyeron que la esencia teológica del cristianismo quedaba mejor ensalzada si se refería, mediante la fe, toda la esencia de la creación al acto voluntario de Dios que si se permitía a la inteligencia humana la indagación de otras razones no teológicas, es decir, filosóficas.

Las heréticas desviaciones racionalistas de Averroes y de sus seguidores habían impulsado los esfuerzos teológicos por cristianizar a la razón en el fundamento del orden moral. En el año 1282 el Capítulo franciscano, alarmado por las condena- ciones que Esteban Tempier, obispo de Paris, y el dominico Roberto Kilwardby, obispo de Cantorbery, habían formulado contra algunas teorías de Santo Tomás de Aquino por considerarlas averroístas, prohibió la Summa Theologica si no se cotejaba su lectura con el Correctorio de Guillermo de la Mare. El excesivo celo purificador de estos monjes ingleses consideró que Santo Tomás de Aquino «había comprometido la ortodoxia con excesivas condescendencias a la razón...».

2. Juan Duns Scoto (1266-1308)

Nació Duns Scoto en Maxton (hoy Littledean) Escocia. Ya profeso franciscano, fue docente en tres universidades de las Sentencias de Pedro Lombardo.

Las obras atribuidas a Duns Scoto plantean problemas de autenticidad ya que muchas de ellas son de franciscanos anteriores a Guillermo de Ockham, no obstante, hoy quedan demostradas como auténticas la Ordinatio y las Reportata Parisiensia, junto a otras dos más, de menor interés para nuestros propósitos.

Scoto persigue, ante todo, la apología del cristianismo ortodoxo contra el determinismo averroísta y, en esta tarea, la actitud crítica y desconfiada que mantuvo salpicó también a Tomás de Aquino y a sus comentaristas.

La libertad de Dios es absoluta y omnipotente, sin trabas que puedan someterla, ni siquiera condicionarla, afirmando que la voluntad divina es ley siempre, ni siquiera


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sometida a la divina razón. Tan es así que si Dios actuase de diferente modo a como lo hace, ello significaría que Dios impone una nueva ley.

La creación es obra de Dios, acto libre de su voluntad que no depende de la adecuación a los principios de la razón divina sino que es la materialización de la voluntad substantiva de Dios. Por ello, ninguna ley física es consustancial a la naturaleza de las cosas, las leyes físicas que rigen los seres creados tienen el sentido que Dios libremente les ha querido infundir; son pues contingentes, ya que podrían haber sido igualmente válidas con otro sentido distinto, si Dios así lo hubiese querido. Contingentismo físico.

La voluntad divina se determina a sí misma y puede hacerlo todo, excepto lo que es contradictorio lógicamente. Únicamente lo imposible, por contradicción, está vedado al omnímodo querer divino, y precisamente todo cuanto Dios no puede hacer diferente por su propia voluntad, es lo que constituye la verdadera ley eterna. Así Duns Scoto señala como único principio de derecho natural estricto, el amar a Dios sobre todas las cosas, es decir, los dos preceptos de la primera Tabla del Decálogo, aquellos que tienen validez absoluta. En cambio, los restantes preceptos revelados, segunda Tabla, no tienen carácter necesario como los primeros, sino que dependen de la libre voluntad divina, que pudo haber ordenado como honestos el homicidio, la fornicación, el adulterio, etc. Contingentismo moral.

Para Duns Scoto la voluntad divina no es arbitraria pues su omnipotencia se encuentra limitada, no sólo por la propia bondad divina que le impediría ordenar preceptos perjudiciales, sino también por la propia lógica, que impide hacer lo que es contradictorio consigo mismo.

La responsabilidad humana es la consecuencia del voluntarismo escotista. La razón del hombre, necesariamente no es libre, la voluntad, en cambio, se determina a sí misma, la voluntad no necesariamente tiende hacia el bien por sí mismo, se halla más pervertida que la razón, puede obrar el bien y puede escoger el mal. Si la voluntad humana no fuese libre sería inexigible la responsabilidad del hombre y un sin sentido los preceptos de Dios y la aplicación de su justicia a los comportamientos humanos que, en tal caso, serian necesarios y no contingentes. Tal es el planteamiento de Duns Scoto.

3. Guillermo de Ockham (entre 1295 y 1300-1349 ó 1350)

Fraile, filósofo y político, Guillermo de Ockham tuvo una personalidad desconcertante, impulsiva y asistemática que le impulsó, siendo creyente, a combatir al Papado.

Nació este franciscano en Ockham, al Sur de Londres, estudió en Oxford, donde más tarde explicó las Sentencias de Pedro Lombardo. Debido a denuncias formuladas contra algunas de sus ideas, fue llamado a la sede pontificia y sometido a un proceso ideológico que duró cuatro años. Existía, por entonces, la controversia entre franciscanos «conventuales» y «espirituales» en la que participó a favor de estos últimos, quizá por despecho contra el pontífice francés Juan XXII. Junto con los franciscanos «espirituales», Ockham sostenía la pobreza integral con que


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debería vivir el vicario de Cristo en la tierra, pues Él no poseyó nada en vida, doctrina que le valió la excomunión.

De sus obras, las más importantes para nosotros, son de destacar: el comentario a las Sentencias de Pedro Lombardo y el Dialogus inter magistrum et discipulum de imperatorum et pontificum potestate, esta última sin terminar.

El espíritu de la época demanda la restauración del hombre en las cuestiones de la vida real y el abandono de referencias teológicas como criterios de eticidad y de política. Fruto de este estado de opinión fueron las luchas entre Pontificado e Imperio por el reconocimiento mutuo de autonomías, potestades, órdenes y funciones, en las que Ockham participó beligerante contra el papado, por despecho posiblemente.

Ockham negó al Pontificado la titularidad de todo poder temporal e, incluso, abogó por una seria limitación a sus potestades de orden espiritual, negándole la infalibilidad personal que, sólo parcialmente, concedía al Concilio universal y, de un modo incuestionable, a la Iglesia universal, totalidad de los fieles.

La exaltada actitud antipapal indujo a Ockham a cuestionarse la conveniencia de modificar la estructura monárquica de la Iglesia por un gobierno aristocrático, ejercido simultáneamente entre varios papas de distintas nacionalidades. Tal ordenación, reveladora de posiciones ideológicas discordantes con la Revelación y con la Historia, viene a ser la reproducción eclesial del ideario político civil de Ockham respecto de una monarquía universal, garante de la paz, que debiera dejar paso a otro gobierno, también aristocrático, materializado en un colegio de príncipes nacionales, para ciertos momentos y necesidades coyunturales.

Según Ockham e ejercicio de todo poder, incluso el civil, está garantizado mejor mediante la coparticipación de opiniones y de facultades con las que poder compensar posibles desviaciones heterodoxas unipersonales. La fiscalización de las actuaciones papales por intérpretes de la voluntad de Dios, y la cogestión de los asuntos públicos entre varios príncipes administradores del poder, residente en Dios y recibido del pueblo por especificación de sus magnates, permite ver en el pensamiento de Ockham cierta modernidad cuasi democrática, y significa también la expresión de su desconfianza en el hombre masificado.

Los «universales» no existen, vino a decir Ockham; suponer que existen en Dios ideas o universales es limitar su omnipotencia de alguna forma, porque ellos serían como prejuicios que le inducirían a operar en un sentido determinado.

Scoto, había expresado que la esencia divina se ama a sí misma, por lo que resulta contradictorio, y por ello imposible, que Dios hubiera podido establecer como bueno un orden ético basado en la regla del odio a sí mismo. Para Ockham la prohibición de odiar a Dios no es una derivación racional de la esencia de Dios, ya que la ley de contradicción no se opone a que Dios hubiese podido prescribir el odio contra sí.

Dijo Ockham que «Dios puede hacer muchas cosas que no quiere hacer». Esto significa el reconocimiento de que la voluntad divina se halla frenada por sí misma. En otro pasaje afirma el autor que «la voluntad divina quiere necesariamente su


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bondad y... no puede hacer el mal ». Tales afirmaciones inducen a pensar que para Dios, el bien es lo que tiene prescrito al hombre, de modo que, este orden vigente es bueno y su presunto posible contrario es malo.

El mal existe pues para Ockham, limitando el poder divino, y existe como un universal de calidad similar a la de otros universales, que el propio Ockham había negado existieran en Dios. Véase cómo la sistemática filosófica de Ockham falla aplicada a la teología.

Posiblemente Ockham también afirmaba en su fuero interno las limitaciones que la propia bondad de Dios y el principio de no contradicción ejercen en su libérrima voluntad.

El exagerado voluntarismo divino de Ockham, se debió a un bienintencionado, pero mal estructurado, intento por elaborar una ética social y frenar las inconveniencias del papado. Los acontecimientos posteriores fueron limando asperezas a tan radicales afirmaciones del voluntarismo irracional de Dios, si bien su significación ética, contraria a toda autonomía moral humana, se fue abriendo paso en la práctica, mejor comprendida por los hombres, y degeneró en el positivismo jurídico o fundamentación de toda ley en la voluntad del legislador.

Puede decirse que Ockham asestó un duro golpe, a la estabilidad de un derecho natural que sirviera de criterio metapositivo racional de legitimidad.

CUESTIONARIO 06

1. ¿Cuál fue el pensamiento filosófico de la Escolástica franciscana? 2. ¿Cuál fue el aporte de santo tomás de aquino? 3 ¿Qué es la escolástica franciscana? 4. ¿Qué abarcó la Escolástica franciscana? 4. ¿Qué es la racionalidad 5. ¿Qué es la razón revelada?


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LECCIÓN Nº 04 LA ESCOLÁSTICA ESPAÑOLA

I. EL RENACIMIENTO

El Renacimiento no puede considerarse como época de oposición ni de quiebra a esa larga noche oscura de la historia como, se ha calificado a la Edad Media. Por otro lado, según el país, se suele identificar la aparición del Renacimiento con algún hecho histórico significativo. Así, en España con el reinado de los Reyes Católicos, pero en todo caso, si alguna característica debe resaltarse como netamente renacentista, ésta debe ser la afirmación del hombre como ser individual; como ser dotado de conciencia racional que se erige en último y definitivo juez de su vida interior, de sus valores morales, de sus íntimas vivencias religiosas.

Durante la Edad Media, generalmente, el ser humano estuvo ampliamente sometido a la ética legalista creada por los teólogos que establecieron un esquema abstracto de ley moral. Más parecía ser el Derecho la expresión escrita, obligatoria, de la moral, por lo que la conducta humana, tenía como esquema externo la observancia de la letra de las leyes y la sumisión puramente exterior de los comportamientos a los criterios oficiales. La persona humana, como tal, quedaba oscurecida por la persona social.

En el Renacimiento los pensadores y moralistas predican que los criterios de valoración de las acciones residen en el interior de los hombres, en su conciencia, despojada de ataduras heterónomas. El principio de toda conducta es el mandato interior de la conciencia que nace del deber moral íntimamente asumido.

Este modo de ser y de entender la estancia de la persona en su mundo propio produjo los primeros intentos serios por distinguir las dos normativas más importantes que inciden en la voluntad libre de los hombres: la norma moral y la norma jurídica. Así la ley civil se entendía como instrumento de pacífica convivencia social, puesto que su función era ejecutar coactivamente la norma moral en aquellos que no la cumplían espontáneamente.

En cambio, la ley moral aparece como la interiorización de los propios valores que tienden a crear, de manera no coercible esa virtud, en el interior de cada persona, por la cual, obedeciendo a la ley moral se adquiere la categoría de «hombre bueno». Esta interiorización de la ley moral, eleva a la conciencia, a la categoría de supremo juez de cada persona.

Es posible que esta conciencia renacentista del hombre como ser autónomo y operante en su mundo, impulsara el humanismo naciente, la sensación de vivir dentro de un mundo para el hombre, de disfrutar de la naturaleza, de caminar hacia la propia realización.

La influencia de este humanismo, de este descubrimiento de lo individual como integrador de lo colectivo, llegó a realidades sociopolíticas importantes. Los pueblos, procedentes de la Edad Media, tendieron a supervivir frente a otros pueblos, mediante


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su organización política en Estados, por medio de la unidad interna y la autonomía externa, una vez que fue abandonado el mito del Sacro Imperio.

II. LA REFORMA

No debe considerarse a la Reforma protestante como un movimiento filosófico , sino como un movimiento religioso o espiritual que, en ciertos aspectos, actuó conjuntamente con el Renacimiento y, en otros, marcadamente en contra.

El pensamiento escolástico anterior había logrado situar la razón humana en un plano no contradictorio con la Revelación. Con ello, y con la concepción de la Iglesia como una sociedad jurídicamente organizada coexistente con el poder civil, se había creado un equilibrio entre las exigencias sociales y políticas y las exigencias religiosas.

La mentalidad renacentista acentúa la necesidad de interiorizar los valores éticos en las personas frente al legalismo rígido de las normas, y el hombre es situado sobre la sociedad y la naturaleza en calidad de supremo juez e intérprete de sí mismo, lo que significó la valoración del humanismo, en su vertiente cristiana, siendo en esta línea humanista en la que viene concebida la Reforma.

El hombre racional debe ser el único intérprete de la palabra revelada, de forma que sea cada hombre racional quien entienda y desvele para sí mismo la voluntad divina; esto es lo que se conoce como el principio del libre examen reformista. Este subjetivismo interpretativo de la Revelación, predicado por la Reforma traerá como consecuencia inmediata la pluralidad de concepciones religiosas.

La aportación al individualismo que la Reforma pudo traer con su postulado de interiorización de la conciencia religiosa, y que por ello se la

haya podido calificar como avanzada del pensamiento moderno, quedó desvirtuada, a mi entender, por la fusión asignada al hombre mismo en la búsqueda y logro por su salvación eterna, tarea en la que no se reconoce a la persona ninguna participación activa.

La Reforma priva al hombre de su total autonomía cuando afirma que le resulta a todo cristiano completamente imposible salvarse según sus obras. Es la voluntad divina que, arbitrariamente, designa de antemano a cada persona su último y definitivo destino. El hombre nace predestinado, por lo que poco valen sus acciones en vida. Esta afirmación constituye la más evidente negación del humanismo, y muestra de la contradicción que supuso la Reforma consigo misma en lo que a humanismo se refiere.

1. Lutero (1483-1546)

Martín Lutero, parte en su concepción social, jurídica y política de un radical voluntarismo teológico y de una concepción pesimista del ser humano.

La criatura humana aparece a la vida radicalmente disminuida por su naturaleza corrupta desde el pecado original, incapacitada para obrar el bien por sí misma, y tendente a toda clase de maldades. Después de la Redención, el ser humano tiene la posibilidad de liberarse de este estigma natural y congénito, mediante la fe y la gracia divinas. Por el contrario, el infiel permanece incapacitado para todo tipo de bien.


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Lutero, pues, distingue, entre dos tipos de personas, el justificado por la fe y por la gracia, es decir, el verdadero cristiano, y el infiel.

Así pues, el hombre justificado por la acción salvífica del Espíritu no necesita de las leyes positivas ni del Estado, puesto que, obedeciendo las leyes de Dios cumple espontáneamente el contenido de las normas civiles, sin necesidad de obedecerlas.

En sentido contrario, el hombre que, participando del estigma pecaminoso originario, se mantiene en su naturaleza corrupta desasistido del Espíritu de Dios, sí necesita de las leyes positivas y, por consiguiente, del Estado.

De lo anterior se infiere que el Derecho, es decir, las leyes civiles tienen una entidad secundaria respecto a las leyes divinas. Los cristianos cumplen por sí mismos el bien y la justicia con mayor perfección que la que pueda derivarse de las mismas leyes civiles. Ahora bien, no son muchos los auténticos cristianos, de aquí que Dios someta a los hombres a un gobierno y a una espada, con objeto de obligarlos a que no utilicen su libre albedrío para el mal.

Tanto el gobierno como la espada, aparecen concebidos por Lutero como servicios de Dios a los hombres, lo que equivale a reconocer para el Estado y el Derecho un origen teocrático. De este voluntarismo teológico, Lutero deriva a un absolutismo político, cando afirma que el príncipe, autor de las leyes, debe actuar gobernando por medio de su personal voluntad, ejecutora de la voluntad divina, por lo que la voluntad del gobernante, no debe tener límite en su acción ni, quedar sometida a la misma ley por él creada.

2. El iusnaturalismo de los reformadores

La Reforma, derivó en una sumisión ciega y desprovista de todo raciocinio, respecto a la ley divina positivada, como expresión incuestionable de la voluntad arbitraria de Dios, esta esclavización ciega en que queda el cristiano reformado no da, por tanto, mucho margen a la interpretación racional del derecho natural.

Ciertamente, los reformadores no niegan la existencia de una ley natural, sino que la identifican con la ley divina positiva, o sea, con la voluntad de Dios revelada. Únicamente cuando se percatan los pensadores protestantes de los peligros ocultos que encierran para el desarrollo de la vida civil, el voluntarismo teocrático de la Reforma es cuando comienza a reconsiderar el derecho natural como resultado de la deducción intelectiva y no como imposición arbitraria de Dios, y a mirar el Derecho y el Estado como competencias propias del hombre negando las vinculaciones religiosas de estas instituciones civiles.

Lutero, concibe el Derecho natural como derecho común, inoperante entre los cristianos para quienes la verdadera ley es la expresada positivamente por Dios en la Revelación, quedando ese derecho natural específicamente aplicable a los infieles, como normas «naturales» que quedan superadas, para los cristianos, por el Decálogo y los Evangelios.

Para Juan Calvino (1509-1564) el derecho natural contiene unos preceptos, oscuros y difíciles de entender para el hombre, que se encuentra sumido en la ignorancia, el cual, aunque vagamente es capaz de diferenciar entre el bien y el


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mal, tiene serias dificultades para acoplar su comportamiento a tales sensaciones morales. Para suplir estas deficiencias operativas Dios ha dado su ley escrita, como testimonio cierto del contenido de ese derecho natural.

Es con Felipe Melanchton con quien se inicia la recuperación del iusnaturalismo clásico. La naturaleza humana, pese al pecado original, no ha perdido la facultad de conocer algunos principios universales de donde extraer razonadamente reglas prácticas para vivir rectamente, cuyos contenidos, se identifican con los preceptos del Decálogo.

Será Juan Oldendorp quien, equiparando este derecho natural con la «equidad», manifieste que debe inspirar el desarrollo del derecho positivo humano, aunque siempre dentro del marco de las verdades reveladas.

III. LA ESCOLÁSTICA ESPAÑOLA

A la Reforma, triunfante en los países sajones, se opusieron los países católicos fieles a Roma, principalmente España e Italia, no sólo con las armas sino con la cultura. La Contrarreforma, protagonizada por teólogos y tratadistas, tuvo su más genuina expresión en el Concilio de Trento que reforzó la disciplina eclesiástica y puntualizó los principios doctrinales del catolicismo.

Por esta época España había descubierto el Nuevo Mundo, se había envuelto en nuevas lides contra los países reformados, Alemania y Países Bajos, y en las llamadas guerras religiosas contra Francia personificando los monarcas españoles la función de defensores del catolicismo, este protagonismo español en el mundo tomó partida teológico-filosófica frente al voluntarismo protestante en Europa, lo que motivó que se insistiese en la función racional humana. Todas estas metas necesitaban de la apelación a la escolástica tomista, si bien adaptada a la nueva mentalidad.

A esta impronta cultural filosófica, teológica y política de renovación de la escolástica tomista, por ser genuinamente hispánica, se ha llamado escolástica española o segundas escolástica, y su característica principal fue saber compaginar la tradición tomista con las nuevas corrientes humanistas.

Los puntos básicos de la doctrina de la escuela española de derecho natural, son:

El predicado de un origen divino para el derecho natural.

La coexistencia del derecho natural y del derecho positivo, en íntima relación y complemento.

El carácter objetivo y la vigencia del derecho natural, cuyos preceptos no son meras indicaciones morales sino preceptos de obligado cumplimiento.

La universalidad, inmutabilidad y naturalidad de los primeros principios iusnaturalistas.

La distinción teórico-práctica entre derecho natural y derecho de gentes por una doble vía: por su origen y por su contenido.


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1. Francisco de Vitoria (1492-1546)

Vitoria es el más fiel seguidor de Santo Tomás, así la filosofía política de Vitoria parte de un elevado concepto filosófico-teológico del hombre, en la más pura línea tomista. Lo natural es lo que corresponde a la esencia misma de cada cosa, de forma que las esencias no dependen de la voluntad divina sino de su inteligencia. Esto quiere decir que la creación del hombre, aunque en el tiempo fuese un acto de la voluntad de Dios, no pudo ser realizado sino como fue querido por tal voluntad, pues el querer divino necesariamente sigue el orden de las esencias y cuantas veces fuese intentada la recreación del hombre, tantas otras habría de ser querido de igual manera, es decir, como persona racional, libre, responsable de sus actos y dotada de un alma inmortal.

La esencia derivada de la naturaleza «hombre» es idéntica en todos los individuos de la especie humana, de cuyo componente esencial dimanan los derechos naturales los cuales no pueden menoscabarse ni por el pecado original ni por los pecados particulares, repite Vitoria siguiendo a Santo Tomás.

De estos principios ontológicos1 deduce Vitoria la naturaleza social del hombre en su Relección sobre la Potestad civil. Basándose en la identidad de la respectiva naturaleza de cada hombre, Vitoria deduce que la naturaleza social del ser humano, es un hecho natural, derivado de la misma naturaleza y, por lo tanto, universal.

A Dios corresponde el gobierno del mundo, dirigiendo a los seres hacia sus fines naturales; Dios posee autoridad sobre la creación. La función de autoridad es el acto de dirigir las cosas hacia sus fines naturales. En el hombre individual esta función directiva corresponde a su intelecto. En el orden social, la ordenación de las cosas al bien común corresponde a la razón colectiva. Ante la imposibilidad de que la multitud ejercite la acción directiva social, se necesita la determinación de alguno o algunos a quienes encomendar la dirección de la sociedad.

Para Vitoria el origen de la sociedad civil es de derecho natural inmediato sin que medie pacto social alguno constitutivo, lo mismo ocurre con el origen del poder civil. Los administradores de la potestad no la reciben de Dios sino de la misma sociedad en que radica, la cual les encomienda la administración de la autoridad. La sociedad conserva siempre la potestad, independientemente de quien ejercite la administración de la misma, y puede en cualquier momento retirar la función administradora de la autoridad a quien se haga merecedor de descrédito. Vitoria, pues, admite un tipo de pacto social en cuanto al ejercicio de la autoridad, pero no en lo que se refiere al origen del poder.

2. Otros representantes de la Escolástica española

Para Gabriel Vázquez, la ley natural no es ya la participación de la ley eterna en la criatura racional, como definiera Santo Tomás, sino que identifica esa ley natural con la razón misma del hombre. Esta ley natural tiene un carácter meramente indicativo de lo que debe hacerse o evitarse, según los indicios racionales. Esto

1

Ontología: Parte de la metafísica que trata del ser en general y de sus propiedades transcendentales.


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confiere a la ley natural, en Gabriel Vázquez, el carácter de ley moral indicativa de la bondad o maldad de las acciones, y que por radicar en la misma razón del hombre, implica la afirmación de la autonomía moral del ser humano. Pero además, para Gabriel Vázquez, este planteamiento significa la admisión de la existencia real de acciones y cosas intrínsecamente malas o buenas, así como de otras indiferentes por sí mismas. Por eso, dice, que ningún pecado es pecado porque Dios lo conozca como tal, sino que, Dios lo conoce como pecado, porque de suyo es pecado.

Gabriel Vázquez desvincula de esta forma todo derecho natural de Dios, en un alarde de laicismo racionalista que tendrá amplia aceptación en el iusnaturalismo moderno posterior.

Fernando Vázquez de Menchaca fue jurista y laico; en la más pura línea voluntarista ockamiana, Vázquez de Menchaca afirma que la razón humana es el medio por el cual Dios notifica a los hombres los preceptos de su absoluto arbitrio. La autónoma voluntad divina define la bondad o malicia, la justeza o injusticia, que el hombre descubre por su razón natural.

En esta concepción, la moral y el derecho naturales, por tener su fundamentación fuera de la misma naturaleza racional, dejan de existir como tales, pues todo se remite al voluntarismo divino injustificado intelectualmente. El hecho de que la razón humana pueda descubrir los mandatos divinos sobre el comportamiento humano, no confiere naturalidad a ese supuesto derecho natural, pues esa misma naturaleza racional es creación arbitraria de Dios.

En definitiva, las afirmaciones antes apuntadas equivalen prácticamente a la negación del derecho natural, aunque no fuera ésta la intención de este ilustre jurista de la escolástica española.

Francisco Suárez es el más prolífico autor de obras filosófico-teológicas, entre las que destaca su Tractatus de legibus ac Deo legislatore, conocida vulgarmente por De legibus.

Suárez trató de buscar en todo momento lo que de adaptable a la incipiente modernidad tuviesen todas las opiniones anteriores, por el deseo de búsqueda de la verdad que le estimulaba. Lo cierto es que, ante Suárez existía ya un cúmulo de posiciones doctrinales muy elaboradas de corte intelectualista o voluntarista, que le permitieron mirar con suficiente perspectiva histórica sus defectos o aciertos, así como analizar cuanto de aplicable o rechazable hubiese quedado patente en la práctica.

Lo que caracteriza a la Ley, según Suárez, es que, además de ser una ordenación de la razón al bien común, constituye un expreso acto de voluntad del legislador por el cual se impone o prohíbe un determinado comportamiento. Esto supone una simbiosis de la postura intelectualista y voluntarista que, ha sido calificada como «la tercera vía» o como voluntarismo complementario.


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En lo que se refiere a la ley eterna , viene a decir Suárez que ésta implica un acto racional divino para su elaboración y otro acto voluntario divino para su implantación obligatoria.

Por lo que se refiere a la ley natural, Suárez expone que los contenidos de esta ley natural no son sólo meramente indicativos de lo bueno o malo, sino al mismo tiempo preceptivos, por cuanto imponen la obligación de realizar el bien y omitir el mal.

Finalmente, Suárez analiza la universalidad y vigencia de los principios contenidos en la ley natural y afirma que la razón humana conoce espontáneamente los primeros principios, cuya validez es universal, si bien admite una posible ignorancia de los principios derivados, menos evidentes.

Respecto a la vigencia histórica o sociológica de la ley natural, Suárez afirma que puede dejar de aplicarse en algunas circunstancias sociológicas o momentos históricos de la humanidad, si varía el sustrato social sobre el que incide la ley natural. Esto no significa derogación de la ley natural en estas situaciones o circunstancias citadas. También la ley positiva puede dejar de aplicarse por mudanzas sociológicas sin que tal ley deje de existir por ello. Pero puede ser que la ley positiva pueda dejar de aplicarse por cambio sustancial de la propia ley, modificación parcial, etc. Esto último, no puede ocurrir con la ley natural, cuya esencia permanece inalterable, pese a su adaptación a los tiempos y circunstancias.

CUESTIONARIO 07

1. ¿Cuándo comienza el renacimiento? 2. ¿Qué consecuencias tuvo la reforma? 3. ¿Qué es la escolástica española? 4. ¿Cuál fue el aporte de Lutero? 5. ¿Cuáles son los puntos básicos de doctrina?

EL RACIONALISMO

I. INTRODUCCIÓN

Racionalista es todo intento por despojar los conceptos, las vivencias y las demás realidades de componentes explicativos extraños a la misma realidad humana que requieran credibilidad por parte del hombre. El racionalismo, más que una doctrina es un sistema de entender y vivir todas las realidades que nos rodean, entre ellas la más importante, el hombre mismo. Y precisamente porque, en honor a esta razón o intelecto, se ha usado y abusado sobradamente para calificar como racionalismo tantos


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y tantos otros istmos que no lo son, es porque hoy se comprende mejor que el racionalismo no sea el mero y simple uso de la razón sino el abuso de ella.

El racionalismo ha estado presente en la historia del pensamiento humano desde Parménides hasta hoy, si bien ciertas épocas han sido calificadas de racionalistas y otras no. Los siglos XVII y XVIII, han merecido la calificación de racionalistas. En esta época se darán una serie de coincidencias, entre las que cabe destacar las siguientes.

En primer lugar, a comienzos del siglo XVII la humanidad culta, (Europa), se encuentra inmersa en un proceso de afirmación humanista, iniciado desde la baja escolástica, tras un larguísimo período de eclipse del hombre individual en la unifor- midad político-religiosa que supuso el medievo. El Renacimiento supuso la decidida iniciación de esta concienciación del hombre en el mundo. La Reforma significó el atrevimiento humano por interpretar individualizadamente la palabra de Dios. El hombre reclama más insistentemente la explicación racional de su propio entorno y su propia presencia activa en la Historia, se consolida el pluralismo religioso, aparecen las nacionalidades con entidad autónoma unas de otras y en pugna por la conquista de los mares y el comercio. Todo es individualismo en lo personal y en lo social, lo que produce que la humanidad inicie una etapa de afirmación racionalista que, en definitiva es, consecuencia de la prevalencia de lo humano frente a otros órdenes anteriores.

En segundo lugar, la teología tendrá su propia parcela en el saber, distinta de la filosofía, la fe abarca un campo propio y la razón el suyo, el derecho se identifica con el comportamiento externo del hombre y la moral con la interioridad personal de cada uno, el derecho natural derivado de la propia naturaleza sustituye al derecho natural fundamentado en la voluntad divina.

Por último se inicia la revolución científica, este será el siglo de Francis Bacon, Kepler, Galileo, Descartes, Pascal, Torricelli, Newton, etc; los sabios se relacionan entre sí con mayor intensidad y, aunque las consecuencias políticas de esta revolución científica no se dejen sentir inmediatamente, sí engendran una exagerada concepción del mundo y sus realidades «more matemático».

II. HUGO GROCIO (1583-1645)

Grocio considerado como fundador del moderno derecho natural, cuya exposición manifiesta en su obra más importante, De iure belli ac pacis.

Su concepción del derecho natural obedece, más que a una elaboración iusfilosófica, a la preocupación por encontrar algún orden jurídico que, estando por encima de los Estados, sirviese como norma reguladora de sus actuaciones y, de este modo, lograr la paz en convivencia mutua.

Grocio concede a la razón del hombre la cualidad de dictaminar, por un proceso lógico, la adecuación o disconveniencia, en cada caso, de las acciones humanas con la naturaleza, que es la misma en todas las personas.

Si la naturaleza racional y social humana es el único criterio de valoración por adecuación o disconveniencia de los actos con relación a ella, esto quiere decir que la naturaleza queda constituida como fundamento del derecho natural, aunque sea Dios su remota fundamentación porque es el creador de tal naturaleza.


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Para Grocio, el derecho natural tiene un contenido indicativo o moralizante y no constituye un auténtico precepto obligatorio, es decir no es auténtico derecho. La razón emite un juicio de valor cuya estructuración no contiene la característica de la obligatoriedad sino simplemente la emisión de un enunciado axiológico1 sobre la torpeza o necesidad moral de una acción. De aquí que, este derecho natural es más bien una norma moral que una ley natural, un desiderátum y no un precepto.

En otro orden de temas' Grocio se refiere a la sociabilidad humana como elemento natural del hombre, con lo que sigue la línea tradicional del iusnaturalismo. Para entrar en sociedad, Grocio explica que los hombres realizaron un pacto natural entre ellos, para lograr la convivencia pacífica y el disfrute de los bienes mediante la colaboración mutua entre todos, pacto de unión que, por ser efectuado en el estado natural, tuvo un carácter natural. Posteriormente, ante la necesidad de sometimiento a un orden civil o político, históricamente se dio el pacto de sujeción por cuya virtud van naciendo distintos Estados, distintas formas de gobierno, y no de modo natural sino por derecho positivo.

III. THOMAS HOBBES (1588-1679)

1. Concepción sociopolítica

El hombre no es social por naturaleza sino por necesidad de supervivencia. Más que a asociarse, los hombres tienden a soportarse mutuamente, porque, al tener la misma igualdad natural, las mismas necesidades y el mismo concepto de libertad como ausencia de obstáculos para satisfacerlas, el hombre se constituye como enemigo del hombre, estableciéndose así la guerra de todos contra todos.

Necesariamente se impone poner coto a tal desorden mediante un pacto social que, mediante cesión de las libertades humanas, haga surgir una autoridad con poder bastante sobre los hombres. El pacto social aludido se celebra entre los mismos hombres, o entre éstos y el Estado que no existe todavía. El Estado es una creación humana, nacida del pacto social, por lo que no tiene un origen natural sino artificial.

A esta entidad superhumana creada artificialmente, detentadora por cesión voluntaria de todas las libertades naturales de que gozan los hombres, Grocio llamó el Leviatán.

El Estado, así concebido, es el detentador de todo poder y jurisdicción, dictador de las leyes, ejecutor y garante de las mismas, con la sola finalidad de asegurar el orden y la justicia estatal derivada del mantenimiento de este orden. El único criterio de legitimidad de lo moral y de lo jurídico es el voluntarismo de Estado. Es la autoridad y no la verdad la que hace ser ley a la ley. Las leyes no son injustas si provienen del Estado; las normas no son inmorales si el Estado las prepara; en ambos casos, con la sola finalidad de asegurar el orden entre los hombres, por el uso de la fuerza.

1

Axiología: Teoría de los valores, especialmente de los éticos, los religioso o los estéticos.


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La única limitación a tan absoluto poder es el incumplimiento del motivo que lo hizo nacer. Si el Estado no puede garantizar el orden y la paz en la sociedad queda despojado de su entidad como tal, dando lugar a un nuevo pacto creador de otro Leviatán más capaz y más fuerte.

Con esta concepción sociopolítica, Hobbes ha sido considerado como el prototipo del absolutismo por haber tomado decidida opción por la seguridad, en la eterna dialéctica que ésta mantiene con la libertad. El polo opuesto lo representará Locke, el cual fue calificado como precursor y representante del liberalismo político.

2. lusnaturalismo en Hobbes

Para Hobbes, el derecho proviene de la autoridad. Así en el estado de naturaleza del hombre, dice Hobbes que no hay justicia ni injusticia porque no existe el Derecho, y la injusticia o la justicia requieren de un sistema legal previo.

De las obras de Hobbes, puede deducirse que el valor de la propia vida e integridad física es el supremo valor natural en el estado de naturaleza, los animales tienden instintivamente a protegerse a sí mismos contra toda injerencia que pueda poner en peligro su cuerpo y su territorio. El hombre concentra este instinto animal a través de la razón que «descubre» esta «norma general». Pero el comportamiento es idéntico: la defensa de la propia vida, de las partes del cuerpo humano, y de tantas otras situaciones entre las que cabe incluir la defensa de la propiedad. Por tanto, lo que el hombre ha descubierto, es pues que se comporta igual que los animales, que es un lobo para el hombre.

Por lo tanto, «si las leyes no nacen de la verdad sino de la autoridad», la única autoridad posible en el estado de naturaleza sería la razón de la fuerza, que es la autoridad más irracional de todas. No cabe, pues, entender rectamente en Hobbes una referencia a derecho natural alguno en dicho estado natural.

La otra posibilidad de derecho natural cabría en el estado civil, al que accede el hombre por pacto con el hombre, por haberse apercibido racionalmente que no puede subsistir en el puro estado de animalidad.

Así nace el Estado, mediante la cesión de todos los derechos naturales, por medio de un pacto. El Estado, titular de todas las libertades humanas, opera absolutamente para garantía del orden, y la razón de Estado es la razón de su autoridad. El Derecho es válido solamente por voluntad del Estado, que puede supeditar el contenido de otros preceptos naturales como no robar o no matar a lo que el derecho positivo determine sobre su contenido. Esto es positivismo jurídico del más puro estilo.

Por tanto en Hobbes, podemos hablar de positivismo racionalista, pero no de iusnaturalismo racionalista.

IV. BARUCH SPINOZA (1632-1677)

1. Concepción sociopolítica

Como en Hobbes, el hombre se encuentra inseguro en su primitivo estado natural, pero para Spinoza, cada individuo posee un derecho supremo a todo lo que pueda


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alcanzar. El derecho no tiene más limitación que lo imposible y, por supuesto, en esta situación, derecho se identifica con poder, fuerza. La fuerza de cada uno define y la amplitud de sus derechos que le corresponden por naturaleza. Es la situación del pez grande que se come al pez chico, de donde, por imperativo racional, se impone la subordinación, por igual para todos a un máximo poder, mediante un pacto entre los hombres.

Ahora bien, esta suprema fuerza no es justamente el Leviatán de Hobbes. Por un lado, el Estado nace, según Spinoza, para hacer posible el disfrute en paz de los derechos naturales que los hombres no podían disfrutar en soledad. Mientras que en Hobbes el derecho natural cede su lugar al derecho positivo, en Spinoza el derecho positivo dimanante del Estado es la condición para que el derecho natural se realice efectiva y racionalmente.

Por otro, así como en Hobbes había una cesión total de libertades al Estado por parte de los súbditos, Spinoza afirma que existen derechos personales que nadie, aunque quisiera, podría ceder. Se refiere concretamente a la libertad de pensamiento y de expresión, que es una esfera de libertad intangible, a la que el Estado se muestra interesado en respetar.

Spinoza no predica la obediencia ciega a las normas del Estado, como Hobbes; dice que los súbditos no deben mantener una actitud de constante crítica sobre la justicia o injusticia de las decisiones estatales, pero sí deben y pueden manifestar pacíficamente sus convicciones éticas y religiosas, siempre que no hagan peligrar la tranquilidad pública. Spinoza fue expulsado de la comunidad judía debido a sus ideas heterodoxas.

Aun propugnando un Estado fuerte, como el de Hobbes, Spinoza lo fundamenta no sobre el miedo sino sobre la razón de los hombres que ven en él el instrumento de sus libertades. La libertad, señala Spinoza, es justamente el fin del Estado. He aquí su radical diferenciación con la tesis de Hobbes.

2. lusnaturalismo en Spinoza

Spinoza identifica la naturaleza con Dios, son una misma cosa. Por eso la naturaleza participa de la libertad y del poder divinos. De esta identidad, Spinoza deduce una dualidad de derecho natural objetivo que es lo que por naturaleza sucede, aquello por lo que las cosas son lo que son y no pueden ser de otro modo. Frente a éste, señala un derecho natural subjetivo que identifica con la fuerza: el derecho de la naturaleza llega hasta donde llega su poder. En la naturaleza humana encontramos razón y pasiones. Si los hombres siguieran solamente los dictámenes de su razón, el derecho natural seria el poder de la razón. Pero no es así, obedecen más a sus pasiones los hombres que a su raciocinio, por ello Spinoza señala que también es derecho natural la fuerza o el poder de las pasiones, la guerra, los odios, la ira, etc. Consecuentemente cada persona estará sujeta al «derecho» de otra mientras las pasiones de ésta sean dominantes sobre las de aquélla y será libre o «sui iuris» cuando pueda repeler con «su fuerza» las pasiones de los demás. Por eso Spinoza afirma que «el hombre, guiado por la


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razón, es más libre en el Estado, donde vive según la norma común, que en soledad». Por eso la libertad es justamente el fin del Estado.

CUESTIONARIO 08

1. ¿Qué es el racionalismo? 2. ¿Qué aportó hugo grocio? 3. ¿Qué es sociopolítica según hobbes? 4 ¿Que es Iusnaturalismo según spinoza? 5. ¿Qué es el Iusnaturalismo según hobbes?


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LECCIÓN Nº 05 EL SIGLO XVII: PUFENDORF, LOCKE

I. SAMUEL PUFENDORF (1632-1694)

Pufendorf se propuso la construcción de un Derecho natural que quedase por encima de cualquier creencia religiosa, cuyo fundamento, debía quedar al margen de toda revelación. Sin embargo, se separa claramente de la doctrina del pensador holandés y de la tradición intelectualista de la escolástica. Aun cuando la naturaleza del hombre constituye el punto de partida para la construcción del Derecho natural, ésta no tiene carácter necesario siendo simplemente una creación contingente de la voluntad divina, es decir, Dios pudo haber creado la naturaleza del hombre de un modo diverso. Por tanto, Pufendorf mantiene una actitud decididamente voluntarista.

El método utilizado para la construcción del Derecho natural consiste en observar la naturaleza humana tal y como ésta se presenta en la realidad histórica. A partir de aquí, Pufendorf se dedica a examinar empíricamente la naturaleza humana en la que encuentra, junto al instinto de conservación que es común al hombre y al resto de los animales, la imbecillitas que es la debilidad o situación de desamparo en que se halla el hombre sin la asistencia de sus semejantes. Para vencer esta situación de desamparo lo único que puede hacer el hombre es ser sociable; la socialitas es otra de las características fundamentales de la naturaleza humana, pero, ésta no se trata de una tendencia o instinto natural como ocurría en Grocio, sino que es simplemente una facultad de ser social.

De este modo, todo lo que contribuya a esta socialitas debe ser tenido como prescrito por el Derecho natural; por el contrario, todo lo que la perturbe debe ser considerado como prohibido por el mismo Derecho. Par-tiendo de este principio se procede a una deducción racional del resto de los preceptos que integran el Derecho natural.

Pufendorf distingue, en la situación del hombre dos estados diferentes El status naturalis todos los hombres son iguales. Pufendorf extrae de las Sagradas Escrituras que el estado de naturaleza no ha tenido, una existencia real, pues éstas «nos enseñan que todos los hombres descienden de dos personas unidas por el vínculo conyugal» y que, por tanto, formaban ya una pequeña sociedad. El paso del estado de naturaleza a la sociedad civil se realiza a través de un pacto por el que los hombres tratan de poner fin a la sensación de inseguridad que reinaba en el status naturalis. Pero, en cualquier caso, el Estado debe respetar los derechos que los hombres tenían en el estado de naturaleza y es «la expresión de la voluntad de todos de un modo general». No debe considerarse a Pufendorf como un defensor del absolutismo.

Pufendorf inicia la distinción entre la Moral y el Derecho, considerando que la primera afecta al comportamiento interno del hombre, mientras que el segundo tiene por objeto las acciones externas del ser humano. Por otra parte, mientras que en el Derecho está presente la coacción, ésta no aparece en el ámbito de la Moral.


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La obra de Pufendorf tuvo una especial importancia por su carácter sistemático e influyó en los movimientos codificadores europeos y, singularmente, en el Derecho general prusiano.

II. JOHN LOCKE (1632-1704)

Locke parte de la base de que para comprender bien en qué consiste el poder político y para remontarnos a su verdadera fuente, es necesario considerar cuál es el estado en que se encuentran naturalmente los hombres, este estado es para Locke, aquel en que los hombres gozan de una completa libertad; al mismo tiempo es un estado de igualdad en el que «todo poder y toda jurisdicción son recíprocos». Pero tal estado no constituye el reino de la pura fuerza, sino que en él el hombre está sujeto a la ley natural por la que todos se gobiernan, ley natural que coincide, según Locke, con la razón.

Por consiguiente, el hombre en el estado de naturaleza es titular de unos derechos (naturales) cuya defensa le viene encomendada a él mismo ya que no existe ninguna autoridad superior, es decir, cada individuo es juez y ejecutor de la ley natural.

Por otra parte, el estado de naturaleza que describe Locke, se trata de un estado en el que prevalece la razón y en el que reina la paz y la concordia, es decir, el estado de naturaleza precede simplemente a la organización política, pero no es un estado presocial, sino tan sólo prepolítico.

Así las cosas, la razón por la que los hombres abandonan este estado de completa libertad para construir la sociedad política es -según Locke- la falta de garantía en el disfrute de los derechos naturales, disfrute que se encuentra «expuesto constantemente a ser atropellado por otros hombres...». Por tanto, la finalidad del Estado será la de garantizar a todos los individuos el pacífico goce de sus derechos y, especialmente, proteger sus propiedades.

El instrumento para pasar del estado de naturaleza a la sociedad civil es el pacto; a través de él los hombres no hacen renuncia a sus derechos; por el contrario, éstos se ven reforzados por el Estado y, en todo caso, la comunidad conserva el poder que ha delegado, en el caso de que se produzca un exceso que conlleve la negación de las libertades y propiedades de los individuos.

Por lo que se refiere a la organización del Estado, Locke distingue tres poderes diferentes. En primer lugar, el poder legislativo que es el más importante. A través de él se procurará la protección de los derechos naturales de los individuos. Las leyes positivas «sólo son justas en cuanto que están fundadas en la ley de la Naturaleza...», lo que quiere decir que el poder legislativo no es absoluto; los derechos que el individuo poseía en el estado de naturaleza no pueden ser conculcados.

En segundo lugar, el poder judicial cuya misión es hacer cumplir lo que establece el poder legislativo. Ambos poderes deben estar separados para conseguir una mayor eficacia y para controlarse mutuamente. Existe, por último, lo que Locke llama el poder federativo al que se encomienda la representación del Estado y las relaciones internacionales y cuya titularidad corresponde directamente al monarca.


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Lo que resulta claro es que el pueblo confiere siempre un poder limitado que, en ningún caso, puede atentar contra los derechos que el hombre tenía en el estado de naturaleza. Sí se produce una extralimitación en el ejercicio del poder encontrándose los ciudadanos en una situación límite, se justifica lo que Locke denomina la llamada al cielo en virtud de la cual el pueblo recobra de un modo automático el poder que transfirió siendo libre de otorgarlo a un nuevo titular.

En relación con el tema de la religión Locke se muestra partidario de la tolerancia, haciendo una clara separación entre la sociedad civil y la sociedad religiosa. Esta última es completamente independiente de la primera.

Locke con sus ideas, sentó las bases de la doctrina de la separación de poderes que más tarde desarrollaría de una forma más acabada Montesquieu. Ahora bien, no hay que olvidar que Locke con la defensa a ultranza del derecho de propiedad hizo que sólo fuesen miembros de pleno derecho de la sociedad civil, aquéllos que efectivamente poseían bienes.

CUESTIONARIO 09

1. ¿Qué propuso samuel pufendorf? 2. ¿Cuál es el método de pufendorf 3. ¿Cuál fue el aporte de john locke para la separación de poderes?

EL ILUMINISMO: THOMASIUS, MONTESQUIEU

I. EL ILUMINISMO

1. Racionalismo pragmático

El racionalismo del siglo XVII se caracteriza por ser puramente especulativo. La razón se concibe como la facultad por la que es posible alcanzar los primeros principios del ser mediante la descomposición de lo complejo hasta llegar a lo simple y, después, desde estos primeros principios, reconstruir la realidad.

El iluminismo, por el contrario, persigue una aplicación práctica de este proceso racionalista. Así, la razón, como algo humano que es, no tiende al descubrimiento de ideas primarias, sino que se va desarrollando con la experiencia y se constituye en una fuerza para transformar la realidad. El iluminismo confía en el poder de la razón orientada hacia metas prácticas, con la intención de mejorar la condición humana por medio de unos principios racionales, extraídos del análisis crítico de los hechos.

2. Optimismo racionalista

El iluminismo cree que es posible la reorganización social mediante principios elaborados por la razón inducidos, bien por la experiencia de los sentidos, o bien


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deducidos apriorísticamente de las ideas de la razón misma. Es imprescindible, se dice, despojar todo conocimiento de lo que no sea justificable por la razón.

3. Historicismo critico

El iluminismo considera que la historia, tal como es, no es una forma necesaria en la evolución de la humanidad, ésta hubiera evolucionado mejor con otra historia diferente, y no con los hechos tal y como han sucedido, que son errores explicables porque la razón, en épocas pretéritas, careció de suficiente poder para adaptar los hechos a las realidades.

El racionalismo práctico, el optimismo exacerbado respecto de la razón y la interpretación racionalista de la historia, constituyeron una mentalidad universal de cultos e ignorantes, nobles y plebeyos, científicos y filósofos y, en general, del pueblo llano, a lo largo del siglo XVIII, principalmente en Alemania, Inglaterra, Holanda, Francia e Italia.

II. CHRISTIAN THOMASIUS (1665-1728)

1. El Derecho natural, desde una fundamentación teológica a una inmediatez

racionalista

Thomasius evolucionó iusfilosóficamente desde su primera época de las Institutiones a otra segunda etapa, la de los Fundamenta, ya sin influencias pufendorfianas.

En las Instituciones el Derecho natural es ley escrita en el corazón de todos los hombres, concepto que alude a Dios como fuente inmediata del Derecho natural. En su primera etapa, pues, Thomasius participa de la voluntarista fundamentación teológica del Derecho natural.

En los Fundamenta, en cambio, el Derecho natural se conoce sin ninguna referencia a la revelación, es la razón individual la que descubre y fundamenta el Derecho natural y todo lo que a la razón se oponga es un prejuicio. La referencia a Dios como autor del Derecho natural es silenciada, si bien Dios queda como autor de la Naturaleza y, por lo tanto, también de la naturaleza humana, pero tal referencia queda difuminada.

2. Los tres órdenes del comportamiento: lo moral, lo político y lo jurídico

Thomasius distingue tres órdenes o sistemas normativos del obrar humano, que tienden uniformemente a conseguir la mayor felicidad en la vida, para lo cual se ha de vivir honesta, decorosa y justamente. He aquí los tres órdenes normativos, lo moral, lo político y lo jurídico, respectivamente. Los matices de la esencia de lo honesto, de lo decoroso y de lo justo, pueden esquematizarse del siguiente modo:

a) Lo honesto, identificado a lo moral o ético, proviene del principio hazte a ti mismo lo que quieres que los demás se hagan a sí mismos. Esta norma de comportamiento nace y revierte en el sujeto mismo, carece de alteridad, por lo que no genera más que una obligación también interna que nadie, más que el propio sujeto, puede exigir.


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b) Lo decoroso, sinónimo de lo político, se nutre del principio haz a los demás lo que quieras que los demás hagan contigo. Esta norma de comportamiento requiere la existencia de, al menos, dos partes relacionadas entre sí, por lo que su carácter esencial es la bilateralidad. Esta norma regula las relaciones con los demás y tiende a alcanzar la benevolencia ajena.

c) Lo justo, equiparable al Derecho, proviene del principio no hagas a los demás lo que no quieras que hagan contigo. Esta norma, igualmente, es transitiva, además, prohibitiva, y se refiere a aquellas relaciones externas e intersubjetivas que tienden a asegurar la paz externa y que, por afectar a la tranquilidad social, son coercibles.

Es evidente que en la práctica no se da tan tajante separación de las esferas interna y externa del individuo, pero Thomasius pretendía con ello llevar a la práctica su convencimiento intelectual de que sólo los deberes jurídicos son coercibles por regular un comportamiento externo que afecta a la paz social. De aquí que los actos, cuya raíz se hallan en la conciencia del hombre, no están sujetos a ninguna coactividad política ni eclesiástica. Por tanto, la libertad de pensamiento y de religión ha de ser garantizada por el poder político y el eclesiástico.

Thomasius analizó el comportamiento humano desde una triple vertiente que hoy, podríamos calificar como la psicológica, la social y la jurídica.

Lo honesto en Thomasius coincide con el concepto actual de moral individual, normativa íntima y personal de cada persona. Ciertamente nuestro mundo interior, esa normativa íntima y personal, sólo a nosotros mismos nos obliga y constituyen nuestro tribunal de la conciencia y la norma rectora de nuestro comportamiento. Por ello, todas aquellas otras normativas externas que nos vinculan como seres relacionados y en sociedad (normas y usos sociales, vínculos culturales, obligaciones jurídicas...) tenderán a ser respetadas en relación directa a su identificación con nuestros criterios éticos personales.

Lo que ya no puede compartirse con Thomasius, es que la esfera de lo moral individual sea un mundo cerrado, que su finalidad y sus efectos y no trasciendan, pues tanto el hombre honesto de Thomasius como el hombre ético de hoy, con su conducta individual concienciada, están contribuyendo a la realización de un determinado orden social al que el Derecho no es ajeno por lo que respecta a la legitimidad de sus normas ni en lo que atañe a su función legalizadora del sentir popular.

Thomasius consideró el Derecho, como un conjunto de normas coactivas de carácter negativo o prohibitorias, señaló la coactividad como la nota esencial del Derecho, pero no matizó a esta coactividad como institucionalizada, para diferenciarla de la coerción que conllevan otras situaciones, usos y prácticas sociales así como otros tipos de presiones con que son asumidas algunas normas éticas.

Thomasius al asignar como especificidad del Derecho las normas de contenido prohibitivo y excluir las de contenido permisivo, procedimental, administrativo, etc.,


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que también pertenecen al orden jurídico, redujo lo jurídico a normativas de no hacer, evitar, abstenerse, etc., sustentando así la concepción liberal del Estado, exclusivamente competente para salvaguardar la personalidad de sus ciudadanos, y construido sobre la dejación de gestiones a los particulares.

En cambio, la asignación al Derecho de competencia reguladora de obligaciones de dar y de hacer, de normativizar competencias, atribuciones y procedimientos, a idea de Estado, también preocupado por el bienestar y las buenas costumbres de sus ciudadanos, además de garante de sus libertades.

III. MONTESQUIEU (1689-1755)

1. Lo sociológico frente a lo filosófico; el ser frente al deber ser

Montesquieu rechaza el método apriorístico de los ilustrados e intenta elaborar una verdadera física de las sociedades humanas. Partiendo de la comparación real de los Estados que había visitado, realiza un análisis histórico del que extrae su teoría sobre las leyes, las formas de gobierno y los poderes del Estado.

2. La naturaleza de las cosas como fundamento de la Historia y del Derecho

Junto al concepto tradicional de ley, destaca Montesquieu otro concepto científico-natural de ley en su más amplia significación, afirmando que las leyes son «las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas».

Todos los seres tienen sus leyes, desde la divinidad hasta las cosas, desde los animales hasta los hombres. La naturaleza de las cosas motiva que, de ellas mismas, se deriven unas relaciones necesarias que son estas leyes en sentido amplio a las que deben ajustarse las leyes en sentido estricto o leyes normativas.

El concepto Naturaleza, al referirse a la naturaleza de las cosas, es tomado por Montesquieu como un conjunto de realidades físicas, y de realidades históricas. La norma jurídica es así una adecuación a las realidades naturales en cuanto se ajusta a las relaciones necesarias que dimanan de ellas. Pero la misma norma jurídica es, en sí, una realidad más que influye en la vida política y social, que hay que estudiar de forma empírica y científica, y no como un valor que debe presidir la vida.

Por todo ello, la función del legislador es comprender e interpretar la naturaleza, el sentir general de su pueblo mediante la utilización del raciocinio. De aquí que la ley, en general, sea la razón humana en cuanto que gobierna a todos los pueblos de la tierra, así como que las leyes políticas y civiles de todas las naciones no deban ser sino casos particulares en los que se aplica esta razón humana.

3. El iusnaturalismo historicista de Montesquieu

Para Montesquieu, de la naturaleza de las cosas nacen unas relaciones necesarias o leyes en sentido de la naturaleza, a las cuales, las leyes positivas deben ajustarse, y como la razón de este ajuste de las leyes positivas a las leyes de relación entre las cosas, se extrae de la historia misma de las cosas, debemos concluir que Montesquieu se orienta hacia un iusnaturalismo historicista.

Ahora bien, el historicismo de Montesquieu no implica, sin más, aceptación de lo empíricamente dado, pues el hombre es capaz no solo de volverse contra las leyes


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divinas sino contra las leyes que a sí mismo se haya dado. El iusnaturalismo en Montesquieu consiste en admitir que existe una referencia superior a la norma positiva, que está en la naturaleza de las cosas manifestada históricamente y, sobre todo, en la necesidad de adaptación de la norma positiva a las leyes de relación que dimanan de las cosas mismas.

4. La justicia como relación de convivencia. La libertad como derivada de la naturaleza de la ley

Para Montesquieu, la justicia no aparece como una virtud, ni depende de las convicciones humanas que se tengan, afirma que tendría que haber justicia, aunque Dios no existiese, pues en definitiva, la justicia es la «relación de convivencia que existe realmente entre dos cosas».

Como principio de constitucionalismo moderno y del Estado de Derecho, Montesquieu resalta que todo Estado, la libertad política no puede consistir en hacer lo que se quiera. Se supone que la ley es justa por haber sido elaborada racionalmente y estar ajustada a la realidad histórica del momento, por ello, esa libertad no puede consistir más que en poder hacer aquello que se debe querer y en no ser obligado a hacer aquello que no se debe querer.

CUESTIONARIO 10

1. ¿Qué es el iluminismo? 2. ¿Cuáles son las ordenes del comportamiento según christian thomasius? 3. ¿Cuál fue el aporte de montesquieu al derecho? 4. ¿Qué es el Optimismo racionalista? 5. ¿Qué es el Historicismo critico?


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LECCIÓN Nº 06 LOS EL PENSAMIENTO FRANCES DEL SIGLO XVIII. ROUSSEAU. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS

I. EL PENSAMIENTO FRANCÉS DEL SIGLO XVIII

El siglo XVIII francés significó el desarrollo de las inquietudes sociales, políticas y jurídicas, que bullían en aquel país que culminarían violentamente en el estallido de la Revolución francesa sepultando el absolutismo.

1. Mutaciones sociológicas

La burguesía industrial y mercantil había adquirido progresivamente un considerable incremento e influencia sociales a costa de la aristocracia, originando con ello la aparición de nuevos problemas sociales y políticos. Conjuntamente, la monarquía absolutista había ido perdiendo su propio prestigio e iniciado una decadencia desde la desaparición de los signos de grandeza de Luis XIV. Igualmente la sociedad francesa se había separado de sus instituciones políticas, por lo que añoraba la reimplantación modernizada de aquellas instituciones feudales -los Parlamentos y los Estados Generales- que fueron desautorizados en el siglo XVII porque limitaban el poder real.

2. Añoranza del modelo inglés

Inglaterra en el siglo XVII había logrado la victoria del Parlamento contra las pretensiones absolutistas de los Estuardo y renovado las antiguas libertades del pueblo inglés, mediante la modernización de sus viejas instituciones políticas y jurídicas que, en su tiempo, sirvieron como garantía de aquellas libertades populares. Por ello, para algunos intelectuales iluministas, filósofos y la burguesía franceses esta experiencia inglesa constituía un modelo a imitar.

3. Ansiedad de renovación

En todos los órdenes, social, moral, económico, religioso, político y jurídico, todo el pueblo francés, excepto doscientos mil privilegiados de la nobleza y el clero, componían le Tiers-Etat. Todos clamaban por una revolución total, habiendo digerido a su modo, la obra de los filósofos que se movían en un iusnaturalismo subjetivista, mezcla del racionalismo alemán de la escuela del Derecho y del empirismo utilitarista inglés.

Esta renovación socio-política habría de ser llevada a término por el pueblo y tendía al nacimiento de una nueva sociedad que, haciendo tabla rasa del antiguo régimen absolutista, se inspirase en la esencia iusnaturalista del estado social de naturaleza.

4. Regulación jurídica, cierta y universal

Una de las reivindicaciones sociales revolucionarias más defendida por todas las personas y clases populares fue la de conseguir unas leyes iguales para todos,


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vinculantes también para los poderes del Estado, incluido especialmente el poder judicial.

Ansiaban los franceses, derogar el ordenamiento jurídico del absolutismo; sustituir dicho ordenamiento jurídico por una legislación clara, uniforme y precisa, emanada de la voluntad social gobernadora de sí misma y dotada de la facultad de crear y modificar sus leyes; también se consideraba imprescindible delimitar el poder de los jueces, suprimiéndoles la función interpretativa de las leyes, pues interpretar la legislación significaba, casi siempre, corromperla. Esta pretensión llevaría más tarde a la codificación.

5. Influencias iusnaturalistas

Hay que matizar el influjo que pudieron tener las ideas iusnaturalistas en el pueblo francés, pues, pese a no estar rechazadas socialmente, dichas ideas por inexistentes, sí lo fueron por inoperantes.

Por una parte, se había renunciado, ya desde Rousseau, a la aspiración de regular las relaciones humanas y de elaborar las leyes positivas según el orden natural divino.

Los fisiócratas, que ejercieron notable influencia, afirmaban un orden natural, equivalente a la ley eterna de los escolásticos, si bien lo identificaban con el ideal del utilitarismo, dejando a la razón humana, la función redescubridora de ese orden natural. Pero, desde el momento en que esta razón humana descansaba en la voluntad general, el postulado del derecho natural objetivo se debilita y comienza a ser suplantado por un iusnaturalismo subjetivista, democrático.

Frente a ello, Voltaire, con indudable repercusión social, se mantuvo contradictorio exaltando el derecho natural unas veces, y notablemente escéptico otras.

Diderot negaba la existencia de derechos naturales verdaderamente inalienables, pues habían sido superados en beneficio de un Derecho de la sociedad. Igual actitud negadora sostenían los materialistas, para quienes la moralidad debía ser obra del legislador, quien, por medio del Derecho, encauzase el natural egoísmo humano hacia el interés general.

Así pues, la sociedad llana francesa del siglo XVIII, acabó por sustituir el ideal iusnaturalista objetivo por unas leyes naturales fijadas por la voluntad general democráticamente ignorando el orden natural con una actitud utilitarista y racional, que prefería la fijeza y certeza de un orden positivo a dárselo por si misma y a si misma.

II. JEAN-JACQUES ROUSSEAU (1712-1778)

1. Su pensamiento

a) Optimismo antropológico y pesimismo social

La lectura, de sus obras El Contrato Social y el Discurso sobre el origen y fundamentos de la desigualdad entre los hombres, revelan conceptos opuestos sobre la sociedad y la realización social del hombre. La notable diferencia de


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enfoque entre una y otra obra, es debido a que El Contrato, fue escrito antes de la denominada iluminación de Vicennes, mientras el discurso lo fue después.

En 1794 iba Rousseau a visitar a su amigo Diderot, preso en Vicennes, y por el camino se le ocurrió hojear un periódico de la época, topándose con un anuncio de la Academia de Dijón sobre un concurso literario acerca de las artes y las ciencias; la lectura de este diario produjo en Rousseau una iluminación, súbitamente le sobrevino la aclaración de su concepción sociopolítica; a este hecho es a lo que se a denominado la iluminación de Vicennes.

Rousseau, desde unos supuestos teóricos, había encontrado justificación a la sociabilidad humana y calificado como buena a la sociedad, en función del saldo favorable que arrojaba para el hombre dejar su primitivo estado de naturaleza, para integrarse en lo que denominamos sociedad civil. Según este planteamiento, teórico, la sociedad devenía en necesaria y beneficiosa; no obstante, debía estar terriblemente confuso, al comprobar que este ideal teórico de sociedad era desmentido en la realidad práctica por la vida, por las injusticias y tantas otras situaciones vejatorias, de las cuales Rousseau personalmente no se hallaba excluido. Esta incongruencia entre teoría y praxis le tenía acorralado en un callejón sin salida y sumido en una inquietud intelectual casi dramática.

b) El Contrato Social y el Discurso sobre el origen y fundamentos de la desigualdad entre los hombres

Estas dos obras deben estudiarse comparativamente, a fin de apreciar mejor sus contradicciones y entender así el pensamiento de Rousseau.

El Contrato, fue concebido antes de la iluminación de Vicennes, y es una teoría rusoniana de la justificación social del hombre. El Discurso, concebido tras los sucesos de Vicennes, es una expresión crítica de esa realidad social del hombre, esta obra representa un alegato contra toda forma de sociedad y de poder.

Llega un momento en que el hombre para asegurar su progreso y perfeccionamiento necesita la colaboración con sus semejantes, lo que precisa de un principio de autoridad común, a la que someterse sin hacer dejación de libertades personales. En el estado de naturaleza, el primer deber natural de todo hombre consiste en velar por su propia conservación; cuando ello no es posible hacerlo individualmente, se necesita la agrupación voluntaria. Pero Rousseau quiere, a todo trance, salvaguardar la libertad humana, en ese pacto voluntario de todos y cada uno de los hombres con toda la comunidad. El nacimiento de la sociedad por pacto implica enajenar todos los derechos individuales en favor, no de otros hombres en concreto, sino de la comunidad total, globalmente considerada, y ello de forma voluntaria.

Del estado de naturaleza al estado civil, el hombre no percibe más que efectos beneficiosos, y aunque pierda una libertad originaria natural, gana así una libertad civil, ejercida y respetada en comunidad. Este es el concepto de sociedad y pacto en el Contrato. Teoría política y justificación social.


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Ya en el Discurso, para Rousseau, todo hombre aisladamente considerado es bueno, pero los hombres son malos cuando entran en relación unos con otros. El hombre, naturalmente bueno, se vuelve malo por los cambios sobrevenidos en su constitución, por los progresos que va realizando y por los conocimientos que va adquiriendo, afirma Rousseau en dicha obra.

En el Discurso, Rousseau expone su visión crítica sobre la forma en que fue desarrollándose el ideal de sociedad, y degenerando el ejercicio de las libertades, por un proceso progresivo de acentuación de las desigualdades adquiridas, hasta la institución de la propiedad. Viene a decir que si los hombres se hubiesen levantado contra el primero que cercó su campo, al grito de que la tierra no es de nadie, se habrían evitado todas las calamidades de la humanidad.

Ante tal estado de cosas se imponía la necesidad de un pacto, propuesto por los poderosos, para protección de los pobres, cuyo resultado fue el engaño de éstos por aquéllos, la institucionalización de nuevas trabas a los pobres y mayores privilegios a los ricos.

La concepción del pacto social, para Rousseau, en El Contrato Social y en el Discurso, es bien diferente. En aquél, el pacto que teoriza, se genera entre cada individuo con el todo social, quedando así intacta la libertad individual, pues el hombre se somete a una voluntad general, que es la voluntad de todos. En cambio, el pacto que en la praxis critica Rousseau se celebra entre el pueblo o generalidad de infradotados y los jefes o líderes, con lo que la libertad natural, predicada por Rousseau, queda destruida para quienes no participan en la elaboración de las leyes, por lo que éstas, al consagrar para siempre la propiedad como pretexto para la defensa, consagran la desigualdad y sujetan al género humano al trabajo, a la servidumbre y a la miseria, en beneficio de algunos ambiciosos.

2. La solución de Rousseau: el iusnaturalismo formalista

La verdadera significación e importancia iusfilosófica de Rousseau se llega a ver cuando se entiende en su justo significado la aparente divergencia que se percibe entre el Discurso y el Contrato, así como cuando se logra llegar a la solución o al ideal que quiso ofrecer Rousseau.

En primer lugar, Rousseau no pretendió ofrecer una teoría sobre los orígenes históricos del Poder, ni los del Estado ni sobre el nacimiento y desenvoltura de la sociedad política, sino que intentó fundamentar metajurídicamente la naturaleza de la Soberanía, las Funciones públicas y el Derecho.

Desde el momento en que Rousseau afirma no haber existido nunca el Pacto social, abandona el terreno del «ser» y entra en la esfera del deber ser, por lo que su tesis contractualista se convierte en expresión de los primeros principios del Derecho natural.

Para buscar la solución al drama de una sociedad y sus instituciones, pervertidoras y degradantes del hombre bueno por naturaleza, se pregunta Rousseau si será preciso destruir la sociedad, y «volver a vivir en las selvas como oso». Los


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racionalistas del iluminismo, ironizaron a Rousseau argumentando que con sus doctrinas, «jamás se ha derrochado tanto ingenio en querer convertirnos en bestias» (Voltaire).

Evidentemente Rousseau «no predica la vuelta al hombre natural como la regresión a un supuesto estado primitivo, pues Rousseau afirma que «la sociedad es natural a la especie humana como la decrepitud lo es al individuo o como los anteojos a los viejos».

El hombre que, en el Contrato pacta su dejación total de derechos, conjunta y solidariamente con el hombre, no es un dato histórico sino una idealización de hombre que, sin personificación concreta, simboliza la voluntariedad, la naturalidad del sometimiento de las libertades humanas a una voluntad general. Por su parte, esa voluntad general, así constituida, no es la suma algebraica de las voluntades particulares, sino también una idealización.

Por eso la voluntad general, que no está referida a ningún momento ni sociedad concretos históricos, es una realidad ideal, una referencia ordenadora de cómo cualquier sociedad, cualquier Derecho, cualquier Ética, cualquier cambio histórico se puede conectar válidamente con esa razón universal, porque es solamente un criterio puramente formal, carente de contenido, ordenador y armonizador de todas las materias sociales.

En esta referencia a esa realidad ideal que subsume lo adecuado y connatural del hombre consiste el iusnaturalismo de Rousseau, como un criterio puramente formal, sin contenidos objetivos, ordenador y armonizador de todo.

III. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS

1. La independencia norteamericana

Los primitivos colonos que se establecieron en Nueva Inglaterra y en la costa noreste de América del Norte hacia finales del siglo xvi y principios del xvii procedían de los puritanos calvinistas ingleses (no anglicanos) a quienes los Estuardo y, principalmente, Carlos 1 perseguían por su resistencia a someter sus ideales de libertad al absolutismo de los monarcas.

Intentaron hacer de su convivencia social la realización del reino de Cristo, implantando como leyes civiles las normas religiosas; se sentían el pueblo elegido, ligado a Dios por el pacto de gracia por lo cual el Ser supremo autolimitó su poder omnímodo sobre los hombres a cambio de asegurarse el cumplimiento de sus leyes, por parte de éstos. Los hombres interpretaban que su libertad quedaba, de esta forma, reconocida por Dios, con quien pudieron pactar, lo que exacerbó su sentimiento de no someterse incondicionalmente a ningún poder terreno.

Es Dios quien ejercita su voluntad a través de los hombres por lo que a éstos compete construir la sociedad, confiriendo la autoridad a sus gobernantes (legitimación teocrática del poder, no consensualismo ni pacto social). Con el transcurso del tiempo esta teología social fue debilitándose y haciéndose más racionalista la práctica y la fundamentación de la convivencia, en lo que influyeron


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las doctrinas europeas, pues el pensamiento filosófico-jurídico americano no tiene un amplio substrato de base localista.

Las relaciones entre la metrópoli y las colonias irán deteriorándose progresivamente, hasta que en 1775 se hacen críticas y comienzan las hostilidades que concluyeron con la declaración de independencia de las colonias.

La revolución americana no fue una revolución político-social como lo fue la francesa, sino sólo política. Se realizó principalmente por el influjo de unos hechos políticos y económicos, especialmente presiones económicas y abusos fiscales que hicieron estallar esta atmósfera independentista, pero no puede decirse, que existió una filosofía doctrinal revolucionaria americana propiamente dicha.

Los principios de la revolución americana están contenidos en los documentos llamados Declaraciones de Derechos (bills of rights) que, más bien, son actos políticos y no propuestas teoréticas. La principal de estas declaraciones, a la que siguieron posteriormente las de cada Estado al declararse independiente, es la del buen pueblo de Virginia, elaborada por Jorge Mason, proclamada el 12 de junio de 1776.

La declaración de Virginia recoge, entre otros, los principales principios políticos del Estado liberal democrático, como la igualdad del hombre respecto a la libertad e independencia; la posesión de derechos inalienables; la soberanía popular; la división de poderes, etc.

El 4 de julio de 1776 se proclama la unánime declaración de los trece Estados Unidos de América en el tercer Congreso de Filadelfia, más conocida por Declaración de Independencia, en la que intervinieron, entre otros, Tomás Jefferson, Juan Adams y Benjamín Franklin.

Las diez enmiendas a la Constitución federal de 1787, aprobadas en 1791, vienen a ser un definitivo y genérico Bill of rights, si bien, en él no se contiene declaración alguna de derechos. La Constitución americana, no significa una simple declaración de intenciones sino una efectiva garantía, por cuanto sus prescripciones son aplicables por los tribunales.

2. La Revolución Francesa

La Revolución de 1789, transformó las instituciones francesas e influyó decisivamente en acelerar la evolución de las europeas. El período revolucionario comprendido entre 1789-1815 tiene absorbidos a los pensadores e ideólogos revolucionarios en los avatares de la guerra, por lo que no aparece casi publicación alguna, estando las escasas que vieron la luz directamente marcadas por los acontecimientos.

La Revolución Francesa, no debe explicarse como un fenómeno típicamente francés; el crecimiento de la burguesía fue una constante común a las revoluciones americana y francesa, y también hay que tener en cuenta a este respecto todos los movimientos revolucionarios que bullen por Europa a finales del siglo XVIII.

El credo revolucionario que, prácticamente, adoptó toda la nación se encuentra recogido en la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano (1789). Esta


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Declaración de derechos del hombre y del ciudadano, redactada por la Asamblea constituyente en 1789 es el documento programático de la Revolución. Su fuente inmediata es la Declaración de derechos de Virginia (algunos de cuyos principios están recogidos en la Declaración francesa), la misma Declaración de independencia americana y las sucesivas Declaraciones de aquellas otras colonias al constituirse en Estados independientes.

CUESTIONARIO 11

1. ¿Cuál fue el pensamiento francés del siglo XVIII? 2. ¿Qué este pensamiento a la filosofía del Derecho? 3. ¿Qué abarcó Rosseau? 4. ¿En que influyó la Independencia Americana? 5. ¿En que influyó la revolución Francesa?

EL IDEALISMO ALEMAN

I. IMMANUEL KANT (1724-1804)

1. Teoría del Conocimiento

Kant es el gran representante de la Ilustración alemana. Kant, en su pretensión de sintetizar el racionalismo continental y el empirismo inglés rechaza lo que es común al racionalismo y al empirismo, esto es, su postura dogmática, que consiste en la confianza o fe total en la posibilidad de la razón para conocer la verdad y adopta en su lugar una postura crítica, centrada en el examen de la posibilidad que tiene la razón humana para conocer y la determinación de los límites del conocimiento.

Inicia Kant un método y sistema de pensamiento, que no sólo comprende soluciones epistemológicas1, sino que también ofrece soluciones sobre problemas éticos y jurídicos.

Las obras de Kant más importantes son las tres Críticas: Crítica de la razón pura; Crítica de la razón práctica; y Crítica del juicio. Si bien las obras que interesan fundamentalmente para la problemática jurídica son, además de la Crítica de la razón práctica, la Fundamentación de la metafísica de las costumbres, la Metafísica de las costumbres y la Antropología pragmática.

La doctrina de Kant se encierra, a muy grandes rasgos, en las respuestas que ofrece a estas preguntas: ¿qué podemos saber? ¿qué debemos hacer? Como

1 Epistemología: Doctrina de los fundamentos y métodos de los conocimientos científicos


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respuesta a la primera pregunta expone su teoría del conocimiento. La respuesta a la pregunta se encuentra en su teoría ética, donde se ubica su concepción del Derecho.

Kant expone su teoría del conocimiento, en la Crítica de la razón pura. Esta teoría de Kant , produce una verdadera revolución ya que el centro de gravedad en todo el asunto del conocer se traslada desde el objeto a conocer, al sujeto que conoce. Hasta entonces se decía que nuestro conocimiento está determinado por el objeto que conocemos; lo que afirma Kant es que el objeto está determinado en gran parte por nuestro conocimiento. De esta forma, la teoría del conocimiento supone una mediación entre el racionalismo (la razón como fuente del conocimiento) y el empirismo (la experiencia como fuente del conocimiento), ya que Kant distingue en el conocimiento un elemento material (las sensaciones, fruto de la experiencia) y un elemento formal (el orden que la razón introduce en las sensaciones). Por lo tanto, en el acto de conocer intervienen el objeto de conocimiento y el sujeto que conoce.

Ese elemento formal del conocer, es un elemento a priori, y está constituido por lo que Kant denomina formas de la sensibilidad: el espacio y el tiempo y por las formas del intelecto o categorías, la más importante de las cuales es la causalidad.

2. El sistema moral

Kant aborda el tema de ¿qué debemos hacer? en la Crítica de la razón práctica.

El hombre es capaz claramente de obrar conforme a principios, pero lo importante es saber si existen principios a priori que guíen el obrar, que no dependan de la experiencia. Según Kant, para muchos filósofos, sólo existen principios materiales del obrar, todos ellos principios empíricos reducibles al principio fundamental del egoísmo o de la felicidad. Ésta es la tesis propia del eudemonismo, tendencia ética para la cual la felicidad o la utilidad se constituyen en determinantes del bien.

Contra esta forma de ver las cosas se revela Kant, considerando que todo lo que es empírico, además de ser inservible al principio de moralidad, es «altamente perjudicial a la pureza de las costumbres», por lo que el principio del obrar moral «tiene que estar completamente libre de todo influjo de aquellos fundamentos casuales que sólo puede brindarnos la experiencia». Y en su lugar cree que debe instalarse un principio formal a priori para garantizar la validez absoluta de nuestra voluntad.

La conciencia del deber es el epicentro del sistema moral kantiano. Según Kant el hombre, como ser racional que es, determina su voluntad cuando se auto obliga por mandato de la razón. Ese mandato de la razón es un imperativo, que se traduce en un deber ser. El hombre no dispone de una voluntad santa, pero, como ser racional que es, se le debe exigir una buena voluntad, y la buena voluntad viene determinada por la necesidad de obedecer la ley.

Ahora bien, los principios morales prácticos pueden ser máximas (principios de obrar válidos para un sujeto particular) y leyes (principios de obrar válidos para cualquier ser racional). Según Kant, principios prácticos, son suposiciones que encierran una determinación universal de la voluntad. Son subjetivas o máximas


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cuando la condición es considerada por el sujeto como valedera sólo para la voluntad; son objetivas o leyes prácticas cuando la condición es conocida como valedera para la voluntad de todo ser racional».

Esas leyes prácticas son los imperativos. Pero no todo mandato es un imperativo moral. El consejo médico o los mandatos del tipo: «si quieres conseguir tal cosa, debes hacer tal o tal otra», no son imperativos morales. A todos estos mandatos del tipo «si quieres conseguir... tienes que hacer (o no hacer) ... », los llama Kant imperativos hipotéticos, ya que expresan la necesidad práctica de una acción como medio para conseguir otra.

Un imperativo moral, o imperativo categórico, por el contrario, representa una acción como objetivamente necesaria por sí misma, sin referencia a ningún otro fin, simplemente, dice lo que se debe hacer.

Los imperativos hipotéticos son susceptibles de clasificación en distintos grupos, en función de los distintos fines que persiguen. No podemos hacer lo mismo con los imperativos categóricos, que no hacen alusión al contenido de la acción, sino que sólo hacen referencia a la forma y al principio de donde emerge, por eso son imperativos de moralidad. El imperativo categórico viene a ser descrito por Kant como una ley universal, que subsiste enteramente a priori e independientemente de principios empíricos.

En la búsqueda de una ley universal en la que no intervenga como fundamento condición alguna, Kant propone ésta: obra de tal modo, que la máxima de tu voluntad pueda valer siempre, al mismo tiempo, como principio de una legislación universal. El imperativo moral, además de categórico, tiene que ser autónomo, esta autonomía moral entraña que sólo el sujeto puede dictarse a sí mismo su propia ley moral; además, el imperativo moral es también formal, no impone contenidos, no se mandan ni prohíben comportamientos concretos, de este modo dicho imperativo moral será universal. Así pues, la voluntad del sujeto es determinada por la razón misma y sólo entonces se trata de una voluntad libre.

3. Derecho y Estado

El concepto de libertad conecta con el conjunto de principios y técnicas que hacen posible la libertad, y aquí hace acto de presencia el Derecho. Kant va trazando diferencias y matices entre Derecho y Moral. El Derecho positivo, como orden que regula la convivencia humana, es entendido por Kant como la condición material que posibilita «el ejercicio de la libertad transcendental en el mundo sensible...». La obligatoriedad del Derecho positivo descansa, según Kant, en que es condición para el ejercicio de la libertad en el mundo sensible y, por tanto, es condición de moralidad.

Distinción entre Derecho y Moral.

La llamada separación kantiana entre Derecho y Moral debe ser matizada. Kant distingue, pero no separa, el Derecho de la Moral; el Derecho es objetivamente necesario, ya que es una exigencia de la Moral. Ambas normatividades, Derecho y Moral, están constituidas por un conjunto de leyes que regulan la conducta del


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hombre como ser libre, las leyes que hacen posible la coexistencia se llaman leyes de libertad, que pueden ser leyes éticas si ellas mismas constituyen el fundamento determinante de las acciones y leyes jurídicas, que no tienen en cuenta el motivo que determina la voluntad del sujeto, sino sólo la conformidad exterior de la acción con la ley. Lo decisivo en Kant para distinguir Derecho y Moral es el motivo por el que son obedecidas.

Concepto del Derecho.

Obviamente, Kant no nos va a ofrecer una definición empírica del Derecho, que obtenemos por el análisis de las leyes positivas, esa es tarea del jurista. El concepto de Derecho que Kant busca, no se refiere al Derecho que es, sino al Derecho que debe ser.

Kant señala tres elementos lógicos del Derecho; el Derecho es, en primer lugar, una relación intersubjetiva, es decir, una relación externa de una persona hacia otra. En segundo lugar, es una relación entre dos arbitrios, entendiendo por arbitrio la voluntad dirigida a un fin con la consciencia de poder conseguirlo. En tercer lugar, el Derecho es formal, no prescribe lo que se debe hacer, sino el modo en que una acción debe ser realizada.

Después de señalar los elementos lógicos del Derecho, ofrece Kant su definición: «...el Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad»; más adelante dice que la ley universal del Derecho es: «obra externamente de tal modo que el uso libre de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad de cada uno según una ley universal».

Coactividad en el Derecho.

Si el Derecho pretende que puedan coexistir las libertades externas, cuando algo es obstáculo a la libertad, suprimir ese obstáculo será una exigencia de la justicia. «Si un determinado uso de la libertad misma es un obstáculo a la libertad según leyes universales, entonces la coacción que se le opone, (...) concuerda con la libertad según leyes universales; es decir, es conforme al Derecho: por consiguiente, al Derecho está unida a la vez la facultad de coaccionar a quien lo viola, según el principio de contradicción».

Derecho, libertad y Estado.

Kant no se refiere a un Derecho empírico o positivo, sino que habla de un Derecho ideal, que de acuerdo con la razón, tiene como misión coordinar las libertades de los individuos, así para Kant el Estado y el Derecho están al servicio de la libertad. El Estado es la institución que tiene como fin garantizar a los individuos sus esferas de libertad, por medio del Derecho. Es más, para Kant la libertad es un derecho originario, que corresponde a todo hombre en virtud de su humanidad.

Kant es partidario del Estado liberal cuya misión debe ser la de garante de las libertades individuales. Según el pensador, cada uno debe buscar su propia felicidad por la vía que le parezca buena, siempre que no impida a la libertad de los otros dirigirse a un fin semejante. La meta de la legislación debe ser, para Kant,


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asegurar a cada uno la posibilidad de buscar su propia felicidad por el camino que mejor le parezca, siempre que no obstaculice la libertad universal conforme a la ley, y por tanto, el derecho de los demás ciudadanos.

Por tanto, Kant considera el Estado como un instrumento que asegure a los ciudadanos su libertad, sus derechos innatos, que están coordinados por el Dere- cho. El Estado debe abstenerse de cuidar el bienestar positivo de los ciudadanos y sólo debe asegurar la observancia del Derecho como garantía de los derechos innatos.

Finalmente, para Kant, si el Derecho es un presupuesto de la libertad transcendental, lo es también de la Moral y, por lo tanto, el cumplimiento del Derecho es un deber moral.

II. J. G. FICHTE (1762-1814)

En el pensamiento de J. G. Fichte es necesario distinguir dos épocas, que ofrecen dos formas distintas de pensamiento. La primera está representada por las siguientes obras: Contribución a la rectificación de los juicios del público sobre la Revolución francesa; y Fundamentos del Derecho natural.

En la primera obra sostiene, siguiendo la tesis kantiana, que el hombre es un fin en sí mismo y que posee un valor absoluto con independencia del reconocimiento que de este valor realice el Estado. Fichte idea una representación gráfica en la que aparecen cuatro círculos concéntricos: el exterior se refiere a la ley moral, el círculo siguiente viene representado por el Derecho natural, dentro de este círculo se encuentra el Derecho contractual, finalmente, en el interior, está el círculo del Derecho del Estado, que no puede oponerse a los otros esquemas normativos.

En la segunda obra, Fichte afirma que las normas jurídicas tienen como finalidad garantizar a todos los hombres el derecho originario a la libertad individual y otros derechos que son anteriores al Estado. Sin embargo, ya apunta en esta obra el carácter abstracto del Derecho natural y de los derechos innatos. Opina que si los hombres se comportan en la sociedad, entre sí apoyados en la buena fe, lo que rige es la Moralidad; pero si las normas de comportamiento están garantizadas por la coacción, eso es Derecho positivo y no Derecho natural.

En obras posteriores como El Estado comercial cerrado y, sobre todo, en los Discursos a la nación alemana, se produce un punto de inflexión en el pensamiento de Fichte. En el primer libro Fichte concibe el Estado no como un ámbito de coexistencia de las libertades, ni como protector de los derechos individuales, sino como un Estado al que los individuos trasladan todos los valores, y que por tanto «da a cada uno lo suyo», que no es otra cosa que lo que le asigna el Estado. El Estado organiza y distribuye el trabajo, regula el comercio, etc. Concibe, pues, el Estado como un ideal, perfecto, utópico, que se desarrolla en completa autarquía, cerrado a todo comercio exterior.

En los Discursos a la nación alemana profundiza Fichte las ideas ya reflejadas en su obra anterior. Fichte destacó dos ideas: primera, la comunidad humana, no es algo que el individuo modele a su arbitrio, sino que pertenece a la esencia humana;


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y segunda, que a través, de esa comunidad se supera la separación entre el ser y el deber ser. En esta forma de pensar el individuo queda subordinado al Estado.

III. F. W. J. SCHELLING (1775-1854)

F. W. J. Schelling también partió del pensamiento kantiano y en su pensamiento se aprecia un evolución similar a la operada en Fichte. Schelling, afirma la ilimitada libertad del hombre; el hombre es un fin en sí mismo y portador de unos derechos originarios; es misión del Derecho posibilitar la práctica convivencia de esas libertades de los hombres.

La ruptura con el pensamiento individualista se realiza en una segunda fase. La libertad no pertenece a los individuos singulares, sino a lo Absoluto en su universalidad. El individuo está, por lo tanto, subordinado al todo. Schelling realiza la aplicación de esta teoría al mundo del Derecho en Lecciones de los estudios universitarios. En la historia van apareciendo distintas instituciones que en el curso de su desarrollo culminan en el Estado, en esta consideración del Estado como «organismo absoluto», la libertad sólo pertenece a lo Absoluto, los individuos tienen valor en cuanto se encuentran dentro del orden que se realiza en el Estado; es decir, Schelling formula la idea del Estado ético, que anula al individuo como sujeto moral.

IV. G. W. F. HEGEL (1770-1831)

G. W. F. Hegel tiene una extraordinaria importancia en la historia de la filosofía en general y del pensamiento jurídico en particular. De su sistema y de su método, son tributarios pensamientos tan dispares como el existencialismo y el marxismo.

1. La Dialéctica

En Hegel hay que distinguir el método y el sistema, ya que las corrientes del pensamiento que han derivado de Hegel se han centrado unas en el método (izquierda hegeliana, marxismo), y otras en el sistema (derecha hegeliana).

Hegel es el autor en el que se da una mayor identificación entre su filosofía jurídica y su filosofía general. En Hegel, la filosofía del Derecho es parte fundamental de su sistema de filosofía.

Según Hegel, lo que se pretende con la dialéctica, lejos de cualquier formalismo, es describir las leyes del desarrollo de la realidad y del pensamiento, para ver así el desarrollo del Espíritu Universal a través de la historia. Lo que sí existe en el método hegeliano es una forma distinta de ver las cosas. Antes, la realidad se consideraba como algo estático, que había que descubrir de una vez por todas, por eso en la lógica tradicional se habla del principio de no contradicción. Según Hegel, esto no sirve para comprender la realidad, que no es estática, sino evolución, vida, historia y, por lo tanto, contradicción.

Hegel no explicó nunca expresamente en que consistía su método, simplemente lo aplicó.

Hegel no defendió la dialéctica como método formal universal, sino que entiende que la dialéctica es un momento necesario del pensamiento. En la lógica hegeliana


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existen categorías dialécticas: «negación», «contradicción», que desempeñan un papel muy concreto en el pensamiento y que constituyen un momento esencial y necesario en el pensamiento racional. Por eso se puede afirmar que la dialéctica significa sucesión o movimiento del pensamiento, donde el último paso sirve para un nuevo paso, y así sucesivamente.

2. Derecho, Moralidad y Eticidad

En el sistema hegeliano toda la filosofía se condensa en tres grandes partes: la Lógica, la Filosofía de la Naturaleza, y la Filosofía del Espíritu. La Filosofía del Espíritu comprende a su vez tres momentos: el Espíritu subjetivo, el Espíritu objetivo y el Espíritu absoluto. El Espíritu, según Hegel, tiene un desarrollo gradual. En el primer momento de este desarrollo, el Espíritu subjetivo, a través de la razón, culmina el proceso como conciencia individual. En el siguiente momento de desarrollo, tenemos el Espíritu objetivo cuando se pasa a la vida social, aquí se hallan el Derecho y el Estado.

Hegel desarrolla los momentos que integran este Espíritu objetivo en su obra Principios de la filosofía del Derecho, estos momentos son Derecho, Moralidad y Eticidad.

Derecho.

El primer momento en el camino hacia la libertad es el Derecho, entendido como conjunto de leyes. Pero, estas leyes contemplan a los hombres de manera abstracta, sin fijarse en su individualidad, como si fueran números iguales. Es, pues, un Derecho abstracto o formal. El Derecho, en este momento, se refiere a los derechos y deberes de los individuos singulares, con independencia de que pertenezcan a una sociedad organizada.

La libertad de la persona se afirma a través de la propiedad, «esfera exterior de la libertad de la persona». La primera manifestación de la propiedad la vemos en la posesión o apropiación de la cosa. Ahora bien, en cuanto la propiedad tiene como fundamento la libertad de la persona (relación de la voluntad del hombre con las cosas), el destino de la propiedad es el uso o eliminación de la cosa que haga la persona; ésta sería la segunda manifestación de la propiedad. Y la tercera manifestación de la propiedad, consiste en la enajenación.

Cuando se enajena la propiedad, se manifiesta la libertad pero no como una relación de la voluntad del hombre con las cosas, sino como una relación de las voluntades de las persona que contratan, entonces aparece una nueva manifestación del Derecho: el contrato. Como en el contrato se relacionan unas voluntades con otras, los intervinientes «se reconocen mutuamente como personas».

De este modo, progresivamente se va afianzando la libertad, primero en la propiedad; en segundo lugar, desde la propiedad se pasa al contrato, en el que una voluntad reconoce a otras voluntades; pero si la voluntad individual, que en la propiedad y el contrato ha estado de acuerdo con la voluntad universal, se manifiesta contra esa voluntad universal porque invade la esfera de libertad de los


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demás, aparece la infracción jurídica que puede revestir estas tres formas: ilícito civil, fraude o delito.

El delito debe entenderse como la negación de la realización del Derecho; por eso la pena, debe entenderse como una «eliminación del delito», esto es, como el «restablecimiento del Derecho». De acuerdo con estas ideas, la pena no tiene como fin la prevención, ni la corrección o enmienda del delincuente, sino la anulación del delito. De tal forma que la pena es «un derecho del delincuente», ya que se le reconoce como ser racional, y su acción se ve sometida a una ley general.

Moralidad.

La Moralidad constituye el segundo momento del Espíritu objetivo. En esta parte de su obra, Hegel se centra en el análisis de la subjetividad, de las intenciones, de la buena conciencia, los conflictos entre la voluntad individual y la voluntad universal.

La subjetividad moral es vacía y para adquirir contenido debe realizarse en la comunidad; la moral subjetiva no es real hasta que se exterioriza. A través de esta exteriorización el sujeto moral se integra en el mundo social y en la moralidad objetiva. Este tránsito del yo al nosotros nos introduce en el momento de la Eticidad.

Eticidad.

La Eticidad o moralidad objetiva es la síntesis de los momentos anteriores. El Estado es la meta que va integrando socialmente al individuo.

La primera relación de comunidad se encuentra en la familia, que es la comunidad natural, es el modo más elemental de superar los dos momentos anteriores. La familia es un organismo social, aunque apoyado en vínculos naturales de sangre. La función que cumple la familia es formar al individuo para lo universal.

La sociedad civil es el segundo momento de la Eticidad y constituye un organismo ético superior a la familia, puesto que las relaciones entre los individuos se desarrollan en un nivel más alto de generalidad. Esta integración de los individuos en una unidad superior se realiza también en tres niveles. En un primer momento aparece el sistema de necesidades, que se concreta en el modo de trabajo, se describen la estructura económica de la sociedad burguesa y priman los fines egoístas. La integración de los individuos se eleva un grado más, a través de la administración de justicia; parte en la que Hegel examina un sistema de instituciones jurídicas relativas a la administración de justicia.

La familia y la sociedad civil son superados para pasar al Estado. El Estado, núcleo de la unidad y guardián de esa unidad, realiza la verdadera Eticidad, y supone el paso del yo al nosotros. Así el individuo adquiere la verdadera libertad, puesto que reconoce la voluntad universal y es también reconocido por todos como individuo libre. El Estado, en las relaciones externas, no está sometido a ningún otro poder, Derecho político externo, pero sí tiene fines éticos que cumplir, y aquí enlaza con la historia universal.


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En definitiva, Hegel realiza una exacta descripción del mundo liberal y de la economía del laisez faire, ve en el antagonismo social un factor de progreso y un factor de destrucción, así pues, para superar los peligros de la sociedad civil, la Razón se objetiva a través de determinadas mediaciones institucionales.

De esta forma el Estado, logra reconciliar el antagonismo destructivo de la sociedad civil, a través del Derecho. Pero en la portentosa operación de Hegel, la Constitución, el poder legislativo..., los medios técnicos jurídicos se deducen desde la Idea-Razón, que cristalizan en la objetivación paulatina del Estado. Aunque Hegel definió el Estado como «el paso de Dios por el mundo», para Hegel hay algo de más valor corno el arte, la religión y la filosofía, que ya nos introduzcan en el Espíritu absoluto.

CUESTIONARIO 12

1. ¿En que consistió el idealismo alemán? 2. ¿Qué aportó Kant a la filosofía del Derecho? 3. ¿Qué entiendes por teoría del conocimiento? 4. ¿Cuál es la distinción entre derecho y moral? 5. ¿Qué es eticidad?


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LECCIÓN Nº 07 LA ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA

I. EL FENÓMENO CODIFICADOR

El fenómeno codificador es fruto de la mentalidad ilustrada, que inspiró la Revolución Francesa y la caída del Antiguo Régimen en Francia, y cuyo primer y más importante hito es el Código Civil francés de 1804, llamado también Código Napoleón.

Las características del movimiento codificador que inspiró dicho Código son básicamente las siguientes:

a) Ante todo, su concepción unitaria del Derecho. Se criticaba la dispersión legislativa que había caracterizado al Antiguo Régimen, afirmándose que un Estado moderno e igualitario como el surgido de la Revolución sólo podía aceptar una regulación única de las relaciones sociales, inspirada en principios comunes aplicables a todos y desarrollada en preceptos claros y precisos.

b) La consideración de la ley como única auténtica fuente de Derecho. No se muestra simpatía hacia el Derecho consuetudinario, al que se considera un producto del pasado. A este respecto se considera por un lado, que cuanto pudiera resultar digno de ser conservado está ya en el código; por otro, si la costumbre es llamada en auxilio de la ley, su validez normativa será la que la propia ley le conceda.

c) Su optimismo ahistórico. Los partidarios del movimiento codificador profesan una concepción estática del Derecho; un buen código viene a ser algo así como, «el Derecho natural positivado».

d) Consecuencia de todo lo anterior es la adopción, por parte de los partidarios de la codificación, de un concepto de seguridad jurídica que hoy consideraríamos formalista y estrecho, pero que se adaptaba muy bien a los deseos de la clase social emergente, la burguesía.

e) Por último, la negación de las lagunas. El juez tendrá ante sí, en adelante, un sistema racional, coherente y cerrado, capaz de dar soluciones a cualquier problema a través de los preceptos contenidos en él. Debe huir, en consecuencia, de interpretaciones finalistas que sólo pueden ser consideradas como una peligrosa usurpación del monopolio de la creación de Derecho por el legislador.

La mentalidad codificadora ejerció una gran atracción sobre muchos juristas germanos, pues Alemania era, por aquel entonces, un mosaico de diminutos Estados en los que regía el Derecho romano de Pandectas, lo que suponía una masa ingente de preceptos fragmentarios e interpretados con criterios dispares.

En tales circunstancias, la perspectiva de una legislación unificada se ofrecía a los ojos de muchos alemanes como una salida al caos; así en apoyo de las tesis codificadoras, Thibaut manifestó su disconformidad a la conveniencia de que el Derecho romano siguiese vertebrando la vida jurídica de los alemanes.


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Savigny por su parte, sostuvo una postura diametralmente opuesta a la de Thibaut, y plasmó con brillantez las objeciones de los historicistas alemanes al pensamiento codificador dominante.

II. F. K. VON SAVIGNY (1779-1861)

Savigny es considerado como el líder de la oposición al movimiento codificador en Alemania, y la figura más destacada de la llamada escuela histórica.

1. El papel de la Historia en los estudios jurídicos. El VoIksgeist

La contestación de Savigny a Thibaut, reconocía la asfixiante multiplicidad de legislación, pero reclamaba una solución distinta de la mera reordenación de dicho material en códigos. Savigny propuso afrontar con carácter previo una tarea de reflexión metodológica sobre la Jurisprudencia, pues según este autor, el desorden jurídico no debía achacarse a la falta de calidad de los textos romanos, sino precisamente a la falta absoluta de comprensión del sentido profundo de sus instituciones, deformadas por siglos de interpretaciones frívolas y superficiales.

Savigny proponía centrar en adelante toda investigación jurídica seria en la historia, pues para Savigny, todo conocimiento jurídico profundo debe ser histórico o no será tal, al carecer de una visión globalizadora.

Esta pretensión, diametralmente opuesta a la de los codificadores y a las ideas de racionalidad ahistórica que éstos defendían, es reveladora de una ideología romántica, en la que la forma del pueblo es la Nación, que existe con independencia de que haya cuajado o no en un Estado.

El concepto romántico de Nación, del que Savigny es tributario en gran medida, rechazaba el postulado racionalista de que la sociedad y el poder son producto de un acuerdo entre los hombres que se materializa en aras de la consecución de unos fines determinados. La sociedad, por el contrario, es el resultado de oscuras fuerzas que operan en el seno de los grupos humanos.

Estas ideas, se materializan en el concepto de Volksgeist («espíritu del pueblo»). Éste y no otro es el origen último de las normas: el espíritu popular, una especie de fuerza ciega que opera en cada sujeto colectivo haciendo surgir relaciones sociales primero, elementales formas jurídicas después y, por último, instituciones jurídicas que agrupan dichas formas elementales en cuerpos progresivamente más elaborados.

La tarea del jurista no puede ser otra que la de perseguir la profunda unidad orgánica que da sentido a tales construcciones. Si consigue tal desafío, habrá comprendido el sentimiento jurídico de un pueblo en toda su complejidad dinámica, en vez de congelarlo en un cuerpo legislativo estático. Habrá realizado el ideal de Savígny; la vieja legislación será sustituida, no por un código construido sobre la base de abstractos y supuestamente universales principios de la razón humana, sino por una sistematización de los principios jurídicos emanados a lo largo de siglos de la conciencia jurídica nacional.


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Savigny distinguió entre el Derecho del pueblo, eminentemente consuetudinario, y el Derecho científico. Sólo del Derecho de los juristas («científico») puede brotar la auténtica ciencia jurídica y, por tanto, la nueva legislación.

Por tanto podemos concluir que el pensamiento historicista constituyó una frontal oposición a los postulados del movimiento codificador, oponiendo el pueblo y su forma política, la Nación, frente al individuo y su forma política, el Estado como auténtico sujeto de la historia; frente a la razón práctica y universal, el fantasmal espíritu del pueblo; frente al liberalismo y su fe en el progreso, el conservadurismo receloso de cualquier avance que no signifique la continuidad con el pasado; frente a los códigos emanados del legislador, el Derecho consuetudinario como auténtico Derecho.

2. La derivación del historicismo hacia los métodos dogmáticos

Aunque, en principio, el método de Savigny parece que pueda configurarse como histórico-sociológico, la obra de Savigny (particularmente, su Historia del Derecho romano en la Edad Media y Sistema de Derecho romano actual) no presenta en realidad tal perfil, sino que en el estudio de las instituciones jurídicas romanas buscó la íntima conexión de sentido de éstas, más en el apartado jurídico-conceptual, que en la visión realmente histórica, empírico-sociológica.

Savigny no encontró otro procedimiento para acercarse al espíritu del Derecho romano que profundizar en las conexiones lógico-sistemáticas de los conceptos que emanaban de análisis del sus instituciones, despreocupándose en buena medida de la conexión «orgánica» de éstos. Acabó manipulando el material empírico que la historia del Derecho romano le servía como simple materia prima para una serie de elaboraciones conceptuales que, en muchos casos alejadas de su sentido primitivo, servirían a su vez no sólo para crear nuevos conceptos técnico-jurídicos, sino también para extraer de ellos y de sus combinaciones nuevas normas jurídicas, en un proceso de realimentación constante.

III. G. F. PUCHTA (1797-1846)

En Puchta, resulta evidente su adscripción al método lógico-conceptual, así como el abandono del propósito de elaborar una visión global del Derecho romano, en aras de una auténtica Teoría General del Derecho.

Se dice que en Savigny, dada su concepción organicista, los miembros del sistema giraban, por así decirlo, en torno al centro de una esfera; por el contrario, Puchta es el primero en presentar el Derecho como un sistema lógico, jerarquizado, que presenta más bien la forma de una pirámide. A partir del concepto supremo puede deducirse todos los demás, que están implícitamente contenidos en él.

Este método lógico-deductivo es muy similar a la tarea reconstructiva del Derecho natural emprendida por racionalistas como Pufendorf. Tal método racional, se pretende “genealógico” y aspira, a conocer las proposiciones del Derecho en su conexión sistemática, como recíprocamente condicionadas y derivadas unas de otras.

Durante la mayor parte del siglo pasado, será predominante la corriente metodológica denominada «Jurisprudencia de conceptos», inspiradora de dos


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generaciones de juristas germanos que, por la atención que prestaron al Derecho romano en el despliegue de su proyecto metodológico, fueron denominados pandectistas. Esta concepción creativa de la Jurisprudencia o Ciencia del Derecho constituye la forma más acabada de positivismo decimonónico. A esta concepción de la Ciencia del Derecho puede criticársele su abandono de la más noble misión del jurista, aquella que precisamente los romanos nunca llegaron a perder de vista: la resolución de problemas prácticos y no el planteamiento de problemas artificiales.

IV. LA ESCUELA HISTÓRICA Y EL DERECHO NATURAL

Para algunos estudiosos, está clara la imposibilidad de compaginar los métodos «historicistas» con cualquier vestigio de iusnaturalismo. Para otros la cuestión no es tan sencilla.

Por una parte, están quienes sostienen que la escuela histórica marginó, pura y simplemente, el iusnaturalismo, en el cual veían una ideología revolucionaria y liberal que no se acomodaba a sus posturas conservadoras; o, incluso, que la aparición de la metodología historicista significó nada menos que el origen del auténtico positivismo en la Filosofía del Derecho.

Abona esta tesis la precaria condición en que todo historicismo coloca a cualquier «Derecho» basado en esencias supuestamente inmutables.

En este sentido, Savigny se pronunció en más de una ocasión contra el error, típico de los iusnaturalistas, consistente en universalizar los conceptos extraídos de las instituciones jurídicas propias, hasta convertirlos en supuestos dictados de la Razón universal.

Por el contrario, hay quienes afirman que los historicistas no llegaron nunca a plantear un método sociológico, sino más bien estrictamente idealista; y que esa concepción idealista del Derecho se refiere, en última instancia, al Derecho natural. Quienes defienden esta tesis, achacan a los autores de la escuela histórica un pensamiento iusnaturalista sui generis. La dedicación de los historicistas al Derecho romano confirmaría su peculiar concepción de éste como ratio scripta, es decir, como un auténtico Derecho natural escrito. Con todo, no parece que en los historicistas sea posible encontrar un concepto de Derecho natural asimilable a lo que históricamente se ha entendido por tal. De las palabras del propio Savigny se desprende que, desde el punto de vista sustentado por la escuela histórica, no cabe entender el Derecho natural sino como Derecho consuetudinario.

CUESTIONARIO 13

1. ¿Qué es el fenómeno codificador? 2. ¿En que consistió la escuela histórica y el derecho natural? 2. ¿Qué aportó Savigny a la filosofía del Derecho? 3. ¿Qué abarcó Puchta?

4. ¿Cuál es la influencia del fenómeno codificador? 5. ¿Cuáles son los creadores del fenómeno codificador?


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EL POSITIVISMO JURÍDICO LAS DOCTRINAS ANTIFORMALISTAS

I. EL POSITIVISMO JURÍDICO

El positivismo en el siglo XIX significó no una filosofía sino una actitud cultural, según la cual el saber cierto sobre las cosas únicamente puede alcanzarse por medio de la experimentación y verificabilidad de las hipótesis.

Esta actitud metodológica, para adquirir un conocimiento cierto de los fenómenos objetivos en las ciencias físicas, pretendió utilizarse también al estudio de las llamadas ciencias morales o del espíritu y, principalmente, para dar explicación científica a los hechos y comportamientos sociales. Ciertamente, esta actitud empirista implicaba un desprecio de la metafísica.

El positivismo jurídico vino a significar un intento por elaborar una ciencia del Derecho, basada en el análisis histórico-comparativo de las instituciones jurídicas por una parte, y de las diferentes normas jurídicas, formalmente positivadas en los diferentes ordenamientos jurídicos vigentes, por otra; esto supuso la desposesión de los estudios jurídicos de toda valoración ética o iusnaturalista.

El formalismo jurídico, corriente puramente positivista, pretendió suplir la filosofía jurídica, que quedó olvidada radicalmente, mediante una Teoría general del; esta teoría general del derecho vino a ser como una materia introductoria, de carácter general, a todo estudio del Derecho en concreto.

Este afán de elaborar una ciencia del Derecho, no fue originalidad del positivismo jurídico formalista de esta época. También los iusnaturalistas de los siglos XVI y XVII elaboraron sus conceptos jurídicos generales; la diferencia entre ambos intentos, no se encuentran en el fondo, sino en la forma, mientras los iusnaturalistas realizaron este intento mediante el discurso filosófico, los formalistas del positivismo lo hicieron con el procedimiento racionalista-deductivo, al comentar y explicar interpretativamente las Pandectas.

Todo ello, originó el estudio y la definición de los conceptos generales que se manejan y que integran todo ordenamiento jurídico, naciendo así la llamada jurisprudencia de conceptos, cuya finalidad consistió en sintetizar los distintos conceptos que integran el Derecho.

La teoría general del derecho, en su versión radical, está representada por la corriente jurídica alemana que, iniciada por Adolf Merkel, se continúa Gerber, Jellinek, Zitelmann y Ihering. Esta corriente positivista intentó determinar y sistematizar los


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fundamentales conceptos jurídicos, analizando teóricamente las diferentes ramas del derecho positivo.

Frente a este método germánico puede citarse también la analytical jurisprudence de John Austin, como otro método positivista de elaboración de una teoría general del Derecho. Ambas escuelas no dejan de ser dos formulaciones metódicas de un mismo afán positivista, como fue elaborar una temática general del Derecho, basada los derechos positivos exclusivamente y prescindiendo por completo de la filosofía del Derecho.

II. LA REACCIÓN CONTRA EL POSITIVISMO: DOCTRINAS ANTIFORMALISTAS

La aparición de los movimientos socialistas y sus doctrinas, la misma revolución industrial, forzaron el surgimiento de reacciones ante el rígido planteamiento formalista, reclamando para el Derecho su adaptación al devenir histórico y social.

1. R. v. Ihering (1818-1892)

La obra de Ihering, que fue uno de los principales teóricos de la jurisprudencia de conceptos, experimentó una evolución muy significativa hacia la jurisprudencia de intereses.

En su primera época de plena militancia dogmática, considera que el objeto esencial de la ciencia jurídica consiste en elaborar los conceptos sobre el Derecho, utilizando el método lógico deductivo, pero cuando rondaba los cincuenta años, Ihering se apercibió de que la ciencia jurídica positivista, que él había cultivado e impulsado, adolecía de un grave defecto metodológico: el de suponer que las instituciones y los conceptos jurídicos fuesen la materia prima de la lógica jurídica, ignorando que el Derecho es una realidad sociológica que requiere justificarse históricamente, que tiene una finalidad práctica y un trasfondo ético.

La obra El fin en el Derecho, constituye la difusión escrita de este cambio conceptual sobre la naturaleza y funciones del Derecho. Todo derecho tiene un fin, y este fin no es el sentido teleológico1 del autor de la ley sino la pretensión insita en la norma, que nace para solucionar una demanda o necesidad realmente pedida por la sociedad. Por lo cual, el Derecho es la protección y regulación de los valores sociales, llevada a la práctica coactivamente por el Estado, única institución capaz de utilizar la fuerza, en grado suficiente, para ello, Ihering es, en su segunda fase intelectual, más positivo, aún si cabe, que en la primera. Porque el Derecho, para él, es el emanado del Estado que lo impone impulsivamente por la fuerza física.

El concepto del Derecho que ofreció Ihering, exige para todo ordenamiento jurídico, el mantenimiento de su formulación lógica con la que garantizar la seguridad y certeza del Derecho, si bien, utilizada sobre las aspiraciones de la sociedad, de la que nace y a la que sirve.

2. La jurisprudencia de intereses

1 Teleología: Doctrina de las causas finales.


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La jurisprudencia de intereses es una corriente de pensamiento jurídico, muy extendida por Alemania, que vino a significar la antítesis de la jurisprudencia de conceptos formalistas. En 1847 el formalismo positivista sería duramente atacado por su falta de sentido práctico. Los científicos del Derecho, preocupados por la pureza del método lógico-deductivo, aplicado a las fuentes jurídicas romanas de las que extraer conceptos jurídicos abstractos, estaban olvidando la realidad sociológica del Derecho, que nace en la sociedad y a ella sirve.

Phillip Heck propugna establecer una metodología con la que adaptar la realidad del Derecho a las crecientes necesidades que van planteando los tiempos, especialmente económicas. Según Heck, era necesaria una concepción del Derecho que, sin dejar de ser positivista le asignaba como finalidad genuina la de ser expresión y resultado de los intereses, aspiraciones y valores vividos socialmente. Se trata de exigir al Derecho una fundamentación sociológica e histórica, porque la protección jurídica de los intereses sociales no puede ignorar ni el cómo ni el cuándo ni el por qué éstos se han gestado y evolucionado con el tiempo.

La jurisprudencia de intereses, frente a la jurisprudencia de conceptos, propugna para la creación e interpretación del Derecho el uso de la razón empírica, sociológica e historicista, rechazando la razón especulativa o abstracta y, siempre, la razón metafísica o filosófica.

La letra de la ley debe ser entendida como el medio de expresión jurídica de la intencionalidad del legislador quien, a su vez, la utiliza para definir la protección que el Estado concede a los intereses y valores que rigen socialmente. Esto adquiere notable trascendencia en los supuestos de ausencia de normatividad concreta, caso de las llamadas lagunas del Derecho. Para estos casos, la jurisprudencia de conceptos negó posibilidad de lagunas en el ordenamiento positivo, ya que la razón especulativa siempre encuentra normativa aplicable por un proceso deductivo. Para Heck, en cambio, es más realista la búsqueda e identificación de los valores que inspiran al legislador, definir las circunstancias sociológicas e históricas en que se gestó la Ley para, con todos estos elementos de juicio, realizar una decisión judicial autónoma según los mismos criterios utilizados por el autor de la ley. Esta doctrina que se conoce por la búsqueda y aplicación del espíritu de la ley.

3. El movimiento del Derecho libre

A de finales del siglo XIX y comienzos del XX se registra en Europa una tendencia generalizada hacia un inconformismo y rechazo de todo lo tradicional. Así, los partidarios de un Derecho libre, aun sin proponérselo expresamente, encarnarán este inconformismo cultural en lo jurídico contra el derecho estático y formulista del sistema entonces vigente. Junto a ello las posturas antirracionalistas de Nietzsche y Bergson, influyeron sobre las teorías interpretativas del Derecho, radicalizando aún más los planteamientos de la jurisprudencia de intereses.

Oskar Bülow publicó una pequeña obra, Ley y oficio del Juez en la que sostuvo que el Derecho es creado verdaderamente por el juez por medio de las sentencias y


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que el legislador, al formular la ley, se convierte en un mero preparador del Derecho y no en su verdadero creador; esta tesis implica la posibilidad de que el juez pueda, en ocasiones, no tomar en consideración los sistemas y conceptos jurídicos, incluso el mismo texto legal, auténticos dogmas del formalismo jurídico.

Eugen Ehrlich, propugnó la libre investigación del Derecho, contra el rígido y mecánico proceso de aplicación simple de la norma a la casuística. No llegó a adjudicar al juez la función creadora del Derecho, pero sí consideró inútil, la pretensión de que toda decisión judicial fuese completamente aséptica, aislada de la propia personalidad, y trató de justificar y encontrar fuera del Derecho otros criterios objetivos a los que debiera vincularse el juez en su decisión, tales como ciertas normas y leyes de la vida social que no están en el Derecho.

Hermann Kantorowicz publicó el polémico libelo1 La lucha por la ciencia del Derecho, sosteniendo la idea de que en todo ordenamiento jurídico existe, frente al Derecho estatal, otro Derecho libre, igualmente válido, y que está integrado por esa opinión jurídica latente en toda sociedad, por las sentencias judiciales y por la ciencia jurídica.

La tesis de Kantorowiez consiguió seguidores fervientes a principios del siglo XX, quienes rechazaron el principio clásico legalista, según el cual el Derecho exclusivamente se constituye del contenido existente en toda norma positiva. Los partidarios de este derecho libre sostenían que en todo derecho estatal, por completo que pueda ser, existen lagunas y vacíos que deben ser rellenados con criterios jurídicos no formalistas.

Estas teorías del Derecho libre, en la época del dogmatismo formalista, fueron acusadas de romper con la seguridad y la certeza del Derecho y propiciar el relativismo y subjetivismo legal, y de hacer imprevisibles e incontrolables las decisiones judiciales.

4. François Gény (1871-1938)

François Gény, notable jurista francés, vivió inmerso en el ambiente del formalismo jurídico, que no compartía, al que seguían los partidarios de la llamada escuela de la exégesis, nacida a partir de la publicación del código de Napoleón. La escuela de la exégesis fue una versión francesa del positivismo jurídico.

La escuela de la exégesis, se caracteriza por el exagerado culto que tributaba al texto de la ley; la tendencia de los exegetas a interpretar subjetivamente el derecho, indagando el espíritu del legislador a través de los antecedentes históricos de las leyes y del estudio de sus preámbulos, considerando que para interpretar y aplicar correctamente el Derecho se debe pensar y querer como pensó y quiso el autor de la ley; la imposibilidad de considerar, una vez publicado el Código, otro ordenamiento jurídico más completo posible, por lo que el jurista debe ceñirse lo más estrictamente posible a él; inexistencia de otro Derecho que el contenido en la Ley que es creación, exclusivamente, del Estado; la inoperancia de los principios

1 Libelo: Escrito en que se denigra o difama a personas o cosas. Antiguamente, libro pequeño. En Derecho, petición

o memorial.


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del Derecho natural, los cuales se consideran supuestamente subsumidos en la forma escrita de las leyes, etc.

Frente a la concepción exegética, Gény sostenía que el derecho positivo era insuficiente como fuente formal del Derecho, ya que la ley escrita no podía, por sí misma, solucionar todas las situaciones jurídicas, siendo necesario recurrir a la naturaleza de las cosas para interpretar adecuadamente el Derecho. El Derecho positivo no es una ciencia sino una técnica. La ciencia del Derecho toma como materia prima las realidades sociales y la vida misma donde, espontáneamente, rigen unos criterios naturales a las cosas, apropiados a las realidades objetivas mismas. De todas esas realidades dadas, consideradas de un modo global, la ciencia jurídica extrae razonadamente las reglas jurídicas y los preceptos de conducta que deben figurar entre los elementos constitutivos del derecho positivo.

Gény califica como derecho natural a esos principios operativos, extraídos racionalmente de la naturaleza de las cosas que tenemos como dadas. Ahora bien, apunta expresamente que si se les pretende conferir validez universal e inmutabilidad, pierden su eficacia jurídica informadora, para lo cual deben conservar su posibilidad de variación y movilidad.

En Gény subyace un iusnaturalismo, que niega a la ley escrita el carácter de fuente última del Derecho.

CUESTIONARIO 14

1. ¿Que es el positivismo jurídico? 2. ¿Qué fue la reacción contra el positivismo? 3. ¿Qué entiendes por doctrinas antiformalistas? 4. ¿Qué entiendes por movimiento del derecho libre? 5. ¿Qué aportó el positivismo a la filosofía del Derecho?


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LECCIÓN Nº 08 EL PENSAMIENTO SOCIALISTA: MARX, SCHOPENHAUER, NIETZSCHE

I. EL PENSAMIENTO SOCIALISTA

Para que pueda hablarse de socialismo es necesario que se produzcan gran número de transformaciones económicas y sociales, de hecho el pensamiento socialista va unido irremediablemente al desarrollo industrial que tiene lugar en el siglo XIX. Tal desarrollo provoca el nacimiento de una nueva clase (el proletariado) cuyas condiciones de vida hacen nacer un vasto movimiento intelectual (economistas, políticos, juristas ... ) que inicia la defensa de sus derechos.

El movimiento socialista no es uniforme, pero todos sus representantes coinciden en un punto fundamental: la crítica de la sociedad de su tiempo, de la desigualdad reinante entre poseedores y proletarios.

Parece ser que la palabra socialismo fue forjada en 1832 por Pierre Leroux, en oposición a individualismo.

II. KARL MARX (1818-1883)

Marx estudió Derecho y Filosofía en las universidades de Bonn y Berlín, doctorándose en Filosofía en 1841. Sus primeros escritos aparecieron en la Gaceta Renana de Colonia observándose en todos ellos una actitud crítica frente al sistema que había establecido la burguesía. Marx visitó durante algún tiempo París y Bruselas de donde sería expulsado por las autoridades de estas dos ciudades, después regresaría a Alemania dirigiendo la Nueva Gaceta Renana, pero las opiniones expresadas en la revista le ocasionaron un proceso del que sería absuelto, aunque tuvo que salir del país, estableciéndose definitivamente en Londres. En esta ciudad pasó muchos años de auténtica miseria puesto que sus recursos económicos eran muy escasos a pesar de las múltiples ayudas que siempre recibió de Engels. Por último, no hay que olvidar que Marx participó activamente en la creación de la Asociación Internacional de Trabajadores a la que dedicó largos años de su vida.

Sus obras más importantes son: los llamados Manuscritos de París, Miseria de la filosofía, Tesis sobre Feuerbach y El Capital. Por otra parte, entre las obras realizadas en colaboración con Engels hay que destacar La ideología alemana, La sagrada familia y el famosísimo Manifiesto del Partido Comunista.

Marx utiliza el método dialéctico desarrollado por Hegel, pero lo que hace es cambiar el punto de partida. En lugar de emplear una dialéctica idealista se apoya en una dialéctica materialista, dando primacía a lo real (lo material) sobre la idea. Para Marx, la premisa fundamental es la necesidad de la transformación de la realidad. Ahora bien, para que tal transformación tenga lugar es preciso que nos demos cuenta cómo se desarrolla la realidad, y según la concepción materialista de la historia, ésta sólo puede explicarse y comprenderse a través del análisis de la realidad económica.


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En este análisis Marx distingue tres etapas diferentes: una realidad económica antigua, otra feudal y, finalmente, la realidad económica moderna basada en el modo de producción capitalista. Pero estos tres tipos de economía tienen una característica común, la existencia de dos clases antagónicas: la de los poseedores de los medios de producción y la de los trabajadores que sólo poseen su fuerza de trabajo. El sistema capitalista representa el triunfo de la burguesía sobre el feudalismo y lógicamente impone su modo de producción que necesariamente engendra desigualdades. Pero cuando el capitalismo alcanza un cierto grado de desarrollo, el capital comienza a concentrarse en pocas manos y al mismo tiempo el número de proletarios aumenta. Por esta razón, llegará un momento en el cual se producirá inevitablemente la revolución que cambiará el modo de producción capitalista haciendo pasar la propiedad de los medios de producción a la colectividad.

Para Marx la estructura económica tiene una importancia decisiva, pues de ella depende no sólo las instituciones jurídicas, políticas, etc., sino también las diferentes ideologías, es decir, el modo de producción, soporte sobre el que se monta la superestructura jurídica (Derecho) y política (Estado). Por consiguiente, el Derecho no tiene una existencia propia ya que es el simple reflejo de las relaciones de producción.

Según Marx el Derecho es el medio a través del cual la clase social dominante que ha impuesto su modo de producción económico asegura su propia existencia. De este modo, el Derecho nunca puede representar un interés general ya que su fuente es siempre la voluntad de una clase. Incluso cuando se ha arrebatado el poder político a la burguesía, en la transición hacía una sociedad comunista (sin clases), el Derecho vuelve a aparecer como un instrumento de clase; pero ahora aparece como un medio de dominación de la clase proletaria sobre la burguesía. Sólo cuando hayan desaparecido las clases será innecesario el Derecho, es decir, una vez que la clase proletaria haya establecido su modo de producción.

Establecida, pues, una sociedad sin clases, el Derecho no tiene razón de ser, ya que su existencia sólo venía justificada por la lucha entre una clase dominante y otra dominada. El Estado es la institución que crea el Derecho y por tanto está al servicio de la clase dominante; por eso, cuando desaparezcan las clases, también deberá desaparecer el Estado.

Lo cierto es que la doctrina de Marx por lo que se refiere a la desaparición del Derecho y el Estado no se encuentra suficientemente desarrollada. Por otra parte, las interpretaciones que se han realizado de la obra de Marx son tan dispares que difícilmente puede llegarse a un acuerdo sobre su auténtico significado. No obstante, tanto los marxistas como los no marxistas han llegado a la conclusión de que en la obra de Marx la tesis de la extinción del Derecho y del Estado no puede ponerse en duda.

Hay que reconocer a Marx el mérito de haber dirigido sus críticas contra la sociedad burguesa de su tiempo. Es cierto que la Revolución Francesa había supuesto un avance notable en el reconocimiento de los Derechos y libertades de los ciudadanos, pero no lo es menos que la clase trabajadora había quedado al margen de la Revolución. Por otra parte, con la Revolución Industrial las condiciones de trabajo eran durísimas e incluso inhumanas. Por tanto, era preciso que alguien denunciara tal


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situación y a Marx le corresponde el honor de haber sido uno de los primeros pensadores que mayor sensibilidad mostró ante este grave problema.

Ahora bien, siendo cierto que la realidad económica tiene una importancia decisiva, hacer de la misma la base de todas las instituciones e incluso las formas de conciencia (ideologías), parece un poco exagerado. Por lo que se refiere al Derecho, es cierto que las condiciones económicas influyen en su configuración, pero, en ningún modo, de forma exclusiva. Por último, no hay que olvidar que la consecución de una sociedad sin clases resulta utópica.

III. ARTHUR SCHOPENHAUER (1788~1860)

Schopenhauer es el primero de los irracionalistas del siglo XIX. En el año 1820 fue habilitado como profesor en Berlín ejerciendo como docente privado durante un breve período de tiempo, pero sus cursos fueron un rotundo fracaso ya que los anunció a la misma hora que Hegel por el que sentía un verdadero desprecio. Finalmente se retiraría de la universidad, hacia la cual manifestó siempre una cierta hostilidad como consecuencia de su fracaso académico. Sólo al final de su vida llegaría el reconocimiento a su labor ostentando una fama con la que jamás pudo soñar.

Sus obras más importantes son: El mundo como voluntad y representación y Parerga y Paralipomena. También cabe destacar El fundamento de la moral y Sobre la libertad de la voluntad.

Schopenhauer parte, como Kant, de la distinción entre la cosa en sí y el fenómeno. La voluntad es el principio y la esencia del mundo y no se encuentra sujeta a nada; en consecuencia, es absolutamente libre, omnipotente e irracional. Además, la voluntad no tiene objeto ni finalidad: quiere por querer, la consecuencia de este incesante querer que sólo se detiene con la muerte es la angustia y el dolor; por eso, el deseo es por su naturaleza doloroso y la felicidad tiene siempre un carácter negativo ya que representa simplemente la supresión del dolor o de la necesidad. También el concepto de libertad es negativo ya que supone la negación de la necesidad. De ahí que la única forma de poner término al dolor sea la supresión de la voluntad, de modo que lo único que queda es la nada. La liberación por tanto, sólo se logra a través de un ascetismo1 religioso que Schopenhauer siempre predicó, pero que nunca cumplió.

El pesimismo que profesa Schopenhau.er en su visión del mundo se proyecta igualmente en su concepción del Derecho y del Estado. El concepto de Derecho es negativo ya que no contiene otra cosa que la negación de la injusticia que es el concepto primordial, positivo y originario.

Las nociones de justicia e injusticia sólo tienen valor moral porque se refieren a la conducta del hombre en cuanto tal y no como ciudadano de un Estado, y son nociones anteriores al propio Estado y a toda legislación positiva. Es precisamente este valor moral el que constituye la base del Derecho natural o «Derecho moral» como Schopenhatier prefiere denominarlo.

1

Ascético: Persona que se dedica particularmente a la práctica y ejercicio de la perfección espirutual.


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El Estado nace para Schopenhauer de un pacto y su función es siempre negativa: garantizar la seguridad de los individuos. El verdadero origen del Estado es el egoísmo, pero no se instituyó contra el egoísmo, «sino contra las desastrosas consecuencias que resultan para todos de la multiplicidad de los egoísmos individuales». Según Schopenhauer el mejor y el único medio de ahorrar a todos el dolor de padecer la injusticia es hacerles renunciar al placer de cometerla.

En definitiva, en relación con la diferencia entre la moral y el Derecho, mientras que la moral sólo se refiere a la acción en sí misma considerada, el Derecho otorga mayor relevancia a los efectos que tal acción produce, es decir, la acción humana es considerada por el Derecho solamente en el momento en que se exterioriza.

IV. FRIEDRICH NIETZSCHE (1844-1900)

Nietzsche ocupa un lugar destacado en la historia de la Filosofía. Fue profesor de Filología clásica en la universidad de Basilea, pero debido a una enfermedad contagiosa de la que nunca pudo librarse, hubo de renunciar a su plaza. A partir de este momento iniciará una vida solitaria que marcará un nuevo rumbo en su producción intelectual. En el año 1889 perdió la razón, permaneciendo en este estado hasta el día de su muerte.

Sus obras más importantes son: Así habló Zaratustra, Más allá del bien y del mal, Humano, demasiado humano, El Anticristo y La voluntad de poder.

La filosofía de Nietzsche tiene un carácter polémico. Por una parte, se trata de una filosofía inacabada, por otra parte, el pensamiento de Nietzsche ha sido considerado por muchos como la base intelectual del nazismo. En este sentido, aunque no pueda realizarse una afirmación absoluta, parece indudable que existe cierta semejanza entre algunas ideas de Nietzsche y la «filosofía» del nacionalsocialismo.

Una de las características fundamentales del pensamiento de Nietzsche es su actitud crítica frente a todos los sistemas morales y religiosos en su época. En efecto, niega la religión (especialmente la cristiana), para él, «...la moralidad misma es una forma de inmoralidad...». Frente a esta moral de los débiles y esclavos propone la creación de un nuevo tipo de hombre, de un hombre superior: el Superhombre cuyo único fin es el poder.

Las virtudes tradicionales (compasión, piedad, etc.), son propias de los débiles. Frente a estas virtudes se recomienda la fuerza, la valentía, el orgullo, la guerra, la violencia, etc., que son las auténticas virtudes y las que posibilitan alcanzar más poder. En definitiva, el Superhombre crea su propia ley y por naturaleza debe dominar a los más débiles, al «rebaño». De todo ello se infiere que los hombres no son iguales, es más, nunca deben ser iguales. Esta idea, se dirige directamente contra la democracia, de un lado, y contra el socialismo, de otro.

La concepción que Nietzsche tiene del Derecho y el Estado se encuentra en consonancia con el resto de su doctrina. El Estado ha sido creado para la protección de los débiles, del rebaño. Por consiguiente, el nuevo ideal humano que propone (el Superhombre) debe situarse por encima del Estado; sólo de este modo podrá vencer la mediocridad que viene representada por el resto de la sociedad. El único valor que


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reconoce al Estado es la posibilidad que éste tiene de llevar a cabo acciones que jamás acometería el hombre común.

En relación con el Derecho y la justicia su concepción es igualmente negativa. Sólo hablan de justicia los débiles, aquéllos que no pueden ejercer sus derechos. Por el contrario, los que tienen la suficiente fuerza para hacerlo se olvidan de las exigencias de la justicia. El Derecho se identifica, en cierto modo, con el poder; de ahí que sea absurdo e irreal hablar de un Derecho que no vaya acompañado de la fuerza. En definitiva, tanto el Derecho como el Estado son creados por los débiles para impedir que los más fuertes impongan su poder.

En conclusión, puede decirse que en todo el pensamiento de Nietzsche está presente un acusado individualismo que niega todo aquello que pueda refrenar el desarrollo de la personalidad y, por tanto, se acaba negando la sociedad, el Estado y el Derecho.

CUESTIONARIO 15

1. ¿Quiénes difundieron el pensamiento socialista? 2. ¿Cuál fue el aporte de karl marx? 3. ¿Qué aportó Nietzsche a la filosofía del Derecho? 4. ¿Qué abarcó el pensamiento socialista? 5. ¿Qué aportó Schopenhauer?

EL SIGLO XX: EL NEOIUSNATURALISMO

I. PANORAMA GENERAL

En este epígrafe, únicamente se expone una visión muy general de la filosofía del Derecho en el siglo XX con carácter meramente enunciador y por consiguiente, incompleto.

En primer lugar hay que hacer alusión al restablecimiento de la filosofía del Derecho en Alemania, tarea llevada a cabo por el neokantismo, por mano, principalmente, de R. Stammler. Es también obligada la referencia a la filosofía jurídica producida dentro del marco de la Escuela suroccidental alemana. Esta Escuela realiza la distinción entre ciencias naturales y ciencias culturales. El Derecho pertenece a las ciencias culturales, que se construyen mediante el método idiográfico, que atiende a lo particular o singular. El Derecho es contemplado como una realidad cultural, es decir, referida a los valores. El valor al que se refiere el Derecho es el valor de la justicia. No obstante, esta Escuela se mueve dentro del «relativismo jurídico».


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Las repercusiones de la fenomenología y de la filosofía de valores en el mundo del Derecho son sumamente importantes; también el existencialismo ha tenido aplicación al mundo del Derecho.

La filosofía del Derecho de la neoescolástica es una típica manifestación del iusnaturalismo que, apoyada en la tradición, mantiene vigencia y adquiere vigor durante el siglo XX.

Por otro lado, la filosofía jurídica que se produce principalmente en Alemania después de la Segunda Guerra Mundial, puede ser dividida en dos bloques, el que se mueve en torno a la doctrina de la naturaleza de la cosa y el movimiento que por sus especiales características puede denominarse iusnaturalismo protestante.

Erick Wolf, representante de la dirección bíblica, considera que los preceptos bíblicos expresan la voluntad de Dios y tienen el carácter de reglas jurídicas fundamentales y, por consiguiente, deben ser respetados por el legislador. La dirección cristológica, representada por Karl Barth, se centra en el «encuentro existencial con Cristo», de donde extrae pautas para el comportamiento social. Por su parte la doctrina de Emil Brunner, sitúa como concepto central el orden de la creación.

II. EL NEOIUSNATURALISMO

1. Rudolf Stammler (1856-1938)

Stammler pertenece al denominado neokantismo, amplio movimiento que surge en Alemania en el último tercio del siglo XIX. Este movimiento supone una vuelta a Kant.

La doctrina de Stammler recibe el nombre de Derecho natural de contenido variable, se trata de una doctrina de caracteres peculiares, que aplica al Derecho la conocida distinción kantiana de materia o contenido y forma. La materia o el contenido del Derecho es algo cambiante, histórico, pero frente a ello está la forma a la que, a veces, llama Derecho natural.

La construcción del sistema filosófico-jurídico de Stammler parte de la distinción entre concepto e idea de Derecho. El concepto del Derecho trata de determinar lo que es el Derecho y por lo tanto delimita y separa las normas jurídicas de otras figuras afines: la moral, los usos sociales y el poder arbitrario... Así el concepto de Derecho, queda definido como la voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable. Para Stammler los fenómenos jurídicos no se producen en el orden de las ciencias de la naturaleza, sino que pertenecen al mundo de la cultura, al mundo del hombre, y se refieren a la ordenación de ciertos medios para conseguir unos fines pretendidos. A esta decisión en favor de unos fines y a la selección de unos medios, es a lo que Stammler llama voluntad, o querer.

Dado que dentro de la voluntad vinculatoria, se encuentran también las reglas convencionales, hay que distinguir éstas del concepto de Derecho. La diferenciación entre Derecho y reglas convencionales no consiste en el contenido o materia, ni tampoco en la mayor o menor presión ejercida, sino que se diferencian por el distinto modo de la vinculación impuesta. Las reglas convencionales tienen en sí mismas la consideración de sugerencia, invitación, dirigida a los que puedan


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quedar vinculados si la aceptan. Por el contrario el Derecho vincula de un modo incondicionado y absoluto, autárquico, según la expresión de Stammler.

También se diferencia el Derecho de la arbitrariedad, pues ésta implica no sujeción a norma alguna, ausencia de seguridad y el Derecho hace referencia a la vinculación o sujeción a unas pautas o principios orientadores que se imponen a todos. Esto quiere decir que el Derecho se presenta como inviolable, incluso para quien lo promulga.

Bajo el nombre de idea del Derecho, intenta Stammler “esclarecer el fin último ideal que ha de informar y dirigir toda aspiración jurídica...para que pueda calificarse como fundamentalmente justa”

La idea del Derecho es el ideal, la meta final que debe orientar la realización práctica del Derecho. Extraemos la idea del Derecho apelando al concepto de rectitud que anida en la conciencia de los hombres. Esta idea del Derecho no nos dice qué preceptos pueden considerarse rectos, sino que sólo nos señala un método para determinar la rectitud o ausencia de rectitud de las regulaciones jurídicas concretas.

En Stammler, la justicia o idea del Derecho no es portadora de un contenido concreto como sucede en el iusnaturalismo tradicional. De aquí que la doctrina de Stammler reciba el nombre de Derecho natural de contenido variable. Para Stammler, a tenor de la idea de los individuos vinculados entre sí, todo individuo es, en sus relaciones con los demás simplemente un fin en sí, lo que refleja la idea de una comunidad de hombres de libre voluntad. Esta fórmula encierra lo que é denomina el ideal social.

No obstante el carácter formal «de la idea de una comunidad de hombres de libre voluntad», Stammler deduce de esa idea general principios más concretos a los que denomina principios de un Derecho justo, y también líneas directivas formales de los pensamientos. Se trata de principios de respeto y principios de solidaridad. A través de estos principios o concreciones de la idea del Derecho, se trata de «elegir entre diferentes normas jurídicas concretas que se ofrezcan como decisivas y que aparezcan en el curso histórico de las cosas...».

La doctrina jurídica de Stammler tuvo una gran difusión y contribuyó a rehabilitar la expresión Derecho natural. Stammler abrió un camino para el tratamiento científico del problema de la justicia; puso de manifiesto que la realización de la justicia es una meta no alcanzada, e incluso inalcanzable, lo mismo que sucede con la realización de otros ra artística jamás traduce íntegramente el ideal de la belleza.

A la doctrina stammleriana se le ha objetado que esas formas jurídicas a priori son abstracciones realizadas en base a datos empíricos, considerándose éste el punto más de toda la teoría jurídica que hemos expuesto.

2. Gustay Radbruch (1878-1949) y la doctrina de la «naturaleza de la cosa»

Con Radbruch se produce un iusnaturalismo con perfiles nuevos. Radbruch, refiriéndose a situaciones concretas de la Alemania nazi, como el trato inhumano a los hombres por motivos políticos o raciales, aplicación arbitraria de las penas...,


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dijo que «puede haber leyes con tal grado de injusticia o tan perjudiciales que será preciso negarles la validez e incluso el carácter de Derecho». Como consecuencia de la realidad vivida se produce en la Alemania de la postguerra una reacción generalizada contra el positivismo, en la que puede verse un cierto complejo de culpabilidad de los juristas por las desastrosas consecuencias a que había llevado el régimen nacional-socialista, por ello, se pretenden encontrar valores que no dependan de la voluntad del Estado, sino que limiten y controlen su acción.

Gustav Radbruch fue un célebre jurista y político, (ministro de Justicia e la Alemania de entreguerras) privado de su cátedra por el gobierno hitleriano. En su trayectoria intelectual, se distinguen dos épocas, marcada la primera por el relativismo jurídico y centrada la segunda en la afirmación de unos valores por encima del Derecho positivo; en esta segunda etapa, Radbruch se declara antipositivista y no vacila en afirmar que partes enteras del Derecho nacional-socialista no tuvieron la categoría de Derecho.

Radbruch, afirma que la idea del Derecho debe comprender simultáneamente tres elementos: justicia, seguridad jurídica y finalidad o utilidad. Como puede verse, pone en primer lugar la justicia y sólo después la seguridad jurídica. En un primer momento concreta la justicia por la vía de las valoraciones morales, afirmando que la igualdad es inherente a la idea de justicia y afirmando la igualdad entre todos los hombres, por la común dignidad de seres humanos.

Además del límite de las valoraciones morales, señaló otros límites de carácter más objetivo para poner coto a la posible arbitrariedad del poder, surgiendo así la doctrina de la naturaleza de la cosa.

Las cosas constituyen el substrato material que tiene que ser informado por el Derecho; por lo tanto son materia del Derecho la vida social, el conjunto de relaciones y de realidades de la vida social...que tienen que ver de una u otra forma con el Derecho. Se pasa gradualmente de unas realidades a otras.

Radbruch entiende por cosa:

- Los fundamentos naturales de la reglamentación jurídica. En esta acepción se comprenden todas las realidades naturales.

- Las preformas de la reglamentación jurídica. Las relaciones sociales se hallan reguladas por las normas sociales, la tradición, los usos, las costumbres..., y el Derecho no puede desconocer esta realidad a la hora de dictar normas, so pena de que sus normas carezcan de la deseable vigencia social.

- Las reglamentaciones jurídicas. Se refiere Radbruch a las reglamentaciones jurídicas existentes, que son datos con los que debe contar el legislador y cita el Derecho internacional, el Derecho procesal, Derecho de las relaciones entre la Iglesia y el Estado...

En esta doctrina de la naturaleza de la cosa se han inspirado distintas tendencias. En este sentido, un grupo de autores destacan la relación de vida, así (el matrimonio por ejemplo) tiene una estructura ontológica propia, que debe ser respetada por el Derecho. En esta línea, Maihofer elaboró la doctrina del Derecho


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natural concreto, que consiste en afirmar que la realidad posee una estructura axiológica que debe ser respetada por el Derecho.

Otra tendencia viene representada por H. Welzel que habla de las estructuras lógicas de las cosas. Se refiere al ser de las cosas y fundamentalmente al ser de la acción humana, que como datos se imponen al Derecho. El pensamiento de este gran penalista y filósofo del Derecho quizá puede sintetizarse así: si el Derecho quiere obligar al hombre, debe reconocerlo como persona.

CUESTIONARIO 16

1. ¿Qué aportó el neoiusnaturalismo? 2. ¿En qué influyo el neoiusnaturalismo? 3. ¿Qué aportó Radbruch a la filosofía del Derecho? 4. ¿Qué abarcó Stammler? 5. ¿Qué influencias tuvo Stammler?


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LECCIÓN Nº 09 EL SIGLO XX: EL REALISMO JURÍDICO

I. EL REALISMO JURÍDICO ESTADOUNIDENSE

Todas las corrientes que se recogen bajo el nombre de «realismo jurídico» se caracterizan por el intento de traducir el mundo del derecho a realidades espacio-temporales que puedan ser mostradas como este árbol, esta casa o esta acción. Todas estas corrientes se autodefinen como antimetafísicas desde el punto de vista filosófico; es decir, no hay más realidad que la que se da en la experiencia y es en este ámbito donde hay que situar el derecho y no en especulaciones metafísicas.

Desde el punto de vista moral, todas las corrientes «realistas» se declaran no cognoscitivas; es decir, no existe una realidad moral cognoscible. No es posible probar ningún tipo de enunciado moral, que bien es producto de creaciones religiosas, de sentimientos emotivos...., pero sin que pueda ser demostrada su objetividad. Por ello, todo «realismo jurídico» defiende una separación entre «derecho» y «moral». Como es lógico, todas las corrientes amparadas en esta nominación son anti-iusnaturalistas.

Cabe afirmar que el realismo jurídico es positivista en el sentido de que no acepta como derecho más que el derecho que funciona eficazmente en una sociedad determinada; no obstante, en la medida en que el realismo jurídico señala como fenómeno jurídico fáctico algo distinto del derecho «puesto» por las distintas instancias del poder público, puede decirse que se trata de una corriente no-positivista y así se autodenomina. Desde este punto de vista puede considerarse al positivismo como una especie de secularización de la doctrina del derecho natural: así como el iusnaturalismo entendió que el derecho era una expresión de la «voluntad de Dios», el positivismo entiende que el derecho es una expresión de la «voluntad del Estado».

Otra característica de estas doctrinas salvo la americana, es el cientismo, es decir, la creencia en que es posible una «ciencia jurídica» empírica análoga a las modernas ciencias empíricas físico-naturales, psicológicas o sociológicas, comprensiva de proposiciones sobre fenómenos verificables.

Por último, una característica general del «realismo jurídico» es su procedencia anglosajona y escandinava.

Para el realismo americano la realidad jurídica son las decisiones de los tribunales. El movimiento realista americano tiene su origen en la teoría jurídica de Oliver W Holmes. En el año 1878 Holmes pronunció una conferencia en Boston que se publicó bajo el título de «La senda del Derecho» a través del cual sentó las ideas que constituyen el fundamento de todas las corrientes realistas.

Siendo la realidad del derecho la decisión definitiva de los tribunales; «... lo que llamamos un deber jurídico no es más que la predicción de que si un hombre hace o deja de hacer ciertas cosas, sufrirá tales o cuales consecuencias debido a la sentencia de un tribunal». Sobre esta base desarrolla en Norteamérica la corriente «realista» y cuyos principales protagonistas son J. Frank y K. N. Llewelyn, éste último fijó los


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caracteres del «movimiento» realista norteamericano, de los que destacan, la concepción del derecho como una realidad en movimiento, como un medio para fines sociales y no como un fin en sí mismo; la necesidad de reexaminar la realidad jurídica para acomodarla a las realidades sociales; la separación metodológica entre ser y deber ser a los efectos de la investigación jurídica; la desconfianza (o el escepticismo) respecto de que las reglas o normas prescriptivas...

Por su parte Frank ha señalado los dos sectores del movimiento realista: los que llama «escépticos de las reglas» y los que denomina «escépticos de los hechos».

Para los «escépticos de las reglas» las auténticas normas que componen el derecho no están en las gacetas oficiales, sino que son descripciones empíricas de lo que hacen los tribunales y, por tanto, deducciones o predicciones de lo que van a hacer los mismos.

Los realistas de este sector centran su atención en el estudio de los factores que, aparte de la norma prescrita en la gaceta oficial o «regla de papel», intervienen en la decisión judicial que constituyen la genuina norma de derecho.

Para los «escépticos de los hechos» el condicionante definitivo de la decisión judicial está en los hechos, es decir, en el «juicio fáctico». En la gran mayoría de los pleitos se plantean problemas de hechos, no de normas aplicables, así según Frank, defensor de esta teoría, hay una inmensa cantidad de reglas que los tribunales siguen fielmente y que no plantean problemas interpretativos; no ocurre así, sin embargo, con los hechos. Frank mete en el mismo saco dubitativo los propios «precedentes» que utilizan los tribunales de instancia con lo que incorpora un nuevo coeficiente de indeterminación a la decisión judicial. De este modo la obra de Frank ha puesto de relieve, precisamente, lo problemático de una ciencia predictiva sobre las decisiones de los Tribunales y, por tanto, de una ciencia jurídica poco susceptible de fundamentar enunciados sobre el derecho. La jurismetría, la cibernética jurídica y, en general, todos los trabajos de la técnica informática aplicados a las decisiones judiciales no revelan más que las líneas generales de actuación judicial que en manera alguna sirven para hacer predicciones.

En todo caso es discutible que la realidad del derecho esté en la decisión judicial aunque sea en alguna medida predictible. Una vez producido un conflicto judicial la decisión definitiva de los tribunales constituye el deber-facultad definitivo para las partes litigiosas; pero esto no es toda la realidad jurídica. En definitiva, lo que el juez hace es evaluar si la conducta de las partes se ha ajustado o no a unas normas; esto es, «a derecho» y es de esta realidad de la que se habla.

II. EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

En este epígrafe, se hace referencia fundamentalmente a los dos autores principales del realismo jurídico escandinavo, que son el sueco Karl Olivecrona y el danés Alf Ross, porque son los que ofrecen una teoría jurídica más elaborada. También se hace referencia a Mel Hägerström en cuanto formula un planteamiento


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común a ambos que es coincidente con la teoría ética de la ciencia anglosajona predominante en esa época, a saber: los planteamientos empiristas y el llamado «no cognoscitivismo ético».

Según el planteamiento neoempirista, no hay más realidad que la que se da en fenómenos espacio temporales ni hay más proposiciones científicas que las que pueden ser objeto de verificación por esa realidad.

Así, el realismo jurídico escandinavo se fundamenta en lo que gira bajo la denominación de empirismo en las presentaciones clásicas de las doctrinas filosóficas, no en lo que la filosofía académica a denominado como “realismo”. Por ello está justificado llamarle «empirismo jurídico».

El realismo jurídico escandinavo se adhiere de lleno a las teorías emotivistas del mundo moral: los criterios y creencias morales son emanaciones de sentimientos subjetivos y, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de enunciados objetivos de carácter categórico o incondicionado, esto es, con «validez» objetiva. Por «la idea de validez» debemos entender, la creencia de que algo es realmente justo o debido.

La concepción jurídica escandinava ha realizado una crítica de lo que llama «teoría del derecho natural», entendido como derecho emanado de la «voluntad de Dios», como del que llama «positivismo jurídico», entendido como reglas emanadas de la «voluntad del Estado» o «voluntad del legislador».

Para el realismo escandinavo, en la crítica a lo que llama “positivismo”, el derecho es algo más que las reglas puestas por las autoridades y aún el propio concepto de autoridad («legislador») es un concepto jurídico. «La autoridad no existe con independencia del ordenamiento jurídico», dice Olivecrona. Es preciso, sin embargo, aclarar que cuando el realismo escandinavo objeta que el derecho sea una «declaración de voluntad» se está refiriendo a la voluntad como «expresión de un deseo» o manifestación de una apetencia.

En su crítica al imperativismo concibe el «mandato» como una «orden», esto es, como una relación personal entre un «imperator» y un destinatario al que se le prescribe una acción con una determinada «forma de expresión» o acompañado de una amenaza, lo cual es característico de la mayoría de las críticas al imperativismo jurídico.

Para Ross «derecho vigente» es, ante todo, un sistema normativo referido a una comunidad concreta. No puede hablarse de norma jurídica aisladamente sino de un sistema institucional o «máquina jurídica». En esto Ross coincide con Olivecrona y, en general, con todo el realismo escandinavo. Ross entiende por «derecho vigente» el conjunto de reglas de conducta (directivas) que son efectivamente vividas por los juzgadores como socialmente obligatorias.

Para Ross la mera «observación externa» de las reglas que «de facto» consideran los jueces no nos ofrecen la verdadera realidad jurídica. Se precisa de un requisito más: que esas reglas sean realmente «vividas» «como obligatorias» por los jueces; el derecho vigente está compuesto por aquellas «normas que operan en el espíritu del


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juez porque éste las vive como socialmente obligatorias y socialmente las obedece», dice textualmente Ross.

Hay pues un «sistema de reglas» directivas que constituyen la «ideología jurídica» que los jueces consideran a la hora de tomar sus decisiones y que los jueces y autoridades aceptan «por un puro sentimiento de deber» y en manera alguna presionados por sentimientos de coacción. En suma para que la norma «exista» se precisa no solamente que se verifique que es seguida, sino que es seguida con conciencia de que la regla es «válida». Pero a su vez estas reglas constituyen unas «directivas» para que el juez aplique la fuerza.

¿Qué es una «directiva»? A diferencia de los enunciados sobre la realidad, p. ej.: «esta puerta es blanca» existen, entre otras, «expresiones sin significado representativo» que son usadas con el propósito de ejercer influencias (p. ej. «cierra la puerta»). Estas son las «directivas». La directiva contiene, por tanto, la representación de una «idea-acción» concebida como forma de conducta. Las directivas son de diversas clases; entre ellas cabe distinguir entre las personales (consejos, advertencias, recomendaciones, instrucciones... ,) y las impersonales; entre éstas últimas están los «cuasi-mandatos», directivas con las que el individuo «se encuentra» como un orden dado que se impone con independencia de cualquier aceptación o reconocimiento por su parte. Estos «cuasi-mandatos» son las reglas jurídicas o derecho. Ahora bien, para que «exista» una norma jurídica no basta con que exista la directiva sino que ésta «corresponda a un hecho social». En el caso de la «norma jurídica» el hecho social determinante es la asunción de la directiva con conciencia de que debe ser así incondicionadamente. En la medida que los jueces aceptan el «sistema de directivas» o el orden institucional de reglas legales como «válido», se puede decir que «existe» o «es vigente» un sistema de reglas.

Como se ve hay dos motivos de obediencia de las reglas jurídicas: el referido al ciudadano, que es la respuesta a una cuasiamenaza y el referido al juez que decide, que es lo que llamaríamos un «motivo moral», que es el constituyente de la norma jurídica como tal, puesto que la directiva va dirigida al juez y su «idea-acción» consiste en influir en su conducta para que aplique la función en determinados supuestos, supuestos que son determinadas conductas de los ciudadanos.

Pese a que Ross cree que las leyes nacen para dirigir el comportamiento de los ciudadanos y que la legislación «lleva una intención social», considera como norma jurídica la directiva al juez y no la directiva al ciudadano que, en caso de incumplimiento, da origen a la directiva al juez. Sin embargo, no tiene más remedio, para no salirse enteramente de la percepción común del mundo jurídico, que considerar la directiva al ciudadano también como una norma, pero una norma «derivada» o «norma en sentido figurado».

En cuanto a las normas de competencia, es decir, las normas que definen quién puede dictar directivas al juez y en qué condiciones, y cómo debe el juez juzgar, y cómo debe ejecutarse lo juzgado, según Ross «se pueden reducir a normas de conducta y, por ende, tienen que ser interpretadas también como directivas para los tribunales». Y las normas que determinan quién es juez y cómo se convierte una persona en «juez» constituyen unas específicas reglas que ya no están dirigidas a los


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jueces, que Ross llama «derecho público» a diferencia de las dirigidas a los jueces que Ross llama «de derecho privado».

Por su parte, para Olivecrona el derecho no tiene un comienzo históricamente determinable y el propio poder soberano se encuentra en su aparición con reglas jurídicas. Es el orden jurídico el que atribuye a una o más personas el «poder soberano». «El Estado» no es el creador del derecho por cuanto «El Estado hace su aparición en la historia mucho más tardíamente que el derecho». Por ello no considera aceptable la teoría voluntarista del positivismo jurídico según la cual el derecho es el producto de una voluntad soberana.

Para Olivecrona, las leyes son el producto de un concurso de actos, de tal manera que lo único que la determina es que se aprueban con arreglo a unas formalidades específicas de acuerdo con la Constitución y que dependen para su eficacia práctica del «respeto universal hacia ésta». Las leyes son el resultado de un proceso de múltiples influencias que acaban finalmente en el acto definitivo de la promulgación.

Los mismos reparos que Olivecrona opone a la concepción del derecho como un producto de la voluntad del soberano, los plica a la concepción de derecho como una expresión de «la voluntad del Estado» o incluso de «la voluntad popular». Las reglas jurídicas se fundan en una actitud general de respeto a las mismas. Tal actitud de respeto es la fuente inmediata del poder normativo de los legisladores, en la medida en que la población acepta el poder de elaborar leyes con determinadas formalidades, el valor de los precedentes judiciales y las reglas consuetudinarias.

En cuanto a la naturaleza de las normas jurídicas, considera Olivecrona, que las normas jurídicas son obligatorias porque tienen «fuerza vinculante», lo que equivale a decir que objetivamente debe ser obedecida, esto es, que porta un valor objetivo que Olivecrona considera como una nota no verificable (no cognoscitivismo). Por tanto, según Olivecrona las normas jurídicas están constituidas por «imperativos independientes». Un imperativo independiente no es una declaración de voluntad sino una «forma de expresión» utilizada en términos sugerentes para influir en la conducta de los individuos, y su eficacia depende de la actitud de aceptación adoptada por el grupo, actitud que obedece a multitud de causas. Las normas sobre competencia y procedimientos son para Olivecrona «imperativos de existencia» o «imperativos directivos», estos imperativos constituyen, para el autor, expresiones imperativas pero que no «no ordenan hacer nada». Lo que separa en este punto a Olivecrona de Ross es que el «imperativo independiente» es que para Olivecrona, el hecho que lo sostiene es la actitud psicológica del grupo, no que los mismos sean asumidos por el juez. Los imperativos se refieren a unas reglas de «derecho sustantivo» que mencionan derechos y deberes. La función del juez consiste en resolver la controversia sobre esos supuestos derechos y deberes, de tal manera que dictará sentencia cuando esté convencido de que el demandante tiene el derecho que alega tener.

CUESTIONARIO 17

1. ¿Qué es racionalismo? 2. ¿En que consiste el realismo jurídico estadounidense?


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3. ¿En que consiste el realismo jurídico escandinavo? 4. ¿Qué abarcó Holmes? 5. ¿Qué aportó Olivecrona?

EL SIGLO XX: KELSEN. LOS INSTITUCIONALISTAS

I. HANS KELSEN (1881-1973)

Hans Kelsen es, probablemente, el jurista más importante del siglo XX. Fue el fundador de la llamada escuela de Viena. Su doctrina ha ejercido una enorme influencia en el pensamiento jurídico del siglo XX no sólo en el ámbito de la ciencia jurídica en general, sino también en parcelas concretas, como por ejemplo, en el Derecho constitucional. Kelsen dedicó toda su vida a la docencia y a la investigación, falleciendo en el año 1973.

Las obras más importantes de Kelsen son: Problemas fundamentales de la doctrina del Derecho del Estado, Teoría general del Estado y Teoría pura del Derecho.

1. La Ciencia del Derecho

Una de las preocupaciones fundamentales de Kelsen fue la elaboración de una teoría del Derecho libre de cualquier ideología política y conseguir con ello la construcción de una «auténtica» ciencia. La teoría pura del Derecho pretende determinar qué es y cómo se forma el Derecho sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Lo primero que hay que distinguir son las ciencias de la naturaleza que son expresión de un ser de las ciencias normativas que son expresión de un deber ser. Las ciencias de la naturaleza se caracterizan porque en ellas rige el principio de causalidad, en virtud del cual si se produce una causa ha de producirse necesariamente un efecto. En la ciencia jurídica las cosas no suceden del mismo modo, por ello, para que pueda constituirse como una ciencia autónoma, debe operar con un método diferente. Kelsen encuentra en lo que él llama principio de imputación el método apropiado. Este principio atribuye una consecuencia determinada si se produce cierta condición.

Aparentemente ambos principios (causalidad e imputación) son muy semejantes, sin embargo, existe una diferencia esencial referida a la forma en que se relaciona la condición y la consecuencia. En el principio de causalidad la condición (causa) y la consecuencia (efecto), existe una relación de necesidad entre causa y efecto; si se produce la condición (causa) indefectiblemente se producirá la consecuencia (efecto). En el principio de imputación la relación entre condición y consecuencia no es de necesidad sino de «deber ser», es decir, cada vez que se produce la condición no se produce necesariamente la consecuencia sino que debe producirse. La ciencia del Derecho es, por tanto, una ciencia normativa cuyo objeto viene constituido por las normas jurídicas. Es una ciencia del deber ser y no del ser, describe normas y no hechos.


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Por último, hay que hacer referencia a la distinción que establece Kelsen entre normas jurídicas (el objeto de la ciencia jurídica) y proposiciones jurídicas (los enunciados que describen el ordenamiento jurídico). La diferencia entre ambas es clara: las normas tienen un carácter prescriptivo, mientras que las proposiciones jurídicas tienen un carácter descriptivo. De ello se infiere que lo que puede predicarse de cada una de ellas es bien distinto: mientras que las normas pueden ser válidas o inválidas, las proposiciones jurídicas sólo pueden ser verdaderas o falsas.

2. La norma jurídica

Kelsen nos presenta la norma jurídica como un juicio hipotético: si se produce un determinado acontecimiento A (lo ilícito) debe producirse un acontecimiento B (la sanción). Este juicio hipotético se funda en el principio de imputación que atribuye una consecuencia a un determinado hecho. La estructura de la norma jurídica puede reducirse al siguiente esquema: si es A debe ser B. A es la condición (lo ilícito) y B la consecuencia (la sanción).

En el esquema Kelseniano la sanción ocupa el lugar fundamental y por ello llama norma primaria a la que establece la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta. Las normas morales tienen la misma estructura lógica que las jurídicas, sin embargo, lo que las diferencia es el elemento de la sanción; el Derecho es un orden coactivo y el acto de coacción o sanción es lo que caracteriza a la norma jurídica respecto de otros tipos de normas.

En la doctrina expuesta, el propio Kelsen va a introducir algunas modificaciones en la edición de 1960 de la Teoría pura del Derecho. El esquema lógico que proponía Kelsen (si es A debe ser B) sirve para un tipo determinado de normas jurídicas, pero hay otras muchas que no responden a este esquema (normas de organización, permisivas, interpretativas, etc.) y por ello Kelsen modifica el concepto de deber ser. Así por deber ser debía entenderse no sólo deber o deber ser sino también estar permitido y poder o tener posibilidad de. Lo que ocurre es que, si se produce esta ampliación, se admite la posibilidad de la existencia de normas sin sanción. Para evitar esto Kelsen distingue entre normas dependientes y normas independientes. Las normas independientes son completas y responden al esquema si es A debe ser B, mientras que en las normas dependientes falta algún elemento. Son normas dependientes las permisivas, las derogatorias, las que regulan los procedimientos judiciales y administrativos, etc. Lo que sucede es que la unión de varias normas dependientes da lugar a una norma completa.

3. Validez y eficacia

Para Kelsen «Una norma positiva existe cuando es válida»; de ahí que la validez sea la «existencia específica de una norma». Para responder a la siguiente pregunta: ¿por qué valen las normas jurídicas y cuál es su fundamento? Kelsen distingue dos tipos de sistemas de normas: un tipo estático y otro dinámico. En el primer caso las normas valen por su contenido, mientras que en el segundo las normas valen porque han sido producidas de una determinada manera, concretamente «...porque han sido producidas de la manera determinada por una


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norma fundamental presupuesta». Por ejemplo, una sentencia judicial vale porque hay una norma superior que atribuye validez a las sentencias de los jueces; a su vez esa norma superior deriva su validez de otra norma hasta llegar a la norma fundamental. Esto es lo que Kelsen denomina construcción escalonada del orden jurídico.

En cuanto a la eficacia de las normas. Paras Kelsen no se puede confundir la validez con la eficacia. Un orden jurídico es válido sólo si es relativamente eficaz. La eficacia sólo supone que las normas jurídicas son efectivamente aplicadas, pero una norma tiene validez antes de ser eficaz; por eso, la eficacia es una condición de la validez de las normas. En definitiva, «la eficacia del ordenamiento en su conjunto es condición, no razón de validez de las normas que lo constituyen, es decir, las normas son válidas cuando han sido creadas constitucionalmente, pero sólo a condición de que el ordenamiento jurídico en su conjunto sea eficaz». Por consiguiente, Kelsen no identifica validez y eficacia y rechaza tanto las tesis idealistas como las realistas.

4. La norma fundamental

Según acabamos de ver, la validez de una norma concreta se fundamenta en la validez de otra norma superior. Ésta a su vez encuentra su fundamento en otra norma, pero como esta cadena no puede legar hasta el infinito tiene que haber una norma última que se encuentre en el vértice de todo el sistema jurídico y que fundamente al resto de las normas. A esta norma suprema la llama Kelsen norma fundamental. La validez de esta norma fundamental no se puede derivar de ninguna norma superior, «ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su validez». Esta norma no puede ser una norma puesta, sino presupuesta y, consiguientemente, no se identifica con la Constitución; en definitiva, no se trata de una norma positiva. Kelsen dice que la norma fundamental es el «presupuesto lógico-trascendental» de la validez de las normas jurídicas.

Este supone uno de los puntos más criticados de la doctrina kelseniana, entre otras razones porque parece que quiebra la pretendida «pureza» metodológica en el sentido de que con la norma fundamental se pasa del terreno de las normas al de los hechos que es precisamente lo que Kelsen intentaba evitar.

En relación con este tema ha dicho Bobbio con gran acierto que «cuando se pregunta cuál es el fundamento de la norma fundamental, oímos responder que el fundamento de esta norma última, al no poder ser otra norma superior, es su eficacia, es decir, el mero hecho, histórica y sociológicamente comprobable, de que las obligaciones de ella derivadas son habitualmente observadas. Pero con esta respuesta se ha pasado ya de la línea de las normas a la de los poderes: la validez de la norma última se funda en la efectividad del poder último».

Por otra parte, ha habido algunos críticos que han llegado a afirmar que la norma fundamental de Kelsen no difería mucho del Derecho natural e incluso se ha calificado su doctrina como iusnaturalista. De cualquier modo, conviene señalar que el propio Kelsen al final de su vida albergó serias dudas sobre lo que había afirmado en torno a la norma fundamental.


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5. Neutralismo axiológico

Kelsen quiso construir una ciencia jurídica que no se confundiera con la ética o la sociología y cuyo único objeto fuesen las normas jurídicas. El contenido del Derecho es irrelevante para la ciencia jurídica, pues ésta debe describir el Derecho con independencia del poder político que lo sostiene. Pero, sobre todo, la ciencia del Derecho debe prescindir de los valores, porque los juicios de valor no son científicos y sólo tienen un carácter emocional. Además los valores -entre ellos la justicia- son relativos. El determinar si un determinado Derecho es justo o injusto es algo que queda fuera del ámbito de la ciencia. Una de las acusaciones que Kelsen dirigió siempre contra la doctrina del Derecho natural fue su creencia en la existencia de una Justicia absoluta, ya que ésta es «un ideal irracional».

Pero todo esto no significa que Kelsen muestre indiferencia ante los valores por más que considere que éstos son siempre relativos y, de hecho, a lo largo de su vida optó por un determinado sistema de valores. Kelsen intentando responder al pregunta ¿Qué es Justicia? concluyó: « Verdaderamente, no sé si puedo afirmar qué es la Justicia, (...). Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia».

II. LOS INSTITUCIONALISTAS

No se puede afirmar que los denominados institucionalistas o defensores de la «teoría de la institución» formen un grupo homogéneo, pues el propio término institución ha adquirido distintas significaciones según lo empleara uno u otro autor. No obstante, es posible señalar dos características que son comunes a todos los institucionalistas: en primer lugar, el rechazo del positivismo jurídico de signo formalista; en este sentido, puede decirse que los institucionalistas son antinormativistas, ya que para ellos el Derecho es un fenómeno demasiado complejo como para reducirlo a mera norma. En segundo lugar, los institucionalistas atacan el dogma de la estatalidad del Derecho, pues el Estado no es la única fuente del Derecho.

La teoría de la institución aparece originariamente en Francia de la mano de Maurice Hauriou, habiéndose extendido posteriormente a otros países.

Con independencia de Hauriou la doctrina que más fama ha tenido en este siglo -aunque sólo tardíamente- centrada en el concepto de institución ha sido la del jurista italiano Santi Romano. De las muchas obras de Romano hay que destacar de un modo particular la que lleva por título El ordenamiento jurídico, que apareció por primera vez en el año 1917.

Para Romano el Derecho no puede ser explicado a través de las normas. No es que Romano niegue la realidad de las normas, pues tal afirmación sería absurda; lo único que dice es que la definición del Derecho no puede encontrarse a través de las normas. Así para Romano, existen tres elementos necesarios para llegar al concepto del Derecho.

1. El concepto del Derecho tiene que ponerse en relación con el concepto de sociedad.

2. El concepto del Derecho debe contener la idea de «orden social».


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3. El orden social que establece el Derecho no es el que se determina por la existencia de normas que disciplinan las relaciones sociales.

Para Romano la institución es «todo ente o cuerpo social» y lo caracteriza como un ente con una extensión objetiva y concreta, que sea manifestación de la naturaleza social del hombre, cerrado y con individualidad propia, y que tenga carácter permanente, lo que significa que no pierda su identidad cuando cambian sus elementos concretos, por ejemplo, las personas que lo integran.

La relación entre institución y Derecho es evidente; afirma Romano que «todo ordenamiento jurídico es una institución y toda institución es un ordenamiento jurídico...». Esto deriva en la pluralidad de los ordenamientos jurídicos, es decir, existirían tantos ordenamientos jurídicos como instituciones. Y con esto, llegamos a una de las conclusiones más importantes de la doctrina de Romano y que supone el rechazo de una de las ideas fundamentales del positivismo jurídico formalista: la reducción del Derecho al Derecho del Estado. El Estado es una institución más que tiene su ordenamiento jurídico; pero junto al Estado existen otras muchas instituciones con sus respectivos ordenamientos jurídicos. De cualquier modo, el Estado es considerado por Romano «la institución de las instituciones», lo que significa que es la más importante.

La doctrina de Romano fue formulada en un momento en el que se estaban produciendo grandes transformaciones sociales y, por ello, tiene, entre otros, el mérito de haber intuido este cambio. Concretamente, percibió con gran nitidez la crisis del Estado moderno, lo que «implica la tendencia de una serie grandísima de grupos sociales a constituirse cada uno en un círculo jurídico independiente».

CUESTIONARIO 18

1. ¿Cuál fue el aporte de hans kelsen? 2. ¿Qué aportaron los institucionalistas? 3. ¿Qué entiendes por Ciencia del Derecho? 4. ¿Qué es una norma jurídica? 5. ¿Qué es el Neutralismo axiológico?


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SEGUNDA UNIDAD LECCIÓN Nº 10 LA FUNCION SOCIAL DEL JURISTA

I. LA FUNCIÓN SOCIAL DEL JURISTA.

1. El derecho material es una realidad ajena a la creatividad del jurista. El derecho nace del pueblo y su existir es para el pueblo o sociedad en general. El legislador hoy es un órgano impersonalizado que radica en los parlamentos democráticos, expresión fáctica de la función legislativa del estado. Los parlamentarios representan la voluntad cultural de un pueblo en su conjunto. Los hay juristas y no juristas y ambos se esfuerzan en “juridizar” las pretensiones de sus representados concretándolas en normas. De aquí que el derecho deba ser normativización jurídica de los intereses de los grupos de una sociedad mediante la adopción del criterio mayoritario sin menosprecio de los intereses minoritarios. La consecuencia resulta ser que el derecho material es una realidad ajena a la creatividad del jurista; realidad que le viene dada y en la que se sitúa activo a nivel de persona.- Distinta cuestión es la realizada por los componentes del legislativo, para la cual resulta muy útil la presencia de los juristas; el derecho formal viene a representar el ropaje escrito con que se vista la norma jurídica para su presentación en sociedad. En cuanto a la actividad reglamentaria de la administración del estado, la norma dictada legítimamente por una autoridad administrativa no emana de la voluntad físicamente individualizada de quien la suscribe sino que es requerida así por la función publica que dicha autoridad ejecuta; esa norma se debe entender que proviene de una necesidad funcional de la propia administración del estado. No debe olvidarse que las normas marco emanan del legislativo y dado el auge del sistema de partidos, la inspiración de las normas menores se encuentra en la ideología del partido gobernante y lógicamente, su contenido debe representar la ideología del sector social que lo respalda, de donde se puede establecer que estar normas menores también emanan de la voluntad popular.

2. En la función social del jurista se dan dos magnitudes variables y una relación

constante. El derecho es una realidad social porque no es concebible normativa alguna que no vaya dirigida a una colectividad humana. Para una mejor comprensión hay que entender que el derecho es materializado por personas físicas; que el orden instaurado por el derecho rige entre seres humanos; que el valor rector del derecho, la justicia es una elaboración racional; que la aplicación del derecho se realiza por “funcionarios” que tienen la posibilidad de aplicar criterios coactivos establecidos en función de una filosofía de la contraprestación (civil, penal, etc.) En la función social


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del jurista es necesario fijar previamente los conceptos de “función social” y de “jurista”. El término función conecta 2 magnitudes de tal forma que, aun siendo variables, la relación entre ellas es constante: la persona individual a la que llamamos jurista constituya una de las magnitudes; una concreta comunidad humana es la otra magnitud; la relación constante viene definida por la demanda permanente, evolutiva y perfectible que aquella presenta a éste, y que se concretiza en diferentes exigencias y necesidades. Por tanto, esa magnitud denominada “jurista”, tiene su razón de ser en dedicarse a satisfacer las exigencias y necesidades de la sociedad, relacionadas con los diferentes aspectos de lo jurídico, empleando para ello el derecho. Así, el derecho viene a representar para la sociedad una realidad imprescindible que, a falta de otra técnica mejor nos permite individual o institucionalmente interrelacionarnos mutuamente con ciertas garantías de seguridad.

3.El jurista debe entender el mundo del derecho desde una perspectiva

integradora. Existen instituciones enraizadas en la sociedad, que complementan a la ubicación de las normas jurídicas en las relaciones humanas. Las normas jurídicas resultan ser expresión de exigencias convencionales procedentes de la sociedad misma, cuya obligatoriedad se origina en la fuerza del estado al asumirlas como propias. Así, la obligatoriedad del derecho proviene exclusivamente del estado como titular de la soberanía popular. El hecho de que una sociedad concreta haya logrado establecer su genuino ordenamiento jurídico no impide que pueda decidir una cierta vigencia eficaz de otras peculiares formas o modos de comportamiento con conciencia de obligatorias: son determinadas costumbres, especialmente las llamadas “en ausencia de ley”. La costumbre, concretada al ámbito del derecho viene a corroborar la raigambre popular, la íntima conexión de lo jurídico con la vida misma y la actividad del hombre. Nuestro C.c. otorga a la costumbre validez como fuente del ordenamiento jurídico español siempre que no exista ley aplicable al caso, no sea contraria a la moral o al orden publico y se debe probar su existencia. Como función social del jurista es muy útil la de proporcionar apoyaturas sociológicas suficientes a la hora de alegar validez jurídica para una determinada costumbre.

Otro argumento más es lo que de jurídico tiene la voluntad intersubjetiva como

generadora de derechos y obligaciones. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. Para el jurista este derecho intersubjetivo tiene la misma entidad jurídica que el integrado en un código o constitución. El jurista necesariamente ha de concebir lo jurídico como un todo complejo donde se conectan las normas, los comportamientos uniformes e inveterados y exigibles, los hechos jurídicos, las instituciones sociales ya legalizadas y otras con intención de serlo, así como la concordancia de todas estas realidades con un sentido popularmente compartido de justeza.

4. La función social practica de aseguramiento. El derecho nace con vocación social

de proporcionar seguridad al conjunto de una sociedad concreta cuyo componente mayoritario lo constituyen personas no profesionales del derecho. La colaboración profesional del jurista se orienta a procurar que mediante la adecuada utilización del


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derecho, la convivencia entre los hombres se perturbe lo menos posible, así como a que las estructuras morales gocen de máxima estabilidad, que no puede verse alterado por ignorancia de las reglas de juego. El pueblo llano conoce perfectamente que alegar el desconocimiento de una norma no exime de su cumplimiento ni responsabilizarse por las consecuencias derivadas del desorden generado. La proliferación exagerada de normas jurídicas produce una sensación de impotencia que deriva en la necesidad de recurrir a quienes puedan Orientar y asegurar un adecuado ajuste a lo legislado, es decir, que el jurista les proporciones la certeza de actuar según la ley. Con su practica diaria, el jurista satisface una exigencia o necesidad concreta de un miembro de la sociedad adecuando cada caso a las normas jurídicas pertinentes, lo que requiere una selección e interpretación de las mas apropiadas, así como un conocimiento actualizado de las decisiones jurisprudenciales al respecto, lo cual constituye su “función social de seguridad”.

5.Función social practica de resarcimiento y función social practica de

cooperación y tutela. “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros” “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el mal causado” “toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente”. Al enunciar las 2 funciones primordiales del jurista práctico, se anteponen normas de ius cogens.

Son funciones sociales primarias de todo ordenamiento jurídico del que el jurista

resulta ser un servidos imparcial, es decir, es un fiel ejecutor del sistema legalmente vigente que ha querido darse para sí una sociedad determinada. También es importante la función social de resarcimiento, afecta exclusivamente a la profesión jurídica. Cuando una obligación queda incumplida, se produce un desequilibrio social cuyos resultados son la destrucción de la paz existencial del perjudicado y causar lesión al ordenamiento jurídico. La necesidad de restaurar la llamada paz existencial obedece a un sentido puramente humano de justicia que siempre anida en el espíritu de toda persona. La paz existencial de la persona concreta o la normalidad operativa de la institución perjudicada no se restablecen con el simple reconocimiento de sus respectivos derechos lesionados, sino que se hace necesaria la restitución y el resarcimiento, dado que habitualmente la lesión a un derecho subjetivo comporta una lesión patrimonial y a veces hasta moral. Para evitar tal desorden, ambas aparecen como función primaria de todo derecho, ejercitada por el estado por vía de decisiones jurisprudenciales a solicitud de los perjudicados o por iniciativa privada a través de los actos arbitrales de derecho en materia civil o mercantil, y perteneciendo al jurista el desarrollo de esa función de resarcimiento o de pacificación social.

Para el logro de tal función el jurista ha de elaborar 3 niveles de naturaleza

intelectiva: 1º el de la localización de las normas aplicables al caso concreto; 2º, interpretar la norma aplicable hasta construir un cuerpo conceptual defendible


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jurídicamente; y 3º, de resolver el juzgador todos los asuntos de que conozca, ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Pareja a la función de resarcimiento está la función social de colaboración, ejercida por aquellos juristas que Asisten y/o representan a las partes, siendo sus funciones las de defender y representar a los justiciables en los procesos judiciales. Nuestra C.E. eleva la Asistencia técnico jurídica a la categoría de derecho fundamental; también se ha de considerar como fundamental la función social practica de cooperación del jurista tanto en sus planos privado como publico. También la LOPEJ califica como institución cooperadora de la administración de justicia la actividad del ministerio fiscal en defensa de la legalidad vigente, del interés publico, la tutela para la independencia de los tribunales, etc. La función social de control de la legalidad corresponde también al jurista en cuanto inserto en el T.C., órgano con importantes competencias para tutelar la constitucionalidad de las leyes, de otras disposiciones normativas y de los actos con fuerza de ley, para proteger los derechos y libertades publicas mediante el recurso de amparo, etc.

6. La función social teórica reconstructiva y crítica del derecho. Castan habla de

una función reconstructiva del derecho correspondiente al jurista que puede realizarla en el plano teórico, principalmente, donde encaja la función docente y la actividad publicista. El fenómeno de lo jurídico no es un todo acabado sino evolutivo y perfectible, de aquí que el jurista teórico haya de estar en permanente sintonía con el devenir ininterrumpido de la sociedad para que las instituciones jurídicas no queden desfasadas de las instituciones sociales, para que los conceptos jurídicos se adapten coherentemente a las nuevas concepciones sociales de convivencia. Mediante esa función reconstructiva el jurista contribuye a que el derecho no quede anquilosado y cumpla su misión de legalizar un orden social preexistente. Para comprender esa realidad cambiante, el jurista puede aportar su investigación filosófico jurídica o sociológico jurídica o histórico jurídica sobre los fenómenos sociales cambiantes relacionados con el mundo del derecho, a modo de apoyaturas jurídicas que la ciencia del derecho no puede ignorar. De entre estos fenómenos sociales cambiantes interesa detenerse en la conciencia social critica respecto del derecho; resulta normal en democracia la respuesta critica de los sectores sociales respecto de determinadas normas; ese fenómeno se da cuando el derecho pierde su función social de ser técnica de legalización legitimada de las aspiraciones sociales mediante la provocación de la vigencia “vivida” de las normas o la aceptación tácita de las mismas. El jurista siempre ha de mantener la actitud de mejorar el derecho y toda reflexión mental en busca de la perfección práctica es “filosofía” operante; existe esa filosofía social en la base de todos los pueblos y el propio filósofo jurista ha de conectar con ella y sistematizarla.


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II. EXIGENCIAS BÁSICAS DE LA FORMACIÓN JURÍDICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO.

El jurista ha de concebir necesariamente lo jurídico como un todo complejo donde se interconexionan las normas, los comportamientos uniformes e inveterados y exigibles, los hechos jurídicos, las instituciones sociales ya legalizadas y otras con pretensión de serlo, así como la concordancia de todas estas realidades con un sentido popularmente compartido de justeza. El jurista esta capacitado para satisfacer las exigencias y necesidades de la sociedad, relacionada con los distintos aspectos de lo jurídico, empleando para ello el derecho. Las exigencias básicas de la formación jurídica se justifican porque facilitan al discente capacidad técnica para resolver los problemas que le ha de presentar la sociedad. La resolución de las enfrentadas pretensiones intersubjetivas por el reconocimiento de los respectivos derechos de las partes y su correspondiente resarcimiento, generan un muy considerable volumen de demandas sociales al jurista. Para ello, éste ha de conocer la organización administrativa judicial, las respectivas competencias orgánicas y funciónales de los jueces y tribunales, las instancias y recursos hasta llegar a la cosa juzgada, los procesos generales y especiales de carácter civil, penal, los procedimientos administrativo y laboral, los principios de la practica procesal... Además, la teoría general del derecho, uno de los cometidos básicos de toda filosofía jurídica contribuye a la formación humanística del profesional del derecho. Es necesario que los juristas adquieran al mismo tiempo la información y la formación suficientes para tener unas ideas claras sobre el sentido y la función social del derecho. Es preciso proporcionarle todos aquellos conocimientos que son capaces de ofrecer una visión global comprensiva del fenómeno jurídico, y sobre todo, resulta imprescindible desarrollar en los juristas la actitud reflexiva, la conciencia responsable y critica frente al derecho, para someterlo siempre a un examen riguroso de racionalidad y legitimación social.

CUESTIONARIO 19

1. ¿Cuál es la función social del jurista? 2. ¿Cuáles son las exigencias básicas de la formación jurídica? 3. ¿Cuál es la función social del jurista actual? 4. ¿Cuáles son las exigencias básicas de la filosofía del derecho? 5. ¿Cuáles son las exigencias que tu innovarías?


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I. EL NACIMIENTO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

La filosofía del derecho es una reflexión sobre cuestiones jurídicas con la intención de encontrarles una explicación razonada y razonable, porque de ellas poseemos un confuso conocimiento previo.

La persona humana desde que tiene conciencia de su propia seidad, racional y libre, comprende fácilmente que su convivencia “en relación” lo es con otros seres racionales e igualmente libres de donde se deduce que los diferentes grados de comunicación con ellos se realizan en un plano de igualdad. Al observar la realidad se encuentra que ha de obedecer ciertos preceptos que provienen de personas cuya naturaleza es idéntica a la suya. Inmediatamente surge la “admiración” por tal discordancia entre lo deducido racionalmente y lo evidenciado prácticamente, e intenta satisfacer su mente admitiendo opiniones o creencias con que fundamentar la autoridad de esos lideres sociales atribuyéndoles incluso procedencias divinas. Así, la aceptación del mandato imperativo les resulta menos incomodo racionalmente porque quien lo impone está es un plano natural superior. Hasta este punto la persona piensa, no filosofa. Su filosofía comienza a partir del momento en que se cuestiona la certeza de estas opiniones, mitos, etc., Con una actitud crítica provocando nuevos interrogantes sobre la obligatoriedad absoluta de tales mandatos imperativos, a los que se esfuerza por dar una argumentación racional.

La filosofía del derecho apareció con los sofistas griegos; a partir de esa etapa el

argumento mítico-pagano de autoridad pierde fuerza social, iniciándose el esfuerzo para explicar las realidades desde categorías racionales. La justicia que deben incorporar las leyes de los hombres resulta ser para Platón el resultado de una reflexión mental, un producto de la filosofía. Aristóteles viene a significar que la ley humana encarna un concepto de justicia adecuado a cada mentalidad y cultura y que, si anteriormente tenia distinto matiz, una vez ínsita en la norma, el actuar injustamente o contrariamente a ella no es indiferente, sino contra ley.

La patrística necesitó dotar al dogma de un cuerpo doctrinal filosófico con que

poder argumentar las objeciones intelectualistas de sus oponentes. La elaboración filosófica medieval del derecho natural, aun sin ser filosofía del derecho en el sentido actual, si ha sido una filosofía “sobre el derecho”, apoyada en la teología cristiana. El hombre y todo el ámbito de su creatividad, en la que se incluye el derecho participa racionalmente del orden o ley universal y eterna; dicha participación consiste en una inducción por la cual establece para sí y para su obra los principios de orden que descubre insitos en la naturaleza de las cosas mediante la atenta observación de las mismas. La labor de descubrimiento de los criterios de orden naturales, para fijar por inducción los criterios rectores de las conductas humanas en lo moral y en lo jurídico es una tarea filosófica. Truyol Serra afirma que la expresión filosofía del derecho es una denominación nueva para un objeto antiguo que, por estar tratado es una conexión conceptual más amplia, no tenía etiqueta propia. El iusnaturalismo es todo un tratado de axiología jurídica porque establece una legalidad superior que es modelo, fundamento y justificación del derecho positivo humano. Para limpiar esta metodología de toda impureza no racional (fe-razón; teología-filosofía) el iusnaturalismo racionalista


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moderno sustituye la divinidad por la racionalidad, hasta caer en la utopía de la construcción maximalista de un derecho natural racional.

Durante el tránsito de los s. XVIII al XIX, es cuando el termino derecho natural va siendo sustituido por el de filosofía del derecho porque comienza a darse una nueva metodología en la reflexión filosófica del derecho.

II. CIENCIA JURÍDICA, ACTIVIDAD JURISPRUDENCIAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO.

1. Ciencia jurídica y teoría general del derecho. Un derecho positivo vigente resulta

ser la plasmación normativizada de las vivencias que nuestra sociedad entiende exigibles para la pacifica y armónica convivencia, integrado por normas jurídicas y hechos con trascendencia jurídica, sistematizados, al que se conoce como derecho español, y este derecho positivo vigente es el objeto de la ciencia jurídica; la función de toda ciencia jurídica es su estudio sistematizado. La ciencia del derecho no ofrece la evidencia, absolutez y certeza que adornan el conocimiento proporcionado por las ciencias naturales. La ciencia jurídica pertenece a las llamadas “ciencias del espíritu” las cuales, aún operando sobre realidades sujetas a la racionalidad humana, éstas quedan sujetas a los principios de la libertad y de la contingencia; no obstante la ciencia jurídica es ciencia porque utiliza datos empíricos con metodología científica. Tal actividad estudiosa no es un fin en sí misma, sino que la motiva una actitud racional de búsqueda de unos fines y utilidades prácticos, como son la construcción de un cuerpo doctrinal, metodológicamente elaborado, que permita la construcción de un cuerpo doctrinal, a la vez, de cual sea la realidad fáctica de ese derecho, que rige determinadas relaciones humanas de esa sociedad concreta. Descendiendo a lo concreto, el derecho se diversifica según cualificación de las conductas que regula: derecho civil, mercantil, etc. La función de toda ciencia jurídica es el estudio sistematizado de las normas, la construcción de un cuerpo doctrinal que permita la comprensión global y pormenorizada de cual sea la realidad fáctica de ese derecho. Para esbozar una visión del modus operandi utilizado por el científico del derecho, y una vez definida por éste el área de trabajo, su estudio metodológico sigue el siguiente camino: búsqueda de las normas vigentes; interpretación objetiva de todo el material jurídico; clasificación y sistematización de las normas y hechos jurídicos. A partir de ahí el “civilista” científico elabora conceptos jurídicos fundamentales y sus respectivas instituciones, sistematizando ambas en un conjunto de teoría ordenada sobre el derecho civil.

2. Las ciencias jurídicas. La realidad del derecho, como hecho social e histórico,

condiciona su contenido al momento de investigar y estudiar sobre él científicamente. De un lado las instituciones científicas actuales vienen condicionadas por su trayectoria pasada; a su vez, es un presupuesto para el derecho futuro. La historia del derecho, con las nuevas metodologías históricas que arrancan del marxismo, ha mostrado y sigue mostrando la estrecha dependencia del derecho respecto a otras realidades históricas (económica, social y política). El derecho es una realidad incardinada dentro de la intrínseca historicidad del hombre. El estudio, la investigación y la sistematización de las instituciones jurídicas del pasado, son


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también ciencia del derecho no vigente. De otra parte, el derecho valido “positivado”, es un producto contaminado de influjos sociales, económicos, tecnológicos, e incluso ideológicos. Por esa razón contribuye y complementa al estudio científico del derecho, señalar y clarificar la relación de causalidad entre los hechos sociales previos y las normas y costumbres jurídicas válidas. De esa función se ocupa la sociología jurídica desde una perspectiva empírica. Además, es de mayor efectividad que los aspectos tanto históricos como sociológicos del derecho sean investigados científicamente por juristas afines a la investigación histórica o sociológica, que por historiadores o sociólogos con inquietudes jurídicas: de aquí que la historia y la sociología del derecho sean admitidas como “otras” ciencias del derecho para diferenciarlas de esa ciencia del derecho en su aspecto dogmático. El derecho como tendencia hacia la perfección de la justicia requiere una lógica especial que no siempre es la lógica de lo racional, sino la lógica de razonable.

3. Actividad jurisprudencial. Las ciencias jurídicas constituyen unas vías de

aproximación y comprensión teóricas sobre el derecho; junto a ellas existen otros medios para entender su realidad: la actividad racional critica o filosofía, que el hombre puede practicar respecto a todo lo jurídico, y la actividad practica de quienes tienen que resolver todo tipo de situaciones mediante la aplicación del derecho vigente. Ésta última estrategia aporta una visión realista sobre las relaciones teoría- praxis jurídicas, cuya configuración proviene de la necesidad que persigue el derecho natural, la necesidad de ser prudentemente aplicado en la práctica; bajo esta óptica se estudia la actividad jurisprudencial. Prototipo de quien opera con el derecho es el juez cuya función es decidir el derecho en la casuística diaria controvertida y hacer ejecutar lo así decidido. Para el C.c., la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el T.S. al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Por doctrina del T.S. se entiende la argumentación o razón de decidir que aquel expone en la sentencia que resuelve el recurso de casación, al exponer la solución a los puntos que la antigua sentencia rescisoria, y ahora esta única sentencia, establecía al anular la sentencia recurrida. La interpretación que el T.S. hace de las normas y los hechos jurídicos Así como de los principios generales del derecho es una labor científica que requiere la interpretación semántica usual, la interpretación semántica sintáctica o interna y sistemática o externa, la interpretación histórica, la socio política, la teleológica y la lógico-formal. También es destacable la función practica que representa la formación de esta razón de decidir jurisprudencial, ya que toda la actividad se orienta exclusivamente a solucionar adecuadamente una demanda social mediante una determinada y casuística aplicación del derecho. También incide en la decisión jurisprudencial una consideración de las circunstancias coyunturales de todo tipo, tendentes a ajustar la norma a la vida, el derecho a la praxis. Constituye una orientación práctica sobre como adecuar las normas a la realidad misma diaria, por los criterios de prudencia práctica pueden ser alegados como causa de casación cuando no son tenidos en cuenta por los órganos jurisdiccionales, incluido el mismo T.S.

En nuestra etapa democrática, el derecho ha reforzado uno de sus cometidos, como es la protección de los derechos y libertades proclamados en los arts. 14 a 29


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C.E. y la objeción de conciencia, art. 30. La trascendencia informadora practica que dimana de las resoluciones del T.C. respecto al derecho es muy importante, siendo la consecuencia inmediata para todo jurista, la necesidad de mantener una vigilante actitud informativa respecto de la actividad jurisprudencial del T.C. ya que de sus decisiones razonadas se pueden deducir muy útiles conocimientos para su aplicación a la practica jurídica y al conocimiento del derecho. Semejante disposición se ha de mantener con respecto de las disposiciones de la dirección general de registros y del notariado, de los usos procesales, de los convenios colectivos y de la ciencia jurídica laboral, etc., Entre otras actividades jurisprudenciales.

4. Filosofía del derecho. Para la comprensión del derecho no basta la metodología

científica; el conocimiento práctico del derecho requiere, para ajustarlo a la vida, una razón no empírica sino ideal sobre él mismo, razón que justifique el esfuerzo de los juristas científicos y que legitime la adecuación del derecho a la vida por los juristas prácticos; razón que sea originaria y autónoma, con validez universal. Cuestiones como qué es el derecho, la justicia, o la autoridad, han de encontrar respuesta des desde la misma racionalidad humana para intentar su comprensión, constitutiva de la razón jurídica. A esos fines se ha de aplicar la reflexión filosófica sistemática y metodológicamente elaborada. La justificación de la filosofía del derecho se da en el intento de satisfacer racionalmente estas necesidades espirituales; función no científica, pero de gran utilidad practica en el mundo del derecho.

La filosofía del derecho tiene 3 campos para su reflexión global sobre lo jurídico:

1º) la ontología jurídica o teoría del derecho, cuyos temas concretos son: la

composición del derecho; su formación; su unidad; su plenitud; la coherencia del derecho; las relaciones entre los distintos ordenamientos jurídicos.

2º) teoría de la ciencia jurídica: el modo de llegar al conocimiento del derecho, para lo cual la filosofía del derecho somete a una reflexión critica la metodología seguida por las ciencias del derecho, con la finalidad de llegar a un modelo unificador sobre el conocimiento del derecho.

3º) axiología jurídica o teoría de la justicia. Para llegar a un conocimiento de la justicia, la reflexión filosófica trata de encontrarla idealmente como un conjunto de valores, bienes o intereses generales para cuya protección los hombres han creado una técnica denominada derecho. Y todo ello para ver cómo debe ser el derecho (axiología jurídica).

III. FILOSOFÍA GENERAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO.

La filosofía del derecho surge específicamente ante la imposibilidad de la ciencia por

explicar sus propios fundamentos básicos con los que trabaja y los valores que el derecho encarna y actualiza. Pero genéricamente, la filosofía jurídica se realiza también al cuestionarse cada persona, especialmente los grandes pensadores no juristas la función que tiene el derecho y el estado en la comprensión total de la convivencia, las relaciones del ser humano con el resto de su mundo. La 1ª cuasí


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reflexión racional en la cultura griega se caracterizo por una interpretación del mundo como un todo armónico, consecuencia de un logos o principio rector de las fuerzas antagónicas existentes en todas las cosas. En aquella época, las ideas sobre las conductas humanas constituyen un magma indiferenciado de consideraciones mítico- religiosas, y el derecho,. Como orden normativo ético, no era concebido independientemente. Durante los 15 primeros siglos de nuestra era la especulación filosófica general se efectúa estrechamente vinculada a la teoría, ya que desde Aristóteles, las disputaciones metafísicas de Suarez son el primer intento por situar la metafísica como filosofía independiente. La mentalidad luterana, a consecuencia del concepto de justificación por la fe y la gracia, con el paso del tiempo fue debilitando el interés de las mentes por todo lo terrenal. Para la filosofía protestante la ley humana solo impone conductas externas, y como el cristiano no necesita mas ley que su fe y su libre voluntad, la justificación del derecho, hasta entonces teológica, inicio la búsqueda de una nueva fundamentación, ahora humana, la razón, ante la imposibilidad de aplicar las categorías humanas al orden divino. Esto cristalizo en el iusnaturalismo racionalista del s. XVIII con la separación de los ordenes moral y jurídico y consagro definitivamente la mundanizacion del derecho. A partir de esto el paso hacia la superación de toda filosofía sobre el derecho fue una derivación rápida y consecuente: el descrédito de esa referencia racional metapositiva para lo jurídico y los intentos por encontrar una ciencia empírica desde la propia realidad del derecho positivo, ya en el s. XIX. El movimiento historicista alemán se caracterizó por encontrar la génesis de todo el componente cultural de un pueblo en el propio espíritu de las gentes, lo que referido al derecho como fenómeno fáctico significa que su fundamento ultimo es un dato empírico, no una lucubración. Pareja a esta corriente se produce el auge de las ciencias naturales que trabajan sobre hipótesis verificables y la filosofía del derecho se eclipsa ante el destello del positivismo decimonónico; no hay ningún otro derecho fuera del derecho positivo; solo desde el derecho vigente se puede hacer ciencia o teorías jurídicas. A partir de la llamada “vuelta a Kant”, se produce un interés por la historia como ciencia de la cultura, enfrentada a la ciencia de la naturaleza y se identifican los valores con aquellas ideas “regulativas” que Kant admitía para poder conocer cualquier realidad; esa interpretación de Kant significo el renacimiento de la filosofía general. Finalmente, no es posible mantener que el derecho se justifique en sí mismo (tesis positivista); dado que el derecho es una realidad emergente de otra realidad, la sociedad misma, en función de la cual tiene su razón de ser, si ha de ser “ajustado” a sus orígenes necesita ser justificado metajuridiamente desde otras realidades objetivas; a estas fundamentaciones, fernández galiano las denomina “objetivismo jurídico”.

CUESTIONARIO 20

1. ¿Cuándo nace la filosofía del derecho? 2. ¿Qué entiendes por Ciencia jurídica y teoría general del derecho? 3. ¿Qué entiendes por ciencias jurídicas? 4. ¿Qué entiendes por Actividad jurisprudencial? 5. ¿Qué es objetivismo jurídico?


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LECCIÓN Nº 11 FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS FÁCTICO-SISTEMÁTICAS.

I. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS FÁCTICO-SISTEMÁTICAS.

1. Caracterización. La 1ª cuestión a abordar es si prima en ellas el elemento fáctico o el jurídico; la repuesta debe ser la primera, pues el objeto de estas ciencias son siempre fenómenos, datos, hechos: sociológicos, históricos, psicológicos, antropológicos. Lo que les proporciona su carácter de ciencias jurídicas es el hecho de acotar, dentro de sus campos respectivos, aquellos fenómenos que se refieren específicamente a normas jurídicas. Por tanto se trata de estudios sociológicos, históricos, psicológicos, etc. Pero estudian tales fenómenos de una forma no intra jurídica, es decir, no dogmática. El investigador que se enfrenta a los fenómenos jurídicos analizándolos desde cualquiera de esas perspectivas no actúa desde un punto de vista interior al sistema jurídico pues las normas no son estudiadas por él como mandatos imperativos vigentes.

2. Relación con la filosofía del derecho. Estas ciencias se hallan con la filosofía del

derecho en una relación de complementariedad-superación.

A) complementariedad, pues una filosofía del derecho que desee constituirse como algo mas que una reflexión cerrada sobre sí misma debe tener en cuenta perspectivas como las representadas por la historia, la sociología, la antropología... Su utilidad teórica viene dada por su relación de complementariedad con la filosofía del derecho. Su utilidad teórica viene dada por su relación de complementariedad con la filosofía del derecho; así, la sociología jurídica, los estudios históricos sobre sistemas jurídicos, las investigaciones antropológicas, etc., Proporcionan materiales para la reflexión filosófica.

B) superación, pues la perspectiva filosófica del derecho debe ir mas allá de la

meramente fáctica. La pretensión de conseguir una explicación global, característica de la filosofía jurídica, es ajena a las proporcionadas por las ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas, que trabajan sobre materiales ya dados sin poder trascenderlos. Por tanto, las ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas asumen perspectivas parciales, que sirven para edificar el conocimiento filosófico-jurídico, que en ocasiones lo preparan, pero que no lo constituyen. Tales ciencias sólo comparten con la filosofía del derecho su superación de la perspectiva dogmática, siendo su propósito y alcance muy distintos. Por eso, los intentos de edificar concepciones filosóficas del derecho exclusivamente sobre tales puntos de vista parciales no han dado buen resultado final.

II. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS DOGMÁTICO SISTEMÁTICAS.

Dichas ciencias se refieren al sistema jurídico, en su articulación como tal, desde una

perspectiva interna. Su objeto son las normas jurídicas, el llamado derecho positivo, como primer escalón en el estudio científico del derecho. Los operadores sujetos al


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punto de vista dogmático trabajan con materiales dados, las normas jurídicas, sin poder trascenderlos, así, en la medida en que actúen como tales operadores no enfocan las normas desde el punto de vista de lo que deberían ser, como el filósofo del derecho, sino de lo que son. Tampoco fijan su mirada en cuerpos normativos que fueron derecho vigente, como el historiador del derecho; su tarea se diferencia de la del sociólogo del derecho, pues si este contempla ante todo la realidad social, subyacente a las normas, el jurista dogmático atiende sobre todo a éstas, su contenido, su inserción en el sistema jurídico y su condición de instrumento para resolver problemas.

El punto de vista dogmático es por tanto, interno: las normas son vistas como esenciales a un sistema jurídico al que el mismo operador se encuentra sometido y del cual forma parte. Bajo este común denominador dogmático se engloban disciplinas en las que se diversifica el derecho (civil, mercantil, constitucional, etc. Con todo, es posible buscar estructuras comunes los distintos ámbitos que permiten entenderlos englobados en un sistema: los conceptos contenidos en sus normas, las relaciones de coordinación y subordinación entre ellas... El resultado es la teoría general del derecho, que representa la máxima abstracción en el campo de las ciencias dogmático- sistemáticas y es el colmen de la perspectiva dogmática, cuyos contenidos sistematiza en la búsqueda de las estructuras subyacentes a ellos. La relación de dichas ciencias con la filosofía del derecho viene dada sobretodo en el nivel representado por la teoría general. No obstante el enfoque es distinto pues las categorías jurídicas fundamentes con las que opera la filosofía del derecho se pretenden universalmente validas; por el contrario, el dogmático opera generalmente con categorías sectoriales o regionales, o con categorías obtenidas mediante cruce. No obstante es destacable una importante diferencia: la filosofía del derecho no se distingue de las ciencias dogmático- sistemáticas únicamente por su grado de abstracción, lo que no impide una privilegiada relación entre ellas; el derecho consiste fundamentalmente en normas, aunque no exclusivamente. El esquema complementariedad- superación es válido en este terreno: - complementariedad puestos que desde el punto de vista dogmático es el que mayor cantidad de materiales puede aportar para el filósofo del derecho; la filosofía del derecho no es una ciencia jurídica, pero no resulta concebible sin la aportación de las ciencias jurídico-dogmáticas. Resulta imprescindible comprender el sistema jurídico para evitar una filosófica del derecho sin derecho. - superación, dado que toda perspectiva filosófica pretende ir mas allá de los puntos de vista científicos, y el punto de vista científico-dogmático, aunque esencial e inseparable de todo discurso jurídico, es parcial.

III FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS LÓGICO-SISTEMÁTICAS.

Desde siempre los juristas han intentado depurar su lenguaje con el fin de hacer mas

adecuado a los razonamientos requeridos por la interpretación de las normas. La lógica emplea un lenguaje formalizado, de términos con significado unívoco, cuyo objetivo es fijar las reglas del correcto uso del lenguaje. La lógica posee múltiples aplicaciones a la tarea de los operadores jurídicos. Así, zonas enteras de la teoría del ordenamiento jurídico la utilizan como soporte de sus construcciones: problemas como el de las antinomias o el de la plenitud del ordenamiento son en gran parte problemas


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lógicos considerables a la luz de las relaciones entre los enunciados normativos (lógica deóntica). Del mismo modo, la conducta de los jueces presupone el empleo de multitud de reglas lógicas. Por tanto, la lógica presenta decisiva importancia en la doble tarea de interpretación de las normas y de la integración del sistema jurídico. Esta doble vía de aplicación de la disciplina al área jurídica configura 2 campos de estudios específicos: el metodológico, que se ocupa de la búsqueda del medio de interpretación mas adecuado, y el lógico sistemático que emplea la lógica deóntica; es en éste ultimo cometido donde se puede hablar con mayor propiedad de una lógica específicamente jurídica. De la aplicación de la lógica en el campo jurídico se ha esperado mucho, pero la aplicación de normas no puede consistir en una mera subsunción, no solo porque requiere concretar situaciones definidas con cierta generalidad, sino también debido a que muchos de los conceptos que utiliza el legislador requieren el concurso de valoraciones, tópicos, imposibles de reducir a reglas lógicas.

La lógica jurídica tiene relación con la filosofía del derecho pues constituye un gran bagaje para el conocimiento filosófico-jurídico. Conceptos como “sistema jurídico”, de gran importancia en la filosofía del derecho, no son exclusivamente lógicos, pero son difíciles de comprender sin la ayuda de la lógica. También la metodología es inconcebible sin el concurso de su aparato lógico. Así es posible comprender la relación que existe entre la filosofía del derecho y las ciencias jurídicas lógico-sistemáticas bajo el mismo esquema aplicado a los otros grupos de ciencias jurídicas: complementariedad-superación; esquema éste que resulta particularmente adecuado a este grupo de ciencias, dado que la lógica esta vinculada de forma necesaria al nacimiento mismo del pensamiento filosófico.

CUESTIONARIO 21

1. ¿Qué entiendes por filosofía del derecho y ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas? 2. ¿Qué comprende la filosofía del derecho y ciencias jurídicas dogmático-sistemáticas? 3. ¿Qué comprendes por filosofía del derecho y ciencias jurídicas lógico-sistemáticas?

I. PROBLEMATISMO DEL SABER FILOSÓFICO DEL DERECHO.

1. La contestación negativa: la “ilicitud” del conocimiento filosófico. Una extendida

opinión sostiene que la filosofía es un acontecimiento sin un objeto propio, un tipo de saber académico que pretende abarcarlo todo sin conseguir nunca explicar nada. Se sostiene así la muerte de la filosofía, alegando que las ciencias, históricamente desgajadas de ella, han convertido el antiguo tronco común de todos los saberes en algo sin ningún contacto con todos ellos. La filosofía plantea preguntas que pueden ser contestadas en otros campos, y por eso no es un saber sustantivo ni en consecuencia, sostenible.

2. La contestación positiva: el sentido de la filosofía. Desde un punto de vista, la

filosofía si posee un cometido propio y especifico, distinto de los de las demás


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ciencias; si no se trata de un conocimiento científico en sí, ello no significa que no tenga en cuenta los materiales aportados por los conocimientos sectoriales (científicos, técnicos) en los que inevitablemente debe basarse. Además, gran parte de las opiniones que afirmaban la muerte de la filosofía, equiparan filosofía con metafísica, enfoque predominante en la filosofía hasta hume y Kant.

En su acepción contemporánea, la filosofía se caracteriza por las siguientes notas: - totalización, la filosofía aspira a dar cuenta de cualesquiera fenómenos particulares

desde una perspectiva globalizadora. - trascendental, frente a la dependencia de las ciencias jurídicas de sus propios

materiales. Así, la misión de la filosofía será trascender los puntos de vista parciales sobre los cuales se constituye, que son los proporcionados por las ciencias.

- critica, frente a cualesquiera dogmáticas. II. SU FUNDAMENTACIÓN Y SU CARÁCTER.

1. Fundamentación. La filosofía del derecho no se diferencia especialmente de la

filosofía en general en lo relativo a este punto. Gran parte de las criticas presentan igual argumento que las dirigidas contra la filosofía: la crisis de la metafísica, que en el ámbito filosófico jurídico equivale a la crisis del pensamiento iusnaturalista. Una vez desaparecido el iusnaturalismo las doctrinas positivistas tomaron como objeto de su análisis el derecho positivo. El resultado fue la pretensión de disolver a la filosofía del derecho en las ciencias particulares que toman al derecho como objeto: principalmente en la teoría general del derecho y en la sociología del derecho, conocimientos que constituyen la base sobre la que se construye la filosofía del derecho, pero no son en sí filosófico jurídicos. El problema es que tal troceamiento del discurso filosófico jurídico le restaba todo sentido pues olvidaba su enfoque totalizador, trascendental y critico; dicha pretensión olvidaba también el tratamiento del problema de los valores jurídicos: libertad, seguridad, justicia. Frente a ese empeño, la filosofía del derecho vuelve a ser considera por muchos teóricos y prácticos del derecho como una disciplina imprescindible; la crisis del iusnaturalismo no implica a la de la filosofía del derecho. Aceptar que el derecho valido sea derecho no supone aceptar también la clausura de toda reflexión sobre la justicia, sobre el derecho que debe ser(peces-barba). En el panorama actual nos encontramos con que la filosofía del derecho es el único tipo de conocimiento que, tomando en cuenta el material jurídico y reexponiéndolo a la luz del análisis filosófico puede evitar la excesiva tecnificación de los estudios jurídicos. Por esto puede afirmarse que la filosofía del derecho ha surgido a través de 2 caminos:

A) como indagación del pensamiento filosófico general con respecto a un ámbito de la

realidad, el jurídico, de gran importancia para la comprensión de la sociedad y el poder, problemas que preocupan a la filosofía en general.


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B) surge Así mismo como una búsqueda par parte de los juristas con formación filosófica de puntos de referencia que les permitan englobar los problemas característicos de los operadores jurídicos (jueces, abogados) en otros mas generales, con el fin de extraer de esa visión de conjunto una comprensión del fenómeno jurídico.

Hoy se acepta que, sea cual sea el origen de la especulación filosófica, ésta no debe convertir a los juristas en filósofos sin el menor contacto con la realidad jurídica, sino más bien imbuir a los profesionales del derecho de una serie de esquemas que les permitan conseguir una visión de conjunto de su trabajo y valorar críticamente el sentido de éste. En la medida en que sus destinatarios son juristas, la filosofía del derecho no puede olvidar la base de la que parte: el sistema jurídico.

De otra parte, la especulación filosófico jurídica ha soportado mal la permanente tensión entre su material, jurídico, y su forma, filosófica, produciéndose fracturas; como consecuencia de ello, a veces se ha oscilado entre una filosofía del derecho de los filósofos y una filosofía del derecho de los juristas.

2. Carácter. La filosofía jurídica puede ser considerada como una filosofía “regional o sectorial” que utiliza los métodos y las perspectivas propias del análisis filosófico para dar cuenta de un ámbito de la realidad, cual es el derecho. Las notas definitorias de su enfoque son:

A) totalización, frente al conocimiento parcial característico de las ciencias jurídicas,

que se enfrentan con grupos de fenómenos determinados. En consecuencia la filosofía del derecho aspirará a dar cuenta de cualesquiera fenómenos jurídicos particulares desde una perspectiva globalizadora.

B) trascendental, frente a la dependencia de las ciencias jurídicas de sus propios

materiales.

C) critica, frente a cualesquiera dogmáticas. III. DIVERSIFICACIÓN SISTEMÁTICA DE ESTE SABER.

La filosofía del derecho pretende ser un tipo de conocimiento de factura filosófica pero de referente esencialmente jurídico, que tenga en cuenta los distintos enfoques de que es susceptible el material jurídico y, por tanto, que trabaje sin olvidar los datos proporcionados por las ciencias jurídicas dogmático-sistemáticas, las fáctico- sistemáticas y las lógico-sistemáticas.


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Para seleccionar las cuestiones centrales de la filosofía del derecho, el criterio habrá de ser filosófico. El criterio de clasificación mas extendido obedece a 3 preguntas fundamentales: - ¿qué es el derecho? A lo que trata de responder la teoría fundamental del derecho. - ¿qué debe ser el derecho? A lo que trata de responder la teoría del derecho justo. - ¿cómo puede conocerse el derecho? A lo que trata de responder la teoría del conocimiento jurídico.

CUESTIONARIO 22

1. ¿Cuál es el problematismo del saber filosófico del derecho? 2. ¿Cuál es su fundamentación del saber filosófico del derecho? 3. ¿Cuál es el carácter del saber filosófico? 4. ¿Cuál es la diversificación sistemática de este saber? 5. ¿Qué es el saber filosófico?


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LECCIÓN Nº 12 EL CONTENIDO DE LA FILOSOFÍA DEL

DERECHO: DOCTRINAS REPRESENTATIVAS.

I. EL CONTENIDO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO: DOCTRINAS REPRESENTATIVAS.

1. Dificultades que presenta la determinación y delimitación del contenido. En las

disciplinas jurídicas, dado que el estudioso del derecho se enfrenta a una realidad variada y multiforme, en constante dinamismo, son susceptibles de ser estudiadas desde muy diferentes puntos de vista.

Para afrontar la investigación del derecho, las dificultades que se presentan para el filósofo del derecho son debidas a 3 factores fundamentales:

- las procedentes de la pluridimensionalidad con que se manifiesta la realidad jurídica

misma; el filósofo tiene que dar respuesta a las diversas cuestiones acerca de esa realidad llamada derecho, el cual se nos presenta con contornos y perfiles muy diferentes en cada caso.

- la diversidad de posiciones filosóficas que en cada caso adoptan los filósofos es otra

fuente importante de dificultades a la hora de delimitar el objeto de la filosofía del derecho. La adscripción a una determinada corriente de pensamiento y las preferencias filosóficas de los propios autores hacen que existan importantes diferencias en los puntos a tratar y una enorme disparidad en los enfoques.

- un tercer factor procede, no tanto del objeto o de los sujetos, como del ámbito

histórico y social en el que uno y otro se mueven. Las preocupaciones sociales y políticas, las necesidades jurídicas de la sociedad actual están presididas por un constante dinamismo.

2. Corrientes representativas acerca del contenido de la filosofía del derecho. La

aparente dispersión temática. Más que filosofía del derecho, parecen existir múltiples y diferentes filosofías del derecho. Los diversos autores atribuyen a la filosofía del derecho problemas distintos, o dan a las mismas cuestiones diferentes respuestas, pero también es cierto que todas las actitudes doctrinales acerca del perfil temático de la filosofía del derecho pueden subsumirse en 2 direcciones: por un lado la ontologico-metafísica y por otro la científico-positivista. - para la ontologico-metafísica, el objetivo fundamental del filosofar sobre el derecho

es la búsqueda de la realidad sustancial y permanente del propio derecho y la indagación de los principios absolutos e inmutables en que han de inspirarse y conformarse los derechos históricos para ser un derecho justo, o verdadero derecho. Los problemas primordiales que se plantean en una concepción metafísica son, la concepción del mundo y de la vida, por lo que en la filosofía del derecho dominaran los temas éticos y las posiciones iusnaturalistas.


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Dentro de la dirección ontologico-metafísica tienen especial relevancia las distintas manifestaciones del objetivismo jurídico, y en especial la doctrina de la naturaleza de la cosa.

Para las corrientes ontologistas, el problema ontologico es el fundamental de la filosofía del derecho, pues lo que en definitiva hay que resolver es el problema de la realidad del derecho.

- Para la corriente científico-positivista la actividad filosófico-jurídica se reduce al

ámbito de la investigación epistemológica, legitimándose únicamente en cuanto se constituye como una teoría critica de las ciencias jurídicas, allí donde se dé una concepción cientifista de la filosofía y se vea en ésta sólo una teoría de la ciencia, en la filosofía del derecho dominarán los temas epistemológicos, lógicos y logísticos. Finalmente se puede afirmar que el espíritu cientifista que dominó durante el s. XIX y del que está impregnada gran parte de la filosofía moderna ha hecho que la filosofía del derecho esté dominada, en ciertas direcciones, por los problemas del lenguaje, adquiriendo una dimensión importante en ella la lógica jurídica.

3. Delimitación de los contenidos de la filosofía del derecho. A pesar de la gran

multiplicidad de concepciones dispares y de las diferentes terminologías empleadas, hay un sustrato común aceptado por la mayoría de los autores y de las distintas doctrinas filosóficas. La posición de convergencia Asigna a la filosofía del derecho las siguientes cuestiones básicas: una reflexión sobre el saber jurídico, sobre su posibilidad y sobre sus procedimientos; una reflexión sobre el ser del derecho para obtener su concepto y poder definirlo; una reflexión sobre el deber ser del derecho, el problema de la Fundamentación y de la valoración de los actos jurídicos. Para Pérez luño existe un evidente acuerdo fundamental en la determinación del contenido de la filosofía jurídica; la gran mayoría de los filósofos coinciden en reconocer que su investigación ha dado siempre, en última instancia, una reflexión sobre el conocer, el ser y el deber ser de la experiencia jurídica.

La filosofía del derecho, entendida como reflexión critica sobre la totalidad del fenómeno jurídico ha de comprender al menos 3 núcleos temáticos que dan origen a otras tantas parcelas de la filosofía jurídica: una teoría del conocimiento jurídico, una teoría fundamental del derecho y una teoría del derecho justo. Muchos autores añaden además el estudio de la historia de la cultura jurídica o del pensamiento jurídico-político. Los problemas asignados hasta ahora a la filosofía del derecho son los tradicionales, pero tales problemas deben ser adaptados a las circunstancias de cada momento y tratados en consonancia con las demandas y exigencias sociopolíticas históricas y por ello, no son temas cerrados. La filosofía del derecho no puede permanecer indiferente ante los diversos interrogantes del mundo moderno, la controversia sobre la vida humana (aborto, eutanasia), la cuestión de la paz y la guerra, el racismo, la autodeterminación de los pueblos, etc. Cuestiones todas ellas que se deben de abordar en la filosofía del derecho.


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II. LAS CUESTIONES CENTRALES.

1. Teoría del conocimiento jurídico. Con ese nombre se designa el estudio de un núcleo de problemas planteados por la existencia y el desarrollo del propio conocer jurídico. Es un capitulo de la filosofía del derecho en el que existe una coincidencia mas generalizada y mayor consenso sobre su posibilidad y necesidad, pero a la vez, el que mayor discrepancia muestra sobre su función y sobre los problemas centrales de investigación que debe abordar. Es difícil, por tanto, formular el alcance y contenido de una teoría filosófica del conocimiento jurídico. Sin embargo si puede afirmarse la innegable existencia de problemas propios de la filosofía, problemas que no pueden confundirse con los estrictamente científicos.

La teoría del conocimiento jurídico es una reflexión critica sobre la totalidad de los problemas que pueda plantear el propio conocer sobre el derecho mismo, sobre todo el saber jurídico. Por tanto, tratará de encontrar una respuesta adecuada a la posibilidad del conocimiento jurídico, las condiciones y límites de la validez de los razonamientos jurídicos, diferentes grados o tipos de conocimiento del mismo y el conocimiento práctico sobre el derecho, los procedimientos a través de los cuales puede accederse a los diversos tipos de conocimiento, etc. En ese sentido la filosofía del derecho funcionaria como una teoría fundamentadora de la ciencia jurídica. En consecuencia, ha de someter a revisión todas las cuestiones referentes al problema de la Fundamentación crítica del conocimiento jurídico y el problema de la lógica y metodología de las ciencias jurídicas.

Existe además (delgado pinto) otro grupo de problemas por cuyo estudio se califica como “teoría de la ciencia jurídica”, referida a las cuestiones relativas a una reflexión critica sobre los procedimientos mediante los cuales los juristas llevan a cabo su tarea de comprender, interpretar y aplicar el derecho, sobre el método seguido por los cultivadores de la ciencia jurídica al reconstruir y exponer el contenido del ordenamiento jurídico, y sobre todo, el propio carácter científico de la jurisprudencia, desde una idea de lo que se entiende por ciencia y sus posibles tipos. En una formulación amplia, se puede decir que se trata de un conjunto de cuestiones constitutivas de una teoría del conocimiento jurídico, de una epistemología y de una lógica y metodología jurídicas.

La teoría del conocimiento jurídico se sitúa en intima relación con la lógica y la metodología jurídicas, si bien estas ultimas tienen un carácter instrumental respecto de aquella, por cuya razón la lógica y la metodología pueden considerarse como materias integrantes de la teoría del conocimiento jurídico. Una de las ultimas ocupaciones del pensamiento jurídico es la hermenéutica, cuya pretensión es llegar a la comprensión e interpretación del propio conocer jurídico. En el ámbito de la interpretación es donde se encuentran la hermenéutica y el derecho. Entendida la hermenéutica como teoría de la interpretación del conocimiento jurídico, podría afirmarse que es parte integrante también la teoría del conocimiento jurídico.

En definitiva la teoría del conocimiento jurídico es filosofía entendida como una gnoseología jurídica, es decir, como una reflexión integran y universal sobre los profundos interrogantes que se plantea el jurista por la existencia y el desarrollo del propio conocer jurídico.


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2. Teoría fundamental del derecho. Otro gran problema que reclama la filosofía del derecho es aquel que se cuestiona qué es el derecho. Se trata de la teoría fundamental del derecho, que está constituida por aquel sector de la reflexión filosófico jurídica que se ocupa de responder a la pregunta central acerca de la estructura ontológica-existencial del derecho, así como de dar respuesta a las cuestiones directamente implicadas en esa cuestión. Todos los autores coinciden en que la ocupación central de la filosofía del derecho consiste en establecer “lo que el derecho es”.

Según delgado pinto, se ha de llevar a cabo una elucidación teórica acerca de la realidad del derecho mostrando su razón de ser, las raíces de su existencia. Para ello deberá considerarlo refiriéndose tanto al sujeto humano como ser libre, como a la estructura de las relaciones que los hombres mantienen en el seno de la sociedad para hacer ver su necesidad histórica y la función que cumple como ordenación especifica de la convivencia. Una vez delimitados los caracteres y contornos que presenta el fenómeno jurídico, la teoría fundamental del derecho tiene otra importante misión: la de formular una noción o concepto del derecho en el que puedan quedar reflejados sus caracteres estructurales. El estudio del ser del derecho es una definición de carácter universal; se pretende elaborar un concepto universal, permanente y estable del derecho. Esa tarea se ha de llevar a cabo desde la filosofía del derecho. La ciencia jurídica es incapaz de responder adecuadamente al interrogante sobre qué es el derecho, porque el análisis que realiza se refiere solo a los derechos concretos, históricamente dados, y por ello solo pueden ofrecernos una visión parcial de la realidad jurídica. Pero para definir una realidad es tarea imprescindible conocer todos los elementos que la configuran. La teoría fundamental del derecho ha de llevar a cabo también una definición acerca de las categorías jurídicas básicas o conceptos jurídicos fundamentales, Así como el estudio de las propiedades y caracteres que se manifiestan como elementos determinantes de cualquier realidad jurídica, procurando distinguir entre aquellos que aparecen necesariamente ligados a la noción de derecho como normatividad social especifica y aquellos otros que solo poseen un valor contingente, ligado a circunstancias histórico-sociales y culturales. Por tanto la teoría fundamental del derecho debe abordar el problema de la norma jurídica, la validez, la eficacia, la vinculatoriedad, la coacción, etc. También le corresponde elaborar el conocimiento de la estructura, características y clases de normas jurídicas, Así como las relaciones entre las mismas y desde la perspectiva global del ordenamiento jurídico en cuento sistema debe abordar el estudio de la formación del mismo, de su composición, su unidad, etc. El funcionamiento del propio sistema normativo u ordenamiento jurídico es también tarea de este capitulo de la filosofía del derecho en cuanto que ese sistema posee un núcleo estructural y dinámico, objetivo y estable.

Existe una amplia zona de convergencia entre la teoría general del derecho y la teoría fundamental del derecho; así, mientras la 1ª consiste en una sistematización de los conceptos generales usados en las diferentes ciencias jurídicas particulares, estudiando las instituciones y elementos básicos presentes en la normatividad jurídica, solo en cuanto histórica, la teoría fundamental del derecho se enfrenta a la realidad dentro de una perspectiva de totalidad no predeterminada por la existencia


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de un derecho concreto y se hace cuestión de las mismas nociones científico jurídicas estudiadas en la teoría general del derecho.

3. Teoría del derecho justo. Ésta comprende el tercer gran núcleo de problemas de la

filosofía del derecho; bajo diversas formulaciones (derecho natural, derecho racional, etc.) Se plantea el problema de los valores jurídicos, especialmente el de la justicia, y del derecho justo, es decir, la teoría de la valoración y búsqueda de un criterio de legitimidad y validez del derecho vigente para justificar sus instituciones o criticarlas y para fundamentar el deber de obedecerlas. Se trata de estudiar cómo debe ser el derecho y en ese sentido hay que realizar un análisis critico de los valores jurídicos, construyendo especialmente una teoría de la justicia (del derecho justo), en la que se tengan en cuenta, además, los valores de libertad, seguridad, paz, igualdad, bienestar social, etc. Por tanto, la filosofía del derecho tiene como tarea prioritaria, el de llevar a cabo una reflexión profunda sobre el problema de la justicia. La búsqueda de un derecho justo y el análisis racional de los valores jurídicos supone una reflexión critica sobre el derecho positivo concreto. Pero la valoración critica del derecho positivo, la fundamentacion y legitimación del mismo no puede realizarse desvinculada por completo del derecho natural. La teoría de la justicia nos conduce al problema del derecho natural como fundamento último de legitimidad de todo derecho positivo, pues durante siglos, el derecho natural ha constituido el criterio de validez y de contraste valorativo y ha servido de fundamento y legitimación del derecho positivo. Se trata del problema del iusnaturalismo, como forma de pensamiento jurídico, presente en la historia intelectual de occidente. Es misión de la filosofía del derecho el plantear en profundidad el problema del derecho natural, aunque sea para negarlo, lo cual llega consigo afrontar el estudio de la vieja polémica sobre el dilema histórico iusnaturalismo-positivismo. Ciertamente hoy no se hace difícil aceptar un cierto orden normativo, fundado en la naturaleza misma de las cosas y que se patentiza históricamente según las necesidades del hombre en cada momento, dando lugar a un derecho natural de contenido progresivo. La plasmación teórica y practica del conjunto de necesidades, exigencias, derechos y deberes, que pueden servir como criterios mínimos de fundamentacion de los principios básicos de comportamiento de una sociedad y un orden jurídico justo, la encontramos en el concepto contemporáneo de los derechos humanos. También se deberá incluir en esta parte de la filosofía del derecho un estudio sobre el estado de derecho, pues este no puede concebirse actualmente sin el reconocimiento y garantía de aquellos. Solo si se hace posible el ejercicio de los derechos, tanto civiles y políticos como sociales, económicos y culturales, podrá hablarse de un estado auténticamente democrático de derecho.

I. LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DEL DERECHO.

1. dimensión ideal de los principios de justificación. Mediante su propia reflexión critica, los hombres han llegado a la conclusión de que existen unos principios éticos superiores que están llamados a actuar como modelos de las diversas concreciones históricas del derecho. Esos principios han de tener necesariamente el carácter de


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la idealidad, han de estar situados en un plano que esté por encima de cada una de las concreciones históricas, de forma que puedan actuar como idea modélica de las mismas. Si se plantea la pregunta por una superior justificación ética del derecho positivo, dicha cuestión habrá de ser respondida a la luz de determinadas pautas. Éstas habrán de ser buscadas en un mundo de directrices suprapositivas, de principios trascendentes a los concretos ordenamientos jurídicos históricos.

Es comprensible que la preocupación por descubrir unos principios suprapositivos que sean capaces de actuar como fundamento de la justificación ética general y básica del orden jurídico positivo haya constituido una constante histórica y haya sido aceptada como una aspiración racional casi inevitable. También parece lógico que esta aspiración conduzca hasta la afirmación de unos criterios o valores ideales que tienen la virtualidad de orientar y servir de contraste ético a la configuración de las leyes jurídicas positivas, al margen de la fuerza de imposición que respalde en cada caso a estas leyes. Racionalidad e idealidad son los rasgos esenciales del proceso de enjuiciamiento ético de las leyes políticas y de los principios aplicados en ese proceso como criterios de valoración.

2. El carácter racional del proceso de elaboración y crítica del derecho. La

naturaleza racional de las valoraciones éticas que los hombres hacen del derecho positivo aparece como algo obvio cuando se tiene en cuenta el modo en que nace y actúa la normatividad jurídica estatal. Así, en virtud de la consustancial estructura normativa de todo derecho, la propia existencia de éste implica ya una elección de opciones contrapuestas, dado que las normas jurídicas imponen siempre un determinado comportamiento, frente a otras conductas posibles. Y como los hombres, cuanto eligen entre varias opciones contrapuestas actúan de forma razonable, ha de pensarse también que, cuando los legisladores formulan una determinada norma jurídica, es porque han llegado a la convicción de que esa norma tiene a su favor mas motivos que cualquiera de las otras normas contrapuestas que podían darse en su lugar. Los motivos en los que se apoya el legislador para justificar su propia opción normadora, pertenecen al ámbito de la racionalidad. Así, puede establecerse la tesis de que cualquier conjunto de normas jurídicas vigentes en cualquier espacio jurídico-político y en cualquier época histórica refleja y reproduce de alguna forma algún código o sistema de valores éticos que ha sido asumido racionalmente por el legislador, en competencia con otros varios códigos valorativos diferentes. En consecuencia, tanto el código ético aceptado como los otros sistemas de valores rechazados, pueden ser utilizados en cualquier momento como medida critica de legitimación-deslegitimación de las normas jurídicas realmente formuladas. Por eso, parece también inevitable que los hombres se hayan afanado en la búsqueda de unos ideales o valores que les sirvan de referencia para medir la corrección o incorrección ética de ésta. El origen y el sentido de toda norma jurídica transparentan siempre un juicio de valor que el autor de esa norma ha formulado en referencia a unos principios éticos asumidos previamente como instancias últimas para determinar su legitimidad. Y ese


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juicio de valor ha actuado como justificación de la decisión que, mediante la norma, impone, prohíbe o permite unos determinados tipos de conducta.

3.La funcionalidad justificadora de los principios o valores éticos. Se puede

afirmar que la presencia de unos ideales o valores éticos que actúan como criterios de orientación de la creación y desarrollo de los derechos históricos y como principios de legitimación de su existencia es uno de los elementos permanentes de la realidad jurídica. Ahora bien, esos valores pueden actuar también como instancias criticas para el enjuiciamiento de cualquier normatividad jurídica existente. Siempre cabe la posibilidad de someter las leyes impuestas por los gobernantes a enjuiciamiento critico mediante el contraste con un determinado valor ético o código de valores; y ese enjuiciamiento puede oponerse a la pretensión justificadora del juicio originario e, incluso, puede neutralizar su capacidad de convicción hasta el punto de que haya que llegar a pensar que tales leyes son contrarias a las exigencias éticas fundamentales. La conformidad con los correspondientes principios ideales es en definitiva el factor que dota a los derechos históricos de una legitimación suficiente. Y la realización de las exigencias de esos ideales es, en consecuencia, el camino que hace coincidir al derecho positivo con el modelo del derecho ideal de cada momento hasta el punto de que llegue a ser aceptado sin oposición por quienes asumen ese ideal. En cambio, cuando el derecho positivo no coincide con la medida ideal de juricidad, ese derecho es mayoritariamente descalificado y rechazado como inaceptable. Así pues, el derecho, como producto de la racionalidad humana es una creación basada en juicios de valor y referida en sí misma a principios ideales valorativos. Por ello, cualquier intento de explicar las normas jurídicas como una regulación puramente técnica, termina siendo una caracterización incompleta e inexacta, que, por otro lado, conduce a una configuración del derecho en la que están ausentes ciertos rasgos básicos que son los que le proporcionan esa inteligibilidad y sentido humano que le son propios.

II. DETERMINACIÓN HISTÓRICA DE LOS PRINCIPIOS DE JUSTIFICACIÓN ÉTICA

DEL DERECHO.

1. Historicidad de los ideales éticos.

Cualquier intento de identificación del principio/s éticos cuya realización puede hacer del derecho positivo una regulación jurídica lo suficientemente justa como para ser aceptada de forma general tropieza siempre con un obstáculo: la intensa fluidez y mutabilidad de los ideales valorativos que han condicionado la realización histórica del derecho. Si bien todo sistema jurídico positivo necesita fundarse en unos valores o instancias éticas de legitimación, esos valores varían en función del tiempo y del espacio, y sobretodo, de los cambios que se producen en el ámbito de las convicciones y creencias del respectivo grupo social.

Por otra parte, en ese apartado se dan dos constataciones contrapuestas. De una parte, se comprueba la existencia de algunos valores ético jurídicos que mantienen una validez permanente y casi constante a los largo de la historia que dan origen a normas o principios jurídicos que forman parte del ordenamiento básico de todas las sociedades en todas las épocas. Hay también unos modelos ideales que sin llegar a esa inamovilidad, han sido reconocidos en amplios ámbitos culturales


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durante periodos históricos muy extensos. Pero, de otro lado, incluso los valores jurídicos que han logrado una validez tan generalizada, llevan en sí mismos un principio de mutabilidad; en primer lugar, porque se han impuesto en sustitucion de otros anteriores y ellos mismos terminaran siendo sustituidos por otros nuevos (mutabilidad externa); y en segundo lugar, porque su propio contenido directivo varia a menudo en extensión o en intensidad (mutabilidad interna).

Así pues, desde el punto de vista general, el problema de la identificación de los principios valorativos del derecho solo pueden aclararse mediante la afirmación de que, salvo el reducido número de los valores fundamentales constantes, ese ámbito esta permanentemente sometido a los cambios derivados de las transformaciones socio culturales que experimentan todas las comunidades políticas. Así, se evidencia la fundamental variabilidad histórica de los ideales o valores éticos que actúan como principios de justificación de la normatividad jurídica vigente. Este hecho nos permite afirmar no solo el carácter constitutivamente histórico de tales ideales, sino también la historicidad de las doctrinas o teorías que sobre los mismos, han sido o pueden ser desarrolladas por los hombres.

2. Sentido y alcance de la historicidad de los ideales ético-jurídicos. La afirmación

de la historicidad de aquellos criterios valorativos que actúan como superior referencia que permite definir el grado de legitimación ética de los derechos positivos origina un delicado problema.

A) la doctrina del desarrollo evolutivo del conocimiento ético. Según ésta, los

cambios producidos en el mundo de los valores jurídicos no se deben a que éstos puedan su carácter estable y su validez objetiva e intemporal, sino que son debidos a transformaciones experimentadas por la sensibilidad o permeabilidad que tiene la conciencia humana para la captación de esos valores. No se trata propiamente de la mutación de los ideales jurídicos, sino mas bien de la adaptación de la vocación valorativa y critica del hombre a las exigencias que le plantean las circunstancias histórico-sociales concretas de cada lugar y de cada momento; no obstante, dado que esos ideales existen y se realizan en el ámbito de la vida humana social y dado que, tanto los hombres que viven, como el universo de circunstancias en el que realizan su vida, están sometidos a la ley de la diversidad y del cambio, resulta inevitable que la captación de los valores jurídicos cambie también y se transforme.

B) la doctrina del cambio de los propios principios ideales. La historicidad y la

consiguiente inestabilidad de los valores jurídicos puede ser explicada también desde la convicción de que tales valores no tienen existencia fuera del marco cultural en el que actúan como criterios orientadores y como contraste critico de las normas jurídicas positivas. Según este punto de vista, los principios valorativos que definen la legitimación ética del derecho son ideas modélicas en las que los hombres plasman sus propias aspiraciones optimizadoras para la solución de los conflictos y necesidades que plantea la ordenación jurídica de las relaciones sociales. Son categorías creadas por el hombre que varían constantemente su presencia, su perfil y su sentido en función de la posición concreta que ocupen en


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cada caso los hombres dentro del panorama cultural en el que esos criterios ideales constituyen el horizonte ético.

Es la posición de los hombres en su propio territorio cultural la que hace que cambie el numero, la identidad y el alcanza y contenido de las ideas modélicas que son relevantes en cada momento para enjuiciar la justificación de los ordenamientos jurídicos históricos, ya que tales ideas existen y actúan en la medida en que son pensadas y proyectadas en el seno de una sociedad dada.

3.Complementariedad de la persistencia y de la mutabilidad de los valores y de

las teorías de justificación ética del derecho. La pregunta por los ideales valorativos metapositivios que ha de realizar el derecho positivo para alcanzar su propia legitimación ética ha estado constantemente presente en la historia de todas las culturas. El examen de esta problemática conduce a 2 conclusiones parcialmente contrapuestas. Se ha comprobado que los valores o ideales éticos constituyen cambio, tanto externo como interno, en función de las alteraciones culturales producidas en el seno de cada grupo social. Se ha comprobado también que, a pesar de ese constante cambio, los valores o ideales del derecho son siempre afirmados por la conciencia jurídica de los pueblos. No parece que haya contradicción entre ambas constataciones, mas bien hay una relación o tensión de complementariedad, que es fiel reflejo de la ambivalencia en que se desarrollan la vida humana y esa creación suya que es el derecho, el reclamo de la idealidad y la limitadora presencia de la realidad. Por ello, parece inevitable reconocer que el esfuerzo centrado en el descubrimiento de los principios o criterios ideales que han de actuar en cada caso como instancias legitimadoras de la existencia y del contenido del derecho histórico resulta inevitable e imprescindible. A la vez hay que aceptar que cuando se llega a descubrir a esos valores, se ve que si validez o capacidad orientadora queda limitada a un determinado periodo histórico y/o a un numero reducido de círculos socio culturales.

III. EL PROBLEMA DEL DERECHO JUSTO Y EL DERECHO NATURAL.

En principio, la búsqueda de unos criterios fiables para saber si las normas jurídicas positivas tienen o no la necesaria justificación ética mínima, solo podría ser plenamente satisfecha cuando llegaran a descubrirse unas instancias que tuvieran una capacidad legitimadora sustraída a la variabilidad de las decisiones de quienes detentan el poder. Esa pretensión es la que explica el éxito de aquellas construcciones que, como la doctrina del derecho natural, apelan a la existencia de un conjunto de principios o criterios éticos, el derecho natural, cuya validez no depende de que sean aceptados por los legisladores. En ese sentido, la doctrina del derecho natural se presenta como la única capaz de satisfacer adecuadamente esa aspiración de los hombres de todos los tiempos a estar amparados por un derecho justo.

La línea del iusnaturalismo tiene entre sus postulados básicos la afirmación de que el derecho positivo no se constituye en dato definitivo e indiscutible, y puede y debe ser sometido a constantes juicios de corrección ética metapositiva. Esta línea de


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pensamiento ha propugnado también la tesis de que una de las tareas prioritarias de cualquier teoría del derecho es la investigación acerca de los principios ético-jurídicos suprapositivos que contienen en sí mismos la virtualidad de actuar como paradigmas de justicia para la configuración del derecho positivo y como contraste en referencia al cual puede desarrollarse su revisión critica. A esos principios se les ha designado como derecho natural.

En todo caso, parece inevitable reconocer que el desarrollo de una teoría sobre la justificación ética del derecho impone la reflexión sobre los principios informadores/orientadores que han de ser asumidos en cada época por los ordenamientos jurídicos positivos para poder alcanzar las cotas mínimas de correccion/justicia que le son exigibles. El reto de conciliar la permanencia/inalterabilidad de los principios o leyes del derecho idealmente justo con los cambios producidos en la plasmación jurídica positiva de las exigencias de esos principios es inevitable. En consecuencia, ha sido siempre el gran reto de las reflexiones deontológicas sobre el derecho, incluidas las formuladas dentro de la tradición iusnaturalista.

CUESTIONARIO 23

1. ¿Cuáles son las dificultades que presenta la determinación y delimitación del contenido? 2. ¿Cuáles son las corrientes representativas acerca del contenido de la filosofía del

derecho? 3. ¿Cuál es la delimitación de los contenidos de la filosofía del derecho? 4. ¿Qué entiendes por Teoría del conocimiento jurídico? 5. ¿Qué entiendes por Teoría fundamental del derecho y Teoría del derecho justo?

6. ¿Qué es justificación ética del derecho?


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LECCIÓN Nº 13 FUNCIÓN LEGITIMADORA DEL DERECHO IDEALMENTE JUSTO EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL DERECHO POSITIVO.

I. FUNCIÓN LEGITIMADORA DEL DERECHO IDEALMENTE JUSTO EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL DERECHO POSITIVO. 1. La tensión entre el derecho idealmente justo y el derecho positivo.

La búsqueda de los principios éticos de justificación del derecho positivo ha conducido al siguiente planteamiento: la tensión entre el derecho idealmente justo o derecho “que debe ser” y el derecho positivo o derecho “que es”. Esa dualidad sigue teniendo importantes consecuencias, tanto para la actividad creadora como para la acción valorativa critica de los derechos históricos. De una parte, la contraposición entre lo que debe ser derecho y lo que es derecho excluye que se puedan identificar simplistamente el derecho idealmente correcto o justo y el derecho positivo. Pero, de otro lado, esa contraposición impide también que ambas categorías puedan enfrentarse en forma radicalmente antinómica, de forma que el derecho idealmente justo y el derecho histórico-positivo son dos categorías de una dualidad racional, y están condenados a complementarse en una permanente tensión dialéctica: el derecho idealmente justo es el prototipo a cuya realización se tiende; el derecho positivo es la juricidad formulada en cada momento histórico. El derecho idealmente justo y el derecho positivo dependen el uno del otro y cada uno actúa sobre el otro para complementarse en el proceso de realización dentro del marco de la vida social: la meta del derecho ideal es llegar a ser derecho positivo, adquiriendo vigencia real; y la meta ultima del derecho positivo es realizar plenamente la justicia del derecho ideal. Pero toda positivación jurídica, todo proceso creador de derecho es solo el intento de hacer coincidir al derecho positivo con el derecho idealmente justo. Y ese intento es siempre una tarea inacabada que exige la constante nivelación o aproximación entre las exigencias del derecho idealmente justo y la positividad del derecho existente. Por lo tanto, se puede afirmar que cualquier derecho histórico es, a la vez, justo e injusto: justo en la medida en que intenta realizar las exigencias de la justicia del derecho ideal; es injusto en cuanto que es solo un intento de justicia, una pretensión que no consigue nunca la plena realización de esa meta, sino solo una identificación parcial.

2. Las doctrinas sobre el principio ultimo de justificación del derecho positivo.

La insistente preocupación con que los hombres de todas las épocas han intentado encontrar unas referencias que actuaran como determinante ultimo de la justificación ética del derecho positivo ha generado una gran multiplicidad de soluciones concretas diferentes, de modo que las doctrinas sobre el principio de justificación de la normatividad jurídica positiva han sido también múltiples.

En la postura iusnaturalista quedarían incluidas todas aquellas doctrinas que afirman la existencia de unos criterios o principios éticos objetivos que están dotados de una capacidad legitimadora que es previa y superior a cualquiera de los factores que respaldan la vigencia de los diferentes ordenamientos jurídicos históricos, de manera que esos principios trascienden al derecho positivo, se constituyen en su


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modelo y actúan como síntesis y referencia del verdadero derecho o derecho idealmente justo.

La postura iuspositivista representa el punto de vista de todas aquellas doctrinas que establecen como tesis fundamental la afirmación de que los principios o agentes legitimadores del derecho positivo se encuentran siempre en el ámbito de la propia realidad social en la que surge ese derecho. Las únicas instancias capaces de proporcionar a las normas jurídicas vigentes sus correspondientes bases de justificación son, en todo caso, instancias o factores que forman parte de la estructura empírica de cada organización social. De ese modo, las normas jurídicas positivas reciben su propia justificación ética del sistema jurídico-político al que pertenecen, o en ultima instancia, del complejo de las realidades y valores culturales históricos que sostienen y animan a la sociedad en la que esas normas emergen.

Cualquiera de las dos grandes respuestas, la iusnaturalista o la iuspositivista, a la pregunta por los criterios de la determinación de la justicia o legitimidad ética del derecho positivo plantea serias reservas a la exigencia de coherencia del pensamiento humano.

II. LA IMPORTANCIA DE LA IDEA O VALOR DE JUSTICIA.

1. Justicia y derecho. En la actualidad no todos admiten que la justicia sea el mas

importante y el mejor de los principios ideales que han de orientar la organización social. Durante una larga etapa histórica, la justicia, considerada inicialmente como la virtud universal comprensiva de todas las demás virtudes, fue reconocida y aceptada también como el supremo criterio determinador de la legitimación o deslegitimación ética del derecho. Durante toda esta época, la dependencia del derecho respecto del principio justicia era tan estrecha que el propio derecho no se concebía mas que como la realización inmediata de la justicia en la trama de las relaciones sociales, como lo justo concreto. Esa noción, vigente entre los juristas romanos clásicos, se mantuvo durante la alta edad media y fue transmitida por s. Isidoro de Sevilla y por los glosadores hasta St. Tomas de Aquino. En la actualidad, sigue afirmándose mayoritariamente que la justicia es el principio informador del derecho, su meta ultima de orientación. Se sigue afirmando que entre derecho y justicia se da una estrecha correlación. Por ello, la búsqueda del derecho justo sigue siendo hoy una buena causa ética y política, la gran puerta que la vida jurídica diaria deja abierta a la ilusión de encontrar una organización social en la que sean plenamente reconocidos la dignidad de la persona humana y los derechos fundamentales que de ella dimanan.

2. El contenido de la justicia. Uno de los mayores retos de cualquier teoría de la

justicia es la plasmación de sus exigencias en las normas concretas que regularizan el desarrollo de las relaciones sociales. Por un lado, la determinación del alcance de la justicia en cuanto principio informador e instancia critica de los derechos positivos históricos resulta sumamente difícil. Por otra parte, las doctrinas sobre el alcance y contenido de la justicia que se han formulado a lo largo de la historia son innumerables y llegan con frecuencia a conclusiones dispares y contrapuestas. Pero la búsqueda del contenido de la justicia no es un esfuerzo condenado al fracaso, y


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Así, la pregunta acerca de cuál es la regulación jurídica justa de un supuesto general o de un caso concreto cuenta con la posibilidad de encontrar su respuesta adecuada en cada momento y en cada situación. El hecho de que la justicia haya sido generalmente reconocida como valor supremo y como principio orientador del derecho positivo y de que los hombres se hayan esforzado en la determinación de los contenidos de ese principio refuerza la conclusión de que es posible llegar a soluciones adecuadas y satisfactorias. Hay que recordar que la capacidad directiva de la justicia, actúa sobre el derecho a través de las distintas concepciones de los hombres, sin agotarse nunca en ninguna de las diversas manifestaciones históricas. En esa medida, el contenido de la justicia esta sometido a los avatares de las preocupaciones, de las necesidades y de las mismas convicciones éticas que dominan el horizonte vital de los hombres en cada época. Pero su presencia y acción orientadora son imprescindibles para que los derechos positivos lleguen a ser reconocidos como reglamentaciones plenamente legitimas de la vida social y para que cuenten con el asentimiento de los destinatarios, al menos en ese nivel mínimo que es necesario para la supervivencia de cualquier derecho.

I. AMBIVALENCIA DE LA JUSTICIA EN CUANTO PRINCIPIO INFORMADOR Y LEGITIMADOR DEL DERECHO.

1. Sentidos de la palabra justicia. Las visiones históricas de los sentidos de la justicia

pueden ser reducidas a 3 bloques:

- Como rasgo del modo del modo de ser y actuar del hombre (punto de vista subjetivo).

- Como cualidad o elemento informador interno de las situaciones o relaciones sociales y de las normas jurídicas concretas (punto de vista objetivo concreto).

- Como principio general objetivo externo del derecho (punto de vista abstracto).

La justicia ha sido entendida, en primer lugar, como una especie de impulso o

principio de acción que informa la actitud de los sujetos en el trafico de las relaciones sociales. Dentro de este sentido, la justicia ha sido considerada como una virtud fundamental y cardinal del hombre consistente en la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. También es considerado como hombre justo aquel que posee la virtud de la justicia, el constante habito de realizar actos justos. Desde esta óptica se ha identificado la justicia con la noción de rectitud moral. La justicia es entendida como la virtud suprema y su campo de acción se extiende tanto al ámbito individual como al social; justicia equivaldría a bondad y justo seria sinónimo de bueno. Esta noción de justicia ha dado paso a una noción más estricta o ya propiamente jurídica. Aristóteles no prescinde del concepto anterior de justicia, general o universal, como virtud total, completa y acabada, si bien desarrolla el concepto más estricto de justicia, particular, como principio de armonía social, centrándose en la característica de correspondencia entre personas. Es el primer autor que construye


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sistemáticamente el concepto de justicia como virtud personal y la define como el hábito que predispone a obrar lo justo, mediante el que se realizan y quieren las cosas justas. Ahora bien, para actuar justamente, es imprescindible que el sujeto sepa qué es lo suyo de cada uno. El criterio depende según se trate de determinar la justicia del caso concreto desde el punto de vista de la particularidad o de la generalidad abstracta. Para poder determinar en cada caso lo justo concreto, se precisa de unos criterios capaces de manifestar o concretar la razón de igualdad en base a la cual se establece lo justo, contenidos, fundamentalmente en las normas jurídicas, en el derecho. Así pues, el derecho es el agente objetivo que define y concreta en cada caso los limites de la acción humana justa; establece qué es lo suyo de cada uno en cada una de las relaciones. En ese sentido, el derecho aparece como un principio objetivo de justicia; ahora bien, el derecho necesita ser fiel a las exigencias de un principio general superior de justicia. Es sabido que la finalidad o función que el derecho cumple dentro de la vida social es hacer posible y mantener un orden de convivencia pacifica entre todos los miembros del grupo. Para ello es necesario que el orden que impone sea justo, ha de ser justo en sí mismo, pues de otro modo, no se entiende cómo puede actuar de vehículo de realización de la justicia en las relaciones sociales. Pero desde este punto de vista, el derecho aparece subordinado a un principio superior de justicia ya que ha de existir un criterio en referencia al cual se decide si el derecho es justo o no lo es.

2. El derecho entre lo justo particular y lo justo general. La justicia, que se muestra,

en primer lugar, como una actitud o cualidad de los sujetos, actúa también como principio informador de los actos y de las situaciones jurídicas; la justicia viene determinada por el derecho, pero al mismo tiempo, se muestra como un principio objetivo y superior que orienta y determina al derecho. El derecho tiene una doble condición: Es una realidad determinada por la justicia y también es una realidad determinante de la justicia. El derecho ocupa una posición central a la hora de aproximarnos al estudio de la justicia. La voluntad humana cuando se ajusta al “ius” es justa, y para definir lo que es justo se dice que es lo que guarda conformidad con el “ius”. El plano particular-concreto es aquel que permite afirmar que un hombre, un juez, una relación o una situación social son justos porque dan a cada uno lo que es suyo. Dentro de este plano (lo justo concreto), la justicia de los actos se establece en referencia al derecho positivo, ya que éste es el principio determinador externo y objetivo que define en cada caso qué es lo suyo de cada uno.

El plano o sentido general-abstracto es aquel que permite afirmar que una ordenación social o una norma jurídica positiva es justa en cuanto se ajusta a las exigencias derivadas de la justicia. En este ámbito, la justicia aparece como un principio ideal, objetivo y general, que sirve de guía al derecho positivo y que es anterior a él desde el punto de vista lógico.

Así pues, existe una relación entre el derecho y la justicia. La idea de que la justicia debe presidir la vida del derecho, manifiesta de forma clara la relación necesaria


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entre los preceptos del derecho y los principios superiores de orden moral. Y Así, el derecho tendrá en la justicia su origen y limite.

II. CONDICIONAMIENTO CULTURAL DEL PRINCIPIO JUSTICIA.

El conocimiento de las exigencias de la justicia resulta imprescindible para una correcta ordenación jurídica de la vida social. Los hombres han venido realizando, dentro de las más diversas culturas y a lo largo de todas las épocas, un constante esfuerzo para descubrir el alcance directivo de la justicia, para expresar su contenido en formulas claras y definitivas. Sin embargo, la historia del pensamiento ético y de la vida de las sociedades humanas nos pone de manifiesto que el intento de determinar el contenido de la justicia constituye una tarea difícil. Muchos autores han llegado a la conclusión de que el problema del contenido o conjunto de exigencias de la justicia es en sí mismo un enigma irresoluble. El condicionamiento histórico de la justicia se manifiesta en las formulas generales que intentan expresar su contenido fundamental; para acercarnos a la concreción de la justicia, la idea de igualdad es las mas comúnmente empleada: los hombres deben ser tratados como iguales, porque los hombres son iguales respecto a determinadas características consideradas esenciales. Las diversas formulas de justicia se presentan como principios de acción muy diferentes, principios que apuntan a directrices que en apariencia son incompatibles por lo que algunos autores han llegado a la conclusión de que son principios formales y vacíos. Sin embargo, esa interpretación es muy rigurosa y no concede la importancia que le corresponde al efecto delimitador que sobre tales formulas ejerce el condicionamiento de su constitutivo carácter histórico-cultural. Este carácter obliga a entender dichas formulas, no como el punto de partida de la real operatividad social de la justicia, sino como su punto de llegada, como síntesis o formulación genérico- comprensiva de una larga practica en la que el sentido jurídico de cada pueblo iba decantando trabajosamente las exigencias de la justicia.

En realidad, los principios o formulas generales de la justicia no son enunciados abstractos de validez general de los derivar deductivamente las regulaciones o valoraciones concretas de justicia; son mas bien lo contrario, puesto que tales principios nacieron mediante un proceso de generalización y abstracción, de las valoraciones y regulaciones particulares. Por tanto, solo pueden ser utilizados para derivar juicios concretos de justicia dentro de una inmediata referencia o conexión con todos aquellos factores culturales que pueden contribuir a delimitar de alguna manera su propio contenido. Así, al aplicar los principios generales de justicia a las realidades cambiantes, entraran en juego las distintas actitudes, concepciones ideológicas, dando lugar a juicios y reglas de justicia diversos y variables de una época a otra, así como de un grupo social a otro, produciéndose de esta forma el constante condicionamiento del valor de la justicia por los innumerables factores culturales que enmarcan el proceso de su realización histórica.

Ahora bien, el condicionamiento histórico-cultural de la justicia se produce también en el ámbito de los criterios o elementos concretos de determinación. La incidencia del


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marco existencial dentro del cual operan las exigencias de la idea de justicia repercute sobre la tarea diaria de establecer las concretas normas jurídicas justas que han de regular las situaciones o relaciones sociales reales. Las fórmulas generales, por sí solas no son suficientes; será imprescindible contar con unos criterios de medida específicos a través de los que pueda llegar a saberse en cada momento quiénes son los iguales/desiguales, en qué consiste el trato igual/desigual. Ahora bien, tales principios sólo podrán ser descubiertos con referencia al propio marco socio-cultural, a través de una consideración atenta de las estructuras valorativas en torno a las que se integra en cada momento cada sistema de organización social. Así, habrá que decidir en cada circunstancia cuáles de las múltiples características fácticas que diferencian a unos sujetos de otros son relevantes para medir la igualdad o desigualdad jurídica de tales sujetos; tales determinaciones estarán predeterminadas por aquel sistema de criterios que constituyen en cada momento el codigo valorativo del grupo. Y a su vez, este código valorativo viene establecido por la presión de las necesidades y de las ideas que configuran en cada momento la vida colectiva de este grupo. Pero las necesidades y las soluciones se transforman constantemente; ello implica que los sistemas de valores que orientan la vida social, incluidos el valor de la justicia, han de cambiar también de forma inevitable; de ahí que las exigencias de la justicia han de contrastarse con las circunstancias fácticas que intervienen en cada relación social concreta, quedando delimitadas por la especifica estructura valorativa que las envuelve.

CUESTIONARIO 24

1. ¿Qué opinas de la función legitimadora del derecho idealmente justo? 2. ¿Cómo surge la formación del derecho positivo? 3. ¿Cuál es la importancia de la idea o valor de justicia? 4. ¿Cómo surge la ambivalencia de la justicia en cuanto principio informador

y legitimador del derecho? 5. ¿Qué entiendes por condicionamiento cultural del principio justicia?


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LECCIÓN Nº 14

LA RELACIÓN DEL DERECHO CON EL PRINCIPIO JUSTICIA.

I. LA RELACIÓN DEL DERECHO CON EL PRINCIPIO JUSTICIA.

1. Posición del positivismo y formalismo jurídico (posición

irracional o agnóstica). La idea directriz de quienes piensan que la justicia o injusticia de una norma es indiferente a la hora de considerarla como norma jurídica es la de la determinación de lo que es derecho en una sociedad ha de basarse en criterios claramente discernibles, no en requisitos en los que no es posible una decisión clara y definitiva. Los autores partidarios de esta visión lo defienden atendiendo solo a los caracteres o requisitos relativos a la forma de sus normas. Piensan que el contenido del derecho puede ser cualquiera, en principio, sosteniendo que no es esencial que las normas jurídicas sean justas en su contenido, pues el admitir que la justicia es un requisito esencial del derecho supondría hacer depender la determinación de lo que es derecho de las opiniones contrapuestas y cambiantes acerca de lo justo y lo injusto.

La justicia es una realidad ajena al derecho, y cuando se califica el derecho como justo o injusto, se están formulando juicios morales, no jurídicos y estrictamente subjetivos. Son juicios de validez relativa, inadecuados para decidir si unas normas son o no son verdadero derecho.

2. Posición del iusnaturalismo (posición racional). Hay autores que sostienen una

conexión tan esencial entre la justicia y el derecho que no puede definirse éste sin hacer referencia a la justicia. Las reglas del derecho se caracterizan fundamentalmente, aunque no de forma exclusiva, por ser la formulación social normativa de juicios que valoran las relaciones sociales desde el punto de vista de la justicia. Y las exigencias relativas a la forma que debe revestir el derecho, tales como el ser normas de carácter general, el ser públicamente establecidas y el contar con la posibilidad de imponerse coactivamente, derivan de la misión que tiene el derecho de realizar la justicia. Son requisitos cuya realización reclama el propio principio de justicia, en cuanto que pretende informar el orden social por medio de las normas del derecho.

3. Posición del neokantismo (teoría de los valores culturales). La postura

intermedia entre el positivismo y el iusnaturalismo, afirma que la justicia es el modelo a cuya realización ha de tender todo orden jurídico concreto; la justicia es la idea del derecho. Por tanto, como ningún derecho positivo traduce íntegramente todas las exigencias de la justicia, ningún derecho positivo es perfectamente justo. Consecuentemente, la realización de la justicia no es esencial en la determinación del concepto del derecho. Y, como no siempre los ordenes jurídicos realizan adecuadamente la idea del derecho, se admite la posibilidad general de que existan derechos que no realizan plenamente la justicia. Por eso, debe definirse el derecho por sus notas lógicas formales.


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Lo que si es imprescindible (según radbruch), es que el derecho se oriente a la justicia como a su meta determinante y que intente realizar las exigencias que se desprenden de su función orientadora. Según esta doctrina intermedia, el derecho puede ser derecho aunque sea injusto, pero no si no pretende, al menos, realizar la justicia. Por el contrario, el derecho nunca será derecho si no realiza la certeza o la seguridad.

4. Conclusión. La solución que parece más aceptable es aquella que propugna que la

justicia es un requisito constitutivo, que el derecho ha de realizar por sí mismo si quiere cumplir su función esencial de conseguir una convivencia ordenada y pacifica de los hombres. Es evidente que toda norma jurídica al prescribir o prohibir unas determinadas conductas, está realizando una concreta valoración de esas conductas en referencia a algún tipo de criterio o principio orientador. La justicia no es el único principio informador de la reglamentación jurídica de las relaciones sociales, pero si es el principio fundamental para que esa regulación sea precisamente jurídica y no una regulación de otro tipo. La justicia es un requisito esencial del derecho, una exigencia que todo derecho ha de realizar en alguna medida, si quiere ser verdadero derecho.

II. EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO, TIENE UNA DOBLE DIMENSIÓN: LA

LÓGICO-ONTOLÓGICA Y LA ÉTICA-DEONTOLÓGICA.

El problema ético es muy antiguo; las discusiones en torno a la obligatoriedad de las leyes injustas fueron habituales en la doctrina escolástica. El problema lógico- ontológico, la afirmación de que la justicia no es un elemento indefectible de la realidad del derecho, y por lo tanto, tampoco de su concepto, es más reciente, aunque de alguna forma ya estaba presente en la antigüedad. Dentro de este planteamiento, muchos autores afirman que el derecho es derecho con tal de que realice los caracteres formales, puesto que la justicia o la injusticia de los contenidos es totalmente irrelevante para fijar la noción o concepto del derecho. Sin embargo, este punto de vista es difícilmente asumible. El derecho para ser derecho ha de ser cierto y justo; Así, justicia y certeza, en cuanto que vienen exigidos por la propia razón de ser del derecho y por su propia finalidad esencial, son dos elementos que se integran en la noción del derecho como requisitos complementarios. Pero a veces pueden entrar en conflicto. No obstante, entre justicia y certeza se da una permanente relación de complementariedad. Pero puede darse también una relación de tensión manifestada en el hecho de que, a veces, parezca necesario inclinarse por una de las exigencias en detrimento de la otra; en la actualidad parece primar la exigencia de la justicia, especialmente de la justicia social. La tensión entre certeza y justicia puede llegar hasta situaciones extremas y si tales situaciones tienen un carácter general e institucional, entonces se plantea de forma directa el problema del derecho injusto. Pero, generalmente, el conflicto justicia-certeza no llega a planteamientos extremos. En esta alternativa entre certeza y justicia, no es infrecuente que la elección de las normas jurídicas se incline a favor de la certeza.

Hay ocasiones en que el derecho, sin menoscabo radical de la justicia, se inclina hacia las exigencias de la certeza (el principio de cosa juzgada, la prescripción, etc.).


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Cuando la cuestión se agrava es en el supuesto de que la contraposición entre justicia y seguridad llegue al extremo de que el derecho tenga que elegir entre uno de ellos, con la consiguiente eliminación del contrario. Si, en esos casos, el derecho, para realizar la certeza y seguridad, prescinde de la justicia, se plantea la cuestión de si es verdaderamente derecho. Además, la pregunta acerca de que si un derecho injusto es un derecho válido, esta pregunta no se puede contestar de forma categórica y con validez general. El alcance de la respuesta dependerá necesariamente del contenido que se dé a la expresión “derecho injusto”. Es legitimo hablar de derecho injusto, pero debe tenerse en cuenta que el significado de esta expresión puede tener un alcance total o un alcance parcial y relativo, pero ese derecho habrá de ser considerado en cualquier caso como verdadero derecho. Otras veces, la expresión derecho injusto arrastra un contenido radical y absoluto. Es el caso en que hay normas jurídicas positivas que contradicen aquellas exigencias básicas de la justicia que son reconocidas como tales por las generalidad de los miembros de la sociedad; entonces, ese derecho no puede considerarse como verdadero derecho, sino solo un conjunto de reglas de conducta que se imponen por la fuerza y por lo tanto lo legitiman su aplicación, no crean derechos adquiridos. El derecho radicalmente injusto no es derecho.

I. LA FORMULACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS EXIGENCIAS DE LA JUSTICIA.

1. La justicia como igualdad de trato. Suele aceptarse la tesis de que, cuando son examinados en profundidad todos los dispares ideales de justicia, todas las actitudes acerca de cuál es la ordenación justa de las relaciones sociales, convergen en la existencia de igualdad entre el trato que se le da y la situación en que está colocado cada uno de los miembros de la sociedad. Pero esta coincidencia no resuelve todos los problemas porque habrá de determinarse también de inmediato el qué consiste y cómo se mide la igualdad. Por eso, se ha precisado que la igualdad exigida por la justicia es siempre una igualdad adecuada a la clase de relaciones sociales que van a ser sometidas a regulación, de modo que la propia justicia ha sido caracterizada diciendo que consiste en tratar de manera igual a los iguales y de manera desigual a los desiguales. Ahora bien, esta formulación no elimina totalmente las dificultades puesto que será necesario contar además con otros varios principios y factores orientativos. La formulación de la justicia en la regla general de que debe tratarse a todos por igual, si son iguales, y desigualmente, a los que son desiguales, parece insuficiente para resolver los problemas de la vida diaria. De ahí que gran numero de autores afirme que aquella fórmula es completamente formal y vacía, insuficiente para establecer una regulación justa de las relaciones sociales ya que en definitiva todo dependerá de cómo se determine quienes son iguales o desiguales y el trato que haya de darse a cada grupo.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que esa regla general de la igualdad proporcional en que se expresa la idea o principio fundamental de la justicia no es absolutamente formal y vacía, porque impone una actuación completamente distinta a la que determinaría la posible formula negativa paralela de tratar de manera desigual


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a los iguales y de manera igual a los desiguales. Pero, además, porque designa una exigencia de sometimiento a regla, que excluye, por injusta, cualquier posible solución basada en la arbitrariedad y en la desmedida. Ahora bien, la regla del trato proporcionalmente igual en que se formula el principio de la justicia tiene un notable grado de formalismo y consecuentemente es un principio de acción que necesita del recurso a criterios particularizados de medida que hagan posible determinar la igualdad o desigualdad concretas. Así pues, la concreción de la justicia en la regla general del trato proporcionalmente igual es insuficiente por si sola y no permite decidir cual es la regulación justa de una determinada relación social concreta. Pero ello no quiere decir que sea imposible acceder a un conocimiento racional de las exigencias de la justicia. Solo significa que no se da un conocimiento directo e inmediato, que el juicio valorativo sobre la justicia o injusticia de la regulación de las relaciones sociales concretas solo es posible a través de la intermediación de una serie de apreciaciones valorativas no incluidas en la formulación abstracta; y esa intermediación presupone la presencia de otros criterios o principios particulares de valoración.

2. Necesidad de criterios particulares de valoración. Los juicios de justicia o

injusticia versan siempre sobre conductas, relaciones o situaciones sociales determinadas, que han de ser calificadas como justas o injustas. En esa medida, las reglas o juicios concretos de justicia solo son posibles sobre la base de una serie de apreciaciones valorativas particulares de la realidad social. Esas valoraciones no derivan directamente de la formula abstracta de la justicia, sino que vienen determinadas por la mediación de otros elementos valorativos diversos. Por eso, es imprescindible que se tomen siempre en consideración los datos y las valoraciones inmediatamente relacionados con las relaciones y situaciones concretas. Solo Así es posible discernir las exigencias que la formula general de la justicia proyecta sobre la situación que se va a regular. La regla del trato proporcionalmente igual indica solo que, tanto en la atribución de derechos como en la imposición de deberes, la regulación jurídica debe hacer caso omiso de ciertas desigualdades pero debe de ser beligerante con otras; por lo tanto, la regla general de justicia ha de enfrentarse constantemente al reto de determinar qué es lo igual y qué es lo desigual. Así, el eje de la cuestión se desplaza desde la justicia como regla o principio general de igualdad hasta el problema del criterio concreto de estimación. Lo importante es conocer la medida que se ha de emplear para determinar la igualdad o la desigualdad. Debe de reconocerse que la explicitación del contenido directivo de la justicia y la determinación de cuál sea la regulación justa de una determinada relación social constituyen frecuentemente problemas muy discutibles. No obstante, puede admitirse que en relación con algunas cuestiones básicas sobre lo justo y lo injusto, resulta claro y generalmente aceptado. Por el contrario, en la gran mayoría de las relaciones sociales, la decisión sobre la regulación justa constituye un tema complejo y difícil en el que caben muy diversas soluciones. Pero este hecho no resulta incompatible con la afirmación básica de la posibilidad de acceder al conocimiento del contenido de la justicia, aunque a veces eso se alcance con suma dificultad.


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II. AGNOSTICISMO Y COGNITIVISMO EN LA CONCRECIÓN DE LOS IMPERATIVOS DE JUSTICIA.

1. Agnosticismo. Esta actitud se caracteriza por afirmar la imposibilidad de llegar a un

conocimiento racionalmente fundado de las exigencias de la justicia. Según este punto de vista, las formulaciones o juicios de la justicia no pueden fundamentarse nunca racionalmente puesto que tales formulaciones o juicios, en cuanto que son opciones y valoraciones concretas, consisten en simples elecciones preferenciales realizadas por la voluntad con base en estados de animo estrictamente subjetivos y están condicionadas en su determinación por la respectiva concepción del mundo, del hombre y de la sociedad.

Esta doctrina se ha plasmado en 2 orientaciones básicas:

A) las teorías voluntaristas coinciden en la afirmación de que las decisiones y

juicios de justicia tienen su fundamento último en elecciones de la voluntad, no son contenido de actos de conocimiento, sino de actos de voluntad. A ellas puede reconducirse el materialismo jurídico o tesis del derecho del mas fuerte, que se funda en la consideración de que el derecho es establecido e impuesto de hecho, o ha de serlo, en el mejor de los casos por aquellos individuos o grupos que tienen el poder dentro de la sociedad. Es voluntarista también el contractualismo que sostiene la absoluta libertad arbitraria de los contratantes a la hora de fijar el alcance o contenido del contrato social; lo es Así mismo el positivismo estatista, es decir, la doctrina que sostiene que el estado es quien decide en ultima instancia lo que es justo o injusto. El positivismo legalista, al identificar el derecho justo con el derecho impuesto por el legislador, elimina la posibilidad de cualquier otro conocimiento racional de la justicia; es la voluntad y no la razón la que establece lo que es justo o injusto.

B) las teorías emotivistas sitúan en el sentimiento el fundamento de todos los juicios

sobre la justicia o injusticia de las acciones y de las normas. Siguiendo los postulados del empirismo lógico, el emotivismo ético-jurídico sustrae las reglas del derecho del ámbito de los conocimientos racionales verificables, alegando que, por ser prescriptivos, son enunciados cuya veracidad no podrá ser nunca contrastada. La tendencia emotivista puede asumir 2 formas, psicológica y sociológica, según que el juicio de valor exprese la preferencia personal del que habla o la de la mayoría de las personas que componen un grupo determinado. En ambas formas el juicio de valor no suministra información acerca de la naturaleza o de la cualidad de la acción en sí misma, sino solo acerca de la actitud que la gente tiene respecto de esa acción.

2. Cognitivismo. Se caracteriza por defender la tesis de que es posible llegar a un

conocimiento racionalmente fundado del contenido de la justicia. Sus autores parten del presupuesto de que la justicia es una realidad o instancia objetiva y, en cierta medida, consistente y estable, por lo que es también cognoscible en su alcance y en las exigencias que proyecta sobre las reglas o las acciones.


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Dentro de esta actitud, suelen distinguirse la orientación naturalista, la racionalista y la intuicionista, según la congnoscibilidad que se afirma del contenido de la justicia llegue a encontrar su fundamento inmediato en la propia naturaleza, en la razón o en la captación intuitiva. - para los naturalistas la justicia es una cualidad que pertenece a las normas o a las acciones, en cuanto que éstas se ajustan a las exigencias de la naturaleza. Una 1ª forma de naturalismo ético y jurídico lo constituye el iusnaturalismo; para esta doctrina, la fuente de justificación del derecho esta en la naturaleza, mientras que la razón interviene como medio para descubrir las exigencias de esa naturaleza y para medir la corrección de normas y acciones en referencia a la misma.

Dentro del iusnaturalismo hay 2 posturas divergentes; según la cognoscitiva absoluta, a partir del principio general o idea de la justicia, puede llegarse al establecimiento de la norma jurídica particular justa; según la postura cognoscitiva relativa, el contenido de la justicia puede ser conocido por la razón humana a través del procedimiento deductivo, en alguno de sus principios mas generales, pero no en todas sus aplicaciones concretas, ya que la justicia o injusticia de la regulación de la gran mayoria de las relaciones sociales concretas solo puede decidirse mediante el conocimiento practico y nunca a través del puro conocimiento racional teorico. Ahora bien, este tipo de conocimiento es también un conocimiento racional. - según los racionalistas, la razón es el fundamento o medida de lo justo y es también el sujeto activo del conocimiento del contenido de la justicia. La escolástica intelectualista afirmaba también el protagonismo de la razón, tanto en la configuración cono en el descubrimiento de la justicia manifestada a través de la tríada ley eterna- ley natural-ley humana. También se puede incluir en esta orientación a Kant cuando sitúa el fundamento de lo justo en la racionalidad humana afirmando que el derecho nace de la exigencia de la razón de conciliar la libertad de cada uno con la libertad de los demás y que la ley jurídica es justa si solo sacrifica la libertad de cada uno en la medida necesaria para que esa libertad coexista con las de los demás. Es Así mismo racionalista la tesis de la universalizabilidad de los juicios éticos. - por otro lado, los intuicionistas, aunque piensan también que la justicia es una cualidad que pertenece a las acciones o a las normas que las regulan, afirman que esa cualidad solo puede ser conocida mediante la intuición.

3. ¿puede hacerse una elección fundada?. Cuál de las 2 doctrinas reúne mas

elementos de convicción. Parece que la actitud congnoscitiva, que cuenta con el respaldo de gran numero de autores que durante todas las épocas se esforzaron en dar una respuesta a la pregunta acerca de las exigencias que la justicia proyecta sobre las normaciones jurídicas positivas de la vida social. Ese conocimiento de las exigencias o contenido de la justicia no se realiza en la mayoría de los casos a través de un proceso deductivo teórico, sino mediante un razonamiento practico prudencial en que intervienen consideraciones y valoraciones extraídas del examen de las realidades, circunstancias y necesidades existenciales, siendo un conocimiento racional.


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CUESTIONARIO 25

1. ¿Cuál es la relación del derecho con el principio justicia? 2. ¿Cuál es el problema del derecho injusto? 3. ¿Cuál es la doble dimensión del problema del derecho injusto? 4. ¿Qué es la ética-deontológica? 5. ¿Cuál es la formulación sistemática de las exigencias de la justicia? 6. ¿Qué es agnosticismo y cognitivismo y cómo influye en la concreción de los

imperativos de justicia?


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LECCIÓN Nº 15

LA JUSTICIA EN LA ORGANIZACIÓN SOCIAL.

I. LA JUSTICIA EN LA ORGANIZACIÓN SOCIAL.

1. La atribución de derechos. Cuando se trata de distribuir ventajas o derechos entre los diferentes sujetos del todo, el problema fundamental de justicia que hay que resolver es la delimitación de la posición jurídica que corresponde a cada miembro del grupo dentro de cada una de las relaciones que le unen al todo social organizado y la determinación del respectivo haz de derechos que deben serle atribuidos. El principio general aplicable en esta situación es el de la igualdad proporcional, pero las soluciones concretas variarán en función de los condicionamientos que afecten a cada caso.

- uno de esos supuestos es el del reconocimiento de la capacidad jurídica; hay que determinar si debe reconocérsele de la misma manera a todos los hombres. La justicia exige que la atribución sea hecha según el principio de igualdad proporcional, de tal modo que no se apliquen criterios diferentes a sujetos que son iguales. Pero la decisión sobre el efectivo trato igual o la diferenciación de grupos depende de la imagen del hombre que tenga el que distribuye, es decir, la sociedad creadora de las normas. Esta decisión viene condicionada también por el estadio evolutivo a que haya llegado la estructura sociológica y fáctica de la sociedad. En la actualidad se piensa que no existe ninguna diferencia empírica capaz de neutralizar la radical igualdad de todos los hombres para ser personas jurídicas. - otro aspecto básico es el de la regulación de la capacidad de obrar. El criterio que ha de tenerse en cuenta es la facultad de enjuiciar razonablemente el significado y alcance de tal actuación y de responder por sus consecuencias. Y de la aplicación de este criterio a todos los supuestos previsibles puede derivar la necesidad de establecer una diferenciación fundamental en razón de las diferencias de edad, de las alteraciones psíquicas o de las peculiares exigencias que acompañan a las distintas situaciones o actividades. - también es aspecto básico el de la atribución de derechos de miembro, particularmente de los derechos políticos dentro de la comunidad. En ese caso, el criterio a aplicar es el de la capacidad para participar en la conformación del sector político de la vida de la sociedad. En principio parece existir un trato diferenciado del extranjero y del nacional, pero no es probable que esa situación sea en todos los casos la mas justa. - Así mismo, la justicia al orientar la regulación en la organización social, se enfrenta también a la determinación de los criterios que han de tenerse en centra para la distribución de derechos especiales de auxilio. En estos supuestos, el elemento decisivo para establecer tales criterios es el de la indigencia o necesidad; es el caso de los enfermos, ancianos, desempleados, etc. En cambio en la distribución de honores y recompensas, en la selección para ocupar los cargos públicos y en la atribución de las funciones sociales, la justicia exige que se atienda fundamentalmente a las condiciones que determinan la posición de cada sujeto en relación con el contenido de la correspondiente decisión.


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En todo caso, el principio organizativo de la justicia actúa en la ordenación de la vida social como exigencia de igualdad proporcional en el trato que han de darse a los miembros de la colectividad. Ahora bien, la determinación de los criterios particulares de medida que han de ser aplicados está condicionada por ciertas valoraciones fundamentales que están, en ultima instancia, subordinadas a opciones políticas básicas.

2. La imposición de deberes o cargas. La distribución de las aportaciones o

prestaciones gravosas entre los miembros de la colectividad por parte de los gobernantes se rige por el principio-exigencia de la igualdad proporcional. No es justo imponer pesadas cargas a quienes tienen menor fuerza o resistencia, ni tampoco gravas a los sujetos mas de lo que éstos pueden soportar sin mermar su dignidad de miembros de la sociedad a la que pertenecen. Así pues, el criterio será su propia capacidad relativa, que habrá de ser de distinto tipo según los correspondientes supuestos fácticos de que se trate. De otro lado, la proyección del principio ordenador de la justicia sobre la distribución de cargas entre los miembros de la sociedad no condiciona solamente la actuación de los órganos de gobierno. Sus exigencias han de guiar también la iniciativa y el comportamiento de los propios miembros en relación con la contribución al desarrollo de la vida colectiva. Así, la determinación de los deberes que incumben en cada situación a cada uno vendrá establecida por el propio principio de la igualdad proporcional a través de la aplicación de los respectivos criterios particulares que sean adecuados.

II. LA JUSTICIA EN LAS RELACIONES PRIVADAS.

El prototipo de esta clase de relaciones lo constituye la relación social de mercado, que está orientada al intercambio de prestación y contraprestación y que se plasma en la forma principal del contrato obligatorio sinalagmático; su campo de acción se extiende a todas las relaciones, incluido el ámbito de los bienes morales, como la restitución de la fama, la veracidad de los informes, etc. En ese ámbito la exigencia fundamental de la justicia se concreta en un principio de igualdad estricta; pero no exige una igualdad absoluta de las prestaciones, sino una igualdad valorativa, de equivalencia o correspondencia, de manera que lo que da y lo que recibe cada sujeto tenga idéntico valor.

La acción de la justicia en el campo de las relaciones de tipo privado exige que los sujetos den o reconozcan a cada uno lo que le corresponde según la medida estricta de la igualdad. No siendo superiores unos sujetos a otros, los actos por los que cada uno respeta y da a los otros lo que les corresponde según el orden preestablecido están dirigidos por la regla de la igualación equilibradora aritmética. Por ello, se considera una exigencia básica de la justicia en el ámbito de las relaciones sociales de tipo privado que cuando surja falta de equivalencia de las prestaciones según el criterio de valoración aplicado en cada caso, se restablezca de inmediato el equilibrio. Ahora bien, la determinación de la equivalencia depende de criterios de valoración que vienen inevitablemente definidos por el marco histórico-cultural. En todo caso, los criterios particulares de media han de respetar siempre las exigencias de la igualdad estricta o


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de equilibrio. En cambio, en el capor de la organización social, esos criterios deberán regirse por el principio de la igualdad proporcional, con el fin de compensar las diferencias o desigualdades en que están situados los sujetos de la relación por lo que respecta a sus posibilidades de participación en el funcionamiento de la unidad total.

III. LA JUSTICIA EN LA REGULACIÓN DE LOS CASOS PARTICULARES DE

EQUIDAD.

1. Delimitación conceptual. La equidad no es mas que la justicia contemplada en el momento de proyectar sus exigencias sobre la regulación de los casos o supuestos particulares. Cuando la justicia se encuentra ante peculiaridades relevantes y graves en casos concretos, ha de flexibilizar y adaptar sus exigencias generales, de manera que las consecuencias de la regulación jurídica concreta son distintas de las habituales, por lo cual parece que tales casos han sido ordenados conforme a un principio diferente de la justicia general. Esta es la razón por la que ha sido posible que la equidad haya llegado a ser tratada como si fuese un principio jurídico diferente de la justicia e incluso contrapuesto a ella. Pero, en realidad, no es sino la propia justicia que actúa bajo el condicionamiento de las peculiaridades que acompañan a las situaciones particulares.

Así, la equidad aparece como una especie o singular manifestación del principio general de la justicia, en cuanto que ésta leva a la regulación jurídica a conceder su propio derecho al caso individual. Según esta interpretación, resulta inaceptable cualquier intento de configurar a la equidad como un principio que introduce elementos extrajuridicos, tales como impulsos derivados de una idea moralizadora del derecho o rasgos de benevolencia y compasión y que, por tanto, actúa como si fuese opuesto a la propia justicia. La definición de la equidad como “el enemigo de la justicia” (schopenhauer) no puede ser mantenida. En la equidad se refleja la conflictividad interna de la exigencia básica de la justicia de tratar igual a los iguales, puesto que los iguales no existen mas que desde un determinado punto de vista, siempre cuestionable para otra posición cualquiera. Al mismo tiempo, desvela la tensión interna de las normas jurídicas que, necesitando ser generales en sí mismas, tienen que aplicarse siempre a sujetos individualizados; y pone también de relieve que las leyes o normas jurídicas generales no agotan la realidad del derecho.

2. La función de la equidad. Es evidente que, en última instancia, la función peculiar

de la equidad consiste en hacer posible el restablecimiento de la igualdad exigida por la justicia general y amenazada por la propia generalidad abstracta de las normas jurídicas.

Las normas jurídicas, por exigencias de su propia efectividad social, presentan el carácter de la generalidad. La exigencia de trato igual, propia de la justicia, dirige la atención de ésta a la regulación correcta de una gran pluralidad de casos, a la regulación justa en serie. Y, en la regulación de múltiples casos posibles, se estima justo un trato totalmente igual, que allane las innumerables desigualdades que ofrecen fácticamente estos casos.


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Ahora bien, al regular las relaciones sociales mediante normas generales, resulta inevitable prescindir de los factores diferenciadores para fijarse únicamente en aquellos elementos que se consideran relevantes para configurar una relación social típica (matrimonio, arrendamiento, etc.). De otro modo, la norma no solo perdería su generalidad sino que dejaría de ser una norma social propiamente dicha. Cuando algún caso concreto presenta alguna peculiaridad importante para la justicia, si se aplicaran simplemente las normas generales se llegaría a una solución injusta; en consecuencia, la regulación jurídica concreta de tales supuestos ha de tomar en consideración las peculiaridades que les afectan.

La equidad es un principio orientador que no proporciona inmediatamente decisiones concretas. Lo único que haces subordinar la determinación o decisión jurídica a la consideración de las circunstancias peculiares que afectan al caso concreto, introduciendo una cierta flexibilidad en la aplicación de las normas generales. Por ello se afirma que es fundamentalmente un principio regulador de la realización particular o individualizada del derecho. En esa medida, la equidad supone una cierta discrecionalidad en los órganos que han de aplicar las normas jurídicas generales, despertando, por tanto, cierta desconfianza hasta el punto de que sea frecuente insistir en el peligro de conducir de nuevo al derecho a una situación de subordinación respecto de la política, rompiendo las exigencias básicas de seguridad.

I. JUSTICIA, DERECHO NATURAL Y DERECHOS NATURALES.

1. Justicia y derecho natural. Tal y como muestra una larga tradición, una de las

concepciones sistemáticamente mas coherentes y completas de la justicia como principio orientador e informador del derecho es la desarrollada por la doctrina del derecho natural; en ésta, el principio inmutable de la justicia manifestaba su contenido a través de las exigencias del orden de la naturaleza, es decir, a través de la ley natural. En esa medida, el contenido directivo de la justicia coincidía con el de la ley natural y los limites de congnoscibilidad de ese contenido eran los que marcaba la posibilidad de llegar al conocimiento del contenido de la ley natural.

En su larga historia, la doctrina iusnaturalista ha desarrollado 2 tipos básicos de

respuesta al problema de la formulación sistemática del contenido del derecho natural: la del sistema normativo dinámico o abierto y la del sistema normativo cerrado. En la 1ª, el contenido del derecho natural consiste en una orientación fundamental cuyos preceptos o exigencias concretas van siendo paulatinamente descubiertos por la razón practica de los hombres al contacto directo con las circunstancias vitales cambiantes. El derecho natural es una clave o código dinámico cuyo contenido operativo real se va determinando a través del proceso histórico. En el sistema normativo cerrado, cada uno de los autores, tomando como punto de partida la idea de naturaleza pura y aplicando a este concepto el método racionalista de deducción mecánica, se esfuerza por elaborar amplios tratados en los que quedan recogidos todas las normas que pueden ser identificadas como contenido del derecho natural. De este modo, la justicia ve minuciosamente explicitadas todas las exigencias que constituyen su contenido esencial.


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2. Derecho natural y derechos humanos. Durante mucho tiempo el derecho natural fue considerado como un principio general o complejo de principios intemporales que dirigen la conducta jurídica de los ciudadanos según las exigencias que dimanan de la naturaleza humana; la idea del derecho natural como complejo de facultades o derechos subjetivos tardó mucho tiempo en aparecer y en consolidarse. En la actualidad, lo único que puede afirmarse con seguridad es que el paso de la perspectiva del derecho natural en cuanto sistema de reglas a la del derecho natural como conjunto de los derechos que corresponden al individuo ha seguido un proceso que se desarrolló a lo largo de la edad moderna. Existe una manifiesta vinculación histórico-genética, a través de los derechos naturales de los individuos, entre la doctrina del derecho natural y los derechos humanos en la doctrina actual; sin embargo, la conexión sistemática no puede considerarse como un punto de partida incontrovertible. Si en los momentos iniciales de su historia los actuales derechos humanos surgieron como una explicitacion de las exigencias del derecho natural, por influjo de la corriente positivista fueron configurados muy pronto como “derechos públicos subjetivos”, que los ordenamientos jurídicos reconocen, constituyen y garantizan. Mas tarde pasaron a ser caracterizados y definidos como prerrogativas que han de serle reconocidas y garantizadas a los individuos, si no se quiere incurrir en la descalificación ética de la respectiva organización política y jurídica. Ahora bien, la vinculación sistemática ente los derechos humanos y la doctrina del derecho natural resulta también incuestionable, ya que las primeras declaraciones de derechos, no solo se gestaron en el seno de las doctrinas iusnaturalistas, sino que fueron formuladas con una proclamación explicita de que los derechos en ellas contenidos pertenecían a los individuos por exigencias del derecho de la naturaleza.

II. LOS DERECHOS HUMANOS COMO VALORES O PRINCIPIOS DEL DERECHO

ACTUAL.

En la actualidad se acepta generalmente la doctrina de que los derechos humanos constituyen el núcleo central del contenido de la justicia y que consecuentemente son los principios o valores fundamentales del derecho y de la organización política. Su protagonismo ético es evidente desde la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano y mas tarde en la declaración universal de los derechos humanos de la O.N.U., que pusieron en movimiento un profundo impulso ético de regeneración, la virtualidad modélica de los derechos humanos sobre la organización de la vida social y política. Estas manifestaciones han venido a resaltar el protagonismo que corresponde a estos derechos en la tarea de regenerar la conciencia ética de la humanidad. En la actualidad, la protección de los derechos fundamentales ha llegado a convertirse en una especie de suprema instancia legitimadora del ejercicio del poder y en el criterio de distinción entre dictadura y democracia. Esta eficacia conformadora de los juicios y de las actitudes que tienen los derechos humanos se proyectan también sobre las relaciones internacionales, y en la actual etapa histórica, los derechos humanos son el código básico de una ética universalmente aceptable, la ética del respeto a la dignidad personal de los hombres.


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CUESTIONARIO 26

1. ¿Cuál es el papel de la justicia en la organización social? 2. ¿Cuál es el papel de la justicia en las relaciones privadas? 3. ¿Cómo influye la justicia en la regulación de los casos particulares de equidad? 4. ¿Qué es la justicia, el derecho natural y los derechos naturales? 5. ¿Son los derechos humanos valores o principios del derecho actual?


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LECCIÓN Nº 16

LAS GRANDES ETAPAS DEL PROCESO DE PROCLAMACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

I. LAS GRANDES ETAPAS DEL PROCESO DE PROCLAMACIÓN DE LOS DERECHOS

HUMANOS.

1. La prehistoria de los derechos humanos. Durante la baja edad media, aspectos como la particularidad de las normas, la concepción orgánica de la sociedad o la fragmentación del derecho impiden aún articular una teoría de los derechos del hombre en sentido propio. Los documentos de la época contienen privilegios otorgados por el poder real de modo especifico a individuos, gremios, estamentos o ciudades. La ausencia de una pretensión normativa general y de unos principios abstractos reguladores de la convivencia social condiciona la entidad de estos textos. No obstante, la idea de la dignidad humana, como referente ético alrededor del cual gira la legitimación de los derechos, aparece desde antiguo como un motivo continuo en el pensamiento humanista. En el plano teórico, la recepción de estas ideas por parte del iusnaturalismo medieval (a partir de sto. Tomas de aquino) llevará a la distinción de 2 tipologías normativas, la natural y la positiva, de modo que la ultima queda subordinada a la primara, derivada de una naturaleza racional común, limitadora de actividad del legislador. Esta teoría del control del poder estará presente en las doctrinas iusnaturalistas que dominarán durante los siglos posteriores, hasta el surgimiento del positivismo.

2. La etapa de la generalización de los derechos humanos. La génesis de los

derechos humanos debe situarse en el proceso de formación de la edad moderna. Es en ese momento cuando se cuenta con una noción de derecho subjetivo que faculta para pasar de los derechos estamentales, fragmetarios y dispersos, a los derechos del hombre como categoría jurídica susceptible de poseer un destinatario genérico, el homo iuridicus. En la etapa inicial, que pone en relación al monarca y a la ciudadanía, coincide en el tiempo con la aparición del estado absoluto y con los primeros intentos orientados a moderarlo. De ahí que los derechos fundamentales, reguladores del vinculo entre el individuo y el estado, pasen a ocupar un lugar capital en la filosofía y en la teoría política al manifestarse como fruto del contractualismo y circunscribir, de ese modo, la discrecionalidad del legislador. De esta época data el primer reconocimiento de derechos civiles y políticos, en la inglaterra del s. Xvii: la petition o rights, de 1628, la ley del habeas corpus, de 1679 y el bill of rights, de 1689. De otra parte, la separación de los ámbitos de la conciencia individual y de la política constituye el primer paso para consolidar la libertad religiosa como derecho fundamental. El fracaso de la paz de ausburgo (1555) llevó al establecimiento de la tolerancia religiosa (edicto de nantes, 1598), que proclama la coexistencia de la religión católica y la reformada y su extensión a todos los súbditos del estado.

Por su parte, el debate acerca de la condición jurídica de los indios, motivado por la colonización americana, dio lugar a una confrontación doctrinal entre teólogos y juristas en torno al problema de la libertad de los nativos. De las juntas consultivas para las indias emanaron textos con el propósito de conciliar aquellas posiciones con las que defendían la servidumbre como requisito de la explotación económica, y sin


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renunciar al aprovechamiento colonial, prohibieron la esclavitud, regularon el régimen de trabajo y concedieron ciertos derechos civiles a los nativos.

3. La fase de universalización. Las declaraciones de derechos que se suceden

durante el s. XVIII son expresión del reconocimiento sistemático de los derechos naturales propugnados por un iusnaturalismo racionalista de carácter laico y utópico. La sustitución del régimen absolutista por el modelo de estado liberal, cuyas pretensiones de racionalidad y moralidad demandan una legitimidad basada en el reconocimiento de derechos de igualdad civil y política, de propiedad y de libertad individual, precisa de un derecho natural cuyo soporte teórico lo constituyen las nociones de naturaleza, razón e individuo. Se afirma que aquellos derechos naturales preexisten al derecho positivo y alcanzan a todos los hombres, inaugurando una fase de universalización cuyo desarrollo tendrá lugar, fundamentalmente en Francia y en las colonias de Norteamérica. En este tiempo se inicia la conexión esencial entre derechos fundamentales y constitución que perdura hasta nuestros días, y que delimita la competencia material del legislador ordinario al elevar la regulación de los derechos fundamentales al mas alto rango normativo de los ordenamientos jurídicos contemporáneos (declaración de derechos de Virginia, la declaración de independencia de EE.UU.). El modelo francés participa en lo esencial del espíritu de los textos norteamericanos, acentuándose más las notas del racionalismo ilustrado y del ideario revolucionario en los que se sustenta la nueva legalidad republicana surgida de la revolución francesa (1789). Tanto en las declaraciones francesas como norteamericanas destaca el reconocimiento de los derechos civiles y de la participación política.

4. La etapa de incorporación de los derechos sociales y económicos. Con la

llegada del s. XIX la relación de derechos se amplia con la inclusión de los económicos y sociales, ligados a la dignidad laboral y a la protección social, al mismo tiempo que se profundiza en los de participación política, el logro del sufragio universal, el derecho de asociación sindical, de huelga, etc. Peculiaridad de esta etapa es la conversión de los derechos humanos en derechos públicos subjetivos, es decir, en facultades reconocidas al sujeto frente al estado, garantizadas por los órganos jurisdiccionales. La constitucionalización de los derechos humanos, hace referencia a la necesidad de lograr la efectiva garantía de éstos. Los derechos de igualdad vienen ahora a completar a los de libertad, fruto del conflicto que enfrenta a burguesía y proletariado en el contexto de la economía capitalista. El antagonismo entre libertad e igualdad marcará la tensión en la que se desenvuelven los derechos humanos hasta nuestros días. La positivación de los derechos humanos durante el s. XIX se encuentra en las diferentes constituciones nacionales de este periodo: Bélgica (1831), España (1869 y 1876), las enmiendas a la constitución de EE.UU. (1865-1870); Francia (1848).

5. La etapa de internacionalización. Presente de los derechos humanos. En las

primeras décadas del s. XX, la constitución de Méjico de 1917 y la alemana de 1919 culminan el reconocimiento de derechos civiles, políticos, sociales y económicos, y perfeccionan sus mecanismos de garantía. A este periodo corresponde también el


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proceso de universalización, con la extensión de los derechos a la mujer, excluida hasta entonces. En general, las constituciones europeas nacidas en la ultima postguerra se enmarcan en el modelo del estado social de derecho: Italia, 1947; R.F.A., 1949; Portugal, 1.976 y España, 1.978. Las consecuencias de las 2 guerras mundiales se dejan notar en el sentimiento común favorable al reconocimiento supranacional de los derechos humanos. La internacionalización es un proceso especifico del s. XX y con él se rompe el principio exclusivo de soberanía nacional y se abre la vía a la cooperación interestatal para la promulgación y garantía de los derechos en la esfera del derecho internacional. La declaración universal de los derechos humanos constituye el principal instrumento de referencia global de los derechos humanos en la actualidad. De otra parte, se observa la llamada tendencia de especificación de los derechos, por la que sus titulares son sujetos determinados por una concreta situación personal o social. A esta categoría responden los textos nacionales e internacionales que se ocupan de las minorías étnicas, religiosas, lingüísticas o sexuales, o bien de circunstancias que ponen al hombre en condiciones de inferioridad (infancia, minusvalías, etc.). En nuestros días sigue reivindicándose la positivación de nuevos derechos; los avances tecnológicos, la modificación de los vinculos sociales y la mundializacion de las relaciones exigen la inclusión de nuevas garantias que redefinan la noción actual de dignidad humana. El derecho a la paz, al medio ambiente y al crecimiento económico son hoy objeto de las principales demandas que persiguen el efectivo reconocimiento de estos derechos humanos como derechos fundamentales de los estados, inspirándose no sólo en los valores de la libertad y la igualdad, sino también en el de solidaridad, que aporta una nueva dimensión a las conquistas históricas reseñadas.

II. PRINCIPALES ÁMBITOS DE RECONOCIMIENTO.

1. El reconocimiento en el ámbito intraestatal. La recepción de los derechos humanos en el seno de los ordenamientos nacionales constituye el modo regular de su positivación a partir de la edad contemporánea. La lucha por la constitucionalizacion atiende a la exigencia de asegurar el ejercicio eficaz de los derechos y libertades, en tanto que el estado de derecho cuenta con un aparato institucional y jurisdiccional capaz de imponer el respeto a la legalidad. El núcleo de la normativa intraestatal en materia de derechos humanos se localiza en su correspondiente derecho constitucional, donde se recogen como derechos fundamentales, base para el posterior desarrollo legislativo y, en su caso, ejecutivo, que deberá respetar su contenido y limites, y para su aplicación judicial.

La jurisprudencia constitucional puede ser incluida en la relación de fuentes de los derechos fundamentales; su tarea de interpretación es la de mayor importancia para la aproximación al preciso significado de estos derechos en el conjunto del sistema normativo. Los principios generales del derecho y los valores superiores de cada ordenamiento, suelen tocar aspectos cercanos a los propios de los derechos fundamentales y pueden ser circunstancialmente fuente jurisprudencial indirecta. En


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los estados descentralizados, puede pensarse la eventualidad de que se reconozcan derechos humanos privativos respecto de otros territorios del estado. De hecho, los derechos constitucionalizados delimitan un régimen aplicable a la totalidad de los niveles periféricos y, salvo algunos supuestos federales, debe descartarse esta posibilidad.

2. El reconocimiento en el ámbito supraestatal. La idea de instaurar una normativa

universal anuncia una nueva visión del hombre y de la sociedad desconocida con anterioridad, y en ella, los derechos inherentes al ser humano pasan a ocupar un primer plano al establecerse una conexión directa entre la norma internacional y el individuo, a la que los estados se someten. A la afirmación de que, frente al arbitrio estatal, la protección de los derechos y libertades constituye una cuestión esencialmente internacional, obedece la declaración universal de los derechos humanos (1948). Los derechos enumerados en ella atienden a enfoques diferentes del ser humano, como persona individual, como ser social, como ciudadano políticamente activo, y como sujeto que se desenvuelve en un determinado medio económico y laboral. En sentido estricto, el texto final de la declaración de derechos carece de valor jurídico-positivo. Con independencia de la obediencia moral que debe suscitar, la ausencia de un adecuado sistema de sanciones puede atribuírsele como la mayor deficiencia e impide que provoque un efecto vinculante y obligatorio para los estados; por ello, obtuvo el oportuno desarrollo jurídico a través del pacto internacional de derechos civiles y políticos y el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, de 1966, que son tratados internacionales que adquieren fuerza vinculante tras la firma y ratificación de los estados.

Otras declaraciones y convenios de naciones unidas con alcance universal son:

La convención europea para la prevención y sanción del delito de genocidio (1948). La convención relativa al estatuto de los refugiados (1951). La convención sobre el estatuto de los apartidas (1954). La convención suplementaria sobre abolición de la esclavitud e instituciones y practicas similares a la esclavitud.

En cuanto al alcance geográfico, ha sido fundamentalmente en el continente

europeo y en América donde se ha alcanzado un mayor desarrollo normativo y se han arbitrado mecanismos eficaces de defensa de los derechos a partir de convenios internacionales de carácter regional, que en lo esencial participan del espíritu de la declaración universal: La declaración americana de los derechos y deberes del hombre (1948). El convenio europeo para la protección de los derechos humanos (1950). La carta social europea (1961) Los estatutos de la comisión interamericana sobre derechos humanos (1965) y la convención americana sobre derechos humanos (1970).


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I. EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACION RACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

La teoría general de los derechos humanos reconoce que uno de sus problemas

centrales es la pregunta por las bases o raíces teóricas que sustentan la afirmación de que el reconocimiento de tales derechos constituye una exigencia ética ineludible. Sin embargo, muchos autores han llegado a la conclusión de que es radicalmente imposible alcanzar ese objetivo. Y, en consecuencia, aconsejan centrar todos los esfuerzos en clarificar y delimitar las diversas fundamentaciones a que pueden conducir las investigaciones históricas y sociológicas. No obstante, frente a las posiciones pesimistas es razonable pensar que el hallazgo de un fundamento universalmente valido es posible, y además, conveniente y necesario, puesto que la base racional es la única que puede proporcionar una justificación plenaria de su defensa. Por otra parte parece inevitable reconocer que esa búsqueda de la fundamentacion de los derechos habrá de tender al descubrimiento de algún fundamento racional absoluto que tenga una total y definitiva capacidad de convicción. En ese sentido puede establecerse la tesis de que toda fundamentacion racional estricta tiene una validez racional absoluta, pero afirmando a la vez que dicha fundamentacion está abierta a la posibilidad de que su validez no sea reconocida por todos los sujetos ni llegue a ser ilimitada en el tiempo. Por ello, debe concluirse que en un universo plural de contextos de racionalidad se da siempre la posibilidad de que coexistan varias fundamentaciones absolutas de los derechos humanos.

II. POSIBLES VÍAS DE FUNDAMENTACION.

Las fundamentaciones que han sido formuladas a lo largo de la historia pertenecen a una topología muy variada, siendo con frecuencia tributarias de presupuestos y orientaciones dispares, e incluso enfrentadas. No obstante, se da la presencia constante de 2 enfoques que parecen representar las 2 únicas posibles opciones teóricas primarias: la que reduce su atención al inmediato contexto existencial de los derechos humanos y la que se preocupar por las realidades o criterios de fundamentacion que trascienden a ese contexto. Así, mientras unas parecen ocuparse solo de dar explicación al hecho de que los derechos humanos sean en realidad un elemento crucial de las estructuras jurídico-políticas, otras se enfrentan al intento de demostrar teóricamente que tales derechos han de ser en todo caso un elemento indefectible de la ordenación jurídica de las relaciones sociales. Hay por tanto, 2 vías: la histórico-sociológica y la vía de la racionalidad teórica.

a) la histórico-sociológica es muy útil para aclarar las implicaciones y el sentido

del proceso de reconocimiento de los derechos humanos. Sin embargo, no pueden resolver la incógnita de la pregunta relativa al fundamento de los derechos humanos, ya que lo que preocupa de manera general en este ámbito es descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que esos derechos sean reconocidos.

b) De esta forma parece inevitable aceptar que la búsqueda de un fundamento suficiente del reconocimiento de los derechos humanos no puede detenerse en


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los simples datos, sino que ha de avanzar hasta las razones que lo exigen como imprescindible, es decir, ha de discurrir dentro de un planteamiento y una metodología definidos por la racionalidad filosófica, de modo que la fundamentacion que se formule sea hallada, no solo con método racional o discursivo, sino también en un nivel radical de abstracción. Este tipo de fundamentacion solo puede encontrarse en un ámbito situado “antes” de cualquier acontecimiento histórico o de cualquier ordenamiento jurídico positivo, estatal o supraestatal.

La afirmación y defensa critica de la necesidad de que los derechos humanos

sean incorporados al derecho positivo ha de apoyarse sobre unos principios que la correspondiente discusión racional establezca como puntos de apoyo y como referencias últimas para la ordenación de la vida social de los seres humanos. Ni la acumulación de datos históricos o sociológicos favorables, ni el hecho de la efectiva incorporación a través de diversos tipos de declaraciones pueden llegar a ser considerados como fundamentaciones suficientemente validas.

III. PRINCIPALES FUENTES DE FUNDAMENTACION.

1. El iusnaturalismo. Este tipo de fundamentacion de los derechos humanos se

caracteriza por señalar la propia naturaleza del ser humano como raíz explicativa y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos. Según esta argumentación, la naturaleza humana, al ser una estructura viva, contiene en sí misma unas tendencias que le son consustanciales e inalienables y que se constituyen en posibilidades o poderes de actuación, en derechos básicos. Así pues, los derechos humanos están en el sujeto como exigencias inmediatas de su estructura óntico-existencial, de su peculiar modo de ser, de manera que todos los hombres pueden tener la evidencia racional de que le son debidas por imposición de su naturaleza intrínseca y no por cualquier tipo de concesión positiva histórica. Sin embargo, a veces no resulta fácil saber dónde comienza y dónde termina el territorio propio de la fundamentacion iusnaturalista, ya que algunas de las versiones que se consideran como iusnaturalistas mantienen importantes diferencias con los planteamientos típicos del iusnaturalismo, como sucede con las doctrinas que fundamentan los derechos humanos en las necesidades existenciales básicas de los hombres, que afirman que la fundamentacion o justificación de la existencia y del valor de los derechos humanos reside en el consciente despliegue de las necesidades humanas que surgen de forma continua y multilateral dentro de la experiencia concreta de la vida practica.

2. El pactismo. Para esta interpretación, el fundamento definitivo de los derechos

humanos está en el contrato que da origen a la sociedad civil y política, puesto que si bien los derechos radican en la naturaleza humana y tienen carácter y valor presocial, solo se constituyen en verdades derechos en tanto en cuanto llegan a ser reconocidos y respetados por la organización política de la sociedad. Lo cual no les impide que al tener raíz y carácter presocial, actúen como frontera limite del arbitrio


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del estado, salvaguardando un amplio espacio de actuación autónoma de los individuos.

Dentro de este modelo se han desarrollado varias interpretaciones diferenciadas: Para locke, los derechos naturales que corresponden a los ciudadanos son radicalmente anteriores al pacto de sociedad, puesto que todo hombre, en estado de naturaleza tiene ya como verdaderos derechos la libertad personal, la capacidad de trabajo y la consiguiente capacidad de apropiación; lo único que necesita es la existencia de una autoridad capacitada para garantizarle el disfrute de esos derechos en sus relaciones con los demás. Para rousseau, la libertad y la igualdad que los hombres tienen en el estado de naturaleza solo se constituyen en verdaderos derechos a través del pacto, al ser asumidas y garantizadas por el estado, puesto que los derechos en sentido propio solo pueden existir dentro de la sociedad. Para rawls, los derechos humanos tienen una prioridad racional originaria de carácter consensual. Mediante las bases socio-políticas acordadas mediante el consenso, quedaría garantizada la inviolabilidad general de la libertad.

3. El utilitarismo. Para los autores utilitaristas, su fundamento está en la capacidad de

contribuir al bienestar o felicidad general; afirman que es precisamente el grado de bienestar total de todos y cada uno de los miembros de la comunidad el que actúa como agente legitimador y fundamentante de los derechos humanos. En ultima instancia, el respeto de los derechos humanos y su reconocimiento han de estar avalados por las consecuencias favorables que producen para los hombres. Por tanto, tales derechos deben ser reconocidos y protegidos siempre que su reconocimiento o protección produzcan mejores consecuencias que el no reconocimiento o la violación. Ahora bien, la aceptación de la inviolabilidad de la persona y el respeto a todos sus derechos básicos es un elemento necesario para el bienestar propio y ajeno. Ese mismo principio es el que permite resolver los conflictos entre los diferentes derechos de los distintos individuos. El bienestar garantizado por los derechos humanos exige que se atienda a la satisfacción de las necesidades mas básicas y radicales y que todos los individuos vean satisfechas estas necesidades por igual. Por ello, el ideal de la visión utilitarista de los derechos humanos aspira a que éstos actúen de tal modo que cada hombre disponga de las posibilidades y recursos que le permitan llevar a cabo los objetivos que reflexivamente pueden imponerse, así como superar las necesidades a que tiene que hacer frente atendiendo a su constitución como ser humano en general y como individuo en particular.

4. El humanismo. Se caracteriza por proclamar la dignidad de la persona humana

como raíz y principio de los derechos fundamentales; esta dignidad proyecta sobre el sistema de las relaciones sociales una amplia gama de exigencias radicales e insobornables que han de ser reconocidas como derechos por la organización estatal, dado que ésta está al servicio de los hombres. Es un tipo de fundamentacion que sintoniza especialmente con la ultima fase de la evolución de los derechos humanos, ya que esta fase ha coincidido con un gran crecimiento del ideario humanista y con la consiguiente proclamación del hombre como supremo valor jurídico y político. La


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insistencia en la supremacía ética de la “humanidad” que poseen todos los individuos, sin distinción alguna, ha conducido en nuestros días hasta la aceptación de un amplio conjunto de convicciones que tienen su eje en la idea de la dignidad del ser humano y que están actuando como impulso y base de sustentación de las mas diversas declaraciones y convenios relativos a los derechos humanos. El sustrato ético humanista es en nuestros días, el camino mas empleado para avanzar hacia la afirmación de la necesidad ineludible de incorporar el reconocimiento y protección de los derechos humanos a todos los ordenamientos jurídicos positivos.

CUESTIONARIO 27

1. ¿Cuáles son las grandes etapas del proceso de proclamación de los derechos humanos?

2. ¿Cuáles son los principales ámbitos de reconocimiento? 3. ¿Cuál es el problema de la fundamentación racional de los derechos humanos? 4. ¿Cuáles son las principales fuentes de fundamentación? 5. ¿Cuál es la importancia actual de los derechos humanos?


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LECCIÓN Nº 17

TOPOLOGÍA BÁSICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. I. TOPOLOGÍA BÁSICA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

1. Planteamiento. Los derechos humanos conforman una realidad pluridimensional,

dado que cada uno de ellos tiene como función la tutela y el desarrollo de diferentes aspectos esenciales del hombre como persona, como realidad integran. De aquí que cuando han sido recogidos en diversos textos normativos, su exposición es con frecuencia asistemática, e modo de lista o catálogo de derechos, sin referencia alguna a su pertenencia a un grupo de derechos concretos. El sentido de clasificar de una forma sistemática los diferentes derechos humanos hay que buscarlo en el terreno en que ha surgido, el de la teoría o doctrina de los derechos humanos. La cuestión de la clasificación de estos derechos ha de ser considerada, por tanto, desde su dimensión científica. Uno de los procedimientos básicos para llevar a cabo una investigación completa y coherente es la clasificación, allí donde el carácter plural de lo estudiado lo exija. El tratamiento clasificatorio de los derechos humanos nos va a permitir una mayor comprensión y una mejor exposición de su problemática, permitiendo la comprensión de la compleja realidad de estos derechos de forma progresiva y organizada.

En una clasificación sistemática es posible distinguir 2 planos: un primer plano teórico, suministrado por la doctrina, y un 2º plano normativo, que es el que nos proporciona el material constituido por los diferentes textos positivos, declaraciones, pactos, convenios o constituciones.

2. Clasificaciones doctrinales.

A) el carácter del sujeto titular. Esta perspectiva tiene la virtud de proporcionar un

criterio muy claro de identificación de los diversos derechos, si bien adolece de un defecto, y es que las clasificaciones de este tipo desembocan en una franca dispersión, lo que les resta eficacia clasificatoria. Existen 3 formas de clasificación: - según las peculiaridades subjetivas se puede distinguir entre derechos de la

persona y derechos de grupos o comunidades (derechos colectivos delimitados por la condición del sujeto; derechos de las comunidades infraestatales; derechos de los estados en la esfera interna; derechos de los estados y los pueblos en la comúnidad internacional)

- según el ámbito de actuación de los sujetos se pueden distinguir entre derechos derivados y derechos públicos y derechos del hombre como ser físico o como ser espiritual.

- según los sujetos frente a quienes ejercitan los titulares sus derechos, se distingue entre derechos frente al estado y derechos frente a los grupos y derechos frente a los particulares.

B) el contenido del derecho. Según este criterio se distingue entre derechos de

libertad y derechos económicos, sociales y culturales.


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- derechos de libertad, en los que pueden distinguirse a su vez 2 grupos: los constituidos por los derechos civiles (que aglutina todos aquellos derechos que garantizan la independencia de los individuos frente a otros individuos o frente al estado) y los derechos políticos, que a diferencia de los derechos civiles, tienen siempre como contrapartida un deber de actuación positiva por parte del estado. Los derechos políticos son llamados también derechos democráticos o libertades- participación.

- los derechos económicos, sociales y culturales agrupan un conjunto de derechos cuyo contenido básico lo constituyen determinadas pretensiones de los ciudadanos que han de ser satisfechas por el estado. La mayor parte de los derechos de este grupo tienen como contrapartida un deber exigible al estado, en lo que atañe a la esfera social y económica de la actividad estatal. Entre este tipo de derechos están el derecho al trabajo, a la cultura, a la vivienda, a la salud, etc.

C) la importancia o valor de cada derecho. En base al criterio valorativo, los autores

distinguen entre derechos primarios y secundarios o fundamentales y derivados. Estas distinciones implican considerar a unos determinados derechos como fundamento de otros, entendiendo que determinados derechos son básicos respecto de otros. Así, derechos como el derecho a la vida, a la libertad personal o a la igualdad serian el fundamento de otros derechos que, en sentido estricto derivarían de aquellos. Sin embargo, parece que en tanto que todos ellos son derechos humanos todos tengan un mismo fundamento en la dignidad del ser humano y en los valores esenciales de la libertad y la solidaridad. De otra parte, la doctrina constitucional ha distinguido entre derechos fundamentalísimos o tutelables por un procedimiento judicial especial, y derechos fundamentales, que no gozan de esa protección especial. Sin embargo, esta diferenciación jerárquica toma como criterio distintivo la importancia que los legisladores hayan querido darles en orden al aseguramiento de su ejercicio, pero esa importancia es “a posteriori” y extrínseca y por lo tanto no sirve como criterio distintivo.

3. Clasificaciones en la normatividad positiva.

A) derecho nacional, en cuyo ámbito se pueden establecer 2 etapas:

- una 1ª etapa en la que los diferentes textos normativos recogen los derechos humanos a modo de un catálogo asistemático de derechos recogiendo solo derechos civiles y políticos (declaración de derechos de Virginia, 1776; constitucion francesa, 1791). - en una 2ª etapa, los textos normativos comienzan a redactarse siguiendo la pauta de algún criterio clasificatorio (constitución de México, 1917; constitución de la II república española, 1931; constitución española de 1978)

B) derecho internacional. En este terreno la práctica no es uniforme. Así, responden

a un criterio asitemático la declaración universal de los derechos humanos, 1948; la declaración americana de los derechos del hombre, 1948; la convención de salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, 1950.


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Otro grupo, ya clasifican los derechos bajo diferentes tipos: declaración de derechos del niño, 1959; el pacto internacional de derechos civiles y políticos, 1966, etc.

II. CLASIFICACIÓN SISTEMÁTICA.

1. Derechos de libertad:

A) los derechos civiles. Tienen como finalidad tutelar determinados ámbitos de

libertad personal de cada individuo frente a los demás individuos o grupos o frente al estado. Pueden subdividirse a su vez en derechos de libertad referidos a la integridad física (derecho a la vida y a la integridad física), mientras que otros son derechos de libertad referidos a la integridad moral (libertad de pensamiento, de conciencia, el derecho al honor y a la fama, de libertad de religión, expresión y a la objeción de conciencia). Los derechos propiamente cívicos son el derecho de información de igual protección ante la ley, a la jurisdicción y a las garantías procesales, etc.

B) derechos políticos o de participación, que tienen como objeto el desarrollo y la

tutela del principio de la soberanía popular y confieren al individuo la potestad de participar en la formación de la voluntad del estado a través del ejercicio de determinadas actividades públicas, a la vez que se constituyen en garantía de la legitimación democrática del poder. (derecho al sufragio y a participar en el gobierno, los de petición de Asilo y nacionalidad, etc.).

2. Los derechos económicos, sociales y culturales. Su objetivo es tutelar y

garantizar los valores de la igualdad y la solidaridad. Se pueden dividir en:

A) derechos económicos: derecho a la propiedad, a un salario adecuado, etc. B) derechos sociales: derecho a la seguridad social, de huelga, de libre sindicación, a la protección de la salud, al medio ambiente, etc. C) derechos culturales: derecho a la educación y a la gratuidad en los niveles primarios de educación, a la libre investigación, etc.

I. LOS DERECHOS DE LIBERTAD.

1. Aproximación al concepto por la significación terminológica. Los intentos más antiguos para catalogar los derechos humanos tomaban como base y fundamento los bienes por ellos protegidos y el modo de participación de los sujetos en el orden jurídico. Desde esta perspectiva se clasificaban en 2 grandes grupos: de una parte, los derechos civiles, privados o individuales, que intentan proteger la esfera más íntima y personal del hombre en cuanto individuo, y por otra, los derechos políticos, que se entendían como derechos naturales de carácter publico, que protegen los derechos del hombre en cuanto ser social. Se podría afirmar que los derechos


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civiles son los derechos individuales del hombre en cuanto persona, mientras que los derechos políticos son los derechos individuales o personales del hombre en cuanto ciudadano. De este modo, ambos grupos se caracterizan por su individualidad y se diferencian por el modo y el ámbito de proyección de la propia personalidad individual. No obstante, todos los autores coinciden en la denominación y en la actualidad, algunos contemplan en grupos separados los derechos de libertad, los derechos civiles y los derechos políticos. De cualquier forma, tanto los derechos civiles como los derechos políticos deben ser considerados como dos subgrupos de los derechos de libertad.

2. Delimitación histórico-genética. Desde una perspectiva cronológica de los

derechos humanos, se puede observar cómo los derechos de libertad (civiles y políticos) han sido los primeros en alcanzar el reconocimiento expreso en las declaraciones internacionales y en las constituciones de ámbito nacional, de ahí que se les haya calificado como derechos humanos de la 1ª generación. En el umbral del s. XXI se puede afirmar que los derechos humanos están ya prácticamente consolidados en la historia de la humanidad, hasta el punto de que los estados se han visto forzados a reconocer y garantizar un amplio elenco de derechos humanos en las constituciones de nuestro tiempo. Se pude afirmar también que el proceso histórico de reconocimiento, positivación y garantías de los derechos humanos ha ido extendiéndose paulatinamente dando una cobertura cada vez más amplia a las necesidades humanas de libertad, desarrollo de su personalidad y de bienestar. Si atendemos a la cronología, puede afirmarse que en la 1ª fase histórica de las declaraciones de derechos humanos, éstas se limitan a reconocer y proclamar las libertades clásicas, que se conocen como derechos civiles y derechos políticos, y protegen fundamentalmente intereses individuales. Después llegan a ser derechos nacionales de carácter general, para convertirse más tarde en derechos internacionales, con la aparición de las declaraciones universales de derechos y las constituciones amparadas en ellas. No obstante, aun existen pueblos en los que los derechos humanos no están reconocidos, por lo que el proceso aún está inacabado.

3. Los rasgos o caracteres diferenciales. No es fácil identificar a los “derechos de

libertad” apelando exclusivamente a la terminología o a su génesis histórica; por ello, será necesario intentar una delimitacion de tales derechos por la vía de su caracterización, pues ésta es la que ofrece mayor fiabilidad. - los derechos de libertad, se caracterizan por ser los primeros que aparecen en la historia; la razón radica en ser los derechos primarios, dirigidos a cubrir las necesidades y aspiraciones básicas del hombre. - afectan al ámbito individual; con la expresión derechos de libertad nos referimos a aquellos que afectan a los aspectos más íntimos del ser humano en cuanto persona individual, que protegen la vida, la seguridad y la libertad personal, la dignidad y la intimidad del individuo. Son derechos personales o individuales frente a la perspectiva de colectividad que presentan los derechos económicos, sociales y culturales.


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- afectan a todos los hombres, son universales, aunque su ejercicio se lleve a cabo en el ámbito individual de las personas. - no son absolutos, a todos ellos les afecta el limite de los derechos de los demás. - si se atiende al objeto o bien tutelado por el derecho, hay que indicar que la finalidad de los derechos se centra en la protección y garantía de la libertad en todas las dimensiones y ámbitos de la vida humana. - su contenido esencial; fijándonos en el contenido de la obligación, se puede afirmar que los derechos de libertad se caracterizan por otorgar a los individuos un ámbito de libertad que no puede ser perturbada ni por el poder publico, ni por otros grupos, ni por los particulares. Pueden considerarse como derechos de autonomía, en cuanto tienen por finalidad un ámbito de inmunidad y no sujeción para el individuo; al mismo tiempo, al configurarse como obligaciones negativas o de abstención, su satisfacción exige una conducta pasiva y de no interferencia por parte de los sujetos obligados. - el sujeto titular de los derechos civiles y políticos, proclamados en la etapa liberal, era el hombre individuo en su razón de ser abstracta, universal e inmutable. El titular del deber correlativo al derecho es indeterminado, pues la exigencia de abstención o de prestación de una conducta se dirige, indiscriminadamente, hacia todos los miembros del grupo, porque potencialmente cualquiera de ellos es presunto infractor del deber jurídico de respeto. - principio fundamentador; los clásicos derechos civiles y políticos surgieron en la época liberal y respondían a la exaltación de la libertad tipica de la época y a una imprecisa igualdad jurídica y política.

Esta caracterización es incompleta, a no ser que se pretenda resaltar exclusivamente el elemento prioritario de estos derechos: la libertad; pero en distinta medida, también persiguen la igualdad. Por tanto, se puede afirmar que son “derechos de libertad” todos aquellos que otorgan a sus titulares un ámbito de libertad o autonomía para exigir a los obligados, bien a una conducta de abstención y de no impedimento, bien una actuación positiva o una prestación concreta.

II. LOS DERECHOS CIVILES.

1. Caracteres específicos. Dado que pertenecen al bloque de los derechos de

libertad, los derechos civiles participan de todos sus caracteres genéricos. Sin embargo, el hecho de presentar algunas connotaciones o caracteres diferenciales respecto de otros “derechos de libertad”, permite establecer un grupo específico que puede llamarse “derechos civiles”. Respecto de sus caracteres, protegen la vida personal individual y tienen como finalidad u objeto común tutelar determinados ámbitos de libertad personal de cada individuo frente a los demás individuos, frente a los grupos o frente al estado. A través de estos derechos se otorga un espacio de autonomía, independencia y libertad a los individuos y se establece un ámbito de no agresión ni injerencia por parte del poder en la actividad de los particulares. Su reconocimiento supone la dotación efectiva a los individuos de un amplio “status libertatis”.

Los derechos civiles se manifiestan en 2 direcciones o formas diferentes: unos consisten en el deber de abstención de conductas que impidan el libre ejercicio del derecho correspondiente, tanto por parte de los individuos particulares como de los


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grupos y, de manera especial, por parte del estado. Pero dentro del ámbito de los derechos civiles se encuentra otro grupo de derechos cuyo contenido se manifiesta en la exigencia de un deber de prestación o actuación positiva, como es el caso del derecho a la jurisdicción, a las garantías procesales o a la igual protección ante la ley.

por lo tanto, dentro del bloque de los derechos de libertad, pertenecen al grupo de los derechos civiles, todos aquellos derechos que garantizan las libertades individuales clásicas, bien mediante la exigencia de una abstención de conductas, bien mediante una actuación positiva.

2. clasificación de los derechos civiles.

1º) derechos de autonomía. Un primer grupo esta integrado por aquellos derechos

de libertad cuyo contenido esencial consiste en la abstención por parte de los individuos, los grupos o el estado, de ingerencia en la autonomía de las personas. Pese a la intima conexión existente entre este conjunto de derechos, se puede trazar una distinción entre: a) aquellos que persiguen la protección de la integridad física de la persona y el despliegue de su libertad (el derecho a la vida), y b) aquellos que prioritariamente se dirigen a la afirmación de la integridad moral de la persona, como expresiones concretas de su dignidad. El núcleo central de estos viene expresado por los arts. 12 y 18 de la declaración universal de derechos humanos; forman este grupo tanto los derechos referidos a la constitución y desarrollo o perfeccionamiento de la personalidad social como los relativos a la integridad moral y a la intimidad.

2º) derechos individuales de crédito o “derechos prestacionales”. Dentro del

ámbito de los derechos civiles se encuentra un subgrupo de derechos cuyo contenido se manifiesta en la exigencia de un deber de actuación positiva, lo cual hace que el titular del derecho pueda exigir del estado, de los grupos sociales o de los individuos determinadas prestaciones o créditos en el ámbito jurídico. Se pueden incluir dentro de este grupo, el derecho a la nacionalidad, de asilo, libertad de residencia y circulación, etc.

III. LOS DERECHOS POLÍTICOS O DERECHOS DE PARTICIPACIÓN.

1. Caracteres específicos. Son un grupo de derechos cuya función es posibilitar el

desarrollo personal del hombre, pero ya no como ser individual sino como ciudadano, miembro de una colectividad política. Los derechos políticos obligan al estado a una actuación positiva que facilite y garantice la participación política de todos los ciudadanos y, al mismo tiempo, hace del individuo un agente activo en el ejercicio del poder. La diferencia con los derechos civiles de crédito o prestacionales se fundamente en que los derechos políticos no se limitan a una simple prestación del estado, sino que exigen también una actuación, un deber, por parte de su titular. Esta consiste en mantener un compromiso activo y de participación si se quiere satisfacer plenamente el derecho. Estos derechos se hallan integrados en el “status activae civitatis”, que permiten al ciudadano participar en la formación de la voluntad del estado como miembro de la comunidad política, a través del ejercicio, que es a la


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par, derecho y deber, de determinadas funciones publicas; por ello también se les denomina como “derechos de participación”, porque corresponde a aquellos derechos que se caracterizan por tutelar la libre participación del individuo, en calidad de ciudadano en la vida y la actividad política de su país. Los derechos políticos se pueden denominar también como “derechos democráticos” ya que tienen como objeto el desarrollo y la tutela del principio de soberanía popular. Según b. De castro, son derechos que inciden en el proceso de formación de la llamada voluntad política, y a través de ellos, se pretende conseguir que la vida política de los sujetos no venga determinada por decisiones ajenas a su propia voluntad, integrada en la voluntad general; en ese sentido se puede decir que aquellos derechos no son mas que la explicitacion del deber general que tiene el estado de respetar los principios democráticos.

2. Manifestaciones destacables de los derechos políticos. Las manifestaciones

más representativas de estos derechos se encuentran reflejadas en el art. 21 de la declaración universal de derechos humanos de 1948. De otro lado, el pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966, incluye, además algunas disposiciones novedosas, como las relativas al derecho de autodeterminación de los pueblos y la libertad de los pueblos para establecer su condición política. También hay que reseñar que en una sociedad masificada y altamente tecnificada, existe una especial tentación para dirigir y controlar la voluntad popular, mediante el uso interesado de los medios de comunicación de masas. En ese contexto adquiere gran importancia el reconocimiento y la garantía de un derecho a la no discriminación y a la igualdad de oportunidades en el acceso a los medios de comunicación de masas (prensa, radio y tv); estando obligados los gobiernos a regular jurídicamente este derecho. A este problema se unen otros como el de la concentración de medios de comunicación en unas pocas manos o del estado. Solo un marco jurídico adecuado y con una regulación equitativa de los medios de comunicación de masas, puede garantizarse en nuestros días, el ejercicio pleno de los derechos políticos.

CUESTIONARIO 28

1. ¿Cuál es la topología básica de los derechos humanos? 2. ¿Cuál es su clasificación sistemática? 3. ¿Cuáles son los derechos de libertad? 4. ¿Cuáles son los derechos civiles? 5. ¿Cuáles son los derechos políticos o derechos de participación?


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LECCIÓN Nº 18

LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. I. LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.

1. Aproximación por el lenguaje. Tanto en el lenguaje empleado por la doctrina,

como en el que se expresan los textos normativos, hay un grupo de derechos cuya denominación genérica es, a veces, derechos sociales y, en ocasiones, derechos económicos y sociales o derechos económicos, sociales y culturales; términos que incluso son con frecuencia utilizados indistintamente para denominar a un mismo conjunto de derechos humanos. Ello plantea una primera dificultad a la hora de identificar este tipo de derechos; sin embargo, todas y cada una de esas denominaciones aluden a una misma realidad. En conclusión, existe un grupo de derechos humanos concreto y diferenciado de los otros derechos humanos, planteándose la cuestión de cuáles son los derechos denominados generalmente derechos económicos, sociales y culturales.

2. Aproximación histórica. Los derechos del tipo derechos económicos, sociales y

culturales surgen en un momento determinado y como dato inequívoco de su aparición se puede tomar cono referencia el momento en que éstos son reconocidos formalmente de una manera expresa. Como quiera que estos derechos son declarados por los textos normativos en un momento posterior de los llamados derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales han venido a ser considerados, desde la perspectiva histórica, como derechos de la 2ª generación. A principios del s. XX serán incorporados en algunas constituciones bajo la denominación aludida de derechos económicos, sociales, sin embargo, el dato de la positivación no excluye la posibilidad de que estos hubieran estado anteriormente en el ánimo de ciertos movimientos sociales previos, tal y como se pone de manifiesto en la declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1793. A partir de ese momento es posible cifrar su evolución histórico en 2 etapas:

A) etapa constitucional. La consolidación plena de estos derechos no se produjo

hasta la 2ª década del s. XX: constitución de México, 1917; constitución de weimar, 1919; constitución española, 1.931, etc.

B) etapa de internacionalización. Ya en el s. XX no solo hicieron su aparición leyes

fundamentales que reconocían expresamente los derechos económicos, sociales y culturales, sino que a estos se fueron incorporando numerosos documentos supraestatales: declaración americana de los derechos y deberes del hombre, 1948; la declaración universal de los derechos humanos, 1948; la carta social europea, 1961; el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

La evolución de estos derechos es progresiva en cuanto al nº de textos en que se incluyen con un reconocimiento expreso; también en cuanto al ámbito de su


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proyección, que va desde el nacional, propio de los textos constitucionales, al internacional. Esta trayectoria es similar a la experimentada por los derechos de la 1ª generación, no obstante, en la actualidad, tanto los derechos civiles y políticos, como los derechos económicos, sociales y culturales conforman un acervo común de derechos humanos, en planos diferentes, pero en condiciones de igualdad, tanto en lo que se refiere a su ámbito de reconocimiento como en su proyección e importancia para la defensa de la dignidad e integridad de todos los hombres.

3. Delimitación teórica de los derechos económicos, sociales y culturales.

A) el carácter del sujeto titular

A.1. Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos colectivos. Se ha entendido a los derechos económicos, sociales y culturales como derechos colectivos, consecuencia de su atribución a ciertos grupos de individuos (derechos encaminados a la protección de la juventud, la infancia o la familia). Por tanto el hecho determinante de esta atribución es la pertenencia a un grupo preciso, a diferencia de los derechos civiles y políticos, que desde esta perspectiva serían derechos propiamente individuales.

A.2. Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos de los trabajadores. El hecho determinante de la consideración de los derechos económicos, sociales y culturales, como derechos de los trabajadores es una de las circunstancias históricas de su reconocimiento, la relativa al supuesto fáctico de su origen como fruto de las luchas obreras, cuya finalidad fue la cobertura especifica de las necesidades de la clase trabajadora. A medida que se van consolidando los derechos económicos, sociales y culturales como consecuencia de su desarrollo progresivo, éstos pasan a ser derechos de todos los individuos, con independencia de su pertenencia a un determinado grupo o clase social.

B) el contenido. Desde esta perspectiva, se ha caracterizado a los derechos

económicos, sociales y culturales teniendo en cuenta su objetivo o bien la pretensión conferida al sujeto titular. Así, se les ha llegado a caracterizar como derechos de contenido económico o como derechos de crédito frente al estado.

Cuando se les caracteriza como derechos de contenido económico, se está teniendo en cuenta como especifico rasgo diferencial el hecho de que los derechos económicos, sociales y culturales surgieron para reconocer ciertas prerrogativas que habían de serles garantizadas a los individuos, en lo concerniente a las relaciones económicas en el ámbito del trabajo asalariado, concretamente respecto de los aspectos relativos a la posesión, producción, administración y distribución de los bienes. Pero este concepto de los derechos económicos, sociales y culturales, no cubre derechos como el derecho a la salud, a la educación o a la libertad de sindicación que, sin embargo, si son derechos económicos, sociales y culturales. Cuando se les caracteriza como derechos de crédito frente al estado se esta tomando como su característica especifica la pretensión concreta que tutelan; desde esta perspectiva, constituyen un tipo de derechos que los ciudadanos cuya


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contraprestación está constituida por ciertas obligaciones positivas del estado respecto de los individuos, bien porque les proporcione determinadas prestaciones, bien porque organice su vida económica. Sin embargo, este concepto de los derechos económicos, sociales y culturales no es adecuado, en tanto que existen derechos económicos, sociales y culturales que no consisten en una exigencia al estado para que realice determinadas prestaciones o intervenga en la vida económica (derecho a la huelga), o a ejercer cualquier actividad. A la vez que existen derechos que no son derechos económicos, sociales y culturales y que, sin embargo, sí suponen determinadas prestaciones por parte del estado, como es el caso de algunos derechos civiles y de los derechos políticos.

C) la función sistemática desde esta perspectiva, se les caracteriza como los

derechos que han surgido con la misión especifica de corregir las desviaciones del ejercicio de los derechos de la 1ª generación, en tanto derechos de inspiración propiamente liberal. Esta caracterización puede conducir a una quiebra entre los derechos de una y otra generación: Si se considera que los derechos de la 1ª generación defienden la libertad sobre la igualdad y que los derechos de 2ª generación defienden la igualdad sobre la libertad, el conflicto entre ambos es inevitable. Sin embargo, si se analiza la Fundamentación de los derechos de 1ª y los de la 2ª generación observaremos como tras la igualdad ha de estar presente la libertad, de modo que sin ésta no es posible aquella. La igualdad vendría a reforzar la libertad sintetizándose en lo que se ha venido llamando “fórmula de libertad igualitaria” De castro afirma que los derechos económicos, sociales y culturales constituyen el desarrollo y complemento de los derechos civiles y políticos, ya que están orientados a garantizar las condiciones materiales eficaces para la completa autorrealización individual de tales derechos. Esa función de aseguramiento de las condiciones efectivas para el ejercicio de las libertades individuales aparece reflejada en el art. 9.2 de la constitución española; en cualquier caso, libertad e igualdad se complementan en el marco del estado social y democrático de derecho y los derechos de la 1ª y de 2ª generación han de conformar un conjunto unitario cuyo fundamento descansa en la propia dignidad de la persona humana. En definitiva, esta perspectiva en razón de la fórmula sistemática no constituye por sí misma un criterio diferenciador autosuficiente.

D) los rasgos externos. Esta vía de caracterización trata de conseguir un concepto

de los derechos económicos, sociales y culturales a partir de la determinación de cuales sean sus rasgos externos. Los rasgos observables son:

- surgir bajo la presión de las luchas de los trabajadores. - perseguir el objeto de ampliar y complementar las garantías introducidas por los derechos de la 1ª generación. - proyectarse hacia la satisfacción de las necesidades de carácter económico,

Asistencial, educativo y cultural. - corresponderle al hombre concreto y no al hombre abstracto. - comprometer la intervención activa del estado en la cobertura de las

necesidades cuya satisfacción persiguen.


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Finalmente, si se toma como referencia el pluralismo funcional de los derechos económicos, sociales y culturales, se pueden considerar por separado desde el punto de vista de sus proyecciones básicas. Así, se puede distinguir entre derechos económicos, cuya proyección básica seria la estructuración de necesidades de carácter económico; derechos sociales cuya función consiste en satisfacer necesidades de carácter asistencial; y derechos culturales en los que el fin perseguido es la satisfacción de necesidades en los ámbitos educativo y cultural. Esta distinción por el contenido lleva aparejada una circunstancia de índole temporal; de ese modo, los primeros en cristalizar fueron los derechos de carácter económico y social, para dar paso finalmente a los derechos culturales.

II. LOS DERECHOS ECONÓMICOS.

Tanto los derechos económicos, como los derechos sociales nacen durante el s. XIX

producto de la progresiva toma de conciencia del proletariado y de las exigencias que la clase trabajadora va a elevar a derechos del mismo rango que los que hasta entonces habían sido considerados como derechos fundamentales. Estas exigencias perseguían la garantía de la participación igual, pero efectiva y real, de todos en la vida económica y social de los estados. No obstante este ideal se vería desbordado por los acontecimientos sociales y políticos; frente a la proclamación puramente retórica y formal de las declaraciones y textos constitucionales, la realidad mostraba las desigualdades sociales. El manifiesto comunista de 1848 pone de relieve esa situación y las reivindicaciones de la clase obrera se centran en la exigencia de que el estado dejara de ser un mero garante de la seguridad económica de la burguesía liberal y pasase a tomar parte activa en la consecución de una serie de objetivos sociales, pasando por esta vía de una democracia formal a la democracia material. En conclusión, los derechos económicos persiguen el objetivo de la igualdad mediante la tutela y, en su caso, la toma de medidas correctivas que permitan asegurarla en un plano estrictamente económico de la vida social.

III. LOS DERECHOS SOCIALES, PERSIGUEN ESPECÍFICAMENTE LA TUTELA DE

DETERMINADOS LOGROS EN EL PLANO SOCIAL.

La igualdad, como objeto de los derechos sociales, no se presenta bajo un tinte económico, sino bajo aspectos nítidamente asistenciales; subyaciendo a todos ellos una idea de igualdad de oportunidades en los ámbitos del trabajo, la salud, el medio ambiente o la vivienda. Pueden ser reducidos a 3 núcleos concretos:

A) los derechos sociales y laborales, que garantizan el derecho al trabajo y a que

ese trabajo se produzca en determinadas condiciones. B) derechos sociales a la salud, este núcleo de derechos proyecta sus garantías en

el ámbito especifico de la salud, incluidos los derechos denominados de 3ª generación (protección del medio ambiente, etc.)

C) derechos estrictamente asistenciales como el derecho a la asistencia medica y

servicios sociales, al seguro de desempleo, enfermedad, invalidez, etc.


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Los derechos culturales, cristalizarían a partir de la 2ª gran guerra como medio de acceso en igualdad de condiciones a la educación y a la cultura. Para que los derechos culturales lleven a efecto la garantía de los bienes que tutelan, el estado ha de asumir un papel activo en orden a su realización, siendo su objetivo especifico lograr avances significativos en el desarrollo de la igualdad permitiendo el acceso de todos al saber. - son derechos a la educación: el derecho a la educación, a la gratuidad en la

instrucción elemental, al menos, etc. - el derecho a la cultura comprende el derecho a participar en libertad en la vida

cultural, a la conservación del patrimonio histórico y científico, etc.

I. LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS: DIVERSOS CAUCES DE OPERATIVIDAD.

El gran problema de los derechos humanos ha radicado siempre en conseguir la plena

y real efectividad en el ámbito de las relaciones sociales. Entre la simple proclamación y la realización efectiva es necesario llenar con medidas concretas un amplio espacio vacío. Frente a la habitual reducción del problema de la eficacia de los derechos humanos a la cuestión de su efectiva protección jurídica, hay que señalar que el proceso de realización efectiva de los derechos fundamentales está determinado también por una gran multiplicidad de factores que no siempre están sometidos al control de la acción jurídica; la posición definitiva que los derechos ocupan en un sistema social concreto dependerá casi siempre de factores como la estructura con social, la organización económica, el desarrollo tecnológico y científico, etc.; La acción de la dimensión jurídica no es nunca suficientemente decisiva por sí sola. Se pone de relieve que las condiciones de la organización política, como democracia, descentralización y participación popular en la planificación y el desarrollo, son, con frecuencia, incluso más que las leyes, factores decisivos para el progresivo disfrute igualitario de los derechos humanos; sin embargo, tampoco la buena disposición del estado en este terreno será suficiente en muchos casos. La proclamación formal de los derechos humanos es un dato muy importante ya que marca una línea de actuación vinculante para el estado, pero si no existe una organización social capaz de posibilitar la efectividad de los derechos, el reconocimiento estatal o internacional actuará en vacío y las posiciones atribuidas a los sujetos carecerán de contenido real.

II. LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL: DIFERENTES NIVELES Y SISTEMAS DE

GARANTÍA.

A) en el ámbito del derecho estatal. La protección jurisdiccional de los derechos humanos ha sido generalmente incorporada, tanto en el nivel de los juzgados y tribunales de la jurisdicción ordinaria, como a nivel de los tribunales constitucionales específicos, aunque siguiendo las peculiaridades del respectivo sistema de organización judicial. También, los ordenamientos jurídicos estatales han incorporado mayoritariamente una figura institucional, el defensor del pueblo, con la


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misión de la defensa de los derechos fundamentales frente a las actuaciones de los distintos niveles de la administración.

B) en los ámbitos interestatal y del derecho internacional, hay que reconocer que las simples declaraciones supraestatales, incluida la propia declaración internacional (1948), carecen de fuerza jurídica vinculante; sin embargo, los convenios o pactos comportan una indiscutible eficiencia jurídica directa.

C) en el marco del derecho interestatal regional, la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales ha sido confiada a los tribunales de derechos humanos, si bien en el sistema arbitrado resulte imprescindible la intervención de órganos que no son jurisdiccionales, sino políticos: las comisiones de derechos humanos.

D) en el marco del derecho internacional, el pacto internacional de los derechos civiles y políticos estableció el comité de derechos humanos, con competencia para examinar las denuncias presentadas por los estados miembros y las comunicaciones de personas individuales que aleguen haber sido víctimas, por parte de su estado, de la violación de los derechos reconocidos. Las competencias del comité se limitan a la información, conciliación y recomendación, sin llegar a decisiones jurídicamente obligatorias.

III. LIMITES DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS.

1. Los derechos humanos de los otros ciudadanos. Los derechos humanos de un

sujeto son por sí mismos límite del ejercicio de los derechos de cualquier otro sujeto. Lo que no está tan claro es si esos derechos son un limite externo o son más bien un limite que esta vinculado a la estructura interna de los derechos humanos y que, por tanto, debería ser caracterizado como límite interno. Todos los derechos humanos exigen estar presentes en cada uno de los demás hombres, en cuanto son derechos debidos por humanidad. En cualquier caso el ejercicio de un derecho fundamental puede interferir en el ejercicio de ese mismo derecho o de otros por parte de otros sujetos y que cuando esto sucede, es razonable afirmar que ese ejercicio no debe sobrepasar los limites fijados por el contenido del derecho o de los derechos de los otros. Un conflicto típico de ejercicio de derechos se produce entre las libertades de expresión o información y los derechos al honor, a la intimidad o a la propia imagen; también se plantea el problema de si los derechos a tomar en consideración son sólo los de los otros miembros de la propia comunidad o también los de los miembros de otras sociedades e incluso, si debe pensarse en los derechos de los miembros de las sociedades de generaciones futuras.

2. La moral. La aceptación de su acción limitadora del ejercicio individual de los

derechos humanos no presenta especiales problemas. Sin embargo se plantean algunas dificultades y así, en primer lugar, la limitación moral al ejercicio de los derechos fundamentales no puede determinarse en referencia a ningún código moral privado; la moral que se debe de tomar en consideración es la moral de la colectividad, que en la actualidad tiene como criterios básicos, el respeto a la subjetividad humana, primacia de la libertad, tolerancia, pluralismo, culto a los derechos humanos, etc.


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Cuando una actividad lesiona alguno de los valores centrales de aquella moral, no podrá legitimarse bajo el amparo de un derecho fundamental.

3. El orden publico, en cuanto limite del ejercicio de los derechos humanos, ha de ser

entendido como el conjunto de condiciones organizativas y de funcionamiento de la sociedad que garantizan un desarrollo de la vida social en el que esté asegurada la realización ordenada, tranquila y pacifica de los derechos que corresponden a los ciudadanos. Así, hay que mantener siempre una concepción flexible, abierta y dinámica del orden publico. La vida social y el disfrute de los derechos exige también orden y tranquilidad, pero ellos solos no garantizan la existencia del orden publico. Se debe afirmar que las medidas que se adopten en virtudde las exigencias del orden publico han de estar siempre al servicio del conjunto de la sociedad y que han de orientarse a la protección del libre ejercicio de sus respectivos derechos por la mayoría de los ciudadanos. Así, han de asegurar también el respeto a los bienes o valores básicos del orden social: cumplimiento del derecho, seguridad física y jurídica, funcionamiento de los servicios públicos básicos, etc.

En definitiva, el orden publico puede imponer limites al ejercicio de los derechos fundamentales, pero su aplicación está sometida a limitaciones: que su acción contribuya a reforzar la libertad de los ciudadanos en el ejercicio generalizado de sus derechos; que se mantenga dentro de los limites mínimos imprescindibles y que los medios que se empleen en la acción no sean desproporcionados ni impliquen riesgos no justificables; que la proyección limitadora del orden publico sobre el ejercicio de los derechos fundamentales esté taxativamente regulada por leyes generales de modo que quede excluida al máximo la posibilidad de actuaciones arbitrarias y no sometibles al control judicial. Estas cautelas ayudarán a impedir que la acción limitadora del orden publico genere en una eliminación o neutralización de determinados derechos.

4. El bien común. El bien común de la comunidad puede constituirse también en

limite del disfrute individual de los derechos fundamentales. Cuando el ejercicio de un derecho humano perturba o dificulta la realización de intereses generales relevantes, entonces el beneficio privado debe ceder ante las exigencias del bienestar general. El bien común, en cuanto límite del ejercicio de los derechos humanos ha de entenderse como el conjunto de bienes de que puede disfrutar la comunidad sin impedir o lesionar el libre desarrollo de sus miembros. Este límite ha de entrar en juego cuando el ejercicio de un derecho fundamental de los individuos impida la reacción o el desarrollo de condiciones sociales que faciliten la libre realización integral de la mayoría de los ciudadanos. Así pues, el bien común no es una realidad extraña a los individuos, es algo que forma parte de la existencia social de cada hombre y que integra su propio destino personal, ya que contribuye a enriquecer y potenciar las posibilidades de su particular proyecto vital. Por tanto, para que las exigencias del bien común actúen legítimamente como limites del ejercicio individual de los derechos humanos se requiere que respondan a las siguientes premisas: a)


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que el bien común que se defiende sea concretamente preferible a los bienes o intereses individuales en cuyo disfrute interfiere; b) que sea verdaderamente común, es decir, que beneficie a todos, o la mayor parte de los miembros de la comunidad y que sea determinado por la decisión directa o indirecta de todos, o la mayor parte de esos miembros.


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BIBLIOGRAFÍA

La filosofía del derecho por Carl Joachim Friedrich.- Primera edición en español, 1964

Santo Tomás de Aquino. Summa Teológica.Cfr. Ismael Quilmes. Club de Lectores.Bs.As.1948.Tomo XI. Pág. 11-143.

Bernardino Montejano. Curso de Derecho Natural. Ed. Abeledo- Perrot Bs. As. 1994

Carlos A. Sacheri El Orden Natural. Quimta edición Bs. As.1980.

Pablo Ramella – Antonio .R. Lloveras. Introducción al derecho. Edita Universidad Católica de Cuyo. San Juan. 1980. Argentina.

Juan Broekman. Derecho, Filosofía del derecho y Teoría del derecho. Ed. Temis S.A. Santa Fe de Bogotá. Colombia. 1997.

Norberto Bobbio. Teoría General del derecho. Ed. Temis. S.A. Bogotá . Colombia.1997.

Fernando Martínez Paz. Introducción al derecho. Ed. A’baco. Bs . As.

Josef Pieper. Las virtudes fundamentales. Tercera Edición. Ed. Rialp S.A. Bogotá . Colombia.


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ÍNDICE

LECCIÓN Nº 1………………………………………………………………………………….3

LOS PRESOCRATICOS. LOS SOFISTAS. SÓCRATES

I. PRESOCRÁTICOS II. SOFISTAS III. SÓCRATES (470-399 A. DE C.)

PLATÓN Y ARISTÓTELES

I. PLATÓN (427-347 A. DE C.) II. ARISTÓTELES (384-322 A. DE C.)

LECCIÓN Nº 2………………………………………………………………………………...16

ROMA: FILOSOFIA Y JURISPRUDENCIA

I. EL PENSAMIENTO FILOSÓFICO ROMANO II. CICERÓN (106~43 A. DE C.) III. LA JURISPRUDENCIA ROMANA

CRISTIANISMO Y FILOSOFIA. LA PATRISTICA

I. ENCUENTRO ENTRE FILOSOFÍA Y CRISTIANISMO II. SAN PABLO (ENTRE 5 Y 15 A. DE C. - ENTRE 62 Y 67 D. DE C.) III. LA PATRÍSTICA

LECCIÓN Nº 3………………………………………………………………………………...24

SAN AGUSTIN. LA ALTA EDAD MEDIA. LA ESCOLASTICA PRETOMISTA

I. SAN AGUSTÍN (354-430) II. LA ALTA EDAD MEDIA III. LA ESCOLÁSTICA PRETOMISTA

SANTO TOMÁS. LA ESCOLÁSTICA FRANCISCANA

I. SANTO TOMÁS DE AQUINO (1225-1274) II. LA ESCOLÁSTICA FRANCISCANA

LECCIÓN Nº 4………………………………………………………………………………..36

EL RENACIMIENTO. LA ESCOLÁSTICA ESPAÑOLA

I. EL RENACIMIENTO II. LA REFORMA III. LA ESCOLÁSTICA ESPAÑOLA

EL RACIONALISMO

I. INTRODUCCIÓN II. HUGO GROCIO (1583-1645) III. THOMAS HOBBES (1588-1679) IV. BARUCH SPINOZA (1632-1677)


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LECCIÓN Nº 5………………………………………………………………………………...47

EL SIGLO XVII: PUFENDORF, LOCKE

I. SAMUEL PUFENDORF (1632-1694) II. JOHN LOCKE (1632-1704)

EL ILUMINISMO: THOMASIUS, MONTESQUIEU

I. EL ILUMINISMO II. CHRISTIAN THOMASIUS (1665-1728) III. MONTESQUIEU (1689-1755)

LECCIÓN Nº 6………………………………………………………………………………...54

EL PENSAMIENTO FRANCES DEL SIGLO XVIII. ROUSSEAU. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS

I. EL PENSAMIENTO FRANCÉS DEL SIGLO XVIII II. JEAN-JACQUES ROUSSEAU (1712-1778) III. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS

EL IDEALISMO ALEMAN

I. IMMANUEL KANT (1724-1804) II. J. G. FICHTE (1762-1814) III. F. W. J. SCHELLING (1775-1854) IV. G. W. F. HEGEL (1770-1831)

LECCIÓN Nº 7………………………………………………………………………………...68

LA ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA

I. EL FENÓMENO CODIFICADOR II. F. K. VON SAVIGNY (1779-1861) III. G. F. PUCHTA (1797-1846) IV. LA ESCUELA HISTÓRICA Y EL DERECHO NATURAL

EL POSITIVISMO JURÍDICO LAS DOCTRINAS ANTIFORMALISTAS

I. EL POSITIVISMO JURÍDICO II. LA REACCIÓN CONTRA EL POSITIVISMO: DOCTRINAS ANTIFORMALISTAS

LECCIÓN Nº 8……………………………………………………………………………..….77

EL PENSAMIENTO SOCIALISTA: MARX, SCHOPENHAUER, NIETZSCHE

I. EL PENSAMIENTO SOCIALISTA II. KARL MARX (1818-1883) III. ARTHUR SCHOPENHAUER (1788~1860) IV. FRIEDRICH NIETZSCHE (1844-1900)

EL SIGLO XX: EL NEOIUSNATURALISMO

I. PANORAMA GENERAL II. EL NEOIUSNATURALISMO


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LECCIÓN Nº 9………………………………………………………………………………...86

EL SIGLO XX: EL REALISMO JURÍDICO

I. EL REALISMO JURÍDICO ESTADOUNIDENSE II. EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

EL SIGLO XX: KELSEN. LOS INSTITUCIONALISTAS

I. HANS KELSEN (1881-1973) II. LOS INSTITUCIONALISTAS

LECCIÓN Nº 10…………………………………………………………………………….…96

I. LA FUNCIÓN SOCIAL DEL JURISTA II. EXIGENCIAS BÁSICAS DE LA FORMACIÓN JURÍDICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

I. EL NACIMIENTO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO II. CIENCIA JURÍDICA, ACTIVIDAD JURISPRUDENCIAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

LECCIÓN Nº 11……………………………………………………………………………..106

I. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS FÁCTICO- SISTEMÁTICAS II. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS DOGMÁTICO SISTEMÁTICAS III FILOSOFÍA DEL DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS LÓGICO- SISTEMÁTICAS

I. PROBLEMATISMO DEL SABER FILOSÓFICO DEL DERECHO II. SU FUNDAMENTACIÓN Y SU CARÁCTER III. DIVERSIFICACIÓN SISTEMÁTICA DE ESTE SABER

LECCIÓN Nº 12……………………………………………………………………………..112

I. EL CONTENIDO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO: DOCTRINAS REPRESENTATIVAS II. LAS CUESTIONES CENTRALES

I. LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DEL DERECHO II. DETERMINACIÓN HISTÓRICA DE LOS PRINCIPIOS DE JUSTIFICACIÓN ÉTICA DEL DERECHO

III. EL PROBLEMA DEL DERECHO JUSTO Y EL DERECHO NATURAL

LECCIÓN Nº 13……………………………………………………………………………..122

I. FUNCIÓN LEGITIMADORA DEL DERECHO IDEALMENTE JUSTO EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL DERECHO POSITIVO

II. LA IMPORTANCIA DE LA IDEA O VALOR DE JUSTICIA

I. AMBIVALENCIA DE LA JUSTICIA EN CUANTO PRINCIPIO INFORMADOR


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Y LEGITIMADOR DEL DERECHO II. CONDICIONAMIENTO CULTURAL DEL PRINCIPIO JUSTICIA

LECCIÓN Nº 14……………………………………………………………………………..128

I. LA RELACIÓN DEL DERECHO CON EL PRINCIPIO JUSTICIA II. EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO, TIENE UNA DOBLE DIMENSIÓN: LA LÓGICO-ONTOLÓGICA Y LA ÉTICA-DEONTOLÓGICA

I. LA FORMULACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS EXIGENCIAS DE LA JUSTICIA II. AGNOSTICISMO Y COGNITIVISMO EN LA CONCRECIÓN DE LOS IMPERATIVOS DE JUSTICIA

LECCIÓN Nº 15……………………………………………………………………………..135

I. LA JUSTICIA EN LA ORGANIZACIÓN SOCIAL II. LA JUSTICIA EN LAS RELACIONES PRIVADAS III. LA JUSTICIA EN LA REGULACIÓN DE LOS CASOS PARTICULARES DE EQUIDAD

I. JUSTICIA, DERECHO NATURAL Y DERECHOS NATURALES II. LOS DERECHOS HUMANOS COMO VALORES O PRINCIPIOS DEL DERECHO ACTUAL

LECCIÓN Nº 16……………………………………………………………………………141

I. LAS GRANDES ETAPAS DEL PROCESO DE PROCLAMACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

II. PRINCIPALES ÁMBITOS DE RECONOCIMIENTO

I. EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACION RACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS III. PRINCIPALES FUENTES DE FUNDAMENTACION

LECCIÓN Nº 17……………………………………………………………………………149

I. TOPOLOGÍA BÁSICA DE LOS DERECHOS HUMANOS II. CLASIFICACIÓN SISTEMÁTICA

I. LOS DERECHOS DE LIBERTAD II. LOS DERECHOS CIVILES III. LOS DERECHOS POLÍTICOS O DERECHOS DE PARTICIPACIÓN

LECCIÓN Nº 18……………………………………………………………………………158

I. LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES II. LOS DERECHOS ECONÓMICOS III. LOS DERECHOS SOCIALES, PERSIGUEN ESPECÍFICAMENTE LA TUTELA DE DETERMINADOS LOGROS EN EL PLANO SOCIAL

I. LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS: DIVERSOS CAUCES DE OPERATIVIDAD


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II. LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL: DIFERENTES NIVELES Y SISTEMAS DE GARANTÍA III. LIMITES DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………………166

x filosofia derecho

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