I

INTRODUCCIÓN

YULEIDY BERRIOS (C).

La hipoteca es un derecho real de garantía y de realización de valor que se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación sobre un bien el cual, aunque grabado permanece en poder de su propietario gravado, permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda garantizada no satisfecha en el plazo pactado, promover la venta forzosa del bien gravado con la hipoteca cualquiera cualquiera que sea su titular en ese momento para que con su importe, hacerse el pago del crédito debido hasta donde alcance el importe obtenido con la venta forzosa promovida para la realización de los bienes hipotecados.

II

DESARROLLO

YULEIDY BERRIOS (C).

OMAR HURTADO.

1. Noción: etimológicamente, la palabra hipoteca deriva del latín hypotheca, que a su vez se origina del verbo griego “poner a prueba” y que, según Caballas, “significa gramaticalmente su posición, acción o efecto de poner una cosa debajo de otra, sustituirla, añadirla o emplearla”.

No obstante, ninguna exageración implica el decir que en el actual desarrollo del derecho la palabra es utilizada para significar diferentes instituciones jurídicas. Así igual se atribuye esta denominación al derecho real accesorio que se constituye en seguridad de un crédito en dinero, como el contrato mediante el cual el deudor o un tercero vincula el valor económico de un bien inmueble al cumplimiento de una obligación exigible en dinero, o a la garantía legal destinada a responder por determinadas gestiones y prestaciones, o, en definitiva, al bien inmueble cuyo valor económico resulta vinculado para garantizar el cumplimiento de una obligación.

Definición legal:

Artículo 1.877 del código civil venezolano: “la hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación”.

La definición es crítica por qué no distingue la hipoteca de la prenda. No dice nada de la posesión del bien e igualmente omite hacer referencia a la constitución del derecho real de hipoteca. La norma parece olvidar que los bienes inmuebles están sujetos a un régimen de publicidad registral, no tienen porque defenderse la posesión del bien.

Se puede entender como hipoteca inmobiliaria que es un derecho real de garantía que se constituye mediante el registro de un titulo (elemento esencial, sino hay registro del título no hay hipoteca), sobre bienes inmuebles determinados del deudor o de un tercero, los cuales no pasa a poseer el acreedor garantizado, sino que se atribuye a este el poder de hacer ejecutar dichos bienes incluso frente al tercero adquirente y la pretensión de ser satisfecho con preferencia sobre el precio obtenido como resultado de la ejecución.

En la definición se habla de un derecho real que se constituye, porque el titulo puede surgir de un contrato, de la ley o de una sentencia. Para que nazca

el derecho real es necesario el registro del título sin él no habrá derecho real de hipoteca.

1.1 Caracteres del derecho de hipoteca inmobiliaria

a) Es un derecho real: no se puede hablar del bien solo, hay que hacer referencia necesariamente al derecho real de garantía, pues el bien resulta modificado en su situación jurídica. El acreedor posee el ius distrahendi, puede ejecutar el bien a los fines de satisfacer su crédito.Como consecuencia de su constitución, la hipoteca produce dos efectos inmediatos:1) La sujeción del bien hipotecado, cualquiera sea su titular actual o

futuro, y cualesquiera sean las alteraciones que el bien sufra en su entidad objetiva, que permita exigir la realización de su valor ante la insatisfacción del crédito garantizado.

2) La adopción de medidas destinadas a evitar la disminución de ese valor realizable.

La hipoteca resulta de la realización de un negocio de naturaleza sustantiva, pues aparte de que comienza a producir sus efectos desde el momento mismo de su constitución genera de inmediato un mayor valor en el crédito garantizado y una disminución en el bien hipotecado, independientemente de que se llegue o no a la fase procesal de ejecución. Esta apreciación se hace aun más relevante si tomamos en consideración que se trata de un derecho real que no produce desmembramiento de la propiedad porque el propietario no solo conserva dominio pleno de la cosa hipotecada, sino su uso y usufructo.

b) Recae sobre cosas susceptibles de publicidad registral: la hipoteca por definición legal, recae sobre cosas inmuebles, es más, la ley clasifica como bien inmueble por el objeto a que se refieren en el artículo 530 del Código Civil, no obstante garantizar un derecho de crédito que es un bien mueble. El artículo 1.879 del Código Civil dispone que” la hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Titulo XXII de este libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada”. El Titulo XXII remitido se refiere a la normativa que regula el Registro Público, desarrollada ampliamente en la Ley del Registro Publico que le sirve de complemento. En todo caso, y ello es lo que nos importa, es que no hay hipoteca si el documento que contiene su constitución no es debidamente registrado, lo cual hace que sea, como lo indicamos, un derecho de constitución real.

c) Es un derecho accesorio: el derecho real de hipoteca no tendrá justificación si no existe un crédito al cual garantizar,

independientemente de que el mismo preexista, nazca a la vida jurídica a la vez que la hipoteca adquiera vigencia con posterioridad, lo cual nos indica que dicho derecho real se encuentra en una relación de dependencia ante al crédito al cual sirve de garantía. Esta relación de dependencia deriva de la finalidad de la vinculación que es lo que configura la accesoriedad de la hipoteca. Podemos decir que la hipoteca es accesoria en cuanto a su finalidad, esto necesariamente supone: a) la validez de la hipoteca, implica la existencia y validez de una obligación principal; b) la extingue la obligación principal por consecuencia se extingue la hipoteca; y c) la transmisión del derecho principal comprende el derecho accesorio (artículo 1.552 del Código Civil).

d) La hipoteca es indivisible: el fundamento de la indivisibilidad de la hipoteca radica primordialmente en la conveniencia de asegurar los derechos del acreedor por ello se dice que la hipoteca es un derecho indivisible por su naturaleza. En nuestra legislación este principio de indivisibilidad se consagra en el aparte 1° del artículo 1.877 que establece “la hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualesquiera de los mismos”. Del texto legal citado se desprende que la hipoteca es indivisible respecto al inmueble o inmuebles gravados, como al crédito o créditos garantizados.

e) Garantiza una obligación dineraria: tanto en la definición que nos proporciona nuestro ordenamiento civil, como en las definiciones doctrinarias que hemos trascrito y en la que hemos adoptado como propia, se destaca que se trata de un derecho real de garantía, esto es, que está destinada a asegurar la afectividad de un crédito. En efecto, su finalidad no es otra que hacer que acreedor confíe en que llegada la oportunidad de hacer efectivo el crédito ello será posible porque el valor económico del bien hipotecado así se lo garantiza, lo cual se traduce en que la hipoteca solamente asegura el pago de una cantidad de dinero, y por tanto, cualesquiera sea la naturaleza de la obligación deberá siempre reducirse o resolverse en la satisfacción de una suma de dinero.

f) La hipoteca inmobiliaria es un derecho especial: para que pueda tener efecto la hipoteca, además de la publicidad, se requiere la designación especial de los bienes sobre los cuales debe ser constituida. Debe hacerse, conforme a la naturaleza de los bienes, su situación, linderos, nombre especifico si lo tiene, el Estado, Parroquia o Municipio donde está ubicado, individualización, entre otros. Otro requisito es la especificación de la cantidad de dinero por la cual se constituye la hipoteca. El fundamento de esta determinación es facilitar a terceros el conocimiento con exactitud de la totalidad de gravámenes

que afectan al inmueble para así evitar posibles componendas fraudulentas entre el acreedor y el deudor, también permite la graduación de la hipoteca.

1.2 Clasificación de la hipoteca inmobiliaria.

a) Clasificación legal: conforme su nombre lo indica, es la que deriva de la aplicación de una disposición expresa de la ley, y como tal, faculta a el acreedor para valerse de ella aun en contra de la voluntad del deudor, pues, como dice Massineo, “la hipoteca legal se concede en consideración a la cualidad, o situación, de determinadas personas que merezcan una especial tutela de la ley, o bien, en protección de derechos de créditos que tienen relación directa con el bien inmueble sobre el cual se concede la hipoteca; o bien, finalmente, en garantía de los gastos de justicia en materia penal.

La hipoteca inmobiliaria legal se encuentra consagrada en el artículo 1.885 del Código Civil. Que expone:

Tienen hipoteca legal:

1° “El vendedor u enajenante, sobre los bienes inmuebles enajenados, para el cumplimiento de las obligaciones que se deriven del acto de enajenación; bastando para ello que el instrumento de enajenación conste la obligación”.

Esta hipoteca legal no garantiza plenamente al enajenante, en la práctica, se substituye la hipoteca legal por una hipoteca convencional más ampliada o se agrega a la hipoteca legal una hipoteca convencional.

2° “Y los coherederos, socios y demás coparticipes sobre los inmuebles que pertenecen a la sucesión sociedad o comunidad, para el pago de los saldos o vueltas de las respetivas partes, bastando así mismo, que conste en el instrumento de adjudicación la obligación de la vueltas”.

3° “El menor y el entredicho, sobre los bienes del tutor con arreglo a los artículos 360 y 397. Se bebe tener muy presente que aunque el legislador determine la hipoteca legal, esta debe cumplir con el requisito del Registro ante la oficina correspondiente, es decir, donde se encuentre ubicado el inmueble hipotecado”.

b) Clasificación judicial: la hipoteca judicial surge fuera de la voluntad del titular del bien inmueble que resulta afectado por el gravamen, aunque su origen inmediato lo constituye la decisión judicial que acuerda su registro, mediatamente deriva de ley que establece su creación. Pero tal como aparece concebida en nuestro ordenamiento civil, la hipoteca judicial tampoco se

constituye porque el juez lo considere conveniente o no, es decir, no se trata de un acto que dependa del voluntad del juez, sino que, cumplidas las previsiones del artículo 1.886 del Código Civil, su nacimiento se operará con el registro de los documentos que dicha norma señala.

El artículo 1.886 del Código Civil, el cual determina: “Toda sentencia ejecutoriada que condene al pago de una cantidad determinada, a la entrega de cosas muebles, o al cumplimiento de cualquiera otra obligación convertida en la de pagar una cantidad líquida, produce hipoteca sobre los bienes del deudor en favor de quien haya obtenido la sentencia, hasta un valor doble del de la cosa o cantidad mandada a pagar”. El citado profesor Aguilar Gorrondona, con respecto a la hipoteca judicial expone lo siguiente: “la hipoteca judicial es aquella cuyo título es un fallo o una decisión judicial. Dicho en otras palabras, hay hipoteca judicial cuando un fallo o una decisión confieren a un acreedor el derecho de constituir una hipoteca sobre bienes del deudor. Tal como está concebida en nuestro derecho, la hipoteca judicial tiene muy escasa utilidad”.

c) Clasificación convencional: si la constitución de la hipoteca legal deriva de la aplicación de una determinada disposición que expresamente la presume y la judicial de la petición de quien ha resultado favorecido por una decisión de ejecutoriedad en un tribunal oficial o arbitral, la voluntaria encuentra su fuente directa e inmediata a la voluntad del constituyente.

El articulo 1.890 determina: “no podrá hipotecar válidamente sus bienes sino quien tenga capacidad para enajenarlos”. Posteriormente, el artículo 1.891 establece que; Los bienes de las personas incapaces de enajenar, y los de los ausentes, podrán hipotecarse solamente por las causas y con las formalidades establecidas en la Ley.

Por otra parte, quien tiene un derecho sobre un inmueble en que este se encuentre suspendido por una condición, o resoluble en ciertos casos o dependiente de un título anulable, no pueden constituir una hipoteca sujeta a las mismas eventualidades, con excepción de los casos en que la ley dispone expresamente que la resolución o rescisión no tiene efecto en perjuicio de terceros (c.c. arts. 1.454,1.466, 1.544 y 1.892). De la misma manera, al artículo 1.893 del Código Civil, es determinante al no permitir la constitución de la hipoteca sobre bienes futuros. Las formalidades de la constitución de la hipoteca convencional obedecen a una de estas tres circunstancias:

1° A la forma del acto constituido.

2° A la capacidad o poder del constituyente.

3° A los caracteres intrínsecos de la propia hipoteca.

1.3 Créditos susceptibles de ser garantizados con hipoteca inmobiliaria:

Los créditos viciados de nulidad relativa son garantizados con hipoteca, hasta tanto no se decrete su nulidad, caso en el cual, extinguida la obligación principal, no podría subsistir la hipoteca.

Los créditos futuros y aun simplemente eventuales pueden ser garantizados con hipoteca (artículo 1.896 del Código Civil). Si bien la solución presenta dificultades de explicación teórica en el caso de los créditos eventuales, ni el texto de la ley da margen a dudas, ni existen inconvenientes prácticos para adoptarla.

Si el crédito es ficticio se aplica el derecho común en materia de simulación.

Los créditos de monto indeterminado pueden ser garantizados por la hipoteca, aunque esta siempre habrá de constituirse por cantidad determinada en virtud al principio de la especialidad de la hipoteca.

Pueden garantizarse no solo el principal de una obligación, sino también sus accesorios, pero es necesario determinarlo así expresamente.

1.4 Bienes susceptibles de hipoteca inmobiliaria:

a) Bienes no susceptibles de hipoteca inmobiliaria:

Existen una serie de bienes, sobre los cuales la ley no permite la constitución de la hipoteca inmobiliaria. Estos bienes son:

1° Bienes no susceptibles de ejecución (artículo 1.929 del Código Civil).

La hipoteca por su esencia debe conferir al acreedor hipotecario, el derecho de ejecutar la cosa hipotecada, no se concibe hipoteca sobre bi9enes que no sean susceptibles de ejecución.

Así los consagra el código civil en el artículo 1.929 “Las sentencias que hayan de ejecutarse por los Tribunales de la República, se llevarán a efecto sobre los bienes muebles o inmuebles del deudor y sobre sus derechos y acciones que puedan enajenarse o cederse.

No están sujetos a la ejecución:

1º.- El lecho del deudor, de su cónyuge y de sus hijos.

2º.- La ropa de uso de las mismas personas y los muebles y enseres de que estrictamente necesiten el deudor y su familia.

3º.- Los libros, útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio del deudor.

4º.- Los dos tercios del sueldo o pensión de que goce el deudor.

5º.- El hogar constituido legalmente.

6º.- Los terrenos o panteones y sus accesorios, en los cementerios”.

2°Las cosas futuras (artículo 1.893 del Código Civil)

Si se hipoteca una cosa futura ciertamente el derecho de hipoteca con tal no existe pero se discute si existe una convención que obliga al que figura como constituyente. En todo caso, la prohibición de la hipoteca sobre cosa futura no impide que la hipoteca sobre un bien se extienda a sus futuros accesorios.

Nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1.893 establece: “No puede constituirse hipoteca convencional sobre bienes futuros”.

3° Los bienes muebles: los bienes muebles no son susceptibles de hipoteca inmobiliaria salvo con algunas excepciones.

b) Bienes susceptibles de hipoteca inmobiliaria: el artículo 1.881 del Código Civil establece los bienes sobre los cuales la hipoteca puede ser constituida al expresar; “Son susceptibles de hipoteca:

1º.- Los bienes inmuebles, así como sus accesorios reputados como inmuebles.

2º.- El usufructo de esos mismos bienes y sus accesorios, con excepción del usufructo legal de los ascendientes.

3º.- Los derechos del concedente y del enfiteuta sobre los bienes enfitéuticos”.

Además de estos también son bienes hipotecables:

* Los créditos hipotecarios.

*Las naves y aeronaves que son bienes muebles de naturaleza especial.

Según el artículo 21 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión solo podrán ser objeto de hipoteca:

Los establecimientos mercantiles o fondos de comercio.

Las motocicletas, automóviles y camionetas de pasajeros, autocares, autobuses, vehículos de carga, vehículos especiales y otros aparatos aptos

para circular. Podrán también hipotecarse las locomotoras y vagones de ferrocarril.

Las disposiciones especiales de la ley en relación con esta hipoteca se refieren a los bienes que la misma puede gravar, a las menciones que deberá contener el instrumento en que se constituya la hipoteca, el seguro de los bienes hipotecados y a la prohibición de salida del país de los bienes hipotecados.

I. Si se atiende a todas la disposiciones que sobre la materia figuran en la Ley (artículo 21, ordinal. 20 y articulo 35 Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión), los bienes susceptibles de la hipoteca de que tratamos son: 1° los vehículos de motor; 2° las locomotoras y vagones del ferrocarril y 3° la maquinaria de construcción, industrial o de transporte susceptibles de traslado. Para evitar problemas de interpretación el legislador dispuso que “A los efectos de esta ley se consideraran vehículos de motor las motocicletas , automóviles , camionetas de pasajeros, autocares, autobuses, vehículos de carga, vehículos especiales y otros aparatos aptos para circular, así como también cualquier otro artefacto susceptible de traslado ocasional sin necesidad de transporte, tañes como: tractores, palas mecánicas, moto traíllas y similares” (artículo 35, encabezado Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión).

II. También indica la ley las mejoras que debe contener el instrumento en que se constituya la hipoteca de que tratamos (artículo 36 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión), a cuyo respecto ordena incluir, aparte de las circunstancias generales( artículo 22 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión), las siguientes, siempre que fuera posible:

1°clase de vehículo, aparato o maquinaria, marca y modelo.

2° seriales que lo identifiquen.

3° placa identificadora

4° capacidad y peso.

5° número de cilindros y potencia en H.P.

6° uso a que se le destina.

7° cualesquiera otras especificaciones que en cada caso se consideren necesarias o convenientes para la correcta individualización del bien hipotecado”.

III. Salvo pacto en contrario, la Ley ordena que “los vehículos aparatos o maquinas hipotecadas (en la hipoteca de vehículos de motor y de

maquinaria automóvil), deberán estar asegurados suficientemente contra los riesgos de robo, hurto u otra privación ilegal, destrucción y daño” (artículo 37 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión). Por tanto, a falta del expresado pacto en contrario, se está frente a un caso de aseguramiento legalmente exigible sometido a las previsiones del artículo 9 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión.

IV. “A objeto de simplificar el ejercicio del derecho de persecución y, sobre todo, para la garantía del acreedor no se tome irreal, la Ley establece que “Los vehículos, aparatos o maquinarias afectados hipotecariamente (con la hipoteca de que tratamos), no podrán salir del territorio de la Republica sin autorización fehaciente del acreedor” (artículo 38, encabezado. de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión), si bien añade que: “sin embargo, salvo pacto expreso en contrario, los mismos podrán ser trasladaos de un distrito a otro y de un estado a otro de la Republica” (artículo 3, único aparte de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión).

Lamentablemente no se incluyeron normas expresas destinadas a hacer efectivas ni a sancionar la prohibición establecida. Por lo demás, la prohibición en si misma, aunque especialmente importante en la hipoteca de que tratamos, pudo haberse extendido con provecho a casi todos los casos de hipoteca mobiliaria y de prensa sin desplazamiento de la posesión.

Las aeronaves: en esta materia la Ley trae tres normas especiales: un sobre las especificaciones que debe tener el documento constitutivo de la hipoteca, otro sobre los bienes a los cuales se extiende la misma y otra sobre el derecho de preferencia que tiene el acreedor.

I. Las especificaciones que debe contener el documento constitutivo, además de las circunstancias generales (artículo 22 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión), son las siguientes (artículo 39 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión).

“1° número y demás signos distintivos con que se hubiere dotado a la aeronave en el registro aéreo respectivo.

2° marca, número de fabricación, casa constructora y cualesquiera otras características que sirvan o ayuden a la más perfecta identificación de la aeronave.

3° precise señalamiento de todos los seguros vigentes”

II. La hipoteca de la aeronave salvo pacto expreso en contrario “ se extenderá a los motores, aparatos e implementos de radio y navegación, herramientas, utillaje, accesorios, mobiliario y, en general pertenencia y

enseres destinados de manera duradera al servicio, comodidad u ornamento de la aeronave, aunque sean separables de esta, (artículo 40 encabezado de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión), en el entendido de que la hipoteca extendida a esos elementos “subsistirá sobre los mismos aunque sean extraídos de la aeronave, y abarcara, si no se estableciere otra cosa, a los que los reemplacen” (artículo 40, único aparte de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión).

Por su parte, “los repuestos de almacén quedaran afectados a la garantía hipotecaria siempre que se hayan inventariado en el instrumento de constitución del gravamen” (artículo 40, ap. 2° de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión).

III. Como hemos visto, el acreedor hipotecario en el caso de hipoteca mobiliaria gozara del privilegio especial previsto en el ordinal 1° del artículo 1.871 del Código Civil sobre los bienes hipotecados, el cual se preferirá a todos los demás privilegios generales o especiales excepto del contemplado en el ordinal 1° del artículo 1.870 “ejusdem” (artículo 17 único aparte de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión).

Sin embargo en la hipoteca de aeronaves también “gozaran de preferencia sobre el crédito hipotecario los créditos privilegiados a los que se refieren los ordinales 3° y 4° del artículo 63 de la Ley de Aviación civil” (artículo 41 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión).

Tales créditos son las indemnizaciones por daños establecidas en la Ley de Aviación Civil, y los gastos de auxilio y salvamento por servicios prestados a la aeronave que se halare en peligro y los aprovisionamientos para su último viaje.

La maquinaria industrial: las disposiciones especiales sobre la materia se refiere a los bienes susceptibles de esta hipoteca, extensión de la hipoteca inmobiliaria en relavon con la maquinaria industrial, menciones que debe contener el instrumento de constitución de la hipoetca, y derechos y deberes de las partes.

La maquinaria industrial puede encontrarse sobre todo en dos formas: en establecimientos fabriles o comerciales que tiene por objeto la producción o venta de la maquinaria o bien en industrias o fábricas donde la maquinaria constituye un instrumento de producción.

En la primera hipótesis la maquinaria tiene la condición de mercancía destinada a la venta de modo que, en principio, sería muy grave para la seguridad del tráfico permitir su hipoteca dados los efectos de esta frente a eventuales terceros adquirentes. Solo es admisible permitir su hipoteca como

extensión de la hipoteca del respectivo establecimiento ya que las reglas pertinentes, como hemos visto, dejan a salvo los derechos de los adquirentes de tales bienes. En cambio, en la segunda hipótesis, es decir, de la maquinaria que tiene la condición permanente de instrumento de producción, nada se opone a la hipoteca.

Por las razones expuestas, la Ley dispone que” podrán ser hipotecadas las maquinarias, útiles o instrumentos instalados y dedicados a una actividad industrial” (artículo 42, encabezado de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión). Como se observa se exigen dos requisitos: la instalación y la destinación a una actividad industrial. En cambio, no se exige que el inmueble donde este instalada la maquinaria sea propiedad del dueño de esta.

El derecho de autor sobre las obras de ingenio y la propiedad industrial: las disposiciones especiales sobre la materia se refieren a bienes susceptibles de esta hipoteca, extensión de la hipoteca inmobiliaria en relación con la maquinaria industrial, menciones que debe contener el instrumento de constitución de la hipoteca, y derechos y deberes de las partes.

La maquinaria industrial puede encontrarse sobre todo en dos formas: en establecimientos fabriles o comerciales que tiene por objeto la producción o venta de la maquinaria o bien en industrias o fábricas donde la maquinaria constituye un instrumento de producción.

En la primera hipótesis la maquinaria tiene la condición de mercancía destinada a la venta de modo que, en principio, sería muy grave para la seguridad del tráfico permitir su hipoteca dados los efectos de esta frente a eventuales terceros adquirentes. Solo es admisible permitir su hipoteca como extensión de la hipoteca del respectivo establecimiento ya que las reglas pertinentes, como hemos visto, dejan a salvo los derechos de los adquirentes de tales bienes. En cambio, en la segunda hipótesis, es decir, de la maquinaria que tiene l condición permanente de instrumento de producción, nada se opone a la hipoteca.

Por las razones expuestas, la Ley dispone que “podrán ser hipotecadas las maquinarias, útiles o instrumentos instalados y dedicados a una actividad industrial” (artículo 42, encabezado de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión). Como se observa se exigen dos requisitos: la instalación y la destinación a una actividad industrial. En cambio, no se exige que el inmueble donde este instalada la maquinaria sea propiedad del dueño de esta.

1.5 Asiento de la hipoteca inmobiliaria: de acuerdo con el código civil, la hipoteca se extiende a todas las mejoras a construcciones y demás accesorios el inmueble hipotecado (artículo 1.880 del Código Civil).

Mejoras: son tanto los aumentos de valor de la cosa, como sus incrementos materiales o intrínsecos provenientes, sea de la accesión natural de la consolidación de la propiedad desmembrada, o de mejoras artificiales o industriales, tales como construcciones, plantaciones, desmonte, abonos, drenajes, aumento de pisos en una edificación, obra de riesgo, entre otras, la norma es aplicable incluso cuando las mejoras son realizadas por un tercero adquirente, pero este en tal caso tiene el derecho, una vez rematado el inmueble, de hacer sacar el precio de la parte correspondiente de las mejoras hechas por el después del registro de su título hasta concurrencia de la suma menor, entre el valor de las empresas y la de mayor valor en la época del abandono o remate de la cosa hipotecada (artículo 1.905 del Código Civil).

Demás accesorios: los demás accesorios del inmueble comprenden tanto los inmuebles por su naturaleza, como por su destinación, las servidumbres activas del fundo y sus medianerías. Ordinariamente se afirma que los inmuebles por su naturaleza o por su destinación quedan excluidos de la hipoteca cuando por separación recobran su carácter de bien mueble. Pero la ley solo dispone que el acreedor hipotecario no pueda trabajar ejecución sobre los bienes muebles que son accesorios del inmueble gravado, que haya sido enajenado a título oneroso, sin fraude por parte de adquirente (artículo 1.899 del Código Civil).

1.6 subrogación legal: en la hipoteca convencional cuando los bienes hipotecados parecen o padecen deterioro que los hacen insuficientes para garantizar el crédito, el acreedor tiene derecho a suplemento de hipoteca, y sus defectos, al pago de su acreencia, aunque el plazo no este vencido (artículo 1.894 del código civil). En la hipótesis del que conforme a lo expuesto se sustituyan por otros los bienes hipotecados, puede decirse que ha habido subrogación.

Igualmente puede señalarse como casos de subrogación los previstos en materia de enfiteusis (artículo 1.578 del código civil).

En caso de devolución de fundo enfitéutico, las hipotecas constituidas contra el enfiteuta se trasfieren sobre el precio de la mejoras.

En caso de reducción de la hipoteca constituida contra el concedente se transfiere sobre el precio debido por la redención.

EFECTOS

2.1 Relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor constituyente de la hipoteca considerando con titular del derecho hipotecado.

El derecho fundamental del acreedor hipotecario frente a ese deudor constituyente de la hipoteca es el “ius distrahendi” o derecho de ejecutar la cosa hipotecada.

I. El derecho en cuestión corresponde a todo acreedor hipotecario. A diferencia de lo que ocurría en Roma, el acreedor hipotecario de rango preferente no tiene entre nosotros la facultad de oponerse a la ejecución trabada por otro acreedor hipotecario.

II. El derecho del acreedor es el de ejecutar la cosa por via judicial sin que sea válido el pacto de que el acreedor se haga propietario de la cosa hipotecada por la sola falta del pago en termino convenido (artículo 1.878 del código civil), aunque nada obste para que llegado el momento se convenga en una dación en pago o en la venta amistosa de la cosa hipotecada.

III. Mientras el acreedor no ejerza el “ius distrahendi” el deudor constituye (o su causahabiente) conserva la plenitud de sus derechos sobre la cosa, con la única limitación de que no puede afectar en perjuicio del acreedor hipotecario ningún acto de disposición material o jurídica que directamente y por su propia naturaleza disminuya la garantía del mencionado acreedor.

IV. El “ius distrahendi” se refiere al bien que constituye en asiento de la hipoteca, pero se traslada en los casos de subrogación (artículo 1.889, ap. 1° del código civil)

V. El derecho de ejecutar la cosa deja de constituir un derecho frente al constituyente cuando por cualquier causa el bien pasa al patrimonio de un tercero, caso en el cual entra en juego el derecho de persecución del acreedor del derecho hipotecario.

VI. El derecho de ejecutar del acreedor hipotecario no excluye el derecho de los demás acreedores de ejecutar la cosa hipotecada; pero en la distribución del precio obtenido en el remate, habrá de respetarse el derecho de preferencia del acreedor hipotecario.

VII. El derecho de ejecutar la cosa hipotecada no excluye tampoco el derecho del acreedor hipotecario de trabar ejecución por los demás bienes de su deudor, con la limitación antes señalada, de que no puede hacer remate sin consentimiento del deudor los inmuebles que no le están hipotecados sino cuando los hipotecados hubiesen resultado insuficientes para el pago de su crédito (artículo 1.931 del código civil).

a) Relaciones entre el acreedor hipotecario y los demás acreedores: en relación a los demás acreedores, el derecho del acreedor hipotecario se manifiesta como derecho de preferencia sobre el precio obtenido en remate del inmueble o inmuebles hipotecados o, en su caso, la indemnización debida por los aseguradores o las cantidades debidas por

expropiación forzosa por causa de utilidad pública, o de servidumbre impuesta por la ley.

I. El caso de concurso entre un acreedor hipotecario y otro quirografario, el derecho de preferencia del primero determina que del precio del remate de la cosa hipotecada (o de su subrogado), el acreedor quirografario solo recibirá el eventual remanente que quede después de satisfacer el derecho del acreedor hipotecario. Este derecho hipotecario limita a los bienes, suma y obligación por el cual se constituyó la hipoteca.

II. Cuando se considera la relación entre diversos acreedores con hipoteca sobre la misma cosa, es necesario considerar el grado de la hipoteca de cada uno. En efecto, la hipoteca toma su grafo desde el momento del registro, aunque, se trate de una obligación futura o simplemente eventual, de modo que la graduación de la hipoteca solo depende de la fecha de su registro (artículos 1.896 y 1.897 del código civil)en consecuencia cuando se entran en conflicto dos acreedores hipotecarios, se preferirá a quien primero registro su hipoteca. El otro ejercerá su derecho sobre el remanente (si lo hay), o (concurriendo con los demás acreedores) sobre los demás bienes del deudor.

III. En caso de concurrencia entre un acreedor hipotecario y un acreedor privilegiado, prevalece este, salvo el caso del acreedor con privilegio general que no hay sido satisfecho (total o parcialmente) con los muebles del deudor y cuyo crédito se coloca subsidiariamente sobre los inmuebles (artículo 1.867 del código civil)

b) Relaciones entre el tercero hipotecario y los terceros no acreedores: en relación con los terceros no acreedores, el derecho del acreedor hipotecario se manifiesta principalmente como derecho de persecución, de modo que lo interesante es estudiar la relación entre el acreedor hipotecario y el tercer poseedor de la cosa hipotecada.

La situación del acreedor hipotecario frente al tercer poseedor es análoga a la que tiene frente al deudor constituyente de la hipoteca (salvo por lo que respecta al crédito, ya que el tercero poseedor no está obligado personalmente a la satisfacción del mismo. Así pues, en principio, el acreedor hipotecario tiene frente l tercero poseedor el derecho de hacer ejecutar judicialmente la cosa hipotecada (artículo 1.899, encabezado del código civil).

IV

JURISPRUDENCIA

YULEIDY BERRIOS (C).

V

DOCTRINA

OMAR HURTADO

VI

REFERENCIAS

YULEIDY BERRIOS.