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CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
En la realización del marco teórico se presentan los antecedentes de
la investigación que no son otra cosa que las investigaciones previas al
proyecto presente que le dan un sustento teórico a la variable del estudio,
así como también se presentan las bases legales y doctrinales, al igual
que la jurisprudencia pertinente, definición de términos básicos y el
sistema de variables.
1. Antecedentes de la Investigación
Para el fundamento tanto teórico como metodológico se revisaron y
consultaron una serie de investigaciones previas a la presente entre los
autores que fueron tomados para los aportes está: Barboza (2010),
denominó su obra Alcance de las medidas cautelares para asegurar el
cobro de la obligación tributaria en la legislación Venezolana , realizada
en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín y con ella optó por el título
de Magíster en Gerencia Tributaria.
Esta investigación, fue desarrollada metodológicamente como un
estudio puramente documental, el diseño escogido fue de tipo no
experimental y bibliográfico , y se aplicó como técnica e instrumento
de recolección de datos la observación documental.
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El autor fundamento su investigación en textos de autores expertos en
la materia tales como Candal (2005), Acedo (2001), Corredor (2001),
Moya (2001), de igual forma baso legalmente su estudio a través de la
Carta Magna (1999), el Código Orgánico Tributario (2001), el Código de
Procedimiento Civil (1990), entre otros.
A lo largo de su tesis abarcó aspectos relacionados con la falta de
pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del
término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento
previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de
mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la
deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en
tres puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los
períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.
Entre las contribuciones teóricas que esta tesis aportó se encuentran
la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, así como el debido
proceso y su opinión sobre los cambios estructurales que se están
haciendo en el sistema administra tivo tributario a tra vés de la reingeniería
de procesos envuelta en el proyecto SENIAT, que se presentan como un
esfuerzo para dotar al estado venezolano de un servicio de formulación
de políticas impositivas y de administración tributaria, dirigida a reducir
los índices de evasión.
De igual forma fue revisado el trabajo de Gasca (2010), el cual tituló:
Alcances y manifestaciones del poder preventivo de los órganos
administrativos. Realizado en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín,
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para obtener el título de Magister en Derecho del Trabajo.
El trabajo se concretó a través de un objetivo general encargado de
realizar un análisis de los alcances y manifestaciones del poder
preventivo de los órganos de la administración del trabajo, ello a la luz de
las atribuciones dictadas en por el Reglamento de la Ley Orgánica del
Trabajo (2006) y unos objetivos específicos dirigidos a establecer
diversos aspectos del poder preventivo del Inspector del Trabajo
(naturaleza de las medidas que dicta y principio aplicables), así como las
manifestaciones de dicho poder (presupuestos para dictar las medidas y
sus tipos)
Para llevar a cabo este trabajo se utilizo un tipo de investigación
descriptiva documental, con un diseño bibliográfico, no experimental
transeccional, realizándose la recolección de datos a través de
observación documental y la técnica de análisis descriptivo.
Entre los aportes de mayor importancia esta la constatación de la
naturaleza de las medidas preventivas dictadas por los órganos
administrativos del trabajo, como actos-medidas o actuaciones
precautorias de la administración por el interés público sobre los
derechos laborales donde el Inspector del Trabajo se obliga a seguir los
principios rectores de la actividad administrativa (oportunidad,
proporcionalidad, discrecionalidad e igualdad).
Referente a los presupuestos necesarios para dictar las medidas
preventivas en cuestión, se hallan el interés social, orden público,
presunción grave de riesgo, peligro en la demora, apariencia de buen
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derecho y la apariencia de haberse cometido delito. Las medidas en
cuestión podrán ser nominadas o innominadas. Las primeras dirigidas a
proteger al patrono por las faltas graves del trabajador.
La investigadora Paz (2008), trabajó en su tesis denominada: El
Expediente Administrativo y el debido Proceso ante el Procedimiento de
Verificación Tributaria, desarrollada en la Universidad Rafael Urdaneta
con el fin de optar por el título de Especialista en Gerencia Tributaria, y el
mismo fue revisado para ampliar el entendimiento sobre la materia de
Procedimiento Administrativo Tributario y así como otras generalidades
de dicha materia.
La investigación de Paz fue de tipo documental ya que el proceso de
búsqueda y tratamiento de la información utilizada es obtenida a partir de
los estudios sobre documentos y textos bibliográficos, por otro lado se
clasifica la misma como descriptiva ya que pretendió detallar la formación
y cierre del expediente administrativo para determinar el cumplimiento del
debido proceso utilizando como técnicas de recolección de datos la
observación documental, técnicas de evaluación y selección documental
las cuales sirvieron para verificar el problema planteado.
El objetivo general de esta investigación fue analizar la formación y
cierre del expediente administrativo y el debido proceso ante el
procedimiento de verificación tributaria, y para el logro de este objetivo se
dedicó a describir el procedimiento de verificación t ributaria, examinar las
normas que regulan la formación y cierre de expedientes administrativos
así como examinar la regulación jurídica del expediente administrativo y a
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aplicar el derecho al debido proceso contenido en el artículo 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Esta investigación contribuyó de manera valiosa para el desarrollo de
los objetivos del presente trabajo, en el campo procedimental tributario y
las atribuciones que la Administración Tributaria posee las cuales
engloban las actuaciones administrativas que forman parte del
dinamismo entre el contribuyente y el Administrador.
De igual forma, Bracho (2007), quien denominó su investigación:
Análisis del Control Interno tributario en la empresa David Diesel Engines
C.A., proveniente de la Universidad Rafael Urdaneta, para optar al titulo
de Especialista en Gerencia Tributaria.
El tipo de investigación manejada por Bracho, fue de tipo descriptiva,
empleando un diseño de investigación no experimental ya que no fueron
modificada las variables solo fueron observados los hechos. Como
técnica, de recolección de datos fue aplicada la entrevista no
estructurada, la observación directa y el análisis de los documentos.
El objetivo general escogido por Bracho fue analizar el Control Interno
Tributario en la empresa (DADIENCA) en el Municipio San Francisco,
Estado Zulia. Este estudio fue enfocado dentro del área del Derecho
Tributario, específicamente las siguientes leyes tributarias: Ley de
Impuesto al Valor Agregado (2005), Ley de Impuesto Sobre la Renta
(2001) Ley Orgánica de Seguridad Social (2002), Ley del Instituto de
Cooperación Educativa (2003), así como el Código Orgánico Tributario
(2001) y la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (1999).
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Esta investigación contribuyó por su parte en la obtención de datos
teóricos significativos en materia tributaria, acerca de la obligación
tributaria, los deberes formales el incumplimiento de las mismas la
relación jurídica entre estos y el sujeto pasivo o contribuyente, así como
aportes metodológicos que apoyaron la ejecución del presente trabajo.
Otra de las investigaciones revisadas está la del autor Sanoja (2006),
quien tituló su investigación: El poder cautelar general y las medidas
innominadas en los procedimientos mercantiles. El mismo fue realizado
en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín para optar al titulo de
Magíster en Derecho Mercantil.
Según el autor, su estudio fue ubicado en el tipo de investigación
documental, y con un diseño bibliográfico, por otro lado fue desarrollado
a través de los métodos hermenéutico y lógico, a través de las técnicas
de la observación documental y al análisis del contenido con la utilización
del sistema fólder.
El Objetivo general de esta investigación fue analizar poder cautelar
general y las medidas innominadas en los procedimientos mercantiles,
para ello el investigador se apoyó en las Teoría de la Personalidad
Jurídica y la Teoría General del Proceso.
El procedimiento de la investigación fue llevada a cabo a través del
cumplimiento de cinco fases denominadas: Fase I, Proyectiva; Fase II;
Heurística; Fase III: Metódica Aplicada; Fase IV: Hermenéutica Jurídica y,
Fase V: Sistematización final de la investigación. Siendo estas fases las
que facilitaron la construcción de la estructura del informe final
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presentado en cuatro capítulos.
Como aporte importante de este proyecto es viable tomar la opinión
del investigador quien concluye que el poder cautelar del Juez estriba en
la necesidad de amoldar las medidas cautelares innominadas decretadas
en los procesos ordinarios, a las necesidades que exige el derecho
mercantil y su vinculación a los intereses supraindividuales, tomando en
cuenta que ese poder cautelar general autoriza al Juez para dictar
providencias, pero siempre consultando lo mas equitativo y racional, en
obsequio de la justicia y la imparcialidad.
Por otro lado Chacín (2005), desarrollo su trabajo denominado:
Poderes cautelares del juez de sustanciación, mediación y ejecución en
la ley orgánica procesal del trabajo venezolana, realizado en la
Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín, para obtener el titulo de Magister
en Derecho del Trabajo.
Metodológicamente la investigación fue de tipo documental, el diseño
se identificó como bibliográfico no experimental, las unidades de análisis
estuvieron localizadas en los textos legales y la doctrina elaborada por
los diferentes autores especialistas en la materia y juristas. El autor
utilizó como técnica para recolección de datos la observación documental
bibliográfica directa, así como el análisis del contenido y la hermenéutica.
Esta investigación tuvo como objetivo general analizar los poderes
cautelares del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo venezolana. Teóricamente se soportó en
la temática relacionada con la temática del Derecho del Trabajo, sin
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embargo prestó aportes en el área de cautelar y de procedimiento civil,
describiendo las medidas cautelares que se encuentran en el proceso
laboral venezolano.
Así como el embargo de bienes, también se identificó la prohibición de
enajenar y gravar bienes inmuebles, establecidas en el Parágrafo
Primero del Artículo 588 C.P.C (1990), al establecer la naturaleza y
características de las medidas cautelares en el proceso laboral
venezolano, tienen como misión el eficaz aseguramiento de que la
función jurisdiccional no será burlada. De la misma investigación se
desprendieron recomendaciones que fueron dirigidas principalmente al
poder Nacional la instrumentalización del procedimiento dado que la Ley
Ley Orgánica del Trabajo ( no lo establece.
Así mismo, Bello (2004), cuyo trabajo tuvo como título: Tutela
preventiva, medidas cautelares y su vinculación con la tutela judicial
efectiva, la cual fue realizada en la Universidad Católica Andrés Bello
donde optó para el titulo de especialista en Derecho Procesal, sin
embargo a pesar de que Bello no toca en su tesis la materia tributaria, fue
de gran importancia para el desarrollo del aspecto cautelar que en lo
adelante se vendrá explicando.
La investigación fue llevada a cabo por medio del análisis e
interpretación, utilizando técnicas gramaticales e históricas de la norma y
el argumento de la analogía. Fue de tipo de estudio documental, basado
en la bibliografía de estudios existentes. El objetivo general que persiguió
el autor en su tesis fue analizar las medidas preventivas y cautelares
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como potestades de los órganos del Poder Público, para realizar
plenamente los lineamientos constitucionales sobre protección de los
derechos ciudadanos.
El investigador optó por estudiar las funciones preventivas de los
órganos de la Administración Pública, y analizaron al mismo tiempo el
porqué estos órganos no ejercen la tutela cautelar, analizando para
razonar esta premisa, las potestades y competencias de la misma.
A lo largo de la investigación, Bello, describe en su proyecto, el
sistema cautelar venezolano en un aspecto general y analizó una serie
de leyes especiales específicamente en su aspecto preventivo y cautelar
dividiéndolas y clasificándolas en leyes del marco constitucional de 1999,
y leyes anteriores a la constitución de 1999.
Por otro lado se encargó de explicar de forma breve las bases de la
tutela cautelar, describiendo los valores y principios constitucionales que
rigen a la misma, y de igual modo explicó como en la sociedad actual, las
medidas cautelares cumplen un papel de útil herramienta para conseguir
la tutela judicial efectiva.
Luego de observar esta investigación, es válido apuntar, que la misma
fue de apoyo tanto documental como esquemático, ya que ésta le dio un
tono distinto al tema de las medidas cautelares, por cuanto el autor se
dedicó a describir la potestad cautelar de los órganos de la
Administración Pública y la necesidad de ella en cada una de las leyes
especiales, lo cual aclaró ciertas incertidumbres que despejan un poco
más el camino de la presente investigación.
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2. Bases Teóricas
Con el objeto de desarrollar los objetivos planteados dentro de la
presente investigación se requiere de referencias teóricas que faciliten el
análisis de la aplicación de las medidas cautelares en caso de que exista
riesgo en la percepción de los créditos tributarios por parte de la
Administración pública.
2.1 Generalidades Contenidas en el Código Orgánico Tributario (2001) (C.O.T) Referente a la Obligación Tributaria.
Para desarrollar adecuadamente los objetivos planteados es
necesario hacer referencia a los aspectos que son de relevancia para el
mejor entendimiento de la información recogida, seguidamente se
explican de forma concisa ciertos elementos relacionados con la
obligación tributaria, el origen de la determinación de oficio de la
obligación tributaria y los procedimientos que se llevan a cabo para el
logro de la percepción de los créditos tributarios.
2.1.1 Administración Tributaria
La Administración Tributaria es el órgano competente para conocer
y administrar los asuntos concernientes a la política tributaria de la
nación, considerada como la herramienta con que cuenta el sistema
tributario para el logro de su objetivo, el cual es la recaudación de los
tributos nacionales.
En La Republica Bolivariana de Venezuela, la Administración
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Tributaria Nacional recae sobre el SENIAT, y ha adquirido una
importancia notable, debido al rango legal superior y autonomía funcional
y financiera que le fue otorgado por la norma constitucional en su artículo
317 en su último aparte el cual establece: “La Administración Tributaria
Nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo
con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será
designada por el Presidente o Presidenta de la República.”
A efectos de la relación jurídica tributaria el C.O.T (2001) en su
Artículo 18, designa al ente público creador del Tributo, como el sujeto
activo de la obligación tributaria y por otro lado como sujeto pasivo
designa al obligado al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea
en calidad de contribuyente o de responsable.
Las facultades de la Administración Tributaria, se encuentran
delimitados constitucionalmente, tal como fue abordado anteriormente en
el artículo 317 descrito ut supra, de la Carta Magna, donde se esboza las
facultades autónomas de carácter financiero y funcional, donde deberá
actuar dentro de este marco constitucional para que sus actuaciones
sean válidas y evitar posibles arbitrariedades por parte de la
administración.
Aunque estas facultades denotan generalidad, el C.O.T (2001) es más
específico en su artículo 121 sobre las facultades, atribuciones y
funciones generales de la Administración Tributaria, y en este texto legal
se designan entre otras las siguientes facultades:
a) Recaudar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios;
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b) Ejecutar los procedimientos de verificación y de fiscalización y
determinación para constatar el cumplimiento de las leyes y disposiciones
de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del tributo;
c) Liquidar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios, cuando
fuere procedente;
d) Asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias solicitando
de los órganos judiciales, las medidas cautelares, coactivas o de acción
ejecutiva;
e) Inscribir en los registros, de oficio o a solicitud de parte, a los sujetos
que determinen las normas tributarias y actualizar dichos registros de
oficio o a requerimiento del interesado.
Según la investigadora Paz (2008), las facultadles y atribuciones
de la Administración están orientadas a un fin de carácter sancionatorio y
represivo, donde prevalece la función recaudatoria y supervisora y pierde
el enfoque cultural y la obtención de objetivos de naturaleza económica y
social.
2.1.2 Obligación Tributaria Según Villegas (2001) la obligación Tributaria es el vínculo jurídico
obligacional comprendido entre el fisco como sujeto activo, el cual tiene la
pretensión de una prestación de tipo pecuniaria a título de tributo, y un
sujeto pasivo, quien se encuentra obligado a la prestación.
El Código Orgánico Tributario (2001) establece en su artículo 13 una
concepción de lo que es la Obligación tributaria:
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Artículo 13: La obligación Tributaria surge entre el Estado en las
distintas expresiones del Poder Público y los sujetos pasivos en cuanto
ocurra el presupuesto de hecho previsto en la ley.
De esto se desprende que las obligaciones tributarias, constituye n
un vínculo de carácter personal aunque su cumplimiento se asegure
mediante garantía real o con privilegios especiales.
2.1.3 Determinación de la Obligación Tributaria
Para el autor Giuliani (1997), la determinación de la Obligación
Tributaria es el acto o conjunto de actos ejecutados tanto por los
particulares como por la Administración o de ambos coordinadamente,
con el fin de establecer en cada caso particular la configuración del
presupuesto de hecho, la medida de lo posible y el alcance cuantitativo
de la obligación.
De acuerdo al artículo 130 del Código Orgánico Tributario (2001) la
determinación puede ser hecha por los sujetos pasivos, denominada
Autodeterminación, quienes luego procederán al pago del tributo
correspondiente o en forma mixta por la Administración tributaria, sobre la
base de la información suministrada por el contribuyente o responsable.
Sin embargo hay casos donde la determinación puede ser hecha de
oficio por la Administración Tributaria, en los casos cuando surjan las
siguientes situaciones:
a) Cuando el Contribuyente no haya declarado.
b) Cuando existen dudas sobre la declaración.
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c) Cuando no presente el contribuyente los libros contables.
d) Cuando la declaración no esté debidamente respaldada por
documentos de contabilidad que permitan conocer los antecedentes y el
monto de las operaciones para calcular el tributo.
e) Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el
patrimonio real del contribuyente.
Esta determinación de oficio podrá realizarla la Administración Pública
por medio de dos modalidades: sobre base cierta con apoyo en todos los
elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles
o sobre base presuntiva en mérito de los elementos, hechos y
circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible
permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria
2.1.4 Procedimiento Administrativo Tributario
Entre los procedimientos que de oficio la administración Tributaria
está facultada para realizar con el objeto de corroborar el alcance y
cuantía de la obligación tributaria, están la Determinación antes
desarrollada, y la fiscalización, las cuales se regirán por lo establecido en
el Capítulo III sección Sexta del Código Orgánico Tributario (2001).
En todo caso, luego de finalizada la fiscalización o determinación de
oficio realizada por la Administración se levantará un Acta de Reparo la
cual contendrá los siguientes requisitos:
Artículo 183 C.O.T (2001): Finalizada la fiscalización se levantará un
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Acta de Reparo la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:
a) Lugar y fecha de emisión.
b) Identificación del contribuyente o responsable.
c) Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso,
los elementos fiscalizados de la base imponible.
d) Hechos u omisiones constatadas y métodos aplicados en la
fiscalización.
e) Discriminación de los montos por concepto de tributos ..
f) Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con
pena restrictiva de libertad, si los hubiere.
g) Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del
funcionario autorizado.
Esta Acta de Reparo emplazará al contribuyente o responsable para
que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada,
y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de
notificada tal como lo indica el artículo 185 del Código en comento.
Lo anterior, revela que el objetivo de este procedimiento es el de
acelerar la determinación de los tributos por parte de los contribuyentes o
responsables, toda vez que, si durante la fiscalización el funcionario
facultado verifique la existencia de errores o diferencias de impuesto
a pagar, en el acta que se levante deberá emplazarse al contribuyente o
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responsable para que presente las declaraciones juradas rectificativas y
pague las diferencias resultantes, todo lo cual deberá ocurrir en un plazo
de quince (15) días hábiles a partir de la notificación del acto.
Del artículo 186 del Código Orgánico Tributario (2001) se
desprenden dos hipótesis:
a) El Contribuyente o Responsable acepta el reparo en su totalidad y
proceden a pagar: En este caso la Administración emitirá
Resolución dejando constancia de la aceptación y liquidación de
los tributos, intereses moratorios y multa del 10% del tributo
omitido y no se procede a la apertura del sumario.
b) El Contribuyente o Responsable acepta parcialmente el reparo: La
multa del 10% solo recaerá sobre la parte del tributo aceptado y
pagado, y se procede a la apertura del sumario que versará
respecto de la parte no aceptada.
En caso de que el lapso de quince (15) días establecido en el artículo
185 antes descrito, se venza sin que el contribuyente o responsable se
avoque al procedimiento estipulado se dará iniciada la instrucción del
sumario, donde el afectado tendrá veinticinco (25) días hábiles para
formular sus descargos y promover todas sus pruebas para su defensa.
Sin embargo si las objeciones contra el Acta de Reparo emitida se
refieren a aspectos de mero derecho, no se dará la apertura del sumario
sino que se procederá a interponer un Recurso Jerárquico o la vía
judicial.
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El Artículo 189 del C.O.T (2001) establece que vencido el plazo de
quince (15) días otorgado para formular los descargos, para la defensa
del contribuyente se abrirá un lapso de quince (15) días adicionales para
evacuar las pruebas promovidas donde la Administración puede de igual
forma evacuar las pruebas que considere pertinentes, pudiéndose
prorrogar por un período igual si el anterior no fuere suficiente.
Por otro lado, el artículo 190 del C.O.T (2001) indica que durante el
curso del procedimiento, la Administración Tributaria tomará las medidas
administrativas necesarias para evitar que desaparezcan los documentos
y elementos que constituyen prueba del ilícito. Asimismo, la
Administración Tributaria podrá solicitar las medidas caute lares a las que
se refiere el artículo 296 del C ódigo que se estudia.
Por último el Sumario culminará con la resolución emitida, que
determinará si realmente procede la obligación tributaria, señalando el
ilícito que se imputa y se aplicará la sanción correspondiente e intimarán
los pagos respectivos.
La Administración Tributaria tendrá un lapso de un (1) año para
decidir a partir de la culminación del lapso para presentar el escrito de
descargo, de no cumplir con este requerimiento, el sumario quedará
concluido y el acta invalidada.
Sin embargo, el artículo 193 del Código Orgánico Tributario (2001) da
la posibilidad al administrado de recurrir la decisión o resolución
culminatoria del sumario, en caso de objetar dicho fallo, a través de los
recursos administrativos y judiciales que el mismo guarda.
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2.1.5 Procedimiento Contencioso Tributario
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) en
su artículo 259 define el objeto de la jurisdicción contencioso-
administrativa, el cual hace referencia al contencioso de los actos
administrativos generales o individuales contrarios a derecho, de los
contratos y de las actuaciones u omisiones de la Administración
susceptibles de ocasionar la responsabilidad patrimonial, afirmando que
todo acto de la Administración Pública está sujeto a revisión.
Así mismo lo ratifica, el Tribunal Supremo de Justicia en sala
constitucional, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales
Lamuño, en sentencia de fecha 25 de abril de 2011, al señalar que:
“La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’…omisis Del artículo 259 de la Carta Magna igualmente se deduce que el constituyente otorga al juez contencioso-administrativo de una amplia potestad para, con base en su prudente arbitrio, de los alegatos y pruebas presentados durante el
proceso, pueda “disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas (…)” como consecuencia de cualquier actuación de la Administración, dado el principio de universalidad que rige en el contencioso administrativo que determina que no hay actuación u omisión administrativo que pueda quedar fuera del control jurisdiccional. En efecto, el carácter de universalidad o globalidad del control de los actos estatales por parte de los órganos del Poder Judicial significa que toda
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actuación de la Administración Pública está bajo el control judicial, así como también los actos dictados por particulares en ejercicio de potestades públicas (actos de autoridad). Este carácter implica que no debe haber actuación administrativa exenta del control jurisdiccional por parte de los Órganos Jurisdiccionales que conforman el sistema in commento, sea cual sea el motivo”
En este orden de ideas, afirma el profesor Brewer (1993) que todos
los actos administrativos, por cualquier motivo de contrariedad al derecho
(inconstitucionalidad o ilegalidad) están sometidos al control judicial por
los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por ende,
cualquier exclusión de control respecto de actos administrativos
específicos, sería inconstitucional, sea que dicha exclusión se haga por
vía de ley o por las propias decisiones de los tribunales, especialmente
de la propia Corte Suprema de Justicia.
Luego de manifestar la constitucionalidad del Procedimiento
Contencioso Administrativo, es oportuno distinguir que la materia posee
una jurisdicción especial, en este caso siendo la investigación encausada
en el ámbito tributario, los actos administrativos emanados por la
administración tributaria que serán revisados, estarán bajo la
competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.
El artículo 250 del C.O.T (2001) dispone que en caso de que se
manifieste mediante resolución la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico
el interesado podrá interponer en contra de esta el Recurso Contencioso
Tributario.
De acuerdo a los procedimientos que establece la ley de la materia,
los titulares de estos dichos tribunales determinarán si en efecto, los
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órganos de la administración tributaria, a los que se les imputa la
violación cometida la han realizado o no y en caso afirmativo declaren la
procedencia del procedimiento de lo contencioso tributario y
consecuentemente la nulidad o revocación del acto impugnado.
Por otro lado, el C.O.T (2001) hace referencia sobre la competencia
del Tribunal Contencioso Tributario en su Artículo 329, que es del tenor
siguiente:
Artículo 329: Son competentes para conocer en primera instancia de
los procedimientos judiciales establecidos en este Título, los Tribunales
Superiores de lo Contencioso Tributario, los cuales los sustanciarán y
decidirán con arreglo a las normas de este Código.
Contra las decisiones dictadas por dichos Tribunales podrá apelarse
dentro de los términos previstos en este Código, por ante el Tribunal
Supremo de Justicia.
Sin embargo, los Tribunales Contenciosos Tributarios, no solo están
dispuestos para revisar actos administrativos para la protección de los
derechos de los contribuyentes, de igual forma son la vía judicial para
convertir las obligaciones liquidas y exigibles a favor de la Administración
Tributaria en títulos ejecutivos. Tal como está previsto en el artículo 291
del Código Orgánico Tributario (2001) que indica lo siguiente:
Artículo 291. La solicitud de ejecución del crédito deberá interponerse
ante el Tribunal Contencioso Tributario competente.
Parágrafo Único: En aquellos casos en que se hubiere iniciado el
proceso contencioso tributario y no se hubieren suspendido los efectos
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del acto, la solicitud de ejecución deberá realizarse ante el mismo
Tribunal que esté conociendo de aquél.
Siguiendo el mismo orden de ideas, la norma descrita ut supra está
concatenada con el artículo 296 del capítulo III del mismo Código, el cual
establece lo siguiente.
Artículo 296 C.O.T (2001): Cuando exista riesgo para la percepción
de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se
encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa
de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal
competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que
decrete medidas cautelares suficientes.
2.2. Riesgo en el cobro de los créditos tributarios
Cuando se está en presencia de un proceso, y existe la probabilidad
de que haya una alteración con respecto a los resultados, se debe
entender que existe un riesgo, define Osorio (1998) el riesgo como la
aparición de una contingencia o probabilidad de un daño, o peligro.
En el caso de la percepción de los créditos tributarios tenemos en
cuenta que el riesgo figura, en situaciones que se tornan inciertas para el
proceso de recaudación como bien jurídico tutelado, debido a que existen
variaciones en el cumplimiento de las normas tributarias, las cuales
están constituida en su mayoría por conductas fraudulentas o
simplemente omisivas, por parte de los sujetos obligados, evadiendo,
eludiendo o simplemente incumpliendo la obligación tributaria.
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Resalta Villegas, (2001) que la evasión puede producirse por parte
de los sujetos obligados a pagar un tributo, y no constituye evasión la
conducta por parte de quienes reciben el peso económico del tributo para
resarcir al sujeto que el fisco instituyó como obligado al pago, tal como
los contribuyentes de Facto, sustituido legal tributario o contribuyentes
solidarios.
Entre las situaciones que se presentan con mayor frecuencia, y
que constituyen un riesgo o peligro inminente respecto a la percepción de
los créditos Tributarios Fraga (1997) indica los siguentes:
- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales, que poseen
patrimonios insignificantes o exiguos pero que movilizan grandes
cantidades de dinero.
- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales, que realizan
actividades que no son ampliamente reguladas por parte del Estado, y
generan grandes ganancias.
- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales, que efectúen
actividades económicas generadoras de grandes ganancias, que son
reguladas profusamente por el Estado, pero difícilmente cumplen a
cabalidad con tales regulaciones.
- Sujetos pasivos infractores de las leyes fiscales, que adquieren
deudas fiscales y se encuentran en peligro de quiebra.
En los casos de que algún contribuyente se encuentre incurriendo en
una o más de estas situaciones, la Administración Tributaria tendrá el
deber y la labor de recolectar la mayor cantidad de documentos
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probatorios que demuestren el grave peligro de no poder recuperas los
créditos tributarios.
En sentencia del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de
la Región Zuliana, con sentencia del Dr. Rodolfo Luzardo Baptista, en
fecha seis de Julio de 2009 pronuncia lo siguiente:
…Los representantes fiscales señalan para la procedencia del decreto de las Medidas Cautelares las pruebas fácticas que demuestran presunciones graves del riesgo de la no percepción del tributo, tomando en cuenta que la Doctrina y la Jurisprudencia han establecido que medir el riesgo implica la existencia de circunstancias de hecho que puedan dejar ilusoria la obligación tributaria, como es el caso del capital de la compañía, el cual en la actualidad alcanza la cantidad de Bs. F. 200.000,oo, según consta en acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de dicha sociedad mercantil celebrada en fecha 26 de enero de 2006, lo cual representa un riesgo inminente para la República de poder percibir los créditos anticipadamente determinados en los actos administrativos materializados en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No.AT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2007/ 500010 de fecha 20 de febrero de 2009, monto este que asciende a la cantidad de Bs. F. 3.480.005,oo, toda vez que al confrontar esta cantidad frente al capital social de la referida contribuyente demuestra una absoluta incapacidad de pago, tomando en cuenta que el capital social es el soporte o garantía de las obligaciones y las responsabilidades asumidas por las personas jurídicas constituidas bajo la forma de Compañía Anónima o Sociedad Anónima, por lo que esta situación es un riesgo inminente para que la República pueda percibir los créditos determinados anticipadamente… Por cómo se puede observar en la jurisprudencia anterior el riesgo
de que sea irrealizable el pago de la deuda tributaria que el contribuyente
adquirió, se refleja en la incapacidad de pago, ya que su propio capital
está muy por debajo del monto adeudado.
Otro de los riesgos que se manifiestan al momento de percibir los
créditos tributarios es en el momento donde el sujeto se vale de artificios
37
para disminuir su patrimonio y de esta manera insolventarse y procurar
que ninguno de sus bienes sean atacados por la Administración
Tributaria con el fin de cobrar la pretensión respectiva.
Los contribuyentes por su lado deberán, luego de ocurrido los
hechos imponibles que originaron una obligación tributaria, determinar y
cumplir voluntariamente con dicha obligación, o al menos suministrar al
ente administrativo los elementos informativos que permitirán ejercer la
determinación.
La declaraciones que presentaran los contribuyentes o
responsables , constituirán la demostración veraz y fiel de las operaciones
realizadas que darán a conocer si existe o no la obligación al pago, para
ello deberá estar soportado por los elementos que demuestren que la
declaración aportada es exacta y servirá para el computo del tributo a
pagar, así como modo de respaldo del patrimonio que el sujeto posea.
Por otro lado, estas situaciones se encuentran reguladas o
establecidas de forma legal, en el momento en que sea necesario que la
Administracion Tributaria realice la determinación de oficio, sobre base
cierta o base presuntiva, tipificadas en el artículo 130 del Código
Orgánico Tributario (2001), el cual en su segundo párrafo establece lo
siguiente:
No obstante la Administración Tributaria podrá proceder a la
determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así
como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de
este Código, en cualquiera de las siguientes situaciones:
38
1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar
la declaración.
2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o
exactitud.
3. Cuando el contribuyente, debidamente requerido conforme a la
ley, no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los
elementos necesarios para efectuar la determinación.
4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos,
contabilidad y otros medios que permitan conocer los
antecedentes así, como el monto de las operaciones que deban
servir para el cálculo del tributo.
5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el
patrimonio real del contribuyente.
6. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las
cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos
para que proceda.
Es posible observar en las situaciones anteriormente nombradas por
el Código Orgánico Tributario (2001), la existencia de un riesgo en la
percepción de los créditos tributarios y la facultad que se le otorga a la
Administración Tributaria para solicitar las medidas cautelares
respectivas para evitar el no cumplimiento de la obligación tributaria.
Aun cuando el sujeto contribuyente pretenda eludir, evadir, o
39
incumplir con sus obligaciones tributarias, la Administración a través de
los mecanismos con los que cuenta, podrá tener prueba fundada a cerca
peligro inminente al que está expuesta, y de esta manera solicitar una
medida provisional o preventiva, que funciona como herramienta útil para
la protección de la percepción de los tributos, evitando así que quede
ilusoria su pretensión recaudatoria.
2.3. Tutela Jurisdiccional Cautelar y Tutela Judicial Efectiva
Se puede decir que la justicia cautelar es aquella que persigue dos
objetivos o fines, uno sería el impedir que se viole un derecho, y el
segundo sería esclarecer los dilemas que se originen con respecto a la
existencia del derecho y los efectos que produce, logrando así facilitar el
ejercicio del mismo.
Comenta Henríquez La Roche (2000. p,29) la tutela jurisdiccional
cautelar, puede definirse, como “aquella que va dirigida a hacer cesar el
peligro de un daño en potencia, impidiendo la comisión o continuación de
un acto perjudicial al interesado, o facilitando la actuación futura del
derecho mismo”.
Para Ortiz (1999), es necesario para ampliar el marco referencial de
una tutela judicial efectiva la consagración del poder cautelar general,
que según su opinión es el deber que tienen los jueces para evitar
cualquier daño que posiblemente se presente, concreto e inminente en el
marco de un proceso que va en perjuicio de las partes y por supuesto en
el quebranto de la administración de justicia.
40
Precisado esto, es válido considerar que todos los actos judiciales
diferentes a las normas jurídicas, que cuentan de una forma explicita y
directa con un fin preventivo, comprenden la tutela jurisdiccional cautelar.
El análisis anterior da a entender que el proceso no es un fin en si
mismo, es solo un instrumento para ejercer los derechos sustantivos
establecidos en la ley, donde solo con su consecución se podrá llegar a
la paz social, el bien común, la justicia, la dignidad y libertad del hombre,
elementos que conforman el objetivo final del derecho positivo.
Ahora bien, esta tutela jurisdiccional cautelar, es el medio para un fin,
siendo ese fin, conseguir la tutela judicial efectiva, la cual es un derecho
que gozan los particulares, garante de un mecanismo eficaz para
restablecer una situación jurídica vulnerada.
Es posible apreciar ésta efectividad judicial, en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (1999) en su artículo 26, el cual
expresa:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”
Para ello, el Estado se encargará de garantizar la gratuidad y
accesibilidad de la justicia, velará por que la misma sea imparcial, idónea
y expedita, sin dilaciones indebidas y procurará que todos los formalismos
se cumplan siempre y cuando sean útiles y necesarios.
En este mismo orden de ideas, Rivera (2002), comenta que la tutela
judicial efectiva no solo supone el derecho de acceso a la justicia y a
41
obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que a su vez
constituye la obligación de la administración de justicia de respetar el
derecho constitucional a la igualdad prevista en el Art. 21 de la C.R.B.V
(1999) y a decidir una controversia de una manera imparcial y equitativa .
El artículo del texto constitucional, que ha sido nombrado por Rivera
(2002), establece la igualdad de las personas ante la ley y por ello la
misma se encargará de garantizar las condiciones jurídicas y
administrativas para que dicha igualdad ante la ley sea real y efectiva.
En relación a esto, el Tribunal Supremo de Justicia, Juzgado Segundo
De Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Del Transito, y
Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. Juez Ingrid
Barreto Lozada en sentencia Nº 0262-2005, del 28 de Septiembre:
…El derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho Asimismo garantiza la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas…
Dicho esto, se comprende el nexo que une a la Tutela jurisdiccional
cautelar, con la tutela judicial efectiva, siendo la primera un instrumento
útil, que permite asegurar el cumplimiento positivo y efectivo de la tutela
judicial, respetando los derechos constitucionales de los particulares.
2.3.1. Proceso Cautelar En un ámbito general, el proceso puede apreciarse como un
conjunto de eventos que suceden de forma secuencial y ordenada
42
dentro de una temporalidad determinada y que tiene un fin en específico,
esto aunque se relacione y a veces se confunda con el término
procedimiento, son en realidad dos cosas diferentes . En el Derecho, el
proceso judicial, es el acto que conlleva a satisfacción de los intereses
jurídicos sociales de las partes involucradas, de manera cierta y justa.
Asienta, Fraga (1996), que el proceso judicial es una secuencia de
actos que se desenvuelven de manera progresiva, con el fin de resolver
el conflicto que ha sido sometido al juicio de la autoridad competente.
Seguidamente, el autor aclara que la simple secuencia no constituye el
proceso, sino mas bien el procedimiento, ya que el primero se distingue
por ser caracterizado por el fin que busca, es decir la decisión del
conflicto, y no los actos concatenados entre sí.
Reseña, Couture (2005), en relación con el proceso, que este no
es propiamente el estudio del procedimiento, el cual para él es solo el
lado externo del proceso, afirma, que la idea del proceso es meramente
teleológica, y se halla conectada a un fin, de esta manera concluye, que
el proceso es un procedimiento apuntado al fin de cumplir la función
jurisdiccional.
Ya aclarada la diferencia entre proceso y procedimiento, y
definiendo ambos de forma más independiente, es posible definir el
Proceso Cautelar, como aquella cadena de sucesos que ocurren de
manera ordenada, en las cuales los sujetos intervinientes en su
oportunidad, buscarán una sentencia sobre la procedencia o no de
43
proteger provisionalmente el derecho que el solicitante presume se
encuentra en riesgo de no ser satisfecho.
Aunque en el proceso cautelar no exista un conflicto de intereses
propios de los sujetos procesales, sino la necesidad de alcanzar el
resguardo provisional de un derecho que se ve amenazado de ser
violado o vulnerado, no signi fica que deje de ser un proceso, ya que en él
se manifiestan todos los elementos necesarios para ser tomado en
cuenta como tal.
Fraga (1997), respalda su visión de que el proceso cautelar es de
igual forma un proceso real, con el Código Orgánico Tributario (2001),
tomando de este, el hecho de que para el decreto de una medida cautelar
la Administración Tributaria debe cumplir con los extremos necesarios
para la consecución del proceso, y será el órgano jurisdiccional quien
acuerde o no la aplicación de estas medidas preventivas tomando en
cuenta lo aportado en el sumario.
El C.O.T (2001), en su artículo 296 nos establece que cuando
exista riesgo en la percepción de los créditos tributarios, la
Administración Tributaria podrá solicitar al Tribunal compete nte que
decrete medidas cautelares suficientes, para la protección de su derecho,
aquí podemos apreciar que existe un petitorio, ante el Tribunal
competente, el cual es un elemento esencial de un proceso.
2.3.2. Solicitud de las Medidas Cautelares En cuanto a la solicitud de aplicación de las medidas cautelares
en caso de existir riesgo en la percepción de los créditos tributarios,
44
el C.O.T (2001) en su artículo 299 dispone, que estas medidas
pueden ser pedidas por la administración tributaria ante el tribunal
competente para conocer el Recurso Contencioso Tributario.
Al respecto es importante destacar que la acepción
administración tributaria señalada por el Código Orgánico Tributario
(2001) abarca tanto la Administración Tributaria Nacional como la
descentralizada, entendida como la municipal o estadal.
Por lo tanto, están facultados para la solicitud de medidas
preventivas, el SENIAT así como todos aquellos órganos que son
competentes para la administración de tributos regulados por el
texto legal antes nombrado.
Seguido esto, el artículo 299 está concatenado con el artículo
297 del mismo código, ya que este último establece que el órgano
competente para conocer de dichos recursos son los Juzgados
Superiores de lo Contencioso Tributario.
La solicitud antes nombrada, deberá hacerse por ante los
tribunales competentes de conocer los Recursos Contencioso
Tributarios, tal y como lo establece el artículo 297 del Código
Orgánico Tributario (2001), es decir, que el Órgano competente
serán los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario.
Esta solicitud deberá estar constituida en los siguientes
términos:
- Identificación plena del sujeto en contra de quien obre la
medida cautelar a solicitar.
45
- La relación de los hechos que han dado lugar a la existencia
del crédito fiscal y el riesgo en la recaudación del mismo.
- La Administración Tributaria deberá precisar y justificar cual
es la medida que consideran necesaria y suficiente para
evitar el riesgo que se causa o que puede ser causado.
- En caso de que la medida requerida fuera una medida atípica
o innominada deberá describirse cual es el tipo de protección
que se necesita que no puede ser satisfecha por medio de
una medida cautelar típica.
- Precisar de igual forma el objeto sobre el cual recaerá la
medida solicitada.
2.3.3. Oportunidad para la Solicitud y Decreto de las Medidas Cautelares Las medidas cautelares podrán ser solicitadas por la Administración
Tributaria cuando se traten de créditos tributarios determinados o no, lo
cual indica que estas cautelas están susceptibles de ser requeridas en
tanto en el proceso administrativo de primer grado como en el proceso
administrativo de segundo grado.
Es decir, que son viables las medidas provisorias en el procedimiento
que culmina con el acto administrativo definitivo que determina tributos o
que afecta de alguna u otra forma los derechos del administrado y de
igual forma en el procedimiento que se inicia con la interposición del
recurso jerárquico y sigue hasta el proceso contencioso tributario.
En cuanto a la oportunidad que tiene el tribunal de acordar las
46
medidas solicitadas el artículo 298 del Código Orgánico Tributario (2001)
establece que deberán ser acordadas dentro de los dos (2) días de
despacho siguientes a la solicitud, aun con desconocimiento del deudor o
sujeto contra quien obre tal medida.
En el artículo 297 C.O.T (2001) se observa otro elemento
característico de un proceso, como lo es la sustanciación, cuando nos
exige la ley que exista un crédito tributario o la presunción de la
existencia del mismo, y por otro lado debe ser justificada y sustentada el
riesgo que amenaza el derecho del sujeto activo.
Y el decreto o la inadmisión de la medida cautelar solicitada,
conforma la sentencia o dictamen del órgano jurisdiccional, el cual es
propio de un proceso, y puede ser observado y basado en el artículo 298.
Dada estas circunstancias, se aprecia, que hay fundamento legal
para considerar que un proceso cautelar es un proceso verdadero
aunque no resuelva un conflicto regular, sino la protección del derecho de
uno de los sujetos procesales. Y los elementos comunes de un proceso
autónomo y contradictorio como son, el petitorio, la sustanciación, el
decreto, oposición y ratificación o revocatoria de una de estas medidas,
se encuentran presentes y legalmente establecidas en el Código
Orgánico Tributario venezolano (2001).
2.4. Medidas Cautelares Las medidas cautelares se pueden definir como una especie de tutela
procesal que el Juez competente concede durante un proceso judicial
47
que en este caso la denomina proceso cautelar, la misma tiene como fin
asegurar el cumplimento del resultado de la sentencia que se dictará en
dicho proceso.
Con respecto al origen de las medidas cautelares, Henríquez (2000,
p.39), señala que dichas medidas nacieron como consecuencia de la
necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo,
ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora
del juicio de conocimiento y el temor de daño inminente.
Sin embargo, posteriormente surgió otra necesidad, ya no solo de
anteponer los efectos ejecutivos, sino además de esto, prevenir la
decisión misma de manera provisional, así como la posibilidad de
recaudar pruebas que estén revestidas del riesgo a desaparecer con el
transcurso del tiempo.
Dicho esto, se puede evidenciar como mutan las medidas preventivas
desviándose de donde se originó que fue el juicio ejecutivo, y sus fines
pasan a ser indiferentemente ejecutivos y declarativos, recubriéndose de
un aspecto procesal diferente al original.
Ortiz (1999), por su lado opina que las medidas cautelares poseen
dos finalidades una inmediata es precaver un daño en los derechos de
los litigantes en un proceso y por otro lado la finalidad mediata, que es la
futura ejecución y efectividad del fallo a dictarse en un proceso
jurisdiccional.
Las medidas cautelares según Couture (2005) pueden ser conocidas
indistintamente, como providencias cautelares, medidas de seguridad,
48
medidas precautorias, medidas de garantía o acciones preventivas, y las
estudia como la acción dentro de un proceso cautelar que procura, en
vía meramente preventiva y mediante un conocimiento preliminar, el
aseguramiento de los bienes o de las situaciones de hecho que serán
motivo de un proceso ulterior.
Como se puede observar, el hecho de decretar una medida cautelar,
persigue el fin de asegurar el eficaz resultado del proceso y en este caso
garantizar la recuperación futura de un crédito tributario, que se presume
en peligro de insatisfacción.
Así mismo, el Código Orgánico Tributario (2001) en su artículo 269
establece que podrán ser solicitadas las medidas cautelares cuando
“exista riesgo para la percepción de los tributos, accesorios y multas, aun
cuando se encuentren en proceso de determinación o no sean exigibles
por causa de plazo pendiente”.
Fraga (1997. p73), complementa de manera acertada las anteriores
acepciones, ya que el autor indica que las medidas cautelares son:
efectivamente un medio preventivo, que no declara ni constituye
derechos; antes bien, garantiza provisionalmente su efectiva
recuperación, en caso de que un procedimiento administrativo o
jurisdiccional adquiera el carácter de liquidez y exigibilidad.
Lo anteriormente descrito por Fraga (1997), es la esencia de la
Instrumentalidad, la cual es una de las tantas características de las
medidas cautelares, dicho esto, se hace oportuno continuar con el
desarrollo de las mismas a continuación.
49
2.4.1 Tipos de Medidas Cautelares: Las medidas cautelares tienen dos ramificaciones, por un lado estas
pueden ser medidas preventivas nominadas típicas y por el otro están las
medidas preventivas innominadas, las cuales serán definidas a
continuación:
2.5 Medidas Preventivas Nominadas
Se denominan medidas preventivas nominadas a aquellas
providencias que solo podrán ser decretadas por un juez con el objeto de
evitar que quede ilusoria la sentencia o fallo y son de carácter patrimonial
debido a que la misma recae sobre los bienes de una de las partes. Estas
medidas preventivas se encuentran tipificadas en el Código de
Procedimiento Civil (1990), en su artículo 588, el embargo de bienes
muebles, el secuestro de bienes determinados o determinables, y la
prohibición de enajenar y gravar.
El autor, Henríquez (2000), opina que estas constituyen un grupo de
providencias cautelares, que es tal en virtud de que ha sido establecido y
reglado por la ley, y son comúnmente llamadas en la doctrina, medidas
preventivas típicas.
Por otro lado, Ortiz (1999), define a las medidas preventivas
nominadas como aquellas medidas cautelares cuyo contenido se
encuentra expresamente previsto en la ley, y sólo son procedentes en
aquellos procedimientos previamente precisados por el legislador.
50
2.5.1. Clases de Medidas Cautelares Nominadas
El Código Orgánico Tributario (2001) en su artículo 296, establece
que la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para
conocer el Recurso contencioso Tributario que decrete medidas
cautelares suficientes, las cuales podrán ser:
1.- Embargo preventivo de bienes muebles;
2.- Secuestro o retención de bienes muebles;
3.- Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y cualquier otra
medida conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero
del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (1990).
Al respecto concreta Blanco (2004, p.14) que estas medidas ”serán,
de conformidad con el dispositivo legal en comento, a favor de la
Administración Tributaria, el legitimario activo, es decir quien la puede
solicitar es la Administración Tributaria, en su propio beneficio, para
asegurar el cobro de los créditos tributarios.”
Tal como ha sido nombrado anteriormente, el artículo 588 del Código
de Procedimiento Civil (1990), establece las medidas cautelares
procedentes en caso de que exista riesgo manifiesto de que quede
ilusoria la ejecución del fallo, las cuales podrán ser decretadas por el
Tribunal, en cualquier estado y grado de la causa, y estas pueden ser: El
embargo de bienes muebles; El secuestro de bienes determinados; La
prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Al analizar el tipo de medidas preventivas típicas que el legislador
crea y establece en el Código de Procedimiento Civil (1990), Henríquez
51
La Roche (2000), considera que a pesar, de que la intención primordial
del legislador fue proveer estas medidas de una función protectora y
asegurativa, al mismo tiempo fueron revestidas de una función coactiva,
puesto que obliga en mayor o menor medida, a la persona en contra de
quien obra estas medidas, a satisfacer o cumplir con la pretensión de la
otra parte.
2.5.1.1 El Embargo Preventivo de Bienes Muebles
El embargo preventivo de bienes muebles, tiene su fundamento legal
en Código de Procedimiento Civil (1990), de conformidad con el artículo
585, ordinal 1° del artículo en concordancia con el artículo 591 y
siguientes, como se ha podido observar a lo largo de esta investigación.
En principio solo se pueden embargar los bienes muebles que sean
de propiedad del ejecutado. Aclara el artículo 531 y siguientes del Código
Civil (1982), que los bienes muebles son por su naturaleza, o por el objeto
a que se refieren o por determinarlo así la ley.
Siendo así, son embargables aquellos bienes que pueden ser
trasladados de un lugar a otro, bien por sí mismos o movidos por una
fuerza exterior; como por ejemplo, un vehículo, dinero en efectivo, las
alhajas, colecciones de cuadros, los muebles destinados a uso y adorno
de las habitaciones, sillas, relojes, mesas, y demás objetos semejantes;
así como las acciones de las sociedades civiles y comerciales, las rentas
vitalicias y perpetuas, y los créditos que se dispongan de terceras
personas.
Por otro lado el artículo 1.929 del Código Civil (1982), en su primer
52
aparte, nos indica cuales serán los bienes que no podrán ser embargados,
y entre ellos están los siguientes:
- El lecho del deudor, de su cónyuge y de sus hijos.
- La ropa de uso de las mismas personas y los muebles y enseres de que
estrictamente necesiten el deudor y su familia.
- Los libros, útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la
profesión, arte u oficio del deudor.
- Los dos tercios del sueldo o pensión de que goce el deudor.
- El hogar constituido legalmente.
- Los terrenos o panteones y sus accesorios, en los cementerios
El artículo 1.930 del Código Civil (1982), nos establece que los
bienes, derechos y acciones, sobre los cuales haya de llevarse a cabo la
ejecución, no podrán rematarse sino después que haya una sentencia
ejecutoriada o un acto equivalente, y que se haya determinado el crédito,
en una cantidad de dinero; ni podrá decretarse el embargo preventivo
antes de haberse propuesto la demanda sin que haya a lo menos
presunción grave de la obligación.
Sobre la inembargabilidad del sueldo, salarios y otras
remuneraciones existen distintas opiniones, ya que aunque hay una
porción del monto del sueldo que puede ser embargado, existe
jurisprudencia que desaplica tales normativas, tal es el caso, de la
sentencia emanada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del
53
Estado Nueva Esparta, La Asunción, de fecha 01 de Noviembre de
2004, con sentencia de la Dra. Cristina Beatriz Martínez:
Este juzgado transcribe el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil, que reza : “Salvo en los juicios o incidentes sobre alimentos, el embargo de sueldos, salarios y remuneraciones de cualquiera especie se efectuará de acuerdo con la siguiente escala: 1º Los sueldos, salarios y remuneraciones hasta el monto del salario mínimo nacional obligatorio fijado por el Ejecutivo Nacional conforme a la Ley, son inembargables cualquiera que sea la causa. 2º La porción comprendida entre el nivel señalado en el Ordinal 1º de este artículo y el doble del salario mínimo nacional obligatorio es embargable hasta la quinta parte. 3º La porción de los sueldos, salarios y remuneraciones que exceda del doble del salario mínimo nacional obligatorio es embargable hasta la tercera parte. Lo dispuesto en este Artículo deja a salvo también lo previsto en los Artículos 125, 171 y 191 del Código Civil y en leyes especiales”. De lo expuesto se advierte, la posibilidad de embargar el sueldo del precitado demandado, de acuerdo a lo previsto en el trascrito numeral 3°, ya que de lo informado por el demandante el monto de lo devengado por tal concepto es de DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 2.324.327,00), tal circunstancia concuerda con lo previsto en el numeral 4° del artículo 1929 del Código Civil Venezolano, que dispone la inembargabilidad del deudor de los 2/3 de su sueldo. Sin embargo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, sancionada posteriormente a las normas adjetivas señaladas, establece en su artículo 91, lo siguiente: “Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley.
54
El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La ley establecerá la forma y el procedimiento”. Sí se aplica la norma constitucional transcrita al caso de autos se infiere, que el salario devengado por el ciudadano ELIAS SANTIAGO KARAM VELASQUEZ, es inembargable. De manera que los artículos 598 del Código de Procedimiento Civil y 1929 del Código Civil, coliden con el Principio Constitucional de Inembargabilidad del salario que se pretende aplicar en el caso que nos ocupa. Si bien es cierto que, de acuerdo a la escala prevista en la aludida disposición adjetiva del 598, se podrá embargar hasta la tercera parte del salario, toda vez que la porción excede del doble del salario mínimo nacional (numeral 3 del artículo 598), no es menos cierto que el artículo 91 Constitucional, no distingue tales niveles cuando generaliza el Principio de la Inembargabilidad siendo aplicable a todo ciudadano venezolano o habitante de la República, con la única excepción de los alimentos que se adeuden a niños y adolescentes. En este sentido, el Tribunal advierte que el artículo 7 Constitucional, relativo a la preeminencia de la Carta Magna, consagra que esta es una norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico interno. Asimismo, el artículo 23 Constitucional permite la aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que es ley de la República por encontrarse este Tratado Internacional, suscrito y ratificado por Venezuela. Así las cosas y dentro del contexto del presente análisis, se hace necesario señalar que el control difuso de constitucionalidad reside en la potestad que la Carta Fundamental le atribuye a todo Juez de la República, de indicar cual norma jurídica es incompatible con el texto constitucional, debiendo el Juzgador, de oficio o a petición de parte, desaplicar, como ha sucedido en el presente caso, las normas legales, que en el caso concreto se encuentren contenidas en los artículos 598 y 1929 del Código de Procedimiento Civil y Código Civil, respectivamente, protegiendo la disposición constitucional que considera quebrantada. En virtud de los razonamientos precedentes, quien suscribe el presente fallo y de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica en el caso concreto contenido en el Cuaderno de Medidas del expediente N° 21.865,
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nomenclatura particular de este Juzgado, por el cual se solicitó el embargo del salario del ciudadano ELIAS SANTIAGO KARAM VELASQUEZ, ya identificado en autos, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES (INTIMACION) sigue la Sociedad Mercanti l INVERSIONES 1266 C.A., la disposición legal prevista en el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de garantizar el texto fundamental y en consecuencia, NIEGA la medida preventiva de embargo solicitada sobre el sueldo del ciudadano ELIAS SANTIAGO KARAM VELASQUEZ, antes identificado, en su condición de funcionario público que labora en el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre… El Código de Procedimiento Civil (1990) en su artículo 592 hace
referencia al embargo de bienes legalmente inembargables, y establece
que de ser el caso, el solicitante de la medida deberá sufragar los gastos
y honorarios por el depósito de los bienes, así como los del traslado al
sitio donde se tomaron, y los gastos que sean necesarios para reponer
las cosas a sus estado original.
El Embargo, según Ossorio (1998) es la medida cautelar, decretada
por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que
recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide; El mismo
autor indica que el embargo preventivo se da cuando su fin es asegurar
los bienes durante la tramitación de un litigo, y el embargo es ejecutivo,
cuando su objeto es dar efectividad a la sentencia ya pronunciada.
Al respecto, el Autor Jiménez (1999), consigue diferenciar en su obra
Medidas Cautelares, el embargo preventivo del ejecutivo, de forma
concreta, con las siguientes premisas:
- El embargo preventivo se dicta en cualquier estado y grado de la causa,
en tanto que el embargo ejecutivo se dicta en ejecución de sentencia,
salvo casos especiales señalados por la Ley,
56
- El embargo preventivo tiene necesariamente que recaer sobre bienes
muebles propiedad del demandado, y el embargo ejecutivo puede recaer
sobre bienes inmuebles.
- Con el embargo ejecuti vo se eliminan algunos privilegios e inmunidades
que afectan el embargo preventivo, tal es el caso de la inembargabilidad
por vía preventiva del sueldo de los miembros del cuerpo castrense:
oficiales, militares y personal de tropa.
- Si se embargaran sumas de dinero no hay que designar depositario
judicial. El Tribunal suplirá tales funciones hasta entregar el dinero al
ejecutante.
- El embargo preventivo puede solicitarlo cualquiera de las partes que lo
estime necesario, en cambio el embargo ejecutivo sólo podrá ser
solicitado por el vencedor del pleito.
- En el embargo ejecutivo no cabe oposición de parte, pero si oposición
de tercero a tenor del Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil
(1990); pues la oposición prevista para la Parte está consagrada en el
artículo 602 de dicho Código, la cual debe fundamentarse sobre vicios
formales como son el incumplimiento de los requisitos legales, o
insuficiencia de la prueba.
En el caso de esta investigación, debido a que se están analizando
las medidas cautelares, que pueden proteger la recaudación de un tributo
que se ve amenazada, el tipo de embargo que podrá ser solicitado por la
Administración Tributaria será el Embargo preventivo, y será este el que
se estudiará.
57
En cuanto a la naturaleza del embargo, Ortiz (1999) opina que la
misma es preventiva cautelar en virtud de los efectos de salvaguardar
bienes suficientes para la ejecución de la sentencia definitiva que habrá
de dictarse en el proceso principal.
Tal como indica Henríquez (2000) el embargo preventivo, es un acto
judicial a requerimiento de una de las partes, por medio del cual se
sustrae en un depositario cualquier bien mueble del poseedor contra
quien fue interpuesta la medida, suspendiendo provisionalmente, su
derecho de propiedad, y tenerlos a las resultas del juicio.
Así mismo, el Tribunal Supremo de Justicia, Juzgado de Primera
Instancia en Función de Control Numero Tres del Circuito Judicial Penal
Del Estado Táchira, Extensión San Antonio, sentencia de la Jueza Karina
Duque Durán, de fecha 19 de Enero de 2010, Exp. Nº SP11-V-2009-
000001, respecto a la definición de embargo de bienes muebles,
secuestro de bienes mueves y prohibición de enajenar y gravar bienes
inmuebles expone:
…Las medidas cautelares o preventivas están clasificada en: El Embargo de bienes muebles. El Secuestro de bienes determinados. La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Las Medidas Preventivas Innominadas. Embargo: El embargo es la retención o aprehensión de bienes del deudor, dispuesta por el juez, sus trayéndole a la libre disposición de su propietario, para asegurar el cumplimiento de la obligación exigida y las resultas generales del juicio. Es juez competente para decretar la medida, el partido donde estén los bienes que hayan de ser embargados. El embargo preventivo por su propia naturaleza es temporal, decretándose con fines únicamente precautelativos a fin de asegurar el resultado en juicio de la condena del deudor, y solamente puede recaer sobre bienes muebles…
58
Explica, Gutiérrez (1978), que el Embargo preventivo, es una medida
cautelar indudable finalidad asegurativa, pre ordenada a un proceso
declarativo, pendiente por resolución, el cual está condicionado al requisito
indispensable de la solicitud del interesado a través de un documento
determinado.
De los anteriores razonamientos, se entiende que el embargo
preventivo es una medida cautelar mediante la cual se despoja al deudor
quien es propietario de los bienes que se aprehenden de su facultad de
disponer de estos, sin embargo el Órgano Jurisdiccional no retiene estos
bienes con el objeto de usarlos como pago al acreedor con el producto ni
de adjudicarlos en pago, como sucede en el embargo ejecutivo, sino para
afectar el potencial valor de los mismos al pago del crédito reconocido en
la sentencia que recaiga en el proceso principal al que está subordinada.
2.5.1.2 El Secuestro de bienes muebles
Es la privación de la posesión y libre disposición de una o varias
cosas muebles o inmuebles objetos de litigio, con el fin de conservarlo y
entregándolo momentáneamente a en manos de un tercero quien lo
retornará al vencedor del litigio.
Sobre ello el tribunal por sentencia emanada por el Juzgado
segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Los Teques, por la Juez Dra.
Mariela J. Fuenmayor, en fecha 12 de abril de 2007. Expediente Nº16582
expuso:
59
Es importante destacar, que la medida de secuestro, es una medida preventiva, que consiste en el embargo o confiscación de bienes muebles o inmuebles para satisfacer obligaciones en litigio. Es el depósito, que se hace de la cosa en litigio en la persona de un tercero mientras se decide a quien corresponde la posesión de la cosa y ésta puede ser convencional, legal y judicial. En el primer caso, se hace por voluntad de los interesados, en el segundo, por mandato legal, y el tercero por orden del juez. Tanto en la ley como en la práctica se emplea la palabra secuestro, como sinónimo de embargo, pero con más propiedad, el secuestro implica siempre la existencia de un depósito, cosa que no sucede siempre en el embargo.
Para Couture (2005), la medida de secuestro se entiende como
aquella medida cautelar que consiste en la aprehensión judicial y
depósito de la cosa litigiosa o de bienes del presunto deudor, a fin de
asegurar la eficacia del embargo y el eventual resultado del juicio.
El artículo 599, del Código de Procedimiento Civil (1990),
establece que será decretado el secuestro:
1° De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga
responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la
oculte, enajene o deteriore.
2° De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3° De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge
administrador, que sean suficiente para cubrir aquéllos, cuando el
cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.
60
4° De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado,
cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de
quienes hubiere n tomado o tengan los bienes hereditarios.
5° De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin
haber pagado su precio.
6° De la cosa litigiosa, cuando, dictada la sentencia definitiva contra el
poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma
cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago
de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por
haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el
Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por
vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento
de dicho término conste del documento público o privado que contenga el
contrato.
El Juzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil Y
Del Transito De La Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha
16 de Junio de 2005, concluyó en las siguientes diferencias respecto al
secuestro y las otras medidas preventivas nominadas:
El secuestro se diferencia de las medidas de embargo y de prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles, en que éstas dos últimas tienden a garantizar la ejecución por equivalente, o sea, para responder del valor económico protegido por el derecho subjetivo que se hace valer con la demanda, o del daño económico que el incumplimiento del derecho subjetivo por el deudor cause al acreedor; en tanto
61
que el secuestro persigue la ejecución específica, por lo que el bien objeto de la medida preventiva es el objeto mismo de la pretensión. En tal sentido, si se demanda la reivindicación o la restitución de una cosa mueble, para decretar el secuestro basta con acreditar el derecho que se reclama, y, además, traer prueba de la irresponsabilidad del demandado o del temor fundado de que éste la oculte, enajene o deteriore la cosa.
Es entonces evidente, que a pesar de las similitudes en la
naturaleza de las medidas preventivas nominadas no son iguales, sobre
todo en la práctica es común confundir el embargo con el secuestro,
puesto que se conoce a este último como un embargo irregular, no
obstante existen sus diferencias y no es posible solicitar tal medida en
virtud de resguardar el objeto para cubrir una deuda económica ya que
no es viable.
2.5.1.3 Prohibición de Enajenar y Gravar Bienes Inmuebles
En el caso de esta medida asegurativa, es evidente la semejanza
que tiene con el Embargo ejecutivo, en todo caso que ambas tienen la
propiedad de aprehender y suspender el derecho de propiedad que tiene
el sujeto respecto al bien.
Henríquez (2000), manifiesta que la prohibición de enajenar y
gravar bienes inmuebles, es una versión suavizada del embargo ejecutivo
sobre bienes inmuebles, puesto que siendo la primera una medida
preventiva, no puede contener todas las características del Embargo
ejecutivo, por el hecho de que no existe la seguridad de que la pretensión
en procedente.
En una forma más concisa, define el Juzgado de Primera Instancia
62
en Función de Control Numero Tres del Circuito Judicial Penal Del
Estado Táchira, Extensión San Antonio, en sentencia anteriormente
descrita, la prohibición de enajenar y gravar de la siguiente manera:
…Prohibición de enajenar y gravar: Esta medida solamente puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia del embargo preventivo que solo puede recaer sobre bienes muebles. Esta medida implica o involucra una privación al propietario del "Ius Autendi", es decir, del derecho de disponer lo que se traduce como la imposibilidad de vender, hipotecar ese bien inmueble, realizar todos los actos relacionados con lo anterior, entre otras. Cabe destacar que el uso y disfrute del propietario permanece intocable. Esta medida es una restricción que por convenio o institución unilateral impide la transmisión, a título gratuito u oneroso, del bien a que se refiera. Muchos autores consideran que el impedimento del ejercicio de las facultades que normalmente corresponden al propietario, no implica ningún tipo de incapacidad de la persona para disponer sus bienes; precisamente la tiene, pero temporalmente se encuentra privado del "ius disponendi", veto al natural desenvolvimiento de aquellas facultades del dominio normal…
Así las cosas, se evidencia, que aun cuando el sujeto queda limitado
para vender o hipotecar el bien respectivo, no significa que el mismo no
pueda disponer de sus bienes, es solo que no podrá gozar de todas las
facultades que conforma el dominio normal de la cosa.
El modo de operación de esta medida en particular esta previsto en
el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil (1990) que es del tenor
siguiente:
Artículo 600: Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre la situación y linderos que constare en la petición.
63
Es de esta forma que se materializa la medida preventiva de
prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, de manera que
temporalmente se verá imposibilitado para disponer totalmente del bien
en caso de querer transmitirlo, sin ser privado del mismo puesto que su
titularidad no se ve afectada pudiendo el propietario usarlo y disfrutarlo de
forma natural.
2.6 Medidas preventivas Innominadas:
Son aquellas que pueden ser decretadas antes o durante el proceso,
con el objeto de evitar que una de las partes pueda infringirle un daño o
lesión a algún derecho de la otra, o que no se continúe ocasionando,
estas se rigen por los principios generales de las medidas típicas o
nominadas, pero su contenido es diferente ya que el criterio del juez no
se ve limitado, y puede en ejercicio de su poder cautelar y según su
prudente arbitrio dictar una decisión no tipificada en el ordenamiento
jurídico.
De acuerdo a esto, el Juzgado Tercero de Municipio de la
Circunscripción Judicial del Estado Vargas. Maiquetía, de dieciséis de
febrero de dos mil cuatro (2004), Expediente 856-04, la Jueza Elizabeth
Breto González, cita al Autor Ortiz-Ortiz con la finalidad de determinar
que son medidas nominadas e innominadas y en el contenido de su fallo
explano lo siguiente:
…El Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. La norma antes transcrita contempla las medidas denominas
64
a.- medidas cautelares nominadas y b.- las medidas cautelares innominadas, siendo que al respecto el Dr. RAFAEL ORTIZ -ORTIZ, en su libro “El Poder Cautelar y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, con respecto a las medidas cautelares denominadas como típicas señala: “...El Poder Cautelar típico o especial permite al juez dictar medidas cautelares típicas las cuales pueden ser definidas como aquellas medidas cautelares cuyo contenido se encuentra expresamente previsto en la ley, y sólo son procedentes en aquellos procedimientos previamente precisados por el legislador. Estas medidas son típicas por cuanto convienen o se dictan en determinado tipo de procedimiento, y son especiales porque están destinadas a ser dictadas en procedimientos específicos. En virtud de ese poder especifico pueden clasificarse entre otras, en: a. Medidas cautelares típicas civiles: son aquellas previstas para el procedimiento civil ordinario, reguladas en la primera parte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados o determinables, y prohibición de enajenar y gravar...” Sin embargo, el mismo autor con respecto a las llamadas Medidas Cautelares Innominadas las define como: “...Aquellas medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no se encuentra establecido en la ley, producto del poder cautelar general del juez, quien-a solicitud de parte - puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (adecuación) para evitar una lesión inminente, actual y concreta, o para evitar su continuación, todo ello con la finalidad no sólo de evitar el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra durante la tramitación de un proceso (pertinencia) (...omissis...) puede señalarse que este tipo de medidas son preferentemente extramatrimoniales…
De igual forma, para esclarecer un poco los conceptos antes
desarrollados y citados en la jurisprudencia venezolana, es útil explicar
las diferencias que existen entre las medidas nominadas y las
innominadas, y para ello, el Juzgado Segunda de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del
Estado Anzoátegui, con sentencia del Juez Jesús Gutiérrez Díaz , en
65
fecha 16 de Junio de 2009, el Juez Jesús Gutiérrez, Asunto: BH02-X-
2009-000057, expuso:
Podemos establecer la diferencia entre medidas cautelares nominadas e innominadas:
• En las medidas cautelares nominadas, se piden medidas
complementarias a fin de asegurar la eficacia de la medida cautelar, en las medidas cautelares innominadas no admiten esa medida complementaria, pero si nuevas medidas, en caso de que las decretadas resulten insuficientes. • Las medidas nominadas, con excepción del secuestro, pueden ser decretadas con fianza o garantía suficiente, así lo establece el artículo 590 del código de procedimiento civil, en cambio las innominadas no pueden decretarse con fianza. • Las medidas nominadas con excepción del secuestro, no deben decretarse o suspenderse si la parte contra quien obran constituye caución o garantía suficiente, articulo 589 CPC. Las providencias innominadas pueden seguir la circunstancia que aprecie, el juez mediante la constitución de garantía o caución suficiente, porque son medidas destinadas a evitar que sigan lesionando. • Las medidas nominadas inciden directamente sobre el patrimonio del ejecutado, las innominadas consisten en prohibiciones o autorizaciones que no afectan directamente el patrimonio. • Las medidas nominadas aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecución del fallo mientras que las providencias cautelares innominadas persiguen evitar daños mayores, que estos no se continúen provocando. • Las medidas nominadas requieren para su procedencia el "fumus bonis iure" y el "periculum in mora", pero las providencias innominadas requieren además el peligro de que se siga lesionando e l derecho de quien lo solicita.
El Código de Procedimiento Civil Venezolano (1990), en su artículo
585, establece como requisitos para el decreto de las medidas cautelares
la existencia de un juicio pendiente, la prueba de un riesgo manifiesto de
que quede ilusorio el fallo, y que exista una posición jurídica tutelable, lo
anterior aplica para las medidas típicas, sin embargo para las atípicas o
innominadas el artículo 588 del código antes nombrado establece un
66
cuarto requisito que es el fundado temor de que una parte pueda causar
lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Aun cuando las medidas preventivas innominadas, comparten los
requisitos de las medidas preventivas nominadas, se destaca otra
particularidad, y es el requisito denominado “Periculum in Damni” , el
cual el legislador agrega al establecer en el artículo 588 antes nombrado
que “siempre y cuando hubiere fundado temor de que una de las partes
pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”
es decir que se exige un peligro de daño inminente inmediato y además
dentro del proceso.
Estas medidas innominadas o atípicas son pronunciadas con el
propósito independiente de autorizar o prohibir conductas y dictar
cualquier otra providencia para hacer cesar la continuidad de una lesión.
Cabe destacar que estas no pueden recaer sobre conductas ya
delimitadas por la ley, lo cual imposibilita su aplicación cuando ya haya
sido admitida una medida típica, y esto no significa que dependan o sean
subsidiarias de las medidas típicas, sino por las finalidades concretas que
cada una tiene, lo cual lleva a confusión jurídica que traerían su
aplicación conjunta.
Luego de distinguir las clases de medidas cautelares y sus diferencias
entre sí, es posible apreciar que las medidas utilizadas para el estudio de
esta investigación son las medidas nominadas, debido a que se pretende
explicar como la Administración Tributaria puede proteger su pretensión
recaudatoria en caso de demostrar la existencia o aparición del riesgo de
67
no poder percibir el tributo correspondiente, es decir, la utilidad de la
medida que será solicitada por la Administración va dirigida a garantizar
la eficacia del proceso, incidiendo sobre el patrimonio del sujeto pasivo.
2.7 Características de las Medidas Cautelares
La doctrina estudiada comparte en su mayoría una misma
clasificación de las características de las medidas preventivas o
cautelares, y para definirlas se tomará en cuenta, debido a lo práctica y
concisa la clasificación de Blanco (2004) el cual explica que las medidas
cautelares, caracterizan por las siguientes características:
- Instrumentalidad: debido a que están destinadas a servir de
aseguramiento a la ejecución de la sentencia definitiva, cuando se
trata de cautela incidental, y/o a la de la pretensión administrativa
tributaria, si se asiste a la cautela autónoma;
- Provisoriedad: esto es en razón de que su duración se ve
limitada a la del juicio principal, cuando se trata de cautela
incidental, y/o al tiempo preciso para ejecutar la pretensión
administrativa tributaria.
- Judicialidad: ya que, solo pueden darse en la sede judicial, sea la
cautela incidental o autónoma;
- Variabilidad: estas medidas tienen la posibilidad de adaptarse
frente al cambio de las circunstancias reinantes en momento de su
decreto.
- Urgencia: debido a que pueden obtener la garantía del cumplimiento
68
de la obligación tributaria, salvaguardando los derechos fiscales.
Sin embargo para Henríquez (2000) la Instrumentalidad más que una
característica constituye la esencia propia de la medida cautelar, debido a
que según su opinión nunca son un fin en sí mismas y por ello no pueden
aspirar a convertirse en definitivas aunado a ello explica que las mismas
constituyen un auxilio para garantizar el eficacia de la providencia
definitiva y principal, que es la sentencia de fondo.
Así mismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional
con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 3 de abril
de 2003, Exp. Nº 02-3105, con respecto a la instrumentalidad de las
Medidas Cautelases ha señalado:
…Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres: a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso – eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva…
Al observar las distintas opiniones, se puede notar que la diferencia
no versa en el hecho de que las medidas provisorias son el medio para
un fin, ni son definitivas por si mismas, sino en el hecho de determinar si
la Instrumentalidad que se discute constituye una de las varias
características que poseen las medidas o es simplemente su propia
69
esencia inherente a ellas. Lo cual no dificulta el análisis de las mismas,
puesto que la doctrina y la jurisprudencia comparten la opinión de que
estas medidas son la herramienta útil para garantizar la culminación
efectiva de la sentencia de fondo.
La accesoriedad es otra terminología que se asemeja a la
instrumentalidad, y a la provisoriedad, y para Couture (2005) es el hecho
de que estas medidas están justificadas por el riesgo que corre el
derecho que se debate en el proceso principal, es decir son forzosamente
accesorias de éste y si este proceso no se promoviere enseguida, las
providencias cautelares deben cesar.
Por lo tanto, se puede apreciar que siendo un accesorio, no
constituyen un fin en sí misma sino que son la vía para el fin que se
busca, lo cual lo hace un instrumento, y por cesar necesariamente a la
terminación del proceso principal, reafirma su provisoriedad ya que su
duración se ve limitada a la del juicio pri ncipal.
Nuevamente, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Civil mediante sentencia N° 71 de fecha 24 de marzo de 2000,
recalcando alguno de los elementos anteriormente indicados, señaló:
... En efecto, las medidas preventivas se caracterizan por: a) la instrumentalidad, porque anticipan los efectos de la sentencia definitiva del juicio para asegurar su eficacia; b) la urgencia, porque su objeto es impedir que se produzcan o continúen produciéndose daños jurídicos derivados del retardo de la providencia jurisdiccional definitiva; y c) la provisionalidad, porque no es definitivo, sino surte efectos mientras dure el juicio. En consecuencia, extinguido el proceso por haberse declarado la perención, cesan los efectos de las medidas preventivas decretadas en el juicio, pues corren la misma suerte que el juicio principal…
70
2.8. Presupuestos Necesarios para el Decreto de las Medidas Cautelares
Este punto a tratar, describirá cuales son las condiciones que deben
concurrir para la posibilidad del decreto de una medida cautelar solicitada
por la Administración Tributaria, para demostrar que el riesgo de que se
obstaculice la recaudación de créditos tributarios, se encuentra presente.
Para la aplicación o decreto de las medidas preventivas descritas en
esta investigación deberán estar regidas por el artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil (1990), que establece que las mismas “las decretará
el Juez solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que
constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se
reclama”.
De igual forma, el ya nombrado artículo 296 del Código Orgánico
Tributario (2001) explana en su texto que solo podrán ser solicitadas las
medidas cautelares: “Cuando exista riesgo para la percepción de los
créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en
proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo
pendiente”
Del mismo Código nombrado ut supra, es importante analizar el
artículo 297 que establece lo siguiente:
El tribunal con vista al documento en que conste la existencia de un crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso. El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.
71
En ambos textos legales como se puede apreciar existe la necesidad
o exigencia de que se demuestre que hay una situación que de indicios
de que será obstaculizada la ejecución de la sentencia, y por otro lado
que se necesita un medio de prueba o documento que demuestre la
titularidad del derecho o la existencia del crédito que se pretende
reclamar.
Estas dos condiciones que la ley exige concurran para el posible
decreto de una providencia cautelar son mejores conocidas como
“Periculum in mora” y el “fumus boni iuris”, las cuales serán definidas a
continuación:
2.8.1 Fumus Boni Iuris:
También llamado el humo del buen derecho, o la aparente existencia
del derecho y constituye el primer requisito que debe ser verificado y
analizado por el juez para determinar que el derecho objeto de la
pretensión es aparentemente verosímil.
Fraga (1997, p.78), opina que “una autoridad de cualquier orden
incluyendo las judiciales, incide en la esfera jurídica de un particular o de
una persona jurídico – pública, debe hacerlo con fundamento o
elementos que razonablemente justifiquen su proceder”
Para llevar esta acepción al ámbito tributario, se toma en cuenta la
definición de Blanco (2004, p.14) quien en su obra explica que este
presupuesto “puede emerger de la exhibición del acto administrativo de
determinación tributaria o de imposición de sanción, que dictado en
72
cumplimiento de los extremos legales ha de reputarse conforme a
derecho mientras no se demuestre lo contrario”.
Como ejemplo de la práctica extraemos parte de la antes nombrada
sentencia del Tribunal Supremo de justicia, Juzgado Superior de lo
Contencioso Tributario de la Región Zuliana, del Dr. Rodolfo Luzardo
Baptista, en fecha seis de Julio de 2009, de donde se aprecia lo
siguiente:
…Con respecto al fumus bonis iuris, en el presente caso lo constituye la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DSA/2007/500010 de fecha 20 de febrero de 2009, la cual se da aquí por reproducida. Dicho acto administrativo complejo constituye la decisión general o especial de una autoridad tributaria, en el ejercicio de sus propias competencias y atribuciones constitucionales y legalmente atribuidas…
Tal y como se evidencia en el extracto anterior, la solicitud por parte
de la Administración Tributaria, de la aplicación de una medida cautelar
debe estar fundamentada en un documento, que demuestre la existencia
del crédito reclamado, de lo contrario no procede tal solicitud, siendo la
sola afirmación del interesado insuficiente, debido a que constituye un
riesgo el manipular una medida cautelar basada en pretensiones
infundadas y precipitadas.
2.8.2 Periculum In Mora
El Periculum in Mora, lo cual traduce a “peligro en la mora”, ha sido
comprendido por la doctrina con la aplicación de una frase que reviste la
esencia del mismo: “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede
73
ilusoria la ejecución del fallo…” frase, tomada del artículo 585 del Código
de Procedimiento Civil (1990).
Según la obra de Henríquez (2000), la condición de peligro en el
retardo “exige la presunción de que están presentes las circunstancias de
hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían
verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del
mismo”.
Ortiz (1999) opina que durante las fases del proceso puede ocurrir y
de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente
perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la
finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en
la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales
se litigia, dicho temor de daño o de peligro es lo que la doctrina ha
denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in
mora”
Según la perspectiva tributaria de Blanco (2004, p.14) este peligro
existe “en vista, por ejemplo de actuaciones que voluntariamente o no,
tiendan a desmejorar la situación patrimonial del contribuyente durante la
larga duración del juicio”.
Según lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento
Civil (1990) no es suficiente solo su afirmación sino su constatación o
demostración, esto se observa en la frase siguiente: …” siempre que se
acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta
circunstancia…”, lo cual indica que es necesario un instrumento de
74
carácter probatorio para que se consiga la certeza del hecho que se
presume.
Se hace necesario indicar que debido a la insistencia de la ley, y la
doctrina, con respecto a la fundamentación, constatación, y seguridad en
cuanto a la existencia del crédito reclamado y del riesgo de la no
recaudación del mismo, exigen a la Administración Tributaria como parte
interesada, que el procedimiento de fiscalización sea suficientemente
profundo para recabar todos los medios de prueba que serán requeridos
para el momento de la solicitud de una providencia cautela r.
2.8.3 Pendente Lite
Otro presupuesto que no distingue como tal la ley de forma expresa,
es la pendente lite, sin embargo según análisis del artículo 588 del
Código de Procedimiento Civil (1990), se extrae que el Tribunal puede
decretar las medidas preventivas, en cualquier estado y grado de la
causa, es decir que se dictan siempre en ocasión a un juicio, y que no
podrán ser solicitadas sin una demanda que las preceda.
Henríquez (2000) explica, que la razón legal de este requisito estriba
en la relación de instrumentalidad que hay entre la medida preventiva y la
causa principal, en virtud de la cual, la medida no constituye un fin en si
misma. Es entonces, imperiosa la existencia previa del proceso o
demanda, para poder solicitar una medida preventiva o cautelar, debido a
que su propia naturaleza instrumental y accesoria así lo exige.
Es importante incluir en la investigación lo establecido en el artículo
75
590 del Código de procedimiento civil (1990), el cual establece lo
siguiente: Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles
o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos
los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías
suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de
los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.
Las cauciones o garantías admisibles por el ordenamiento jurídico, se
encuentran identificadas posteriormente en el artículo nombrado up
supra, y son las fianzas principales y solidarias emanadas por empresas
de seguro, instituciones bancarias, o establecimientos mercantiles de
reconocida solvencia, la hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo
justiprecio conste en autos, prenda sobre bienes y valores, o consignar
una suma de dinero hasta por la cantidad señalada por el juez.
Sobre esto Henriquez (2000), explica que la doctrina y jurisprudencia
patria coinciden en admitir que la mencionada disposición, exime al
solicitante de la prueba del peligro en la mora, y la presunción del
derecho reclamado. Sin embargo está el otro extremo de ley necesario
que es la pendente lite, y aunque la norma no lo distingue, afirma que
aun prestando caución será obligatorio que esta preceda de la demanda.
3. SISTEMA DE CATEGORIAS
3.1 Definicion Nominal: Riesgo
3.1.1 Definición conceptual: según Ossorio (1998, p25) es la
variación que se puede producir en los resultados esperados de una
76
situación dada, dentro de un período determinado, o la aparición de una
contingencia.
3.1.2 Definición operacional: son situaciones que se tornan
inciertas para el proceso de recaudación, a causa de anormalidades en el
cabal cumplimiento de las leyes tributarias, las cuales constituyen las
fraudulentas u omisivas, por parte de los sujetos obligados y será
desarrollado por medio del estudio de los distintas situaciones que
pueden producir ese riesgo, como omisiones, errores, o irregularidades
en los documentos y libros contables, y el incumplimiento de los deberes
formales establecidos en el Código Orgánico Tributario (2001).
De igual forma se realizo para su desarrollo un cuadro o matriz de
análisis que contendrán para su desarrollo el estudio de la omisión de
declaraciones, la no exhibición de libros y las inconsistencias en los
patrimonios como unidades de análisis.
3.2 Definición Nominal: Las Medidas Cautelares 3.2.1 Definición conceptual: Ossorio (1998, P 13) “las medidas
cautelares constituyen cualquiera de los adoptados en un juicio o
proceso, a instancia de parte o de oficio, para prevenir que su resolución
sea mas eficaz”.
3.2.2 Definición operacional: son las herramientas que posee la
administración tributaria para proteger proceso de recaudación tributaria,
en caso de que exista un riesgo en la percepción de tributos, accesorios y
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serán determinadas y desarrolladas con el estudio de la tutela
jurisdiccional cautelar y revisión de las distintas características, tipos y
clases de medidas cautelares, a través de la doctrina escogida para esta
investigación, soportado con la norma y la jurisprudencia venezolana.
Para llevar a cabo el desarrollo de esta categoría fue necesario
estudiar a través del cuadro de matriz de análisis las tutela jurisdiccional
cautelar, la tutela judicial efectiva y el proceso cautelar, las clases de
medidas cautelares y los presupuestos para su decreto como
subcategorías, y estudiar las unidades de análisis correspondientes a la
tutela, las medidas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y
gravar, así como las características de estas, y el fumus boni iuri el
periculum in mora y la pendente Litis como requisitos indispensables.
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CUADRO 1
MATRIZ DE ANALISIS DE LA CATEGORIA
Objetivo General: Analizar el riesgo en la recaudación de los créditos tributarios y las
medidas cautelares.
Objetivos Específicos Categoría Subcategorías Unidades de Análisis
Examinar los riesgos en el cobro de los
créditos tributarios Riesgo
Riesgos en el cobro de los créditos
tributarios.
-Omisión, dudas, y falta de respaldo de la declaración.
-No exhibición de libros. -Discordancia entre los libros y
el patrimonio real del sujeto (Art.130 C.O.T)
Examinar la tutela judicial cautelar
como garantia de la solicitud de la tutela
judicial efectiva.
Tutela judicial cautelar como garantía de la solicitud de la tutela judicial
efectiva.
Tutela jurisdiccional cautelar y tutela judicial efectiva
Proceso Cautelar (Art.26 C.R.B.V y Art. 296 C.O.T)
Analizar las clases de medidas cautelares
que pueden decretarse en caso
de existir riesgo en la recaudación de los créditos tributarios.
Medidas Cautelares
Clases de medidas
cautelares que pueden decretarse en caso de existir
riesgo en la recaudacion de los créditos tributarios.
Nominadas: - Embargo de bienes muebles - Secuestro de bienes muebles - Prohibición de enajenar y gravar. (Art. 585 C.P.C y Art. 296 C.O.T) Innominadas (Art.599 C.P.C) - Instrumentalidad - Provisoriedad - Judicialidad - Variabilidad - Urgencia (Art. 588 C.P.C)
Describir los presupuestos que
determinan la posibilidad de
decretar las medidas cautelares para la protección de la
recaudación de los créditos tributarios como bien jurídico
tutelado
Presupuestos que determinan la posibilidad de
decretar las medidas cautelares para la protección de la recaudación
de los créditos tributarios como
bien jurídico tutelado
Fumus Boni Iuris Periculum in Mora Pendente Lite
(Art.585 C.P.C)
Fuente: Semprún (2012)