CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

CAPITULO II

MARCO TEORICO

En este capítulo se desarrollará teóricamente el estudio, lo cual implica la

exposición de aquellas teorías, enfoques teóricos, investigaciones y

antecedentes en general que se han considerado válidos para sustentarlo,

cuyas etapas de elaboración han comprendido la revisión de literatura

correspondiente y la adopción de teorías o desarrollo de una perspectiva

teórica, las cuales se presentan a continuación.

1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION

Para realizar dicho trabajo de investigación fue necesario la revisión y

consulta de documentos e investigaciones científicas en los cuales se

estudian distintos tópicos a considerar, siendo los siguientes los más

relacionados con el tema abordado.

Como primer antecedente se encontró la investigación realizada por

Echeverría (2010), titulada La estimación del daño moral derivado de la

enfermedad ocupacional en el proceso laboral venezolano, presentada como

Trabajo de Grado para optar al grado de Magister Scientiarium en Derecho

del Trabajo en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín. Dicho trabajo de

11

12 investigación tuvo una metodología de carácter descriptiva-explicativa, de

tipo documental, con aplicación de un diseño de investigación no

experimental.

Esta investigación manifestó que las enfermedades ocupacionales, son

uno de los infortunios laborales más frecuentes a los cuales está expuesto un

trabajador cuando realiza una actividad inherente a su trabajo, habiendo

determinado la existencia de una enfermedad de tipo ocupacional, y dado

que el daño moral que ocasiona ésta debe ser reparado, origina una

problemática aún sin resolver.

La autora da respuestas a interrogantes como: ¿De qué se cuantifica el

daño? ¿Qué parámetros, además de los establecidos por la Sala de

Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, usa el Juez laboral para

que el monto sobre el cual está cuantificando el padecimiento de una

enfermedad por parte del trabajador sea justo y equitativo?; de allí que afirme

que es por ello que la estimación del daño moral en materia de enfermedad

ocupacional debe ser realizarse de manera objetiva, es decir, que la misma

no quede al arbitrio del juez para lograr una indemnización justa, obteniendo

con ello la indemnización del trabajador enfermo.

En la presente investigación se aborda el conocimiento de la noción de

enfermedad ocupacional, así como también del daño moral, se analizan los

medios de prueba idóneos que sirven al juez laboral para la cuantificación del

daño moral, todo ello a fin de estimar el daño moral.

13 Seguidamente analizó como se estima el daño en países como Colombia

y España, para finalmente analizar sobre el uso de un baremo como

instrumento para cuantificar el daño. Con ello llega a la conclusión que a

pesar de que el daño moral debe ser reparado, no puede dejarse a un lado

que el trabajador afectado necesita que su dolor y sufrimiento, sea resarcido

de manera objetiva, razonada y motivada, propendiendo así un baremo

combinado para la cuantificación del daño moral derivado de enfermedades

ocupacionales, utilizando la mixtura de criterios utilizados en otros países, y

en Venezuela.

Como aporte a la investigación se tiene que el daño moral es un estado

que afecta los intereses no económicos de una persona, es decir, los

aspectos externos e íntimos, sentimentales y afectivos, lesionando toda la

personalidad corporal del individuo. Dicho daño moral debe ser reparado, no

obstante ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal

Supremo de Justicia que en materia laboral, va a repararse el daño a pesar

de que no se haya demostrado la relación de causalidad y el hecho ilícito, a

través de la responsabilidad objetiva como consecuencia de la teoría del

riesgo.

En otra investigación realizada por Uribe (2006), titulada Resarcimiento

del daño moral derivado de accidentes de trabajo y enfermedades

ocupacionales, presentada como trabajo de grado para optar al grado de

Magister Scientiarium en Derecho Laboral en la Universidad del Zulia, dicho

estudio tuvo como objetivo general analizar el resarcimiento del daño moral

14 derivado de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales y las

circunstancias que debe considerar el Juez para su estimación.

De igual manera estudió las enfermedades y accidentes de trabajos en las

normas laborales vigentes, y precisa los criterios jurisprudenciales sobre la

reparación del daño moral en accidentes de trabajos y enfermedades

ocupacionales, determinando así cuales son los discernimientos que se

utilizan en la actualidad para cuantificar el daño moral en los accidentes de

trabajo y enfermedades ocupacionales.

Este trabajo explica cómo es la reparación del daño moral en las

enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo, y los casos que el

juez debe tomar en cuenta para valorar el daño moral en los infortunios de

trabajo.

Fue una investigación de tipo descriptiva, no experimental y transeccional;

y obtuvo como resultado que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de

Casación Social ha establecido como jurisprudencia reiterada que el

trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo puede reclamar la

indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo

profesional” la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva,

esto es, que debe ser reparada por el patrono aunque no haya habido culpa

en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

Señala el autor, que el ordenamiento jurídico venezolano le otorga al juez

la potestad de determinar la cuantificación del daño moral, de manera

discrecional, razonada, motivada, y aplicando las máximas de experiencia,

15 por lo cual la equidad constituye una fuente que debe ser utilizada por el juez

para la valoración del daño.

Como aporte a la investigación, este trabajo constató que el Juez como

parte fundamental de un proceso es el que debe cuantificar el daño moral

(según jurisprudencias reiteradas), esto ocurre por la facultad soberana que

poseen los jueces, aplicando a los casos de indemnización de daños

morales, los principios de justicia social y de equidad como principio rectores

en las resoluciones judiciales.

Otro antecedente es el trabajo de Camejo (2008), titulado Teoría del

riesgo profesional en Venezuela, presentada como trabajo de grado para

optar al título de Especialización en derecho del trabajo y seguridad social,

en la Universidad Rafael Urdaneta; la misma desarrolló como objetivo central

analizar la teoría del riesgo profesional a la luz de la legislación venezolana.

El tipo de estudio es pura, documental, dogmatica jurídica y descriptiva,

siendo el diseño de tipo bibliográfico.

Como resultado de dicha investigación se demostró la existencia de dos

nociones cardinales: la culpa y el riesgo; con el paso del tiempo, la

supremacía de la culpa comenzó a ser puesta en duda afirmándose la idea

de que el autor del daño puede ser declarado responsable aun cuando a este

no se le puede imputar culpa alguna.

En lo que respecta a las responsabilidades de los empleadores, la

normativa venezolana admite y regula la responsabilidad objetiva o doctrina

del riesgo especifico, responsabilidad subjetiva, civil, administrativa y penal;

16 en cuanto a lo que se refiere la responsabilidad objetiva que se encuentra

regulada en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace responsable

al patrono, medie o no la culpa, en el acaecimiento de infortunios laborales.

Como aporte a la investigación contribuye en el desarrollo doctrinal de la

responsabilidad que tiene el empleador de indemnizar el daño moral al

trabajador que ha tenido un accidente de trabajo, cabe recalcar que dicha

teoría nació hace muchos años atrás, pero no había tenido un auge tan

grande e importante como en la actualidad.

Ahora bien, antes de la aparición de esta teoría el trabajador se

encontraba completamente desamparado frente a los infortunios laborales;

en caso de un accidente ocurrido en el trabajo o con ocasión del mismo, el

empleador se acogía a la teoría civilista de la culpa, exonerándose de toda

culpa o responsabilidad en tanto la victima (el trabajador) no acreditara que el

evento dañoso se había producido por culpa del empleador.

2. BASES LEGAL-DOCTRINAL

En esta parte de la investigación se exponen todos los conceptos,

definiciones, nociones, principios, que explican la teoría objeto de estudio. A

tal efecto, se explican los conceptos fundamentales, y su relación con la

teoría doctrinal, de la siguiente manera:

17 2.1. NATURALEZA JURIDICA DEL DAÑO MORAL

Para Pérez (2006 p.15) el daño moral es, por exclusión, el daño no

patrimonial; es aquél que recae en los valores espirituales o en valores que

pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material

económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no

económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida

por los daños materiales. En síntesis, el daño moral es la lesión a los

sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una

valoración económica.

Al respecto el artículo 129 de la LOPCYMAT establece que la

independencia de las prestaciones a cargo de la seguridad social, en caso de

ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia

de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el

trabajo por parte del empleador, este deberá pagar al trabajador, o sus

derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta

ley, y por daño material y moral de conformidad con lo establecido en el

Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en

el Código Penal.

El artículo antes citado se refiere a la responsabilidad que tiene el

empleador frente al trabajador en los casos de ocurrencia de enfermedades o

accidentes ocupacionales que pueda sufrir el trabajador. Así mismo, el

18 empleador deberá sufragar o indemnizar el daño moral en concordancia con

las prestaciones sociales a cargo de la seguridad social.

Según la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en

sentencia del año 2000, expresa que el Código Civil, en el artículo 1.196,

establece la obligación de reparar el daño moral causado y el juez puede

acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, que haya

atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad

personal.

Asimismo la referida sentencia señala que en cuanto a la naturaleza

jurídica del daño moral es considerado totalmente subjetivo, es decir que

depende del grado de reacción que pudiera ocasionar al sujeto en cuanto al

estado psicológico del mismo. El daño moral seria el dolor, la angustia, la

aflicción física o espiritual y los padecimientos provocados a la victima por el

evento dañoso. Sería una modificación en el desarrollo de su capacidad de

entender, querer o sentir y que se encuentra anímicamente perjudicada, y

termina expresando que “a ciencia cierta no puede ser determinado dado que

si bien es enteramente subjetivo no tiene un equivalente económico exacto;

ello va a ser determinado por el juez en cuanto a sus consideraciones del

agravio producido”.

Iturraspe citado por Vielma (2006 p.6) sostiene que la expresión de daño

moral es una antigualla, el daño moral es un resabio de otros tiempos que ha

permanecido por nuestras debilidades, por nuestras torpezas y por

aferrarnos a nuestras tradiciones jurídicas. Compromete además la esfera

19 emocional o sentimental de la persona. Es un simple daño jurídico, un daño a

la vida en relación que otro causa.

2.1.1. ORIGEN DEL DAÑO MORAL

Para Peréz (2006 p.16), el daño moral se basó desde sus principios en la

responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia,

influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la

responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por

indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades

profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el

trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

Actualmente, la figura del daño moral está ganando muchos adeptos en el

compendio jurídico de nuestros países latinoamericanos, debido a las

múltiples demandas ganadas en los países anglosajones. Sin embargo está

figura tiene sus orígenes en la doctrina francesa, la cual fue denominada por

los jurisconsultos franceses como: "Domages Morales".

Destacamos que daño es aquel mal o perjuicio producido a una persona o

bien. Moral es la suma de elementos psíquicos y espirituales, que inciden en

el normal desenvolvimiento emotivo del ser humano. Actualmente en

Venezuela han surgido muchas demandas por parte de los trabajadores

hacia sus patronos, pidiendo el pago de las prestaciones sociales y el pago

de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales

20 2.1.2. FUNDAMENTOS ETICO-JURIDICOS DEL DAÑO MORAL

Cuando el daño es ético, en forma inmediata, se activan todos los

mecanismos para destruir a quien intenta hacerlo. En esto se encuentra la

trascendencia del ser humano. La Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela, establece en su artículo 3 la defensa a la dignidad humana, es

allí donde se fundamenta el derecho a reclamar un daño moral, el cual está

constituido o configurado por una lesión causada de carácter extracontractual

al honor, honra y reputación de una persona que es la víctima, causada por

parte del agente del daño.

Thayer y Novoa (1989 p.167), distinguen tres contenidos en el contrato de

trabajo: 1) de naturaleza jurídico institucional: comprensivo de la facultad de

mando del empleador y del deber de obediencia del trabajador; 2)

patrimonial: consistente en la obligación de prestar los servicios convenidos

así como su respectiva remuneración, y 3) ético-jurídico: basado en que el

contrato de trabajo tiene un profundo contenido moral con manifestaciones

jurídicas. Este último contenido, denominado ético-jurídico encuentra su

razón de ser en los orígenes del derecho laboral.

El autor citado anteriormente establece que en gran medida el contrato de

trabajo es producto de una combinación o síntesis de la tradición romanista y

germanista de la relación de trabajo, o sea de “una combinación de las

nociones de cambio y de vínculo personal; la cultura romanista tiene su

antecedente remoto en la locatio operarum de los romanos. En esta tradición,

21 las relaciones laborales se explican como una operación de intercambio entre

sujetos formalmente iguales, situando el problema en el ámbito del derecho

de obligaciones.

Por el contrario, el antiguo derecho germánico contemplaba no sólo la

relación de trabajo servil sino el contrato de vasallaje, en el cual un hombre

libre se colocaba a disposición de otro que le concedía a cambio protección,

ayuda y representación. Esta relación constituía un verdadero vínculo

personal de fidelidad recíproca que se emparentaba con los vínculos

familiares, y hacía participar a quienes se unían por medio de él en una

misma comunidad de derechos y de deberes.

2.1.3. VALORACIÓN JURIDICA DEL DAÑO MORAL

Según Vielma (2006 p.8), uno de los derechos fundamentales de la

persona es el derecho a su integridad psicofísica, derecho salvaguardado en

casi todas las Constituciones modernas. Cuando se produce un daño a la

integridad psicofísica de la persona y sobre todo de forma injusta,

vulnerándose este derecho, surge por contrapartida el derecho a ser

reparado del daño sufrido, o dicho de otro modo, surge la obligación o deber

de reparar el daño causado, con la finalidad de compensar o resarcir

económicamente, mediante una indemnización, el perjuicio que sobre la

persona se ha producido, restituyéndola a su estado anterior, tal y como se

encontraba antes de que se produjera el daño.

22 Teniendo en cuenta las bases sobre las que camina la responsabilidad

civil, es fácilmente comprensible que sea una de las piezas angulares del

Derecho, porque representa la clave que garantiza la seguridad de las

personas respecto a los daños y perjuicios que pueden sufrir por las

conductas o actividades que vulneran sus derechos y por los riesgos y

peligros a los que todos estamos expuestos al vivir en una sociedad cada vez

más plagadas de conductas y actividades que los generan.

De esta manera la responsabilidad civil se consagra como una de las

materias más vivas del Derecho civil en este momento, que ha dado lugar

incluso a la creación del Derecho de daños, que ha provocado la evolución

en los últimos años de los principios clásicos de la responsabilidad civil, culpa

y riesgo, y que tiene como función prevenir los comportamientos antisociales,

determinar las indemnizaciones de las víctimas y, fundamentalmente,

garantizar los derechos de los ciudadanos.

2.1.4. ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL DAÑO MORAL

Para Pérez (2006 p.18), una concepción amplia del Daño Moral consistiría

en integrar dentro de él cualquier minusvaloración, limitación o pérdida que

sufre el perjudicado por la acción de otro, y dicho daño es reparable en el

ámbito de la responsabilidad extracontractual únicamente (esto es en el

entendido de que, si la acción u omisión de una de las partes de un contrato

causa un daño moral a la otra parte, aquélla puede ser obligada a indemnizar

a ésta, siempre y cuando tal acción u omisión, haciendo abstracción del

23 contrato que une a ambas partes, configure un hecho ilícito generador de

daño moral, conforme a los artículos 1185 y siguientes del Código Civil).

En un fallo insólito, que fue dictado el 7 de febrero de 2006 por la Sala de

Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el máximo Tribunal

consideró que en un caso concreto no hubo hecho ilícito, por lo que negó el

daño material; sin embargo, condenó a pagar el daño moral. En efecto, el

Tribunal Supremo de Justicia primero declaró que "En cuanto a la

indemnización por lucro cesante... es requisito de procedencia de este tipo

de reclamos, la demostración de... un hecho ilícito y siendo que tal

circunstancia no quedó demostrada, se debe declarar la improcedencia de

dicha condenatoria"; e inmediatamente después declaró que se "puede

reclamar la indemnización por daño moral... Indemnización que en este caso

se considera procedente".

Se trata de un contrasentido, ya que los sentenciadores hicieron caso

omiso de que la responsabilidad extracontractual lógicamente tiene tres

elementos o requisitos concurrentes, que son el hecho ilícito, el daño y la

relación de causalidad. Curiosamente, dicha sentencia no incurrió en esta

contradicción por inadvertencia, sino deliberadamente. En efecto, el

basamento de tal condena es: "Por vía de equidad se ordena la cancelación

de la indemnización por daño moral". O sea que pareciera que los jueces

venezolanos ahora pueden condenar aplicando la equidad, en vez de la ley,

aunque no encuentren ningún hecho condenable.

24 2.2. LA TEORIA DEL RIESGO EN LA LEGISLACION LABORAL

Esta teoría tiene el valor de llamar la atención sobre ciertos fenómenos o

actividades que frecuentemente se realizan en la sociedad moderna, y que

exigen un cuidado especial del legislador. Sin embargo, se ha criticado esta

expresión, por ser imprecisa, ya que hace responsable incluso del caso

fortuito, y porque no se plantea el problema de la causa de la cual emana la

responsabilidad.

La LOTTT en su artículo 43, establece la responsabilidad objetiva o teoría

del riesgo, denominada por la jurisprudencia venezolana “Doctrina del Riesgo

Profesional”, esta establece que todo patrono garantizará condiciones de

seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado para todos sus

trabajadores, también son responsables por los accidentes laborales,

acontecidos a los trabajadores, aprendices, pasantes, becarios o con motivos

de causas relacionadas con el trabajo; la responsabilidad del patrono se

establecerá exista o no culpa o negligencia de su parte o de parte de los

trabajadores.

Al respecto el 56 de la LOPCYMAT establece que son deberes de los

empleadores y empleadoras las condiciones de salud, higiene, seguridad y

bienestar del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su

desarrollo, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores

y trabajadoras en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados

internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y

25 reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales

de trabajo y en las convenciones colectivas.

Siguiendo en el mismo orden de ideas el numeral tercero de dicho artículo

señala que se debe Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de

los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres,

tanto al ingresar al trabajo como al producir un cambio en el proceso laboral

o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto

a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y

enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de

dispositivos personales de seguridad y protección.

En Venezuela en materia de accidentes de trabajo y enfermedades

laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en

fecha 08/11/2005, (Yeluximar Leonardi Monzon contra el Condominio Centro

Comercial ARA), expone:

“La Responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral es objetiva, es decir, que aunque no haya habido culpa o negligencia de este en el acaecimiento del infortunio de trabajo, en virtud de ello, para que prospere la reclamación del trabajador en estos casos bastará que demuestre el hecho generador, es decir, el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional que pueda repercutir en la esfera moral de la persona”.

De lo anteriormente afirmado, se infiere como la responsabilidad objetiva y

la Doctrina del riesgo profesional, son vistas por la Sala de Casación Social

como una misma Responsabilidad consagrada en la legislación laboral.

26 Según Orsini (2006 p.19), la responsabilidad objetiva prescinde u omite

en absoluto la conducta del empleador, su culpabilidad; en ella se atiende

solamente el daño o lesión generado, basta este para que el patrono sea

responsable, cualquiera que haya sido su conducta, habiendo o no culpa de

su parte. En otras palabras, ya es el hecho perjudicial, y no el hecho

culpable, el factor generador de responsabilidad, por ello el creador de un

riesgo, el que con su actividad cause un daño al trabajador con ocasión al

trabajo u ocurrido por el trabajo mismo, debe responder por este.

2.2.1. EVOLUCION DE LA TEORÍA DEL RIESGO

Para Orsini (2006, p. 22), el estudio de la evolución de la responsabilidad

civil, permite enfatizar seis períodos, bien caracterizados, explicados a

continuación:

2.2.1.1. PRIMERA ETAPA

Orsini (2006, p.22) afirma que en “una primera etapa corresponde al

primitivo derecho romano y también al antiguo derecho de los países

germánicos”. En este período regía, el principio tradicional del Talión, siendo

ésta ley, la primera manifestación sobre la responsabilidad, y un avance en la

regulación del castigo que cada persona ejercía en su defensa;

posteriormente, la introducción de la “Ley del Talión” supondrá un primer

progreso en la búsqueda de dicha proporcionalidad.

27 2.2.1.2. SEGUNDA ETAPA

Según los Hermanos Mazeaud (1977, p.33) en la segunda etapa se

empieza a distinguir la responsabilidad civil de la penal: en este segundo

período, y como consecuencia de la influencia de los textos de derecho

romano y la constitución de los Estados modernos, los jurisconsultos

comenzaron a distinguir entre estas dos clases de responsabilidad,

empezando a ver en la acción de la víctima una acción esencialmente

indemnizatoria, entre los Siglos XII y XIII se consagrará esta posición.

Para Orsini (2006, p.23) es en este período cuando se comienzan a

diferenciar los delitos de acción pública de los delitos de acción privada; el

autor citado afirma que en esta etapa había una confusión entre lo que era

pena y lo que era reparación, consecutivamente se creó uno de los

instrumentos jurídicos y legales por parte del derecho romano, denominada

Lex Aquiliana, la cual consagro algunos de los aspectos de la

responsabilidad. En este sentido, el autor antes citado explica que “debe

observarse además de que la lex aquiliana no exigía la culpa del autor del

daño, sino que se conformaba con que existiere un daño causado sin ley que

autorice a infringirlo”. (p.25).

2.2.1.3. TERCERA ETAPA

Dentro del desarrollo de este período de la evolución, se logra una clara

diferenciación entre pena y reparación. En este sentido, “fue el derecho

28 intermedio, el que bajo la influencia teórica del derecho romano y

principalmente por obra de la distinción entre acciones penales y

reipersecutorias, comenzó a distinguir entre pena y reparación”, (Orsini 2006

p.25).

Continuando con el autor in comento, esta diferenciación permitió que el

daño fuese sancionado según y cuando no afectara a las cosas in corpore o

no fuese causado corpore, es decir, aunque no hubiese contacto entre el

cuerpo de la víctima y el autor del daño, solo bastaba la devaluación en los

bienes o la frustración de una ganancia legítima. Para ésta etapa, ya se

concebía la culpa por omisión y la diferencia entre la responsabilidad

contractual, en donde la culpa admitía grados dependiendo del tipo de

contrato, y la responsabilidad en materia delictual, en donde el agente

causante del daño respondía aun y cuando su culpa fuese leve.

En cambio, los Hermanos Mazeaud (1977, p. 34) afirman que en esta

etapa es cuando aparece la culpa como fundamento de la responsabilidad

civil: como un resultado de la distinción anterior, los autores iniciaron la

búsqueda de un fundamento para la responsabilidad civil, el que sería por

largo tiempo la culpa. Así, todos los autores admitían, sin sospechar siquiera

la posibilidad de una discusión, que no existía responsabilidad civil sin culpa.

En esta etapa, en la que se realiza el período de la codificación, recogiendo

los códigos, la noción de la responsabilidad subjetiva.

29 2.2.1.4. CUARTA ETAPA

Orsini, (2006, p. 26), expresa que en esta fase de la evolución, es cuando

empieza aparecer la culpa como fundamento de la misma, existiendo

excepciones tales como el caso fortuito, fuerza mayor o el hecho de un

tercero. Ahora bien, el Código Napoleón estableció una doble regla la cual

consistía “primero, quien reclame indemnización por un daño que en virtud

de una relación causal de orden físico pueda ser atribuido al hecho de una

persona, deberá demostrar que este hecho constituye una culpa; segundo, el

autor del hecho al cual se atribuye el daño, quedara libre de toda

responsabilidad si prueba que no ocurrió en culpa”.

2.2.1.5. QUINTA ETAPA

Para Lagos (1990 p.56), es en esta etapa donde se plantea la teoría del

riesgo: surge a fines del Siglo XIX la teoría del riesgo, como una

consecuencia de la Revolución Industrial y después de la “cuestión social”.

Deja así de ser la culpa el único fundamento de la responsabilidad civil, pues

junto a ella y en algunos casos en forma exclusiva, se propone como factor

de atribución de responsabilidad el riesgo creado, se crea la teoría objetiva o

del riesgo según la cual el agente causante del daño es responsable, fuera

de toda culpa, desde el momento en el cual realiza una actividad peligrosa

para las demás personas.

30 2.2.1.6. SEXTA ETAPA

Es en este período donde se produce una socialización de la

responsabilidad, basada en la solidaridad social, donde se establece la

necesidad de repartir entre todos los integrantes de la sociedad, las

consecuencias de un daño. En este sentido, la responsabilidad civil se

disuelve en una institución nueva: la seguridad social. Una legislación ya

bosquejada en cuanto a los daños que recaen sobre la persona humana,

amortizará directamente el conjunto de esos daños sobre la colectividad

nacional. (Orsini 2006 p. 29).

Desde los inicios del derecho romano hasta estos días, se ha producido

una doble evolución, que se traduce en un movimiento pendular, afectando

en éste las dos nociones cardinales de la culpa y el riesgo. En el derecho

romano, primero la responsabilidad fue objetiva. También se observa esta

tendencia en el antiguo derecho hebreo. Más tarde, surge la culpa como

fundamento de la responsabilidad civil, noción apoyada sobre todo por el

Cristianismo. Con el paso de los siglos, la supremacía de la culpa comenzó a

ser puesta en duda, afirmándose la idea de que el autor del daño puede ser

declarado responsable sin que se le pueda imputar culpa alguna.

Será sin embargo el proceso de industrialización, el que activará con

mayor fuerza la teoría del riesgo. Numerosas víctimas, especialmente los

obreros, que sufrían un accidente a causa o con ocasión del trabajo, solían

quedar privados de toda reparación. Esta situación tan injusta debía cesar,

31 considerando además que tales accidentes aumentaban y que no era posible

mirar con indiferencia el caso de un individuo que, por un accidente cuyo

asunto a veces era desconocido, quedare sin reparación alguna y sumido por

lo mismo en la miseria.

2.2.2. CRITERIOS PROPUESTOS POR LA DOCTRINA LABORAL

Al contrario de lo que sucede con la teoría clásica de la culpa, los

expositores de la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo

como también se le conoce, afirman que el fundamento de la responsabilidad

se encuentra en el hecho que produjo el resultado dañoso, sin importar si

este fue cometido con culpa o dolo.

Alessandri (1981, p.92) en su obra explica en forma muy clara la

característica principal de la responsabilidad objetiva. Afirma, en efecto, que

“La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto,

de su culpabilidad; en ella se atiende única y exclusivamente al daño

producido. Basta éste para que su autor sea responsable cualquiera que

haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. .

Sin embargo, esta tesis puramente objetiva, no ha sido acogida por todos

los autores, quienes la cuestionan como la base exclusiva de la

responsabilidad objetiva. La mayoría, luego de demoler el concepto de culpa,

se esfuerzan sin embargo en proponer criterios que permitan establecer el

fundamento de la responsabilidad objetiva. A continuación se observa:

32 2.2.2.1 CRITERIO DEL ACTO ANORMAL

Según Marty (1952, p.283) “Los riesgos normales son los que acompañan

a toda actividad humana: son las consecuencias ordinarias de la explotación

regular de una industria y del uso corriente del derecho de propiedad. De

estos riesgos no se es responsable. Todo el mundo se halla, a este respecto,

en un pie de igualdad. Pero hay actividades, en cierta medida exorbitantes,

que crean riesgos anormales, que sobrepasan la medida normal. De estos

riesgos debe responderse a condición de que se hayan causado

materialmente.

De lo anterior se desprende que bajo esta forma atenuada, el alcance de

la teoría del riesgo se reduce a lo siguiente: No se responde de todos los

daños que se hayan podido ocasionar o causar por medio de cualquiera

actividad. Se es responsable de los riesgos excepcionales que se hayan

causado por una actividad anormal.”

El problema que presente este criterio es saber qué se entiende por acto

normal y anormal. Además, lo que hoy es anormal probablemente mañana

no lo será, y viceversa. Se sostiene, incluso, saliendo del ámbito de la

responsabilidad objetiva, que la comisión de un acto anormal implica

necesariamente una culpa por imprudencia. Por ello, para la mayoría de la

doctrina, no es este el criterio adecuado para sustituir la culpa, en razón de la

imprecisión del concepto de acto anormal. (Marty 1952 p. 284).

33 2.2.2.2 CRITERIO DEL RIESGO PROVECHO

Según Mazeaud (1977, p.90), no se exige responsabilidad sino en los

casos en que el autor del acto inocente haya creado una “explotación” de la

que se beneficie económicamente y que hace que corran un riesgo otras

personas. Es el seguido por la mayoría de la doctrina. Se distingue entre los

hechos dañosos que son o que no son para su autor fuente de provecho.

Sólo los primeros comprometen su responsabilidad. Se aplica aquí el

aforismo romano ubi emolumentum, ibi onus (donde está el beneficio, allí la

carga).

Esta teoría posee la ventaja de tener una “consecuencia filosófica”, lo que

queda demostrado cuando nos enfrentamos a la siguiente pregunta: ¿Quién

debe soportar la pérdida procedente de un hecho dañoso? ¿El sólo

patrimonio de la víctima o el del autor del hecho? La respuesta no puede ser

dudosa, pues es el patrimonio del autor del perjuicio el que debe soportar la

pérdida sufrida por otro, pues de las dos partes en conflicto, hay una, que es

la víctima, de la cual no dependía evitar el daño, y hay otra, el autor, de la

que sí dependía evitarlo, preverlo, impedirlo, aunque fuera no haciendo nada,

absteniéndose de actuar si es preciso.

Según los Hermanos Mazeaud (1977, p.92) el problema que se presenta

consiste en determinar qué debe entenderse por “provecho”. ¿En qué casos

puede decirse que una persona obtiene provecho de su actividad? La

34 doctrina proporciona dos respuestas: la expresión provecho puede

entenderse en un sentido amplio o restringido.

En el sentido amplio, el provecho comprende todo interés, cualquiera que

sea, tanto moral como pecuniario, esta concepción es llamada por Boris

Starck “teoría del riesgo creado”, en el sentido más restringido, la expresión

provecho debe entenderse enfocada a la especulación económica. Quien

desarrolla una conducta de este tipo con el objeto de premunirse de una

fuente de riqueza, crea un riesgo para los demás.

2.2.2.3 CRITERIO DEL RIESGO CREADO

De acuerdo con ella, desde el instante en que se ejerce una actividad en

interés pecuniario o moral de una persona, esa persona es responsable,

fuera de toda culpa, se trata de una variante del criterio anterior,

considerando la expresión “provecho” en un sentido amplio. La

responsabilidad se funda, sencillamente, en los riesgos que la actividad o las

cosas de cada persona crean para los demás, (Ordoqui y Olivera 1974 p.47).

Mazeaud (1963, p.56) enfatiza que la responsabilidad por riesgo se

origina por las consecuencias dañosas acaecidas en actividades o conductas

lícitas que recaen sobre quien crea riesgos o peligros. Se destaca por ende,

que trata de actos lícitos, pero que generan responsabilidad. Pone especial

atención en el hecho de que alguien "cree un riesgo", "lo conozca o lo

domine"; quien realiza una actividad riesgosa debe cargar con los resultados

dañosos.

35 2.2.2.4 CRITERIO DEL CARÁCTER SUBSIDIADRIO DE LA TEORIA DEL

RIESGO

Carbacho (2009), Intenta conciliar la noción subjetiva de culpa y la

objetiva de riesgo. Postula que, en principio, la reparación del daño debe ser

demandada a quien actúa culpablemente. Pero, hay casos en que la culpa

no puede ser demostrada y en que la equidad exige de todos modos una

reparación. En este evento, corresponde aplicar, a título subsidiario

solamente, la noción de riesgo. Este concepto se coloca entonces junto al de

la culpa para la obtención de un equilibrio más satisfactorio entre los

intereses en juego. La idea de culpa se completa, se tonifica con la

concepción de la teoría del riesgo, que es más moderna y satisface de mejor

forma a la víctima. (26-02-12 http://noticias.juridicas.com/).

En síntesis la responsabilidad objetiva es aquella que prescinde de toda

valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad, es decir,

no analiza el comportamiento del sujeto causante del daño, sino que

simplemente se vale del daño y de la relación de causalidad entre este y la

acción u omisión para determinar si hay responsabilidad o no, sin importar

que el hecho dañoso se haya producido como resultado de un hecho culposo

o doloso.

En torno a los criterios anteriormente explicados, algunos autores

sostienen que la fuente de la responsabilidad civil por el riesgo sólo puede

ser la ley, y en consecuencia, en todas aquellas materias no contempladas

36 por ninguna ley que aplique este tipo de responsabilidad, se aplicará el

derecho común, basado en la culpa. La ley dispone aplicar la responsabilidad

por riesgo en determinadas materias, impulsada por consideraciones de

equidad ligadas a la evolución y la situación económica, social y tecnológica

2.2.3. PRINCIPIO QUE ORIENTAN LA TEORIA DEL RIESGO

Se ha discutido arduamente en la doctrina, acerca de cuáles podrían ser

los principios motores o las ideas directrices de la responsabilidad sin culpa,

así como cuáles los argumentos que servirían de justificación a dichos

principios. Los más importantes, han sido los siguientes:

2.2.3.1. PRINCIPIO DEL INTERES ACTIVO

Para los autores Ordoqui y Oliviera (1974, p.21) consiste en quien

desenvuelve en su propio interés una actividad cualquiera debe sufrir las

consecuencias provenientes de ella, incluyendo en éstas las

indemnizaciones por los daños a terceros. Como señala Víctor Mataja, las

pérdidas y los daños provenientes de los accidentes inevitables ligados a la

explotación de una empresa cualquiera, deben ser considerados, según la

justa apreciación social, entre los costos de explotación de la misma.

2.2.3.2. PRINCIPIO DE LA PREVENCION

Frente a la dificultad que enfrentaba la víctima, en orden a probar la culpa

del autor, se plantea que el único medio que puede poner fin a esta

37 desventaja de la primera, consiste en la introducción de un sistema de

responsabilidad que no permita al demandado liberarse de ésta mientras no

pruebe que el accidente se debió a una causa por completo extraña a su

voluntad. Se agrega que la responsabilidad objetiva puede ejercer incluso

una influencia positiva por medio de esta responsabilidad inminente,

estimulando al individuo a desplegar todas sus fuerzas y capacidades con el

fin de evitar los daños que puedan surgir de su actividad. (Muñoz 2009

p.339)

2.2.3.3. PRINCIPIO DE EQUIDAD

La equidad menciona nociones de justicia e igualdad social,

representando un equilibrio entre la justicia natural y la ley positiva, de

acuerdo con esta teoría, por razones de equidad, debe necesariamente

tenerse en cuenta al fijar la obligación de reparar el interés económico

dañado por las partes; es decir, que cuanto mayor es el poder económico del

agente, mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone. Se apoya

éste en la idea de la equidad, teniendo en consideración el estado de las

fortunas de las partes involucradas. Sin embargo, este principio sólo puede

jugar un rol regulador o moderador, y en ningún caso puede ser el

fundamento de la responsabilidad. La equidad, se agrega, sólo obliga a aquél

que está ligado con otro por la relación de causalidad que emana de haber

provocado un daño, Borda, (1994 p.225).

38 2.2.3.4. PRINCIPIO DE LA REPARTICION DEL DAÑO

Según Medina, (2003 p.305), se inspira éste en la idea directriz según la

cual, para poder soportar con los menores sacrificios posibles los daños que

sobrevienen, conviene, sin tomar en cuenta el origen del daño y las

obligaciones de reparación eventuales, adoptar la precaución que éstos

daños sean metódicamente repartidos entre los directamente interesados lo

que se logra a través de contratos de seguros de responsabilidad. De este

modo, se garantiza a las víctimas que efectivamente recibirán su

indemnización. Se agrega que sin un complemento de este tipo, ningún

sistema de responsabilidad podría considerarse satisfactorio. Hoy en día de

manera progresiva, el legislador tiende a hacerlo obligatorio.

2.2.3.5. PRINCIPIO DEL CARÁCTER RIESGOSO DEL ACTO

Para Velásquez (2009 p.146) esta concepción fue fundamental en la

consolidación técnica de la teoría del riesgo en Alemania. Se invoca, para

justificar la responsabilidad objetiva, el carácter riesgoso del acto, carácter

que amenaza el ambiente con daños, conforme a ésta, siempre que en la

producción de un daño ha intervenido una cosa peligrosa, debe

necesariamente obligarse a reparar a quien de ella se sirve, por la culpa que

implica haber provocado un peligro.

Según Medina (2003 p.306) quienes sostienen este principio, se han

esforzado por extender la noción del carácter riesgoso de un acto, con el fin

39 de poder someter a este principio varios actos que en verdad, no son

riesgosos. En tal dirección, se propone una lista de actos que serían

riesgosos, entre ellos: la guarda de animales domésticos, la posesión de

edificios, el empleo de personal que hace el patrón, la constitución de una

persona jurídica, y el ejercicio de la jurisdicción por parte del Estado, en este

último caso, por las posibilidades de incurrir en errores al impartir justicia.

Para los citados autores, sea cual fuere el argumento que se adopte, esto

no deja de ser como ellos dicen “conceptualismos”, y manifiestan que “La

verdadera y única razón de ser del régimen de la responsabilidad, se

encuentra en la necesidad de asegurar a la víctima una reparación por el

perjuicio sufrido; solución que en muchos casos la teoría de la culpa es

incapaz de proveer, sea por la imposibilidad de determinar el agente material

del daño, sea porque su conducta ilícito-culposa no puede ser probada, o

porque, salvados estos últimos escollos, el sujeto responsable resulta

insolvente.

2.2.4. CRITICAS A LA TEORIA DEL RIESGO

La teoría del riesgo es una teoría con la cual se pretende establecer un

criterio adecuado para los fines del derecho y de las necesidades sociales de

nuestra época por medio del cual determinar cuál o cuáles son los

responsables de un daño ocasionado a una persona natural o jurídica que no

tenía por qué soportar. A continuación, se desarrollará las principales críticas

formuladas contra dicha teoría:

40 2.2.4.1 LA TEORIA DEL RIESGO SUPRIME EL ELEMENTO MORAL DE

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Para Palacios (1982 p. 44), dicho elemento moral constituye a su vez el

fundamento de la responsabilidad civil y determina su extensión. Es el que

crea en el hombre la conciencia de su deber de reparar los daños causados

a otro por el dolo o la culpa del primero, aunque no de aquellos que causa sin

haberlos podido evitar o prever o en general de aquellos de provienen de un

hecho lícito.

Al suprimir este elemento moral, recurriendo sólo al principio de la

causalidad para la aplicación de esta responsabilidad civil, la teoría del riesgo

introduce en este campo un criterio materialista y hace revivir el concepto

primitivo de la responsabilidad; aquel en que se consideraba sólo el daño

sufrido por la víctima, sin tomar en cuenta para nada la conducta del autor.

2.2.4.2 NO ES EFECTIVO QUE EL PROBLEMA DE LA

RESPONSABILIDAD SE SIMPLIFIQUE POR EL HECHO DE SUPRIMIR LA

CULPA Y DE REDUCIR AQUEL A UNA MERA CUESTION DE

CAUSALIDAD

Ordinariamente, un daño es generado por varias causas y no es posible

establecer la determinante. En tales casos, no habría medio de atribuirlo a su

autor, sin cometer una injusticia, a menos que se acepte recurrir a un sistema

arbitrario que puede estar reñido con la realidad y la equidad. Por lo demás,

el principio de causalidad sólo tiene la apariencia de una regla científica,

41 siendo mediano su valor práctico. Aplicar en materia jurídica una ley física es

imposible sin tropezar con dificultades casi invencibles. (Palacios 1982 p.45).

2.2.4.3 LA TEORIA DEL RIESGO PARALIZA LA INICIATIVA Y EL

ESPIRITU DE EMPRESA

Sabiendo el hombre de que debe responder de todo daño, aunque

provenga de un hecho lícito e irreprochable, se abstendrá de obrar, o, en

todo caso, lo hará con menor intensidad. Se castigaría así al que actuó, al

que ejercitó una actividad que seguramente es útil para la sociedad, y se

protegería a quien ha permanecido en la más completa pasividad. El

individuo que para actuar requiere necesariamente una cierta libertad y

seguridad acerca de que si se conduce bien no será requerido, dudará en

desarrollar una nueva actividad, de saber que, pese a toda su prudencia,

tendrá que cargar sobre sí la responsabilidad de todos los daños que puedan

resultar de tal actividad.

Los críticos de la teoría del riesgo llegan incluso a preguntarse si el

comerciante o industrial que instala una nueva empresa debe indemnizar el

daño que le causa a sus competidores. Señalan que a esto habría que llevar

la aplicación sin límite de la teoría del riesgo, planteamiento que en verdad

resulta exagerado.

Los partidarios de la teoría del riesgo contestan afirmando que esta crítica

es artificial y que se contradice por los hechos, especialmente en Francia, ya

que tanto su Código Civil, su legislación especial y su jurisprudencia

42 introdujeron numerosos casos de responsabilidad objetiva, sin que ello

afectara la iniciativa económica de los individuos. En tal contexto, la iniciativa

del individuo debe mantenerse libre en una sociedad, pero en el bien

entendido que será el iniciador de una actividad el que asumirá el costo y el

riesgo y no las víctimas designadas por el azar. (Palacios 1982 p.46).

2.2.4.4 LA TEORIA DEL RIESGO, LEJOS DE EXTENDER EL AMBITO DE

LA RESPONSABILIDAD Y DE CONTRIBUIR A DESARROLLAR EL

ESPIRITU DE SOLIDARIDAD, TIENDE A HACERLO DESAPARECER

La responsabilidad objetiva es excepcional, y por ello debe ser

expresamente establecida por la ley, en supuestos específicos debidamente

justificados en razones de justicia y equidad, los hombres, sabiendo que todo

hecho perjudicial que ejecuten les impone responsabilidad, procurarán

descargarse de ella asegurándose contra los riesgos de sus actos, Palacios

(1982 p.47).

Sintiéndose entonces prácticamente irresponsables, ya que el

asegurador se encargará de reparar el daño causado, obrarán con menos

prudencia, con lo cual aumentarán los accidentes y se irá creando una

peligrosa irresponsabilidad. Incluso, aún cuando el autor no contratare

seguro alguno, es peligrosa esta teoría ya que fomenta la existencia de

nuevas víctimas, porque se siempre se responderá del daño que pueda

llegar a ocasionarse, el agente no tendrá interés alguno en evitar el

acaecimiento de nuevos accidentes.

43 2.2.4.5 LA TEORIA DEL RIESGO NO ES JUSTA NI EQUITATIVA, COMO

PRETENDEN SUS PARTIDIARIOS

No es efectivo que todo el provecho o beneficio de una empresa o

actividad pertenezca íntegramente a su dueño o autor: parte de él va a la

colectividad, ya en forma de impuestos o lisa y llanamente porque se trata de

un servicio público de que todos se benefician, y las más de las veces, parte

va también a la víctima, como en el caso de los trabajadores, que reciben

una remuneración del empresario o dueño de la faena en que se accidentan.

(Palacios 1982 p.49).

Pero, para Velásquez (2009 p.149), tampoco hay justicia en

responsabilizar a quien nada ilícito o incorrecto ha hecho, por la sola

circunstancia de que el azar quiso que interviniera en la realización del daño.

Si al autor de éste nada puede reprochársele, si su conducta ha sido tan

correcta como la de la víctima, ¿por qué alterar los designios del destino y

obligarlo a que los soporte? Si la equidad aconseja que quien recibió el

provecho soporte los riesgos, también aconseja que quien obró en forma

irreprochable no debe ser molestado.

2.2.4.6 LA TEORÍA DEL RIESGO PUEDE AFECTAR LA PRODUCTIVIDAD

INDUSTRIAL

Según Borda, (1994 p.228), la doctrina alemana, principalmente, criticó

toda agravación del sistema de responsabilidad, comprendida la

44 responsabilidad objetiva, puesto que ésta puede amenazar la prosperidad de

la producción de la industria nacional, frente a otros países que no

contemplan tales agravaciones. Respondiendo a esta crítica, Marton citado

por Bardo, señala que si el Estado quiere hacer sacrificios con el objeto de

lograr el desarrollo industrial del país, debe hacerlo a costa del conjunto de la

sociedad y no en detrimento de las víctimas elegidas por la fortuna.

2.2.4.7 EN RAZÓN DE LA CUESTIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL DAÑO

En razón de la cuestión de la atribución del daño: Para Palacios (1982

p.50), los partidarios de la teoría del riesgo han defendido su posición en

nombre de la justicia, sobre la idea de elegir entre el autor del daño y la

víctima. Sostienen que cuando se produce un daño, el problema se reduce a

regular la atribución de éste; no admitir el derecho a reparación constituiría

un duro golpe a la víctima. Los partidarios de la teoría del riesgo, responden

que las razones para elegir al autor como responsable del daño son más que

suficientes, especialmente a la luz de la noción del riesgo provecho.

2.2.4.8 CRÍTICA A LA IDEA DE SOLIDARIDAD SOCIAL

Crítica a la idea de solidaridad social: Velásquez, (2009 p.151).expresa

que quienes combaten la teoría del riesgo, afirman, con cierto darwinismo

social, que en la vida nadie puede jactarse de no atropellar a las personas, y

menos de no dañarlas. Toda superioridad, sea material, moral o intelectual,

que uno pueda tener respecto de otro, es adquirida a expensas de alguien.

45 Son la vida y la naturaleza las que nos demuestran el espectáculo de la lucha

incesante entre las personas.

Por lo demás, decía Ripert citado por Velásquez, si se impusiera por una

ley de solidaridad social las consecuencias dañosas del acto al autor del

mismo, lógicamente habría que admitir que el hombre que debe soportar los

daños ocasionados por sus actos, puede también recuperar los beneficios

creados a otros por su actividad. El que asume los riesgos debe tener

también los provechos.

Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis, dentro

de los cuales los más reconocidos son aquellos que manifiestan que quien

crea un riesgo en provecho y beneficio propio está obligado a indemnizar las

consecuencias dañosas que este hecho genere; por otro lado, con el

transcurso del tiempo y de la evolución de tan importante teoría, ha habido

muchas discrepancias con respecto a está, debido a que hay autores que no

están de acuerdo con algunos puntos que desarrolla esta teoría.

2.3. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL PAGO DEL DAÑO MORAL

La Sentencia N° 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo

de 2000 explica que La jurisprudencia, con relación a los hechos objetivos

que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la

procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su

cuantificación, ha señalado, lo siguiente:

46

“Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable(...)”

En general, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se debe

dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño

moral. Pertenece a la discreción y prudencia del Juez la calificación,

extensión y cuantía de los daños morales.

2.3.1.-ALCANCE DE LOS DAÑOS SUFRIDOS POR LA VICTIMA

Dependerá de la forma en que se causo el daño moral, y las

características del mismo. Según Hernández citado por Vielma (2006 p.90),

las legislaciones de todos los países modernos protegen la vida y la

integridad física como bienes originarios del hombre que no pueden ser

impunemente lesionados. La comisión de un acto delictivo conduce a la

necesidad de que el culpable repare el daño producido. Dicha reparación,

esquematizada de la forma más simple, se dirige en un doble sentido: hacia

la sociedad, por la alteración del orden social que supone la acción, y ante el

afectado por el daño que directamente ha debido sufrir.

Para los efectos del presente trabajo, se ha decidido adoptar la noción de

daño moral en sentido amplio, entendiéndolo como toda lesión, conculcación

o menoscabo de un derecho subjetivo o interés legítimo de carácter

47 extrapatrimonial, sufrido por un sujeto de derecho como resultado de la

acción ilícita de otra persona.

De acuerdo con este concepto, “son derechos extrapatrimoniales o

morales aquellos que tienen por objeto la protección de bienes o presupuesto

personales, que componen lo que la persona es. Esta acepción de daño

moral abandona el anquilosado concepto que entiende a esta institución

como la repercusión sicológica producida en el sujeto pasivo por un hecho

ilícito, la cual se manifiesta como dolor y sufrimiento, humillación, con lo cual

y de acuerdo con la posición asumida, los daños morales surgirán en la

violación de un derecho extrapatrimonial, sin necesidad de entrar a indagar la

existencia de un particular estado emotivo del sujeto pasivo.

2.3.2.-REQUISITOS DEL DAÑO INDEMNIZABLE

Los requisitos del daño indemnizable se encuentran claros en la

Sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo, Nro. 144 del

07/03/2002, la cual establece que:

para poder determinar este tipo de indemnización, que se cumplan con ciertos requisitos indispensables como ha bien lo señala nuestro Código Civil Venezolano Vigente 1.185, por ser de naturaleza compleja el daño, ya que este en su sentido mas amplio, de toda suerte de mal, sea material o moral, de tal proceder suele afectar a distintas personas o cosas de diferentes maneras, el daño puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o casualidad, el daño culposo suele llevar consigo tan solo la indemnización, siendo este el que debe entender este Juzgado, el daño moral es un padecimiento.

48 Esto es imposible de haber sido previsto o previsible, pues el daño moral

por su subjetividad y variabilidad según la posición social, cultural, reacción,

modo de ser y carácter de las personas, es algo imponderable e imprevisible,

pues se sale de lo normal, de lo corriente de lo usual, en tal sentido, es obvio

desentrañar el daño, es Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de

Justicia, los requisitos como materia indispensables para poder determinar si

existe o no un daño moral, en total apego a la sentencia de la Sala Social del

Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de julio de 2000 debe hacerse un

examen del caso, y el demandante debe consignar a los autos anexos o

medios de pruebas que hagan la presunción sobre lo reclamado

2.3.3.-VALORACION DEL DAÑO

En el orden social que supone la acción, y ante el afectado por el daño que

directamente ha debido sufrir, es necesario puntualizar una aplicación de la

teoría de las distintas funciones que pueden asignarse. Al pago de una suma

de dinero: función de compensación, función de satisfacción y función

punitiva.

En cuanto a la función de satisfacción que cumple la reparación del daño

moral al ofendido, expresa Larenz citado por Vielma (2006 p.100):

proporcionar al lesionado o perjudicado una satisfacción por la aflicción y la ofensa que se le causó, que le otorgue no ciertamente una indemnización propiamente dicha o un equivalente mensurable por la pérdida de su tranquilidad y placer de vivir, pero sí una cierta compensación por la ofensa sufrida y por la injusticia contra él personalmente cometida. Desde este punto de vista el dinero del dolor no sólo hace referencia al menoscabo sufrido por el lesionado, sino

49

principalmente a la actuación del dañador, es decir, al mayor o menor carácter ofensivo y reprochable de su proceder.

Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una

acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto,

analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño,

tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b)

el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o

acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o

subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del

reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad

económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del

responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima.

2.3.4. PRESUNCION DE LOS DAÑOS SUFRIDOS

Una presunción de vínculo de causalidad, por la cual se presupone que el

hecho de la cosa es la causa del daño sufrido por la víctima. La presunción

de culpa es absoluta, irrefragable, juris et jure. Es decir, no se le permitirá al

guardián demostrar la ausencia culpa, no se le aceptará demostrar que

ejerció correctamente sus deberes de vigilancia y de control sobre la cosa, o

que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. (Perez 2006 p. 26).

Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió

a una causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un

tercero o culpa de la víctima), con lo cual no desvirtúa la presunción de culpa,

50 sino simplemente establece un nuevo vínculo de causalidad entre el hecho

constitutivo de la causa extraña no imputable y el daño.

En Venezuela no hay lugar a la discusión que se presentó en la

jurisprudencia francesa acerca del carácter relativo (juris tantum) o absoluto e

irrefragable de la presunción, pues la disposición que contempla la

responsabilidad especial por guarda de cosas consagra el carácter absoluto

o juris et de jure al permitir al guardián exonerarse solamente demostrando el

caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o la culpa de la víctima.

2.3.5.-BASAMENTO DEL JUEZ CON RESPECTO AL MONTO

INDEMNIZATORIO POR DAÑO MORAL EN CASO DE ACCIDENTE DE

TRABAJO

Para Tapia (1993 p.79), es necesario para declarar la procedencia del

daño moral previamente, “estudiarse detenidamente los hechos y

circunstancias relacionadas con el asunto en cuestión, analizar la importancia

del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de las víctimas, sin

cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los

sufrimientos morales”; de esta manera se procede a valorarlos, pues no

todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir

en ellos, para así arribar a una indemnización razonable, equitativa,

humanamente aceptable.

Según la Sala de Casación Social en la causa N° AA60-S-2004-000823,

en sentencia del 2004, se deben analizar los aspectos objetivos que permitan

51 controlar la legalidad del daño moral, tales como: la entidad del daño, el

grado de culpabilidad del accionado o su participación (según sea

responsabilidad objetiva o subjetiva); la conducta de la víctima y la escala de

sufrimientos; la posición social, económica, el grado de educación y cultura

del reclamante; la capacidad económica de la parte accionada, los posibles

atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que

necesitaría la víctima para ocupar una situación similar, todo, para obtener

una proyección pecuniaria razonable a indemnizar.

2.3.6.-TIPOS DE INDEMNIZACION

Según Rodríguez (2012 p.87), la indemnización es un término utilizado

principalmente en el área de las leyes y se refiere a la transacción que se

realiza entre un acreedor o víctima y un deudor; existen indemnizaciones de

dos tipos, las que se clasifican según el origen del daño producido. La

primera se denomina Indemnización Contractual y se refiere a la

indemnización que solicita un acreedor cuando ha existido un incumplimiento

de las normas estipuladas en un determinado contrato por parte del deudor.

Y por otra parte, el autor señala “encontramos la Indemnización

Extracontractual”, la que se constituye cuando existe de por medio un daño o

perjuicio hacia otra persona o bien de propiedad del acreedor, por lo que la

doctrina nacional, los daños y perjuicios consisten en la disminución o bien,

la pérdida (material o moral) experimentada en el patrimonio del sujeto de

derecho,

52 2.3.7. TARIFACION DEL DAÑO MORAL

Para Mille (2004 p.64) la determinación del monto de la indemnización no

está obligado el Juez a tomar en cuenta el monto sugerido por la parte

actora, ya que dicha cantidad se formuló a los únicos efectos de la

estimación de la demanda del daño moral, la cual no aparece tarifada en la

legislación venezolana, quedando el reconocimiento de la misma a la libre

estimación del sentenciador de la causa.

Será entonces la prudencia del juez la regla para medir la cuantía de la

indemnización. Prudencia no es antojo, ni capricho ni arbitrariedad; por el

contrario, se entiende por prudencia la evaluación que realizará el juez

tomando como base los hechos en que se apoya la demanda por daño

moral, las circunstancias de personas, tiempo y lugar en que se produjo el

hecho dañoso, si éste proviene de un actuar culposo, o, por el contrario, si

proviene de un actuar doloso, valorará también cuál fue el bien jurídico

afectado, la personalidad de la víctima del daño, como así también la del

autor de aquél.

Indudablemente, en esa tarea el juez sopesará y valorará otros

precedentes judiciales, pero de ahí a una tarifación, aun indicativa, de la

indemnización, se estima que falta un largo trecho por recorrer. Y ello es así,

por cuanto frente a una idéntica situación hipotética, se piensa en la muerte

de un hijo en un accidente de tránsito o en una lesión al honor, la reparación

53 no necesariamente debe ser igual para ambos casos, justamente por los

motivos que apuntáramos más arriba.

Además muchas veces resulta indudable que frente a una demanda de

daño moral la subjetividad del juez juega un papel preponderante, pero esa

subjetividad no significa antojo ni arbitrariedad: deberá fundar su sentencia

lógica y legalmente, siguiendo el imperativo que impone la Constitución, pero

aun valorando toda la prueba, la cuantía de la indemnización dependerá, en

definitiva, de su propia percepción y de las constancias de la causa.

2.3.8. REPARACION DEL DAÑO MORAL

El artículo 1.196 del Código Civil a los efectos de condenar el daño moral,

empero olvida que en la presente causa operó la figura de la confesión ficta,

por lo tanto, se dan por demostrados los hechos que supuestamente

generaron el daño demandado y en consecuencia, el Juez de Alzada

acuerda el pago de una cantidad por ello, sin necesidad de la aplicación

expresa de una norma que ordene tal cuestión, aun y cuando conceda lo que

dicho precepto normativo establece.

Determina la obligación de reparación por daño moral que sea producto

de un acto ilícito; en la posibilidad, de que el Juez acuerde una

indemnización a la víctima en ciertos casos y la posibilidad de que el Juez

acuerde también, una indemnización a los parientes de la víctima en caso de

muerte de ésta. Entonces, se debe señalar que el Juez tiene la potestad, la

54 discrecionalidad de conceder una indemnización por daño moral o material,

pero quedando sujeto a la prudencia de éste.

3. SISTEMA DE CATEGORÍAS

3.1 DEFINICIÓN NOMINAL

Responsabilidad objetiva del empleador ante el pago de los daños

morales en los casos de accidentes de trabajo

3.2 DEFINICIÓN CONCEPTUAL

Según Andrea (2008), la responsabilidad objetiva nace del supuesto de

que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no

porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria

ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al

trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

3.3 DEFINICIÓN OPERACIONAL

Según los investigadores la categoría objeto de estudio será medida a

través de Naturaleza jurídica del daño moral, del examen de Teoría del

Riesgo y de los Supuestos de procedencia del pago daño moral, así como de

las unidades de análisis que aparecen en el cuadro 1.

55

CUADRO 1. OPERACIONALIZACIÒN DE LA CATEGORIA

Fuente: Barboza, Coronado, Molero, Vega (2012)

Objetivo General: Analizar la responsabilidad objetiva del empleador venezolano ante el pago de los daño morales en caso de accidentes de trabajo

Objetivos Categoría Sub-Categorías Unidad de Análisis

Analizar la Naturaleza Jurídica del daño moral en

Venezuela.

Responsabilidad objetiva del

empleador ante el pago de los

daños morales en los casos de

accidentes de trabajo

Naturaleza jurídica del daño moral

-Origen del daño moral -Fundamento Ético-Jurídico del daño moral -Valoración Jurídica del daño moral -Elementos integrantes del Daño Moral

Analizar la Teoría del Riesgo en el ordenamiento

jurídico venezolano. Teoría del Riesgo

-Evolución de la teoría del riesgo -Criterios propuestos por la doctrina laboral -Principios que orientan la teoria del riesgo -Críticas a la teoría del riesgo

Analizar los supuestos de

procedencia del pago del daño moral

en los casos de accidentes de trabajo en la

legislación laboral venezolana.

Supuestos de procedencia del

pago daño moral.

-Alcance de los daños sufridos por la victima -Requisitos del daño indemnizable -Valoración del daño moral -Presunción de los daños sufridos -Basamento del Juez con respecto al monto indemnizatorio por daño moral en caso de accidente de trabajo -Tipos de indemnización -Tarifación del daño moral -Reparación del daño moral

Analizar la jurisprudencia

laboral determinando los criterios que actualmente se manejan para

valorar los daños morales en materia

de trabajo.

Criterios jurisprudenciales sobre el pago de daños morales

Resultados