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TRIBUNAL ARBITRALORUNA CHIRINOS FELHEALBERTOGOBIERNO REGIONAL DE LIMA
LAUDO ARBTIRALDE DERECHO EN MAYORIA
ORUNA CHIRINOS FELIPE ALBERTO VS GOBIERNO REGIONAL DE LIMA
Resolución N27
I LUGAR Y FECHA DE EXPEDICIÓN
El presente Laudo Arbitral se expide en la sede del Tribunal sito en Calle Los
Cipreses 286 San Isidro el día 09 de Septiembre de12010
II LAS PARTES
1 Demandante ORUNA CHIRINOS FELIPE ALBERTO
2 Demandado GOBIERNO REGIONAL DE LIMA
HI DEL TRII3UNAL ARBITRAL
1 DR JESÚS IV`N GALINDO TIPACTI PRESIDENTE
2 DR DANIEL HENOSTROZA DE LA CRUZ ARBITRO
3 ING MARIO MANUEL SILVA LOPEZ `RBITRO
4 DR FRANCISCO VALDEZ HUARCAYA SECRETARIO
IV TRAMITACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL
a Solicitud de Arbitraje y conformación del Tribunal Arbitral En vista de haber
surgido controversia respecto del ContratoN4202006GRL de fecha 11 de
Setiembre de 2006 sobre la Ejecución de la Obra Construcción de la Carretera
1
Caatambo Kapay ORUNA CHIRINOS FELIPE ALBERTO en adelante EL
CONTRATISTA solicitó a su contraparte el GOBIERNO REGIONAL DE LIMAen adelante LA ENTIDAD la conformación del Tribunal Arbitral encargado de
resolverla designando como `rbitro de parte al Ing Mario Manuel Silva López Por
su parte LA ENTIDAD atendiendo a la solicitud del Contratista designó como
arbitro de parte al Dr Daniel Henostroza De La Cruz Estando al acuerdo de ambos
Ærbitros se comunica a las partes la designación del Dr Jesœs IvÆn Galindo Tipacticomo Presidente del Tribunal Arbitral
b Acta de Instalación del Tribunal Arbitral Con fecha 16 de Abril de 2008 con la
concurrencia de los seæorØs miembros del Tribunal Arbitral del Secretario Arbitral
de la Oficina de Conciliación y Arbitraje Administrativo del Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE HOY OSCE juntocon la abogada del Gobierno Regional de Lima doctora Miroslava Alexandra
Molina Dimitrijevich el representante de EL CONTRATISTA seæor Eduardo
Ronald Villalobos Linares se procedió a instalar el Tribunal Arbitral fijÆndose las
reglas del proceso designÆndose como Secretario Ad hoc al doctor Francisco
Valdez Huarcaya y como sede del Tribunal la calle Los Cipreses 286 San Isidro
c Actos Postulatorios Con fecha 22 de Julio de 2008 EL CONTRATISTA
interpuso demanda arbitral contra LA ENTIDAD ofreciendo los medios
probatorios que la sustentan
LA ENTIDAD con escrito de fecha 30 de Setiembre de 2008 cumplió con
contestar la demanda interpuesta por EL CONTRATISTA así como formula
reconvención a la misma ofreciendo los medios probatorios que la sustentan
d Acta de Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos
Con fecha 11 de Diciembre de 2008 se llevaron a cabo la Audiencia de
Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios de Pruebala misma que contó con la concurrencia de los seæores miembros del Tribunal
Arbitral y con la participación de las partes procediØndose a establecer los puntoscontrovertidos teniendo en cuenta las pretensiones expuestas en la DemandaContestación y Reconvención a la Demanda
2
Seguidamente el Tribunal Arbitral luego de declarar saneado el proceso y de
declarar desestimada la invocación a las partes a arribar a un acuerdo conciliatorio
procedió a fijar los puntos controvertidos Asimismo se procedió a admitir los
medios probatorios ofrecidos por las partes
De la demandante se admiten todos los documentos ofrecidos por esta parte en su
escrito de demanda de los puntos 51 al 572 Asimismo se admiten como medio
probatorio el ofrecido en su escrito de contestación a la reconvención titulado Acta
de Constatación Física e Inventario
De la demandada se admiten los medios probatorios ofrecidos y detallados en los
puntos 1 al 27 del rubro medios probatorios de su escrito de contestación de la
demanda Asimismo se admiten como medio probatorio los ofrecidos en su escrito
de reconvención y enumerados en los puntos 1 y 2 en el rubro Medios Probatorios
El Tribunal Arbitral se reserva el derecho de disponer oportunamente la actuación
de cualquier otro medio probatorio que considere conveniente
e Alegatos e Informe Oral
Con fecha 28 de Enero y OS de Marzo del 2009 y continuada el 24 de Junio del
2010 se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales con participación de las
partes
Audiencia Testimonial y Especial de Examen Pericial
Con fecha 02 de Junio del 2009 se llevó a cabo la audiencia de
declaración testimonial del seæor Miguel Angel Huapaya Ames en su calidad de
Coordinador de la Obra controvertida
Con fecha 20 de Abril del 2010 se llevo a cabo la Audiencia Especial de
Sustentación del Informe Pericial presentado por el Ingeniero Guido Gustavo
3
Rojas Salas con fecha 07 de Octubre de12009
g Plazo para Laudar
Er audiencia de fecha 24 de Junio del 2010 se seæala como plazo para laudar el de
treinta 30 días hÆbiles Ambas partes fueron notificadas en dicha fecha
Posteriormente mediante Resolución N 26 de fecha 10 de Agosto de 2010 se
postergó el plazo para laudar por veinte 20 días hÆbiles adicionales al plazoinicial
V DEMANDA ARBITRAL
a Fundamentos de hecho de la Demanda Arbitral
Con fecha 140906 se hace la entrega del terreno y del Expediente TØcnico de la
Obra sin haberse nombrado al supervisor Con fecha 091006 se firma un Acta de
Suspensión de obra por motivo de los trÆmites ante la DICSCAMEC para el uso de
los explosivos
Con Carta N1032006GGOCHF de fecha 181206 se solicita la Ampliación der
Plazo N O1 por 52 días calendarios Con fecha 280107 se firma el Acta de
Reinicio de obra
Cori fecha 190307 mediante Carta N 053 FAO2007 el Contratista solicita la
Ampliación de Plazo Parcial por 37 días calendarios al no haber entregado la
entidad el estudio de suelos no haber cumplido con el pago de la primera y segundavalorización en los plazos establecidos y caso fortuito y fuerza mayor constituido
por la presencia de lluvias torrenciales en la zona de trabajo y la interrupción en el
sector CahuaMayus debido a deslizamientos y huaycos
Con Carta N078FAO2007 de fecha 200407 presentada e1230407 el
Contratista solicita la Ampliación de Plazo N 02 por 34 días calendarios
4
Con Carta N00612007GRLGRI de fecha 080507 recibida e1090507la Entidad se pronuncia respecto a la ampliación de Plazo N O1 declarÆndola
consentida por un plazo de 86 días calendarios teniendo como fecha de termino el
día150407
Con Carta N0096FAO2007 de fecha 250507 presentada el mismo 250507 el
Contratista solicita la Ampliación de Plazo N03 por 43 días calendarios
Con Carta N00802007GRLGRI de fecha 310507 la Entidad se pronunciarespecto a la ampliación de Plazo N02 por 34 días calendarios seæalando que solo
procede 15 días calendarios y solicita la presentación del Calendario de Avance de
Obra
Con carta N 00862007GRLGRI de fecha 080607 la Entidad desestima la
ampliación de Plazo N 03 por 43 días calendario en aplicación del Articulo 259
del Reglamento indicando que fue presentada el día 250507fuera del plazocontractual
i
Con Carta N0062007GRLGRI00MHAde fecha 220807 recibida con fecha
040907 la Entidad Contratante comunica que existe incumplimiento de
obligaciones Con Carta N0082007GRLGRI00MHA de fecha 120907 la
Entidad reitera que existen incumplimiento de obligaciones esenciales
Con Carta N01882007FAO de fecha 240907 recibida con fecha 270907 el
Contratista da respuesta a la CartaN0082007GRLGRI00MHA
Con CARTA NOTARIALN072007FAO de fecha 011007 se comunica a la
Entidad nuestra aceptación a la Intervención Económica de la Obra
Cón CARTA NOTARIALN01312007GRLGRIde fecha 19102007 la Entidad
comunica un apercibimiento de resolución de contrato si no se entrega en 15 días la
obra
5
Con Carta N 0302007GRLSG de fecha 041207 la Entidad notifica la
Resolución Gerencial General Regional N4062007GGR de fecha 031207 queresuelve el CONTRATO Con CARTA NOTARIAL N562007GRLSGRAJ de
fecha 261107 la Entidad comunica la Resolución de CONTRATO
Con Carta N602007GRLSGRAJ de fecha 041207 la Entidad comunica la
nueva fecha para realizar la Constatación Física e inventario paza el día 141207
Con OFICIO N0532007FAO de fecha 101207 el Contratista solicitaconciliación con la Entidad Contratante
Con fecha 141207 en el lugar de la obra en presencia del Coordinar de Obra se
suscribe un Acta de Asistencia en donde se indica la no realización de la
Constatación Física e Inventario de obra por ausencia del Juez de Paz del Distritode Copa
Con fecha 040108 en el local del Centro de Conciliación Extrajudicial El Buen
Acuerdo se levanta y se suscribe un Acta de ConciliaciónN0012008CCEBApor Falta de Acuerdo
Con Cazta N 0022008GRLGRI00MHA de fecha 090108 la Entidadcomunica la nueva fecha para realizar la Constatación Física e Inventario para eldía 120108 hora 1200
Con fecha 120108 se realiza el Acta de Constatación Física e Inventario en
presencia del Juez de Paz del Distrito de Copa del Coordinador de Obra y el
contratista
Con Oficio N0062008FAO de fecha 230108 el Contratista presenta Solicitud
de Arbitraje Con documento SN de fecha 070208 la Entidad comunica la
aceptación de la Solicitud de Arbitraje
6
Con Carta N 053FAO2008 de fecha 180208 el contratista presenta la
Liquidación de obra de acuerdo al Acta de Constatación Física e Inventario Con
Carta N 0362008GRLGRI de fecha 190308 la Entidad comunica que no
procede la Liquidación final de obra por encontrarse esta en controversia y en
proceso de arbitraje
El 310107 en el asiento N 21 del cuaderno de obra pagina 13 el supervisorcuantifica la voladura de roca y las actividades ejecutadas para proceder al trÆmite
de la Valorización N O1
El 110207 en el asiento N 30 del cuaderno de obra pagina 16 el supervisorconstata las precipitaciones pluviales considerables seæalando las consecuenciascomo son deslizamientos verificÆndose caída de roca de la parte alta lo cual
representa un peligro para el personal
El 120207 en el asiento N 32 del cuaderno de obra pagina 17 el supervisor indica
que las lluvias que se vienen dando generan paralización de obra y el puente
provisional colocado para que el personal cruce el rió se lo llevo el fuerte flujo de
agua
El 160207 en el asiento N 37 del cuaderno de obra pagina 19 el supervisorindica que es imposible pasar el rió por la creciente Se constata la interrupción de la
vía troncal a Cajatambo Cahua Mayus y deslizamientos geodinÆmicos en el
trayecto
El 200207 en el asiento N 39 del cuaderno de obra pagina 20 el supervisor el
supervisor certifica los deslizamientos geodinÆmicos existentes y la interrupción de
vía por lo cual la obra se encuentra paralizada
El 080407 en el asiento N 79 del cuaderno de obra pagina 37 el supervisorindica que siendo las 1000 p m del día 070407 a consecuencia de las fuertes
7
precipitaciones pluviales sucede movimientos geodinÆmicos naturales ocasionando
la destrucción de un tramo de 100 m de la carretera en construcción y desaparicióndel puente Tumac El alud vino de la Microcuenca Llocche con volumen
aproximado de un millón de metros cœbicos
El 080407 en el asiento N 80 del cuaderno de obra pagina 37 el residente
comunica a la supervisión que el día 070407 ha caído un huayco Alud por la
quebrada que da a la zona de trabajo destruyendo todo a su paso Habiendo arraso
con el campamento del Contratista polvorines en construcción registrando la
perdida de equipos y herramientas menores La obra ha quedado inundada por el
alud quedando ademÆs la zona de trabajo aislada
El 090407 en el asiento N 82 del cuaderno de obra pagina 38 el supervisorindica que la zona de trabajo es inaccesible y peligroso para el personal por lo que
se paraliza las actividades de perforación Por otro lado el Puente Tumac
desapareció en su totalidad este hecho se comunicara a la Entidad para que
determine su paralización definitiva La obra y el personal se encuentran
incomunicados
El 120407 en el asiento N 84 del cuaderno de obra pagina 39 el supervisorindica que la obra se encuentra paralizada por causas fortuitas no atribuibles al
contratista Se informara a la entidad lo acaecido para que se nombre una comisión
que este integrado por el proyectista especialista en geotecnia coordinador de la
supervisión y Defensa Civil para que se tome una determinación de la obra
El 250407 en el asiento N 87 del cuaderno de obra a ina 42 en su ervip g p sor
indica que el coordinador de obra verifica el acontecimiento conjuntamente con el
contratista tomando nota de lo acontecido quien deberÆ pronunciarse de la
continuidad de la obra o proceder de acuerdo a articulo 45 del TUO DS083
2004PCMpor mutuo acuerdo
8
El 070507 en el asiento N 93 del cuaderno de obra pagina 45 el residente
comunica a la supervisión que a la fecha no existe acceso a la zona de trabajo
El 180507 en el asiento N 97 del cuaderno de obra pagina 46 el residente
comunica a la supervisón que en la zona fangosa que impedía a la zona de trabajo se
esta secando por lo que con cierto grado de dificultad se puede llegar a la zona de
trabajo
El 210507 en el asiento N 99 del cuaderno de obra pagina 47 el residente dejaconstancia de que se han reunido en el lugar de la obra el representante legal del
contratista el residente y el supervisor a fin de constatar la zona de trabajo y
verificaz que se puedan reiniciar los trabajos se acuerdo mediante acta firmada porlos asistentes reiniciaz los trabajos de la óbra
El 181007 en el asiento N 214 del cuaderno de obraN03 pagina 20 el residente
deja constancia que la entidad a la fecha no cumple con cancelar las siguientesvalorizaciones
Segunda quincena del mes de Julio
Primera quincena del mes de Agosto
Segunda quincena del mes de Agosto
Primera quincena del mes de Septiembre
El 221007 en el asiento N 215 del cuaderno de obrÆ N 03 pagina 21 el
residente reitera que hasta la fecha no tiene disponibilidad del terreno al cien por
ciento debido a que un primer tramo de la carretera ya ejecutado se encuentra bajoagua debido al huayco ocumdo e107 y 08 de abril del presente aæo por lo que no se
puede trabajar dos frentes como estaba programado
El 241107 en el asiento N 227 del cuaderno de obra N 03 pagina 28 el
residente deja constancia que a la fecha no tiene disponibilidad del terreno al cien
9
por ciento debido a que en un primer tramo de la carretera ya ejecutada se
encuentra bajo agua debido al huayco ocurrido el 07 y 08 de abril del presente aæo
VI CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
a Contestación de la demanda
Manifiesta que tal como refiere el contratista en su demanda con fecha 11 de
Septiembre de 2006 se suscribió el contrato de ejecución de Obra a suma AlzadaNo 4202006GRL como consecuencia de la adjudicación Directa Selectiva ADSNo 00592006GRLCEP para la ejecución de la Obra Construcción de la
Carretera Cajatambo Rapay ubicada en el Distrito de Copa provincia de
Cajatambo fijÆndose un monto contractual ascendente a S 47765762CUATROSCIENTOS SESENTA Y SIETE CON 62100 NUEVOS SOLES El
plazo inicial pactado para la ejecución de la referida Obra segœn la ClÆusula Sextadel Contrato fue de 60 días calendario
Con fecha 09 de Octubre de 2006 se suspende la obra para la tramitación de la
autorización de uso de explosivos ante DICSCAMEC a fin de hacer la apertura de
la trocha de carretera de 880m mediante excavaciones en roca El Contratista
renuncia expresamente al cobro de mayores gastos generales
Dentro de este contexto con fecha 18 de diciembre de 2006 el Contratista remite a
la entidad la Carta No 1032006CGOCHFmediante la cual solicita y sustenta la
ampliación de plazo No O1 por 52 días sobre la base de la demora en la
autorización antes aludida
Cón fecha 12 de enero de 2007 la DICSCAMEC genera la autorización solicitadacon la Resolución Directoral No 1192007IN17032notificada al Contratista con
fecha 19 de enero de 2007 Nueve días despuØs se produce el reinicio de la obra
Con fecha 20 de abril de 2007 y mediante Carta No 078FAO2007 el Contratistasolicita una nueva Ampliación de Plazo Parcial por treinta y cuatro 34 días
10
calendarios en atención a causales que segœn Øl son imputables a la Entidad como
la no entrega del estudio de suelos solicitado faltante en el Expediente TØcnico
Alega el Contratista que dicho Estudio es faltante en el expediente tØcnico y queno permitirÆ evaluar los derrumbes y deslizamientos ocumdos en Obra
Asimismo pretenden sustentar su pedido en caso fortuito o fuerza mayordebidamente comprobados como son las presencia de lluvias torrenciales en la zona
de trabajos y la interrupción por 23 días en el sector Caæón Tumac debido a
deslizamientos y huaycos y en específico a la ocurrencia de la caída de huaycospor la quebrada que da a la zona de trabajos destruyendo todo a su paso inundando
parte de la carretera en ejecución y arrasando con todo lo que existe en la obra
Con fecha 09 de mayo de 2007 la Gerencia Regional de Infraestructura de la
Entidad emitió la Carta No 00612007GRI notificada al Contratista en la misma
fecha por medio de la cual se le informa que luego de la revisión correspondientepor parte de la Jefatura de obras la Ampliación de Plazo No 2 no ha sido
debidamente sustentada al carecer de la correspondiente documentación desustento Asimismo no presentó el calendario de ejecución de obra que demuestrela afectación a la ruta crítica Por tanto se le requiere al Contratista para que
Ypresenten tal documentación
Con fecha 25 de julio de 2007 se expide la Resolución Ejecutiva Regional No 489
2007PRES declarando procedente el pedido de Ampliación de Plazo No O1formulado en su oportunidad por el Contratista y declarando improcedentes por
extemporÆneas las Ampliaciones de Plazo Nos 02 y 03 En mØrito a dicho Acto
Administrativo a los sesenta 60 días calendario iniciales se agregan cincuenta y
dos 52 días totalizando en definitiva 112 días naturales de plazo para la
ejecución contractual que el Contratista tuvo para culminar con la obra
Con fecha 25 de setiembre de 2007 el coordinador de obras de la provincia de
Cajatambo emite el Informe No1242007GRLGRI00MHAmediante el cual
se indica respecto del Estado Situacional de la Obra a dicha Fecha que el
contratista inicio la obra e128 de setiembre de12006 no culminando la construcción
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programada dentro del plazo contractual alcanzando al 15 de setiembre de 2007 un
avance del 4263 AdemÆs se seæala la presencia de las siguientescircunstancias que configuran un abandono de la obra tal como fuera notificado
mediante Carta Notarial No 1132007GRLGRIde julio de 2007 asaber
Se advierte que el contratista no hace uso del denominado Tractor Oruga equipoindispensable para eliminar el material acumulado sin lo cual el avance físico de
obra resultarÆ mínimo
El polvorín de explosivos no cuenta con coberturas calamina como lo dispone laDICSCAMEC
No cuenta con botiquín de obra así como implementos mínimos de seguridadcomo son casco guantes correa de seguridad para el personal incumpliendo con
normas mínimas de seguridadNo ha presentado al GRL todos os seguros que cubran accidentes de trabajo así
como daæos y perjuicios a terceros tal como se estipula en la ClÆusula DØcimoSØtima Seguros del Contrato suscrito para la presente obra con el ContratistaEl residente de obra no permanece en la misma
El Cuaderno de Obra no permanece en el sitio de la obra para efectuar las
anotaciones del proceso constructivo
Frente a todas esta situaciones que van evidenciando un abandono total de obra el
Contratista no ha cumplido a cabalidad con todas sus obligaciones ni dado una
respuesta por escrito que exprese o desacuerdo o compromiso de cumplimiento de
obligaciones
La obra evidencia un avance financiero de 52 contra un irrisorio 4263 del
avance físico de la obraDe lo verificado el Contratista ejecuta los trabajos solamente con mano de obracon el tractor oruga detenido no mostrando interØs en terminar lo mÆs pronto
posible la obra reflejÆndose en un avance lento
Por lo indicado el referido Coordinador de Obra recomienda notificar al Contratista
con la finalidad de que entregue la obra en un plazo mÆximo de quince 15 días
alendario bajo apercibimiento de resolución de Contrato
12
En coherencia con la postura tØcnica fijada mediante el Informe N 1242007
GRLGRI00MIIAyfrente a la excesiva demora en que incurrió el Contratistacon fecha 31 de octubre de 2007 se notifico al Contratista la Carta N 1312007
GRLGRI con el apercibimiento respectivo otorgÆndosele un plazo mÆximo de
quince 15 días calendario a fin de que entregue la obra debidamente culminada
Caso contrazio se resolvía el Contrato Transcurridos quince 15 días concedidossin que el Contratista cumpliera con su obligación esencial de entregar la obraculminada se diligencio la Carta Notarial N562007GRLSGRAJ notificada el 4
de diciembre del mismo aæo resolviendo de pleno el derecho el Contrato N420
2006GRL citando al Contratista a la Constatación Física e Inventario de la obra el
día 5 de diciembre de 2007 a las 1000am
Al no encontrarse conforme con la Resolución Contractual practicada el Contratista
decidió someter a conciliación la controversia establecida no llegÆndose a
conciliación alguna lo que quedó recogido en el Acta de Conciliación N0012008
CCEBA
1
Por lo demÆs y respecto de las afirmaciones vertidas por el Contratista en su
demanda se seæala que el Contratista pide un reconocimiento por daæos perjuiciosdel orden de los S 3582432 por una demora en la designación del supervisor de
obra Sin embargo no sustenta el nœmero de días de la supuesta demoraomitiendo multiplicarlos por la fórmula establecida en el artículo 240 mÆs aœn si
en el Acta de Constatación Física e Inventario se aprecia la firma del Coordinador
de Obras en cuyo sello se seæala tambiØn que Øl es Inspector de lo cual se
desprende tal como sucedió que este ejerció sus funciones de inspección en la
obra
El Contratista reclama S 10965847 por concepto de gastos en la eliminación de
voladura de roca paza mayores trabajos de obra imprescindibles paza el
cumplimiento de la meta del proyecto Sin embargo no se indica en que medida la
ntidad se ha beneficiado con ello Invoca el Contratista la figura civil del
enriquecimiento sin causa pero si bien es cierto en este caso no hubo causa no
13
se cumple la otra condición indispensable esto es que haya enriquecimientoPorque la Entidad al recibir una obra inconclusa y peor aœn efectuada de manera
deficiente no ha obtenido enriquecimiento alguno
El reclamo por las Valorizaciones Nos 10 y 1 l es desproporcionado por cuanto el
Contratista a la primera quincena de septiembre de 2007 solo mostró un avance de
poco mÆs del 42 Es decir transcurrido ya un aæo desde la firma del Contrato al
iContratista le restaba ejecutaz casi el sesenta por ciento 60 de la Obra e inclusocon los abundantes elementos que prueban una gran lentitud en los trabajosaludidos en el Informe N1242007GRLGRI00MHAno obstante reclama lasuma de S 575465 en total sin precisar en la demanda la base legal de la figuraque denomina valorización de cierre toda vez que segœn el Anexo I
definiciones del RECAE valorización es aquella cuantificacióneconómica de un avance físico en la ejecución de la obra realizada en un períododeterminado
El contratista no demuestra tener fundamento legal ni fÆctico cuando pide Mayoresgastos Generales por los 86 y 15 sic días calendario reconocidos por la EntidadContratante sic toda vez que la Entidad solo ha reconocido mediante laResolución Ejecutiva Regional N4892007PRES un total de cincuenta y dos52días calendario producto de la Ampliación de Plazo sustentada en la demora en la
autorización para uso de explosivos de DICSCAMEC para lo cual el ContratistaRENUNCIÓ expresamente a los mayores gastos generales que se pudieren derivazde la ampliación de plazo otorgada conforme es de verse del Acta de Suspensión de
Obra de19 de octubre de 2006
Resulta absurdo el pedido de S 1000000 por la demora innecesaria a la soluciónde las controversias dado que nuestra Entidad respondió oportunamente la solicitudde arbitraje presentada por el Contratista siendo imputable exclusivamente a
CONSUCODE la demora en la instalación del arbitraje De la misma forma no nos
hacemos en lo absoluto responsables del error que el mismo Contratista reconoce
xpresamente en que incurrió al presentaz una demanda que no correspondía
14
interponiØndola mucho despuØs de manera adecuada reciØn lo hizo el 22 de juliode 2008 cuando el arbitraje fue instalado en abril del mismo ano En la ResoluciónN 06 el colegiado llamó la atención al Contratista para que tenga mayor cuidadoen la presentación de los escritos por lo que no resulta procedente indemnización
alguna por hecho propio
Sobre el punto 4 C la Entidad insiste en su derecho en enviar la respectiva Carta de
Apercibimiento de terminación yo entrega de obra y sostienen que cuando se
produjo el huayco 7 de abril el plazo de ejecución de obra ya había transcumdoen gran medida y que resulta inverosímil que a la fecha de la Carta Notarial N
131GRLGRI de fecha 31 de octubre de 2007 es decir casi siete meses despuØs de
la caída del huayco la carretera haya estado todavía bajo agua sic como afirmael Contratista en su demanda Concretamente el Contratista debió reiniciar la
ejecución de la obra inmediatamente despuØs de que fuera posible hacerlo pero las
constataciones puestas de manifiesto en el Informe N1242007GRLGRI00MIiA demuestran todo lo contrario
VII RECONVENCION
Con su escrito de contestación a la demanda LA ENTIDAD formula reconvención
incluyendo las siguientes pretensiones
Primera Pretensión Principal Que se devuelva por parte de EL
CONTRATISTA el Cuaderno de Obra
Fundamentos de la Reconvención
1 LA ENTIDAD refiere que en su oportunidad entregó ALCONTRATISTA el
cuaderno de obra
2 Que las bases administrativas seæalan que el cuaderno de obra quedarÆcerrado con la transcripción y firma del Acta de recepción de obra debiendoEL CONTRATISTA hacer entrega del cuaderno a LA ENTIDAD mediante
15
comunicación escrita despuØs del acto de recepción de obra adjunto a la
documentación de liquidación final de obra
3 En el presente caso pese a que ya se produjo el acto de constatación física e
inventario EL CONTRATISTA hasta la fecha no ha cumplido con devolver
el cuaderno de obra
VIII CONTESTA RECONVENCION
EL CONTRATISTA refiere que respecto del Cuaderno de Obra si bien el Artículo
253 del DSN0842004PCM Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado seæala a la letra Concluida la ejecución de la obrael original quedarÆ en poder de la Entidad cierto es tambiØn que el mismo
Artículo invocado no nos habla bajo que circunstancias tendría que estar en poderde la Entidad Contratante pues en el Acto de Constatación Física e Inventario de la
Obra de fecha 120108 estuvo presente el Coordinador de Obra de Cajatambo en
representación de la Entidad Contratante acto en el que se hace entrega del
Cuaderno de Obra adjunto copia del Acta de Constatación Física e Inventario pese
a que la Entidad Contratante nunca lo requirió
IX PUNTOS CONTROVERTIDOS
1 PRIMERA PRETENSIÓN Determinar si corresponde o no el reconocimiento y
pago de S35 82432afavor del demandante por concepto de daæos y perjuicios
por la demora en la designación del Supervisor de Obra
2 SEGUNDA PRETENSIÓN Determinar si corresponde o no el reconocimiento y
pago de S10965847 a favor del demandante por concepto de partida de
eliminación de material de voladura y mayores trabajos de obra
3 TERCERA PRETENSIÓN Determinar si corresponde o no la obligación de la
Entidad demandada de dar suma de dinero por un monto que asciende a
53159920 por la valorización NIO correspoædiente a la primera quincena de
setiembre
16
4 CUARTA PRETENSIÓN Determinar si corresponde o no la obligación de la
Entidad demandada de dar suma de dinero por un monto que asciende a
S2594730 por la valorización NI1 correspondiente a la segunda quincena de
setiembre
S QUINTA PRETENSIÓN Determinar si corresponde o no la obligación de la
Entidad demandada de dar suma de dinero por un monto que asciende a
S1617211 por la valorización de cierre segœn acta de constatación física e
inventario de materiales
6 SEXTA PRETENSIÓN Determinar si corresponde o no la obligación de la
Entidad demandada de dar suma de dinero por un monto que asciende a
515503260 por mayores gastos generales derivados los 86y IS días calendarios
que habría reconocido la Entidad demandada
7 SETIMA PRETENSIÓN Determinar si corresponde o no declarar la nulidad e
ineficacia de la Carta NotarialN01312007GRLGRI defecha 19 de Octubre de
2007
OCTAVA PRETENSIÓN Determinar si corresponde o no declarar la nulidadyo
ineficacia de la Carta NotarialN0562007GRLSGRAJ defecha 26 de Noviembre
de 2007
9 NOVENA PRETENSIÓN Determinar si corresponde o no declarar la nulidad
yo ineficacia de la Resolución Gerencial General RegionalN4062007GGR de
fecha 03 de Diciembre de 2007
10 DECIMA PRETENSIÓN Determinar si corresponde o no la obligación de la
Entidad demandada de dar suma de dinero por los intereses que se estarían
generando hasta la fecha por los gastos extraprocesales que se habrían originado
por la renovación de la póliza de caución de fiel cumplimiento de contrato y de
adelanto de materiales
17
11 DECIMA PRIMERA PRETENSIISN Determinar si corresponde o no el
reconocimientoy la obligación de la Entidad demandada de dar suma de dinero por
un monto que asciende aS1000000 por los posibles daæos y perjuicios que se les
estarían ocasionando al demandante por la demora en la solución de las presentescontroversias
12 DECIMA SEGUNDA PRETENSION Determinar si corresponde o no que el
contratista demandante devuelva el Cuaderno de Obra
13 DECIMA TERCERA PRETENSION En aplicación del artículo 52 de la Ley General
de Arbitraje determinar si corresponde ordenar a alguna de las partes gue asuma las
costas y costos del procesoy en quØ proporción
X MARCO LEGAL APLICABLE PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA
En el numeral 4 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral se estableció que el
Arbitraje se regirÆ por las reglas establecidas en la presente acta elTUOde la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N
0832004PCM en adelante LCAE su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N0842004PCM en adelante RLCAE y la Ley N 26572 LeyGeneral de Arbitraje en adelante LGA
XI AN`LISIS DE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES Y DE LA
CUESTIÓN CONTROVERTIDA
XI1 CUESTIONES PRELIMINARES
Previamente al anÆlisis de la materia controvertida corresponde seæalar lo
siguiente i Que este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con la leyNo26572 seæalÆndose ue en caso de deficiencia o vacíoq de las reglas que
anteceden el Tribunal Arbitral resolverÆ en forma definitiva del modo que
considere apropiado y de conformidad a derecho por tratarse de una ArbitrajeNacional y de Derecho iiQue EL CONTRATISTA presentó su demanda dentro
de los plazos dispuestos y ejerció plenamente su derecho de defensa iii Que LA
ENTIDAD fue debidamente emplazada con la demanda y ejerció plenamente su
18
derecho de defensa iv Que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y
actuar todos sus medios probatorios así como ejercer la facultad de presentar
alegatos y v Que el Tribunal Arbitral procede a laudar dentro del plazoestablecido
XI2 ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
PRIII9ER PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE O NOEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DES3582432 A FAVOR DEL DEMANDANTEPOR CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA DEMORA EN LA
DESIGNACIÓN DEL SUPERVISOR DE OBRA Relacionado a la pretensión A de la
Demanda
La pretensión planteada se sustenta en el artículo 240 del IZLCAE que establece un
conjunto de requisitos que la Entidad debe cumplir para que pueda darse el inicio de
ejecución de la Obra incluyendo la designación del Inspector o Supervisor de Obra segœn
corresponda precisando en su pÆrrafo final que si la Entidad no cumple con lo
dispuesto en los incisos precedentes por causas imputables a Østa en los quince 15
días siguientes al vencimiento del plazo previsto anteriormente es decir el plazo de
quince días siguientes a la suscripción del Contrato el contratista tendrÆ derecho al
resarcimiento de daæos y perjuicios por un monto equivalente al cinco por mil
51000 del monto del contrato por día y hasta por un tope de setenta y cinco por mil
751000 de dicho monto contractual Vencido el plazo indicado el contratista podrÆ
ademÆs solicitar la resolución del contrato por incumplimiento de la Entidad
Al respecto del anÆlisis de los medios probatorios obrantes en autos se aprecia lo
siguiente
1 Con fecha 11 de Setiembre de 2006 ambas partes firmaron el Contrato de Ejecución
de Obra a suma alzada N4202006GRL en adelante CÓNTRATO por lo que
en virtud del artículo 240 del ItLCAE la Entidad contaba con un plazo de quince
días calendarios para cumplir todos los requisitos previstos en dicha norma
incluyendo la designación del Inspector o Supervisor de Obra
19
2 El referido plazo venció el 26 de Setiembre de 2006 sin que la Entidad hayaacreditado la designación del Supervisor por lo que a partir de127 de Setiembre de
2006 se inicia el cÆlculo del resarcimiento de daæos y perjuicios por un monto
equivalente al cinco por mil51000 del monto del contrato por día y hasta por un
tope de setenta y cinco por mil 751000 de dichü monto contractual es decir por
un plazo mÆximo de 15 días calendario segœn lo preceptuado por el pÆrrafo final
del artículo 240 del RLCAE
3 A efecto de determinar la fecha hasta la cual debe computarse esta penalidad diaria
debe destacarse que el Supervisor de Obra Ingeniero Nilo Vicente ChoqueAntonio fue contratado por la Entidad e120 de Octubre de 2006 mediante Contrato
de Supervisión N4652006GRL y entró en funciones el 21 de Octubre de 2006
conforme lo indica el propio Supervisor en el ítem III1 de su Informe NOS2007
SOGRLNCHA del OS de Febrero del aæo 2007 y se ratifica con el Asiento N 09
del Supervisor pÆgina N 07 del Cuaderno de Obra por lo que en principio la
penalidad debería ser calculada hasta el tope mÆximo del 751000 por un plazo de
quince días calendarios de127 de Setiembre de 2006 al 11 de Octubre de 2006
4 Sin embargo la penalidad sólo puede ser calculada hasta el 08 de Octubre de 2006
12 días pues el 09 de Octubre de ese aæo ambas partes suscribieron el Acta de
Suspensión de Obra a efecto que el Contratista pueda gestionar ante DICSCAMEC
la autorización para uso de explosivos
5 Debe tenerse en consideración que la Entidad no ha negado que la designación del
Supervisor se haya producido el 21 de Octubre de 2006 argumentando que el
Coordinador de Obra habría ejercido las funciones de Supervisor Sin embargo este
argumento no es atendible debido a que la afirmación de la Entidad se sustenta en
el contenido del Acta de Constatación Física e Inventario suscrita el 12 de Enero de
2008 no existiendo pruebas que acrediten que el Coordinador de Obra fue
designado por la Entidad como el Inspector de la misma conforme lo exige el
artículo 240 del RLCAE
6 En consecuencia teniendo en cuenta que el monto del CONTRATO fue de
S47765762 Cuatrocientos setenta y siete mil seiscientos cincuenta y siete y
62100 Nuevos Soles segœn ClÆusula 501 de dicho documento se concluye que
20
esta pretensión es FUNDADA EN PARTE y que la penalidad correspondiente al
Contratista asciende a S2865948S238829 x 12 días
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE O
NO EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE S10965847 A FAVOR DEL
DEMANDANTE POR CONCEPTO DE PARTIDA DE ELIMINACIÓN DE
MATERIAL DE VOLADURA Y MAYORES TRABAJOS DE OBRA Relacionado a
la pretensión B de la Demanda
La pretensión planteada se sustenta en que debió reconocerse y pagarse dicha partida
presupuestal por ser imprescindible para el cumplimiento de la meta del proyecto y de
conformidad a lo establecido en el artículo 1954 del Código Civil Enriquecimiento sin
causaAl respecto del anÆlisis de los medios probatorios obrantes en autos se aprecia lo
siguiente
1 El Contratista solicita que la partida Eliminación de material de voladura sea
reconocida y pagada en el entendido que la misma no fue incluida en elJ
Presupuesto de Obra Sin embargo es necesario indicar que de acuerdo al Anexo I
numeral 28 del RLCAE el Presupuesto forma parte del Expediente TØcnico de la
Obra y por tanto es parte de las Bases del Proceso de Selección pues así lo
establece el artículo 25 inciso b de la LCAE2
tJ
Anexo I 28 Expediente TØcnico de Obra El conjunto de documentos que comprende memoria descriptivaespecificaÆones tØcnicas planos de ejecución de obra metrados presupuesto Valor Referencial
zArticulo 25 Condiciones mínimas de las Bases Las Bases de una Licitacibn o Concurso Pœblico serÆn
aprobadas por el Titular del Pliego que lo convoca o por el funcionario designado por este œltimo o por el Directorio en elcaso de las empresas del Estado y deben contener obligatoriamente cuando menos lo siguiente b El detalle de lascaracterísticas de los bienes serviÆos u obras a adquirir o contratar el lugar de entrega elaboración o construcciónseg el caso Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones TØcnicas o en el caso de obras en un
Exp diente TØcnico
21
2 En este sentido si el Contratista consideraba que el Presupuesto de la Obra había
sido elaborado en forma deficiente debió recurrir a los mecanismos de consulta u
observación a las Bases previstos en los artículos 27 y 28 de la LCAE
3 No obstante lo expuesto este Tribunal considera necesario analizar a mayor
profundidad lo que efectivamente sucedió en la ejecución del contrato materia del
presente laudo en los tØrminos expuestos por las partes en la demanda su
contestación y los actuados en el proceso de donde es posible establecer que si bien
en el Presupuesto de la Obra se omitió la partida correspondiente yque el
Contratista acepto tal omisión ambas partes coinciden en que los trabajados eran
necesarios para el curso de la obra y asimismo ambas partes coinciden en que se
llevaron a cabo los trabajos reclamados como es de verificarse por las mœltiplesanotaciones en el Cuaderno de Obra Cabe indicar que la ejecución de los trabajosse constituyo en la practica en una exigencia de la Entidad
4 Por ello viene al caso precisar que la Entidad demandada no ha formulado
oposición alguna a la declaración unilateral del demandante en el extremo que
luego de la voladura de rocas existió material por eliminar producto de dicha
actividad la misma que se eliminó Dicha afirmación realizada en la etapapostulatoria queda corroborada con la declaración testimonial del seæor MiguelAngel Huapaya Ames Coordinador de la Obra Construcción de la Carretera
Cajatambo Rapay quien afirma que luego de producido una voladura de rocas la
mayor parte queda en la zona de la explosión en forma fraccionada y debe ser
eliminada afurnando seguidamente no se ha eliminado todo creo que 400 metros
ue se ha volado yo nog puedo precisar gue porcentaje se ha eliminado el
supervisor puede dar fe con mayor precisión De dos a tres metros se volabahabían limpiado 100 a 200 metros
5 Asimismo obra el Informe del Peritaje TØcnico sobre Evaluación del porcentaje de
roca que debe ser removida despuØs de una voladura de explosivos emitido por el
Ingeniero Guido Rojas Salas quien concluye Se concluye indicando que el
material que queda retenido en la zona de voladura y que posteriormente debe ser
22
eliminado para continuar con el proceso constructivo es mayor al 50 versión
que fue ratifica en la audiencia especial del examenpericial realizada confecha 20
de Abril del 2010 De las apreciaciones tØcnicas contenidas en este acÆpite y en el
acÆpite precedente el Tribunal Arbitral ha formado convicción tambiØn que debe
aceptarse como valido un porcentaje de error de hasta el cincuenta por ciento 50en la cuantificación del volumen del material de voladura conforme lo seæala el
Peritaje de Parte integrado al expediente y sus sustentación en la audiencia
correspondiente lo que importa seæalar que lo reclamado no podría exceder de tal
limitación de orden tØcnico
6 Por lo expuesto y mas allÆ si la contratista no observó el presupuesto inicial de la
obra se concluye que se realizaron acciones de voladura de roca y que dicho
material en un porcentaje aproximado del 50 de roca volada quedo en el terreno
material que debió ser eliminado para la continuación de las obras lo que no ha sido
desvirtuada en ningœn extremo por la Entidad demandada
7 El Tribunal Arbitral a la luz de las pruebas detalladas precedentemente considera
que el reconocimiento de las labores realizadas por la contratista por la eliminación
de material de voladura no importa sino la comprobación del acuerdo de las partes
expresado en las conductas explícitas y documentadas como se han venido dando
las cosas y como se ha indicado Que si bien la figura del enriquecimiento sin
causa invocada por la contratista es de carÆcter subsidiaria conforme lo dispone el
artículo 1955 del Código Civil se aprecia que en el curso de la ejecución del
proceso y luego en el proceso arbitral mismo las partes no han planteado la
inaplicación de esa norma por el contrario han aceptado su discusión alegando la
Entidad sobre este extremo no sobre su inaplicación sino afirmando que dichos
hechos demandados no habrían ocurrido En resumen la oposición de la Entidad
estriba a tenor de la contestación de la demanda y sus alegatos en la negación del
enriquecimiento seæalando que no existió tal enriquecimiento y no hubo causa para
el sin expresar un pedido de inaplicación de la norma que lo regula y por Østas
circunstancias que el Tribunal no puede sustituirse en las partes en resolver lo no
alegado que es la inaplicación del enriquecimiento sin causa
23
8 A ese respecto es de anotarse que estando a la verosimilitud de lo reclamado y las
circunstancias de lo acreditado en autos la ejecución de los trabajos y su costo
aceptados y exigidos por la entidad resulta evidente que el valor o costo de la
ejecución de los trabajos de eliminación del material de voladura se incorporo en el
respectivo valor o costo de la obra valorizada de donde se hace ostensible que el
costo de dichos trabajos solventado por el patrimonio del Contratista se trasladópor vía de la valorización al patrimonio de la Entidad incluido en el valor de la
obra de donde tambiØn queda esclarecida la causa del enriquecimiento yeste
mismo
9 Corresponde entonces emitir una decisión de carÆcter jurisdiccional en sede arbitralla cual se encuentra consagrada en el artículo 139 de la Carta Magna con el
propósito de restituir el equilibrio en las prestaciones lo que es concordante con el
articulo 103 de la misma
10 Como consecuencia de los fundamentos expuestos es procedente por las razones ya
expuesta reconocer el pago de la suma de S5482924 equivalente al cincuenta
por ciento 50 del monto de S 10965847 reclamado mÆs intereses a favor de
la contratista debiendo declarar FUNDADA EN PARTE la pretensión de la
demandante
11 En lo que se refiere a los intereses materia de la pretensión es del caso determinar si
los montos reclamados devengan los correspondientes intereses y de ser así la tasa
aplicable y el momento a partir del cual deben ser calculados
Conforme con lo dispuesto por el artículo 1324 del Código Civil las obligacionesdinerarias devengan el interØs legal fijado por el Banco Central de Reserva desde
que el deudor incurre en mora
Artículo 1324 Las obligaciones de dar sumas de dinerodevengan el interØs legal que fija el Banco Central de Reservadel Perœ desde el día en que el deudor incurra en mora sinnecesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daæo
24
alguno Si antes de la mora se debían intereses mayores elloscontinuarÆn devengÆndose despuØs del día de la mora con lacalidad de intereses moratorios
Si se hubiese estipulado la indemnización del daæo ulteriorcorresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido elrespectivo resarcimiento
En opinión del Tribunal Arbitral los intereses que se devenguen por los montos
materia de reclamo califican como intereses legales moratorios pues constituyen elresarcimiento a que tiene derecho el demandante de un importe dinerario por no tener
dicho capital a tiempo En tal sentido los intereses moratorios constituyen una
especie del gØnero referente a los daæos moratorios derivados del incumplimiento de
deudas dinerarias Ahora bien no existiendo un pacto sobre la tasa de interØs
aplicable corresponde aplicar el interØs legal
12 Para el cobro de intereses moratorios la doctrina y la legislación vigente exigenque se haya efectuado una intimación en mora y es a partir de la intimación quedeben ser computados los intereses respectivos En tal sentido a los fines de
determinar la fecha de la intimación en mora se debe tomar en cuenta que el monto
en cuestión para la determinación de su cuantía requería a su vez la intervención y
pronunciamiento del presente Tribunal Arbitral siendo de aplicación lo establecidoen el artículo 1334 del Código Civil Si bien en el presente caso no se trata de una
intimación judicial tenemos que se trata de una intimación vía arbitral que paraestos efectos tiene las mismas implicancias que la intimación judicial
Artículo 1334 En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo
monto requiera ser determinado mediante resolución judicial hay mora
apartir de la fecha de la citación con la demanda
El objetivo de la norma apunta a que en situaciones de demandas de pago con montos
aœn no líquidos esto es cuando se hace necesaria la intervención del juzgador para
det finar la cuantía la mora exista desde el momento en que se pone en
25
conocimiento del demandado las pretensiones del demandante una vez iniciado el
proceso correspondiente
13 En el presente caso si bien el contratista manifestó su intención a la Entidad de
llevar la presente pretensión a un arbitraje en dicha comunicación se estableció el
monto de su petitorio El seæalar el monto es importante dado que la morosidad de la
obligación implica conocer cuando menos el quantum que se pretende cobrar Sin
quantum el deudor no conoce cuanto podría estar debiendo yes que el monto no se
desprende inequívocamente del contrato al requerir determinación judicial o arbitral
Al haberse establecido en la solicitud de arbitraje el monto de la pretensión el
Tribunal Arbitral considerarÆ que corren intereses desde la fecha de la presentaciónde la referida solicitud En consecuencia el monto adeudado devenga intereses a la
tasa de interØs legal desde la fecha en que se requirió a la Entidad el inicio del
proceso arbitral hasta la fecha de pago lo que se determinazÆ durante la ejecución del
laudo
TERCER PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE O
NO LA OBLIGACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA DE DAR SUMA DE
DINERO POR UN MONTO QUE ASCIENDE A S3159920 POR LA
VALORIZACIÓN N 10 CORRESPONDIENTE A LA PRIMERA QUINCENA DE
SETIEMBRE Relacionado a la pretensión C de la Demanda
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE O
NO LA OBLIGACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA DE DAR SUMA DE
DINERO POR UN MONTO QUE ASCIENDE A S2594730 POR LA
VALORIZACIÓN N 11 CORRESPONDIENTE A LA SEGUNDA QUINCENA DE
SETIEMBRE Relacionado a la pretensión Dde la Demanda
QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE O NOL OBLIGACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA DE DAR SUMA DE DINERO
P R UN MONTO QUE ASCIENDE AS1617211 POR LA VALORIZACIÓN DE
26
CIERRE SEGÚN ACTA DE CONSTATACIÓN F˝SICA E INVENTARIO DE
MATERIALES Relacionado a la pretensión Dde la Demanda
De conformidad a lo seæalado en el punto III del Acta de la Audiencia de SaneamientoConciliación Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios defecha 11 de Diciembre de 2008 el Tribunal procederÆ a analizar estos puntoscontrovertidos de manera conjunta por guardar conexidad entre sí al estar referidos al
pago de valorizaciones de obra
Al respecto del anÆlisis de los medios probatorios obrantes en autos se aprecia lo
siguiente
1 El Contratista pretende el pago de la Valorización de Obra N 10 por las labores
realizadas hasta el 15 de Setiembre de 2007 la Valorización de Obra N 11 por las
labores realizadas hasta el 30 de Setiembre de 2007 y la denominada
Valorización de Cierre por las labores realizadas hasta la fecha del Acta de
Constatación Física a Inventario del 12 de Enero de 2008
2 De acuerdo con el artículo 255 del RLCAE
en el caso de las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada durante laejecución de la obra las valorizaciones se formularÆn en función de los metradosejecutados con los precios unitarios del Valor referencial agregandoseparadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad del valorreferencial El subtotal así obtenido se multiplicarÆ por el factor de relacióncalculado hasta la quinta cifra decimal a este monto se agregarÆ de ser el caso elporcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas Asimismo estanorma indica que Los metrados de obra ejecutados serÆn formulados yvalorizados conjuntamente por el contratista y el inspector o supervisor ypresentados a la Entidad dentro de los plazos que establezca el contrato Si elinspector o supervisor no se presenta para la valorización conjunta con elcontratista Øste la efectuarÆ El inspector o supervisor deberÆ revisar los metradosdurante el período de aprobación de la valorización
3 En este sentido el Contratista presentó la Valorización de Obra N 10 por las
labores realizadas hasta el 15 de Setiembre de 2007 mediante Carta N1922007
F O de 20 de Setiembre de 2007 entregada a la Entidad el 19 de Octubre de
27
2007 la cual no fue tramitada por el Supervisor dejÆndose constancia de su
ausencia en el Asiento N 201 del Cuaderno de Obra de fecha I S de Setiembre de
2007
4 Asimismo el Contratista presentó la Valorización de Obra N 11 por las labores
realizadas hasta el 30 de Setiembre de 2007 mediante Carta N1982007FAOdeOS de Octubre de 2007 entreeada a la Entidad el 19 de Octubre de 2007 la cual no
fue tramitada por el Supervisor dejÆndose constancia de su ausencia en el Asiento
N 207 del Cuaderno de Obra de fecha 30 de Setiembre de 2007
5 AI respecto si bien la Entidad considera que el importe de dichas valorizaciones es
desproporcionado no ha fundamentado suficientemente la existencia de tal
desproporción ni ha presentado el pronunciamiento del Supervisor de Obra respectode dichas valorizaciones en su calidad de órgano competente para pronunciarserespecto a la aprobación de ambas valorizaciones de acuerdo al artículo 255 del
RLCAE En efecto la Entidad sólo sustenta sus cuestionamientos a las
valorizaciones en un Informe elaborado por su Gerencia Regional de
Infraestructura por lo que no existiendo otros elementos objetivos que desvirtœenJ
las sumas valorizadas por el Contratista le corresponden dichos pagos con los
respectivos intereses
6 Ahora bien respecto a la fecha a partir de la cual deben calcularse los interesestenemos que el artículo 255 del RLCAE seæala que
a partir de vencimiento del plazo establecido para el pago de estas
valorizaciones por razones imputables a aEntidad e contratista tendrÆ derechoal reconocimiento de los intereses pactados en el contrato y en su defecto alinterØs legal de conformidad con los Artículos 1244 1245 y 1246 del CódigoCiviP
Sin embargo es necesario indicar que el Contratista no presentó oportunamente las
Valorizaciones N 10 y 11 pues de acuerdo con la ClÆusula DØcimo Primera del
CONTRATO Østas debían presentarse a mÆs tardar al tercer día siguiente al
ncimiento de la quincena valorizada lo que significa que la Valorización N 10
28
debió presentarse el 18 de Setiembre de 2007 y la Valorización N 11 debió
presentarse e103 de Octubre de 2007
7 No obstante lo expuesto y como ya se ha indicado las Valorizaciones N 10 y 11
fœeron presentadas el 19 de Octubre de 2007 lo que ha generado que la fecha de
pago de ambas valorizaciones se difiera hasta el 31 de Octubre de 2007 y por tantoel cómputo de los intereses reciØn debe iniciarse e101 de Noviembre de 2007
8 Finalmente en cuanto a la denominada Valorización de Cierre que
correspondería a las supuestas labores realizadas hasta la fecha del Acta de
Constatación Física e Inventario del 12 de Enero de 2008 la misma no produceconvicción en el Tribunal por no haberse sujetado al procedimiento establecido en
el artículo 255 del RLCAE concordado con la ClÆusula DØcimo Primera del
CONTRATO y ademÆs porque el Artículo 267 del RLCAE establece que la
resolución del contrato de obra determina la inmediata paralización de la misma
por lo que en la medida que el Contrato fue resuelto mediante Carta Notarial N 56
2007GRLSGRAJ de 26 de Noviembre de 2007 notificada al Contratista el 04 de
Diciembre de 2007 no podrían valorizarse metrados con posterioridad a dicha
fecha Finalmente segœn se indica en su encabezado la referida Valorización de
Cierre incluye los metrados de las Valorizaciones N 10 y 11 cuyo pago ha sido
reconocido por este Tribunal por lo que de ampazarse la pretensión del Contratistase estaría disponiendo un doble pago
9 En consecuencia la pretensión del Contratista no es amparable sin perjuicio de su
derecho al pago de los conceptos que se hubieren generado hasta la fecha de
resolución contractual y de las observaciones que pudiese formular la Entidad a
dichos conceptos en forma directa o a travØs del Supervisor en la oportunidadrespectiva
SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE O NO
LA OBLIGACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA DE DAR SUMA DE DINERO
POR UN MONTO QUE ASCIENDE AS5503260 POR MAYORES GASTOS
GE RALES DERIVADOS LOS 86 Y 15 D˝AS CALENDARIOS QUE HABR˝A
29
RECONOCIDO LA ENTIDAD DEMANDADA Relacionado a la pretensión E de
la Demanda
La pretensión planteada se sustenta en las solicitudes de ampliación del plazo contractual
presentadas por el Contratista las cuales habrían sido aprobadas parcialmente por la
Entidad
Al respecto del anÆlisis de los medios probatorios obrantes en autos se aprecia lo
siguiente
1 Mediante Carta N1032006GGOCRE de 18 de Diciembre de 2006 presentada a
la Entidad ese mismo día el Contratista presentó su Solicitud de Ampliación de
Plazo N 01 por 52 días calendario por la falta de autorización de traslado y
uso del material explosivo por DICSCAMEC
2 Al respecto si bien es cierto que mediante Carta N0612007GRLGRI de 09 de
Mayo de 2007 la Entidad comunicó al Contratista que su solicitud había sido
aprobada por silencio positivo tambiØn es cierto que mediante Acta de Suspensiónde Obra del 09 de Octubre de 2006 firmada por el Ingeniero Felipe A Oruna
Chirinos se acordó suspender la ejecución de la Obra con el fin de tramitar la
autorización de uso de material explosivo ante la DICSCAMEC precisÆndoseen el punto CUARTO de dicho documento que La Empresa Contratista a
travØs de su Representante Legal declara formalmente y bajo juramento su
desistimiento al cobro de Mayores Gastos Generales que correspondería
otorgar por la suspensión de la obra
3 Como se puede apreciar el Contratista ha renunciado formalmente al cobro de los
mayores gastos generales derivados del periodo de tiempo en el cual obtuvo la
autorización de uso de explosivos ante DICSCAMEC y por tanto aœn cuando la
Entidad haya reconocido dichos gastos por silencio positivo no es posible disponerel pago de dicho concepto pues en este caso es de aplicación la Teoría de los Actos
Propios conforme a la cual las partes no pueden contradecir en juicio sus
30
propios actos anteriores deliberados jurídicamente relevantes y plenamente
eficaces como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen
a la parte en contradicción con sus comportamientos anteriores jurídicamenterelevantes3
4 De otro lado mediante Carta N 053FAO2007 de 19 de Marzo de 2007
presentada a la Entidad e120 de Marzo de 2007 el Contratista presentó su Solicitud
de Ampliación de Plazo Parcial por 37 días calendario por atrasos en el
cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad al no
haber entregado la Entidad el estudio de suelos solicitado al no haber
cumplido la Entidad con el pago de la primera y segunda valorización en los
plazos establecidos y caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobadoscomo son la presencia de lluvias torrenciales
5 La referida solicitud fue absuelta mediante Carta N0612007GRLGRI de 09 de
Mayo de 2007 en la cual se requirió al Contratista que adjunte toda la
documentación sustentatoria caso contrario no procederÆ dicha solicitud Por
ello mediante Carta C N078FAO2007 de 20 de Abril de 2007 presentada a la
Entidad el 23 de Abril de 2007 el Contratista presentó su Solicitud de Ampliaciónde Plazo Parcial N 02 por 34 días calendario sustentada en atrasos en el
cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad al no
haber entregado la Entidad el estudio de suelos solicitado faltante en el
expediente tØcnico y que nos permitirÆ evaluar los derrumbes y deslizamientos
ocurridos en obra y caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobadoscomo son la presencia de lluvias torrenciales en la zona de trabajo
6 Esta segunda solicitud fue absuelta por la Entidad mediante Carta N 0802007
GRLGRI de 31 de Mayo de 2007 en la cual se comunicó al Contratista que de
la solicitud de ampliación de plazo sólo serÆ considerada 15 dias calendario
En consecuencia habiendo mediado el reconocimiento expreso de la Entidad a la
solicitud del Contratista corresponde el pago de los mayores gastos generales por
ntenÆa de la Corte Suprema deJustiÆa ExpN7232005 Lambayeque
31
el importe de5686820 de acuerdo a la valorización anexada por el Contratista a
su demanda la cual no ha sido cuestionada por la Entidad En consecuencia este
pretensión es FUNDADA EN PARTE
SETIMO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE O NODECLARAR LA NULIDAD E INEFICACIA DE LA CARTA NOTARIAL N0131
2007GRLGRI DE FECHA 19 DE OCTUBRE DE 2007 Relacionado a la pretensiónFde la Demanda
OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE O
NO DECLARAR LA NULIDAD YO INEFICACIA DE LA CARTA NOTARIAL N
0562007GRLSGRAJ DE FECHA 26 DE NOVIEMBRE DE 2007 Relacionado a la
pretensión G de la Demanda
NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE O
NO DECLARAR LA NULIDAD YO INEFICACIA DE LA RESOLUCIÓNGERENCIAL GENERAL REGIONAL N 4062007GGR DE FECHA 03 DE
DICIEMBRE DE 2007 Relacionado a la pretensión Hde la Demanda
Del anÆlisis de los medios probatorios obrantes en autos se aprecia lo siguiente
Mediante Carta Notarial N01312007GRLJGRI de fecha 19102007 recibida
por el Contratista el 021107 la Entidad cursó la carta de apercibimiento de
resolución de contrato si no se entrega en 15 días la obra terminada
2 Dentro del plazo indicado el Contratista no seæala haber presentado descargo
alguno motivo por el cual mediante Carta Notarial N562007GRLSGRAJ de
fecha261107 la Entidad le comunicó la Resolución de Contrato de Obra N420
2006GRL Asimismo mediante Carta N0302007GRLSGde fecha 041207 la
Entidad le notificó la Resolución Gerencial General Regional N4062007GGR
de fecha 031207 que aprueba la resolución del referido Contrato de Obra N 420
2006GRL
32
3 Sin embargo de lo expuesto en la etapa postulatoria por las partes se aprecia la
existencia de circunstancias de imposibilidad flsica mas allÆ de la voluntad de las
partes que impedían continuar con la obra como son las precipitaciones fluvialeshecho que se corrobora con las anotaciones que obran en el cuaderno de obra las
mismas que fueron materia de nuevas valorizaciones y ampliaciones lo que
indudablemente hace extender el plazo contractual y variar el cronograma de
ejecución de obra
4 Estando a lo expresamente pactado por las partes el Tribunal considera que las
partes estÆn obligadas a sujetarse a los tØrminos de este sin embargo ante una
circunstancia de fuerza mayor no imputable a ninguna de las partes como son las
lluvias y las consecuencias de ella han demostrado que continuar la obra resultaba
materialmente imposible En ese sentido queda establecido que la Entidad al
efectuar el requerimiento de una contraprestación materialmente imposíble de
cumplir no contó con legitimidad resolutoria esto es la adquisición de la facultad
para resolver un contrato en caso de incumplimiento pues la causa que justificósu pedido de resolución contractual difería de los acontecimientos aceptados por las
partes
En tal sentido ponderando la aplicación del principio de buena fe contractual quedaevidenciado que La Entidad carecía de legitimidad resolutoria pues sustentó su
pedido de resolución contractual en el incumplimiento de LA CONTRATISTA de
los tØrminos del CONTRATO lo cual no se ajustaba a las circunstancias de fuerza
mayor acontecidos y aceptados por ella
En razón de lo discernido si se carece de legitimidad resolutoria en rigor no tiene
mayor sentido y utilidad evaluar si se siguió o no el procedimiento resolutorio por
cuanto este es de naturaleza adjetiva siendo de aplicación lo dispuesto por el
articulo 41 literal c de la LCAE el mismo que seæala que el contrato queda resuelto
de pleno derecho a partir de la recepción de la comunicación notarial para el caso
aquella que fue entregada a la contraparte en primer lugar esto es la carta de resolución
33
cursada por latntidad conforme costa en autos debiendo tomarse en consideración
que aun cuando la medida resolutoria adoptada no resulta legitima por los
fundamentos antes expuestos es evidente la voluntad expresa era de dar por
concluida la relación contractual
Sin embargo el Tribunal Arbitral ha verificado que el incumplimiento en la
ejecución de la obra se ha debido por causas que no se han demostrado les sean
imputables a la Contratista y que en los hechos y las innumerables pruebasdocumentales aportadas y que obran en el expediente arbitral las partes estÆn
conscientes de la imposibilidad física de continuar con la ejecución contractual de la
obra por lo que es en Østas condiciones establecer que la resolución del contrato es
responsabilidad exclusiva de una de las partes no resulta para nada equitativaSiendo así El Tribunal ha arribado a la convicción que debe declarar resuelto
parcialmente el CONTRATO en cuanto a las mutuas prestaciones no cumplidas a
partir del respectivo emplazamiento para resolución incluyendo aquellas que las
motivaron sin responsabilidad cara las partes Por lo que corresponde a las
partes si es el caso la liquidación del CONTRATO de conformidad con lo antes
seæalado
i
En consecuencia no habiendo acreditado el Contratista la nulidad o ineficacia de
los documentos cuestionados en estas pretensiones las mismas deben ser declaradas
FUNDADA EN PARTE
DECIMO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE O
NO LA OBLIGACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA DE DAR SUMA DE
DINERO POR LOS INTERESES QUE SE ESTAR˝AN GENERANDO HASTA LA
FECHA POR LOS GASTOS EXTRAPROCESALES QUE SE HABR˝ANORIGINADO POR LA RENOVACIÓN DE LA PÓLIZA DE CAUCIÓN DE FIEL
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DE ADELANTO DE MATERIALES
Relacionado a la pretensiónIde la Demanda
34
DECIMO PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI
CORRESPONDE O NO EL RECONOCIMIENTO Y LA OBLIGACIÓN DE LA
ENTIDAD DEMANDADA DE DAR SUMA DE DINERO POR UN MONTO QUEASCIENDE AS1000000 POR LOS POSIBLES DAÑOS Y PERJUICIOS QUE SE
LES ESTAR˝AN OCASIONANDO AL DEMANDANTE POR LA DEMORA EN LA
SOLUCIÓN DE LAS PRESENTES CONTROVERSIAS Relacionado a la pretensiónJ de la Demanda
i
Como se puede apreciar ambas partes han tenido motivos atendibles para litigar pues no se
rtan amparado lag totalidad de pretensiones contenidas en la demanda Asimismo no sería
dable que se responsabilice a la Entidad por la demora en la solución de esta controversia
pues los periodos de inactividad arbitral se han debido principalmente al incumplimiento en
el pago de honorarios arbitrales por causas imputables a ambas partes razón por la cual las
pretensiones planteadas no son amparables siendo de agregar que el Contratista tampoco
ha presentado evidencia que demuestre la existencia y cuantía de los danos y perjuiciosalegados como pudieron ser los comprobantes de pago por la renovación de las garantíasotorgadas a favor de la Entidad
DECIMO SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI
CORRESPONDE O NO QUE EL CONTRATISTA DEMANDANTE DEVUELVA EL
CUADERNO DE OBRA Relacionado a la Pretensión de la Reconvención
Conforme lo indica el Acta de Constatación Física e Inventario del 12 de Enero de 2008 en
esa fecha el Contratista entregó a la Entidad 03 tomos del Cuaderno de Obra escrito hasta
pÆgina 31 con hojas del Supervisor desde pÆgina 14 Por tanto teniendo en cuenta que el
Acta fue firmada por el Ingeniero Miguel Angel Huapaya Ames de la Gerencia Regional de
Infraestructura del Gobierno Regional de Lima en seæal de conformidad esta pretensión es
INFUNDADA
DECIMO TERCER PUNTO CONTROVERTIDO EN APLICACIÓN DEL
ART˝CULO 52 DE LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE DETERMINAR SI
ORRESPONDE ORDENAR A ALGUNA DE LAS PARTES QUE ASUMA LAS
35
COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO Y EN QUÉ PROPORCIÓN Relacionado a la
pretensión Kde la Demanda
Finalmente se aprecia que ambas partes han tenido motivos atendibles para litigar por lo
que conesponde que asuman las costas y costos en partes iguales como en efecto ha
ocurrido
Por estas consideraciones de acuerdo con lo establecido por la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado como por lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje este Tribunal Arbitral en
DERECHO
LAUDA
PRIMERO Declarar FUNDADA EN PARTE la primera pretensión de la
demanda y en consecuencia ORDENA al Gobierno Regional de Lima que cumplacon pagar al Contratista Sr FELIPE ALBERTO ORUNA CHIRINOS la suma de
S 2865948 Veintiocho mil seiscientos cincuenta y nueve y 48100 Nuevos
Soles como resarcimiento por los daæos y perjuicios derivados de la demora en la
designación del Supervisor de Obra
SEGUNDO Declarar POR MAYORIA FUNDADA EN PARTE la segundapretensión de la demanda referida al reconocimiento y pago de la partida de
eliminación de material de voladura ORDENA al Gobierno Regional de Lima
cumpla con pagar al Contratista la suma de S 5482924 Cincuenta y cuatro mil
ochocientos veintinueve y 24100 Nuevos Soles mÆs intereses a favor de la
contratista
TERCERO Declarar FUNDADA la tercera pretensión de la demanda y en
consecuencia ORDENA al Gobierno Regional de Lima que cumpla con pagar al
Contratista FELIPE ALBERTO ORUNA CHIRINOS la suma deS3159920
Treinta y un mil quinientos noventa y nueve y 20100 Nuevos Soles por concepto
36
de la Valorización N 10 y los respectivos intereses legales a partir del O1 de
Noviembre de 2007
CUARTO Declarar FUNDADA la cuarta pretensión de la demanda yen
consecuencia ORDENA al Gobierno Regional de Lima que cumpla con pagar al
Contratista FELIPE ALBERTO ORUNA CHIRINOS la suma de S 2594730Veinticinco mil novecientos cuarenta y siete y 30100 Nuevos Soles por conceptode la Valorización N 11 y los respectivos intereses legales a partir del O1 de
Noviembre de 2007
QUINTO Declarar INFUNDADA la quinta pretensión de la demanda referida al
pago de la Valorización de Cierre sin perjuicio del derecho del Contratista al
pago de los conceptos que se hubieren generado hasta la fecha de resolución
contractual y de las observaciones que pudiese formular la Entidad a dichos
conceptos en forma directa o a travØs del Supervisor en la oportunidad
respectiva
SEXTO Declarar FUNDADA EN PARTE la sexta pretensión de la demanda y en
consecuencia ORDENA al Gobierno Regional de Lima que cumpla con pagar al
Contratista FELIPE ALBERTO ORUNA CHIRINOS la suma deS686820 Seismil ochocientos sesenta y ocho y 20100 Nuevos Soles por concepto de 15 días de
mayores gastos generales derivados de la Solicitud de Ampliación de Plazo N 02
SETIMO Declarar POR MAYORIA FUNDADA EN PARTE la sØtima pretensiónde la Demanda referida a la nulidad e ineficacia de la CARTA NOTARIAL N
n 01312007GRLGRI
cl
OCTAVO Declarar POR MAYORIA FUNDADA EN PARTE la octava
pretensión de la Demanda referida a la nulidad yo ineficacia de la CARTA
NOTARIAL N0562007GRLSGRAJ
37
NOVENO Declarar POR MAYORIA FUNDADA EN PARTE la novena
pretensión de la Demanda referida a la nulidad yo ineficacia de la
RESOLUCIÓN GERENCIAL GENERAL REGIONAL N 4062007GGR en
consecuencia resuelto el contrato sin responsabilidad para las partes
DECIMO Declarar INFUNDADA la dØcima pretensión de la demanda referida al
pago de los gastos extra procesales derivados de la demora en la solución de esta
controversia
DECIMO PRIMERO Declarar INFUNDADA la dØcimo primera pretensión de la
demanda referida a la indemnización de daæos y perjuicios por la demora en lasolución de la presente controversia
DECIMO SEGiINDO Declarar INFUNDADA la pretensíón de la reconvenciónreferida a la devolución del Cuaderno de Obra
DECIMO TERCERO Declarar que las costas y costos deben ser asumidas a razón
de un cincuenta por ciento 50 por cada una de las partes como ha ocurrido en
autos
Notiquese a las partes
IVAN GALINDO TIPACTI
PRESIDENTE
r
D IEL NOSTROZ DE LA CRUZ MARIO MANUEL SILVA LOPEZ`RBIT `RBITRO
F NCISC A HUARCAYARETARLO RBITRAL
38
OPINION DISCREPANTE DEL ARBTIRODR DANIEL EUGENIO
HENOSTROZA DE LA CRUZ
De conformidad con lo establecido en el Art55 incisos 1 y 3 del Decreto LegislativoN 1071 Decreto Legislativo que norma el Arbitraje dejo constancia que coincido
con el laudo en mayoría prÆcticamente en todos sus puntos excepto en lo referido a los
siguientes puntos controvertidos respecto de los cuales expreso con el mayor de los
respetos hacia miscoÆrbitros mi opinión discrepante
I LUGAR Y FECHA DE EXPEDICIÓN
La presente Opinión Discrepante Parcial se expide en la sede del Tribunal sito en
Calle Los Cipreses 286 San Isidro el día 09 de Septiembre de 2010
H PARTES
1 Demandante ORUNA CHIRINOS FELIPE ALBERTO
2 Demandado GOBIERNO REGIONAL DE LIMA
III PUNTOS CONTROVERTIDOS RESPECTO DE LOS CUALES SE
EMITE OPINION DISCREPANTE
Si bien coincido con el laudo en mayoría en prÆcticamente todos sus puntos
cumplo con expresar mi opinión discrepante respecto de los siguientes
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE
O NO EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DES10965847 A FAVOR DEL
DEMANDANTE POR CONCEPTO DE PARTIDA DE ELIMINACIÓN DE
TERIAL DE VOLADURA Y MAYORES TRABAJOS DE OBRA
elacionado a la pretensión Bde la Demanda
Articulo 55Forma del laudo
1 Todo laudo deberÆ constar por escrito y ser firmado por los Ærbitros quienes podrÆn expresar su
opinión discrepante3 Se entiende que el Ærbitro que no firma el laudo ni emite su opinión discrepante se adhiere a la
decisión en mayoría o la del presidente segœn corcesponda
1
La pretensión planteada se sustenta en que debió reconocerse y pagarse dicha partidapresupuestal por ser imprescindible para el cumplimiento de la meta del proyecto y de
conformidad a lo establecido en el artículo 1954 del Código Civil Enriquecimiento sin
causa
Al respecto del anÆlisis de los argumentos y medios probatorios obrantes en autos se
aprecia lo siguiente
1 El Contratista solicita que la partida Eliminación de material de voladura sea
reconocida y pagada en el entendido que la misma no fue incluida en el
Presupuesto de Obra Sin embargo es necesario indicar que de acuerdo al Anexo
1 numeral 28 del Texto Unico Ordenado del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N
0842004PCM en adelante RLCAE el Presupuesto forma parte del
Expediente TØcnico de la Obra2 y por tanto es parte de las Bases del Proceso de
Selección pues así lo establece el artículo 25 inciso b de la LCAE3
2 En este sentido si el Contratista consideraba que el Presupuesto de la Obra había
sido elaborado en forma deficiente debió recurrir a los mecanismos de consulta
u observación a las Bases previstos en los artículos 27 y 28 de la LCAE
3 No obstante lo expuesto de autos no se aprecia que el Contratista haya objetadoen modo alguno las Bases y mucho menos el Presupuesto de la Obra por lo que
es de aplicación el Artl17 del RLCAE que seæala que Una vez absueltas
todas las consultas yu observaciones o si las mismas no se han aresentado
las ases quedarÆn integradas como reglas definitivas y no aodrÆn ser
Anexo I28 Expediente TØcnico de Obra El conjunto de documentos que comprende memoriadescriptiva especificaciones tØcnicas planos de ejecución de obra metrados presupuesto ValorReferencial
3 Articulo 25 Condiciones mínimas de las Bases Las Bases de una Licitación o Concurso PœblicoserÆn aprobadas por el Titular del Pliego que lo convoca o por el funcionario designado por este œltimo 0por el Directorio en eI caso de las empresas del Estado y deben contener obligatoriamente cuando menosIo siguiente b El detalle de las características de los bienes servicios u obras a adquirir o contratar ellugar de entrega elaboración o construcción segœn el caso Este detalle puede constar en un Anexo deEspecificaciones TØcnicas o en el caso de obras en un Expediente TØcnico
2
cuestionadas en nineuna otra vía ni modificadas por autoridad
administrativa alguna bajo responsabilidad del Titular o de la mÆxima
autoridad administrativa de la Entidad segœn sea el caso el subrayado es
nuestro
4 Adicionalmente si el Contratista consideraba que las labores de eliminación de
material de voladura eran imprescindibles para el cumplimiento de la meta del
proyecto conforme lo indica en su demanda pudo haber dado inicio al trÆmite
previsto en el artículo 210 del RLCAE4 Sin embargo tampoco se aprecia de
autos la realización de gestión alguna por parte del Contratista encaminada a ese
objetivo apreciÆndose œnicamente que la misma ha sido incluida en la
Liquidación Final del Contrato de Obra remitida por el Contratista a la Entidadmediante Carta CN053FAO2008del 18 de Febrero de 2008 presentada a la
Entidad el 10 de Marzo de 2008 en cuyo ítem K reciØn se solicita el
Reconocimiento y Pago de la Partida de Eliminación de Material de Voladura
5 En consecuencia en la medida que el Contratista ha sustentado su pretensión en
el artículo 1954 del Código Civil que regula la figura del Enriquecimiento sin
causa es de aplicación el artículo 1955 de este cuerpo normativo que establece
que la acción a que se refiere el articulo 1954 no es procedente cuando la
persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener
la respectiva indemnización En efecto como explica Mario Castillo FreyreSi la ley concede a la parte perjudicada por el empobrecimiento alguna
acción que pueda interponer contra o con respecto asu contraparte lo
Articulo 210 Fallas o defectos percibidos por el contratista El contratista debe comunicar deinmediato a la Entidad de las fallas o defectos que advierta luego de la suscripción del contrato sobrecualquier especificación o bien que la Entidad le hubiere proporcionado
La Entidad evaluarÆ las observaciones formuladas por el contratista y se pronunciarÆ en el plazo de siete7 dfas hÆbiles
Si acoge las observaciones la Entidad deberÆ entregar las correcciones o efectuar los cambioscorrespondientes empezando a correr nuevamente el plazo de la ejecución de la prestación a partir de esemomento de ser el caso
En caso de que las observaciones no fuesen admitidas la Entidad harÆ la correspondiente comunicaciónpara que el contratista continœe la prestación del objeto del contrato bajo responsabilidad de aquellarespecto a las mencionadas observaciones
3
que dice la ley atravØs del citado artículo 1955 del Código Civil es quetiene que recurrir a esas pretensiones para hacer valer susderechos ya que
la pretensión de enriquecimiento sin causa tiene naturaleza subsidiaria No es
una pretensión adicional a otras que se pueda plantear ni es una pretensión
mÆs que se pueda interponer Es una pretensión cuya interposición cabe en
defecto de existencia de otras pretensioness5el subrayado es nuestro
6 En consecuencia la pretensión demandada es improcedente pues el Contratista
no ha agotado las acciones que le franqueaba la ley a fin de hacer valer su
derecho sin perjuicio de lo cual en cuanto al fondo de la pretensión demandadaes necesario acotar que el CONTRATO seæala en sus ClÆusula QuintaNumerales 502 y 503 que se deja constancia que dentro del monto antes
indicado estÆn incluidos todos los costos por concepto de materiales mano
de obra herramientas equipos de construcción organización tØcnica y
administrativa obras provisionales obligaciones laborales leyes sociales
seguros impuestos y cualquier otro Basto necesario para la ejecución total
de la obra El Contratista declara haber inspeccionado el lugar donde
se ejecutarÆn los trabajos y revisado los documentos de la convocatoria
por lo que renuncia expresamente a cualquier reclamo posterior por
diferencia de costos o cualquier omisión en su propuesta el resaltado es
nuestro por lo que en la medida que el Contratista no ha impugnado en modo
alguno la veracidad validez o eficacia jurídica de esta clÆusula la misma surte
plenos efectos y vincula a ambas partes de conformidad a lo establecido en el
artículo 201 segundo pÆrrafo del RLCAE por lo que en el supuesto negadoque se considerase que esta pretensión es PROCEDENTE debería ser declarada
INFUNDADA
SETIMO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE O
NO DECLARAR LA NULIDAD E INEFICACIA DE LA CARTA NOTARIAL
N01312007GRLGRI DE FECHA 19 DE OCTUBRE DE 2007 Relacionado a la
pretensión F de la Demanda
ASTILLO FREYRE MARO Y SABROSO MINAYA RITA El Arbitraje en la ContrataciónPœblica Palestra Lima 2009 p72
4
OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE O
NO DECLARAR LA NULIDAD YO INEFICACIA DE LA CARTA NOTARIAL
N0562007GRLSGRAJ DE FECHA 26 DE NOVIEMBRE DE 2007
Relacionado a la pretensión G de la Demanda
NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE O
NO DECLARAR LA NULIDAD YO INEFICACIA DE LA RESOLUCIÓNGERENCIAL GENERAL REGIONAL N4062007GGR DE FECHA 03 DE
DICIEMBRE DE 2007 Relacionado a la pretensión Hde la Demanda
En la medida que estos puntos controvertidos se encuentran interrelacionadoscorresponde resolverlos conjuntamente precisando lo siguiente
1 Mediante Carta Notarial N01312007GRLGRIde fecha 19102007 recibida
por el Contratista el 021107 la Entidad cursó la carta de apercibimiento de
resolución de contrato si no se entrega en IS días la obra terminada
2 Dentro del plazo indicado el Contratista no seæala haber presentado descargoalguno motivo por el cual mediante Carta Notarial N562007GRLSGRAJde fecha 261107 la Entidad le comunicó la Resolución de Contrato de Obra N
4202006GRL Asimismo mediante Carta N 0302007GRLSG de fecha
041207 la Entidad le notificó la Resolución Gerencial General Regional N
4062007GGR de fecha 031207 que aprueba la resolución del referido
Contrato de Obra N4202006GRL
3 En este sentido no habiØndose formulado descargo alguno a la Carta que fijabael apercibimiento de resolución contractual no encontramos mayor sustento a
las pretensiones de nulidad planteadas respecto de este acto y de su natural
consecuencia jurídica que es la resolución del Contrato En efecto es pertinenteindicar que de acuerdo a lo establecido en el Art1329 del Código Civil y al
criterio vertido por el Tribunal de Contrataciones del Estado mediante
Resolución N 8722009TCS3 de 23032009 publicada el 27032009respecto al incumplimiento de obligaciones existe la presunción legal que
Øste es producto de la falta de diligencia del deudor lo cual implica que es
l 5
su deber demostrar lo contrario Es decir acreditar que no obstante haber
actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la
prestación le fue imposible cumplirla el subrayado es nuestro
4 Es de agregar que considerando las ampliaciones del plazo reconocidas por la
Entidad y no impugnadas por el Contratista el plazo para la entrega de la Obravenció el 30 de Abril de 2010 por lo que queda claro que el Contratista no
entregó la obra dentro del plazo contractual Asimismo si bien en su demandael Contratista alega la existencia de circunstancias de imposibilidad física queimpedían continuar con la obra no alegó tales circunstancias en la oportunidaddebida ni las invocó como sustento de la resolución contractual sin culpa de las
partes siendo de agregar que la alegada imposibilidad física de continuar con la
ejecución de la obra no se condice con las valorizaciones presentadas por el
Contratista que representarían los metrados avanzados hasta el 12 de Enero de
2008 vale decir una fecha posterior a la resolución contractual
5 En consecuencia no habiendo acreditado el Contratista la nulidad o ineficacia de
los documentos cuestionados en estas pretensiones las mismas deben ser
declaradas INFUNDADAS
Por estas consideraciones M OPINION es que se declare
PRIMERO Declarar IMPROCEDENTE la segunda pretensión de la demandareferida al reconocimiento y pago de la partida de eliminación de material de
voladura
SEGUNDO Declarar INFUNDADA la sØtima pretensión de la Demandareferida a la nulidad e ineficacia de la CARTA NOTARIALN01312007GRLGRI
TERCERO Declarar INFUNDADA la octava pretensión de la Demandareferida a la nulidad yo ineficacia de la CARTA NOTARIALN0562007
RLSGRAJ
6
CUARTO Declarar INFUNDADA la novena preYsitde la Demandareferida a la nulidad yo ineficacia de la RESOLUCIÓN GERENCIALGENERAL REGIONAL N4062007GGR
Notifíquese a las partes conjuntamente con el Laudo en Mayoría
D LA CRUZ
1
FRANCISCO VALD ARCAYASECRETARIO A BITRAL
7