Temas Selectos

6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Laura ELizabEth García MéndEz

ricardo tapia VEGa

(coordinadorEs)

Hacia el ámbito del derecho ambiental / Laura Elizabeth García Méndez, Ricardo Tapia Vega, coordinadores. - - México: Ediciones Eternos Malabares: Universidad Santiago de Cali, El Colegio de Morelos, 2018.

200 páginas.- - (Colección Derecho y ciencias sociales. Serie Temas selectos 6)

ISBN 978 607 9287 344 Ediciones Eternos MalabaresISBN 978 958 5522 350 Universidad Santiago de CaliISBN 978 607 9785 543 colmor

1. Derecho ambiental – Estudio de casos 2. Desarrollo sustentable – Leyes y legislación

LCC KGF3421 DC 346.72066

Temas Selectos 6. Hacia el ámbito del Derecho Ambiental.

Laura Elizabeth García Méndez

Ricardo Tapia Vega

D.R. © Ricardo Tapia Vega, Laura Elizabeth García Méndez

D.R. © Ediciones Eternos Malabares

Primera edición, 2018

D.R. © Ediciones Eternos Malabares, 2018Fovissste Cantarranas E- 7 Depto. 101Acapantzingo, C.P. 62440Cuernavaca, Morelos, Méxicoeternosmalabares@gmail.com

D.R. © 2018 Universidad Santiago de CaliCalle 5 # 62-00 Pampalinda, Cali, Colombiaeditor@usc.edu.co

D.R. © 2018 El Colegio de Morelos Av. Morelos Sur 154, Colonia Las PalmasCP 62050, Cuernavaca, Morelos.elcolegiodemorelos.edu.mx Comentarios: contacto@elcolegiodemorelos.edu.mxTeléfono (777) 318 01 25contacto@elcolegiodemorelos.edu.mx

ISBN 978 607 9287 344 (Ediciones Eternos Malabares)ISBN 978 958 5522 350 (Universidad Santiago de Cali)ISBN 978 607 9785 543 (colmor)

Corrección de estilo: Ediciones Eternos Malabares

Ilustración de portada: Ernesto Alonso IMPRESO EN MÉXICO

consEjo EditoriaL

Dr. Juan de Dios González Ibarra (Rector de El Colegio de Morelos, miembro de Sistema Nacional de Investigadores del conacyt, nivel II, y autor en diversas obras jurídicas).

Dr. Julio Cabrera Dircio (Jefe de la División de Estudios Superiores de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos miembro de Sistema Nacional de Investigadores del conacyt, nivel I, y autor en diversas obras jurídicas)

Dr. Enrique Pérez Salazar (Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Socia-les de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, y autor en diversas obras jurídicas).

Dr. Pedro José Carrasco Parrilla (Profesor titular de Derecho Financiero y Tribu-tario, Ex-decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Castilla-La Mancha, campus Toledo, España, y autor en diversas obras jurídi-cas)

Dr. Joaquín Sedano Tapia (Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Socia-les de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, y autor en diversas obras jurídicas).

M. en D. Angélica Anaeer Salazar Rodríguez (Candidata a Doctora en Derecho por El Colegio de Morelos, profesora en la escuela de Derecho, Posgrados y Prác-tica Jurídica, y autora en diversas obras jurídicas).

M. en D. Kessia Damaris Alue Ramírez (Candidata a Doctora en Derecho, CO-NACYT, PNPC 002764, por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni-versidad Autónoma del Estado de Morelos, y autora en diversas obras jurídicas).

M. en D. Sandy Mayte López Silvar (Egresada de la Maestría en Derecho, cona-

Colección:Derecho y Ciencias Sociales

Director: Dr. Ricardo Tapia Vega

Serie:Temas selectos

Directores:Dr. Ricardo Tapia Vega Dr. Eduardo Oliva Gómez

Serie:Temas selectos

Editorial: Ediciones Eternos Malabares S.C.

Director: Mtro. Ricardo Venegas Pérez

cyt-pncp 002478, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, y autora en diversas obras jurídicas)

Arbitraje de la obra por pares académicos: A cargo de Julián Chaves Palacios y Leonel Pantoja Villalobos

Prólogo: Dr. Aquilino Vázquez García

ISBN 978 607 9287 344 (Ediciones Eternos Malabares)

ISBN 978 958 5522 350 (Universidad Santiago de Cali)

ISBN 978 607 9785 543 (colmor)

Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reprodu-cida, ni en todo ni en parte, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún me-dio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia, o cualquier otro, sin el permiso previo, por escrito, de la editorial y el autor.

JULIAN CHAVES PALACIOS Director Oficina de Cooperación Universitaria al Desarrollo y Voluntariado (OCUDV) Universidad de Extremadura Facultad de Filosofía y Letras Avda. de la Universidad s/n

10003 Cáceres Teléfono: 927-257400 Fax: 927-257401 jchapal@unex.es

Cáceres, 26 de octubre de 2018

EDITORIAL ETERNOS MALABARES EL COLEGIO DE MORELOS

UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI

Distinguido Sres.:

En relación a la revisión publicación libro: Hacia el ámbito del Derecho Ambiental, de la colección Derechos y Ciencias Sociales, obra coordinada por

Laura Elizabeth García Méndez y Ricardo Tapia Vega, una vez leída y revisada,

deseo manifestarles lo siguiente:

1) Se trata de un libro colectivo en que se abordan, por parte de diferentes

especialistas, cuestiones relacionadas con el Derecho Ambiental.

2) La obra está bien escrita, dentro de la singularidad de cada participante, y

su índice y contenidos se ajustan a las pretensiones marcadas por los

coordinadores en cuanto a su finalidad y objetivos.

3) Los diez capítulos que la componen analizan cuestiones absolutamente

pertinentes y necesarias de dar a conocer, manteniendo un nexo claro con

temas que en su mayoría forman parte del debate contemporáneo sobre las

materias abordadas.

Atributos y consideraciones que constituyen credenciales suficientes para

recomendar la publicación de esta obra, pues consideramos que cumple con

creces los requisitos exigibles a un libro de estas características.

Fdo. Julián Chaves Palacios Catedrático Acreditado de la Universidad de Extremadura

Director de la Oficina de Cooperación

ÍNDICE

Prólogo .................................................................................11

Capítulo I - México ............................................................14

“El fracking, amenaza para el derecho humano a un medio am-biente sano”Ricardo Tapia Vega y Bolívar Román Delgado

Capítulo II- México ............................................................38

“Trasnacionalidad y desarrollo sostenible un reto hacia la agenda 2030”Laura Elizabeth García Méndez

Capítulo III- Colombia .....................................................53

“Conflictos interétnicos ambientales y gobernanza del territo-rio en el norte del Departamento del Cauca, Colombia”Arístides Obando Cabezas y Raúl Cortés Landazury

Capítulo IV- México...........................................................61

“La intervención de las empresas privadas para una gestión ambiental compartida en México”Nadia Martínez Sánchez

Capítulo V- México.............................................................81

“La contaminación atmosférica por vehículos en la Ciudad de México: un asunto pendiente de la ley ambiental” Ivett Montelongo Buenavista

Capítulo VI-España ........................................................... 96 “Biodiversidad y territorio: la estrategia de la infraestructura verde” Ma. Teresa Cantó López

Capítulo VII-España......................................................113

“La contaminación marina en los puertos de interés general del sistema portuario español y la calidad de sus aguas”Gema A. Reynau Sánchez

Capítulo VIII -Brasil.................................................... 132

“La eficacia de las decisiones de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos y los pueblos tradicionales” Jonismar Alves Barbosa

Capítulo IX-Colombia..................................................156

“Sumak Qamaña: ¿Proyecto Indígena, Neodesarrollista o Legiti-mador de la Nueva Colonialidad?”Odín Ávila Rojas

Capítulo X-España .......................................................177

“El suministro de agua potable en España. Estudio de modelos organizativos”Andrés Molina Giménez y Joaquín Melgarejo Moreno

Prólogo

La obra Hacia el ámbito del Derecho Ambiental coordinada por Laura Elizabeth García Méndez y Ricardo Tapia Vega, sin lugar a dudas, marcará tendencia dentro de las obras jurí-dicas dedicadas al Derecho Ambiental. Me atrevo a tal ase-veración por ciertas características que el presente libro tiene. En primer lugar, todos los temas abordados son de actualidad y poco o nada tratados en otros estudios publi-cados previamente. En segundo, porque los ensayos se re-fieren a problemas concretos y proponen consideraciones que pueden llevarnos a posibles soluciones.

Actualidad y oportunidad son las características de este libro. Pero añadiría una más, internacionalidad. En esta oportunidad, son analizados casos de diversos países y ante distintos contextos. En consecuencia, el libro no sólo denota conocimiento por parte de sus colaboradores, tam-bién nos abre una ventana para entender otras realidades y otras experiencias, situación que enriquece a los lectores y a los especialistas interesados en alguno de los temas aquí tratados.

De forma más concreta. El ensayo conjunto de Ricardo Tapia Vega y Bolívar Román Delgado denominado “El frac-king amenaza para el derecho humano a un medio am-biente sano” tiene la enorme virtud de que no sólo aborda los aspectos científicos, sino también, las consideraciones jurídicas constitucionales para la justiciabilidad del dere-cho a un medio ambiente, frente a esta técnica para la ex-tracción de hidrocarburos.

Laura Elizabeth García Méndez, en su estudio “Transna-cionalidad y desarrollo sostenible un reto hacia la agenda 2030”, llama nuestra atención hacia la necesidad de lograr un desarrollo sostenible en áreas que aún no están prepa-radas para consolidarlo. En sustentabilidad con rostro hu-mano, podría resumirse su propuesta.

En otro ensayo conjunto Arístides Obando Cabezas y Raúl Cortés Landazury, nos presentan los “Conflictos inte-rétnicos ambientales y gobernanza del territorio en el norte del Departamento del Cauca, Colombia”. Su propuesta va más allá del análisis tradicional pues proponen la utiliza-

ción del derecho consuetudinario en una nueva noción de gobernanza, que permita atender los conflictos con esque-mas de participación social.

“La intervención de las empresas privadas para una ges-tión ambiental compartida en México” es la contribución a esta obra que hace Nadia Martínez Sánchez. En esta opor-tunidad, menciona cómo ante un derecho en constante cambio, deben considerarse la participación de agrupacio-nes privadas en la gestión pública, sin que el Estado renun-cie a su cometido.

Ivett Montelongo Buenavista en su ensayo “La contami-nación atmosférica por vehículos en la Ciudad de México: un asunto pendiente de la Ley Ambiental” nos propone acciones concurrentes que permitan enfrentar esta pro-blemática, pero también, crear nuevos instrumentos nor-mativos que atiendan la naturaleza única y exclusiva de la Megalópolis de la Ciudad de México.

Por su parte, María Teresa Cantú López en su trabajo “Biodiversidad y territorio: la estrategia de la infraestruc-tura verde” nos invita a comprender como esta infraestruc-tura configura una red o sistema natural vinculada nece-sariamente al desarrollo de la población en el territorio y cómo presta una serie de servicios ecosistémicos que gene-ralmente no percibimos.

Gema A.Reynau Sánchez aborda “La contaminación marina en los puertos de interés general del sistema por-tuario español y la calidad de sus aguas” compartiendo la experiencia de aplicación de los planes de contingencias, en los que propone se incluyan programas de vigilancia de la calidad de las aguas.

Sobre “La eficacia de las decisiones de la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos y los pueblos tradiciona-les” versa el análisis de Jonismar Alves Barbosa, mismo en el que hace referencia a los casos más emblemáticos, pero también, comenta cómo las decisiones de la Corte son in-eficaces por el contexto histórico y la situación actual de las democracias en América Latina, situaciones que imposibi-litan un cabal cumplimiento de estas resoluciones.

Odín Ávila Rojas en su ensayo “Sumak Qamaña: ¿Proyec-

to indígena, neodesarrollista o legitimador de la nueva co-lonialidad” muestra como Sumak Qamaña, o vivir bien en castellano, es un concepto indígena que en el gobierno de Evo Morales, reproduce sistemas coloniales en contextos de gobiernos “progresistas”.

Finalmente, Andrés Molina Giménez y Joaquín Melgare-jo Moreno en su ensayo “El suministro de agua potable en España. Estudio de modelos organizativos”, analizan la ne-cesidad de contar con una buena estructura organizativa, costes que repercutan al usuario y un suministro con ca-lidad sanitaria que aseguren un adecuado abastecimiento de agua potable a las poblaciones españolas.

Como se puede apreciar, por su riqueza en temas y di-versidad de posturas y tendencias, nos encontramos ante un libro que será referencia obligada en estudios ambien-talistas posteriores. No me queda más que felicitar a los coordinadores y autores por este importante esfuerzo aca-démico.

.

Dr. Aquilino Vázquez García Director de Seminario de Derecho Ambiental de la Facultad de

Derecho de la UNAM y Presidente de Liga Mundial de Abogados Ambientalistas

14 15

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Capítulo I El fracking, amenaza para el derecho humano a un medio

ambiente sano

Ricardo Tapia Vega1

Bolívar Román Delgado2

Resumen: La fractura hidráulica o fracking es una técnica para la ex-tracción de hidrocarburos a través de la que se recuperan considerables cantidades de petróleo y gas que permanecían fuera del alcance. Sin em-bargo, diversas preocupaciones relacionadas con la salud y el medioam-biente sano como derecho fundamental exigen atención, investigación y regulación del fracking. En este trabajo se ofrece la evidencia científica y se explora una vía para hacer justiciable el mencionado derecho frente a los peligros inherentes a esta técnica.

Palabras clave: Fracking, derechos humanos, derechos fundamentales, garantías, medio ambiente sano, juicio de amparo.

Abstract: Hydraulic fracturing or fracking is a technique for the extrac-tion of hydrocarbons through which considerable amounts of oil and gas are recovered that remained out of reach. However, various concer-ns related to health and the healthy environment as a fundamental ri-ght require attention, research and regulation of fracking. In this work the scientific evidence is offered and a way is explored to make the me-tioned right justiciable against the inherent dangers of this technique.

Key words: Fracking, human rights, fundamental rights, guarantees, heal-thy environment, remedy of amparo.

1Doctor en Derecho y Globalización, con mención honorífica, por la Universidad Autóno-ma del Estado de Morelos, México. Profesor de tiempo completo en licenciatura y posgrado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de dicha universidad, y en posgrado en la Escuela de Derecho, Posgrados y Práctica Jurídica.Especialista en Justicia constitucional, interpretación y aplicación de la Constitución, en Contratación Pública y en Responsabili-dad Civil, por la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo, España. Diplomado en Dere-chos Humanos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Autor en diversos artículos, revistas y libros de edición nacional e internacional. Abogado litigante. Correo electrónico: ricardo.tapia@uaem.mx2Maestro en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Au-tónoma del Estado de Morelos. Doctorando en Derecho y Globalización por dicha institu-ción. Profesor por asignatura en licenciatura en la mencionada institución. Correo electró-nico: bolivar.roman@uaem.mx

1. Introducción

Con fracking nos referimos a la fractura hidráulica de depósitos de petróleo y gas que consiste en inyectar agua con aditivos a presión a través de un pozo hacia la formación rocosa objetivo, creando una o más fracturas. Estas fracturas son apuntaladas inyectando arena. De esta manera, el petróleo y el gas fluyen hacia la cabeza del pozo de producción en la superficie a través de la fractura.3

El auge de esta técnica para la extracción de hidrocarburos se explica porque la producción de petróleo y gas de fácil acceso co-menzó a declinar en la segunda mitad del siglo pasado4; los hidro-carburos no convencionales que se extraen mediante la fractura hidráulica están sustituyendo a aquellos. La diferencia entre los hidrocarburos convencionales y los no convencionales consiste en que los primeros están atrapados en formaciones rocosas po-rosas o permeables, en las que los hidrocarburos fluyen por sí mis-mos hacia el exterior luego de perforar un pozo vertical. En cam-bio, los no convencionales están atrapados a mayor profundidad en formaciones rocosas no permeables de las que puede escapar únicamente cuando se perfora y fractura a través de esta técnica.5

El fracking hace recuperables considerables cantidades de hi-drocarburos que permanecían fuera del alcance. De acuerdo con el Departamento de Energía, Información y Administración de los Estados Unidos (U.S. Energy Information Administration por sus siglas en inglés), para el 2015, la estimación de reservas en 46 paí-ses es de 7,576 trillones de metros cúbicos de gas y 418 billones de barriles de petróleo.6 Jackson, estima que estas reservas son sufi-cientes para los siguientes sesenta años al ritmo de consumo del 2013.7

3Quinn Norris, J., et al., “Fracking in tight shales: what is it, what does it accomplish, and what are its consequences”, Annuel Review of Earth and Planetary Sciences, Estados Uni-dos de América, Vol. 44: p. 322, 10.1146/annurev-earth-060115-012537.4Ferrari, Luca, “Pico del petróleo convencional y costos del petróleo no convencional (frac-king)”, en Robles Montoya, Benjamín (Coord.), Impacto social y ambiental de fracking, Mé-xico, Senado de la República, Instituto Mexicano Belisario Domínguez, Alianza Mexicana contra el fracking, 2014, pp. 23 a 32.5Ídem.6Departamento de Energía, Información y Administración de los EstadosUnidos, World shale Resourse Assessments, actualizado al 24 de septiembre de 2015, https://www.eia.gov/analysis/studies/worldshalegas/ 7 Jackson B. Robert, et al., “The environmental costs and benefits of fracking”, Annual Re-view of Environment and Resources, Estados Unidos de América, Num. 39, agosto 11, 2014, p. 329, 10.1146/annurev-environ-031113-144051.

16 17

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

2. La controversia en torno al fracking

No hay una aceptación unánime de la técnica pues en cuanto se comenzó a utilizar masivamente en Estados Unidos, se llamó la atención sobre sus potenciales efectos negativos tales como la contaminación de pozos de agua contiguos a instalaciones de ex-tracción de gas y la probable contaminación de acuíferos de los que depende el consumo humano y animal; el peligro que signi-fican los aditivos usados para la fractura, a los que se atribuye un potencial carcinógeno, mutagénico y genotóxico; el acarreo de metales pesados y radiactivos con el retorno a la superficie de los fluidos inyectados; la amenaza para la salud y el medio ambiente que significan el manejo, almacenamiento, transporte y destino de estos fluidos; la contribución al calentamiento global dada la emisión de gases de efecto invernadero inherente a las operacio-nes extractivas; la inducción de sismicidad en sitios que no tuvie-ron reportes previos e incluso la inducción de un efecto nocivo sobre la política medioambiental, debido a la competencia por recursos escasos que se destinarían a la investigación para extraer el gas y petróleo cuando debiera canalizarse a alcanzar fuentes de energías limpias.8

En el otro extremo, un grupo no menor de investigadores es-timan que el gas shale extraído con fracking contribuiría a nues-tra independencia del carbón y el petróleo, que son significati-vamente más contaminantes: el gas natural, afirman, puede ser un puente entre el carbón y las fuentes de energía limpia; el valor económico de los yacimientos no convencionales contribuirán a la estabilidad económica mundial ante el declive de la producción de los yacimientos convencionales ya que generarán fuentes de empleo y sostendrán los requerimientos energéticos de la pobla-ción mundial; estas voces no niegan los riesgos ambientales y de salud legítimos, pero afirman que pueden ser mitigados o supri-midos y que de hecho, en los primeros años, la industria ha apren-dido de los errores y mejora rápidamente sus tecnologías para hacer de esta práctica segura. En suma, el debate está planteado como una balanza en la que de un lado están los beneficios y del otro los riesgos.9 La decisión gubernamental debe sopesar unos y otros y actuar en consecuencia.

8Howard, R. W., et al., “Should fracking stop?”, Nature, Reino Unido, Vol. 477, septiembre 2011, p. 271 a 273, https://www.researchgate.net/publication/51646616 9Ídem.

3. La realidad en torno al fracking

En el fracking el pozo se cava inicialmente en forma vertical pero llegado a cierta profundidad, se perfora horizontalmente para al-canzar una mayor extensión de la reserva y por tanto una mayor producción. Además, utiliza aditivos que tienen diferentes finali-dades, como reducir la fricción del agua en la roca durante la in-yección para incrementar substancialmente la cantidad de agua que puede inyectarse desde la cabeza del pozo a la misma presión y con ello se fracture y liberen los hidrocarburos.10

La cantidad de agua requerida es considerable, pero varía se-gún la profundidad del pozo y extensión de la reserva que se desea explotar. Si bien la producción inicial del pozo alcanza los sesenta y un mil metros cúbicos de gas por día, como en el campo Barne-tt, en Texas, esta producción se reduce drásticamente en los pri-meros meses de producción.11 Ello implica que para sostener la producción hay que realizar nuevas perforaciones que requieren nuevamente agua, lo que significa consumir entre el 10% y el 30% del agua de que disponible en una población y se prevé que se incremente hasta alcanzar entre el 40% y 135% cuando la produc-ción de gas alcance su pico. 12 Esto significa que eventualmente el estrés hídrico se transformaría en una escasez del líquido, pues dependiendo del lugar y la extensión del pozo, cada uno utiliza considerables cantidades de agua como muestra Yang13 para la re-gión de Fuling, Chongqing, en el suroeste de China donde el con-sumo promedio por pozo fue de 28,800 metros cúbicos de agua o como muestran Chen y Carter14 en Estado Unidos donde la me-diana fue de 11,259 metros cúbicos, con un total de 929 millones de metros cúbicos de agua para fracturar 80,047 pozos localizados en 14 estados. La demanda de agua fresca de esta técnica podría significar que el fracking compita por el agua con otras industrias o sectores, como la agricultura o el consumo local.15 10Quinn Norris, J., et al., “Fracking in tight shales” ob cit. p. 322 y ss.11Jackson B. Robert, et al., “The environmental costs and benefits…” pp. 331 a 333.12Ibídem., p. 335.13Yang, H. et al, “Water requeriments for shale gas fracking in Fuling, Chongqing, southwest China”, Energy Procedia, Suecia, Vol. 76, 2015, p. 109, http://www.sciencedirect.com/scien-ce/article/pii/S1876610215016380.14Chen, Huan y Carter, Kimberly E., “Water usage for natural gas production through hy-draulic fracturing in the United States from 2008 to 2014”, Journal of Environmental Mana-gement, Países Bajos, Num. 170, 2016, pp. 153 y 154, http://www.sciencedirect.com/scien-ce/article/pii/S030147971630021415Yang, H. et al, “Water requeriments for shale gas fracking…” ob cit. pp. 107 y 110.

18 19

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Otra preocupación importante es la contaminación del agua relacionada con el consumo humano dada la toxicidad de los adi-tivos usados para fracturar, además de que el agua inyectada que retorna a la superficie durante la producción trae otros elemen-tos propios de la formación rocosa fracturada. Ferrer y Thurman16 identifican los elementos naturales y los aditivos haciendo una relación extensa y entre ellos ciertamente aparecen elementos ra-dioactivos como uranio, radio, radón, torio y estroncio, diferentes ácidos y otras sustancias tóxicas. Esto es importante por la posi-bilidad de que los aditivos puedan contaminar el agua potable ya que Jackson et al.,17 encontraron presencia de gas metano, etano y propano en el 82% de 141 muestras de agua tomadas de casas situadas dentro de un radio menor a un kilómetro de los pozos de extracción de gas shale. El estudio concluye que los habitantes be-bieron agua con metano disuelto y encontraron como explicación una falla en la sedimentación del pozo, entre la cubierta de metal y la roca, que tiene la función de evitar que los fluidos escapen del pozo.

Por su parte Burton et al.,18 analizaron muestras históricas de agua desde el 2001 comparando la presencia de 20 elementos quí-micos en el noroeste de Texas, en el campo Barnett, sobre el Fort Worth Basin, y encontraron que hay una correlación entre la den-sidad de pozos existentes y la presencia en el agua de por lo me-nos un metal pesado como el berilio, que se haya de forma natural en los depósitos de gas shale. Esto sugiere la hipótesis de que el fracking está relacionado con el cambio en la calidad del agua.En otro estudio, Latta et al.,19 examinaron 285 muestras de plumas de un ave conocida como Louisiana Waterthrush cuyo hábitat se

16Ferrer, Imma y Thurman, Michael E., “Chemical constituents and analytical approaches for hydraulic fracturing waters”, Trends in Environmental Analytical Chemistry, Países Ba-jos, Vol. 5, febrero de 2015, p. 19 a 22, http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S221415881500004517Jackson B. Robert et al., “Increased stray gas abundance in a subset of drinking water wells near Marcellus shale gas extractión”, Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America, Estados Unidos de América, Vol. 110, No. 8, julio de 2013, pp. 11250 a 11254, http://www.pnas.org/content/110/28/11250.full.pdf.18 Burton, Taylor et al., “Elucidating hydraulic fracturing impacts on groundwater quality using regional spatial geostatistical modeling approach”, en Science of total environmental, Estados Unidos de América, marzo de 2016, Vol. 545-546, pp. 115 a 125, http://www.scien-cedirect.com/science/article/pii/S0048969715312389.19Latta, Steven C. et al. “Evidence from two shale regions that a riparian songbird accu-mulates metals associated with hydraulic fracturing” Ecosphere, Estados Unidos, Volu-men 6 (9), septiembre de 2015, pp. 5 y ss, disponible en http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1890/ES14-00406.1/full.

encuentra en las zonas de extracción conocidas como Marcellus y Fayeteville, en Estados Unidos; dichas muestras fueron recogidas entre 2010 y 2013 y comparadas a su vez con muestras recabadas entre 1997 y 2002. Entre sus hallazgos se encuentra una presencia significativa en las plumas de dos metales pesados asociados al fracking: bario y estroncio. Además, la comparación con muestras previas les permitió establecer que la presencia de estos metales es un fenómeno reciente que puede atribuirse a la fractura hidráu-lica; es decir, sugieren que está ocurriendo en esas zonas una bioa-cumulación de contaminantes y que hay una vía de comunicación entre la actividad extractiva y el ecosistema del ave.

Se han documentado los efectos del depósito de agua de retor-no en la superficie boscosa. Por ejemplo, en 2008 en West Virginia, en un área denominada Fernow Experimental Forest, fueron ver-tidos 300,000 litros de fluidos en un terreno boscoso equivalente a 0.20 hectáreas. En el corto plazo, se observó daño a la vegetación de la superficie como el cambio a color café y marchitamiento de las hojas de los árboles y su caída. A los pocos días de haber verti-do los fluidos, casi el 100% de la vegetación dentro del perímetro de aplicación del fluido había muerto. Entre los 7 y 10 días poste-riores, los árboles empezaron a mostrar los mismos síntomas que se habían presentado en la vegetación y también tiraron su follaje. Al paso de 2 años, había muerto el 56% de los árboles dentro del área mencionada.20 Evidentemente, en este caso no solamente se afectó a los árboles y arbustos, sino a todos los organismos que viven en ese ecosistema del que son parte los árboles.

En la superficie también existen riesgos asociados al tratamien-to del agua residual y su disposición final, porque pueden entrar en contacto con el agua superficial de ríos, lagos o lagunas debido a fugas de los vehículos que la transportan, a los ductos por donde se conduce, el vertido directo no autorizado o el depósito ilegal sin tratamiento de aguas asociadas a las operaciones21.

20Adams, Mary Beth, “Land application of hydrofracturing fluids damages a deciduous fo-rest stand in West Virginia”, Journal of environmental quality, Estados Unidos de América, Abril de 2011, No. 40, pp. 1341 a 1343, https://www.researchgate.net/publication/51451499_Land_Application_of_Hydrofracturing_Fluids_Damages_a_Deciduous_Forest_Stand_in_West_Virginia.21Vengosh, Avner et al., “A critical review of the risk to water resources from unconventio-nal shale gas development and hydraulic fracturing in the United States”, Environmental Science and Technology, Estados Unidos de América, marzo 2014, No. 48, pp. 8339 a 8341, http://pubs.acs.org/doi/pdf/10.1021/es405118y.

20 21

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Respecto a la salud humana, Werner et al., 22 estiman que es muy limitada la evidencia científica de que el desarrollo de la extracción de gas de fuentes no convencionales ponga en riesgo la salud humana. Sin embargo, matizan sus resultados afirman-do que la ausencia de evidencia no debe ser interpretada como ausencia de daños. Kahrilas et al., refieren que los biocidas están entre los elementos químicos más utilizados en el fracking desti-nados al control bacteriano bajo el pozo, para evitar la formación de biopelículas que podrían propiciar atascos e inhibir la produc-ción. Asimismo, estos aditivos evitan la corrosión de las tuberías, evitando fallas y accidentes de consecuencias ambientales inde-seadas. Insisten en que, aunque la mayoría de los biocidas que se utilizan con el fracking tienen un severo efecto irritante para los ojos y la piel, tienen una baja toxicidad para los mamíferos. Sin embargo, se sospecha que algunos tienen efectos altamente tóxicos, carcinógenos, mutagénicos y/o genotóxicos, pero sostie-nen que hasta el momento la evidencia no permite llegar a una conclusión firme porque sólo algunos han sido evaluados por la Agencia Internacional de Investigación en Cáncer.23

Es muy interesante la revisión de Balise et al., 24 quienes al inda-gar en la literatura científica relativa a la relación entre los proce-sos de extracción de gas y petróleo con la reproducción humana encontraron 45 estudios científicos originales como el citado más abajo que constituyen evidencia de que las actividades de la in-dustria de gas y petróleo incrementa el riesgo de nacimientos pre-maturos y aborto espontaneo de menos de veinte semanas para las madres expuestas a estas actividades, ya sea por su ocupación o por la cercanía de su residencia. También encontraron que la evidencia integrada sugiere que la exposición a estas actividades impacta en la calidad espermática de varones expuestos, modifi-cando la concentración y viabilidad de los espermas, así como la integridad de su ADN. Por cuanto al cáncer, según estos investiga-dores hay un nivel moderado de evidencia que señala que el cán-

22Werner, Angela K. et al., “Environmental health impacts of unconventional natural gas development: A review of the current strength of evidence”, Science of the Total Environ-ment, Paises Bajos, Vol. 505, febrero 2015, pp. 1138 y 1139, http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0048969714015290. 23 Kahrilas, Genevieve A. et al., “Biocides in hydraulic fracturing fluids: a critical review of their usage, mobility, degradation and toxisity”, Environmental Science and Technology, Es-tados Unidos de América, noviembre 2015, No. 49, p. 16, http://pubs.acs.org/doi/10.1021/es503724k24 Balise, Victoria D et al., “Systematic review of the association between oil and natural gas extraction processes and human reproduction”, Fertility and Sterility, Países Bajos, Volumen 106, Issue 4, septiembre 2016, pp. 2 a 23, https://www.researchgate.net/publi-cation/306959716_Systematic_review_of_the_association_between_oil_and_natural_gas_extraction_processes_and_human_reproductio

cer de páncreas está relacionado con las actividades de la indus-tria del gas y el petróleo. En cambio, encontraron amplia evidencia de que los elementos químicos usados para la extracción de gas y petróleo son disruptores endócrinos. Su conclusión general es que la extracción de petróleo y gas con fracking tiene efectos negativos en la reproducción humana.

Uno de los estudios considerados de gran peso por Balise et al., en la revisión a que acabamos de referirnos, es el de Casey et al.,25 que consideraron el lugar de residencia de 9,384 madres que dieron a luz a 10,496 hijos entre enero de 2009 a enero de 2013 así como la localización, fecha de preparación, excavación y frac-tura hidráulica de los pozos cercanos y concluyeron que a mayor exposición a actividades relacionadas con la extracción de gas natural no convencional durante el periodo prenatal, calculadas por la cercanía de los pozos al lugar de residencia de las madres, había mayor presencia de embarazos de alto riesgo o de partos prematuros. McKenzie et al.,26 hicieron algo parecido, cruzando los datos de la geolocalización de los pozos con las estadísticas de nacimientos recabadas en la ciudad de Denver, encontrando que, a mayor exposición a las actividades extractivas por la cercanía de los pozos, mayor era el número de infantes nacidos con malfor-maciones.

A nivel de laboratorio, Kassotis et al.,27 expusieron a hembras de ratón preñadas durante casi tres meses a una mezcla de más de veinte de los compuestos químicos presentes en el agua de retor-no o flowback del fracking, cuyas concentraciones igualaron con muestras de un derrame y de tanques de almacenamiento en el condado Garfield, en Colorado, Estados Unidos. Observaron un incremento de peso por adipogénesis, aumento del tamaño del tejido cardiaco que podría indicar hipertrofia y aumento de tama-ño de los testículos de las crías machos y disminución de la pro-ducción de esperma. Su investigación sugiere resultados adversos

25Casey, Joan A., “Unconventional Natural Gas Development and Birth Outcomes in Pen-nsylvania, USA” Epidemiology, Estados Unidos de América, Vol. 27, Issue 2, octubre 2015, pp. 7 a 9, https://www.researchgate.net/publication/282361446_Unconventional_Natural_Gas_Development_and_Birth_Outcomes_in_Pennsylvania_USA?enrichId=rgreq-52ab81f-9b89f8452381363a3a4dfeecd-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzI4MjM2MTQ0NjtBU-zoyODEyMTY2NTkwMTc3MzJAMTQ0NDA1ODY4NTA1Nw%3D%3D&el=1_x_2&_esc=pu-blicationCoverPdf 26 McKenzie, Lisa et al. “Birth Outcomes and Maternal Residential Proximity to Natural Gas Development in Rural Colorado”, Environmental Health Perspectives, Vol. 122, Issue 4, abril de 2014, pp. 412 a 416, https://ehp.niehs.nih.gov/1306722/27Kassotis, Christopher D. et al., “Endocrine-Disrupting Activity of Hydraulic Fracturing Chemicals and Adverse Health Outcomes After Prenatal Exposure in Male Mice”, Endocri-nology, Estados Unidos de América, Vol. 156, Issue 12, diciembre 2015, pp. 4458 a 4470, https://academic.oup.com/endo/article-lookup/doi/10.1210/en.2015-1375.

22 23

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

en la salud que se observarían en humanos y animales en áreas impactadas por las operaciones de extracción de hidrocarburos no convencionales.

Para McKenzie et al.,28 el impacto en la salud debido a emisio-nes producto del desarrollo del gas natural es mayor para residen-tes que viven cerca de los pozos de extracción, incluso calculó que tenían mayor riesgo de padecer cáncer quienes viven a menos de media milla de distancia de un pozo, como consecuencia de la ex-posición a los componentes químicos utilizados en la extracción, entre ellos el benceno. Por ello, recogiendo los resultados del estu-dio citado, Meng y Ashby29 aseguran que la distancia de los pozos es algo muy importante a considerar si queremos proteger la salud pública.

Para Finkel y Law,30 es claro que debido a que el fracking puede dañar la salud y el medio ambiente es correcto invocar el principio de precaución, el cual afirma que la carga de la prueba descansa en la garantía de la seguridad en acciones que son potencialmente dañinas o en áreas de incertidumbre científica; por tanto, incum-be a los proponentes de esta práctica extractiva probar que es se-gura antes de que su práctica se extienda y cause degradación del medio ambiente y daños a la salud.

Nosotros coincidimos con Finkel y Hays31, en el sentido de que es necesario emprender investigaciones que demuestren si el pro-ceso de extracción de gas no convencional produce o no afecta-ciones a la salud en los trabajadores y población cercana a los po-zos. La industria del gas no convencional va en ascenso, pero las necesidades económicas – y energéticas, agregaríamos nosotros – deben ser balanceadas adecuadamente con el cuidado del medio ambiente y la protección de la salud pública. La ausencia de datos no debe llevarnos a concluir que no hay afectaciones y como di-

28McKenzie, Lisa M. et al., “Human health risk assessment of air emissions from develop-ment of unconventional natural gas resources”, Science of the Total Environment, Estados Unidos de América, Núm. 424, mayo de 2012, pp. 80 a 83, http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0048969712001933.29Meng, Qingmin y Ashby Steve, “Distance: A critical aspect for environmental impact assessment of hydraulic fracking” The extractive industries an society, Estados Unidos de América, Núm. 1, noviembre 2014, pp. 124 a 126, http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S2214790X14000513?via%3Dihub30Finkel, Madeon, L. y Law, Adam, “The rush to drill for natural gas: a public health cautio-nary tale” American Journal of Public Health, Estados Unidos de América, Vol. 101, Núm. 5, Mayo 2011, p. 785, https://www.researchgate.net/publication/50595553_The_Rush_to_Drill_for_Natural_Gas_A_Public_Health_Cautionary_Tale 31Finkel, Madeon. L. y Hays, J., “The implications of unconventional drilling for natural gas: a global public health concerns”, en Public Health, octubre de 2013, Vol. 127, pp. 891 a 892, http://www.publichealthjrnl.com/article/S0033-3506(13)00241-2/pdf.

cen Finkel y Hays, la prueba no debe quedar a cargo de la gente.32

En lo relativo a la contaminación del aire, la literatura cientí-fica consultada acusa la falta de consenso y el debate persiste33 entre quienes consideran que las emisiones de efecto invernade-ro de la extracción de gas natural mediante fracking superan en el largo plazo las emisiones producidas por usar carbón y aque-llos que sostienen la posibilidad de usar el gas natural como un puente entre el carbón y energías limpias. Por ejemplo, Bunch et al.34 analizaron los datos recopilados por la Texas Commission on Environmental Quality que realiza monitoreos del aire en el no-reste de Texas, en el campo Barnett, con la finalidad de detectar compuestos orgánicos volátiles relacionados con la extracción de gas shale mediante fracking. Sus resultados arrojaron que las ope-raciones para extraer el gas shale no exponen a la comunidad a los compuestos orgánicos volátiles en concentraciones superio-res a las aceptadas por las agencias reguladoras, no suponiendo por tanto un motivo de preocupación. Hultman et al.35 calcularon que las emisiones de efecto invernadero provenientes de gas no convencional para la producción de energía eléctrica es solamen-te superior en un 11% en comparación con el gas convencional y que por tanto toda regulación que considere al gas natural como fuente limpia de energía, debe incluirlo también.

En sentido contrario, Staddon36 sostiene que las emisiones de metano que están implicadas en el proceso de extracción del gas natural por fracking, revelan que esta técnica es incongruente con la idea de desarrollo sostenible y con las políticas tendientes a mi-tigar el cambio climático. Además, sostiene que de explotarse to-das las reservas de gas shale, podrían equivaler al 40% de todo el combustible disponible, pero que su impacto en el cambio climá-

32 Ídem.33Costa, Daniele et al., “Extensive review of shale gas environmental impacts from scientific literature (2012-2015)”, Environmental Science and Pollution Research, Volu-men, 24, problema 17, pp. 14579 a 14594, https://link.springer.com/article/10.1007%-2Fs11356-017-8970-0 34Bunch, A. G., “Evaluation of impact of shale gas operations in the Barnett Shale region on volatile organic compounds in air and potential human health risks” Science of total environment, Estados Unidos de América, Núm. 468-469, enero 2014, pp. 837 a 841, http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S004896971301007335Hultman, Nathan et al, “The green house impact of unconventional gas for electricicy ge-neration” Environmental research letters, United Kingdom, Vol. 6, Núm. 4, pp, 5 a 8, http://iopscience.iop.org/article/10.1088/1748-9326/6/4/044008/meta36Staddon, Philip L. y Depledge, Michael H. “Fracking cannot be reconcilied with climate change mitigation policies”, en Environmental Science and Technology, Estados Unidos de América, julio 2015, Num. 49, pp. 8269-8270. Disponible en http://pubs.acs.org/doi/abs/10.1021/acs.est.5b02441.

24 25

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

tico sería enorme debido a que la huella de carbono del metano es muy grande, casi tanto como la del carbón si se les compara en un periodo de 100 años, es decir, esto contribuiría a aumentar las emisiones que producen el calentamiento global. En otras pala-bras, la expansión de esta práctica es inconsistente con las políti-cas de mitigación del cambio climático.

Stamford y Azapagic sostienen que el gas shale tiene el mis-mo potencial contaminante que el gas convencional y en algunas condiciones un potencial mayor. Por ello, recomiendan una regu-lación estricta de terminaciones obligatorias de emisiones redu-cidas para los pozos, pues sugieren que con regulaciones laxas se detona el potencial contaminante de la atmósfera del gas no con-vencional hasta niveles superiores a la contaminación producida por la explotación de carbón.37 Qin et al.38 en cambio, identifican un potencial para bajar las emisiones de efecto invernadero con el uso de gas shale en comparación con el carbón, si se logran las terminaciones de los pozos más eficientes conocidas, a las que se llaman terminaciones verdes.39

Finalmente, Paulik et al. se propusieron medir la concentración de los hidrocarburos aromáticos policíclicos que son contami-nantes que están asociados a la producción de combustibles fó-siles y relacionados a su vez efectos negativos para la salud, como el aumento en el riesgo de desarrollar cáncer, dificultad respira-toria o alteraciones en el desarrollo. Pues bien, ellos encontraron que la concentración de estos contaminantes, en general, fueron significativamente más altas en los sitios activos de extracción de gas natural que en los sitios con pozos no activos,40 lo que implica que las personas que viven o trabajan cerca de los pozos, respiran estos contaminantes y tienen por tanto mayores probabilidades de desarrollar cáncer. Una acotación importante que encontraron en su estudio es que estos compuestos en el aire se disipan rápida-mente a medida que aumenta la distancia de los sitios activos de extracción de gas natural.41

37Stamford, Laurence y Azapagic, Adisa, “Life cycle environmental impacts of UK shale gas”, Applied Energy, Paises Bajos, volúmen 134, diciembre 2014, pp. 506 a 518, https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0306261914008745?via%3Dihub38Qin, Y, et al, “Can switching from coal to shale gas bring net carbon reductions to China?”, Envinonmental Science and Tecnology, Estados Unidos, Volumen 55, tema 5, 7 de marzo de 2017, pp. 2554 a 2562, https://pubs.acs.org/journal/esthag.39 Ídem.40 Paulik, Blair L. et al, “Environmental and individual PAH exposures near reral natural gas extraction”, Environmental Pollution, Paises Bajos, volumen 241, 2018, pp. 397 a 405, https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0269749117347176?via%3Dihub.41Ídem.

El último efecto negativo que se atribuye al fracking y al que le prestaremos atención en este trabajo es su potencial para pro-ducir sismos en lugares donde antes no se había registrado acti-vidad sísmica. A nuestro juicio, hay evidencia de que el fracking causa sismos y para afirmarlo nos basamos en el estudio de Bao y Eaton quienes encontraron que los terremotos presentados en un área activa de extracción de gas ubicada en Fox Creek, Alberta, Canadá, estaban estrechamente agrupados en el espacio cercano a la fracturación hidráulica y el tiempo de cuatro meses en que se registraron las inyecciones de líquido relacionadas con la técnica. Además, registraron un evento sísmico de 3.9 grados de magnitud a lo largo de una falla que se extiende desde la zona de inyección y que a juzgar por los patrones de sismicidad, concluyeron que la falla fue activada por los cambios de tensión durante las operacio-nes. La actividad persistió durante varios meses.42

Por otra parte, Voort y Vanclay tomaron por caso la comunidad de Groningen, en Países Bajos y constataron un aumento en los sismos a medida que aumentaron las actividades extractivas de gas y petróleo. Este estudio es revelador porque los investigadores constataron los efectos de estos sismos en los inmuebles y en las personas. Llamaron impactos de primer orden a los sismos y los asentamiento o hundimientos que provocan. Estos causan impac-tos de segundo orden, como daños a las casas o edificios y ansie-dad en sus propietarios, que llevan a su vez a los impactos de ter-cer orden como son la depreciación de los inmuebles que produce a su vez a más ansiedad y estrés.43

4. El derecho humano a un medio ambiente sano

El modelo conceptual de derechos humanos, derechos fundamen-tales y garantías, en occidente, puede presentarse de la siguiente manera:

Los derechos humanos son el conjunto de prerrogativas sus-tentadas en la idea de dignidad44, cuya realización efectiva resulta

42Bao, Xuewei y Eaton, David W. “Fault activation by hydraulic fracturing in western Cana-da”, Science, volume 359, problema 6373, 19 de junio de 2018, pp. 304 a 308, http://science.sciencemag.org/content/359/6373/304.full 43 Van der Voort, Nick y Vanclay, Frank, “Social impacts of earthquakes caused by gas ex-traction in the Province of Groningen, The Netherlands”, Environmental Impact Assess-ment Review, volumen 50, enero de 2015, pp. 1 a 15, https://www.sciencedirect.com/scien-ce/article/pii/S0195925514000766?via%3Dihub 44 El más alto tribunal de la Nación la ha definido de la siguiente manera: “[l]a dignidad humana no se identifica ni se confunde con un precepto meramente moral, sino que se

26 27

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

indispensable para el desarrollo integral de la persona.45

Herranz Gómez46 los define como “exigencias éticas basadas en un determinado modo de entender la humanidad: el concepto de persona, y el de dignidad que la define”.

Ahora, cuando estos derechos humanos se positivizan en nor-mas jurídicas (generalmente en Constituciones o tratados interna-cionales47) se denominan derechos fundamentales. De ese modo, prima facie, todos los derechos fundamentales serían derechos humanos, pero no todos los derechos humanos serían derechos fundamentales.

Ahora, salvo las distinciones teóricas ya expuestas, en la prácti-ca jurídica se aprecia el uso de una connotación similar para “de-rechos humanos” y “derechos fundamentales”.48 proyecta en nuestro ordenamiento como un bien jurídico circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia protección jurídica, reconocido actualmente en los artículos 1o., último párrafo; 2o., apartado A, fracción II; 3o., fracción II, inciso c); y 25 de la Constitu-ción Política de los Estados Unidos Mexicanos. En efecto, el Pleno de esta Suprema Corte ha sostenido que la dignidad humana funge como un principio jurídico que permea en todo el ordenamiento, pero también como un derecho fundamental que debe ser respetado en todo caso…entendid[o] ést[e] -en su núcleo más esencial- como el interés inherente a toda persona, por el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto, a no ser humillada, degradada, envilecida o cosificada”. Véase la tesis jurisprudencial, de observan-cia obligatoria, 1a./J. 37/2016 (10a.), registro 2012363, emitida en la 10ª época por la Pri-mera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo las ponencias de los ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y José Ramón Cossío Díaz, de rubro “DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA”.45 Cfr. Sitio de internet: http://www.cndh.org.mx/Que_Son_Derechos_Humanos (consul-tado el 22 de julio de 2018).46 Herranz Gómez, Yolanda, Igualdad bajo sospecha. El poder transformador de la Educa-ción, Ed. Narcea, Madrid (España), 2006, p, 23.47 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Ed. Trotta, ed. 7ª, Madrid, España, 2010, p. 38. Sobre la posibilidad de encontrar derechos fundamentales en normas distintas a la Constitución o los tratados internacionales, véase, por ejemplo, la tesis aislada de efecto orientador, 1a. CXXXVI/2015 (10a.), registro 2008940, emitida en la 10ª época, por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo las ponencias de los ministros José Ramón Cossío Díaz y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, de rubro “PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. SU IMPACTO EN EL DESARROLLO EVOLUTIVO DE UNA DEFENSA ADECUADA Y EXCLUSIÓN DE PRUEBA ILÍCITA EN MA-TERIA PENAL”, que en lo interesa dice: “…Así, por la existencia del vínculo entre los Dere-chos Humanos y el procedimiento judicial…el principio de progresividad ha tenido un de-sarrollo histórico evolutivo que generó un efecto expansivo en la incorporación normativa y jurisprudencial de nuevos derechos sustantivos para las partes en los procedimientos…Un ejemplo claro del desenvolvimiento evolutivo y garantista del debido proceso es, sin duda, el proceso penal que…progresivamente ha incorporado nuevos derechos sustanti-vos tanto para los imputados como para las presuntas víctimas…”.48Por ejemplo la Constitución mexicana, en su articulo 1, párrafo primero, establece que en el país “todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Cons-titución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección”, observándose que el texto constitucional más bien se refiere a derechos fundamentales (derechos humanos reconocidos o positivizados en el

En el modelo ferrajoliano49, para la realización de los derechos fundamentales, se requiere en la praxis de ciertas herramientas normativas positivizadas tendentes a reducir la distancia estruc-tural entre normatividad y efectividad, y por tanto, encaminadas a posibilitar la máxima eficacia de esas prerrogativas en coherencia con su estipulación. A esas herramientas tutelares se les ha deno-minado “garantías”, pues se constituyen en deberes correlativos a los referidos derechos, que instauran ya obligaciones de presta-ción50 o prohibiciones de lesión51 (garantías primarias), o bien, sanciones52, reparaciones53 o nulificaciones54 respecto de las vio-laciones a dichos derechos o a las garantías primarias (garantías secundarias).

En esa tesitura, existe una relación de subordinación entre de-rechos fundamentales y garantías, pues estas últimas sólo existen en función de los derechos que protegen; de tal suerte que pueden existir derechos sin garantías pero no garantías sin derechos55. En ese sentido las garantías son relacionales, pues no pueden enten-derse sino en relación a una necesidad de tuición de cierto dere-cho fundamental.56

Expuesto lo anterior, el derecho a un medio ambiente sano ha sido postulado, a partir de la segunda mitad del siglo XX, en gene-ral, en los órdenes constitucionales nacionales y convencionales internacionales, como un derecho fundamental, pensando que la

orden constitucional y convencional), pero el constituyente decidió nombrarlos “derechos humanos reconocidos”. 49Cfr. Ferrajoli, Luigi, ob. cit., pp. 25, 43 y 59. 50Por ejemplo, la obligación del estado a impartir educación en relación al derecho huma-no de acceso a la educación.51Por ejemplo la prohibición de discriminación en relación al derecho fundamental a la igualdad.52Por ejemplo, la pena impuesta en los delitos cuyo bien jurídico a tutelar sea un derecho fundamental.53Por ejemplo, las indemnizaciones por responsabilidad civil cuando se lesionó un dere-cho fundamental.54Por ejemplo, las nulificaciones del acto reclamado provenientes de los juicios de amparo, tuitivos de derechos fundamentales. 55Véase la tesis jurisprudencial, de observancia obligatoria, XXVII.3o. J/14 (10a.), registro 2008815, emitida en la 10ª época por el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito, bajo la ponencia de la magistrada Livia Lizbeth Larumbe Radilla, de rubro “DERE-CHOS HUMANOS Y SUS GARANTÍAS. SU DISTINCIÓN”.56Es importante no confundir la cualidad relacional de la garantía respecto del derecho fundamental, con la característica de interdependencia de los derechos fundamentales. En aquélla la correspondencia es de subordinación de la garantía hacia el derecho fundamen-tal, al cual protege, en tanto que en ésta es de interconexión entre derechos fundamentales al mismo nivel, los cuales se presentan como eslabones de una estructura.

28 29

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

vida en un entorno sano57 es indispensable para una vida digna, según el modo actual de entender la humanidad.

En esa tesitura, se observa que, por ejemplo, dicho derecho se encuentra consagrado en México en el párrafo quinto del artículo 458 constitucional, en España en el artículo 4559 constitucional, en China en el párrafo segundo del artículo 960 adicional constitucio-nal.

En los Tratados Internacionales, el citado derecho se encuen-tra consagrado, por ejemplo, en los artículos 12.2, inciso b)61 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-les; 1162 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), en los artículos 3.363 y

57De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española sano es lo “que es bueno para la salud”, y salud es el “estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funcio-nes”, destacando que la salud pública es definida como el “conjunto de condiciones míni-mas de salubridad de una población determinada, que los poderes públicos tienen la obli-gación de garantizar y proteger”. Véanse los siguientes sitios de internet: http://dle.rae.es/?id=XEdK8cchttp://dle.rae.es/?id=X7MRZku (consultados el 12 de septiembre de 2018). 58 “Artículo 4…Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizará el respeto a este derecho. El daño y deterioro ambiental generará res-ponsabilidad para quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la ley…” 59“Artículo 451. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio am-biente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.…” 60“Artículo 9…La protección ecológica y del medio ambiente deben recibir igual consideración que el desarrollo económico y tecnológico.…”61 “Artículo 121. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:…b.El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;…” 62“Artículo 11 Derecho a un medio ambiente sano. 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”. 63 “Artículo 3 (antiguo artículo 2 de dicho tratado) …

21.2 inciso f)64 del Tratado de la Unión Europea, y en algunos otros tratados65.

Inclusive, si el derecho a un medio ambiente sano se conside-ra por nuestra sociedad occidental como indispensable para una vida digna, en una visión de la humanidad, nos parece entonces que el mismo forma parte del ius cogens.66

5. Posibilidades de justiciabilidad del derecho al medio ambiente sano frente al fracking, a manera de conclusión

La tendencia en el mundo occidental es que el derecho fundamen-tal al medio ambiente sano es desde luego justiciable. No pode-mos concebir un estado democrático y constitucional de derecho, que no tenga medios de protección judicial frente a la violación o el peligro de violación de los derechos fundamentales reconoci-dos; en este sentido, siguiendo el pensamiento de Dworkin,67 esto es “tomar en serio” este derecho, y en general “tomar en serio” los derechos fundamentales.

En la sede internacional, destaca, de la Corte Interamerica-

3. La Unión establecerá un mercado interior. Obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio am-biente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico. …”64 “Artículo 21…2. La Unión definirá y ejecutará políticas comunes y acciones y se esforzará por lograr un alto grado de cooperación en todos los ámbitos de las relaciones internacionales con el fin de: …f)  contribuir a elaborar medidas internacionales de protección y mejora de la calidad del medio ambiente y de la gestión sostenible de los recursos naturales mundiales, para lograr el desarrollo sostenible; …”65Algunos muy específicos como el Protocolo de Montreal, sobre las sustancias que agotan la capa de ozono, o el Protocolo de Kyoto, sobre el cambio climático y emisiones antropó-genas.66El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se refiere al ius cogens como “norma imperativa de derecho internacional general...aceptada y reconoci-da por la comunidad internacional...no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior...que tenga el mismo carácter” (ver también el artícu-lo 64 de dicha convención). Ahora, Ian Brownlie, citado por Antonio Gómez, dice que las normas de ius cogens “...son normas de derecho consuetudinario...no pueden eludirse por un tratado o acuerdo, sino únicamente por la formación de una norma consuetudinaria subsecuente de efecto contrario. Los efectos menos controvertidos de esta clase son la pro-hibición de una guerra de agresión, la ley del genocidio (su prohibición), el principio de no discriminación racial, los crímenes contra la humanidad...”. Ver Gómez Robledo, Antonio, El ius cogens internacional. Estudio histórico, Ed. UNAM-IIJ, ed. 1a, México, 2003, p. 61.67Ver Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ed. Ariel, ed. 1ª, Barcelona (España), 2012.

30 31

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

na de Derechos Humanos, el caso de la comunidad La Cañame-ra vs. Chile, en el que se comprobó la contaminación del medio ambiente del vertedero de esa comunidad como producto de las emanaciones de gases tóxicos como arsénico, mercurio y plomo, con lo que se deterioró la salud de los habitantes de la comunidad ya indicada, se resolvió:68

Y dispone, por unanimidad, que:…

9. El Estado debe llevar a cabo el cierre del verte-dero y la rehabilitación ambiental de conformidad con los términos fijados en el párrafo 34 de la pre-sente sentencia.

…

En el caso del sistema mexicano, y enfocándonos especí-ficamente al caso materia del presente ensayo, atento a los datos en torno a la realidad del fracking, puestos de relieve en el ítem III que antecede, consideramos que cualquier realización o intento de realización de fracking podría ser detenido, ya mediante proce-dimientos administrativos, por ejemplo, por la Secretaría del Me-dio Ambiente y Recursos Naturales o su órgano desconcentrado Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, en aplicación de las medidas de seguridad a que se refieren los artículos 170 y 170 Bis69 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al

68Ver Alonso Urquilla, Yansi Fabiola, et al, Los derechos humanos en la práctica del derecho administrativo en América Latina, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamerica-no, pp. 441- 450, visible en el siguiente sitio de internet: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2012/pr/pr32.pdf (consultado el 25 de septiembre de 2018).69 Artículo 170.- Cuando exista riesgo inminente de desequilibrio ecológico, o de daño o de-terioro grave a los recursos naturales, casos de contaminación con repercusiones peligro-sas para los ecosistemas, sus componentes o para la salud pública, la Secretaría, fundada y motivadamente, podrá ordenar alguna o algunas de las siguientes medidas de seguridad: I.- La clausura temporal, parcial o total de las fuentes contaminantes, así como de las ins-talaciones en que se manejen o almacenen especímenes, productos o subproductos de es-pecies de flora o de fauna silvestre, recursos forestales, o se desarrollen las actividades que den lugar a los supuestos a que se refiere el primer párrafo de este artículo; II.- El aseguramiento precautorio de materiales y residuos peligrosos, así como de espe-címenes, productos o subproductos de especies de flora o de fauna silvestre o su material genético, recursos forestales, además de los bienes, vehículos, utensilios e instrumentos directamente relacionados con la conducta que da lugar a la imposición de la medida de seguridad, o III.- La neutralización o cualquier acción análoga que impida que materiales o residuos peligrosos generen los efectos previstos en el primer párrafo de este artículo. Asimismo, la Secretaría podrá promover ante la autoridad competente, la ejecución de al-guna o algunas de las medidas de seguridad que se establezcan en otros ordenamientos. Artículo 170 Bis.- Cuando la Secretaría ordene alguna de las medidas de seguridad previstas en esta Ley, indicará al interesado, cuando proceda, las acciones que debe llevar a cabo

Ambiente, así como el artículo 10470 de la Ley General para la Pre-vención y Gestión Integral de los Residuos; o ya bien de manera jurisdiccional71 mediante el juicio contencioso administrativo o mediante el juicio de amparo indirecto, y ya sea en forma indivi-dual o mediante acción tutelar de derechos difusos o colectivos72, siendo particularmente efectiva la vía de amparo73, pues en térmi-nos de lo dispuesto por los artículos 107, fracción XVI74 de la Cons-

para subsanar las irregularidades que motivaron la imposición de dichas medidas, así como los plazos para su realización, a fin de que una vez cumplidas éstas, se ordene el retiro de la medida de seguridad impues-ta. 70Artículo 104 …En caso de riesgo inminente para la salud o el medio ambiente derivado del manejo de residuos peligrosos, la Secretaría, de manera fundada y motivada, podrá ordenar alguna o algunas de las siguientes medidas de seguridad: I. La clausura temporal total o parcial de las fuentes contaminantes, así como de las insta-laciones en que se generen, manejen o dispongan finalmente los residuos peligrosos invo-lucrados en los supuestos a los que se refiere este precepto; II.La suspensión de las actividades respectivas; III. El reenvasado, tratamiento o remisión de residuos peligrosos a confinamiento autori-zado o almacenamiento temporal; IV. El aseguramiento precautorio de materiales o residuos peligrosos, y demás bienes invo-lucrados con la conducta que da lugar a la imposición de la medida de seguridad, y V. La estabilización o cualquier acción análoga que impida que los residuos peligrosos oca-sionen los efectos adversos previstos en el primer párrafo de este artículo. Asimismo, la Secretaría podrá promover ante la autoridad competente, la ejecución de cualquier medida de seguridad que se establezca en otros ordenamientos. 71En materia ambiental, el artículo 31 de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental in-dica que “La autoridad jurisdiccional que conozca de las acciones y demandas a que hace referencia el presente Capítulo, deberá ordenar a la Secretaría y a la Procuraduría, a efecto de que imponga inmediatamente las medidas preventivas y correctivas procedentes en el ámbito de sus atribuciones”. 72Ver artículos 17 constitucional , tercer párrafo; así como 5, fracción I y 73, párrafo se-gundo, de la Ley de Amparo; y 572 a 584 del Código Federal de Procedimientos Civiles. Ver también la tesis 1a. CLXXIV/2015 (10a.), registro 2009192, emitida en la 10ª época por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo la ponencia del ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, de rubro “IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. NO PUEDE ALEGARSE VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD DE LAS SENTENCIAS Y, POR ELLO, SOBRESEER EN EL JUICIO, CUANDO SE ACTUALIZA LA EXISTENCIA DE UN INTERÉS LEGÍTIMO EN DEFENSA DE UN DERECHO COLECTIVO”, que en lo conducente dice “…no es posible alegar la violación al principio de relatividad de las sentencias y, por ello, sobreseer en el juicio, cuando se actualiza la existencia de un interés legítimo en de-fensa de un derecho colectivo, como lo es el de la educación, pues la aceptación de dicho interés genera una obligación en el juzgador de buscar los mecanismos adecuados para remediar los vicios de inconstitucionalidad, aun cuando salgan de la esfera individual del quejoso…Así, buscar las herramientas jurídicas necesarias constituye una obligación para el órgano jurisdiccional de amparo, para que, una vez identificada la violación a los dere-chos humanos, su decisión pueda concretar sus efectos”.73Ver incluso algunos casos de amparos sobre el multicitado derecho fundamental en las versiones públicas de las sentencias del Poder Judicial de la Federación, en el siguiente sitio de internet: https://sise.cjf.gob.mx/consultasvp/default.aspx (consultado el 25 de septiembre de 2018).74 “ Artículo 107

32 33

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

titución y 26775 de la Ley de Amparo todas las autoridades están constreñidas a cumplir las ejecutorias de amparo y a no repetir los actos reclamados inherentes a esas ejecutorias, so pena de ser destituidas, inhabilitadas y sancionadas penalmente en caso con-trario.

En este contexto, debe ponerse de relieve que la materia am-biental es una materia regulada especialmente, y la responsabili-dad surgida de ella debe diferenciarse de la responsabilidad admi-nistrativa ordinaria, pues aquella resulta ser una responsabilidad de rango constitucional, que coexiste con la responsabilidad pe-nal, civil, administrativa y otras determinadas en el ordenamiento fundamental, siendo lo anterior así ya que el artículo 4 constitu-cional señala que “el daño y deterioro ambiental generará respon-sabilidad para quien lo provoque”.76

Finalmente, se destaca que acorde con el artículo 45 de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental, existe un fondo de responsabilidad ambiental, que “tendra como objeto el pago de la reparación de los daños que sean ocasionados al ambiente, en los casos que por razones de urgencia o importancia determine la administración pública federal, además del pago de los estudios e investigaciones que el juez requiera realizar a la Secretaría o la Procuraduría durante el proceso jurisdiccional de responsabilidad ambiental”. Así, los daños ocasionados eventualmente en caso de fracking deben ser cubiertos por ese fondo.

XVI.- Si la autoridad incumple la sentencia que concedió el amparo, pero dicho incumpli-miento es justificado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con el procedi-miento previsto por la ley reglamentaria, otorgará un plazo razonable para que proceda a su cumplimiento, plazo que podrá ampliarse a solicitud de la autoridad. Cuando sea injus-tificado o hubiera transcurrido el plazo sin que se hubiese cumplido, procederá a separar de su cargo al titular de la autoridad responsable y a consignarlo ante el Juez de Distrito. Las mismas providencias se tomarán respecto del superior jerárquico de la autoridad res-ponsable si hubiese incurrido en responsabilidad, así como de los titulares que, habien-do ocupado con anterioridad el cargo de la autoridad responsable, hubieran incumplido la ejecutoria. Si concedido el amparo, se repitiera el acto reclamado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley reglamenta-ria, procederá a separar de su cargo al titular de la autoridad responsable, y dará vista al Ministerio Público Federal, salvo que no hubiera actuado dolosamente y deje sin efectos el acto repetido antes de que sea emitida la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación."75“Artículo 267. Se impondrá pena de cinco a diez años de prisión, multa de cien a mil días, en su caso destitución e inhabilitación de cinco a diez años para desempeñar otro cargo, empleo o comisión públicos a la autoridad que dolosamente:I. Incumpla una sentencia de amparo o no la haga cumplir;II. Repita el acto reclamado;”76 Cfr. con la versión pública de la sentencia de amparo directo 474/2016, emitida el 24 de agosto de 2017 por el Decimoctavo Tribunal Colegiado en materia Administrati-va del Primer circuito, p.40. Recuperable en: http://sise.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=1148/11480000192194160009002.doc_1&sec=Jeannette_Vel%C3%A1zquez_de_la_Paz&svp=1 (consultado el 17 de septiembre de 2018).

REFERENCIAS

Bibliográficas

1. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ed. Ariel, ed. 1ª, Barcelona (España), 2012.1. Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Ed. Trotta, ed. 7ª, Madrid, España, 2010. 1. Ferrari, Luca, “Pico del petróleo convencional y costos del petróleo no convencional (fracking)”, en Robles Montoya, Benjamín (Coord.), Impac-to social y ambiental de fracking, México, Senado de la República, Institu-to Mexicano Belisario Domínguez, Alianza Mexicana contra el fracking, 2014.1. Gómez Robledo, Antonio, El ius cogens internacional. Estudio históri-co, Ed. UNAM-IIJ, ed. 1a, México, 2003.1. Herranz Gómez, Yolanda, Igualdad bajo sospecha. El poder transfor-mador de la Educación, Ed. Narcea, Madrid (España), 2006.1. Tapia Vega, Ricardo, Reflexiones sobre derechos humanos, derechos fundamentales y garantías, en Tapia Vega, Ricardo y Oliva Gómez, Eduar-do (coordinadores), Contextos Jurídicos en Clave de Derechos Humanos, Ed. Eternos Malabares-Escuela de Derecho, Posgrados y Práctica Jurídi-ca, México, 2017.

Hemerográficas

1. Adams, Mary Beth, “Land application of hydrofracturing fluids da-mages a deciduous forest stand in West Virginia”, Journal of environmen-tal quality, Estados Unidos de América, Abril de 2011, No. 40, pp. 1341 a 1343, https://www.researchgate.net/publication/51451499_Land_Appli-cation_of_Hydrofracturing_Fluids_Damages_a_Deciduous_Forest_Stand_in_West_Virginia.2.Alonso Urquilla, Yansi Fabiola, et al, Los derechos humanos en la prác-tica del derecho administrativo en América Latina, en Anuario de Dere-cho Constitucional Latinoamericano, México, IIJ/UNAM, pp. 441- 450, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2012/pr/pr32.pdf 3.Balise, Victoria D et al., “Systematic review of the association between oil and natural gas extraction processes and human reproduction”, Ferti-lity and Sterility, Países Bajos, Volumen 106, Issue 4, septiembre 2016, pp. 2 a 23, https://www.researchgate.net/publication/306959716_Systema-tic_review_of_the_association_between_oil_and_natural_gas_extrac-tion_processes_and_human_reproduction4.Bao, Xuewei y Eaton, David W. “Fault activation by hydraulic frac-

34 35

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

turing in western Canada”, Science, volume 359, problema 6373, 19 de junio de 2018, pp. 304 a 308, http://science.sciencemag.org/con-tent/359/6373/304.full 5.Bunch, A. G., “Evaluation of impact of shale gas operations in the Bar-nett Shale region on volatile organic compounds in air and potential hu-man health risks” Science of total environment, Estados Unidos de Amé-rica, Núm. 468-469, enero 2014, pp. 837 a 841, http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S00489697130100736.Burton, Taylor et al., “Elucidating hydraulic fracturing impacts on groundwater quality using regional spatial geostatistical modeling approach”, en Science of total environmental, Estados Unidos de Améri-ca, marzo de 2016, Vol. 545-546, pp. 115 a 125, http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0048969715312389.7.Casey, Joan A., “Unconventional Natural Gas Development and Birth Outcomes in Pennsylvania, USA” Epidemiology, Estados Unidos de Amé-rica, Vol. 27, Issue 2, octubre 2015, pp. 7 a 9, https://www.researchgate.net/publication/282361446_Unconventional_Natural_Gas_Development_and_Birth_Outcomes_in_Pennsylvania_USA?enrichId=rgreq-52ab-81f9b89f8452381363a3a4dfeecd-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWd-lOzI4MjM2MTQ0NjtBUzoyODEyMTY2NTkwMTc3MzJAMTQ0N-DA1ODY4NTA1Nw%3D%3D&el=1_x_2&_esc=publicationCoverPdf 8.Chen, Huan y Carter, Kimberly E., “Water usage for natural gas pro-duction through hydraulic fracturing in the United States from 2008 to 2014”, Journal of Environmental Management, Países Bajos, Num. 170, 2016, pp. 153 y 154, http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S03014797163002149.Costa, Daniele et al., “Extensive review of shale gas environmental im-pacts from scientific literature (2012-2015)”, Environmental Science and Pollution Research, Volumen, 24, problema 17, pp. 14579 a 14594, https://link.springer.com/article/10.1007%2Fs11356-017-8970-0 10.Ferrer, Imma y Thurman, Michael E., “Chemical constituents and analytical approaches for hydraulic fracturing waters”, Trends in En-vironmental Analytical Chemistry, Países Bajos, Vol. 5, febrero de 2015, p. 19 a 22, http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S221415881500004511.Finkel, Madeon, L. y Law, Adam, “The rush to drill for natural gas: a public health cautionary tale” American Journal of Public Health, Estados Unidos de América, Vol. 101, Núm. 5, Mayo 2011, p. 785, https://www.researchgate.net/publication/50595553_The_Rush_to_Drill_for_Natu-ral_Gas_A_Public_Health_Cautionary_Tale 12.Finkel, Madeon. L. y Hays, J., “The implications of unconventional drilling for natural gas: a global public health concerns”, en Public Heal-th, octubre de 2013, Vol. 127, pp. 891 a 892, http://www.publichealthjrnl.com/article/S0033-3506(13)00241-2/pdf.13.Howard, R. W., et al., “Should fracking stop?”, Nature, Reino Unido,

Vol. 477, septiembre 2011, p. 271 a 273, https://www.researchgate.net/publication/51646616 14.Hultman, Nathan et al, “The green house impact of unconventio-nal gas for electricicy generation” Environmental research letters, Uni-ted Kingdom, Vol. 6, Núm. 4, pp, 5 a 8, http://iopscience.iop.org/arti-cle/10.1088/1748-9326/6/4/044008/meta15.Jackson B. Robert et al., “Increased stray gas abundance in a subset of drinking water wells near Marcellus shale gas extractión”, Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America, Esta-dos Unidos de América, Vol. 110, No. 8, julio de 2013, pp. 11250 a 11254, http://www.pnas.org/content/110/28/11250.full.pdf.16.Jackson B. Robert, et al., “The environmental costs and benefits of fracking”, Annual Review of Environment and Resources, Estados Unidos de América, Num. 39, agosto 11, 2014, p. 329, 10.1146/annurev-envi-ron-031113-144051.17.Kahrilas, Genevieve A. et al., “Biocides in hydraulic fracturing fluids: a critical review of their usage, mobility, degradation and toxisity”, Envi-ronmental Science and Technology, Estados Unidos de América, noviem-bre 2015, No. 49, p. 16, http://pubs.acs.org/doi/10.1021/es503724k18.Kassotis, Christopher D. et al., “Endocrine-Disrupting Activity of Hy-draulic Fracturing Chemicals and Adverse Health Outcomes After Prena-tal Exposure in Male Mice”, Endocrinology, Estados Unidos de América, Vol. 156, Issue 12, diciembre 2015, pp. 4458 a 4470, https://academic.oup.com/endo/article-lookup/doi/10.1210/en.2015-1375. 19.Latta, Steven C. et al. “Evidence from two shale regions that a ripa-rian songbird accumulates metals associated with hydraulic fracturing” Ecosphere, Estados Unidos, Volumen 6 (9), septiembre de 2015, pp. 5 y ss, disponible en http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1890/ES14-00406.1/full.20.McKenzie, Lisa et al. “Birth Outcomes and Maternal Residential Proxi-mity to Natural Gas Development in Rural Colorado”, Environmental Health Perspectives, Vol. 122, Issue 4, abril de 2014, pp. 412 a 416, https://ehp.niehs.nih.gov/1306722/21.McKenzie, Lisa M. et al., “Human health risk assessment of air emis-sions from development of unconventional natural gas resources”, Science of the Total Environment, Estados Unidos de América, Núm. 424, mayo de 2012, pp. 80 a 83, http://www.sciencedirect.com/science/arti-cle/pii/S0048969712001933.22.Meng, Qingmin y Ashby Steve, “Distance: A critical aspect for envi-ronmental impact assessment of hydraulic fracking” The extractive in-dustries an society, Estados Unidos de América, Núm. 1, noviembre 2014, pp. 124 a 126, http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S2214790X14000513?via%3Dihub23.Paulik, Blair L. et al, “Environmental and individual PAH exposures near reral natural gas extraction”, Environmental Pollution, Paises Bajos,

36 37

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

volumen 241, 2018, pp. 397 a 405, https://www.sciencedirect.com/scien-ce/article/pii/S0269749117347176?via%3Dihub.24.Qin, Y, et al, “Can switching from coal to shale gas bring net carbon reductions to China?”, Envinonmental Science and Tecnology, Estados Unidos, Volumen 55, tema 5, 7 de marzo de 2017, pp. 2554 a 2562, https://pubs.acs.org/journal/esthag.25.Quinn Norris, J., et al., “Fracking in tight shales: what is it, what does it accomplish, and what are its consequences”, Annuel Review of Earth and Planetary Sciences, Estados Unidos de América, Vol. 44: p. 322, 10.1146/annurev-earth-060115-012537.26.Staddon, Philip L. y Depledge, Michael H. “Fracking cannot be re-concilied with climate change mitigation policies”, en Environmental Science and Technology, Estados Unidos de América, julio 2015, Num. 49, pp. 8269-8270. Disponible en http://pubs.acs.org/doi/abs/10.1021/acs.est.5b02441.27.Stamford, Laurence y Azapagic, Adisa, “Life cycle environmental impacts of UK shale gas”, Applied Energy, Paises Bajos, volúmen 134, di-ciembre 2014, pp. 506 a 518, https://www.sciencedirect.com/science/ar-ticle/pii/S0306261914008745?via%3Dihub28.Van der Voort, Nick y Vanclay, Frank, “Social impacts of earthquakes caused by gas extraction in the Province of Groningen, The Nether-lands”, Environmental Impact Assessment Review, volumen 50, enero de 2015, pp. 1 a 15, https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0195925514000766?via%3Dihub 29.Vengosh, Avner et al., “A critical review of the risk to water resources from unconventional shale gas development and hydraulic fracturing in the United States”, Environmental Science and Technology, Estados Uni-dos de América, marzo 2014, No. 48, pp. 8339 a 8341, http://pubs.acs.org/doi/pdf/10.1021/es405118y.30.Werner, Angela K. et al., “Environmental health impacts of uncon-ventional natural gas development: A review of the current strength of evidence”, Science of the Total Environment, Paises Bajos, Vol. 505, febre-ro 2015, pp. 1138 y 1139, http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0048969714015290. 31.Yang, H. et al, “Water requeriments for shale gas fracking in Fu-ling, Chongqing, southwest China”, Energy Procedia, Suecia, Vol. 76, 2015, p. 109, http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1876610215016380.

Normativas

1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículos 4, párrafo 5º y 107, fracción XVI.

2.Constitución Española, artículo 45.3.Constitución de la República Popular de China, artículo 9.4.Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 12.2, inciso b).5.Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pro-tocolo de San Salvador), artículo 11.6.Tratado de la Unión Europea, artículos 3.3 y 21.2 inciso f).7.Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, artí-culos 170 y 170 Bis. 8.Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos, ar-tículo 104 9. Ley de Amparo, artículo 267.

Electrónicas

10.Departamento de Energía, Información y Administración de los Esta-dos Unidos, World shale Resourse Assessments, actualizado al 24 de sep-tiembre de 2015, https://www.eia.gov/analysis/studies/worldshalegas/ 11.Tesis jurisprudencial 1a./J. 37/2016 (10a.), registro 2012363, 10ª épo-ca, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.12.http://dle.rae.es/?id=X7MRZku 13.http://dle.rae.es/?id=XEdK8cc14.Tesis jurisprudencial XXVII.3o. J/14 (10a.), registro 2008815, 10ª épo-ca, Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito.

38 39

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Capítulo IITrasnacionalidad y desarrollo sostenible,

un reto hacia la agenda 2030

Laura Elizabeth García Méndez1

Resumen: En el presente trabajo se analizará el concepto de sostenibili-dad en sus tres ejes rectores; economico, social y medio ambiental. Rela-cionado cada uno de estos pilares con la actividad transnacional, con la firme convicción de aportar al campo del conocimiento jurídico una vía idónea para que dicha actividad se apegue al carácter normativo vincu-lante que emana del principio de desarrollo sostenible.

Palabras clave: Sostenibilidad. Transnacionalidad. Objetivos de Desa-rrollo Sostenible.

Abstract: The present work will analyze the concept of sustainability in its three guiding axes; economic, social and environmental. Related each of these pillars with transnational activity, with the firm intention of contri-buting to the field of legal knowledge, a suitable way for these activities to adhere to the binding normative character that emanates from the princi-ple of sustainable development.

Key words: Sustainability, Transnationality, Sustainable Development Goals.

1. Introducción

Son tiempos de grandes incertidumbres los que estamos vivien-do, pero sobre todo son momentos en los que, más que nunca, los desafíos en el mundo económico, social, político, cultural, en-tre otros, han adquirido una dimensión global; por ello el hablar de desarrollo sostenible implica un gran reto, pero sobre todo un complejo enorme para poder delimitar su aplicación y como con-secuencia su estudio.

1Doctora en Derecho y Globalización por la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, México. Profesora de la Universidad Autonoma del Estado de Morelos. Miembro de la Liga Mundial de Abogados Ambientalistas. Correo electrónico: lgarcia1711@gmail.com

Seguimos la esencia de los principios de la Conferencia de Na-ciones Unidas sobre Medio Ambiente y el Desarrollo, en la que se sentaron las bases de las políticas a implementar para erradicar la pobreza, impulsar la responsabilidad medioambiental, y la pro-moción de modelos económicos respetuosos con el medio am-biente, entre otros.

La problemática ambiental surge como síntoma de una crisis de civilización, cuestionando las bases mismas de la racionalidad económica, los valores de la modernidad y los fundamentos de las ciencias que fueron fraccionando el conocimiento sobre el mun-do2.

De esta manera se plantea la necesidad de dar bases de soste-nibilidad ambiental y de equidad social al proceso de desarrollo.

La sociedad de este tiempo es un activista y protagonista de problemas ambientales que se amplían y profundizan cada día; el aumento de la contaminación de las ciudades, la disminución de las áreas boscosas y el crecimiento de las áreas desérticas, el deterioro de la calidad de las aguas y el incremento de la contami-nación atmosférica. Estos problemas siguen creciendo y profun-dizándose, lo que provoca afectaciones irreversibles a la sociedad en el mundo.

La compleja integración entre ambiente y desarrollo se esta-blece sobre el término sostenibilidad, cuyo concepto original está relacionado con las experiencias agro biológicas, donde se le rela-ciona esencialmente con la capacidad de un sistema para mante-ner su productividad frente a las adversidades.

Posteriormente, desde la esfera conservacionista, se asume la sostenibilidad con criterios fundamentalmente ecológicos en relación con los sistemas naturales. Finalmente, el concepto transciende a la faceta estrictamente ecológica e incorpora la di-mensión ambiental en su plena acepción, incluyendo progresiva-mente criterios económicos, sociales y culturales, es decir, como visión integradora ha surgido lo que se conoce como desarrollo sostenible.

Ahora bien, con la finalidad de dar a conocer los exponentes de las bases doctrinales, se analiza el fenómeno de la trasnacionali-dad, lo cual nos permite entender el papel de las empresas trans-nacionales en el desarrollo de la economía y su evolución en la globalización.

2 http://www.ambiente.gov.ar/infotecaea/descargas/leff08.pdf., consultada el 20 de mayo 2018

40 41

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Se considera que las empresas transnacionales son entidades cuya principal función es económica-financiera, en donde existe una sociedad matriz y su establecimiento se concreta en diversos países sin crear empresas locales, o mediante filiales que se cons-tituyen como empresas locales3; que se han convertido en actores importantes, necesarios y poderosos en el marco de la globaliza-ción económica, beneficiándose de los tratados de libre comercio y los tratados bilaterales de inversión, así como de los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio con mecanismos de apli-cación, como los tribunales de arbitraje o los mecanismos de so-lución de diferencias, que protegen sus intereses.

Lo anterior trae como consecuencia que el desarrollo sea des-igual y los problemas ambientales aumenten, al mismo tiempo que se produce un proceso de extensión global con la capacidad de permear en los ámbitos sociales, económicos y por supuesto en el medio ambiente, llevando a una progresiva integración del mundo4.

2. Transnacionalidad

El espacio sin explotar para la política, y creado por la globali-zación capitalista, demuestra la necesidad de una legitimación del gobierno entre los estados nacionales. En este sentido, es impor-tante destacar la propuesta por el sociólogo alemán Ulrich Beck respecto a la sustitución de las relaciones de conflicto y/o compe-tición internacional para las relaciones transnacionales de solida-ridad y cooperación.5

Situando a la sociedad conectada en línea, formada a partir de la globalización y promovida por la hegemonía capitalista, refi-riéndose a un nuevo mundo, una especie de continente no explo-rado que se abre a una tierra de nadie transnacional, un espacio intermedio entre el nivel nacional y local.

Beck indica la aparición de una serie de acciones y característi-cas de las sociedades globalizadas. Esto se puede ver en la relación de los Estados nacionales con las empresas transnacionales que, 3 Hernandez Zubizarreta Juan, Las empresas transnacionales frente a los derechos humanos. Bilbao, España. Hegoa. 2009. p. 754Cfr. D. Held, A.G. Mc Grew, The Great Globalization Debate: An Introducción, The Global Transformations Reader, Polity Press, Cambridge 2000; trad. It.: Globalismo e Antiglobalis-mo, Il Mulino, Bolonia. 2001. pp.7-11.5 Beck Ulrich, Qué Es La Globalización?: Falacias Del Globalismo, Respuestas a la Globali-zación. España, Paidós. P. 66

en última instancia, tienen un futuro posiblemente vinculante en un derecho transnacional.

Esta predicción se justifica por la persecución de la delincuen-cia transnacional, las posibilidades de lograr una política cultural transnacional, las posibilidades de acción de los movimientos so-ciales transnacionales, principalmente en función de cuestiones ambientales vitales.

Desde esta idea, tenemos que una de las consecuencias del proceso de industrialización en el siglo XX es, sin duda, el cambio climático y la intensa globalización económica característica de inicios del siglo XXI, coadyuvado por la concentración de la rique-za en algunos países desarrollados, y en consecuencia una pobre-za endémica vivida en más de la mitad del planeta.

Y para hacer frente eficaz a los problemas climáticos, es ne-cesario que el tratamiento político y jurídico se pueda ofrecer a partir de uno o más espacios públicos transnacionales; es decir, la creación de espacios públicos que pueden aflorar en los estados nacionales.

En este sentido, el prefijo trans indica que la estructura públi-ca transnacional puede considerarse en varios estados. En primer lugar, es posible que desee advertir que no estamos hablando del estado del mundo o de un superestado. Lo que está impulsando la discusión es la necesidad de fundación de uno o más espacios pú-blicos de gobierno, regulación e intervención, cuyos mecanismos de control y operación están sujetos a las sociedades trasnaciona-lizadas.

Para ello tomamos la aportación del Dr. Gabriel Real Ferrer, en el sentido de que parece evidente que caminamos acelerada e inexorablemente hacia la creación de un espacio jurídico trans-nacional que precisará de un derecho a medida alejado de los pa-trones clásicos. Un derecho transnacional que, trascendiendo al derecho internacional convencional, imponga reglas a estados, corporaciones e individuos a las que no puedan oponerse intere-ses individuales o nacionales.6

Así tenemos que el contexto transnacional actual puede ser caracterizado como una compleja tela de relaciones políticas, so-ciales, económicas y jurídicas, de la cual surgen nuevos actores, intereses y conflictos, los cuales piden respuesta eficaz por parte del Derecho. Estas respuestas dependen de un nuevo paradigma

6 Da Silva Antunes de Souza Maria Claudia y Siqueira García Denise Schmitt, Direito Am-bientale, Trasnacionalidade e Sustentabilidade, Brasil, Univali, 2013. P. 20

42 43

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

que orienten mejor y armonicen las dimensiones involucradas. La protección del medioambiente es una pauta axiológica reco-

nocida y respetada en el mundo. La creación y sistematización de normas de protección al ambiente hoy en día ya no es un desafío exclusivo para la ciencia jurídica, ya que el camino más complejo y relevante es el conjunto de relaciones que el ambiente genera con otros bienes y valores, principalmente en las perspectivas so-ciales, económicas, culturales y tecnológicas.

Actualmente, ya no basta con desarrollar teorías jurídicas com-plejas y sofisticadas en relación con temas e institutos sectoriales del fenómeno de la convivencia humana.

De esta manera, como los escenarios transnacionales actuales, surge la necesidad de consolidación de un paradigma del Derecho que debe ser más dúctil y operacionalmente adecuado para la pro-ducción dialéctica y democrática de un repertorio de argumentos más densos y legítimos en el actual contexto de complejidades. La sostenibilidad emerge, naturalmente, con un gran potencial axiológico para ser aplicada y reconocida en la centralidad de este nuevo orden jurídico altamente complejo, plural y transnaciona-lizado.

Algunos de los efectos del impacto de los fenómenos de glo-balización y transnacionalización han sido, para la antropología, la necesidad de pensar, una vez más, la propia noción de cultura, de identidad y las relaciones de causalidad entre agentes o esfe-ras causadoras de cambio. No debemos olvidar la producción de nuevas formas de poder y de exclusión, ya que todos los niveles de integración, al tiempo que integran, desintegran, y al tiempo que incluyen, excluyen7.

El espacio del transnacionalismo solamente puede ser conce-bido como una red difusa o diseminada. Podríamos decir que el nivel transnacional de integración no corresponde a realidades espaciales y territoriales dadas, como sí ocurre en los otros niveles.

De hecho, el transnacionalismo implica una articulación dife-rente entre el espacio real y la creación de un nuevo dominio de contestación política y ambiente cultural que no coinciden con el espacio tal como lo experimentamos, con los llamados ciberespa-cio y cibercultura.

En el ámbito del Derecho, y sin necesidad de mencionar el tér-

7Lins Ribeiro Gustavo; Globalización y Transnacionalización. Perspectivas antropológicas y Latinoamericanas, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4862426.pdf. Visto 15 junio 2018.

mino transnacionalidad, pero sí con esa característica avanzada, el Dr. Martin Mateo afirmaba que la biósfera es única, interrela-cionada y olímpicamente ajena a las jurisdicciones nacionales y celosamente soberanas.8

Lo anterior nos lleva a señalar que la lógica de las relaciones in-ternacionales, basada en la creación de reglas bilaterales, no cuen-tan con jurisdicción real.

Un ejemplo ilustra con bastante eficacia los peligros de la de-legación de la protección efectiva de los derechos fundamentales sólo para el derecho internacional y la regulación de las nuevas leyes del mercado.

Danilo Zolo menciona que es necesario tener en cuenta que existen posibilidades reales de que el mundo globalizado nos lleve a unas cosmópolis imperiales9.

Señalando que la dirección de la ruta a seguir para llegar a la protección de los derechos humanos, y por consecuencia del de-recho a un medio ambiente adecuado, consiste en la construcción de un constitucionalismo y la democracia transnacional mundial.

3. Desarrollo Sostenible

Se habla de Desarrollo Sostenible por primera vez en la reunión del Protocolo de Ginebra de 1984, dándole un término al mecanis-mo por el cual los países podrían aprovechar mejor los recursos sin causar problemas severos en el medio ambiente.10

Una de las obras jurídicas más completas de nuestro tiempo en el principio de sostenibilidad, Klaus Bosselmam apoya firmemen-te la necesidad de aplicar el principio de la sostenibilidad como un principio general de derecho local e internacional.11

Se argumenta que el principio de la sostenibilidad debe con-tribuir a la transformación ecológica de otros principios y, si es adecuadamente conducida por la fuerza real de la sociedad civil, servirá también como una forma de gobierno con la sostenibili-

8Martín Mateo Ramón, La Revolución ambiental pendiente. España, Universidad de Ali-cante, 2000. p. 159Zolo, Danilo, Globalización: Un Mapa De Los Problemas. España, Ediciones Mensajero, 2006 p. 37 10UICN. De Río a Johannesburgo; Perspectivas del Derecho Ambiental en Latinoamérica, 2001, p, 5611Bosselmann, Klaus. The principle of sustainability: Transforming law and Governance. UK, Ashgate Publishing, Ltd, 2008, p. 78

44 45

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

dad ecológica y social.Desde la década de 1980, la sostenibilidad ha sido entendida

en el sentido de la sostenibilidad humana y del medio ambiente en nuestro planeta, en la estrecha relación con el concepto de de-sarrollo sostenible que fue introducido y especificado por la Co-misión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo en 1987 en el informe Brundtland. 12 Este informe refleja ideas modernas de la escasez de recursos y la transformación completa de la tierra por la humanidad, intensificado por el rápido crecimiento de la población y la industrialización

El interés en la sostenibilidad medioambiental se ha globaliza-do, convirtiéndose, cada vez más, de un tema importante, a uno de interés mundial. Lo anterior debido a las constantes muestras de los cambios climáticos extremos, el calentamiento global y la degradación ambiental.

Un factor a considerar es el crecimiento de la población, lo que ha producido un aumento en las necesidades de los recursos. A la par con el objeto de satisfacer la creciente demanda de estos re-cursos, las actividades más industriales también crecieron en todo el mundo.

Este aumento de la actividad industrial en los últimos años, no considera la degradación ambiental resultante, tales como la con-taminación del agua, aire y tierra. La degradación no fue conside-rada junto con el crecimiento industrial previsto; por lo tanto, la propuesta de valor de gran parte de la actividad económica ignoró estos costos.

Muchos ecosistemas se han visto perjudicados hasta el punto en que ya no pueden resistir o recuperarse de los desastres natura-les como consecuencia de las actividades humanas y los desastres tales como el calentamiento global, las inundaciones y condicio-nes climáticas extremas, entre otras.

Según el diccionario de la real academia de la lengua, las pala-bras sustentable y sostenible son adjetivos que se definen como “que se puede sustentar o defender con razones, y dicho de un proceso: Que puede mantenerse por sí mismo, como lo hace, res-pectivamente”.13

Por lo anterior, desarrollo sostenible es el término que se le da al equilibrio del manejo del planeta en tres ámbitos: ambiental,

12Boff Leonardo, Sustentabilidade, 3ª, Editora Vozes, Brasil, 2014, p. 3413Véase http://www.rae.es. Consultado 20 de junio 2018

social y económico.14 Teniendo en cuenta que ningún recurso renovable deberá uti-

lizarse a un ritmo superior al de su generación, ningún contami-nante deberá producirse a un ritmo superior al que pueda ser re-ciclado, neutralizado o absorbido por el medio ambiente, ningún recurso no renovable deberá aprovecharse a mayor velocidad de la necesaria para sustituirlo por un recurso renovable utilizado de manera sostenible.

El desarrollo sostenible es un proceso integral que exige a los distintos actores de la sociedad compromisos y responsabilidades al aplicar mecanismos económicos, políticos, ambientales y so-ciales, así como en los patrones de consumo que determinan la calidad de vida.

Así tenemos que, al planificar el desarrollo, debe atribuirse im-portancia a la conservación de la naturaleza, incluidas la flora y la fauna silvestres; así como como una visión holística con base en un contexto político, económico, cultural y educativo.15

Analizar la evolución histórica del desarrollo sostenible nos per-mite aproximarnos a los conceptos de sostenibilidad, enfatizando la importancia de su contenido jurídico, destacando su dimensión global y los desafíos y las perspectivas para las organizaciones po-líticas y jurídicas en la construcción de vínculos éticos y jurídicos, coherente con el futuro a través de la justicia intergeneracional.

El desarrollo global y equitativo es un aliado de protección efec-tiva del medio ambiente, constituyendo dos grandes desafíos para la sociedad contemporánea, en donde se tengan que establecer las directrices sustentables para un futuro con más cuidado del medio ambiente y con una gestión adecuada en riesgos, convir-tiéndose en una de las principales tareas del Derecho Ambiental.

En el actual estado de desarrollo, el ser humano al mismo tiem-po que demuestra una impresionante capacidad técnica y cientí-fica, también se encuentra ante una gran impotencia en términos de convivencia civilizada. La búsqueda desenfrenada del bienes-tar y la felicidad, a través de un modelo de desarrollo insosteni-ble, contribuyó de manera decisiva a la crisis ecológica global y también genera profundas manifestaciones de las desigualdades sociales.

Lo que por desgracia y como aparece en la sociedad global de

14Bartlett, Albert Allen., Reflexiones sobre sostenibilidad, crecimiento de la población y me-dio ambiente. Focus, Vol. 9, nº 1, 1999.p. 7015 Leff Enrique, Aventuras de la Epistemología Ambiental, México, Siglo XXI 2006, p. 47

46 47

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

hoy es que el equilibrio ecológico no puede ser el mismo en el pla-neta, porque el mundo ha llegado a límites críticos y ha amenaza-do su trayectoria.

Estas amenazas se derivan del agotamiento de los recursos na-turales no renovables, la falta de una distribución equitativa de los bienes ambientales, el crecimiento exponencial de la población, la pobreza a gran escala, la aparición de nuevos procesos tecnológi-cos exclusivos del modelo capitalista y la combinación de energías predominantemente basadas en el petróleo.

Todos estos factores contribuyen a la consolidación de una éti-ca individualista y desinteresada con los demás, con las genera-ciones futuras y distantes, un desarrollo justo y sostenible.

En el derecho ambiental, uno de los mecanismos modernos en el marco del desarrollo sostenible, representa una herramienta básica en el logro de éste, y su eficacia dependerá de que exista o no impunidad en materia ambiental.

La legislación ambiental ha resultado ser uno de los mecanis-mos más importantes para el desarrollo sostenible y la conserva-ción; también es evidente que en la actualidad necesitamos una pausa en la actividad legislativa de esta materia para poder eva-luar la eficacia de la norma ambiental, el desarrollo de la misma, y la incorporación sistemática y técnica de la normatividad ya exis-tente.16

Además, es necesaria la definición de criterios, conceptos y doctrina para realizar esta revisión sistemática ambiental, que sir-va asimismo para la interpretación de la norma ecológica.

Así, el discurso de los gobernantes de los diferentes Estados-Na-ción expresan la preocupación que a nivel mundial representa la problemática ambiental y la inquietud compartida para impulsar modelos de desarrollo que impacten en menor grado nuestro pla-neta.

En este tenor, el desarrollo sostenible representa un camino a seguir; y el gran reto de compatibilizar la economía con la socie-dad, las ganancias con el uso racional de los recursos naturales representan el gran paradigma de la humanidad.

El riesgo de que actividades contrarias al espíritu del Desarrollo Sostenible sean etiquetadas como tales, es una realidad consta-tada en la práctica y un mero juego del lenguaje y del marketing empresarial y gubernamental, que cercenaría gravemente la via-16 Walss Aurioles Rodolfo, Globalización, Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, México, Porrúa 2005, p. 67.

bilidad del proceso.Por otro lado, debemos tener en cuenta que el atractivo del

Desarrollo Sostenible para gran parte de las instancias guberna-mentales y empresariales reside precisamente en la posibilidad de negocio que supone su aplicación, tal y como públicamente es reconocido por algunos autores.17

El desarrollo sostenible descansa absolutamente en el corazón de los intereses comerciales. Considerado como un resultado, es importante garantizar la competitividad de la industria europea con respecto a otros agentes comerciales radicados en otras partes del mundo. Es necesario, por lo tanto, establecer preferencias por medidas que faciliten una situación de beneficio económico.18

Para funcionar de manera eficiente, los diferentes grupos de actores, entre ellos políticos, fabricantes, productores y consu-midores, podemos involucrarnos en la promoción del desarrollo sostenible al hacer un uso prudente de los recursos naturales, la protección de los mecanismos de la biodiversidad y de control ne-cesarias.

Finalmente, podemos destacar una tendencia muy positiva: los representantes de diferentes industrias se han vuelto más cons-cientes de la importancia del desarrollo sostenible en su ramas y durante los procesos de producción. Sin duda esta tendencia continuará su expansión, incluyendo el uso de tales instrumentos operativos como ejemplo, criterios de sostenibilidad y las normas internacionales

4. Reto hacia la agenda 2030

El crecimiento de la población, el desarrollo económico y la urbanización generarán mayores demandas de alimentos, agua, energía y materias primas; y un aumento en la generación de re-siduos y efluentes; el cambio de productos cereales a productos animales, y la tendencia reciente hacia los biocombustibles se añadirán a la demanda de producción agrícola.

Al mismo tiempo, el cambio climático incrementará la deman-da de agua y la creciente variabilidad de las lluvias puede incre-mentar la escasez de agua en las tierras secas. 17 Organización Internacional del Trabajo, Creación de más y mejores empleos, 2014. p. 418Oliveira Carina Costa de, A economía do verde no contexto do desenvolvimento susten-tável: a governança dos atores públicos e privados, Brasil, Ediçao FGV Direito Rio, 2011. p. 136

48 49

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Las oportunidades de afrontar estos retos deben incluir la so-cialización y aplicación del conocimiento existente para la correc-ta toma de decisiones hasta niveles locales, la diversificación del uso de la tierra, en particular hacia sistemas de cultivo que se mi-meticen con los ecosistemas naturales y se ajusten con precisión a las condiciones socioambientales locales en lugar de ignorarlas, así como la socialización de los avances tecnológicos estratégicos, encaminando los mercados al cuidado de los servicios y produc-tos que presta el ecosistema del que depende, y también promo-viendo la participación e iniciativas independientes por parte de la sociedad civil y el sector privado.

Por ello es necesario también que el flujo resultante tenga las mismas posibilidades de ser desarrollado y aplicado con posterio-ridad, evitando la creación de frustraciones entre quienes tenien-do las capacidades para el desarrollo, son incapaces de ejercerlas debido a reglas injustas de juego tanto internacionales como lo-cales.

En aras del Desarrollo Sostenible, en términos culturales, socia-les y de justicia, la Globalización debe ser refrenada y limitada.19 Especialmente en las situaciones en las que se salga de las dos pre-misas mencionadas anteriormente para su aplicación.

De lo contrario las consecuencias serán completamente con-trarias a lo que supone el Desarrollo Sostenible, y a su demanda de participación y mecanismos de decisión real.

Por ello supone un gran reto la aplicación del Desarrollo Soste-nible de una forma globalizada en áreas que actualmente no están preparadas para ello, sin que de ello resulte una mayor injusticia y alejamiento o desequilibrio para tales áreas.

Finalmente reconoceremos en las palabras del ex Secretario General de la ONU que el Desarrollo Sostenible no debe significar la continuidad por otras vías de un sistema que se ha demostrado insolidario e injusto, a la vez que dañino para el medio ambiente, e incluso insostenible, sino que debe dar paso a un mundo diferente que no solamente tenga las posibilidades de ser sostenible en el futuro, sino que igualmente se merezca el serlo:

Tenemos que escoger entre un mercado global estimulado sólo por cálculos de beneficio a corto plazo, y uno que tenga un rostro humano. Entre un mundo que condena a la cuarta parte de la raza humana al hambre y la miseria, y uno que ofrece a cada persona al menos la posibilidad de prosperar, en un entorno saludable. En-19Goodland Roberto y Daly Herman, Medio Ambiente y desarrollo sostenible, España, Tro-tta, 1992.p. 45.

tre uno egoísta y libre para cualquier cosa, en el cual ignoramos el destino de quienes pierden, y un futuro en el cual los fuertes y los triunfadores aceptan sus responsabilidades, mostrando una visión y un liderazgo globales.20

En esta idea una gran cantidad de organizaciones privadas y las organizaciones no gubernamentales están dando pasos estratégi-cos hacia la unidad para el desarrollo sostenible. Más atención se ha dado a las dimensiones sociales y ambientales de las activida-des empresariales de las organizaciones que están en constante vinculación con el impacto económico de las empresas en el con-cepto de la sostenibilidad.

Las empresas están dirigiendo su atención simultáneamente en la triple línea de base; sociedad, ambiente y economía.21

Las organizaciones están incrementando su rendición de cuen-tas a las partes interesadas sobre el medio ambiente y cuestiones sociales. Se están publicando sus esfuerzos y estrategias futuras para lograr un desarrollo sostenible en sus informes.

Recientemente, un grupo de 29 empresas de todo el mundo elaboró un proyecto denominado Visión 2050. Algunas empresas que participaron son Volkswagen, Accenture, Alcoa, The Boeing Company, The Procter & Gamble Company y Toyota Motor Corpo-ration, entre otras.22

El objetivo del proyecto es proporcionar un marco de una vi-sión del mundo y en el camino hacia la sostenibilidad para el año 2050 que supondrá cambios fundamentales en los negocios y el comportamiento humano, los cambios en las estructuras de go-bierno y los marcos económicos.

Algunas de las vías críticas de las empresas cambiarían con el fin de alcanzar la visión 2050 y comprenden reducir a la mitad las emisiones de carbono en todo el mundo (en base a los niveles de 2005) para el año 2050, con la emisión de gases de efecto inverna-dero en horas pico alrededor de 2020 a través de un cambio hacia sistemas de energía bajos en carbono y de alta eficiencia energéti-ca mejorada de la demanda; detener la deforestación y aumentar los rendimientos de los bosques plantados; la entrega de la mejora

20Gutiérrez Garza Esthela y González Gaudiana Edgar, De las teorías del desarrollo al desa-rrollo sustentable, México, Siglo XXI, 2012.p.169.21 Strange, T., y A. Bayley, Desarrollo sostenible: Integrar la economía, la sociedad y el medio ambiente, Esenciales OECD, Publishing-Instituto de Investigaciones Económicas, UNAM, 2013, p.35.22Véase www.cecodes.org.co/index.php/casos-de-sostenibilidad.html consultada el día 30 de agosto de 2018

50 51

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

de cuatro a diez veces en el uso de los recursos y materiales; y la duplicación de la producción agrícola sin aumentar la cantidad de tierra o agua utilizada.23

Todos estos esfuerzos realizados por los países, las organizacio-nes privadas, organizaciones no gubernamentales y las Naciones Unidas han contribuido de manera significativa a la sensibiliza-ción del público acerca de los problemas ambientales del mundo, lo que ha generado una conciencia en todos los niveles para redu-cir al mínimo el impacto de las actividades económicas sobre el medio ambiente.

Conclusiones

Considerando que algunos niveles de éxito se han logrado hacia el desarrollo sostenible a través de estrategias de concienciación, y que existe todavía la necesidad de intensificar los esfuerzos, deri-vado de que estos esfuerzos sólo pueden ser exitosos a gran escala si la sostenibilidad del medio ambiente no se considera por sepa-rado, pero con la integración de los efectos sociales y económicos en la sociedad.

Con el cambio hacia la sostenibilidad creará ciudades de cero desechos, mejores ecosistemas y medios de vida y oportunidades, acorde para las finanzas, tecnología de la información y la colabo-ración en todo el mundo.

Para que el desarrollo sostenible y la globalización no resulten desequilibrantes en los lugares en los que actúen, será necesario que la influencia de la globalización llegue a sus diferentes desti-nos en condiciones de igualdad, tanto para poder ser elegida o re-chazada, como para extraer de su acción unos resultados similares a los producidos en esos diferentes lugares.

23Strange, T., y A. Bayley, op.cit., p. 62

REFERENCIAS

1. Bartlett, Albert Allen., Reflexiones sobre sostenibilidad, crecimiento de la población y medio ambiente.»Focus, Vol. 9, nº 1, 1999.

2.Beck Ulrich, ¿Qué Es La Globalización? : Falacias Del Globalismo, Res-puestas a la Globalización. España, Paidós. 3.Boff Leonardo, Sustentabilidade, 3ª, Editora Vozes, Brasil, 2014.

4.Bosselmann, Klaus. The principle of sustainability: Transforming law and Governance. UK, Ashgate Publishing, Ltd, 2008.

5.D. Held, A.G. Mc Grew, The Great Globalization Debate: An Intro-ducción, The Global Transformations Reader, Polity Press, Cambridge 2000; trad. It.: Globalismo e Antiglobalismo, Il Mulino, Bolonia. 2001.

6.Da Silva Antunes de Souza Maria Claudia y Siqueira García Denise Schmitt, Direito Ambientale, Trasnacionalidade e Sustentabilidade, Bra-sil, Univali, 2013.

7.Goodland Roberto y Daly Herman, Medio Ambiente y desarrollo soste-nible, España, Trotta, 1992

8.Gutiérrez Garza Esthela y González Gaudiana Edgar, De las teorías del desarrollo al desarrollo sustentable, México, Siglo XXI, 2012.

9.Hernández Zubizarreta Juan, Las empresas transnacionales frente a los derechos humanos. Bilbao, España. Hegoa. 2009.

10.Leff Enrique, Aventuras de la Epistemología Ambienta, México, Siglo XXI 2006.

11.Martín Mateo Ramón, La Revolución ambiental pendiente. España, Universidad de Alicante, 2000.

12.Oliveira Carina Costa de, A economía do verde no contexto do des-envolvimento sustentável: a governança dos atores públicos e privados, Brasil, Ediçao FGV Direito Rio, 2011.

13.Organización Internacional del Trabajo, Creación de más y mejores empleos, 2014.

14.Strange, T., y A. Bayley, Desarrollo sostenible: Integrar la economía, la

52 53

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

sociedad y el medio ambiente, Esenciales OECD, Publishing-Ibstituto de Investigaciones Económicas, UNAM, 2013.

15.UICN. De Río a Johannesburgo; Perspectivas del Derecho Ambiental en Latinoamérica, 2001.

16.Walss Aurioles Rodolfo, Globalización, Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, México, Porrúa 2005.

17.Zolo, Danilo, Globalización: Un Mapa De Los Problemas. España, Ediciones Mensajero, 2006

18.Lins Ribeiro Gustavo; Globalización y Transnacionalización. Pers-pectivas antropológicas y Latinoamericanas, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4862426.pdf.

19.http://www.ambiente.gov.ar/infotecaea/descargas/leff08.pdf.

20.http://www.rae.es

21.www.cecodes.org.co/index.php/casos-de-sostenibilidad.html

Capítulo IIIConflictos interétnicos ambientales y

gobernanza del territorio en el norte del Departamento del Cauca, Colombia

Aristídes Obando Cabezas1

Raul Cortés Landazury2

Resumen: El presente artículo expone de una manera concisa y clara la problemática interétnica en la zona norte del Departamento del Cauca, Colombia, y los conflictos presentados en materia ambiental, en una vi-sión de gobernanza.

Palabras clave: Conflicto, interétnico, ambiental, gobernanza, Departa-mento del Cauca.

Abstract: The present article exposes in a concise and clear way the in-ter-ethnic problem in the northern area of the Department of Cauca, Co-lombia, and the conflicts presented in environmental matters, in a vision of governance.

Key words: Conflict, interethnic, environmental, governance, Department of Cauca.

1. Presentación

Los economistas y los politólogos recientemente se han ocupado de explicar la forma en que el conflicto y la posibilidad de confron-taciones afectan la distribución y el desarrollo económico (“So-cial Capital: Implications for Development Theory, Research, and Policy,” 2000). Es más, según Robinson (2001) en la mayoría de los trabajos empíricos sobre el tema, los conflictos sociales y la inestabilidad política elevan la inequidad causando pobreza e

1Doctor en Derecho y Globalización por la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, México. Profesor Titular del Departamento de Derecho Público de la Universidad del Cau-ca, Colombia. Miembro del Grupo de Investigación Etica, Filosofía política y jurídica en ésta última universidad. Correo electrónico: aristides@unicauca.edu.co 2 Doctor en Economía por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor Titu-lar del Departamento de Economía en la Universidad del Cauca, Colombia. Miembro del Grupo de Investigación Polinomía en ésta última universidad. Correo electrónico: cortes-landazury@gmail.com

54 55

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

incremento de las disputas. No obstante, a nivel teórico, los con-flictos étnicos no han encajado fácilmente en los modelos analí-ticos tradicionales de los problemas y estudios de la economía y la sociología del cambio y el desarrollo. La llamada fase extractiva del capitalismo parece exacerbar esta clase de fenomenos vincu-lando los conflictos étnico raciales con la violación de los limites ambientales y la sostenibilidad del territorio en lo que algunos au-tores han llamado racismo ambiental (Martínez A 2009).

El Departamento del Cauca3 no ha estado exento de este tipo de problemas; problemas que parecen elevarse incluso con la ce-sación del conflicto armado entre el Estado colombiano, las gue-rrillas de izquierda y los grupos paramilitares. De allí que se hace necesario aclarar los factores de presión, estado y manifestaciones de esta clase de fenomenos que amenaza profundizar aún más los desequilibrios del desarrollo regional.

En virtud de lo anterior, el presente articulo tiene como pro-pósito llamar la atención sobre la necesidad de evaluar el grado de efectividad del despliegue político normativo generado por el convenio 169 de la OIT, en la solución cohesiva de los conflictos interétnicos-ambientales que involucran a la población afro en el Norte del Cauca. Se trata de un trabajo escalonado cuyo desarrollo permitirá entre otras cosas, establecer el avance de los desarrollos legislativos en materia de sostenibilidad ambiental, discrimina-ción positiva y justicia diferencial; identificar los vínculos entre los usos consuetudinarios de los territorios, los títulos de propiedad en la conflictividad étnica ambiental; explorar las características etnoambientales de los elementos en disputa frente a la dinámica del racismo ecológico.

2. Derechos étnicos, territorio y medio ambiente

El Cauca es uno de los Departamentos más diversos y pluricul-turales de Colombia, cuestión que contrasta con las disputas por la tierra, la convivencia e interacción de comunidades y pueblos étnicamente diferenciados. Sin embargo, con las reformas ins-titucionales de finales del siglo XX, parecen exacerbarse las ten-siones derivadas de prácticas políticas e incluso de políticas pú-blicas, que virtualmente, se orientan más a estimular la tensión social que a resolver problemas cotidianos y estructurales de las comunidades rurales. Efectivamente, un rasgo característico de la inequidad y los desequilibrios sociales derivados de la exclusión y marginación de los pueblos indígenas y negros en América Latina

3 Sur Occidente de Colombia

y el Caribe se debe, al menos en parte, al deterioro de los recursos naturales y la disminución y pérdida de sus territorios ancestrales (Rangel, 2016).

De allí que, a fuerza de la presión internacional en medio del conflicto armado en Colombia, se incorporara al ordenamiento jurídico nacional el Convenio 169 de la OIT y la Agenda 21 de la Cumbre de Río como una manera de comprender y defender, des-de el derecho positivo, las apuestas de desarrollo propio que colec-tivos indígenas y afrodescendientes tienen de la tierras, el medio ambiente y los recursos naturales. No obstante, en años recientes se han agudizado los conflictos sobre derechos étnicos, toda vez que los modelos nacionales de desarrollo desconocen el derecho consuetudinario con el que los indígenas y negros han regulado secularmente los usos, la ocupación y distribución de sus tierras (Rincón, 2009).

En este contexto, surge entonces la pregunta. ¿Hasta qué punto la ratificación del convenio 169 y las políticas de acción afirmativa subsecuentes pudieron resolver cohesivamente los conflictos am-bientales interétnicos que involucran a los pueblos afrodescen-dientes del norte del Departamento del Cauca entre 1990-2016? ¿Por qué razón las tensiones propias de la etapa de la globalización económica del extractivismo, en medio de marcos juridicos insti-tucionales basados en la multiculturalidad y el interculturalismo, recaban en disputas que pasan de enfrentar a indigenas y blancos terratenientes; a estos mismos con negros y campesinos mesti-zos?¿Puede intervenir en ello diferentes interpretaciones juridicas sobre los actos administrativos involucrados? ¿En qué sentido, las demandas por medio ambiente sano y autodeterminación terri-torial pueden ser la nimiedad que esconde las luchas historicas estructurales por la posesión de la tierra en el norte del Cauca?¿-Cuáles son las carecterísticas de los activos ambientales, los acto-res y los territorios en disputa? ¿Qué rasgos geográficos presentan las zonas en conflicto? ¿Cuáles son los grados de confianza en los que se soporta el tejido social de las zonas en conflicto ante las posibilidades de arreglos cohesivos de gobernanza?

Ante estos antecedentes, nuestra conjetura es que no impor-tando los refinamientos de un Estado liberal en crisis, tras su fase de expansión extractivista, su intento de relegitimarse con una suerte de democracia racial que se incustrace en los clamores de paz de la constitución de 1991 generó un desarrollo juridico que acentuó la diferenciaciación social y lejos de paliar la violencia, alimentó conflictos de antaño logrando incluso disputas entre las bases sociales minoritarias y marginadas. En efecto, los desarro-llos juridicos posteriores al acuerdo 169 de la OIT abrieron nuevas

56 57

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

interpretaciones y nuevos horizontes de reclamación que se cuel-gan a las luchas tradicionales por la soberanía del territorio, esta vez a la sazón de demandas territoriales que se refinan en conflic-tos étnico-ambientales4.

3. Territorio y conflictos étnicos ambientales

En una sociedad donde perviven las reivindicaciones opuestas so-bre el control y utilización de la tierra, cualquier otro aditamen-to puede encender otra clase de disputas alterando el equilibrio del territorio. En este sentido, el trabajo desarrollado por Rincón (2009) muestra la manera como, luego de la primera década de 2000, aflora otro tipo de enfrentamientos entre comunidades campesinas, indígenas y negras en torno a la tierra, el territorio, la educación, etc. En este mismo sentido, el trabajo (Duarte, 2013) muestra la perversidad de un modelo multicultural que entregó valor a lo étnico sin considerar el componente de ordenamiento territorial que seccionó la población rural desde una diferencia-ción que no tiene mucho trámite institucional. Gran prueba de ello es la disputa de aproximadamente el 40% de la población étnicamente minoritaria, por menos del 1% de la tierra fértil en manos principalmente de grandes terratenientes y grupos foraji-dos en el norte del Cauca. No obstante, la profundización del mo-delo de desarrollo económico ha hecho que varios autores desde la ecología política los relacionen con conflictos de carácter socio ambiental, ligados a su vez a una suerte de fenómeno mundial llamado racismo ecológico (Pérez, 2014; Martinez-Alier, 2006.). Para Joan Martinez Alier, (1991) esta clase de problema ambiental deviene de esta etapa del desarrollo capitalista que se ensaña en comunidades minoritarias y marginadas pero que curiosamente detentan gran riqueza natural. Nuestra intención es precisamente re contextualizar el vínculo entre lo étnico y lo ambiental, empe-zando por una lectura jurídica de los desarrollos legislativos a que dio lugar el convenio 169 de la OIT y que parece generar nuevos desequilibrios socionaturales.

Si bien, la economía ecológica se ha enfocado en integrar el ba-gaje del conocimiento económico con el conocimiento ecológi-co; la limitación de la economía para predecir el comportamiento

4 Para una observacion en contexto tomese como referencia el caso de los municipios de Suarez, Buenos Aires y Santader de Quilchao; tres municipios fuertemente asediados por conflictos políticos y sociales; pero que paradojicamente esgrimen elevados niveles de ge-neración de riqueza y que con el fin del enfrentamiento armado exhiben un buen numero de movilizaciones en defensa del territorio y la sostenibilidad ambiental.

humano en ambientes de incertidumbre, muestra una debilidad protuberante a la hora de dar cuenta sobre la interacción del ser humano con los sistemas ecológicos (Peterson, 2000). La ecología política entonces, tal como la economía ecológica, se erige así en una trasndisciplina que propone integrar la dimensión natural y la científica social a la comprensión del vínculo entre los sistemas humanos y los sistemas ecológicos. Justamente por eso, al combi-nar las dos disciplinas, enfrenta de un lado la tensión y el cambio dinámico entre la lógica del mundo natural y del mundo humano, y dentro de ella, la que se desprende de la interacción entre los distintos grupos, articulando tales relaciones desde lo individual y local a la comprensión del planeta como un todo (Martinez  Alier, 1991)5. Es así que su unidad de análisis trasciende conceptos de la economía que ve los problemas como fallas de mercado para asumir en el plano político la noción de conflictos ambientales o socioecológicos.

En efecto, los conflictos ambientales son un tipo particular de conflicto social que como tales, no son estáticos y tienen un de-sarrollo temporal; aluden a la dinámica de oposición, controver-sia, disputa o protesta de actores frente al disfrute de un activo ambiental que yace dentro del despliegue de las actividades que alimentan un territorio (Walter, M, 2006). Mientras por otro lado, los conflictos étnicos son por lo general un tipo de conflicto en los que las metas o los objetivos de las partes en conflicto tienden a excluirse mutuamente o son incompatibles alrededor de “valores” o “ disputas de identidad (Stavenhagen, 1991).

El racismo ecológico entonces, permite articular los dos fenó-menos, en tanto nacidos de los movimientos de justicia ambiental en Estados Unidos durante los años 80´s, de la mano de dos im-portantes procesos: el primero relacionado con un conocido con-flicto en torno de la contaminación en Love Canal; el segundo na-cido del movimiento contra el racismo ambiental (Martinez-Alier 2006; Walter, M, 2006; Walter Block & Michael A. Walker, 1991)6.

5 La ecología política termina estudiando las relaciones de poder y los procesos de signi-ficación, valorización y apropiación de la naturaleza que no se resuelven ni por la vía de la valoración económica de la naturaleza ni por la asignación de normas ecológicas a la economía6Desde esta perspectiva, los conflictos ambientales son conceptualizados como conflictos ecológicos-distributivos. Un concepto nacido de la economía ecológica que vincula estos procesos con el crecimiento del metabolismo de las sociedades del Norte que consumen cada vez más materiales, energía y agua impulsando un desplazamiento geográfico de fuentes de recursos y sumideros de residuos hacia la periferia

58 59

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

A modo de conclusión

Respecto a los conflictos étnico - ambientales, la fuerza del dere-cho consuetudinario podría generar arreglos pluricentricos ten-diendo lazos de colaboración en la atención de los problemas bajo acciones colectivas para el tratamiento de este tipo de problemas. De esta forma, la noción de gobernanza permite enfrentar el asun-to bajo arreglos asociativos de administración del territorio que pudieran disminuir o hacer más llevadero el conflicto. En efec-to, la gobernanza, intenta convertirse en el elemento clave para atacar los problemas de calidad y cantidad de recursos naturales en un territorio7. De manera que, puede ser definida a grandes rasgos como la coordinación de esfuerzos entre múltiples partes interesadas (stakeholders) para “gestionar” los recursos naturales (limitados), de forma colectiva. Con ello, ha surgido entonces una manera más expedita de rastrear y hacer frente a los desafíos de la conflictividad atravesados por demás por fenómenos como el racismo ecológico (Eggers, 2008; Aguilar, 2006; 2010). De esta for-ma, la gobernanza territorial apunta a la serie de relaciones que administran y recrean el espacio vital (Raúl Cortés-Landázury, 2017; Rogerio Haesbaert, 2011) y que hablan de la forma en que se tramitan conflictos como los étnico ambientales.

REFERENCIAS

Brenner Ludger. (2010). Gobernanza ambiental, actores sociales y conflictos. Revista Mexicana de Sociología, 72(2), 283–310.

Duarte, C. (2013). Análisis de la posesión territorial y situaciones de tensión interétnica e intercultural en el departamento del Cauca. Cali.

Eggers, W. D. (2008). The changing nature of government: In Col-laborative Governance (pp. 23–28). ANU Press. Retrieved from http://www.jstor.org/stable/j.ctt24h315.8

7Presión adicional sobre los recursos hídricos es la que plantea una serie de actividades sociales que conducen a la contaminación a gran escala, que incluso se ha extendido a Árctico muy remoto yRegiones antárticas debido a “destilación global” (Schwarzenbach et al. 2006). climaestudios de cambio han presentado varias veces escenarios futuros, por ejemplo, lo que sugiere que recursos de agua (capa de nieve, los flujos, etc) en el suroeste de los Estados Unidos será disminuido por el aumento de las temperaturas y otros efectos climáticos en la próxima décadas (Overpeck y Udall 2010)

Garry Peterson. (2000). Political ecology and ecological resilience: An integration of human and ecological dynamics. Ecologi-cal Economics, (35), 323–336.

Joan Martinez Alier. (1991). Economía Ecológica: Energía, Medio Ambiente y Sociedad. Oxford (Gran Bretaña): Blackwell Pu-blishers.

John Jairo Rincón García. (2009). DIVERSOS Y COMUNES: ELE-MENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONFL ICTO ENTRE CO-MUNIDADES INDÍGENAS, CAMPESINAS Y AFROCOLOM-BIANAS EN EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA. Análisis Político, 65 (enero-abril).

Luis Fernando Aguilar. (2006). Gobernanza y gestión Pública. Fon-do de Cultura Económica.

Mario Alejandro Pérez-Rincón. (2014). Conflictos ambientales en colombia: inventario, caracterización y análisis estudio para 72 casos de injusticia ambiental. CINARA-UNIVERSIDAD DEL VALLE.

Martinez-Alier, Joan. (n.d.). Los conflictos ecológico-distributivos y los indicadores de sustentabilidad. Polis. Revista Latinoa-mericana, (13).

Rangel, M. (2016). Políticas públicas para afrodescendientes Mar-co institucional en el Brasil, Colombia, el Ecuador y el Perú. Santiago de Chile.

Raúl Cortés-Landázury. (2017). A propósito de las instituciones, la territorialidad y la gobernanza del agua: Elementos para el análisis de políticas públicas en la cuenca alta del Río Cauca (Suroccidente de Colombia). Revista CoPaLa Construyendo Paz Latinoamericana, Año 2(4). Retrieved from https://app.box.com/s/l7zyiex51n9low9uyxrv32iupod2d63a

Rogerio Haesbaert. (2011). No Title. In El mito de la desterrioriza-ción: del fin de los territorios a la multiterrorialidad. México: siglo xxi editores.

60 61

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Stavenhagen, R. (1991). Los conflictos étnicos y sus repercusiones en la sociedad internacional. Revista Internacional de Cien-cias Sociales, (157).

Walter Block, & Michael A. Walker. (n.d.). Discrimination, Affirmative Action, and Equal Opportunity: An Economic and Social Perspective.

Walter, M. (2006a). Conflictos ambientales, socio ambientales, ecológico distributivos, de contenido ambiental… Reflexionando sobre enfoques y definiciones Boletín ECOS Madrid Centro de Investigación para la Paz.

Walter, M. (2006b). Conflictos ambientales, socio ambientales, ecológico distributivos, de contenido ambiental… Reflexionando sobre enfoques y definiciones Boletín ECOS Madrid Centro de Investigación para la Paz.

Capítulo IVLa intervención de las empresas privadas para una gestión

ambiental compartida en México

Nadia Martínez Sánchez1

Resumen: Con la reforma constitucional de 2012, en México se eleva a rango de derecho fundamental el medio ambiente, del cual señala la Constitución que es un derecho humano que toda persona en territorio mexicano debe gozar. Al respecto, analizamos la importancia de tutelar este derecho y la importancia y necesidad de que los diversos agentes de la sociedad se involucren para garantizarlo a todas las personas. Abor-dando el tema desde el punto de vista jurídico para establecer no sólo la obligación hacia el Estado, sino que es indispensable que la iniciativa privada participe para la realización y ejecución de la inspección y vigi-lancia del cumplimiento de la legislación ambiental mexicana.

Palabras clave: Gestión ambiental compartida, empresas privadas, me-dio ambiente.

Abstract: With the constitutional reform of 2012, in Mexico, the environ-ment is raised to the rank of fundamental human right, with the constitu-tion pointing out that it is a human right that every person in Mexican te-rritory must enjoy. In this regard, we analyze the importance of custodying this right and the importance and necessity that the diverse agents of so-ciety get involved to guarantee it to everyone. In reference to this issue from a legal point of view, in order to establish not only the obligation towards the State, but it is also essential that the private initiative gets involved in the execution of the inspection and monitoring of compliance with the applicable Mexican environmental legislation.

Key words: Shared environmental management, private enterprises, en-vironment.

1Maestra en Derecho con mención honorífica por la Universidad Autónoma del estado de Morelos, candidata a Doctora por El Colegio de Morelos. Actualmente Subprocuradora de Inspección y Vigilancia de la Procuraduría de Protección al Ambiente del estado de More-los, nadiamartinezsanchez@gmail.com

62 63

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Partiremos precisando que nos referimos al vocablo ambiente como al medio circundante de la vida, a las características esen-ciales de la biosfera o esfera de la tierra donde habitan los seres vivos;2 es decir, el medio en el que nos desarrollamos los seres hu-manos, todos los seres vivos y las demás condiciones que permi-ten la vida del hombre en la tierra como lo son la atmósfera, el agua y el suelo. No hablaremos de la palabra compuesta definida medio ambiente, toda vez que no consideramos que el ambiente carezca de factores, no hay medio o mitad del ambiente, sino un todo, que implica todos los factores bióticos y abióticos que com-ponen un ecosistema.

A través de la historia se puede observar el inicio del impac-to ambiental negativo sobre la tierra, con la aparición del hom-bre hablamos ya de un daño ambiental; sin embargo, el daño que causaba el primer hombre en la tierra y sus descendientes no se equipara con el daño ambiental en el que nos encontramos en nuestros días. El aumento de las agresiones ambientales ha sido progresivo con el paso del hombre sobre la tierra. Inicialmente, con el perfeccionamiento de los modos y medios de caza y con el descubrimiento del fuego se empiezan a producir los primeros impactos ambientales de cierta consideración.

El posterior desarrollo ganadero, el pastoreo y el inicio de la ac-tividad agrícola, hicieron más profunda la huella del hombre en el ambiente natural y es con la Revolución Industrial del siglo XIX cuando se hace notar.3 Desde que se inició el impacto ambien-tal sobre la tierra éste no se ha detenido, ha sido lo contrario, ha aumentado siendo hasta mediados del siglo XX que una pequeña parte de la población lo considera. Es entonces que se busca la creación de políticas públicas que contemplen la protección am-biental y la integración del factor ambiente en cada una de las ac-tividades que se desarrollan en el planeta.

Puede decirse que la problemática ambiental surge básica-mente porque la magnitud de la explotación del conjunto de re-cursos naturales va más allá de la capacidad de regeneración de los mismos, derivando en su prematuro agotamiento, degrada-ción, o daño ambiental irreversible.4 Se establece que la preocu-pación ambiental a nivel mundial se materializó y documentó en

2 Martín Mateo, Ramón, Manual de Derecho Ambiental, 3ª edición, Editorial Aranzadi, S. A., Navarra, España, 2003, p. 21. 3Alenza García, José Francisco, Manual de Derecho Ambiental, Universidad Pública de Navarra, Es-paña, 2001, p. 35.4 Jaquenod de Zsögön, Siliva, Derecho Ambiental, Dkinson, S.L., Madrid, España, 2004, p. 49.

la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo, Suecia en el año 1972,5 misma que en su numeral sexto estableció:

Hemos llegado a un momento de la historia en que debemos orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con mayor solicitud a las con-secuencias que puedan tener para el medio ambiente. Por ignorancia o indiferencia, podemos causar daños inmensos e irreparables al medio am-biente terráqueo del que dependen nuestra vida y nuestro bienestar. Por el contrario, con un conocimiento más profundo y una acción más prudente, podemos conseguir para nosotros y para nuestra posteridad unas condi-ciones de vida mejores en un medio ambiente más en consonancia con las necesidades y aspiraciones del hombre. Las perspectivas de elevar la cali-dad del medio ambiente y de crear una vida satisfactoria son grandes. Lo que se necesita es entusiasmo, pero, a la vez, serenidad de ánimo, trabajo afanoso, pero sistemático. Para llegar a la plenitud de su libertad dentro de la naturaleza, el hombre debe aplicar sus conocimientos a forjar, en armonía con ella, un medio ambiente mejor. La defensa y el mejoramiento del medio ambiente humano para las generaciones presentes y futuras se ha convertido en meta imperiosa de la humanidad, que ha de perseguirse al mismo tiempo que las metas fundamentales ya establecidas de la paz y el desarrollo económico y social en todo el mundo, y de conformidad con ellas6.

En términos de lo establecido durante la conferencia citada an-teriormente se estableció en el principio 2 que:

Los recursos naturales de la tierra incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas natu-rales, deben preservarse en beneficio de las genera-ciones presentes y futuras, mediante una cuidado-sa planificación u ordenación, según convenga7.

A los 20 años de la Declaración de la Conferencia de las Na-ciones Unidas sobre el Medio Humano, con el fin de reafirmarla y darle la continuidad respectiva a la protección ambiental, se cele-bró en 1992 en Río de Janeiro, Brasil, la Declaración de Río sobre

5Considerada por José Francisco Alenza García como el acta de nacimiento del derecho ambiental, en su Manual de Derecho Ambiental, Universidad Pública de Navarra, España, 2001, p.36.6Declaración de Estocolmo sobre el medio ambiente humano, 16 de junio de 1972, http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/INST%2005.pdf, consultado el día 2 de enero de 2018. 7Declaración de Estocolmo sobre el medio ambiente humano, 16 de junio de 1972, http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/INST%2005.pdf,consultado el día 2 de enero de 2018

64 65

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

el Medio Ambiente y el Desarrollo; con el objetivo de establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante la creación de niveles de cooperación entre los Estados, los sectores clave de las sociedades y las personas, procurando alcanzar acuerdos interna-cionales en los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y del desarrollo mundial,8 es-tableciendo que, con el fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aisla-da.9 Instituyendo esta Declaración diferentes planes y programas que se han desarrollado a nivel global, siendo sobresaliente la in-tegración de la protección del ambiente en el proceso de desarro-llo de la sociedad. Esto ha sido de gran relevancia y progreso en la materia que se estudia, ya que se incorporó la temática ambien-tal al desarrollo social y económico de los diferentes Estados en el mundo.

Atendiendo al avance mundial en la materia, se ha estudiado en el transcurso de los años, qué es el ambiente, qué es lo que lo integra y en la investigación que se realiza se obtendrá respuesta a cada una de las interrogantes planteadas, creando concepciones y estructuras de la materia que se aborda. Al respecto, se señala que el ambiente es el conjunto de condiciones físicas, químicas, bio-lógicas y sociales que impactan directa e indirectamente sobre los seres vivos, cuya influencia puede ser positiva o negativa, la cual se podrá observar en un corto, mediano o largo plazo, precisando que los elementos que constituyen los recursos naturales son el suelo, el agua, el aire, la flora y la fauna.

Es de resaltar, que la investigación que se realiza en la materia ambiental, se aborda desde un punto de vista legal, por lo cual, el objetivo es establecer la relación directa entre el ambiente y el ámbito jurídico. Partiendo así desde los conceptos básicos de ambiente, hasta el establecimiento de mecanismos eficaces para garantizar la tutela ambiental y aplicarla en la legislación de la ma-teria.

El derecho es una ciencia que se actualiza constantemente, no es una ciencia exacta o estática, sino que evoluciona y se transfor-ma con el comportamiento de la sociedad; al hablar de derecho es inevitable recordar que para Kelsen el derecho es un fenómeno social,10 una ciencia que se ha impuesto la misión de investigar las causas y los efectos de aquellos acontecimientos naturales que, 8Idem. consultada el día 3 de enero de 2018. 9 Ibídem. Principio 4º de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo. 10 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Gernika, 2ª edición, México, D.F. 2000, p. 12.

interpretados en función de las normas del derecho, constituye-actos jurídicos;11 es decir, para Hans Kelsen es la ciencia que tiene por objeto regular mediante normas jurídicas las conductas ex-ternas del hombre. Con la definición anteriormente enunciada, es evidente que la intención del derecho no es otra que mantener a la sociedad en armonía, regulándola a través de cánones jurídicos que se han establecido y a su vez han evolucionado y modificado a través de las diversas sociedades de la historia.

Hoy en día, nos encontramos ante varios factores que son cau-santes y han sido detonantes del desequilibrio ambiental en el mundo. Un ejemplo de ello, y que es una problemática social, es la explosión demográfica12. Derivado de esta situación se ha ge-nerado una afectación de carácter ambiental, en virtud de que la cantidad de seres humanos que existimos requerimos de las ne-cesidades básicas para subsistir como lo son alimentos, medicina, vestimenta; lo que agota los recursos naturales, ya que la deman-da es excesiva y los recursos insuficientes. No obstante, para el ac-tual hombre estas necesidades básicas referidas con anterioridad no son lo único que se requiere, sino que en nuestras fechas la población nos hemos convertido en personajes dependientes de la tecnología y otros servicios, por lo que las industrias automotri-ces y tecnológicas entre otras, han elevado sus producciones para cumplir con las demandas sociales de sus productos. Convirtién-dose en una problemática de tendencia global.

En este orden de ideas, se precisa que el derecho es una disci-plina en constante cambio y transformación, por lo que se han creado normas aplicables en las diversas actividades del hombre. A su vez, en lo relativo a la protección ambiental también se han desarrollado normas regulatorias, esto con el fin de que dichas ac-tividades sean lo menos dañinas para el ambiente y/o sancionar a quienes atenten contra el mismo; lo anterior, como resultado de la preocupación e interés global, lo cual generó y sigue generando reuniones y acuerdos entre los Estados. En consecuencia, surge el derecho ambiental para alcanzar una protección al ambiente que beneficie a todos los que habitamos la tierra, así como a las gene-raciones futuras. 11 Ibídem. p. 17.12Osorio, Vanegas, Henry David, Propuesta didáctica para articular la problemática am-biental y la sobrepoblación humana con la enseñanza de la evolución a estudiantes de no-veno grado, Universidad de Colombia, Bogotá, Colombia, 2012. Cuando una población ha llegado al límite de individuos en su territorio, y los recursos no son los suficientes para su subsistencia, además de que los residuos que producen son en exceso y necesitan más espacio, se le considera sobrepoblación. En el caso de los seres humanos es la condición en que la densidad de población se amplía a un límite tal que empeora el entorno y la calidad de vida.

66 67

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Para el jurista español Ramón Martín Mateo, el derecho am-biental por su propia naturaleza es de índole transversal, toda vez que responde a consideraciones ecológicas, sometiendo a un tra-tamiento relativamente unitario todos los sectores de normas que en definitiva trascienden a las relaciones del hombre13.

Al respecto, en la materia que investigamos, el derecho atien-de las demandas sociales respecto de la preocupación ambiental, viéndose obligado a ofrecer respuesta jurídica a la sociedad, rea-lizando esto con la aparición de normas jurídicas que tratan de salvaguardar el ambiente en su consideración de totalidad organi-zada que ofrece las condiciones que posibilitan la vida, presente y futura del hombre sobre la tierra.14

El abogado chileno Raúl Brañes Ballesteros ha conceptualizado al derecho ambiental de la siguiente manera:

El conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organis-mos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera una mo-dificación significativa de las condiciones de exis-tencia de dichos organismos.15

Al respecto, la jurista mexicana especialista en legislación am-biental Raquel Gutiérrez Nájera considera esta definición limitada por cuanto a sus alcances, ya que éste concepto se refiere a con-ductas relevantes y modificación significativa, sin embargo, exis-ten conductas comunes con poca o nula significación que modi-fican las condiciones ambientales, definiendo a su vez Gutiérrez Nájera al derecho ambiental como:

El conjunto sistemático y ordenado de leyes que regulan la protección, conservación, preservación y utilización de los recursos naturales y del equili-brio ecológico del hábitat.16

13 Martín Mateo, Ramón, Derecho Ambiental, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Lo-cal, 1977, p. 72. 14Alenza García, José Francisco, Manual de Derecho Ambiental, Universidad Pública de Navarra, España, 2001, p. 36.15Brañes Ballesteros, Raúl, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pp. 27-35.16 Gutiérrez Nájera, Raquel, Introducción al Estudio del Derecho Ambiental, Editorial Porrúa, 8ª ed., México, 2014, p. 222.

Los elementos bióticos y abióticos del ambiente17 constituyen el soporte de la vida, interacciones con los organismos naturales y tienen un ámbito planetario. Estos elementos o sistemas ambien-tales, físico-químicos, suministran los elementos necesarios para que se den las condiciones necesarias para que la vida se manten-ga y evolucione, de lo que trata la biología. A su vez la ecología, estudia la biología de los ecosistemas integrados por organismos que interaccionan entre sí y con el medio que los rodea.18

Para la Real Academia de la Lengua Española, el medio am-biente es el conjunto de circunstancias o condiciones exteriores a un ser vivo que influyen en su desarrollo y en sus actividades19; al respecto, se considera esta definición imprecisa, en virtud de que no especifica cuáles son las circunstancias o condiciones que influyen en los seres vivos en su desarrollo, como se ha enunciado con antelación debe existir una interacción entre los elementos de la biosfera para que la vida se siga preservando. Por lo que esta definición se considera ambigua e indeterminada para el estudio de la materia.

Los conceptos anteriores nos proporcionan una visión de la materia ambiental y su estudio en la ciencia jurídica, lo cual per-mite conceptualizar al derecho ambiental como: el conjunto sis-temático de normas jurídicas, las cuales regulan la conducta hu-mana con el fin de proteger los elementos bióticos y abióticos del ambiente y preservar la vida presente y futura en la tierra.

A través de este concepto podemos visualizar el escenario que representa el derecho ambiental, ya que es un segmento del dere-cho con características muy específicas, al que particularmente se considera innovadora, porque rompe con los paradigmas jurídicos conocidos y con los esquemas convencionales del derecho, surge entonces para salvaguardar el planeta y crear una protección que garantice la tutela ambiental desde el ámbito legal. Las bases de la problemática que animan la tutela ambiental son materialistas. Parten de la evidente constatación de los límites del planeta y de la imposibilidad de mantener indefinidamente grandes desequi-

17 Alenza García, José Francisco, Manual de Derecho Ambiental, Universidad Pública de Navarra, España, 2001, p. 34. Los elementos abióticos son el aire, el agua y el suelo. Estos tres elementos sin vida que forman la biosfera (atmósfera, hidrosfera y litosfera) y los elementos bióticos se integran por los seres vivos, los cuales cumplen funciones que posibilitan la vida del hombre en la tierra, ya que co-adyuvan a que la biosfera pueda presentar tales condiciones, existiendo una interrelación entre ambos. 18 Martín Mateo, Ramón, Manual de Derecho Ambiental, 3ª edición, Editorial Aranzadi, S. A., Nava-rra, España, 2003, p. 24. 19Diccionario prehispánico de dudas de la Real Academia de la Lengua Española 2005, http://lema.rae.es/dpd/srv/search?id=yytQmvG7mD6IxlSgEy, consultado el día 4 de enero de 2016.

68 69

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

librios. Pero nada se resolverá si las ideologías precisadas no son asumidas por los ciudadanos.20

Asimismo, el derecho ambiental es interdisciplinario, en virtud de que el conocimiento técnico y científico de otras materias es tan importante como el jurídico, ya que es necesaria la experti-cia en biología, física, química, veterinaria, ingeniería, agronomía, sociología, entre otras, para poder emitir juicios y/o peritajes al respecto, los cuales influirán determinantemente en las situacio-nes de carácter jurídico, en el supuesto de que se transgredan de-rechos fundamentales en el área ambiental.

Atendiendo a la transversalidad enunciada por el doctor Martín Mateo, es relevante mencionar que el alcance social del derecho ambiental es ilimitado, ya que no realiza acepción de ningún tipo, sino que al contrario alcanza a todo tipo de sociedades sin hacer distinción alguna, por lo que la tutela del mismo debe ser igual-mente ilimitada y encontrarse garantizada en todas las acciones desarrolladas por el hombre, esto sin considerar el ámbito espa-cial o temporal en el que las actividades se lleven a cabo.

Es una realidad y preocupación la protección ambiental a nivel internacional, por lo que México ha elevado a rango de derecho humano la tutela ambiental, siendo el ambiente el bien jurídico a proteger. Es de destacar el proceso de evolución que ha tenido la protección ambiental; sin embargo, la problemática en la materia avanza y los mecanismos de tutela deben ir actualizándose acor-de a las necesidades y requerimientos de la sociedad y del mismo ambiente, ya que las actividades humanas se desarrollan incluso a costa del equilibrio ambiental.

Al respecto, la constitución federal mexicana, en las diversas y últimas reformas, ha incorporado el derecho humano a un medio ambiente sano; es decir, la protección del ambiente es contem-plada constitucionalmente, con el fin de alcanzar y cumplir con los niveles internacionales, incorporando la variable ambiente a las políticas públicas y a la toma de decisiones entre otras. Asimis-mo, y atendiendo al principio de horizontalidad que caracteriza al derecho ambiental; se pretende tener como resultado que en las múltiples actividades que se llevan a cabo dentro del territorio mexicano, el factor ambiente se proteja, garantizando así este de-recho fundamental establecido por el constituyente y garantizan-do a su vez el equilibrio ambiental a nivel internacional.

-Martín Mateo, Ramón, Manual de Derecho Ambiental, 3ª edición, Editorial Aranzadi, S. A., Navarra, España, 2003, p. 31.

Ahora bien, no debe dejarse de observar que el ambiente como bien jurídico a tutelar debe entenderse como un derecho funda-mental y no como un regalo de la naturaleza, sino que es un bien jurídico complejo, protegido por los intereses difusos, donde éstos tienen que ser entendidos no sólo como los que tiene la huma-nidad, sino que también posee la naturaleza per se, pues todos somos parte de un gran equilibrio21.

En términos de lo enunciado, particularmente en lo relativo a las reformas realizadas a la constitución federal mexicana, fue en el año 2011 que la misma dio un giro en materia de derechos hu-manos, específicamente la forma en la que se habían protegido las entonces garantías individuales.

De la comparación realizada con a la norma constitucional an-tes y después de la reforma, se puede observar que en el primer párrafo del artículo 1º constitucional, el constituyente cambia el término de individuo por el de persona; por lo que se da el reco-nocimiento constitucional de todas las personas que se encuen-tren en el territorio nacional, ya sean mexicanas o extranjeras; asimismo, anteriormente se otorgaban las garantías individuales, con la reforma multi mencionada, se incorpora el reconocimiento del goce de los derechos humanos plasmados en tratados interna-cionales reconocidos por México, así como de las garantías para su protección; elevando a nivel constitucional en consecuencia la protección de los derechos humanos de las personas; y enten-diendo a las garantías como los medios de tutela a través de los cuales se otorgarán los derechos humanos protegidos en la norma constitucional.

A su vez, se adicionan el segundo y el tercer párrafo. En el se-gundo, se incorpora la interpretación conforme y el principio pro persona en las normas relativas y los tratados internacionales de los que México sea parte. Con la integración de estos instrumen-tos jurídicos, las autoridades mexicanas deben favorecer a la per-sona en todo momento. Entendiendo esto como el otorgamiento del mayor beneficio a la persona, al momento de aplicar la norma jurídica; es decir, la autoridad deberá establecer la más amplia ga-rantía al ciudadano al momento de resolver un caso concreto.

En el tercer párrafo, el legislador establece las obligaciones a cargo de todas las autoridades mexicanas de proporcionar respe-to, protección y garantía de los derechos humanos atendiendo a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Como se señala en el párrafo inmediato ante-21Sagot Rodríguez, Álvaro, El desarrollo sostenible en la jurisprudencia constitucional, Editorial Juricentro, S.A., San José, Costa Rica, 2014, p. 16.

70 71

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

rior, y en términos del principio pro persona, se debe favorecer a la persona en todo momento; con la reforma constitucional y la incorporación de los diversos principios bajo los cuales las au-toridades mexicanas deberán dirigirse a los ciudadanos; es decir, el principio pro persona garantiza la protección de los derechos humanos establecidos en la norma constitucional federal.

La reforma al artículo 1º constitucional es progresista, en tan-to que las autoridades mexicanas no sólo observarán las normas nacionales, sino que todas las normas internacionales que Méxi-co reconozca y de las que sea parte, en consecuencia, se aplica-rán como rector en el beneficio en todo momento de la persona. Establece a su vez, la facultad del Estado de tutelar y garantizar los derechos humanos de las personas. Concibiendo que los de-rechos humanos son derechos fundamentales, inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos son inte-rrelacionados, interdependientes e indivisibles.22 Observando al respecto que la norma constitucional refiere a todas las personas sin tomar en cuenta ninguna característica, sino que las reconoce por el simple hecho de estar dentro del territorio mexicano, ad-quieren libertad y la protección contenida en las leyes mexicanas, por lo que cualquier norma jurídica de aplicación por las autori-dades mexicanas le será aplicable a todas las personas cuando se encuentren dentro del territorio del país.

Por otra parte, y en lo que corresponde a la materia que se es-tudia, el 8 de febrero de 2013, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma mediante la cual el legislador incorpora a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la tute-la ambiental, estableciendo en el artículo 4º párrafo 5º el derecho humano al medio ambiente, estableciendo que:

Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado ga-rantizará el respeto a este derecho. El daño y de-terioro ambiental generará responsabilidad para quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la ley.23

22 ¿Qué son los derechos humanos? Sitio oficial de la oficina del alto comisionado de las Organización de las Naciones Unidas, http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx, consulta-do el 22 de agosto de 2014.23Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf, consultada el 22 de agosto de 2018.

En esta norma constitucional, se observa la garantía de este de-recho fundamental, el cual permitirá el desarrollo y bienestar de la persona, siendo el Estado quien deberá tutelarlo, toda vez que es éste quien tiene la facultad constitucional de sancionar a quien o quienes dañen al ambiente. La incorporación constitucional de la protección ambiental permite que México cumpla con los es-tándares internacionales de tutela ambiental, obteniendo así un rango equilibrado internacionalmente por cuanto a la legislación en la materia, el establecimiento de normas jurídicas tendientes a regular las actividades realizadas por el hombre, que pudieran ocasionar daños al ambiente, y como fin último, la búsqueda de obtener la máxima protección ambiental. Al respecto, la integra-ción de la norma de tutela ambiental en la constitución federal era urgente y necesaria para la legislación mexicana. Por lo que, a partir de la reforma constitucional, nos encontramos ante la obligatoriedad de implementar el factor ambiente a cada una de las decisiones y actividades que se desarrollan en el país consi-derando en todo momento los perjuicios y afectaciones que estas pudieran representar para el ambiente, buscando el menor daño posible con una visión que permita el desarrollo social y econó-mico, sin sacrificar a la naturaleza y dañando lo menos posible los ecosistemas.

El derecho humano al medio ambiente sano es una categoría conceptual en la que se encuentran tanto derechos fundamen-tales, como el de la vida, y que se complementan con otros que podemos considerar más modernos, como el derecho a la infor-mación, o a conocer el riesgo en el que nos encontramos por vivir en un ambiente tan deteriorado.24 De igual forma, el derecho fun-damental a la salud se garantiza o violenta al protegerse o no el de-recho al medio ambiente, ya que el daño a la salud de las personas es una consecuencia directa al no protegerse el ambiente.

En el artículo 4 constitucional, párrafo quinto, al referirse el constituyente a un medio ambiente sano, es necesario que éste exista como premisa fundamental para el ejercicio y cumplimien-to del fin de la norma, que es el desarrollo y bienestar de la perso-na. En este sentido, hay una serie de reflexiones por hacer, ya que es precisamente el concepto de ambiente y su calidad de sano lo que requiere ser visto desde la perspectiva jurídica, pues depende de su consideración como bien jurídico a tutelar, o bien, consi-derarlo como objeto de protección, o establecerlo como condi-cionante para el ejercicio de los derechos, ya sean individuales o

24 Carmona Lara, María del Carmen, Derechos del medio ambiente, 3ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, D.F., 2015, p. 3.

72 73

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

colectivos.25 Como se ha enunciado ya, la salud va implícita en la protección ambiental, ya que al alterarse el ambiente (refiriéndo-nos específicamente a todos los factores bióticos y abióticos del sistema), la salud de todos los seres vivos del planeta se ve vulne-rada y consecuentemente afectada.

El derecho ambiental tiene implicaciones en el derecho priva-do, sin embargo, es fundamentalmente público ya que se impone directamente por el Estado, en cuanto que regula las relaciones del hombre con su entorno y de los sujetos privados entre sí. Tiene por tanto, claramente, manifestaciones autoritarias y su desaca-to puede ser objeto de importantes represiones administrativas y penales.26

Como se ha observado anteriormente, está consagrado en la constitución federal la facultad del Estado para tutelar el ambien-te, ya que durante la historia se ha observado la poca o nula pre-ocupación del hombre en la actividad voluntaria tendiente a la protección ambiental, es entonces que como se ha descrito con antelación, en 1972 los países miembros de la Organización de las Naciones Unidas se reunieron con el fin proponer y alcanzar acuerdos con el objetivo de proteger al ambiente y que los efectos ambientales negativos disminuyan y no aumenten con el paso del tiempo.

México es un país miembro de la Organización de las Naciones Unidas desde el 7 de noviembre del año 1945,27 el cual ha sido y es parte de todos los acuerdos relacionados con la protección del ambiente. Al respecto, el Estado mexicano ha incluido en su go-bernabilidad el factor ambiente, estableciendo así la protección ambiental en el territorio mexicano, por lo que dentro de la ad-ministración pública mexicana existen diversas instituciones me-diante las cuales se tutela el bien jurídico ambiente.

Atendiendo a la división de poderes, es de indicar que la Re-pública Mexicana cuenta con tres poderes, el ejecutivo, el legisla-tivo y el judicial. Particularmente, lo que corresponde a la tutela ambiental, se encuentra garantizada a través del poder ejecutivo, que a su vez cuenta con 18 secretarías de Estado, una Consejería Jurídica y la Procuraduría General de la República.28

25 Ídem, p. 10.26Martín Mateo, Ramón, Manual de Derecho Ambiental, 3ª edición, Editorial Aranzadi, S. A., Navarra, España, 2003, pp. 54 y 55.27 Países miembros de la Organización de las Naciones Unidas, http://www.un.org/es/members/, consultado el día 3 de enero de 2018.28Dependencias del Ejecutivo Federal del Gobierno Mexicano, http://www.gob.mx/gobier-no#secretarias, consultado el día 3 de enero de 2016.

La Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente se publicó en el año 1988, al respecto y ante la devastación ambien-tal a la que nos enfrentamos a nivel global, la norma antes citada fue reformada el día 8 de febrero de 2012,29 esto en virtud de la necesidad de elevar a rango constitucional el derecho a un medio ambiente sano para el desarrollo de la persona. Observando así la obligación del Estado mexicano de garantizar que todas las per-sonas que se encuentren dentro del territorio mexicano gocen de este derecho humano.

A pesar de que constitucionalmente es el Estado el garante del ambiente, se considera que dicha garantía no corresponde úni-camente a las instituciones gubernamentales, sino también, es un deber de los particulares el realizar actividades tendientes a la procuración y la conservación de los recursos naturales.

Sin duda, esta reforma a la Constitución es progresiva y es un gran avance para el orden jurídico nacional; sin embargo, es inex-cusable adecuar las políticas públicas, así como los procedimien-tos y mecanismos a que deberán sujetarse los particulares con el fin de que las actividades que se lleven a cabo permitan prevenir y mitigar los daños ambientales, evitando así la etapa final que es la reparación del daño. Si las acciones llevadas a cabo se hicieran en el marco del desarrollo sostenible, estaríamos entonces alcanzado una mejor protección al ambiente de la que actualmente se tiene en México.

Por otra parte, el 9 de enero del año 2015, el legislativo, en el ánimo de promover la continuidad en la protección ambiental, reformó la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, respecto del establecimiento de principios básicos de trato digno y respetuoso para ejemplares de vida silvestre que se encuentren en posesión de particulares, así como la prohibi-ción del uso de ejemplares de vida silvestre en circos, entre otras. En este sentido, es de observar que los constantes cambios am-bientales en el territorio mexicano, así como en todo el mundo, requieren la implementación de mecanismos y procedimientos que permitan el cuidado ambiental a fin de que éste sea adecuado alcanzando entonces un equilibrio ambiental.

La Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Am-biente es la disposición legal reglamentaria de la Constitución

29Decreto por el que se declara reformado el párrafo quinto y se adiciona un párrafo sexto recorriéndose en su orden los subsecuentes, al artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación del día 8 de febrero de 2012, http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5232952&fecha=08/02/2012, consulta-do el día 15 de febrero de 2018.

74 75

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Política de los Estados Unidos Mexicanos en relación a la preser-vación y restauración del equilibrio ecológico, así como a la pro-tección al ambiente, en el territorio nacional y las zonas sobre las que la nación ejerce su soberanía y jurisdicción.

Las disposiciones de la LGEEPA son de orden público e inte-rés social y tienen por objeto propiciar el desarrollo sustentable y establecer las bases para: garantizar el derecho de toda perso-na a vivir en un medio ambiente sano para su desarrollo, salud y bienestar; definir los principios de la política ambiental y los instrumentos para su aplicación; la preservación, la restauración y el mejoramiento del ambiente; la preservación y protección de la biodiversidad, así como el establecimiento y administración de las áreas naturales protegidas; el aprovechamiento sustentable, la preservación y, en su caso, la restauración del suelo, el agua y los demás recursos naturales, de manera que sean compatibles la ob-tención de beneficios económicos y las actividades de la sociedad con la preservación de los ecosistemas; la prevención y el control de la contaminación del aire, agua y suelo; garantizar la participa-ción corresponsable de las personas, en forma individual o colec-tiva, en la preservación y restauración del equilibrio ecológico y la protección al ambiente; el ejercicio de las atribuciones que en ma-teria ambiental corresponde a la Federación, los Estados, la Ciu-dad de México y los Municipios, bajo el principio de concurrencia previsto en el artículo 73 fracción XXIX - G de la Constitución;30 el establecimiento de los mecanismos de coordinación, inducción y concertación entre autoridades, entre éstas y los sectores social y privado, así como con personas y grupos sociales, en materia am-biental, y el establecimiento de medidas de control y de seguridad para garantizar el cumplimiento y la aplicación de esta Ley y de las disposiciones que de ella se deriven, así como para la imposición de las sanciones administrativas y penales que correspondan.31

La legislación federal de la materia (LGEEPA) establece pun-tualmente veinte principios32 que deberá observar el Ejecutivo Fe-deral para la formulación y conducción de la política ambiental y la expedición de normas oficiales mexicanas y demás instrumen-30El Congreso tiene facultad: para expedir leyes que establezcan la concurrencia del Go-bierno Federal, de los gobiernos de los Estados y de los municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de protección al ambiente y de preservación y res-tauración del equilibrio ecológico.31 Artículo 1 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. http://www.ordenjuridico.gob.mx/Documentos/Federal/html/wo83191.html, consultada el 4 de agosto de 2018.32Artículo 15 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, http://www.ordenjuridico.gob.mx/Documentos/Federal/html/wo83191.html, consultada el 4 de agosto de 2018.

tos previstos en las leyes en materia de preservación y restaura-ción del equilibrio ecológico y protección al ambiente, señalando que los ecosistemas son patrimonio común de la sociedad y de su equilibrio dependen la vida y las posibilidades productivas del país; que deben ser aprovechados de manera que se asegure una productividad óptima y sostenida, compatible con su equilibrio e integridad; que debemos asumir la responsabilidad de la pro-tección del equilibrio ecológico, tanto las autoridades como los particulares; que quienes dañen el ambiente deberán reparar la afectación; que la responsabilidad respecto al equilibrio ecológico comprende tanto las condiciones presentes como las que deter-minarán la calidad de la vida de las futuras generaciones; entre otras.

La legislación nacional en México, específicamente en la ma-teria ambiental debe tener más contundencia en la vigilancia y el cumplimiento de las normas, por lo que es necesario contar con leyes más eficaces, que sancionen suficientemente; desalentando así cualquier actividad que atente contra el ambiente, es un reto inmenso propiciar la adecuada sinergia de los elementos del de-sarrollo sostenible, porque se debe tener una visión de avance y crecimiento, sin perder la estrategia de tutelar el ambiente. Asi-mismo, es preocupante la legislación y actuación penal en la te-mática ambiental, ya que en la mayoría de los casos, los juzgado-res carecen de la especialización en la materia, situación que deja en desventaja principalmente al ambiente; en virtud de que en la mayoría de los casos, los delitos ambientales no se consideran graves y/o las multas impuestas como sanción administrativa, no son lo suficientemente altas para garantizar la no reincidencia, de igual forma acabar con la corrupción es una utopía posible que sin duda se reflejará en tutela al ambiente.

Con la intención de obtener en la protección ambiental la máxi-ma tutela, como lo prevé la Constitución Federal, es indispensa-ble el debido cumplimiento de la normatividad en la materia; ya que, sin el sometimiento correspondiente a cada una de las leyes y normas existentes en materia ambiental, la política mexicana no alcanzaría a garantizar la protección ambiental, ya que la gestión ambiental sería ineficaz.

No obstante, es necesario que en la República Mexicana existan los mecanismos que permitan lograr las aspiraciones del consti-tuyente, en virtud de que en el país la tutela ambiental se encuen-tra rebasada en la protección del ambiente, ya que las exigencias sociales han superado los límites establecidos en los mecanismos para proteger el ambiente.

76 77

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Es evidente que en el ámbito que se estudia, existen diversas actividades que se llevan a cabo por el hombre las cuales vulneran el ambiente como es el caso de quienes lucran con ejemplares de vida silvestre o la disposición inadecuada de residuos peligrosos, entre otros.

La poca actuación de las autoridades ambientales genera la in-credulidad del gobernado por cuanto a la aplicación de la norma-tividad aplicable; es entonces que el ciudadano mexicano actual-mente infringe la legislación ambiental y en el supuesto que sea inspeccionado, lleva a cabo la regularización de la actividad, con-virtiéndose en una materia que hoy en día es correctiva y no pre-ventiva; es decir, las actividades se regulan después de iniciadas y no previo a su realización, observándose en la población mexica-na la reiteración en la infracción legal, esto en virtud de la aplica-ción poco idónea de la ley ambiental. Esta situación se alienta, por la poca o nula actuación de las autoridades tuitivas del ambiente, ya que prácticamente cualquier afectación ambiental puede ser regulada sin responsabilidad o sanción por parte del particular.

La inaplicación de la ley en materia ambiental, demuestra una política ambiental mexicana frágil, ante ciudadanos que burlan la ley, derivado de la impunidad que existe en México, afectando y disminuyendo en consecuencia el estado de derecho y el bienes-tar social. Por lo que la enérgica aplicación de la legislación am-biental debe ser una realidad constante, la cual debe ser desde las actividades de inspección y vigilancia hasta la certeza de que quien dañe el ambiente realice el debido cumplimiento de la san-ción impuesta.

Frente a los enormes problemas ambientales del país, su con-texto global y su significado en la seguridad interna de la Nación, es imperativo mejorar la forma en la que la ley ambiental y su apli-cación real funcionarán en el futuro en beneficio del desarrollo sustentable, de nuestra sociedad y de los derechos fundamentales de los mexicanos.33

Es evidente que en la materia que se estudia, los esquemas que existen no han logrado una protección idónea, es necesario que el desarrollo tanto económico como social vayan de la mano, in-cluyendo la protección ambiental en las tomas de decisiones. Los recursos naturales son finitos, por lo que actualmente el desequi-33 Exposición de motivos de la iniciativa para expedir la Ley Orgánica de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Federal de Entidades Paraestatales, de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, y de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental, Gaceta Parlamentaria, año XVIII, número 4253-VI, martes 14 de abril de 2015, http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/62/2015/abr/20150414-VI.html#Iniciativa1, consultado el día 23 de febrero de 2018.

librio ambiental es ya una realidad y un tema global que requiere atención especial.

La transversalidad del derecho ambiental y el impacto global del mismo, son las características por excelencia, ya que genera que la problemática ambiental sea abordada en todas las esferas del derecho y en todas las actividades humanas, siendo una nece-sidad la protección y la participación de todos los sectores de la sociedad, asumiendo cada uno sus facultades; es decir, desde el área que a cada uno le corresponda, se debe buscar que la inter-vención social impacte favorablemente al ambiente y se logre el fin de tutelarlo.

Conclusiones

Las nuevas tendencias en la inspección ambiental de las activida-des industriales a través de las entidades colaboradorasLa inspección ambiental es un instrumento indispensable para la comprobación del cumplimiento de la legislación en materia ambiental, que se aplica a las actividades que, de un modo u otro, pueden provocar efectos negativos sobre el medio ambiente34.

Por lo tanto, se considera que se deben implementar entida-des privadas colaboradoras de la función pública, las facultades de las entidades colaboradoras se desarrollarán en un esquema de especialización en su campo de actuación. Destacando que es necesario que dispongan de la capacidad técnica precisa para una correcta realización de las tareas que se les encomiendan.

Por lo que el acto de inspección que se realice a través de las entidades colaboradoras será a fin de verificar que los actores pro-ductivos den cumplimiento a la normatividad ambiental vigente y aplicable en cada caso.

Para acabar de entender la función de las entidades colabora-doras, diremos que nos encontramos frente a nuevas formas de colaboración entre lo público y lo privado en materia de inspec-ción ambiental industrial, que posibilita a la administración pu-blica una transformación flexible en su adaptación.

Las entidades colaboradoras prestarían asistencia técnica a la administración estatal en el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia de las actividades industriales, para lograr la eficiencia en el cumplimiento de la legislación ambiental fede-ral, en las más de 50 mil industrias de jurisdicción federal de las 34 Ortega Álvarez Luis, Alonso García Consuelo, Tratado de Derecho Ambiental, Tiranto Blanch, España, 2013, p. 108.

78 79

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

que 7,200 son de alto riesgo.35 Con intervención de las entidades colaboradoras de la admi-

nistración será una redefinición de las fronteras en la distribución de funciones sociales entre los poderes públicos y los particula-res, que se opera ante la necesidad de responder a los retos que plantea una sociedad tendencialmente cada vez más compleja que requiere respuestas técnicamente adecuadas y ajustadas en el tiempo para garantizar el cumplimiento de los programas de ins-pección ambiental en materia industrial ejercidos hasta hoy por la administración pública.

En esta propuesta la administración pública será quien ejerce-rá la titularidad de la actuación pública, acorde con su propia na-turaleza y previendo que de ningún modo se desvirtúe.

Esta situación nos permite entender que no existe un debilita-miento de la función pública o una privatización de la misma, sino más bien, un fortalecimiento de la protección del medio ambiente para garantizar el cumplimiento de la legislación ambiental en las casi 200 mil fuentes fijas de jurisdicción federal y casi 1,400 em-presas de transporte de residuos peligrosos, además de atender las recurrentes emergencias ambientales.

Siendo, por lo tanto, la inspección ambiental uno de los ins-trumentos más importantes para la administración pública am-biental, pues las labores sustantivas de la institución encargada de procurar justicia ambiental en México, es verificar la norma-tividad ambiental federal de manera coercitiva, sancionando los incumplimientos o la afectación al ambiente y ordenando la repa-ración de los daños ambientales ocasionados.

En esta idea se señala que como parte del impulso a la coordi-nación interinstitucional la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, al ser una autoridad federal, debe propiciar un sistema de distribución y complementación de competencias en coordi-nación con las dependencias del Ejecutivo Federal, gobiernos es-tatales y, en su caso, municipales, a fin de ampliar su ámbito de actuación y obtener el apoyo de instituciones de Estado y privadas en acciones de procuración de justicia36. En donde se agregaría la actuación de las entidades de colaboración para la protección del medio ambiente.

35 Diagnostico del programa G-005, Programa de Inspección y Vigilancia en materia de medio ambiente y recursos naturales, PROFEPA, http://www.coneval.org.mx/Informes/Evaluacion/Diagnostico/Diagnostico_2014/Diagnostico2014_SEMARNAT_G005.pdf con-sultado el 10 de abril de 2018.36 Programa de Procuración de Justicia Ambiental 2014-2018.

REFERENCIAS

Bibliográficas

1. Alenza García, José Francisco, Manual de Derecho Ambiental, Univer-sidad Pública de Navarra, España, 2001.2.Brañes Ballesteros, Raúl, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Fondo de Cultura Económica, México, 1994.3.Carmona Lara, María del Carmen, Derechos del medio ambiente, 3ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, D.F., 2015.4.Gutiérrez Nájera, Raquel, Introducción al Estudio del Derecho Am-biental, Editorial Porrúa, 8ª edición, México, 2014.5.Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Gernika, 2ª edición, México, D.F. 2000. 6.Jaquenod de Zsögön, Siliva, Derecho Ambiental, Dkinson, S.L., Ma-drid, España, 2004.7.Martín Mateo, Ramón, Manual de Derecho Ambiental, 3ª edición, 8.Martín Mateo, Ramón, Derecho Ambiental, Madrid, Instituto de Estu-dios de Administración Local, 1977.9.Ortega Álvarez Luis, Alonso García Consuelo, Tratado de Derecho Am-biental, Tiranto Blanch, España, 2013.10.Osorio, Vanegas, Henry David, Propuesta didáctica para articular la problemática ambiental y la sobrepoblación humana con la enseñanza de la evolución a estudiantes de noveno grado, Universidad de Colom-bia, Bogotá, Colombia, 2012.11. Programa de Procuración de Justicia Ambiental del Gobierno de la República Mexicana 2013-2018.12. Sagot Rodríguez, Álvaro, El desarrollo sostenible en la jurisprudencia constitucional, Editorial Juricentro, S.A., San José, Costa Rica, 2014.

Normativas

1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 2.Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente

Electrónicas

1. Declaración de Estocolmo sobre el medio ambiente humano, 16 de ju-nio de 1972, http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Hu-manos/INST%2005.pdf2.Decreto por el que se declara reformado el párrafo quinto y se adiciona un párrafo sexto recorriéndose en su orden los subsecuentes, al artículo

80 81

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Capítulo VLa contaminación atmosférica por vehículos en la Ciudad

de México: un asunto pendiente de la ley ambiental

Ivett Montelongo Buenavista1

Resumen: La contaminación atmosférica en la Ciudad de México trascien-de sus fronteras dada la interacción que tiene con los municipios que la ro-dean, pues ésta es el centro de muchas actividades económicas y sociales. Esto lleva a reconsiderar los instrumentos de control de la contaminación para que tanto su diseño como aplicación involucre los tres órdenes de gobierno. Este trabajo propone algunas ideas que deben ser tomadas en consideración por la legislación ambiental de esta región para constituirse en un pilar para las políticas ambientales que se establezcan en la materia.

Palabras clave: Contaminación, legislación ambiental, contaminación atmosférica, contingencia ambiental, verificación vehicular, Ciudad de México

Abstract: Air pollution in Mexico City, as the center of many econo-mic and social activities, beyond its borders given the interaction you have with the municipalities that surround it. This leads to reconsi-der the instruments of control of this contamination for both its de-sign and implementation involving the three levels of government. This paper proposes some ideas to be introduced in a new Mexico City Megalopolis’ environmental legislation as a framework for envi-ronmental new and more effective policies established for this area.

Keywords: Pollution, environmental law, air pollution, environmental contingency, environmental vehicle verification, Mexico City.

1Doctora en Derecho-Ambiental por la Universidad de Alicante, España. Universidad Autónoma Metropolitana y socia fundadora del despacho González y Asociados, Consul-

toría especializada en derecho ambiental. imontelongo@gonzalezasociados.com

4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federación del día 8 de febrero de 2012, http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5232952&fecha=08/02/20123.Dependencias del Ejecutivo Federal del Gobierno Mexicano, http://www.gob.mx/gobierno#secretarias.4.Diagnóstico del programa G-005, Programa de Inspección y Vigilancia en materia de medio ambiente y recursos naturales, PROFEPA,http://www.coneval.org.mx/Informes/Evaluacion/Diagnostico/Diagnostico_2014/Diagnostico2014_SEMARNAT_G005.pdfDiario Oficial de la Federación del día 8 de febrero de 2012, http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?-codigo=5232952&fecha=08/02/20125.Diccionario prehispánico de dudas de la Real Academia de la Lengua Española 2005, http://lema.rae.es/dpd/srv/search?id=yytQmvG7m-D6IxlSgEy6.Exposición de motivos de la iniciativa para expedir la Ley Orgánica de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, que reforma y adicio-na diversas disposiciones de la Ley Federal de Entidades Paraestatales, de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, y de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental, Gaceta Parlamentaria, año XVIII, número 4253-VI, martes 14 de abril de 2015, http://gaceta.di-putados.gob.mx/Gaceta/62/2015/abr/20150414VI.html#Iniciativa17.Países miembros de la Organización de las Naciones Unidas, http://www.un.org/es/members/8.Sitio oficial del Ejecutivo Federal del Gobierno Mexicano, http://www.gob.mx/gobierno#secretarias 9. Sitio oficial de la oficina del alto comisionado de las Organización de las Naciones Unidas, http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/Whatare-HumanRights.aspx10.Sitio oficial de la Organización de las Naciones Unidas, http://www.un.org/es/members/11.Sitio de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales de México http://www.coneval.org.mx/Informes/Evaluacion/Diagnostico/Diagnostico_2014/Diagnostico2014_SEMARNAT_G005.pdf

82 83

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Introducción

La Ciudad de México, que desde sus orígenes ha requerido una normatividad ambiental dado el elevado número de habitantes, su crecimiento y el uso excesivo de los recursos naturales que la rodean, representa el día de hoy un reto para el Derecho Ambien-tal, o quizá para las regulaciones ambientales, puesto que desde hace muchos años su operación y actividad se da, no como una ciudad individual, sino como una conurbación junto con diversos municipios del Estado de México que la rodea casi por completo, posteriormente como una zona metropolitana incluyendo otros municipios del Estado de México hasta considerarse una Mega-lópolis que integra no sólo municipios del Estado de México, sino varios más de los estados de Hidalgo, Morelos, Puebla y Tlaxcala.

Un poco de historia

La Ciudad de México es una cuenca delimitada por montañas2 y que dentro de sus 1,485 km2 de extensión viven solo 8’851,080 ha-bitantes.3 Se ubica en una zona conocida como el Valle de México, que es una región plana delimitada por montañas a su alrededor.

Esta ciudad tiene sus orígenes en el siglo VIII por grupos de migrantes toltecas, chichimecas, texcaltecas y tlaxcaltecas, entre otros, pero más reconocida en la historia es la época en que en este territorio se asentaron alrededor de 1325, los Aztecas,4 quie-nes tenían como actividad fundamental la agricultura, pero eran excelentes guerreros, lo que permitió que su reino se expandiera hasta Guatemala y la capital de ese imperio, Tenochtitlán, fue co-nocida como la metrópoli más grande de Mesoamérica, en la cual, para el año 1521, vivían más de 300 mil habitantes. Esta ciudad te-nía reglas muy estrictas en cuanto a la limpieza pública y un gran número de desechos orgánicos generados se utilizaban como abonos para las chinampas. Además, era una ciudad siempre ilu-minada, pues en la noche se encendían cientos de antorchas.5

2La sierra del Ajusco al sur, la Sierra de Guadalupe al norte y al oriente los volcanes Popo-catépetl e Iztaccíhuatl . 3Dato según la encuesta intercensal realizada por el INEGI en el año 2015. Véase: http://cuentame.inegi.org.mx/monografias/informacion/df/poblacion4Última gran civilización prehispánica que provenía de Aztlán.5José León Sánchez, en su obra Tenochtitlán, la última batalla de los aztecas, señala que “… hacen de la noche un día por ser tantas las antorchas y los cántaros que encienden con un aceite negro que arde cual ninguno de los extraídos de los olivares en vuestra Andalucía…”. (León Sánchez 1986)

Con la conquista española, la gran Tenochtitlán se convirtió en la Ciudad de México y en la capital de la Nueva España,6 porque era una ciudad con alta concentración poblacional (Novo 1974) y porque la traza de la ciudad era conveniente para los españoles, aunque debe reconocerse que en ese momento descendió noto-riamente el número de habitantes en la zona. En ese entonces mu-chos eran los problemas de enfermedades derivados del inade-cuado manejo de la basura. Para el siglo XVIII se dio gran auge a la idea de que el aire viciado favorecía la propagación de enfermeda-des,7 incluso, para evitar malos olores en el aire y la difuminación de enfermedades, se colocaron diversas plantas aromáticas en la vía pública, fuera de las casas o de forma personal.8 Aunado a esto debe reconocerse que a fines de ese siglo se extendieron las áreas urbanas que rodeaban a la ciudad, al tiempo que la agricultura se fue industrializando dada la importancia para la producción de alimentos para el país y particularmente para la ciudad más grande. En el siglo XIX ocurre un hecho histórico que marca la im-portancia de la ciudad de México. En 1824 la ciudad de México se constituyó también en el asiento de los Poderes Federales, es de-cir, en el Distrito Federal.9 En ese siglo también destacan algunas situaciones que afectan la calidad ambiental de la ciudad:

a. La instalación de diversas industrias textiles y de papel en el Valle de México que requerían un gran consumo energético, de materia prima (bosques) y contaminaban las aguas de la región.

b. La introducción del ferrocarril y con ello una urbanización acelerada.

c. A fines del siglo XIX y principios del XX se desecó una gran extensión del Lago de Texcoco para convertirlo en tierras agríco-las.10 El siglo XX estuvo marcado por el crecimiento industrial y un gran crecimiento de la ciudad derivado de la migración de las 6Esta ciudad se dividió en tres ayuntamientos el Ayuntamiento de México, el de las Repú-blicas Indianas y las Parcialidades de San Juan Tenochtitlan y Santiago Tlatelolco.7Dice Vetancurt que durante el silgo XVII, las nuevas teorías sobre la circulación de la san-gre modificaron la forma de ver el mundo urbano, y la circulación del aire y del agua fue-ron consideradas necesidades ineludibles para evitar las epidemias. (Agustin de Vetancurt 1990).8Así lo ha descrito Marta Eugenia Rodríguez en la monografía que escribió sobre las condi-ciones de insalubridad y contaminación en la ciudad de México. (Rodríguez 2000)9Mediante decreto emitido por el Congreso General, con fundamento en la fracción XXVIII del artículo 50 de la Constitución de 1824, se declaró a la Ciudad de México, la capital de la República Mexicana, se forma el Distrito Federal y se declara a este como residencia de los Poderes Federales.10Pueden leerse los comentarios de María de Lourdes de la Isla Bauer en su contribución presentada en el II Taller sobre implicaciones en política pública de nuevos hallazgos cien-tíficos sobre contaminación atmosférica. (Bauer 2008)

84 85

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

zonas rurales del país.4. El Distrito Federal y su zona conurbada

La regulación ambiental en la Ciudad de México no puede enten-derse de forma autónoma, pues las actividades desarrolladas en el Distrito Federal tienen una estrecha interacción económica, social y ambiental con las entidades vecinas. Por esta razón, en el año 1976 se decretó la zona conurbada del Distrito Federal, como una reacción gubernamental a la expansión del área urbana que para principios de los setenta había ido más allá de los límites del Dis-trito Federal, “…formando una unidad económica y social con los municipios aledaños y tendiendo a formarla con gran número de asentamientos humanos ubicados en municipios más alejados; la mencionada expansión del área urbana hace necesario que para combatir la contaminación ambiental se requiera de opciones que permitan preservar áreas para el correcto equilibrio de las eco-sistemas, así como el planificar racionalmente y con una nueva mentalidad de forma tal, que el funcionamiento interno de la gran ciudad tienda a mejorar la calidad de vida de todos sus habitantes, evitando el deshumanismo y el deterioro del medio urbano.” 11

El Decreto que declaró la zona conurbada del Distrito Federal definió la zona conurbada como la comprendida “por las áreas cir-culares generadas por un radio de 30kms. cada una, y cuyos cen-tros están constituidos por los puntos de intersección de la línea fronteriza entre los estados de México y Morelos con el Distrito Federal, y de las que resulten de unir la Plaza de la Constitución de la ciudad de México con las cabeceras municipales de los Mu-nicipios señalados en el artículo tercero de este Decreto, siempre y cuando estén dentro del eco-sistema del Valle de México o se localicen a lo largo de las carreteras federales que salen de dicha ciudad” Esta definición incluía no sólo al territorio del Distrito Fe-deral y del Estado de México, sino también a los estados de More-los, Hidalgo, Puebla y Tlaxcala.

Mediante el mismo decreto se creó también la Comisión de Co-nurbación, cuyo objeto era la planeación y regularización de los asentamientos humanos, urbana y rural de la zona que el propio decreto enunciaba, la cual entre otras cosas atendía asuntos re-lacionados con el medio ambiente en esta región. Sin embargo,

11Los argumentos de la definición de la zona conurbada se expresan en los considerandos Decreto por el que se declara zona conurbada la comprendida por la áreas circulares gene-radas por las áreas circulares generadas por un radio de 30 Kms. cada una, y cuyos centros están constituidos por los puntos de intersección de la línea fronteriza entre los Estados de México y Morelos con el Distrito Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 6 de octubre de 1976.

los instrumentos de control de la contaminación atmosférica se circunscribieron al territorio del Distrito Federal y algunos muni-cipios cercanos a esta.

1. La zona metropolitana del Valle de México

A partir de la década de los cincuenta, la Ciudad de México vivió un gran crecimiento urbano, acompañado de un crecimiento eco-nómico y demográfico de esta región, provocando una necesidad mayor de servicios y con problemáticas manifiestas del desequili-brio territorial, ambiental y social.

Entre los años setenta y ochenta del siglo pasado, la idea de co-nurbación se fue transformando hacia la metropolización. La zona metropolitana, según Unikel es “…la extensión territorial que in-cluye a la unidad política administrativa que contiene a la ciudad central, y a las unidades político administrativas contiguas a esta que tienen características urbanas, tales como sitios de trabajo o lugares de residencia de trabajadores dedicados a actividades no agrícolas, y que mantienen una interrelación socioeconómica di-recta, constante e intensa con la ciudad central, y viceversa”.12

Para 1990, la Zona Metropolitana de la ciudad de México se inte-graba por las 16 delegaciones del Distrito Federal y 26 municipios del Estado de México, sin embargo, como se refirió anteriormente, uno de los problemas de la zona que comenzaron a ser evidentes era el de la contaminación ambiental, en 1993 se creó la Comi-sión para la Prevención y Control de la Contaminación Ambien-tal de la Zona Metropolitana como un instrumento para definir y coordinar las políticas y proyectos, y verificar la ejecución de las acciones que las dependencias y entidades de la administración pública debían emprender contra la contaminación ambiental en dicha zona.

Con esta realidad metropolitana, se han desarrollado diversos instrumentos de política ambiental “metropolitanos”, con los cua-les se pretende no sólo proveer el derecho a un medio ambiente sano para el desarrollo y bienestar, sino combatir y controlar la contaminación, particularmente la atmosférica. Sin embargo, si-gue sin quedar claro qué espacio territorial conforma la Zona Me-tropolitana de la Ciudad de México, pues la definición se da en diversos documentos sin que exista certeza alguna y, sobre todo, los índices de contaminación atmosférica no han disminuido de

12 La definición de lo que es una zona metropolitana y los efectos de esta pueden leerse en la obra de Unikel. (Unikel 1978)

86 87

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

forma importante, a grado tal que pueda decirse que esta conta-minación se encuentra controlada.

Como puede apreciarse, toda vez que la Ciudad de México y los Municipios conurbados de los estados de México e Hidalgo con-forman una misma región ecológica que comparte condiciones geográficas, ambientales y meteorológicas, así como problemas ambientales. Por ello la Zona Metropolitana del Valle de México constituye un espacio específico de regulación que, sin embargo, ha sido el objeto de tres políticas ambientales locales muchas ve-ces divergentes y ocasionalmente por una política federal. Ello ha significado el fracaso de los intentos por controlar y revertir los problemas de contaminación atmosférica en la zona, pues impli-ca que cada nivel de gobierno actúe en el ámbito de sus respecti-vas competencias y en el marco de sus legislaciones locales, pero estableciendo algunas acciones en conjunto, dejando a un lado aquellas fuentes que son de jurisdicción federal y que no se some-ten a las reglas locales.

2. La megalópolis

En el año de 2013, se creó la Comisión Ambiental de la Mega-lópolis mediante un Convenio de Coordinación celebrado entre la SEMARNAT y los gobiernos del Distrito Federal, Estado de México, Hidalgo, Morelos, Puebla y Tlaxcala.13

Este Convenio define a la Megalóplis como el espacio confor-mado, en el Distrito Federal: por las 16 demarcaciones territoria-les de los Órganos Político Administrativos Desconcentrados de-nominados Delegaciones Álvaro Obregón; Azcapotzalco; Benito Juárez; Coyoacán; Cuajimalpa de Morelos; Cuauhtémoc; Gustavo A. Madero; Iztacalco; Iztapalapa; La Magdalena Contreras; Miguel Hidalgo; Milpa Alta; Tláhuac; Tlalpan; Venustiano Carranza, y Xo-chimilco; en el estado de Hidalgo, por los siguientes municipios: Ajacuba, Atitalaquia, Atotonilco de Tula, Chapantongo, Cuautepec de Hinojosa, Emiliano Zapata, Epazoyucan, Mineral del Monte, Mineral de la Reforma, Nopala de Villagrán, Pachuca de Soto, San Agustín Tlaxiaca, Santiago Tulantepec de Lugo Guerrero, Singuilu-can, Tepeapulco, Tepeji del Río de Ocampo, Tepetitlán, Tetepango, Tezontepec de Aldama, Tizayuca, Tlahuelilpan, Tlanalapa, Tlax-coapan, Tolcayuca, Tula de Allende, Tulancingo de Bravo, Villa de Tezontepec, Zapotlán de Juárez y Zempoala; en el Estado de Mé-

13 Convenio publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de octubre de 2013.

xico, por los siguientes municipios: Acolman, Almoloya de Juárez, Almoloya del Río, Amecameca, Apaxco, Atenco, Atizapán de Za-ragoza, Atlautla, Axapusco, Ayapango, Coacalco de Berriozabal, Calimaya, Capulhuac, Chapultepec, Cocotitlán, Coyotepec, Cuau-titlán, Cuautitlán Izcalli, Chalco, Chiautla, Chicoloapan, Chicon-cuac, Chimalhuacán, Ecatepec de Morelos, Ecatzingo, Huehueto-ca, Hueypoxtla, Huixquilucan, Isidro Fabela, Ixtapaluca, Jaltenco, Jilotzingo, Juchitepec, La Paz, Lerma, Melchor Ocampo, Metepec, Mexicaltzingo, Naucalpan de Juárez, Nezahualcóyotl, Nextlalpan, Nicolás Romero, Nopaltepec, Ocoyoacac, Otumba, Otzolotepec, Ozumba, Papalotla, Rayón, San Antonio la Isla, San Martín de las Pirámides, San Mateo Atenco, Tecámac, Temamatla, Temasca-lapa, Temoaya, Tenango del Aire, Tenango del Valle, Teoloyucan, Teotihuacán, Tepetlaoxtoc, Tepetlixpa, Tepotzotlán, Tequixquiac, Texcalyacac, Texcoco, Tezoyuca, Tianguistenco, Tlalmanalco, Tlal-nepantla de Baz, Toluca, Tonanitla, Tultepec, Tultitlán, Valle de Chalco Solidaridad, Villa del Carbón Xalatlaco, Xonacatlán, Zina-cantepec y Zumpango; en el estado de Morelos, por los siguientes municipios: Amacuzac, Atlatlahucan, Axochiapan, Ayala, Coatlán del Río, Cuautla, Cuernavaca, Emiliano Zapata, Huitzilac, Jantetel-co, Jiutepec, Jojutla, Jonacatepec, Mazatepec, Miacatlán, Ocuitu-co, Puente de Ixtla, Temixco, Temoac, Tepalcingo, Tepoztlán, Tete-cala, Tetela del Volcán, Tlalnepantla, Tlaltizapán, Tlaquiltenango, Tlayacapan, Totolapan, Xochitepec, Yautepec, Yecapixtla, Zacate-pec y Zacualpan; en el estado de Puebla, por los siguientes mu-nicipios: Amozoc, Atlixco, Coronango, Cuautliancingo, Chiautzin-go, Domingo Arenas, Huejotzingo, Izúcar de Matamoros, Juan C. Bonilla, Ocoyucan, Puebla, San Andrés Cholula, San Felipe Teot-lalcingo, San Gregorio Atzompa, San Martín Texmelucan, San Mi-guel Xoxtla, San Pedro Cholula, San Salvador El Verde, Tehuacán, Tepatlaxco de Hidalgo, Telaltenango y Teziutlán; y en el estado de Tlaxcala, por los siguientes municipios: Amaxac de Guerrero, Ape-tatitlán de Antonio Carvajal, Atlangatepec, Atltzayanca, Apizaco, Calpulalpan, El Carmen Tequexquitla, Cuapiaxtla, Cuaxomulco, Chiautempan, Muñoz de Domingo Arenas, Españita, Huamantla, Hueyotlipan, Ixtacuixtla de Mariano Matamoros, Ixtenco, Maza-tecochco de José María Morelos, Contla de Juan Cuamatzi, Tepe-titla de Lardizábal, Sanctórum de Lázaro Cárdenas, Nanacamil-pa de Mariano Arista, Acuamanala de Miguel Hidalgo, Natívitas, Panotla, San Pablo del Monte, Santa Cruz Tlaxcala, Tenancingo, Teolocholco, Tepeyanco, Terrenate, Tetla de la Solidaridad, Tetlat-lahuca, Tlaxcala, Tlaxco, Tocatlán, Totolac, Ziltlaltépec de Trinidad Sánchez Santos, Tzompantepec, Xaloztoc, Xaltocan, Papalotla de Xicohténcatl, Xicohtzinco, Yauhquemehcan, Zacatelco, Benito Juárez, Emiliano Zapata, Lázaro Cárdenas, La Magdalena Tlaltelul-

88 89

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

co, San Damián Texóloc, San Francisco Tetlanohcan, San Jerónimo Zacualpan, San José Teacalco, San Juan Huactzinco, San Lorenzo Axocomanitla, San Lucas Tecopilco, Santa Ana Nopalucan, Santa Apolonia Teacalco, Santa Catarina Ayometla, Santa Cruz Quilehtla y Santa Isabel Xiloxoxtla.14

Como se observa, se incrementa el ámbito territorial de ac-ción de la Comisión, que pasó de ser simplemente ambiental para constituirse en una Comisión de una Megalópolis.15 Esta Comi-sión se creó para llevar a cabo, de forma coordinada, la planeación y ejecución de acciones en materia de protección al ambiente, de preservación y restauración del equilibrio ecológico en la zona, conformada por los órganos político administrativos desconcen-trados del Distrito Federal, así como los municipios de los estados de Hidalgo, México, Morelos, Puebla y Tlaxcala y los municipios antes señalados.

Esta Comisión creada con fundamento en el artículo 122 cons-titucional vigente hasta el mes de enero de 2016, y que extingue a la Comisión Ambiental Metropolitana creada en 1996.16

3. La atmósfera, el espacio aéreo y el aire de la Ciudad de México

Es poca la claridad que existe en el reparto competencial en mate-ria de contaminación atmosférica, pues la Ley General del Equili-brio Ecológico y la Protección al Ambiente faculta a la Federación para regular la contaminación de la atmósfera proveniente de todo tipo de fuentes emisoras y para prevenirla y controlarla en las zo-nas o casos de fuentes fijas y móviles de jurisdicción federal; y sólo confiere a las entidades federativas como facultad la prevención y control de la contaminación atmosférica generada por fuentes fijas que funcionen como establecimientos industriales, así como por fuentes móviles, que conforme no sean fuentes federales.

Por lo anterior, sólo la Federación puede legislar en materia de contaminación atmosférica y que la aplicación de los instrumen-tos corresponde a cada nivel de gobierno según el tipo de fuente generadora. 14Cláusula segunda del Convenio de Coordinación por el que se crea la Comisión Ambien-tal de la Megalópolis, que celebran la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, el Gobierno del Distrito Federal y los estados de Hidalgo, México, Morelos, Puebla y Tlaxcala.15 Una megalópoli es definida como un continuo urbano de gran extensión, consecuencia del crecimiento de una ciudad hasta tener contacto con otra ciudad. (gottman 1964)16Creada mediante convenio publicado el 13 de septiembre de 1996 en el Diario Oficial de la Federación.

La afirmación anterior sólo queda clara si se revisa la naturaleza jurídica del recurso “atmósfera” dentro de la legislación mexicana. Para poder determinar el marco legal de protección al mismo debe clasificarse como un bien jurídico. De conformidad con la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales, el espacio aéreo ubicado en el territorio nacional es parte integrante del país y, por ende, propiedad del mismo. Por lo tanto, la atmósfera que se ubica dentro de ese espacio aéreo, sin llegar a ser propiedad del país, recibe el mismo tratamiento legal que se le da al espacio aéreo, es decir, se considera como un bien de uso común.

Este bien de uso común, forma parte del patrimonio del Es-tado y según la Constitución Federal estará a cargo del Gobierno Federal, por lo que si bien, puede ser aprovechado por todos los habitantes del país, las reglas para su aprovechamiento y para controlar la contaminación de ella deben ser determinadas por el Congreso de la Unión.

Como se ha dicho anteriormente, la atmósfera es una res nu-llius,17 lo que significa que es de libre acceso para los individuos y al mismo tiempo que no existe el interés ni la obligación de al-guien en particular para garantizar su conservación. A pesar de ello existe legislación nacional e internacional que ha regulado la prevención y control de su contaminación. Por ello, resulta ne-cesario identificar en el caso de la Ciudad de México y su zona metropolitana o megalopolitana, cuál de los niveles de gobierno que coexisten en ella es el que posee la facultad de legislar en este tema en la Ciudad de México y en su zona metropolitana. Desde mi perspectiva, esto queda a nivel de la Federación, dada la com-posición de la Zona Metropolitana y/o Megalopolitana de la Ciu-dad de México.

4. Reflexiones sobre los instrumentos de política am-biental para prevenir y controlar la contaminación

La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos reconoció des-de el año 1987 en la fracción XXIX-G de artículo 73, la concurren-cia de competencias en materia ambiental para los tres niveles de gobierno.

Al amparo de dicha reforma constitucional, en 1988, se expidió la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente

17La expresión latina que significa “cosa de nadie” es utilizada para designar las cosas que no pertenece a persona alguna, pero que conlleva la posibilidad de que cualquiera, en cual-quier momento pueda apropiarse de ella.

90 91

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

(LGEEPA) la cual estableció las facultades que le corresponden a la Federación, al estado y al municipio, aclarando que para el caso del Distrito Federal aplican las atribuciones que corresponden tanto a estados como a municipios.18 En ese mismo año también, se ex-pidió el Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente para la prevención y control de la con-taminación generada por los vehículos automotores que circulan por la Ciudad de México y los municipios de su zona conurbada, que en su artículo 4 señalaba con toda claridad que las emisiones de los vehículos automotores que circularan en la Ciudad de Mé-xico y su zona conurbada deberían sujetarse a los límites máximos permisibles establecidos en las normas oficiales mexicanas,19 sin que hiciera distinción entre vehículos particulares, vehículos con placas federales o de servicio público, asimismo, preveía la posibi-lidad de limitar la circulación de vehículos en los casos de contin-gencia ambiental.20

En esos mismos años se aplicaba el programa voluntario “Un día sin auto”, que más tarde se convirtió en el “Programa Hoy No Circula”. Adicionalmente, para dar cumplimiento a la obligación antes señalada se realizaban verificaciones a los vehículos que circulaban para constatar que no rebasaran los límites máximos permisibles de contaminantes.

Estos han sido dos de los instrumentos más utilizados para el control de la contaminación atmosférica proveniente de vehículos automotores, junto con el Programa de Contingencias Ambienta-les. A la fecha, se han modificado de forma tal que los vehículos que acreditan cumplir con los niveles máximos permisibles de emisión se les otorga un holograma que indica cuántos días debe-rán dejar de circular en la Ciudad de México y algunos municipios conurbados. Estos instrumentos se vuelven más rígidos cuando se está en una etapa de contingencia ambiental que provoca la li-mitación de circulación de un número mayor de vehículos a pesar del holograma que tengan.

No obstante, la aplicación de estos instrumentos no ha sido del todo satisfactoria, primero porque no existe claridad sobre qué espacio territorial deben aplicarse. Lo anterior se desprende de un tema de definición de competencias para regular la conta-

18 Véase artículo 9 de la LGEEPA.19Llamadas en ese entonces Normas Técnicas Ecológicas20 Las excepciones estaban señaladas en el artículo 33 del Reglamento, se referían solo a la LIMITACIÓN DE CIRCULAR y no a la de cumplir con la norma oficial mexicana, y aplicaba a vehículos destinados a servicios médicos, seguridad pública, bomberos, servicio público local de pasajeros y servicio de transporte de uso privado en casos de emergencia.

minación ambiental, considerando la distribución de competen-cias que se da tanto en la LGEEPA como en las leyes locales de las entidades federativas involucradas, pues al expedirse la LGEEPA se permitió también la publicación de las leyes ambientales del Distrito Federal,21 de Hidalgo,22 y del Estado de México, que con-tenían sus propios instrumentos de control de la contaminación atmosférica proveniente de vehículos considerando que este tipo de fuentes se encuentra regulada por las autoridades locales y no por la autoridad federal.

Ante esta situación, la solución para controlar la contaminación atmosférica por vehículos, como se ha dicho con anterioridad, se dio a través de la coordinación metropolitana y ahora megalopoli-tana, sin establecer reales criterios de protección o de control de la contaminación atmosférica, por lo que el fracaso ha sido evidente, porque aún se considera que este tipo de fuentes tiene una regula-ción local, lo que implicaría que todas esas entidades federativas establecieran en sus propias leyes criterios similares y luego tra-bajaran coordinadamente a través de la Comisión Ambiental de la Megalópolis. Sin embargo, desde mi punto de vista esto podría verse desde otra perspectiva si se considera que tanto la Consti-tución Federal como la LGEEPA permiten que haya regulaciones federales para este tema de aplicación regional, tesis que sostengo como requerimiento para enfrentar problemas que involucran a más de una entidad federativa, sin que con ello se afecte la sobe-ranía estatal.

Para ello, hago las siguientes consideraciones sobre la naturale-za jurídica del espacio aéreo y la atmósfera en el país y en particu-lar en la Ciudad de México y la Megalópolis que la circunda.

5. Las autoridades competentes en materia de contami-nación atmosférica proveniente de vehículos automotores

Adicionalmente al tema de los derechos sobre el espacio aéreo y el derecho a un medio ambiente adecuado, es preciso reiterar que las facultades para emitir leyes en materia de contaminación at-mosférica están dadas a la Federación y que sólo las entidades fe-derativas deberían aplicar los instrumentos definidos, sobre todo en áreas tan complejas como la Ciudad de México y su zona me-galopolitana.21 Ley Ambiental del Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de julio de 1996.22Ley de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente del Estado de Hidalgo publicada en el Periódico Oficial del Estado de Hidalgo el 18 de julio de 1988.

92 93

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Lo anterior, tomando en consideración que actualmente, la LGEEPA señala en su artículo 5º que es facultad de la Federación (f. XII) la regulación de la contaminación de la atmósfera, prove-niente de todo tipo de fuentes emisoras, así como la prevención y el control en zonas o en caso de fuentes fijas y móviles de jurisdic-ción federal, y que corresponde a los estados, según el artículo 7 de dicha Ley, en su fracción III “la prevención y control de la con-taminación atmosférica generada por fuentes fijas que funcionen como establecimientos industriales, así como por fuentes móvi-les, que conforme a lo establecido en esta Ley no sean de compe-tencia Federal”.

Ahora bien, ¿cuáles son esas fuentes móviles no federales? Des-de mi perspectiva, como la de muchos estudiosos de este tema, la forma para definir la jurisdicción de cada una de las fuentes móvi-les se da con tres criterios:

a. El primero corresponde al registro de la fuente móvil. Es decir, a las placas que tiene cada uno y que le permiten circular. En México encontramos vehículos con placas emitidas por cada entidad federativa y algunos vehículos que están registrados con placas federales. Entonces podemos decir que los vehículos con placas estatales son fuentes móviles locales.

b. El segundo tiene que ver por la jurisdicción territorial por la que circulan sin importar donde estén registrados. Es decir, cualquier vehículo que circule por la Ciudad de México, su zona metropolitana o los municipios de la megalópolis debe acatar los instrumentos establecidos, por ejemplo no circular los días esta-blecidos según la numeración de su placa o circular con la verifi-cación vehicular.

c. Finalmente, el tercer criterio tiene que ver con la idea de que la Federación puede regular la contaminación atmosférica de todas las fuentes emisoras y prevenir y controlar la contaminación de las fuentes federales, según reza el artículo 5º de la LGEEPA, incluso, para ello, el artículo 111 de la misma Ley señala que la federación es la que puede formular y aplicar programas para la reducción de contaminantes a la atmósfera (fracción IV), expedir las normas oficiales mexicanas que establezcan la calidad am-biental de las distintas áreas, zonas o regiones del territorio na-cional (fracción I), Expedir las normas oficiales mexicanas para la certificación por la autoridad competente (ella misma y los go-biernos locales), de los niveles de emisión de contaminantes a la atmósfera (fracción VIII) y definir niveles máximos permisibles de emisión de contaminantes a la atmósfera por fuentes, áreas, zonas o regiones, de tal manera que no se rebasen las capacidades de

asimilación de las cuencas atmosféricas y se cumplan las normas oficiales mexicanas de calidad del aire (fracción X).

Como se observa, la regulación de la contaminación atmosféri-ca en la Ciudad de México y de la megalópolis de esta debe darse a través de criterios federales y a las entidades federativas involucra-das y los municipios correspondientes sólo podrán implementar los instrumentos previamente definidos por la Federación la apli-cación de dichos instrumentos.

En el caso particular de la Ciudad de México, como parte de la megalópolis, esa aplicación se da de forma coordinada con los participantes de la Comisión Ambiental de la Megalópolis.

4. Hacia la propuesta de legislación en materia de con-trol de la contaminación atmosférica en la Megalópolis de la Ciudad de México

La legislación en materia de prevención y control de la contami-nación de la atmósfera debe ser una legislación diseñada y expedi-da por la Federación, ya sea como una modificación a la LGEEPA o como una Ley general regional que aplique única y exclusivamen-te a la megalópolis (de la Ciudad de México).

Esa Ley debería definir con claridad, para el caso de las fuentes móviles, que la circulación con un vehículo motorizado por dicha megalópolis requiere el cumplimiento de las obligaciones previs-tas en la misma, sin importar si su registro esta dado en esa zona o en otra entidad federativa o país. Aunque por supuesto, deberá establecer también cuáles de esas fuentes móviles están bajo la jurisdicción federal y cuáles bajo la local.

Asimismo, establecer con claridad las obligaciones adicionales, de existir que tienen los vehículos de registro federal o en las enti-dades federativas que integran la megalópolis.

De igual forma, esa ley debe contemplar los criterios para la emisión de los Programas de Verificación Vehicular y de Contin-gencias Ambientales, indicando cada cuándo deben expedirse, el contenido de los mismos, su objetivo, cada cuando deben revisar-se y las infracciones a que se hace acreedor quien incumpla tanto con lo previsto en dichos programas como por las obligaciones señaladas en la propia ley.

Finalmente, debe establecer con claridad el ámbito de coordi-nación y jurisdicción de cada nivel de gobierno y las repercusio-

94 95

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

nes que pueden tener las autoridades en caso de no llevar a cabo sus funciones y obligaciones en este tema.

Dicho en otras palabras, debe existir una legislación en materia de contaminación atmosférica general emitida por el Congreso de la Unión, de aplicación regional por los tres niveles de gobierno, cada uno en el ámbito de sus respectivas competencias, según lo establece el sistema de distribución de competencias previsto en el la fracción XXIX-G del artículo 73 constitucional.

Conclusiones

El control de la contaminación atmosférica en la Ciudad de Mé-xico y en la megalópolis de la que forma parte requiere atención de muchos frentes, por supuesto la revisión de los sistemas de transporte, la ubicación de las fuentes fijas de emisión y un es-tricto control de las fuentes móviles. En este último apartado la intención es revisar los fundamentos legales para la definición de una ley regional o bien, una modificación importante al capítu-lo correspondiente de la LGEEPA que sólo aplicara a las fuentes móviles que circulan en la megalópolis, y cuya aplicación esté en manos, de conformidad con la distribución de competencias que establezca la propia ley, en los tres niveles de gobierno: la Federa-ción, las entidades federativas involucradas y los municipios que forman parte de dicha megalópolis.

Las disposiciones de esa Ley serían de observancia general para todos aquellos vehículos que circularan en la megalópolis sin im-portar su lugar de registro, es decir, las placas, sino únicamente atendiendo a que circulan por una zona con niveles más estrictos de control de la contaminación atmosférica, y por supuesto, es-tableciendo los criterios de limitación a la circulación que poste-riormente serían recogidos o materializados en los “Programa de Verificación” y “Programa de Hoy No Circula”.

REFERENCIAS

Agustin de Vetancurt, Juan Manuel de San Vicente, Juan de Vie-ra. La ciudad de México en el siglo XVII (1690-1780). Tres crónicas. Mexico: Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, 1990.

Bauer, María de Lourdes de la Isla de. «INECC.» INECC. 3 de OC-TUBRE de 2008. www.inecc.gob.mx (último acceso: 19 de

MAYO de 2016).

Gottman, Jean. Megalopolis the urbanized northeastern seabord of the United States. Massachusetts: Cambridge, 1964.

León Sánchez, José. Tenochtitlán. La última batalla de los aztecas. México, D.F.: Random House Mondadori, 1986.

Novo, Salvador. La vida en la Ciudad de México en 1824. Mexico, D.F.: DDF, 1974.

Rodríguez, Martha Eugenia. Contaminación e insalubridad en la ciudad de México en el siglo XVIII. Serie Monografias dehis-toria y filosofia de la medicina num 3. México: Facultad de Medicina, UNAM, 2000.

Unikel, Luis. El desarrollo urbano de México. Mexico: El Colegio de México, 1978.

96 97

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Capítulo VIBiodiversidad y territorio: la estrategia

de la infraestructura verde

Mª Teresa Cantó López1

Resumen: La conectividad de los espacios rurales y urbanos requiere de instrumentos que contribuyan a mantener el valor del capital natural y mejoren las infraestructuras de soporte de la biodiversidad. La Infraes-tructura Verde ofrece soluciones naturales para resolver problemas am-bientales vinculados con la dimensión subjetiva del derecho a un medio ambiente adecuado, así como los problemas vinculados a la prevención de inundaciones, la regulación climática de la ciudad, la polinización o la calidad del agua, presentes en la realidad territorial. Este trabajo aborda los caracteres y funciones de esta estrategia de infraestructura verde a nivel comunitario, nacional y regional.

Palabras Clave: Infraestructura Verde, Biodiversidad, Planificación terri-torial, planificación urbana.

Abstract: The integration of the urban space and of the rural contiguous areas needs instruments that help to support the value of the natural ca-pital and to improve the infrastructures of support of the biodiversity. The Green Infrastructure offers natural solutions to solve environmental pro-blems like the prevention of floods, the climatic regulation of the city, the pollination or the quality of the water, presents in the territorial reality. This research approaches the characters and functions of this territorial strategy and develops the UE, national and autonomous regulation of the Green Infrastructure. Key Words: Green Infrastructure, Biodiversity, Land Planning, Urban Planning.

1 Doctora en Derecho. Universidad de Alicante. Profesora Titular de Derecho Administrati-vo. Correo electrónico: teresa.canto@ua.es

1. La Infraestructura Verde: técnica a escala global, eu-ropea y nacional.

Se estima que en el año 2030, el 60% de la población mundial vivirá en las zonas urbanas y el 70% en el año 20502. Por esta razón, una de las principales motivaciones de la ordenación urbana es abor-dar un urbanismo basado en el principio de desarrollo territorial y urbanístico sostenible caracterizado por el aprovechamiento de los recursos naturales existentes y en la multifuncionalidad de los espacios abiertos. Así, es necesario realizar una planificación orientada a mitigar los efectos del cambio climático, la pérdida de biodiversidad y la fragmentación del paisaje. En este contexto, se diseñan instrumentos que desarrollan actuaciones para unificar el espacio rural y urbano, así como asegurar la conectividad de los espacios para garantizar la conservación de la biodiversidad, también en el ámbito de la ciudad, es decir, técnicas que permi-ten garantizar la funcionalidad del territorio, la protección de sus valores, y las sinergias del mismo con otros espacios y con la inter-vención humana.

En general, la Infraestructura Verde es una red estratégicamen-te gestionada y planificada de la que depende la permanencia y el crecimiento de los habitantes de la ciudad, pues se trata de una estrategia de conservación de determinados espacios esenciales para el mantenimiento del funcionamiento ecológico saludable que revierte valores positivos para la población3. Aunque el térmi-no de “infraestructura verde” aparece en la década de los noven-ta4, su concepción americana tiene sus raíces en los siglos XVIII y XIX en torno a la idea de conectividad de los espacios verdes, la preservación de las áreas naturales en beneficio de las personas y la lucha contra la fragmentación del hábitat. El arquitecto pai-

2Datos extraídos de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Desarrollo sostenible Rio + 20, 2012. 3 Sobre la naturaleza y características de la Infraestructura verde vid., BENEDICT, MARK A., Y MCMAHON. Green infrastructure: smart conservation for the 21st century (Was-hington DC: Sprawl watch clearing House, May 2002) Consultado 1 de mayo 2014. http://sprawlwatch.org/greeninfraestructure.pdf; p.6. Así, BENEDICT y MCMAHON definen la infraestructura verde como “una red (sistema de soporte de vida natural) interconectada de los cursos de agua, humedales, bosques, hábitats de vida silvestre, y otras áreas natu-rales; vías verdes, parques y otras tierras de conservación; granjas de trabajo, ranchos y bosques; desierto, y otros espacios abiertos que apoyan a las especies nativas, mantienen los procesos ecológicos, el aire y los recursos hídricos, y contribuye a la salud y la calidad de vida de las comunidades y los pueblos de América”. 4 FIREHOCK, K., A short History or the term Green Infrastructure and Selected Literature. Consultado 1 de mayo de 2014. http://www.gicinc.org/PDFs/GI%20History.pdf; p.1; explica que el término fue acuñado por primera vez en Florida en 1994, y concretamente en un

98 99

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

sajista F. Law Olmsted5 en su trabajo sobre los parques públicos, ideó un sistema de parques desde Nueva York hasta San Francisco, en el que los parques quedan vinculados entre sí o rodean barrios enteros proporcionando efectos positivos para las personas (por ejemplo, con un enfoque en la recreación, senderos para bicicle-tas y peatones y mejora de la salud pública). En este momento, el término “infraestructura verde” en Norteamérica ha evolucionado desde proyectos vinculados a evitar inundaciones, hacia progra-mas o proyectos multifuncionales de espacios para la mejora de calidad del agua, la contaminación atmosférica y la biodiversidad urbana con la repercusión económica, ambiental y laboral para la comunidad que vive en la ciudad6.

Así, por ejemplo, NAUMANN7 define a aquella como “red de espacios naturales y semi-naturales, las características y los es-pacios verdes en las zonas rurales y urbanas, y terrestres, de agua dulce, costeros y marinos, que en conjunto mejoran la salud y re-siliencia del ecosistema, contribuyen a la conservación de la bio-diversidad y beneficiar a las poblaciones humanas a través de la mantenimiento y mejora de los servicios ecosistémicos”. En otros casos, la noción tratada se centra en su papel como una estrategia o instrumento para la planificación del suelo y la conservación.

En este sentido, la Comisión Europea ha adoptado la estrategia para fomentar el uso de las infraestructuras verdes, pues se consi-dera como una herramienta principal para abordar las amenazas a la biodiversidad, así como para integrar la biodiversidad en otras políticas contribuyendo al cumplimiento de las Directivas euro-peas (Directiva Marco del Agua, Directiva de Inundaciones, Direc-tivas de Aves y Hábitats fundamentalmente) y a los objetivos de la Estrategia de la UE sobre la biodiversidad hasta 2020. En este sen-tido, la Agenda Territorial de la Unión Europea 20208 conocedora de los desafíos del cambio climático, la pérdida de biodiversidad y la vulnerabilidad de los paisajes propone el desarrollo integrado

Informe entregado al Gobernador sobre las estrategias de conservación de la tierra para reflejar la idea de que los sistemas naturales son igualmente, sino el más importante, los componentes de nuestra “infraestructura”. 5 Benedict et McMahon, Green infrastructure: smart conservation for the 21st century, 8; explican los orígenes de la Infraestructura Verde y su desarrollo en Estados Unidos. 6TAYLOR, S y TAILOR, J.R., “Supplying urban ecosystem service through multifunctional green infrastructure in the United States”, Landscape ecology in review, 28 (2013: 1447-1463), incluyen una variedad de programas de infraestructura verde en distintas escalas. 7NAUMANN, S. y otros. Final report: Design, implementation and cost elements of Green Infraestructure Projects (Berlin: Ecologic Institute, 2011), 14. 8UE. Agenda Territorial de la Unión Europea 2020: Hacia una sociedad integradora, inte-

de las ciudades y zonas rurales mejorando su accesibilidad y ca-pacidad local mediante la utilización y salvaguarda de sus valores naturales, funciones ecológicas y servicios. Además, en su con-junto estas determinaciones han inspirado la “Estrategia Europea 2020, hacia un crecimiento económico, inteligente, sostenible e integrador”9, que apuesta por el fomento de las actividades que optimicen las oportunidades del territorio sin menoscabar los va-lores ambientales y culturales del mismo. En cuanto a la gestión y la conexión de los valores ecológicos, paisajísticos y culturales de las regiones, se promueve la integración de los sistemas ecoló-gicos y las zonas protegidas por sus valores naturales en las redes de infraestructura verde en todos los niveles. Desde esta perspec-tiva, la Infraestructura Verde se configura como un activo esencial de desarrollo sostenible en la ordenación territorial que pone en valor el componente ambiental del territorio en la planificación y en el crecimiento de las demandas de uso de suelo para usos y actividades residenciales, dotacionales o productivas, desde el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible. La Infraes-tructura Verde se basa en el principio integración de la protección y valorización de los procesos naturales del territorio en la plani-ficación espacial y el desarrollo territorial ya que genera benefi-

ligente y sostenible para una Europa de Regiones diversas. Reunión ministerial informal de los ministros responsables de ordenación del territorio y desarrollo territorial, de 19 de mayo de 2011, Hungría. 9 DCOM (2010) 2020 final. Comunicación de la Comisión “EUROPA 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador” Bruselas, 3.3.2010; Se propone tres prioridades fundamentales: Un crecimiento inteligente: desarrollo de una economía basada en el conocimiento y la innovación. Un crecimiento sostenible: promoción de una economía que haga un uso más eficaz de los recursos, que sea más verde y competitiva. Un crecimiento integrador o inclusivo: fomento de una economía con alto nivel de empleo que tenga cohesión social y territorial. Además, se proponen distintos objetivos concretos entre las que se encuentran el deber de alcanzar el objetivo 20/20/20 en materia de clima y energía (incluido un incremento o al 30% de la reducción de emisiones si se dan las con-diciones para ello), y se propone siete iniciativas como acciones en cada tema prioritario, entre los que destaca la “Unión por la innovación” y la “una Europa que utilice eficazmente los recursos” para llegar a desligar crecimiento económico y utilización de recursos, apo-yar el cambio hacia con economía con bajas emisiones de carbono, incrementar el uso de fuentes de energía renovable y modernizar el sector del transporte y promover la eficacia energética. El crecimiento sostenible significa construir una economía que aproveche los recursos con eficacia, que sea competitiva y sostenible, líder de nuevos procesos y tecno-logías incluidas las tecnologías birdies que acelere el desarrollo de redes inteligentes y re-fuerce las ventajas competitivas de las empresas. Este enfoque ayudará a reducir emisiones de carbono en cursos limitados y también impedirá la degradación del medio ambiente, la pérdida de biodiversidad y un uso no sostenible de los recursos. También apoya la cohesión económica y social y territorial incluyendo acciones para promover la competitividad, la utilización de energías limpias y medidas de lucha contra el cambio climático. En este sentido en materia de clima se pretende reducir las emisiones significativamente y explotar el potencial de nuevas tecnologías como la captura y almacenamiento de carbono. Se considera por la Estrategia Europa 2020 que mejorar la eficacia del uso de los recursos ayudará a limitar las emisiones, ahorrar dinero e impulsar el crecimiento económico.

100 101

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

cios o ventajas que la sociedad puede obtener de la naturaleza, por ejemplo, en su salud, en la calidad del aire que respira o en la calidad del agua.

En el ámbito comunitario, la Estrategia de la UE sobre la Bio-diversidad10 señala como objetivo el mantenimiento y mejora de ecosistemas y servicios ecosistémicos en 2020 mediante la crea-ción de Infraestructuras Verdes y la restauración de ecosistemas degradados. Este documento subraya la importancia de la Infraes-tructura Verde y en su actuación número 6 fija las prioridades de restauración y el fomento del uso de la Infraestructura Verde, así como el uso de incentivos para los proyectos y el mantenimiento de servicios ecosistémicos (entendiendo por tales los beneficios que aporta la naturaleza como alimentos, materiales, agua limpia, aire puro, regulación climática o lugares de recreo).

Resulta esencial comprender que la Infraestructura Verde se configura como una subestructura, red o sistema natural que se vincula necesariamente al mantenimiento y desarrollo de la po-blación en el territorio y que presta una serie de servicios ecosis-témicos11, es decir, aporta unas ventajas ambientales, sociales y económicas en las áreas urbanas, en el entorno rural, y en la or-denación territorial. Como se necesita mejorar y ampliar la in-fraestructura construida también es necesario mejorar y ampliar la Infraestructura Verde de espacios protegidos, bosques, áreas agrícolas, paisajes de alto valor, hábitats, parques y áreas naturales que contribuyen al aire limpio, a la protección de la biodiversidad urbana, a la calidad del agua y a los recursos naturales en el terri-torio.

A escala europea, la Infraestructura Verde se configura como una herramienta multifuncional que aporta servicios ecológicos, económicos y sociales mediante soluciones naturales a las per-sonas. Así se define en la Comunicación de la comisión europea sobre Infraestructura Verde: mejora del capital natural de Europa (COM (2013) 249 final) como “una red de zonas naturales y semi-naturales y de otros elementos ambientales, planificada de forma estratégica, diseñada y gestionada para la prestación de una ex-tensa gama de servicios ecosistémicos. Incorpora espacios verdes (o azules, en el caso de ecosistemas acuáticos) y otros elementos físicos de espacios terrestres (incluidas las zonas costeras) y ma-rinos. En los espacios terrestres, la Infraestructura Verde está pre-sente en los entornos rurales y urbanos”.

10DCOM (2011) 244 final, p.2 11 Informe de la Agencia Europea del Medio Ambiente. “Green Infraestructure and territorial cohesion”, AEMA (2011): 35.

Esta estrategia de conservación opera primero a escala de pai-saje, y se fija previamente, antes de que comience el desarrollo, después se integra a escala local, donde los enfoques de la Infraes-tructura Verde se concretan en árboles de las ciudades, los hábi-tats y los arroyos, los parques, los senderos, y más recientemente los suelos de buena calidad y las oportunidades de restauración del suelo, por ejemplo, en los solares vacantes.

De acuerdo con esta concepción, la Infraestructura Verde se define como un instrumento multifuncional que aporta servicios ecológicos, económicos y sociales a la sociedad mediante la con-servación de una red interconectada de espacios, esenciales para el mantenimiento del funcionamiento de los recursos naturales que hacen posible la vida en el territorio. En su identificación, di-seño y conservación de la red es fundamental el concurso de va-rias disciplinas como la planificación, la arquitectura del paisaje, la ecología, la biología de la conservación, la silvicultura o el trans-porte.

Hay que señalar que en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados Miembros12 se pueden encontrar distintas expe-riencias de proyectos y de planificación urbana de infraestructura verde. En España13, entre otras iniciativas de infraestructura local destaca el anillo verde de Vitoria que compone un área sostenible que proporciona servicios ecosistémicos y conecta las áreas urba-nas, periurbanas y los elementos artificiales. Entre sus efectos, se ha constatado que la Infraestructura Verde consigue enfriar el cli-ma urbano en verano y reducir la contaminación del suelo y jun-to a estos efectos, se invierte en educación ambiental, tecnología, innovación y proyectos de revitalización urbana en zonas degra-dadas. No obstante, también se desarrollan proyectos de Infraes-

12En el documento de trabajo de los servicios de la comisión. “Información técnica so-bre la infraestructura verde que acompaña al documento comunicación de la comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones: Infraestructura verde: mejora del capital natural de Europa”. Doc SWD (2013) 155 final; puede verse distintos ejemplos de infraestructura verde en todos los Estados Miem-bros de la UE. 13El Libro Blanco de la sostenibilidad en el planeamiento urbanístico español (Ministerio de Vivienda, abril de 2010) establece una noción amplia de espacio verde. De acuerdo con este documento, son escasas las menciones sobre biodiversidad al regular el régimen del suelo urbano, cuando esta perspectiva va a resultar fundamental en el diseño de las ciuda-des contemporáneas. Como pone de manifiesto, M. URIARTE “Planificar la infraestructura verde urbana”, RVAP, núm. Especial 99-100 (mayo-diciembre 2014): 2885; la infraestructura verde dispone de tres elementos fundamentales: se trata de equipamientos urbanos dirigidos al esparcimiento, se trata de una verdadera infraestruc-tura, compuesta de espacios verdes, espacios libres peatonales y los de carácter natural al servicio del funcionamiento de aspectos concretos de la ciudad y posee una función ecoló-gica para incrementar la biodiversidad.

102 103

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

tructura Verde a escala de la UE como el “Cinturón verde europeo”, del Mar de Barens al Mar Negro, el Rhin y el Danubio o los bosques fenoescandinavos, los cuales generan ventajas al garantizar la re-siliencia y vitalidad de algunos ecosistemas más representativos de Europa. Igualmente, se encuentran experiencias en México, Chile o EEUU donde se desarrollan programas de Infraestructu-ra Verde, en ciudades como Florida, Washington, Philadelphia o Nueva York tratan este problema y se ayudan de la fijación de la vegetación para conseguir una mejora de la calidad del aire, agua, biodiversidad, y empleabilidad de la población14.

Como señala HERVÁS MÁS y OLIVA MARTÍ15, la Infraestructu-ra Verde se concibe primero como una herramienta para la iden-tificación de espacios con valor ambiental y paisajístico, y se ha convertido en una malla a nivel territorial que permite garantizar la correcta funcionalidad de los espacios abiertos que integra al tiempo que proporciona una visión global del territorio, de modo que se convierte en una herramienta eficaz para su ordenación.

De manera que, una vez fijada la estrategia comunitaria, la in-fraestructura verde se desarrolla a escala nacional, regional (au-tonómica) y local. A nivel nacional deben estipularse las mejoras prácticas y establecer un marco de actuación en educación, co-municación y participación, de ahí que, la Ley 42/2007, de 13 de diciembre de patrimonio natural y de la biodiversidad, en ade-lante LPN), incorpore la estrategia de Infraestructura Verde, como consecuencia de la efectividad del derecho de los particulares a un medio ambiente de calidad que asegure su salud y su bienestar, pues los efectos del cambio climático, la desaparición de especies y la degradación de espacios naturales son mayores, percibién-dose así por la población. En este ámbito, la norma que regula el régimen jurídico de la conservación y la biodiversidad en Espa-ña parte de sus principios generales entre los que se encuentra el principio de la integración de los requisitos de la conservación, uso sostenible, mejora y restauración del patrimonio natural y la biodiversidad en las políticas sectoriales y en el principio de pre-valencia de la protección ambiental sobre la ordenación territorial y urbanística16. En este sentido, la ley española refuerza la función social y pública del patrimonio natural y la biodiversidad en rela-

14Consultado 1 de junio de 2016: http://water.epa.gov/infrastructure/greeninfrastructure/index.cfm#Policies_and_Plans. A nivel mundial, vid: http://www.teebweb.org .15HERVÁS MÁS, J. y OLIVA MARTÍ, J.J. “Infraestructura verde y paisaje. Instrumentos de ordenación en la LOTUP”, en Nuevo régimen urbanístico de la Comunidad Valenciana. Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje (ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generali-tat Valenciana), Coord. J. HERVÁS (Valencia: Tirant lo Blanch 2015), 37-45.16 Art. 3 e) y f) LPN

ción con su vinculación con el desarrollo, la salud, y el bienestar de las personas y su contribución al desarrollo social y económi-co17, y además, señala la importancia de la participación de la so-ciedad civil en la conservación de la biodiversidad.

Con objeto de dar cumplimiento a la Comunicación de la Co-misión Europea sobre Infraestructura Verde, se introduce el capí-tulo III Título I, artículo 15 LPN “Del Marco estratégico de la In-fraestructura Verde y de la conectividad y restauración ecológicas” del territorio español. Esta disposición permite la elaboración de la “Estrategia estatal de infraestructura verde, y de la conecti-vidad y restauración ecológicas”, que incorporará una cartogra-fía adecuada que permita visualizar gráficamente la misma. Esta estrategia, previo informe del Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, y de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, será aprobada mediante orden conjunta, a propuesta de los ministerios que hubieran participado en su elaboración y publicada en el “Boletín Oficial del Estado”. La Estrategia estatal de infraestructura verde y de la conectividad y restauración ecoló-gicas tiene como objetivo marcar las directrices para la identifica-ción y conservación de los elementos del territorio que componen la Infraestructura Verde del territorio español, terrestre y marino, y para que la planificación territorial y sectorial que realicen las Administraciones públicas permita y asegure la conectividad eco-lógica y la funcionalidad de los ecosistemas, la mitigación y adap-tación a los efectos del cambio climático, la desfragmentación de áreas estratégicas para la conectividad y la restauración de ecosis-temas degradados.

El contenido de la Estrategia estatal de infraestructura verde in-cluirá entre otros, los espacios protegidos, hábitats en peligro de desaparición y de especies en peligro de extinción, áreas de mon-taña, cursos fluviales, humedales, vías pecuarias, corrientes oceá-nicas, cañones submarinos, las rutas migratorias que faciliten la conectividad y los sistemas de alto valor natural originados como consecuencia de las buenas prácticas aplicadas por los diferentes sectores económicos, así como los hábitats prioritarios a restau-rar, los terrenos afectados por los bancos de conservación de la naturaleza y los instrumentos utilizados por las administraciones competentes en la aplicación del Convenio Europeo del Paisaje, hecho en Florencia el 20 de octubre del año 2000. Finalmente, se-rán las administraciones autonómicas las que elaboren las estra-tegias regionales de acuerdo con los contenidos de la estrategia estatal en un plazo determinado.

17Art. 4 LPN

104 105

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

En relación con este régimen jurídico, el Informe del Conse-jo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y la Biodiversidad18, propuso que en la Estrategia se establezcan obligatoriamente resultados sobre el territorio en cartografía adecuada que permita visualizar gráficamente la misma de modo similar a como, por ejemplo, se plasman sobre el conjunto del territorio la Red Natura 2000, o las zonas inundables. Esa cartografía supone el fundamento de un soft law, que servirá de fundamento para medidas, con carácter vinculante, tanto para otros departamentos de la Administración General del Estado como de las Comunidades Autónomas (y de las Entidades Locales cuando la adapten a la escala de la planifica-ción del término municipal correspondiente), y por tanto exige su publicación oficial. Igualmente, hace referencia positivamente al paisaje ecológico, aparece reiteradamente mencionado como uno de los elementos vertebradores de dicha infraestructura pues así, en el punto 2.2 de la Comunicación Europea se dice que se debe “trabajar de la mano de la naturaleza y en armonía con el paisa-je local para proporcionar bienes y servicios esenciales mediante proyectos de infraestructura verde, aplicando un enfoque de base local, es rentable y preserva las características físicas y la identidad de los lugares”, por lo que debe hacer referencia expresa al Conve-nio Europeo del Paisaje.

Además, el Informe del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2015 pone de manifiesto que con el objetivo de hacer efectiva la conectividad sin modificar el sistema de competencias, el nivel más adecuado para aplicar la Infraestructura Verde es la escala re-gional, de ahí que Cataluña, la Comunidad Valenciana y Galicia hayan aprobado sus respectivas normativas sobre Infraestructura Verde.

En la Comunidad Valenciana, la Infraestructura Verde del terri-torio se introduce como tercer eje de la Estrategia Territorial de la Comunidad Valenciana (ETCV) aprobada por el Decreto 1/2011, de 13 de enero del Consell Para la ETCV, el territorio es un recurso limitado que desde un punto de vista funcional actúa como so-porte para el mantenimiento de los ecosistemas y como portador de valores ambientales y culturales, siendo el paisaje la estructura perceptiva del mismo. Así, al igual que en el RPCV, la directriz 37 define la Infraestructura Verde como “un sistema territorial de es-pacios abiertos… Sistema territorial que incluirá los espacios con valores ambientales, paisajísticos y patrimoniales, así como sus conexiones, que resulten necesarios para mantener los procesos

18Expediente 1278/2014, de 12 de marzo de 2015

ecológicos básicos del territorio, a fin de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos y orientar los futuros desarrollos urbanos y te-rritoriales”. Se trata de un sistema de gestión de espacios19 abier-tos integral que puede incluir tanto elementos urbanos como ele-mentos para conectar los espacios verdes de las ciudades con las de su entorno rural; todos ellos deben formar una red continua en el territorio en la que potencialmente coexisten los espacios de 19 La directriz 38 ETCV contiene los espacios que integran la infraestructura verde, y son los siguientes: “a) Los espacios que constituyen la Red Natura 2000 en la Comunitat Valencia, designados o declarados de conformidad con lo establecido en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y Biodiversidad. b.La red que comprende los espacios naturales protegidos declarados como tales de con-formidad con la Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunitat Valenciana, incluyendo, en su caso, sus áreas de amortiguación de impactos. c.Las áreas protegidas formalmente designadas por instrumentos internacionales, seña-ladas en el artículo 49 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad. a.Las zonas húmedas catalogadas y las cavidades subterráneas incluidas en el correspon-diente catálogo, tal y como se prevé en la Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunitat Valenciana. b.Los montes de dominio público y de utilidad pública o protectores que se encuentren incluidos en el correspondiente catálogo, así como los terrenos que sean clasificados como áreas de suelo forestal de protección en el Plan General de Ordenación Forestal de la Co-munitat Valenciana formulado en desarrollo de la Ley 3/1993, Forestal de la Comunitat Va-lenciana, o instrumento de ordenación que le sustituya. c.Los espacios litorales de interés ambiental y cultural que no se encuentren incluidos en ninguno de los supuestos anteriores. d.Los espacios de interés cultural a los que se refiere el artículo 21.3, de la Ley de Ordena-ción del Territorio y Protección del Paisaje, según redacción dada por la Ley 12/2009, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organiza-ción de la Generalitat. e.Las zonas que se encuentren sometidas a riesgo de inundación, de acuerdo con lo esta-blecido al respecto en el Plan de Acción Territorial de carácter sectorial sobre Prevención del Riesgo de Inundación en la Comunitat Valenciana y sus modificaciones y revisiones. f.Las zonas que presenten un riesgo significativo de erosión o contaminación de acuíferos, definidas y delimitadas de acuerdo con los criterios y normas establecidas en la Ley de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje y, en su caso, por un Plan de Acción Te-rritorial confeccionado a tal efecto. g.Las zonas críticas respecto a cualquier riesgo natural e inducido significativo, definidas y delimitadas de acuerdo con los criterios y normas establecidas en la Ley de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje y, en su caso, por un Plan de Acción Territorial con-feccionado al efecto. h.Las áreas en las que el planeamiento territorial, ambiental y urbanístico, en desarrollo de la Ley de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje y de las respectivas normativas sectoriales, establezca explícitamente como adecuadas para su incorporación a la mencio-nada infraestructura verde, por su interés para la conservación y disfrute del paisaje, para la protección de terrenos que presenten especiales valores agrarios cuya preservación sea conveniente para el medio rural o para la protección de espacios naturales que, sin haber sido declarados expresamente como protegidos, reúnan valores naturales merecedores de protección o se hallen profundamente transformados y en los que sea necesario establecer medidas de rehabilitación destinadas a disminuir los impactos paisajísticos existentes. i.Los espacios de la zona marina, teniendo en cuenta que la delimitación, ordenación y gestión de los mismos deberá hacerse de forma conjunta con los terrenos litorales a los que se encuentren asociados. j.Las áreas, espacios y elementos que garanticen la adecuada conectividad territorial y fun-cional entre los diferentes elementos constitutivos de la infraestructura verde, con especial referencia a las áreas fluviales y los conectores ecológicos y territoriales.

106 107

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

mayor valor ambiental, paisajístico y cultural, así como los espa-cios críticos por ser susceptibles de riesgos naturales e inducidos. Así en el preámbulo se establece que “Todos estos espacios tienen que formar una red continua en el territorio para lo que se inclu-yen en esta infraestructura los elementos de conexión biológica y territorial que garanticen la permeabilidad de este sistema y, al mismo tiempo, contribuyan a mejorar la diversidad biológica glo-bal del territorio”. El objetivo de esta malla consiste en sostener los recursos y valores ambientales incluyendo una función dotacio-nal, formando parte de la red: los sistemas hídricos, vías pecuarias, corredores ecológicos y otros elementos de conexión. Igualmente, las actuaciones territoriales deberán preservar las vistas hacia los paisajes de mayor valor y favorecer su acceso y disfrute en un mar-co de movilidad sostenible.

En aplicación de lo anterior, la regulación de la infraestructura verde se contiene en los artículos 4 y 5 de la ley 5/2014, de orde-nación del territorio, urbanismo y paisaje de la Comunidad Valen-ciana (LOTUP) e incorpora un concepto legal de Infraestructura Verde, el reconocimiento de su multifuncionalidad20 y los espacios que la forman. La característica principal de la Infraestructura Ver-de es la multifuncionalidad o la diversidad de funciones presen-tes en sus componentes, los cuales aportan beneficios ecológicos, económicos y sociales mediante soluciones naturales a las perso-nas y contribuyen a la mejora de la calidad de vida. Así desde un punto de vista funcional, la infraestructura verde se define como un instrumento multifuncional que aporta servicios ecológicos, económicos y sociales a la sociedad (mejoras para la salud, la ca-lidad del agua y del aire en la ciudad), mediante la conservación de una red interconectada de espacios, esenciales para el mante-

20 En este sentido, el art. 4.5 LOTUP reconoce este carácter multifuncional y atribuye las siguientes funciones a la Infraestructura Verde: a.“Preservar los principales elementos y procesos del patrimonio natural y cultural, y de sus bienes y servicios ambientales y culturales. b.Asegurar la conectividad ecológica y territorial necesaria para la mejora de la biodiversi-dad, la salud de los ecosistemas y la calidad del paisaje. c.Proporcionar una metodología para el diseño eficiente del territorio y una gradación de preferencias en cuanto a las alternativas de los desarrollos urbanísticos y de la edificación. d.Orientar de manera preferente las posibles alternativas de los desarrollos urbanísticos hacia los suelos de menor valor ambiental, paisajístico, cultural y productivo. e.Evitar los procesos de implantación urbana en los suelos sometidos a riesgos naturales e inducidos, de carácter significativo. f.Favorecer la continuidad territorial y visual de los espacios abiertos. g.Vertebrar los espacios de mayor valor ambiental, paisajístico y cultural del territorio, así como los espacios públicos y los hitos conformadores de la imagen e identidad urbana, mediante itinerarios que propicien la mejora de la calidad de vida de las personas y el co-nocimiento y disfrute de la cultura del territorio. h.Mejorar la calidad de vida de las personas en las áreas urbanas y en el medio rural, y fo-mentar una ordenación sostenible del medio ambiente urbano.”

nimiento del funcionamiento de los recursos naturales que hacen posible la vida en el territorio. Por ejemplo, utilizar la infraestruc-tura verde en un entorno urbano incorporando parques ricos en biodiversidad, espacios verdes y corredores de aire fresco pueden mitigar el efecto urbano de isla térmica o proteger la ciudad de la erosión del suelo. Sin embargo, como advierte TAYLOR, J.R21 hay una ausencia de mecanismos para detectar y evaluar las posi-bles externalidades negativas de esta infraestructura y sus conse-cuencias en los espacios urbanos, ya que son aspectos a tomar en cuenta en la toma de decisiones en la planificación y gestión de la red (especies invasoras, propagación de los alérgenos o toxinas en las plantas, los animales de vida silvestre que transmiten enferme-dades, daños a la infraestructura construida por descomposición o raíces de los árboles, el agotamiento de los recursos hídricos de-bido a la riego, la perdida de nutrientes del suelo o la propagación de contaminantes a través del suelo y material vegetal).

Como se ha dicho, la Infraestructura Verde reviste especial im-portancia en el entorno urbano. Además, la Infraestructura Verde proporciona la oportunidad de conectar las zonas urbanas y en-tornos rurales, generando lugares con potencialidades para vivir y trabajar. La implementación de infraestructuras de soporte de la biodiversidad debe incorporarse a las herramientas de planea-miento urbano y formar parte de las iniciativas de mejora de la ca-lidad de vida y sostenibilidad urbanas22. Así, los municipios como agentes públicos responsables de la planificación de la ciudad de-ben integrar la infraestructura verde como elemento de ordena-ción urbana.

Una vez, delimitada previamente la Infraestructura Verde a es-cala municipal, ésta constituye la referencia para estructurar las decisiones de planificación de usos residenciales, dotacionales y económicos, de modo que debe integrarse en todos los sectores y zonas de la ciudad. Así, la regulación de los distintos usos debe hacerse en coherencia con la Infraestructura Verde, para que sus valores naturales y paisajísticos potencien la calidad de vida de la 21TAYLOR, S y TAILOR, J.R., “Supplying urban ecosystem service through multifunctional green infrastructure in the United States”, 1458; incluyen una variedad de programas de infraestructura verde en distintas escalas.22 HERRERA CALVO, P.M., “Infraestructuras de soporte de la Biodiversidad: planificando el ecosistema urbano”, Ciudades, 11 (2008):169; plantea el reto de invertir en biodiversidad para mejorar las prestaciones urbanas y prevenir problemas que empiezan a despuntar en las ciudades como el bloqueo de los corredores ecológicos fragmentando hábitats y poblaciones. Con este propósito, describe varias infraestructuras que se combinan con parques y zonas verdes, y propone determinados criterios para implantar un programa de biodiversidad urbana en la ciudad. En este sentido, los instrumentos de ordenación del territorio de Castilla y León (Valladolid, Palencia, Segovia) han optado por un modelo territorial reticular capaz de mantener la continuidad del tejido verde (p. 171).

108 109

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

población. 2. Medidas de gestión y conservación

Como advierte el Comité Económico y Social Europeo en su dictamen sobre la “Infraestructura Verde: mejora del capital na-tural de Europa”23, la Infraestructura Verde no es sólo responsa-bilidad de la administración, para su eficacia han de involucrar-se en su mantenimiento y mejora tanto los promotores privados de infraestructuras, empresas, constructores, organizaciones medioambientales, como los particulares, pues además de los beneficios ambientales, la infraestructura verde presta beneficios económicos y sociales24. Los ciudadanos han de tener un papel fundamental en procesos participativos de planificación urbanís-tica y la implicación de las empresas y promotores de infraestruc-turas, constructores, agricultores o asociaciones resulta crucial para el desarrollo de proyectos de infraestructura verde mediante la participación activa de la sociedad civil. Por ello, a mi juicio, re-sulta necesario encontrar una forma de gestión en la que se reco-nozca la colaboración de los particulares y el carácter indispen-sable de la inversión privada en el desarrollo de las actuaciones sobre la Infraestructura Verde, pues son los privados, los principa-les beneficiarios de las soluciones naturales que aporta el sistema de Infraestructura Verde. De buena lógica, parece que tanto los usuarios del suelo como los responsables públicos han de com-prometerse desde el principio en el proceso de creación y mejora de dicho sistema.

23 Dictamen 2014/C 67/31. Desde las instituciones comunitarias se ha iniciado una estra-tegia orientada a mejorar el acceso a la financiación de proyectos de infraestructura ver-de mediante los instrumentos comunitarios de financiación de las políticas comunitarias (agricultura, regional y de cohesión, transporte, energía, cambio climático) y específica-mente a través de la financiación del banco europeo de inversiones. 24POTOCNIK, J. The benefits of green infrastructure. Speech/13/880, de 5 de noviembre de 2013; señala que el segundo beneficio de la infraestructura verde es económico, pues aporta mejores ventajas en términos de eficacia y resilencia a medio plazo que las infraes-tructuras grises, de modo que se debe incrementar la inversión, la innovación y dirigir el mercado hacia un crecimiento sostenible. El sector privado ha comenzado a reconocer las oportunidades que ofrece la inversión en capital natural, y el sector público debe apoyar y financiar las actuaciones que desarrolle el sector privado. La Comisión Europea (IP 13/404) pone de manifiesto que las inversiones en infraestructuras verdes tiene su lógica desde el punto de vista económico, pues el rendimiento que se obtiene es elevado, por ejemplo en un proyecto de restauración de llanuras aluviales del río Elba, en Alemania, las ventajas que suponen la modificación de los diques, la inversión en una gestión agrícola adaptada a las inundables y la construcción de escalas para peces representan hasta cuatro veces el coste de la operación. Los beneficios en términos de actividades recreativas, protección de inundaciones y emisiones de carbono, podrían aumentar el valor de lo calculado.

La planificación de la Infraestructura Verde como espacio abier-to corresponde a la administración ya que forma parte de la activi-dad urbanística como función pública. Por otro lado, la adminis-tración ha de fomentar la adopción de prácticas de infraestructura verde por los agentes privados (particulares, empresas, asociacio-nes, comunidades de propietarios) por ejemplo, cuando se desa-rrollan actuaciones específicas como techos verdes, huertos urba-nos, jardines verticales, agricultura periurbana. Estas actuaciones de gestión privada carecen reciben escaso apoyo público, cuando aportan ventajas positivas para la sociedad. De acuerdo con la es-trategia comunitaria, los proyectos de Infraestructura Verde han de ser financiados y apoyados en parte por la administración, de modo que la red ha de ser gestionada, desarrollada y mejorada por la administración y los agentes privados.

Conclusiones

Resulta esencial comprender que la Infraestructura Verde se confi-gura como una subestructura, red o sistema natural que se vincu-la necesariamente al mantenimiento y desarrollo de la población en el territorio y que presta una serie de servicios ecosistémicos25 (AEMA, 2011), es decir, aporta una ventajas ambientales, sociales y económicas en las áreas urbanas, en el entorno rural y en la or-denación territorial. Así, como se necesita mejorar y ampliar la in-fraestructura construida también es necesario mejorar y ampliar la Infraestructura Verde de espacios protegidos, bosques, áreas agrícolas, paisajes de alto valor, hábitats, parques y áreas natura-les que sustentan el aire limpio, el agua y los recursos naturales en el territorio.

Esta figura se introduce en la legislación de ordenación del te-rritorio como un enfoque estratégico para la planificación y ges-tión del territorio a escala regional y local en la que idealmente la planificación y diseño de la misma ha de ser previa a la ordenación de los usos que se desarrollan en el territorio. En este sentido, la le-gislación valenciana adopta la concepción previa y multifuncional de la Infraestructura Verde en la planificación territorial y urbanís-tica conforme a los criterios de la Estrategia de la Unión Europea de 2013 y la Agenda Territorial Europea 2020 y, además, atribuye a la administración autonómica y local la responsabilidad de la me-

25Informe de la Agencia Europea del Medio Ambiente. “Green Infraestructure and territo-rial cohesion” (2011):35.

110 111

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

jora y conservación de la red interconectada de espacios a través de un mecanismo de financiación público. A este respecto, tanto los planteamientos comunitarios como la experiencia norteame-ricana sostienen la necesidad de participación de los agentes pú-blicos y privados en la gestión y conservación de la infraestructura verde, y para alcanzar su éxito resulta fundamental el concurso de investigadores, planificadores, expertos de la arquitectura del paisaje, promotores de proyectos de infraestructuras, agricultores, constructores, y otros agentes privados de forma conjunta con la acción pública.

Finalmente, hay que advertir que junto a las ventajas señaladas hay que tener en consideración potenciales limitaciones como la identificación de externalidades negativas para espacios verdes urbanos (especies invasoras, propagación de los alérgenos o to-xinas en las plantas, los animales de vida silvestre que transmiten enfermedades, daños a la infraestructura construida por descom-posición o raíces de los árboles, el agotamiento de los recursos hí-dricos debido a la riego, el escurrimiento de nutrientes desde la fecunda o la propagación de contaminantes a través del suelo y material vegetal). En general, la ponderación entre las externali-dades positivas y negativas de la infraestructura en base al criterio coste-beneficio ha de introducirse en el proceso de toma de deci-siones por los agentes públicos responsables en la planificación, mejora y conservación de la Infraestructura Verde.

REFERENCIAS

Bibliográficas

Agenda Territorial de la Unión Europea 2020: Hacia una sociedad integradora, inteligente y sostenible para una Europa de Re-giones diversas, de 18 de mayo de 2011, Hungria.

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité

Económico y Social Europeo, y al Comité de las Regiones. Estrate-gia de la

UE sobre la biodiversidad hasta 2020: nuestro seguro de vida y ca-pital natural. COM (2011) 244 final. Bruselas, 3.05.2011

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo, y al Comité de las Regiones. Infraestructura

Verde: mejora del capital natural de Europa. DCOM (2013) 249 fi-nal. Bruselas 6.05.2013

Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Comu-nicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo, y al Comité de las Regiones. Infraestructura Verde: mejora del capital natural de Europa. DOCE C 67 de 6.03.2014.

HERRERA CALVO, P.M. “Infraestructuras de soporte de la Biodi-versidad: planificando el ecosistema urbano”, Ciudades, 11 ( 2008): 167-188.

HERVÁS MÁS, J. y OLIVA MARTÍ, J.J. “Infraestructura verde y pai-

saje. Instrumentos de ordenación en la LOTUP”, en Nuevo régimen urbanístico de la Comunidad Valenciana. Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje (ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat Valenciana), Coord. J. HER-VÁS (Valencia: Tirant lo Blanch 2015).

Informe de la Agencia Europea del Medio Ambiente. Green Infras-tructure and territorial cohesion (2011).

NAUMANN, S. y otros. Final report: Design, implementation and cost elements of Green Infrastructure Projects, (Berlin: Eco-logic Institute, 2011).

POTOCNIK, J. The benefits of green infrastructure Specch/13/880, de 5 de noviembre de 2013

TAYLOR,S y TAILOR, J.R. “Supplying urban ecosystem service through multifunctional green infrastructure in the United States”. Landscape ecology in review, 28 (2013): 1447-1463.

URIARTE RICOTE, M. “Planificar la infraestructura verde urbana”,

RVAP, núm. Especial 99-100 (mayo-diciembre 2014): 2873-2895.

112 113

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Electrónicas

BENEDICT, MARK A., Y MCMAHON, Green infrastructure: smart conservation for the 21st century, Washington, DC, Sprawl watch clearing House, 2012. Online en http://sprawlwatch.org/greeninfraestructure.pdf

FIREHOCK, K. A short History or the term Green Infraestructure and Selected Literature, 2010. Online en: http://www.gi-cinc.org/PDFs/GI%20History.pdf

Ministerio de Agricultura y Medio Ambiente. Las infraestructuras verdes, Consultado 25 junio de 2016: http://www.magrama.gob.es/es/agua/temas/gestion-de-los-riesgos-de-inunda-cion/planes-gestion-riesgos-inundacion/Infraestructura_verde.aspx

Sobre la infraestructura verde en la UE, ver el enlace Consultado 25 de junio de 2016: http://ec.europa.eu/environment/na-ture/ecosystems/index_en.htm

Normativas

Ley 42/2007, de 13 de diciembre de patrimonio natural y de la bio-diversidad. BOE núm. 299, de 14 de diciembre de 2007.

Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunitat Valenciana (DOCV 7329, de 31.04.2014.

Capítulo VIILa contaminación marina en los puertos de interés general

del sistema portuario español y la calidad de sus aguas

Gema A. Reynau Sánchez1

Resumen: Los puertos son las infraestructuras litorales por excelencia, describiéndose como grandes intercambiadores entre los diferentes me-dios de transporte terrestre y marítimos, y actuando como un eslabón en la cadena logística generador de un valor añadido al entorno econó-mico y social donde se encuentre ubicado, sin obviar la relevante pre-sión antrópica ejercida por los mismos sobre el medio ambiente marino. La contaminación marina originada por el tráfico marítimo y la propia actividad portuaria, así como la respuesta dada por los actores implica-dos se pone de manifiesto en el presente estudio con el objeto de po-ner de relieve la importancia de la planificación portuaria como méto-do de gestión y explotación sostenible de los puertos de interés general.

Palabras clave: Puertos, contaminación marina, transporte marítimo, planificación portuaria, calidad aguas portuarias, planes de contingen-cias.

Abstract: Ports are the coastal infrastructures par excellence, being des-cribed as great interchanges between the different means of terrestrial and maritime transport, and acting as a link in the logistic chain generating an added value to the economic and social environment where it is located, without neglecting the relevant anthropogenic pressure exerted by them on the marine environment. The marine pollution caused by maritime traffic and the port activity itself, as well as the response given by the actors involved, is highlighted in the present study in order to highlight the importance of port planning as a method of management and exploitation of State Ports.

Key words: Ports, marine pollution, maritime transport, port planning, port quality wáter, contingency plans.

Contents: I.- Introduction. II.- Factors of marine pollution in port areas. III.- Water quality system in port areas. Methodological procedure. IV.- Cu-rrent system of response to marine pollution. V.- Inland maritime plans. VI.- Conclusions. VII.- Bibliography

1Magister en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad y Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales por la Universidad de Alicante. Correo electrónico: gema@reynau.com

114 115

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

1. Introducción

La preocupación, por parte de los organismos internacionales2, de la contaminación marina originada por el tráfico de buques se re-monta a finales de la década de los 60 con la publicación del Con-venio Internacional relativo a la intervención en alta mar en casos de accidentes que causen una contaminación por hidrocarburos. Pero nadie duda de la relevancia del Convenio Internacional para prevenir la contaminación por los buques de 19733 y su trascen-dencia a lo largo de los años en el sector marítimo-portuario.

Estos Convenios abordaban la contaminación por hidrocarbu-ros transportados y/o utilizados por los buques4, pero son más los factores contaminantes del mar originados por el transporte ma-rítimo, es por ello que siguiendo la misma línea de colaboración internacional se adopta el Protocolo de Cooperación, preparación y lucha contra los sucesos de contaminación por sustancias noci-vas y potencialmente peligrosas5.

Esta ampliación a todas las sustancias potencialmente con-taminadoras del medio marino se recoge en el Sistema Nacional de respuesta en la contaminación marina, establecido por el RD 1695/2012, de 21 de diciembre, en contraposición con lo dispues-to en el RD 253/2004, de 13 de febrero, por el que se establecen medidas de prevención y lucha contra la contaminación en las operaciones de carga, descarga y manipulación de hidrocarburos en el ámbito marítimo y portuario, en el que se regulan los suce-sos de contaminación marina que tengan por causa el vertido de hidrocarburos, sin contemplar ni regular aquellos supuestos en que la causa de la contaminación venga dada por otras sustancias distintas a los hidrocarburos.

El ámbito de aplicación del citado Sistema Nacional de res-puesta en la contaminación marina abarca, como no podía ser de otra manera, a las áreas portuarias, en las que se desarrollan e implantan los Planes Interiores Marítimos con el objeto de dotar a los puertos de los medios humanos y materiales para una res-2Organización Marítima Internacional (OMI). Organismo especializado de las Naciones Unidas responsable de la seguridad y protección de la navegación y de prevenir la conta-minación del mar por los buques.3 Convenio MARPOL 1973, modificado por el Protocolo de 1978 y por el Protocolo de 1997.4Convenio Internacional de Cooperación, preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos, 1990, OMI.5Protocolo de cooperación-SNPP sigue los principios del Convenio de cooperación y fue adoptado oficialmente por los Estados que ya eran parte en el Convenio de cooperación en la Conferencia diplomática celebrada en la sede de la OMI en Londres, en marzo de 2000.

puesta eficaz contra la contaminación marina.Así mismo, la propia actividad portuaria, sin necesidad de que

acontezca un suceso accidental, es contaminante en sí misma, dentro del marco del impacto ambiental y la presión antrópica sobre el medio que suponen las infraestructuras portuarias y las obras marítimas. Es por ello que ante la necesidad de establecer protocolos de actuación estandarizados en el ámbito de la inge-niería marítima se ha desarrollado el Programa ROM, Recomen-daciones de Obras Marítimas, en el que, en su Serie 5, se recogen la recomendación ROM 5.1 “Calidad de las Aguas Litorales en Áreas Portuarias”6.

En última instancia, y ante la magnitud de los impactos poten-ciales que originan los puertos, incrementa su relevancia la ade-cuada planificación portuaria como instrumento rector para el diagnóstico y anticipación de tales impactos, previendo, de esta forma, el modo más idóneo de actuación ante cualquier contin-gencia.

Factores de contaminación en zonas portuarias

Son muchos los factores contaminantes del medio marino y se-ría una obra titánica el intentar enumerarlos en su totalidad por lo que, en este trabajo, se nombrarán los que acontecen en las áreas marítimo-portuarias, concretamente en las aguas de la Zona de Servicio Portuario (en adelante ZSP) que comprende las Zonas I y II y que son de ámbito competencial de los puertos de interés general.

Para concretar un poco más el artículo 69 de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante7 define las citadas zonas, estableciendo como:

a. Zona I, o interior de las aguas portuarias, que abarcará los espacios de agua abrigados ya sea de forma natural o por el efecto de diques de abrigo.

b. Zona II, o exterior de las aguas portuarias, que comprende-rá el resto de las aguas (que alberga las áreas de fondeo).

Factores contaminantes, por tanto, serían las actividades pro-

6 En el año 2005, el Organismo Público Puertos del Estado publicó la ROM 5.1-05 para abor-dar la problemática de la calidad de las aguas portuarias, validando su procedimiento me-todológico mediante la realización de un estudio piloto en los puertos de Tarragona, Gijón y Huelva, del cual se desprende la actualizada ROM 5.1-13.7 Aprobado su texto refundido por el RD Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre.

116 117

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

pias de la explotación portuaria susceptibles de originar un ries-go de contaminación del medio (operaciones de avituallamiento de combustible a buques y resto de embarcaciones mediante ca-miones cisterna o a través de surtidores, cualquier instalación que manipule sustancias a granel nocivas y potencialmente peligrosas situada próxima del cantil del muelle, operaciones de retirada de residuos MARPOL, de varada y botadura de embarcaciones en as-tilleros y/o varaderos, pequeños vertidos en las marinas deporti-vas por tareas de reparación y mantenimiento de las mismas sin varada, etc.) y la propia infraestructura portuaria, no como conta-minante sino como impronta antrópica en el medio marino (ope-raciones de dragado de fondos, obras marítimas de construcción, etc).

A. Explotación portuaria como factor contaminante.

Avituallamiento de combustible: las operaciones de avitualla-miento consisten en el suministro de combustible, mediante ca-mión cisterna o surtidor, a embarcaciones (buques o barcos de pesca/recreo). El riesgo que entraña estas operaciones es el verti-do de hidrocarburos por fugas en las mangueras de suministro y fallos en las conexiones de las mismas.

Manipulación de mercancías a granel: la contaminación por manipulación de sustancias a granel, se circunscribe a aquellas que sean nocivas y peligrosas susceptibles de contaminar el me-dio, y se origina por el vertido de las mismas durante las operativas de carga y descarga a través de medios mecánicos (tolvas, grúas con cuchara, cintas transportadoras abiertas, sistemas carenados, etc.).

Retirada de residuos MARPOL: los residuos MARPOL son aque-llos residuos producidos por los buques, en este caso, y debido a la operatividad de la retirada de los mismos (mediante camión cisterna o sistemas de conexión de mangueras) se presta especial atención a los residuos líquidos8 por la posibilidad, al igual que en el caso del avituallamiento de combustible, de vertido accidental al medio.

Operaciones en astilleros y varaderos: las operaciones en asti-lleros y varaderos constituyen un factor contaminante del medio marino, principalmente, por las operaciones de varada y botadura de embarcaciones ya que existe la posibilidad de vertidos de hi-drocarburos por el movimiento de éstas durante las mismas.

]] Anexos I, II y IV del Convenio MARPOL: hidrocarburos, sustancias nocivas líquidas trans-portadas a granel y aguas sucias de los buques, respectivamente.

Embarcaciones de recreo: en el caso de las marinas deportivas, las embarcaciones de recreo requieren de pequeños trabajos de mantenimiento que no precisan de varada, por lo tanto se realizan con la embarcación en el agua y existe el riesgo de pequeños verti-dos de productos como pinturas, disolventes, aceites, etc.

B. Infraestructura portuaria como modificadora del medio

Dragado de fondos: los dragados son operaciones de movi-miento del lecho marino (limpieza de rocas y sedimentos) con el objeto de aumentar el calado de las zonas dragadas para facilitar el tráfico marítimo y evitar el encallado de las embarcaciones. Es-tas operaciones no son contaminantes per se pero sí que originan un importante impacto al medio debido a las modificaciones en el terreno, en la flora y en la fauna de estas zonas.

Obras marítimas: son todas aquellas construcciones perma-nentes que se realizan en el mar y por tanto, al igual que los dra-gados, no contaminan el agua pero sí que modifican sus caracte-rísticas y su hidrodinámica, restringiendo la regeneración de las aguas que quedan abrigadas entre los diques y el movimiento de las aguas. Los principales efectos9 en la hidrodinámica costera se hacen latentes en la alteración en el comportamiento del oleaje que incide sobre la costa, obstaculizando el régimen de corrientes y, por tanto, el transporte de sedimentos. Así mismo, las corrientes transportan aguas desde el interior de la dársena hacia el medio marino exterior, donde los parámetros hidrográficos naturales han sido modificados con el consiguiente efecto sobre las comu-nidades marinas.

3. Sistema de calidad de las aguas en zonas portuarias Procedimiento metodológico10

La Directiva Marco del Agua11 (en adelante DMA) establece en su artículo 1 que el objeto prioritario es establecer un marco para la protección, entre otras, de las aguas costeras mediante una reduc-ción progresiva de los vertidos, emisiones y pérdida de sustancias

9MARTÍNEZ VIDAL, JOAQUÍN; “Unidad 1: Sector portuario y medio ambiente”, en Curso Gestión Ambiental en Puertos; Instituto Ecología Litoral, Alicante, 2010.10Recomendaciones para Obras Marítimas ROM 5.1-13 Calidad de las aguas litorales en áreas portuarias.11Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la policía de aguas (DOUEL núm. 327 de 22 de diciembre de 2000).

118 119

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

prioritarias de las mismas. Así mismo, define como aguas costeras: las aguas superficiales situadas hacia tierra desde una línea cuya totalidad de puntos se encuentra a una distancia de una milla náutica mar adentro desde el punto más próximo de la línea de base que sirve para medir la anchura de las aguas territo-riales y que se extiende, en su caso, hasta el límite exterior de las aguas de transición.

Las aguas portuarias están, por tanto, incluidas dentro del ám-bito de aplicación de la DMA y, como tal, su gestión debe basarse en un sistema homogéneo y estandarizado que toma en conside-ración las repercusiones e impactos de la actividad humana en las masas de agua12.

Con la intención de dar respuesta a las exigencias de calidad de estas aguas establecida por la DMA, el Organismo Público de Puertos del Estado (Ministerio de Fomento) publicó en el año 2005 la ROM 5.1: Recomendación sobre la Calidad de las Aguas Litora-les en Áreas Portuarias, convirtiéndose en el documento base en la planificación y desarrollo de sistemas de gestión de las calidad de las aguas portuarias que permite reconocer las singularidades físi-cas del medio acuático portuario, identificar y valorar el efecto de las actividades que interfieren en la calidad de las masas de agua y evaluar con precisión esa calidad13.

En el año 2008 el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino elabora la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, por la que se aprueba la Instrucción de Planificación Hidrológica con el fin de definir criterios homogéneos que permitan alcanzar los objetivos de la DMA en todas las masas de agua. Las masas de agua portuarias quedan afectadas por este proceso de planifica-ción siendo denominadas como “masas de agua muy modifica-das” por la presencia de puertos. Cabe destacar que la mayoría de procedimiento, parámetros e indicadores establecidos en la ROM 5.1 han sido incorporados en la citada Instrucción para estas ma-sas de agua. Este documento está dividido en cuatro programas de trabajo complementarios e iterativos:1. Programa de delimitación de usos y tipificación de las masas de agua: constituye el instrumento básico de ordenación del medio 12REVILLA, J.A., (varios autores); La protección de las aguas litorales en el contexto de la Directiva Marco del Agua; En Jornadas sobre Directiva Marco del Agua y sus implicaciones para la gestión del agua en España; Sevilla, 2001.13GARCÍA GÓMEZ, AINA; Gestión sostenible en zonas portuarias. ROM 5.1. Calidad de las aguas litorales en áreas portuarias; En 9º Congreso Nacional del Medio Ambiente (CONA-MA); Madrid, 2008.

acuático portuario, en tanto que permite reconocer unidades de gestión y las clasifica en tipos de masas de agua (delimitación de usos, reconocimiento de categorías y tipificación de masas).2. Programa de evaluación y gestión de riesgos ambientales: per-mite evaluar la incidencia que tienen las emisiones contaminan-tes sobre las aguas litorales de la zona portuaria (identificación de las emisiones contaminantes, estimación y valoración del riesgo ambiental, propuesta de medidas preventivas y correctoras).3. Programa de vigilancia ambiental: aporta la información nece-saria para conocer el estado y la evolución de la calidad de las ma-sas de agua de la zona portuaria y poner en evidencia las deficien-cias de la evaluación y gestión de riesgos ambientales (vigilancia sistemática y seguimiento en continuo14).4. Programa de gestión de episodios contaminantes: está dirigi-do a reducir las consecuencias de posibles episodios accidentales de contaminación (a través de denuncias, alerta del responsable del episodio, programas de vigilancia ambiental, activación de los Planes Interiores Marítimos, etc.).

El ámbito de aplicación de la ROM 5.1 se corresponde con la ya mencionada ZSP. Dicha área se define como las superficies de tierra y agua necesarias para la ejecución de sus actividades, las destinadas a tareas complementarias de aquéllas y los espacios de reserva que garanticen la posibilidad de desarrollo de la actividad portuaria15.

5. Sistema actual de respuesta ante la contaminación marina

Ante este vacío legal puesto de manifiesto por el citado RD 253/2004 para el resto de sustancias potencialmente contami-nantes distintas a los hidrocarburos y las reiteradas controversias competenciales en el ámbito del dominio público marítimo-te-rrestre en materia de protección del medio marino16, se hizo pre-ciso crear y regular un sistema de organización interadministra-

14 Basado en la incorporación de sistemas de medición en tiempo real, que podrían aseme-jarse a los Sistemas Automáticos de Información de Calidad de las Aguas (SAICA) utilizados por las Confederaciones Hidrológicas. MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, RUBÉN; Nuevas tecnolo-gías y policía de las aguas; en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 16, Alicante, 200915Artículo 69.1 del RD Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.16 VALENCIA MARTÍN, GERMÁN; “¿De quién es el mar?: La distribución de competencias

120 121

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

tiva que constituyese el instrumento técnico y de coordinación entre las diversas administraciones públicas con competencias en la materia, susceptible de proporcionar una respuesta adecuada a los supuestos de contaminación del medio marino y de la ribera del mar, respetando en todo caso las competencias y funciones que a las comunidades autónomas litorales y a las ciudades de Ceuta y Melilla atribuye el ordenamiento jurídico, de conformidad con lo previsto en sus estatutos de autonomía; lo que derivó en la aprobación en 2012 del RD 1695/2012, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Sistema Nacional de Respuesta ante la contami-nación marina17.

En la Disposición Adicional Quinta del citado RD 1695/2012, de 21 de diciembre, amplía a las instalaciones que manejen en el ám-bito marítimo y portuario sustancias a granel, nociva y potencial-mente peligrosas, distintas a los hidrocarburos, y que se encuen-tren fuera del ámbito de aplicación del derogado RD 253/2004, de 13 de febrero, la obligatoriedad de aprobar sus planes interiores marítimos de respuesta ante la contaminación marítima.

Es por tanto que, en la actualidad, todos los puertos deben dis-poner de un Plan Interior Marítimo (en adelante PIM) en el que se recojan los medios materiales y humanos, así como la jerarquía de mando, para dar una respuesta eficiente y eficaz ante un verti-do accidental que pueda provocar una contaminación del medio marino.

Del mandato internacional desprendido de éstos, los artículos 263 y 264 de la LPEMM otorgan al Gobierno, a propuesta del Mi-nisterio de Fomento, la facultad de aprobar el Plan Nacional de Servicios de Salvamento de la Vida Humana en el Mar y la Lucha contra la Contaminación del Medio Marino. Así mismo, el artícu-lo 110 de la Ley de Costas18 (en adelante LC) confiere al Estado facultades de tutela y salvaguarda del dominio público estatal de acuerdo con los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional en su Sentencia 149/1991 de 4 de julio19, conforme a la cual la titularidad estatal sobre los bienes de dominio público

entre el estado y las comunidades autónomas en materia de protección del medio marino”; en El Derecho Administrativo en el umbral del S.XXI: Homenaje al Profesor DR. D. Ramón Martín Mateo, vol. 3, págs. 3589 a 3616; Tirant Lo Blanc (Valencia), 2000.17 BOE núm. 13, de 15 de enero de 2013, páginas 1793 a 1806 (14 páginas).18Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (BOE nº 181 de 29 de julio de 1988).19 Aspecto éste ampliamente analizado por VALENCIA MARTÍN, Germán; “¿De quién es el mar?: La distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas en materia de protección del medio marino”, El derecho administrativo en el umbral del S. XXI: Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo; Valencia; Tirant Lo Blanc, 2000, Vol.3, págs.. 3589 – 3616.

marítimo-terrestre implica que el Estado está obligado a proteger éstos a fin de asegurar el mantenimiento de su integridad física o jurídica, así como su uso público.

Por su parte, la LPEMM recoge, como ya se ha reseñado ante-riormente, la obligatoriedad de las Autoridades Portuarias de ela-borar los PIM que recojan todos los planes de contingencias de las distintas instalaciones sujetas a esta misma obligatoriedad y que se encuentren ubicadas dentro de la ZSP correspondiente. Así mismo, la propia Ley establece que serán estas mismas Auto-ridades Portuarias los organismos competentes en la prevención y control de las emergencias por contaminación en la ZSP, así como de la limpieza y control de las contaminaciones que se produz-can20.

A. Ámbito de aplicación y objeto del SNR

El Sistema Nacional de Respuesta (en adelante SNR) será de apli-cación a todos aquellos casos de contaminación marina, acciden-tal o no, cualquiera que sea su origen o naturaleza y que afecte o pueda afectar tanto a las aguas marítimas21 como costeras espa-ñolas.

Por tanto, y ante un suceso de contaminación marina, el SNR tiene por objeto establecer un marco general de actuación integra-do por planes de contingencias de distinto rango con el fin de de-finir las líneas generales de actuación establecidas en el Convenio OPRC 90 y el Protocolo OPRC-HNS 2000 y demás normativa inter-nacional; definir las pautas de activación de los planes en función de las distintas situaciones de emergencia dependiendo de su gra-vedad; establecer fórmulas de coordinación para los supuestos en que se encuentren activados varios planes de forma simultánea; establecer un protocolo de comunicación de la activación de los planes; definir las actuaciones de las diversas administraciones públicas competentes, así como de otras instituciones públicas y privadas, en la utilización de medios aplicables en la lucha contra la contaminación marina; y por último, adecuar la coordinación y colaboración entre todas las administraciones públicas compe-tentes y entidades públicas y privadas que dispongan de medios de lucha contra la contaminación.

20Artículo 62.3 de la LPEMM redactado por el apartado 2 de la Disposición Final Tercera de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (BOE nº 180 de 25 de julio de 2014).21 Aguas marítimas sobre las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdic-ción.

122 123

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

B. Los subsistemas de respuesta.El SNR contempla dos subsistemas, cuyos ámbitos de actuación serán las aguas marítimas y la costa, respectivamente:

a. El subsistema marítimo que está integrado por los si-guientes planes de contingencias:1. Plan Marítimo Nacional (PMN)22: Plan de contingencias ante un suceso de contaminación marina que afecte o pueda afectar a las aguas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción.2. Plan Interior Marítimo (PIM): Plan de contingencias ante un suceso de contaminación marina que se produzca dentro de su ámbito de aplicación, en un puerto, un terminal marítimo de ma-nipulación de mercancías, una plataforma marina de explotación o explotación de recursos naturales en la mar, así como cualquier otra instalación marítima situada en zonas donde España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción.

b. A su vez, el subsistema costero está compuesto por los si-guientes planes de contingencias:1. Plan Estatal de Protección de la Ribera del Mar contra la Con-taminación (PEPRMC)23: Plan de contingencias ante un suceso de contaminación marina que afecte o pueda afectar a la costa y que requiera la intervención de la Administración General del Estado a través del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Am-biente y, en su caso, al Ministerio del Interior.2. Planes Territoriales de Comunidades Autónomas y de Ciuda-des de Ceuta y Melilla de Protección de la Ribera del Mar contra la Contaminación (planes territoriales)24: Plan de contingencias ante un suceso de contaminación marina que afecte o pueda afectar a la costa de una CCAA o de las ciudades de Ceuta y Melilla.3. En la Comunidad Valenciana el plan territorial es el Procedi-22Aprobado mediante Orden FOM/1793/2014, https://www.boe.es/boe/dias/2014/10/04/pdfs/BOE-A-2014-10063.pdf Fecha de consulta: 04/08/2016 (BOE nº 241 de 4 de octubre de 2014).23Aprobado mediante Orden AAA/702/2014, https://www.boe.es/boe/dias/2014/05/02/pdfs/BOE-A-2014-4651.pdf Fecha de consulta: 28/07/2016 (BOE nº 107 de 2 de mayo de 2014).24http://www.112cv.com/ilive/Main?ISUM_ID=center&ISUM_SCR=linkServiceScr&I-SUM_CIPH=2jANCTne%2FevhGtvZ0LPojIcWfUiiIAvn7xyzSMDLpQYkiKLFkHS9XQMI8P-dg0EanSgjs4Ga162wa%0A1NV50fbnYZ3p0bIjiS1K68UeyW%2BQKa0%2FQZSiosCksOHV-9VZEmLrfVOP%2FwMsFVMjLYXtJ%2BBU0BXZ6%0ATI7w%2FWeM%2B1qsNCgIIBQ%3D Fecha de consulta: 28/07/2016.

miento de actuación frente a la contaminación marina accidental (PRAMCOVA).4. Planes Locales de Protección de la Ribera del Mar contra la Contaminación (planes locales)25: Plan de contingencias ante un suceso de contaminación que afecte o pueda afectar al ámbito te-rritorial de una entidad local costera.5. En Alicante, por su parte, el plan local es el Plan Territorial de Emergencias del Municipio de Alicante (PTEMA) que contempla tanto las emergencias en el ámbito de la autoprotección como en el de la contaminación marina.

Ambos subsistemas son complementarios dentro del SNR y se activarán conforme se vaya desarrollando la emergencia, depen-diendo del grado y ámbito territorial en el que ocurran los aconte-cimientos contaminantes.

6. Los planes interiores marítimos

Hasta el momento se ha realizado una pequeña introducción a los planes de respuesta ante los distintos tipos de emergencia que se pueden producir en un entorno marítimo y portuario, poniendo de relieve la complejidad del entorno en sí mismo y de la dificul-tad que manifiesta solventar la contingencia de una forma eficaz y adecuada.

A continuación, y puesto que el presente trabajo se enmarca en la temática medioambiental, se pretende analizar pormenoriza-damente el PIM, su elaboración, órganos de dirección y respues-ta, las fases y situaciones de emergencia y su activación y relación con otros planes.

A. Planes de contingencias

El plan de contingencias es el instrumento jurídico y técnico por el que se regulan los procedimientos de organización y actuación de las administraciones públicas y entidades públicas y privadas, comprensivo de la estructuración, disposición de medios perso-nales y materiales y la dirección y seguimiento de las operaciones ante un suceso de contaminación marina. Ésta es la definición que el RD 1695/2012, de 21 de diciembre, da a los planes de contin-25http://www.alicante.es/es/documentos/plan-territorial-emergencias-del-munici-pio-alicante.Fecha de consulta: 19/07/2016, que también contempla, además de las de otra índole, las emergencias por contaminación marina (pag. 97).

124 125

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

gencias, siendo la LPEMM, como ya se ha citado anteriormente, la que establece la obligatoriedad que se suscribe a las Autoridades Portuarias de elaborar un plan interior de contingencias para la prevención y lucha contra la contaminación accidental, con in-dependencia de las obligaciones que también se les atribuya a las instalaciones y/o actividades susceptibles de contaminación loca-lizadas en el dominio público portuario.

En este término la propia LPEMM hace una puntualización significativa, ya que cita expresamente que la prevención y lucha contra la contaminación accidental abarcará al ámbito marítimo, atmosférico y terrestre, de acuerdo con la normativa de aplica-ción. En lo relativo al ámbito marítimo, es el PIM el que actuaría como un plan de contingencias al uso. Sin embargo, en el ámbito atmosférico y terrestre hay que acudir a los procedimientos para la obtención de una autorización administrativa establecidos para las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera26 y contaminantes del suelo27, respectivamente, ya que en la nor-mativa reguladora de las medidas de control de riesgos mayores, conocidas como Directivas Seveso28 que sí implica la elaboración de planes de contingencias, queda excluido expresamente de su ámbito de aplicación el transporte de mercancías peligrosas por carretera, ferrocarril, vía navegable interior y marítima o aérea y el almacenamiento temporal intermedio directamente relacionado con él; así como a las actividades de carga y descarga y al trasla-do desde y hacia otro tipo de transporte con destino a muelles, embarcaderos o instalaciones logísticas ferroviarias o terminales ferroviarias; por lo tanto, la vía para el cumplimiento del requisito sobre contaminación accidental en los ámbitos atmosférico y te-rrestre es obtención de la citada autorización administrativa para aquellas actividades incluidas en los catálogos correspondientes.

No obstante lo anterior, y siguiendo con el procedimiento re-lativo a los planes de contingencias por contaminación marina, el artículo 4.6 y 4.7 del RD 1695/2012 establece que los PIM29 de las instalaciones situadas en el ámbito portuario de titularidad es-tatal, serán elaborados por las empresas a cargo de las mismas y aprobados por la Capitanía Marítima, previo informe vinculante

26Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del aire y protección de la atmósfera (BOE nº275 de 16 de noviembre de 2007) y sus normas de desarrollo.27Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y suelos contaminado (BOE nº181 de 29 de julio de 2011) y sus normas de desarrollo.28Traspuesta al Ordenamiento Jurídico español mediante RD 840/2015, de 21 de septiem-bre, por el que se aprueban medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas (BOE nº 251 de 20 de octubre de 2015).29La elaboración y aprobación del Plan Marítimo Nacional, Plan Estatal de Protección de la

de la comunidad (autónoma) o de las ciudades de Ceuta y Meli-lla en lo que afecte a la parte costera, y de la autoridad portuaria que, además, los tendrá en cuenta para la elaboración de su pro-pio PIM, informando, una vez estén aprobados por la Capitanía Marítima, a la correspondiente Delegación del Gobierno. Así mis-mo, los PIM de los puertos de titularidad estatal, serán elaborados por las autoridades portuarias correspondientes y aprobados por la Dirección General de la Marina Mercante (en adelante DGMM), previo informe de la Capitanía Marítima y de la comunidad autó-noma litoral o de las ciudades de Ceuta y Melilla, en su caso, que será vinculante en lo que afecte a la parte costera, informando, una vez estén aprobados por la DGMM, a la correspondiente De-legación del Gobierno.

B. Fases y situaciones de emergencia

Para establecer las fases y situaciones de emergencia, así como ac-tivar el plan (o planes) en su grado de respuesta más adecuado, se atenderá a la magnitud y peligrosidad del suceso de contami-nación, clase y tipo del agente contaminante y lugar de contami-nación; superficie y vulnerabilidad de las áreas potencialmente afectadas, teniendo en cuenta aspectos económicos, ambientales, de protección de la salud y de la vida humana; y los medios nece-sarios para la contención y mitigación de la contingencia. Una vez analizados estos aspectos, las fases y situaciones de emergencia serán:

1. FASE DE ALERTA: que implicará la puesta a disposición de actuar de los medios y recursos movilizables, según el ámbito de competencias del plan o planes de que se trate y en el grado de respuesta que corresponda a las circunstancias del posible suceso.2. FASE DE EMERGENCIA: será cuando producido un suceso de contaminación marina, la prevención y reducción de los daños derivados o que puedan derivarse del mismo exige la movilización de medios y recursos de uno o más planes de los que integran el SNR, en las siguientes situaciones:

•Situación 0: se producirá cuando tenga lugar un episodio de contaminación marina de pequeña magnitud y peligrosi-

Ribera del Mar, los planes territoriales, los PIM de instalaciones marítimas situadas «mar a dentro», los PIM pertenecientes a los puertos de titularidad no estatal y los planes locales que también se regula en el citado artículo 4 no es objeto del presente trabajo, tan sólo la conexión y coordinación que tienen los PIM de las instalaciones situadas en el ámbito por-tuario de titularidad estatal y el del propio puerto de interés general con aquéllos.

126 127

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

dad, caracterizado por las siguientes circunstancias:I. Contaminación marina dentro del ámbito de aplicación de un PIM de una instalación o/y un plan local. II. Contaminación marina dentro del ámbito de aplicación de los PIM del puerto.I. Contaminación que afecte o pueda afectar exclusivamente y de forma limitada al frente costero de una entidad local.

En esta situación de emergencia se activarán, al menos, en el grado de respuesta adecuado, el PIM o/y el plan local que corres-ponda.

•Situación 1: se producirá cuando tenga lugar un episodio de contaminación marina de magnitud o peligrosidad me-dia, caracterizado por alguna de las siguientes circunstan-cias:

1. Que los medios disponibles en los planes activados en la situa-ción 0 resulten insuficientes para combatir la contaminación.2. Que la contaminación se hubiera producido fuera del ámbito de aplicación de los PIM. 3. Que por circunstancias de vulnerabilidad de la zona afectada o amenazada, aun siendo aplicable la situación 0, se considere ne-cesario, por parte de las autoridades responsables, activar los pla-nes correspondientes a la situación en el grado de respuesta que se estime oportuno.4. Que la contaminación afecte o pueda afectar al tramo de costa correspondiente a varios municipios limítrofes.5. Además del PIM se activará, en su caso, al menos el Plan Terri-torial de la CCAA (en la Comunidad Valenciana es el PRAMCOVA) y/o de la ciudad de Ceuta y Melilla o los planes locales del ámbito correspondiente y, en su caso, el PMN.

•Situación 2: se producirá cuando tenga lugar alguna de las siguientes circunstancias:

1. Que los medios disponibles en los planes activados en la situa-ción 1 resulten insuficientes para combatir la contaminación.2. Que la zona afectada o amenazada sea especialmente vulnera-ble.

Se activarán los planes locales del ámbito correspondiente, el Plan Territorial (PRAMCOVA) o de la ciudad de Ceuta o Meli-lla afectada y, en su caso, el PIM. El órgano de dirección del Plan Territorial podrá solicitar del Ministerio de Fomento el apoyo de

medios marítimos (SASEMAR) y, en su caso la activación del PMN. El órgano de dirección podrá solicitar del Ministerio de Agricultu-ra, Alimentación y Medio Ambiente la movilización de los medios del PEPRMC, integrándose dichos medios, en su caso, en el Plan Territorial (PRAMCOVA).

•Situación 3: se producirá cuando tenga lugar un episodio de contaminación marina de gran magnitud o peligrosidad, caracterizado por alguna de las siguientes circunstancias:

1. Que la contaminación afecte o pueda afectar a la costa de va-rias CCAA.2. Que la contaminación pueda afectar a las aguas o a la costa de Estados limítrofes.3. Que la contaminación se produzca en aguas bajo soberanía de los Estados limítrofes, pero que pueda poner en peligro, por su peligrosidad, extensión y proximidad geográfica, las aguas maríti-mas sobre las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, o las costas españolas.4. Que estando en peligro la seguridad de las personas y bienes, la emergencia sea declarada de interés nacional por el Ministerio del Interior, según lo establecido en la Norma Básica de Protección Civil30 En esta situación de emergencia se activará el Plan Maríti-mo Nacional y el Plan Estatal de Protección de la Ribera del Mar contra la contaminación, además de los planes territoriales de las comunidades autónomas o de las ciudades de Ceuta y Melilla afectadas, así como, en su caso, los PIM y los planes locales corres-pondientes. En el caso de que concurra alguna de las circunstan-cias que definen una emergencia de Situación 3, la estructura y funciones de los órganos de coordinación de planes, responderá al principio de mando único. Sirva a modo de resumen el siguien-te esquema:

30Aprobada por el RD 407/1992, de 24 de abril (BOE nº 105 de 1 de mayo de 1992).

128 129

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Esquema 1

Conclusiones

Las acepciones que la RAE31 da como definición de “contingencia” son tres:1. Posibilidad de que algo suceda o no suceda.2. Cosa que puede suceder o no suceder.3. Riesgo.

Por su parte, la RAE define “plan”, entre otros, como:1. Intención, proyecto.2. Modelo sistemático de una actuación pública o primada que se elabora anticipadamente para dirigirla y encauzarla.3. Escrito en que sumariamente se precisan los detalles para rea-lizar una obra.

Por tanto, los planes de contingencias contemplados en la Ley de Puertos, incluido el PIM descrito en el presente estudio, son aquellos documentos que detallan anticipadamente los riesgos que pueden materializarse.

Por su parte, el artículo 54 de la Ley de Puertos establece, entre otros, como instrumento de planificación el Plan Director de In-fraestructuras del Puerto que contemplará la nueva configuración

31Real Academia de la Lengua Española.

de un puerto ya existente que se amplíe o la construcción de uno nuevo; especificando, en su apartado 3, que la ejecución de las obras previstas en él requerirá la modificación de la Delimitación de Espacios y Usos Portuarios.

En esta Delimitación se determinan los espacios de tierra y de agua necesarios para el desarrollo de los usos y de la actividad portuaria, haciendo una especial mención al espacio de agua que comprenderá las áreas de agua y dársenas donde se realicen las operaciones portuarias de carga, descarga y trasbordo de mercan-cías y pesca, de embarque y desembarque de pasajeros, donde se presten los servicios técnico-náuticos y donde tenga lugar la construcción, reparación y desguace de buques a flote, así como las áreas de atraque, reviro y maniobra de los buques y embarca-ciones, los canales de acceso y navegación y las zonas de espera y de fondeo, incluyendo los márgenes necesarios para la seguridad marítima y para la protección ante acciones terroristas y antiso-ciales. También comprenderá los espacios de reserva necesarios para la ampliación del puerto32.

No es, por tanto, desproporcionado pensar que dentro de estos instrumentos de planificación se incluya tanto la planificación de las contingencias como los programas de vigilancia de la calidad de las aguas, puesto que si existe una planificación de los usos po-sibles dentro de la ZSP también es viable el control de los riesgos que dichos usos pueden ocasionar al medio marino portuario.

32 Artículo 70 de la LPEMM.

130 131

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

REFERENCIAS

ABOGACÍA DEL ESTADO; Manual de dominio público maríti-mo-terrestre y puertos del Estado; Aranzadi (Madrid), 2011.

BOE núm. 13, de 15 de enero de 2013, páginas 1793 a 1806 (14 págs.) RD 1695/2012, de 21 de diciembre, por el que se es-tablece el Sistema Nacional de respuesta ante la contamina-ción marina.

BOE núm. 241, de 4 de octubre, páginas 79031 a 79050 (20 págs.) Orden FOM/1793/2014, de 22 de septiembre, por el que se establece el Plan Marítimo Nacional de respuesta ante la contaminación del medio marino.

Convenio Internacional de Cooperación, preparación y lucha con-tra la contaminación por hidrocarburos, 1990, OMI.

Convenio MARPOL 1973, modificado por el Protocolo de 1978 y por el Protocolo de 1997, OMI.

Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, por la que se establece un marco comunita-rio de actuación en el ámbito de la policía de aguas (DOUEL núm. 327 de 22 de diciembre de 2000).

EGUINOA DE SAN ROMÁN, ROMÁN; La gestión de los puertos de interés general, Atelier (Barcelona), 2012

FAYA BARRIOS, ANTONIO LUIS; La planificación de los puertos de interés general. En Reflexiones: Revista de Obras Públicas, Transporte y Ordenación Territorial, Vol.2, nº2, 2007, págs. 39-60GARCÍA GÓMEZ, AINA; Gestión sostenible en zonas portuarias. ROM 5.1. Calidad de las aguas litorales en áreas portuarias; En 9º Congreso Nacional del Medio Ambiente (CONAMA); Madrid, 2008.

MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, RUBÉN; Nuevas tecnologías y policía de las aguas; en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 16, Alicante, 2009.

MARTÍNEZ VIDAL, JOAQUÍN; “Unidad 1: Sector portuario y medio ambiente”, en Curso Gestión Ambiental en Puertos; Instituto Ecología Litoral, Alicante, 2010.

Protocolo de cooperación-SNPP sigue los principios del Convenio de cooperación y fue adoptado oficialmente por los Estados que ya eran parte en el Convenio de cooperación en la Con-ferencia diplomática celebrada en la sede de la OMI en Lon-dres, en marzo de 2000.

PUERTOS DEL ESTADO, Recomendaciones para obras marítimas: ROM 5.1-13: Calidad de las aguas litorales en áreas portua-rias, 2013.

RD 253/2004, de 13 de febrero, por el que se establecen medidas de prevención y lucha contra la contaminación en las opera-ciones de carga, descarga y manipulación de hidrocarburos en el ámbito marítimo y portuario; BOE núm. 39, de 14 de febrero, páginas 6878 a 6883 (6 págs.).

RD Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante; BOE núm. 253, de 20 de octubre de 2011, páginas 109456 a 109710 (255 págs.).

REVILLA, J.A., (varios autores); La protección de las aguas litorales en el contexto de la Directiva Marco del Agua; En Jornadas sobre Directiva Marco del Agua y sus implicaciones para la gestión del agua en España; Sevilla, 2001.

VALENCIA MARTÍN, GERMÁN; ¿De quién es el mar?: La distribu-ción de competencias entre el estado y las comunidades au-tónomas en materia de protección del medio marino; en El Derecho Administrativo en el umbral del S.XXI: Homenaje al Profesor DR. D. Ramón Martín Mateo, vol. 3, págs. 3589 a 3616; Tirant Lo Blanc (Valencia), 2000.

132 133

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Capítulo VIIILa eficacia de las decisiones de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos y los pueblos tradicionales

Jonismar Alves Barbosa 1

Resumen: El presente trabajo aborda la actuación de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, CIDH, en casos cuyas partes son pueblos tradicionales, trae a discusión los casos más emblemáticos juzgados por ella durante las últimas décadas, enseña que la Corte ha tenido de-cisiones fundamentales para la protección de los derechos a la propie-dad, a la vida y al modo de hacer, crear y vivir de estos pueblos, ade-más muchos Estados miembros dejan de cumplir con las medidas de reparación dictadas por la Corte, detrás de ello se percibe que hay un serio problema de eficacia en cuanto a estas decisiones, ya que algu-nos Estados miembros de la Convención Americana de Derechos Hu-manos no cumplen las sentencias o cuando no, lo hacen sólo en parte, lo que viola el artículo 68 de la referida Convención y deja claro el tipo de compromiso de aquellos para la efectiva tutela de los derechos fun-damentales de los pueblos tradicionales en el continente americano.

Palabras clave: Eficacia, Decisiones, Corte, Interamericana, Pueblos, Tradicionales.

Abstract: This paper addresses the performance of the Inter-American Court of Human Rights, IACHR, in cases whose parts are traditional villa-ges, brings to the discussion the most emblematic judged by it during the last decades cases shows that the Court has taken key decisions for the pro-tection of property rights, life and way of doing, create and live in these vi-llages, but that despite this, many States fail to comply with the measures of reparations ordered by the Court, before it shows that there is a serious pro-blem of effectiveness regarding these decisions, as some States to the Ameri-can Convention on Human Rights does not comply with the judgments or when not, do so only in part, in violation of article 68 the aforementioned Convention and makes clear the type of those committed to the effective protection of fundamental rights of traditional peoples in the Americas.

Keywords: Efficiency, Decisions, Court, American, Peoples, Traditional.

1El autor es abogado, profesor de derecho ambiental, posee master en derechos humanos y medio ambiente por la Universidad Federal de Pará, Brasil, estudiante de doctorado en derecho ambiental y sostenibilidad por la Universidad de Alicante, becario de CAPES para Doutorado Pleno no Exterior-Processo BEX 0689/14-9. Contato: jonismar@hotmail.com..

1. Introducción

La creación de los Tribunales Internacionales para la protección de los derechos humanos se percibió de manera positiva para la preservación de la justicia, principalmente aquella que no fue dada en el Estado dónde se produjo el acto de ilegalidad, de cual-quier modo, no es garantía suficiente de que la justicia sea hecha y que los culpables paguen por sus actos.

La falta de coercitividad del Derecho Internacional constituye un lugar común en las discusiones sobre esta disciplina jurídica, sobre todo cuando se trata de derechos humanos o de derechos relacionados a estos. En el caso de los Derechos Humanos, las re-percusiones de decisiones propagadas por las Cortes Internacio-nales que no son cumplidas suenan siempre con mayor intensi-dad y esto se debe a que en general son situaciones que poseen mayor gravedad y causan más repulsas de la población o llaman la atención de los medios de comunicación.

Hay tres sistemas de protección internacional de derechos hu-manos (Europeo, Americano y Africano), todavía es posible apre-ciar las diferencias claras en el grado de eficacia de los distintos sistemas internacionales de protección de ellos. Así, mientras el Sistema Europeo de protección goza de un grado de eficacia bas-tante alto, en el Sistema Interamericano existe siempre un perma-nente esfuerzo por dar cumplimiento a las sentencias y medidas cautelares emanadas de sus órganos2.

Es evidente también que en cuanto en el Sistema Europeo se debate sobre aspectos más cotidianos y sencillos: como el sanea-miento básico, la polución acústica y otros derechos de tercera di-mensión de los derechos humanos. La Corte Interamericana está decidiendo aún sobre los derechos a la vida, a la propiedad, a la libertad, por ejemplo. Es evidente la diferencia sustancial de sus denuncias y de sus decisiones, justamente porque la mayoría de los casos de la Corte Interamericana provienen de países en de-sarrollo y/o que hasta hace pocas décadas aún vivían en régimen dictatorial.

La eficacia de las decisiones de la Corte Europea es fruto de la mayor homogeneidad que presentan los Estados europeos occi-dentales y de los fuertes vínculos económicos que hay entre ellos. 2El Sistema internacional de Derechos Humanos es un sistema que se fundamenta en el censo común de crear parámetros de igualdad en la búsqueda universal de los derechos humanos, estableciendo normas para su protección, garantía y fomento.

134 135

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Es difícil que un Estado que fue condenado por la Corte no cum-pla sus órdenes justamente porque si así lo hace podrá conllevarle rechazos por parte de otros miembros de su comunidad3.

Además, el Sistema Interamericano de protección de los dere-chos humanos no prevé mecanismos propios de ejecución de las recomendaciones, medidas cautelares y decisiones de sus órga-nos, es decir, de la Comisión y de la Corte Interamericana de De-rechos Humanos (las cuales más adelante llamaremos sólo Comi-sión y CIDH, respectivamente). Así, la eficacia de estas decisiones depende de que los propios estados las cumplan y esto en muchos casos no es llevado a cabo.

Este tipo de comportamiento por parte de los Estados hizo, para muchos doctrinadores y juristas, disminuir la confianza en la actuación de la Corte y genera un sentimiento de impunidad, principalmente cuando están involucrados pueblos indígenas o tribales, que normalmente reciben menos protección por parte de los Estados y sufren diversos tipos de violación en sus derechos, sea por parte de estos o por parte de particulares.

Este es el punto central de este trabajo, donde se hará un exa-men sobre la actuación de la CIDH, de sus decisiones relacionadas con pueblos tradicionales, el objeto de la denuncia, las partes del proceso y por supuesto, el grado de eficacia de estas decisiones.

Es evidente que en muchos casos los Estados podrían fácil-mente ejecutar la sentencia de la Corte, pero realmente ¿qué im-pide hacerlo y cuál es el grado de eficacia y coercitividad de estas decisiones frente a esos Estados?

El objeto de discusión será principalmente los fallos donde haya sido observada el incumplimiento por parte de los Estados demandados, donde se pretende también estudiar hasta qué pun-to hubo o no interés del Estado en hacer valer la sentencia de la Corte.

3 No es objeto de este trabajo, pero cabe aquí mencionar, aún, que el Sistema Universal de Derechos Humanos tal cual es pensado hoy fue creado antes de la década de los sesenta del siglo pasado, cuando entonces nada menos que el 60% de los países existentes en la actualidad eran colonias de las grandes potencias europeas, así, las directrices trazadas en el Sistema fueron hechas exclusivamente bajo parámetros occidentales que no tienen en cuenta las nociones culturales del oriente lo que hizo con que los Estados que se encontra-ban de ese lado del mundo evitaran ratificar los tratados o apelaran para la reserva, para no versen obligados a abandonar prácticas milenarias propias de su región. Las tradiciones y el factor cultural son, sin duda, un gran problema para la uniformización de un sistema global de protección de los derechos humanos.

2. Las decisiones más emblemáticas de la Cor-te Interamericana en casos de pueblos tradicionales 1.1 Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa versus Para-guay

Este es un caso llevado a juicio por la Comisión Interamerica-na de Derechos Humanos en 2005, tras saber que después de la guerra del Chaco entre Bolivia y Paraguay (1933-1936) tuvo inicio la ocupación no indígena del Chaco paraguayo por personas no aborígenes. Allí fueron creadas estancias privadas dejando a los indígenas, tradicionales habitantes de esas tierras, viviendo en condiciones degradantes, casi como esclavos de aquellos, en po-breza extrema e impedidos de realizar sus actividades tradiciona-les de subsistencia como la caza, la pesca y la fabricación de sus artesanías. Esto hizo que incluso los indígenas de la zona pasasen a recibir ayuda de agencias estatales e instituciones privadas para su subsistencia4.

Además de estar afectados en su modo de crear, hacer y vivir, los indígenas sufrían también graves riesgos de vida, pues estaban en zonas sin tratamiento de agua, electricidad y saneamiento bá-sico, teniendo así precarias condiciones de vida.

La Comisión presentó la demanda con base en el artículo 61 de la Convención Americana, con el fin de que la Corte decidiera si Paraguay violó los artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 21 (Derecho a la Propiedad Privada), 8 (Garantías Judiciales), y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma, en per-juicio de la Comunidad Sawhoyamaxa y sus miembros5.

Además, la Comisión alegó que el Estado no había garantizado el derecho de propiedad ancestral de la Comunidad Sawhoyama-xa y sus miembros, ya que desde 1991 ya se encontraba en trami-tación una solicitud de reivindicación territorial, sin que aquél lo haya resuelto satisfactoriamente. 4Los datos fueran recolectados junto a la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006 (Fondo, Repa-raciones y Costas).5Sentencia del Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, de 29 de marzo de 2006, CIDH, p. 02.

136 137

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

De hecho, los indígenas iniciaron un proceso para que sus tie-rras fuesen restituidas, dejaron las estancias ganaderas donde se encontraban en semi esclavitud y crearan un asentamiento llama-do ‘’Santa Elisa’’, justo en frente a la propiedad que reclamaban como suya.

De acuerdo con lo manifestado por la Comisión en 1998 en su demanda, lo hablado en el anterior párrafo ha significado la impo-sibilidad de la Comunidad y sus miembros de acceder a la propie-dad y posesión de sus tierras, implicando mantenerla en un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria, que amenazaba de forma continuada su supervivencia e integridad, violando así el derecho a vida de los miembros de la comunidad.

En el año 2006, la CIDH decidió a favor de la comunidad, con-denando al Estado por tener un retraso injustificado en la titula-ción de la tierra, que condujo a condiciones extremas de subsis-tencia y en algunos casos, a la muerte.

La sentencia señaló que:Al no restituir las tierras ancestrales y el hábitat tradicional de la Comunidad Sawhoyamaxa, el Estado de Paraguay ha imposibilitado a sus miem-bros la práctica de la caza, pesca y recolección en las tierras y en el hábitat reivindicados, afectando de este modo, su identidad cultural y religiosa, y colocándolos, además, en una situación de extre-ma vulnerabilidad, caracterizada por condiciones de extrema pobreza e inadecuada satisfacción de derechos básicos, como la salud y la alimentación6.

Entre las formas de reparación estaban, entregar a título gratui-to a la Comunidad Sawhoyamaxa las tierras reclamadas como su hábitat tradicional o parte de sus tierras ancestrales; habilitar el área reclamada con servicios básicos, incluyendo agua potable e infraestructura sanitaria, un centro de salud y un establecimien-to escolar; proporcionar atención médica y educativa, de acuerdo con su cultura y de forma reiterada a los miembros de la Comuni-dad Sawhoyamaxa y ordenar la protección de las tierras en reivin-dicación por la Comunidad hasta que le sean entregadas efecti-vamente, además de pagar a las víctimas una indemnización por daños materiales y morales de US$ 380.000,007.

Con respecto al derecho a la vida en este fallo, la CIDH dejó evi-6Sentencia del Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, de 29 de marzo de 2006, CIDH, p. 87.7Op. cit, pp.90 y 100.

dente que es obligación de todos los Estados generar condiciones de vida dignas, es decir a no producir condiciones difíciles para la subsistencia de quien sea, por ello condenó a Paraguay por daños materiales e inmateriales, bien como a realizar una serie de accio-nes concretas para mejorar las condiciones de salud y educación de la comunidad.

La Resolución de supervisión de cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de junio de 2015 que trataba de los casos Yakye Axa, Sawhoyamaxa y Xák-mok Kásek vs. Paraguay trajo las reparaciones relativas a la iden-tificación, entrega y titulación de tierras tradicionales, declarando que, en el segundo caso, el Estado, después de más de diez años finalmente había hecho la titularización de las tierras de la comu-nidad Sawhoyamaxa8.

La Corte ha valorado de forma positiva que el Estado haya adoptado las referidas acciones legislativas y judiciales dirigidas a cumplir con la obligación de entregar las tierras a la Comunidad indígena Sawhoyamaxa, sin embargo, aquella hizo notar que tales acciones se iniciaron solamente a partir de mayo de 2014, cinco años después del vencimiento del plazo para el cumplimiento de esta reparación9.

1.2 Caso comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni versus Nicaragua

El día 4 de junio de 1998, la Comisión Interamericana de De-rechos Humanos sometió ante la Corte una demanda contra el Estado de Nicaragua La Comisión presentó el caso con el fin de que la Corte decidiera, entre otras cosas, si el Estado violó los ar-tículos 21 (Derecho a la Propiedad Privada) y el 25 (Protección Judicial) de la Convención, en razón de que Nicaragua no había demarcado las tierras comunales de la Comunidad Awas Tingni, ni había tomado medidas efectivas que asegurasen los derechos de propiedad de la Comunidad en sus tierras ancestrales y recur-sos naturales, así como por haber otorgado una concesión en las tierras de la Comunidad sin su consentimiento y no haber garan-tizado un recurso efectivo para responder a las reclamaciones de

8Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 24 de junio de 2015, ca-sos de las comunidades indígenas Yakye Axa, Sawhoyamaxa y Xákmok Kásek Vs. Paraguay, supervisión de cumplimiento de sentencia reparaciones relativas a identificación, entrega y titulación de tierras tradicionales, p. 07.9Op. cit. p. 10.

138 139

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

la Comunidad sobre sus derechos de propiedad10. La invasión de propiedad de la Comunidad Awas Tingni por

una concesión maderera otorgada por parte del Estado de Nicara-gua se dio en 1995, la autorización fue concedida sin que hubiera sido realizado ningún proceso de consulta, ni que hubiese con-sentimiento previo de los miembros de la comunidad, conforme a lo descrito por la Convención 169 de la OIT11.

Fueran agotadas todas las instancias jurídicas nacionales sin que la comunidad recibiera cualquier respuesta del Estado, lo que dio inicio a esta denuncia junto a la CIDH, la cual concluyó que:

[..] como consecuencia de las violaciones señala-das de los derechos consagrados en la Convención en el presente caso, la Corte dispone que el Estado deberá proceder a delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los miembros de la Co-munidad Awas Tingni, en un plazo máximo de 15 meses, con la plena participación, y tomando en consideración el derecho consuetudinario, valo-res, usos y costumbres de la Comunidad. Mientras no se hayan delimitado, demarcado y titulado las tierras de los miembros de la Comunidad, Nicara-gua se debe abstener de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terce-ros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habi-tan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad Awas Tingni.12

En el año 2001, la CIDH falló a favor de la comunidad, esta-bleciendo que el Estado de Nicaragua debía demarcar y titular los

10Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Ma-yagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, de 31 de agosto de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas), p. 02.11El derecho de los pueblos indígenas y tribales de ser consultados, libre y de manera in-formada antes de que sean tomadas cualquier decisión que puedan afectar sus bienes o derechos, también conocido como la obligación del Estado de consultar fue originado en el ámbito internacional en 1989 cuando la Organización Internacional del Trabajo - OIT adoptó el Convenio 169. Desde entonces, la llamada ley de la consulta previa ha demos-trado ser una herramienta legal muy potente usada en la defensa de los derechos de estos pueblos en todo el mundo, en especial en América Latina, donde hay un grande número de países que han ratificado y que incluyen en su legislación nacional las disposiciones de este Convenio.12Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Ma-yagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, de 31 de agosto de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas), p.87

territorios indígenas de esta comunidad, con la participación de la misma, conforme a su derecho consuetudinario, prohibió las explotaciones en ese territorio, tanto del propio Estado como de terceros, además de condenar este a invertir, por concepto de re-paración del daño inmaterial, en el plazo de 12 meses, la suma total de US$ 50.000 (cincuenta mil dólares) en obras o servicios de interés colectivo en beneficio de la Comunidad Awas Tingni, de común acuerdo con ésta y bajo la supervisión de la Comisión Interamericana13.

Solamente en abril de 2009, o sea, ocho años después, el Estado comprobó el total cumplimiento de la sentencia.

1.3 Caso Aloeboetoe y otros versus Surinam

En 1987 grupos militares interceptaron veinte hombres de la etnia Saramaka, también conocidos como Maroons, con la alegación de que estos pertenecían a un comando subversivo, pero al saber que se trataba de civiles, los militares liberaron a 13 hombres, aun-que mantuvieron detenido a otros siete, entre ellos un menor de 15 años de edad. Todos ellos fueron torturados durante un viaje macabro que culminó en un lugar donde se les obligó a cavar su propia tumba, pero un herido en estado crítico logró escapar, los otros seis fueron asesinados: Daison Aloeboetoe, Dedemanu Aloe-boetoe, Mikuwendje Aloeboetoe, John Amoida, Martin Indisie Ba-nai y Beri Tiopo14.

Todas las victimas vivían en Gujaba, que es una comunidad tribal del pueblo Maroon. En 1990, la Comisión Interamericana de Derechos humanos presentó la demanda contra el Estado de Surinam solicitando que el mismo fuera considerado responsable por los asesinatos.

Lo interesante en este episodio es que la Comisión solicitó tam-bién el derecho a la indemnización de personas dependientes no tradicionales, ya que consideró que no sólo los hijos, sino todo el grupo fue perjudicado, dado que los Maroon tienen familias nu-merosas. Este pleito fue considerado exagerado por parte del Es-tado15.

13 Este fue el primer caso que generó pronunciamiento de la CIDH a favor del  derecho indígena colectivo al territorio y a los recursos naturales, conforme a su propio derecho consuetudinario y prácticas tradicionales; e independientemente de que cuenten o no con un título formal de propiedad reconocido por el estado. 14Sentencia, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam, de 10 de septiembre de 1993 (Reparaciones y Costas), p. 02.15 Para mayores informaciones sobre este caso ver también la lectura de la página http://

140 141

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Por la sentencia la Corte determinó que el Estado de Surinam debía pagar a la comunidad Aloeboetoe un total de US$ 453.102,00 (cuatrocientos cincuenta y tres mil ciento y dos dólares), además de reabrir una escuela situada en comunidad donde vivían las víc-timas y dotarla de personal docente y administrativo para que esta funcione permanentemente desde de 1994, pero solamente en 1997, la CIDH informó que el Estado de Surinam dio cumplimien-to satisfactorio a la Sentencia archivando así de forma definitiva el caso16.

1.4 Caso Yatama versus Nicaragua

Yatama difiere de los demás casos porque aquí no se ha llevado a cabo una lucha por el derecho a la vida, a la propiedad u otros de esta naturaleza, pero sí, la lucha por la afirmación de derechos políticos.

El caso fue nombrado Yatama porque este era el nombre de un partido político indígena cuyos miembros eran personas de las comunidades del Caribe Nicaragüense, especialmente de los Miskitos. En el año 2000, los candidatos a alcaldes, vicealcaldes y concejales de este partido, fueron excluidos de la posibilidad de participar en las elecciones municipales realizadas de las Regio-nes del Atlántico Norte y Atlántico Sur17.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó el caso a la Corte en 2001. La Comisión señaló que el Estado no previó un recurso que hubiese permitido amparar el derecho de dichos candidatos a participar y ser elegidos en las elecciones mu-nicipales de 5 de noviembre de 2000, así como tampoco adoptó medidas legislativas o de otro carácter que fuesen necesarias para hacer efectivos tales derechos, especialmente no dispuso “normas en la ley electoral, en orden a facilitar la participación política de las organizaciones indígenas en los procesos electorales de la Re-gión Autónoma de la Costa Atlántica de Nicaragua, de acuerdo al derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de los pueblos indígenas que la habitan”18.

www.territorioindigenaygobernanza.com/aloeboetoe.html.16Se nota que el cumplimiento de las condenas no es algo sencillo de realizar, bueno en teoría debería ser hecho por decreto del gobierno federal, como bien hace algunos Estados, pero en general estos tardan, a propósito, en cumplirlas.17Esta fue la primera sentencia de la CIDH sobre derechos políticos, y permitió crear juris-prudencia sobre la participación de los pueblos indígenas en las elecciones de represen-tantes municipales.18Sentencia, Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Yatama Vs. Nicaragua, de

La decisión en favor de la comunidad fue dada en 2005, cuan-do la CIDH decidió por unanimidad a favor del partido YATAMA. En la sentencia constaba que El Estado Nicaragüense violaba los artículos 8.1, 23 y 24 de la Convención Americana, incumpliendo así los derechos a garantías judiciales, a la protección judicial y a los derechos políticos y de igualdad ante la ley, por lo que de-bería adoptar las medidas legislativas necesarias para establecer un recurso jurídico sencillo y efectivo que permita controlar las decisiones del Consejo Supremo Electoral que afecten los dere-chos humanos; además de reformar la Ley Electoral asegurando la participación de los miembros de comunidades indígenas en los procesos electorales, de forma efectiva y tomando en cuenta sus tradiciones, usos y costumbres, como antes se ha relatado, así como en el deber de indemnizar a YATAMA por los daños materia-les e inmateriales y pagar los costos del proceso judicial19.

Este caso tiene la resolución de cumplimiento de sentencia más reciente, con fecha de 20 de noviembre de 2015, y a pesar de ser uno de los más sencillos de cumplir con las reparaciones revela que el Estado ha incumplido con todas las condenas de la senten-cia. El caso continua en abierto y pendiente de comprobación de cumplimiento por parte del Estado20.

1.5 Caso Comunidad Moiwana versus Surinam

Sin duda fue uno de los peores y más graves casos de violación de derechos descritos en la Convención Americana de Derechos Hu-manos. En 1986 las fuerzas armadas de Surinam atacaron a la co-munidad N´djuka Maroon de Moiwana, masacrando a más de 40 hombres, mujeres y niños además de destruir la comunidad. Los que lograron escapar, fueron exiliados o desplazados, perdiendo la posibilidad de retomar su modo de vida tradicional de hacer, crear y vivir21.

En 1997, la comunidad presentó la denuncia ante la Comi-sión Interamericana de Derechos Humanos ya que aun viendo la gravedad de la masacre no hubo ninguna investigación sobre di-23 de Junio de 2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), p.02.19 Op. cit. p. 110.20 Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 20 de noviembre de 2015, caso Yatama Vs. Nicaragua, supervisión de cumplimiento de sentencia, p. 07.21Para más informaciones sobre este caso recomiendo la lectura del artículo, O direito fun-damental à propriedade nas decisões da corte interamericana de direitos humanos, uma análise do caso Moiwana, de autoria del autor, con acceso en http://revista.fcat.edu.br/index.php/path/article/view/6.

142 143

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

cho caso. Al ser el ataque anterior a la ratificación de la Convención Americana por parte de Surinam, la CIDH no podía juzgar el caso de las muertes, pero sí las consecuencias de desplazamiento que se mantenían vigentes y que fueron el objeto de la demanda y así lo hizo.

En 2002, el caso llegó a la CIDH, que en el año 2005 dictaminó un precedente de gran importancia al considerar que cabía al Es-tado cumplir las medidas dispuestas relativas a su obligación de investigar los hechos denunciados, así como identificar, juzgar y sancionar a los responsables; que debería con la mayor brevedad posible, recuperar los restos de los miembros de la comunidad Moiwana fallecidos durante los hechos del 29 de noviembre de 1986, así como entregarlos a los miembros de la comunidad Moi-wana sobrevivientes; hacer un pedido de disculpas en la lengua de los Moiwana y difundirlo en cadena nacional de radio, adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole necesarias para asegurar a los miembros de la comunidad Moiwana su derecho de propiedad sobre los territorios tradicio-nales de los que fueron expulsados y asegurar, por lo tanto, el uso y goce de estos territorios; incluir la creación de un mecanismo efectivo para delimitar, demarcar y titular dichos territorios tradi-cionales, en los términos de los párrafos 209 a 211 de la Sentencia; garantizar la seguridad de los miembros de la comunidad que de-cidan regresar a la aldea de Moiwana y por fin, implementar un fondo de desarrollo comunitario en beneficio de la comunidad22.

En este sentido, la Corte sentenció a favor de los miembros del pueblo N’djuka, alegando que estos eran “los dueños legítimos de sus tierras tradicionales” a pesar de no tener su posesión, ya que salieron de ellas como consecuencia de actos de violencia y no por voluntad propia.

La resolución de cumplimiento de sentencia de 22 de noviem-bre de 2010 deja claro que el Estado ha cumplido sólo de forma parcial la decisión de la Corte, puesto que no había recuperado todos los restos de los miembros de la comunidad Moiwana asesi-nados durante los hechos del 29 de noviembre de 1986; tampoco había adoptado medidas legislativas, administrativas y otras me-didas necesarias para asegurar la totalidad de los derechos de pro-piedad de los miembros de la Comunidad Moiwana en relación a los territorios tradicionales, así como otras cuatro medidas que aún quedaban pendientes en parte23.

22Casos de CIDH, Caso Moiwana, artículos, con acceso en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_145_esp.pdf, p. 02.23Order of the Inter-american Court of Human Rights of ovember 22, 2010, Case of the Moiwana

1.6 Caso del Pueblo Saramaka versus SurinamEste caso difiere de los demás porque no se trata de pueblo

indígena propiamente dicho, pero sí, del Maroon Saramaka24, que es descendiente de esclavos africanos, por lo cual, la característica particular del caso es que no se trata de indígenas que habitaban tradicionalmente un determinado territorio, sino de afrodescen-dientes que llegaron a Surinam durante la colonización25.

En general esas tierras eran cultivadas por negros que huían de sus señores y vivían en comunidad, teniendo modos propios de vida, de hacer, crear y vivir, así como en África antes de ser escla-vizados26.

El Gobierno de Surinam durante años permitió la deforesta-ción de vastos territorios, facilitando el acceso de empresas made-reras y mineras (principalmente para las que explotan la bauxita), en perjuicio de las poblaciones indígenas, de entre ellas estaban las tierras de los Saramaka. Como de costumbre, los proyectos extractivos fueron otorgados sin consulta previa a la población directamente afectada. Este tipo de explotación “desconocía” la propiedad colectiva de los territorios y efectivamente dio lugar a la destrucción de los bosques de los Saramaka.

El pueblo Saramaka llevó el caso a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión alegó que el Estado no había adoptado medidas efectivas para reconocer su derecho al uso y goce del territorio que habían ocupado y usado tradicionalmente; que el Estado había presuntamente violado el derecho a la pro-tección judicial en perjuicio del pueblo Saramaka al no brindar-les acceso efectivo a la justicia para la protección de sus derechos fundamentales, particularmente el derecho a poseer propiedad de acuerdo con sus tradiciones comunales y que el Estado, supuesta-mente, no había cumplido con su deber de adoptar disposiciones

Community v. Suriname, monitoring compliance with judgment, pp. 21 y 22.24Los Saramaka forman un pueblo tribal con características culturales específicas y una identidad conformada por una compleja red de relaciones con la tierra y las estructuras familiares. La ocupación del territorio de los Saramaka en Surinam data de comienzos del Siglo XVIII. 25En 1502 llegaron los primeros esclavos de África a América, estos fueron traídos para sus-tituir la mano de obra indígena, que iba disminuyendo en las colonias españolas, desde ese momento y hasta comienzos del siglo XIX, unos 60 millones de africanos fueron sacados por traficantes europeos de sus tierras, de manera violenta, para ser utilizados como mano de obra esclava en América, muchos morían en la travesía intercontinental. 26Quilombos, así eran llamados en Brasil los territorios ocupados por negros huidos de la esclavitud, el Quilombo de los Palmares fue lo más conocido debido a su forma de organi-zación comunitaria y a la resistencia que este hacía frente al Estado.

144 145

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

de derecho interno para asegurar y respetar estos derechos de los Saramaka27.

En el año 2007, la Corte sentenció a favor de éstos en el sen-tido de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales, entre los cuales para ella se encajaba los Saramaka, los cuales tienen el derecho a ser titulares de los recursos naturales que han usado tra-dicionalmente dentro de su territorio durante siglos.  Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo.  De allí la necesidad de proteger las tierras y los recur-sos que han usado tradicionalmente: para prevenir su extinción como pueblo.  Es decir, el objetivo y el fin de las medidas requeri-das en nombre de los miembros de los pueblos indígenas y triba-les es garantizar que podrán continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados28.

Sobre el derecho comunal a la tierra, la Corte decidió que: cuando proyectos de desarrollo o inversión a gran escala pudieran afectar la integridad de las tierras y recursos naturales del pueblo indígena, el estado tiene el deber no sólo de consultar sino también de obtener su libre consentimiento informado previo de acuerdo con sus costumbres y tradiciones29

Además de eso, “La CIDH reconoce que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir quién o quiénes representarán al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta”. Este de hecho fue un gran avance para las decisiones de la CIDH, sobre todo porque no se estaba delante de un pueblo indígena propiamente dicho, pero la cuestión de fondo era el acceso y al uso del territorio30.

Para hacer eso, fue de suma importancia también lo estableci-do en la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, lo que coloca a esta Declaración entre las fuen-

27Sentencia de la CIDH, Caso Saramaka, con acceso en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf, p. 02.28Op. cit. pp. 59-63.29 Op. cit. p. 64.30Se hace importante registrar que la legislación interna de Surinam no reconoce el derecho a la pro-piedad comunal de los miembros de sus pueblos tribales y no ha ratificado el Convenio n. 169 de la OIT. No obstante, Surinam ratificó tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que ha servido de base para la decisión de la CIDH en garantir la protección de derecho a la propiedad a los Saramaka.

tes del derecho para la Corte y fortalece su carácter jurídico frente a países que sólo le otorgan valor moral31.

El caso Saramaka fue unos de los más relevantes en la Corte, pero todavía, muchos de los requisitos del fallo no han sido cum-plidos hasta hoy, el Estado del Surinam en 2008 ingresó con peti-ción junto a la Corte en el intento de postergar aún más la decisión de esta, aun así, queda mucho por hacer para que este y otros pue-blos tradicionales de allí tengan sus derechos a la propiedad y sus costumbres respetados.

La resolución de cumplimiento de la sentencia, de 2011, cons-tata que Surinam no ha cumplido en repetidas ocasiones con lo ordenado por la Corte en cuanto la implementación de la senten-cia en siete requisitos, lo más grave de ello es que el Estado dejó de cumplir los plazos y no hizo la demarcación y delimitación de las tierras para los Saramakas además de no hacer estudios de impac-to ambiental en los proyectos que están en estas tierras, en virtud de eso, la Corte considera que el Estado no ha cumplido con esta obligación y debe, por lo tanto, presentar información actualizada y detallada sobre las medidas específicas que está implementan-do para delimitar, demarcar y conceder títulos sobre los territorios Saramaka como se indica en la Sentencia, el caso sigue adelante sin solución hasta la presente fecha32.

1.7 Medidas cautelares en el Caso de la represa de Belo Monte (Brasil)

El presente caso trata de la construcción de la Represa Hidroeléc-trica Belo Monte, que implica la destrucción e inundación de 1200 km2 de tierras, conllevando la destrucción de la flora y la fauna de alrededor de gran parte del Rio Xingú, además de causar severos daños socio ambientales a diversos pueblos indígenas que viven en la zona y dependen de este ecosistema para su subsistencia.

La construcción de la represa causará el desplazamiento de más de 20.000 indígenas desde sus territorios, la inmigración de 100.000 personas, en su mayoría pescadores y agricultores tradi-cionales que viven cerca del área donde se generará el gran lago, así como de la amenaza para los pueblos por el aislamiento vo-luntario, recae también sobre ellos el riesgo de la introducción de

31 El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por no haber adoptado medidas efectivas que reconozcan el derecho de propiedad comunal del pueblo Saramaka, así como la falta de recursos adecuados y efectivos para cuestionar dicha situación.32Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 23 de noviembre de 2011 caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam supervisión de cumplimiento de sentencia, pp. 08 e 17.

146 147

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

enfermedades y epidemias generados a partir de la creación de la represa33.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos recibió el caso en el año 2010, el origen del mismo fue una coalición de organiza-ciones de la sociedad civil, que en nombre de 20.000 personas de los pueblos indígenas de la Cuenca del Río Xingú, en el estado de Pará, ingresó con la demanda ya que estos pueblos al ser afecta-dos por el proyecto perderían sus tierras de cultivo y los territorios donde habitan34.

La Corte, como era de esperar, decidió a favor de las comuni-dades indígenas, pero hubo una desproporcionada reacción de Brasil frente al otorgamiento de las medidas deferidas en favor de aquellas, lo que hizo con que la Corte modificase su decisión inicial. En abril de 2011 la Corte le solicitó a Brasil suspender in-mediatamente el proceso de licencia del proyecto de la planta hi-droeléctrica Belo Monte e impedir la realización de cualquier obra material de ejecución mientras no se realizaran procesos adecua-dos de consulta previa, un estudio de impacto ambiental y social accesible a las comunidades, y se adoptaran medidas para prote-ger la vida y la integridad personal de los miembros de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario.  

El Caso Belo Monte aun no pose ningún informe de cumpli-miento de las medidas, pero lo que se sabe es que el gobierno de Brasil rechazó la decisión de la Corte, decía que la misma era injustificable y debido a eso retiró su candidato de la CIDH, a su embajador de la OEA y dejó de enviar sus aportes anuales a ese organismo.

En consecuencia, en julio de 2011, después de la inadecuada reacción de Brasil, la Comisión revisó su decisión y modificó su objeto: ya no solicitó suspender el proceso de licencia del proyecto y más bien le pidió al Estado brasileño que adoptara medidas para proteger la vida, la salud y la integridad personal de los miembros de las comunidades indígenas en aislamiento voluntario, para mi-tigar los efectos de la construcción de la represa en el territorio y la vida de las comunidades; para proteger la salud de los miembros de las comunidades indígenas afectadas y para garantizar la rápi-

33 Para mayor información sobre las repercusiones del caso ver también: http://www.aida-americas.org/es/blog/dos-a%C3%B1os-de-las-medidas-cautelares-para-belo-monte-brasil-sigue-sin-respon-der-y-la-construcci%C3%B3n34Para los indígenas es muy importante el contacto con la tierra, con su hábitat, no solamente por una cuestión de cultivo o de sobrevivencia, pero sí porque es la tierra el manantial de su cultura, religiosi-dad, donde ponen sus muertos, sus antepasados, su ancestralidad y sin ella no tienen ninguna historia, pierden todo.

da finalización de los procesos de regularización de tierras ances-trales de pueblos indígenas en la cuenca del Río Xingú35.

Se observa que la Corte respaldó su decisión en el Convenio 169, que incluso fue ratificado y firmado por Brasil, destacando el derecho a la Consulta y al consentimiento, previos e informados como siendo esenciales para este tipo de proyecto.

1. La eficacia de las decisiones de la Corte Interamericana en materia de pueblos tradicionales

En la CIDH, la mayoría de los casos tienen éxito en su ejecución, pero no en todos los aspectos, porque hay muchos Estados que dejan de acatar aspectos importantes de la decisión, sobre todo en lo relativo a la investigación de los hechos y al enjuiciamiento de demandas y/o sanciones contra los responsables materiales e intelectuales de algunas violaciones de derechos humanos.

Pero lo que más llama la atención es que pese al hecho de que los Estados sean signatarios de la Convención Americana de De-rechos Humanos y que muchos de ellos reconozcan la obligato-riedad de las decisiones de la CIDH, en la práctica dejan de cum-plirlas, el caso más preocupante es el de Venezuela, que vive hoy una dictadura.

Además, queda claro que la Corte es un Tribunal Internacio-nal de protección de derechos humanos y está en plena actividad, teniendo a su jurisdicción varios Estados americanos signatarios de la Convención Americana36, todavía, hay que averiguar si el fundamento jurídico de las obligaciones de cumplimiento de las reparaciones dictaminadas deriva del reconocimiento de la juris-dicción y competencia de la Corte Interamericana por parte de los Estados miembros, ya que al aceptar dicho orden jurisdiccional internacional para adjudicar y decidir sobre su responsabilidad internacional en casos de violación de derechos humanos, existe también una implícita aceptación de las medidas de reparación dictaminadas por la Corte.

35Derechos humanos y desarrollo económico: ¿cómo armonizarlos? Human Rights and economic development: how to harmonize them? ANUARIO DE DERECHOS HUMANOS, ISSN 0718-2058 No. 9, 2013 p.200.36La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica o CADH) fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978 posee 82 artículos y es una de las bases del sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos.

148 149

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

La Convención Americana es clara al decir que al aceptar y firmar la Convención Americana, los Estados partes se “compro-meten a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda las personas que estén sujetas a su jurisdicción, sin discriminación alguna”37.

Como ha sido advertido por la doctrina, la disposición del ar-tículo 68.1 del Pacto contiene el principio de la pacta sunt servan-da, es decir, que los tratados en general y sus disposiciones son para cumplirse sin admitir ningún tipo de escusas. Delante de este principio del derecho internacional no son aceptables las invoca-ciones de dificultades o impedimentos en el orden interno estatal para ejecutar las decisiones establecidas en el fallo dictado por la Corte, que son vinculantes por cierto para todos los poderes y ór-ganos del Estado demandado y condenado por ésta.

Esto ha sido reiterado por la CIDH al supervisar el cumpli-miento de diversas sentencias, sobre todo en materia de respon-sabilidad penal, en la medida en que busca maneras que aseguren la efectividad de sus decisiones38.

Más específicamente, tratando materia socio ambiental, o sea, de pueblos tradicionales, que es el objeto del presente trabajo, la Comisión y la Corte Interamericana también aplican el principio de efectividad, al establecer que las características propias que di-ferencian a los miembros de estos pueblos indígenas y tribales de la población general y que conforman su identidad cultural deben tomarse en consideración, para efectos de asegurar “una protec-ción efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de es-pecial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres39.

Todavía, en el caso del Derecho Interamericano de los Dere-chos Humanos, la eficacia de las resoluciones de sus órganos es todavía parcial. Es cierto que se advierte una progresiva mejora de la situación al respecto, en especial debido al surgimiento de más gobiernos democráticos en el continente. Sin embargo, el sistema aún presenta muchas insuficiencias y se ve expuesto a continuos y

37Artículo 1 del Pacto de San José de Costa Rica.38Para mayor información sobre los casos por favor leer: Sistema interamericano de pro-tección de los derechos humanos y derecho penal internacional, Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional, Fundación Konrad Adenaur, Colombia, 2013, p. 69.39Inter‐American Commission on Human Rights. indigenous and tribal peoples’ rights over their ancestral lands and natural resources norms and jurisprudence of the inter‐american human rights system / Inter‐ American Commission on Human Rights, OEA, 2009, p. 05.

serios riesgos de retroceso40.De hecho, la efectividad de las decisiones de la CIDH son inefi-

caces en muchos casos por el propio contexto histórico y por la situación de la democracia en América Latina, que ha pasado de estar mayoritariamente regida por gobiernos dictatoriales a una mayoría de gobiernos elegidos en las urnas, algunos de estos Esta-dos viven democracias plenas, sin embargo, otros aún conservan una dualidad de poderes, manteniéndose en ellos un poder mili-tar fuerte, capaz de imponer ciertos trazos de gobernabilidad que en algunas ocasiones ponen en choque los principios y normas de tutela de los derechos humanos.

Este contexto histórico-cultural de Sur América hizo que los órganos interamericanos de control en materia de derechos hu-manos tuviesen que estar más atentos a las demandas que eran originarias de estos estados.

Otro factor que merece ser destacado es el hecho de que dife-rentemente de lo que ocurre en las Naciones Unidas, en el Sistema Interamericano no es común el uso del relativismo cultural para poner en práctica el juicio de universalidad de los derechos hu-manos. Debido a eso, incluso los pueblos indígenas se valen de la concepción de los derechos humanos para hacer resaltar sus propias demandas frente a los gobiernos que violan sus derechos consuetudinarios.

Queda claro que los pueblos indígenas reivindican sus propias especificidades, fundamentan sus peticiones en su modo de crear, hacer y vivir, sin los cuales no existen, pero sin que esto signifique entrar en conflicto con la propia concepción de derechos huma-nos, pues al final es en ésta en la cual reciben la fundamentación a favor para la mayoría de los casos ingresados en la CIDH.

De hecho, la eficacia de las decisiones emitidas por la CIDH ha sido parcial, en la medida en que muchos Estados habiendo sido condenados a hacer reparaciones por violar dispositivos de la Convención Americana, crean obstáculos a los cumplimientos de los fallos, lo que enflaquece la justicia internacional.

Los pueblos indígenas en la mayoría de las peticiones exponen casos de amenazas a su territorio, su vida, su cultura, de militari-zación de su territorio, destrucción ambiental, violencia, persecu-ción, agresiones e incluso el deterioro de elementos sagrados en su cultura y cosmovisión, porque el Estado encubre casos de vio-

40GONZALEZ, Felipe. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y SU EFICACIA Evaluación y perspectivas futuras, Instituto Interamericano de Derechos Huma-nos, p. 437. Con acceso en http://www.corteidh.or.cr/tablas/a12021.pdf.

150 151

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

laciones, cuando no, permite la propagación de proyectos de ex-plotación de recursos naturales en las tierras de estos, que acaban por destruir su hábitat, sin antes haberles informado, consultado o mucho menos logrado su consentimiento tal como se ha des-crito por las normas internacionales de protección de derechos humanos.

Como se ha dicho antes, en el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la obligatoriedad de sus decisiones está contenida en el art. 68 de la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos, que dispone lo siguiente: “Artículo 68: Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes” , se nota por la lectura de arriba que las palabras “comprometen” y “cumplir”, no dejan du-das de que un Estado parte, condenado en un caso puesto a juicio delante de la Corte no tiene la opción de incumplir la decisión, al revés, que está obligado a hacerla cumplir41.

Por la normativa internacional, así como las de los Estados miembros de la Convención Americana es evidente que todo daño ocasionado por la infracción de una obligación internacio-nal requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (return al status quo antes), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación y delante de la imposibilidad de hacerlo, debe el Tribunal Internacional determinar una serie de medidas en el sentido de garantizar el respeto de los derechos de las poblaciones, se reparen las consecuencias que produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados, sean estos materiales o no.

Por otra parte, es importante saber que la obligación de reparar, que se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, moda-lidades y determinación de los beneficiarios) por el Derecho In-ternacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado, invocando disposiciones de su derecho interno. Las re-paraciones, como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones co-metidas. Su naturaleza y su montante dependen del daño ocasio-nado en los planos tanto material como inmaterial. Las reparacio-nes no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores42.

41GALINDO, George Rodrigo Bandeira, EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, p. 02, con acceso en http://www.upf.edu/dhes-alfa/materiales/res/pmdh_pdf/PMDH_Manual.255-274.pdf, en 02.12.2015.42Sentencia del Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, de 29 de marzo de

Según Galindo, bajo la perspectiva de los derechos internos, la cuestión de la obligatoriedad de cumplimiento de las decisiones de la Corte Interamericana se resuelve, en principio, con la inter-nalización de la Convención Americana en los respectivos orde-namientos jurídicos del continente americano. Si se incorpora el tratado al derecho interno como acto con fuerza normativa, la obligatoriedad de las decisiones internamente retirará su autori-dad no sólo del derecho internacional, sino también del propio derecho nacional43.

Tales disposiciones sobre la obligatoriedad de las decisiones son apoyadas por otras normas generales de derecho internacio-nal, como, por ejemplo, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que establece la necesidad imperiosa de que el Es-tado cumpla con el contenido en un tratado, incluso cuando este vaya en contra de una norma interna, aunque sea constitucional. Es lo que prescribe el art. 27 de dicha Convención, al que reciente-mente la Corte Internacional de Justicia reconoció reflejar el dere-cho internacional consuetudinario44.

Es un atentado a la supremacía de las decisiones de la Corte que en casos como el de Belo Monte, el Estado no aceptando las medi-das deferidas por esta, pueda venir a retirar fondos o su apoyo a la realización de las actividades de esta como forma de retaliación, o como en el caso de Surinam, que por años viene dejando de cum-plir de modo eficaz las reparaciones descritas en la sentencia del caso Saramaka, demostrando verdadero descaso con la decisión.

Se nota que los Estados partes en muchos casos dejan de cum-plir las reparaciones o cuando no, las retardan de modo injusti-ficado, dejando caer por tierra la eficacia de las decisiones de la CIDH. Eso es más raro que pase en otros Tribunales y eso se debe al factor sociocultural, en Latinoamérica se está acostumbrado a la política del “compadrismo”, del dejar para después porque no pasa nada.Eso debe parar pues en el caso contrario sólo van a au-mentar los casos de violaciones de derechos humanos y de impu-nidad, lo que es inadmisible.

2006, CIDH, p.90.43GALINDO, Op. cit. p. 05.44Diferentes Estados han aprobado leyes sobre la implementación de decisiones de órga-nos internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o han adaptado normativas antiguas para regular este asunto. Es el caso, por ejemplo, de Colombia, Perú, Costa Rica, Venezuela y Nicaragua. Para mayores informaciones ver: Caso de Castillo Pe-truzzi y otros vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 17 de noviembre de 1999, Considerando tercero; y Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Supervisión de Cumplimiento con la Sentencia, supra note 2, Considerando quinto.

152 153

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Conclusiones

De hecho, a lo largo del tiempo varios casos sancionados por CIDH dejaron de ser cumplidos en su totalidad o en parte, sobre todo, respecto a la protección de los derechos de pueblos tradicionales en Sudamérica.

Hay casos en que las reparaciones para ser efectuadas llevan años y es eso lo que perjudica la efectividad de las sanciones y ge-nera una sensación de injusticia como en los casos Sawhoyamaxa vs. Paraguay, el caso de la Communidad Mayagna Awas Tingni vs. Nicaragua, que han llevado casi diez años para que se cumpla la decisión de manera eficaz.

Hay otros que, de tan simples, llega a ser injustificable que sean incumplidos en su totalidad por el Estado, como en el caso Yatama vs Nicaragua, también referenciado arriba. Eso es un ab-surdo y una afrenta a los principios legales y morales de protec-ción de los derechos humanos.

No se puede permitir que un Estado, sea quien fuera después de firmar una Convención como la Americana se olvide de sus responsabilidades para los compromisos allí descritos. Además, es inadmisible que un Estado miembro ser condenado por la CIDH y no venga a cumplir nada de la sentencia, pues este tipo de acto desacredita la actuación de la Corte y sirve de pésimo ejemplo para que otros Estados hagan lo mismo.

¿Pero cuál es la razón de la falta de eficacia de algunas decisio-nes de la CIDH y qué puede hacerse para evitarla?

Para el contexto histórico mundial la simple existencia de los Tribunales Internacionales ya es un gran avance y no se puede negar la importancia de ellos para la defensa de los derechos hu-manos.

Se nota también que el principal obstáculo para el cumpli-miento de los fallos de la Corte es la cuestión de la soberanía de los Estados, que a pesar de ser sometidos al yugo de una Corte Inter-nacional acaban muchas veces decidiendo por sí solos si cumplen o no las decisiones emanadas de ésta y los Órganos Internaciona-les poco o nada pueden hacer para cambiar eso.

Pero, además compartimos la idea de que esto es resultado de la ausencia de un dispositivo en el propio seno de la Conven-ción Americana de Derechos Humanos que contenga alguna san-ción a los Estados miembros que dejen de cumplir las decisiones. Está claro que tan sólo la descripción contenida en el artículo 68

de que el cumplimiento es obligatorio no es suficiente para para ello.

Para la mayor eficacia de las decisiones sería necesario que des-pués del envío de los informes de cumplimiento de sentencia la CIDH para la OEA (Organización de los Estados Americanos), ésta viniera a tomar alguna medida sancionatoria contra aquellos que a pesar de ser condenados por CIDH dejen de consumar sus obli-gaciones. La medida podría consistir en suspensión de los Estados en participar en las decisiones de la Organización o en algún tipo de retaliación comercial por parte de otros Estados miembros de ésta, pues infelizmente se sabe que cuando los bolsillos son afec-tados es cuando más actitudes positivas se tiene para el enfrenta-miento de problemas y la búsqueda de soluciones.

Esta medida podría ser eficaz, pero también si es cons-ciente de que sería algo muy difícil de hacerse, justo porque los demás Estados partes, siempre que están en este tipo de situación, se deciden no por la protección de los derechos humanos, pero sí por los números positivos de sus balanzas comerciales.

De igual modo, si no se actúa la CIDH seguirá profiriendo decisiones perfectas a los ojos de los más renombrados doctrina-dores y defensores de los derechos humanos, pero que seguirán siendo solamente un montón de bellas palabras y expresiones desnudas de algún sentido de protección y eficacia para la efectiva tutela de los derechos fundamentales de los pueblos tradicionales americanos.

REFERENCIAS

BERISTAIN, C.M., Diálogos sobre la reparación. Experiencias en el Sistema Interamericano, Universidad Santo Tomás-PNUD-IIDH, Bogotá, 2010.

Casos de CIDH, Caso Moiwana, artículos, con acceso en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_145_esp.pdf.

CHIRIBOGA, Oswaldo Ruiz & DONOSO, Gina Pueblos Indígenas y la Corte Interamericana: Fondo y Reparaciones, con acceso en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r28583.pdf.

DESPUÉS DEL FALLO: EL CUMPLIMIENTO DE LAS DECISIONES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMA-

154 155

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

NOS. UNA PROPUESTA DE METODOLOGÍA. Autores Sergio Anzola, Beatriz Eugenia Sánchez y René Urueña, con acceso en https://www.upf.edu/dhes-alfa/materiales/res/dhpp_pdf/DHPP_Manual_v3.447-519.pdf.

Derechos humanos y desarrollo económico: ¿cómo armonizar-los? Human Rights and economic development: how to har-monize them? ANUARIO DE DERECHOS HUMANOS, ISSN 0718-2058 No. 9, 2013.

GALINDO, George Rodrigo Bandeira, EL VALOR DE LA JURIS-PRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DE-RECHOS HUMANOS, p. 02, con acceso en http://www.upf.edu/dhes-alfa/materiales/res/pmdh_pdf/PMDH_Ma-nual.255-274.pdf, en 02.12.2015.

GONZALEZ, Felipe. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERE-CHOS HUMANOS Y SU EFICACIA Evaluación y perspectivas futuras, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, p. 437. Con acceso en http://www.corteidh.or.cr/tablas/a12021.pdf./http://www.territorioindigenaygobernanza.com/aloeboetoe.html.

Inter‐American Commission on Human Rights. indigenous and tribal peoples rights over their ancestral lands and natural resources norms and jurisprudence of the inter‐american human rights system / Inter‐ American Commission on Hu-man Rights, OEA, 2009.

O direito fundamental à propriedade nas decisões da corte intera-mericana de direitos humanos, uma análise do caso Moiwa-na, de autoria del autor, con acceso en http://revista.fcat.edu.br/index.php/path/article/view/6.

Order of the Inter-american Court of Human Rights of ovember 22, 2010, Case of the Moiwana Community v. Suriname, monitoring compliance with judgment.

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 24 de junio de 2015, casos de las comunidades indígenas Yak-ye Axa, Sawhoyamaxa y Xákmok Kásek Vs. Paraguay, super-

visión de cumplimiento de sentencia reparaciones relativas a identificación, entrega y titulación de tierras tradicionales.

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 20 de noviembre de 2015, caso Yatama Vs. Nicaragua, super-visión de cumplimiento de sentencia.

Sentencia del Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Para-guay, de 29 de marzo de 2006, CIDH.

Sentencia, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam, de 10 de septiembre de 1993 (Reparaciones y Costas).

Sentencia de la CIDH, Cas o Saramaka, con acceso en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf.

Casos de CIDH, Caso Moiwana, artículos, con acceso en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_145_esp.pdf

Sentencia, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Yak-ye Axa versus Paraguay, con acceso en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf.

Sentencia, Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Ya-tama Vs. Nicaragua, de 23 de Junio de 2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicara-gua, de 31 de agosto de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas).

Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho penal internacional, Grupo Latinoamericano de Es-tudios sobre Derecho Penal Internacional, Fundación Kon-rad Adenaur, Colombia, 2013.

156 157

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Capítulo IXSumak Qamaña: ¿Proyecto Indígena, Neodesarrollista o

Legitimador de la Nueva Colonialidad?

Dr. Odín Ávila Rojas1

Resumen: El propósito de este artículo es analizar cómo el postulado-del Sumak Qamaña o Vivir Bien (en castellano) ha sido usado por el go-bierno de Evo Morales como un elemento ideológico de legitimación de su proyecto de Estado Plurinacional en términos económicos, sociales y políticos. Metodología: consistió en usar el análisis documental y carto-grafía conceptual para realizar un contraste de los discursos y plantea-mientos del Vivir Bien con datos cuantitativos que permitieron producir un análisis científico desde las ciencias sociales sobre el tema estudia-do. Resultados: el Vivir Bien es una palabra polisémica producida por intelectuales indígenas que han buscado elaborar una filosofía sobre la ideología de sus pueblos andinos. En el siglo XXI, esta idea ha sido re-cuperada por el gobierno de Evo Morales como una estrategia hegemó-nica para legitimar en términos ideológicos su proyecto político de Es-tado Plurinacional. Conclusiones: no existe una correspondencia entre el discurso del gobierno de Evo Morales que define al Sumak Qamaña como modelo alternativo y el tipo de economía que es producida en el país, porque según los resultados de esta investigación, a pesar que hay un aumento de las empresas estatales en Bolivia, la economía bolivia-na como el resto de países en América Latina está sujeta a los capita-les financieros. Muestra de ello, es que el gobierno de Morales ha legi-timado la reproducción de capitales extranjeros en territorio boliviano.

Palabras clave: economía global, estado plurinacional, extractivismo trasnacional, proyecto neodesarrollista, proyecto indigenista, vivir bien como discurso de hegemonía

Abstract: The purpose of this article is to analyze how the postulate of Su-mak Qamaña or Vivir Bien (in Spanish) has been used by the government of Evo Morales as an ideological element of legitimizing its Plurinational State project in economic, social and political terms. Methodology: con-sisted in using the documentary analysis and conceptual cartography to make a contrast of the discourses and approaches of Living Well with quantitative data that allowed to produce a scientific analysis from the social sciences on the studied subject. Results: Living Well is a polysemic word produced by indigenous intellectuals who have sought to elaborate a philosophy on the ideology of their Andean peoples. In the 21st century,

1Doctor en Ciencias Poíticas. Investigador en la Universidad del Cauca. Correo electrónico: odinavila@unicauca.edu.co

this idea has been recovered by the government of Evo Morales as a he-gemonic strategy to legitimize in ideological terms its political project of Plurinational State. Conclusions: there is no correspondence between the speech of the government of Evo Morales that defines the Sumak Qamaña as an alternative model and the type of economy that is pro-duced in the country, because according to the results of this research, although there is an increase in state enterprises in Bolivia, the Boli-vian economy like the rest of the countries in Latin America is subject to financial capital. An example of this is that the Morales government has legitimized the reproduction of foreign capital in Bolivian territory.

Keywords: global economy, plurinational state, transnational extracti-vism, neodesarrollista project, indigenist project, live well as a discourse of hegemony

1. Introducción

El Sumak Qamaña o Vivir Bien en lengua castellana, surgió como un término aymara polisémico proveniente de las palabras“Su-mak”2 y “Qamaña”.3 Ambas fueron conjuntadas por intelectuales indígenas y no indígenas interesados en crear una filosofía sobre los pueblos originarios en el contexto internacional de las políti-cas multiculturales que se impulsaron en América Latina, entre fi-nales de los ochenta y comienzos del siglo XXI como explican Ana Carolina Delgado (2017), Fernando Mayorga (2017), Eric Landívar (2015), Nataly Vargas (2015), Amaya Querejazu (2015) y Cristina Rojas (2015). Entre los intelectuales indígenas y no indígenas que han discutido en las universidades y espacios de producción de conocimiento en Bolivia y América Latina, en sus trabajos, el Vi-vir Bien como idea filosófica y modelo alternativo económico se encuentran: Xavier Álbo (2015), Atawalpa Oviedo Freire (2013) Si-món Yampara (2011), Fernando Huanacuni (2010), Rafael Bautis-ta (2010), Domenique Temple (2010), Mario Torrez (2006), David Choquehuanca (2005) y Atawalpa Oviedo Freire (2013).

Incluso, es importante mencionar que, si uno rastrea la discu-sión del Vivir Bien, esta idea, de cierto modo, se hace presente en los debates sostenido por autores indianistas como Fausto Reina-ga (2015), quien sostuvo al igual que otros dirigentes de organiza-ciones indianista que el problema del indio está en que sus ideas han sido sometidas a la intelectualidad y a la izquierda mestiza que prefiere versiones de lo indígena que puedan ser asimilados

2 Es un término polisémico que hace referencia a diversos ámbitos de la vida, tanto en ay-mara como quechua. Un significado aproximado en castellano es Vivir.3Su significado en castellano es Vida en plenitud en aymara, pero también hace referencia a los planos filosóficos a un nivel existencial de los pueblos indígenas en Bolivia.

158 159

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

por su tipo de sociedad. En este sentido, autores indianistas actua-les Mamani, Pablo, Choque, Lucila, & Delgado, Abraham (2010), Pedro Portugal (2011) y Carlos Macusaya (2015) han retomado esta idea de Reinaga y la han aplicado para interpretar al Vivir Bien como una estrategia de neutralización de los procesos de autogo-bierno y de descolonización de los pueblos indios más que cómo un proyecto alternativo anticapitalista y anticolonial.

Esta cuestión, según autores teóricos contemporáneos como Aníbal Quijano (2008) y otros investigadores que han seguido, en sus trabajos, los postulados de este intelectual peruano como Cesar Germana (2010) y Alexis Cortés (2017), se convierte en un ejemplo de persistencia y reproducción de patrones coloniales en la mentalidad incluso de los propios pueblos colonizados. Tam-bién esta idea de colonialismo interno y persistencia colonial ha sido trabajada en términos teóricos en las universidades de Amé-rica Latina en autores clásicos contemporáneos como Pablo Gon-zález Casanova (2006) y otros investigadores que han seguido la lí-nea teórica de este debate como Gabriela Veronelli (2016), Lea Ypi (2016), Jaime Torres (2014) y Alexandra Sauvage (2010). Además, es importante mencionar a Michael Hechter (1975), Drakakis-Smith, David, Stephen Wyn Williams (1983) y Peter Wade (2000) que son autores clásicos de habla inglesa que representan un antecedente sobre la idea que el colonialismo sigue su reproducción al interior de las sociedades colonizadas, a pesar de las luchas democráticas y de liberación que han existido dentro de ellas.

El marcó teórico mencionado es importante, porque, el proble-ma eje que aborda este artículo es cómo el Vivir Bien, a pesar de ser una formulación hecha por intelectuales indígenas, no nece-sariamente implica una descolonización en la sociedad de Boli-via. En especial, si se considera que la mayoría de la literatura que se produce sobre el tema está orientada a partir del hecho que el Vivir Bien es un proyecto indígena descolonizador. Por eso, sur-gió como necesidad en esta investigación abordar al Vivir Bien de manera crítica y analizar hasta qué punto es cierto que dicho Vivir Bien es un modelo y proyecto alternativo.

En este sentido, es importante puntualizar que la pregunta metodológica que guía este artículo consiste en ¿si el Vivir Bien como estrategia ideológica legitimadora del proyecto del Estado Plurinacional, en realidad, respalda un proyecto alternativo al ca-pitalismo o si el Vivir Bien funciona sólo como una fachada que usa discursos radicales para encubrir políticas extractivistas, neo-coloniales e incluso hasta algunas de corte neodesarrollista en el gobierno de Evo Morales? Por ello, las metas puntuales que son

planteadas en este trabajo, son las siguientes: 1) Analizar la fun-ción legitimadora del Vivir Bien en la hegemonía del gobierno de Evo Morales; 2) Analizar qué elementos del neodesarrollismo es-tán presentes en los planteamientos del Vivir Bien; 3) Realizar el contraste entre el programa del gobierno de Morales llamado Jun-tos Vamos Bien para Vivir Bien que enuncia un proyecto indígena de descolonización y las condiciones de la economía de Bolivia.

2. Metodología

2.1 Tipo de Estudio

Este artículo se basa en una combinación entre un estudio de tipo análisis documental (Fernández, 2006) con el contraste de un aná-lisis cuantitativo sobre el tema investigado. El análisis documen-tal usado en esta investigación se compone de los siguientes tres fases: 1) La primera fase fue la síntesis como operación metodo-lógica y procedimiento que permite analizar el contenido de una amplia gama de fuentes documentales como plantean Tania Peña Vera y Johann Pirela Morillo (2007); luego, siguió la categorización de las ideas y palabras claves contenidas en la información inves-tigada para la elaboración de la cartografía conceptual. Esta carto-grafía es una estrategia tanto didáctica como de aprendizaje que permite analizar la complejidad conceptual de la investigación (Ortega-Carbajal, Hernández-Mosqueda & Tobón-Tobón, 2015), y por último; se dio un criterio de ordenamiento a las categorías y se explican con base en la información documental (Hernández, Guerrero & Tobón 2015). Mientras, el análisis cuantitativo se basa en las estadísticas más recientes que se encontraron sobre las con-diciones económicas de Bolivia en el siglo XXI.

2.2 Participantes

El criterio de observación, en términos metodológicos, aplicado en esta investigación fue una de tipo estructurante que consistió en identificar el fenómeno estudiado mediante el análisis de tex-tos y documentos que permiten delimitar la temporalidad y espa-cialidad del fenómeno que se encuentra en indagación y se con-vierte en nuestro objeto de estudio. Por lo tanto, los participantes que fueron seleccionados en la observación son: 16 empresas trasnacionales, 5 empresas estatales, 18 empresas nacionalizadas en el discurso expresado por el gobierno de Evo Morales y Estado Plurinacional. Con respecto, al gobierno y al Estado se centró el

160 161

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

análisis en los contenidos políticos del discurso y planteamientos del Programa “Juntos Vamos Bien para Vivir Bien”.

Las empresas estatales participantes en el estudio fueron: Chaco S.A., Petroandina Sam, Eastern Petroleum & Gas, YPFB y Petrobras. Las empresas trasnacionales, fueron: Apex Silver Mines Ltd., Atlas Corp, Battle Mountain Gold Co, Crown Resources Corp, Glencore International AG, Golden Eagle International, Inc., JSV Steel, New-mont Mining Corp., RGB ex-Allied Deals, Silver Standard Resources Inc. Mientras, las siguientes empresas fueron nacionalizadas en el discurso y programa de gobierno de Morales que operan con capi-tal trasnacional: Empresa Minera Huanuni Nacionalización de la Empresa Aguas del Illimani, Recuperación del Sector Eléctrico Na-cionalización de la Empresa Chaco y de TRANSREDES, Recupera-ción de la participación del Estado en toda la cadena productiva, Nacionalización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – ENTEL, Nacionalización de la Empresa Corani S.A., Valle Hermoso S.A. y Guaracachi S.A., Nacionalización de la Compañía Logística de Hidrocarburos Nacionalización del Complejo Metalúrgico Vin-to, Recuperación de las acciones de la ex Prefectura de Chuqui-saca en la Fábrica Nacional de Cemento S.A. (FANCESA), Nacio-nalización de la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba S.A., Nacionalización de la Empresa AIR BP BOLIVIA S.A. – ABBSA, Nacionalización de Centro Minero Colquiri, Nacionalización de las Empresas Electricidad de La Paz S.A. (ELECTROPAZ); Empresa Luz y Fuerza de Oruro S.A. (ELFEO); Compañía Administradora de Empresas Bolivia (CADES) y Empresa de Servicios S.A. (EDESER), Nacionalización de la Empresa Transportadora de Electricidad S.A. (TDE), Reversión de autonomías transitorias especiales mi-neras, Nacionalización de los Servicios de Aeropuertos Bolivian.

Porcentaje Producción Económica a partir del 2013 en Bolivia

Empresas Nacionales: 18%Empresas Nacionalizadas con capital trasnacional: 48% Empresas trasnacionales: 33%

Productos de cultivos(cebolla, ajo, man-darina, frijol, quinua, naranja, uva, piña, trigo y papa)

Productos industriales producidos en territorio nacional para consumo exter-no(en otros países) boliviano.

4.3 %

95.7 %

Crecimiento de empresas estatales con capital propioDecrecimiento de empresasa estatales con capital propio

20%

80%

Tabla 1. Nota: Elaboración propia. Datos basados en las cifras más recientes de CEDLA, Bolivia (2014). Tabla 2. Elaboración propia

Documentos analizados en el EstudioDocumentos Sobre el

temaDe contex-

tualización o complemento

Latinoamérica De otras regiones

Artículos teóricos

18 18 37

Artículos empíricos

1 3 4 1

Libros 8 10 12 4Documentos

políticos4 4

Total 31 31 57 5

3. Instrumentos

Las escalas son instrumentos de medición que comprenden un conjunto de categorías que éstas, a su vez, permiten identi-ficar distintos niveles de las variables teóricas que no son direc-tamente observables. Estos instrumentos de medición ayudan a comprobar, lo que la teoría busca explicar en fenómenos existen-tes que no son visibles, ni que tampoco su cuantificación es tan clara, pero que, dichos instrumentos posibilitan, a pesar de ellos, su cuantificación (Becker, 2009). En este sentido, el instrumento cuantitativo usado en esta investigación se basa en la estadística del último censo y recopilación de datos producidos por la En-cuesta Nacional Agropecuaria de Bolivia y el Centro de Estudios para el Desarrollo Laboral y Agrario (CEDLA) que dan cuenta de las condiciones económicas de Bolivia. Estos datos tienen como eje la producción agrícola de los principales alimentos que repre-sentan la base económica de este país.

4. Procedimiento Los pasos que se siguieron en la elaboración de la metodología fueron tres pasos: el primer paso que fue aplicado fue el análi-sis documental y revisión de datos cualitativos contenidos en 62 fuentes (42 de estas fuentes publicadas en revistas especializadas

162 163

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

en buscadores como Scielo, Redalcy y otras páginas electrónicas y 46 de dichos artículos editados en revistas internacionales de universidades de América Latina, así como 4 documentos estadís-ticos y políticos), libros teóricos y sobre el tema, así como docu-mentos políticos; el segundo paso fue contrastar la información cualitativa con los datos y estadísticas que indican las condiciones económicas de Bolivia, y por último; después de haber hecho el contraste de datos se realizó un análisis estadístico sobre los re-sultados obtenidos.

5. Análisis estadístico

El análisis estadístico muestra que hay una tendencia del gobier-no de Evo Morales por dar prioridad a la producción industrial y de intercambio de productos extranjeros que a una economía sus-tentada en la producción de la tierra y los productos alimentarios básicos que implica ésta. Por lo menos, durante los últimos perio-dos del gobierno de Morales, las cifras muestran que el modelo económico actual del Estado Plurinacional privilegia la produc-ción del capital trasnacional en casi un 96% de la producción total. Con un 80% de empresas que manejan o tienen invertido capital trasnacional en contraste del 20% de empresas nacionales que se limitan a un 4% del total de la economía boliviana. Entonces, estos datos, en realidad, lo que indican es que la economía boliviana no ha sufrido cambios significativos como lo enuncia el discurso del gobierno actual contenido en el Juntos Vamos Bien para Vivir Bien, es decir, no existe un tránsito a la descolonización, ni tam-poco existe un tránsito indigena a la materialización del proyecto económico y político que representa la idea del Vivir Bien en Bo-livia.

6. Consideraciones éticas En el presente estudio, por un lado, los datos sobre los participan-tes fueron obtenidos de fuentes escritas y publicadas en internet con base en la autorización y normatividad que siguen y exigen las plataformas especializadas de investigación a nivel internacional. Por lo tanto, cada uno de los datos y la información usada en este artículo proviene de publicaciones oficiales en las que no hay nin-gún acto ilícito, antiético o que transgreda la ley en México, Bolivia o cualquier otro país de América Latina. Por otra parte, esta inves-tigación representa un ejercicio serio, responsable y comprometi-do desde el punto de vista ético como investigador, cuya finalidad

es dar a conocer y producir saberes útiles para la sociedad.

7. Categoría 1. El Vivir Bien como estrategia de legitima-ción de hegemonía

El Vivir Bien es definido como un discurso y estrategia que legi-tima el proyecto del gobierno de Evo Morales; los postulados del Sumak Qamaña no son en sí un proyecto político, sino más bien, cumplen la función de dar una base ideológica a un proyecto po-lítico que usa un tipo de discurso indígena que enuncia en sus planteamientos un anticapitalismo, anticolonialismo y un mo-delo comunitario alternativo. Una parte clave de esta estrategia de legitimación consiste en que el Vivir Bien funciona como una idea mítica indígena fundadora y que respalda ideológicamente el proyecto del Estado Plurinacional, por un lado, trata de neutra-lizar otros mitos políticos e ideológicos que puedan convocar a la voluntad colectiva como es el caso del indianismo que buscan la hegemonía y el consenso con el discurso del autogobierno y el an-ticolonialismo (Mansilla, 2014).

Por otra parte, el Vivir Bien tiene una función mítica que busca vaciar en términos ideológicos el potencial revoluciona-rio indio de las organizaciones, grupos de intelectuales y secto-res para impulsar en el imaginario de ellas, una idea de la cultura y filosofía indígena que desmovilice cualquier intento radical de transformación que se oponga o cuestione la forma mediante la cual, el gobierno de Morales dirige la materialización del proyecto de Estado Plurinacional. En este sentido, Luis Tapia, en su texto llamado El horizonte Plurinacional, plantea que una cosa ha sido la idea sobre Estado Plurinacional que trata de imponer el gobier-no de Morales y otra cosa, es el proyecto que imaginaron las orga-nizaciones campesinas y el movimiento indígena en la Asamblea Constituyente. Con relación a esta idea, Tapia en el texto citado dice que: “el Estado Plurinacional, es débil, porque está en una fase de reconocimiento de la diversidad cultural, que en el caso boliviano se ha expresado en las autonomías. Esto implica que se reconoce la diversidad cultural en territorios específicos en el ho-rizonte de la jerarquía constitucional” (2015, p.133).

Pero este reconocimiento de la diversidad cultural de acuerdo con Luis Tapia, se limita al discurso jurídico y político bajo un tipo exclusivo de formato liberal, sin tratar de resolver la condición de igualdad entre las culturas y los distintos proyectos políticos en disputa. Por supuesto, hay que señalar, la disputa ideológica no sólo se limita a la sociedad indígena, existen también en territo-

164 165

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

rio boliviano proyectos políticos que expresan mitos como el de la Nación Camba que plantea una idea racista de una sociedad blanca en el Oriente boliviano independiente de la sociedad india. El mito de la Nación Camba como explican en su obra Ximanea Soruco, Wilfredo Plata y Gustavo Medeiros (2008), por ejemplo, entra en conflicto con los mitos indígenas, porque cada uno de éstos, representan proyectos políticos distintos.

8. Categoría 2. El Vivir Bien y los elementos que compar-te con el proyecto neodesarrollista Es importante explicar, el neodesarrollismo del siglo XXI al que se hace referencia en este trabajo, tiene su antecedente en el desa-rrollismo como un modelo de políticas económicas aplicadas en los países latinoamericanos que buscaban superar su condición marginal y precariedad mediante el crecimiento de la industria, durante las décadas de los cincuenta y ochenta en la región. El marxista brasileño, Ruy Mauro Marini (2013) desde su perspectiva adscrita al dependentismo latinoamericano y otros autores con-tinuadores de esta corriente teórica como Adrián Sotelo (2017) y Carlos Eduardo Martins (2013) plantean, en común, la idea que el dependentismo latinoamericano explica en términos generales que los países latinoamericanos tienen una formación económi-co-social, a partir de que éstos fueron insertados de manera su-bordinada a la economía capitalista mundial. Para los teóricos de-pendentistas la economía capitalista abarca del período colonial y a los procesos postindependentistas, en los cuales la economía exportadora cede el paso a la formación de una economía indus-trial capitalista dependiente.

Marini en su artículo, titulado En torno a dialéctica de la de-pendencia (postscriptum) define el desarrollismo como “la ideo-logía de la burguesía industrial latinoamericana, en especial de aquélla que —respondiendo a un mayor grado de industria-lización y compartiendo ya el poder del Estado con la burgue-sía exportadora— trataba de ampliar su espacio a expensas de esta última, recurriendo para ello a la alianza con el proletaria-do industrial y la clase media asalariada. Al tiempo que  acena-ba  [provocaba] para éstos, con la ampliación de la oferta de empleos y mayores salarios, el desarrollismo, mediante la crítica del esquema tradicional de división internacional del trabajo, exigía de los grandes centros capitalistas el establecimiento de un nuevo tipo de relaciones. Sin embargo, aunque rechazando al modelo primario-exportador y abriendo fuego contra la vieja

clase dominante, porque planteaba a la reforma agraria como premisa del modelo industrial, dado que, no pasando la alianza social por el campesinado (con la sola excepción de México), hacerlo significaría agravar inútilmente el conflicto interbur-gués” (2013, p.22).

En Bolivia, históricamente no se ha podido aplicar un mode-lo desarrollista como en su momento sucedió en Brasil, Argentina y otros países latinoamericanos, porque no hubo una industriali-zación a nivel nacional, por lo menos durante el siglo XX, no fue desarrollada en el caso boliviano, una alianza entre un proletaria-do sólido y una clase media emergente y con potencial económico en vías de crecimiento en los espacios urbanos (Terán, 2006). Por ejemplo, a pesar de los esfuerzos del movimiento obrero en Boli-via durante décadas anteriores, no se generó una clase trabajado-ra de tipo industrial, ni mucho menos un proletariado fortalecido mediante su vinculación con otras clases sociales como la media y la campesina.

Sue Iamamoto (2017) y Nataly Ceppi (2016), en sus traba-jos, ambas autoras, en común, explican que el programa de go-bierno de Evo Morales se basa la recuperación de la soberanía de las políticas macroeconómicas mediante un Programa Fiscal-Fi-nanciero para cada gestión orientada al crecimiento con redis-tribución, producción, industrialización, soberanía alimentaria y generación de empleo, la bolivianización y la recuperación de la capacidad de hacer política monetaria, secuestrada por la alta dolarización generada por el neoliberalismo, la implementación de políticas sociales y de redistribución del ingreso, junto a altos niveles de inversión pública, dinamiza la demanda interna, la cual se constituye hoy en el principal motor de nuestro crecimiento y desarrollo en base al aprovechamiento de los recursos naturales para beneficio del pueblo boliviano .

Y por otro lado, estas políticas desarrollistas enunciadas por el proyecto de gobierno de Morales, en realidad, no son prueba que exista un modelo desarrollista como fue expresado en otros tiempos en países de América Latina, por lo menos durante el si-glo pasado, porque el tipo de capitalismo al que se ha enfrentado actualmente Bolivia es uno que tiende más a seguir la lógica de la reproducción del capital basado en la consolidación de poder fi-nanciero y una estrategia extractivista para garantizar los intereses de las empresas trasnacionales e incluso aquellos grupos de poder político que invierten sus capitales en estas empresas.

En Bolivia, entonces, el Estado Plurinacional no es como plantea Juan Carlos Durán Böhme (2009), en su artículo, llama-

166 167

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

do Del Estado multicultural al Estado Plurinacional, en el que expresa la idea que el Estado Plurinacional a lo largo de toda la Constitución ha hecho valer el mandato de conservación de las nacionalidades indígenas en todas sus expresiones. A diferencia de la afirmación que sostiene Duran Böhme, en este trabajo se considera que el proceso de formación estatal no se límita a una dimensión jurídicas, sino también, corresponde a un plano políti-co en el que se ha tratado de organizar las instituciones del Estado Plurinacional, en torno a la dirección de grupos en el poder polí-tico que tienen como objetivo controlar y garantizar los intereses del capital trasnacional y mantener los privilegios de la oligarquía a nivel regional, sin dejar de lado, la formulación de políticas so-ciales dirigidas a la mayoría de la población en materia de educa-ción y empleo. Pero que, en última instancia, este tipo de políticas han sido orientadas a formar una clase media profesional activa en términos económicos y en la que todavía la mayoría social no tiene acceso totalmente.

Y además, hay que mencionar, la economía de Bolivia como aquellas correspondientes a otros países históricamente coloni-zados, a pesar de tener un gobierno indígena que es resultado de las luchas sociales de los últimos años, sigue subordinada al poder económico de las potencias mundiales, es decir, el caso boliviano no está exento de seguir teniendo relaciones neocoloniales con respecto al poder financiero. Hay que señalar, el neocolonialismo se caracteriza por reproducir la relación desigual entre la metrópoli y los países de la periferia, mediante discursos políticos y sociales democráticos que legitiman dicha actualización del colonialismo. En este sentido, Bolivia subordina su excedente a las potencias ex-tranjeras que representan los intereses del poder financiero. En la actualidad, incluso dichas metrópolis quedan subordinadas a las instituciones financieras internacionales que son integradas prin-cipalmente por los capitales de las potencias mundiales como Es-tados Unidos, Inglaterra, Francia, Alemania, Japón y China.

En este sentido, el caso boliviano, es caracterizado por impo-ner, mediante un discurso indigenista y multicultural que es el del Vivir Bien, su legitimación ideológica. El Vivir Bien por sí mismo no es un proyecto político, sin embargo, a lo largo de los periodos de gobierno de Morales ha servido como una estrategia discursi-va y política que ha legitimado la implementación de un proyecto con algunos rasgos neodesarrollistas, otros necoloniales e incluso acompañado de políticas que legitiman el extractivismo en países como Bolivia, en dónde es más difícil penetrar ideológicamente en la mente de sus pueblos, porque la composición de éstos, es mayoritariamente indígena y éstos mismos han demostrado en

conjunto ser capaces de resistir y defender su cultura, territorio y forma comunitaria de vida.

9. Categoría 3. El programa Juntos Vamos Bien para Vi-vir Bien y las condiciones de la economía de Bolivia

Según el Programa, Juntos Vamos Bien para Vivir Bien, postulado por Evo Morales y Álvaro García (2015), tiene en sus planteamien-tos, por un lado; en un modelo económico caracterizado en su discurso como anticapitalista y anticolonial, y por otro lado; un modelo presuntamente alternativo de relaciones comunitarias basadas en los principios del Vivir Bien. Pero, en realidad, el Vi-vir Bien es una estrategia que legitima más un proyecto político que recupera ciertos elementos que corresponden al desarrollis-mo y legitimador de la nueva colonialidad o indio. Con relación al modelo económico anticapitalista y anticolonial, este programa postula que dicho modelo se caracteriza por una nacionalización parcial de los recursos y la apropiación del Estado de los recursos que antes se llevaban las transnacionales.

A partir del año 2006, en el programa dicen Morales y García Linera: “recuperamos la soberanía y definimos nuestra política económica, elaboramos el Programa Fiscal-Financiero para cada gestión orientada al crecimiento con redistribución, producción, industrialización, soberanía alimentaria y generación de empleo. Con la bolivianización de nuestra economía, recuperamos la ca-pacidad de hacer política monetaria, secuestrada por la alta dola-rización generada por el neoliberalismo. Con la finalidad de erra-dicar la pobreza y la reducción de las desigualdades económicas y sociales” (2015, p.14).

Hay que señalar, el objetivo del programa Juntos Vamos Bien para Vivir Bien que consiste en erradicar la pobreza y la reducción de las desigualdades no es propia una meta del Vivir Bien, sino más bien, es una finalidad del Banco Mundial y en el que se alinea la idea del Vivir Bien por estrategia política a nivel internacional. Según el programa planteado por el gobierno de Morales, se han nacionalizado los sectores de hidrocarburos, telecomunicaciones y eléctrico, es decir, el gobierno de Morales parte que la nacionali-zación del Estado comenzó desde la postulación jurídica política de la Constitución Plurinacional y la integración en ella de los con-tenidos del Vivir Bien.

En el documento citado, se menciona que a partir del 2006, las empresas que han quedado nacionalizadas son: la “Empresa

168 169

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Minera Huanuni Nacionalización de la Empresa Aguas del Illima-ni Recuperación del Sector Eléctrico Nacionalización de la Empre-sa Chaco y de TRANSREDES Recuperación de la participación del Estado en toda la cadena productiva Nacionalización de la Em-presa Nacional de Telecomunicaciones - ENTEL Nacionalización de la Empresa Corani S.A., Valle Hermoso S.A. y Guaracachi S.A. Nacionalización de la Compañía Logística de Hidrocarburos Na-cionalización del Complejo Metalúrgico Vinto Recuperación de las acciones de la ex Prefectura de Chuquisaca en la Fábrica Na-cional de Cemento S.A. (FANCESA) Nacionalización de la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba S.A. Nacionalización de la Empresa AIR BP BOLIVIA S.A. – ABBSA Nacionalización de Centro Minero Colquiri Nacionalización de las Empresas Electricidad de La Paz S.A. (ELECTROPAZ); Empresa Luz y Fuerza de Oruro S.A. (ELFEO); Compañía Administradora de Empresas Bolivia (CA-DES) y Empresa de Servicios S.A. (EDESER) Nacionalización de la Empresa Transportadora de Electricidad S.A. (TDE) Reversión de autonomías transitorias especiales mineras Nacionalización de los Servicios de Aeropuertos Bolivian” (2015,p.14).

Por lo tanto, las empresas que enuncia el programa Jun-tos Vamos Bien para Vivir Bien, contrasta con la realidad actual de Bolivia, es decir, con las condiciones económicas de este país. El desarrollo capitalista en regiones como el altiplano boliviano se caracteriza por la histórica lucha de sus comunidades indígenas contra la expansión del capital. Esto no quiere decir que Bolivia este fuera del capitalismo, sino más bien, lo que se trata de expli-car, en este texto, es que la modernidad capitalista se ha impues-to en condiciones precarias en los territorios bolivianos. Entre los obstáculos que ha enfrentado el capital para su desarrollo en la re-gión andina y otras partes de Bolivia, son la geografía, la resisten-cia del movimiento indígena y la persistente condición colonial del Estado y su forma de hacer política en el país.

Por ello, el Vivir Bien, lejos de ser un modelo civilizatorio emanado directamente de los pueblos andinos en oposición al ca-pitalismo y el occidente, legitima en un plano ideológico la repro-ducción del capital en países indígenas como Bolivia. Esta idea sostenida en este trabajo, es respaldada por los datos y hechos que confirman que durante los tres periodos del gobierno de Morales la penetración de las empresas trasnacionales ha ido en aumento en distintos territorios bolivianos. En contraste con lo que postula el gobierno de Morales en su programa de Juntos Vamos Bien para Vivir Bien.

Conclusiones

En conclusión, los resultados obtenidos en esta investigación con-trastan la idea que regularmente se tiene sobre que el Vivir Bien es una idea descolonizada producto de la ancestralidad y comunita-rismo indígena como sostienen una amplia variedad de trabajos de autores que han escrito en América Latina sobre el tema como Elena Kárpava y Ruth Moya (2016), Alan Vargas (2016), Leticia Kat-zer (2016), Lucía De Luna (2015), Ruth Silvia Vega Ugalde (2014), Edwin Cruz (2014), Antonio Luis Hidalgo y Ana Patricia Cubillo (2014), Yuri Torrez (2014), Andre Viola (2014), Víctor Bretón, Da-vid Cortez y Fernando García (2014), Philipp Altmann (2013), Kepa Artaraz, y Melania Calestani (2013), Josef Estermann (2012), María Luisa Eschenhagen (2013) y Cesar Hermida (2011),

Las contradicciones del Vivir Bien consisten principalmente en que no existe una correspondencia entre el discurso del Sumak Qamaña como modelo alternativo y su práctica desde el gobierno de Morales que reproduce patrones de colonialidad en términos ideológicos y políticos. Por lo tanto, el Vivir Bien pasa de ser defi-nido como un modelo alternativo al occidente a tener un uso he-gemónico por parte del régimen actual. El uso hegemónico que hace el gobierno de Morales del Vivir Bien, reproduce patrones de colonialidad o neocolonialismo que se distinguen del proceso de colonialismo llevado a cabo entre los siglos XV y XVII, porque, en este nuevo sistema de despojo, se caracteriza porque esta guiado por el ascenso de los grupos financieros sobre el control absoluto del capital mundial, aun por encima de la producción y la distri-bución de países a nivel nacional y su reproducción se expresa en contextos de gobiernos “progresistas” que son resultado paradóji-camente de grandes procesos de lucha social contra el neolibera-lismo.

REFERENCIAS

Albó, Xavier. (2012). Censo 2012 en Bolivia: posibilidades y limita-ciones con respecto a los pueblos indígenas T’inkazos. Revis-ta Boliviana de Ciencias Sociales, 15(32), .33-45. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=426141575002.

Albó Xavier. (2015). Desafíos de la solidaridad. La Paz: La Mirada Salvaje.

170 171

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Altmann, Philipp. (2013). El Sumak Kawsay en el discurso del movi-miento indígena ecuatoriano Indiana, 30, 283-299. Recupera-do de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=247029853014.

Artaraz, Kepa & Calestani, Melania. (2013). Vivir bien, entre utopía y realidad. Tabula Rasa, 18, 105-123. Recuperado de http://www.redalyc.org/pdf/396/39629177004.pdf.

Baustista, Rafael. (2010). Hacia una constitución del sentido signi-ficativo del Vivir Bien. La Paz: Rincón.

Becker, Howard. (2009). Tricks of the trade. Illinois: The University of Chicago Press.

Belotti, Francesca. (2014). Entre bien común y buen vivir. Afinida-des a distancia Iconos, 48, 41-54. Recuperado de http://www.redalyc.org/pdf/509/50929704003.pdf.

Bretón, Víctor; Cortez, David & García, Fernando. (2014). En busca del Sumak Kawsay. Presentación del Dossier Iconos. Revista de Ciencias Sociales, 48, 9-24. Recuperado de http://www.re-dalyc.org/articulo.oa?id=50929704001.

Ceppi, Natalia. (2016). Los hidrocarburos en el Gobierno de Evo Morales: extractivismo nacionalista con presencia ex-tranjera. Civilizar. Ciencias Sociales y Humanas, 16(30), 175-190. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=100246672011.

Centro de Estudios para el Desarrollo Laboral y Agrario (CEDLA). (2014). Tendencias de la agricultura en Bolivia durante el go-bierno del MAS, La Paz: CEDLA.

Cortés, Alexis. (2017). Aníbal Quijano: Marginalidad y urbani-zación dependiente en América Latina. Polis. Revista Lati-noamericana, 16(46), 221-238. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=30551302011.

Choquehuanca, David. (2005). 25 Postulados para entender el Vi-vir Bien. La Paz: Vicepresidencia de Bolivia.

Cruz-Rodríguez, Edwin. (2014). Prolegómenos al vivir bien-buen

vivir: una evaluación normativa y práctica Revista Finanzas y Política Económica, 6(2), 387-402. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=323532046007.

Delgado, Ana Carolina. (2017). The TIPNIS Conflict in Bolivia, Re-vista Contexto Internacional, 39(2), 373-391. doi: 10.1590/s0102-8529.2017390200009.

De Luna Ramírez, Lucía. (2015). Frente a la violencia del “vivir me-jor” la armonía del suma qamaña en la filosofía Aymara. Revis-ta Mexicana de Ciencias Agrícolas, 2(5), 273-277. Recupera-do de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=263141553032.

Drakakis-Smith, David & Stephen Wyn Williams. (1983). Internal Colonialism: Essays around a Theme, Department of Geo-graphy-University of Edinburgh, Edimburgo.

Durán Böhme, Juan Carlos. (2009). Del Estado multicultural al Estado Plurinacional. Revista Boliviana de Derecho, 8, 28-72. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=427539907003.

Eschenhagen, María Luisa. (2013). ¿El “Buen Vivir” en las univer-sidades?: posibilidades y limitaciones teóricas.  Revista de Investigación Educativa, 6 (3), 89-105. Recuperado deht-tp://www.scielo.org.bo/scielo.php?script=sci_arttext&pi-d=S199740432013000300005&lang=pt.  

Estermann, Josef. (2012). Crisis civilizatoria y Vivir Bien. Una crí-tica filosófica del modelo capitalista desde el Allin Kawsay/Suma Qamaña andino. Polis, 11(33), 1-18. Recuperado de http://www.redalyc.org:9081/articulo.oa?id=30525012010.

Fernández Domínguez, María Rosario. (2006). Reseña de “Metodología participativa en la enseñanza universitaria” de Fernando López Noguero. Revista Interuniversitaria de For-mación del Profesorado, 20 (3), 313-316. Recuperado http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=27411311016.

González-Casanova, Pablo. (2006). El colonialismo interno: una redefinición. En Boron Atilio; Amadeo, Javier & González, Sabrina (Eds.), La teoría marxista hoy: problemas y perspec-

172 173

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

tivas (185-205), Buenos Aires: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales.

Germana, César. (2010). Una epistemología otra: el proyecto de Aníbal Quijano. Revista Nómadas, 32, 211-221. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=105114733014.

Hechter, Michael. 1975. Internal Colonialism: The Celtic Fringe in British National Development, Londres, Routledge & Kegan Paul.

Hermida, César. (2011). Sumak Kawsay: Ecuador Builds a New Health Paradigm. MEDICC Review, 13(3), 60-61. Recupera-do de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=437542079013.

Hernández, S., Guerrero, G. & Tobón, S. (2015). Los Problemas del Contexto: Base Filosófica y Pedagógica de la Sociofor-mación. Revista Ra Ximhai. 11(4), 125-140. Recuperado de http://www.redalyc.org/pdf/461/46142596008.pdf.

Hidalgo-Capitán, Antonio Luis & Cubillo-Guevara, Ana Patricia. (2014). Seis debates abiertos sobre el sumak kawsay Iconos. Revista de Ciencias Sociales, 48, 25-40. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=50929704002.

Huanacuni, Fernando. (2010). Buen Vivir / Vivir Bien Filosofía, políticas, estrategias y experiencias regionales andinas. Lima: CAB-III-Coor-dinadora Andina de Organizaciones Indígenas (CAOI).

Iamamoto, Sue, Home-made development in Bolivia. Civitas - Revista de Ciências Sociais, 17 (2), 233-250. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=74252567003.

Kárpava, Alena & Moya, Ruth Paz. (2016). Intercultural y Sumak Kawsay ¿Un encuentro con el origen? Revista de Paz y Con-flictos, 9 (1), 47-72. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=205046292002.

Katzer, Leticia. (2016). Diferencia-como-colonia», gubernamenta-lidad/biopolítica y Vivir Bien (en-común): derivaciones de-coloniales del pensamiento de Derrida, Foucault y la crítica

poscolonial. Revista. Tabula Rasa  .25, 317-362. Recuperado de http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttex-t&pid=S179424892016000200317&lang=pt.

Landívar-Mosiño, Eric Cícero. (2015). Indigenismo y constitución en Bolivia (un enfoque desde 1990 a la fecha, 2015). Revista Boliviana de Derecho, 19, 470-507. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=427539915020.

Macusaya, Carlos. (2015). Desde el sujeto racializado: consideraciones so-bre el indianismo de Fausto Reinaga. La Paz: Pukara.

Mamani, Pablo, Choque, Lucila, & Delgado, Abraham. (2010). Reconstitución de Tupaj Katari y Bartolina Sisa. La Paz: Wi-llka-Pez en el árbol-Textos Rebeldes.

Mansilla, H.F.C. (2014). Una mirada crítica sobre el indianismo y la des-

colonización, La Paz: Ediciones Rincón.

Marini, Ruy Mauro. (2013). En torno a dialéctica de la dependencia (postscriptum). Revista Argumentos, 26 (72), 17-27. Recupera-do de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=59528835002.

Martins, Carlos Eduardo. (2013). El pensamiento de Ruy Mauro Marini y su actualidad para las ciencias sociales. Revista Ar-gumentos, 26 (72), 31-54. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=59528835003.

Mayorga, Fernando. (2017). Estado Plurinacional y democracia in-tercultural en Bolivia. Revista Brasileira de Ciências Sociais de la Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa em Ciências Sociais, 32 (94), 1-14. Recuperado de http://www.redalyc.org:9081/articulo.oa?id=10750416001.

Morales, Evo & García, Álvaro. (2015). Juntos Vamos Bien para Vivir Bien. La Paz: MAS IPSP.

Peña Vera, Tania; Pirela Morillo, Johann. (2007). La compleji-dad del análisis documental Información. Revista de Bil-biotecología. Cultura y sociedad, 16, 55-81 Recuperado de http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pi-d=S1851-17402007000100004.

174 175

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Ortega-Carbajal, María Fabiola; Hernández-Mosqueda, José Silva-no; Tobón-Tobón, Sergio. (2015). Análisis documental de la gestión del conocimiento mediante la cartografía concep-tual. Revista Ra Ximhai, 11(4), 141-160. Recuperado de México http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=46142596009.

Oviedo-Freire, Atawallpa. (2013). Buen Vivir versus Sumak Kawsay: re-forma capitalista y revolución alternativa. La Paz: CICCUS.

Portugal, Pedro. (2011). Visión posmoderna y visión andina de de-sarrollo. En Wenderley, F (Eds.). El desarrollo en cuestión. Reflexiones desde América Latina. La Paz: CIDES-Oxfam. 678-695.

Querejazu Escobari, Amaya (2015). Indigeneidad en la política ex-terior de Bolivia en el gobierno de Evo Morales (2006-2014). Revista Universitaria Desafíos, 27(1), 159-184. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=359638976006.

Quijano, Aníbal. (2008). El “movimiento indígena” y las cuestio-nes pendientes en América Latina. Revista Argumentos, 19 (50), 51-77. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=59501903.

Reinaga, Fausto. (2015). La Revolución india. La Paz: FAFR.

Rojas, Cristina (2015). Ciudadanía indígena: luchas históricas por la igualdad y la diferencia colonial en Bolivia. Cuadernos de Antropología Social, 42, 19-34. Recuperado de http://www.re-dalyc.org/articulo.oa?id=180945384002.

Sauvage, Alexandra. (2010). To be or not to be colonial: Mu-seums facing their exhibitions. Revista Culturales, 6 (12), 97-116. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=69415135005.

Soruco, Ximena, Plata, Wilfredo & Medeiros, Gustavo. (2008). Los barones del Oriente. El poder en Santa Cruz, ayer y hoy. Santa Cruz: Fundación Tierra.

Sotelo, Adrián. (2017). The Currency of Ruy Mauro Marini’s Thinking

and Dependency Theory. Revista Textos & Contextos (Porto Alegre), 16(1), 9-28. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=321552152002.

Tapia, Luis. (2015). Horizonte Plurinacional, La Paz: Autodetermina-ción.

Temple, Dominique. (2010). La dialéctica del don, La Paz: HISBOL.

Torres-Guillén, Jaime (2014). El carácter analítico y político del concepto de colonialismo interno de Pablo González Ca-sanova en Revista Desacatos, 45, 85-98. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=13931306008.

Torres, Mario. (2006). Estructura y proceso de desarrollo del Qamaña/espacio de bienestar. En, YAMPARA, Simón (Eds.), Pacha. Los aymaras: búsqueda de la qamaña del ayllu andino, La Paz: CADA, p.p. 45-70.

Tórrez, Yuri F.& Arce, Claudia. (2014). El Estado Plurinacional y su simbología. T’inkazos, 35, 1-14. Recuperado de http://www.redalyc.org:9081/articulo.oa?id=426141577006.

Torrico Terán, Mario. (2006). ¿Qué ocurrió realmente en Bolivia? Perfiles Latinoamericanos, 28, 231-261. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=11502809.

Vargas Gamboa, Nataly Viviana. (2015), ¿Qué ha pasado con el agua en el nuevo estado plurinacional de Bolivia? América Lati-na Hoy Revista de Ciencias Sociales, 69, 95-111. Recuperado de http://www.redalyc.org:9081/articulo.oa?id=30838683005.

Vargas Lima, Alan. (2016). Los principios ético-morales de la sociedad plural y el bloque de constitucionalidad: configuración y desarrollo en la jurisprudencia constitucional boliviana. Estudios constituciona-les 14(2), 15-52. doi:10.4067/S0718-52002016000200002. 

Veronelli, Gabriela A. (2016). Sobre la colonialidad del lenguaje Univer-sitas Humanística, 81, 33-58. Recuperado de http://www.re-dalyc.org/articulo.oa?id=79143218015.

176 177

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Vega-Ugalde, Silvia. (2014). El orden de género en el Sumak Kaw-say y el Suma Qamaña. Un vistazo a los debates actuales en Bolivia y Ecuador. Iconos. Revista de Ciencias Sociales, 48, 73-91. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=50929704005.

Viola Recasens, Andreu. (2014). Discursos pachamamistas ver-sus políticas desarrollistas: el debate sobre el Sumak Kaw-say en los Andes. Iconos. Revista de Ciencias Sociales, 48, 55-72. Recuperado de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=50929704004.

Wade, Peter. (2000). Raza y etnicidad en Latinoamérica, Quito: Abya Yala.

Yampara, Simón, (2011). Cosmovivencia Andina. Vivir Y Convivir En Armonía Integral – Suma Qamaña. Revista de Estudios Boli-vianos, 18 (35), 1-22. doi: 10.5195/bsj.2011.42.

Ypi, Lea. (2016). Qué está mal con el colonialismo. Signos Filosóficos, 18(36), 142-178. Recuperado de http://www.redalyc.org/ar-ticulo.oa?id=34348560006.

Capítulo XEl suministro de agua potable en España.

Estudio de modelos organizativos

Andrés Molina Giménez Joaquín Melgarejo Moreno1

Resumen: El abastecimiento de agua potable a las poblaciones es un reto en términos de gobernanza del agua, especialmente en territorios con recursos escasos. En el presente artículo se toman como referencia tres elementos básicos para su correcta configuración. Por un lado, es nece-sario contar con una buena estructura organizativa, donde los modelos de colaboración público-privada tienen un excepcional encaje. Se ana-liza sobre cómo se gestionan los suministros españoles tanto en la fase de alta como en su distribución. Junto a ello, es necesario que el servicio esté suficientemente financiado para evitar la desinversión y pérdida de la calidad prestacional. Los costes deben ser repercutidos al usuario y garantizar el equilibrio financiero de la actividad. Finalmente, el sumi-nistro debe realizarse con la debida calidad sanitaria, para lo que es pre-ciso contar con una normativa exigente que asegure el cumplimiento de estándares de calidad óptimos.

Palabras clave: Abastecimiento de agua. Colaboración público privada Equilibrio financiero. Calidad sanitaria. Servicio público.

Abstract: The supply of drinking water is a challenge in terms of gover-nance, especially in areas with scarce resources. In this article they are taken as reference three basic elements. On the one hand, it is necessary to have a good organizational structure, where models of public-priva-te partnerships have positive outcomes. Several Spanish organizational models are analyzed in the paper. Along with this, it is necessary that the service is sufficiently funded to prevent disinvestment and loss of quality performance. The costs must be passed on to the user and the financial balance of the activity ensured. Finally, water supply should be made with proper sanitary quality, for what it is necessary to have strict policies that ensure quality compliance with optimal standards throughout the entire system.

Key words: Water supply. Public-private partnership. Financial balance. Sanitary quality. Public service.

1Andrés Molina Giménez. Profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Alicante (UA). (España). Secretario Académico del Instituto Universitario del Agua y de las Ciencias Ambientales de la UA. Correo electrónico: andres.molina@ua.esJoaquín Melgarejo Moreno. Catedrático de Historia e Instituciones Económicas de la UA. Director del Instituto Universitario del Agua y de las Ciencias Ambientales de la UA. Correo electrónico: jmelgar@ua.es

178 179

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

1. Introducción

El consumo de agua potable es una responsabilidad pública de primer orden, que en España asumen, en primer término, los mu-nicipios. Todos ellos, tal como establecen los artículos 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, están obligados a prestar el servicio a los ciudadanos en condiciones de calidad, cantidad suficiente, continuidad y regu-laridad. En esta tarea a veces están implicadas administraciones de ámbito superior, como las Diputaciones provinciales, encarga-das de asistir a los pequeños municipios, las Comunidades Autó-nomas, que pueden asumir la distribución en alta, e incluso, en alguna ocasión, organismos de la Administración estatal. No son ajenos los modelos asociativos, que en la forma de consorcios o mancomunidades, permiten establecer marcos de colaboración institucional para gestionar de manera integral y conjunta sumi-nistros interrelacionados.

Al margen de la titularidad del servicio, indiscutiblemente pú-blica, que además viene reforzada por una declaración de reser-va en régimen de monopolio (artículo 86.3 de la Ley de Bases de Régimen Local), la gestión del servicio admite en España modali-dades muy diversas, donde la colaboración público privada es un hecho. Los municipios pueden decidir gestionar el servicio de ma-nera directa, con sus propios medios, utilizando órganos descon-centrados, o mediante fórmulas de descentralización puramente públicas, como ocurre con la creación de empresas públicas. Pue-den también crear empresas mixtas, con entrada por tanto de un operador privado, o incluso ceder la prestación de manera íntegra a una empresa concesionaria, situándose en este caso en una po-sición de regulador (Molina, 2001).

Todas las fórmulas de gestión consideradas son buenas o ma-las dependiendo del caso, sin que quepa establecer una generali-zación. Ni las formas íntegramente públicas son necesariamente mejores, ni las privadas más eficientes. Dependerá de las caracte-rísticas del suministro. Lo importante es que, sea cual sea la forma de gestión, el ciudadano reciba el servicio en las mejores condi-ciones.

Para que ello sea posible, es imprescindible que el abasteci-miento se sustente sobre unas bases económicas sólidas. El agua no deja de ser un activo económico, con profundas implicaciones sociales y ambientales. Evaluar en términos financieros una u otra forma de gestión implica poder identificar, cuantificar y valorar el flujo de costes y beneficios atribuibles al mismo (Del Villar, 2010).

Por este motivo, reconociendo el papel del análisis económico en la gestión del agua, la legislación europea da prioridad al análisis coste-eficacia, con el objetivo de establecer aquellas fórmulas que permitan obtener los mejores resultados al menor coste posible (WATECO, 2002)

El Principio número 4 de la Declaración de Dublín recogió la importancia económica del agua,2 lo que posteriormente, en el Derecho comunitario, traduce la Directiva 2000/60/CE Marco del Agua (DMA) a través del principio de recuperación íntegra de los costes asociados a la gestión del ciclo integral del agua3. En con-creto, el artículo 9 dispone que “Los Estados miembros tendrán en cuenta el principio de la recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua, incluidos los costes medioambientales y los relativos a los recursos (...) y en particular de conformidad con el principio de que quien contamina paga y el de contribución adecuada que fomenta la eficiencia del uso del recurso”4. Se pone coto con ello a la política de subsidios al ciclo integral del agua que se había venido aplicando con frecuencia en países como España. Los precios del agua deben incorporar además incentivos econó-micos para promover un uso eficiente del recurso.

Los costes y los ingresos deberán ser transparentes y abiertos a la participación pública. La Comisión Europea establece que la política de tarificación del agua tiene que reflejar al menos los si-2 Señala la Declaración de Dublín sobre el agua y el desarrollo sostenible. Conferencia In-ternacional sobre el Agua y el Medio Ambiente. Dublín, 1992: “El agua tiene un valor econó-mico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debería reconocér-sele como un bien económico... La ignorancia en el pasado del valor económico del agua ha conducido al derroche y a la utilización de este recurso con efectos perjudiciales para el medio ambiente. La gestión del agua, en su condición de bien económico, es un medio im-portante para conseguir un aprovechamiento eficaz y equitativo y para favorecer la conser-vación y la protección de los recursos”. Con todo, el reconocimiento del valor del agua no se inició con los llamados Principios de Dublín, sino que ha estado presente desde la Carta del Agua de Estrasburgo en 1968, la Declaración de Estocolmo en 1972, y el Plan de Acción de Mar del Plata en 1977. El Plan de Acción de Mar del Plata, 15 años antes, establecía que el agua tenía un valor tanto social como económico (Tortajada, 2008),(Ward et al, 2008).3 Resulta de especial interés consultar la Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de sep-tiembre de 2014, asunto C-525/12, http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=es&jur=-C,T,F&num=C-525/12&td=ALL y los comentarios efectuados por Ruiz de Apodaca, 2014. http://www.actualidadjuridicaambiental.com/jurisprudencia-al-dia-union-europea-ale-mania-aguas/4El citado artículo 9 de la DMA también especifica que el principio de recuperación de costes ha de considerar no solo el coste financiero de los servicios sino también los costes ambientales y los del recurso (valor de escasez). Los costes ambientales están relacionados con las externalidades generadas que fundamentalmente se dan en el proceso de extrac-ción y vertido, y siempre y cuando estas afecten a otros usuarios o a los ecosistemas hídri-cos. El coste de las medidas para reducir, eliminar o mitigar los impactos ambientales se considera una fórmula para analizar los costes ambientales, que deben ser internalizados (Brouwer et al., 2004).

180 181

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

guientes parámetros: los costes financieros de la prestación de los servicios del agua (costes de explotación, mantenimiento y de ca-pital); los costes ambientales que suponen los daños al ecosistema y al medio ambiente por los usos del agua; y los costes del recur-so, representados por el coste de oportunidad para otros usuarios, debido al agotamiento de los recursos superior al índice de re-no-vación o recarga natural.

La DMA, por otra parte, establece un principio ambiental de primer orden para la protección del recurso, el principio del buen estado ecológico de todas las masas de agua. Esto supone que, con el horizonte temporal 2015, y las prórrogas que puedan estable-cerse, todas las masas de agua, superficiales y subterráneas, deben alcanzar dichos objetivos. En el caso de las aguas subterráneas, además, este objetivo se ve reforzado con el establecimiento de un marco legal específico a través de la Directiva 2006/118/CE, relati-va a la protección de las aguas subterráneas contra la contamina-ción y el deterioro. La combinación de las estrategias e instrumen-tos que contemplan ambas normas permitirá disponer de unas masas de agua de calidad suficiente para su posterior dedicación al consumo humano.

Como complemento de dicho marco regulador, la Directi-va 98/83/CE de 3 de noviembre de 1998, relativa a la calidad de las aguas destinadas al consumo humano, presenta una especial incidencia en el sector analizado en este estudio. Esta Directiva responde a una preocupación principal, como es la necesidad de establecer instrumentos que permitan garantizar que las aguas potables suministradas cumplan con unos estándares adecuados de calidad sanitaria.

En suma, para organizar adecuadamente la gestión de un su-ministro urbano son tres los elementos básicos a considerar: en primer término, establecer un adecuado modelo institucional y regulador: en segundo, conformar una estructura económica que haga sostenible el servicio y permita la recuperación integral de sus costes: finalmente, el suministro debe prestarse en las debidas condiciones de calidad sanitaria.

En este artículo se manejarán todas estas variables, haciendo referencia a experiencias organizativas concretas que han permi-tido garantizar un suministro de calidad en los municipios espa-ñoles, muchos de ellos intrínsecamente afectados por la escasez estructural de las cuencas hidrográficas en las que se insertan.

2. El ciclo urbano del agua

El ciclo integral del agua tiene por objeto garantizar el suministro del agua y su sostenibilidad, y está constituido por una cadena de actividades que hacen posible el abastecimiento de agua potable, el saneamiento y la depuración de las aguas residuales, y poten-cialmente su reutilización. El ciclo urbano del agua se desagrega a su vez en dos subfases, la denominada “fase de alta” y la “fase de distribución”.

La primera fase se corresponde con el conjunto de acciones de captación del recurso, transporte y almacenamiento. La distribu-ción, sin embargo, se inicia en los puntos de cabecera de las redes municipales, finalizando con la entrega del agua al usuario urba-no. Esta jerarquización funcional tiene importantes consecuen-cias en el terreno organizativo, ya que sólo la fase de distribución está asignada en exclusiva a los municipios, mientras que la ges-tión el alta a veces es asumida por estos, mientras que, en suminis-tros más complejos, suele dar entrada a entidades administrativas de ámbito superior.

Las exigencias derivadas de la adaptación a nuevas normativas, la mejora de la eficiencia en la gestión de los servicios que inte-gran el ciclo integral del agua, la escasez relativa de los recursos hídricos, y los mayores requerimientos de calidad del agua y del servicio, implican la necesidad de acometer importantes inversio-nes en infraestructuras. Estas exigencias a menudo superan las ca-pacidades de los pequeños y medianos municipios, aconsejando la participación de Administraciones superiores, provincial, regio-nal, e incluso estatal.

Como resultado de todo ello, la distribución competencial del ciclo integral del agua en España implica a numerosos agentes pú-blicos y privados, así como a diferentes niveles administrativos. De ahí que la regulación del suministro sea un reto en términos de gobernanza (PwC, 2014), ya que una gestión efectiva del recurso precisa su adecuada planificación, una eficaz asignación de res-ponsabilidades, y un elevado nivel de coordinación entre todos los actores implicados (Molina y Melgarejo, 2015).

3. La gestión del agua en alta

El agua potable debe ser conducida desde sus fuentes al punto de inicio de la red de distribución. En ocasiones, incluso, el agua debe

182 183

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

ser creada mediante procedimientos industriales, como ocurre cuando se desala agua de mar para obtener caudales para uso de boca. La creación o captación del agua, su transporte, depósito intermedio, e incluso su acondicionamiento y potabilización, son fases previas al momento en que se procede a la entrega de los caudales en las cabeceras de los sistemas de distribución muni-cipal. La gestión del agua en alta, dependiendo de las caracterís-ticas del sistema, puede constituir una fase jurídica y organizati-vamente autónoma. La legislación de régimen local sólo atribuye a los municipios la responsabilidad de gestionar el suministro urbano, es decir, son legalmente responsables de que el agua sea debidamente entregada al usuario, lo que presupone en todo caso asumir la fase de distribución, pero no necesariamente la fase de alta. Caben por tanto distintas fórmulas.

En primer lugar, en abastecimientos de poca complejidad, donde las fuentes de suministro son próximas y fácilmente acce-sibles, el servicio estará íntegramente municipalizado, abarcando tanto la fase de alta como la distribución. El Ayuntamiento asume aquí toda la responsabilidad en la ejecución de ambas actividades.

En otros casos, aunque las fuentes de suministro estén próxi-mas a la localidad y fácilmente accesibles, puede optarse por des-agregar la fase de alta para organizarla de manera conjunta con otros municipios que también utilicen dichos efluentes. Puede entonces constituirse una mancomunidad de municipios, donde sólo este tipo de entidades locales participen, o un consorcio, que permite la entrada de otras Administraciones superiores, como la provincial, regional, o incluso estatal.

Existen sin embargo suministros más complejos, que requieren modelos de gobernanza del agua más elaborados, y donde la des-agregación de ambas fases es más evidente. En estos supuestos, bien por su dificultad técnica, por la necesidad de gestionar cau-dales a través de infraestructuras de ámbito suprarregional, por su elevado coste, o por la necesidad de organizar recursos escasos y procedentes de múltiples fuentes de suministro, se establecen modelos organizativos de mayor alcance. Podemos destacar en este último grupo tres supuestos modélicos, en los que destaca la existencia de un organismo gestor ad hoc, creado para abordar di-cha complejidad, y que además se corresponde, en cada caso, con una administración territorial diferente.

El primer caso comporta la creación de un organismo estatal al que se adscribe la gestión del abastecimiento en alta. La participa-ción de un organismo de ámbito suprarregional en este supuesto se debe a que los caudales suministrados se trasvasan desde una

cuenca hidrográfica, la cuenca del Tajo, hasta otra, la cuenca del Segura, afectando con ello a los territorios de tres Comunidades Autónomas: Castilla la Mancha, zona de captación y a su vez de destino de una parte menor de los efluentes trasvasados (dos mu-nicipios), la Región de Murcia y la Comunidad valenciana, como zonas de destino.

El organismo estatal en cuestión es la Mancomunidad de los Canales del Taibilla (MCT). Esta entidad se creó mediante la Ley de 27 de Abril de 1946, para contribuir a la garantía del abasteci-miento de agua de la Base Naval y Puerto de Cartagena, así como de las poblaciones próximas y entidades de carácter estatal situa-das en la misma región (Morales, 2002). En la actualidad, gestiona una compleja red de distribución de agua potable, de naturaleza pública, que excede con mucho su alcance originario.

Su ámbito de gestión ha ido creciendo hasta cubrir hoy una ex-tensión superior a 11.000 km2, y abastecer a 79 municipios. Distri-buye agua a una población cercana a los 2.500.000 de habitantes permanentes, sin tener en cuenta el importante contingente de turistas. Los usuarios de la MCT consumen de media, anualmen-te, 179 hm3, de los que 118 hm3 provienen de los trasvases del río Tajo (Melgarejo et al., 2015a).

Desde el año 2003, la MCT incorporó junto a los recursos su-perficiales y subterráneos, y los procedentes del Trasvase Tajo-Se-gura, un nuevo recurso de origen industrial, el agua de mar desa-linizada. Ese año se puso en funcionamiento la desalinizadora del Canal (Alicante I), cuyas aguas se mezclan con el resto de fuentes para diluir su elevado coste de producción. En los años siguientes, otras desalinizadoras se fueron incorporando a la red (Alicante II y San Pedro del Pinatar). El total de los aportes procedentes de des-alinizadoras utilizados por la MCT hasta 2013 pueden verse en el gráfico 1.

Gráfico 1. Caudales desalinizados utilizados por la MCT, 2003-2013. Fuente: MCT

184 185

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Otra importante fuente de recursos para la MCT ha sido la compra de caudales a regantes de la zona del río Tajo. Se trata, de caudales adicionales, adquiridos gracias a que la reforma de la Ley de Aguas de 1985, mediante Ley 46/1999, autorizó mercados del agua, y permitió que para tal fin pudieran utilizarse infraestructu-ras de trasvase entre diferentes cuencas hidrográficas5.

Así, por ejemplo, en 2006, se llevaron a cabo con la Comunidad de Regantes del Canal de las Aves (Aranjuez) contratos de cesión de derechos de agua (35,5 hm³) por un importe de 10,2 millones de euros. En este mismo año se suscribió otro contrato de cesión de derechos de agua del río Segura con regantes de zonas de arro-zales de Hellín y Moratalla, para un volumen de agua de 1,2 hm³ (Melgarejo et al. 2008).

Pese a la aportación de caudales desalados, recursos propios de la cuenca, y caudales adquiridos mediante contratos de cesión, el Trasvase Tajo-Segura sigue siendo el pilar básico en el funciona-miento de la MCT, ya que le aporta la mayor cuantía de recursos (gráfico 2). El volumen procedente del Tajo rebasa el 50% del total de los aportes gestionados por la MCT; mientras que los cauda-les de las desalinizadoras se comportan como aportes de carácter complementario (Melgarejo et al, 2014).

Gráfico 2. Fuentes de aprovisionamiento de la MCT, 2012 y 2013. Fuente: Me-moria MCT, 2013.

Un segundo modelo de interés es el que representa el suminis-tro de la ciudad de Madrid y su área metropolitana, de especial complejidad por su dimensión y por tratarse de la capital del Esta-do. Este suministro depende en la actualidad de una entidad pú-blica perteneciente a la Comunidad Autónoma, es decir, a la Ad-ministración regional, que es quien asume las tareas de gestión en alta y también en baja. 5Los mercados de agua tienen la doble función de transmitir una señal de escasez del re-curso y al mismo tiempo de facilitar la reasignación de derechos mediante el intercambio de derechos de agua entre los usuarios, o entre los usuarios y el medio ambiente.

El Canal de Isabel II es un ente público regional, que asume las funciones de gestión del ciclo integral del agua en la Comunidad de Madrid. La empresa fue creada en el año 1851 para suministrar agua a la capital de España. En 1984, el Canal de Isabel II asumió su naturaleza actual de entidad pública perteneciente a la Comu-nidad de Madrid, arrogándose nuevas funciones, más allá de los tradicionales servicios de abastecimiento; en concreto, el Canal se encarga en la actualidad de actividades de depuración de las aguas residuales y de conservación ambiental de espacios fluviales.

En 2008, la Asamblea Regional de Madrid aprobó mediante la Ley de Medidas Fiscales y Administrativas, la creación de una so-ciedad anónima, a la que se adscribió la gestión del ciclo integral del agua en la Comunidad de Madrid. Surge así el Canal de Isabel II Gestión, S.A., que quedó constituido por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad autónoma, e inició sus funciones el 1 de julio de 2012. Esta entidad presta los servicios de abasteci-miento, saneamiento y reutilización, incluyendo la atención a los usuarios y la actividad comercial.

En este modelo, en definitiva, recae en la misma entidad la ges-tión del ciclo integral del suministro, abarcando tanto la fase de alta como de baja. Supone así la concentración en un ente supra-municipal de la totalidad de las fases del abastecimiento urbano, lo que constituye un modelo singular de gobernanza en España. El Ayuntamiento de Madrid no desarrolla el suministro en baja.

Finalmente, resulta oportuno traer aquí un tercer modelo, esta vez protagonizado por administraciones municipales, pero orga-nizado bajo el paraguas de otra entidad local de ámbito superior, de ámbito provincial. El Consorcio de Aguas de la Marina Baja es un modelo organizativo de extraordinario interés y único en Es-paña, dado que permite integrar en el mismo sistema de gestión a todos los municipios de una comarca, a la Diputación provincial, y a la autoridad u organismo de cuenca competente, a saber, la Confederación Hidrográfica del Júcar. El Consorcio fue creado en octubre de 1977 y ha venido funcionando ininterrumpidamente hasta la actualidad (Melgarejo et al, 2015b).

La comarca de la Marina Baja, en el sureste peninsular, repre-senta unas particularidades físicas, económicas y sociales que la convierten en el escenario idóneo para el análisis de prácticas de utilización conjunta de recursos. El decidido propósito de reor-ganizar los recursos hídricos disponibles con criterios de soste-nibilidad, optimizar su gestión, y garantizar al mismo tiempo el suministro a las poblaciones y los usos agrícolas, condujo al esta-blecimiento de un esquema de intercambio de aguas blancas por

186 187

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

regeneradas, mediante compensaciones e incentivos, que ha per-mitido reasignar las primeras al abastecimiento humano, a cam-bio de la entrega de las segundas, destinadas a riego.

Es de extraordinario interés el modelo de intercambios de agua que facilita el consorcio, consistente en un sistema de cesiones que podríamos calificar como asistemático. En efecto, las cesiones de agua en España son posibles en términos legales a partir de la reforma de la Ley de Aguas de 1999. Sin embargo, en el ámbito del consorcio funcionan desde bastante tiempo atrás, a a través de convenios de colaboración entre el Consorcio y las Comunidades de Regantes de la zona.

En la comarca contrasta la escasez de recursos superficiales con la relativa abundancia de subterráneos, en su mayoría concedi-dos a las Comunidades de Regantes para uso agrícola. De ahí que fuera necesario que estas Comunidades cedieran dichos caudales para su uso urbano, a cambio de una permuta de esos recursos por aguas residuales regeneradas. Además, las Comunidades de regantes reciben una serie de compensaciones económicas adi-cionales.

4. La gestión en baja de los suministros urbanos. Moda-lidades prestacionales.

Los servicios urbanos de agua son en España una competencia que deben ejercer inexcusablemente todos los municipios con inde-pendencia de su población.6 La Ley 7/1985 de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, así lo declara en su artículo 25. La competencia es indisponible, por lo que la Ley determina aquí una vinculación positiva, de modo que los Ayuntamientos no sólo pueden, sino que deben prestar este servicio (Álvarez Fernández, 2004).

Este marco legal otorga a los municipios una elevada auto-nomía en la organización del servicio, toda vez que no existe un marco legal común de ámbito estatal que establezca cómo debe financiarse y regularse la actividad. En el terreno financiero, cada entidad local establece libremente los precios y la estructura tari-faria (González Gómez, 2005), lo que conduce a una evidente falta de coherencia en las tarifas que aprueban los diferentes munici-pios. En el terreno regulador, las ordenanzas y reglamentos muni-cipales son una fuente principal en la articulación normativa del

6Las razones históricas de la atribución de esta competencia a las autoridades municipales puede verse en Calvo Miranda, 2010.

servicio, si bien determinados aspectos como la protección de la calidad sanitaria del agua, o las fórmulas legales para seleccionar a los contratistas en los modelos de colaboración público-privada (servicios cedidos a concesionarios o empresas mixtas), disponen de normativa estatal. En estos últimos casos, los pliegos contrac-tuales (de condiciones administrativas y prescripciones financie-ras) se convierten en un elemento regulador de extraordinaria im-portancia.

Cabe destacar la ola de privatizaciones de finales de la década de los setenta y comienzos de los ochenta, que incluyó a numero-sos servicios públicos locales, tales como la recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos, el transporte urbano, así como a los servicios públicos de agua. En Europa, países como Inglaterra y Gales, Francia, España, Italia y Portugal fueron estableciendo mar-cos jurídicos que abrieron la puerta a la participación del sector privado en la industria del agua urbana7. La justificación de todo ello radicó en señalar que la gestión privada era más eficiente que la pública, aunque no hay pruebas concluyentes de esta supuesta ventaja.

El servicio público de abastecimiento, sin embargo, sigue sien-do de titularidad pública, habida cuenta de su carácter de mono-polio natural y su carácter esencial. Cuestión distinta es la forma de prestación, que puede realizarse de formas diversas. En primer término, contamos con la gestión directa municipal, la cual se rea-liza, de forma habitual, a través de entidades instrumentales como las sociedades mercantiles públicas, a quienes la Administración matriz impone los objetivos y niveles de servicio que deben con-seguirse. La gestión indirecta se realiza, por el contrario, mediante un operador privado, es decir, el servicio se confía a una sociedad mercantil de capital privado, a la que el ente público competente otorga una concesión administrativa durante un periodo determi-nado; otra modalidad es la creación de una sociedad de capital mixto, en la que participan el ayuntamiento y un operador priva-do o socio industrial, que aporta sus conocimientos técnicos y su experiencia en el sector.

En España, la penetración de los operadores privados supera la mitad de los suministros urbanos, como puede observarse en la distribución porcentual de las diferentes modalidades de gestión que aparecía ya en el año 2002, según datos de la AEAS (2004).

7 En Ruiz-Villaverde et al., 2015, se describen las principales características del proceso de privatización del servicio urbano de agua en España desde 1985, así como las recientes tendencias hacia la remunicipalización.

188 189

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Gráfico 3. Régimen de gestión del servicio de suministro urbano de agua en España, 2002. Fuente: AEAS, 2004

Según AEAS (2004), los servicios de distribución de agua urba-na en España facturaban, en 2002, unos 3.250 hm3 para usos urba-nos (70% usos domésticos, 20% usos industriales conectados a las redes de distribución urbana, 5% servicios municipales y 5% otros usos). El origen del agua distribuida en las redes urbanas era, en su mayor parte, superficial (74%), seguida de las aguas subterrá-neas (19%), manantiales y desaladas (3% y 4%, respectivamente). Sin embargo, en algunas cuencas, los aportes de origen subterrá-neo son más importantes (Cuencas Mediterráneas Andaluzas, 51%; Canarias, 49%; Júcar, 43%; y Baleares, 30%) y lo mismo ocurre en algunos casos con las desaladas, que adquieren una especial rele-vancia en los territorios insulares (Canarias, 51%; y Baleares, 25%).

La distribución de la población abastecida por empresas pú-blicas, privadas o mixtas, en 2014, se mantiene con pequeñas di-ferencias respecto a las encuestas anteriores realizadas por AEAS, tal como puede apreciarse en el (gráfico 4). En 2014, el 40% de la población era abastecida por empresas públicas, el 35% por priva-das, el 15% por mixtas, y el 10% por la administración local.

Gráfico 4. Régimen de gestión del servicio urbano de agua en España, en 2014. Fuente: AEAS, 2014

Existe cierta controversia acerca de las ventajas e inconvenien-tes que presentan las diferentes formas de gestión del agua (García Rubio et al 2015). Independientemente de la fórmula elegida, la cuestión está centrada en la eficiencia8. Con frecuencia se afirma

8Recientemente se ha publicado un trabajo que introduce un nuevo matiz a la controversia

que la participación del sector privado en la gestión del agua enca-rece el servicio (Bel i Queralt, 2008). Sin embargo, esta afirmación debe ser cuestionada, habida cuenta de que en los países donde el agua es más cara predomina la gestión pública, como se pone de manifiesto en el (cuadro 1), en el que se recogen los precios del agua urbana y el régimen de gestión en algunos países de la UE. La investigación aplicada sugiere que la propiedad (privada o pú-blica) del operador es irrelevante cuando se trata de promover la eficiencia, mientras que la regulación y el marco institucional en el que opera es un factor determinante (González-Gómez et al., 2008).Cuadro1. Precios del agua urbana y formas de gestión en algunos países de la UE.

País Precio (1)% Gestión directa del agua

Agua potable Sanamiento

Dinamarca 4,96 60 100Alemania 4,63 55 95Holanda 3,61 100 99Luxemburgo 3,34 100 100Finlandia 3,27 95 99Francia 2,78 27 44Reino Unido 2,15 11 11España 1,42 48 72

(1) Pricing Water Resources and Water, OCDE, 2010.(2) Statistics Overview on Wastewater in Europe, EUREAU, 2009.

En todo caso, el debate acerca de la “remunicipalización” de los servicios del agua se ha reactivado en España por parte de algunos representantes políticos, usando además una terminología total-mente desacertada, puesto que no hay nada que “remunicipali-zar” en un contexto en el que la titularidad del servicio de abaste-cimiento de agua potable sigue siendo, y nunca ha dejado de serlo, de los municipios. centrado en la percepción de los consumidores (García-Rubio, et al., 2015). En este artículo los autores analizan el grado de satisfacción del usuario con la calidad del agua del grifo, según sea suministrada por los operadores públicos o por los operadores del sector priva-do. El análisis de los datos utilizando un modelo de regresión logit ordenado muestra que los usuarios perciben un deterioro de la calidad cuando los servicios están en manos de una empresa privada.

190 191

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

En realidad, el debate está situado en el terreno de la gestión del servicio, y más en concreto, en si la gestión indirecta es más eficiente, cuestión a la que no se puede responder en términos ca-tegóricos, sino atendiendo a los resultados de explotación de cada sistema de abastecimiento, y a la satisfacción de los usuarios en cada caso concreto.

5. La protección de la calidad sanitaria del agua potable.

No todo es la eficiencia económica en la ordenación del servicio de abastecimiento, o la adecuada selección del modelo organiza-tivo. Una preocupación todavía más importante es garantizar que el suministro se realiza de manera continua, regular, y sobre todo, con una calidad sanitaria adecuada. Afortunadamente, en el mun-do desarrollado se han superado los gravísimos problemas que el suministro de aguas de baja calidad plantea en el mundo en vías de desarrollo o subdesarrollado. Sin embargo, incluso en la histo-ria relativamente reciente de estos países, encontramos episodios puntuales de producción de enfermedades relacionadas con la in-gesta de agua en malas condiciones.

En España, enfermedades como el cólera están totalmente erradicadas desde hace muchos años, aunque en pleno Siglo XX todavía tenían que adoptarse medidas extraordinarias para evitar su propagación. La Mancomunidad de Canales del Taibilla, sin ir más lejos, se vio obligada a instalar 5 etapas de cloración conse-cutivas para evitar la presencia del vibrión colérico en sus redes de distribución en 1971.9 Al margen de estas situaciones afortuna-damente superadas, las aguas potables todavía pueden llevar al-gunos elementos químicos cuya presencia podría resultar a largo plazo dañina para el organismo, como los nitratos y fosfatos, o los contaminantes emergentes.

Para controlar la presencia de contaminantes o agentes nocivos en las aguas potables, el ordenamiento jurídico español, incorpo-rando la Directiva 98/83/CE, relativa a la calidad de las aguas des-tinadas al consumo humano, aprobó el Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de la 9Según indica Nieto Llovet, A. 2014. p. 24-25, una situación de alerta se produjo en “el ve-rano de 1971 con la presencia de “vibrión colérico” en la cuenca del Segura. A través de la toma de Ojós y consiguiente mezcla de las aguas del Segura con las del Taibilla, se compro-bó su presencia en los decantadores de la ETAP de Sierra de la Espada. Dejar sin suministro durante ese verano a las poblaciones de los canales de Murcia y Alicante era a todas luces imposible. La crisis hubo de afrontarse incrementando los niveles de seguridad en la clo-ración de las aguas. A la salida de la planta de tratamiento, se establecieron cuatro puntos adicionales de cloración adecuadamente distanciados, antes de derivación a población al-

calidad del agua de consumo humano.En primer término, el reglamento clarifica que la responsabi-

lidad de asegurar que el agua suministrada a través de cualquier red de distribución, cisterna o depósito móvil, corresponde a cada municipio dentro de su ámbito territorial. Incluso cuando el suministro se desarrolla a través de una empresa gestora, con-cesionaria o de economía mixta, la responsabilidad última es del municipio. Esta responsabilidad finaliza en el punto de entrega al usuario, en decir, en la acometida domiciliaria. Por tanto, si exis-ten depósitos internos, piscinas, etc, es la comunidad de vecinos la responsable del adecuado mantenimiento de sus instalaciones interiores y equipamientos.

Los municipios, no obstante, deben realizar un autocontrol de la calidad del agua de manera continua, no sólo en las redes públi-cas, sino también en las redes internas, hasta el grifo del consumi-dor. Si la calidad no es suficiente, la Administración debe realizar las actuaciones necesarias si el foco causante procede de las re-des generales, u ordenar a la propiedad su inmediata ejecución en caso de que el foco esté situado en las redes internas; en caso de incumplimiento, podrá suspender el suministro.

Esta normativa exige, de manera categórica, que “el agua de consumo deberá ser salubre y limpia” (art. 2), lo que no deja de ser un concepto con cierto grado de indeterminación. La concreción de este estándar viene dado por el cumplimiento de los requisi-tos paramétricos que se especifican en el Anexo I de la norma. Además, los Organismos de Cuenca y las autoridades regionales deben informar periódicamente de la calidad del agua en las cap-taciones a los gestores del suministro, y si sospechan la presencia de contaminantes en el agua, deben coordinarse con la autoridad sanitaria para determinar y evaluar el riesgo. La entidad respon-sable de la captación del agua deberá adoptar las medidas de pro-tección adecuadas para evitar la contaminación de la fuente, y la degradación de la calidad del agua.

Las tuberías y demás infraestructuras para la conducción del agua en alta deben ser lavadas y desinfectadas antes de su entra-da en funcionamiento, y después debidamente conservadas. Las sustancias que se utilicen para la potabilización del agua deben cumplir con las normas UNE-EN que estén vigentes en cada mo-mento, y que estén debidamente autorizadas por la autoridad sa-

guna, de forma que se disponían cinco pantallas de cloración cuya probabilidad de fallo simultáneo era casi nula. El planteamiento dio resultado gracias a un singular esfuerzo en tomas de muestras, análisis y vigilancia de los dispositivos de cloración, superando así el verano. Pero la tensión de tener el cólera, dentro de las instalaciones, no fue plato de gusto”.

192 193

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

nitaria. Todas las aguas potables, aun cuando se capten de fuentes prístinas, deben seguir unos procedimientos de potabilización antes de ponerse a disposición del usuario. El artículo 10 del Real Decreto detalla de manera pormenorizada cómo deben realizarse dichos procesos.

En cuanto al suministro en baja, la normativa también des-ciende al detalle, concretando, entre otras cosas, los procedimien-tos de autocontrol y vigilancia sanitaria. Se especifican los tipos de examen, su frecuencia, alcance, puntos de control, incluido el control en el grifo del consumidor.

El gestor del suministro puede solicitar a la Administración sanitaria la autorización de situaciones de excepción temporal, cuando se detecte un incumplimiento en alguno de los paráme-tros de calidad exigibles durante más de 30 días, o cuando el su-ministro de agua de consumo humano no se pueda mantener de ninguna otra forma razonable. La autoridad sanitaria, si autoriza la excepción, establecerá un nuevo valor paramétrico, siempre que no suponga un peligro para la salud de la población abasteci-da. Esta situación puede ser prorrogada hasta en dos ocasiones, de manera excepcional, y se adoptarán las medidas preventivas que fije la autoridad sanitaria.

El consumidor estará en todo momento debidamente informa-do de la calidad del agua suministrada. Al efecto, existe un instru-mento denominado Sistema de Información Nacional de Agua de Consumo (SINAC). Los gestores deben suministrar los datos rele-vantes del suministro en formato informático al SINAC, incluyen-do todos los datos generados en el autocontrol, vigilancia sanita-ria, o control en grifo del consumidor.

Este marco normativo permite garantizar que las aguas pota-bles suministradas cumplen con los requisitos sanitarios estable-cidos en el marco de la Unión Europea.

Conclusiones

La ordenación del servicio de abastecimiento de agua potable debe sustentarse al menos en tres pilares. Debe disponer de un buen modelo de gobernanza, tanto en el terreno institucional como regulador. Debe contar con un marco financiero que garan-tice la suficiencia económica del servicio y la recuperación de los costes de la gestión integral del agua. Y finalmente, debe garanti-zar que el usuario recibe un servicio continuo, regular, y conforme con los más altos niveles de garantía sanitaria.

En el terreno organizativo, destaca la participación de numero-sas Administraciones en la regulación y ejecución de los diferentes niveles en que se desagrega la actividad: el suministro en alta y la distribución en baja. En la fase de alta son las Administraciones de ámbito superior, estatal y autonómica, las que deben intervenir, así como los municipios por sí o mediante estructuras asociativas, en suministros de menor complejidad. La distribución, sin em-bargo, es responsabilidad de las Administraciones más cercanas al ciudadano, a saber, los Ayuntamientos. Esta acumulación de instituciones responsables exige el máximo nivel de coordinación.

La gestión del servicio, sin embargo, puede encargarse a una empresa privada, siendo para ello perfectamente viables los mo-delos de colaboración público privada. En este sector, son las con-cesiones o las empresas mixtas las fórmulas más comunes. En el primer caso, la gestión del servicio es íntegramente cedida al ope-rador, quedando la Administración en una posición de mero regu-lador. En el segundo, sin embargo, la Administración participa en la ejecución del servicio desde dentro, implicándose en el día a día de la actividad. Actúa como regulador y gestor al mismo tiempo.

Con ello no quiere decirse que la gestión privada sea necesa-riamente más eficiente que la gestión pública. Existen ejemplos de gestión pública perfectamente exitosos, como hemos visto en el texto. El caso del Canal de Isabel II así lo demuestra. Lo cierto es que más que planteamientos apriorísticos, es necesario evaluar los resultados de cada sistema de suministro para poder optar por una u otra modalidad.

En nuestra opinión, El sector reclama un órgano regulador es-tatal, y una clarificación y homogeneización de criterios para lo-grar una mayor transparencia. Las funciones del regulador eng-lobarían el establecimiento de criterios económicos y estándares mínimos de servicio comunes para todo el Estado. La regulación es la garantía de una adecuada prestación del servicio, La sepa-ración de la figura del regulador y la del prestador del servicio es clave para que los servicios públicos se presten con la garantía de-bida a favor del ciudadano.

En cuanto a la financiación del servicio, debe ser en todo caso suficiente para garantizar su calidad. El principio de recuperación de costes obliga a que sean los usuarios quienes contribuyan a su financiación, evitando problemas de infrafinanciación que con-lleven desinversión y a la larga un deterioro e la calidad prestacio-nal. El modelo concesional garantiza a estos efectos la suficiencia, puesto que el concesionario tiene siempre el derecho al equilibrio financiero del contrato, vía tarifas o subvenciones.

194 195

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

Finalmente, el objetivo es que el ciudadano disponga en su do-micilio de agua con una calidad sanitaria adecuada, para lo que es necesario disponer de una normativa que establezca claramente el marco de obligaciones y responsabilidades. Deberá proteger-se la calidad de las masas de agua en origen, garantizar que los efluentes son adecuadamente transportados y potabilizados, que dicha potabilidad se mantiene en todos los puntos de la red en baja, hasta el grifo del consumidor, y que todo ello se monitoriza continuamente a través de los procedimientos de autocontrol que resulten precisos.

REFERENCIAS

AEAS (2004). VIII Encuesta Nacional de Suministro de Agua Pota-ble y Saneamiento en España (2002).

AEAS-AGA, (2013). La Asociación Española de Abastecimientos de Agua y Saneamiento (AEAS) y la Asociación Española de Empresas Gestoras de los Servicios de Agua a Poblaciones (AGA): ESTUDIO AEAS-AGA 2013.

AEAS-AGA (2014). XIII Encuesta de Suministro de Agua Potable y Sanea-miento en España.

ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, M. (2004): El abastecimiento de agua en Es-paña, Cívitas. Madrid.

BEL I QUERALT, G. (2008), “Refuse Collection in Spain: Privatiza-tion, Intermunicipal Cooperation, and Concentration”, The Waste Market, Institutional Developments in Europe, Chapter 6.

DEL VILLAR, A. (2010). Análisis de las fórmulas de recuperación de cos-tes de tratamiento de aguas residuales y de su distribución para re-utilización. Ministerio de Economía y Competitividad. Consolider TRAGUA.

EUREAU (2009). EUREAU Statistics Overview on Water and Wastewater in Europe 2008, Country Profiles and European Statistics. European Federation of National Associations of Water & Wastewater Services, EUREAU.

GARCÍA-RUBIO, M.A. TORTAJADA, C. Y GONZÁLEZ-GÓMEZ, F. (2015). “Privatising Water Utilities and User Perception of Tap Water Quality: Evidence from Spanish Urban Water Ser-vices”. International Journal of Water Resources Management, 1-15

GONZÁLEZ GÓMEZ, F. (2005). “El precio del agua en las ciuda-des. Reflexiones y recomendaciones a partir de la Directi-va 2000/60/CE”, Ciudad y territorio. Estudios Territoriales, XXXVII (144), 305-321, Ministerio de Vivienda

GONZÁLEZ GÓMEZ, F., GARCÍA RUBIO, M. (2008). “Efficiency in the management of urban water services. What have we learned after four decades of research?”. Hacienda Pública Española, Revista de Economía Pública, 185-(2/2008), 39-67.

INE (2015). Encuesta sobre el Suministro y Saneamiento del Agua, año 2013.

MELGAREJO, J., MOLINA, A., LOPEZ, M.I (2014) “El memorándum sobre el Trasvase Tajo-Segura. Modelo de resolución de con-flictos hídricos”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 29.

MELGAREJO J., MOLINA, A. y LÓPEZ, Mª. I. (2015). “La Mancomu-nidad de los Canales del Taibilla (MCT). Garantía del abas-tecimiento en el Sureste de España”. En Armando Ortuño (Eds.). Cómo se gestiona una ciudad. Publicaciones Universidad de Alicante.

MELGAREJO, J., PRATS, D., DE SANTIAGO, F. (2015a). “Un modelo de gestión exitoso. El Consorcio de Aguas de la Marina Baja”, en: Como se gestiona una ciudad. Ortuño (coord.). Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alicante.

MOLINA, A. y MELGAREJO, J. (2015b): Water policy in Spain: seek-ing a peaceful balance between transfers, desalination and wastewater reuse. International Journal of Water Resources Deve-lopment.

196 197

Temas selectos 6

Hacia el ámbito del Derecho Ambiental

MOLINA, A. (2001) El servicio público de abastecimiento en agua en po-blaciones. El contexto liberalizador. Tirant Lo Blanch, Valencia.

MORALES GIL, A. (2002): “Un modelo de eficiencia en el abaste-cimiento urbano de agua: la Mancomunidad de los Cana-les del Taibilla”. En Confederación Hidrográfica del Segura, 1926-2001, 75 Aniversario, Ministerio de Medio Ambiente

NIETO LLOVET, A. (2014) El Plan de ampliaciones. Llegan las aguas del Tajo. Mancomunidad de Canales del Taibilla 1965-1986. MCT, Car-tagena.

OCDE (2010). Pricing water resources and water and sanitation services.

PwC (2014). “La gestión del agua en España, análisis de la situa-ción actual del sector y retos futuros”. ACCIONA. http://www.acciona.es/media/1226705/informe_gestion_agua.pdf

RUIZ-VILLAVERDE, AL., GONZÁLEZ-GÓMEZ, F Y PICAZO-TA-DEO, A. J. (2015). The privatisation of urban water services: theory and empirical evidence in the case of Spain. Investigaciones Regio-nales, núm. 31, enero-junio, 2015, pp. 157-174.

RUIZ DE APODACA ESPINOSA, A. (2014). Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala segunda), de 11 de sep-tiembre de 2014, asunto C-525/12, por la que se desestima el recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión contra Alemania relativo a la Directiva “marco” de aguas y la recuperación de costes por servicios relacionados con el agua. Actualidad Jurídica Ambiental.

http://www.actualidadjuridicaambiental.com/jurispruden-cia-al-dia-union-europea-alemania-aguas/

TORTAJADA QUIROZ, H.C. (2008). El agua y el medio ambiente en las conferencias mundiales de las Naciones Unidas. Agenda 21, Zara-goza.

WARD, F. y PULIDO-VELÁZQUEZ, M. (2008): «Incentive Pricing and Cost Recovery at the Basin Scale», Journal of Environ-mental Management, XX: 1-21.

WATECO (2002). «Economics and the Environment. The Imple-mentation Challenge of the Water Framework Directive. Guidance Document», Common Implementation Strategy for the Implementation of the Water Framework Directive. European Commission

* Este trabajo ha sido financiado en parte por la Fundación Sé-neca-Agencia de la Ciencia y la Tecnología, con cargo al Proyecto: El papel de los mercados del agua en la gestión integrada de los recur-sos hídricos en las cuencas deficitarias (Ref. 19325/PI/15).

Este volumen se terminó de imprimiren la ciudad de Cuernavaca, Morelos,

en noviembre de 2018, con un tiraje de mil ejemplares,

más sobrantes para reposición.