temario introduccion al derecho

Introducción al Derecho

TEMA 1EL DERECHO Y LAS NORMAS JURÍDICAS

ESTRUCTURA GENERAL Y CLASES DE LAS NORMAS JURÍDICAS

El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la convivencia social y, por tanto, se estructura en base a un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los diversos conflictos sociales. Tales reglas, por su carácter general, son denominadas normas jurídicas.

El carácter propio de las normas jurídicas no viene dado sólo por su obligatoriedad. Es fundamental también la nota de coercibilidad, característica ausente en cualquier otro tipo de normas. Al afirmas que estas normas son coercitivas se pretende resaltar que la falta de observancia o respeto a las mismas puede originar su imposición por la fuerza, conforme a los instrumentos previstos por el Ordenamiento jurídico.

Norma jurídica y disposición normativa

Las normas jurídicas se caracterizan ante todo por contener un mandato de carácter general que vincula a todos los miembros de una determinada comunidad organizada, en cuanto emanado de las instituciones o grupos sociales legitimados para ello.

Hay que diferenciar claramente entre la norma jurídica y la disposición normativa que normalmente sirve de vehículo a aquella:

No es necesario que exista una disposición o un texto normativo concreto para que pueda hablarse de norma jurídica; las costumbres son normas jurídicas vinculantes para el conjunto de la comunidad y normalmente no están recogidas o recopiladas en texto alguno (y, si lo están, ello no les añade fuerza normativa alguna, sino, en todo caso, la facilidad para probar su existencia a quien le interese)

Las disposiciones normativas escritas no son todas ellas portadoras de una norma jurídica, sino que, al contrario, requieren comúnmente la combinación de varias disposiciones normativas para delimitar el mandato jurídico que merece la calificación de norma.

Disposiciones completas e incompletas

La distinción entre disposiciones jurídicas completas (o autónomas) e incompletas. Las primeras serían portadoras de una norma jurídica propiamente dicha, mientras que las disposiciones jurídicas incompletas requerirían ser combinadas con otras del mismo carácter (para deducir de ellas el mandato normativo) o con disposiciones completas a las que están referidas (precisando detalles…)

En concreto, pueden calificarse como incompletas:

Tema 1 “El Derecho y las normas jurídicas” Página 1


Las disposiciones que tienen por finalidad aclarar o desenvolver conceptos o ideas fijadas en otras normas jurídicas.

Las disposiciones de remisión o reenvío, en virtud de las cuales la solución a un supuesto de hecho determinado se ha de lograr aplicando reglas previstas expresamente por la ley para otro supuesto de hecho. Así, pues, son disposiciones que no contienen en sí una regulación propia y que se limitan a reenviar o remitir a una normativa ya existente.

Las disposiciones que se limitan a concretar la aplicación y eficacia, en determinados casos, de una verdadera norma.

La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica

La distinción entre disposiciones jurídicas completas e incompletas tiene pues como misión fundamental subrayar que la existencia de una norma jurídica requiere que la disposición o texto a considerar contenga un mandato (lo que no hay que asimilar necesariamente con prohibición) relativo a un conflicto de intereses que, por su trascendencia social, merezca la contemplación del Derecho.

De tal manera, la norma jurídica precisa, al menos, dos elementos fundamentales: una realidad social a regular y un mandato o precepto (prohibitivo o permisivo) referido a dicha realidad. Ambos elementos, suelen ser identificados por la doctrina jurídica con los nombres de supuesto de hecho y consecuencia jurídica.

Denomínase supuesto de hecho (o supuesto normativo) a las diversas situaciones fácticas a que están dirigidas las normas. Lo mismo puede tratarse de un acto humano (robo, matrimonio), que de hechos naturales (hundimiento de una casa…), así como cualesquiera otras situaciones o circunstancias sociales que, por su generalizada existencia, aconsejen ser reguladas.

La consecuencia jurídica ha de referirse en cambio al campo del deber ser. Las reglas jurídicas no son meramente reglas lógicas, ni descriptivas, sino fundamentalmente reglas de carácter preceptivo que contienen siempre una valoración del conflicto de intereses que tienden a resolver, así como de la atribución de derechos o imposición de obligaciones que comportan.

Abstracción y generalidad de la norma

La norma ha de ser formulada de forma general y abstracta, de tal modo que el precepto o mandato valga para solucionar la generalidad de los conflictos sociales que pueden plantearse, atendiendo de una parte a los destinatarios (los ciudadanos) y, de otra, a la multiplicidad de los supuestos de hecho que puedan darse en la materia regulada por la norma.

La nota de la generalidad significa, en efecto, que la norma no está dirigida a una persona concreta y determinada, sino a una serie de personas (que se encuentran o pueden encontrarse en el futuro relacionadas con la materia



regulada por la norma: por ejemplo, ley sobre el servicio militar) o a la colectividad toda (Código penal).

La abstracción viene requerida precisamente por la multiplicidad de los supuestos de hecho: la norma jurídica no puede contemplar el supuesto de hecho concreto, sino que debe quedar circunscrita a un supuesto tipo que permita su adecuación a una serie hipotética y pormenorizada de supuestos de hecho. La norma, pues, es un precepto que contempla un supuesto de hecho genérico o abstracto y la adecuación de éste a un litigio o controversia concretos ha de llevarse a cabo mediante matizaciones reservadas a los técnicos en Derecho y, señaladamente, a los jueces a través de sus sentencias.

Normas de derecho común y de derecho especial

Es frecuente y necesario distinguir entre normas de Derecho común y de Derecho especial. Con esta distinción se pretende destacar que ciertas normas o sectores normativos tienen por objeto la regulación de materias o relaciones jurídicas determinadas y concretas o, mejor, están dirigidas hacia un sector determinado de los destinatarios potenciales de las normas (los ciudadanos). Así pues, éstos no vienen considerados o contemplados como personas en sí mismas, sino como integrantes de ciertos colectivos que están sometidos a un régimen jurídico propio, al que, por las razones avanzadas, se le considera especial; a los comerciantes y empresarios se les aplicará el Derecho mercantil, a los trabajadores por cuenta ajena el Derecho laboral…

Frente a ello, al sector normativo que regula las relaciones entre personas sin ulteriores calificativos se le denomina Derecho común para resaltar que el mismo tiene una mayor generalidad y, por consiguiente, cumple una función supletoria respecto del Derecho especial de que se trate cuando éste deja de regular alguna cuestión o materia que, por consiguiente, se ve absorbida por la regulación de carácter más general.

En nuestro Ordenamiento, la función de Derecho común viene desempeñada por el Derecho civil y, en particular, por el Código civil.

Normas de derecho general y de derecho particular

La generalidad de las normas jurídicas tiene también un componente territorial, en el sentido de que normalmente son de aplicación en todo el territorio de una comunidad política dada (normalmente la nación). No obstante, dicha regla encuentra excepciones de bastante trascendencia, como por ejemplo los Estados federales, en los cuales los entes federados cuentan con legislación propia.

En España adquieren particular importancia los denominados Derechos forales, como subsistemas del Derecho civil aplicables en Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, País Vasco y Navarra. De otra parte, como es obvio que las normas consuetudinarias, las costumbres, por su propia naturaleza, difícilmente encontrarán un campo de aplicación que coincida con el territorio nacional.



Finalmente, es de destacar que el actual Estado autonómico surgido de la Constitución española de 1978 implica que cada una de las Comunidades Autónomas cuenta con un Derecho propio.

Para resaltar la diversidad de los ámbitos territoriales de aplicación, las normas se dividen en:

Normas de derecho general: aplicables a todo el territorio nacional Normas de derecho particular: aplicables a límites territoriales más

reducidos: comarcas (fundamentalmente en las costumbres), regiones (los Derechos forales) o Comunidades Autónomas.

La imperatividad del derecho: normas imperativas y dispositivas

El Derecho y las normas jurídicas se caracterizan, genéricamente, por su imperatividad: el mandato contenido en la norma tiene por finalidad ser cumplido. Sin embargo, el mandato normativo no tiene siempre el carácter de una imposición o prohibición al ciudadano.

Hay veces en que la norma pretende resolver problemas sociales que pueden presentarse si las personas al celebrar un determinado acto o contrato no son particularmente previsoras y echan en olvido cuestiones que acabarán saltando a la palestra. Por eso, es aconsejable prever legalmente tales eventualidades, aunque los protagonistas del acto jurídico en cuestión puedan establecer reglas particulares de resolución del problema diferentes a las legalmente establecidas.

Dicha técnica legislativa obliga a distinguir entre:

Normas imperativas: caracterizadas porque el mandato normativo no permite modificación alguna por los particulares. Para referirse a esta categoría se habla también de normas de Derecho inderogable.

Normas dispositivas: mandatos normativos reguladores de supuestos de hecho que pueden ser sustituidos por las personas interesadas en ellos por reglas diversas. En tal caso, la norma jurídica desempeña una función supletoria de la propia capacidad de autorregulación del problema reconocido por el Ordenamiento jurídico a los particulares. Por tal razón, es frecuente referirse a ellas como normas de Derecho supletorio.

LA GÉNESIS DE LAS NORMAS JURÍDICAS: LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

El planteamiento civilista y el significado de la expresión “Fuentes del Derecho”

Según nuestro Código civil, “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.



Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas, al “modo de producción de las normas jurídicas”, en un doble sentido:

Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, ya sea a través de ley o de costumbre: fuente en sentido formal.

Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (las Cortes Generales, el Gobierno…): fuente en sentido material.

La consideración del tema desde el prisma constitucional

Se afirma que el título preliminar del Código civil tiene “valor constitucional”; pero no cabe duda de que mayor valor constitucional tiene el propio art. 1.2 de la Constitución: “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”

Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las instituciones y del pueblo, en su caso. Conforme a ella, tanto el Estado central, a través de las Cortes Generales, cuanto las diversas Comunidades Autónomas, a través de sus Parlamentos o Asambleas legislativas, pueden citar leyes en sus respectivos territorios.

De otra parte, resulta que la tensión entre ley y costumbre que planea en el Código Civil no es expandible a otras “ramas” del Derecho, en las que la costumbre no desempeña papel alguno.

Por tanto y según la Constitución, “la determinación de las fuentes del Derecho” es una competencia exclusiva del Estado, si bien éste queda obligado a respetar las normas de derecho foral o especial existentes en alguna Comunidades Autónomas que históricamente se han caracterizado por otorgar gran importancia a la elaboración consuetudinaria del Derecho (fundamentalmente, Navarra).

LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

La Constitución es una ley de leyes en la que se encuentra la quintaesencia del ordenamiento jurídico, el conjunto de principios fundamentales que sirven de soporte al ordenamiento jurídico de una determinada comunidad.

La Constitución aparece en las sociedades modernas como una norma superior, como una disposición que tiene supremacía normativa respecto del conjunto del ordenamiento jurídico y con un contenido y con un presupuesto en principio bastante claro: en la Constitución interviene el pueblo y el pueblo es el que decide sobre los baremos fundamentales de la convivencia humana dentro de esta comunidad.



Caracterización general de la Constitución española

En el preámbulo de la Constitución se identifican los principios de libertad, igualdad y pluralismo político como los valores superiores del ordenamiento jurídico, que deben guiar todo el ordenamiento jurídico.

Nuestra Constitución es bastante larga (de hecho es la más extensa de todas las anteriores, salvo la de Cádiz). Resalta también el hecho de que no es una Constitución ni original ni novedosa. Sigue modelos bien conocidos, como la Constitución de Weimar de 1919. De otra parte, la ineludible necesidad de buscar un consenso entre las diversas fuerzas políticas, de lograr soluciones de compromiso, ha traído consigo otras características típicas de la Constitución española: la imprecisión y la ambigüedad. El hecho de que no sea una ideología absoluta la que impregna la Constitución, sino diferentes ideologías, permite que gobiernen -respetando la Constitución fuerzas políticas de diferente signo.

Por último, hay que señalar que la Constitución es rígida, o si se prefiere, superrígida. Esta característica hace referencia a la dificultad de reforma de las mismas, frente a aquellos procedimientos de reforma constitucional que se caracterizan por su facilidad. En efecto, la reforma de la Constitución requiere un alto grado de consenso entre los parlamentarios que representan al pueblo, como Diputados o Senadores, en las Cortes Generales.

Eficacia normativa de la Constitución española

¿Cuál es el valor normativo de la Constitución española?

No cabe negar el valor propiamente normativo de la Constitución, ya sea directo en algunos casos o, en otros, indirecto o reflejo. Frente a las declaraciones enfáticas y a las formulaciones programáticas, tan abundantes en las Constituciones del siglo XIX, la Constitución actual se ha de caracterizar ante todo, globalmente, como norma jurídica superior del ordenamiento jurídico.

En una norma superior porque en ella se define el propio sistema de fuentes del Derecho, autoconcediéndose una superlegalidad formal (no se puede modificar más que con los procedimientos reforzados de reforma constitucional previstos) y, al mismo tiempo, una superlegalidad material, de acuerdo con la cual todo el resto del ordenamiento jurídico ha de adecuarse a la Constitución y a los principios y valores constitucionales.

LAS FUENTES DEL DERECHO

LAS LEYES PROPIAMENTE DICHAS

El inicial sentido multívoco de la palabra ley no debe llevar, sin embargo, a pensar que en el campo del Derecho la palabra se utiliza sólo con un determinado y preciso significado. También en el Derecho, ley es un término



utilizado en muy diferentes sentidos, comprendiendo en general todas las normas generales y abstractas dictadas por los poderes constituidos (ley material) y, asimismo, aquellas disposiciones reservadas en exclusiva al poder legislativo (ley formal).

Leyes orgánicas y leyes ordinarias

De acuerdo con la Constitución española, las normas legales emanadas directamente del poder legislativo (las Cortes Generales) asumen la forma de leyes orgánicas o de leyes ordinarias. La diferencia fundamental se encuentra en que las primeras requieren ser aprobadas, modificadas o, en su caso, derogadas “por mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto” (la mitad más uno del número total de diputados, con independencia del número concreto de los presentes en la sesión); mientras que las leyes ordinarias requieren sólo mayoría simple de votos de los presentes en la sesión respectiva de ambas Cámaras (Congreso y Senado).

La mayoría cualificada requerida respecto de las leyes orgánicas viene a ser indicio de que para el constituyente español no todas las leyes tienen la misma importancia, y de ahí que la diferencia entre ambas no se limite sólo a la mayoría parlamentaria, sino también a la indicación de las materias que por su peculiar trascendencia, han de ser objeto de ley orgánica: el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, la aprobación de los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas, el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución (por ejemplo, estados de alarma, de excepción y de sitio, alteración de los límites provinciales…)

En tales materias, al estar garantizadas por una mayoría parlamentaria cualificada, se propicia una mayoría estabilidad que la propia de la ley ordinaria. Así pues, cabe afirmar que las leyes orgánicas se encuentran situadas jerárquicamente por debajo de la Constitución pero por encima de las leyes ordinarias, tanto desde el punto de vista objetivo (esto es, por cuanto se refiere a las materias reservadas a la ley orgánica) cuanto desde el prisma procedimental (al requerir mayoría absoluta del Congreso “en una votación final sobre el conjunto del proyecto” de ley).

Finalmente, la Constitución prohíbe taxativamente que las materias reservadas a ley orgánica sean objeto de delegación legislativa de una parte, y, de otra, que puedan ser objeto de iniciativa popular.

Las leyes autonómicas

La Constitución de 1978 configura un Estado contrapuesto al Estado unitario: junto a las Cortes Generales, las diversas Comunidades Autónomas cuentan con Parlamentos o Asambleas legislativas que pueden dictar igualmente leyes formales para su respectivo territorio y dentro del ámbito de sus competencias.

La relación entre ley estatal y ley autonómica no debe plantearse desde el prisma de la jerarquía entre ambas, sino conforme a las competencias



respectivas (asumidas por las Comunidades Autónomas en sus Estatutos de Autonomía).

LA FUNCIÓN LEGISLATIVA DEL PODER EJECUTIVO ESTATAL

Pese a la formulación de la división de poderes, en todos los países el poder ejecutivo cuenta con la posibilidad de dictar disposiciones generales con rango o con fuerza de ley. Semejante función se justifica, pragmáticamente, resaltando que la tramitación parlamentaria de las leyes en sentido estricto es tan compleja y premiosa que resulta ineludible aceptar que, bajo ciertas condiciones y circunstancias, el poder ejecutivo pueda dictar disposiciones normativas con rango de Ley.

Conforme a nuestra vigente Constitución, las manifestaciones de dicho fenómeno son dos: Decreto legislativo y Decreto-ley.

La legislación delegada y el Decreto legislativo

La Constitución permite que las Cortes Generales deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de Ley sobre materias que no estén reservadas a Ley orgánica. Esta eventualidad es relativamente frecuente en materias de extraordinaria complejidad técnica.

La delegación ha de quedar suficientemente circunscrita y delimitada, ya que en el esquema constitucional tiene carácter de excepcionalidad. La Constitución exige que la delegación se otorgue en las siguientes circunstancias:

de forma expresa para materia concreta con fijación del plazo para su ejercicio

La finalidad puede consistir en la formación de un texto articulado o en la refundición de varios textos legales preexistentes. En el primer caso se otorgará mediante una Ley de bases; en el segundo, mediante una Ley ordinaria. En cualquiera de ambos casos, la disposición normativa dictada finalmente por el poder ejecutivo recibirá el nombre de Decreto legislativo.

El Decreto-ley

En el caso del Decreto-ley, el ejecutivo no recibe o asume delegación alguna del legislativo. Es la propia Constitución la que habilita al Gobierno para dictar disposiciones normativas con rango de Ley en casos de extraordinaria y urgente necesidad, que no puedan afrontarse oportunamente con el procedimiento legislativo ordinario, de cierta lentitud, aunque sea por el procedimiento de urgencia.

La Constitución configura los Decretos-leyes como disposiciones legislativas provisionales, con la finalidad de evitar que los Gobiernos acaben cayendo en la frecuente tentación de gobernar de espaldas a las instituciones



parlamentarias, ya que la determinación de la existencia de “extraordinaria y urgente necesidad” es cuestión que compete al propio Gobierno. En consecuencia, exige que, una vez promulgados, sean sometidos al control del Congreso de los Diputados (no del Senado) antes de que transcurra el plazo de treinta días, para que dicho órgano se pronuncie sobre su convalidación o derogación.

LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN: LOS REGLAMENTOS

Junto a las leyes propiamente dichas, el cuadro de las disposiciones legales se cierra con las normas de carácter general dictadas por el Gobierno y, en general, la Administración: decretos, órdenes ministeriales, resoluciones…

En realidad tales disposiciones sólo de forma muy genérica pueden ser calificadas de legales (mucho menos de leyes), aunque ciertamente son normas jurídicas, pero de carácter reglamentario. En dos palabras, son Reglamentos: normas jurídicas dictadas por escrito, para la ejecución, desarrollo o complemento de leyes preexistentes, por la Administración.

La sumisión del Reglamento a la Ley propiamente dicha y, con mayor razón, a la Constitución en cuanto “ley suprema” debe ser total y absoluta. Por ello, se dice que el Reglamento es “una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley”.

EL ORDEN JERARQUICO DE LAS DISPOSICIONES ESTUDIADAS

Las disposiciones legales propiamente dichas (rango de ley) quedan sometidas a la Constitución. Por lo demás, pueden regular la materia que contemplen en la forma que las Cortes o los Parlamentos Autonómicos tengan por conveniente.

Los Reglamentos y sus disposiciones en sentido formal (Decretos, Órdenes, etc.) al no tener rango de ley, quedan sometidos tanto a la Constitución como a las restantes leyes. Entre ellos existe una jerarquía normativa interna contemplada en el art. 25 de la Ley 50/1997 del Gobierno, conforme a lo siguiente:

Las decisiones de los órganos regulados en esta Ley revisten las formas siguientes:

a. Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-Leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 y 86 de la Constitución.

b. Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente.

c. Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia de éste y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica.

d. Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto.



e. Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestirán la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros.

f. Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados.

La distinción o separación entre los dos grupos de disposiciones normativas viene dado por:

A) La constitucionalidad de las Leyes es competencia del Tribunal Constitucional en exclusiva

B) La legalidad de los Reglamentos (Decretos, Órdenes, etc. ) es controlable por cualquiera de los Tribunales ordinarios, como cualquier otro acto jurídico dimanante de la Administrción

PUBLICACIÓN Y VIGENCIA DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS

La publicación

Salvo desviaciones características de los regímenes totalitarios, los ordenamientos jurídicos modernos no admiten la existencia de disposiciones normativas secretas. Toda norma jurídica escrita debe ser publicada para que su mandato normativo resulte, al menos teóricamente, cognoscible para los ciudadanos. Además, la publicación de una disposición normativa cualquiera facilita la determinación de la fecha de entrada en vigor de la misma.

Tras la Constitución de 1978, las disposiciones estatales se publican en el Boletín Oficial del Estado, y las autonómicas en el correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad de que se trate.

La entrada en vigor

Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata, el uno de enero del año siguiente, a los tres meses de su publicación… En caso de que la fecha de publicación no coincida con la entrada en vigor, la tradición impone hablar de vacatio legis para identificar el periodo temporal durante el cual la vigencia o el vigor de la ley publicitaria se encuentra en suspenso.

Desde su publicación, el Código civil ha contemplado un periodo de vacatio legis de veinte días que, según reiterada jurisprudencia, es aplicable a toda clase de disposiciones normativas y no sólo a las leyes propiamente dichas. Sin embargo, dicha vacatio habrá de ser observada sólo “si en ellas no se dispone otra cosa”. En la realidad y por lo general, la ley entrará en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial.



El término de vigencia: la derogación

Las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan para el futuro sin establecer un periodo de vigencia limitado. Sin embargo, la permanencia no es característica o requisito de la ley y existen supuestos en los que la propia ley se autoestablece un periodo de vigencia determinado. Así ocurre, por ejemplo, con las Leyes Generales de Presupuestos, de vigencia anual. En tales casos, se habla de leyes temporales o “leyes de ámbito temporal”. Pero, lo más frecuente es que la ley no tenga límite temporal de aplicación y que su vigencia se proyecte en el futuro mientras no se dicte una nueva ley que la contradiga o derogue.

Derogar significa dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicarse una nueva disposición normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias que la antigua. Naturalmente, la derogación depende en exclusiva de cuanto disponga la nueva ley, que puede:

Dejar absolutamente privada de efecto y vigencia a la ley anterior (derogación total)

Establecer la derogación parcial de la ley preexistente; la cual, en lo demás, seguirá rigiendo.

EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

Cuando se dicta una nueva ley y se deroga la preexistente, surge una pregunta: la nueva ley, ¿habrá de regular las situaciones jurídicas producidas con anterioridad o sólo las nacidas con posterioridad a su publicación?

El problema de la retroactividad o irretroactividad de las leyes es realmente grave, ya que las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse ni desconocerse. Por ello, normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el cambio legislativo, por el “tránsito” de una ley a otra.

Sin embargo, tales disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas y casuísticas que afronten cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por ello, a nivel de principio, todos los Ordenamientos contemporáneos contienen una regla general favorable a la irretroactividad de las leyes, como regla máxima. Esta característica ha estado conectada al principio de seguridad jurídica: como regla, los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con la ley nueva.

Ahora bien, la irretroactividad tendencial a la que apunta nuestro ordenamiento dista mucho de ser una regla absoluta:

La Constitución la impone al legislador ordinario, pero no con carácter general, sino sólo respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables y de aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.



En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la Constitución y sin violentar el tradicional precepto civil. El cual, por otra parte, se ha limitado siempre a presuponer que, por principio, las leyes son irretroactivas; aunque el hecho de que el Código civil, al tener rango de ley ordinaria, podría ser modificado por cualquier otra.

LA COSTUMBRE Y LOS USOS

Concepto de costumbre

Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es la fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma con el fin de crear las pautas o normas de organización de la convivencia, la costumbre procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente. Así pues, en la costumbre no puede buscarse órgano alguno que la cree, pues las normas consuetudinarias son de emanación social directa.

En la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales, a los cuales les faltaría esa conciencia social de necesidad o preceptividad.

Caracteres de la costumbre

Por lo dicho, no es de extrañar que la costumbre sea una fuente del Derecho de carácter subsidiario.

Esta nota de subsidiariedad implica dos consecuencias. En primer lugar, que las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre, aunque exista y sea mejor. En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.

Los usos normativos

“Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”; es decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias (y así sometidas a las mismas restricciones que éstas).

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO



La enumeración de las fuentes del Derecho se cierra con los llamados principios generales del Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado. Esto es, que las normas que se contienen en esos tales principios generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.

La inclusión de estos principios generales debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que los jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pelito, para resolver el cual no hay ley o costumbre aplicables. Cuando esto ocurre, cabe la posibilidad de encomendar al juez que falle como personalmente entienda que debe hacerlo; es decir, consentir que el juez cree el Derecho en ese caso. Pero nuestra tradición jurídica, cultural y política es contraria a eso. Por ello, el juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada y que se encuentra en los principios generales del Derecho, o principios básicos que inspiran a todo nuestro ordenamiento y que se corresponden con nuestro sistema de vida. Evidentemente, la generalidad y vaguedad de tales principios dejan amplio margen al Juez.

Los principios generales del Derecho están integrados por los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho natural, por las convicciones ético-sociales imperantes en la comunidad; y, de otra, por los llamados principios lógico-sistemáticos o, simplemente, los principios lógicos positivos.

En cuanto al primer grupo, hay al menos criterios o principios o criterios que socialmente se consideran justos y que deben ser aplicados cuando no hay norma legal o consuetudinaria, aunque, si gozan de verdadera vigencia, seguramente impregnarán al resto del ordenamiento, siendo entonces identificables como principios de la segunda categoría, es decir, los principios lógicos positivos.

En la actualidad una buena parte del Derecho natural tiene un rango normativo especialísimo, al estar recogidos en la Constitución, aplicándose pues como verdaderas supernormas.

Los principios lógico-sistemáticos son los criterios generales que, por inducción, se infieren de las disposiciones concretas. Esto es, que se encuentran ya recogidos en las leyes y costumbres, aunque probablemente formulados muy en concreto y sin pretensiones de generalizar. Eso ocurre con el principio contrario al enriquecimiento injusto, no formulado en lugar alguno como tal principio, pero que se infiere de otras disposiciones. La técnica de su aplicación es la analogía.



TEMA 2LA APLICACIÓN Y EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

LOS PROBLEMAS DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO

El ordenamiento jurídico está compuesto por un gran conjunto de normas que pretenden regular la realidad social, señalando los cauces por los que debe discurrir el comportamiento ordenado de los hombres.

Para el adecuado cumplimiento de estos empeños o tareas parece exigible que el ordenamiento jurídico sea suficiente y además claro. Así lo reclama la seguridad jurídica proclamada por la Constitución. Pero además, como primer y principal problema a la hora de aplicar las normas jurídicas está el identificar qué normas resultan aplicables a un determinado caso concreto.

Hay así un problema, grave a menudo, de identificación de las normas aplicables. Junto a él surgen dos problemas. En primer término, el problema general de averiguación del sentido y alcance de los preceptos aplicables. En segundo término, el problema de adaptar el mandato contenido en las normas aplicables a las circunstancias concretas del caso planteado.

Todo este conjunto de problemas se conocen con el nombre de integración e interpretación de las normas jurídicas.

LA BÚSQUEDA DE LA NORMA APLICABLE: LA CALIFICACIÓN

Planteada la necesidad de encontrar las normas reguladoras, el sujeto debe indagar en el conjunto del ordenamiento hasta hallar las normas pertinentes. Para facilitar la tarea se utilizan una serie de claves que acotan el ordenamiento por conjuntos de normas; es decir, por materias.

El conjunto de normas atinentes a una situación social típica y que la regulan con afán de coherencia y totalidad componen una institución. A su vez, de las instituciones se elaboran conceptos y subconceptos que son utilizados para la búsqueda de las normas reguladoras de una determinada situación. Por tanto, el aplicador del Derecho debe decidir en qué categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la situación planteada. Esa labor se conoce con el nombre de calificación.

Con frecuencia, el aplicador del Derecho no encuentra una institución concreta perfectamente adecuada que recoja la regulación de la situación que se plantea. Así sucede cuando el legislador no se adapta con presteza a las nuevas necesidades sociales (lo que sucede con frecuencia) o es insensible a las nuevas situaciones. Cuando eso sucede, el aplicador del Derecho debe buscar soluciones sobre la base de las instituciones jurídicas existentes, procediendo por similitudes y diferencias. Así, se acabarán aplicando las

Tema 2 “La aplicación y eficacia de las normas jurídicas” Página 14


normas que regulen la institución más parecida y compatible con esa nueva situación. Esto se conoce con el nombre de analogía.

Lo mismo ha de hacerse cuando, aun estando recogida en el ordenamiento jurídico la institución que interesa, su regulación ha quedado anticuada o la situación que se plantea revista particularidades. Cuando en la práctica se dan notas atípicas, se hace necesaria una tarea de adaptación del tenor de las normas. Este, junto con la averiguación del sentido de las normas, es el cometido de la interpretación, en términos generales.

EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA

La búsqueda de la norma aplicable al caso concreto que se haya planteado requiere que el encargado de realizar esa aplicación tenga un conocimiento suficientemente adecuado y profundo del ordenamiento jurídico.Especial trascendencia tiene ese conocimiento del Derecho cuando el aplicador del ordenamiento debe dirimir, decidiendo de manera vinculante, una contienda que ante él se plantea. Esto ocurre cuando se reclama a los Tribunales de Justicia la aplicación de las normas para resolver un pleito. El apartado 7 del art. 1 C.C. dice así: “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido” Es lógico por tanto que se afirme que los Tribunales ( la Curia) tienen el deber de conocer el ordenamiento jurídico con el fin de fallar cuantos asuntos les sean planteados en el ejercicio de su función jurisdiccional y sin requerir que los litigantes sean los que faciliten al Juez la información acerca de las normas aplicables al caso.Esta regla general tiene su excepción en la aplicación del Derecho consuetudinario, cuyas normas han de ser alegadas y probadas por el litigante que pretenda su aplicación al caso. Ocurre también con las normas de Derecho extranjero, cuando en virtud del Derecho internacional privado hayan de ser aplicadas por Tribunales españoles (art. 13, pár. Últ. C.C.)

LA INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO. LA ANALOGÍA

Concepto y clases de analogía

Puede que el jurista no encuentre norma directamente aplicable a ese supuesto, por haberse producido un vacío o laguna: se trata de un supuesto carente de regulación. Ante esta situación es lógico que el ordenamiento brinde instrumentos capaces de superar el vacío normativo apreciado.

En nuestro ordenamiento jurídico ese instrumento se conoce con el nombre de analogía. Consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto similar o análogo. Parece claro que la laguna jurídica se debe colmar acudiendo a otra norma concreta que regule un supuesto similar. Esta forma de emplear la analogía se conoce tradicionalmente con el nombre de analogía legis.

Pero también puede ocurrir que ni siquiera se encuentre una norma legal específica que regule un supuesto tan similar al carente de regulación directa.



Esto es, cabe que no exista disposición legal concreta aplicable analógicamente. Cuando ello ocurre, se puede también emplear la analogía, dando entrada a los principios generales del Derecho. Entonces hablamos de analogía iuris.

Dentro de los principios generales del Derecho se distingue un grupo de los mismos, los llamados principios sistemáticos, que se hallaban mediante un proceso de inducción, a través del cual la ratio determinante del mandato contenido en un conjunto de normas, por abstracción, era aislada y formulada como regla general. Pues bien, ese proceso que consiente hallar una regla o principio general de carácter lógico o sistemático y aplicarlo en defecto de regulación legal o consuetudinaria es, precisamente, la analogía iuris.

La diferencia entre analogía legis y analogía iuris es grande: la iuris es técnica de aplicación de principios generales del Derecho, que solamente se aplican en defecto de ley o costumbre; la legis es una técnica de aplicación de la Ley, que es la fuente del Derecho primaria con carácter general en nuestro ordenamiento. Por eso, la analogía legis produce como resultado la extensión de la aplicación de las leyes, antes de acudirse a las fuentes subsidiarias del Derecho.

Condiciones y limitaciones de la analogía

Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente se precisa que haya identidad de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere solucionar.

Dándose esas condiciones (ausencia de cobertura normativa concreta e identidad de razón) debe hacerse uso de la analogía, con carácter general. Pero puede ocurrir que, aun dándose efectivamente sus condiciones, sin embargo el recurso a la analogía se encuentre vedado, como ocurre expresamente respecto de las normas penales, excepcionales y temporales, las cuales “no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

OTROS MEDIOS DE INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO. LA JURISPRUDENCIA Y LA EQUIDAD

La omnicomprensividad del ordenamiento

La analogía permite resolver en gran medida las lagunas de la ley, pero… ¿puede darse solución a un conflicto carente de regulación concreta?

En el ordenamiento español, la respuesta es negativa. El aplicador del Derecho encontrará absolutamente siempre norma jurídica aplicable, ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Así, si no encuentra Ley aplicable al caso, directamente o por analogía (legis), acudirá a la costumbre; y donde a pesar de ello siguiera sin encontrar norma concreta, habrá de aplicar los principios generales del Derecho. Por eso se dice que el ordenamiento jurídico tiene vocación de omnicomprensividad.



Función complementadota de la jurisprudencia

Aunque las fuentes del Derecho sean la Ley y los jueces deban fallar ateniéndose exclusivamente a tales fuentes, el propio Código civil asigna a la jurisprudencia la función de complementar el ordenamiento. Lo cual significa que, aunque la jurisprudencia no sea formalmente fuente del Derecho, sin embargo, tampoco se limita a realizar una aplicación mecánica de las normas jurídicas. Frecuentemente las normas son tan generales o emplean conceptos tan abstractos y flexibles que se acaba dejando en manos del juzgador una cierta libertad de decisión al establecer la solución concreta del caso.

El concepto de jurisprudencia aparece recogido en el Código civil: “la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Por tanto, aunque carezca de eficacia vinculante en sentido propio (ni el Tribunal Supremo ni los inferiores están obligados a seguir manteniendo los criterios recogidos en la jurisprudencia), mediante la jurisprudencia se crea un cuerpo de criterios acerca de la solución de conflictos que puede provocar la renovación de las sentencias de los Tribunales inferiores que lo contradigan.

La equidad

Los aplicadores del Derecho en nuestro sistema jurídico deben aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales, esto es, las normas que vienen dadas mediante el sistema de fuentes. Sin embargo, en ocasiones cabe que se resuelva un conflicto aplicando, no estas normas formalmente creadas, sino encomendando al juzgador que resuelva el asunto de acuerdo con los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor solución. Cuando se falla un conflicto sobre esta base de la concepción o intuición de lo justo y bueno que pueda tener el aplicador del Derecho, se dice que se está fallando equidad.

Esta posibilidad es excepcional en nuestro ordenamiento. Las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella (en la equidad) cuando la ley expresamente lo permita.

También se habla de equidad con otra finalidad, al señalar que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”. En este caso, la equidad se concibe como instrumento de aplicación del ordenamiento, sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurídicas a las circunstancias del caso concreto.

LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Las normas jurídicas se expresan mediante un conjunto de palabras cuyo sentido ha de ser desentrañado por el aplicador del Derecho. Esta tarea de averiguación del sentido de las palabras que integran la norma, con la finalidad de aplicarla al caso planteado, es la interpretación.

Elementos o criterios de la interpretación

Cuando se habla de los elementos de la interpretación se hace referencia a los materiales sobre los que debe el intérprete dirigir su atención, con el fin de



obtener como resultado la clarificación del sentido de la norma para ser aplicada al caso planteado.

Interpretación literal

El primer material básico se encuentra integrado por las propias palabras que la componen, si bien no aisladamente consideradas, sino en el conjunto de la norma analizada. Se habla entonces de interpretación literal. Esto plantea lógicamente el problema de que las palabras no tienen normalmente un único sentido propio, habiéndose entonces de averiguar en cuál de sus posibles sentidos ha querido emplearlas la norma.

En realidad, la consecuencia que se quiere imponer es el de evitar las interpretaciones que fuércenle tenor literal de la norma más allá de unos límites razonablemente permisibles; es decir, esto que “no se le deben buscar tres pies al gato”.

Interpretación sistemáticaJunto a las palabras, y precisamente para aclarar su sentido más idóneo, el intérprete debe atender a la ubicación sistemática de la norma interpretada. Ello como consecuencia de que las normas raramente se encuentran aisladas; suelen, por el contrario, estar integradas en el seno de un conjunto de disposiciones.

Decidir cuándo debe prevalecer uno u otro sentido de las palabras viene dado normalmente por el contexto de la norma analizada. Se habla en tales casos de interpretación sistemática.

Interpretación histórica

Las normas tienen autores y nacen en un contexto histórico determinado, acaso persiguiendo fines muy específicos, que solamente se explican bien si se conoce la situación, el ambiente histórico que las vio nacer. Además, es más frecuente que en una norma nueva haya una buena parte de su contenido que responda a un cierto arrastre histórico.

Por todas estas consideraciones, el Código civil exige que el intérprete valore también los “antecedentes históricos y legislativos” de la norma interpretada. Los legislativos, porque cuando se trata de una norma de carácter legal, existirán borradores, proyectos, textos extranjeros que sirvieron de inspiración… Los históricos, porque ha de atenderse no sólo a la pequeña historia de la elaboración de la norma, sino también al momento histórico que nace y a la tradición jurídica que le precede.

Interpretación sociológica

Al interpretar las normas, debe atenderse también a “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”. Si una norma nacida en un



contexto histórico determinado se debe aplicar en un momento diferente, puede producir un resultado indeseable si el cambio de las circunstancias es lo suficientemente sensible.

Este criterio, llamado a veces sociológico, de interpretación viene a ser el contrapeso del elemento histórico.

El resultado de la interpretación

Como consecuencia de ese conjunto de elementos de interpretación se debe obtener por resultado la averiguación del sentido de la norma. Tal sentido, reducido a su formulación esencial, a la idea-fuerza que la inspira, se conoce con el nombre de ratio o ratio legis. La ratio es el porqué y el para qué de la norma; su espíritu y su finalidad.

Con la expresión “espíritu” de la norma parece referirse a una interpretación que procure objetivar el espíritu o la voluntad de la norma, como algo independiente del espíritu o voluntad del autor de ella. Con ocasión de una determinada situación y para conseguir un resultado concreto, el legislador puede dictar una norma que, sin embargo, en su tenor dé cabida a supuestos diferentes y produzca un juego más amplio que lo realmente pretendido en concreto al dictarla. Se distingue entonces entre ocassio legis, o circunstancias concretas que motivan que se dicte la norma, y ratio legis, o criterio de resolución del conflicto que se sostiene en la norma, y que es más susceptible de generalización.

La referencia a la “finalidad” de la norma claramente impone la necesidad de efectuar una interpretación teleológica, esto es, que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a los fines concretos que se consiguen mediante su aplicación al caso planteado. Por ello, cuando con una interpretación determinada de una norma se consiga un resultado contradictorio con el que la norma pretende con carácter general, tal interpretación debe ser rechazada.

Clases de interpretación

Atendiendo al resultado que se obtiene por la interpretación, se suele distinguir entre una interpretación declarativa y una interpretación correctora. Esta clasificación compara, de una parte, lo que se desprende literalmente del tenor de la norma, y por otra, el resultado de la interpretación.

Así, si resulta que las palabras de la norma se adaptan con justeza y exactitud a lo que de la interpretación resulta, se dice que la interpretación ha sido meramente declarativa. Por el contrario, cuando el resultado de la interpretación produce que deban considerarse incluidos en la norma supuestos diferentes de los que su tenor literal parece indicar, se habla de interpretación correctora. Corrección que, si es en más, se llama interpretación extensiva; y, si es en menos, se denomina interpretación restrictiva.



De siempre se ha dicho que las normas que imponen limitaciones a la libertad de los sujetos han de ser interpretadas restrictivamente. A la inversa, las normas que favorecen la libertad de los sujetos deben interpretarse extensivamente.

También se efectúan clasificaciones de la interpretación atendiendo al sujeto que efectúa la tarea interpretadora. En primer término se distingue la interpretación auténtica, que es la efectuada por el propio autor de la norma a interpretar, preocupándose de precisar el sentido de la misma o aclarando cómo debe ser entendida alguna expresión. Cuando la interpretación es efectuada por los Tribunales de Justicia, se habla de interpretación judicial o usual, dotada de extraordinaria importancia al tratar de la función de la jurisprudencia. Finalmente, la interpretación efectuada por los estudiosos, que desde un punto de vista teórico analizan el sentido de las normas, se suele denominar interpretación doctrinal.

La Constitución y la interpretación del ordenamiento

Evidentemente, la libertad del intérprete no es absoluta. Existen unas pautas o criterios superiores de índole material que vienen a limitar más la libertad del intérprete, el cual debe hacer que la interpretación de la norma concreta se acomode a los valores postulados por esos principios o criterios generales y superiores. La identificación de cuáles sean esos criterios superiores tradicionalmente se hacía sobre la base de los principios generales del Derecho.

En la actualidad, está claro que el intérprete debe hacer que la interpretación de las normas esté en consonancia con la Constitución y los valores que la misma proclama como superiores.

FUNCIÓN ORDENADORA DE LAS NORMAS

Las normas jurídicas persiguen ordenar la vida en comunidad. Cumplen, pues, una función de ordenación social, imprescindible para que la vida en comunidad sea posible. Para que esa ordenación se cumpla, es fundamental que las normas sean efectivamente cumplidas, algo por lo que debe velar el aparato del Estado.

Con la finalidad de hacer realidad esa eficacia de las normas jurídicas, es necesario articular una serie de presupuestos que pueden ser reducidos a:

La existencia de un deber general de cumplimiento de las normas jurídicas

La predisposición de un conjunto de sanciones aplicables a los transgresores de ese deber general de cumplimiento de las normas.

EL DEBER GENERAL DE CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS

Las leyes españolas se deben aplicar, con carácter general y teniendo en cuenta todas las oportunas matizaciones, a cuantos están de hecho integrados en la comunidad social española, posean o no la nacionalidad de nuestro país.



Por otra parte, hay circunstancias en las que no todos los españoles son efectivamente los destinatarios de determinadas normas jurídicas. Así, habrá que atender al órgano legislador para saber la co9munidad que queda afectada por sus decisiones, que en principio solamente será la comunidad efectivamente regida por tal órgano. Así, las normas de las Comunidades Autónomas sólo se aplicarán en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma en cuestión.

Cabe también que los destinatarios de una norma concreta no sean todos los miembros de la comunidad, sino que la norma está dirigida a una categoría o grupo de sujetos. Así ocurre, por ejemplo, con las normas que regulan el contrato de trabajo, que solamente se aplican a los empleadores y sus trabajadores. Es decir, que en cada caso concreto habrá de averiguarse cuál es el colectivo directamente destinatario de una norma.

La ignorancia de la ley

Desde el punto de vista práctico es imposible que un sujeto pueda efectivamente conocer todo el conjunto de normas que componen el ordenamiento jurídico. Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurídico sobre las siguientes bases. En primer término, las normas deben ser objeto de publicidad.

Esta publicidad formal implica la teórica posibilidad de que cualquiera pueda tener acceso a la norma en cuestión, aunque en la realidad un ciudadano corriente, enfrentado con el Boletín Oficial del Estado, tendrá seguramente muchos problemas para averiguar con exactitud el sentido de una Ley. Por eso, sobre la base de esa publicidad formal, se establece la regla de la efectividad del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea conocido o ignorado su contenido. Es decir, la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.

La exclusión voluntaria de la ley aplicable

Esta regla de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento y su corolario de que las normas se aplican cuando se dan las condiciones en ellas previstas, y no cuando así lo deseen los destinatarios de las normas, presuponen la imposibilidad de excluir la aplicabilidad y vigencia de las normas por decisión de los interesados, aunque sí cabe excluir voluntariamente la aplicación de las normas, dentro de ciertos límites y condiciones: “la exclusión voluntaria de la ley aplicable sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros”.

Este asunto tiene relación con la distinción entre normas de derecho imperativo y normas de derecho dispositivo. Junto a normas que se imponen absolutamente siempre con o contra la voluntad y deseos de sus destinatarios (normas de derecho imperativo o necesario), es frecuente que las normas autoricen a los propios interesados a reglamentar las situaciones que les afectan privadamente, estableciendo un conjunto de reglas particulares que



traen su fuerza de la llamada autonomía de la voluntad de los particulares o autonomía privada.

LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS Y SU SANCIÓN

El sujeto es libre de acatar la norma o desobedecerla, pero eso no quiere decir que las consecuencias de obedecer o desobedecer sean las mismas. Si no se cumplen las normas, se da pie para la correspondiente reacción del ordenamiento jurídico, el cual normalmente prevé la imposición de las oportunas sanciones al infractor.

Modalidades de infracción

Las normas jurídicas pueden ser infringidas de muchas maneras. Algunas de las modalidades básicas de infracción son:

Actos contrarios a las normas imperativasEs la modalidad más sencilla. Consiste en la realización de actos contrarios a lo dispuesto en las normas. Así, es acto contrario a Derecho efectuar un adelantamiento en zona donde exista prohibición o matar a alguien.

Actos en fraude a la leyPuede ocurrir que se realice una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que, aisladamente, sin atender a ese resultado, sea en sí conforme con las normas jurídicas. De esa forma se oculta la realización de un comportamiento que persigue infringir al ordenamiento, bajo la apariencia de que las normas se cumplen adecuadamente. Ejemplo: casarse con una persona para conseguir la nacionalidad de un país.

En supuestos como los descritos, el ordenamiento reacciona, no conformándose con la observancia formal de sus mandatos, sino yendo al fondo del asunto.

La sanción por la infracción de la norma

Cuando se observan conductas directa o fraudulentamente contrarias a las normas, el ordenamiento jurídico reacciona en consecuencia, imponiendo una sanción al infractor. El término “sanción” es así sinónimo del de reacción del ordenamiento ante la violación padecida. Las modalidades de sanción son:

Hay sanciones de carácter punitivo o penas. Consisten básicamente en que el ordenamiento reacciona ante la violación generando un mal al infractor como pago por su comportamiento ilícito: privación de libertad o de la posibilidad de desempeñar determinadas actividades (inhabilitación), imposición de una multa (una privación patrimonial)… La amenaza de la pena debe servir para desanimar al posible infractor.



Hay un segundo término de sanciones resarcitorias o reparadoras- hablándose entonces de resarcimiento del daño-, que persiguen eliminar las secuelas dañinas del acto ilícito. Su finalidad es, en la medida de lo posible, recomponer la situación al estado en que se encontraría de no haberse producido la violación de la norma.

Hay también sanciones que pudieran llamarse neutralizantes, y que pretenden impedir que el autor del acto ilícito consiga el resultado que pretendía al cometerlo. Su ejemplo más claro se encuentra en la sanción de nulidad.

La sanción general de nulidad

Esta nulidad implica que el propósito perseguido por el infractor del ordenamiento, mediante su conducta ilícita, es eliminado, o pretende ser eliminado, como si el acto ilícito no se hubiera efectivamente realizado. Por eso, si un sujeto otorga testamento sin atenerse a las disposiciones imperativas para que el testamento valga, el resultado que se produce es que ese testamento jurídicamente es como si no existiera, al ser considerado nulo.

La nulidad es una sanción solamente aplicable a actos jurídicos en sentido estricto. Además, no rige el “principio de tipicidad” para la sanción de nulidad: ésta es procedente para cualquier acto contrario a norma imperativa como regla general, aunque en la propia norma no se indique así.



TEMA 3LOS DERECHOS SUBJETIVOS

EL ACTO Y EL NEGOCIO JURÍDICOS

Atendiendo al grado de libertad de los particulares para autorregular sus intereses y a la eficacia jurídica de sus decisiones, se ha creado una distinción entre actos jurídicos y negocios jurídicos.

Cuando se reconoce a los particulares el poder de configurar los efectos que su comportamiento produzca, de acuerdo con sus deseos. Se habla entonces de negocios jurídicos, cuyo ejemplo prototípico es el contrato. Cuando se celebra un contrato, el contrato produce los efectos queridos por las partes y establecidos por el ordenamiento jurídico.

En resumen, el Derecho objetivo regula las relaciones entre las personas creando a menudo cauces para que esas personas puedan ejercitar su libertad y capacidad de decidir. Para eso tiene que atribuirles el poder de decidir o imponer sus decisiones (derechos subjetivos y potestades), creando como consecuencia la sumisión de otros sujetos (deberes jurídicos); todo lo cual se integra en el seno de las relaciones sociales que el ordenamiento jurídico regula (relaciones jurídicas).

La libertad y capacidad de decisión de los sujetos significa también que los comportamientos voluntarios realizados por las personas son tomados en consideración por el ordenamiento, que les puede atribuir efectos, queridos o no por los intervinientes (actos jurídicos); o bien, puede el ordenamiento reconocer eficacia vinculante a la decisión de los particulares (negocios jurídicos).

ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. LA RENUNCIA DE DERECHOS

Hay que distinguir entre los llamados derechos de la personalidad en sentido propio, que se ostentan por el mero hecho de ser persona, y los derechos que se adquieren porque se realiza una conducta tendente a ese fin (por ejemplo, cuando se adquiere la propiedad de la cosa que se compra). En este último sentido, se distingue entre adquisición originaria y derivativa de los derechos, según que se adquieran ex novo o por transmisión del anterior titular.

Por otro lado, los derechos se pierden por múltiples motivos. Así, los derechos que recaen sobre una cosa se extinguen si perece (o desaparece) la cosa en cuestión. Los derechos que comportan el poder de exigir una conducta concreta a otra persona, como son los derechos de crédito, se extinguen por su satisfacción y cumplimiento.

Tema 3 “Los derechos subjetivos” Página 24


Un particular modo de extinción contemplado por el Código civil, con carácter general, es la llamada renuncia de derechos. Si el derecho subjetivo es un poder que se ostenta para satisfacer los propios intereses, parece razonable que sea posible renunciar a ese poder. Sin embargo, la renuncia de derechos sólo es válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a contrarios. Efectivamente, el ordenamiento jurídico configura algunos derechos como irrenunciables. Eso ocurre claramente con los derechos que están al servicio de la propia dignidad humana: una persona, aunque quiera, no puede someterse a esclavitud, ni renunciar a la vida, ni al nombre…

EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SUS LÍMITES. LA COLISIÓN DE DERECHOS, LA BUENA FE Y EL ABUSO DEL DERECHO

El poder de actuación que confiere la titularidad de un derecho subjetivo, mediante su ejercicio debe servir para satisfacer los intereses del titular. Pero no es preceptivo que los derechos se ejerciten o al menos que se ejerciten de una determinada manera.

Ejercer un derecho es hacer uso del poder que comporta. Ahora bien, no es preciso que sea el propio titular quien ejercite sus derechos subjetivos. Cabe por el contrario que los derechos de una persona sean ejercitados materialmente por otra. Esto ocurre, necesariamente, cuando el titular es incapaz de ejercitar sus derechos, por ejemplo, por no haber alcanzado la edad precisa para hacerlo. También puede ocurrir que el titular de un derecho encomiende su ejercicio a otra persona, para que actúe en interés del titular. En estas hipótesis se ejercitan los derechos por mediación de un representante.

La colisión de derechos

La libertad de unos llega hasta donde comienza la libertad de los otros. Esa misma regla opera respecto de los derechos subjetivos, con carácter general. Mi derecho llega hasta donde comienza el derecho de otra persona. Por eso la coexistencia de derechos impone límites al ejercicio de los mismos.

La buena fe

Además de actuar dentro de las facultades que su derecho le otorga y de respetar los derechos de los demás, operan otros límites generales a los derechos subjetivos, que impiden al titular ejercitar las facultades que nominalmente posee de manera desorbitada o contraria a la buena fe. En ocasiones, el legislador no brinda instrumentos específicos para reprimir comportamientos desleales que, nominalmente, parecen legítimos.

Ejemplo claro de la vigencia del principio de buena fe es la regla de que nadie puede ir contra sus propios actos. Esto impide que un sujeto ejercite sus derechos, dentro de las facultades que posee, de una manera objetivamente incompatible con su comportamiento anterior (vecinos y aire acondicionado).



El abuso del derecho

A una idea parecida obedece el otro límite general al ejercicio de los derechos: el abuso del derecho. Esta doctrina significa que si se producen actos de ejercicio de un derecho que sobrepasan los límites socialmente considerados normales, entonces ha de cesarse en la realización de los actos abusivos. Si el comportamiento abusivo genera daños a terceras personas, también nace la obligación de reparar los daños causados a cargo del sujeto que ejercitó abusivamente su derecho.

También cabe reprimir el ejercicio, en principio legítimo, de un derecho, cuando con el mismo, sobrepasándose sus límites normales, se produce un resultado antisocial. De esta manera se introduce un elemento de corrección al egoísmo que subyace en la propia noción de derecho subjetivo. Quizás un ejemplo de esa limitación se pueda extraer de la llamada función social de la propiedad.

LÍMITE TEMPORAL AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS. LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD

El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le confiere. Tales poderes o facultades serán ejercitados en un momento concreto o a lo largo de un periodo de tiempo. La precisión del tiempo durante el cual pueden ejercitarse las facultades que se poseen varía de acuerdo con la naturaleza del derecho de que se trate.

Los derechos se otorgan por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que sean ejercitados efectivamente y dentro de un periodo razonable de tiempo. Ello es así porque quien ostenta un derecho, tiene el poder de imponer su decisión sobre otra u otras personas, que se verán afectadas como consecuencia del ejercicio de aquel derecho. En consecuencia, es justo que sobre los sujetos pasivos del derecho subjetivo pese esa situación de poder de forma temporalmente limitada, especialmente por razones de seguridad. Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios derechos es también manifestación de una conducta que permite suponer que los derechos que no se ejercitan en su momento adecuado, ya no serán ejercitados nunca, generándose así la expectativa en las demás personas de que el derecho ha decaído o no va a ser ejercitado.

Con los límites temporales máximos de ejercicio de los derechos se premia a los diligentes y se pone coto a la dejadez de los indolentes. A tal fin existen dos figuras, conocidas con los nombres de prescripción y caducidad, a través de los cuales se imponen esos límites temporales a la posibilidad del ejercicio de los derechos subjetivos.

La prescripción extintiva

a) Presupuestos de la prescripción

Para que la prescripción extintiva opere se requiere:

Que el derecho sea prescriptible. Claramente es así respecto de los derechos subjetivos patrimoniales. También hay derechos que, en vez de prescribir, caducan.



Que el derecho en cuestión permanezca inactivo, esto es, no ejercitado, pudiéndolo haber sido. Luego se requiere la falta de ejercicio del derecho de que se trate.

Que transcurra el plazo señalado por la ley sin ejercitarse el derecho Que, producido un acto de pretendido ejercicio del derecho, el sujeto

pasivo, contra el cual se ejercita, alegue la prescripción producida y no haya renunciado a ella.

b) Cómputo del plazo de prescripción

El cómputo se inicia desde el momento en que el derecho de que se trate pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga de cosa diferente. La expresión “desde el día en que pudieron ejercitarse” los derechos, ha de ser entendida en el sentido de que desde que el titular del derecho tuvo conocimiento o pudo razonablemente tener conocimiento de que podía ejercitar ese derecho.

Reglas concretas de cómputo se contienen en el articulado del Código civil, según el cual el primer día del plazo se tiene por entero (aunque realmente el derecho se pudiera ejercitar a partir de las diez de la mañana, sin embargo ese día se cuenta completamente desde las cero horas del mismo), mientras que el último debe cumplirse del todo (luego el plazo termina a las veinticuatro horas del último día).

c) Interrupción del plazo prescriptivo

Cuando cualquier acto de ejercicio del derecho se produce dentro del plazo, entonces el discurrir de éste cesa, recomenzando desde el principio otra vez, caso de que tras ese acto de ejercicio comience una nueva etapa de inactividad. Cuando esto sucede, se dice que la prescripción ha sido interrumpida. El fundamento de que esto sea así se encuentra en que falla uno de los presupuestos de la prescripción: la inactividad o falta de ejercicio del derecho. Y a la vez significa que el plazo de prescripción siempre se computa desde, pudiendo ejercitarse el derecho, éste no es ejercitado. Por eso hay que comenzar de nuevo.

El acto de ejercicio del derecho que provoca la interrupción puede ser de cualquier naturaleza, admitiéndose tanto el ejercicio judicial del derecho como el extrajudicial. Sin necesidad de acto de ejercicio por parte del titular, también se interrumpe la prescripción cuando el sujeto pasivo realiza un acto de reconocimiento del derecho.

Como figura diferente de la interrupción se habla de la posibilidad de suspensión de la prescripción, haciendo con ello referencia a la hipótesis en la cual la producción de algún conocimiento hace que deje de correr el plazo de prescripción, pero sin que se reinicie desde el principio, sino que una vez pasadas las circunstancias que provocaron la suspensión, se retoma el cómputo en el momento en que había quedado suspendido el tiempo.

d) Alegabilidad y renuncia de la prescripción

El efecto de la prescripción es hacer inexigible al sujeto pasivo del derecho la observancia de la conducta (activa u omisiva) que podía serle impuesta por el titular.



Por tanto, produce un beneficio para el sujeto pasivo sometido al derecho subjetivo. Por tal motivo, la ley considera que ese beneficio se obtiene en manos del propio interesado. Y en consecuencia, la prescripción operará si el beneficiado por ella la alega. Luego si el beneficiado por la prescripción no alega que ha transcurrido el plazo para el ejercicio eficaz del derecho, entonces podrá ser condenado a cumplir, a pesar de esa prescripción. Los Tribunales de Justicia no puede, pues, apreciar de oficio (esto es, por su propia iniciativa) el transcurso del plazo de prescripción.

Por los mismos motivos, la ley autoriza la renuncia de la prescripción una vez que ha vencido el plazo de la misma. No autoriza empero a renunciar anticipadamente a la prescripción, pues eso sería tanto como consentir que los particulares hicieran imprescriptibles los derechos, lo que atentaría contra el fundamento del interés general que justifica la existencia de la figura de la prescripción extintiva.

La caducidad

En ocasiones, para el ejercicio de determinados derechos o facultades se fija un plazo llamado de caducidad, en vez de prescripción. Este plazo, que suele ser más breve que el de la prescripción, limita temporalmente la posibilidad de ejercicio del derecho o facultad de que se trate, extinguiéndose ambos a la decadencia del plazo y sin que quepa posibilidad de interrupción.

Precisamente, las diferencias prácticas más señaladas que se aprecian entre la prescripción y la caducidad son que la segunda debe ser apreciada de oficio por los Tribunales (opera, pues, aunque el beneficiado por ella no la alegue) y no es susceptible de interrupción.

El fundamento de la caducidad se encuentra en un interés público de que ciertos hechos se ejerciten dentro del plazo señalado por la ley. En efecto, la caducidad suele limitar temporalmente la facultad que algunas personas tienen de impugnar una situación jurídica preexistente. Eso ocurre cuando se ejercita la acción de anulabilidad o de rescisión de los contratos o cuando se ejercitan las acciones de impugnación o reclamación de un estado civil. Así, por ejemplo, el marido puede impugnar su paternidad sobre el hijo habido con su esposa en el breve plazo de un año desde que se inscribe el nacimiento o tiene conocimiento del mismo. La ley permite impugnar la paternidad, pero considera que se debe ejercitar dentro de un breve plazo, para evitar la prolongación de la situación de incerteza que la posibilidad de impugnación comporta.

A menudo la ley no se preocupa de determinar si el plazo de ejercicio de los derechos o acciones es de prescripción o caducidad. El intérprete habrá de determinarlo atendiendo a las circunstancias, desempeñando un notable papel en esta materia la doctrina sentada por la jurisprudencia.



TEMA 4LA PERSONA FÍSICA

PERSONA, PERSONALIDAD Y PERSONIFICACIÓN

El sujeto de Derecho por antonomasia es el ser humano. No obstante, en Derecho no suele hablarse de ser humano, ni de hombre, mujer o niño (salvo que resulte necesario distinguir entre ellos), sino de personas físicas o personas naturales para referirse al conjunto de los seres humanos.

La razón de ello es que en el mundo jurídico han de ser tenidos en cuenta como posibles sujetos de derechos y obligaciones tanto los seres humanos propiamente dichos, cuanto ciertas entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha personificado por razones de distinta índole. Por consiguiente, se ha impuesto la necesidad de hablar, respectivamente, de persona física de un parte y, de otra, de persona jurídica.

Personalidad: capacidad jurídica y capacidad de obrar

En ambos casos, al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo referencia al reconocimiento de alguien como sujeto de derechos y obligaciones: bien porque naturalmente sea idóneo para ello (la persona física); bien porque el Derecho positivo así lo haya estimado conveniente (convirtiendo a un conjunto de ciudadanos con igual ideología política en una nueva persona: en una asociación llamada partido político, por ejemplo).

La contraposición apuntada entre ser titular de derechos y obligaciones y ser capaz de ejercitarlos tiene enormes consecuencias teóricas y prácticas. Para evitar equívocos, la doctrina jurídica ha acuñado las expresiones:

Capacidad jurídica: significa tener la aptitud o idoneidad necesarias para ser titular de derechos y/o obligaciones.

Capacidad de obrar: implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona (física o jurídica) para ejercitar o poner en práctica los derechos u obligaciones que le sean imputables o referibles.

Por consiguiente, la capacidad jurídica no es susceptible de graduaciones; se tiene o no se tiene. Por el contrario, si a un menor de dad se le permite hacer testamento a partir de los 14 años, para poder adoptar hace falta tener 25 años.

La capacidad jurídica no significa posibilidad de actuar, sino sencillamente posibilidad de encontrarse en situaciones originadoras de derechos y obligaciones. Esta capacidad tiene un valor fundamentalmente ético o sociopolítico: colocar a todas las personas en un punto de partida presidido por la idea de igualdad, rechazando discriminaciones iniciales entre las personas.

Tema 4 “La persona física” Página 29


La persona física: el nacimiento y sus requisitosLa adquisición de la personalidad por los seres humanos y la consolidación de la genérica y abstracta capacidad jurídica de los mismos tiene lugar con el nacimiento. En tal sentido, es terminante el primer inciso del art. 29 C.C. : “el nacimiento determina la personalidad”, estableciendo únicamente un requisito respecto del nacido para que tal efecto se produzca (art. 30):

“La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”

LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Derechos fundamentales o derechos de la personalidad

Con las expresiones derechos fundamentales o derechos de la personalidad se suele hacer referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar, por constituir en definitiva manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual.

El elenco de tales derechos y la delimitación de los mismos ha ido incrementándose y fortaleciéndose a lo largo de los siglos en las normas políticas básicas de los Estados europeos desde la Carta Magna inglesa (siglo XIII), pasando por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano subsiguiente a la Revolución francesa (1789), hasta las actuales Constituciones.

Una clasificación de los derechos de la personalidad

Los derechos de la personalidad pueden encuadrarse en los siguientes grupos:

a) La vida y la integridad física

La protección jurídica de la persona, por supuesto, parte del reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad física. El desarrollo legislativo de tal mandato constitucional exige, sobre todo, atender a la regulación del Código penal: prohibición del homicidio, del asesinato, infanticidio…

El reconocimiento constitucional del derecho a la integridad física no supone, sin embargo, que la persona pueda disponer libremente de su propio cuerpo; un contrato que tuviere por objeto la venta de un ojo es considerado algo absolutamente contrario a Derecho; pues nadie tiene, técnicamente hablando, derecho a quitarse la vida (aunque el suicidio no pueda ser castigado). Cosa bien diferente es que se permita la cesión gratuita de órganos (donación) que procure la curación de las personas, sin provocar el fallecimiento del donante.

b) Las libertades

La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento de la libertad de los ciudadanos (que no han nacido para el Estado, sino al revés). De ahí que la Constitución no se limite a someter a los poderes públicos al Ordenamiento jurídico, sino que les exige reconocer, incentivar y hacer efectiva la libertad de los ciudadanos.



En congruencia con ello, la propia Constitución contempla diversas manifestaciones de la libertad a lo largo de su articulado:

Libertad religiosa y de culto Libertad personal, en virtud de la cual nadie puede estar sometido a

detención preventiva por plazo superior a setenta y dos horas o quedar vinculado contractualmente con otra persona de forma vitalicia.

Libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional, incluyendo la entrada y salida del país, en los términos que la ley establezca

Libertad ideológica y de expresión Libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica. Libertad de cátedra Libertad informativa y derecho de rectificación Las tradicionales “libertades públicas”, concretadas en el derecho de

reunión, manifestación y asociación. Libertad de enseñanza y de creación de centros docentes Libertad de sindicación y huelga.

c) La integridad moral y la esfera reservada

La Constitución se refiere al derecho que tenemos todos a la integridad moral, esto es, al reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y consideración por parte de los demás miembros de la comunidad. Tal derecho se plasma en la Constitución en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, materias reguladas por Ley Orgánica.

d) La individualidad de la persona: el Derecho al nombre

Se considera que uno de los derechos de la personalidad estriba en la utilización exclusiva del nombre de la persona, en cuanto manifestación externa de la propia individualidad. Por otra parte, es evidente que la “identificación nominal” de los sujetos es una exigencia inexcusable de la vida social, referida tanto a las personas físicas cuanto a las personas jurídicas. Por ello, el Derecho positivo protege la utilización del nombre desde diversas perspectivas: penal, civil y mercantil.

Respecto a las personas jurídicas, tiene una gran importancia la “razón social” (o nombre) de las sociedades mercantiles.

Garantía y protección de los derechos fundamentales

Los derechos comprendidos en el Capítulo segundo de nuestra Constitución se dividen en dos secciones:

“De los derechos fundamentales y de las libertades públicas” “De los derechos y deberes de los ciudadanos”

Tanto los derechos fundamentales como los demás derechos ciudadanos encuentran la garantía de que sólo podrán ser regulados por ley. Respecto de



los derechos fundamentales, tal ley deberá tener carácter de orgánica. De otra parte, los derechos fundamentales gozan de una peculiar garantía jurisdiccional:

Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse “ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad”; es decir, en un juicio con trámites abreviados y de mayor agilidad que los normales.

En el caso de que algún derecho fundamental haya sido conculcado o vulnerado en cualquier proceso judicial, una vez que haya agotado los recursos judiciales ordinarios, su titular podrá recabar la tutela del Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo.

La lesión de los derechos de la personalidad y la obligación de reparación del daño

Es casi superfluo indicar que los derechos de la personalidad tienen carácter extramatrimonial. O, dicho más vulgarmente, no son valorables en dinero, ni por lo general son susceptibles de tráfico económico. Por ello, técnicamente se suele indicar que los derechos de la personalidad, en cuanto tributos inherentes a la persona o derechos innatos, son inalienables, irrenunciables e imprescriptibles.

Por su particular naturaleza, durante largo tiempo su lesión o violación por terceras personas no comportaba consecuencia patrimonial alguna. Por el contrario, hoy día es algo pacíficamente aceptado por la legislación y la jurisprudencia que aunque la lesión de tales derechos quede reducida a un daño moral, éste habrá de ser resarcido por su causante.

Por lo general, dicho resarcimiento o reparación se llevará a cabo mediante una indemnización pecuniaria (en dinero). Ahora bien, la indemnización no tiene que existir siempre y necesariamente, ni su existencia excluye otras medidas que puedan reparar el daño causado, como por ejemplo, la entrega de los negativos de unas fotografías (publicadas o no publicadas)…

EL NASCITURUS O CONCEBIDO PERO NO NACIDO

Jurídicamente, la personalidad sólo se adquiere mediante el nacimiento regular, no obstante, se “reservan” ciertos beneficios o efectos favorables al nasciturus (el que va a nacer) para el caso de que llegue a nacer y adquirir la capacidad jurídica. Así la segunda parte del art. 29 C.C. dice que “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables”Es evidente que el tratamiento favorable hacia el nasciturus se encuentra supeditado a su nacimiento regular, esto es, “nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”

LA MUERTE Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO O MUERTE PRESUNTA

Como contrapunto del nacimiento, nuestro Código civil establece que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas. Pero… ¿qué



ocurre cuando una persona desaparece sin que se tenga noticia alguna de ella durante un plazo de tiempo prudencial? Esta figura recibe el nombre de presunción de muerte del ausente.

La suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno, ya que las relaciones jurídicas atenientes al ausente no pueden quedar indefinidamente en suspenso. Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico permite que se pueda instar judicialmente la denominada declaración de fallecimiento una vez transcurridos unos años:

Cinco o diez años, desde las últimas noticias o desaparición del ausente Un año o tres meses en caso de siniestro, campaña bélica, naufragio o

perecimiento de aeronave

Esta declaración tiene una eficacia similar a la muerte natural o fallecimiento. Por tanto, se abrirá la sucesión del declarado fallecido, pasando los bienes a los herederos y quedará disuelto su matrimonio, tal y como si realmente la persona desaparecida no existiera.

No obstante, el Código civil se plante razonablemente la eventualidad de que el declarado fallecido reaparezca, así como las consecuencias de tal reaparición. Dichas consecuencias se limitan a la recuperación de sus bienes en el estado en que se encuentren y sin que pueda reclamar a sus sucesores rentas, frutos o productos.

LA EDAD Y LA CAPACIDAD DE OBRAR

La mayoría de edad y la plena capacidad de obrar

Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática (por el mero transcurso del tiempo o inexistencia de enfermedades o deficiencias que impidan a la persona gobernarse por sí misma) adquirir la plena capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar por sí misma los derechos y/o obligaciones atinentes a la persona. La Constitución establece que “la mayoría de edad empieza a los 18 años cumplidos”.

Sin embargo, existen supuestos en el Código civil y en otras leyes que requieren una edad superior, por lo que acaso cupiera hablar de una capacidad de obrar especial para casos específicos (como, por ejemplo, para adoptar: 25 años).

La minoría de edad

Tradicionalmente, se decía que el menor de edad era total y absolutamente incapaz para realizar actos con eficacia jurídica. Sin embargo, en la realidad vemos que los menores vienen celebrando contratos de continuo. Por eso, el Código civil ha optado por reconocer una cierta capacidad, aunque limitada. Así pues, no cabe ya trazar un foso entre mayor de edad (capaz) y menor de edad



(incapaz), sino manifestar que el Derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina.

Como manifestaciones fundamentales de la aludida evolución, cabría recordar que:

El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez

El menor que haya cumplido 16 años podrá administrar por sí mismo los bienes que haya adquirido con su trabajo o su industria

Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni de sus bienes inmuebles, salvo que cuenten con el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años (expresado necesariamente en documento público) o con autorización judicial.

Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años cuando sus padres pretendan emanciparle

La alteración del orden de los apellidos de los menores de edad requerirá su aprobación en expediente registral si tuvieren “suficiente juicio”.

La emancipación

Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no haber llegado aún a la mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad. Hoy día, la operatividad y necesidad de la emancipación es sin duda claramente marginal y se dará con escasa frecuencia, en comparación con épocas anteriores.

La emancipación puede tener lugar por diferentes causas:

Por matrimonio Por cesión de los padres o titulares de la patria potestad, con

consentimiento del hijo (que necesariamente ha de ser mayor de 16 años) y mediante escritura pública

Por solicitud al Juez de los mayores de 16 años que deseen salir de la tutela

Por emancipación tácita o vida independiente del menor

En general, la emancipación sitúa al menor emancipado en una situación de capacidad intermedia entre la mayoría y la minoría de edad desde el punto de vista patrimonial. De hecho, hasta que llegue a la mayoría de edad, el emancipado no podrá:

Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero) Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o

industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.



Excluidos los aspectos patrimoniales vistos, el emancipado tiene una capacidad asimilable a la de mayor edad, es decir, capacidad plena “para regir su persona como si fuera mayor”.

LA MUJER Y SU ACTUAL EQUIPARACIÓN CON EL HOMBRE

El sexo ha sido considerado tradicionalmente como una de las causas modificativas de la capacidad de obrar, en el sentido de que las diferencias existentes entre hombre y mujer hacían aconsejables restringir la libre iniciativa de esta última. El sexo masculino nunca ha supuesto históricamente restricción alguna de las posibles actividades del hombre.

Desde luego, es cierto que entre el hombre y la mujer existen diferencias. Ahora bien, que dichas diferencias hayan de acarrear una capacidad diferente es cuestión más que discutible. La gran mayoría piensa hoy que el hombre y la mujer son diferentes, pero no jerarquizables.

No obstante, la mujer ha desempeñado un papel secundario en la sociedad y dicha realidad ha sido siempre objeto de expresa consideración por las normas jurídicas.

La actual Constitución Española de 1978 asume en el artículo 14 con toda claridad que los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de... sexo... o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Pero con ser importante dicho precepto, mayor relevancia adquieren otras disposiciones contenidas en la Constitución:

Artículo 32.1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

Artículo 35.1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.Buena parte de las discriminaciones contrarias a la mujer se han originado y desarrollado en el seno familiar y ello fundamentalmente en atención a la patriarcalización inherente a la institución base de la familia: el matrimonio. Por consiguiente, el artículo 32.1 adquiere mayor virtualidad de la que a primera vista cupiera atribuirle: supone la consagración de la igualdad de ambos sexos en el momento constitutivo de la institución familiar. En desarrollo del artículo 32 de la Constitución, se han promulgado varias leyes de gran importancia para la equiparación efectiva de marido y mujer dentro del matrimonio:

La Ley 11/1981, de 13 de mayo, sobre la filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio

La Ley 30/1981, de 7 de julio, reguladora del sistema matrimonial, conocida como “Ley del divorcio”



La Ley 11/1990, de 15 de octubre, ha modificado los preceptos del C.C. en los que, formalmente perduraban las discriminaciones por razón de sexo a favor del hombre.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres

Por su parte, la institucionalización de la igualdad jurídico-laboral entre varón y mujer no asume menor importancia.

LA INCAPACITACIÓN

La redacción originaria del Código Civil

Desde su publicación, el Código civil establecía que quedaban sujetos a tutela, además de los menores no emancipados, aquellas personas sobre las que pesaban una serie de circunstancias de innegable gravedad que deberían traer consigo el que se las privase de la capacidad de obrar. Tales circunstancias se encontraban legalmente tasadas: locura o demencia, sordomudez, acompañada de la falta de saber leer y escribir (incomunicación absoluta de la persona), prodigalidad… A su vez, el hecho de privar de capacidad de obrar (nunca de la capacidad jurídica) a una persona, originaba la necesidad de dotarle de un cauce de representación y defensa. A tal fin se preveía la existencia de un organismo tutelar. Por su parte, los menores de edad no emancipados, quedaban sujetos a tutela siempre y cuando sus padres no pudieran ejercer la patria potestad. En aquellos casos ocasionales en que los intereses del hijo y de los padres pudieran ser antagónicos (por ejemplo, por la herencia de un familiar) se les debía nombrar un defensor judicial.

La Ley 13/198, de 24 de octubre, y la nueva redacción del Código Civil

Pero la redacción originaria del Código civil ha sufrido una modificación profunda, estableciendo una regulación más acorde con los tiempos actuales. Las ideas-fuerza de la nueva ley sobre incapacitación son:

Las causas de incapacitación no son objeto de enumeración taxativa, sino que genéricamente se identifican con “las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma”.

Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un nuevo órgano tuitivo de la persona: la curatela; que, no obstante ser vieja conocida desde los tiempos romanos, había sido rechazada conscientemente por el legislador del Código civil. De otra parte, las fronteras entre tutela y curatela quedan legalmente demasiado desdibujadas, dependiendo del pronunciamiento del juez en la correspondiente sentencia.



Abandona de raíz el sistema de tutela de familia (tutor, protutor y Consejo de familia) y adscribe los órganos tuitivos de la persona a la autoridad o control del juez (tutela judicial o de autoridad).

Permite incluso incapacitar a menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de su incapacitación persistirá después de la mayoría de edad. En tal caso, superada la mayoría por el incapacitado, se originará la patria potestad prorrogada y, cuando ella resulte imposible, la tutela.

La Ley 41/2003: Mecanismos de protección de las personas con discapacidad

Esta Ley tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de las personas con discapacidad, centrados en un aspecto esencial de esta protección, como es el patrimonial.Para ello, regula específicamente una masa patrimonial especialmente protegida que queda inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de la persona con discapacidad, favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes y derechos.Esta Ley regula por primera vez en nuestro Derecho privado la figura de la autotutela, introduciendo cambios en el Código Civil consistentes en habilitar a las personas capaces para adoptar las disposiciones que consideren oportunas en previsión de su propia incapacitación. Así, se regulan las facultades parentales respecto de la tutela (art. 223 C.C.) y se altera el orden de prelación de la misma (art. 234 C.C.)La Ley 41/2003, modificada por la Ley 1/2009, de 25 de marzo, viene a resolver ciertas dudas generadas por la aplicación de la misma. Entre ellas destaca la mejora de la comunicación de la constitución del patrimonio protegido al Ministerio Fiscal, la determinación del domicilio en función del cual se fija la competencia de éste y la aclaración legal del concepto de acto de disposición de determinados bienes integrados en los patrimonios protegidos.El reconocimiento de los derechos de las personas en situación de dependencia por razones de enfermedad y otras causas de discapacidad o limitación se ha incrementado en los últimos años y así podemos destacar la Ley 51/2003, de 2 de diciembre de de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad; la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia; la Ley 27/2007m de 23 de abril, de Signos; y la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que en su Disposición Adicional segunda regula el seguro de dependencia.

La declaración judicial de incapacitación

Se comprenderá que privar de la capacidad de obrar a una persona que, en principio y como regla, goza de ella, es una cuestión sumamente grave. Por consiguiente, es cuestión que queda única y exclusivamente encomendada a la autoridad judicial: sólo el Juez, tras el correspondiente proceso y mediante sentencia, podrá declarar incapaz a una persona cualquiera.



En este punto, la flexibilidad de que hace gala la nueva ley (en contra del excesivo rigorismo del Código en su redacción originaria), se manifiesta fundamentalmente en los aspectos siguientes:

La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial. En dos palabras: es graduable.

La sentencia por la que se declara la incapacitación es revisable, ya que las condiciones físicas o psíquicas del incapacitado pueden variar, mejorando o empeorando.

La prodigalidad

La prodigalidad es una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada.

Actualmente la prodigalidad no constituye, propiamente hablando, una causa de incapacitación. De hecho en los trabajos parlamentarios se estuvo a punto de no incluirla como causa de incapacitación. Finalmente se optó por mantenerla, si bien limitando notoriamente la posibilidad de reclamarla: sólo podrán promover el correspondiente juicio de menor cuantía “el cónyuge, los descendientes o ascendientes que (por no poder atender a su propia subsistencia) perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos”. En caso de que tales familiares no existan, o existiendo, no tengan derecho a alimentos, se entiende que cada uno es libre de gastar o malgastar cuanto le venga en gana.

El pródigo no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a curatela respecto de los actos de carácter patrimonial que, casuísticamente, se determinen en la correspondiente sentencia. Por tanto, el pródigo no se ve privado de la capacidad de obrar ni actúa a través de curador, sino que sencillamente ha de contar con la asistencia de éste para realizar aquellos actos determinados en la sentencia (supongamos venta de inmuebles y de valores) que válidamente no puede realizar si el consentimiento del curador. Los demás actos los podrá realizar por sí mismo.

Los cargos tuitivos o tutelares en sentido amplio

La guarda o protección de la persona y bienes, o solamente de la persona o de los bienes, de los menores o incapacitados, se realizará, en los casos que proceda, mediante:

La tutela La curatela El defensor judicial

La diferencia reside en que el tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable y general; mientras que el curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad



del sometido a curatela, sin sustituirlo por tanto, ni ser propiamente su representante. Por su parte, el cargo de defensor judicial es asimilable tendencialmente al del curador, aunque se caracteriza por su ocasionalidad.

Según la nueva ley del Código civil, hay que señalar algunos extremos de interés:

Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente circunstancias que permiten excusarse del desempeño de los mismos

El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano

Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas. Por consiguiente, quien contrate con un incapacitado o con un pródigo, no podrá verse perjudicado por la falta de capacidad de éste, si la declaración judicial no ha sido inscrita en el Registro.

Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos por el afectador le conllevará las siguientes consecuencias generales:

o Los celebrados por personas sometidas a tutela son generalmente anulables, aunque dependerá de la naturaleza del acto y de la sentencia de incapacitación

o Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anulables

o Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuando ésta sea preceptiva, serán radicalmente nulos.

Otras personas capaces con facultades jurídico-patrimoniales restringidas

Junto a estos supuestos de incapacitación y a la prodigalidad, la ley limita la capacidad de ciertas personas en principio plenamente capaces, en atención a otra serie de circunstancias que son determinantes de una restricción de sus facultades jurídico-patrimoniales, al privarles, al menos, de la administración de parte de sus bienes. Tal ocurre en los casos en que alguien es declarado en concurso o en quiebra.

Sustancialmente, el concurso y la quiebra son figuras jurídicas análogas, referidas de una parte a la imposibilidad en que se encuentra una persona de hacer frente íntegramente a la gran cantidad de deudas que pesan sobre ella y, de otra, a la necesidad de abrir un procedimiento judicial, en virtud del cual el conjunto de sus acreedores vean satisfechos sus créditos de manera ordenada y tendencialmente proporcional, de acuerdo con el principio de la par conditio



creditorum, aunque ciertamente en medida mucho menor de lo que el concursado o quebrado les debía.

Para evitar que el quebrado o concursado empeore todavía más su situación patrimonial o pretenda burlar de manera total a los acreedores, las facultades de administración y disposición de sus bienes pasan a ser detentadas por los síndicos del concurso o de la quiebra (personas elegidas pro los acreedores entre ellos mismos, con intervención judicial), quienes gestionarán la liquidación del conjunto de bienes y derechos del quebrado o concursado que constituye la denominada masa del concurso o quiebra.

El Código civil dispone que “declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado para la administración de sus bienes”. Por tanto, los concursados o quebrados no son realmente ni incapaces ni incapacitados en sentido técnico y propio, sino personas capaces que sufren una restricción temporal en sus facultades jurídico-patrimoniales en beneficio de sus acreedores.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que la masa del concurso o quiebra no alcanza la absoluta totalidad de los bienes del deudor, pues ello equivaldría a condenarle a muerte por inanición. Por muy deudor que una persona sea, la ley garantiza un mínimo inembargable que le permita seguir viviendo. Por eso, respecto de este mínimo inembargable al menos, el concursado o quebrado seguirá conservando sus facultades de administración.



TEMA 5LAS PERSONAS JURÍDICAS

IDEAS GENERALES SOBRE LA PERSONIFICACIÓN DE LAS REALIDADES SOCIALES

La organización social de nuestros días presupone que existe una enorme y variopinta serie de entes u organizaciones a los que se reconoce autonomía y capacidad de autoorganización, al tiempo que se les atribuye facultad de relacionarse con los demás miembros de la colectividad.

Si tales organizaciones no pudieran gozar de capacidad de obrar y de personalidad jurídica, dejarían de ser tales organizaciones para convertirse en una suma amorga de seres humanos condenada a la inactividad y al fracaso. Para evitar tal desatino, se atribuye personalidad jurídica propia a tales organizaciones, considerándolas a partir de ese momento como independientes de su substrato personal básico y originario. Por eso se les denomina personas jurídicas, para resaltar que, en paralelo a la persona propiamente dicha, son también sujetos de Derecho.

El nacimiento de la idea de persona jurídica fue inicialmente un imperativo de la propia organización jurídico-política: la justificación de la propia esfera patrimonial (y de relación con los ciudadanos) del Estado. De otro lado, las exigencias económicas del sistema capitalista (búsqueda de capitales pertenecientes a multitud de personas con el objeto de crear grandes sociedades) y requerimientos de orden político relativos a los derechos del ciudadano (en particular, el derecho de asociación) fueron otras consideraciones que estuvieron presentes en el nacimiento de esta idea.

LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL

Nuestro sistema jurídico distingue tres tipos fundamentales de personas jurídicas: corporaciones, asociaciones y fundaciones.

La asociación es un conjunto de personas unidas por la consecución de un fin; la fundación es un conjunto de bienes (un patrimonio) adscrito a un fin. Por supuesto que lo dicho no obsta a que la asociación requiera también la existencia de un patrimonio social; ni a que el funcionamiento efectivo de la fundación presuponga la colaboración de ciertas personas, encargadas de su gestión.

Las corporaciones: las personas jurídicas públicas

Las corporaciones son básicamente asociaciones, ya que su componente personal es la nota más destacada; por tanto, su consideración como grupo autónomo no se asienta en sus características internas (similares a las de la persona jurídica asociativa) sino en un dato formal: su creación o

Tema 5 “Las personas jurídicas” Página 41


reconocimiento por ley. Por tanto, el Código utiliza el término de corporaciones para referirse a todas las personas jurídico-públicas que deben su nacimiento al propio impulso de la Administración pública y de los diferentes organismos políticos.

El interés público de asociaciones y fundaciones

El Código civil exige que tanto corporaciones como asociaciones y fundaciones deben responder al interés público. Esta expresión no significa que tales personas jurídicas dejen de ser privadas, sino que los fines perseguidos por ellas han de ser de interés general.

Asociaciones y sociedades: el interés particular

De todas formas, y una vez enunciado el requisito del interés público, el Código civil reconoce como personas jurídicas a las asociaciones de interés particular. Éstas constituyen un subtipo de la asociación propiamente dicha: las sociedades, civiles o mercantiles, que tienen por objeto conseguir un lucro o ganancia repartible entre los socios. En tal sentido, las sociedades son de interés particular: las ganancias, en su caso, no se reparten o prorratean más que entre quienes las han constituido o se han integrado posteriormente en las mismas como socios.

Sin embargo, dicho interés particular no es antagónico al denominado interés público; las sociedades no pueden tampoco considerarse desprovistas de interés público o atención a los intereses generales (generación de riqueza, creación de empleo…)

LAS ASOCIACIONES

Como puede desprenderse de cuanto llevamos visto, la asociación es un “conjunto de personas organizado con vistas a la consecución de un fin de interés general y no lucrativo”.

La existencia de asociaciones responde al carácter social de la persona humana y presupone la existencia de un derecho subjetivo público: el derecho de asociación, que no siempre es visto con agrado por el poder político instituido, al que la existencia de una sociedad civil trabada y coordinada le supone una rémora para actuar a su antojo. Por ello, desde los tiempos de la Revolución francesa hasta nuestros días, el derecho de asociación ha sido constantemente reclamado por los ciudadanos, incorporado a las Constituciones, pero escasamente promovido desde el poder político.

Legislación aplicable

La Constitución española de 1978 recoge el derecho de asociación en el art. 22 como uno de los derechos fundamentales de la persona, por consiguiente debería haber sido objeto de desarrollo a través de una ley orgánica (art. 81.1 C.E.) de manera decidida e inmediata. Sin embargo, hasta el año 2002, la regulación general de la materia ha seguido estando representada por la Ley



191/1964, de 24 de diciembre y por su Reglamento, aprobado por el Decreto 144071965, de 20 de mayo. La Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, publicada en el BOE de 26 de marzo de 2002 sustituye a la referida Ley preconstitucional. Recoge en su Exposición de Motivos el párrafo siguiente:“Consecuentemente, la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artículo 22 de la Constitución, mediante Ley Orgánica al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental (artículo 81), implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades específicas reguladas en leyes especiales y en las normas que las desarrollan, para los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas, y las asociaciones profesionales de Jueces, Magistrados y Fiscales. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común, que es, además, el régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial”

Constitución de la asociación

El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la unión o agrupación de un número plural de personas físicas, las cuales precisamente se asocian entre sí por conseguir alguna finalidad que, por separado, deviene imposible o inoportuna. Según Ley Orgánica, “las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas”.

Quienes deseen constituir una asociación (o incorporarse a una ya existente) deben tener capacidad de obrar. Como primer paso, habrán de llevar a cabo un acto dirigido a manifestar su voluntad de constituir una asociación, al tiempo que habrán de redactar y aprobar unos estatutos que constituyen las reglas internas de funcionamiento de la asociación. A tal efecto la Ley de Asociaciones habla de acta constitutiva, acuerdo de constitución o acta fundacional, que constituye sencillamente el documento suscrito por los socios fundadores que deja constancia de la voluntad común y concorde de los asistentes de constituir una asociación. Puede tratarse tanto de un documento público (acta notarial) como de un documento privado, redactado y suscrito por las propias personas interesadas en constituir la asociación.

Los estatutos, en cuanto reglas de autorregulación de la asociación, han de comprender los extremos requeridos por el funcionamiento de una organización (denominación, fines, domicilio, órganos directivos, derechos y deberes de los socios…). Por consiguiente, tienen una gran importancia práctica, ya que sus normas propias suplen en la mayor parte de las ocasiones la (siempre relativa) parquedad legal sobre la materia. En particular, interesa destacar que los fines asociativos habrán de ser lícitos y determinados.

Antes se ejercía un control político previo de los fines asociativos; por eso la asociación no se podía considerar constituida mientras que, superado dicho control, no se inscribiese en el oportuno Registro. Hoy en día, la Constitución establece que las asociaciones deberán inscribirse en el Registro sólo a efectos de publicidad. De dicha regla ha deducido el Tribunal Supremo en



varias sentencias que la personalidad jurídica de la asociación nace en virtud del puro acuerdo o acto constitutivo de los promotores, sin necesidad de inscripción registral alguna.

Esquema organizativo y órganos directivos

La asociación funciona en base a los siguientes órganos:

Asamblea general: órgano supremo de la asociación. Ha de convocarse, al menos, una vez al año para la aprobación de cuentas y presupuestos, y es el órgano competente para modificación de Estatutos, nombrar la Junta Directiva, el Presidente… En principio, salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, el quórum de constitución en primera convocatoria es la mayoría de socios (presentes o representados) y, en segunda, cualquiera que sea el número de asistentes a la sesión.

Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación Presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto

la Junta Directiva cuanto la Asamblea General.

Suspensión de actividades

El art. 24 de la CE establece claramente que la suspensión de actividades de la asociación sólo podrá llevarse a cabo mediante “resolución judicial motivada”

Disolución o extinción de la asociación

Las asociaciones se disolverán por las causas previstas en los Estatutos y, en su defecto, por la voluntad de los asociados expresada en Asamblea General convocada al efecto, así como por las causas determinadas en el artículo 39 del Código Civil (por haber expirado el plazo durante el cual funcionaban legalmente, o por haber realizado el fin para el cual se constituyeron, o por ser ya imposible aplicar a éste la actividad y los medios de que disponían) y por sentencia judicial firme.

Al igual que en el caso de suspensión, la CE requiere “resolución judicial motivada”. De otra parte, únicamente podrán ser disueltas las asociaciones ilícitas que tipifica el art. 515 del Código Penal:

Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución.

Las organizaciones de carácter paramilitar.

Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación,



su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello.

El acuerdo voluntario de disolución deberá llevarse a cabo conforme a las previsiones estatutarias al respecto sobre quórum y nº de votos en tal sentido. En caso de imprevisión en los estatutos, se requiere mayoría cualificada de las personas presentes o representadas, es decir, cuando los votos afirmativos superen la mitad.

LAS FUNDACIONES

La fundación es la persona jurídica de substrato patrimonial por excelencia: una vez constituida no importa en ella tanto la persona del fundador como el conjunto de bienes (o patrimonio) que éste separa o individualiza para atender a un fin determinado. Consiguientemente, de forma breve, puede caracterizarse la fundación como la personificación de un patrimonio establemente adscrito a un fin de carácter general.

Nuestro Código civil regula escasamente las fundaciones, limitándose a mencionarlas y a señalar unos cuantos extremos:

Que su capacidad civil se rige por las reglas de institución Que, al igual que las restantes personas jurídicas, pueden actuar en el

tráfico Que se extinguen por las causas genéricas de falta de funcionamiento

contempladas en el articulado.

La falta de atención mostrada por el Código civil hacia la fundación se debe sencillamente a que los movimientos culturales y políticos que dieron origen a los Códigos civiles europeos partían de la base de potenciar la propiedad privada individual y la abolición de las manos muertas (propiedad vinculada, mayorazgos, fideicomisos…). La fundación siguió admitiéndose legalmente, pero con escaso ímpetu y convicción.

Ya en el presente siglo, las fundaciones recobran vigor y representatividad social, fundamentalmente por el influjo de la realidad de los países anglosajones, en los que ciertamente han desempeñado y desempeñan un papel importantísimo al servicio de fines benéficos, asistenciales, docentes y culturales.

Aunque las actuales Leyes de Fundaciones abandonan la clasificación de los tipos de fundaciones existentes y llevan a cabo una regulación de carácter general, a nivel descriptivo podemos seguir hablando de fundaciones asistenciales, docentes o laborales, atendiendo a sus fines concretos o a la labor social que efectivamente llevan a cabo.

Tipos de fundaciones y legislación aplicable

Hasta la publicación de la Ley 30/1994, nuestro Derecho vigente reconocía tres tipos fundamentales de fundaciones: -Las fundaciones benéficas



-Las fundaciones laborales-Las fundaciones culturales

La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislación contemporánea

Actualmente la Leyes de Fundaciones llevan a cabo una regulación de carácter general aplicable a cualesquiera tipos de fundaciones.

Constitución de la fundación

a) La voluntad del fundador

La constitución de una fundación puede llevarse a cabo tanto por personas físicas como por personas jurídicas, ya sea mediante acto inter vivos o mortis causa (en testamento). La voluntad del fundador asume un extraordinario protagonismo, ya que la fundación no es en absoluto una “estructura abierta” dependiente de la voluntad de los administradores a la sazón sino sólo y exclusivamente dependiente de los designios del fundador. Los Estatutos de la fundación han de ser interpretados y, en su caso, integrados conforme a la voluntad del fundador.

Ahora bien, la voluntad del fundador no debe entenderse protegible de forma ilimitada. Hay un minimum exigible al pretendido fundador que, conforme a nuestro Derecho, debe observarse:

La fundación ha de servir a fines de interés general para la colectividad, conforme requiere la Constitución; debe estar presidida por la idea de altruismo

El fundador no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la fundación una vez constituida. La pervivencia o extinción de la fundación dependerá en exclusiva de lo dispuesto en los Estatutos.

b) La dotación patrimonial

De otra parte, es obvio que no basta la mera voluntad del fundador para que la fundación puede entenderse constituida. La fundación es un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo del Derecho mientras que el fundador no la dote de los bienes necesarios para atender a los fines previstos. Por consiguiente, la dotación patrimonial es una condición sine qua non de la existencia y constitución de la fundación.

No obsta, desde luego, a que la dotación patrimonial inicial se configure por el fundador como un mero paso instrumental para conseguir una dotación ideal o una dotación óptima. Tampoco imposibilita futuras aportaciones patrimoniales que deban agregarse a la dotación inicial. Ésta debe tener la suficiente entidad económica para garantizar el cumplimiento de los fines fundacionales de forma relativamente segura durante un plazo de tiempo prolongado.

c) Los fines de interés general: los beneficiarios

Los “fines de interés general” a los que se refiere la Constitución al hablar de las fundaciones arrojan las siguientes consecuencias:



Los fines perseguidos por el fundador han de ser determinados, en cuanto consecución a perseguir por la fundación una vez constituida. Precisamente por ello los fines fundacionales constituyen una de las menciones imprescindibles de los estatutos de cualquier fundación que, en general, deben someterse al control de los poderes públicos.

Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundación deben ser, por el contrario, necesariamente indeterminados y deben entenderse inconstitucionalmente las denominadas “fundaciones familiares” (las constituidas en beneficio de una determinada línea de parentesco…)

Los fines han de ser lícitos por principio y, en particular, legales. Es decir, que las fundaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales y, por tanto, pueden ser suspendidas sus actividades o extinguidas, pero siempre mediante sentencia.

d) La forma y la inscripción en el registro

Las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones, aclarando incluso que “sólo las entidades en el Registro al que se le refiere el apartado anterior podrán utilizar la denominación de Fundación”.

El gobierno de la Fundación: el patronato

Una vez constituida y conforme a las previsiones estatutarias del fundador, lo común es que la gestión y funcionamiento de la fundación queden encomendados a un órgano colegiado, denominado en la mayoría de los casos Patronato. La Ley de Fundaciones se inclina decididamente por el Patronato colegiado, compuesto al menos por tres miembros.

Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con vistas a constituir el primer Patronato; para el futuro, sus componentes se señalan de forma indirecta (nietos o posteriores descendientes del fundador de mayor edad…) o por indicaciones de cargos (el rector, el obispo…). Con todo, no debe olvidarse que, en caso de constitución inter vivos de la fundación, lo normal es que el fundador o instituyente asuma un papel relevante en el propio Patronato.

De todas formas, incluso en esos casos los patronos son puros administradores de la fundación, debiendo actuar en la gestión y representación de la misma con estricta observancia de lo dispuesto estatutariamente y teniendo en cuenta las reglas imperativas aplicables. La más sobresaliente es que la administración de los patronos queda en todo caso sometida a la autorización previa o al control a posteriori por parte de los poderes públicos a través del Protectorado.

La actividad de la fundación

a) El patrimonio fundacional y la aplicación de las rentas

El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende, naturalmente, de sus fines, estatutariamente establecidos y clasificados por el



correspondiente Protectorado (culturales, asistenciales, benéficos…) En general, las actividades fundacionales deben ser llevadas a cago sin detrimento de la dotación patrimonial, pues de otra forma el “patrimonio adscrito” dejaría de ser tal por agotamiento súbito. Esto es, la fundación debe actuar en el tráfico jurídico conservando su patrimonio y aplicando a la consecución de los fines fundacionales única y exclusivamente las rentas o rendimientos de la dotación patrimonial, más otros posibles ingresos (donaciones, subvenciones, herencias) que no integren la dotación patrimonial propiamente dicha.

La Ley de Fundaciones establece que deberá ser destinado a la realización de los fines fundacionales “al menos el 70% de las rentas o cualesquiera otros ingresos netos que, previa deducción de impuestos, obtenga la Fundación, debiéndose destinar el resto, deducidos los gastos de administración, a incrementar la dotación fundacional”.

b) Las actividades empresariales

La depauperización de la dotación empresarial ha traído consigo, en tiempos contemporáneos, que en algunos casos la fundación se estructure bajo la órbita de las denominadas fundaciones-empresa.

La reacción inicial de la doctrina especializada fue absolutamente contraria a la idea de que las fundaciones, por sí mismas, pudieran desempeñar actividades empresariales, dado que la idea de lucro o ganancia debe seguir siendo extraña a las fundaciones. En los últimos tiempos, sin embargo, los estudiosos del tema defienden abiertamente la posibilidad de que las fundaciones desplieguen actividades de explotación patrimonial a fin de incrementar la rentabilidad de la dotación y procurar el mejor cumplimiento del fin fundacional.

El Protectorado

Junto al Patronato, las disposiciones legales prevén la existencia del Protectorado, término con el que se indica el Departamento administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control del devenir de la fundación.

El Protectorado de Fundaciones de competencia estatal es ejercido por la Administración General del Estado, con el objeto de velar por el correcto ejercicio del derecho de fundación y asegurar la legalidad de la constitución y funcionamiento de las fundaciones. El Protectorado se ejerce respetando la autonomía de funcionamiento de las fundaciones y con el objetivo de garantizar el cumplimiento de la legalidad y de los fines establecidos por la voluntad fundacional. El Protectorado se ejerce a través de los departamentos ministeriales que poseen atribuciones vinculadas con los fines fundacionales, tal y como aparecen descritos en los estatutos de la fundación.

La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas atribuyen a éstas competencia exclusiva sobre las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la correspondiente Comunidad; habiéndose producido ya las oportunas transferencias a las Consejerías competentes en la materia de las diversas Comunidades Autónomas



TEMA 6LA REPRESENTACIÓN

LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA O CONVENCIONAL Y LA REPRESENTACIÓN LEGAL

El fenómeno representativo, consistente en actuar en el tráfico jurídico una persona por otra, puede encontrar su origen en:

La decisión del interesado; quien, mediante un acto de autonomía privada, confiere a otro autorización para actuar en su esfera personal.

En la propia ley que, en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo.

En el primer caso se habla de representación voluntaria o convencional, ya que el interesado, si quisiera, podría actuar por sí mismo y cuidar de sus propios intereses. Es, por tanto, la voluntad del interesado la que origina y delimita (indicando hasta dónde llegan las facultades del representante) el fenómeno representativo o sustitutorio, en virtud del cual otra persona actúa por él.

De manera parecida, se denomina representación legal al fenómeno sustitutorio en virtud del cual, por mandato de la Ley, una persona tiene encomendada la gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que, sin llegar a ser técnicamente tal, no puede (el ausente, el nasciturus) o no debe (el concursado o quebrado) desplegar la actividad que requeriría la marcha de sus asuntos.

De todas formas, entre representantes legales y voluntarios hay un relativo abismo. Los primeros actúan por decisión del interesado y en estricta dependencia de su voluntad, siendo pues determinante la voluntad de la persona representada, que será quien establezca las bases, las directrices, los límites y los detalles de la actuación representativa. En pocas palabras: la voluntad del representante voluntario depende de la voluntad del representado. Por el contrario, en los supuestos de representación legal, “la voluntad del representante no depende de la persona representada, sino que goza de su propia autonomía”.

LA ACTUACIÓN EN NOMBRE AJENO O CONTEMPLATIO DOMINI: LA REPRESENTACIÓN DIRECTA

Diferenciadas pues en su origen, la representación voluntaria y la representación legal constituyen dos caras de una misma moneda, cuya funcionalidad es idéntica en ambos casos: una persona (el representante), especialmente facultada convencional o legalmente para ello, actúa en nombre y por cuenta de otro (representado), de forma tal que el resultado de su gestión

Tema 6 “La representación” Página 49


o actuación incide y recae directamente en la esfera jurídico-personal del representado.

En efecto, tanto el representante legal como el voluntario, han de actuar en nombre del representado, de forma tal que los terceros contratantes sepan desde el primer momento que el representante se limita a actuar por otra persona: el representado (o dominus negotii). Por tanto, la utilización del nombre ajeno (el del representado), o mejor la actuación en nombre ajeno, es pues el dato inicial y característica de la representación.

Quedan vinculados tercero y representado, ya que la actuación del representante tuvo lugar en nombre y por cuenta del representado y los derechos y obligaciones nacidos del acto habido ingresan directamente en el patrimonio del representado, tal y como si hubiera intervenido personalmente él mismo. A consecuencia de esta directa y automática vinculación entre representado y tercero, se denomina a este tipo de representación, representación directa.

EL PODER O LA LEGITIMACIÓN DEL REPRESENTANTE

Para que una persona pueda presentarse legítimamente ante la comunidad como representante de otra, es evidente que ha de estar facultada, legal o convencionalmente, para ello. En pocas palabras, el representante ha de tener un poder para actuar en cuanto tal. El apoderamiento constituye para el representante el punto de partida de su actuación en nombre ajeno (o del representado) y delimita y concreta sus facultades, ya que obviamente será el acto unilateral del representado de otorgamiento del poder el que exprese hasta dónde llegue dicho poder.

El representado (llamado también poderdante) puede querer que el apoderado gestione sólo un asunto concreto y, en tal caso, se dice que le otorgará un poder especial. Por el contrario, se hablará de poder general cuando el principal autorice al representante para gestionar una serie múltiple de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del representado.

Tema 6 “La representación” Página 50


TEMA 7EL SISTEMA ECONÓMICO CONSTITUCIONAL Y

LA PROPIEDAD PRIVADA

LOS DENOMINADOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Los principios rectores de la política social y económica recogidos en la vigente Constitución española son:

La protección a la familia y a la infancia, así como la atención particular a los inmigrantes, a los disminuidos físicos y a los ancianos.

La redistribución de la renta y la política de pleno empleo La mejora de las condiciones laborales y en general de la calidad de

vida y del medio ambiente La institucionalización de la Seguridad Social La protección de la salud y el fomento de la educación sanitaria y el

deporte La promoción de la cultura, ciencia e investigación y la conservación del

patrimonio artístico El derecho a la vivienda y la lucha contra la especulación urbanística La promoción de la participación juvenil La defensa de los consumidores

En estos principios se evidencia que los derechos en ellos recogidos no pueden ser objeto de inmediata materialización, ni pueden constituir soporte de reclamación directa frente a los poderes públicos. De ahí, que la Constitución afirme que “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Así pues, la Constitución española presenta un “programa de los objetivos económicos y derechos sociales”, los cuales, paulatinamente, deben dejar de ser programa para convertirse en realidad normativa a través de la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación concreta de los poderes públicos.

La razón de ser del Capítulo dedicado a estos principios parece clara: otorgar un trato de favor a los grupos sociales más débiles o necesitados. Ahora bien, resulta evidente que el articulado contiene en sí principios de política social y de política económica que, en puridad, pueden ser aplicables a sistemas económicos contrapuestos y que, por consiguiente, no permiten elucidar cuál será el sistema económico consagrado por nuestra Constitución.

EL PRETENDIDO CARÁCTER ABSOLUTO DE LA PROPIEDAD Y LAS FACULTADES DOMINICALES

Noción previa: el poder o facultad de exclusión

La Constitución reconoce que los ciudadanos tienen derecho a la propiedad privada. Propiedad privada significa, ante todo, excluir a otros la posibilidad de

Tema 7 “El sistema económico constitucional y la propiedad privada” Página 51


utilización de cuanto nos pertenece y, por consiguiente, garantía de que legítimamente nadie puede ser privado de cuanto es suyo, como regla de principio. Intuitivamente la sujeción o apoderamiento de las cosas o bienes comporta la exclusividad en el uso y utilización de las cosas, característica conocida en el mundo del Derecho como poder de exclusión.

Nuestro Código civil caracteriza inicialmente al derecho de propiedad como “derecho de gozar y disponer de una cosa”, resaltando pues las facultades de goce y disposición.

La facultad de goce. Los frutos

Semejante facultad significa que el propietario es, por principio, el único legitimado para usar, utilizar, modificar… e incluso consumir la cosa que le pertenece.

Lógicamente, el denominado goce varía de bien a bien. En concreto, la naturaleza del bien arrojará la consecuencia de tener que distinguir entre cosas no fructíferas y fructíferas; ya que en estas últimas la facultad de goce no queda limitada al uso y utilización de la cosa, sino que los frutos o productos de la misma habrán de ser considerados igualmente como pertenecientes al propietario del bien matriz de que proceden. Nuestro Código civil distingue tres tipos de frutos:

Los naturales: producción espontánea de la tierra y crías y productos de los animales

Los industriales: productos nacidos de la tierra y de la aplicación a la misma del trabajo humano

Los denominados civiles: respecto de los cuales el Código civil se limita a caracterizarlos por vía de ejemplo: el precio o renta del alquiler de edificios o tierras.

Es decir, los frutos civiles son sencillamente el precio o valor que fija el propietario al hecho de transmitir el goce o utilización de la cosa que le pertenece a otra persona.

La facultad de disposición

El hecho de que el propietario pueda “disponer” de cuanto le pertenece significa que el dominio del propietario sobre la cosa no se agota en su utilización material: el propietario está facultado incluso para dejar de serlo, procediendo a transmitir, a enajenar, lo que le pertenece a otra persona.

Precisamente, el significado fundamental de la propiedad es su valor de cambio en sentido económico, permitiendo al propietario intercambiar sus bienes por otros bienes o por dinero.

El pretendido carácter absoluto de la propiedad

La propiedad, no obstante de ser el derecho más pleno que puede ostentar el hombre sobre la cosa, no es ni nunca ha sido históricamente, un derecho absoluto, ni ilimitado, sino que siempre ha estado “delimitado” por el



Ordenamiento jurídico. Resulta, por tanto, más correcto plantear el tema desde el prisma de que el derecho de propiedad cuenta con unos límites impuestos por la propia convivencia social y política, en dependencia fundamentalmente de la naturaleza e interés general de determinados sectores de bienes.

EL CONTENIDO Y LOS LÍMITES DE LA PROPIEDAD

Es el propio ordenamiento jurídico el que delimita el verdadero contenido de la propiedad. Sólo las normas jurídicas se encuentran realmente habilitadas para establecer hasta dónde pueden llegar los poderes del propietario, fijando una serie de límites que, brevemente, vamos a analizar.

Los límites al poder de goce

Los límites que afectan a la facultad de goce del propietario, impidiendo que tal facultad pueda ser considerada como absoluta o ilimitada, son abundantísimos. Por ello, a efectos didácticos, suele distinguirse entre aquellos que atienden al interés privado (de otros propietarios colindantes) o, por el contrario, los que encuentran fundamento en el interés general o en la utilidad pública.

La propiedad no puede legitimar conductas socialmente perniciosas y, en tal sentido, la legislación positiva ha procurado siempre exigir al propietario el uso normal de su derecho, estableciendo numerosos límites a la facultad de goce. Los fundamentales suelen ser agrupados bajo el nombre de relaciones de vecindad, en cuanto tratan de evitar que la colindancia de distintos propietarios origine problemas de extralimitación y abuso por parte de cualquiera. Así pues, es lógico que la regulación del Código civil se asiente en la regla general de que todo propietario no esté autorizado a realizar en su propia casa actos que originen al vecino inmisiones o molestias superiores a lo razonablemente tolerable.

Por cuanto se refiere a los límites en interés público son aún más numerosos y se encuentran contemplados en un verdadero batallón de disposiciones administrativas, reguladoras de las más diversas materias: minas, montes, carreteras y líneas férreas, defensa nacional…

Los límites al poder de disposición: las prohibiciones de disponer

En determinadas ocasiones, las leyes restringen la capacidad dispositiva del propietario. Se habla, por consiguiente, de prohibiciones de disponer para identificar aquellos supuestos en que el propietario no es total y absolutamente libre para enajenar el bien de que es titular. De todas formas, las prohibiciones legales de disponer desempeñan un papel bastante marginal dentro de nuestro sistema jurídico. Por lo general, se limitan a establecer un determinado plazo temporal durante el cual el propietario no puede enajenar el bien, en atención a razones de muy diverso corte.

Nuestro vigente Derecho se caracteriza también por un notorio desamor a las prohibiciones voluntarias de disponer, ya encuentren origen en actos a título gratuito (testamento, donación…) o a título oneroso.



Al contrario, gozan de relativa frecuencia las prohibiciones testamentarias de disponer, ya que algunas personas gustan de gobernar después de muertas. Dicha remisión constituye un grave problema, ya que el Código civil no contempla expresamente la materia más que para afirmar la nulidad de las disposiciones que contengan prohibiciones perpetuas de enajenar y las temporales que superen los límites fijados. Sin embargo, conforme al Derecho histórico, cabe afirmar que las prohibiciones testamentarias de disponer, además de respetar los límites temporales establecidos en el citado artículo, han de fundarse en una justa causa o en un interés legítimo.



TEMA 8LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

LA ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES

Una de las notas características comúnmente predicadas del dominio es su elasticidad; esto es, la posibilidad de que el propietario utilice por entero todas las facultades que el ordenamiento jurídico le atribuya y reconozca sobre los bienes que le pertenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su poderío sobre la cosa, permitiendo al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella.

En tal sentido, la expresión elasticidad del dominio o de la propiedad viene a resaltar tanto la posibilidad de que sobre una misma cosa existan diversos derechos reales; como la circunstancia de que la propiedad tiene una virtualidad o potencialidad absorbente, asumiendo de forma inmediata el propietario de todas las facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los titulares de otros derechos reales.

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO REAL

El origen de la expresión derecho real toma como punto de partida el sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in re (derechos sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas pro su titular (o titulares), con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.

Caracterización general de los derechos reales

La inherencia del derecho real al bien sobre el que recae resalta la nota más sobresaliente de tal tipo de derecho: el señorío que la persona ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa.

Dicho señorío puede ser total, cuando sólo una persona está legitimada para ejercitar todas las facultades inherentes a la dominación de la cosa (propiedad); o por el contrario, parcial. En este caso, diversas personas ejercitan facultades o tienen atribuidos derechos, de forma simultánea y compatible, sobre un mismo bien.

La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre la propiedad en sí misma considerada (que es caracterizada como derecho real pleno) y los demás derechos reales, que el propietario atribuye o está obligado a reconocer a otras personas. Por ello, se habla de derechos reales limitados o de derechos en cosa ajena para referirse a todas aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad, que es el derecho real por excelencia.

Tema 8 “Los derechos reales limitados” Página 55


La existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la posibilidad de exigir a todos los miembros de la colectividad el respeto del mismo. En tal sentido, se afirma que el derecho real es eficaz frente a cualquiera, bajo la expresión común de que tiene eficacia erga omnes o bien calificándolo como un derecho absoluto y no su carácter ilimitado. Por consiguiente, el titular de un derecho real, aunque sea limitado, puede ejercitar las facultades que le sean propias, con independencia de quien sea el propietario, actuando directamente e inmediatamente sobre la cosa.

Clasificación de los derechos reales limitados

La clasificación tradicional de los derechos reales exige considerar una trilogía: derechos de goce, de garantía y de adquisición.

Sólo los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitación, servidumbres y superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de cosas pertenecientes a otro (propietario). Por el contrario, los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y los derechos reales de adquisición (tanteo y retracto; opción inscrita), no otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usándola, sea o no fructífera. En tal sentido, una de las notas características de los derechos reales de goce, ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.

LA POSESIÓN COMO HECHO Y COMO DERECHO

A veces, en lenguaje coloquial se suele establecer un estrecho paralelismo entre la propiedad y la posesión, que no es exacto desde el punto de vista jurídico. En efecto, tanto desde el punto de vista técnico cuanto vulgar, poseer significa “tener una cosa”. En tal sentido, el art. 430 C.C. utiliza dos veces la expresión “tenencia de una cosa” con la pretensión de resaltar la nota característica más clara de la posesión: la materialidad de la misma.Es, por tanto, la tenencia material de las cosas el punto de partida necesario. No obstante dicha materialidad ha de ser precisada, ya que no todo contacto y tenencia de la cosa ha de comportar el mismo significado (que yo ocupe una silla en mi casa o una silla en la consulta del médico no tiene las mismas consecuencias)Por otro lado, la legislación positiva reconoce la cualidad de poseedor a personas que, materialmente no poseen la cosa (el propietario de un piso alquilado no lo posee materialmente, pero no pierde de forma absoluta la posesión del mismo o el derecho a ella)Es por tanto necesario ofrecer una noción de posesión que permita englobar dentro de la misma situaciones fácticas diferentes, que van desde la tenencia material y concreta de una cosa (ius possesionis) hasta el puro derecho a poseer (ius pssidendi) que ostenta una persona sobre una cosa que, sin embargo, es materialmente poseída por otra (se denomina poseedor mediato al que tiene derecho a poseer y poseedor inmediato al que cuenta con la tenencia material de la cosa)Dicha necesidad viene provocada por el desarrollo histórico de la materia, en el que se puede denotar que, si bien es cierto que el fenómeno posesorio originariamente se encontraba estrechamente vinculado al puro hecho de



poseer, al irse ampliando los motivos de la protección interdictal (En todos los ordenamientos jurídicos se ha convenido que la mera posesión es un derecho protegible en la medida que garantiza la paz social. Así, quien crea tener un derecho de posesión mejor que aquél que lo ejerce, debe acudir a los tribunales de justicia. Las legislaciones han incluido la figura del interdicto posesorio, que es un procedimiento judicial muy sumario y de tramitación sencilla, cuyo objetivo es atribuir la posesión de una cosa a una determinada persona física o jurídica frente a otra, de manera provisional), la referencia al poder de hecho (en su sentido más estricto de aprehensión material) fue debilitándose, hasta llegar a ser un hecho espiritualizado (en cuanto alejado de la aprehensión material)En dicha línea se plantea el tema de si la posesión es un hecho o un derecho. En el art. 446 C.C. se protege con carácter general la posesión, por tanto, hay que concluir que con carácter general el poseedor tiene derecho a ser mantenido en su posesión y que, por consiguiente, ésta es una situación fáctica provisionalmente tutelada con independencia de que el poseedor tenga o no derecho a poseer.

CONCEPTO DE OCUPACIÓN

La forma más primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse de algo que nadie tiene bajo su dominio y que, por consiguiente, puede ser objeto de libre apropiación.Dicha forma de adquirir el dominio (llegar a ser propietario de algo) es conocida en le mundo del Derecho con el nombre de ocupación y se encuentra legalmente identificada en el art. 610 C.C. “Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas”

Para que tenga lugar la ocupación se requiere la conjunción de dos circunstancias:1º.-aprehensión material y efectiva de la cosa, y2º.-ánimo o intención de hacerla objeto de su propiedad (no cabe aplicar este modo de adquirir la propiedad a los restantes derechos reales) por parte del ocupante.Para llevar a cabo la ocupación de algo no se requiere capacidad de obrar, ya que se considera que el acto jurídico en que consiste la ocupación puede ser ejecutado por cualquier persona que tenga aptitud psíquica suficiente para llevar a término la apropiación o aprehensión material de la cosa, aunque se trate de un menor o de un incapacitado.

LA USUCAPIÓN

En el mundo del Derecho, la apariencia y el transcurso del tiempo tienen una extraordinaria importancia. La falta de ejercicio de un determinado derecho o facultad puede conllevar su caducidad o prescripción. La continuidad posesoria, por el contrario, pude comportar que el poseedor devenga propietario. Esto es lo que se conoce como usucapión.



Prescripción y usucapión son pues dos caras de la misma moneda, que vienen a demostrar la incidencia de una situación fáctica en las relaciones jurídicas. Sin embargo, tienen campos de aplicación muy diferentes:

A) La prescripción entra en juego respecto de toda clase de derechos, facultades y situaciones.

B) La usucapión tiene un campo limitado: su juego queda reducido a la propiedad y a los derechos reales limitados.

El C. C. no utiliza en ningún momento el término usucapión, sino el de prescripción, al que da un valor diferente en cada uno de los párrafos del art. 1930: en el segundo significa prescripción propiamente dicha y en el primero, cuando habla de prescripción adquisitiva, se refiere a la usucapión.

La posesión hábil para la usucapión

La usucapión se asienta en la posesión, por tanto solo podrán usucapirse aquellos bienes o derechos reales que son susceptibles de ser objeto de posesión y la continuidad posesoria es el necesario punto de partida de todo el proceso adquisitivo por usucapión.El C.C. exige, a efectos de usucapión, que la posesión sea:

a) en concepto de dueñob) públicac) pacíficad) ininterrumpida

dando a entender que el poseedor de la cosa ha de comportarse como dueño durante un determinado plazo temporal, sin que nadie discuta semejante señorío, para llegar a convertirse realmente en propietario. Así, recoge el C.C.:

a) Sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio (art. 447)

b) No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño (art. 1942)

c) Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión (art. 444)

d) En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión (art. 441)

Clases de usucapión: los requisitos de la usucapión ordinaria

La continuidad posesoria es el substrato mínimo y común, pero no el único. Siguiendo la tradición romanista, nuestro sistema positivo distingue entre usucapión ordinaria y extraordinaria:En la extraordinaria se exigen unos plazos de continuidad posesoria más largos que en la ordinaria. En ésta, además de la posesión con todas las características exigidas, el C.C. requiere además:

1) Buena fe. El art. 1950 indica expresamente que “la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la



cosa era dueño de ella y podía trasmitir su dominio”. De igual forma, el art. 433, aunque en sentido negativo, refiere que “se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio de lo invalide”

Así pues, tenga el poseedor creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem o ignorancia de ilegitimidad posesoria, el resultado es el mismo: la situación subjetiva del poseedor tiene que caracterizarse por creerse poseedor legítimo.

2) Justo título. Este requisito de la usucapión ordinaria no es fácil de deslindar, ya que, además de justo, el título, debe ser verdadero y válido (art. 1953) y debe probarse, pues no se presume nunca (art. 1954). Este último art. Parece contradecirse con el 448, en el que se afirma que “el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo”

Par el C.C. “entiéndese por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate”. Se trata, por consiguiente, de que la posesión del usucapiente encuentre su punto de arranque en un título que, aunque viciado objetivamente, por no ser suficiente en el caso concreto para efectuar la transmisión del dominio (por ejemplo, nos vende alguien que se considera y consideramos dueño, aunque pasados unos años resulta que la propiedad era de otra persona), de forma general, si es causa suficiente para, junto con la tradición, originar la transmisión de la propiedad.

Los plazos posesorios

La distinción entre usucapión extraordinaria y ordinaria consiste en el acortamiento de los plazos previstos para ésta última, cuando además de la posesión, concurren los requisitos de buena fe y justo título.

a) En la usucapión ordinaria:-Los bienes muebles usucapen a los 3 años (art. 1955.1)

-Los bienes inmuebles se prescriben a los diez años de posesión continuada con buena fe y justo título (art. 1957), salvo que el perjudicado por la usucapión resida en el extranjero o en ultramar, en cuyo caso se requieren 30 años.Para referirse a la ubicación geográfica de los sujetos de la usucapión, el art. 1957 distingue entre presentes y ausentes, donde ausente se refiere a “alejado”

b) En la usucapión extraordinaria. Sin necesidad de justo título, ni de buena fe, por la mera continuación posesoria:-Se prescribe el dominio de las cosas muebles a los 6 años (art. 1952.2)-El dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben a los 30 años, sin que hay distinción entre presentes y ausentes (art. 1959)



LA PUBLICIDAD REGISTRAL

A la sociedad en general y a los poderes públicos en particular, les interesa que determinados hechos, actos o negocios jurídicos relativos a los diverso sujetos de derecho sean o, al menos, puedan ser conocidos por los restantes miembros de la comunidad.De tal forma, el Registro Civil, debe acoger el nacimiento, matrimonio, defunción, etc. de las personas. Igualmente, la mayor parte de las personas jurídicas deben inscribir los actos fundamentales relativos a su vida y a su desarrollo, comenzando por su propia constitución: las asociaciones y las fundaciones se inscribirán en Registros ad hoc, lo mismo que los Bancos o las Cajas de Ahorros: las sociedades mercantiles de carácter capitalista (anónimas y limitadas) se inscribirán en el Registro mercantil, etc. La Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de arrendamientos rústicos, preveía la creación de un Registro especial para los mismos. La Ley de Patrimonio Histórico, exige que los bienes de interés cultural sean inscritos en un Registro General dependiente de la Administración del Estado. Deben, además, registrarse las motocicletas, los automóviles, y en general cualquier medio de transporte. Nos encontramos pues rodeados de registros, que tienen, al menos, una nota común: “publicar” un hecho, acto o negocio jurídico con el objeto de que los mismos puedan ser conocidos por terceros a los que no resulta indiferente que, por ejemplo:-el contratante sea mayor o no de edad-que una fundación o cualquier persona que pretende alquilar unas oficinas tenga o no personalidad jurídica.-que el coche que se pretende comprar hay pasado los correspondientes controles técnicos, etc. En resumen, todos los Registros proporcionan publicidad a cualquier circunstancia o eventualidad, que se a de interés general y que se hay incrito en el correspondiente Registro.

EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Si todos los Registros tienen importancia, lo cierto es que la relevancia del Registro de la propiedad es particularmente notoria y ha dado lugar a un sector específico del Derecho civil conocido como Derecho hipotecario. Esta denominación deriva del nombre de la Ley Hipotecaria que, publicada el 8 de febrero de 1861, instauró el Registro de la propiedad en España.

Notas fundamentales

El de la Propiedad consiste en un Registro dedicado especialmente a reflejar la constitución y dinámica de los derechos reales (desde la propiedad propiamente dicha hasta el derecho de opción bajo ciertas condiciones) que afecten a bienes inmuebles. Así lo indican el art. 1.1 de la Ley Hipotecaria y el art. 605 del C.C. “el Registro de la propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles”



Se trata, pues, de una oficina u organismo público que, de forma oficial, publica la situación jurídica en que se encuentran los bienes inmuebles y los derechos reales inmobiliarios que hayan ingresado en él. Por tanto:

a) toda persona tiene derecho a acceder al contenido del Registro, para informarse de los derechos recayentes sobre las fincas inscritas.

b) Cada una de las oficinas registrales existentes en España (generalmente coincidentes con las cabeceras de las demarcaciones judiciales) se encuentra bajo la salvaguarda de un técnico en Derecho, especialmente cualificado y seleccionado mediante unas duras oposiciones: el Registrador de la Propiedad.

LOS DERECHOS REALES DE GOCE: CARACTERÍSTICAS GENERALES

Hay que destacar una consideración sobre los derechos reales de goce: los derechos reales a que nos referimos han de afectar a la facultad de gozar correspondiente al propietario: contar con el uso y utilización de la cosa, disponer de ella en sentido material, hacer suyos los frutos que produzca.

En cuanto a los derechos reales, los de goce presentan las notas propias de los mismos (derechos absolutos, afección e inherencia a la cosa, eficacia erga omnes o reipersecutoriedad…), al tiempo que resalta en ellos un altísimo componente posesorio (goce, uso y disfrute, total o parcial del bien) ausente de los demás derechos reales limitados. Dicho componente posesorio implica la restricción de la facultad de gozar propia del titular dominical. Cuanto mayor sea el contenido del derecho real de goce, más restringida verá el propietario su facultad de gozar (en el usufructo queda virtualmente anulada; en la servidumbre queda tangencialmente afectada). Además del usufructo y la servidumbre, son derechos reales de goce el uso, la habitación, la superficie y los censos.

Hablando en términos generales, los derechos de goce pueden encontrar su origen en la ley o ser constituidos de forma voluntaria por el propietario. En este caso, su razón de ser económica es muy sencilla: el dueño hace dejación o cede su facultad de gozar efectivamente la cosa, a cambio de un determinado precio (es lo más frecuente: la constitución a título oneroso) o bien por un deseo de beneficiar a cualquier persona, llevado por el altruismo (constitución a título gratuito). Los supuestos de origen legal se fundamentan en razones muy diversas.

Al extinguirse los derechos reales de goce (sea por la razón que sea) el propietario, en base a la elasticidad del dominio, recupera la facultad de gozar que hasta entonces tenía restringida. Se dice entonces, técnicamente, que se ha producido la consolidación: el propietario reasume la plenitud de facultades dominicales.

EL USUFRUCTO

Noción y caracteres

El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (esto es, obtener los frutos o rendimientos) de una cosa ajena se conoce con el nombre de usufructo y se encuentra caracterizado por dos notas fundamentales:



La temporalidad: al sistema jurídico no le parece conveniente que la dominación sobre la cosa se encuentre dividida entre varias personas. Si el titular del derecho real de usufructo (usufructuario) pudiera disfrutar indefinidamente de las cosas pertenecientes a otra persona (denominada técnicamente nudo propietario), el derecho de propiedad de ésta quedaría privado absolutamente de contenido.

Por ello, el Código civil limita la duración del usufructo a treinta años cuando el usufructuario sea una persona jurídica y, en caso de persona física, establece como máximo la vida de ésta. En la práctica, los usufructos vitalicios son los más frecuentes.

La referida temporalidad del usufructo conlleva que el usufructuario deba restituir la cosa usufructuada al nudo propietario, transmitiéndole el goce y disfrute de la misma. Por consiguiente, no debe extrañar que el Código civil exija al usufructuario la conservación de la cosa conforme a su naturaleza anterior al usufructo (salvo especial autorización).

FUNCIÓN ECONÓMICA DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA Y DIFERENCIAS ENTRE PRENDA E HIPOTECA

La propiedad puede ser capitalizada por el titular dominical sin necesidad de privarse de facultad dominical alguna. En el mundo económico la titularidad de los bienes permite gozar del crédito sin que el propietario deje de gozar de la cosa. Basta con que la aporte en garantía del cumplimiento de sus obligaciones para que, en caso de no ser satisfechas, puedan los acreedores resarcirse con el bien que haya quedado afecto en garantía.

A tal idea responden los denominados derechos reales de garantía, cuya manifestación más representativa es la hipoteca; mediante ella, el propietario puede obtener, fundamentalmente, préstamos o créditos, sin desprenderse del goce y utilización efectivos de la cosa afectada. El otro tipo real de garantía es la prenda. Consiste en entregar la posesión de una cosa mueble al acreedor de algo para garantizar el cumplimiento de una obligación cualquiera.

Por tanto, la prenda y la hipoteca se distinguen fundamentalmente entre sí, por dos notas:

El carácter o naturaleza del bien sobre el que recaen: la prenda queda reservada por el Código civil para los bienes muebles; por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los bienes inmuebles.

El desplazamiento posesorio del bien sujeto a la garantía: la prenda requiere que la posesión de la cosa se transmita al acreedor (denominado técnicamente acreedor pignoraticio). Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda no habrá nacido. La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles y estar garantizada por el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor



hipotecario seguirá conservando la posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto de la garantía.

La prenda es la figura más antigua y primaria de los derechos reales de garantía. Además, es una institución preventiva de marcado carácter antieconómico, en cuanto sustrae del tráfico el bien mueble sobre el que recae (al no poder usarlo el acreedor, pese a tenerlo bajo su poder; ni el deudor, por haber transmitido la posesión al acreedor pignoraticio).

En clave muy diversa, la hipoteca inmobiliario representa una figura mucho más evolucionada que, al tiempo que permite al deudor seguir obteniendo el aprovechamiento propio del inmueble o derecho real inmobiliario hipotecado, facilita el crédito territorial y, por tanto, el tráfico económico, dada la peculiar fortaleza de la garantía hipotecaria.



TEMA 9EL CONTRATO EN GENERAL

LA AUTONOMÍA PRIVADA

La libertad de iniciativa económica privada y autonomía privada

El contrato, considerado en general, subyace de un intercambio económico objeto de valoración por las partes, en definitiva, de la libertad de iniciativa económica privada reconocida por la generalidad de los sistemas (económico y jurídico) de los países evolucionados.Tradicionalmente, el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los particulares y, de dicha realidad, la doctrina jurídica ha deducido el principio de autonomía privada o autonomía contractual.Autonomía significa, etimológicamente, darse a sí mismo la norma, la ley, en una palabra, autonormarse. Por consiguiente, el principio de la autonomía privada es sencillamente una sintética expresión con la que los juristas tratan de resaltar que el Ordenamiento jurídico reconoce a los particulares un amplio poder de autorregulación de sus relaciones patrimoniales.

Ámbito propio de la autonomía privada

Ahora bien, la relevancia que la voluntad de las partes asume en el ámbito contractual requiere de inmediato algunas observaciones:1) En primer lugar, es evidente que la autonomía privada no puede ser contemplada al margen del ordenamiento jurídico, que la reconoce y protege y, por tanto, no puede atentar contra el propio ordenamiento jurídico y, en concreto, contra las normas de carácter imperativo dimanantes del orden público, la moral y la buena fe. No obstante, la generalidad de las normas legales referentes al contrato tienen carácter dispositivo, y por consiguiente, son disponibles y sustituibles por las partes. Empero, también contiene normas de ius cogens o de derecho imperativo que tiene primacía sobre la autonomía privada.

2) De otra parte, en términos teóricos, parece claro que no se debe llevar a una hipervaloración conceptual de la voluntad de las partes que concluya en afirmar sencillamente que el contrato es un acuerdo de voluntades, con el olvido del substrato económico del mismo y, en particular, de la nota de patrimonialidad

EL PRINCIPIO ESPIRITUALISTA O LA IMPORTANCIA DEL CONSENTIMIENTO EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO Y LA LIBERTAD DE FORMA

Modernamente se ha resaltado el papel de la voluntad de las partes contratantes, frente a los formalismos y formulismos que, con anterioridad, constituían un elemento fundamental del acuerdo de voluntades. En los códigos civiles se sienta de forma definitiva el denominado Principio

Tema 9 “El contrato en general” Página 64


Espiritualista en la celebración del contrato: lo que importa es que, realmente, dos o más personas se pongan de acuerdo en realizar un negocio y no la forma en que se plasme dicho acuerdo. Es decir, importa el aspecto consensual o espiritual y no los extremos de carácter formal.

El principio de Libertad de Forma: contratos verbales contratos escritos

Así pues, en general, un contrato puede celebrarse de cualquier manera, y que rige el Principio de Libertad de Forma. Podemos hablar de contrato verbal o de contrato escrito; pero en ambos casos las partes quedarán obligadas a respetar la palabra dada y a cumplir el compromiso contraído respecto de la contraparte, si no quieren incurrir en responsabilidad.

Observación sobre la prueba de los contratos

De todas formas, si la forma es indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es, en cambio, a efectos prácticos. En caso de incumplimiento de lo acordado y subsiguiente pleito, por lo común, será sumamente difícil acreditar ante el Juez la existencia de un contrato verbal.

Por tanto, a efectos probatorios, es total y absolutamente desaconsejable la celebración de contratos verbales. Por ello, es conveniente, como regla general, documentar el contrato.

Documentos públicos y documentos privados

La forma escrita puede realizarse de dos formas diversas: mediante documento privado o a través de documento público.

El primero se lleva a cabo por los propios contratantes mediante la plasmación material escrita del acuerdo contractual. Lógicamente, la existencia del documento privado, una vez reconocido legalmente, acredita entre las partes y sus causahabientes la existencia del contrato propiamente dicho. No sirve, sin embargo, para acreditar su fecha frente a terceros que pudieran verse perjudicados por la existencia del contrato. Por dicha razón, respecto a terceros, la fecha del documento privado sólo se contará desde:

El día en que se hubiese incorporado en un registro público o se entregue a un funcionario público por razón de su oficio

Desde la muerte de cualquiera de los firmantes (el cual, claro, no podrá prestarse a renovación del documento privado)

Los documentos públicos, extendidos o autorizados por empleados o funcionarios públicos dentro del ámbito de sus competencias tienen una mejor condición probatoria: “hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste”

Entre los documentos públicos, en la práctica, los que tienen mayor relevancia y profusión son los notariales, aunque también destacan las escrituras públicas.



La forma complementaria o ad probationem: Alcance y significado de los artículos 1279 y 1280 del Código civil

El principio de libertad de forma parece verse contradicho por la enumeración de una serie de supuestos, recogidos en el articulado del Código Civil, según indica su encabezamiento, deberán constar en documento público (como por ejemplo, los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles).

Al exigir la forma documental pública para ciertos actos y contratos, el Código Civil no pretende en absoluto afirmar que tales contratos no sean válidos en caso de que lleguen a celebrarse en forma diversa. El Código pretende únicamente señalar que por razones probatorias frente a terceros o por el hecho de que la publicidad del acto o contrato exija su ingreso en un Registro a través de documento público, las partes contratantes quedan obligadas a otorgar el correspondiente documento público.

Aun en el caso de que la ley requiera una forma especial, el contrato es en principio válido con anterioridad al cumplimiento de tal forma. Por tanto, ésta no añade ni quita validez al contrato preexistente, sino que se limita a desempeñar un papel auxiliar en beneficio de ambas.

Por tanto, no es extraño que para referirse a la forma documental pública impuesta por el Código, la doctrina hable de Forma Ad Probationem o de Forma Complementaria. Se reafirma así el principio de libertad de forma, al tiempo que se potencia la consecución del documento público cuando éste interese o convenga a cualquiera de las partes interesadas.

La forma solemne o sustancial, como excepción

Excepcionalmente, nuestro Derecho positivo conoce algunos casos en los que el principio de libertad de forma queda roto y contradicho, por atribuir la ley a la forma documental pública una relevancia que va más allá de la puramente probatoria o complementaria.

En efecto, hay algunos supuestos en los que la ley establece que el documento público es total y absolutamente necesario para que el contrato se entienda celebrado. Se eleva la forma pública a elementos sustancial del contrato, sin cuya existencia éste no puede afirmarse celebrado. Concretamente, podemos destacar:

El contrato constitutivo del derecho real de hipoteca, ya se trate de hipoteca inmobiliaria o mobiliaria.

La constitución de una sociedad a la que se aporten bienes inmuebles o derechos reales inmobiliarios.

La donación de bienes inmuebles.

Por tanto, con razón, se habla de Forma Ad Substantiam, esto es, de forma substancial o solemne: la falta de forma prescrita conlleva en ellos la declaración de nulidad de los mismos.



La categoría de los contratos formales

Para referirnos al grupo de contratos en los que la forma es solemne, se utiliza técnicamente el giro de contratos formales (que son contrapuestos por algunos autores a todos los demás contratos, que serían no formales).

Con esto no se pretende indicar que unos contratos tienen forma y otros no. Todo contrato tiene que asumir necesariamente una forma. Lo que ocurre es que sólo en algunos contratos, la forma asume carácter de elementos esencial o estructura del propio contrato a efectos de determinación de la validez del mismo.

La primacía del consentimiento: los contratos consensuales como regla y el papel marginal de los contratos reales

El Derecho civil español arroja en su articulado la conclusión de que la mayor parte de los contratos tienen carácter consensual. Esto significa sencillamente que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento contractual.

Tiene carácter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedad, mandato, seguro, fianza… y, en general, todos los contratos que no sean calificables legalmente como formales, de una parte, o reales, de otra.

Con esta última categoría, la de contratos reales, se está haciendo referencia a una limitada relación de contratos para cuya perfección el Código Civil requiere, además del mero consentimiento, la entrega de una cosa. Se trataría de los siguientes:

Préstamos (mutuo y comodato) Depósito Prenda

En ellos, sin la entrega de la cosa no habría propiamente contrato, sino un mero precontrato que permitiría a las partes instar la ejecución del mismo para llegar al verdadero contrato, previa entrega de la cosa.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA Y EL CONTENIDO DEL CONTRATO

La libre determinación del contenido del contrato

El juego de la autonomía privada y la prevalencia del consentimiento no se manifiestan sólo respecto de la forma del contrato. Más fundamental es el hecho de que los contratantes están habilitados para establecer el tipo o modelo de contrato que crean más favorable para sus intereses o más acorde con la intención perseguida.



El Código Civil establece: “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral, ni al orden público”

Los contratos típicos

Bajo esta expresión se agrupan aquellos esquemas contractuales que están legalmente contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una regulación de carácter general. Así pues, los diversos tipos de contratos recogidos en el Código Civil (compraventa, arrendamiento…) o en cualquier otra disposición legal serían calificables como típicos.

Los contratos atípicos

Merecen tal nombre los contratos que aún careciendo de reconocimiento legal y de regulación positiva, reúnen los requisitos esenciales de la genérica figura contractual. Hay que destacar que su admisibilidad es indiscutible.

La celebración de un contrato atípico supone estructurar un modelo contractual que, en concreto, no cuenta con una regulación supletoria ad hoc y es conveniente, por tanto, perfilar cuidadosamente las reglas o cláusulas contractuales para evitar imprevisiones en la ejecución efectiva del contrato.

En efecto, el problema fundamental se plante cuando, en caso de litigio entre las partes, poco previsoras en el momento del establecimiento del clausulado contractual, ¿qué normas se aplicarán supletoriamente?

El Tribunal Supremo atiende a la justicia del caso concreto, sobre la base de diseccionar lo mejor posible la voluntad de las partes, y a la aplicación de las normas generales de la contratación.

ALGUNAS NOTAS SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Una de las clasificaciones que podemos hacer de los distintos tipos de contratos se basa en exponer el criterio que sirve de punto de distinción. Asi, la forma, para la distinción entre contratos formales y no formales; el consentimiento, para la distinción de los contratos consensuales de los contratos reales; la libertad de determinación del contenido contractual y la autorregulación de los contratantes como causa genética de los atípicos, etc.

Otra forma, la visión clásica del tema, seguiría el siguiente cuadro sinóptico:

-Consentimiento CONSENSUALES1. Elemento deteminante en

el proceso formativo-Entrega de la cosa REALES

-Forma solemne FORMALES

-Liberalidad o altruismo GRATUITOS

2. Finalidad perseguida-Intercambio económico recíproco y equivalente

ONEROSOS

- Irrelevante ABSTRACTOS

3. Papel desempeñado por la causa contractual

-Necesario, aunque no esté expresada

CAUSALES



-Si TÍPICOS

4. Regularidad del tipo contractual por el Derecho positivo

-No ATÍPICOS

Único INSTANTÁNEOS

5. Momento o período Continuado o no periódico DURADEROS

Periódico DE EJECUCIÓN PERIÓDICA

-Una sola de las partes UNILATERALES6. Nacimiento de

obligaciones a cumplir porAmbas partes BILATERALES

Contratos gratuitos y contratos onerosos

Se habla de contrato gratuito (o lucrativo) cuando una de la partes contratantes se enriquece u obtiene beneficio a consecuencia del contrato, sin asumir carga o contraprestación alguna. (Ej. donación) Para el C.C. son igualmente gratuitos los contratos de mandato, préstamo y depósito, que también se encuentran transidos por la idea de altruismo: beneficiar a alguien sin exigir nada a cambio.

Por el contrario, en los contratos onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra: arriendo para que el arrendatario me pague mensualmente y él me paga para tener un local o vivienda; se intercambia una cosa por precio en la compraventa, etc.En este tipo de contratos, la relación de equivalencia entre las prestaciones suele quedar fijada de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el contrato. Se habla entonces de contrato conmutativo.Si la ejecución de alguna de las prestaciones, o su concreta cuantía, dependa de un acontecimiento incierto (la cosecha de trigo) se habla de contrato aleatorio.

Contratos bilaterales y contratos unilaterales

En todo caso, el contrato se caracteriza porque ha de haber, al menos, dos partes. La distinción entre contratos bilaterales y contratos unilaterales no depende pues, de cuantas partes intervienen, sino que se fundamenta en el nacimiento de obligaciones a cargo de una o de ambas partes:

a) Se califican como bilaterales (o sinalagmáticos) aquellos contratos que generan obligaciones para ambas partes, de forma recíproca y correspondiente: el comprador debe pagar el precio mientras que el vendedor queda obligado a entregar el bien objeto de venta.

b) Serían contratos unilaterales los que generan obligaciones para una sola de las partes contratantes, por ejemplo, cuando presto dinero a un amigo, es evidente que sólo el queda obligado por mor del contrato de préstamo.



TEMA 10LA FORMACIÓN Y LA INTERPRETACIÓN DEL

CONTRATO

LA IGUALDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES Y LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

Aunque ningún artículo del Código Civil disponga expresamente que los contratantes son iguales para contratar y tienen la misma capacidad económica para llevar a cabo la negociación patrimonial ínsita en todo contrato, es evidente que tales ideas constituyen la nervadura de la regulación del Código.

La formación del contrato es para el CC un asunto entre particulares que son iguales ante la ley y que, por consiguiente, deben procurar la satisfacción de sus intereses de forma personal e individual, sin reclamar la intervención arbitrar de ente alguno.

El esquema de formación del contrato recogido en los Código Civil responde por lo común a la celebración del contrato personalizado y, por lo general, de relativa entidad económica. Los actos en masa, sin embargo, escapan al esquema codificado y se plantean en términos absolutamente diversos. Por ello, con razón, se ha hablado de crisis del esquema codificado.

El artículo 51 de la Constitución Española establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos.

LA GÉNESIS PARADIGMÁTICA CLÁSICA

La oferta y la aceptación

“El consentimiento (contractual) se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación…”; la propuesta contractual que realiza una persona (Oferente), al ser aceptada por la otra (Aceptante), conlleva la celebración del contrato o su perfección (término que significa que concurren ya todos los elementos necesarios para que las partes queden vinculadas u obligadas al cumplimiento del contrato en cuestión).

La oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones iniciales en espera de la aceptación de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta, se está realizando una nueva oferta o contraoferta que, ahora, habrá de ser objeto de aceptación por quien inicialmente asumía la posición de oferente.

La perfección del contrato entre ausentes

Cuando los contratantes están llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio que de forma inmediata les permita concluirlas

Tema 10 “La formación y la interpretación del contrato” Página 70


en su caso, pueden surgir graves incógnitas en relación con el momento de perfección del contrato.

El Código Civil se ha planteado la cuestión en relación con la “aceptación hecha por carta”, estableciendo que, en tal caso, el oferente no queda obligado por la aceptación hasta que ésta “llegó a su conocimiento”. Asimismo, en el caso del comercio electrónico:

Hay consentimiento desde que el oferente conoce (o debió conocer conforme a la buena fe) la aceptación

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.

Los tratos preliminares

El paradigma formativo de oferta y aceptación suele verse precedido en la práctica de una serie de conversaciones, trueque de información, adelanto de condiciones contractuales no cerradas… que se conocen con el nombre de tratos preliminares. Su propio nombre indica que tales tratos no suponen la fijación definitiva de una oferta contractual, sino la realización de actos preparatorios de un contrato que, a la postre, puede llegar a celebrarse o no.

Los tratos preliminares pueden tener importancia para el Derecho. En primer lugar porque pueden coadyuvar a la interpretación del contrato; en segundo lugar, porque en determinados casos de ruptura pueden dar origen a responsabilidad.

Pero, si las partes sólo quedan vinculadas a partir del momento de perfección del contrato, ¿cómo pueden éstos dar origen a responsabilidad? En general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Sin embargo, cuando dichos tratos preliminares han sido llevados a cabo por una de las partes sin observancia del principio general de buena fe para después provocar injustificadamente la ruptura de los mismos, ésta dará lugar a la denominada responsabilidad precontractual.

LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

Noción general

Podemos afirmar que las condiciones generales de la contratación y los contratos de adhesión son dos caras de una misma moneda.

El problema fundamental que plantean los contratos de adhesión no viene representado por su eficacia obligatoria. Así pues, la cuestión a dilucidar no es la obligatoriedad del contrato, sino la de evitar abusos por parte del predisponente de las condiciones generales de la contratación.



En la jurisprudencia española ha sido tradicional recurrir a una interpretación progresista y finalista (“la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”); con vistas a proteger a los ciudadanos frente a los poderes económicos que preparan y redactan las condiciones generales de contratación.

Además, la jurisprudencia en algunos casos ha procurado restablecer la justicia conmutativa basándose en normas generales que excluirían la validez de las condiciones generales de la contratación que fuesen excesivamente onerosas o lesivas para el contratante débil.

INTRODUCCIÓN: INTERPRETACIÓN, CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

La ejecución del contrato no siempre es pacífica, sino que frecuentemente se plantean problemas de carácter interpretativo sobre la significación de las cláusulas del mismo o sobre la voluntad de las partes contratantes.Interpretar equivale a desentrañar o averiguar el significado, alcance o sentido de algo: norma jurídica propiamente dicha o contrato. Ahora bien, la exacta determinación del contenido del contrato y, por tanto, la efectiva ejecución del mismo puede:

a) Excepcionalmente, en casos de contratantes particularmente puntillosos y previsores, hacer ociosa la interpretación del contrato.

b) En determinados casos, demostrar la insuficiencia de la actividad interpretativa para determinar el contenido exacto del contrato. En efecto, a veces, tal determinación no habría de derivarse sólo de la actividad interpretativa de forma exclusiva, sino que sería necesario proceder o fijar la naturaleza del contrato (calificación) y, sobre la base de la misma, extraer seguidamente todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (integración)

En términos técnicos, resulta pues que interpretación, calificación e integración del contrato –por este orden- constituyen operaciones profundamente interrelacionadas entre sí, pero al mismo tiempo dotadas de propia operatividad.

Por tanto, la interpretación debe dirigirse a desentrañar la “intención de los contratantes”, generándose así la denominada interpretación subjetiva: la que trata de indagar tanto la voluntad de cualquiera de las partes, cuanto la intención común de ambas.

La calificación del contrato debe identificar el tipo o esquema contractual (típico o atípico) celebrado, para determinar, entre otras cosas, el régimen legal imperativo o, cuando menos, las normas supletorias de dicho contrato.

En cuanto a la integración, según el Código civil, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley. Establece pues el alcance obligatorio del contrato y no es, en absoluto, un precepto interpretativo.



Así pues, la norma considerada es un precepto de carácter imperativo (ius cogens) que se aplica con independencia de la voluntad de las partes. Su aplicación no requiere inexcusablemente que haya laguna contractual, sino que puede entrar en juego incluso cuando las partes hayan previsto extremos que son indisponibles por los particulares (por ser, señaladamente, contrarios a la ley imperativa). En tal caso, las cláusulas pactadas habrían de ser sustituidas por las legalmente aplicables.

En primer lugar, deberá integrarse la regulación contractual con lo dispuesto en la ley imperativa y, en su defecto, dispositiva; a continuación, deberán ser tenidos en cuenta los usos normativos; y finalmente la buena fe.



TEMA 11LA INEFICACIA DEL CONTRATO

LA INEFICACIA DEL CONTRATO

Premisa sobre la ineficacia del contrato

Con la expresión ineficacia del contrato se hace referencia a todos aquellos supuestos en que el contrato no llega a producir los efectos a los que estaba dirigido o deja de producirlos en un momento dado. Así, serán ineficaces, respectivamente, un contrato sometido a condición suspensiva que nunca llega a producirse (el eventual donatario muere sin terminar la carrera) o la venta celebrada por el empresario a su primo hermano para evitar que la finca caiga en manos de sus acreedores.Por tanto, dado que la autonomía privada no es reconocida por el Ordenamiento jurídico para que se juegue con ella celebrando contratos ineficaces, resulta clara que los supuestos de ineficacia representan para el Derecho lo que, en términos figurados, podríamos denominar supuestos patológicos.Los supuestos de ineficacia contractual pueden integrarse en dos grandes grupos:

A) Invalidez, motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos esenciales del negocio jurídico que no resultan admisibles para el Ordenamiento jurídico. A su vez, dentro de la invalidez, según la gravedad de tales circunstancias, resulta necesario distinguir entre:1.-Nulidad o supuestos de contratos nulo2.-Anulabilidad o supuestos de contratos anulables

B) Ineficacia en sentido estricto, en la que deberían incluirse aquellos casos en que ciertos defectos o carencias extrínsecos al negocio jurídico en sí mismo considerado, como acuerdo de voluntades, conlleva su falta de efectos. Tales casos serían, al menos, los siguientes:1.- Mutuo disenso.2.-Desistimiento unilateral.3.-Resolución por incumplimiento.4.-Rescisión.5.-Revocación.6.-Acaecimiento de la condición resolutoria.7.-Falta de acaecimiento de la condición suspensiva.

LA NULIDAD DEL CONTRATO

La nulidad del contrato es el supuesto más grave de ineficacia. Por ello, suele ser adjetivada como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho. Los contratos nulos, pues, no merecen para el Derecho más que rechazo; no puede

Tema 11 “La ineficacia del contrato” Página 74


reconocer el Ordenamiento jurídico ningún efecto del contrato nulo, ni siquiera su admisibilidad como tal contrato.

Causas de nulidad

Las razones o causas que predeterminan la nulidad absoluta de los contratos son de extraordinaria gravedad. La nulidad propiamente dicha tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales (es decir, si falta el consentimiento, el objeto o la causa).

Son causas de nulidad radical del contrato:

La carencia absoluta o inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales. En tal caso, “no hay contrato”. Se ha de considerar que falta absolutamente el consentimiento cuando quien celebra el contrato lo hace arrogándose falsamente la representación del otro.

El incumplimiento del cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinación.

La ilicitud de la causa

El incumplimiento de la forma substancial.

La contrariedad a las normas imperativas a la moral y al orden público, en cuyo caso suele hablarse, directamente, de contrato ilegal

En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro.

La acción de nulidad

Por muy nulo que sea un contrato, en caso de haberse celebrado, producirá una apariencia de tal, salvo que sea destruida, seguirá produciendo los efectos propios del contrato de que se trate.

Para evitarla, el Derecho dota a la acción de nulidad de una serie de caracteres que conviene retener:

Es imprescriptible, es decir, puede ser ejercitada en cualquier momento Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el contrato

nulo

Consecuencias de la nulidad

a) En general: la restitución

Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo



inmediatamente anterior a la celebración del presunto contrato: lo que técnicamente se denomina restitución. Esta figura implica que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

La restitución ha de tener lugar, en principio en forma específica o in natura (devolviéndose las cosas que fueron transmitidas en base al contrato nulo). No siendo ello posible, procederá la restitución (recíproca o no) del equivalente pecuniario, en dinero.

b) En particular: los supuestos de ilicitud

La regla restitutoria no ha parecido históricamente conveniente a los supuestos de ilicitud. Existen diferentes consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto y de la causa constituye o no, simultáneamente, un ilícito penal propiamente dicho.

En caso de ilícito penal (que, además, sea imputable a ambos contratantes) el Código dispone que las partes “carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código penal”.

Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido.

En los supuestos en que la causa torpe no constituyere delito ni falta: “cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.

Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extrañado a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.

La nulidad parcial del contrato

Frente a la relativa escasez práctica de casos de nulidad contractual, son cada día más frecuentes los casos de nulidad parcial.

Se habla de nulidad parcial cuando el contrato contiene una o varias cláusulas ilegales, pese a la validez y adecuación al Ordenamiento jurídico del conjunto esencial del mismo. Esto es, el consentimiento, el objeto, la causa y, en su caso, la forma, son intachables, pero algunos aspectos del contrato son contrarios a una norma imperativa.



La coexistencia de cláusulas nulas con los restantes pactos válidos del contrato plantea el problema de determinar si la invalidez de la cláusula nula debe afectar al conjunto contractual. En estos casos, el Código civil no se detiene en dicho problema con carácter general. La idea que ha de inspirar la solución: las cláusulas nulas deberán tenerse por no puestas, como inexistentes; al tiempo que se debe preconizar la eficacia del contrato (principio de conservación del contrato).

No obstante, resulta claro que el vacío contractual resultante debe rellenarse mediante las tareas de interpretación y, fundamentalmente, de integración, de forma casuística.

LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO

Un contrato anulable será aquel que pueda ser anulado o, por el contrario, seguir produciendo efectos en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar. De aquí se desprende que la anulabilidad es un supuesto de invalidez de mucha menor gravedad que la nulidad.

Causas de anulabilidad

Las razones o causas de la anulabilidad, de menor gravedad que las propias de la nulidad, pueden identificarse en las siguientes:

Todos los vicios del consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidación y dolo

Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los contratantes, tal y como ocurre en los siguientes casos:

o Los menores no emancipadoso Las personas sometidas a la tutela, conforme a la sentencia de

incapacitacióno Las personas sometidas a curatelao Los emancipados respecto de determinados contratos

Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cónyuge) respecto de los actos o contratos onerosos realizados por el otro cónyuge, cuando legalmente se requiere el consentimiento de ambos.

La acción de anulabilidad

La menor gravedad de la acción de anulabilidad hace que tenga un alcance mucho más limitado que la de nulidad, en cualquiera de los aspectos que han de considerarse.

El Código civil establece que la acción sólo durará cuatro años, lo que se trata de un plazo de caducidad. El plazo ha de computarse de forma diversa, según la naturaleza de la causa de la anulabilidad:



El punto inicial del cómputo es “la consumación del contrato” (lo que equivale a la perfección del mismo) sólo en los casos de error o dolo.

Por el contrario, en las demás causas de anulabilidad, el cómputo inicial queda retrasado a un momento posterior a la perfección del contrato anulable:

o El cese o desaparición de la intimidación o violenciao La salida de la tutela respecto de los contratos celebrados por

menores o incapacitadoso La disposición de la sociedad conyugal o del matrimonio en los

casos de falta del consentimiento del otro cónyuge.

El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción de anulabilidad queda limitado a las personas que hayan sufrido el vicio del consentimiento o fueren incapaces para realizar el contrato; así como quienes, sin ser parte propiamente hablando del mismo, asumen obligaciones a causa de dicho contrato.

En cambio, por aplicación de la buena fe, el Código excluye que pueden ejercitar la acción de anulabilidad los causantes del error, violencia, intimidación o dolo o las personas capaces que contraten con incapaces.

Efectos de la anulabilidad

Los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismos que las consecuencias de la nulidad analizadas en general: la restitución y las normas complementarias del articulado. Bastaría con tener en cuenta el trato favorable a quienes contratan sin tener plena capacidad de obrar; “no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera”.

LA PERVIVENCIA DE LOS CONTRATOS INVÁLIDOS

Observaciones generales: las causas de invalidez y su posible sanación

La diferencia entre la nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en base a los efectos positivos del ejercicio de la correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la acción.

Desde el punto de vista fáctico, es evidente que, en tanto que no se declare judicialmente la nulidad o anulabilidad, los contratos inválidos pervivirán como si no lo fueran, pero para el ordenamiento jurídico merecen la siguiente consideración:

1) Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el contrto nulo será tal para el Derecho (de ahí la imprescriptibilidad de la acción, la amplia legitimación para su ejercicio, etc.). Por tanto, se tratará de una mera apariencia de contrato que no podrá ver sanados sus vicios de raíz.



2) La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad (supongamos, por transcurso del plazo de caducidad) conlleva, por el contrario, que la pervivencia fáctica del contrato anulable se asume por el Ordenamiento jurídico, que lo convalida (lo hace válido), por considerar que las causas de anulabilidad no atentan contra el orden público negocial, sino contra los intereses de un particular. Por tanto si la propia persona que ha sufrido la causa de anulabilidad no procura su propia indemnidad ejercitando la acción anulatoria del contrato, el principio de seguridad jurídica comportará la sanación de la causa de anulabilidad.

En definitiva, las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y por tanto sanables. Las causas de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter absolutamente indisponible, por atentar contra el orden público.

La confirmación del contrato anulable

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la correspondiente acción, es lógico que exista un cauce para sanar el contrato anulable antes de que la acción de anulabilidad prescriba.

Dicho cauce sanatorio se conoce con el nombre de confirmación. La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adolezca desde el momento de su celebración (esto es, tiene eficacia retroactiva) y, por consiguiente, extingue la acción de anulabilidad.

Para que la confirmación sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo sea consciente de la trascendencia de la misma. Por ello requiere el Código Civil que el confirmante tenga conocimiento de la causa de anulabilidad y que el vicio no le siga afectando.

La confirmación puede realizarse de forma expresa o tácita. Esta última consiste en que el legitimado para ejercitar la anulabilidad “ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo” (viciado por error y en contra de la voluntad de su padre un menor de edad compra a plazos un ordenador que no satisface sus necesidades, para evitar la riña del padre, acude al centro mensualmente y abona las mensualidades).

La denominada conversión del contrato nulo

Dado que la confirmación es sólo aplicable a los anulables, se afirma que el contrato nulo es susceptible de conversión.La pretendida conversión del contrato consistiría en que un contrato con tacha de nulidad, por contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o tipo negocial de que se trate, puede ser reconducido a un tipo negocial diverso para ser considerado válido. Así por ejemplo, un comodato oneroso debería estimarse arrendamiento, ya que para el Código Civil intercambiar cesión de uso de una cosa por precio constituye la causa típica del arrendamiento y no la del comodato.



Generalizar la figura de la conversión en nuestro Derecho resulta tarea ardua, ya que el Código Civil no la considera posible. En supuestos concretos, la tarea interpretativa resultará igualmente difícil; ya que, además de concurrir en el contratro nulo los requisitos y contenidos del contrato válido al que se reconvierte, no parece razonable propugnar la conversión del contrato sin tener en cuenta la voluntad de las personas en él interesadas. Por cuanto se refiere al ejemplo arquetípico del comodato oneroso transmutado en arrendamiento, más bien parece que estaríamos sencillamente ante un supuesto de calificación convencional errónea.

EL MUTUO DISENSO

Si todo contrato consiste en un acuerdo de voluntades mediante el cual los contratantes se obligan a observar un cierto comportamiento resulta indudable aunque el Código Civil no lo mencione expresamente que esos mismos contratantes pueden celebrar un nuevo contrato encaminado a privar de efectos al inicialmente concluido. Este contrato cuya finalidad exclusiva es dejar sin efecto el contrato preexistente recibe el nombre de mutuo disenso. Se quiere expresar con este término que los contratantes están de acuerdo en romper el consenso inicialmente existente, esto es, están de acuerdo en disentir donde antes habían consentido.

Por tratarse propiamente de un nuevo contrato, ha de reunir los requisitos generales establecidos; además como persigue privar de eficacia a una relación obligatoria preexistente, habrá de reunir los requisitos adicionales exigidos por la relación inicial. Puede ocurrir que el mutuo disenso no se plasme en un nuevo contrato cuya finalidad única sea extinguir una relación preexistente, sino que vaya implícito en un nuevo contrato entre las partes que establezca una nueva relación entre ellas y que resulte incompatible con el mantenimiento de la vinculación anterior.

EL DESISTIMIENTO UNILATERAL

Perfeccionado un contrato, los contratantes quedan obligados por el mismo si concurren los requisitos propios para surta su eficacia normalmente. El compromiso asumido por los contratantes los vincula, pudiendo exigirse cada uno de ellos mutuamente el cumplimiento de la conducta pactada. A este respecto el Art. 1256 del Código Civil dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, sin embargo, esta regla general ha sido flexibilizada por el legislador que si bien no recoge de forma generalizada la posibilidad de que las partes puedan desistir unilateralmente de las relaciones contractuales se contempla una serie concreta de supuestos relativos a determinados contratos, en los que se reconoce a una o a cada una de las partes, la posibilidad de extinguir unilateralmente la relación contractual

Principales supuestos

Los principales casos en los cuales el legislador consiente que una o cada una de las partes, por su sola decisión unilateral y sin necesidad de causa que lo



justifique, ponga fin a una relación contractual son difícilmente reconducibles a categorías generales. No obstante, el Código Civil destaca:1) La facultad de desistimiento regulada por el artículo 1.594 en el contrato de obra. Según este precepto, el dueño de la obra o comitente puede <<por su sola voluntad>> dar orden al contratista para que cese la construcción, poniéndose fin al contrato. En tal caso, el comitente habrá de abonar al contratista una <<indemnización>> que comprende los gastos tenidos en la ejecución de lo hecho y el beneficio que normalmente el contratista obtendría de haber concluido la obra (conocido por la jurisprudencia como beneficio industrial).2) Cualquiera de los socios de la sociedad civil concluida por tiempo indeterminado puede, por su sola voluntad, renunciar a la sociedad, poniendo así fin a la relación social, sin necesidad de indemnizar a nadie, salvo que la renuncia se haya hecho de mala fe.3) El mandante, libremente y por su decisión, puede revocar el mandato que deja de producir sus efectos sin que se establezca ningún efecto indemnizatorio.4) El mandatario por su parte puede renunciar al mandato, pero debiendo indemnizar al mandante, salvo que el desempeño del mandato le cause grave detrimento.5) Pactado el comodato por tiempo indeterminado, el comodante puede reclamar la devolución de la cosa prestada a su libre voluntad.6) El depositante, se haya o no pactado el tiempo de duración del depósito, puede reclamar la restitución de la cosa depositada en cualquier momento y dependiendo de su libre decisión.7) Últimamente, y debido a la transposición de diversas directivas europeas, se ha acentuado la importancia del desistimiento por parte del adquiriente de bienes muebles: <<cuando la perfección del contrato no sea simultánea con la entrega del objeto>>, o <<cuando se realice una compra por catálogo>>.

Presupuestos y efectos del libre desistimiento

Son presupuestos necesarios para que se puedan dar el desistimiento unilateral los siguientes:1. Que exista una relación de tracto sucesivo o continuada, que desarrolle su eficacia en un período de tiempo de mayor o menor duración.2. Además, pero alternativamente:a) Que la duración de esa relación sea indeterminada, creándose entonces el riesgo de que se genere una vinculación vitalicia, lo que va en contra del principio de contrario a las vinculaciones de por vida (art. 1583)b) Que la economía interna de la relación contractual en cuestión asigne roles no equilibrados económico a las partes, siendo predominante el interés de una de ellas.

Efecto claro es que, cuando se admite el libre desistimiento, se extingue la relación obligatoria, pero parece que sin efecto retroactivo. Al tratarse de una relación duradera, normalmente habrá de procederse a liquidarla, con la oportuna rendición de cuentas, reembolsos y restituciones, pero lo hecho hasta el momento ha surtido plenamente sus efectos.



LA RESOLUCIÓN DEL CONTTRATO POR INCUMPLIMIENTO: EL ARTÍCULO 1124

El Art. 1124 –1 del Código Civil, establece que “la facultad de resolver las obligaciones, y por tanto también los contratos de los que derivan esas obligaciones, se entiende implícitas en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”.La razón de este precepto es evidente, si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir, es mejor aceptar la realidad y reconocer al otro la facultad de resolver el contrato en base al incumplimiento sobrevenido.

Facultad resolutoria, cláusula resolutoria expresa y condición resolutoria: precisiones

La facultad resolutoria contemplada en el artículo 1.124 ha sido presentada como una condición resolutoria tácita, originando no pocos confusionismos entre ella y la condición resolutoria propiamente dicha.En la práctica es sumamente frecuente pactar una cláusula resolutoria (expresa) para caso de incumplimiento.Es conveniente aclarar que:

A) La facultad resolutoria establecida legalmente en el artículo 1.124.1 no es una condición. La condición requiere, por definición, que su establecimiento se haga por las partes expresamente. Por lo tanto, la denominación <<condición resolutoria tácita>> debe abandonarse.

B) El establecimiento de la cláusula resolutoria expresa es, sencillamente, el ejercicio extrajudicial anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida.Por tanto no basta pactarla sin más ni más, sino que su contenido habrá de ajustarse a las circunstancias jurisprudencialmente requeridas para el ejercicio de la facultad resolutoria.

Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad resolutoria presupone:

a) Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se encuentra en condiciones de hacerlo.

b) Que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe, aunque su incumplimiento no sea total sino parcial. Sea total o parcial, el incumplimiento ha de tener entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, o lo que es lo mismo, que se repute grave o esencial, afectando a las obligaciones principales del mismo.c) Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, una relación sinalagmática, en la que la prestación de una parte tiene como causa la prestación de la otra.



d) Que la obligación sea exigible.

e) Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos, acreditable

Ejercicio de la acción resolutoria

De acuerdo con el artículo 1.124.2, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.Puede incluso optar por la resolución tras haber intentado lograr el cumplimiento. Cualquiera de ambas opciones va acompañada, en principio, por la indemnización de daños y perjuicios; aunque no de forma necesaria, porque no cabrá reclamarla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no imputables al demandado. El Código Civil autoriza al Juez a que, en caso de haber causas justificadas, conceda al deudor un plazo para que cumpla.Al no prever expresamente el Código Civil el plazo de ejercicio de la acción, se ha de entender que es el general de prescripción de las acciones personales: 15 años.

Efectos de la resolución

La resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que las partes habrán de reintegrarse recíprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido; dado que se trata de obligaciones sinalagmáticas (recíprocas).

Estamos ante un supuesto más de ejecución específica o in natura que, conforme a las reglas generales, en caso de resultar imposible, se verá sustituida por la consiguiente reparación pecuniaria.

LA RESCISIÓN DEL CONTRATO

La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la celebración del mismo, el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o un tercero.

La rescisión se distingue, legal y teóricamente, con facilidad de la nulidad y de la anulabilidad del contrato: la rescisión presupone un contrato inicialmente válido mientras que la nulidad y la anulabilidad implican la invalidez inicial del contrato a que estén referidas.

Las causas de rescisión en el Código civil

Las causas de rescisión se pueden clasificar en tres grupos:

a) Rescisión por lesión

El término lesión significa sencillamente perjuicio patrimonial para una de las partes contratantes. Utilizando esta idea, el Código civil declara rescindibles:



Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos.

Los contratos que celebre el menor por sí solo, serán anulables y no rescindibles. Tampoco serán rescindibles los contratos que celebre el tutor con autorización judicial. Finalmente, aquellos contratos que, necesitando la autorización judicial, celebre el tutor por sí solo, son directamente nulos.

Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión en más de la cuarta parte del valor de la cosa y no se haya celebrado el contrato con autorización judicial.

La partición de la herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta parte del valor de las cosas.

b) Rescisión por fraude

La celebración de un contrato con intención fraudulenta respecto de terceros, es decir, con ánimo de engañarlos perjudicando sus intereses, constituye igualmente causa de rescisión.

c) Rescisión por otros motivos

El Código deja la puerta abierta a cualesquiera otros casos en que especialmente determine la ley la rescisión.

La acción rescisoria

a) Requisitos

Exige el Código tres requisitos para que sea posible el ejercicio de la acción rescisoria, es decir, para que se produzca la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses. Es decir, recuperación del statu quo anterior a la celebración del contrato rescindible:

Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio; se trata por tanto de una acción subsidiaria.

Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado

Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras personas que hubieren procedido de buena fe, ya que, en tal caso, la pretensión del lesionado o defraudado ha de limitarse a reclamar la indemnización de perjuicios al causante de la lesión.



b) Plazo

La acción para pedir la rescisión dura cuatro años. Es el mismo plazo que se señala para las acciones de anulabilidad.

c) Cómputo del plazo

Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos. En los demás casos, empezará a correr el plazo desde la celebración del contrato.

Eficacia restitutoria e indemnizatoria de la rescisión

El efecto fundamental de la rescisión tiene un acusado matiz restitutorio: obtener la devolución de todo aquello que haya sido entregado por virtud del contrato rescindible.

Pero puede ocurrir que las cosas entregadas hayan desaparecido, siendo imposible su devolución; o bien que hayan ido a parar a manos de terceros adquirientes. En estos casos de imposible, la acción rescisoria se transformará en indemnizatoria o reparatoria, con carácter subsidiario.

La obligación de indemnizar puede alcanzar al adquiriente de mala fe, siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas.



TEMA 12LAS FIGURAS CONTRACTUALES TÍPICAS

LA COMPRAVENTA: IDEAS GENERALES

Noción y caracteres

De entre todos los contratos, la compraventa es el más frecuente en la vida diaria. En las sociedades primitivas el cambio se hacía de cosa por cosa. La aparición del dinero y su aceptación como instrumento de valoración de lugar a la compraventa. Según el Código civil: por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo representa.

Por consiguiente, la compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento. Es decir, el contrato se perfeccionará entre comprador y vendedor si hubieren convenido en la cosa del objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. La entrega de la cosa y el pago del precio corresponden a la fase de ejecución del contrato, son las obligaciones que lleva aparejadas una vez perfeccionado por el acuerdo de voluntades.

Es también un contrato bilateral por producir obligaciones recíprocas para las dos partes contratantes: la entrega de la cosa y el pago del precio, actuando una como causa de la otra.

En un contrato oneroso por suponer equivalencia entre las prestaciones de las partes, esto es, sacrificios recíprocos para comprador y vendedor.

Por lo general, es un contrato conmutativo al estar determinado el intercambio de prestaciones desde el momento de su perfección; pero puede ser aleatorio en ciertos casos, como sucede cuando se trate de “cosas futuras” a riesgo del comprador o “compraventa de esperanza”, en la que el comprador se obliga a pagar el precio, tenga o no existencia de la cosa.

LA DONACIÓN

La donación es la transmisión voluntaria de una cosa o de un conjunto de ellas que hace una persona, donante, a favor de otra, donatario, sin recibir nada como contraprestación. El Código civil la define como “el acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra que la acepta” (art. 618)Aunque el C.C. no la califica como contrato, el carácter contractual le viene dado por la exigencia de la aceptación por parte del donatario, lo que supone el acuerdo de los dos contratantes; y, de otra parte, por la sujeción a las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en sus normas específicas.

Tema 12 “Las figuras contractuales típicas” Página 86


LOS ARRENDAMIENTOSNOCIÓN GENERAL DE ARRENDAMIENTO

El arrendamiento es un contrato que tiene por objeto el disfrute de una cosa, o el servicio prestado por una persona, a título oneroso. El Código civil recoge tres figuras contractuales diversas: el arrendamiento de cosas, el arrendamiento de obras y el arrendamiento de servicios.

El arrendamiento de cosas lo define el Código civil como aquel por el que una de las partes, arrendador, se obliga a dar a la otra, arrendatario, el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto. A la vista de ello, son elementos esenciales de este contrato la cesión del uso o goce de una cosa, el precio cierto y su duración temporal. En cambio, para ser arrendador sólo se requiere la capacidad general para contratar, no exigiéndose ser dueño de la cosa.

Se dice que el contrato de arrendamiento es aquel por el que una de las partes se obliga a proporcionar a la otra, mediante el pago de un precio, el uso y disfrute temporal de una cosa (arrendamiento de cosa), a prestarle temporalmente sus servicios (arrendamiento de servicios) o a hacer por cuenta de ella una obra determinada (arrendamiento de obra)

LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS

Se hace necesario legislar sobre la materia para proteger a los inquilinos o arrendatarios de abusos por parte de los arrendadores, tanto en las rentas como en el lanzamiento masivo de inquilinos en el momento del vencimiento del plazo pactado

La nueva Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos (LAU) sorprende por su brevedad y concisión. Inicialmente establece una regulación de nueva planta que, al menos de cara al futuro, se caracteriza por la extraordinaria sencillez de sus planteamientos.

El cuerpo central de la regulación de la LAU viene constituido por el Título II; Lo que, a su vez, es una consecuencia de una opción legislativa: el legislador procura un régimen relativamente tuitivo y sometido a la regulación imperativa del arrendamiento de vivienda, mientras que cualesquiera otros arrendamientos quedan reservados al libre pacto de las partes.

La nueva Ley considera arrendamiento de vivienda exclusivamente al alquiler "cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario", mientras que el arrendamiento para uso distinto del de vivienda se caracteriza por vía negativa: se considera tal "aquel arrendamiento que recayendo sobre una edificación tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior".La voluntas legis circunscribe los aspectos tuitivos de la nueva regulación exclusivamente a los bienes inmuebles que sirven para atender la necesidad permanente de vivienda. Consecuencias:



a) Considera el legislador que sólo merece una especial protección el arrendamiento de vivienda habitual y permanente.

b) Tampoco tienen por qué serlo los arrendamientos destinados a cualquier actividad (productiva o no).

c) Aún cuando constituyan inicialmente inmuebles aptos para satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario, se excluyen a las que podíamos considerar como viviendas suntuarias, cuyo alquiler puede regirse por el libre pacto de las partes.

La duración del contrato del arrendamiento será libremente pactada por las partes, aunque -a voluntad del arrendatario- el plazo de duración contractual es de cinco años, mediante el sistema de prórroga potestativa para el arrendatario. La prórroga anual durante el quinquenio inicial sólo podrá ser excluida cuando, de forma expresa, conste en el contrato que la duración tendencialmente quinquenal no puede entrar en juego en atención a la necesidad del arrendador de ocupar por sí o para sí mismo, como vivienda permanente, el inmueble objeto de arrendamiento.Concluido el período quinquenal sin que ninguna de las partes haya notificado a la otra su voluntad de no de renovarlo, la ley permite la continuidad de año en año por un nuevo período trienal.La nueva Ley descarta la existencia de subrogación inter vivos. La cesión del contrato o el subarriendo requieren el consentimiento, expresado por escrito, del arrendador conforme a las reglas generales en materia de contratación.El efecto de la subrogación mortis causa, queda limitado al período contractual restante.Respecto del uso de la vivienda familiar en casos de crisis matrimonial, el texto establece que "el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada”.

EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

Idea general

Conforme al artículo 1.544 del Código Civil, en el arrendamiento de servicios una de las partes se obliga a prestar un servicio de carácter material a otro por precio cierto.

Son características del arrendamiento de servicios:a) El objeto del contrato consiste en la prestación de la actividad a

desarrollar, no en el resultado que ésta produzca.b) La remuneración suele ser proporcional al tiempo durante el que se

prestó el servicio; si bien esa forma de remuneración no es esencial y puede darse un precio en atención no al tiempo, sino a la labor realizada.

La prestación de servicios correspondientes a las profesiones liberales

Paradójicamente, frente a la regulación del Código Civil, el campo propio de acción de contrato corresponde en la actualidad al desempeño de las prestaciones propias de los llamados <<profesionales liberales>> (médicos, economistas, abogados, etc.). El contrato se regirá por las normas de Derecho



civil cuando el servicio no se preste en las condiciones que harían de él un contrato de trabajo. Ante la inexistencia de concretas normas legales al respecto, la jurisprudencia ha estimado que los servicios característicos de las personas que ejercen profesiones liberarles no constituyen más que una modalidad contractual que la tradición jurídica y nuestro Código Civil viene denominando contrato de arrendamiento de servicios.

La característica de onerosidad sigue estando presente, pero el requisito del precio cierto se encuentra en gran parte desvirtuado. La necesidad de la previa determinación de su cuantía está sustituida por la posibilidad de que posteriormente pueda quedar establecida por los usos de la profesión.

La acción para reclamar los honorarios profesionales prescribe a los 3 años.

No obstante, los servicios de los profesionales liberarles no siempre y en todo caso son objeto de un contrato de arrendamiento de servicios. En ocasiones, estaremos ante la presencia de un contrato de obra propio, supuesto en el que el profesional se obliga a prestar no propiamente su actividad, sino el resultado producido por la misma.

Con la promulgación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, se posibilita la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional. A los efectos de la mismase entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.

EL CONTRATO DE OBRA

Por el contrato de obra una persona, empresario o contratista, se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra, propietario o dueño de la obra, que habrá de pagar por ella un precio cierto. La nota distintiva de este contrato radica en que lo prometido no es el trabajo en sí mismo considerado, sino el resultado del trabajo: la obra.Las normas del Código civil, en su mayoría, al regular el contrato de obra, parecen pensar exclusivamente en que el objeto del contrato sólo fuese la construcción de edificios. No obstante, pueden ser objeto del contrato de obra todas las cosas, todo resultado material, industrial, científico o artístico.

La obra ha de determinarse de algún modo, bien con relación a un plano o diseño, bien con indicación de las circunstancias que la especifiquen. Además, la ejecución de una obra puede contratarse conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material.

EL CONTRATO DE SOCIEDAD

IDEAS GENERALES

El contrato de sociedad se identifica con el pacto que crea una entidad formada por los interesados y que, mediante el desempeño de una actividad de carácter económico, persigue un fin con ánimo del lucro.



El Código civil caracteriza a la sociedad como contrato: “la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”. De dicho artículo pueden deducirse las notas características de la sociedad:

La constitución de un fondo común con las aportaciones de los socios. Cada socio ha de aportar a la sociedad y la totalidad de lo reunido se hace común a todos los socios. La aportación puede consistir:

En cosas materiales: dinero o bienes (aportación propia) En el trabajo del socio: industria (recibiendo la

denominación de aportación impropia)

El fin de obtener un lucro repartible. Esta intención es un elemento esencial del contrato de sociedad y supone que:

La sociedad se constituye para obtener un lucro o ganancia

La ganancia ha de ser común a todos los socios La ganancia o pérdida, en su caso, ha de ser repartida

entre los socios, considerándose nula la cláusula que excluya a uno o más socios de la correspondiente parte de las ganancias -se denomina sociedad leonina- o de las pérdidas. Sólo el socio de industria puede ser excluido de toda responsabilidad en las pérdidas, pues no parece razonable que el socio de industria pierda lo que aporta, es decir, su trabajo.

Caracteres del contrato de sociedad

Al contrato de sociedad se le atribuyen los siguientes caracteres:

Es un contrato consensual, en cuanto se perfecciona por el mero consentimiento. El Código civil consagra la libertad de forma, si bien, para que tenga existencia frente a terceros, será necesaria escritura pública siempre que se aporten a la sociedad bienes inmuebles o derechos reales.

Es un contrato bilateral o plurilateral, que da origen a derechos y obligaciones recíprocos (aportación, participación en ganancias). En el contrato de sociedad no nos encontramos, sin embargo, dos partes contrapuestas, con intereses individuales distintos, sino dos o más partes con intereses afines, existiendo un fin que las partes pretenden alcanzar, por lo que la idea que guiará a las partes será la de cooperación. Por ello también se dice que el contrato de sociedad es un contrato de gestión colectiva.

Es un contrato oneroso y conmutativo, pues todas las partes han de aportar algo y desde el inicio se establece la prestación que ha de realizar cada socio.



Es un contrato preparatorio, en el sentido de que tiene por objeto crear una entidad destinada a celebrar otros contratos.

Es un contrato de tracto o ejecución sucesiva, porque no se agota ni consume por el cumplimiento de una o varias prestaciones determinadas, sino que está destinado a desplegar efectos reiterados y escalonados durante un período de tiempo más o menos largo

Es, finalmente, un contrato de confianza, basado en la intuitu personae de cada uno de los socios. El asociado no ingresará en la sociedad sin el consentimiento unánime de los socios.

LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS SOCIEDADES CIVILES

El legislador atribuye personalidad jurídica, además de a las asociaciones de interés público reconocidas por la Ley, a <<las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia independiente de la de cada uno de los asociados>> (artículo 35).Señala el artículo 36, que <<estas asociaciones (las sociedades) se regirán por las reglas del contrato de sociedad, según la naturaleza de éste>>, es decir, por las normas del contrato de sociedad civil o mercantil tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes>>.La falta de personalidad jurídica de las sociedades civiles no impide que estemos ante una sociedad, si bien los que contratan con los socios exigirán a éstos el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ellos. Las relaciones jurídicas existirán directamente entre los socios, individualmente considerados, y las personas que con ellos ha encontrado.

CLASES DE SOCIEDADES

Sociedades civiles y sociedades mercantilestodas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tales casos, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código>>.Así, si el fin de la sociedad es la industria, el comercio, es decir, la aplicación habitual de actos de comercio, será sociedad mercantil y se le aplicarán las reglas del Código de Comercio (ha de constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil).Si el fin de la sociedad no consiste en la realización habitual de actos de comercio, es decir, su objeto sea otro o cualquiera, con tal de que sea lícito y establecido en interés de los socios, será sociedad civil (se rige por la libertad de forma en su constitución, salvo que se aporten bienes inmuebles, y no ha de inscribirse en registro alguno).El Código Civil abre la posibilidad de que sociedades civiles por su objeto sean mercantiles por su forma, en cuyo caso le serán aplicables las disposiciones mercantiles en cuanto no se opongan a las del Código Civil.



En las Sociedades Anónimas y de responsabilidad limitada los socios no responden con su patrimonio privativo de las deudas sociales, su responsabilidad está limitada a las aportaciones que hubieran realizado al patrimonio social; se dice que, en realidad, la que responde es única y exclusivamente la sociedad, no los socios.En las sociedades civiles, los socios responden ilimitadamente con todo su patrimonio aunque de forma mancomunada (artículo 1.698).

Sociedades civiles universales y sociedades civiles particulares

En atención a la extensión de las aportaciones de los socios, las sociedades civiles pueden ser universales o particulares.En virtud de la sociedad universal de todos los bienes presentes, las partes ponen en común todos los bienes que en el momento de constituirse la sociedad les pertenecen, así como todas las ganancias que adquieran con ellos. Veta el Código que queden afectos a la sociedad los bienes que, con posterioridad al nacimiento de la misma, adquieran los socios a título gratuito, por herencia, legado o donación (artículo 1.674)La sociedad universal de ganancias sólo comprende lo que obtienen los socios por su industria o trabajo mientras dure la sociedad. Pero no comprende los bienes de cada socio, que continúan siendo de dominio particular, pasando sólo a la sociedad el usufructo.Entiende el Código Civil que, cuando se ha celebrado el contrato de sociedad universal, sin determinar su especie, sólo se constituye la sociedad universal de ganancias, pues es el tipo de sociedad menos gravosa para los socios.La sociedad civil particular es la que tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, una empresa concreta, o el ejercicio de una profesión o arte.

CONTENIDO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Relaciones jurídicas internas

Los derechos y obligaciones que nacen entre los socios y la sociedad, como consecuencia del contrato de sociedad, son:a) Aportaciones de los socios.Cada socio es deudor de la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella. Si se trata de dinero, es deudor de los intereses desde que debió la aportación; tratándose de cosas determinadas, responde de la evicción de las cosas aportadas del mismo modo que el vendedor en la compraventa; y si la aportación consiste en el trabajo del socio, éste debe a la sociedad las ganancias que durante ella había obtenido en su profesión, arte u oficio.

b) La distribución de ganancias y pérdidas.Las ganancias y pérdidas, en su caso, se repartirán de conformidad con lo pactado, siendo válido el pacto de confiar a un tercero la distribución de unas y otras.A falta de pacto la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcionada a lo que haya aportado, y el socio que lo fuere sólo de industria tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado.



c) Resarcimiento de gastos e indemnización de perjuicios.La sociedad responde a todo socio de lo que haya desembolsado por ella, así como de las obligaciones que con buena fe haya contraído para los negocios sociales. Los socios responden a la sociedad de los daños y perjuicios que esta había sufrido por culpa de los mismos, sin poder compensarlos con los beneficios que su industria le haya proporcionado.

La administración de la sociedad

Los propios socios pueden pactar quién ha de llevar la administración, en cuyo caso se ha de estar a lo pactado, debiendo distinguirse si el nombramiento de administrador se hizo al constituirse la sociedad o en un momento posterior, o no prever nada sobre la administración de la sociedad

Relaciones jurídicas externas

Las relaciones externas de la sociedad suscitan un doble problema, en qué casos queda la sociedad, o en su caso, los socios, obligada con los terceros y cuál es la extensión y alcance de su responsabilidad.

a) La responsabilidad de la sociedad por las deudas sociales.Para que la sociedad quede obligada frente a terceros por los actos de uno de los socios se requiere:1. Que el socio haya obrado con tal carácter y por cuenta de la sociedad.2. Que tenga poder para obligarla.3. Que obre dentro de los límites que señala el poder o mandato.

No queda obligada la sociedad por actos que haya realizado un socio sin el mandato de ésta.

b) La responsabilidad de los socios por las deudas sociales.Declara el Código que los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas sociales; luego hay que entender que su responsabilidad es mancomunada y con relación a su cuota o participación social.A falta de pacto, la responsabilidad es ilimitada, pues los socios responden de las deudas sociales con todo su patrimonio y que el pacto de limitación de responsabilidad es válido, sin bien, para que surta efectos frente a terceros dicha limitación habrá de hacérseles conocer cuando se contrata con ellos.La responsabilidad de los socios por las deudas sociales es una responsabilidad personal, subsidiaria – pues sólo responden en caso de insuficiencia de patrimonio social y una vez hecha exclusión de él, sin que sea obstáculo para ello la concesión de la personalidad jurídica -, ilimitada y mancomunada

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD

La sociedad se resolverá o extinguirá en función de distintas causas, siendo unas dependientes y otras independientes de la voluntad de los socios.a) Por causas dependientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue:1.- Cuando expira el plazo para el que fue constituida, aunque puede prolongarse por consentimiento expreso ó tácito de todos los socios.



2.- Cuando se termina el negocio que sirve de objeto social. Supone ello el cumplimiento del fin para el que fue creada la sociedad.3.- Por la voluntad o renuncia de cualquiera de los socios, siempre que la sociedad se haya constituido por tiempo indefinido, no se le haya señalado término o éste resulte de la naturaleza del negocio. La renuncia ha de hacerse de buena fe, en tiempo oportuno y ponerse en conocimiento de los demás socios.b) Por causas independientes de la voluntad de los socios, la sociedad se extingue:1.- Por pérdida de la cosa que sirve de objeto a la sociedad, por imposibilidad de que un socio realice la aportación prometida o la siguiere realizando.2.- Por la muerte de cualquiera de los socios o por insolvencia.

La extinción lleva como consecuencia la necesidad de liquidación de la sociedad, es decir, de realizar las operaciones encaminadas a ese fin, no extinguiéndose su personalidad hasta que se concluya la liquidación, pues si bien no puede contraer obligaciones, celebrar contratos, etc., sí ha de ultimar los asuntos pendientes, como por ejemplo cobrar créditos, pagar deudas, etc.Por último se fijará concretamente el haber divisible entre los socios, remitiendo el Código a estos efectos a las reglas de las herencias.

EL CONTRATO DE MANDATO: CONCEPTO Y CARACTERES

En el contrato de mandato, una persona, mandatario, se obliga a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otro mandante. Sus caracteres fundamentales son los siguientes:

El mandato es un contrato consensual, que puede ser expreso (puede darse por instrumento público o privado y aun de palabra) o tácito, y la aceptación también puede ser expresa o tácita.

El mandato es un contrato gratuito (a falta de pacto en contrario) o retribuido

El mandato es un contrato basado en la confianza que el mandante otorga al mandatario, es un contrato intuitu personae.

CLASES DE MANDATO

Mandato simple y mandato representativo

El mandatario puede actuar en su propio nombre (sin revelar que gestiona intereses ajenos), si bien por cuenta, interés y encargo de su mandante, en cuyo caso estaríamos ante un mandato simple, no representativo. No se produciría vinculación entre mandante y terceros, los cuales tendrían acciones exclusivamente contra el mandatario.

Si actúa en nombre del mandante, por el contrario, éste es parte de los contratos que gestionando sus intereses celebra el mandatario con terceros: es quien adquiere los derechos y asume las obligaciones que se derivan de esos



contratos debiendo cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandante. En este caso hablamos de mandato representativo.

Por otro lado, atendiendo al número de negocios que pueda realizar el mandatario, el mandato puede ser general o especial. El mandato general comprende todos los negocios del mandante, mientras que el mandato especial, sólo uno o más negocios determinados.

También habría que distinguir en cuanto a las operaciones que está autorizado a realizar el mandatario. El mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de administración; mientras que para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso.

EL CONTRATO DE PRÉSTAMO

Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se le devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. Esta segunda figura recibe también la denominación de mutuo.

Es el préstamo un contrato real, en cuanto se perfecciona por la entrega de la cosa; y unilateral, al producir sólo obligaciones para una de las partes, el prestatario, que es quien recibe de la otra parte (prestamista) la cosa objeto de préstamo.

El contrato de préstamo puede ser: comodato o préstamo de uso y mutuo o préstamo de consumo.

El comodato o préstamo de uso

Es el contrato por el cual una persona (comodante) entrega gratuitamente a otra (comodatario) una cosa no fungible (o entregada como no fungible) para que use de ella durante cierto tiempo, con la obligación de devolver la misma cosa recibida. La nota de gratuidad es de esencia en el comodato: si interviene alguna remuneración habría en tal caso un arrendamiento de cosa.

El comodatario adquiere el uso de la cosa prestada, aunque sin poder recibir los frutos, y como consecuencia de ello debe satisfacer los gastos necesarios para su uso y conservación. Además debe devolver la cosa al concluir el uso para el que se le prestó, si bien en caso de urgente necesidad de ella, el comodante podrá reclamarla antes y el comodatario está obligado a restituirla.

El mutuo o simple préstamo

Es el contrato por virtud del cual una persona (prestamista o mutuante) entrega a otra (prestatario o mutuatario) dinero u otra cosa fungible, para que sirva de ella y devuelva después otro tanto de la misma especie y calidad.

El contrato de mutuo puede ser gratuito o retribuido, esto es, con pacto de pagar interés, que normalmente será proporcional a su duración, y que tiene el



límite establecido por la Ley de usura. El pacto de interés no modifica su carácter unilateral.

En el mutuo, a diferencia del comodato, se transfiere la propiedad de la cosa prestada al mutuatario, estando éste obligado únicamente a devolver el género. Pero ¿qué es lo que se ha de devolver? Aquí hay que distinguir entre el préstamo de dinero y el de las demás cosas fungibles. En el primer caso, se tiene en cuenta el “valor” nominal, pues la devolución ha de hacerse en la moneda de curso legal. En el segundo, se atiende a la identidad de “materia”, pues el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, “aunque sufra alteración en el precio”.

EL CONTRATO DE DEPÓSITO

El Código Civil se limita a destacar su carácter convencional: <<depósito voluntario es aquel en que se hace la entrega por la voluntad del depositante>> (artículo 1.763). Notas características:1. La finalidad principal y autónoma del contrato es la obligación de guardia y custodia. La obligación de custodia que pesa sobre el depositario se caracteriza por su provisionalidad, de tal manera que el bien depositado debe ser objeto de restitución cuando le sea pedido o reclamado por el depositante. A su vez, el depositario no podrá usar la cosa depositada sin permiso expreso del depositante.

2. El objeto de la obligación de custodia debe ser siempre una cosa ajena, en el sentido de que no pertenece al depositario. No obstante, algunos autores admiten la posibilidad de depósito de una cosa propia pero que no se encuentra a disposición del depositario, incluso habría que admitir el supuesto de depósito judicial en el que el depositario es el propietario cuya titularidad es objeto de litigio.

3. El objeto del depósito ha de recaer sobre un bien mueble corporal. Respecto de los inmuebles, su admisión o no como objeto de depósito ha sido una cuestión largamente discutida en la doctrina, optándose en el momento codificador por la negativa.No obstante, el llamado depósito judicial puede recaer sobre los bienes inmuebles.

De todo esto se puede deducir que el depósito es un contrato en virtud del cual una persona, depositante o deponente, entrega una cosa mueble a otra, depositario, para que ésta la guarde y se la restituya cuando aquélla se la reclame.

El depósito es un contrato real, que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 1758); salvo pacto en contrario <<el depósito es un contrato gratuito>> (artículo 1.760) y, por ende, unilateral, salvo que se pacte una retribución, con lo cual la relación jurídica devendrá bilateral.

En cualquier caso, salvo permiso expreso que debe probarse, el depositario no puede servirse de la cosa depositada ni de los productos, frutos o accesiones,



respondiendo en caso contrario de los daños y perjuicios. Si el depositario tuviese permiso para servirse de ella, el contrato pierde el carácter de depósito y se convierte en préstamo o comodato. Por otra parte, el depositario queda obligado a restituir la cosa en cuanto se la reclame el depositante o cuando tenga justos motivos para no conservarla

EL CONTRATO DE FIANZA

Ideas generales: fianza subsidiaria y fianza solidaria

La fianza consiste en una garantía de carácter personal, tendente a asegurar la satisfacción del acreedor de un derecho de crédito, previniendo el riesgo de insolvencia, total o parcial, del deudor. Tal aseguramiento tiene lugar mediante la posibilidad de acudir a otro patrimonio para la efectividad de la obligación: el patrimonio del fiador.

Así, la fianza es la garantía personal que se constituye al asumir un tercero el compromiso de responder del cumplimiento de una obligación si no la cumple el deudor principal, extendiendo la responsabilidad a su propio patrimonio. “Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”.

En principio, para el Código civil la fianza tiene carácter subsidiario: el fiador sólo habrá de afrontar el pago de la obligación afianzada en caso de que el deudor no haya hecho frente a ella. El fiador, se dice, goza del beneficio de excusión.

Sin embargo, no desconoce el propio Código la posibilidad de que el deudor principal y fiador queden obligados a pago de la obligación en un mismo plano, de forma solidaria. En tal caso, el acreedor, llegado el momento de cobro de la deuda, puede reclamarla a cualquiera de ellos (deudor y fiador) o al fiador directamente (por ej., por saber que la solvencia de éste supera con mucho la del propio deudor). En la práctica es más abundante la fianza solidaria que la subsidiaria.

Contenido del contrato de fianza

Al asegurar el fiador personalmente una obligación de otro, surgirá una relación jurídica entre el propio fiador con el acreedor, además de la que une con el deudor, cuya obligación garantiza. Si, además, son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, se producirá una relación entre estos cofiadores.



TEMA 13LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL

LOS ACTOS ILÍCITOS COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones no se derivan sólo de los contratos, sino que nacen también a consecuencia de ciertos “actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”.

La doble génesis de las obligaciones ha requerido distinguir entre la responsabilidad dimanante del incumplimiento del contrato (responsabilidad contractual) y la originada por los denominados actos ilícitos. A esta última se le denomina responsabilidad extracontractual, o sencillamente, responsabilidad civil (para contraponerla a la responsabilidad penal propiamente dicha, aunque la responsabilidad civil puede ser accesoria de la penal).

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Por tanto, en oposición a la culpa contractual, hay una responsabilidad extracontractual (Lex Aquilia), que se caracteriza por la inexistencia de vínculo obligatorio o relación jurídica preexistente entre el autor del daño y la víctima del mismo; es decir, que en tal caso la obligación de reparar no surge del incumplimiento de una obligación previamente existente, sino del mero hecho de haberse producido un daño. Actualmente, todo hecho ilícito que cause daño a otro, realizado intencional o negligentemente, es fuente de obligación.

Ahora bien, la imposición de la responsabilidad extracontractual, caben en principio dos criterios distintos:

oSistema de la responsabilidad subjetiva del acto, y, consiguientemente, del daño

oSistema de la responsabilidad objetiva: la obligación de resarcimiento se genera simplemente por la relación de causalidad entre el acto del agente y el daño producido, independientemente de todo elemento de intencionalidad o falta de diligencia. Basta que se produzca el daño para que el responsable del mismo, aun sin culpa, haya de indemnizar a la víctima.

La responsabilidad objetiva es hoy día la regla general y la responsabilidad subjetiva la excepción.

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA POR HECHOS PROPIOS

“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”

Tema 13 “La responsabilidad civil extracontractual” Página 98


Los presupuestos de carácter objetivo

a) La acción u omisión

Es indiferente para los efectos del nacimiento de la responsabilidad que la falta se realice por medio de un hecho activo o de una simple abstención. De otra parte, la acción del causante del daño puede consistir tanto en un acto propiamente dicho (consciente y voluntario), cuando en un hecho involuntario.

b) La ilicitud o antijuridicidad

Para que la acción u omisión produzca la obligación de reparar el daño, es necesario que sea ilícita, es decir, contraria a Derecho. Todo acto u omisión que cause daño a otro, se presume que es antijurídico. Sólo dejará de serlo cuando concurra a su favor alguna de las causas que excluyen la antijuridicidad:

oLos casos de legítima defensa o estado de necesidadoCuando el daño se causa con consentimiento de la víctima; a no ser que

ese consentimiento sea contrario a una prohibición legal o a las buenas costumbres

oCuando se obre en virtud de un derecho. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el uso de un derecho, cuando es abusivo, puede constituir un acto ilícito.

c) El daño: referencia al daño moral

La jurisprudencia exige la existencia y prueba del daño para la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios.

¿De qué naturaleza ha de ser ese daño? Los daños materiales (o patrimoniales) deben ser objeto de reparación de forma indiscutible. Son susceptibles tanto de reparación específica como de reparación pecuniaria.

Los daños morales se definen como aquellos que afectan a los bienes inmateriales de las personas, -como la libertad, la salud, el honor…-, extraños al patrimonio y que no repercuten, al menos de modo inmediato, sobre éste.

La jurisprudencia tiende a admitir que todo daño, material (patrimonial) o moral, siempre que sea real y demostrado, da lugar a reparación. Lo que discute la doctrina es si los daños morales son indemnizables en las obligaciones contractuales; pero es unánime en la respuesta afirmativa respecto de las obligaciones extracontractuales. El Tribunal Supremo sostiene la idea de que el pago de una cantidad de dinero, más que una función reparadora, cumple la finalidad de compensación de los sufrimientos del perjudicado.

El presupuesto subjetivo: la culpa o negligencia

Para que haya obligación de reparar el daño causado, es preciso que éste sea atribuible al agente, bien porque tuviera intención de causarlo, o bien porque pudiendo y debiendo preverlo, no lo previó por negligencia inexcusable.

La culpabilidad tiene como presupuestos básicos:



La imputabilidad del autor: no responden los que no tienen discernimiento y conciencia (locos, menores…)

Conducta culposa o dolosa por parte del autor del hecho. El dolo (equivalente a conducta deliberada y consciente dirigida a producir daño a otro) es de mayor gravedad que la culpa y, por tanto, con mayor razón, debe generar la consiguiente responsabilidad extracontractual.

El presupuesto causal: la relación de causalidad

Entre la acción u omisión del agente y el daño inferido a la víctima debe existir un nexo causal, una relación de causalidad. En términos prácticos, sin embargo, la relación de causalidad origina numerosos problemas en todos aquellos supuestos en que concurran varias causas (concausas) a producir el daño final a considerar.

El Tribunal Supremo se inclina generalmente a afirmar que la existencia de varias causas habrá de ser valorada en cada caso por los jueces, aun reconociendo al mismo tiempo que no sólo la causa última e inmediata ha de ser tenida en cuenta en la atribución de responsabilidad extracontractual.

LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO

El carácter subjetivo de la responsabilidad por hecho ajeno

Aunque la regla general en materia de responsabilidad civil sea que corresponde al causante del daño, lo cierto es que el Código preceptúa que habrá de responderse extracontractualmente “no sólo por los actos u omisiones propios, sino (también) por los de aquellas personas de quienes se debe responder”.Ante ello, se habla de responsabilidad por hecho ajeno o responsabilidad por hecho de otro, dado que la persona que origina el daño y quien ha de responder frente al perjudicado no son coincidentes.La responsabilidad por hecho ajeno sigue teniendo pues carácter subjetivo y se funda en una “presunción de culpa” de las personas que, teniendo facultad de elección o de guarda sobre otras, actúan descuidadamente, permitiendo o dando ocasión a que estas últimas dañen a terceros. El art. 1903 C.C. excluye la existencia de responsabilidad cuando quienes hayan de responder por otro “pruebe que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”.

Los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno en el artículo 1903 del Código civil

Conforme al tenor literal del art. 1903, los supuestos de responsabilidad por hecho o acto o acto ajeno pueden conllevar que la exigencia de responsabilidad civil recaiga sobre las siguientes personas:

A) Los padres, respecto de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.



B) Los tutores, respecto de los daños causados por los menores o incapacitados que estén bajo su autoridad y habiten en su compañía.

C) Los comerciantes o empresarios, respecto de los daños causados por sus empleados o dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones.

D) Los educadores o los titulares de determinados centros docentes.

Otros posibles supuestos de responsabilidad por hecho ajeno

La Jurisprudencia en las últimas décadas ofrece una interpretación del art. 1903 mediante la que se exige que entre el responsable y el agente del daño exista una relación de subordinación o de particular custodia o vigilancia. Por tanto, basta con dicha relación de dependencia para que pueda y deba predicarse la vigencia de la responsabilidad por hecho ajeno, aunque el supuesto de hecho concreto (orfanato, internado, centro psiquiátrico cerrado, viaje de fin de curso, etc.) no se encuentre expresamente contemplado en los diversos párrafos del artículo 1.903 CC.

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O SIN CULPA

En el Código civil

Existen supuestos en los que la responsabilidad extracontractual se genera, aun cuando quien sea responsable de ella no haya incurrido en culpa o negligencia (salvo caso de fuerza mayor). Así ocurre al menos en los siguientes supuestos:

El poseedor de un animal (o el que se sirva de él) ha de responder de los daños que éste ocasione, salvo que el daño provenga de fuerza mayor o de culpa exclusiva de la víctima

El propietario de árboles colocados en sitios de tránsito responderá de los daños causados por su caída, salvo causa de fuerza mayor.

La evolución de la responsabilidad subjetiva a la objetiva

El incremento de supuestos legales de responsabilidad no culposa es un fenómeno generalizado en todos los países evolucionados. Este fenómeno tiene su explicación en el incremento de bienes de producción y servicios que, en sí mismos, representan una mayor dosis de peligro o de riesgo de daños para terceras personas.

Generalizada la situación de riesgo, se entiende que debe generalizarse la reparación del daño de una forma objetiva (haya habido o no culpa), siempre y cuando se dé el correspondiente nexo de causalidad entre un determinado riesgo y los daños ocasionados. Así se produce, además, una inversión de la



carga de la prueba: al peatón le bastará acreditar que ha sido atropellado con vistas a su resarcimiento.

El fenómeno se cierra con la existencia de un seguro obligatorio legalmente prefijado en la mayor parte de los casos en que el Ordenamiento Jurídico establece la responsabilidad objetiva. Mediante el aseguramiento obligatorio, todos aquellos que se encuentran en situación de crear riesgo colaboran a sufragar los daños que efectivamente se produzcan en el sector.

Principales supuestos de responsabilidad objetiva en derecho español

Existen una serie de casos de responsabilidad objetiva:

El establecido por el régimen de la Navegación aérea, según el cual, se debe indemnizar en caso de accidente, incluso en el accidente fortuito y aun cuando los responsables obraron con la debida diligencia. Únicamente si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del perjudicado, en la que exista dolo o culpa grave, cabrá la exoneración de responsabilidad.

En materia de accidentes automovilísticos, nace la obligación de indemnizar en todo caso, aunque no existiera culpa del conductor, que queda exonerado sólo cuando el hecho fuese debido exclusivamente a culpa del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o funcionamiento del vehículo.

La responsabilidad civil por los daños causados por la energía nuclear, excluyéndose sólo el caso de culpa o negligencia exclusiva del perjudicado.

“Todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido únicamente a culpa o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor. En la caza con armas, si no consta el autor del daño a las personas, responderán solidariamente todos los miembros de la partida de caza

Es responsable el Estado de los daños y perjuicios que se causaren a las personas, a consecuencia de los delitos cometidos por persona o personas integradas en grupos o bandas organizadas y armadas y sus conexos. Es la denominada responsabilidad del Estado por los actos terroristas, en beneficio de quienes sufrieran lesiones corporales (o sus familiares en caso de fallecimiento de la víctima)

Existe una responsabilidad objetiva a favor del consumidor y usuaria “por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen, salvo que aquellos daños o perjuicios estén causados por su culpa exclusiva”. No obstante, se exonera de responsabilidad a los suministradores de bienes y servicios siempre “que conste o se acredite que se han



cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos”

En particular, la responsabilidad civil del Estado y la Administración

La responsabilidad objetiva de la Administración viene confirmada por la vigente Constitución, donde se establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor siempre que la lesión sea consecuencia de los servicios públicos”.

Hay que distinguir la responsabilidad patrimonial del Estado y la responsabilidad de sus funcionarios:

Responsabilidad del Estado: “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Esta responsabilidad caduca al año del hecho que motive la indemnización.

Cuando el Estado actúe en relaciones de Derecho privado, responderá directamente de los daños y perjuicios causados por sus autoridades o funcionarios, considerándose la actuación de los mismos como actos propios de la Administración.

Responsabilidad de los funcionarios del Estado: la Administración podrá exigir a sus autoridades o funcionarios la responsabilidad en que hubieren incurrido por culpa o negligencia graves, sin perjuicio de que el Estado indemnice a los terceros lesionados.

LA OBLIGACIÓN DE REPARAR EL DAÑO CAUSADO

Reparación específica y pecuniaria

La consecuencia fundamental de la responsabilidad extracontractual consiste en “reparar el daño causado”. Dicha obligación a cargo del responsable, tiene por objeto dejar indemne a la víctima o perjudicado. La reparación, por supuesto, puede llevarse a cabo mediante conformidad de las partes (responsable y víctima). De no obtenerse, será necesario plantearla por vía judicial.

La indemnidad de la víctima puede requerir la denominada reparación específica o in natura (entregar un objeto nuevo, en sustitución del estropeado; publicar la verdad de un tema…); la reparación pecuniaria (mediante dinero; o ambas conjuntamente. Será el propio perjudicado el que habrá de plantear la forma de reparación que considere idónea para quedar indemne.

La posible coexistencia de reparación específica y pecuniaria no debe extrañar. Es más, es sumamente frecuente, ya que la reparación específica no es idónea para indemnizar el lucro cesante (lo que se haya dejado de ganar a causa del acto ilícito).Los topes indemnizatorios en la circulación de vehículos a motor



Conviene hacer una referencia al nuevo sistema de fijación de las indemnizaciones en los supuestos de accidentes de circulación. El hecho de que, hablando en términos generales, la indemnidad de la víctima exija una consideración casuística, no deja de provocar resultados chocantes en la práctica cotidiana: para casos idénticos o sumamente parecidos, algunos jueces y tribunales son extraordinariamente dadivosos en la fijación de la indemnización, mientras que otros se muestran parcos en su cuantía.

Ante ello, algunos autores y ciertos sectores cercanos al mundo del seguro han propuesto la conveniencia de fijar topes indemnizatorios, en particular respecto de los daños causados con motivo de la circulación de vehículos a motor.

Por diversas razones, semejante tesis es sumamente discutible. No obstante, ha triunfado plenamente en la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados.

Pluralidad de responsables: el carácter solidario de la obligación extracontractual

En caso de que la responsabilidad extracontractual recaiga sobre dos o más personas en virtud de un mismo acto ilícito, se plantea el problema de saber si el perjudicado por dicho acto debe reclamar la reparación del daño:

Simultánea o sucesivamente a cada uno de los responsables, pero prorrateando la reparación convenida o judicialmente fijada (obligación mancomunada)

A cualquiera de ellos por entero, según convenga al perjudicado, en el entendido de que, después, entre los responsables “ajustarán cuentas”. A esta forma de responder se le denomina obligación solidaria.

El Código civil carece de precepto alguno que posibilite responder, inequívocamente y con carácter general, al problema planteado. Sin embargo, modernamente, la doctrina y (lo que es más importante) la jurisprudencia de forma reiterada se pronuncian a favor del carácter solidario de la obligación extracontractual, de forma general.

Prescripción de la acción

La acción para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia, desde que lo supo el agraviado, prescribe por el transcurso de un año (prescripción anual del conjunto de las obligaciones extracontractuales reguladas por el Código civil)

Al contrario, dicho plazo no es aplicable a otros supuestos de responsabilidad civil regulados por específicas disposiciones legales.



TEMA 14LA OBLIGACIÓN Y SU CUMPLIMIENTO

LA NOCIÓN TÉCNICA DE OBLIGACIÓN: DEBERES JURÍDICOS Y OBLIGACIÓN

La palabra obligación es una constante en el lenguaje jurídico, aunque no siempre tiene el mismo significado.

La presencia o ausencia de patrimonialidad en una relación entre dos personas es el dato técnico del que se sirven los juristas para superar la ambivalencia o multivocidad del término obligación. Se habla así de obligación en sentido técnico y, de otra parte, de deberes jurídicos.

Es decir, la obligación en sentido propio o técnico está caracterizada por la nota de la patrimonialidad de la prestación o conducta debida por el obligado.

LA ESTRUCTURA GENERAL DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA: NOCIONES INTRUMENTALES

Los sujetos de la obligación

La relación obligatoria requiere estructuralmente la existencia contrapuesta de sujetos o, mejor aún, de personas, que ocupan posiciones perfectamente distintas en dicha relación:

1) Una de ellas se encuentra legitimada o tiene derecho a exigir una conducta determinada de la otra. Por tanto, suele decirse que desempeña el papel activo de la obligación y se ha denominado tradicionalmente por los juristas clásicos sujeto activo. El derecho que le asiste no es naturalmente un derecho real (relación entre persona y cosa), sino un derecho de crédito. De ahí que, más corrientemente, de le denomine acreedor.

2) La otra persona vinculada por la relación obligatoria debe observar la conducta prevista en la obligación, esto es, cumplir cuanto debe. Se le denomina, pues, sujeto pasivo (porque ha de sufrir la reclamación del acreedor) o, preferiblemente deudor.

La prestación

La conducta debida por el obligado se denomina genérica y técnicamente prestación. La prestación constituye el elemento objetivo de la relación obligatoria y – según los términos del art. 1088- puede consistir en “dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

El derecho de crédito: diferenciación de los derechos reales

El poder o facultad de reclamar la prestación que se reconoce al acreedor se denomina derecho de crédito. A veces, se habla de él también como derecho

Tema 14 “La obligación y su cumplimiento” Página 105


personal. Esta última denominación tiene por objeto fundamental marcar las diferencias existentes entre los derechos reales y los derechos de crédito o personales:

1) El derecho real otorga a su titular un señorío (total o parcial) o una facultad concreta sobre las cosas en sí mismas consideradas y con independencia de quién sea su titular o poseedor actual. El titular real, pues, puede dirigirse directamente contra las cosas afectadas por el derecho real.

2) Los derechos reales deben ser respetados por todos los sujetos de una colectividad dada: Son derechos absolutos o con eficacia erga omnes. Mientras que los derechos de crédito o personales sólo pueden ser hechos valer frente al obligado, por lo que se califican de derechos relativos.

3) Los derechos reales (al menos la propiedad, los derechos reales de goce y los de adquisición preferente) son tendencialmente derechos permanentes, mientras no se modifique la situación fáctica que les sirve de fundamento. Frente a ellos, los derechos de crédito (o las relaciones jurídico-obligatorias de las que dimanan) atienden fundamentalmente al intercambio de bienes y servicios para satisfacer las necesidades humanas que no pueden resolverse con el mero señoría sobre las cosas. Son estructuralmente derechos transitorios y con vocación de autoextinción, en cuanto el deudor lleve a cabo la ejecución de la prestación.

4) El Ordenamiento jurídico requiere mayores requisitos de forma para los actos constitutivos, modificativos o extintivos de los derechos reales.

5) Los derechos reales son susceptibles de usucapión o prescripción adquisitiva.

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Premisa: el contrato y la responsabilidad extracontractual

La doctrina jurídica utiliza la expresión fuentes de las obligaciones para identificar aquellos hechos o actos jurídicos que general la relación obligatoria. Las obligaciones nacen fundamentalmente de los contratos u omisiones originadotes de la responsabilidad extracontractual.

En efecto, basta considerar ambas categorías (contrato y responsabilidad extracontractual) para deducir que, hablando en términos teóricos, la obligación de hacer, entregar o no hacer alguna cosa encuentra fundamento en dos causas primordiales:

La ley, que impone a las personas la obligación de llevar a cabo una conducta determinada (en el caso de responsabilidad extracontractual, la obligación de reparar el daño causado)

La autonomía privada o libertad económica de los ciudadanos, que constituye un prius respecto del mandato legal (es decir, la automonía



contractual no es derecho “concedido” por la Ley sino “reconocido” por la misma)

OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Lo normal es que la titularidad activa y pasiva de la obligación corresponda a un solo acreedor y aun solo deudor, respectivamente. No obstante no son extrañas las ocasiones en que la posición del acreedor y/o del deudor es asumida por varias personas: en una misma relación obligatoria hay varios acreedores y/o varios deudores.

La pluralidad de sujetos en la obligación plantea una cuestión inmediata ya que la obligación con pluralidad de sujetos puede organizarse (legal o convencionalmente) de forma diversa: puede ser que, en caso de pluralidad de acreedores, cualquiera de ellos esté legitimado para exigir el íntegro cumplimiento de la obligación, o, al contrario, que cada uno de ellos haya de limitarse a reclamar la parte que le correspondiere en el crédito.

Lo mismo ha de decirse, desde la perspectiva contraria, en caso de pluralidad de deudores: cada uno de ellos puede estar obligado a cumplir sólo parte o, por el contrario la íntegra obligación.

La obligación mancomunada o dividida

Se habla de obligación mancomunada cuando:

A) Cada uno de los acreedores sólo puede exigir o reclamar del deudor la parte que le corresponde en el crédito (mancomunidad activa).

B) Cada uno de los diversos deudores sólo está obligado a cumplir la parte de la deuda que le corresponde (mancomunidad pasiva).

El art. 1.138 establece, como criterio general en la materia, que, en caso de obligaciones mancomunadas, “el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya”.Dicho criterio, sin embargo, no tiene más valor que el de ser una norma de carácter supletorio u orientativo, pues la respectiva participación de los distintos coacreedores o codeudores en el montante total del crédito o de la deuda dependerá de las circunstancias concretas del caso.

El art. 1.137 del Código Civil establece que, en caso de pluralidad de sujetos en la obligación, ésta tendrá carácter mancomunado.La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se pronuncian a favor de la existencia de una presunción legal, al tiempo que interpreta laxamente el adverbio expresamente exigido para la existencia de solidaridad.

La realidad cotidiana acredita que, no obstante los tajantes términos del artículo 1.137 a favor de la presunción legal de mancomunidad, ésta dista mucho de ser la regla práctica, pues en la mayor parte de los negocios



convencionalmente pactados en que existen pluralidad de deudores es frecuente estipular de forma expresa la responsabilidad solidaria.

El estado actual de en cuanto a la posición doctrinal mayoritaria es el siguiente:

A) En primer lugar, es relativamente pacífico que en los casos de responsabilidad extracontractual, si existen varios responsables, éstos responderán solidariamente; línea jurisprudencial que, en los últimos años se ha consolidado de forma particular en relación con los agentes del mundo de la construcción (arquitectos, promotores, constructores… )

B) Si el citado art. 1137 del CC establece la no presunción de solidaridad, la reiterada doctrina del TS ha atenuado el rigor del precepto, admitiéndola cuando la voluntad de las partes, la naturaleza del contrato o el interés jurídico protegido así lo reclame.

C) En la legislación contemporánea se observa, con carácter general, una cierta predisposición a atender a los intereses del contratante burlado, estableciendo consiguientemente la responsabilidad solidaria de los suministradores de bienes y servicios.

La obligación solidaria

Al igual que ocurre en el caso de mancomunidad, la solidaridad puede darse tanto en la posición de acreedor cuanto en la de deudor:

A) En el primer caso, cualquiera de los acreedores podrá reclamar del deudor (o de cualquiera de los deudores, en su caso) la íntegra prestación objeto de la obligación: solidaridad activa.

B) En caso de pluralidad de deudores (supuesto mucho más frecuente en la práctica que el anterior), todos y cada uno de ellos quedan obligados a cumplir íntegramente la obligación cuando el acreedor (o alguno de los acreedores) le compela a ello: solidaridad pasiva.

El cumplimiento de la obligación solidaria (sea activa o pasiva) extingue, como es natural, la obligación. Sin embargo, la extinción de la obligación no agota las consecuencias propias de la obligación solidaria, ya que su cumplimiento ha de verse completado con el consiguiente reparto interno o arreglo de cuentas entre la pluralidad de sujetos de la obligación. Dicho reparto interno conviene plantearlo, a efectos de claridad, distinguiendo entre:

A) Solidaridad activa.En caso de que uno de los acreedores haya cobrado es evidente que, seguidamente debe hacer partícipes de dicho cobro a los restantes acreedores, ya que si no éstos verían burlados sus legítimos intereses. Por ello dispone el C.C. que “el que cobre la deuda responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación” (art. 1143.2)



La responsabilidad por reembolso del accipiens solidario se mantiene incluso en el caso de que la extinción de la obligación tenga lugar por una causa diferente al pago o cumplimiento propiamente dicho: novación, compensación, confusión o remisión de la deuda.

B) La solidaridad pasiva.En caso de pluralidad de deudores, es igualmente evidente que el cumplimiento íntegro de la obligación por parte de cualquiera de ellos implica la extinción de la relación obligatoria frente al acreedor o a los acreedores, pues una vez satisfechos los intereses de éstos es obvio que la eventual reclamación a cualquiera de los restantes deudores se encontraría privada de causa y fundamento.Sin embargo, internamente, es decir, entre los diversos deudores, la obligación no puede darse por extinguida, ya que el solvens de la obligación solidaria tendrá derecho a que los restantes deudores solidarios le abonen la parte correspondiente.

Dicha consecuencia la establece el Código en el art. 1145.1: “el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo” y, técnicamente, se conoce con el nombre de acción de regreso. El C.C. para garantizar la efectividad de dicha acción de regreso concede ejercitarla en las mismas condiciones y con las mismas garantías con la que cuenta el acreedor: subrogación legal.

La insolvencia del codeudor

La divergencia entre obligación mancomunada y obligación solidaria se evidencia de forma notoria en caso de que alguno (o algunos) de los codeudores sea insolvente:

a) En caso de obligación mancomunada, si alguno de los codeudores resultare insolvente “no estarán los demás obligados a suplir su falta.

b) Por el contrario, la falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno.

LAS DEUDAS U OBLIGACIONES PECUNIARIAS

Las obligaciones pecuniarias son aquellas que consisten en pagar una suma de dinero.

El dinero y las características de las obligaciones pecuniarias

El dinero es el medio de cambio por antonomasia. Puede hablarse de dinero legal (la moneda nacional, el euro) o de dinero fiduciario (un talón al portador, una letra de cambio). Para el Derecho privado el dinero es:

un bien mueble, un bien fungible, es decir, claramente sustituible; un bien productivo, ya que genera intereses.



Conforme a ello, son características propias de las obligaciones pecuniarias las siguientes:

La indemnización por incumplimiento de la obligación pecuniaria consistirá, salvo pacto en contrario, en el pago de intereses

La obligación pecuniaria es el supuesto de obligación genérica por excelencia: nunca podrá tener lugar la extinción de la obligación pecuniaria por imposibilidad sobrevenida, ya que siempre existe dinero para su cumplimiento: el dinero, genéricamente hablando, nunca perece.

Su único requisito es que sea de curso legal.

Por tanto, no son propiamente pecuniarias las obligaciones de moneda individual, que no son obligaciones genéricas (por ejemplo, si alguien se compromete a dar una moneda concreta expedida con motivo de la Expo de Sevilla). Por la misma razón tampoco son deudas pecuniarias las obligaciones de especie monetaria.

Deudas de dinero y deudas de valor

Dentro de las obligaciones pecuniarias propiamente dichas (entrega de suma de dinero), suele subdistinguirse entre:

Deudas de dinero (o de valuta)

Se dan cuando la suma de dinero es considerada en sí misma como el bien buscado por el acreedor: precio de lo vendido, renta del arrendamiento…

Deudas de valor

Se darían en aquellos supuestos en que el deudor cumple entregando una suma de dinero, pero éste se considera como equivalente económico o medida de valor de otro bien.

El principio nominalista y sus correcciones

a) El valor nominal del dinero

En materia de obligaciones pecuniarias, rige en Derecho español el denominado principio nominalista: el deudor cumplirá entregando el valor nominal o el importe exacto de unidades monetarias previsto en la obligación, con independencia de que el poder adquisitivo de éste sea en la actualidad mucho menor que en el momento en que nació la obligación.

El principio nominalista es claramente pernicioso y desfavorable para el acreedor, en forma directamente proporcional a la duración o plazo de la



relación obligatoria, sobre todo en periodos de inflación, en los que el valor adquisitivo del deudor disminuye de forma continua e inexorable.

Sin embargo, se justifica la existencia de este principio en que facilita el tráfico jurídico, el intercambio de bienes y servicios.

b) Las cláusulas de estabilización o de actualización del valor nominal

Algunas veces, las propias leyes y los propios sujetos de la actividad económica procuran evitar la depreciación del valor de la suma de dinero representada por la obligación pecuniaria, acudiendo a mecanismos correctores del nominalismo. Según estas cláusulas, el importe nominal de la obligación pecuniaria se actualizará, llegado el momento del cumplimiento, conforme al valor de un bien que se toma como referencia en el momento constitutivo de la obligación.

Las cláusulas de estabilización más conocidas son:

Valor oro, plata o cualquier otro metal u objeto precioso de cotización generalizada

Moneda extranjera (por lo común, dólar o euro) Valor en especie (trigo, toneladas de café en la Bolsa londinense…)

Hay que resaltar que, actualmente, las más frecuentes son sin duda las “cláusulas de escalas o índices variables”. De éstas, las habituales son las que tomas como referencia los índices anualmente publicados por el I.N.E.: índice de precios al consumo, de precios agrarios, de inflación, de salarios…

Los intereses

Dado que el propio contrato de préstamo es gratuito, ni que decir tiene que, en general, las obligaciones pecuniarias no generan intereses, salvo pacto en contrario. Por el contrario, la constitución en mora del deudor conlleva el pago de los intereses correspondientes: los convenidos por las partes o, en su defecto, el interés legal.

La obligación de pagar intereses constituye, en todo caso, una obligación accesoria que, por consiguiente, sigue la suerte de la principal (el denominado pago capital).

a) Los intereses convencionales

Con independencia del interés legal de cada momento, las partes de la relación obligatoria pueden pactar un tipo de interés inferior o superior al legal. De hecho, la regla cotidiana consiste en fijar tipos de intereses que por lo general duplican (y, a veces, triplican) el denominado interés legal.

El Código civil no contiene norma alguna que establezca una barrera a partir de la cual el tipo de interés convencionalmente fijado pueda ser considerado de



usurario. De hecho, para atajar y frenar la usura, se dictó la Ley de represión de la usura, que tuvo el acierto de considerar usurarios los préstamos (y, por extensión, las demás obligaciones pecuniarias) cuyo tipo de interés fuese notablemente superior al normal y manifiestamente desproporcionado. Dicho interés es, por así decirlo, intemporal y permite a la jurisprudencia adecuarse a las circunstancias socioeconómicas del momento.

b) El interés legal

El interés legal se determinará aplicando el tipo básico del Banco de España, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca uno diferente

Salvo estipulación en contrario, dicho interés será aplicable “cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de que se derive la obligación” pecuniaria.

Hoy en día se puede decir que el tipo básico de interés del Banco de España no se utiliza absolutamente para nada en las transacciones económicas; no se modifica desde hace años, ni siquiera se toma como referencia en los contratos de préstamo realizados por las entidades financieras y de crédito.

c) El anatocismo: los intereses de los intereses

Anatocismo es un término griego para evitar la redundancia que supone hablar de “el interés del interés” o “los intereses de los intereses”. En definitiva, la cuestión práctica planteada estriba en saber si los intereses vencidos generan, a su vez, el interés fijado, convencional o legalmente, para la obligación pecuniaria.

El Código civil se muestra extraordinariamente permisivo en el anatocismo y, legalmente, presume su existencia en caso de pleito: “los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados”. En cambio, el Código de comercio dispone que en el préstamo mercantil los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses y que, interpuesta una demanda, no podrá hacerse la acumulación de intereses al capital para exigir mayores réditos.

Por supuesto, en la práctica bancaria (usos bancarios) el anatocismo convencional constituye la regla general de aplicación.

EL CUMPLIMIENTO O PAGO EN GENERAL

Es cierto que pagar significa entregar una suma de dinero; pero en Derecho también significa llevar a cabo la prestación debida, con independencia de que la conducta exigible al deudor consista en un dar, hacer o no hacer. De ahí que se afirme que se entenderá pagada una deuda cuando “se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía”.



El Código civil contempla el pago o cumplimiento como una de las (tradicionalmente denominadas) causas de extinción de las obligaciones, aunque realmente debiera precisarse que se trata de la causa de extinción normal o por antonomasia. Los demás supuestos de extinción non dejan de ser, por una u otra razón, frustraciones de la dinámica propia de la obligación constituida.

LOS PROTAGONISTAS O SUJETOS DEL CUMPLIMIENTO

Toda relación obligatoria presupone la existencia de dos o varias personas (ya físicas, ya jurídicas) vinculadas por la misma y asumiendo el papel de acreedor y de deudor. El acreedor, en cuanto titular del derecho de crédito, puede exigir el cumplimiento de la obligación al obligado, al deudor. Desde tal perspectiva, es frecuente calificar al acreedor como sujeto activo de la obligación, en cuanto está legitimado para actuar en tal sentido. Frente a él, el deudor viene calificado como sujeto pasivo de la obligación está obligado a padecer las legítimas pretensiones del acreedor.

Ahora bien, existe también la posibilidad de que intervengan personas extrañas de la relación obligatoria, ora asumiendo el papel del deudor, ora de acreedor. Ambas posibilidades se conocen en la doctrina jurídica, genéricamente, con el nombre de pago del tercero (por ser una persona diferente al deudor quien realiza la prestación debida) y pago al tercero (el papel del acreedor en cuanto receptor de la prestación es asumida por una persona diferente).

El Código dispensa un tratamiento diferenciado a la intervención de un tercero en el momento solutorio de la relación obligatoria, distinguiendo según asuma la posición de deudor o de acreedor (solvens o accipiens, respectivamente).

La ejecución de la prestación debida por un extraño a la relación obligatoria: el pago del tercero

El Código civil se muestra partidario de que el cumplimiento de la obligación pueda ser llevado a efecto por cualquier persona; salvo en el caso de que se trate de obligaciones de hacer en las que “la calidad de circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación”.

La regla general establecida por el Código civil es que cualquier persona puede llevar a cabo la ejecución de la prestación, con independencia de la situación en que frente a dicho pago se encuentre el deudor:

Que lo ignore Que, con independencia, lo apruebe Que, conociéndolo, se oponga a él

En cualquiera de tales casos, el Código civil considera válidamente realizado el pago y, lógicamente, da por cierta la satisfacción del crédito. Mas, si el pago del tercero cumple una función satisfactoria del interés del acreedor y éste desaparece de escena, es evidente que el deudor no queda liberado y ha de procederse a un “arreglo de cuentas” entre el solvens y el deudor.



Las consecuencias fundamentales, respecto a las relaciones entre el solvens y deudor, que puede generar el pago del tercero son:

En algunos casos (fundamentalmente cuando el solvens haya intervenido aprobándolo el deudor), donde se encontraba antes el acreedor, se coloca ahora el solvens (fenómeno conocido como subrogación); manteniéndose, por lo demás, la relación obligatoria preexistente inalterada.

Cuando el deudor haya ignorado o se haya opuesto al pago del tercero, la regla del Código radica en otorgar al solvens un crédito para reclamar al deudor “aquello en que le hubiera sido útil el pago”. Esto es, la relación obligatoria preexistente ha de entenderse extinguida y el pago del tercero ha generado una nueva obligación, a la que los autores suelen denominar acción de reembolso o acción de reintegro.

La diferente consecuencia señalada en estos párrafos lleva aparejada una serie de consecuencias prácticas:

La subrogación supone que el solvens ocupa exactamente la misma posición que el acreedor primitivo; por lo tanto, podrá reclamar el crédito en las mismas circunstancias y con los mismos derechos y garantías que éste.

En cambio, la reclamación por el solvens en los casos de acción de reembolso, ha de limitarse al beneficio o enriquecimiento líquido que el pago haya supuesto para el deudor y que no ha de coincidir siempre y necesariamente con la actividad o el desembolso realizados por el solvens.

La recepción de la prestación: el pago al acreedor aparente y al tercero

Por antonomasia, el accipiens del cumplimiento será el propio acreedor, es decir, “la persona en cuyo factor estuviese constituida la obligación”. No obstante, es obvio que el acreedor podrá designar a un representante o habilitar a cualquier otra persona para recibir el pago. En este último caso se suele hablar de adiectus solutionis causa o persona designada con ocasión del cumplimiento.

Es más, cabe incluso que el cumplimiento se lleve a cabo en favor de una persona que, aparentemente, cuenta con la legitimación para cobrar, aunque realmente no la tenga. En tales casos se habla de pago al acreedor aparente.

a) Pago al acreedor aparente

“El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, liberará al deudor”. Esto es, incluso en el caso del acreedor aparente, el cumplimiento



tendrá eficacia liberatoria, quedando el deudor libre de obligación. Para que se produzca tal efecto se requiere:

Que el deudor lleve a cabo el cumplimiento de buena fe Que el acreedor aparente actúe objetivamente como verdadero

acreedor, ya sea porque se encuentre en posesión del crédito, ya porque el acreedor aparente se encuentre en una situación que, de forma usual, corresponde al acreedor o a la persona legitimada (pago al que está en la taquilla de un cine)

b) Pago al tercero

Los supuestos de pago al acreedor aparente son, relativamente, frecuentes en la práctica. Mucho más raros resultan los casos de pago al tercero, aunque también se dan (sobre todo en las entregas de objetos a personas cercanas al acreedor, pese a no estar legitimados para el cobro).

“También será válido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedor”. Esto es, en principio, el pago al tercero no es un verdadero cumplimiento y, por tanto, no tiene eficacia liberatoria para el deudor. No obstante, si a través del tercero llega a recibir la prestación el acreedor, el pago habrá sido útil y, en consecuencia, válido.

LOS REQUISITOS DEL CUMPLIMIENTO: LA EXACTITUD DE LA PRESTACIÓN

Cumplir equivale a hacer cuanto se promete. En términos jurídicos, el cumplimiento consiste en la exacta realización de la prestación o conducta debida. Con ella el deudor puede dar por concluida la relación obligatoria y desentenderse o liberarse de la misma.

Son requisitos del pago:

La identidad de la prestación: “el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor”

La integridad de la prestación: es decir, la completa y total ejecución de la prestación. “No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado las cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía”.

La indivisibilidad de la prestación: la integridad de la prestación excluye, en principio, que el cumplimiento o pago de la misma pueda realizarse por partes o de forma fraccionada.

EL MOMENTO TEMPORAL DEL CUMPLIMIENTO

La determinación del momento temporal del cumplimiento (esto es: cuándo ha de ejecutarse la prestación) tiene una gran importancia: a partir del mismo puede ser constituido en mora o conceptuado como moroso el deudor, con la agravación de responsabilidad que ello conlleva. En particular, a partir de dicho



momento, comienzan a generarse en perjuicio del deudor los intereses (legales o pactados) por mora o retraso en las obligaciones pecuniarias.

Por otro lado, el momento temporal del cumplimiento determina igualmente la posibilidad de constitución en mora del acreedor que, injustificadamente o sin razón, rechace el cumplimiento idóneo ofrecido por el deudor.

Exigibilidad de las obligaciones puras, condicionales y a término

La obligación ha de cumplirse en el momento temporal previsto en su título constitutivo (contrato) o desde el mismo instante de su nacimiento (responsabilidad extracontractual).

La regla general establecida por el Código es que la obligación pura (esto es, la no sometida a condición o a plazo) ha de cumplirse de forma inmediata una vez nacida. No obstante, en la práctica contractual, es sumamente frecuente someter la eficacia del contrato –y, por tanto, el nacimiento de las obligaciones- a condición o a término.

Lógicamente, entretanto no acaezca el suceso contemplado como condición o llegue el día señalado como término, la obligación no será exigible ni ha de ser cumplida.

Plazo a voluntad del deudor

En el caso de que el plazo de cumplimiento haya quedado a voluntad del deudor, habrán de ser los Tribunales quienes fijen la duración del mismo.

Dicho artículo no es aplicable a las obligaciones mercantiles: “no se reconocerán términos de gracia o cortesía u otros que, bajo cualquier denominación, difieran o retrase el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato.

El vencimiento anticipado de las obligaciones aplazadas

Aun cuando la obligación haya sido objeto de aplazamiento, el hecho de que la situación patrimonial o la actitud del deudor haga peligrar la satisfacción del interés del acreedor puede conllevar la anticipación del vencimiento de la obligación aplazada.

El cumplimiento anticipado de las obligaciones aplazadas

Aun habiéndose fijado un plazo, es factible que el cumplimiento tenga lugar antes de que dicho plazo se agote o llegue a término. Dicha eventualidad puede darse:

Por iniciativa del acreedor: quien reclama el pago antes de su vencimiento

Por iniciativa del deudor: quien, aun sabiendo que puede cumplir con posterioridad, lo hace voluntariamente antes de tiempo

Mediante acuerdo entre acreedor y deudor



El pago o cumplimiento anticipado es perfectamente válido y cumple sus efectos propios de extinción de la relación obligatoria.

EL LUGAR DEL CUMPLIMIENTO

Reglas particulares y regla general: el lugar designado en la obligación

La determinación del lugar en que ha de cumplirse la obligación tiene igualmente una importancia práctica; siendo aconsejable, por tanto, preverlo, en el título constitutivo de la obligación.

En caso de conflicto, para resolver los problemas prácticos planteados por el lugar de cumplimiento, el Código civil contiene un precepto general: “el pago deberá ejecutarse en el lugar que hubiese designado la obligación. No habiéndose expresado, deberá hacerse el pago donde ésta existía en el momento de constituirse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor”.

Reglas supletorias de carácter general

Para el supuesto de que el título constitutivo de la obligación no arroje determinación alguna sobre el lugar del cumplimiento, el Código ofrece dos reglas supletorias, atendiendo únicamente a que la prestación consista en entregar una cosa determinada o no:

La entrega de la cosa determinada deberá hacerse “donde ésta existía en el momento de constituirse la obligación”

Para las restantes obligaciones, “el lugar del pago será el del domicilio del deudor”

IMPUTACIÓN Y RECIBO DEL PAGO

Sucede a veces que entre deudor y acreedor existen diversas relaciones obligatorias o una sola que genera obligaciones periódicas (un arrendamiento, una compra a plazos, etc.). La multiplicidad de deudas a cargo del deudor puede dar lugar a equívocos en caso de que el solvens en el momento de realizar el pago no indique cuál de tales deudas entiende por cumplida y, simultáneamente, el acreedor no ha entregado un recibo en el que especifique en qué concepto ha recibido el pago.Para que dicha equivocidad sea posible se requiere la existencia de una serie de presupuestos:

1) Que un deudor lo sea por varios conceptos o tenga varias deudas respecto de un solo acreedor, es decir, de un mismo acreedor.

2) Que las deudas sean “de una misma especie” o naturaleza, en el sentido de que las deudas sean homogéneas, y, por consiguiente, las respectivas prestaciones puedan dar origen a equívoco.



Ante dicha eventualidad el C.C. contiene una serie de reglas tendentes a discernir cuál de las diversas deudas debe entenderse pagada. Esto es, a cuál de las deudas existentes ha de atribuirse o imputarse el pago realizado

La atribución del pago por el deudor

La primera de tales reglas atribuye al deudor la facultad de realizar tal determinación: el deudor “podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de las deudas (de ellas) debe aplicarse”.La atribución de tal facultad al deudor es una manifestación más del favor debitoris propio del Derecho de obligaciones que en este caso se asienta, además, en la circunstancia indiscutible de que, generalmente, el deudor sabrá mejor que nadie cuál de las posibles deudas entiende pagada

La imputación por el acreedor: el recibo del pago

Indica el CC que “si (el deudor) aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiere mediado causa que invalide el contrato”.El acreedor, aunque el CC no lo disponga expresamente en ningún artículo, está en efecto obligado a entregar recibo del pago o cumplimiento (la entrega de recibo se encuentra explícitamente contemplada en la LCU). Para que dicha obligación pueda hacerse efectiva el cumplimiento realizado por el deudor debe ser exacto y conforme con la naturaleza de la obligación.

Reglas de imputación de carácter subsidiario

En los supuestos en que no haya habido imputación por el deudor, ni se haya emitido recibo por el acreedor que haya sido aceptado por el deudor, pero se haya producido un pago entrarán en juego las siguientes reglas legales:

1) En las obligaciones que generan intereses, no se podrá imputar el pago al capital mientras aquellos no hayan sido satisfechos.

2) Habrá de entender satisfecha en primer lugar la deuda que resulte más onerosa para el deudor; expresión que conlleva escalonar las obligaciones pendientes y vencidas según el perjuicio económico que su respectivo incumplimiento genere para el deudor.

3) Si las diversas deudas, fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a todas a prorrata. Este criterio es el último criterio de imputación legal y consiste en la distribución o reparto proporcional del pago realizado entre las diversas deudas exigibles, por lo que en definitiva genera una excepción al principio de indivisibilidad del pago establecido en el artículo 1.169 CC.

FORMAS ESPECIALES DE CUMPLIMIENTO: DACIÓN EN PAGO Y CESIÓN DE BIENES PARA PAGO



Si llegado el momento del cumplimiento, el deudor no se encuentra en condiciones de ejecutar la prestación debida, el acreedor puede proceder judicialmente contra el deudor en búsqueda de satisfacer su derecho de crédito. Ante la dificultad de su cobro, las partes de la relación obligatoria tratan de buscar una salida alternativa, sustituyendo la prestación debida por cualquier otra que, sobrevenidamente, satisface mejor sus intereses o que, en todo caso, resulta preferible al ejercicio de las acciones judiciales o a la demora den la realización de la prestación prefijada.En ocasiones, dicha “salida” supondrá la celebración de un contrato de carácter novatorio de la relación previamente establecida; mas, en muchos otros casos, el cambio de prestación no pasará de ser un acto de cumplimiento del deudor que, pese a no reunir los requisitos del pago, el acreedor da por bueno y tiene, por ende, plena eficacia solutoria. En estos supuestos, la sustitución de la prestación requiere el acuerdo entre acreedor y deudor. El pacto renovado entre deudor y acreedor, dejando de lado el contrato novatorio, puede plantearse de dos formas distintas:

1ª) Partiendo de la base de que la entrega de algo o la prestación de un servicio, pese a ser diferentes a la prestación originaria, suponen cumplir la obligación existente

2º) Asegurando el cumplimiento de la prestación originaria mediante la entrega de bienes al acreedor para que éste los enajene y, posteriormente, aplique el producto de la venta al pago de la obligación originaria.

La dación en pago

Supone que el deudor, con consentimiento del acreedor, realiza una prestación distinta a la originaria que, no obstante surte el efecto de extinguir la obligación constituida. Por tanto, la dación en pago representa una quiebra o fractura del requisito de la identidad del pago establecido en el artículo 1.166, que sólo puede obviarse mediante el consentimiento del acreedor.A dicho mecanismo se le conoce técnicamente con el nombre de dación en pago desde antiguo (ya en Roma: datio in solutum). El C.C. no llega a regular la dación en forma expresa, no obstante es perfectamente lícita, posible y frecuente. El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad en reiteradas ocasiones de afirmar (o presuponer) su validez.

La cesión de bienes para pago o el pago por cesión de bienes

En la cesión de bienes el deudor se limita a transferir al acreedor o acreedores la posesión y administración de sus bienes (o de parte de ellos) para que los liquiden y apliquen el precio obtenido, al pago de sus créditos. Por tanto, la cesión no comporta, de forma automática, la extinción de la obligación originaria. La cesión no equivale al cumplimiento, sino que, sencillamente, lo facilita dejando en manos de los acreedores el cobro de sus propios réditos.

Por ello se habla de cesión de bienes para pago: para resaltar que el deudor no transmite la propiedad de los bienes cedidos a sus acreedores, sino que



simplemente les apodera (por lo general, de forma irrevocable) para enajenarlos y convertirlos en dinero líquido.

Si el dinero obtenido supera el montante de los créditos, los acreedores se cobrarán y restituirán lo restante al deudor cedente. Si, por el contrario, el líquido conseguido no llega a cubrir el importe de los créditos, el deudor seguirá siéndolo de la cantidad restante; ya que la cesión sólo tiene eficacia solutoria (es decir, de pago) en tanto el líquido obtenido mediante enajenación de los bienes cedidos sea suficiente para satisfacer el interés de los acreedores.

LA MORA DEL ACREEDOR: EL OFRECIMIENTO DE PAGO Y LA CONSIGNACIÓN

La falta de cumplimiento imputable al acreedor y la consignación como sustitutivo del cumplimiento

En algunos casos, por no encontrarse presente el acreedor o porque éste pretende demorar o retrasar el pago, se produce la situación paradójica de que el cumplimiento de la obligación no puede llevarse a cabo. El deudor, pues, pese a su intención de pagar, se encuentra con que la relación obligatoria sigue vigente y le vincula, sin lograr liberarse de la deuda.

Tales eventualidades pueden deberse tanto a circunstancias independientes a la voluntad del acreedor, cuanto a su deliberada intención de retrasar el pago.

Dado que la falta de recepción de la prestación debida, por causas atinentes al acreedor, conlleva el retraso o la demora en el cumplimiento pretendido por el deudor, se habla en los casos de esta índole de mora del acreedor.

La mora del acreedor (culpable o no) es objetivamente inaceptable, por implicar un perjuicio para el deudor y ser contraria a los intereses generales del tráfico económico. En consecuencia, el Ordenamiento jurídico instrumenta un mecanismo que permite al deudor cumplidor liberarse de la obligación.

Tal mecanismo consiste en que el deudor ponga a disposición de la Autoridad judicial las cosas debidas, acreditando su voluntad de cumplir lo debido y la resistencia del acreedor a recibir la prestación. Técnicamente se conoce con el nombre de consignación.

El ofrecimiento de pago como presupuesto de la consignación y de la constitución en mora del acreedor

Antes de proceder a la consignación, el deudor debe haber ofrecido el pago al acreedor y éste haberse negado sin razón a admitirlo. El ofrecimiento de pago no resultará operativo si no puede probarse. Por otro lado, el ofrecimiento, además de operar como presupuesto de la consignación, tiene virtualidad propia, aunque no se vea seguido de la consignación.



En efecto, el rechazo injustificado del ofrecimiento de pago idóneo por el deudor constituye en mora al acreedor; lo convierte en un acreedor moroso. Entre otras consecuencias, la constitución en mora del acreedor traerá consigo:

Que el retraso en el cumplimiento no hará nacer (o hará desaparecer) la mora del deudor

Que, en caso de obligaciones pecuniarias, cesará la generación de intereses

Que, en general, la imposibilidad sobrevenida de la prestación sin culpa del deudor operará en perjuicio del acreedor, quien –pese a no recibir la prestación- habrá de cumplir con las obligaciones que tuviera para con el deudor (pago del precio del caballo…)

Supuestos de consignación directa

La regla general de previo ofrecimiento de pago decae en aquellos casos en que, por distintas circunstancias, el deudor no puede llegar ni siquiera a dirigirse al acreedor ofreciéndole la prestación debida.

El Código entiende que se darán tales casos cuando el acreedor esté ausente o incapacitado (hay que entender que de hecho, pues si no el ofrecimiento habría de realizarse al representante legal); así como cuando varias personas pretendan tener derecho a cobrar o se haya extraviado el título de la obligación (supuestos en los que, en definitiva, el deudor no sabe bien frente a quién está obligado).

El elenco de supuestos recogidos no puede ser interpretado de forma literal y taxativa, sino ad exemplum. La jurisprudencia ha tenido ocasión de extender los supuestos de consignación directa a casos análogos. En todos los casos, “la consignación por sí sola producirá el mismo efecto que si se hubiese visto precedida del ofrecimiento del pago”.

Requisitos y efectos de la consignación

En general la consignación debe:

Ser anunciada previamente a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación, aunque dicho requisito no será exigible en los supuestos de consignación directa

Ajustarse estrictamente a las disposiciones que regulan el pago: esto es, respetar escrupulosamente los requisitos de identidad, integridad e indivisibilidad del pago.

Una vez admitida judicialmente la consignación, posteriormente, deberá notificarse también a los interesados.

La declaración de idoneidad de la consignación conlleva la liberación del deudor, quien puede instar del Juez que le libre carta de pago en nombre del acreedor.

Además, siendo idónea la consignación, todos los gastos generados por la misma serán de cuenta del acreedor.



TEMA 15INCUMPLIMIENTO, EXTINCIÓN Y MODIFICACIÓN

DE LAS OBLIGACIONES

LOS SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO Y SU DIFICULTAD DE SISTEMATIZACIÓN: LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

El incumplimiento de la obligación tendrá lugar tanto en caso de falta absoluta de ejecución de la prestación (caso de que el deudor no lleve a cabo la ejecución de la prestación), cuanto en caso de inexacta ejecución de la misma (que no se adecue a lo pactado o legalmente establecido). Los supuestos de incumplimiento pueden ser muy variopintos: retraso en la entrega (en la obligación de dar) o en la ejecución (en la obligación de hacer); cumplimiento en un lugar diferente al pactado (que origina gastos complementarios e imprevistos para el acreedor); entrega o ejecución de carácter defectuoso; cumplimiento parcial que el acreedor recibe haciendo protesta formal del mismo, etc.

Este concepto lleva a la doctrina a una clasificación del incumplimiento en:

1. Incumplimiento propio o absoluto: supuestos de falta de cumplimiento caracterizados por la imposibilidad futura de ejecutar la prestación.

2. Incumplimiento impropio o relativo: categoría que acogería a todos los casos de cumplimiento defectuoso, extemporáneo o parcial que, no obstante, permiten un posterior cumplimiento exacto y absolutamente acorde con el título constitutivo de la obligación.

Otros autores, por el contrario, prefieren realizar una contraposición entre:1. falta absoluta de cumplimiento o incumplimiento total

2. cumplimiento defectuoso o inexacto.

El C.c. evita cualquier tentación clasificatoria y parte de la base de que cualquier contravención de la relación obligatoria será considerada como falta de cumplimiento y dará lugar al resarcimiento o indemnización de los daños y perjuicios causados al acreedor. Esta indemnización, en cuanto a su concreción, se encomendará a Jueces y Tribunales.

Así, el Art. 1.101 C.c. dice que “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla”

Tema 15 “Incumplimiento, extinción y modificación de las obligaciones” Página 122


Cualquier contravención de la obligación puede ser considerada incumplimiento, la pregunta es en que casos esta es imputable al deudor y por tanto debe responder por ello y en que casos no:

1. En ciertas ocasiones, en principio excepcionales, el deudor no es considerado responsable de la falta de cumplimiento por haberse producido ésta a causa de circunstancias insuperables para el deudor: caso fortuito o fuerza mayor.

o El Art. 1.105 C.c. indica que “ fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables” .

2. En los demás casos, el deudor será responsable de la falta de cumplimiento, y en particular, cuando haya incurrido en dolo, culpa o mora. Art. 1.101 C.C.

EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR COMO CAUSAS DE EXONERACIÓN PARA EL DEUDOR

Noción general de caso fortuito y fuerza mayor

La norma codificada, fundamental en esta materia, no utiliza tales términos (o conceptos), conocidos desde los viejos tiempos romanos, sino que recurre a la perífrasis “...de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables” . Esto se debe a que, históricamente, el deslinde entre caso fortuito y fuerza mayor ha sido complejo y problemático. Existiendo diversos criterios. Así:

A) Casos fortuitos: serían los hechos provenientes de la naturaleza, como los terremotos, maremotos, etc.

B) Fuerza mayor: serían los eventos nacidos de la actuación humana –como las guerras o los robos e incendios-.

Para evitar continuas disquisiciones los redactores del Código optaron por no utilizar tales expresiones. Lo más acertado es concluir que caso fortuito y fuerza mayor son expresiones que pueden considerarse sinónimas y describir sencillamente aquellos hechos o circunstancias que, siendo absolutamente extraños a su voluntad (fenómenos meteorológicos, guerras, robos, etc), hacen que el deudor, aunque no pueda llevar a cabo el cumplimiento de la obligación, quede exonerado del incumplimiento.

Prueba del caso fortuito y fuerza mayor

Dispone el CC: “siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario”. Será por tanto, el deudor que pretenda exonerarse del



cumplimiento de la obligación quien haya de probar el acaecimiento de circunstancias objetivamente insuperables a su capacidad de acción.

Conforme a dicha interpretación, la norma resultaría aplicable no sólo a las obligaciones de dar, sino también a las de hacer y no hacer (el organista de la boda, pro ejemplo, es raptado o secuestrado por el novio despechado).

Mantenimiento de la responsabilidad del deudor pese a la existencia de cado fortuito o fuerza mayor

La tendencial exoneración de responsabilidad del deudor en los supuestos de concurrir caso fortuito o fuerza mayor no es absoluta y necesaria. El art. 1105 C.C. advierte de la existencia de supuestos legales en los que no será de aplicación:

a) En los casos expresamente mencionados en la leyb) Cuando expresamente lo declare la obligación

Por tanto, en orden inverso al enunciado por el art. 1105:

A) La responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor convencionalmente pactada. La norma del CC permite pactar o estipular en estos supuestos debido a la existencia de un modelo contractual típico, el contrato de seguro, cuya celebración bascula precisamente sobre el acaecimiento de un riesgo (equivalente en la mayor parte de los seguros a caso fortuito o fuerza mayor) que origine daño al asegurado.

B) La responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor legalmente determinada. No son frecuentes los supuestos en que a ley dispone directa y expresamente la responsabilidad del deudor, pese a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, excepcionalmente se dispone que el comodatario responderá incluso del caso fortuito y la fuerza mayor. Como muestra de ello, el comodatario responderá incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor:a) Cuando destina la cosa a un uso distinto de aquel para el que se le prestó o la conserva en su poder por más tiempo del convenido.b) Cuando la cosa se le entregó bajo tasación.

Asimismo, cuando la existencia del caso fortuito o de la fuerza mayor se combina con una conducta descuidada, culposa o morosa del deudor, la ley abandona el criterio del favor debitoris y lo sigue considerando responsable del incumplimiento. Así ocurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando el obligado a entregar una cosa determinada (obligación específica) se constituye en mora) o se halla comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas diversas.

b) Cuando la prestación de hacer resulta legal o físicamente imposible y el deudor hubiese incurrido en mora o culpa.



c) Cuando el gestor de negocios ajenos acometa operaciones arriesgadas o posponga el interés del dueño al suyo propio.

d) La existencia de caso fortuito o fuerza mayor es intrascendente para las obligaciones genéricas, más que cuando se ha llevado a cabo la denominada concentración o especificación de común acuerdo con el acreedor, se ha cumplido o se han entregado las cosas en el domicilio del deudor.

La existencia de caso fortuito o fuerza mayor es intrascendente para las obligaciones genéricas. En éstas el deudor no queda exonerado por la existencia de caso fortuito o fuerza mayor más que cuando se ha llevado a cabo la denominada concentración o especificación de común acuerdo con el acreedor, se ha cumplido o se han entregado las cosas en el propio domicilio del deudor.

LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR INCUMPLIMIENTO A ÉL IMPUTABLE

Salvo existencia de caso fortuito o fuerza mayor, el deudor será responsable de la falta de cumplimiento, conforme al articulado del Código civil. El deudor puede incumplir por:

Incurrir en dolo (no querer cumplir), negligencia o morosidad (retrasarse en el cumplimiento)

Contravenir de cualquier modo el tenor de la obligación

La culpa o negligencia

Se define la culpa o negligencia como “omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. Es decir, negligencia equivale a falta de diligencia u omisión de diligencia

El articulado establece que “cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondiera a un buen padre de familia”. Con esta expresión se establece un criterio de sentido común: se exige la diligencia que, ordinariamente, despliegan las personas en el cumplimiento de sus obligaciones.

No obstante, dicho canon de diligencia opera de forma claramente subsidiaria. La diligencia requerida en el Código depende tanto de la naturaleza de la prestación como de las restantes circunstancias de la obligación.

Así pues, la diligencia exigible al deudor podrá ser substancialmente diferente en similares relaciones obligatorias y genera la necesidad de tener presente la denominada graduación de la culpa. Conforme a ella, la culpa puede ser grave, leve y levísima, en atención a que la falta de diligencia sea más o menos común a la generalidad de las personas.Debe quedar claro que el Código civil utiliza la noción de culpa en sentido sumamente amplio: no se requiere una conducta malévola del deudor, sino que



basta que éste incumpla defectuosamente lo prometido por olvido, descuido, dejadez, falta de pericia…

El dolo o la conducta dolosa en el cumplimiento de las obligaciones

El Código civil no define el dolo. No obstante, ofrece algunas claves que permiten desentrañar con relativa facilidad su significado propio.

El dolo en el cumplimiento consiste en una actuación consciente y deliberada del deudor que, malévolamente, se resiste a cumplir cuanto debe. La actuación dolosa del deudor se encuentra presidida por la mala fe o por la falta de buena fe, aunque el deudor no tenga la intención de dañar o causar mayores perjuicios al acreedor.

La actuación dolosa del deudor es considerada por el Ordenamiento jurídico de mayor gravedad que la culposa. Por ello, el Código civil prohíbe:

o Que los Tribunales puedan moderar o mitigar la responsabilidad dimanante de dolo, mientras que les encomienda dicha moderación en caso de conducto culposa.

o Que el acreedor renuncie anticipadamente a exigir la responsabilidad derivada del dolo

El Código utiliza dos nociones diversas de dolo: como vicio del consentimiento y como conducta del deudor reacio al cumplimiento.

La mora del deudor

a) El retraso en el cumplimiento y los presupuestos de la mora

Se habla de mora del deudor (o de moroso o deudor moroso) cuando el cumplimiento de la obligación no tiene lugar en el momento temporal prefijado.

Sin embargo, en determinadas ocasiones, el simple retraso en el cumplimiento equivale al incumplimiento total: término esencial. Por tanto, sólo tendrá sentido hablar de mora cuando el cumplimiento, aunque tardío, resulte satisfactorio para el acreedor; al mismo tiempo, la mora no es incompatible con la culpa o el dolo, todo lo contrario: la mora encuentra su causa en la falta de diligencia o en la actuación dolosa del deudor. Si el retraso en el cumplimiento ha sido originado por el caso fortuito o fuerza mayor y, por tanto, no es imputable al deudor, éste no podrá ser constituido en mora.

De otra parte, la mora sólo entra en juego en las obligaciones positivas (“entregar o hacer alguna cosa”), quedando excluida su aplicación a las obligaciones negativas (no hacer algo). La razón de ello es clara: sólo en las obligaciones de carácter positivo es posible el cumplimiento tardío o extemporáneo.

b) La constitución en mora: la intimidad o interpelación

Para que el retraso se convierta en mora es necesario que el acreedor exija al deudor, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación. Mientras



que la intimación o interpelación no se lleve a cabo, no puede hablarse técnicamente de deudor moroso.

c) Los supuestos de mora automática

La regla general de que la generación de la mora requiere la previa interpelación al deudor no es absoluta. No será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:

Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de

la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.

d) Los efectos de la mora

La insistencia demostrada en distinguir entre el mero retraso y la mora no es un alarde de precisión, sino que encuentra su causa en el diferente régimen normativo en uno y otro caso.

En efecto, el deudor moroso queda obligado a:

Cumplir la obligación y, además, indemnizar los daños y perjuicios causados al acreedor por su retraso. “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”.

Responder por la falta de cumplimiento de la obligación incluso en los supuestos en que el cumplimiento resulte imposible, con posterioridad al momento de constitución en mora, a consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor.

Esto es, el deudor moroso ve agravada su responsabilidad: la existencia de caso fortuito o de fuerza mayor no le libera del cumplimiento, como normalmente ocurre.

La aludida agravación de responsabilidad del deudor moroso suele denominarse perpetuatio obligationis.

Por el contrario, el deudor que se ha retrasado en el cumplimiento pero no ha sido constituido en mora:

No habrá de indemnizar daños y perjuicios por el mero retraso No soportará la perpetuatio obligationis por caso fortuito o fuerza mayor

que provoque la imposibilidad de cumplimiento.

e) Referencia a las moratorias

Es obvio que cuando el acreedor concede un nuevo plazo de cumplimiento al deudor, la mora (común o automática) queda total y absolutamente excluida.



A esta prórroga del plazo o término de cumplimiento se la denomina moratoria: “prórroga, plazo o espera que se concede para el pago de una deuda”. En atención a su origen conviene distinguir entre:

Moratorias convencionales, esto es, dimanantes de la autonomía privada

Moratorias legales

Las moratorias convencionales son frecuentes en el tráfico jurídico-civil y en el mundo comercial. Las legales son mucho menos frecuentes y suelen establecerse por Decreto-ley en casos de catástrofes que imposibilitan una vida ciudadana normal. Por lo general, suelen alcanzar todo tipo de obligaciones (desde el pago de pensión hasta el pago de impuestos).

LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO: LAS POSIBLES REACCIONES DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO

La reacción del acreedor frente al incumplimiento del deudor depende en gran medida de la naturaleza y características propias de la relación obligatoria de que se trate y de la posibilidad de reclamar el cumplimiento de la obligación en forma satisfactoria para el acreedor.

LA REACCIÓN DEL ACREEDOR Y LA EJECUCIÓN FORZOSA

En los supuestos en que el acreedor opte por exigir del deudor el cumplimiento de la obligación o bien la restitución de las prestaciones ya realizadas en favor de la otra parte (en caso de resolución), además de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, y la sentencia sea estimatoria de sus pretensiones, una vez firme la sentencia, pueden ocurrir dos cosas:

Que el deudor se decida a cumplir conforme a lo ordenado por el Juez en el fallo (ejecución voluntaria)

Que, pese a existir sentencia firme de condena, se niegue a cumplir y, por tanto, el acreedor se vea forzado a reclamar de nuevo la intervención judicial para lograr que se ejecute la sentencia de condena previamente obtenida. Se habla entontes de ejecución forzosa de la obligación.

La ejecución forzosa constituye, pues, el último paso que ha de dar el acreedor para dar satisfecho su interés de cobrar. Puede tener lugar de dos maneras:

En forma específica, o sea, mediante el denominado cumplimiento in natura

En forma genérica o mediante cumplimiento por equivalente pecuniario.

Ejecución forzosa en forma específica o cumplimiento in natura

La denominada ejecución forzosa en forma específica consiste en obtener judicialmente la prestación tal y como quedó prefijada en el título constitutivo de la obligación.



Dado que, finalmente, el acreedor consigue en tal caso el cumplimiento o ejecución de la prestación prevista en la obligación, se habla en casos de esta índole, de cumplimiento in natura.

Ejecución forzosa en forma genérica o cumplimiento por equivalente pecuniario

En el caso de que ni siquiera el Juez pueda obtener el cumplimiento in natura, éste habrá de reconvertirse a un puro resarcimiento pecuniario una vez que el Juez determine el montante del mismo (de forma preventiva, podrán embargarse bienes al deudor, en caso de que no haga frente al resarcimiento pecuniario, para que se saquen en última instancia a subasta pública).

Se habla en tal caso de cumplimiento por equivalente (pecuniario)

La ejecución forzosa en forma específica en el Código civil

El Código civil se refiere a la ejecución específica en diversos preceptos. El leitmotiv de todos ellos es siempre el mismo: la prestación in natura podrá conseguirse, trámite la autoridad judicial, mediante la ejecución de un tercero y siempre a expensas del deudor incumplidor (esto es, el deudor correrá con los gastos de dicha ejecución).

Obligación de dar: “cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor puede compeler al deudor a que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del deudor”

Obligación de hacer: “si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa”

Obligación de no hacer: también podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho “cuando la obligación consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le había sido prohibido”.

En caso de que no pueda deshacerse lo indebidamente hecho por el deudor, es obvio que a éste sólo puede reclamársele la indemnización pecuniaria.

LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

Noción general y ámbito de aplicación

Pese a que el Código civil no lo indica de forma expresa, la indemnización de daños y perjuicios es siempre de carácter pecuniario. Consiste, pues, en la suma de dinero que el deudor incumplidor ha de entregar al acreedor para resarcirle de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, por cualquier tipo de incumplimiento.



Cualquier contravención de la obligación, cualquier falta a la exactitud de la prestación, puede generar o causar daños y perjuicios al acreedor. Así pues, la indemnización de daños y perjuicios puede entrar en juego, de forma accesoria y complementaria:

En el caso de ejecución forzosa en forma específica, ya que la reclamación del cumplimiento no excluye la indemnización

En el supuesto de ejecución genérica o cumplimiento por equivalente pecuniario, ya que éste tampoco excluye el resarcimiento por daños y perjuicios causados por la falta de cumplimiento in natura

En el caso de resolución del contrato.

De otra parte, es obvio que la indemnización de daños y perjuicios opera no por consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente establecida sino a causa del daño inferido a un tercero. La obligación extracontractual puede dar lugar tanto a una reparación específica como a una reparación pecuniaria.

Los componentes de la indemnización: daño emergente y lucro cesante

La indemnización de daños y perjuicios tiene por objeto dejar al acreedor indemne de las consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obligación o por la realización del acto ilícito (y consiguiente generación de la obligación extracontractual).

Por tanto, la traducción a dinero de la misma debe valorar dos aspectos o componentes:

El daño o pérdida sufridos por el acreedor (daño emergente)

La ganancia dejada de obtener por el acreedor a consecuencia del incumplimiento contractual o del sufrimiento de la acción u omisión generadora de responsabilidad extracontractual (lucro cesante)

Los presupuestos de la indemnización

La indemnización de daños y perjuicios propiamente dicha no se genera automáticamente por virtud del incumplimiento contractual o del acto ilícito, sino que es necesario que se den los siguientes requisitos o presupuestos:

Que la actuación del deudor lo haga responsable del incumplimiento contractual o del acto ilícito

Que el acreedor pruebe o acredite la efectiva existencia de daños y perjuicios mediante algún medio de prueba, descartándose las meras suposiciones, previsiones o hipótesis no probadas.

Alcance de la indemnización: deudor culposo y doloso

El Código se limita a establecer criterios sumamente generales respecto de los daños y perjuicios susceptibles de resarcimiento pecuniario, distinguiendo a deudor culposo y deudor doloso.



Los daños y perjuicios susceptibles de indemnización se amplían en el caso de que el deudor, consciente y deliberadamente, haga caso omiso de la obligación que sobre él pesa. La gravedad del dolo justifica sobradamente el diferente ámbito y extensión del resarcimiento en uno y otro caso.

Las reglas legales al respecto son:

Deudor de buena fe o culposo:

Responderá de los daños y perjuicios que se hubieran previsto o podido prever al tiempo de constituir la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento

Deudor de mala fe o doloso:

Habrá de responder de todos los daños y perjuicios que, conocidamente, se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.

EL ART. 1156 Y LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Conforme al art. 1.156 CC, “las obligaciones se extinguen:1) Por el pago o cumplimiento.2) Por la pérdida de la cosa debida,3) Por la condonación de la deuda,4) Por la confusión de los derechos de acreedor y deudor5) Por la compensación y6) Por la novación.”Las circunstancias o figuras enunciadas se conocen técnicamente con el nombre de causas de extinción de las obligaciones. De todas ellas la más importante o frecuente es el cumplimiento o pago.

Junto a las causas enumeradas, existen otras causas particulares de extinción aplicables a ciertas relaciones obligatorias y no a la generalidad de las obligaciones. Por ejemplo la muerte del deudor en caso de obligaciones de hacer personalísimas.

LA PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA O LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE LA PRESTACIÓN

De la causa de extinción nº 2: “pérdida de la cosa debida”, parece desprenderse que la imposibilidad de llevar a cabo la prestación es referible única y exclusivamente a las obligaciones de dar. Sin embargo, no es así.Dado que la imposibilidad de cumplimiento puede afectar tanto a las obligaciones de dar cuanto a las de hacer (y, por extensión, pero indiscutiblemente, a las de no hacer) la doctrina y la jurisprudencia han acabado por imponer, de forma acertada, la expresión “imposibilidad sobrevenida de las prestación”.

El carácter sobrevenido y otras notas de la imposibilidad de cumplimiento

La doctrina trata de resaltar que el incumplimiento se ha de producir necesariamente a causa decircunstancias posteriores al momento constitutivo de la obligación.



La imposibilidad de cumplimiento debe venir provocada por la destrucción física o la desaparición material de las cosas que son objeto de la prestación. Sin embargo, hay otra tesis que apunta a que, incluso en relación con las prestaciones de dar, la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento podía ser tanto física como jurídica. (Da igual que el Velásquez o el Goya que deba entregarse desaparezca por un incendio o que una determinada Ley prohíba el tráfico económico de bienes culturales de la Nación).

La imposibilidad ha de ser, en todo caso, objetiva: referida al objeto de la relación obligatoria, a la prestación en sí misma considerada, siendo intrascendentes en principio las circunstancias relativas a la persona del deudor, por Ejem.: enfermedad, insolvencia, etc.

El CC regula la imposibilidad sobrevenida de la prestación que tenga carácter total, es decir, que haga absolutamente imposible el cumplimiento de la obligación En caso de que la imposibilidad sobrevenida de la prestación sea sólo parcial, habrá que dejar la decisión en manos del acreedor de la prestación, en las relaciones jurídico-obligatorias de carácter oneroso, y predicar la extinción parcial de la obligación en los supuestos a título gratuito (sin contraprestación).

Los presupuestos de su eficacia extintiva

La imposibilidad sobrevenida de la prestación sólo tendrá eficacia extintiva:

1. Cuando dicha imposibilidad no sea imputable al deudor.

2. Cuando la imposibilidad sobrevenida de la prestación se produzca con anterioridad a la eventual constitución en mora del deudor. En caso de deudor moroso, éste responderá incluso del caso fortuito.

3. Que, en caso de obligaciones de dar:

-la cosa sea específica o determinada; pues, para las cosas genéricas, sigue rigiendo el principio genus nunquam perit.

-Que la cosa específica no proceda de delito o falta, (por ejemplo, objeto robado que debe ser restituido a su legítimo propietario), ya que en tal caso no se exime al deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por él la cosa al que la debía recibir, éste se hubiese sin razón negado a aceptarla.

LA CONDONACIÓN O REMISIÓN DE LA DEUDA

El CC no recoge expresamente “la condonación de la deuda” en su articulado.No obstante, la tradición histórica y algunos datos normativos permiten afirmar que, con carácter general, condonar equivale a perdonar una deuda o renunciar a exigirla, ya se haga:

1. Mortis causa: caso en el cual se habla de legado de perdón, o

2. Inter Vivos: condonación o remisión, propiamente dicha.



Unilateralidad o bilateralidad de la condonación

Unilateralidad: La condonación de la deuda depende en exclusiva de la iniciativa del acreedor; el cual puede exigir el cumplimiento de la obligación al deudor, o, por el contrario, liberarlo del cumplimiento de la obligación. Por eso se afirma que la condonación es la renuncia unilateral del acreedor al ejercicio del derecho de crédito.

Bilateralidad: Como eventualidad posible, la resistencia del deudor a aceptar la condonación de la deuda trae consigo que no baste la voluntad del acreedor para dar por extinguida la relación obligatoria. No es posible obligar al deudor a liberarse de la obligación. Por lo que la condonación de la deuda se caracteriza por su bilateralidad, pese a que en la mayor parte de los casos dicho carácter quede en la sombra, a consecuencia de limitar el deudor a consentir la situación creada, en vez de aceptar expresamente la condonación.Por tanto, hablar de unilateralidad de la condonación de la deuda tiene escaso sentido, salvo que con ello lo que se pretenda indicar es que la condonación sólo puede generarse a iniciativa del acreedor.

Régimen normativo básico

1. El acreedor puede llevar a cabo la condonación de la deuda de forma expresa o tácita (art. 1187.1)

2. En todo caso, no podrá condonarse “más de lo que se pueda dar por testamento” (art. 1187.2 y 636); regla que pretende proteger los derechos de los legitimarios.

3. La condonación expresa deberá ajustarse a las formas de la donación (art. 1187.2)

4. La condonación de la obligación principal extingue las accesorias, mientras que la condonación de éstas dejará subsistente la primera.

LA CONFUSIÓN

Noción general y supuestos

El CC expresa que se dará la extinción de la obligación a causa de la confusión de derechos cuando se reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y deudor. El Código declara ipso iure o automáticamente, extinguida la obligación desde el momento en que el acreedor y deudor se confunden en una misma persona.La coincidencia de acreedor y deudor puede deberse a circunstancias muy diversas:

A) Inter Vivos: Ejem: cuando un grupo empresarial estructurado en una S.A. adquiere una factoría o fábrica del sector, y, cuando el arrendatario que adeuda algunas rentas, por no habérsele ofrecido tanteo, ejercita posteriormente el retracto y se convierte en dueño del piso.

B) Mortis causa: La sucesión hereditaria origina desde antiguo frecuentes casos de confusión, por deber los herederos al causante o viceversa.



Régimen jurídico básico

1. Aun siendo una misma persona acreedor y deudor, no se dará confusión en caso de patrimonios separados por disposición legal. (Eje. En caso de herencia, cuando ésta haya sido aceptada a Bº de inventario).

2. En caso de existir obligaciones accesorias, la extinción de la obligación principal por confusión conlleva la extinción de aquellas y no al revés.

3. En el supuesto de existir pluralidad de sujetos acreedores y/o deudores y producirse la confusión parcial, deberán aplicarse las reglas propias de las obligaciones mancomunadas y solidarias.

LA COMPENSACIÓN

Ideas generales: concepto

Jurídicamente, se habla a veces de compensar en sentido amplio, como equivalente de indemnizar o resarcir el daño o los perjuicios inferidos a cualquier persona.No obstante, en Dº privado el término compensación tiene una significación propia y bien definida como causa de extinción de las obligaciones: la total o parcial extinción de dos deudas homogéneas cuando sus titulares sean mutua y recíprocamente acreedor y deudor.En la práctica la compensación encuentra una amplia e importante aplicación cotidiana en todas relaciones comerciales, en particular en las bancarias.

El fundamento básico de la compensación es evitar el doble pago. Algunos autores contemplan además que la compensación desempeña también una cierta función de garantía para los titulares de créditos y deudas recíprocas, pues excluye que uno de los sujetos –por ser más diligente y consciente de sus propias obligaciones lleve a cabo la prestación debida y, posteriormente, resulte que el otro desatienda el derecho de crédito del primero

Requisitos de la compensación

Enunciados en el art. 1196 C.C.1) Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro.2) Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.3) Que las dos deudas estén vencidas.4) Que sean líquidas y exigibles.5) Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

El Código, excepcionalmente, considera vetada la compensación en dos supuestos:



1. Cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o comodatario.2. En el caso de la obligación de alimentos a título gratuito.

Efecto de la compensación

El efecto de la compensación es la extinción o liquidación de las deudas recíprocas homogéneas, dicho efecto tiene lugar en la cantidad concurrente (montante mínimo de cosas fungibles homogéneas o de cifra dineraria de las deudas), aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores.La compensación tiene eficacia retroactiva y antes o después ha de considerarse el momento temporal en que se producen los requisitos exigidos por el CC y la extinción ope legis de las obligaciones contrarias.Al plantearse la eficacia automática de la compensación, la extinción de las obligaciones tiene lugar de forma inmediata, ipso iure, o por ministerio de la ley, con independencia de la voluntad de los sujetos de las obligaciones.

LA NOVACIÓN

En general: novación extintiva y novación modificativa

El CC ofrece un doble concepto de la misma:A) En algunos artículos, da a entender que la novación de una obligación conlleva necesariamente la extinción de ésta última, generándose una obligación nueva (novación extintiva).

B) Por el contrario, en otros artículos, el CC parece estar presidido por la idea de que la alteración de la obligación preexistente o primitiva no supone necesariamente su extinción, sino que sólo ocasionará su modificación. (novación modificativa).

Alcance de la novación extintiva

Puede recaer sobre aspectos subjetivos u objetivos de la relación obligatoria.

1) Novación subjetiva cuando se produce la sustitución del acreedor o del deudor por otra persona diferente con intención claramente novatoria. (De escasa aplicación práctica en la actualidad).

2) Novación objetiva puede afectar tanto al propio objeto de la relación obligatoria cuanto a los demás aspectos de la misma que no incidan sobre las personas de acreedor y deudor.

Requisitos de la novación extintiva

1) Que la voluntad o intención novatoria de los sujetos de la obligación (animus novandi) no deje lugar a dudas. La voluntad novatoria puede darse de forma expresa o tácita.2) La voluntad novatoria ha de ser común a ambos sujetos de la obligación y que, por tanto, la novación presupone el acuerdo y la consiguiente capacidad contractual de ambos para contraer una nueva obligación.

3) Que la obligación primitiva u originaria sea válida.



Efectos de la novación extintiva

El efecto o consecuencia fundamental de la novación radica en la extinción de la obligación primitiva u originaria. En el caso de que ésta sea una obligación compuesta de prestaciones principales y accesorias la extinción de la obligación principal acarreará de forma automática la desaparición de las obligaciones accesorias que se asentaban en ella.No obstante, en caso de haber algún tercero implicado en la relación obligatoria objeto de novación a causa de haber asumida alguna obligación accesoria, el efecto extintivo de la obligación principal no conlleva necesariamente la extinción de la obligación accesoria.

LOS DIFERENTES TIPOS DE MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

El Derecho objetivo ha ido admitiendo progresivamente la posibilidad de introducir alteraciones y modificaciones en la relación obligatoria sin que ello presuponga la extinción de la misma y su sustitución por una nueva obligación.

Es preciso resaltar la importancia que, tanto en la teoría cuanto en la práctica, asumen los supuestos de modificación subjetiva (esto es, el cambio de acreedor o de deudor) en la relación obligatoria.

A las restantes modificaciones, por exclusión, podríamos denominarlas modificaciones objetivas. Éstas pueden afectar tanto a aspectos puramente circunstanciales, cuanto al objeto de la obligación propiamente dicho (se acuerda extender la compra a dos mil sillas de tijera, en vez de doscientas).

Este último tipo de modificaciones no suele presentar problemas prácticos de importancia, ya que requiere el consentimiento de los sujetos de la obligación. Al contrario, las modificaciones de carácter subjetivo suscitan una rica problemática.

La modificación subjetiva puede quedar referida al:A) Cambio de deudor o transmisión de deuda, ya que el deudor ocupa el lado pasivo de la relación obligatoria. (Admitida con mayores recelos que la transmisión de crédito).B) Cambio de acreedor o transmisión del crédito. Puede llevarse a cabo sin necesidad de contar con el consentimiento del deudor, en cualquiera de sus formas: cesión del crédito o subrogación en el crédito.

LA CESIÓN DEL CRÉDITO

La cesión como facultad del acreedor, salvo en caso de créditos intransmisibles

La transmisibilidad del crédito constituye un principio fundamental del Derecho patrimonial. “Todos los derechos adquiridos en virtud de la obligación son transmisibles con sujeción a las Leyes, si no hubiese pacto en contrario”.

La cesión del crédito es una facultad del acreedor que éste puede ejercitar por sí mismo y por propia iniciativa, con independencia de la voluntad del deudor. El acreedor puede disponer de su crédito aun cuando el deudor no lo sepa o no lo consienta en caso de que llegue a conocer la cesión.



La cesión del crédito puede encontrar su causa tanto en una compraventa, cuanto en los actos de liberalidad típicos (esto es, un legado o una donación). Igualmente, pueden cederse los créditos con finalidad solutoria, es decir, en pago de una obligación preexistente, como en el caso de la dación de pago y el pago por cesión de bienes.

La regla general de transmisibilidad del crédito quiebra en algunos supuestos que conviene tener presentes:

Es una regla de carácter dispositivo (norma dispositiva) que, por tanto, puede ser derogada por las partes

De forma general y por principio, son intransmisibles los derechos personalísimos derivados de una relación obligatoria cualquiera (precisamente por el hecho de que ésta se estableció con particular atención a los sujetos de la misma: por ejemplo, el derecho a cobrar una pensión de viudedad)

De forma particular, no pueden cederse créditos a ciertas categorías de personas que tengan una especial relación con el eventual cedente o ciertas funciones públicas en relación con el crédito de que se trate.

Régimen normativo de la cesión del crédito

La sustitución del acreedor originario (cedente) por el nuevo acreedor (cesionario) y la permanencia del mismo deudor (al que, a veces, se le denomina deudor cedido) plantea una serie de cuestiones:

a) Relación entre cedente y cesionario

Salvo en los supuestos de intransmisibilidad, el acreedor puede libremente disponer de su derecho en favor del cesionario. Por tanto, la validez de la cesión depende únicamente de que cedente y cesionario lleven a cabo un negocio cualquiera.

En general, el contrato o negocio de cesión puede realizarse eficazmente conforme al principio de libertad de forma contractual. No obstante, dicha regla encuentra numerosas excepciones de gran importancia práctica.

b) Conocimiento de la cesión por el deudor: relación entre deudor y cesionario

Aunque la cesión de crédito sea válida y eficaz por el mero consentimiento entre cedente y cesionario, se comprenderá que el deudor no puede considerarse vinculado a este último mas que cuando llegue a tener conocimiento de la cesión de crédito. Por ello, “el deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor (cedente), quedará libre de la obligación”.

Dicha regla, con todo, no supone que la perfección del negocio de cesión requiera la notificación al deudor en términos técnicos. Pese a ello, en



términos prácticos, es evidente que al cesionario el conviene poner en conocimiento del deudor la cesión realizada a la mayor brevedad posible. Además, al cesionario le interesa también que el deudor acepte la cesión.

El deudor puede enfrentarse a la cesión en muy diferente situación, según que:

No la haya conocido: podrá oponer al cesionario la compensación de los créditos que tuviera frente al cedente

La haya conocido, pero se haya opuesto a ella: sólo podrá oponer al cesionario la compensación de los créditos que tuviera frente al cedente con anterioridad al conocimiento de la cesión

La haya consentido: no podrá oponer al cesionario compensación de crédito alguno que tuviera frente al cedente.

c) La responsabilidad del cedente frente al cesionario

En los casos de cesión gratuita, hay que entender que el donante-cedente (y, en general, el cedente a título gratuito), aun en el caso de que el crédito fuera incobrable, no incurriría en responsabilidad alguna.

Para determinar la responsabilidad del cedente a título oneroso, hay que distinguir entre cedente de buena y de mala fe. El cedente de mala fe responderá siempre al pago de todos los gastos que haya realizado el cesionario y de los daños y perjuicios que la falta de cumplimiento por el deudor (incluida su insolvencia). Por el contrario, en principio, el cedente de buena fe sólo responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta o cesión, pero no de la solvencia del deudor.

No obstante, la responsabilidad del cedente de buena fe puede verse:

Atenuada: cuando cede el crédito como dudoso (o de dudoso cobro). En tal caso no habrá de responder ni siquiera de la existencia y legitimidad del crédito.

Agravada: respondiendo incluso de la solvencia del deudor cuando:

o Tal agravación de responsabilidad se haya pactado expresamente (durante un plazo que, tendencialmente, durará un año)

o La insolvencia del deudor fuese anterior a la cesión del crédito y pública

Mas, pese a la agravación de responsabilidad del cedente de buena fe en estos casos, su responsabilidad quedará limitada al precio recibido y a los gastos realizados por el cesionario, sin tener que responder por daños y perjuicios como el cedente de mala fe.

Efectos de la cesión

Dado que la cesión del crédito es una simple novación modificativa de la obligación preexistente, ésta continúa subsistiendo conforme a su estado anterior: el derecho de crédito pervive o sobrevive de forma exactamente igual



a la que tenía antes del cambio de acreedor. El cesionario se encuentra en la misma posición en que se encontraba el cedente y contará con las mismas garantías y derechos accesorios inherentes al crédito originario.

El Código civil establece: “la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, la hipoteca, prenda o privilegio”.

El Código no se refiere para nada al valor o importe nominal del crédito cedido. El cesionario puede reclamar al deudor el importe íntegro del crédito, aunque lo haya adquirido a título oneroso por un precio menor (se establece una regla diferente para el caso de cesión de crédito litigioso).



TEMA 16LAS GARANTÍAS Y PROTECCIÓN DEL CRÉDITO

LAS GARANTÍAS EN GENERAL

La regla general de la admisión de la autonomía privada consagrada básicamente en el artículo 1.255 del CC trae consigo que las partes de la relación obligatoria puedan agregar al derecho de crédito en sí mismo considerado medios complementarios que aseguren el cumplimiento y/o penalicen el incumplimiento de la correlativa deuda u obligación.

La expresión doctrinal “garantías del crédito”, es utilizada por lo común con un significado enormemente amplio, comprensivo de cualquier medio por el cual el acreedor puede asegurarse el cumplimiento de la obligación o agravar la responsabilidad del deudor en el supuesto de incumplimiento. Es indiferente, a tal efecto, que los mecanismos o procedimientos de garantía procedan de la voluntad o acuerdo de las partes cuanto de la propia ley, aunque obviamente de acuerdo con su origen las garantías puedan clasificarse como legales o, por el contrario, convencionales.

EL DERECHO DE RETENCIÓN

Se conoce con el nombre de derecho de retención al mecanismo coactivo que trata de inducir al deudor de una obligación (abono de la reparación) al cumplimiento de la misma en favor del acreedor. Por tanto, el derecho de retención es una facultad que legalmente se atribuye, en ciertos casos, al acreedor para conservar bajo su poder y posesión una cosa que está obligado a restituir a quien se la entregó (sea o no propietario), mientras que éste no cumpla con su deuda.

Conforme a ello, resulta que el derecho de retención no garantiza una especial responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como en el caso de arras o cláusula penal), sino que consiste fundamentalmente en una medida disuasoria del posible incumplimiento. Un mecanismo, pues, de carácter preventivo en protección del acreedor (al que se denomina en tales casos retentor, en cuanto tiene derecho a mantenerse en posesión de la cosa).

El derecho de retención es una garantía primaria o primitiva, propia de sistemas jurídicos poco elaborados. Sin embargo, su eficacia disuasoria del incumplimiento es innegable y, por tanto, su aplicación práctica es frecuente y reiterada.

Los supuestos legales de derecho de retención

En principio, el derecho de retención es una facultad atribuida al acreedor legalmente sólo en ciertos casos. En efecto, el Código civil no regula el derecho

Tema 16 “Las garantías y protección del crédito” Página 140


de retención de manera unitaria o sistemática, sino de forma casuística, en casos particulares.

Los supuestos fundamentales serían los siguientes:

La retención de la cosa mueble o inmueble por el poseedor de buena fe, en tanto no le sean abonados los gastos necesarios, el precio de adquisición o la cantidad prestada al transmitente de la posesión

La retención de la cosa usufructuada (mueble o inmueble) en favor del usufructuario cuando éste haya atendido a la realización de reparaciones extraordinarias (que, en principio, son a cargo del nudo propietario)

El derecho de retención otorgado a quien haya ejecutado una obra en cosa mueble mientras no le sea abonada

La facultad de retener correspondiente a mandatarios y depositarios en tanto no se les abone cuanto se les deba a causa del mandato o depósito

El derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio, extensible a la hipótesis de que el deudor contraiga una segunda deuda antes de haber pagado la primera (pignus gordianum)

Es conveniente subrayar que, pese a que su formulación típica sea de origen legal, el derecho de retención no está excluido del ámbito propio de la autonomía privada y que, por tanto, puede ser establecido por voluntad de los particulares, como un cláusula o estipulación concreta de un contrato.

Los efectos del derecho de retención

El retentor se sitúa en una postura pasiva respecto de la restitución frente a cualquiera que reclame la cosa. Es decir, el derecho de retención tiene eficacia erga omnes, aunque propiamente no puede ser calificado como derecho real autónomo, sino como una situación posesoria especialmente protegida por el Ordenamiento jurídico en caso de que encuentre su origen en el mandato de la ley.

El derecho real de prenda conlleva o presupone la retención de la cosa pignorada y, además, la posibilidad de que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor proceda a la realización del valor de la cosa (el denominado ius distrahendi).

El retentor, por lo contrario, no cuenta con esta última facultad y, por tanto, no puede satisfacerse promoviendo directamente la enajenación de la cosa retenida. En consecuencia, en caso de que el deudor no cumpla su obligación pese al derecho de retención, el retentor no tendrá más remedio que actuar judicialmente conforme a las reglas generales.



LA CLÁUSULA PENAL O PENA CONVENCIONAL

Uno de los aspectos más espinosos que, en la práctica, plantea el incumplimiento de la obligación radica en la prueba de los daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Ante ello, los contratantes más avezados salvan dicho escollo estableciendo una estipulación o cláusula que les libere de la enojosa prueba de los daños sufridos.

A supuestos de tal índole se refiere el Código civil con el nombre de obligaciones con cláusula penal.

La pena sustitutiva o compensatoria y la pena cumulativa

La función característica y propia de la cláusula penal estriba en ser una previsión negocial sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios: “en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento”. Esto es, la cláusula penal consiste en una obligación accesoria, cuya existencia y dinámica dependen de la obligación principal; y en una obligación subsidiaria, en cuanto sólo es exigible por el acreedor en caso de incumplimiento de la obligación principal.

Se habla, por tanto, de pena sustitutiva o compensatoria cuando las partes valoran anticipadamente los posibles daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación puede acarrear al acreedor. Siendo una valoración anticipada, la cuantificación prevista por las partes no tiene por qué guardar correlación alguna con los eventuales daños y perjuicios; sino que se trata más bien de considerar una cantidad de dinero bastante elevada que cumpla la función propia de la cláusula penal:

De una parte, disuadir al deudor del posible incumplimiento De otra, que el acreedor, en caso de incumplimiento efectivo, se vea

suficientemente resarcido sin tener que probar los daños sufridos

El acreedor puede exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, siempre que esta facultad le haya sido claramente otorgada. Esto es, puede reclamar simultáneamente la pena fijada por las partes y, además, el cumplimiento de la obligación.

Requiere el Código que la naturaleza cumulativa de la cláusula penal “haya sido claramente otorgada”. Pese a ello, no es necesario que la pena cumulativa haya sido objeto de contemplación expresa en el contrato o de mención concreta, pues en muchos casos puede deducirse de la propia obligación principal. Ahora bien, en caso de que el carácter cumulativo no se desprenda claramente de la relación obligatoria, existiendo duda al respecto, primará el carácter sustitutivo de la cláusula penal.

La multa penitencial

Junto con la cláusula penal propiamente dicha, suele hablarse de la denominada multa penitencial o multa de arrepentimiento. En su primera parte, reconoce la posibilidad de que la fijación de una pena (o multa) se lleve a



cabo para permitir a una de las partes desentenderse de una relación obligatoria constituida. Lo hace de forma negativa: “el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho”.

La fijación de la pena en este caso desempeña una función contraria a la cláusula penal propiamente dicha: en vez de estimular o incitar el cumplimiento de la obligación, lo que hace es permitir al deudor liberarse de la obligación mediante el abono de la pena o multa establecida.

En definitiva, la multa penitencial constituye un supuesto concreto de obligación con cláusula facultativa, que no grava la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como hace la cláusula penal), sino que le permite dejar de cumplir la obligación principal.

La moderación judicial de la pena

Por lo general, la previsión convencional de la cláusula penal está referida al incumplimiento de la obligación principal. Pero plantea un grave problema cuando el incumplimiento no ha sido total, sino sólo parcial o defectuoso.

El articulado establece que “el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.

La moderación judicial sólo entrará en juego cuando las partes no hayan previsto el supuesto de incumplimiento parcial, defectuoso o extemporáneo.

LAS ARRAS O SEÑAL

Desde tiempos antiguos la celebración de ciertos contratos (sobre todo el de compraventa) se ha solido acompañar de la entrega de una cantidad de dinero, conocida con el nombre de arras.

Históricamente, las arras han desempeñado funciones diversas:

a) Arras confirmatorias

Entrega de una cantidad de dinero a modo de señal o parte del precio, realizada por uno de los contratantes y dirigida a reforzar de algún modo la existencia del contrato o a constituir un principio de ejecución del mismo.

En caso de incumplimiento del contrato celebrado, las arras confirmatorias no excluyen la acción de cumplimiento o la resolución del contrato y, por consiguiente, quedan como “cantidad a cuenta” en relación con la posible indemnización de daños y perjuicios.

b) Arras penitenciales

Entrega de una cantidad de dinero por uno de los contratantes, en el entendimiento de que cualquiera de las partes puede desistirse del contrato



celebrado, perdiendo las arras el que las haya entregado o devolviendo el doble de las mismas el que las haya recibido.

Dado que permiten a las partes desistir del contrato, se les denomina también arras de desistimiento.

El principio de autonomía privada conlleva que las partes puedan entregar arras en un concepto o en otro (o de cualquier manera que puedan imaginar). Sin embargo, nuestro Código civil regula las arras en sede de compraventa y las configura como penitenciales. Por el contrario, el Código de comercio se inclina, en principio, a favor del carácter confirmatorio de las arras.

Las arras penitenciales, por tanto, no constituyen garantía alguna contra el incumplimiento. Todo lo contrario: representan el precio de la posibilidad de desistimiento del contrato celebrado.

En cambio, las arras confirmatorias desempeñan una función diversa de la cláusula penal. Esta, en su función sustitutiva, sirve como valoración anticipada de los daños causados por el incumplimiento. Las arras confirmatorias no excluyen la necesaria fijación de la indemnización y, por consiguiente, constituyen un mero anticipo (generalmente parcial) de ésta.

LA PROTECCIÓN GENERAL DEL DERECHO DE CRÉDITO: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL Y SUS CARACTERES

El derecho de crédito atribuye a su titular, el acreedor, el poder de exigir del deudor la observancia de un determinado comportamiento. Para que este poder sea efectivamente tal, sin depender única y exclusivamente de la buena voluntad y cooperación voluntarias del deudor, el Ordenamiento establece y autoriza la adopción de medidas de protección del derecho de crédito.

En estas medidas de protección es básica la distinción que separa, por una parte, los medios generales de protección del derecho de crédito, de las medidas específicas que en ciertos casos refuerzan esa protección general. Y así como estas segundas pueden estar introducidas en el caso concreto por la Ley o por la voluntad de los interesados (medidas legales y medidas convencionales); las primeras se caracterizan porque, al ser medios generales de protección, acompañan a todos los derechos de crédito de acuerdo con su configuración legal.

La norma fundamental disponer que “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. Aquí se recoge lo que habitualmente se conoce con el nombre de responsabilidad patrimonial universal. Esta idea implica:

a) Responsabilidad general

Esta norma disponer una consecuencia que puede operar en todas las obligaciones, asegurando su cumplimiento. Por eso, porque es propia la



responsabilidad patrimonial universal de todas las obligaciones, cabe decir que es un medio general de protección del derecho de crédito.

b) Responsabilidad derivada del incumplimiento

El Código civil hace hincapié en que el deudor responde. Responder por algo o de algo significa que el sujeto responsable debe estar a las consecuencias, especialmente las adversas, que dimanen de los acontecimientos cuya responsabilidad se le impute; tal término es, pues, sinónimo de pechar con las consecuencias.

Luego la responsabilidad patrimonial universal es una consecuencia que se produce como efecto del incumplimiento de la obligación y recae sobre el deudor.

c) Responsabilidad personal

En tercer término, cuando se dice que es el deudor quien responde se indica el sujeto responsable. Esto puede inducir a pensar que es la persona del deudor quien padece las consecuencias perniciosas que dimanan del hecho de incumplir imputablemente una obligación.

No es así, sin embargo. Si ciertamente el sujeto responsable es el deudor, también debe quedar claro que el objeto de la responsabilidad es el patrimonio del deudor.

Así, la responsabilidad patrimonial universal es calificada como responsabilidad personal, para diferenciarla de la responsabilidad real, término con el cual se designan supuestos de responsabilidad de bienes específicos, con independencia de la persona que sea su titular (como ocurre cuando se constituyen derechos reales de garantía).

d) Responsabilidad exclusivamente patrimonial

La responsabilidad patrimonial universal, además de personal, es patrimonial. Con este adjetivo se designa el objeto sobre el cual recae esa responsabilidad: el patrimonio del deudor. Es conveniente destacar que responde única y exclusivamente con sus bienes. O, en otras palabras, que cuando alguien asume una deuda se limita a comprometer los elementos de valor patrimonial con que cuente sin que en ningún caso la propia persona o los valores de la personalidad del deudor (dignidad, libertad…) queden comprometidos jurídicamente, ni aun en las hipótesis de que la obligación se incumpla.

e) Responsabilidad universal

La responsabilidad es universal. La universalidad sirve para precisar que es todo el patrimonio del deudor el que potencialmente se puede encontrar afecto a hacer frente a las responsabilidades en que incurra su titular.



Por otro lado, la universalidad se refiere también a que cualquier elemento del patrimonio del deudor puede ser agredido por los acreedores en la exigencia de esa responsabilidad. Y como el patrimonio del deudor pudiera resultar que en un determinado momento insuficiente para cubrir las responsabilidades en que aquél hubiere incurrido, previene expresamente el Código civil que la responsabilidad pesa tanto sobre los bienes que actualmente tenga el deudor, cuanto sobre los bienes que ingresen en su patrimonio futuro.

PRELIMINARES AL ESTUDIO DE LAS ACCIONES SUBROGATORIAS, DIRECTA Y PAULIANA

Al acreedor le interesa que el patrimonio del deudor no se vea perjudicado y disminuido, por lo que:

1) Frente a la inactividad del deudor, el Derecho concede a los acreedores, con carácter general, la facultad de reclamar en nombre de su deudor los bienes o derechos que éste no llega a ejercitar (acción subrogatoria, indirecta u oblicua).

2) En otros casos, limitados y tasados, el acreedor puede dirigirse directamente contra el deudor de su deudor, para evitar la pasividad de este último, ejercitando la denominada acción directa.

3) La reacción contra la actividad positiva y fraudulenta del deudor se concreta en la posibilidad de que el acreedor consiga la ineficacia de los actos fraudulentos llevados a cabo por aquél, con la finalidad de que los bienes o derechos transmitidos a terceros se reintegren al patrimonio del deudor (acción revocatoria o pauliana).

LA ACCIÓN SUBROGATORIA O INDIRECTA

Ideas generales

Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona.

La denominada acción subrogatoria constituye una facultad del acreedor, legalmente atribuida, que le permite ejercitar derechos del deudor en su propio beneficio cuando el acreedor no tenga otro medio de hacer efectivo su derecho de crédito.La acción subrogatoria, pese a su nombre, no es un supuesto de subrogación.

El CC exceptúa del ámbito de aplicación de la acción subrogatoria “los derechos inherentes a la persona del deudor”, en el sentido de que el interés del acreedor radica en reintegrar al patrimonio del deudor derechos y acciones que tengan contenido patrimonial.



Ejercicio y efectos

El acreedor, al ejercitar un derecho del deudor inactivo no tiene por qué limitarse a reclamar al tercero cuanto a él le debe el deudor, sino la totalidad del crédito o derecho que el deudor tenga contra el tercero.Esta entrada o ingreso de lo obtenido en el patrimonio del deudor inactivo justifica la denominación de indirecta u oblicua que se aplica también a la acción subrogatoria: el acreedor que ha litigado no cobra directamente del tercero, sino del deudor.El acreedor que ejercita la acción subrogatoria no tiene un derecho de prelación o preferencia sobre los eventuales restantes acreedores del deudor. Por ello esta acción presenta un escaso atractivo para el acreedor.

LA ACCIÓN DIRECTA

En ciertos casos, el Ordenamiento jurídico concede al acreedor la facultad de demandar o reclamar el cumplimiento de la obligación al deudor de su deudor sin necesidad de que lo obtenido haya de pasar por el patrimonio del deudor intermedio.El acreedor actuante cobra directamente del deudor de su deudor (acción directa).Solamente lo hace en algunos supuestos concretos, entre los que destacan:

1) La facultad concedida a los trabajadores o suministradores de materiales, en un contrato de obra, de dirigirse directamente contra el dueño de la obra por la cantidad que éste adeude al contratista.

2) La posibilidad de que el mandante se dirija, directamente, contra el sustituto del mandatario.

3) La acción directa atribuida por la Ley de Arrendamientos Urbanos al arrendador para exigir al subarrendatario “el abono directo de la renta y de su participación en el precio al subarriendo”, así como “la reparación de los deterioros que éste hubiera causado dolosa o negligentemente en la vivienda”.

4) La posibilidad de dirigirse directamente contra el asegurador, concedida a la víctima de accidente automovilístico, en relación con el seguro obligatorio, etc.

La acción directa es más ventajosa para el acreedor que la acción subrogatoria, sobre todo porque favorece de forma inmediata a quien la ejercita, sin beneficiar a los restantes acreedores del deudor aunque tengan créditos preferentes.

LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA

La acción revocatoria tiene por finalidad el privar de eficacia a los actos de enajenación fraudulentos realizados por el deudor. Se le denomina también pauliana por haber sido formulada inicialmente por el jurista PAULO.



Al igual que la subrogatoria, tiene carácter subsidiario y el acreedor sólo podrá ejercitarla cuando no cuente con otro medio de satisfacer su derecho de crédito.

Presupuestos y plazo de ejercicio

El presupuesto fundamental de la acción revocatoria es la actuación fraudulenta del deudor: que el deudor haya tenido conciencia o, al menos conocimiento, de que la enajenación realizada supone, además un perjuicio para sus acreedores.

La prueba de la conducta fraudulenta del deudor es enormemente difícil en la práctica. El CC establece 2 presunciones al respecto:

1. Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito.

2. También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes.

Efectos: la posición del tercer adquirente

El tercero puede haber adquirido:

1) De buena fe, desconociendo la intención o el ánimo fraudulentos del deudor y a título oneroso: el acreedor no se hace de mejor grado respecto al adquirente de buena fe. La transmisión habida no puede ser revocada o rescindida. En tal caso la eficacia de la acción revocatoria quedará limitada a la puramente indemnizatoria y la obligación de indemnizar pesará única y excluidamente sobre el deudor fraudulento.

2) Puede haber participado en el fraude, en la burla a los acreedores. El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que la enajenación les hubiese ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas.

Resulta aplicable a la pauliana lo dispuesto en el CC: la acción para pedir la rescisión dura 4 años.El plazo señalado es en este caso de caducidad y comenzará a computarse desde el día de la enajenación fraudulenta.

EL PRINCIPIO DE LA PAR CONDITIO CREDITORUM Y LA RUPTURA DEL PRINCIPIO: LOS CRÉDITOS PREFERENTES

En principio, todos los acreedores de un mismo deudor tienen igual derecho a ver satisfecho su crédito. A esta tendencial igualdad de condición de los acreedores se hace referencia con la expresión par conditio creditorum.



Conforme a tal principio, en caso de ejecución (ora singular, ora colectiva) sobre el patrimonio del deudor, si todos los créditos no pueden ser satisfechos íntegramente, debería realizarse un reparto proporcional entre todos ellos. Con ello se consigue evitar que sólo cobren los acreedores más avezados, los más cercanos o afectos al deudor.Sin embargo, la par conditio creditorum es simplemente un principio, una regla general, que choca frontalmente con la secular organización del Derecho patrimonial y, en particular con la diversificación entre los derechos reales de garantía y los simples derechos de crédito.

Así, pues, todo sistema legal está abocado a establecer una graduación o clasificación de créditos, declarando a unos preferentes frente a otros, ante la eventualidad de que el patrimonio del deudor sea insuficiente para hacer frente a todos los créditos que pesan sobre él.

El CC realiza una ordenación de los posibles créditos concurrentes atendiendo al orden en que deben ser satisfechos “Los créditos se clasificarán para su graduación y pago, por el orden y en los términos que en este capítulo se establecen”.

Conforme al sistema del CC, la condición de preferente puede estar fundamentada en causas de muy distinta naturaleza:

A) La preferencia privilegiaria.Algunos créditos son declarados preferentes en razón de la existencia de un privilegio en sentido técnico.La idea histórica de privilegio suponía la atribución legal de preferencia a un crédito en razón de la persona del acreedor (privilegia personae) o en atención a la relación jurídica de la que nace, a la cualidad o naturaleza del crédito, según se afirma comúnmente (privilegia causae): créditos por impuestos, por trabajo personal, por entierro y funeral, etc). Con la codificación y la instauración del principio de igualdad ante la ley, desaparecen de raíz los privilegios personales, manteniéndose exclusivamente en los cuerpos legales algunos de los antiguos privilegios causales.El denominado privilegio constituye, pues, una cualidad especial del crédito, legalmente atribuida, por virtud de la cual dicho crédito goza de preferencia. Así pues, atendiendo a la causa de otorgamiento de prelación, cabe hablar eneste caso de preferencia privilegiaria.

B) La preferencia real.En otros casos, el carácter preferente del crédito deriva de la previa existencia de garantías reales: fundamentalmente, prenda o hipoteca; una de cuyas características es, precisamente, el denominado ius praelationis o derecho de prelación.En estos supuestos, la preferencia atribuida al derecho de crédito no la reconoce la ley propiamente a éste, al crédito, sino al derecho real de garantía (derecho accesorio) que lo asegura. Cabe hablar, por tanto, de preferencia real.

C) La preferencia documental.Reconoce igualmente el CC un cierto grado de preferencia a aquellos créditos que, pese a no ser privilegiados ni estar garantizados por derecho real alguno,



consten en escritura pública o hayan sido reconocidos en sentencia firme. La denominación técnica de los mismos es créditos escriturarios o quirográfarios.

D) Los créditos comunes o no preferentes.Todos los demás créditos habrán de ser considerados no preferentes. De ahí que por lo general, se les denomine créditos comunes y/o ordinarios.

ORDEN DE PRELACIÓN DE LOS CRÉDITOS PREFERENTES

Para la determinación concreta de la prelación de los diversos créditos preferentes, el CC utiliza diversos criterios generales:

A) La causa de la preferencia.Atendiendo a ella, los créditos preferentes de origen documental son siempre de peor grado que los créditos preferentes que traen causa de los privilegios o de las garantías reales. Sin embargo entre estas dos últimas categorías, el CC otorga unas veces prelación a los privilegios y otra a las garantías reales.

B) La generalidad o especialidad del crédito preferente.a) Créditos preferentes de carácter especial entre los que han de subdistinguirse según:- Recaigan sobre bienes muebles: mobiliarios, o- Sobre Bienes inmuebles: inmobiliarios.b) Créditos preferentes de carácter general o créditos preferentes generales.

En lo fundamental, éste es el criterio clasificatorio de que se vale el CC para llevar a cabo la tarea casuística de escalonamiento jerárquico de los diversos grupos de créditos preferentes.

C) La antigüedad.Tanto en el supuesto de preferencia real cuanto en el de preferencia documental, en caso de concurrencia, dentro de un mismo grupo, de diversos créditos preferentes, el CC otorga prelación al más antiguo de ellos, conforme a la máxima “prior tempore potior iure” o principio de prioridad temporal.

Los créditos preferentes especiales de carácter mobiliario

Según el CC son preferentes respecto de los correspondientes bienes muebles, los créditos los siguientes:1º. Los créditos por construcción, reparación, conservación o precio de venta de bienes muebles que estén en poder del deudor, hasta donde alcance el valor de los mismos.2º. Los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor, sobre la cosa empeñada y hasta donde alcance su valor.3º. Los garantizados con fianza de efectos o valores, constituida en establecimiento público o mercantil, sobre la fianza y por el valor de los efectos de la misma.



4º. Los créditos por transporte, sobre los efectos transportados, por el precio del mismo, gastos y derechos de conducción y conservación, hasta la entrega y durante treinta días después de ésta.5º. Los de hospedaje, sobre los muebles del deudor existentes en la posada.6º. Los créditos por semillas y gastos de cultivo y recolección anticipados al deudor, sobre los frutos de la cosecha para que sirvieron.7º. Los créditos por alquileres y rentas de un año, sobre los bienes muebles del arrendamiento existentes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma.

En caso de que respecto de unos mismos bienes muebles, concurran varios créditos preferentes especiales, no puede extraerse del art. 1922 CC cuál de ellos habrá de ser pagado antes.

El orden interno de prelación para el cobro de los créditos preferentes de este grupo lo establece en CC en el art. 1926, en virtud de las siguientes reglas:

1ª REGLA: El crédito pignoraticio común u ordinario (así como los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento) excluye a los demás hasta donde alcance al valor de la cosa dada en prenda.

2ª REGLA: En caso de fianza, si estuviere ésta legítimamente constituida a favor de más de un acreedor, la prelación entre ellos se determinará por el orden de fechas de la prestación de la garantía.

3ª REGLA: Los créditos por anticipo de semillas, gastos de cultivo y recolección serán preferidos a los de alquileres y rentas sobre los frutos de la cosecha para que aquellos sirvieron.

4ª REGLA: En los demás casos, el precio de los muebles se distribuirá a prorrata entre los créditos que gocen de especial preferencia con relación a los mismos.

Los créditos preferentes especiales de carácter inmobiliario

1º) Los créditos a favor de la Hacienda pública

2º) Los créditos de los aseguradores.

3º) Los créditos hipotecarios, refaccionarios y preventivamente anotados, conforme a la antigüedad del respectivo asiento.

4º) Los hipotecarios sin constancia registral. Estos créditos gozarán de prelación entre sí por el orden inverso de su antigüedad

Consecuencias del efectivo ejercicio de los créditos preferentes especiales

El producto líquido del bien afecto puede coincidir con el importe del crédito cuyo ejercicio provoca su ejecución, en cuyo caso obviamente no hay problema alguno. Lo normal será, sin embargo, que ambos valores no coincida y que, por



tanto: reste dinero una vez satisfecho el crédito preferente especial o sea satisfecho sólo parcialmente por insuficiencia del líquido obtenido mediante la ejecución.A) Superioridad del producto líquido.Dispone en este caso el CC que el importe restante se acumulará a los bienes libres que el deudor tuviere para el pago de los demás créditos. En definitiva, pues, el remanente del producto líquido fruto de la ejecución del bien especialmente afecto pasa a integrar el patrimonio del deudor.

B) Satisfacción parcial del crédito preferente.El CC ordena que será satisfecho en cuanto al déficit, por el orden y en el lugar que les corresponda según su respectiva naturaleza. Lo más probable, sin embargo, es que el crédito restante habrá de considerarse, necesariamente, como escriturario o, en su caso, como común.

Los créditos preferentes generales

Una vez hechos efectivos los créditos preferentes especiales, el restante patrimonio del deudor en su conjunto sirve para satisfacer los denominados créditos preferentes generales.Se pagarán éstos conforme a la estricta y jerárquica enumeración establecidaen el art. 1924.

EL PAGO DE LOS CRÉDITOS COMUNES U ORDINARIOS

La caracterización o definición de los créditos comunes la realiza el CC por vía negativa, por reducción: todos los créditos que no sean preferentes será comunes u ordinarios.Respecto a ellos, renace el principio de la par conditio creditorum y decae de forma definitiva el de prior tempore potior iure. Por consiguiente, su pago se llevará a cabo a prorrata: esto es, el porcentaje que cada crédito represente respecto del total montante del conjunto de créditos, multiplicado por el activo restante del deudor, dará por resultado la cantidad a cobrar por cada acreedor.

Nº crédito Importe Porcentaje Ac. del deudor Cantidad a cobrar

1 350 12.20 963 117.48

2 1270 44.29 963 426.51

3 30 1.04 963 10.01

4 780 27.20 963 261.93

5 430 14.99 963 144.35

6 7 0.24 963 2.31

SUMA 2867 99.96 - 962.59

RECAPITULACIÓN Y REFERENCIA A LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

Visión de pasado

Aparte de lo dispuesto en el CC, el Código de Comercio contiene reglas propias de prelación para su ámbito de aplicación. En general, son paralelas a las civiles, pero no absolutamente coincidentes.



De otra parte, un abundante número de leyes posteriores (civiles, fiscales, laborales y administrativas) han ido introduciendo, más o menos forzadamente, cuñas en los sistemas de prelación de créditos propios de los CC y de Comercio.

La aprobación de la Ley Concursal: Ley 22/2003

El concurso de acreedores es un procedimiento legal cuya finalidad es tratar y solucionar la insolvencia de las empresas con la finalidad esencial de reflotarla, satisfacer a los legítimos acreedores de forma ordenada y, en última instancia, proceder a su liquidación.Tras varias reformas, se ha promulgado la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que modifica profundamente el régimen de crisis económica del empresario. Se ha inspirado en los siguientes principios:

1.- Unidad legal: un mismo cuerpo legislativo regula los aspectos sustantivos y los procesales.

2.- Unidad de disciplina: respecto a todos los deudores, sean civiles o no, aunque hay disposiciones pensadas para el deudor insolvente empresario.

3.- Unidad de procedimiento: fase común que desemboca en dos soluciones distintas - convenio del deudor y acreedores o liquidación. Compatible con flexibilidad.

La unidad de procedimiento se refleja en su propia estructura, articulada en una fase común, que puede desembocar en otra de convenio de de liquidación. La fase común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones (o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de acreedores), con lo que se alcanza el exacto conocimiento del estado patrimonial del deudor a través de la determinación de la masa activa y pasiva del concurso.Se opta por la presencia de un órgano colegiado en cuya composición se combina la profesionalidad (jurídica y económica) con la presencia representativa de un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general que no esté garantizado.

En relación con los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor, cabe subrayar que:

-La inhabilitación se reserva para los supuestos de concurso culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas.

-La declaración de concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado.

-Declarado el concurso, el ejercicio de las facultades del deudor se somete a intervención o se suspende, siendo llevadas a efecto por la administración concursal.- Se atenúan también la sanción de los actos realizados por el deudor con infracción de estas limitaciones, que pasa a ser de anulabilidad.



La Ley Concursal regula, para el futuro, todas las situaciones de insolvencia y determina o provoca el terremoto jurídico que supone siempre una renovación normativa de gran calado. Pero las situaciones de insolvencia que generen meras ejecuciones singulares seguirán estando regidas por las normas ahora en vigor hasta el momento en que la previsión de la Ley de Prelación de Créditos sea una realidad.

El Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia Tributaria, Financiera y Concursal, modifica la Ley Concursal 22/2003, con la finalidad de facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de agilizar los trámites procesales, reducir los costes de tramitación, y mejorar la posición jurídica de los trabajadores de empresas concursales que se vean afectados por procedimientos colectivos.


temario introduccion al derecho

Documents