sandoval, ricardo. derecho comercial. tomo i. volumen ii

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PREFACIO A LA SÉPTIMA EDICIÓN

El Decreto con Fuerza de Ley Nº 5,de 25 de septiembre de 2003, publicadoen el Diario Oficial de 17 de febrero de2004, fijó el texto refundido, concorda-do y sistematizado de la Ley General deCooperativas, cuyo texto vigente constaen el Decreto Supremo Nº 502, de 1978,del Ministerio de Economía, Fomento yReconstrucción.

El texto legal anteriormente citado hadeterminado la actualización del Tomo I-Volumen II de nuestra obra Derecho Co-

mercial. En efecto, hemos escrito de nue-vo la Sección V relativa a las Cooperativas,incluyendo todas las modificaciones quese incorporan a este tipo de organización,según el nuevo texto legal.

La actualización de esta materia, man-teniendo los principios que la informan,se inicia con la definición legal del con-cepto de cooperativa y los rasgos más re-levantes que de ella se deducen, las clasesde sociedades cooperativas que ahora sereconocen y todo lo atingente a la consti-tución, funcionamiento, disolución y li-quidación de estas organizaciones.

Vale la pena señalar que la cooperati-va, gracias a este nuevo texto legal refundi-do, pasa nuevamente a constituirse en unaestructura apropiada para la organizaciónjurídica de la pequeña y mediana empresa,cuyo emprendimiento lo asume un grupoo colectivo de personas, como ocurre conlos artesanos, pequeños industriales, pesca-dores artesanales, agricultores, pequeñosproductores de frutas, etc., para quieneslas otras figuras societarias no se adaptan asus especiales requerimientos.

Finalmente, dejamos constancia quehemos aprovechado esta oportunidadpara poner al día otros aspectos de lassociedades comerciales, particularmen-te las sociedades anónimas, en lo relati-vo a sus órganos de funcionamiento, alos que se agrega ahora el Consejo deDirectores o Consejo de Auditoría,como también se le denomina, cuyasfunciones hemos descrito de acuerdo ala modificación legal correspondiente.

EL AUTOR

Concepción, enero de 2006

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Los cambios que a finales del siglo XXse hicieron en nuestra legislación comer-cial, han continuado realizándose en losinicios del siglo XXI, con el propósito demantenerla más acorde con las modifica-ciones de la realidad económica mercantil.

En efecto, una modificación impor-tante es la promulgación de la LeyNº 19.857, publicada en el Diario Oficialde 11 de febrero de 2003, mediante lacual se incorpora a nuestro ordenamien-to jurídico la Empresa Individual de Res-ponsabilidad Limitada, entidad dotada depersonalidad jurídica que constituye uninstrumento destinado a limitar la respon-sabilidad de las personas naturales queemprenden actividades empresariales. Enel Tomo I - Volumen 1, hemos creado unCapítulo V, destinado a tratar en detallede esta figura jurídica, que si bien es cier-to es de antigua data, recién ingresa ennuestra legislación comercial.

La Ley Nº 19.496, publicada en el Dia-rio Oficial de 7 de marzo de 1997, sobreProtección de los Derechos de los Consu-midores, fue objeto de una profunda e in-

PREFACIO A LA SEXTA EDICIÓN

teresante reforma, en virtud de la LeyNº 19.955, publicada en el Diario Oficialde 14 de julio de 2004. Como esta materiaforma parte del Tomo I - Volumen 1, he-mos creado un nuevo Capítulo III, destina-do a tratar de la protección del consumidor,donde incluiremos los contenidos propiosdel Derecho del Consumidor, la reformade la normativa aplicable y las reglas gene-rales sobre la libre competencia.

Asimismo, la Ley Nº 18.046, de 22 deoctubre de 1981, sobre sociedades anóni-mas ha sufrido algunas modificaciones alregularse las Ofertas Públicas de Adquisi-ción de Acciones (OPAS), las que incor-poramos en el Tomo II - Volumen 2,relativo a Sociedades Comerciales.

Los Tomos II, III y IV, de esta obra,cuya quinta edición actualizada ha sidopublicada recientemente, serán tambiénobjeto de modificaciones con motivo deesta sexta edición, las que anunciaremosoportunamente.

EL AUTOR

Concepción, octubre de 2004

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En las postrimerías del siglo XX y enla perspectiva del siglo XXI, se han pro-ducido una serie de cambios en los con-tenidos del Derecho Comercial, tanto enel plano legislativo como en el doctrina-rio y jurisprudencial. Nuestra obra, porestar destinada básicamente a la consultay estudio, debe recoger las reformas eincorporarlas en los diversos tomos quela componen.

Al igual que la edición anterior el tex-to se presenta dividido en cuatro tomos.

En el Tomo I –dividido en dos volú-menes– destinado a tratar de la organiza-ción jurídica de la empresa mercantil,hemos puesto al día el tema de la protec-ción del consumidor de acuerdo con laLey Nº 19.496, publicada en el Diario Ofi-cial de 7 de marzo de 1997, haciendo unanálisis sistemático de la nueva normati-va, su ámbito de aplicación, los concep-tos esenciales definidos por ella, losderechos y deberes de los consumidores,las cláusulas abusivas en los contratos deadhesión, las organizaciones de defensade los derechos de los consumidores, losprocedimientos administrativos y judicia-les, las sanciones aplicables y el ServicioNacional del Consumidor.

Asimismo, en el Tomo I se actualiza elrégimen sancionatorio de las sociedadessolemnes, como son todas las comercia-les, de acuerdo con la Ley Nº 19.499, de11 de abril de 1997, distinguiendo entrenulidad de pleno derecho y nulidad sa-neable, las causas que la producen y losefectos jurídicos que ellas originan, los vi-cios de fondo, los vicios que no requierende saneamiento, el procedimiento para sa-near una sociedad viciada y, en general,

PREFACIO A LA QUINTA EDICIÓN

las otras reformas que esta misma ley in-troduce respecto de las sociedades colecti-vas, sociedades de responsabilidad limitaday sociedades anónimas.

En lo relativo a las sociedades anóni-mas, que están tratadas en el Tomo I, sehace un nuevo análisis de los derechos delos accionistas y del interés social. Funda-mentalmente se desarrolla el tema del con-flicto de interés en el seno de las sociedadesanónimas, materia que no había sido desa-rrollada en ediciones anteriores de la obray que ha cobrado actualidad en estos últi-mos tiempos en nuestro país, donde se ven-tila un caso de gran relevancia, en el quehemos dado nuestra opinión a modo deinforme en derecho.

Tratándose también de las sociedadesanónimas, hemos desarrollado el tema deluso de información privilegiada y sus con-secuencias, tanto en el aspecto civil comopenal, que no ha sido analizado hasta aho-ra en obras de consulta y estudio sino enmonografías y publicaciones periódicas dedifícil acceso.

Por último, en lo que concierne alTomo I, se incorpora una nueva sección,dentro del capítulo de las sociedades anó-nimas, relativa a la concentración y colabo-ración empresarial. En ella analizamos lasformas jurídicas que reviste el fenómenode concentración, las fusiones y divisionesde sociedades, como así también las prin-cipales figuras de colaboración entre em-presas, tanto del derecho angloamericanocomo europeo continental, es decir, loscontratos de joint venture y les groupementsd’intérêt économique, respectivamente.

En el Tomo II, relativo a los títulosde crédito y los contratos mercantiles, in-

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Ricardo Sandoval López

corporamos nuevos estudios acerca de ladesmaterialización de los títulos valores yde la contratación electrónica, aprove-chando nuestra experiencia como dele-gado de Chile ante la Comisión de lasNaciones Unidas para el Derecho Mer-cantil Internacional, donde participamosen la elaboración de leyes modelo y deconvenciones internacionales sobre lamateria. En especial comentaremos la LeyModelo de Naciones Unidas sobre Trans-ferencias Internacionales de Crédito y laLey Modelo de Naciones Unidas sobreComercio Electrónico, con el propósitode dar a conocer los avances que en elplano internacional se han producido enel derecho que regula el comercio entrelos Estados.

En el Tomo III, relativo al Derecho deQuiebras, incluimos nuevos desarrollos acer-ca de los aspectos doctrinarios de la quie-bra y en especial nuestras reflexiones entorno a la quiebra transfronteriza (Cross Bor-der Bankruptcy), incluyendo el análisis de laLey Modelo de la Comisión de las Nacio-nes Unidas para el Derecho Mercantil In-ternacional sobre Quiebra Transfronteriza,aprobada en Viena en 1997.

Finalmente, en el Tomo IV, relativo alas operaciones mercantiles modernas,incorporamos otras formas de operar quehan aparecido en el contexto de la eco-nomía globalizada.

EL AUTOR

Concepción, enero de 1999

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Derecho Comercial

288. Generalidades. La empresa indi-vidual aparece insuficiente en la actuali-dad, desde el punto de vista económico yfinanciero como desde el ángulo jurídi-co y social, para enfrentar el tráfico co-mercial en masa.

a) Insuficiencia económica y financiera dela empresa individual. La actividad y los re-cursos de un solo individuo aparecen in-suficientes cuando se trata de explotar unaempresa de una determinada dimensión.

La empresa individual está, en efecto, limi-tada en su expansión tanto en el espacio (su-cursales en diversos puntos del territorio)como en su volumen (grandes superficies des-tinadas a la explotación comercial, cuan-tía de sus transacciones). Éstas son susprincipales limitaciones desde el puntode vista económico.

Desde el punto de vista financiero loscapitales comprometidos están represen-tados únicamente por la fortuna del em-presario y sometidos totalmente a sudiscreción y a la suerte de su competenciafinanciera. Por otra parte, cuando se tratade obtener “créditos externos”, el estable-cimiento de comercio o aspecto objetivode su empresa, no teniendo una existen-cia distinta de la del empresario, no cons-tituye un elemento de garantía suficiente.1

Éstas son las razones económicas y fi-nancieras que explican, en primer térmi-no, la razón de ser de las sociedadescomerciales y su posterior desarrollo enla época actual, en la que asistimos a unaconcentración cada vez más grande decapitales en razón del crecimiento sin ce-sar del maquinismo y de las comunica-ciones, que producen como consecuenciael ensanchamiento de los mercados.

Pero las insuficiencias de la empresaindividual no son solamente económicasy financieras, ellas aparecen también enel plano jurídico y social.

b) Insuficiencia jurídica y social de laempresa individual. Desde el punto de vis-ta jurídico la empresa individual presen-ta serios inconvenientes.

La empresa individual, en nuestro de-recho, no tiene una existencia distinta dela del empresario y carece por tanto deun patrimonio diferente del de aquél.Como consecuencia de esto el empresa-rio individual responde indefinida y ex-clusivamente con todos los bienes queintegran su patrimonio, tanto los que in-tegran su haber comercial como los queforman parte de su patrimonio civil, ypuede ser llevado a la quiebra por susacreedores comerciales o civiles.

El comerciante que no desee arriesgar ensu comercio la totalidad de su fortuna, recu-rrirá a la sociedad o a algún tipo de sociedaddeterminada.2

Por otra parte, la empresa individualsigue ligada, en buena medida, a la acti-vidad y a la vida del empresario; su conti-nuidad se hace difícil cuando se transfierepor acto entre vivos (problemas con eldueño del local) y corre peligro de des-aparecer cuando éste fallece.

Cuando el comerciante individualpone su establecimiento en sociedad,ninguna dificultad se presenta para losherederos, a cada uno de los cuales co-rresponderá una parte del fondo y seevitará así su división.

Por último, desde el punto de vistasocial, la situación del empresario indivi-dual no es tampoco favorable. Hasta hacepoco en Chile no existía una previsiónpara los comerciantes, y si bien es ciertoque ahora la ley contempla beneficios,ellos mismos deben pagarse sus imposi-ciones si quieren más tarde gozar de lasventajas de la nueva previsión.

Es por estas razones, entre otras, quelos empresarios individuales deciden po-ner sus negocios en común con otraspersonas, para compartir beneficios ypérdidas; esto es, forman sociedades.

1 MICHEL DE JUGLART y BENJAMIN IPPOLITO.Droit Commercial, vol. 2º, “Les Sociétés Commercia-les”, Ed. Montchrestien, París, 1970, Nº 332, p. 10. 2 DE JUGLART E IPPOLITO, ob. cit., Nº 333, p. 11.

Capítulo VII

LA EMPRESA COLECTIVA

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Sección I

Las reglas generales sobrelas sociedades comerciales

289. Objeto. La empresa colectiva en-cuentra su organización jurídica en las di-versas formas de sociedades comerciales.Cuando el objeto o la actividad que sepretende explotar con la empresa no su-pone la inversión de grandes capitales, losempresarios tienden a asociarse entre sí,sea determinados por razones de paren-tesco familiar, de amistad o de confianzaprofesional, en sociedades caracterizadasprecisamente por esta consideración de lapersona. Pero si la empresa requiere gran-des sumas de dinero, es necesario recurriral ahorro público, sin consideración delas personas que lo entreguen, formándo-se así sociedades de capitales.

Pero aun antes de elegir una formasocietaria determinada, interesa sabercómo organizarse en sociedad, cuáles re-quisitos deben reunirse, bajo qué condi-ciones jurídicas nace este ente diverso delos socios que lo componen y que se lla-ma sociedad. Una vez reunidos los requi-sitos, cuáles son las consecuencias que deellos derivan cuando nace esta forma deorganización, cómo actúa ella frente a losterceros para desarrollar su actividad ju-rídica. Siendo un ente diverso de losmiembros que lo componen, la ley atri-buye el beneficio de la personalidad jurí-dica para actuar en la vida jurídica.

El estudio del contrato de sociedad,sus requisitos esenciales, la persona jurí-dica que él origina, los diversos tipos desociedades existentes y sus característicascomunes y diferenciales y las ventajas ydesventajas de ellas, forman un conjuntode normas conocidas como las reglas ge-nerales comunes de las sociedades comer-ciales, que trataremos a continuación.

Plan de desarrollo. Esta Sección I rela-tiva a las reglas generales comunes de lassociedades comerciales es dividida en dospárrafos: el Párrafo I tratará del concep-to y requisitos de la sociedad; el Párrafo IIse destinará al estudio de los diversos ti-pos de sociedades.

P á r r a f o I

El concepto y los requisitosdel contrato de sociedad

Generalidades. Cuando dos o más per-sonas se juntan para llevar a cabo unaempresa de la cual todos van a soportarlos mismos riesgos y gozar del provecho,se habla de una sociedad.3

290. 1) Definición de sociedad. De acuer-do con la disposición del artículo 2053del Código Civil chileno, tomado del ar-tículo 1832 del Código Civil francés: “Lasociedad o compañía es un contrato enque dos o más personas estipulan poneralgo en común con la mira de repartirentre sí los beneficios que de ello pro-vengan.

La sociedad forma una persona jurí-dica, distinta de los socios individualmenteconsiderados”.

291. 2) Caracteres distintivos de la socie-dad: el contrato y la persona moral. La no-ción de sociedad es ambivalente en elsentido que por una parte ella implicaun acto jurídico al que se le atribuye lanaturaleza de contrato, y por otra parteese acto fundacional da origen a un suje-to de derecho, una persona jurídica, a laque se le reconocen atributos tales comoel nombre, patrimonio, domicilio, capa-cidad y nacionalidad.

El acto jurídico es insustituible paradar nacimiento a la sociedad, pero unavez que ella se ha creado, en su funciona-miento tiene particular importancia lapersonalidad jurídica porque permite ex-plicar en mejor forma las relaciones delos socios entre sí y sobre todo las rela-ciones de la sociedad con los terceros.Las relaciones internas se estructuran através de diversos órganos sociales, cuyascompetencias se determinan por la ley ypor los asociados, y las relaciones exter-nas quedan entregadas al o a los órganos

3 OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 247, p. 231.

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Derecho Comercial

de representación. Interesa, en conse-cuencia, analizar, en apretada síntesis, lanaturaleza jurídica que se le atribuye a lasociedad, en la opinión de los autores dela doctrina.

292. 3) Naturaleza jurídica de la socie-dad. Al respecto se han elaborado variasdoctrinas, las que, sin duda tienen im-portancia al momento de establecer elrégimen normativo que la regula, comoasí también para determinar las reglas su-pletorias que le son aplicables. Entre lasmás conocidas explicaciones acerca de lanaturaleza de la sociedad, se encuentranla teoría contractual clásica, la teoría delacto constitutivo de Von Gierke, la teoríade la institución y la teoría del contratode organización o de colaboración. Tra-taremos sucintamente de cada una deellas a continuación.

a) Teoría contractual clásica. Según ellala sociedad tienen su origen en un acuer-do entre los socios, que adopta la formade un contrato. Esta doctrina se mantuvosin contrapeso hasta finales del siglo XIX,siendo recogida en las principales codifi-caciones civiles y mercantiles de comien-zos de dicho siglo, como, por ejemplo, elCódigo Civil francés de 1804, el Códigode Comercio francés de 1807, el Códigode Comercio español de 1829, y más ade-lante, por el Código Civil chileno de 1857y por el Código de Comercio chileno de1867. Esta concepción todavía cuenta conel apoyo de algunos, pero para admitirlaseñalan que la sociedad es un contratocon ciertos rasgos definitorios especialescomo contrato plurilateral, de carácter orga-nizativo.4 Georges Ripert admitió en sutiempo que la sociedad nace de un con-trato, pero agregó que la idea de contra-to no agota los efectos jurídicos queresultan de la creación de sociedad. Lo-renzo Mossa participó de la concepcióncontractualista, pero estimaba que las so-ciedades mercantiles se entienden mejor

bajo la noción de contrato de organiza-ción. En los países en los que se admiteque el acto constitutivo de la sociedad esun contrato, se discute si ese contrato per-dura durante la vida de la sociedad o si,por el contrario, como sostiene Garri-gues,5 la noción de contrato se esfuma apartir del momento en que, adquirida lapersonalidad jurídica, la relación contrac-tual originaria se convierte en corporativa.Por el contrario. Giuseppe Ferri sostieneque el contrato perdura durante toda lavida de la sociedad, porque la personajurídica presupone el contrato social y deahí realiza su fin. En apoyo de la subsis-tencia del contrato se indica que los de-rechos esenciales de los socios, cuyaexistencia es inderogable por los órganossociales, emanan del contrato social.

La legislación chilena, en el artícu-lo 2053 del Código Civil, toma partido porla concepción clásica al expresar que “lasociedad o compañía es un contrato por elque dos o más personas…”. Los artícu-los 349 y 351 del Código de Comerciohacen lo propio, tratándose de las socie-dades personalistas. Con todo, hay quedestacar que el derecho nacional no sequeda sólo en el ámbito del contrato, por-que en el inciso 2º del artículo 2053, cita-do, se destaca que la sociedad forma unapersona jurídica distinta de los socios in-dividualmente considerados. En la nor-mativa de sociedades anónimas, elartículo 103 Nº 2 de la Ley Nº 18.046 sir-ve para sustentar la persistencia del con-trato toda vez que este tipo societario sedisuelve por la reunión de todas las ac-ciones en manos de un solo accionista,porque esta situación es contraria al re-quisito mínimo de dos partes en una con-vención.

b) Teoría del acto constitutivo de Von Gier-ke. Mediante la concepción contractualis-ta sólo se explican los efectos de lasociedad entre los socios, pero no las con-

4 CLAUDE DUCOULOUX-FAVARD, Nature Juridiquedu Contrat de Société, Rev. des Sociétés. 1966, Nº 23.

5 GARRIGUES, J., Teoría General de las SociedadesMercantiles, Revista de Derecho Mercantil, España,marzo 1974, Nº 131, p. 7.

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secuencias jurídicas que ésta produce res-pecto de terceros. Tratándose de la socie-dad anónima, la noción clásica tampocoexplica las relaciones entre la sociedad ylos socios que no participan del acto cons-titutivo, quienes se incorporan a ella me-diante el acto de suscripción de accionesque se ejecuta con posterioridad.

Surge entonces una doctrina diferen-te sustentada por Von Gierke, para quienla sociedad se constituye por un acto uni-lateral de los fundadores, mediante el cualse impone el estatuto que rige a esta cor-poración, lo que también implica adqui-rir la personalidad jurídica. El acto esunilateral porque las voluntades de va-rios sujetos convergen hacia un mismofin, de manera que se comportan comosi se tratara de un solo individuo.

Una variante de esta concepción, sos-tenida por Messineo, prefiere señalar quela sociedad surge de un acto colectivo, puesla desaparición de un socio no afecta a lasociedad, que puede subsistir si los de-más socios permanecen.

c) Teoría de la institución. Esta concep-ción fue ideada por Maurice Hauriou yGeorges Rénard en Francia, quienes afir-man que la sociedad es una institución,un ente intermedio entre el individuo y el Es-tado. Esta institución es un sujeto de dere-cho con intereses distintos de los socios,que tiene su propia meta establecida porlos estatutos. Los estatutos son instrumen-tos para el logro de dicho fin, de suerteque sus disposiciones pueden ser modifi-cadas si cambian las circunstancias. Sien-do la sociedad una institución, configuraun organismo investido de personalidadpropia, de voluntad propia, y tiene asi-mismo un fin social que predomina sobreel interés individual de los socios, por loque son ilegítimos los actos contrarios aese fin social.

La concepción institucional de la so-ciedad podría ser admitida en el derechochileno, especialmente en el caso de lasociedad anónima, En efecto, en el art. 1ºde la Ley Nº 18.046 define la sociedadanónima como una persona jurídica forma-da por la reunión de un fondo común, y no

se la define como un contrato, como ocu-rre con el artículo 2053 del Código Civil.Es un sujeto de derecho y tendría un finsocial indicado en sus estatutos, donde sedescriben uno o varios objetos sociales.Se trataría asimismo de un ente con vo-luntad propia, que se genera en los órga-nos sociales, directorio y juntas deaccionistas, cuyas funciones no son dele-gables por radicar en el directorio comocuerpo colegiado y no en los miembrosde este organismo y en la junta como taly no en los accionistas que la integran.Además las facultades emanan de la ley yno de los accionistas y se ejercen colecti-vamente en sala legalmente constituida oen el seno de las juntas ya constituidas(arts. 1º, 39 y 40 Ley Nº 18.046). Inclusose podría sostener el predominio del finsocial sobre el interés individual de losaccionistas, en la prohibición de celebrarcontratos donde haya intereses contra-puestos (art. 44 Ley Nº 18.046).

d) Teoría del contrato de colaboración. Setrata de una variante de las nociones con-tractualistas acerca de la naturaleza jurí-dica de la sociedad. Esta doctrina admiteque el acto fundacional de la sociedad esun contrato, pero esta convención estárevestida de ciertos caracteres propios, yaque se trata de un contrato plurilateral y deun contrato de organización.6

Es un contrato plurilateral porque enél intervienen dos o más partes cuyas vo-luntades van encaminadas hacia el logrode un fin común, siendo por su propianaturaleza un contrato abierto.

Es además un contrato de organización,porque a través de él se coordinan ele-mentos que integran la persona jurídicaen sí, esto es, la entidad corporativa, esta-bleciéndose los órganos mediante los cua-les se genera y expresa su voluntad propia.7

La noción de contrato plurilateral fueideada por Tulio Ascarelli y reafirmada

6 DE JUGLART E IPPOLITO, ob. cit., Nº 362, p. 44.7 CLAUDE-J. BERR, La place de la notion de con-

trôle en droit des sociétés, Mélanges, Daniel Bastian,Droit de Sociétés, Dalloz. París, 1974, t. I, p. 4.

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Derecho Comercial

por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, en-tre otros. Para Ascarelli la sociedad es uncontrato plurilateral porque en su cele-bración intervienen no sólo dos, sino treso más personas, de manera que cada unode los contratantes tiene ante sí, simultá-neamente, tantas contrapartes como per-sonas intervengan en el contrato, conexcepción de él mismo. Los derechos quelas partes adquieren y las obligaciones quecontraen son de la misma e idéntica na-turaleza. En este tipo de contratos pluri-laterales cada socio no se encuentra frentea otro socio, sino ante todos los socios, adiferencia de los otros contratos en loscuales las partes se someten a prestacio-nes opuestas.

En síntesis, los elementos característi-cos del contrato plurilateral son: númeroindeterminado de partes y las partes se orien-tan hacia un fin común. El primer elemen-to siempre se cumple, porque las legisla-ciones exigen para la celebración delcontrato de sociedad “dos o más perso-nas…”, como ocurre con el artículo 2053del Código Civil chileno, que correspon-de al artículo 1832 del Código Civil fran-cés. En el derecho nacional, además decumplirse el rasgo definitorio del contra-to plurilateral que ya hemos indicado,también comparece el carácter de contra-to abierto, en el sentido que en él puedenparticipar otros sujetos que deseen con-tribuir al mismo fin, particularmente enla sociedad anónima, cuando otros socios,distintos de los fundadores, suscriben lasacciones luego que la sociedad está fun-dada. El elemento de la convergencia ha-cia un fin común también concurriría,porque las partes persiguen un mismoobjeto en el momento fundacional de lacompañía, toda vez que al crearla se tratade realizar con ella una actividad lucrati-va y este propósito se mantiene durantetoda su existencia legal.

293. 4) Sociedad y empresa. No debenconfundirse ambos conceptos. La empre-sa es un organismo económico y social,financieramente independiente, que sepropone producir para el mercado cier-

tos bienes o servicios, generalmente conun propósito de lucro.

Las legislaciones no han dado hastanuestros días ningún concepto o defini-ción de la noción de empresa; en cual-quier caso ella no posee por sí solapersonalidad moral.

La sociedad es un medio jurídico quepermite o facilita la organización de laempresa. Ella no es otra cosa que un re-vestimiento o ropaje jurídico de la em-presa. Por lo demás, el derecho de socie-dades tiene valor en la época actual en lamedida que él representa una técnica ju-rídica de la organización de las empresasy de la concentración del poder econó-mico.8

Explicados así sucintamente la nociónde sociedades, sus caracteres distintivos,su naturaleza jurídica y su alcance conrespecto a la noción de empresa, vere-mos a continuación los requisitos, elemen-tos o condiciones que deben cumplirsepara que exista la sociedad. Esto consti-tuirá el objeto que trataremos entre losnúmeros 194 y 216 inclusive de estePárrafo I, relativos al concepto y requisi-tos del contrato de sociedad.

294. Requisitos del contrato de sociedad.De acuerdo con la concepción clásica, enla cual se inspira nuestro derecho de so-ciedades, la sociedad es un contrato y, enconsecuencia, ella debe reunir los requi-sitos relativos a todos los contratos. Peroademás la sociedad, aun siendo contrato,tiene ciertos elementos particulares o es-peciales aplicables sólo a ella. Asimismo,no debemos perder de vista que la socie-dad no es solamente un contrato, sinoque ella origina una persona moral.

Trataremos separadamente cada unade estas cuestiones.

295. 1º) Requisitos relativos a todo con-trato. Siendo la sociedad un contrato, es

8 JEAN-PIERRE GUYENOT, Contribución al Estudio delDerecho Comercial Comparado, traducido por EdicionesJurídicas América-Europa, Bs. As., 1972. p. 55.

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necesario para que ella exista que concu-rran, en primer término, las condicioneso elementos de todo contrato. Pero ade-más, para que la sociedad sea válida, es-tos requisitos o condiciones no debenpresentar ningún vicio que pueda dar ori-gen a su nulidad. De manera que juntocon los elementos esenciales de todo con-trato veremos aquellos que contribuyena su validez como acto jurídico.

En consecuencia, para que el contra-to de sociedad sea válido, es necesarioque él reúna las condiciones de validezde todo contrato:

– Consentimiento de la parte que seobliga;

– Capacidad para contratar;– Un objeto determinado que consti-

tuya la materia del compromiso, y– Una causa lícita en la obligación.Veamos someramente cada uno de

ellos.

296. a) El consentimiento. El contratode sociedad se forma, se perfecciona onace por el acuerdo de voluntad de laspartes, es decir, por su consentimiento.Por eso se le califica de “contrato con-sensual”. Para que el contrato de socie-dad sea válido se requiere que los socioshayan dado su consentimiento y, además,que ese consentimiento esté exento devicios; más precisamente, de los tres vi-cios clásicos que pueden afectarlo: error,dolo y fuerza.

El error es un falso concepto que setiene de una cosa, de un contrato o deuna persona. La incidencia de este viciodel consentimiento no es muy grande enel caso del contrato de sociedad, porquepodría presentarse solamente en el casode que una persona se equivoca sobre lanaturaleza del acto o contrato que estácelebrando (piensa en asociación y noen sociedad) o bien en la naturaleza otipo de la sociedad (sociedad colectiva,sociedad de responsabilidad limitada).Pero aun así es difícil que se presente;también podría pensarse en la hipótesisdel error sobre la realidad de un aporte.en el error en la persona de uno de los

socios; este último tendría sólo valor enlas sociedades de personas, que se con-tratan intuito personae.

A su vez, el dolo es un engaño o ma-quinación fraudulenta destinada a indu-cir a error al contratante y debe ser obrade la otra parte.

Por ejemplo, una persona puede ha-cerse socia de una sociedad anónima,adquiriendo un paquete de acciones in-ducida por la exhibición de un balanceinexacto de dicha compañía.

En fin, la fuerza es toda presión ejer-cida contra la persona para obligarla acontratar. Debe tratarse de una violenciamoral, puesto que la violencia física prác-ticamente elimina la existencia del con-sentimiento.

297. b) La capacidad. Para concluirel contrato de sociedad es necesario sercapaz. En nuestro derecho por regla ge-neral todos son capaces menos aquellosque la ley considere incapaces, de acuer-do con las normas del derecho común.9

298. c) El objeto. De acuerdo con el Có-digo Civil (art. 1460), todo contrato debetener por objeto una o más cosas que setrata de dar, hacer o no hacer. El objetode un contrato es, en consecuencia, la pres-tación que se compromete a dar un con-tratante (el conjunto de derechos y obliga-ciones que éste genera). Debemos distin-guir el sentido que se da a la noción deobjeto en el derecho común, esto es, laentrega del aporte, del sentido que se daen el derecho de sociedades, en que elobjeto es la realización de la empresa (porejemplo, la fabricación de aviones).

El objeto que debe figurar en los es-tatutos sociales es la actividad a que sededica la empresa. Debe tratarse de unobjeto lícito, es decir, que no sea contra-rio al orden público o a las buenas cos-tumbres, porque en caso contrario lasociedad sería nula.

9 Véase el artículo 136 del Código Civil, en sutexto actual fijado por la Ley Nº 18.802, publicadaen el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.

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Derecho Comercial

299. d) La causa. Es el fin persegui-do por la sociedad que en la práctica seconfunde con el objeto. La causa debeser igualmente lícita, no debe ser contra-ria a la ley, al orden público o a las bue-nas costumbres. Toda empresa que seconsidere ilícita para los comerciantes in-dividuales lo será también para una so-ciedad. Ejemplo: una sociedad creadapara dedicarse al contrabando.

Debe considerarse, bien entendido, elfin real de la sociedad y no solamente elfin aparente que puede ser lícito (unasociedad puede tener un fin perfectamen-te lícito, pero en realidad ejercer una ac-tividad ilícita).

Vistos en esta forma los requisitos re-lativos a todo contrato que debe reunirel de sociedad, trataremos a continuaciónlos que le son propios.

300. 2º) Requisitos especiales del contratode sociedad. Para que haya sociedad es ne-cesario que se aporten en común ciertosbienes con la mira de repartir los benefi-cios que provengan de la explotación detales bienes. Pero además se requiere quelas personas que se unen en sociedad ten-gan la intención de compartir en un piede igualdad las vicisitudes que la realiza-ción de la empresa pueda presentar.

Los requisitos especiales de la socie-dad son, entonces: los aportes, los bene-ficios, la intención de formar la sociedad;esta última se conoce con la expresiónde affectio societatis.

Veremos separadamente cada uno delos elementos especiales del contrato desociedad.

301. a) Los aportes. La sociedad es uncontrato en que dos o más personas deci-den PONER ALGO EN COMÚN, con la mirade repartir los beneficios que de ello pro-vengan (art. 2053 del Código Civil).

Para que haya sociedad se requiere,en consecuencia, PONER ALGO EN COMÚN,lo que quiere decir que los contratantesdeben aportar alguna cosa a la sociedad:esto constituye los aportes. Pero, además,de acuerdo con el artículo 2053 del Có-

digo Civil, estos aportes SE EFECTÚAN CONLA MIRA O PROPÓSITO DE REPARTIR LOS BE-NEFICIOS que de ello resulten, lo que equi-vale a decir que cada uno de los contra-tantes debe tener en mente no sólo laidea de realizar beneficios, sino tambiénde repartirlos.

A cambio de su aporte (en dinero,en especies o en trabajo) el socio PASA ASER TITULAR de una PARTE SOCIAL. Estaparte puede ser una acción en las socie-dades anónimas o una parte de interésen las sociedades de personas. El conjun-to de las partes sociales debe correspon-der al conjunto de los aportes y a su valoren el momento en que ellos fueron efec-tuados.

302. 1) El capital. El capital social estáconstituido por el conjunto de los apor-tes o partes sociales. El valor nominal co-rresponde al valor de los aportes en elmomento en que éstos han sido efectua-dos. El capital así constituido representauna deuda de la sociedad respecto de lossocios, porque la sociedad debe el valorde los bienes que han sido aportados poréstos. Siendo deuda, debe figurar en elpasivo en el balance de la sociedad.

Por otra parte, el capital social consti-tuye el derecho de prenda general en elque los acreedores de la sociedad haránefectivos sus créditos. Por eso debe per-manecer fijo, intangible, e igual al valorde los aportes de origen. Esto explica elhecho de que los socios no puedan reti-rar durante la existencia de la sociedadlos aportes que han efectuado.

El capital social así definido debe dis-tinguirse del activo social. En el momen-to en que la sociedad se constituye porlos aportes, el capital social correspondeal activo social; es en efecto con ese capi-tal que se van a comprar las máquinas,las mercaderías, etc. Pero, con el correrdel tiempo, este activo va a evolucionar:él podrá aumentar de valor o disminuirsegún que la sociedad obtenga beneficioso pérdidas; en cambio, el capital socialrepresentado por los valores de los apor-tes de origen no varía.

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303. 2) Diferentes clases de aportes. Losaportes pueden consistir en dinero, enespecies o en trabajos o servicios.

Los aportes en dinero no exigen ma-yor explicación; ellos pueden ser entre-gados de una sola vez en el momento dela constitución de la sociedad o en épo-cas fijas y determinadas.

El aporte en especies consiste en en-tregar otra cosa que dinero: un bien de-terminado (un inmueble, mercadería,materiales, etc.), elementos de un esta-blecimiento de comercio: marca comer-cial, nombre comercial, patente deinvención, etc.

El aporte en especies puede revestirdos formas: aporte en propiedad o apor-te en usufructo.

Cuando el aporte en especies es unapropiedad, es la sociedad la que se hacedueña de la cosa aportada. Equivale a unaventa, en el caso de las cosas corporales,o a una cesión de crédito, cuando se tra-ta de un bien de naturaleza incorporal.Aportada la cosa en propiedad, es la so-ciedad la que soporta los riesgos que ellapuede sufrir desde que se perfecciona elaporte. Por otra parte, para que el apor-te en propiedad se perfeccione y produz-ca efectos respecto de terceros, debencumplirse las formalidades propias de laenajenación en cada caso, atendiendo ala naturaleza del bien aportado.

Por último, cuando la sociedad se di-suelve, el socio que aportó una especieen propiedad no puede exigir de la so-ciedad la restitución de la cosa misma,sino la de su valor en ese momento, unavez pagados los acreedores sociales.

Al contrario, cuando la especie ha sidoaportada a la sociedad en usufructo, ellapermanece en el patrimonio del socioaportante, quedando la sociedad autori-zada para usarla y obtener sus frutos, perosin adquirir su propiedad. La sociedadqueda en calidad de usufructuaria y elsocio aportante como nudo propietario.

Permaneciendo la cosa en el domi-nio del socio, los riesgos de ella debensoportarse por éste. A la disolución de lasociedad tendrá derecho a que se le de-

vuelva la cosa misma que nunca ha salidode su patrimonio.

Finalmente, el aporte puede estarconstituido por el trabajo o la actividadque el socio aportante efectúa o prometeefectuar, en razón de su competencia téc-nica, profesional o comercial. Tambiénpuede consistir en los servicios que el so-cio dispensará a la sociedad que se bene-ficiará de su crédito comercial. El aporteen industria tiene un carácter sucesivoen el sentido de que debe prestarse du-rante la vida de la sociedad y terminarsólo con el deceso del socio aportante.Además, debe ser lícito, así, por ejemplo,el crédito político o tráfico de influen-cias no es considerado como un aportelícito, siendo admitido el aporte del nom-bre cuando éste es conocido y el del cré-dito comercial efectivo de una persona.

El aporte de industria no forma par-te del capital social; no puede constituirderecho general de prenda para los acree-dores sociales y está prohibido en las so-ciedades de capital, en las cuales los socioslimitan su responsabilidad al monto delos aportes (ej.: en la sociedad anónima).Por el contrario, el aporte de industria esperfectamente válido en las sociedades depersonas, donde todos los socios respon-den personal y solidariamente del pasivosocial.

La valorización del aporte de indus-tria debe hacerse en el momento de laconstitución de la sociedad para saber enqué proporción va a participar en las utili-dades. Si no se determina la parte del so-cio industrial en los beneficios sociales, éstaserá igual a la del socio que hubiere he-cho el aporte de capital de menor valor.

Por último, digamos que el aporte deindustria o de trabajo debe distinguirsedel trabajo desempeñado en la sociedadpor un director remunerado (director téc-nico, director comercial, etc.). La dife-rencia surge del origen de la remunera-ción; así, cuando se trata del aporte deindustria de un socio, su remuneraciónse paga mediante la participación de ésteen los beneficios sociales; en cambio,cuando se trata de la función remunera-

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Derecho Comercial

da de un administrador social, su salariose paga con cargo a los gastos generalesde la sociedad.

304. b) Los beneficios. De acuerdo conla definición del contrato de sociedad, serequiere, además de los aportes, un se-gundo elemento: la realización de bene-ficios. La búsqueda y el reparto de losbeneficios es un elemento del contratode sociedad que permite diferenciarlo deotro como la asociación o corporación,que tiene otro fin distinto de éste. Vea-mos separadamente estos dos aspectos delrequisito en estudio.

305. 1) La búsqueda de beneficios. An-tes que nada conviene precisar qué debeentenderse por beneficio. La noción de be-neficio o utilidad puede darse en un senti-do restringido y en un sentido amplio.En sentido estricto se trata de un enri-quecimiento efectivo o de una gananciapositiva. En sentido amplio es toda venta-ja material apreciable en dinero, tantouna ganancia positiva cuanto la econo-mía de un gasto.

Un fallo famoso de la Corte de Casa-ción francesa10 da una noción interme-dia del beneficio diciendo que beneficio“es no solamente una ganancia pecunia-ria, sino toda ganancia material que au-menta la fortuna de los socios”. No esnecesario que la utilidad sea pecuniaria,si ella es apreciable en dinero, pero debeconsistir en un enriquecimiento positivoy no en una simple economía.

Es así como no son beneficios las ven-tajas materiales, aun apreciables en dine-ro, que no tienden a aumentar elpatrimonio de los socios, permitiéndolessolamente hacer economías o reducir susgastos. Los seguros mutuos en que variaspersonas soportan los siniestros que pue-dan sobrevenirles mediante el pago deuna cotización no constituyen búsqueda

de un beneficio; lo mismo ocurre en lassociedades cooperativas de consumo, querevenden a sus miembros sus mercade-rías sin buscar beneficios, en la mira devender más barato, eliminando con su or-ganización los intermediarios.

Sin embargo, en los últimos tiemposse ha dejado sentir la tendencia a am-pliar la noción de beneficio, considerán-dose como sociedades los grupos cuya fi-nalidad es simplemente la de evitar unapérdida, sin buscar, por lo tanto, un be-neficio, con el objeto de someter a estosgrupos al mismo régimen jurídico de lassociedades.11 Así, se aplica, en Francia, elrégimen de las sociedades a las coopera-tivas de producción, de créditos y de con-sumo; a los grupos que tienen por objetola construcción, la adquisición o la admi-nistración de inmuebles divididos en apar-tamentos; a las “sociedades de profesio-nales”, aunque no puedan distribuirbeneficios entre sus miembros. De unamanera más neta aún se quiebra la rigi-dez de las categorías jurídicas tradiciona-les con la creación, en el derecho fran-cés, de los grupos de interés económico,cuyo gran mérito es el ofrecer, a la cola-boración entre las empresas, un marcojurídico que no es ni el de la asociaciónni el de la sociedad.12 Aquí, persiguién-dose como finalidad el desarrollo de laactividad económica de sus miembros, labúsqueda de un beneficio no es esencial.

306. 2) Cuándo hay beneficios. Normal-mente debería saberse cuándo hay bene-ficio con sólo la disolución de la sociedad,pero prácticamente los beneficios son dis-tribuidos cada año al fin de cada ejerci-cio, teniendo en cuenta el balance quecontiene los resultados económicos de lasociedad. La cuenta de ganancias y pér-didas sirve de antecedente contable paraestos fines.

10 Véase sentencia “Caisse Manigod” en D.P.,1941, 1, p. 257.

11 DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 383 a),p. 63.

12 RIPERT, ob. cit., Nº 674, p. 398.

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307. 3) La repartición de los beneficios.La sociedad no puede permanecer sóloen la etapa de la búsqueda de un benefi-cio; es necesario, además, que ellos seanrepartidos a los asociados. Pero no sólodebe participarse en los beneficios; si lasociedad tiene pérdidas, deben los socioscontribuir a su pago.

A este propósito conviene distinguirentre el pasivo social, que comporta todolo que es deuda, y el activo social, dondese contabiliza todo lo que es crédito obienes sociales. En el pasivo social figu-ran las deudas de la sociedad con los ter-ceros, las deudas de la sociedad con lossocios (capital, beneficios, reservas).

El activo neto está constituido por loque resta cuando se ha deducido al acti-vo social todo lo que en el pasivo socialconstituye crédito contra la sociedad, conexcepción de los aportes sociales. Cuan-do se conoce el activo neto es fácil calcu-lar la contribución de los socios por lasdeudas sociales con los terceros. No hayactivo neto cuando los créditos contra lasociedad son iguales o superiores en mon-to al activo social. El problema de la con-tribución a la deuda social no puedepresentarse sino en el caso en que nohaya activo neto.

308. Cómo se reparten los beneficios. Ge-neralmente la repartición de los benefi-cios aparece en el contrato de sociedaddebidamente determinada, pero en elcaso de que el contrato no contenga laforma en que deban repartirse las utili-dades, lo que es raro, ellas deben distri-buirse proporcionalmente al valor de losaportes hechos por el socio en la socie-dad. Cuando el aporte sólo es en usu-fructo, se tendrá en cuenta el valor delusufructo del bien; tratándose de un apor-te de industria o de trabajo, la parte delsocio en las utilidades será igual a la quecorresponde al socio que ha hecho elaporte de capital más bajo.

Sea que la repartición de los benefi-cios y pérdidas aparezca reglamentada enlos estatutos sociales o no, los socios nopueden suprimir totalmente el derecho

de cada uno de ellos a participar en losbeneficios y pérdidas. Es necesario salva-guardar la naturaleza del contrato de so-ciedad, fundada esencialmente en laaceptación común de los riesgos con elpropósito de repartir en común los be-neficios.

Por último, debe distinguirse entre laobligación a la deuda, que se refiere alderecho de persecución de los acreedo-res sociales contra los socios, y la contri-bución a la deuda o repartición de lascargas que se hará finalmente entre lossocios. Debe también distinguirse la ideade pérdida de la idea de deuda. Puedehaber deudas, pero ello no significa quehaya pérdidas. Sólo en la liquidación dela sociedad se sabrá definitivamente cómodeben contribuir los socios en las pérdi-das, si las hay.

309. c) La affectio societatis. Es la vo-luntad de los socios de colaborar a la em-presa de una manera activa y sobre unpie de igualdad. Supone la presencia dedos o más asociados y su intención detrabajar en común aceptando lo aleato-rio de la empresa.

310. 1) Necesidad de dos o más perso-nas. Siendo la sociedad un contrato(art. 2053 del Código Civil), se requierenpor lo menos dos personas para su for-mación; en consecuencia, no existe la so-ciedad de un solo socio, aunque esto seproduzca durante la vida social.

Sin embargo, el rigor de esta exigen-cia se ha temperado en el derecho fran-cés, partiendo del hecho de que lassociedades nacionalizadas, en que el Es-tado es el único accionista, han conserva-do esta forma jurídica. Por otra parte, elartículo 9º de la ley francesa Nº 66-573,de 24 de julio de 1966, sobre las socieda-des comerciales, dispone que la “reuniónde todas las partes o acciones en una solamano no origina la disolución de plenoderecho de la sociedad”. Todo interesa-do puede demandar la disolución si lasituación no se regulariza en el términode un año. El derecho francés se orienta

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Derecho Comercial

entonces hacia la sociedad unipersonal ode mano única que consagraría legalmen-te la noción de empresa. Los derechosalemán, italiano e inglés admiten la so-ciedad unipersonal. En Chile, el princi-pio rige en todo su rigor sin excepciones;las sociedades deben formarse a lo me-nos con dos personas.

311. 2) Los asociados deben tener la in-tención de trabajar en común, aceptando lasvicisitudes de la empresa. Debe entender-se por intención de trabajar en común“la participación de un socio activa e in-teresada”. La voluntad de unión, la con-vergencia de voluntades en un fin comúnconstituye la affectio societatis, elemento deorden psicológico de la sociedad.

Dicho de otro modo, el socio no debecontentarse con hacer el aporte y espe-rar las cuentas sociales y su parte en losbeneficios y pérdidas, lo que constituiríauna actitud pasiva; el socio debe contri-buir a la búsqueda del beneficio partici-pando en la vida social. Esta participaciónes más o menos acentuada; no puede tam-poco exigirse al socio que dé todo su tiem-po a la sociedad, pero él debe controlarsu marcha, dar sus opiniones y tratar queellas prevalezcan al ser apoyadas por lamayoría, etc.

Esta participación es más o menosefectiva según se trate de sociedades depersonas o de sociedades de capital.

En las sociedades de personas, en lascuales los socios se han unido en razón desus afinidades, la colaboración reviste uncarácter más sentimental. Ella se ejerce conun cierto espíritu de equipo. En cambio,en las sociedades de capitales esta colabo-ración se traduce en el derecho de con-trol de los accionistas sobre la gestión social,que es más bien teórico que práctico, enrazón de la imposibilidad de asistir a re-uniones de las asambleas y expresar ideas.13

312. La participación de los socios debehacerse sobre un plano de igualdad. Todo

vínculo de subordinación está excluidoporque de existir se estaría en presenciade otro contrato diferente del de socie-dad. Es cierto que hay dirigentes en lasociedad (directores, presidentes del di-rectorio), pero ellos no son patrones delos socios sino sus mandatarios, y en estecarácter deben rendirles cuentas de suactuación. En la práctica, los socios estána merced de los dirigentes sociales en lamedida en que ellos se encuentran en laimposibilidad de ejercer su derecho decontrol.14

La affectio societatis es, en resumen, unavoluntad de unión de parte de los sociosque implica una organización y una con-vergencia de intereses para correr un ries-go común: el destino de la empresa.

La jurisprudencia de nuestros tribu-nales, en fallo de 22 de abril de 1965 dela Corte de Apelaciones de Concepción,publicado en Revista de Derecho y Juris-prudencia, tomo LXII, sección 4ª, pági-na 479, ha señalado: “es elemento de laesencia del contrato de sociedad la affec-tio societatis, esto es, la intención clara,precisa y definida de asociarse permanen-temente y no de manera accidental o tran-sitoria ni menos fingiéndose asociadosante terceros, para lograr determinadolucro, constituyéndose en el contrato unapersona jurídica, que es distinta de lossocios individualmente considerados”.

P á r r a f o I I

La personalidad jurídica

Dijimos que en la sociedad debíamosdistinguir dos aspectos: el contrato quele da origen y la persona jurídica distintade los socios individualmente considera-dos que surgen de él. Nos interesa anali-zar bajo qué condiciones existe lapersonalidad jurídica, lo que supone elestudio de su noción y las consecuenciasque de ella se originarían.

13 DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 388,p. 68.

14 DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 389,p. 69; RIPERT, ob. cit., Nº 663, p. 390.

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313. a) La existencia de la personalidadjurídica. Diversas concepciones hay sobrela existencia de la personalidad jurídica.Veremos algunas de ellas.

De acuerdo con una concepción, laexistencia de la personalidad moral estáunida a la existencia de un patrimoniode afectación. Según esta teoría, la pose-sión de un patrimonio afectado o desti-nado a la realización de un fin supone lapersonalidad jurídica.

Hay otras dos concepciones: la perso-nalidad moral existe realmente en todo gru-po humano desde el momento en que cons-tituye un centro de interés distinto, tieneuna voluntad colectiva y una actividad par-ticular orientada hacia un fin; tiene, en-tonces, una personalidad jurídica análogaa la de los individuos; es un centro de inte-rés jurídicamente protegido. La otra con-cepción nos dice que la personalidad mo-ral no existe en la realidad; que ella espura y simple ficción; que ella se otorgapor el legislador a ciertos grupos cuandocumplen determinadas condiciones de fun-cionamiento y sin considerar la existenciade tal o cual elemento que pueda suponerla existencia de un ser moral distinto delos socios. En el derecho chileno se admi-te la teoría de la ficción; en el derechofrancés se han aceptado tanto esta últimanoción cuanto la teoría de la realidad.15

Parece lógico asimilar la personalidadmoral de las sociedades a la personalidaddel individuo. Así como la persona físicatiene un nombre, un domicilio, una capa-cidad, una nacionalidad, las sociedadestambién los tienen e incluso la asimilaciónpuede llevarse al extremo: pensando enlas relaciones de familia, hablar de socie-dad “madre” y de “filiales” de sociedades.

314. La personalidad moral de las socie-dades es reconocida por la ley y por la jurispru-dencia. La propia definición de sociedaddada por el artículo 2053 inciso 2º del Có-digo Civil, reconoce que “la sociedad for-

ma una persona jurídica, distinta de lossocios individualmente considerados”.

En el caso de las sociedades de perso-nas, la personalidad jurídica nace desdeque el contrato de sociedad se perfeccio-na, desde que se reúnen todos sus requisi-tos. Por el contrario, en ciertas sociedadesde capitales, cuyo nacimiento depende deuna autorización emanada de la autoridadadministrativa (Superintendencia respecti-va), la personalidad jurídica nace cuandodicha resolución ha sido pronunciada.

La personalidad jurídica dura mientrasla sociedad tiene existencia legal y se pro-longa durante su liquidación una vez queella ha sido disuelta. Puede sufrir transfor-maciones durante la vida de la sociedad;por ejemplo, cuando una sociedad se fu-siona con otra; cuando una de ellas absor-be a otra; sólo una personalidad moralsubsistiría, la de la sociedad absorbente.

315. b) Las consecuencias de la persona-lidad moral. La sociedad como persona ju-rídica tiene los mismos atributos que laspersonas físicas, a saber: un patrimonio,un nombre y domicilio, una nacionalidad.

Estudiaremos separadamente cadauna de estas consecuencias de la perso-nalidad jurídica. Veamos en primer tér-mino el patrimonio de la sociedad.

316. 1) El patrimonio de la sociedad. Lasociedad es propietaria de los bienes quehan sido aportados en este carácter porlos socios; ella puede igualmente adqui-rir otros bienes durante la vida social des-pués de su constitución; como personamoral, la sociedad es titular de derechosy obligaciones en este patrimonio que pre-senta las siguientes características:

317. El patrimonio social es distinto delpatrimonio de los socios. La sociedad es lapropietaria de los bienes aportados porlos socios, quienes tienen contra ella uncrédito representado por su parte que lesda derecho a ejercer ciertas facultades: aparticipar en los beneficios sociales, a quese devuelva el valor de su aporte, a parti-cipar en las asambleas generales.

15 DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 390,p. 75; Corte de Casación 28 de enero de 1954, Gaz.Pal. 1954-1, 205.

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Derecho Comercial

Los acreedores sociales tienen un de-recho de prenda para hacerlo efectivo enel patrimonio de la sociedad y no sobreel patrimonio de los socios. Los acreedo-res sociales son pagados con los bienesde la sociedad con preferencia respectode los acreedores personales de los so-cios, quienes no pueden embargar los bie-nes sociales, sitio pedir que con la partedel socio deudor en la sociedad se solu-cione su crédito.

En las sociedades de personas losacreedores pueden perseguir el pago desus créditos no sólo en el patrimonio so-cial, sino en el de los socios, que respon-den personal y solidariamente de lasdeudas sociales.

Por otra parte, ninguna compensaciónes posible entre los créditos o deudas dela sociedad y los créditos o deudas de lossocios.

Es así como un tercer deudor de lasociedad no puede pretender compensarsu deuda con el crédito que él tenga con-tra un socio.

A la muerte de un socio, sus herede-ros no pueden pretender ningún derechodirecto sobre los bienes que componen elpatrimonio social.

318. El patrimonio social es administra-do en forma autónoma por la sociedad. Porel hecho de tener la personalidad jurídi-ca, la sociedad tiene plena capacidad paracumplir los actos que corresponden a suobjeto. Este es el principio de la especia-lidad de la sociedad.16

Dentro de los límites de su objeto lasociedad va a poder administrar y disponerde su patrimonio. Todos los actos debenser cumplidos por la sociedad y no por lossocios, es decir, la sociedad actúa en formapersonal o por intermedio de sus órganoso representantes legales. Así, la sociedadquedará obligada tanto por los contratoscelebrados por sus representantes legales omandatarios, cuanto por los delitos o cua-sidelitos que éstos puedan cometer.

319. 2) El nombre y el domicilio de lasociedad. Por ser persona jurídica, las so-ciedades tienen un nombre y un domici-lio o sede social distintos del de cada unode los socios.

320. El nombre de la sociedad varía se-gún su naturaleza. En las sociedades depersonas, y en especial en la sociedad co-lectiva, en la cual los socios respondenpersonalmente del pasivo social, el nom-bre se denomina razón social y está cons-tituido por el nombre de los socios o porel de alguno de ellos, seguido de la ex-presión “y compañía”.

En las sociedades de capitales, y másparticularmente en la sociedad anónima,donde los socios responden de acuerdocon su interés en la sociedad, el nombrede los socios nada dice hacia el exterior;entonces el nombre de la sociedad es unadenominación comercial que correspon-de al objeto que ella explota: “Manufac-turas de Calzados Iarza S.A.”.

Por último, en las sociedades de res-ponsabilidad limitada el nombre puedecorresponder a una razón social a la cualdebe agregarse obligatoriamente la expre-sión “limitada” para indicar la naturalezade la sociedad, o puede tener un nom-bre o denominación comercial seguidode la expresión “limitada” (art. 4º de laLey Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923).Ejemplos: “Díaz y Valenzuela Limitada”,“Constructora de Viviendas Limitada”.

321. Domicilio o sede social. General-mente figura como la razón social o ladenominación social en los estatutos dela sociedad. El domicilio o sede socialdebe ser real, no arbitrario ni ficticio. Unapersona física no elige su domicilio, por-que la ley le atribuye el domicilio dondetiene su residencia con ánimo de perma-necer en ella (art. 59 del Código Civil).El lugar donde un individuo está de asien-to, o donde ejerce habitualmente su pro-fesión u oficio, determina su domiciliocivil o vecindad (art. 62 del Código Ci-vil). El domicilio en el caso de las perso-nas físicas es un concepto legal que escapaa la voluntad del individuo.


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Pero en el caso de la sociedad, ¿la sedesocial está en el lugar donde se encuentrael centro de la dirección administrativa?¿O bien está ubicada en el lugar del cen-tro de la explotación o actividad económi-ca? ¿O bien, por último, en el lugar dondese reúnen habitualmente las asambleas desocios? La ley no se ha pronunciado ex-presamente. La sede social debe ser fijadapor los socios en uno de estos centros,pero debe corresponder a una realidad.

Según la Corte de Casación francesa,“la sede social se encuentra allí dondeestán ubicados los órganos de direccióny de control”.17 Es en efecto ahí donde semanifiesta el poder de decisión, es decir,la voluntad de la persona moral.

En el derecho chileno se admite comodomicilio o sede social el que aparece enlos estatutos de la sociedad.

Veamos, por último, la nacionalidadcomo consecuencia de la personalidad ju-rídica atribuida a las sociedades.

322. 3) La nacionalidad de las socieda-des. La nacionalidad de la sociedad comopersona jurídica es el vínculo que la unecon un Estado determinado. Se trata deun vínculo jurídico que no puede que-dar al arbitrio de los socios fundadores,puesto que hay consecuencias muy im-portantes que se derivan de la nacionali-dad de la sociedad.

Es importante saber la nacionalidadde una sociedad para los efectos de apli-car la legislación relativa a su constitu-ción y funcionamiento, por la posibilidadque existe de poder invocar derechos re-servados a los nacionales de un determi-nado país (ejemplo: en Chile el comerciode cabotaje está reservado a sociedadeschilenas), y, por último, por la posibili-dad de escapar, en tiempo de guerra, alas medidas que afectan a los bienes delos enemigos (ejemplo: requisición de bie-nes de una sociedad extranjera con cuyopaís el Estado está en guerra).

Fundamentalmente, dos criterios pue-den considerarse para determinar la na-cionalidad de la sociedad: primero, elcriterio de la sede social, de acuerdo conel cual la sociedad tiene la nacionalidaddel lugar donde ha fijado su sede real, esdecir, aquel de su dirección administrati-va; resulta fácil con este criterio encon-trar la ley aplicable a su constitución yfuncionamiento; el segundo criterio es eldel control, de acuerdo con el cual cual-quiera que sea el lugar donde se encuen-tra la sede social, la sociedad tendrá lanacionalidad de aquellos que le propor-cionan los capitales o de aquellos que ladirigen.

Muchos criterios presentan inconve-nientes; el criterio de la sede social pre-senta el problema de que en caso deguerra las sociedades extranjeras, auncuando tengan su sede en un país deter-minado, pueden ser prácticamente inter-venidas o decomisadas por el enemigo.

El criterio del control presenta difi-cultades cuando los capitales y los diri-gentes son de nacionalidades diferentes.

¿Cómo conciliar ambos criterios? Elprincipio debe ser que la sociedad tengauna nacionalidad determinada por susede social. Pero en los casos en que ellegislador ha reservado derechos a los na-cionales, o cuando se trate de medidasrestrictivas dictadas contra los extranje-ros, no debe considerarse la sede socialcomo determinante de la nacionalidadde la sociedad, sino la nacionalidad delas personas físicas que la controlan.18

He aquí las principales consecuenciasque se derivan del hecho de que la socie-dad forme una persona jurídica distintade los socios individualmente considera-dos, con lo cual hemos terminado el es-tudio de los dos aspectos fundamentalesque deben distinguirse de la noción desociedad: el contrato de sociedad y la per-sonalidad jurídica.

17 Cfr. Casación Civil, 15 de junio de 1957, enRépertoire Dalloz, 1957, I, 596.

18 Casación Civil, 25 de julio de 1933. Dalloz,1933, 141; DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 405,p. 84.

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Derecho Comercial

Teniendo suficientemente determina-dos el concepto de sociedad y los elemen-tos que lo componen, trataremos a conti-nuación los diversos tipos de sociedades;sus características comunes y diferencia-les, las ventajas y desventajas de cada unode ellos. Esto constituirá el objeto de nues-tra Sección II, que veremos en seguida.

Sección II

Los diversos tipos de sociedades

323. Enumeración. Tomando en cuen-ta el objeto de la sociedad, es decir, lanaturaleza de la actividad o empresa queella explota, las sociedades pueden clasifi-carse en sociedades civiles y comerciales.

Por otra parte, las sociedades puedenclasificarse, de acuerdo con sus caracte-res formales, en colectivas, anónimas, encomandita y de responsabilidad limitada.Las características formales que se tomanen cuenta para agrupar las sociedades deeste modo son: la responsabilidad de lossocios, la forma de administración, la ra-zón social y la cesibilidad de los derechosde los socios.

Sin embargo, pensamos que la clasifi-cación más importante entre las socieda-des comerciales es la que distingue entresociedades de personas, sociedades de ca-pitales y sociedades de carácter mixto.

Veamos separadamente cada una deestas clasificaciones y sus caracteres jurí-dicos distintivos.

P á r r a f o I

Sociedades civiles y comerciales

324. Elementos de clasificación. El elemen-to que sirve de base para formular estaclasificación es, como dijimos, el objetopara el cual la sociedad se ha pactado.

Ahora bien, de acuerdo con el artícu-lo 2059 del Código Civil, si el objeto de lasociedad es la realización de algún actode aquellos que la ley califica de comer-ciales (art. 3º del Código de Comercio), la

sociedad es comercial. Por el contrario, siel objeto social no está constituido poractos de comercio, la sociedad es civil, conexcepción de la sociedad anónima, que essiempre mercantil, aun cuando se formepara la realización de negocios de carác-ter civil (art. 1º inc. 2º de la Ley Nº 18.046).

Basta que uno de los actos que consti-tuyen el objeto social sea un acto comer-cial para que la sociedad tenga el mismocarácter. De esta suerte, la mercantilidadde la sociedad es obra de la propia ley;nada vale que las partes expresen en losestatutos que la sociedad tendrá el carác-ter de sociedad civil si se dedica a realizaralguna de las actividades que la ley califi-ca de actos de comercio en el artículo 3ºdel Código de Comercio. La jurispruden-cia de nuestros tribunales ha señalado aeste respecto: “El hecho de habérsele dadoequivocadamente a la sociedad en el en-cabezamiento de la escritura social, elnombre de comercial, de que se hayanllenado algunas de las formalidades, noson causa para que pierda su verdaderocarácter civil. La ejecución de actos decomercio por parte de la sociedad tampo-co la hace perder su carácter civil, por-que la ley para clasificar la sociedad noconsidera los actos que ellas pueden rea-lizar durante la vigencia del contrato, sinolos negocios para que ha sido formada”.19

325. Importancia de la clasificación desociedades civiles y comerciales. Es interesan-te calificar una sociedad de civil o de co-mercio por las siguientes razones:

a) Ellas se constituyen de una maneradiferente. Las sociedades comerciales sonsolemnes, deben cumplir determinadasformalidades de constitución: escriturapública que contiene el pacto social y,además, inscripción en extracto en el Re-gistro de Comercio. Estas formalidadesvarían según que se trate de sociedadescomerciales de personas, de capitales ode carácter mixto.

19 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX,secc. 2ª, p. 49.

28


Por el contrario, las sociedades civilesno están sometidas a ninguna formalidad;son, por regla general, consensuales, conexcepción de las sociedades civiles de res-ponsabilidad limitada, que deben obser-var determinadas reglas formales deconstitución (art. 2º de la Ley Nº 3.918,de 14 de marzo de 1923).

b) La responsabilidad de los socios es dife-rente en las sociedades civiles y comerciales, loque se aprecia con mayor claridad en lassociedades colectivas. En las sociedades co-lectivas civiles los socios responden con todosu patrimonio de las deudas sociales (res-ponsabilidad ilimitada), pero a prorrata desu interés en la sociedad. Así, por ejemplo,un socio que tiene una parte social equiva-lente a un tercio del capital social respon-de con todos sus bienes, pero en propor-ción al tercio que constituye su aporte enla sociedad. En las sociedades colectivas co-merciales la responsabilidad, además de serilimitada, es solidaria, es decir, cada sociodebe responder frente al tercero acreedorpor la totalidad de la deuda.

c) Las sociedades civiles, por regla gene-ral, no están obligadas a llevar contabilidad,en tanto que las comerciales deber lle-varla obligatoriamente.

d) Para los efectos de patentes municipa-les20 y de cumplimiento de obligacionestributarias (Impuesto a la Renta), la si-tuación es distinta según que se trate desociedades civiles o comerciales.21

En fin, digamos que la profesión delos socios que forman la sociedad no in-fluye en su calificación jurídica de civil ocomercial. Así, por ejemplo, dos profe-sionales (médicos) pueden asociarse paraexplotar un establecimiento dedicado ala compra y venta de automóviles, y enese caso la sociedad es mercantil. Por elcontrario, dos comerciantes pueden aso-ciarse para explotar una finca agrícola,en cuyo caso la sociedad es civil.22

P á r r a f o I I

Sociedades colectivas, anónimas, encomandita y de responsabilidad limitada

326. Fundamentos de la clasificación.Esta clasificación se funda en los caracte-res formales, principalmente en la formade administración, la responsabilidad delos socios, el uso de la razón social y laposibilidad de ceder los derechos en lasociedad.

a) Sociedades colectivas. Son sociedadesque se constituyen en base a la confianzarecíproca entre los asociados, en la cualtodos administran y tienen, en principio,el uso de la razón social, y respondencon todos sus bienes de las deudas de lasociedad. La razón social en esta clase desociedades está formada por el nombrede uno o varios de los socios, seguido dela expresión “y compañía”.

Los socios no pueden ceder su cuotade interés en la sociedad por tratarse deun contrato que se perfecciona en consi-deración a la persona, intuito personae.

b) Las sociedades anónimas. Son aque-llas en las cuales el capital está dividido enacciones, administradas por un directoriocuyos miembros son temporales y revoca-bles, en las que los socios responden se-gún el monto de sus aportes y conocidaspor la designación del objeto de la em-presa. Se trata de una sociedad de capita-les en la cual los socios pueden cederlibremente su parte social representada porun título negociable denominado acción.

c) Las sociedades en comandita. En ellashay dos tipos de socios: los que aportanbienes para constituir el capital social, lla-mados socios comanditarios, y los que tie-nen a su cargo la administración exclusivade la sociedad, llamados socios gestores.Se trata de sociedades de carácter mixto,por cuanto los socios comanditarios o ca-pitalistas se rigen, en principio, por lasnormas de las sociedades de capitales, entanto que los socios gestores se rigen porreglas aplicables a las sociedades de per-sonas. Hay dos clases de sociedades encomandita: la en comandita simple y lapor acciones.

20 Véase Decreto Ley Nº 3.063 de 29 de diciem-bre de 1979, sobre Rentas Municipales.

21 Véase además el artículo 419 del Código deComercio, sobre prescripción de acciones en lassociedades comerciales.

22 VARELA VARELA, ob. cit., Nº 130, p. 176.

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Derecho Comercial

d) La sociedad de responsabilidad limita-da. En nuestro derecho son verdaderassociedades colectivas en las cuales los so-cios limitan expresamente su responsa-bilidad en el monto del aporte. Sinembargo, la evolución de este tipo socie-tario y su creciente aplicación hacen quese le considere, en el derecho compara-do, como una sociedad “a medio cami-no” entre las sociedades de personas y lassociedades de capitales, adquiriendo enel derecho francés cada vez mayor cate-goría de sociedad de capitales.23

P á r r a f o I I I

Criterio moderno de clasificaciónde las sociedades

327. En el derecho contemporáneo desociedades24 se emplean diferentes crite-rios para agrupar los diversos tipos de so-ciedades mercantiles, tomando en cuentael aspecto económico, las finalidades queno se expresan al constituirlas, el aspectoeconómico-jurídico y lo que es esencial-mente jurídico. Estudiaremos separada-mente estos criterios de clasificación.

Cesibilidadderechos

Derechos no seceden

Títulosnegociables

Derechos nose ceden

Gestores nopueden ceder.Comanditariossí

CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADESSEGÚN ASPECTOS FORMALES

Sociedadcolectiva

Sociedadanónima

Sociedad deresponsabilidadlimitada

Sociedad encomandita

Administración

– Todos los socios– Uno o varios

socios– Un tercero

extraño

Directorio

Como colectiva ocomo anónima

Sólo a cargo sociosgestores

Responsabilidad

Ilimitada ysolidaria

Limitada almonto aporte

Limitada

Gestores:ilimitada ysolidaria.Comanditarios:resp. limitadaaporte

Razón social

Nombre deuno de lossocios “y Cía.”

Nombre social+ SociedadAnónima oS.A.

Nombre deuno o variossocios u objetosocial + “Cía.Ltda.”

Sólo nombrede gestores


24 Véase JOAQUÍN GARRIGUES, Teoría General delas Sociedades Mercantiles, en Revista de Derecho Mer-cantil Nº 131, 1974.

30


328. Criterio económico. Para agrupar alas sociedades comerciales se atiende fun-damentalmente a los motivos que indu-cen a la asociación. Existe un motivodeterminante común a todos los tipos so-cietarios: la imposibilidad de conseguirciertos fines mediante el esfuerzo indivi-dual aislado. Aparte de este impulso ge-nérico surgen diversos motivos específicosque nos llevan a constituir un tipo desociedad con preferencia a otro. Estosmotivos específicos que se correspondencon otras tantas formas societarias son:

– El complemento de la capacidad detrabajo individual;

– El deseo de obtener o de aumentarel capital de la empresa, y

– La disminución de riesgo mediantesu división.

a) Complemento de la capacidad de traba-jo individual. En la medida en que la explo-tación económica aumenta y deviene máscompleja, resulta más difícil para su titulartener en sus manos las riendas del nego-cio. Surge entonces la necesidad de con-fiar a los empleados la dirección desucursales o agencias de esta empresa, me-diante contratos de participación en las uti-lidades. Sin embargo, el mejor modo deestimular el interés en la empresa consisteen convertir al empleado en coempresa-rio, haciéndole responder ilimitadamentecon sus propios bienes. De esta asociaciónde capital y de energía de trabajo de todoslos participantes nace la sociedad colectiva.

b) Propósito de aumentar el capital de laempresa. Otras veces el empresario aisla-do desea obtener nuevos capitales, sin losinconvenientes del préstamo (interés fijoy restitución íntegra). El medio para lo-grarlo consiste en asociar al capitalista,dándole participación en los beneficios ylimitando su riesgo de pérdida al aporteque hubiere efectuado. Mediante dos for-mas societarias se cumple tal finalidad eco-nómica: la sociedad en comandita y laasociación o cuentas en participación, auncuando en esta última no llega a formar-se un ente colectivo.

c) División de los riesgos. A medida queel capitalismo va insinuándose en la acti-

vidad mercantil, se hace necesaria unaforma jurídica que limite y divida la res-ponsabilidad entre iodos los socios, dadoque las grandes empresas (contrucción yexplotación de ferrocarriles, seguros, ban-cos, sociedades mineras, etc.) suponengrandes riesgos. La forma jurídica queconsagra el principio de la responsabili-dad limitada al aporte de una maneramás acabada es la sociedad por accioneso sociedad anónima.

329. Criterio de las finalidades atípicas.Las finalidades económicas antes señala-das conforman el esquema clásico de losmotivos que inducen a formar socieda-des. Pero a lo largo de la vida de las gran-des sociedades esos motivos dejan paso aotros bien diferentes. La adquisición deacciones y, por tanto, la entrada de nue-vos socios se inspira en consideracionesde otra naturaleza. La persona que com-pra acciones en la Bolsa de Comercio nopiensa en ser socio activo en la sociedad,sino en hacer una inversión rentable consu dinero o bien una especulación bursá-til revendiendo a mayor precio las accio-nes que compró. Estas finalidades atípicassurgen asimismo en el momento de laconstitución de la sociedad. Es frecuenteque se emplee la forma jurídica de lassociedades mercantiles con fines de pro-tección o de comodidad personal. A lainversa, puede ocurrir también que lossocios no deseen utilizar el ropaje jurídi-co de la sociedad en las relaciones exter-nas, sino sólo en su aspecto interno; ental caso se habla de sociedad interna poroposición a la sociedad externa o ad ex-tra. En la vida real suelen distinguirse, deacuerdo con estos motivos atípicos pre-sentes en el momento fundacional, dostipos de sociedades:

a) La sociedad interna, que es aque-lla que no se manifiesta hacia el exteriory en la que el gestor responde personal-mente, puesto que no aparece como ges-tor social, y

b) La sociedad ficticia, que funcionaad extra como verdadera sociedad, peroque está destinada a cubrir la actividad

31

Derecho Comercial

comercial de una sola persona que, me-diante este sistema, aspira a obtener elbeneficio de la responsabilidad limitada.

330. Criterio económico-jurídico. Deacuerdo con él, las sociedades se dividenen individualistas o de personas y colecti-vistas o de capitales, atendiendo a la ges-tión social, o, más propiamente, según larelación que exista entre la administra-ción del negocio y la calidad del socio.

a) Sociedades individualistas o de per-sonas son aquellas en que los socios comotales tienen derecho a la gestión. En ellasla propiedad de la empresa en sentidoeconómico y su dirección se reúnen enunas mismas manos. Es lo que Garriguescalifica de autoorganicismo.25 La gestióndel negocio y la representación corres-ponden a los socios de acuerdo con elcontrato social, sea a todos los socios (so-ciedad colectiva), sea a un grupo de ellos(sociedad en comandita).

b) Sociedades colectivistas o de capi-tales. En este tipo de sociedades el sociocomo tal no tiene derecho a la gestiónsocial. En ellas la propiedad y la direc-ción de la empresa están radicadas endiferentes manos (organicismo de terce-ros). El prototipo de estas sociedades esla sociedad por acciones. Claro está queen las sociedades anónimas los socios pue-den ser nombrados como miembros delórgano de gestión e incluso en muchoscasos la calidad de socio es condicionan-te para formar parte de él.

El aspecto jurídico fundamental dela distinción entre sociedades individua-listas y colectivistas no se encuentra en elpredominio de uno de los dos factoreseconómicos de la empresa (capital o tra-bajo), sino en las consecuencias jurídicasde esa apreciación económica, o sea, lacesibilidad del carácter de socio, negadaen las sociedades de tipo personalista yadmitida en las sociedades de tipo capi-

talista. La cesibilidad o incesibilidad delcarácter de socio son, respectivamente,las consecuencias jurídicas de factores eco-nómicos diversos: en las sociedades depersonas, la capacidad de trabajo que cadasocio representa para los demás; en lassociedades de capitales, el aporte pecu-niario del socio, que es esencialmente fun-gible.

331. Criterio jurídico. Este criterio declasificación atiende a la diversa respon-sabilidad del socio por las deudas socia-les y parte de la base de la distinción entrela personalidad de la sociedad y la perso-nalidad de los socios, suponiendo que lasociedad tiene sus propias deudas. Desdeeste punto de vista se ofrecen tres tiposde sociedades en las legislaciones comer-ciales.

a) En la sociedad colectiva los acree-dores de la sociedad pueden embargarno sólo los bienes del patrimonio social,sino también los del patrimonio particu-lar de cada socio. En consecuencia, cadauno de éstos responde personal e ilimita-damente por las deudas sociales, sin rela-ción a su aporte ni a una determinadasuma de garantía. Responde además soli-dariamente con los demás socios, es de-cir, su responsabilidad no es el resultadode dividir la deuda por el número de aso-ciados ni se mide en proporción a su ha-ber en el fondo social. Responde, en fin,una vez realizada la excusión de los bie-nes sociales, es decir, su responsabilidades de segundo grado respecto a la socie-dad misma.

b) En la sociedad en comandita losacreedores sociales pueden hacer efecti-vos sus créditos tanto en el patrimoniosocial como en el patrimonio particularde al menos uno de los socios (el sociogestor). Estos últimos responden de lamisma forma que los socios colectivos. Lossocios comanditarios o capitalistas respon-den de las deudas sociales en forma limi-tada, de acuerdo con su interés en lasociedad.

c) En la sociedad por acciones losacreedores de la sociedad pueden hacer

25 GARRIGUES, Teoría General de las SociedadesMercantiles, en Revista de Derecho Mercantil, Espa-ña, Nº 131, año 1974.

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efectivas sus acreencias únicamente en elpatrimonio social. Los socios respondensólo de su propia obligación, esto es, lade enterar en la caja social las accionessuscritas. Aparte de la aportación ofreci-da, no responden en grado alguno de lasdeudas sociales, puesto que el único obli-gado es el patrimonio de la sociedad.Garrigues destaca que la contraposiciónentre la sociedad colectiva por un ladoy la anónima por otro, como corres-pondientes a dos tipos opuestos deresponsabilidad por deuda, uno el de laresponsabilidad ilimitada y otro el de laresponsabilidad limitada, no puede con-siderarse exacta. Señala, en efecto, quemás que un problema de limitación oilimitación de la responsabilidad, lo quehay aquí es un problema de comunica-ción o incomunicación de esa responsa-bilidad. La responsabilidad de la socie-dad por sus propias deudas, comopersona jurídica que es, es una responsa-bilidad siempre ilimitada en todas las cla-ses de sociedades. La responsabilidad delsocio por sus propias deudas frente a lasociedad es también siempre ilimitada:responde con todos sus bienes de la obli-gación de enterar el aporte prometido.Cuando se dice que la responsabilidaddel socio es ilimitada no se refiere enton-ces a sus propias deudas sino a las de lasociedad. Si el socio hace suyas las deu-das sociales hay una comunicación dedeudas entre el patrimonio social y el pa-trimonio del socio. En las sociedades per-sonalistas se da esta comunicación, en tan-to que en las colectivistas o de capitalesno se presenta. Lo esencial no es, pues,el hecho de que los socios respondan contodos sus bienes, cosa normal en materiade obligaciones, sino que, en el primercaso, respondan de las resultas de las ope-raciones sociales, mientras que en el se-gundo no responden nunca de las deu-das sociales. Por eso, cuando se dice queel accionista de una sociedad anónima oel comanditario de una en comandita go-zan del beneficio de responsabilidad li-mitada, se expresa un concepto impreci-so. Uno y otro limitan su deuda a una

suma determinada, el aporte, pero res-ponden con todos sus bienes.

Tiene sentido hablar de responsabili-dad ilimitada o limitada –concluye Garri-gues– respecto de las deudas propias, puesen ellas cabe que la responsabilidad selimite en el aspecto personal o real. Perocuando se aplica dicha terminología a lassociedades mercantiles y en ellas se fun-da un criterio de clasificación, es eviden-te que la contraposición entre sociedadesde responsabilidad limitada e ilimitadainduce a confusión y es imprecisa, por-que todas las sociedades mercantiles sonde responsabilidad ilimitada, puesto queellas responden con todos sus bienes desus propias deudas; y es evidente que lossocios de cualquier sociedad respondende un modo ilimitado de sus propias deu-das, es decir, de la aportación social. Lue-go, la contraposición exacta es entre sociedaden que las deudas sociales no se comunican alos socios ni, por lo tanto, la responsabilidadpor esas deudas, y sociedad en la que las deu-das sociales sí se comunican a los socios.

Por aquí se descubre un vínculo en-tre autonomía patrimonial y forma de res-ponsabilidad. Hay sociedades, como laanónima y la de responsabilidad limita-da, en las que la autonomía patrimoniales plena, en el sentido de que las vicisitu-des del patrimonio de los socios no setransmiten al patrimonio de la sociedad.Hay, por el contrario, otras sociedades,como la colectiva y la comanditaria res-pecto de los socios colectivos, en las quelas vicisitudes de la vida patrimonial delos socios se transmiten al patrimonio so-cial, determinando incluso la extinciónde la sociedad (quiebra del socio colecti-vo). Pues bien, en las primeras los sociossólo responden de su deuda frente a lasociedad, es decir, de la deuda de aporta-ción. En las segundas los socios respon-den de sus propias deudas y, además, delas deudas sociales. Vemos, pues, que elhecho de que los socios respondan nosólo de sus propias deudas, sino tambiénde las deudas de la sociedad, dependerádel grado de la autonomía patrimonialde ésta.

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Derecho Comercial

Señalemos, en fin, únicamente dosrepercusiones importantes de la distin-ción entre sociedad de responsabilidadlimitada y sociedad de responsabilidadilimitada.

a) En cuanto a la gestión. Por regla ge-neral (salvo en la sociedad de responsa-bilidad limitada) se corresponden laresponsabilidad con la gestión social: lossocios que tienen un derecho propio a lagestión responden ilimitadamente; losotros responden limitadamente.

b) En cuanto al régimen interno de lasociedad. Cuando los socios responden ili-mitadamente, gozan de libertad para pac-tar a su arbitrio sus derechos y obligacio-nes dentro de la sociedad. El aspectointerno y el externo de la sociedad estánseparados por una línea tajante, rigién-dose el primero por las reglas del dere-cho positivo (la responsabilidad ilimitadade los socios garantiza a los terceros con-tra los pactos que tiendan a disminuir elpatrimonio social). Por el contrario, elprincipio de la responsabilidad limitadadel socio somete a cierta rigidez toda laesfera vital de la sociedad, sin distinciónentre aspecto interno y externo y con ex-clusión de las normas de derecho positi-vo. Puesto que el patrimonio social, y noel de los socios, es el único responsablefrente a los acreedores, recibe por estehecho una disciplina legal férrea, que obli-ga a los socios a la efectiva aportación eimpide la disminución del fondo socialen perjuicio de los acreedores (principiode la estabilidad del capital social).

332. d) El criterio de la dimensión en laclasificación de las sociedades. La declina-ción de las sociedades de personas y laevolución de los hechos hacia la constitu-ción de sociedades anónimas o de res-ponsabilidad limitada, por una parte, y elacercamiento entre las sociedades de per-sonas y las sociedades de capitales con laaparición de la sociedad de responsabili-dad limitada, por la otra, han trastorna-do los marcos tradicionales y modificadoprofundamente los supuestos de una elec-ción que de ahora en adelante no tiene

lugar entre sociedades de personas ysociedades de capital, sino entre la socie-dad anónima y la sociedad de responsa-bilidad limitada.

Ampliamente superada la distincióntradicional de sociedades de personas ysociedades de capital, ya debilitada porla institución de la sociedad de responsa-bilidad limitada, rebelde a toda clasifica-ción, aminorada por el juego de cláusulasestatutarias destinadas a introducir en lasociedad anónima un determinado intui-to personae,26 debilitado por el renacimien-to de la responsabilidad personal en lassociedades de responsabilidad limitada yen las sociedades anónimas, lo que se ad-vierte claramente con la ley francesa de13 de julio de 1967 sobre liquidación debienes y pago judicial, lo que no bastaahora para guiar la elección de los inte-resados.

Se hace necesario, como lo indica ladoctrina de los comercialistas franceses,27

replantear la clasificación tradicional delas sociedades comerciales y operar unadistinción entre los diferentes tipos fun-dada en una redistribución nueva, de ori-gen económico sin duda, que consideretambién los supuestos sociológicos, paraponer término a la situación ilógica quese presenta frecuentemente en la reali-dad, de pequeñas sociedades constituidasbajo la forma de sociedad anónima, y degrandes sociedades que, por el contrario,revisten la forma de sociedades de res-ponsabilidad limitada. Las mismas reglasse aplican al reglamentar situaciones eco-nómicas muy diferentes.

Existen empresas de pequeña o me-diana dimensión, como asimismo otrasde gran tamaño. ¿Por qué no podríanexistir tipos de sociedades comercialesdestinadas esencialmente a las primeras

26 PH. NOCQUET, Le critère de la dimension dansles sociétés commerciales, Revue des Sociétés, Nº 4, oct.-dec., 1974, pp. 645 y ss.

27 CLAUDE- J. BERR, La place de la notion de con-trôle en droit des sociétés. Mélanges, Daniel Bastian,Licet. París, 1974, p. 5; NOCQUET, ob. cit., Nº 4,p. 645.

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categorías y otras reservadas a las segun-das? Determinadas formas sociales sonmás convenientes a las sociedades de pe-queña o mediana envergadura, en tantoque otras se adaptan mejor a empresasde dimensiones relativamente importan-tes, habida consideración del número desocios, del monto del capital social, delcarácter abierto o cerrado de la sociedad.

Ciertos tratadistas28 preconizan la apli-cación de formas jurídicas de concepcióny de estructura distintas según la dimen-sión de la empresa. En otros términos,esto significa proponer una distinción delas sociedades comerciales fundada en sutamaño que, sin romper con las ideas tra-dicionales, conduciría, sin embargo, a unanueva redistribución de los diferentes ti-pos de sociedades comerciales.

No obstante, el empleo del criteriode la dimensión en las sociedades comer-ciales no se limitaría solamente a la elec-ción de una forma social, aunque ella seala manifestación más evidente, de suerteque la forma de sociedad anónima estáreservada a las empresas de una talla re-lativamente importante y la sociedad deresponsabilidad limitada a empresas dedimensión más modesta. El criterio de ladimensión debe permitir además una di-versificación de la reglamentación aplica-ble respecto de una misma forma social,particularmente en el seno de la socie-dad anónima, cuyas normas no puedenser idénticas según que se trate de unasociedad abierta o de una sociedad ce-rrada.

Por último, vale la pena destacar quesi bien es cierto que las manifestacionesdel criterio de la dimensión son numero-sas en el nuevo derecho de sociedadesde Europa, particularmente en el dere-cho francés, nacido de la reforma intro-ducida por la ley de 24 de julio de 1966,no es menos cierto que sus efectos estántodavía limitados.

P á r r a f o I V

Ventajas y desventajas de las diferentesclases de sociedades

333. Clasificación. Creemos que lamejor forma de destacar las ventajas einconvenientes de los diversos tipos desociedades es haciendo uso de la clasifi-cación que distingue entre sociedades depersonas y sociedades de capitales. Enefecto, dentro de las primeras podemosincluir las sociedades colectivas, las socie-dades en comandita simple y las socieda-des en participación. En derecho chile-no habría que ubicar aquí también a lassociedades de responsabilidad limitada.A la segunda categoría pertenecen la so-ciedad en comandita por acciones, la so-ciedad de responsabilidad limitada consi-derada en Francia “pequeña sociedad decapitales”29 y la sociedad anónima.

Las sociedades de personas presentanla ventaja de la simplicidad de su consti-tución; basta un pequeño número de per-sonas (dos a lo menos) para que ellas seformen. La base de la unión está en laconfianza recíproca que se deben los so-cios (parientes o amigos) para empren-der negocios de pequeña envergaduraeconómica. El mayor inconveniente queellas presentan es que por el hecho deestar constituidas en razón de la personade los socios, su existencia está ligada ala vida de éstos. Además, como todo elcrédito reposa sobre la solvencia de sussocios, quienes responden de las deudassociales, ilimitada, indefinida y solidaria-mente (en el caso de sociedad colectivacomercial), ellas no son el instrumentoapropiado para la realización de grandesempresas. Podría decirse que en la épocaactual, en los países industrializados, es-tas sociedades de personas se encuentranen regresión en relación con las socieda-des de capitales.30

28 FELIPE DE SOLA CAÑIZARES, Le critère de la di-mension en droit des sociétés, Revue Trimestrielle deDroit Commercial, Francia, 1950, pp. 364 ss.


30 RIPERT, ob. cit., 2ª edición, 1951, p. 5.

35

Derecho Comercial

El régimen de administración, entre-gado en principio a todos los socios, te-niendo cada uno derecho a oponerse alos actos de los otros, constituye tambiénotro inconveniente en las sociedades depersonas.

Las sociedades de capitales presentana su turno ventajas e inconvenientes enel plano jurídico, económico y social.

En el plano jurídico, la sociedad anó-nima típica representa la ventaja de queestá completamente desligada de la con-sideración de la persona del socio, en suconstitución y funcionamiento.

En ellas, los socios titulares de accio-nes negociables, esto es, libremente cesi-bles a terceros, responden de las deudassociales sólo hasta la concurrencia delmonto de sus acciones; son administra-das por mandatarios revocables y se co-nocen por el objeto que constituye suexplotación o actividad, es decir, por sudenominación comercial.

Desde el punto de vista económico,por su duración y por la concentraciónde capitales que ellas permiten, puededecirse que las sociedades de capitales sonactualmente la estructura jurídica másadaptada a las empresas modernas. Se hadicho de ellas que son “un maravillosoinstrumento del capital moderno”31 y queconstituyen la técnica jurídica de organi-zación de la empresa mejor elaborada. 32

Sin embargo, a este respecto las socie-dades de capitales presentan también in-convenientes: sus títulos (acciones) expe-rimentan a menudo fluctuaciones en labolsa, que cada día corresponden menosa la marcha de sus negocios que a especu-laciones de orden financiero. Estas espe-culaciones influyen en la diferencia de co-tización y provocan artificialmente, a partirde la ley de la oferta y de la demanda,alzas y bajas que en nada se justifican.

En el plano social, el principal incon-veniente en las grandes sociedades de ca-pitales lo constituye el hecho de que susacciones son suscritas por una gran canti-dad de ahorrantes, que no tienen la posi-bilidad material de asistir a las asambleaso que no lo consideran necesario; se con-tentan con dirigir “poderes en blanco” alpresidente del directorio, quien puede deeste modo obtener fácilmente una mayo-ría para hacer aprobar los proyectos deresoluciones, que son generalmente “pre-parados” en su propio interés o en el inte-rés del grupo que ellos representan.33 Son,entonces, los administradores y no los ór-ganos deliberantes “quienes hacen la ley”.

Hemos visto así las principales venta-jas e inconvenientes de los diversos tiposde sociedades agrupados en la clasifica-ción que distingue entre sociedades depersonas y sociedades de capital. Estudia-remos ahora en un capítulo separado lassociedades de personas y dentro de ellasla sociedad colectiva comercial.

TEMAS DE DISCUSIÓN,DE DISERTACIÓN,

DE INVESTIGACIÓN Y CASOSPRÁCTICOS

1) El contrato de sociedad celebra-do por incapaces,

2) El contrato parciario y la sociedad.3) Valoración del aporte de industria

en las sociedades de personas.4) El aporte del “know-how” (saber

cómo) en una sociedad, ¿es aporte de in-dustria o aporte de bienes?

5) Aporte de derechos, acciones, cuo-ta o parte de una herencia en sociedad.

6) ¿Puede aportarse la posición con-tractual que una persona tiene en un de-terminado contrato a una sociedad?

31 GEORGES RIPERT, “Aspects Juridiques du Ca-pitalisme Moderne”, Nº 20 y ss.

32 CHAMPAUD, CLAUDE, Le pouvoir de concentra-tion de la société por actions; PAILLESSEAU, JEAN, La so-ciété anonyme, technique, organisation de l’entreprise,Bibl. de Droit Commercial, Nº 18, París, 1967.

33 Véanse CLAUDE- J. BERR, La place de la notionde contrôle en droit de sociétés, Mélanges, Daniel Bastian,pp. 12, 13 y 14; DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit.,Nº 575, p. 263; RIPERT, ob. cit., Nº 1242, pp. 692 y ss.

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La figura de la cesión de contrato¿puede aplicarse en materia de sociedady ser objeto de aporte?

7) La “cláusula leonina” como cau-sal de nulidad de fondo de la sociedad.

8) ¿Puede haber lesión enorme enla estipulación y valoración del aporte yla atribución de la cuota o parte de inte-rés de un socio en la sociedad? La lesiónenorme ¿es un vicio del consentimientoo un desequilibrio de las prestaciones queafecta la causa como elemento esencialde todo contrato?

9) ¿Cómo se efectúa la tradición delos diversos elementos del establecimien-to de comercio que se aporta en dominioa una sociedad?

10) ¿Puede aportarse el usufructo deun título de crédito a una sociedad?¿Cómo perfeccionaría usted este aportetanto en su estipulación en el contratocuanto en su traspaso a la compañía?

11) La infracción de la affectio societatis¿puede originar la disolución de una so-ciedad de personas? En el derecho chi-leno, ¿en qué disposición fundaría lacausal?

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334. Finalidad. Hemos dicho que un co-merciante, frente a las dificultades que im-plica el desarrollo de la actividad comercialbajo la forma de empresa individual, debenecesariamente asociarse con otros para lle-var a cabo una explotación económica demayor tamaño. Cuando la actividad que sepiensa ampliar no requiere de grandes ca-pitales, basta con que el comerciante se aso-cie con un grupo de personas que lemerecen su entera confianza. La forma ju-rídica adecuada es entonces una sociedadde personas, en la cual los socios respondenindefinidamente por las deudas sociales, co-nocida por la razón social integrada por elnombre de todos o de alguno de ellos segui-do de la expresión “y compañía” y adminis-trada por todos los socios o por algunos deellos o por mandatarios especialmente de-signados a este efecto. Existen varias clasesde sociedades de personas: la sociedad co-lectiva, la sociedad en comandita simple y laasociación o cuentas en participación, quees una sociedad oculta (para terceros) en-tre un comerciante y uno o más participan-tes que le facilitan dinero para una o variasoperaciones determinadas. Este último tipode sociedad carece de personalidad jurídi-ca, porque es sólo el comerciante quien con-trata con los terceros y los participantes selimitan sólo a entregar su dinero y a recibirel beneficio si lo hubiere.

Sección I

La sociedad colectiva comercial

335. Generalidades. Es la más antiguade las sociedades mercantiles: nació enplena Edad Media, como forma evolutivade las comunidades familiares que conti-nuaban la explotación del comercio pa-terno, y por eso en un principio unióexclusivamente a personas ligadas porvínculos de sangre. Este carácter origina-rio y secular, que se conserva fresco y lo-zano con el correr del tiempo, es el quepermite considerar a la forma social co-lectiva como la primera y más genuinarepresentación de las sociedades perso-

nalistas o de personas. Pero el carácterde sociedad pactada en consideración delas personas (las vicisitudes personales quese presentan en la vida de sociedad: lamuerte de un socio, por ejemplo, puedeoriginar su disolución), unido a la res-ponsabilidad ilimitada de los socios y a ladificultad de integrar grandes capitalesentre pocas personas muy unidas entresí, hace que cada día sea menos apropia-da para el gran tráfico moderno, siendomás frecuente, como hemos visto, la cons-titución de sociedades de capitales.1

336. Definición. El Código de Comer-cio chileno no define la sociedad colecti-va comercial. Es el artículo 2061 inciso 2ºdel Código Civil el que contiene una de-finición en los siguientes términos: “Essociedad colectiva aquella en que todoslos socios administran por sí o por unmandatario elegido de común acuerdo”.La definición que da el Código Civil noconsidera los rasgos formales que dife-rencian a la sociedad colectiva de otrassociedades, como: la responsabilidad delos socios, el uso de la razón social, lacesibilidad de los derechos, etc.

En el artículo 301 del Código de Co-mercio argentino se define la sociedadcolectiva comercial diciendo que “es laque forman dos o más personas ilimitaday solidariamente responsables que se unenpara comerciar en común, bajo una for-ma social”. Esta disposición contiene prác-ticamente casi todos los rasgos formalesque caracterizan a la sociedad colectivacomercial.2

En el derecho chileno la sociedad co-lectiva puede ser definida como aquellaen que los socios administran por sí opor mandatarios elegidos de comúnacuerdo y responden en forma indefini-

1 Véase URÍA, ob. cit., p. 119.2 El artículo 10 de la ley francesa Nº 66-537, de

24 de julio de 1966, describe estos rasgos de la so-ciedad colectiva.

Capítulo VIII

LAS SOCIEDADES DE PERSONAS

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Derecho Comercial

da y solidaria de las obligaciones contraí-das en nombre de la sociedad.

337. Características formales. Las ca-racterísticas formales de la sociedad co-lectiva son: la administración, la respon-sabilidad de los socios, la razón social y lacesibilidad de los derechos de los sociosen la sociedad. Veamos cada una de ellas.

338. a) La administración. En princi-pio, siendo la sociedad colectiva una so-ciedad de personas, la administracióncorresponde de pleno derecho a todoslos socios. Sin embargo, los socios pue-den entregar la administración a uno delos socios, en un acto posterior (manda-to a un socio o a un extraño, arts. 385 y386 del Código de Comercio).

339. b) La responsabilidad de los socios.En la sociedad colectiva comercial la res-ponsabilidad de los socios es ilimitada, esdecir, que ellos responden no sólo conlos bienes que han aportado a la socie-dad, sino también con todo su patrimo-nio. Además, esta responsabilidad essolidaria en el sentido de que un acree-dor social puede exigir de cada socio latotalidad de la deuda contraída bajo larazón social. Los socios no pueden dero-gar por convención esta solidaridad deorigen legal que caracteriza la responsa-bilidad en la sociedad colectiva (art. 370del Código de Comercio).

En las sociedades colectivas civiles, sibien es cierto que la responsabilidad delos socios es también ilimitada, ella noes solidaria, sino que cada socio respon-de a prorrata de su interés en la socie-dad y la cuota del socio insolvente gravala de sus consocios (art. 2095 del Códi-go Civil).

340. c) La razón social. Se determinacon el nombre de todos los socios o deuno de ellos seguido de la expresión “ycompañía”. Como la sociedad se pactaen razón de las personas, es lógico quese dé a conocer frente a terceros con elnombre de éstas.

341. d) La cesibilidad de los derechos.La sociedad colectiva es una sociedad depersonas; luego, cada socio recibe comocontrapartida de su aporte una parte deinterés, una cuota social. Como esta so-ciedad se constituye en base a la confian-za que se inspiran los socios, la cesión departes o cuotas sociales está en principioprohibida.

He aquí las características formales delas sociedades colectivas.

P á r r a f o I

La constitución de la sociedad colectivacomercial

342. Formalidades. La sociedad colec-tiva comercial se forma y prueba por es-critura pública inscrita en el Registro deComercio. La disolución de la sociedadque se efectuare antes de vencer el tér-mino estipulado, la prórroga de éste, elcambio, retiro o muerte de un socio, laalteración de la razón social y en generaltoda reforma, ampliación o modificacióndel contrato, deben ser reducidos a escri-tura pública inscrita en el correspondienteRegistro de Comercio (art. 350 del Códi-go de Comercio).

Para constituirse legalmente la socie-dad colectiva comercial deben observarseestas dos formalidades: escritura pública einscripción en el Registro de Comercio.Por el contrario, la sociedad colectiva civiles consensual, en cuanto a que basta elacuerdo de las partes para su constitución.

De acuerdo con el artículo 351 delCódigo de Comercio, el contrato conte-nido en documento privado no produceotro efecto entre los socios que el de obli-garlos a otorgar la escritura pública antesde que la sociedad dé comienzo a susactividades.

Por su parte, el artículo 353 del Códi-go de Comercio agrega que no se admiti-rá prueba de ninguna especie contra eltenor de las escrituras otorgadas en cum-plimiento del artículo 350, ni para justifi-car la existencia de pactos no expresadosen ellas.

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Finalmente, la omisión de la escritu-ra pública en la constitución de la socie-dad produce la nulidad absoluta de ésta.

En conclusión, la sociedad colectivacomercial es un contrato solemne, en elsentido de que debe otorgarse por escri-tura pública inscrita.

343. Contenido de la escritura pública.La escritura pública que contiene el con-trato de sociedad colectiva comercial sellama “estatuto o pacto social”. Su con-tenido está fijado en el artículo 352 delCódigo de Comercio, aunque la enume-ración que esta disposición hace no estaxativa. Distinguiremos las mencionesesenciales de las que no lo son.

344. a) Menciones esenciales del estatutosocial. Ellas son, a saber, las siguientes:

1) Los nombres, apellidos y domicilio delos socios. Esta mención permite individua-lizar a las personas que forman parte dela sociedad. Además, es un requisito detoda escritura pública el individualizar alos comparecientes.

2) El capital que introduce cada uno delos socios. Sea que consista en dinero, encréditos, en cualquier clase de bienes, elvalor que se asigne a los aportes que con-sistan en muebles o inmuebles y la formaen que debe hacerse el justo precio de sumismo aporte en caso de que no se leshaya asignado valor alguno.

Es importante consignar el capital dela sociedad constituido por los aportesque llevan los socios, porque en el casode que no se indique la forma de repar-tir las utilidades y pérdidas, éstas se divi-den en proporción a los aportes.

3) Las negociaciones sobre las cuales ver-se el giro de la sociedad. Es decir, el objeto aque se dedica la sociedad, debe mencio-narse por cuanto determina el caráctercivil o comercial de la sociedad y fija laamplitud de los poderes legales de losadministradores. Estos últimos puedenrealizar todos los actos comprendidos enel giro ordinario de la sociedad.

4) El domicilio de la sociedad. Dijimosque el domicilio es una consecuencia del

hecho de que la sociedad sea una perso-na jurídica distinta de los socios indivi-dualmente considerados. Es importanteconsignar el domicilio en el estatuto so-cial porque es un elemento indispensa-ble para determinar la competencia delos tribunales en las acciones judicialesque intentan los acreedores contra la so-ciedad; sirve además para determinar lanacionalidad de esta última y el Registrode Comercio en el cual debe inscribirsela escritura social (ella se inscribe en elRegistro de Comercio de la localidad enque tenga su domicilio la sociedad).

Cuando la sede social o domicilio hasido fijada como debe serlo obligatoria-mente en el estatuto social, no puede cam-biarse sino mediante reforma del mismo.3

5) La razón o firma social. Sabemos quees la manera de distinguir a la sociedadde los socios y de otras sociedades. Es unaconsecuencia de la personalidad jurídicade la sociedad; constituye su nombre. Deacuerdo con esto, es una mención esen-cial de la escritura pública de sociedad.

345. b) Menciones no esenciales del esta-tuto social. Se denominan así porque esfacultativo para los socios indicarlas o noen el pacto social. Ellas son las siguientes:

1) Los socios encargados de la adminis-tración y del uso de la razón social. Es unamención no esencial por cuanto si en elcontrato social no se designa la personadel administrador, se entiende que los so-cios se confieren recíprocamente la fa-cultad de administrar y la de obligarsolidariamente la responsabilidad de to-dos sin su noticia y consentimiento(art. 386 del Código de Comercio). Ade-más, el artículo 371 del mismo cuerpo le-gal dispone que “en defecto de unadelegación expresa (en el pacto social),todos los socios podrán usar de la firmasocial”.

2) La parte de los beneficios o pérdidasque se asignen a cada socio capitalista o in-

3 Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia,t. XXXIV, 2ª parte, secc. 1ª, p. 548.

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Derecho Comercial

dustrial. Esta cláusula tampoco es esen-cial, porque si en el pacto social nada sedice sobre la repartición de utilidades ypérdidas, los socios capitalistas se las divi-den en proporción a su aporte en la so-ciedad (art. 382 del Código de Comercio).El socio industrial lleva en las utilidadesuna cuota igual a la que corresponde alaporte más módico, y cuando hay pérdi-da sólo pierde el trabajo o actividad apor-tada (art. 383 del Código de Comercio).

Parece ser que esta cláusula fueseesencial por cuanto la participación enlas utilidades y pérdidas es un elementoindispensable del contrato social. Sin em-bargo, lo que aquí se exige es solamentedeterminar “la parte, la proporción, lacantidad” en que se dividen los benefi-cios y pérdidas. De manera que si nadase dice en el pacto social, lo que no esfrecuente, debe estarse a lo prevenido enlos artículos 382 y 383 del Código de Co-mercio.4

3) La época en que la sociedad debe co-menzar y disolverse. Es una mención no esen-cial porque a falta de ella se entenderáque la sociedad empieza a la fecha delcontrato, y no indicándose la fecha dedisolución debe considerarse, primero, elobjeto de la sociedad; si éste está consti-tuido por un negocio de duración limita-da, se entenderá que la sociedad dura portodo el tiempo que dure el negocio (ejem-plo: construcción de un puente); segun-do, la vida de los socios determina laduración de la sociedad colectiva, porcuanto es, como sabemos, una sociedadde personas. Evidentemente que los so-cios pueden renunciar a la sociedad cuan-do se ha pactado de por vida (art. 2065del Código Civil). En la práctica, general-mente se indican en los estatutos la épo-ca en que la sociedad comienza y su fechade disolución: se fija un sistema de pró-rroga automática por un período igual opor períodos sucesivos.

4) La cantidad que puede tomar anual-mente cada socio para sus gastos particulares.No es esencial indicarlo en la escritura so-cial, pero generalmente se hace bajo la for-ma de participación de futuras utilidades.

5) La forma en que debe verificarse laliquidación y división del haber social. Cuan-do en la escritura social no se ha nom-brado un liquidador, éste debe nombrarsepor los socios, y en caso de desacuerdo,por el juez (art. 409). Si nada se dijo so-bre la forma de liquidación ni sobre lasfacultades del liquidador, debe aplicarselo dispuesto en el artículo 410 del Códi-go de Comercio.

6) La cláusula de arbitraje. Es decir, silas dificultades que ocurran entre los so-cios durante la sociedad deberán o noser sometidas a resolución de árbitros.Cuando nada se dice rige el artículo 415del Código de Comercio, que estableceque tales diferencias deben someterse aconocimiento de árbitros. Estas son ma-terias de arbitraje forzoso (art. 227 delCódigo Orgánico de Tribunales).

7) Los otros pactos que acuerden los so-cios. Estos pueden ser, verbi gratia, la épo-ca de los balances, los efectos del falleci-miento de uno de los socios, etc.

Hemos dicho que en la constituciónde la sociedad colectiva comercial debenobservarse dos solemnidades:

– El otorgamiento de la escritura pú-blica, que ya hemos estudiado, y

– Su inscripción en extracto en el Re-gistro de Comercio que veremos a conti-nuación.

346. Requisitos de publicidad de la socie-dad colectiva. Por el otorgamiento de laescritura pública la sociedad existe entrelos socios, pero es necesario facilitar a losterceros el conocimiento del contenido yde las modalidades del contrato de socie-dad. Esto se cumple precisamente con lainscripción en el Registro de Comerciodel domicilio de la sociedad y de un ex-tracto de la escritura pública que contie-ne el estatuto o pacto social.

347. Contenido del extracto. El extractode la escritura social debe contener algu-

4 Véase el artículo 2069 del Código Civil res-pecto del socio industrial de una sociedad colecti-va civil.

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nas de las menciones que nosotros he-mos estudiado como esenciales, y algu-nas de las que hemos calificado de noesenciales; a saber: el nombre y apellidosde los socios, la razón o firma social, lossocios encargados de la administración,el capital social, la época en que la socie-dad debe comenzar y disolverse (art. 354del Código de Comercio).

348. Plazo de inscripción. El extractoque contenga las menciones ya indicadasde la escritura social debe inscribirse enel Registro de Comercio del domicilio so-cial dentro de 60 días contados desde lafecha del otorgamiento de la misma.

349. Incumplimiento de las formalidades.Antes de la reforma introducida por laLey Nº 19.499, de 11 de abril de 1997,según el antiguo artículo 357 del Códigode Comercio, si en la constitución de lasociedad colectiva comercial se omitíanambas formalidades, la sociedad era nula,de nulidad absoluta entre los socios. Seentendía por omisión de la escritura pú-blica no sólo el caso en que ella efectiva-mente faltaba en su totalidad, sinotambién en las situaciones en que la so-ciedad constaba en un instrumento queno tenía el carácter de escritura pública,según el Código Orgánico de Tribunales,o cuando en la escritura se omitían enun-ciaciones esenciales. Asimismo se sancio-naba como falta de inscripción en elRegistro de Comercio aquella inscripciónque no contenía alguna de las indicacio-nes propias del extracto. Por tratarse deuna nulidad absoluta, ella no podía con-validarse por la confirmación de los so-cios ni por la ejecución voluntaria delcontrato de sociedad y sólo se saneabapor el transcurso del plazo de 10 años,de acuerdo a lo que prescribía el deroga-do artículo 358 del Código de Comercioen relación con el artículo 1683 del Có-digo Civil. La nulidad debía declararseen juicio a petición de los socios, de untercero interesado o de oficio por el juez,puesto que no existía nulidad de plenoderecho. Declarada la nulidad, los socios

quedaban solidariamente responsablesfrente a los terceros por las obligacionescontraídas en nombre e interés de la so-ciedad de hecho. Bajo el régimen sancio-natorio del Código de Comercio querecordamos, los socios no podían opo-ner a los terceros el incumplimiento delas solemnidades, y el tercero podía acre-ditar la existencia de la sociedad de he-cho por cualquier medio probatorioautorizado, bastándole probar que la com-pañía existía de hecho por reunirse suselementos propios como estipulación deaportes, participación de utilidades y pér-didas y affectio societatis, pudiendo ejerci-tar su acción tanto contra la personajurídica sociedad como respecto de lossocios responsables solidarios de la obli-gación en los términos previstos en el an-tiguo artículo 361 del citado cuerpo legal.En caso de conflicto entre terceros, porejemplo, entre el acreedor social y acree-dor personal de un socio, el que basabasu acción en la existencia de la sociedaddebía probar que ella se había formadocon las solemnidades prescritas por el Có-digo de Comercio. Por su parte, el terce-ro deudor social no estaba legitimadopara ejercitar la acción de nulidad, ellaconstituía una causal de disolución y laliquidación se realizaba siguiendo las re-glas del cuasicontrato de comunidad. Di-suelta la sociedad por cualquier causa,como la llegada del plazo convenido, porejemplo, los socios no podían alegar lanulidad por vía de acción o de excep-ción. Por último, las reformas del contra-to social en las que se hubieren omitidolas formalidades legales eran inoponiblesa terceros.

350. Régimen sancionatorio vigente. Nu-lidad absoluta. En la actualidad, según loprevisto en el nuevo artículo 355 A, delCódigo de Comercio, introducido por laLey Nº 19.499, la sanción sigue siendo lanulidad absoluta entre los socios cuando seomitiere la escritura pública de constitu-ción o de modificación de una sociedadcolectiva comercial, según el caso, o suoportuna inscripción en el Registro de

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Derecho Comercial

Comercio. De conformidad con el inci-so 2º de la disposición recién citada, elcumplimiento oportuno de la inscripciónse retrotrae a la fecha de escritura funda-cional, lo que implica que la sociedad que-da legalmente constituida por dichaescritura y no una vez que inscribe el ex-tracto de la misma, poniendo fin de estasuerte a la discusión que antes existía acer-ca de este tema. Mantenemos opinión enel sentido que la omisión de la escriturase presenta tanto en el caso en que ellafalta absolutamente como en el eventoen que faltan los requisitos para que ten-ga el valor de escritura pública según elCódigo Orgánico de Tribunales, o faltanenunciaciones esenciales exigidas por elartículo 352 del Código de Comercio.

La nulidad absoluta también compa-rece cuando en el acto fundacional o enla reforma el extracto se inscribe fueradel plazo legal o cuando no contiene al-guna de las indicaciones propias de sucontenido referidas en el artículo 354 delCódigo de Comercio.

351. Ejercicio de la acción. La acción denulidad absoluta puede ser ejercitada porlos socios, en juicio entre ellos, por vía deacción o de excepción, en todos aquelloscasos en los que no se produzca la nuli-dad de pleno derecho, porque la nuevanormativa mantuvo la sanción prevista enel antiguo artículo 357 del Código de Co-mercio. Los socios están legitimados parala ejercitación de la acción de nulidad,aun en el caso que supieran o debieransaber el vicio que la invalidaba, pues enmateria comercial no se aplica el princi-pio nemo auditor contemplado en el ar-tículo 1683 del Código Civil, precisamentepara permitir que la situación de anulabi-lidad de la compañía pueda ser resueltacon mayor facilidad ante los tribunales.5

Esta nulidad absoluta no puede serinvocada por los socios frente a los terce-ros interesados en la existencia de la so-

ciedad y éstos pueden probarla por cual-quiera de los medios probatorios autori-zados por el Código de Comercio, parahacer efectiva la responsabilidad solida-ria de los socios, en caso de nulidad depleno derecho, y para reclamar dicha res-ponsabilidad y la de la sociedad, en elevento de nulidad saneable, como lo ve-remos más adelante.

352. Nulidad de pleno derecho. Esta san-ción, que no estaba contemplada en nues-tro derecho respecto de las sociedadessolemnes, tiene lugar en caso que la so-ciedad no conste de escritura pública, ode instrumento reducido a escritura pú-blica, o de instrumento protocolizado. Portratarse de una nulidad de pleno derecho,no requiere ser declarada judicialmenteni puede ser objeto de saneamiento, con-forme lo dispone el texto del artículo 356inciso 1º del Código de Comercio, fijadopor la Ley Nº 19.499. Por el contrario,cuando la sociedad conste de alguno delos instrumentos aludidos en la citada nor-ma legal, la nulidad absoluta basada enla omisión de enunciaciones esencialesde la escritura fundacional, o en la faltade su oportuna inscripción o, por últi-mo, en la omisión de alguna de las indi-caciones del extracto, debe ser declaradajudicialmente y puede ser saneada con-forme al nuevo sistema sancionatorio.

353. Efectos de la nulidad de pleno dere-cho. Como ya indicábamos, las consecuen-cias se producen ipso jure, esto es, sin quemedie declaración judicial alguna.

Dada la gravedad de la sanción, unasociedad nula de pleno derecho tendríaque ser repactada con las formalidades le-gales, por los interesados, para darle va-lor jurídico. Con todo, la sociedad nulaipso jure puede existir de hecho, siempreque cuente con los requisitos propios detoda sociedad, es decir, estipulación deaportes, participación en las utilidades ypérdidas y affectio societatis, como asimis-mo llene los requisitos inherentes a todocontrato. A juicio del legislador, cuandose presenta la situación recién descrita,

5 Véase Fallos del Mes Nº 391, sent. Nº 2,p. 190.

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la sociedad da lugar a una comunidad,en la cual las ganancias y pérdidas se re-partirán y soportarán y la restitución delos aportes se realizará entre los comune-ros, con arreglo a lo pactado, o en subsi-dio, de acuerdo a las reglas establecidaspara la sociedad. En el caso que los co-muneros nada hayan convenido y tenganque aplicarse subsidiariamente las reglasde la sociedad, esto es, concretamente elartículo 382 del Código de Comercio, larepartición de las utilidades y pérdidas sellevará a cabo a prorrata de los aportesefectuados por cada comunero, y en lamisma forma se procederá a la restitu-ción de los aportes.

En el evento de la nulidad de plenoderecho, los comuneros responden soli-dariamente a los terceros con quienes ha-yan contratado en nombre y en interés dela comunidad (art. 356, inc. 3º, Código deComercio). Para hacer efectiva dicha res-ponsabilidad, se requiere que los tercerosacrediten, por cualquier medio legal quereconozca el Código de Comercio, la exis-tencia de la comunidad cuyo origen fueuna sociedad nula de pleno derecho. Estaprueba será apreciada por el juez de acuer-do con las reglas de la sana crítica. Los co-muneros contra quienes se demanda laresponsabilidad solidaria por las obligacio-nes contraídas en nombre y en interés dela comunidad, no podrán oponer a losterceros la falta de escritura pública, deinstrumento reducido a escritura públicao de instrumento protocolizado.

Bajo la vigencia del antiguo artícu-lo 357 inciso 2º del Código de Comercio,en caso de nulidad absoluta entre los so-cios se contemplaba la figura de la socie-dad de hecho para amparar a los terce-ros que contratan con los socios ennombre y en interés de ella, a fin queestos últimos respondieran solidariamen-te de dichos compromisos. En doctrinaestimábamos que la sociedad de hechobeneficiaba de personalidad jurídica por-que ella respondía con su propio patri-monio, sin perjuicio de la responsabili-dad solidaria de los socios. Debido a lareforma introducida por la Ley Nº 19.499,

de 1997, en el evento de una sociedadnula de pleno derecho, queda claro queella deviene una comunidad y, por lo mis-mo, no está dotada de personalidad jurí-dica y no origina las consecuencias jurí-dicas que ello trae aparejado, entre ellasla existencia de un patrimonio propio di-verso del de los socios, lo que redundaen perjuicio de los acreedores sociales, aquienes sólo les queda a salvo hacer efec-tiva la responsabilidad solidaria de los co-muneros, concurriendo con los acreedo-res personales de estos últimos. Laomisión de escritura pública, de instru-mento reducido a escritura pública o deinstrumento protocolizado da lugar a lanulidad de pleno derecho y el intento delos interesados de formar sociedad se con-vierte en una comunidad. Se trata de unafigura de conversión que opera por el mi-nisterio de la ley, de manera que siendouna comunidad carece de personalidadjurídica, situación distinta a la que se pre-senta en el caso de la sociedad afecta aun vicio de nulidad saneable, la cual estádotada de dicho beneficio y se liquidacomo tal conforme al nuevo texto del ar-tículo 357 del Código de Comercio.

354. Nulidad saneable. Esta sanciónestá prevista en el artículo 357 del Códi-go de Comercio, en su texto fijado por laLey Nº 19.499, de 1997. Según la citadanorma, la sociedad que adolece de nuli-dad por incumplimiento de las formali-dades previstas en el artículo 350 delCódigo de Comercio, está dotada de per-sonalidad jurídica y debe liquidarse comouna sociedad, a condición que conste enescritura pública, en instrumento reduci-do a escritura pública o en instrumentoprotocolizado, sin perjuicio que pueda sa-nearse en conformidad con la ley. La per-sona que alega esta nulidad tiene queacreditar en el juicio que la existenciadel vicio en el que ella se basa, le causaun efectivo perjuicio de carácter pecu-niario, pues en caso contrario su acciónserá desestimada (art. 89 Ley Nº 19.499).

En el caso de nulidad saneable, lossocios responden solidariamente a los

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Derecho Comercial

terceros con quienes hayan contratado ennombre y en interés de la sociedad de hecho.

La sanción de nulidad saneable im-plica que la sociedad se ha constituidocon omisión de alguna de las enunciacio-nes esenciales exigidas para el instrumen-to fundacional, o cuando se ha omitidouna cualquiera de las indicaciones del ex-tracto, o no se ha cumplido con la ins-cripción del extracto, o se ha inscritotardíamente o en el Registro de Comer-cio que no corresponde al domicilio so-cial. La nulidad tiene que ser declaradajudicialmente, su efecto no se origina depleno derecho, toda vez que el acto cons-titutivo consta ya sea de escritura públi-ca, de instrumento reducido a escriturapública o de instrumento protocolizado.Una vez declarada judicialmente la nuli-dad de la sociedad, hay que proceder asu liquidicación como sociedad y no comouna comunidad. Los acreedores socialespueden cobrar sus créditos en el patri-monio de la sociedad nula, como así tam-bién en el de cada uno de los socios, envirtud de la responsabilidad solidaria.

Por otra parte, una vez que la socie-dad se ha disuelto por haber operado al-guna de las causales de disoluciónprevistas por la ley o por los estatutos,cesa el derecho de alegar la nulidad yasea por vía de acción o de excepción(art. 10 Ley Nº 19.499). La disposición delartículo 6º del texto legal recién citadoestablece una prescripción de corto tiem-po, es decir, dos años contados desde lafecha de la respectiva escritura, para in-vocar por vía de acción o de excepción lanulidad del acto fundacional o de modi-ficación de una sociedad. Por tratarse deesta clase de prescripción, corre contratoda persona, no se suspende y su efectoes sanear de pleno derecho la nulidad,prevaleciendo las estipulaciones de la es-critura sobre el extracto. Con todo, estatutela de certeza jurídica sólo permite sa-near los vicios que enumera la citada nor-ma, esto es: omisiones de que adolezca elextracto inscrito o publicado de la escri-tura constitutiva o de modificación, con-tradicciones entre el extracto y la escritura

pública y defectos en la convocación odesarrollo de las juntas de accionistas desociedades anónimas o en comanditas poracciones. En consecuencia, esta prescrip-ción de corto tiempo no sanea los otrosvicios formales en que se pueda incurrirni los vicios de fondo, que sólo puedenconvalidarse con la prescripción de 10años, de conformidad con el artículo 1683del Código Civil.

355. Saneamiento de vicios formales. Elrégimen de saneamiento de vicios forma-les instituido por la Ley Nº 19.499, de 11de abril de 1997, se aplica a las sociedadescolectivas comerciales, a las de responsa-bilidad limitada, a las en comanditas sim-ples mercantiles, a las en comanditas poracciones y a las sociedades anónimas, con-forme lo dispone el artículo 1º, inciso 2º,del referido texto legal. En consecuencia,el análisis que vamos a realizar dentro deeste capítulo dedicado al estudio de lassociedades colectivas mercantiles, no lo va-mos a reiterar a propósito de los otrostipos societarios tratados en esta obra.

Tratándose de saneamiento de viciosformales es lógico que sólo se aplique alas sociedades solemnes, como lo son to-das las que figuran en la enumeracióndel artículo 1º de la citada ley, quedandoexcluidas del saneamiento las sociedadescolectivas civiles y las sociedades en co-manditas simples de carácter civil, queno son solemnes.

356. Concepto de vicios formales. Lo quela ley autoriza para sanear son los viciosformales en los que se haya incurrido tan-to en la constitución como en las modifi-caciones de las sociedades ya señaladas.Al tenor de la normativa vigente, viciosformales “son aquellos que consisten en elincumplimiento de alguna solemnidadlegal, tales como la inscripción o publica-ción tardía del extracto de la escritura, ola falta de cumplimiento o el cumplimien-to imperfecto de las menciones que laley ordena incluir en las respectivas escri-turas, como por ejemplo, lo relacionadocon la razón social”. La omisión o el cum-

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plimiento imperfecto de aquellas enun-ciaciones de la escritura social que no sonsuplidas por disposiciones legales, talescomo, en el caso de la sociedad colectivacomercial, la administración y el uso dela razón social, la duración de la socie-dad, no constituyen vicios formales obje-tos de saneamiento.

Sin duda que la enumeración que elartículo 1º inciso 3º de la Ley Nº 19.499hace de los vicios formales es meramenteenunciativa, por cuanto emplea la expre-sión “tales como” al referirse a ellos, ytermina disponiendo “como, por ejem-plo, lo relacionado con la razón social”.Además de los vicios indicados en la nor-ma que nos ocupa, constituyen asimismovicios formales la falta total de inscrip-ción o de publicación del extracto, la omi-sión de una cualquiera de las indicacionesque debe contener el extracto y el cum-plimiento imperfecto o erróneo de estasúltimas menciones. Todos ellos son tam-bién subsanables de conformidad con elcitado texto legal. La omisión total de laescritura pública habrá que considerarlacomo un vicio formal, susceptible de sa-neamiento, cuando la sociedad conste almenos de instrumento reducido a escri-tura pública o de instrumento protocoli-zado. Sin embargo, hay ciertas omisioneso errores de escasa consideración que noconstituyen vicios formales saneables,como veremos a continuación.

357. Vicios que no requieren saneamien-to. De conformidad con lo previsto en elartículo 9º de la Ley Nº 19.499, tantas ve-ces citada, no son vicios formales de nuli-dad de la constitución o de las modifica-ciones de una sociedad y, por lo mismo,no requieren saneamiento, los siguienteserrores en que pudo haberse incurridoen las respectivas escrituras públicas, oen sus extractos inscritos o publicados:

a) Errores ortográficos o gramatica-les o la contracción o resumen de pala-bras, si de ello no pueden derivarse dudasen cuanto al sentido de la estipulación.Esta regla tiene aplicación no obstanteque se trate de expresiones que constitu-

yan una formalidad legal, como por ejem-plo, en el caso de la expresión “y compa-ñía”, el elemento de la razón social,cuando aparece escrita “y Cía.”;

b) Errores cometidos en la individua-lización de socios, accionistas o represen-tantes, si de ello no se originan dudasrespecto de la identidad de la persona deque se trata. El caso más frecuente lo con-figuran las faltas ortográficas o los erro-res al referirse a los apellidos, sobre todosi son de origen extranjero;

c) Errores numéricos o de cifras oporcentajes, que manifiestamente no seande carácter sustancial. Suele ocurrir conel valor de los aportes cuya suma no cua-dra con el capital creado en el instru-mento constitutivo, pero no hay duda desu monto;

d) Errores en los datos o característi-cas de los aportes, si de ello no puedederivarse dudas en cuanto a su determi-nación, y

e) En general, las disconformidadesno esenciales que existan entre las escri-turas y las inscripciones o publicacionesde sus respectivos extractos. Se entiendepor disconformidad esencial aquella queinduce a una errónea comprensión de laescritura extractada.

Estos errores pueden subsanarse me-diante escritura pública suscrita por al-guna de las personas que sean titularesde los derechos sociales al tiempo del sa-neamiento de la constitución o de la mo-dificación o por alguno de los adminis-tradores de la sociedad, pero no requierencumplir todas las exigencias del procedi-miento de saneamiento establecido porla citada ley.

358. Vicios de fondo. A ellos se refiereel artículo 1º inciso 4º de la Ley Nº 19.499como defectos relativos al contenido delas escrituras que implican privación dealgún elemento esencial al concepto desociedad o algún vicio de carácter subs-tancial de general aplicación a los con-tratos.

Estos vicios de fondo, como el con-cepto lo indica, se contraponen a los vi-

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cios formales, por lo mismo no admitenel saneamiento previsto por la normativaque nos ocupa. Cuando hay omisión odefectos relativos a los requisitos propiosde la sociedad, tales como la estipulaciónde los aportes, la participación en las uti-lidades y pérdidas o la affectio societatis, elvicio es de fondo, no saneable. Así, porejemplo, cuando se estipula que el apor-te de un socio consistirá en mercaderíaso en bienes, sin especificarlos ni determi-narlas como especies o cuerpos ciertos; ocuando se exonera un socio de contri-buir en las pérdidas o se atribuyen todoslos beneficios a uno solo, estamos en pre-sencia de vicios de fondo que importanprivar a la sociedad de un elemento esen-cial a ella.

Asimismo, el concepto de vicios defondo se extiende a los elementos parti-culares que caracterizan a un tipo socie-tario determinado, sobre todo en el casode las sociedades anónimas, que cuentancon una legislación que las regula en for-ma íntegra e imperativa en cuanto a susrequisitos propios. En este sentido cons-tituiría vicio de fondo la circunstancia queen una sociedad anónima el capital noestuviese dividido en acciones o que lasacciones de una misma serie no tenganigual valor o que la administración no seradique en un directorio o que los miem-bros del directorio no sean revocables.“Aunque es discutible que estos elemen-tos puedan entenderse comprendidos enel concepto general de sociedad que con-tiene el artículo 2053 del Código Civil, esinconcuso que los vicios que afectan alos elementos tipificantes de cada espe-cie societaria no pueden considerarse vi-cios formales, sino de fondo, no suscepti-bles de saneamiento por defectos deforma que establece la ley”.6

Por último, en la noción de vicio defondo se incluyen la omisión o los defec-

tos relativos a los requisitos de existenciay de validez de los contratos en general.De esta suerte, la falta de causa, la ausen-cia de objeto o la causa o el objeto ilíci-tos, por ejemplo, son vicios de fondo nosaneables.

359. Requisitos exigidos para el sanea-miento. Parece lógico que la normativa vi-gente estableciera ciertas condiciones orequisitos mínimos que deben cumplirsepara llevar a cabo el procedimiento quepermite convalidar los vicios de forma.

De conformidad con el artículo 1º dela Ley Nº 19.499, de 1997, para que pro-ceda el saneamiento de los vicios forma-les en la constitución o en la modificaciónde una sociedad, se requiere que el actofundacional o la reforma, en su caso, cons-ten de escritura pública, instrumento re-ducido a escritura pública o instrumentoprotocolizado. Si no comparece este pre-supuesto mínimo, estaríamos frente a unanulidad de pleno derecho que no es sa-neable según la ley.

En cuanto a la oportunidad en quedebe realizarse el saneamiento, podemosafirmar que no hay un plazo determina-do en la ley. En consecuencia, el períodose inicia en el momento en que los viciosse cometieron, salvo que hayan sido co-rregidos en el plazo de sesenta días entreel otorgamiento de la escritura y la ins-cripción o publicación de su extracto, casoeste último en que ni siquiera será preci-so recurrir al procedimiento legal de sa-neamiento, y concluye cuando quedaejecutoriada la sentencia de término re-caída en el juicio de nulidad de sociedado de la reforma de la sociedad de que setrata.

360. Forma de sanear los vicios. Para sa-near la nulidad producida por vicios for-males u omisiones es preciso otorgar unaescritura pública cuyo objeto es expresarla voluntad de sanear tales vicios u omi-siones y proceder a corregirlos o comple-tar la o las enunciaciones omitidas. No seexige reproducir totalmente el conteni-do de la escritura constitutiva o de refor-

6 REYES MADARIAGA, JULIO, La ley de saneamien-to de vicios de nulidad de las sociedades. Nuevo régimensancionatario y procedimiento de saneamiento, Cuader-nos Jurídicos Facultad de Derecho UniversidadAdolfo Ibáñez, Nº 9, Viña del Mar, 1997, p. 29.

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ma, en su caso, según lo previsto por elartículo 3º letra a) de la Ley Nº 19.499.Luego esta escritura se inscribe y publicaen extracto, dentro del plazo de 60 díascontados desde la fecha de su otorgamien-to. En el caso de la sociedad colectivacomercial, ni la constitución ni la refor-ma de la compañía están sujetas a publi-cación del extracto, por ende dichaformalidad no se aplica para la escriturade saneamiento.

361. Comparecencia en la escritura. Laescritura pública de saneamiento relativaa una sociedad colectiva comercial, de res-ponsabilidad limitada o en comandita sim-ple, debe otorgarse con la comparecenciade los socios que tengan dicha calidad altiempo en que ella se otorga. No se exigeque concurran los socios que lo eran almomento en que se cometió el vicio o seincurrió en la omisión que se trata decorregir (art. 3º letra a) Ley Nº 19.499).En el evento en que el vicio incida enuna cesión de derechos sociales, debencomparecer en la escritura, además delos socios que la sociedad tiene al mo-mento de ser saneada, el cedente o suscausahabientes y quienes al tiempo delsaneamiento sean los titulares de los de-rechos objeto de la cesión.

Tratándose de sociedades anónimaso en comanditas por acciones, debe re-ducirse a escritura pública el acta de lajunta general extraordinaria de accionis-tas que contiene el acuerdo, adoptadocon el quórum y mayoría necesarios parareformar los estatutos sociales, medianteel cual se corrija el vicio u omisión enque se incurrió al fundar o modificar lascompañías que se trata de sanear. Contodo, en las en comanditas por accionesdeben comparecer asimismo todos los so-cios gestores que tengan dicho carácteral tiempo de la escritura de correcciónde los vicios formales.

362. Contenido del extracto. De confor-midad con el artículo 4º de la ley tantasveces citada, el extracto de la escriturade saneamiento debe contener:

a) La fecha de la escritura extracta-da y el nombre y domicilio del notarioque la autorizó;

b) La fecha de la escritura que con-tenga el acto jurídico objeto del sanea-miento o de la escritura de protocoliza-ción del documento que contiene el actoque se sanea o de la escritura pública aque se redujo dicho acto, según sea elcaso, como así también el nombre y do-micilio del notario ante el cual se otor-gó, y

c) Un extracto de las modificacionesmediante las cuales se corrijan los viciosde que se trata.

Este extracto tiene que ser autoriza-do por el notario que ejerza en la notaríadonde se extendió la escritura de sanea-miento. El extracto se inscribe en el Re-gistro de Comercio del domicilio social yse publica por una sola vez en el DiarioOficial, según corresponda, dentro delplazo de 60 días contado desde la fechade la escritura extractada.

Cuando el vicio que se trata de sa-near consiste precisamente en la falta deinscripción o de publicación del extractode la escritura constitutiva o de modifica-ción social, se plantea la duda en cuantoa que sea necesario proceder previamen-te a esa inscripción o publicación, paraluego llevar a cabo una inscripción o pu-blicación tardía. Es una gestión que re-sulta inútil, toda vez que la ley no la exigecomo requisito previo para proceder alsaneamiento de tal vicio y, más aún, por-que en algunos casos no se podría efec-tuar, como ocurre cuando el acto viciadoconsta tan solo en instrumento protoco-lizado.7

363. Saneamiento de vicios anteriores. Deacuerdo con la disposición transitoria pri-mera de la Ley Nº 19.499, se admite laposibilidad de sanear vicios cometidos enla constitución o en reforma de una so-

7 Véase VARELA MORGAN, RAÚL, Saneamiento devicios de nulidad de sociedades comerciales, Colegio deAbogados de Chile A.G., 1997, s.e.

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ciedad, no obstante que los instrumentoscorrespondientes hayan sido otorgadoscon anterioridad de su entrada en vigen-cia, cualquiera que sea la fecha de losmismos.

Sin duda que no se requiere sanearaquellos vicios en los cuales se ha incurri-do con más de 10 años de anterioridad,puesto que ellos han quedado convalida-dos por la prescripción a que alude elartículo 1683 del Código Civil. De la mis-ma forma no se requiere saneamiento devicios de nulidad absoluta de sociedadesanónimas, cuando hayan transcurrido másde cuatro años desde que se cometieron,puesto que ellos han quedado saneadospor la prescripción de cuatro años queestablecía el artículo 6º, inciso 4º de laLey Nº 18.046, derogado por la normati-va en actual vigencia. Si el término decuatro años no se hubiere enterado alentrar en vigencia la Ley Nº 19.499, de1997, el prescribiente tiene derecho a ele-gir, según lo establecido en el artículo 25de la Ley de Efecto Retroactivo de lasLeyes.

364. Omisión del domicilio social. Deconformidad con la disposición del ar-tículo 355 del Código de Comercio, ensu texto fijado por la Ley Nº 19.499, si enla escritura fundacional de una sociedadcolectiva comercial se hubiera omitido eldomicilio social, ella se entiende domici-liada en el lugar del otorgamiento de di-cho instrumento. Recordemos que antesde esta reforma el domicilio social erauna enunciación esencial que no se su-plía por la ley, por tratarse de un atribu-to de la persona jurídica sociedad.8 Ellegislador estimó ahora variar su criterioy contemplar una regla supletoria en estamateria, la que es aplicable también a lassociedades de responsabilidad limitada yanónimas (arts. 474 y 491 C. de C., nue-vo art. 3º Ley Nº 3.918 y nuevo art. 5ºALey Nº 18.046).

P á r r a f o I I

El funcionamiento de la sociedadcolectiva

La sociedad como persona jurídicaentra en relaciones con sus propios so-cios y con terceros. Las relaciones de lasociedad con sus propios socios concier-nen fundamentalmente al régimen deadministración para llevar a cabo la con-secución del fin social. Las vinculacionesde la sociedad con los terceros consistenen los actos y contratos que ella ejecuta ocelebra mediante el uso de la razón so-cial y en las consecuencias que de ellosderivan, esto es, la circunstancia que que-da obligada frente a los acreedores socia-les y el hecho que surge la responsabilidadsolidaria de los socios colectivos, si se ago-ta el patrimonio de la compañía sin satis-facer la deuda social.

365. Naturaleza jurídica de la adminis-tración. Para establecer la naturaleza ju-rídica de la administración de este tiposocietario, es preciso considerar que ella,como toda sociedad, es por un lado uncontrato y por otro constituye una per-sona jurídica. El contrato adquiere todarelevancia al tiempo de fundarse la com-pañía, en tanto es un acto negocial quecontiene la voluntad necesaria para dar-le nacimiento. Una vez constituida la so-ciedad, surge una persona jurídica quetiene su propia voluntad y que facilitasu funcionamiento. Esta última pasa aser un ente dinámico más importanteque el contrato, que salvo hipótesis demodificación, permanece por lo generalestático.

Dado el carácter ambivalente de lanoción de sociedad, el régimen de admi-nistración es la expresión de la voluntadpropia de la compañía y no de la volun-tad de socios que la componen, de quie-nes no emana. La administración socialtiene su origen en el ente moral que na-ció luego de fundada la sociedad, dotadode voluntad propia, que se expresa a tra-vés de órganos. Así se entiende en la doc-

8 Véase supra Nº 321 del presente tomo de estaobra.

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trina que explica la existencia de la per-sona jurídica como una realidad.

Si se sostiene por el contrario que lasociedad nace como contrato y que el le-gislador le reconoce en forma ficticia unapersonalidad jurídica distinta de los sociosindividualmente considerados (art. 2053inc. 2º Código Civil), la sociedad no tienevoluntad propia separada del contrato quele dio origen. En la teoría que concibe laexistencia de la personalidad jurídica comouna ficción, los aspectos contrato y perso-na moral que integran a la sociedad no seseparan y a la persona jurídica se le atri-buyen efectos del contrato, de manera queel régimen de la administración está enmanos de mandatarios de la sociedad, cu-yas facultades les han sido conferidas odelegadas por los socios, que son las par-tes del contrato de sociedad.

Tratándose de las sociedades de per-sonas, como es la colectiva mercantil, re-gida por las normas del Código deComercio de 1865, la personalidad jurí-dica se concibe como una ficción identi-ficándosele con el contrato de sociedad,de suerte que es forzoso reconocer quela naturaleza jurídica de la administra-ción es un régimen de mandatarios so-ciales ligados a los socios. Con todo,habida consideración que el propio Có-digo de Comercio en el artículo 384 per-mite a los socios ajustar el “régimen deadministración” a los pactos que conten-ga la escritura social, se puede sostenerque, en el ejercicio de esa facultad, lossocios convengan una administración enmanos de un órgano social dotado decompetencia propia.

366. Administración de la sociedad colec-tiva. Recordamos en primer lugar que laestipulación relativa al régimen de admi-nistración de la sociedad colectiva mer-cantil no es una cláusula esencial de laescritura fundacional de la misma, todavez que a falta de convención expresa alrespecto, se aplica el régimen supletorioa que alude el artículo 384 del Códigode Comercio y que regulan los artículossiguientes del mismo cuerpo legal. Sin

embargo, en la práctica los socios estipu-lan en el contrato social el régimen de laadministración, de manera que el régi-men supletorio legal sólo tiene limitadaaplicación.

La administración de la sociedad co-lectiva comercial puede ser ejercida portodos los socios a quienes les correspondede derecho, o bien puede delegarse enuno o más de ellos o en terceros extraños.

367. El régimen legal supletorio. Está re-gulado en los artículos 385 y siguientesdel Código de Comercio y descansa enlos siguientes principios básicos:

a) La administración corresponde dederecho a todos y cada uno de los socios(art. 385);

b) La existencia de un mandato legalque los socios se confieren recíprocamen-te para administrar, a falta de nombra-miento de administrador en el contrato(art. 386);

e) Gracias al mandato legal, cada unode los socios puede hacer válidamente to-dos los actos y contratos comprendidosdentro del giro ordinario de la sociedad oque sean necesarios o conducentes a laconsecución de los fines sociales (art. 387);

d) La existencia de un derecho de opo-sición a los actos proyectados por otro so-cio. Ejercido ese derecho, se suspende laejecución del acto proyectado hasta que lamayoría numérica de los socios decida so-bre la conveniencia económica de llevarloo no a cabo (arts. 388, 389, 390 y 391).

368. El régimen estipulado de adminis-tración delegada. Mediante este régimense confía la administración de la socie-dad, en virtud de una estipulación delcontrato, a ciertos administradores socia-les y también a determinados mandata-rios sociales.9

a) Los administradores sociales. Se tra-ta de personas naturales o jurídicas a quie-

9 Véase RIOSECO ENRÍQUEZ, GABRIEL, La admi-nistración en las sociedades de personas, Revista de De-recho. Universidad de Concepción, Nº 187.Enero-junio 1990, pp. 7-26.

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nes el contrato les encomienda la admi-nistración de la sociedad. Se puede con-venir que los administradores sociales seantodos los socios conjuntamente, que seanuno o más socios en forma conjunta oseparadamente, o por último, que seanuno o más extraños en forma conjunta oseparadamente. En las dos últimas alter-nativas, aunque la ley los llama “delega-dos” (art. 384 Código de Comercio), enverdad no son mandatarios, sino un ór-gano de administración creado por lossocios en el estatuto. Por otra parte, lastres hipótesis indicadas, como requierenconvención expresa, pasan a ser parte in-tegrante del contrato de sociedad, de ma-nera que no pueden alterarse si no es me-diante modificación de dicho contrato.

Es posible también que se estipule laadministración a cargo de un órgano co-lectivo, que funcione en forma colegiadaprevia convocatoria, que se constituye conun quórum determinado y adopta sus de-cisiones por mayoría, al cual se le deno-mina Directorio. Tal hipótesis de admi-nistración en la sociedad colectiva notiene reconocimiento expreso en la ley,pero puede admitirse fundada en la au-tonomía de la voluntad manifestada enel contrato de sociedad, en conformidadcon la libertad que confiere el artículo 384del Código de Comercio para ajustar elrégimen de administración a los pactosprevistos en la escritura social. Quienesobjetan esta posibilidad de administraciónestipulada lo hacen basándose en el ca-rácter de contrato intuito personae que tie-nen las sociedades colectivas, con el cualno concuerda el sistema de acuerdos demayoría que se aplica en los órganos co-lectivos.

La principal dificultad que comportaadmitir esta alternativa de administraciónde la sociedad colectiva radica en la faltade normas supletorias legales para el casoque el contrato social no contenga esti-pulación expresa. Todo lo concernientea la creación del Directorio como órga-no de administración, el nombramientoposterior de sus miembros, el quórumpara constituir las reuniones, las mayo-

rías para adoptar acuerdos, la duraciónde las funciones de los miembros del ór-gano social y la forma de convocarlo asesiones, debe quedar totalmente conve-nido en el contrato de sociedad. El nom-bramiento posterior de los integrantes delDirectorio habrá de hacerse mediante es-critura pública, en la cual deberán com-parecer la totalidad de los socios o lamayoría que establezcan los estatutos yesa escritura se anotará al margen de lainscripción de la sociedad en el Registrode Comercio.

Por último, la sociedad colectiva pue-de ser administrada por otras socieda-des. Esta alternativa es posible, sea lasociedad administradora socia o extra-ña, conforme a las reglas generales con-tenidas en el artículo 384 del Código deComercio.

En cuanto a la renuncia y revocaciónde los administradores, ella no es posiblecuando su nombramiento se ha hechoen la escritura constitutiva de la socie-dad, porque pasa a ser cláusula esencialque motivó la contratación, y si en el he-cho se produce la renuncia o revocaciónsin causa legal, se disuelve la sociedad(art. 2072 C. Civil). En cambio cuando elnombramiento del administrador no pro-viene del acto fundacional, son posiblesla renuncia y la revocación sin que ellotenga incidencia en la disolución de lacompañía.

Por otra parte, es preciso considerarque la renuncia y revocación están prohi-bidas en las sociedades que se han con-tratado por tiempo fijo o para un nego-cio de duración limitada, por las mismasrazones señaladas precedentemente. Con-forme al principio de la autonomía de lavoluntad, nada impide que los socios es-tipulen o reglamenten la renuncia y/orevocación en el estatuto social. Con todo,esta situación presenta el inconvenientede dejar incierta la existencia y funciona-miento legal del órgano de administra-ción, sobre todo en su función de repre-sentación frente a terceros, quienes nopodrán imponerse con certeza sobre lasituación del actual administrador y si le

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están afectando o no las causales que con-figuren en la realidad la renuncia y/orevocación del mismo, con el consiguien-te efecto en la vigencia de su designa-ción. En consecuencia, no es convenien-te que la renuncia y revocación de losadministradores sociales queden regula-das por el contrato de sociedad.

Por excepción, en las sociedades deduración ilimitada la renuncia está per-mitida, basado en que no es posible man-tener a un socio unido a la sociedad portoda la vida.

b) Los mandatarios sociales. Se tratade personas a las cuales los administradoresles encargan la ejecución de ciertos actoso contratos mediante un mandato gene-ral o especial. Estos son los factores o ge-rentes, cuya legitimidad proviene delmandato que le confieren los administra-dores y no del estatuto social, como ocu-rre con estos últimos. Los mandatariossociales pueden ser revocados y renunciarconforme a las normas del mandato civil.

Finalmente, en caso de conflicto en-tre sociedad y gerente o factor, en pri-mer término rigen las normas de losarts. 325 y siguientes del Código de Co-mercio mencionado y subsidiariamente lasdel Código Civil.

369. Facultades de los administradores.Según lo previsto por el art. 402 del Có-digo de Comercio, el administrador dele-gado, socio o extraño, tiene la compe-tencia que le señala su mandato y en loque no estuviere allí determinado tienesólo las facultades comprendidas en elgiro de la sociedad, “o que sean necesa-rias o conducentes a la consecución delos fines que ésta se hubiere propuesto”(art. 387, Código de Comercio).

En consecuencia, el administrador,por regla general, sólo tiene facultadespara actuar dentro del objeto social o giroordinario de la misma y además tendráúnicamente las facultades que designe sutítulo (arts. 394 y 397 Código de Comer-cio y 2077 Código Civil), pero con la li-mitante en este último caso que en elejercicio de sus facultades los administra-

dores delegados también deben enmar-carse dentro del mismo objeto social ogiro ordinario de la sociedad (art. 352Nº 5 del Código de Comercio), ya que laley del ramo dispone que la sociedad noes responsable de los documentos suscri-tos con la razón social cuando las obliga-ciones que los hubieren causado no leconciernan (arts. 370, 374, 393, 397 delCódigo de Comercio).

Las facultades del administrador tie-nen, por ende, dos límites: uno de ellosestá representado por las facultades quedesigne su título o mandato, de maneraque todo acto que exceda ese mandatono obliga a la sociedad; y el otro, por elejercicio de la función administradora,que siempre debe quedar comprendidodentro de las operaciones que constitu-yen el giro ordinario de la sociedad, seamediante facultades otorgadas o sin ellas.

De ello se sigue que al contratar conuna sociedad colectiva es preciso exami-nar atentamente las facultades conteni-das en el poder otorgado al administrador,para comprobar si el acto o contrato quese trata de ejecutar o celebrar coincidecon la facultad específica que a éste se leha conferido y, además, si dicho acto ocontrato queda comprendido en el obje-to social o que se trata de un acto necesa-rio o conducente a la consecución de losfines sociales. Es importante definir cuán-do un acto está destinado al cumplimien-to del objeto social y cuándo no lo está.Un criterio restrictivo admite que el actoestá encaminado a la consecución del finsocial cuando se trata de actos de admi-nistración interna, de operación o de ex-plotación y cuando se trata de actos ocontratos ejecutados o celebrados con ter-ceros que directamente conforman el ob-jeto de la sociedad. En esta concepciónrestringida no son actos dirigidos al cum-plimiento del objeto social aquellos queson accesorios o complementarios del ob-jeto social. Una concepción más ampliareconoce que son actos destinados al cum-plimiento del objeto social todo acto queejecute una sociedad por medio de susadministradores, a menos que estén ex-

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presamente prohibidos, dándose cabidaa la noción de órgano de administraciónque expresa la voluntad social.

En caso de conflicto, todo se circuns-cribe a un problema de prueba, de ma-nera que quien contrata con la sociedadexigirá que el administrador tenga la fa-cultad específica para celebrar el acto ocontrato de que se trata o bien que seextienda el giro social para que éste que-de comprendido dentro de él.

Frente a esta grave dificultad que plan-tea la administración de las sociedadescolectivas comerciales y en general las so-ciedades de personas, consistente en lainoponibilidad del acto frente a la socie-dad y en la posibilidad de que ella mismaresulte ineficaz como estructura jurídicade la empresa colectiva, un autor postulaque: “no debería existir inconveniente alo menos para extender al régimen deadministración de las sociedades de per-sonas el contenido del art. 328 del Códi-go de Comercio, que si bien se encuentraubicado en el contrato de comisión, enlas disposiciones comunes a los factores ydependientes de comercio, la naturalezajurídica de los factores y de los adminis-tradores de las sociedades de personaspor una parte y, por otra, las situacionesque contempla dicha disposición, son se-mejantes, destacando que ello es posible,con mayor razón, desde el momento quela misma disposición menciona ‘el esta-blecimiento’ que administran y bien sa-bemos que este último forma parte delobjeto social genérico”.

“El art. 328 señala: ‘… se entenderáque los han ajustado (los contratos) porcuenta de sus comitentes en los casos si-guientes:

1º. Cuando tal contrato correspondaal giro ordinario del establecimiento queadministran;

2º. Si hubiere sido celebrado por or-den del comitente, aun cuando no estécomprendido en el giro ordinario del es-tablecimiento;

3º. Si el comitente hubiere ratificadoexpresa o tácitamente el contrato, auncuando se haya celebrado sin su orden;

4º. Si el resultado de la negociaciónse hubiere convertido en provecho delcomitente’.”

“De esta manera, dar cabida al art. 328del Código de Comercio, sobre todo enlos casos a que se refieren los números 2º,3º y 4º mencionados, significa ampliar elámbito de acción de los administradoresde la sociedad, aun concebidos éstos enlos términos clásicos de simples manda-tarios de la sociedad”.10

Creemos que la solución es apropia-da en tanto no se legisle sobre la materiadándoles a los administradores de las so-ciedades colectivas facultades legalescomo las que el artículo 40 de la LeyNº 18.046 entrega al directorio de la so-ciedad anónima.

En los textos legales las facultades delos administradores se encuentran en losartículos 2077 del Código Civil, 395, 396,397, 398, 400 y 402 del Código de Co-mercio, a los que hay que remitirse paramayor detalle.

370. Derechos de los socios administrado-res. Cuando por el contrato de sociedado por un acto posterior se han designadouno o varios administradores, los otrossocios quedan, por este solo hecho, ex-cluidos de toda injerencia en la gestiónsocial.

Pero la ley admite que en su gestiónel o los administradores pueden ejecutaractos que adolezcan de vicios o que pro-duzcan perjuicios manifiestos a la masacomún. A la primera situación correspon-den los actos y contratos que el adminis-trador programe o contemple ejecutar ocelebrar con fraude, caso en el cual la leypermite a los demás socios no adminis-tradores que se opongan a la consuma-ción del acto o contrato de que se trata(art. 400 inc. 1º). La idea de fraude com-prende cualquier engaño que impliquefaltar a la verdad y que afecte a los sociosen cuanto víctimas del mismo.

10 RIOSECO ENRÍQUEZ, GABRIEL, ob. cit., p. 17.

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Cuando la gestión del administradorproduce perjuicios manifiestos a la masacomún, de conformidad con lo previstoen el artículo 400 inc. 2º, del Código deComercio, la mayoría de los socios podránombrarle un coadministrador o solici-tar la disolución de la sociedad. Los per-juicios deben ocasionarse con motivo dela gestión del administrador en las tareasque le corresponde desempeñar en re-presentación de la sociedad y deben ser“manifiestos”, no sólo en cuanto a quesean reales y efectivos, sino en tanto cau-sen un deterioro en la situación patrimo-nial de la compañía, que puede o noreflejarse en los resultados contables. Porúltimo, los perjuicios tienen que ir dirigi-dos en contra de la masa común, esto es,la sociedad misma.

La posibilidad de los socios no admi-nistradores de solicitar la disolución dela sociedad es concordante con la normadel artículo 2108 del Código Civil, queestablece la disolución por “causa grave”.Siendo así, si el o los administradores in-curren en los actos a que se refiere elartículo 400, inc. 2º del Código de Comer-cio, puede originarse la disolución de lasociedad.

371. Carácter indelegable, intransmisiblee insustituible de la administración. En lassociedades de personas se confunde lapropiedad de la empresa con la gestiónde la misma que se encuentra en manosde los socios. Por ser de esta manera, elsocio que ha recibido el encargo de ad-ministrar la sociedad no puede delegarsu mandato en otro socio o en otra per-sona, a menos que el hecho esté expresa-mente consignado en la escritura social.

Asimismo, la facultad de administrar,ejercida por los socios o sus delegados,sean éstos socios o extraños, es intrans-misible a los herederos del administra-dor. El problema puede plantearsecuando en conformidad con el artícu-lo 2103 del Código Civil, la sociedad hayade continuar por el acto constitutivo en-tre los socios sobrevivientes y, los herede-ros del difunto, de manera que si el socio

administrador designado en el estatutosocial fallece y la sociedad continúa, nopudiendo ser reemplazado el administra-dor, o ejercido el cargo por otros, en vir-tud de la misma estipulación contractualla sociedad se disuelve por “grave moti-vo”, consistente en “la pérdida de un ad-ministrador inteligente…” (art. 2108Código Civil), salvo que por reforma delos estatutos convenida por todos los so-cios, comprendidos los herederos del so-cio fallecido, se acuerde otra cosa.

Dada la naturaleza intuito personae dela sociedad colectiva que se organiza cuan-do los socios se tienen entre sí muchaconfianza, se prohíbe hacerse sustituir enel desempeño de la función de adminis-trador. Tal prohibición está prevista en elartículo 404 Nº 3 del Código de Comer-cio. La dificultad estriba en precisar elalcance de la prohibición frente a la esti-pulación contractual que permite al ad-ministrador delegar el todo o parte desus facultades especialmente otorgadas,sobre todo cuando el administrador de-lega la totalidad de sus facultades enu-meradas en el contrato. En este caso ladelegación importaría desconocer la pro-hibición, por cuanto la delegación setransformaría en una sustitución en el des-empeño de las funciones de la adminis-tración. Gracias al principio de la auto-nomía de la voluntad que informa a todoslos contratos y en particular al de socie-dad, tal estipulación tendría valor. Otroargumento en favor del valor de la dele-gación total de las facultades de adminis-tración se encuentra en el artículo 404Nº 3, inciso 2º, del Código de Comercio,según el cual tal convención no es nula sies autorizada por todos los socios y talautorización se encontraría dentro de lasfacultades otorgadas al administrador de-legante.

Si se considera que el régimen de ad-ministración comprende facultades degobierno, destinadas a fijar la política ge-neral de la empresa; funciones de admi-nistración interna, cuyo fin es el cumpli-miento del objeto social; funciones derepresentación externa, esto es, de rela-

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ción de la sociedad con terceros y, porúltimo, funciones de fiscalización, desti-nadas al control, sin duda las facultadesque pueden ser objeto de delegación to-tal son las de representación externa, por-que las otras no admiten sustitución,como no sea mediante una autorizaciónde todos los socios.11

La autorización que todos los sociosconfieran para hacerse sustituir en las fun-ciones de administración, no requiere re-forma del contrato social, porque la leyno la exige específicamente y porque lacláusula relativa a la gestión social no esde la esencia del acto fundacional de lacompañía. Con todo, para que sea opo-nible a los terceros creemos que debe for-malizarse a través de escritura pública yanotarse al margen de la inscripción dela sociedad en el Registro de Comercio.

El principal efecto que trae apareja-da la infracción a esta prohibición es lanulidad de la sustitución (art. 404 Nº 3º,inciso 2º Código de Comercio) y por lomismo, la sociedad no resulta obligadafrente a terceros, toda vez que actúa através de un administrador ilegítimo. Otraconsecuencia es la responsabilidad de losadministradores delegados frente a losdemás socios y la sociedad, que puedeconstituir un “grave motivo” que habilitepara pedir la disolución social, fundadoen el artículo 2108 del Código Civil.

372. Responsabilidad de los administrado-res. No analizaremos la responsabilidad pe-nal de los administradores por los actosilícitos cometidos en perjuicio de la socie-dad de los socios o de los terceros, queconfiguran delitos tipificados por el Códi-go Penal u otras leyes y de los cuales ellosresponden personalmente. Tampoco nosreferiremos a los actos que constituyen in-fracción a obligaciones legales de los ad-ministradores o a una estipulación con-tractual, que en virtud del artículo 400inc. 2º del Código de Comercio, habilitan

para nombrar un coadministrador o parasolicitar la disolución de la sociedad. Talresponsabilidad se establece en favor delos socios y la sociedad, porque se trata deactos ejecutados por los administradorescon terceros en nombre de la sociedadque pueden ser perjudiciales para ella ypara los socios, que legitiman el derechode estos últimos a ser indemnizados.

Para el análisis de la responsabilidadde los administradores en las sociedadescolectivas, es preciso tener presente queen la actualidad el fin de la sociedad, fuerade la obtención de utilidades, es “lograrresultados eficientes”, para lo cual se re-quiere establecer los objetivos que se tra-tan de alcanzar, diseñar políticas, metas,estrategias a seguir considerando el me-dio económico donde ella se localiza, todolo cual excede la simple búsqueda de uti-lidades, que no deja de ser un elementoimportante de los resultados, pero no elúnico que deba evaluarse.

En la consecución de los resultadoseficientes, los administradores de la so-ciedad deben obrar con lealtad y con elcuidado y diligencia que los hombres em-plean ordinariamente en sus propios ne-gocios o con el cuidado y diligencia deun buen hombre de negocios. Siendo estoasí, los administradores que infrinjan di-cho deber son responsables, en su caso,por los daños y perjuicios que resultarende su acción u omisión. Cuando se exigeque los administradores obren con leal-tad y con la diligencia de un buen hom-bre de negocios, no se trata de compa-rarlo con un empresario sabio, sino conun hombre de negocios normal, capazde cometer los errores propios e inevita-bles de una correcta actuación empresa-rial. Se trata de la misma conducta que lalegislación exige empleando otras expre-siones, tales como: “buen desempeño delmandato” o “diligencia de un gerente or-denado y previsor” o diligencia de un “or-denado comerciante”. Es el mismo crite-rio que sigue el artículo 41 de la LeyNº 18.046, sobre sociedades anónimas,fundado en la culpa leve propia de loscontratos bilaterales concluidos en inte-

11 Véase, en este sentido, RIOSECO ENRÍQUEZ,GABRIEL, ob. cit., p. 22.

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rés de ambas partes, establecida en el ar-tículo 44 inc. 2º, del Código Civil.

En cuanto a la responsabilidad deri-vada de delitos y cuasidelitos, la sociedaden tanto persona jurídica no es responsa-ble penalmente, pero puede incurrir eninfracciones reglamentarias que implicansanciones tales como multas, clausuras,etc. Las consecuencias penales de los de-litos o cuasidelitos cometidos por los ad-ministradores las deben enfrentar ellosmismos cumpliendo la sanción que se lesimponga, pero la sociedad responderá ci-vilmente en conformidad con los artícu-los 2314, 2320 y 2329 del Código Civil.

373. La razón social. La sociedad esuna persona jurídica que se identifica yque entra en relaciones jurídicas con ter-ceros mediante la razón social.

El concepto de razón social está defi-nido en el artículo 365 del Código de Co-mercio, en los siguientes términos: “Larazón social es la fórmula enunciativa delos nombres de todos los socios o de al-gunos de ellos, con la agregación de es-tas palabras: y compañía”.

374. Situaciones en las que la sociedad nose obliga. La sociedad no resulta obligadacuando no concurren los requisitos quedeben cumplir las obligaciones, según loindicado en el Nº 379 de este texto.

De conformidad con lo previsto en elartículo 374 del Código de Comercio, lasociedad no es responsable de los docu-mentos suscritos con la razón social, cuan-do las obligaciones que los hubierencausado no le conciernan y el tercero losaceptare con conocimiento de esa circuns-tancia. Esta es una norma importante quevincula estrechamente la responsabilidadde la sociedad por actos de los adminis-tradores fuera del objeto social. Así debeentenderse la expresión “conciernan”,esto es que quedan comprendidos o quecorresponden al objeto de la sociedad.En consecuencia, si el administrador dela sociedad en su representación y en elejercicio de los poderes conferidos, con-trae obligaciones totalmente ajenas al ob-

jeto social, ellas le son inoponibles y lasociedad no es responsable de las mis-mas. El ejemplo típico es el de una ga-rantía (prenda o hipoteca) constituidapor el administrador en representaciónde la sociedad para caucionar obligacio-nes de un tercero. Se trata de una obliga-ción contraída que nada tiene que vercon el objeto de la sociedad. Como elartículo 374 del Código de Comercio alu-de a los “documentos suscritos con la ra-zón social...”, podría entenderse que serefiere tan solo a las obligaciones incor-poradas en los títulos de crédito, pero nohay ningún antecedente legal para res-tringirlas a dichos documentos, sino porel contrario, del contexto de la disposi-ción se desprende que se trata de docu-mentos de cualquier clase que dan cuentade obligaciones que originan el otorga-miento de tales instrumentos.

Por último, para que tenga lugar laexoneración de responsabilidad de la so-ciedad, se requiere que el tercero aceptelos documentos con conocimiento de queno le conciernen a la sociedad. Este re-quisito es engañoso, porque a primeravista parece que exige, para configurar laexcepción, una aceptación expresa acer-ca de que la obligación de que se tratano concierne a la sociedad, ya que la pro-pia ley dice “con conocimiento de estacircunstancia”, pero nada impide unaaceptación presunta, esto es, que se des-prenda de hechos coetáneos a la obli-gación principal que signifiquen necesa-riamente el “conocimiento” de que laobligación que se contrae con el tercerono concierne a la sociedad.

El artículo 373 del Código de Comer-cio contempla un caso diferente, en elcual se confirma que los actos ejecutadospor un socio no autorizado para usar lafirma social no obligan a la sociedad, perosiguiendo el criterio establecido por elartículo 328 del mismo cuerpo legal (casode los factores de comercio), se entiendeque el acto se ha celebrado por cuentade su principal, si el resultado de la ne-gociación se hubiera convertido en pro-vecho de la sociedad.

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375. Relaciones de la sociedad con los ter-ceros. La sociedad es una persona jurídicaque se da a conocer y entra en relacionesjurídicas con terceros mediante la razónsocial.

376. La razón social. El artículo 365 delCódigo de Comercio dice que “la razónsocial es la fórmula enunciativa de losnombres de todos los socios o de algunosde ellos, con la agregación de estas pala-bras: y compañía”. Siempre que no se in-dique en ella el nombre de todos lossocios que forman la sociedad deberánagregarse las palabras “y compañía”.

Por su parte, el artículo 366 del mis-mo cuerpo legal agrega que “sólo los nom-bres de los socios colectivos pueden entraren la composición de la razón social”. Untercero no puede tolerar la inclusión desu nombre en la razón social de una socie-dad a la cual él no pertenece, pues encaso contrario se hace responsable de lasobligaciones sociales. Así lo dispone el ar-tículo 368 del Código de Comercio: “El quetolera la inserción de su nombre en la ra-zón de comercio de una sociedad extraña,queda responsable a favor de las personasque hubieren contratado con ella”.

La razón social da a conocer a terce-ros el nombre de los socios que respon-den solidaria e ilimitadamente de lasobligaciones contraídas por la sociedad.De ahí que no pueda permitirse la inclu-sión del nombre de un extraño a la so-ciedad, y si éste la consiente, responderáfrente a terceros al igual que los socioscolectivos.

Por último, cabe señalar que la razónsocial no debe confundirse con el nom-bre comercial, bajo el cual la sociedadexplota un establecimiento comercial oindustrial de su propiedad, y, en consecuen-cia, ella no se transfiere junto con el esta-blecimiento, no es elemento integrante deél (art. 369 del Código de Comercio).

377. Características de la razón social.Podemos señalar las siguientes:

– Veracidad;– Esencialidad;

– Incesibilidad;– Exclusividad;– Invariabilidad.a) Veracidad. Por ser la razón social

un atributo de la personalidad jurídica,mediante cuyo uso los socios resultan obli-gados solidaria e ilimitadamente de lasobligaciones que se contraigan bajo ella,debe ser veraz, real, pues en caso contra-rio se estaría engañando a los tercerosque contratan con ella.

De esta característica se desprendeque la razón social debe estar compuestasólo por los nombres de los socios(art. 366 del Código de Comercio). Pue-de formarse con el nombre de todos lossocios o el de alguno o algunos de ellos(no todos), más las palabras “y compa-ñía”. No puede incluirse el nombre dealguien que no sea socio de la compañía,porque el hacerlo implica engaño, estafa(art. 367 del Código de Comercio). Si sehace sin su consentimiento, da lugar auna acción penal por usurpación de nom-bre. Cuando la inclusión del nombre deltercero en la razón social se realiza consu consentimiento, sin perjuicio de laresponsabilidad de los socios, la ley lohace responsable con quienes hayan con-tratado con ella (art. 368).

Por otra parte, los cambios por entra-da o salida de un socio cuyo nombre fi-guraba en la razón social, han de reflejarseen ésta. Con posterioridad a la entradaen vigencia de la sociedad, suelen ocu-rrir cambios consistentes en la entradade un nuevo socio, la que puede tenerdos consecuencias: que el nombre delnuevo socio quede comprendido dentrode la expresión “y compañía”, no alte-rándose la razón social de la sociedad eneste caso, o bien que se agregue dichonombre a la fórmula enunciativa del nom-bre de todos los socios o de algunos deellos, lo que origina un cambio en la ra-zón social, que deberá constar en la es-critura modificatoria y darse a conoceren el extracto que se inscribe en el Regis-tro de Comercio.

La salida de un socio cuyo nombrefiguraba en la razón social, sea por falle-

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cimiento o por retiro, obliga a eliminarsu nombre de la firma social en la escri-tura y también cumplir las respectivas for-malidades de publicidad. Si no se hace,se incurre en la sanción del artículo 367del Código de Comercio. Los cambios sehacen en virtud de la noción tradicional,que se aviene mejor con la característicaveracidad de la razón social. Una nociónmoderna, llamada de la objetivación de larazón social, postula el valor económicode la misma por el uso o prestigio de laempresa, y, por ende, no acepta cambiosen ella porque perjudican económicamen-te a la sociedad.

El Código de Comercio alemán per-mite usar la antigua razón social en casode fallecimiento de un socio o de retirodel mismo, contando con el consentimien-to de los herederos o del socio retirado.Así la razón social se perpetúa en la so-ciedad, no obstante los cambios ocurri-dos respecto de los socios.

Por último, disuelta la sociedad, nopuede hacerse uso de la razón social por-que ella sirve para identificar a la compa-nía y contratar en su nombre mientrastenga vigencia. Contratar usando la ra-zón social de una sociedad disuelta im-plica delito de falsedad (art. 367 delCódigo de Comercio), salvo cuando setrata de una sociedad disuelta durante suliquidación, que mantiene su firma so-cial, pero agregándole las palabras “enliquidación”.

b) Esencialidad. Al respecto hay dosposiciones doctrinarias. Según la prime-ra teoría, la firma social no es esencial enla sociedad; en cambio, de acuerdo a unsegundo criterio, la razón social es unelemento esencial de la misma.

La primera doctrina la sigue, en Chi-le, Julio Olavarría, porque indica que laley (art. 365 del Código de Comercio) seencarga de suplir la omisión de las partesen la escritura social.

Sustentamos la segunda posición, por-que la firma social es un atributo de lapersona jurídica sociedad, esencial paraidentificarla y para entrar en relacionescon terceros. Siendo la razón social un

elemento esencial, cuando se omite o estámal constituida origina un vicio de fon-do en la sociedad, que acarrea la nulidadentre los socios, pero que no puede ha-cerse valer contra terceros interesados enla existencia de la sociedad. Así se des-prende del artículo 357 Nº 361 del Códi-go de Comercio y del artículo 3º incisofinal de la Ley Nº 3.918.

c) Incesibilidad. Por ser la razón so-cial un atributo de la persona jurídica,sujeto de derecho, sociedad, ella es incesi-ble, según se desprende del artículo 369del Código de Comercio, aun cuando suredacción no es apropiada.

La razón social es a la sociedad lo queel nombre es para el individuo: identifica-ción del sujeto; no se transfiere con el es-tablecimiento de comercio del cual puedeser dueña la sociedad. Esta característicapermite el logro de la primera estudiada,esto es, la veracidad, la que perdería todosu valor si se permitiese la cesión de lafirma social, porque con ella no se identi-ficaría a quien responde solidaria e ilimi-tadamente de las obligaciones socialescontraídas bajo tal razón social.

Aunque en la razón social figure elnombre de uno solo de los socios, ésteno puede cederla, porque ella es un atri-buto de la sociedad. Tampoco es factibleque todos los socios acuerden transferirla razón social a otra sociedad, porquecon ello se quebrantaría la característicade veracidad. Podría pensarse que es vá-lida la cesión cuando el nombre de lossocios coincide con el de los socios de lacompañía que la adquiere, pero no esasí, porque se contrata con la sociedadpor la confianza en las personas que laintegran.

d) Exclusividad. Una vez que la socie-dad ha formado su razón social, en el actofundacional, la ha dado a conocer por lasformalidades de publicidad y ha comen-zado a usarla en sus relaciones con terce-ros, ésta deviene exclusiva y su uso lepertenece en forma privativa, en términostales que ninguna persona natural o jurí-dica, otra sociedad, puede arrebatarle odisputarle el ejercicio de este derecho.

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Georges Ripert12 explica la exclusivi-dad en la utilización de la razón social,basado en los mismos motivos que justifi-can el viso exclusivo del nombre de unapersona natural (atributo de la persona-lidad).

En nuestro país, a falta de normasexpresas que sancionen la infracción a laexclusividad de la razón social, puede sos-tenerse que cualquier usurpación o viola-ción queda cubierta con el ejercicio de laacción del artículo 2314 del Código Ci-vil, que obliga a indemnizar a todo elque infiere daño a otro por delito o cua-sidelito.

e) Invariabilidad. Esta característicaimplica que mientras no cambie la com-posición de los socios en la compañía,reflejada en su razón social, ésta debe per-manecer invariable.

Sólo el cambio, retiro o fallecimientode un socio que figuraba en la firma so-cial justifican su variación, para que con-cuerde con la característica veracidad.

378. El uso de la razón social. Quienespueden usar de la razón social son preci-samente los administradores de la socie-dad. Para administrar la sociedad yrealizar las negociaciones tendientes acumplir con el objeto social, es indispen-sable el uso de la razón social, que nopuede prácticamente separarse de la ad-ministración.

De acuerdo con lo prevenido en elartículo 393 del Código de Comercio, “lafacultad de administrar trae consigo elderecho de usar de la firma social”. Nose trata de dos funciones diferentes den-tro de la gestión de la sociedad, como seha sostenido por un autor nacional,13 paraquien “administrar es el género y usar dela razón social es la especie”, porque lafacultad de administrar involucra la de

usar la razón social. Confirma lo anteriorla disposición del artículo 371 del Códi-go de Comercio, cuando señala que “sólopueden usar de la razón social el socio osocios a quienes se haya conferido tal fa-cultad por la escritura respectiva. En de-fecto de una delegación expresa, todoslos socios podrán usar de la firma social”.

379. Consecuencias del uso de la razónsocial. Cuando los administradores, quenormalmente tienen el uso de la razónsocial, actúan en representación de la so-ciedad, esta última queda obligada. Noes necesario que la obligación se haya con-traído en uso de la razón social por losadministradores, para que la sociedad re-sulte obligada, pero en caso de litigio co-rresponderá a los terceros acreditar queaquélla se contrajo en el interés social.Estos sufren así una sanción por su negli-gencia de no exigir que se consigne elhecho de que el representante actúa ennombre de la sociedad y en uso de larazón social.

El giro de la sociedad será un ele-mento que facilitará la prueba de que laobligación se contrajo bajo la razón o fir-ma social. El artículo 370 del Código deComercio indica que los socios colectivosmencionados en la escritura social sonresponsables solidariamente de todas lasobligaciones legalmente contraídas bajola razón social.

380. Requisitos para que la sociedad re-sulte obligada. Para que la sociedad se obli-gue y de ello resulte la responsabilidadilimitada y solidaria de los socios, se re-quiere la concurrencia de dos requisitos:

a) Que las obligaciones hayan sidocontraídas legalmente, o sea, por las per-sonas que tenían facultad para ello. Noes necesario, como hemos visto, que seexprese el uso de la razón social, pero esnecesario, en cambio, que el administra-dor obre dentro de sus facultades. Cuan-do el administrador se excede en susfacultades, de todas maneras la sociedadresponde por el provecho experimenta-do, de acuerdo con el artículo 2094 del

12 RIPERT, GEORGES, ob. cit., Nº 690, p. 407.13 EWING, ARTURO, Algunos Aspectos de la Razón

Social, Anales Fac. Derecho, Santiago, vol. XI, p. 31;ELIZABETH GATICA, La razón social en las sociedadesde personas, Seminario de titulación, Universidad deConcepción, 1986, s.e.

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Código Civil, que consagra el principiodel enriquecimiento sin causa.

Ahora bien, actuando dentro de susatribuciones, sean éstas estatutarias o le-gales, se estima que el administrador obraen interés de la sociedad, la que resultaobligada, como asimismo los socios.

b) Que el representante de la socie-dad haya manifestado que obra a nom-bre de la sociedad.

Cuando un socio, investido de podersuficiente, contrata en su propio nombrenegocios que interesan a la sociedad, éstano queda obligada, ni tampoco los so-cios, ni aun en razón de enriquecimientosin causa. Lo anterior se deduce inter-pretando, a contrario sensu, la disposicióndel artículo 2094 del Código Civil.

Por su parte, el artículo 374 del Códi-go de Comercio expresa: “La sociedadno es responsable de los documentos sus-critos con la razón social, cuando las obli-gaciones que los hubieren causado no leconciernan y el tercero los aceptare conconocimiento de esta circunstancia”. Laley atiende, en este caso, a la causa quemotivó la emisión de los documentos sus-critos bajo la razón social, pero sobre ne-gocios extraños a los intereses de lasociedad. Es la sociedad la que debe acre-ditar que el negocio del cual emanen losdocumentos es ajeno a los intereses so-ciales y la excepción sólo puede hacersevaler contra el que creó estos instrumen-tos y no contra quienes los han recibidopor endoso u otra forma de cesión.

381. Responsabilidad de los socios respec-to de las obligaciones contraídas bajo la razónsocial. Los acreedores sociales deben ob-tener el pago de sus acreencias dirigién-dose, en primer término, contra lasociedad, por cuanto ésta forma una per-sona jurídica distinta de los socios indivi-dualmente considerados.

Requerida de pago la sociedad sin queésta cumpla sus obligaciones, los acree-dores pueden dirigirse contra los socios.La ley no ha establecido un orden deprioridad y, a juicio de algunos autores,los acreedores pueden accionar indiferen-

temente contra la sociedad o los socios.Olavarría estima que debe seguirse el or-den antes indicado, porque lo contrario“implicaría reconocer la solidaridad en-tre los socios y la misma sociedad a quela ley no ha hecho la menor mención”.14

La responsabilidad de los socios res-pecto de las obligaciones contraídas bajola razón social está contenida en la dispo-sición del artículo 370 del Código de Co-mercio: “Los socios colectivos indicados enla escritura social son responsables solida-riamente de todas las obligaciones legal-mente contraídas bajo la razón social.

En ningún caso podrán los socios de-rogar por pacto la solidaridad en las so-ciedades colectivas”.

382. Las prohibiciones de los socios colec-tivos. Están contenidas en el artículo 404del Código de Comercio y son, a saber,las siguientes:

1º. Extraer del fondo común mayor canti-dad que la asignada para sus gastos particu-lares. Es frecuente que en la escriturasocial se deje establecido qué cantidadde dinero pueden retirar mensualmentelos socios para sus gastos, con cargo afuturas utilidades. Cuando un socio in-fringe esta prohibición, la mera extrac-ción autoriza a los consocios del que lahubiere verificado para obligar a éste alreintegro o para extraer una cantidad pro-porcional al interés que cada uno de ellostenga en la masa social. Esta segunda so-lución puede traer aparejado el riesgo dedescapitalización para la sociedad.

2º. Aplicar los fondos comunes a sus nego-cios particulares y usar en éstos la firma social.Se trata en el hecho de dos prohibiciones:una, la de emplear los fondos sociales ennegocios particulares del socio, y la otraen usar en éstos la razón o firma social.

El socio que viole esta prohibicióndebe llevar a los fondos sociales las ga-nancias y cargar él solo con las pérdidasdel negocio en el que invierte los fondosdistraídos, sin perjuicio de restituirlos a


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la sociedad e indemnizar los daños queésta hubiere sufrido.

Podrá también el socio ser excluidode la sociedad.

3º. Ceder a cualquier título su interés enla sociedad y hacerse sustituir en el desempeñode las funciones que le correspondan en laadministración. Esta prohibición compren-de dos situaciones diferentes: una, la ce-sión del interés del socio en la sociedad,y la otra, la sustitución en las funcionesde la administración.

En cuanto a la primera situación, elhecho de que la ley prohíba a los socioscolectivos ceder su parte de interés en lasociedad, es una consecuencia del hechode que la sociedad colectiva sea una so-ciedad de personas, donde la conside-ración del individuo es un elementodominante en las relaciones de los sociosentre sí. Sea que la cesión de la parte deinterés se haga a un tercero extraño, seaque se haga a otro socio, en ambos casosla ley no distingue: ella está prohibida.

Ahora bien, si no obstante la prohibi-ción se efectúa la cesión, el socio quecede sus derechos no se exonera de suresponsabilidad, en el sentido de que losacreedores pueden perseguirlo por lasdeudas sociales como si fuera socio. Lacesión no afecta, no produce valor paralos socios ni para terceros.

Para que tenga valor la cesión de par-te social debe ser aceptada unánimemen-te por los demás socios. En estas condi-ciones constituye una modificación delcontrato; por tanto, debe reducirse a es-critura pública y cumplirse las formalida-des de publicidad.

En lo que se refiere a la segunda situa-ción debe entenderse que siendo la admi-nistración una función personalísima enlas sociedades colectivas, no puede el so-cio a quien ésta corresponde hacerse sus-tituir en el cumplimiento de ella.

Se ha querido ver una contradicciónentre esta disposición y el artículo 385 delmismo cuerpo legal, que establece que laadministración corresponde de derechoa todos los socios y éstos pueden desem-peñarla por sí mismos o por delegados,

sean socios o extraños. Sin embargo, talcontradicción no es sino aparente, por-que el artículo 404 Nº 3º se refiere a laprohibición de hacerse sustituir de las fun-ciones que ya corresponden al socio queha sido delegado para asumir la adminis-tración de la sociedad.

4º. Explotar por cuenta propia el ramo deindustria en que opere la sociedad, y hacersin consentimiento de todos los conso-cios operaciones particulares de cualquie-ra especie cuando la sociedad no tuviereun género determinado de comercio.

Esta prohibición contiene en el fon-do una protección de la sociedad contrala competencia desleal que pudieren ha-cer en su contra sus mismos socios.

Se acostumbra establecer esta prohi-bición en el propio contrato de sociedad,sobre todo respecto de los socios indus-triales. Con respecto a estos últimos, queson los que aportan su trabajo a la socie-dad, existe una prohibición más amplia,en el sentido de que no pueden empren-der negociación alguna que los distraigade sus atenciones, so pena de perder lasganancias que hubieren adquirido hastael momento en que infringen esta limita-ción (art. 406 del Código de Comercio).

La competencia desleal que los socioshagan a la sociedad a la cual pertenecenpuede configurar un caso de abuso delderecho. De acuerdo con el artículo 405del Código de Comercio, los socios in-dustriales o capitalistas pueden realizartodo tipo de operaciones mercantiles,siempre y cuando soliciten autorizaciónde sus consocios, quienes están en princi-pio obligados a concederla, debiendo fun-damentar su negativa en caso contrario.

“Los socios que contravengan a estasprohibiciones serán obligados a llevar alacervo común las ganancias y a soportarindividualmente las pérdidas que les re-sultaren” (art. 404 inc. final).

Por último, digamos que la prohibi-ción contenida en el artículo 404 Nº 4ºdel Código de Comercio no es feliz encuanto a su redacción, en la última par-te, por cuanto no pueden existir socieda-des que no tengan un género determina-

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do de comercio, lo que implicaría unaindeterminación del objeto de las mis-mas, inadmisible para la constitución vá-lida de ellas.

Veamos a continuación la disolucióny liquidación de la sociedad colectiva.


La disolución y liquidaciónde la sociedad colectiva

383. 1º) Disolución de la sociedad colec-tiva. Ella puede disolverse por razonescontenidas en el texto de la ley, en losestatutos sociales, por la voluntad comúnde los socios o por una decisión de lostribunales de justicia. La disolución de lasociedad puede ser entonces legal, esta-tutaria, voluntaria o judicial.

De acuerdo con lo prevenido en elartículo 407 del Código de Comercio, lasociedad colectiva se disuelve por los mo-dos indicados en el Código Civil. Los ar-tículos 2098 y siguientes del Código Civilson los que determinan las causales dedisolución de la sociedad colectiva.

384. Análisis de las causales de disolu-ción. Según las normas del Código Civil,la sociedad colectiva se disuelve por:

385. 1º) La expiración del plazo o por elevento de la condición que se ha prefijado paraque tenga fin. Cuando se ha fijado en losestatutos un plazo de duración de la so-ciedad y éste ha llegado a su término, lasociedad se disuelve. Otro tanto ocurrecuando se ha puesto una condición paradeterminar la duración de la sociedad yésta se cumple, es decir tiene lugar elacontecimiento en que ella consistía.

Sin embargo, cuando el término dela sociedad depende de la expiración deun plazo, los socios pueden, por decisiónunánime, prorrogarlo antes de su venci-miento y con las mismas formalidades ob-servadas en la constitución de la sociedad,es decir, por escritura pública inscrita enel Registro de Comercio.

Ahora bien, es posible que los socioshayan pactado en el contrato que la so-ciedad tendrá una duración de cincoaños, por ejemplo, prorrogables por pe-ríodos sucesivos de igual tiempo. Si lossocios no manifiestan su intención de po-nerle término por escritura pública den-tro de los 60 días anteriores a la expira-ción de cada período, de la cual se tomaránota al margen de la inscripción respec-tiva en el Registro de Comercio, en estecaso, y de acuerdo con el artículo 350 in-ciso final del Código de Comercio, el so-cio que desee impedir la prórroga auto-mática de la sociedad debe manifestar suvoluntad de ponerle término dentro delplazo señalado, por escritura pública dela cual se tomará nota al margen de lainscripción de la sociedad en el Registrode Comercio y antes del vencimiento delperíodo correspondiente. Los socios pue-den también, aparte del sistema previstoen el artículo 350 del Código de Comer-cio, poner término a la prórroga automá-tica de la sociedad mediante el envío decartas certificadas, notificaciones por mi-nistro de fe, etc.

386. 2º) La finalización del negocio parael cual ella fue contraída. Si la sociedad seha constituido para la realización de unnegocio determinado (construcción de unhospital) y éste se ha realizado, la socie-dad se disuelve, termina. Es una causalde disolución que no se presenta frecuen-temente en la práctica, ya que no es co-mún que las sociedades se constituyanpara una sola negociación, por importanteque ella sea.

Ahora bien, en el caso de que la so-ciedad se haya constituido para la reali-zación de un negocio determinado y éstedeviene imposible o ilícito, por una dis-posición legal, debe entenderse que poreste evento el negocio se da por termina-do y la sociedad debe disolverse (art. 2099del Código Civil).

387. 3º) La insolvencia de la sociedad.La sociedad se disuelve por su insolven-cia (art. 2100 del Código Civil). La insol-

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Derecho Comercial

vencia es la incapacidad de pagar, de ha-cer frente a los compromisos sociales; setrata, pues, de una situación de hecho,distinta de la quiebra, que es una situa-ción de derecho, en cuanto requiere deuna resolución judicial que la declare. Sinembargo, debemos pensar que cuando laley dice que la sociedad se disuelve porsu insolvencia, es necesario, como la cau-sal no opera de pleno derecho, que ellasea comprobada judicialmente. El juez,frente a los antecedentes que le presenteel interesado en la disolución, puede es-tablecer que la sociedad es insolvente ydeclararla terminada. A juicio de un au-tor nacional,15 la comprobación de la in-solvencia se traduce necesariamente enla declaratoria de quiebra de la sociedad,la que trae aparejada la de los socios soli-darios que la componen. Estimamos queaun cuando no se configure una causalde quiebra, el juez, constatando la situa-ción de hecho de la insolvencia, puededeclarar disuelta la sociedad, con lo cualésta escaparía a las consecuencias que im-plica la declaración de quiebra.

388. 4º) La extinción de la cosa o cosasque forman su objeto total (art. 2100 del Có-digo Civil). Se trata de la pérdida o extin-ción de los elementos materiales queintegran el patrimonio social y que sirvena la consecución del fin que se pretendealcanzar con la sociedad. La destruccióno pérdida de la cosa o cosas puede ser deorden material (por ejemplo, un incen-dio que la inutiliza para cumplir con elobjeto a que está destinada, o el agota-miento de una mina) o bien de ordenjurídico (por ejemplo, cuando la sociedadexplota un derecho industrial, un inven-to, y este derecho es reivindicado por untercero que justifica ser su titular).

Ahora bien, cuando la destrucción dela cosa o cosas es parcial, continuará lasociedad, salvo el derecho de los sociospara exigir su disolución, si con la parteque resta no pudiere continuar útilmente

(art. 2100 inc. 2º). Es lo que ocurrió enFrancia respecto de la “Compañía Univer-sal del Canal Marítimo de Suez”, que cuan-do fue nacionalizada por Egipto en 1957,perdió su objeto y normalmente debía di-solverse por extinción de la cosa comoconsecuencia de este acontecimiento y, sinembargo, en realidad no fue así, porquela sociedad tenía fondos importantes y con-sideró que podía seguir funcionando me-diante el traslado de su sede social aFrancia. A pesar de todo se requirió deuna ley especial para permitirle que con-tinuara funcionando, porque normalmen-te debía haberse disuelto por la extinciónde la cosa (explotación del canal).16

Cuando el objeto que se ha destruidoestaba cubierto por un seguro, se creeque la indemnización pagada por la com-pañía subroga realmente al bien extin-guido y que la sociedad podría continuarsu funcionamiento.17 Pero para que elloocurra es necesario que todos los sociosestén de acuerdo en afectar la indemni-zación recibida a la consecución de losfines sociales. En todo caso, esta causalde disolución de la sociedad colectivadebe ser declarada judicialmente.

389. 5º) La falta de cumplimiento delaporte. Los socios que desean formar lasociedad prometen poner algo en comúncon la mira de repartir los beneficios quede ella provengan. Frente al incumpli-miento de la obligación de enterar elaporte, la sociedad puede exigir el cum-plimiento forzado de ella (embargo debienes y venta de los mismos) o marginaral incumplidor de la misma. En ambashipótesis no se produce la disolución dela sociedad, pero nada impide que lossocios puedan pedirla de acuerdo con elartículo 2101 del Código Civil. La disolu-ción de la sociedad no opera de plenoderecho, como pareciera deducirse deesta disposición, que adolece de fallas téc-



17 ARTURO DAVIS SHAMAEFH, Sociedades Civiles yComerciales, Ed. C. Gibbs, Santiago, 1963, p. 304.

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nicas en su redacción; es necesario queella se declare por resolución judicial.

390. 6º) La pérdida de la cosa aportadaen usufructo (art. 2102 inc. 2º del CódigoCivil). Vimos al estudiar los aportes queéstos pueden ser en propiedad y en usu-fructo, siendo diversos los efectos jurídi-cos que se siguen en uno y otro caso. Lapérdida casual de la cosa aportada en pro-piedad es de cargo de la sociedad (las co-sas perecen para su dueño) y no producela disolución de la sociedad, a menos queésta no pueda continuar útilmente sin ella(art. 2102 inc. 1º del Código Civil).

Al contrario, si la cosa ha sido aporta-da sólo en usufructo, lo que implica quela sociedad tendrá su uso y goce durantetoda la vida social, y ella se destruye o sepierde, se produce la disolución de ésta.No se produce la disolución si el socioaportante repone la cosa a satisfacción delos consocios, o cuando éstos determinencontinuar la sociedad sin ella (art. 2102inc. 2º, parte final, Código Civil).

391. 7º) La muerte de cualquiera de lossocios. La sociedad colectiva es una socie-dad de personas; en consecuencia, es ló-gico que ella llegue a su término por lamuerte de alguno de sus socios. Dijimosque en ella domina la consideración delindividuo en las relaciones de los sociosentre sí18 y que constituía al mismo tiem-po uno de sus mayores inconvenientes.19

Opera de pleno derecho.No obstante, la ley establece que las

partes pueden estipular en los estatutossociales:

– Que la sociedad continúe con lossocios sobrevivientes;

– Que la sociedad continúe con lossocios sobrevivientes y con los herederosdel socio fallecido, y

– Que la sociedad continúe con algu-nos de los herederos del socio fallecido.

Cuando los socios han estipulado quela sociedad continuará sólo entre los so-

cios sobrevivientes, los herederos tendránderecho a reclamar lo que le correspon-diere a su autor, según el estado de losnegocios sociales al tiempo de saberse lamuerte; y no participarán en los emolu-mentos o pérdidas posteriores sino encuanto fueren consecuencia de las ope-raciones que ya estaban iniciadas al tiem-po de saberse de la muerte (art. 2105 delCódigo Civil).

Si la sociedad, de acuerdo con losestatutos, debe continuar con los here-deros del socio fallecido, se impone aestos últimos, en esta forma, una cargahereditaria, de suerte que si aceptan laherencia deben entrar a la sociedad, aexcepción de aquellos que por su edado sexo no puedan hacerlo (art. 2105inc. 2º). Para evitar los problemas quepuede ocasionar la entrada en la socie-dad (responsabilidad ilimitada y solida-ria) el heredero debe aceptar la heren-cia (dentro de la cual está el derecho aformar parte de la sociedad) con benefi-cio de inventario, con lo cual su respon-sabilidad queda comprometida sólo has-ta la concurrencia del valor heredado.Al contrario, si el heredero acepta la he-rencia sin beneficio de inventario e in-gresa a la sociedad, puede verse obliga-do a responder solidaria e ilimitadamentepor los compromisos sociales.

Por último, cuando se ha decididoque la sociedad continuará con algunosde los herederos del socio fallecido, losque no integren la sociedad tendrán de-recho a exigir que se les entere la parteque proporcionalmente les correspondeen los derechos de su autor.

De acuerdo con la disposición delartículo 2104 del Código Civil, “la esti-pulación de continuar la sociedad conlos herederos del difunto se subentien-de en las que se forman para el arrenda-miento de un inmueble, o para el labo-reo de minas, y en las anónimas”. Ladisposición no es feliz en su redaccióncuando incluye a las sociedades anóni-mas, las que siendo sociedades de capi-tales, nunca se disuelven por muerte deun socio.

18 Véase supra Nº 341 d) de este trabajo.19 Véase supra Nº 333 de este trabajo.

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Derecho Comercial

En fin, cuando la sociedad debe di-solverse por muerte de uno de los sociosde acuerdo con el artículo 2103 del Có-digo Civil, se entiende subsistente mien-tras los socios administradores no recibanla noticia del fallecimiento.

Finalmente, la disposición del artícu-lo 401 del Código de Comercio señala que“la facultad de administrar es intransmi-sible a los herederos del gestor, aun cuan-do se haya estipulado que la sociedad hayade continuar entre los socios sobrevivien-tes y los herederos del difunto”.

392. 8º) La incapacidad sobreviniente oinsolvencia de los socios (art. 2106 del Códi-go Civil). Cuando la ley expresa que lasociedad colectiva se disolverá por inca-pacidad sobreviniente o insolvencia de lossocios, se entiende que el vicio no existíaal tiempo de constituirse aquélla y queéste se presenta después, durante su fun-cionamiento. Ello ocurre, por ejemplo,cuando la sociedad está integrada por unsocio que era plenamente capaz al cons-tituirse la sociedad y que le sobrevieneuna incapacidad, originándose la causalde disolución social.

Sin embargo, los socios pueden re-nunciar a esta causal de disolución acep-tando la concurrencia del representantelegal del incapaz, porque ella está esta-blecida en resguardo de ellos mismos. Enefecto, siendo la sociedad colectiva unasociedad de personas, basada en la con-fianza recíproca entre los socios, no pue-de permitirse, sin el consentimiento deéstos, la entrada de un extraño.

La sociedad se disuelve también porla insolvencia de uno de los socios. Al igualque en el caso anterior, ella sobrevienedurante la vida de la sociedad. Se justificaesta causal de disolución en la medida enque no puede obligarse a los otros sociosa continuar asociados con una personaque no ofrezca garantías de solvencia, loque redunda en la desaparición de la igual-dad que debe existir como base de la so-ciedad. Con mayor razón se produce ladisolución social cuando un socio es de-clarado en quiebra, pues ella implica el

desasimiento de los bienes del asociado yéste pierde la facultad de administrador.

Con todo, el artículo 2106 del CódigoCivil contiene una situación curiosa cuan-do autoriza en su inciso 2º la continua-ción de la sociedad con el incapaz oinsolvente, y en tal caso el representantelegal (curador) o los acreedores ejerceránsus derechos en las operaciones sociales.

393. 9º) El consentimiento mutuo de lossocios. De conformidad con el artícu-lo 2107 del Código Civil, la sociedad po-drá expirar en cualquier momento porel consentimiento unánime de los socios.Esta causal no es sino una manifestaciónde la autonomía de la voluntad de losasociados, que son libres de poner térmi-no a las relaciones que ellos han creado.Traduce asimismo el adagio jurídico: “lascosas se deshacen de la misma maneraque se hacen” (arts. 350 inc. 2º y 364 delCódigo de Comercio).

394. 10º) La renuncia de un socio. Lasociedad puede terminar también por larenuncia de uno de los socios. Ella operasólo en dos casos:

1) Cuando el contrato de sociedadno es a plazo fijo, y

2) Cuando se ha estipulado en los es-tatutos que se autoriza al socio para re-nunciar.

La ley ha dejado abierta la posibili-dad a los socios para que se retiren de lasociedad, ya que no pueden estar forman-do parte de ella contra su voluntad.

Para que la renuncia produzca efec-tos, la ley exige la concurrencia de deter-minados requisitos, a saber:

a) Que se notifique a todos los so-cios;

b) Que se haga de buena fe;c) Que no sea intempestiva.La notificación al socio o socios que

administran exclusivamente la sociedadse entenderá hecha a todos. Aquellos delos socios a quienes no se hubiere notifi-cado la renuncia, podrán aceptarla des-pués, si vieren convenirles, o dar porsubsistente la sociedad en el tiempo in-

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termedio (art. 2109 incs. 2º y 3º del Códi-go Civil).

De acuerdo con el artículo 2111 delmismo cuerpo legal citado, renuncia demala fe el socio que lo hace por apro-piarse una ganancia que debía pertene-cer a la sociedad; en este caso, podránlos socios obligarle a partir con ellos lasutilidades del negocio, o a soportar ex-clusivamente las pérdidas, si el negociotuviere mal éxito.

En fin, renuncia intempestivamenteel socio que lo hace cuando su separa-ción es perjudicial a los intereses socia-les. La sociedad continuará entonces hastala terminación de los negocios pendien-tes, en que fuere necesaria la coopera-ción del renunciante. Aun cuando el sociotenga interés en retirarse, debe aguardarpara ello un momento oportuno.

Los efectos de la renuncia de mala fese aplican a la renuncia intempestiva(art. 2112 del Código Civil).

Las disposiciones que hemos indica-do se aplican asimismo al socio que seretira de hecho de la sociedad, sin re-nunciar (art. 2113 del Código Civil).

395. 11º) La sociedad se disuelve por mo-tivos graves. No hay una disposición quecontenga esta causa de disolución social,que es diferente de la renuncia de unode los socios. Nuestro derecho positivo latrata en el artículo 2108 inciso 2º, segun-da parte, del Código Civil, que se refierea la renuncia de un socio como motivode término de la sociedad.

Existen motivos graves cuando el otrosocio no cumple con sus obligaciones so-ciales, cuando se pierde un administra-dor inteligente que no puede reempla-zarse entre los socios; en el caso deenfermedad habitual del renunciante quelo inhabilite para cumplir las funcionessociales; mal estado de sus negocios porcircunstancias imprevistas, u otros de igualimportancia. Esta enumeración del artícu-lo 2108 del Código Civil sigue el modelodel Código Civil francés, artículo 1871. Enel derecho francés se considera tambiénjusto motivo de disolución la falta de en-

tendimiento entre los asociados (la mésin-telligence) que sería contraria a la affectiosocietatis que debe reinar entre ellos.20

396. Formalidades de la disolución. Paraque la disolución produzca sus efectosdebe, cuando el caso lo requiera (art. 354del Código de Comercio), reducirse a es-critura pública y debe inscribirse en elRegistro de Comercio, salvo cuando lasociedad se disuelve porque ha llegado ala expiración del plazo convenido.

La disolución produce efectos entrelos socios desde que ella tiene lugar odesde cuando se declare la ocurrencia dela causal que le pone término, según elcaso. Respecto de terceros la disoluciónno produce efectos mientras no se cum-plen las formalidades: escritura pública einscripción en el Registro de Comercio(arts. 350 y 354 del Código de Comer-cio). En caso contrario, los terceros tie-nen derecho a considerar la sociedadcomo si estuviera vigente.

Producida la disolución social, se ori-ginan los siguientees efectos:

– Comienza el período de liquidación;– La personalidad jurídica de la so-

ciedad subsiste para los efectos de su li-quidación;

– Los administradores dejan de ac-tuar como tales y pierden la facultad deobligar a la sociedad y a los socios.

Veamos a continuación el segundo as-pecto de la terminación de la sociedadcolectiva, es decir, el proceso de liquida-ción de la misma, que es una consecuen-cia de la disolución que acabamos deestudiar.

397. La liquidación de la sociedad colec-tiva. De acuerdo con el artículo 408 delCódigo de Comercio, producida la diso-lución de la sociedad, se procederá a suliquidación.

Por liquidación debe entenderse elconjunto de operaciones, siempre largasy complicadas, que van a permitir, en pri-

20 RIPERT, ob. cit., Nos 793 y 794, pp. 469 y 470.

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mer lugar, concluir las operaciones ya ini-ciadas, en seguida reunir los elementosdel activo (realizarlo) para pagar a losacreedores de la sociedad y reembolsar,en la medida de lo posible, los aportes,con lo cual se obtendrá finalmente unactivo neto, llamado también “superacti-vo” o “bono de liquidación”, que será re-partido entre los asociados.21 Eventual-mente, la liquidación consiste también endeterminar la parte que cada socio debetomar a su cargo del pasivo social cuan-do este último no puede ser cubierto porel activo de la sociedad.22

El proceso de liquidación de una so-ciedad tiene por objeto entonces:

1º. Concluir los asuntos ya iniciados;2º. Reunir y realizar los bienes que

integran el activo de la sociedad;3º. Pagar a los acreedores de la socie-

dad y entre ellos a los socios, a quienes seles reembolsará, en principio, su aporte;

4º. Distribuir el activo neto entre losasociados de acuerdo con su cuota de in-terés en la sociedad.

Sabiendo en qué consiste el conjuntode operaciones llamado liquidación, vea-mos cuáles son los principios por los cua-les se gobierna antes de tratar las formasque puede adoptar.

398. A) Principios que rigen la liquida-ción. La sociedad se encuentra en liqui-dación desde que se produce su disolu-ción por cualquier causa que fuere.“Disuelta la sociedad, se procederá a laliquidación por la persona que al efectohaya sido nombrada en la escritura socialo en la de disolución” (art. 408 del Códi-go de Comercio).

Contrariamente a lo que ocurre en elcaso de fallecimiento de una persona físi-ca, en que sus herederos le suceden in-mediatamente en todo el patrimonio delcausante (el heredero es el continuadorde la persona del causante), en el caso

de las sociedades los bienes sociales noforman una comunidad desde el momen-to en que se produce la disolución, por-que aun cuando ellas estén disueltas,subsisten como personas jurídicas para losefectos de su liquidación. Este es uno delos principios fundamentales que rigenla liquidación de las sociedades y por ellolo trataremos en forma particular.

399. La subsistencia de la personalidadmoral. Disuelta la sociedad, debería en es-tricta lógica desaparecer también la per-sonalidad moral mediante la cual ésta seexpresa como un ente diverso a los asocia-dos. La jurisprudencia chilena ha señala-do sobre este particular: “Esto que estábien en la lógica formal, sería una incon-gruencia en el plano de los negocios, por-que si la sociedad no subsistiera comopersona jurídica entre el momento de sudisolución y el momento del último actode liquidación, sería una simple comuni-dad. Ahora bien, no siendo ya el habersocial de un sujeto de derecho (la socie-dad en liquidación) sino una masa de bie-nes que pertenecen pro indiviso a varios,los acreedores personales de los socios vana concurrir a pagarse sobre ellos conjun-tamente con los acreedores de la socie-dad, en enorme perjuicio de éstos”.23

En el derecho chileno no existe, comoen el derecho francés de sociedades co-merciales, una disposición legal que se-ñale que la personalidad jurídica de lasociedad subsiste para los efectos de suliquidación hasta el término de ésta.24 Sinembargo, este principio puede deducirsede algunos preceptos legales y es admiti-do en forma general por la jurispruden-cia y por los autores nacionales.

Así, la disposición del artículo 413Nº 6º del Código de Comercio estableceque el liquidador estará obligado “a ven-der las mercaderías y los muebles e in-


22 RIPERT, ob. cit., Nº 796, p. 471.

23 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX,secc. 1ª, p. 232.

24 Véase el artículo 391 inciso 2º de la LeyNº 66-537, de 24 de julio de 1966.

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muebles de la sociedad, aun cuando hayaalgún menor entre los socios...”. Esta fra-se empleada por el legislador nos estáindicando que la personalidad jurídicasubsiste durante la liquidación, pues, encaso contrario, habría que estimar que seforma una comunidad de bienes entrelos socios, y el liquidador estaría obliga-do a cumplir con las formalidades habili-tantes cuando hubiere entre los asociadosun menor. Aquí se supone que los bienessiguen perteneciendo a la sociedad y noa los socios, y, en consecuencia, subsistela personalidad moral de la sociedad.

Por otra parte, el artículo 22 Nº 4º delCódigo de Comercio indica que debeninscribirse en el Registro de Comercio lasescrituras en que los socios nombren ge-rente de la sociedad en liquidación. Estosignifica que la sociedad, aun cuando seencuentre en proceso de liquidación, sub-siste como tal y conserva por ende su per-sonalidad jurídica (art. 410 del Código deComercio). Admitido el principio, veamosahora cuáles son sus consecuencias.

400. Consecuencias de la subsistencia dela personalidad jurídica de la sociedad en li-quidación. Las consecuencias de que la so-ciedad siga existiendo como personajurídica son las siguientes:

1) El patrimonio sigue siendo socialy, en consecuencia, los socios no tienenderecho sobre él. Por otra parte, los acree-dores sociales pueden hacer valer sus cré-ditos, con preferencia a los acreedorespersonales de los socios, sobre los bienesde la sociedad. Los acreedores persona-les de los socios sólo pueden embargar laparte que como activo neto o superactivoo bono de liquidación le corresponda asu deudor, al término de la liquidación;

2) El liquidador puede vender libre-mente, sin formalidades habilitantes, losinmuebles sociales, aun cuando haya en-tre los socios personas incapaces, pues ta-les bienes pertenecen a la sociedad y noa los socios;

3) La sociedad puede ser declaradaen quiebra, pues subsiste como sujeto dederecho, como persona moral;

4) Subsistiendo la sociedad, el liqui-dador es representante de ella y no delos socios, y

5) La persona moral sociedad sigue te-niendo un domicilio o sede social propia.

401. B) Estatuto jurídico del liquidador.Las normas relativas a la designación, atri-buciones y obligaciones de la persona opersonas que realizan la liquidación cons-tituyen su estatuto jurídico. Veremos se-paradamente cada uno de los aspectosque éste comprende.

402. Nombramiento del liquidador. Deacuerdo con lo previsto en el artículo 408del Código de Comercio, “disuelta la so-ciedad, se procederá a su liquidación porla persona que al efecto haya sido nom-brada en la escritura social o en la dedisolución”. Según esta norma la desig-nación puede tener su origen:

– En los estatutos de la sociedad, y– En la escritura otorgada para la di-

solución social. Pero si no ha sido nom-brado en ninguna de estas dos oportuni-dades, el liquidador es designado:

– De común acuerdo por todos lossocios, o

– En caso de desacuerdo, por el juez.La designación puede recaer en un

socio o en un tercero extraño y la perso-na nombrada tiene respecto de la socie-dad el carácter de mandatario (art. 409inc. 2º del Código de Comercio).

403. Facultades del liquidador. Los po-deres del liquidador se encuentran deta-llados en el acto jurídico de su nomina-ción (escritura social o escritura dedisolución). Para realizar su encargo, estoes, la liquidación, deberá conformarse es-trictamente a las facultades que le hansido conferidas.

Ahora bien, si el acto de nombramien-to no determina sus facultades, de acuer-do con lo prevenido en el artículo 411,“no podrá ejecutar otros actos y contra-tos que los que tiendan directamente alcumplimiento de su encargo”. La misióndel liquidador es concluir las operacio-

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Derecho Comercial

nes ya iniciadas, reunir y realizar los bie-nes del activo social, pagar a los acreedo-res, reembolsar los aportes y distribuir,cuando sea posible, el activo neto o bonode liquidación entre los asociados.

“En consecuencia, el liquidador nopodrá constituir hipoteca, prendas o an-ticresis, ni tomar dinero al préstamo, nicomprar mercaderías para revender, niendosar efectos de comercio, ni celebrartransacciones sobre los derechos sociales,ni sujetarlos a compromiso” (art. 411inc. 2º). Como podemos apreciar, lo quese prohíbe al liquidador es continuar laexplotación social, pues, como bien se-ñala Ripert,25 “continuar no es liquidar”.

404. Obligaciones del liquidador. De con-formidad con lo dispuesto en el artícu-lo 413 del Código de Comercio: “Apartede los deberes que su título imponga alliquidador, estará obligado:

1º. A formar inventario, al tomar po-sesión de su cargo, de todas las existen-cias y deudas de cualquiera naturaleza quesean, de los libros, correspondencia y pa-peles de la sociedad;

2º. A continuar y concluir las opera-ciones pendientes al tiempo de la disolu-ción;

3º. A exigir la cuenta de su adminis-tración a los gerentes o cualquiera otroque haya manejado intereses de la socie-dad;

4º. A liquidar y cancelar las cuentasde la sociedad con terceros y con cadauno de los socios;

5º. A cobrar los créditos activos, per-cibir su importe y otorgar los correspon-dientes finiquitos;

6º. A vender las mercaderías y losmuebles e inmuebles de la sociedad, auncuando haya algún menor entre los so-cios, con tal que no sean destinados poréstos a ser divididos en especie (aporteen usufructo);

7º. A presentar estados de la liquida-ción cuando los socios lo exijan;

8º. A rendir al fin de la liquidaciónuna cuenta general de su administración”.

La enumeración del artículo 413 delCódigo de Comercio no hace sino detallarlas diversas operaciones que supone el pro-ceso de liquidación y que nosotros había-mos determinado al indicar su definición.

Por último, las cuestiones a que die-re lugar la presentación de la cuenta delsocio gerente o del liquidador se some-terán precisamente a compromiso (árbi-tros) (arts. 414 del Código de Comercioy 227 Nº 3º del Código Orgánico de Tri-bunales).

El liquidador nombrado en el contra-to social podrá renunciar o ser removidode acuerdo al artículo 2072 del Código Ci-vil, al igual que los administradores estatu-tarios; los demás nombrados en la escriturade disolución o por los socios de comúnacuerdo o por el juez, renuncian y sonremovidos según las normas del mandato.

Dada la limitación de este curso, notrataremos aquí la situación de los terce-ros que contratan con la sociedad en li-quidación, limitándonos sólo a indicarque éstos han de tener especial cuidadopara saber si el liquidador tiene o no fa-cultades para celebrar el contrato, puesen ese solo caso se obligan la sociedad ylos socios; la responsabilidad de los liqui-dadores, quienes responden a los sociosde los perjuicios que resulten de sus ope-raciones dolosas o culpables (art. 410 delCódigo de Comercio), ni de la prescrip-ción de las acciones que pueden origi-narse con motivo de la liquidación de lasociedad colectiva. Diremos simplementeque los plazos están indicados en los ar-tículos 419 y siguientes del Código deComercio y que fueron rebajados de cin-co a cuatro años en virtud de la LeyNº 16.952, publicada en el Diario Oficialde 1º de octubre de 1968.

Hemos estudiado en esta forma el tipomás característico de las sociedades depersonas: la sociedad colectiva. Veremosa continuación una variante de este tipode sociedades de personas, consideradaen el derecho comparado como una so-ciedad “a medio camino” entre las de per-25 RIPERT, ob. cit., Nº 803, p. 475.

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sonas y las de capitales, la sociedad deresponsabilidad limitada, que será el ob-jeto de nuestra Sección II en este capítu-lo dedicado a las sociedades de personas.

405. Formulario de Sociedad ColectivaComercial

Fuente: Derecho Notarial Chileno, L. DíazM., Editorial Jurídica de Chile, págs. 237-9.

En .............................. comparecen:................................ y exponen: que vie-nen en celebrar un contrato de sociedadcolectiva comercial que consta de las cláu-sulas que siguen:

Primero: Los comparecientes constitu-yen una sociedad colectiva comercial, cuyarazón social será “...............................” yque se regirá por las estipulaciones deeste contrato, por los preceptos legalescontenidos en el Código de Comercio ypor las demás disposiciones legales perti-nentes.

Segundo: El objeto de esta sociedadcolectiva es dedicarse al ramo de ................................. y toda clase de actividades si-milares y conexas y muy especialmente ala explotación del establecimiento comer-cial denominado “...............................” quese encuentra ubicado en calle ......... ...........Nº ........ de la ciudad ................. y, sucur-sales que en adelante puedan acordar lossocios.

Tercero: El domicilio será la ciudad de..........................., sin perjuicio de las su-cursales que puedan instalarse en otraslocalidades,

Cuarto: El plazo de duración de estasociedad será de tres años, contados des-de la fecha de la presente escritura, y seentenderá prorrogado en las mismas con-diciones, por iguales períodos sucesivosde tres años, si ninguno de los socios ex-presare su voluntad de ponerle términopor medio de una escritura pública conseis meses de anticipación, a lo menos, alvencimiento del plazo estipulado prorro-gado. De ella se tomará nota al margende la inscripción de la sociedad en el Re-gistro de Comercio.

Quinto: El uso de la razón social y laadministración general corresponderá aambos socios, pudiendo actuar de consunoo separada e indistintamente, con las másamplias facultades para obligar y repre-sentar a la sociedad en toda clase de ac-tos, declaraciones y contratos, y ante cual-quiera persona, autoridad, institución,fundación o corporación y ante toda per-sona natural o jurídica. Cada uno de lossocios podrá contratar en los bancos co-merciales, Banco Estado de Chile y demásinstituciones de crédito, cuentas corrien-tes de depósito o de crédito y girar y so-bregirar en ellas, endosar, avalar, cancelary protestar cheques, letras de cambio, pa-garés y demás documentos mercantiles ybancarios; solicitar avances contra acepta-ción; retirar depósitos a plazo vista, con-dicionales y de ahorro, constituir prendasobre acciones, debentures, bonos, certifi-cados de warrants y otros valores, ya seannominativos, a la orden o al portador; en-tregar acciones, bonos, debentures y otrosvalores, y firmar los traspasos y escriturasrespectivas; firmar recibos de dinero y co-brar y percibir cuanto se adeudare a lasociedad; endosar y retirar cualquier do-cumento que diga relación con la socie-dad; retirar giros postales y telegráficos,piezas certificadas, encomiendas y cuantovalor, especie o artículo venga destinado anombre de la sociedad; celebrar contratosde mutuo, de seguros y de arrendamien-to, retirar documentos de embarque, póli-zas de Aduana, certificados consulares, ma-nifiestos y otros documentos que diganrelación con la sociedad. En el orden ju-dicial podrán representar a la sociedadante cualquier tribunal con las amplias fa-cultades que se requieran, pudiendo dele-gar el mandato; tendrán al efecto todaslas facultades que se conceden en el ar-tículo 7º, ambos incisos, del Código de Pro-cedimiento Civil, que se dan por reprodu-cidas expresamente una a una.

Sexto: Queda prohibido a los sociosque, obrando en representación de la so-ciedad, se constituyan en codeudores so-lidarios o realicen cualquier otro acto

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Derecho Comercial

semejante que no tenga estricta relacióncon los negocios sociales.

Séptimo: El capital social es la suma de$ .................. que los socios aportan poriguales partes y que consiste en los arte-factos, maquinarias o instalaciones del lo-cal de calle ............................... Nº .........de la ciudad de ............................

Octavo: Las utilidades o pérdidas sedistribuirán por iguales partes entre lossocios.

Noveno: Cada socio podrá retirar conla anuencia del otro hasta el total de loque le corresponda en utilidades,

Décimo: Los balances de la sociedadserán anuales, realizándose los días 31 dediciembre sin perjuicio de que los sociospuedan acordar realizarlos en otras fe-chas, quedando facultados para solicitarla correspondiente autorización a la Di-rección de Impuestos Internos.

Undécimo: Si falleciere uno de los so-cios, la sociedad continuará con sus here-deros, los que deberán hacerse represen-tar por una sola persona, que no tendrá larepresentación ni el uso de la razón so-cial, pero podrá fiscalizar la marcha de losnegocios con las facultades y atribucionesque confiere el Código de Comercio.

Duodécimo: Toda cuestión que se sus-cite entre los socios o sucesores acercade la aplicación, interpretación o subsis-tencia del presente contrato, sea durantesu vigencia, al tiempo de la disolución dela sociedad, durante la liquidación o du-rante el período de comunidad, será re-suelta por un árbitro arbitrador, quienno se sujetará a procedimiento alguno,quedando ejecutoriada la resolución quedicte por el solo hecho de notificarse alas partes, quienes no podrán intentar re-curso alguno en su contra, renunciandodesde ya a todos ellos. Las partes nom-brarán al árbitro arbitrador de comúnacuerdo y si no se llegase a ningún acuer-do se nombrará por la justicia, en subsi-dio, un árbitro de derecho, cuyas resolu-ciones serán susceptibles de todos losrecursos legales.

Decimotercero: La liquidación de la so-ciedad se hará por los socios de comúnacuerdo, y si éste no se produjere las par-tes convienen en que designarán de co-mún acuerdo un liquidador, y si ello nose produce, se nombrará un liquidadorpor la justicia en subsidio.

Decimocuarto: El socio que deseare ena-jenar sus derechos en la sociedad, debe-rá venderlos al otro socio, siempre queéste iguale o mejore las ofertas más con-venientes de terceros.

Decimoquinto: Se faculta al portador decopia autorizada de este instrumento pararequerir y firmar las inscripciones, subins-cripciones y anotaciones que sean perti-nentes en los Registros del Conservadorde Comercio y demás necesarios.



1) La nulidad de la sociedad colecti-va originada por vicios de fondo.

2) La jurisprudencia sostuvo: “El so-cio de una sociedad de hecho no puededemandar la quiebra de ésta, puesto queesa sociedad debe reputarse inexistentepara él y para su consocio” (C. de Valpa-raíso, 4 de noviembre de 1912, Gaceta1912, t. II, Nº 1.137, p. 735). ¿Qué comen-tarios le merece este fallo en cuanto a laexistencia, requisitos y efectos de la socie-dad de hecho?

3) La doctrina de la sentencia es: “Porla prórroga de una sociedad acordada des-pués de vencido el plazo estipulado parasu duración, continúa la antigua sociedady no nace una nueva; no tiene importan-cia para determinar si es o no una mismaentidad jurídica, la circunstancia de quehaya transcurrido un espacio de tiempoentre la expiración de una de las socieda-des y la constitución de la siguiente” (C.Suprema, 28 de septiembre de 1934, R.t. XXXII, secc. 1ª, p. 19). ¿Qué comenta-rios le sugiere la doctrina del fallo?

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4) Eficacia de las garantías pactadaspor una sociedad colectiva comercial paracaucionar obligaciones de terceros.

5) La formación de una sociedadcomo mecanismo para eludir obligacio-nes y defraudar a los acreedores.

6) La cesión de derechos hereditarios,dentro de los cuales está comprendida unacuota de interés en una sociedad de per-sonas, ¿habilita al cesionario para interve-nir en la sociedad con derechos de socio?

7) El contrato social dice: “El plazode la sociedad será de 5 años contadodesde la fecha de la presente escritura.Dicho plazo se prorrogará automática-mente y en forma indefinida por perío-dos sucesivos de cinco años, salvo acuerdounánime de los contratantes que establez-ca otra cosa”. ¿Qué valor tiene este pac-to? ¿Qué ocurre al expirar los primeroscinco años del plazo convenido? ¿Puedeoperar la prórroga así convenida?

Sección II

La sociedad de responsabilidad limitada

406. Concepto. La sociedad de respon-sabilidad limitada es aquella en que to-dos los socios administran por sí o pormandatarios elegidos de común acuerdoy en que la responsabilidad de los sociosestá limitada al monto de sus aportes o ala suma que a más de éstos se determinaen los estatutos sociales.

Nosotros ya hemos tenido ocasión deestablecer un paralelo entre la sociedadde responsabilidad limitada con las otrassociedades de personas y las sociedadesde capitales,26 señalando sus semejanzas ydiferencias. Diremos, sin embargo, quesiendo de naturaleza mixta, se diferenciande las sociedades colectivas en el hechode que la responsabilidad de los socios noes indefinida ni solidaria, y de las socieda-des anónimas, por la circunstancia de que

en las sociedades de responsabilidad limi-tada la administración social puede ser asu-mida por todos los socios.

De acuerdo con el autor nacional,27

surge como fruto de la necesidad de per-mitir a los interesados de limitar los ries-gos al monto de sus aportes al ingresar ala sociedad y al mismo tiempo de elimi-nar solemnidades complicadas y costosasque su propia estructura impone a lassociedades de capitales, permitiendo a lossocios ejercitar la posibilidad de partici-par personalmente en su administración.

“Estas sociedades, que son nuevas enla historia del derecho comercial, se apar-tan del principio generalmente observa-do de que quien tiene el poder deadministrar responde en forma ilimitadade las deudas sociales (todos los sociosen las colectivas; los socios gestores enlas en comandita), y quien tiene ilimita-da la responsabilidad al monto del apor-te está desprovisto del poder de gestión(socios comanditarios, los accionistas enlas sociedades anónimas).”28 Nosotroscreemos que en el fondo lo que se hapretendido con la creación de las socie-dades de responsabilidad limitada, cuyoorigen se encuentra en el derecho ale-mán,29 es conciliar las ventajas de las so-ciedades de personas con la utilidad delas sociedades de capital, consistente enpoder limitar la responsabilidad al mon-to del aporte.

Características de la sociedad de res-ponsabilidad limitada, son las siguientes:

a) Existencia de un capital determi-nado como garantía para los acreedores;

b) Reducida cantidad de asociados(50 máximo);

26 Véase supra Nº 326 de este trabajo.

27 OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., p. 470.28 VARELA VARELA, ob. cit., t. II, 1959, p. 5.29 La sociedad de responsabilidad limitada na-

ció en Alemania por ley de 20 de abril de 1892, re-visada en 1898 y modificada años más tarde. DeAlemania pasó a Francia en 1925, donde tuvo unreconocimiento general, por cuanto la forma socialera usada en Alsacia y Lorena (departamentos Bas-Rhin et Haut-Rhin), que pasaron a la soberaníafrancesa después de la guerra de 1914. Véase GEOR-GES RIPERT, ob. cit., Nº 904, p. 521.

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Derecho Comercial

c) El capital está representado porpartes o cuotas sociales que no son nego-ciables y cuya transferencia se somete arestricciones;

d) El capital social no se forma me-diante suscripciones públicas; tampoco elaumento del mismo;

e) En ciertos casos, existencia de unaresponsabilidad común y solidaria (art. 3ºinc. 3º de la Ley Nº 3.918);

f) Solemnidades de constitución yfuncionamiento más simples que las so-ciedades anónimas.

407. Legislación aplicable. Sean socie-dades civiles o comerciales, se aplica aellas en primer término la Ley Nº 3.918 yen lo no previsto en ella se estará a lasdisposiciones estatutarias y, a falta de unay otras, a lo que dispongan las leyes so-bre sociedades colectivas (art. 4º inc. 2ºde la Ley Nº 3.918). Si la sociedad de res-ponsabilidad limitada es civil, se le apli-carán las reglas de las colectivas civiles; sies comercial, las de las colectivas comer-ciales.

“Fuera de la inconsecuencia que en-vuelve el disponer como legislación su-pletoria de un instituto de responsabilidadlimitada frente al público, la que rige paraotro de responsabilidad ilimitada, tal re-misión impone considerar si las aludidas‘reglas establecidas para las sociedades co-lectivas’, serán las que prevé el Código deComercio o el Código Civil, respectiva-mente, para las sociedades de esta varie-dad. Estamos por estimar que son las queconstan en aquél, pues la sociedad que secreaba era una de tipo solemne, como lacolectiva comercial, y, como es natural, simuchas de las reglas de la sociedad colec-tiva civil, en su carácter consensual, nopueden conciliarse y ser aplicables a aqué-lla por su diferente naturaleza, menos loserán todavía a un tipo social que tieneuna estructura no sólo formal, sino orgá-nica y fundamentalmente diferente. Den-tro de nuestro ordenamiento, pues, lasnormas del Código Civil serán aplicablesen la medida subsidiaria que se ha aplica-do al tratar de las fuentes.

La redacción del inciso 2º del artícu-lo 4º da carácter de compulsivas a las re-glas que la propia ley, en cuanto ellas mis-mas, como ocurre con la del inciso 1º delmismo, permiten al estatuto disponer algodiferente. La prioridad otorgada en segui-da a lo que se pacte en la escritura socialrespecto de las normas supletorias de lassociedades colectivas constituye la princi-pal censura al sistema chileno, pues cons-tituye la fuente de todos los abusos y peli-gros a que este tipo social puede prestarse,y, de hecho, se presta en nuestro medio.”30

408. Principales aspectos de las socieda-des de responsabilidad limitada. Nos ocupa-remos de estudiar todos aquellos aspectosen que las sociedades de responsabilidadlimitada tienen sus propias normas; ellasson, fundamentalmente:

Constitución: Se trata de un contratosolemne que está sujeto a las siguientesformalidades en cuanto a su constitución:

1) Escritura pública;2) Inscripción en extracto de la es-

critura en el Registro de Comercio, y3) Publicación del extracto en el Dia-

rio Oficial.Estas formalidades son exigidas sea

que se trate de sociedades de responsabi-lidad limitada civiles o comerciales.

1) Escritura pública. Por disposicióndel artículo 2º de la Ley Nº 3.918, elladebe contener las enumeraciones que ex-presa el artículo 352 del Código de Co-mercio, que ya hemos tenido ocasión deanalizar.

La escritura pública debe contener,además, de acuerdo con la parte final delinciso 1º del artículo 2º de la misma ley,“la declaración de que la responsabilidadpersonal de los socios queda limitada asus aportes o a la suma que a más deéstos se indique”.

Nada se expresa para el caso de quese omita hacer esta declaración en el ex-tracto. “Creemos que en tal caso debetenerse a la sociedad como colectiva, aun-

30 OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 651, 474.

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que la razón social (que debe estimarsefalsa) se cumpla con la exigencia de agre-gar la palabra ‘limitada’ conforme al ar-tículo 4º, pues la responsabilidad de lossocios emana de sus declaraciones explí-citas formuladas en el pacto social y nodel cumplimiento de formalidades exte-riores o publicísticas de las que puedaentenderse una sustitución de aquéllas.”31

2) Inscripción en extracto de la escrituraen el Registro de Comercio. Constituye la se-gunda formalidad y se trata de un extrac-to que contenga las menciones delartículo 354 del Código de Comercio quedebe inscribirse dentro de 60 días conta-dos desde la fecha de la escritura social,en el Registro de Comercio del domiciliode la sociedad. Así lo previene el artícu-lo 3º de la Ley Nº 3.918. “Aunque la leyno lo dice, es evidente que también de-berá indicarse en el extracto la limitaciónde responsabilidad, ya que la inscripcióny publicación del extracto es el medio deinformar a los terceros sobre esta impor-tante particularidad de la sociedad.32

3) Publicación en el Diario Oficial. El mis-mo extracto autorizado por el notario anteel cual se extendió la escritura social, conlas menciones que ya conocemos, debepublicarse por una sola vez en el DiarioOficial, dentro de 60 días contados desdela fecha de la referida escritura.

409. Incumplimiento de formalidades. Alas sociedades de responsabilidad limita-da se les aplica el régimen sancionatorioprevisto en la Ley Nº 19.499, de 1997. Enefecto, de acuerdo con el nuevo textodel art. 3º de la Ley Nº 3.918, a este tipode sociedades se les aplican los arts. 353,355, 355A, 356, 357 inciso 1º, 358, 359,360 y 361 del Código de Comercio.

De manera que si esta sociedad noconsta de escritura pública, ni de instru-mento reducido a escritura pública, nide instrumento protocolizado, es nula depleno derecho, con el mismo alcance que

esta sanción tiene en el caso de las socie-dades colectivas comerciales.

Cuando este tipo societario está afectoa un vicio de nulidad saneable, en los mis-mos casos que esta sanción se produce paralas sociedades colectivas comerciales, a losque debemos agregar la omisión de la cláu-sula esencial de limitación de responsabi-lidad y la falta de publicación o publicacióntardía del extracto en el Diario Oficial, sise declara su nulidad por resolución judi-cial, los socios fundadores no respondensolidariamente de las obligaciones contraí-das en nombre e interés de la sociedad,porque el artículo 3º de la Ley Nº 3.918hace aplicable a ellas sólo el inciso 1º delart. 357 del Código de Comercio y no elinciso 2º, del aludido precepto, donde seestablece dicha responsabilidad.

El hecho que los fundadores no res-pondan solidariamente se condice con lanaturaleza de esta sociedad, en la cuallos socios responden de las deudas socia-les sólo hasta la concurrencia de sus apor-tes o por la suma que sobre ellos seindique en los estatutos, circunstancia quese supone conocida por los terceros, dadoque la razón social lleva la palabra limita-da. Sin embargo, este criterio no se apli-ca en las sociedades anónimas, en las quese establece la responsabilidad solidariade los accionistas fundadores, según elinciso final del art. 6º de la Ley Nº 18.046,aunque en estas sociedades los socios sóloresponden del pago de sus acciones.

Por último, el cumplimiento oportu-no de la solemnidad de inscripción y depublicación del extracto se retrotrae a lafecha de la escritura constitutiva de la so-ciedad, lo que implica que la sociedadnace a la vida jurídica en un solo instan-te, esto es, el día del otorgamiento de laescritura pública fundacional.

410. Actividades que no pueden ser obje-to de una sociedad de responsabilidad limita-da. No pueden explotarse mediante estaforma social los siguientes rubros:

1) Los bancos y, las sociedades finan-cieras, en virtud de lo dispuesto por losartículos 27 y 110 de la Ley General de

31 OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 651, p. 477.32 VARELA VARELA, ob. cit., p. 8.

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Derecho Comercial

Bancos, deben organizarse bajo la formade sociedades anónimas;

2) El comercio de seguros, en con-formidad al artículo 4º del Decreto conFuerza de Ley Nº 251, sólo puede ejer-cerse por sociedades anónimas naciona-les de seguros;

3) La administración de fondos mu-tuos debe hacerse por sociedades anóni-mas constituidas con ese fin, según loprevisto en el artículo 3º del Decreto LeyNº 1.328, de 1976, cuyo texto refundido,coordinado y sistematizado fue fijado porel Decreto de Hacienda Nº 1.019, publi-cado en el Diario Oficial de 19 de di-ciembre de 1979.

411. Capacidad para celebrar este contra-to. Como lo hemos expresado, se aplicana estas sociedades las reglas sobre capaci-dad de los socios dadas a las sociedadescolectivas civiles o comerciales, según seala naturaleza de la sociedad de responsa-bilidad limitada de que se trate.

En consecuencia, si un menor adultodesea ingresar como socio a una socie-dad de responsabilidad limitada comer-cial, rige la exigencia de autorizaciónjudicial a que se refiere el artículo 349del Código de Comercio.

Sin embargo, con respecto a las muje-res casadas, la Ley Nº 12.588 ha innova-do, agregando al artículo 4º de la LeyNº 3.918 el siguiente inciso: “La mujer ca-sada y separada parcialmente de bienes,siempre que la separación sea convencio-nal, y la que ejerza un empleo, oficio, pro-fesión o industria con arreglo al artícu-lo 150 del Código Civil, no requerirán laautorización especial de que trata el ar-tículo 349 del Código de Comercio paracelebrar una sociedad comercial de res-ponsabilidad limitada, con relación al pa-trimonio que separadamente administren”.

Del texto de esta disposición se de-duce:

1) No es aplicable esta disposición enel caso de las sociedades civiles de res-ponsabilidad limitada. Para esto no es ne-cesaria autorización alguna, porque elCódigo Civil no la exige.

2) No necesitan autorización las mu-jeres casadas separadas totalmente debienes, sea que tal separación sea con-vencional o no lo sea.

3) Tampoco necesitan autorizaciónlas mujeres casadas en régimen de socie-dad conyugal, cuando hayan pactado se-paración parcial de bienes y las quetengan patrimonio reservado a que se re-fiere el artículo 150 del Código Civil, siem-pre que la sociedad se celebre “conrelación al patrimonio que separadamenteadministren”, es decir, que los aportespara constituir la sociedad provengan delreferido patrimonio.

4) En los demás casos las mujeres ca-sadas que quieran constituir este tipo desociedades deberán obtener la autoriza-ción de sus respectivos maridos: artícu-lo 4º de la ley, en relación con elartículo 349 del Código de Comercio.

412. Razón social. “La razón o firmasocial podrá contener el nombre de unoo más de los socios, o una referencia alobjeto de la sociedad. En todo caso debe-rá terminar con la palabra ‘limitada’, sinlo cual todos los socios serán solidariamen-te responsables de las obligaciones socia-les” (art. 4º inc. 1º de la Ley Nº 3.918).

De acuerdo con esta disposición, lasociedad de responsabilidad limitada pue-de tener razón o nombre social.

La razón social puede contener “elnombre de uno o más de los socios”, y elnombre social podrá “hacer referencia alobjeto de la sociedad”.

Sea que se trate de razón o de nom-bre social, siempre debe agregarse la pa-labra “limitada”, sin lo cual “los sociosserán solidariamente responsables de lasobligaciones sociales”, puesto que los ter-ceros pueden contratar con la sociedadcreyendo que es colectiva en atención ala responsabilidad ilimitada de los socioscolectivos.

413. Limitación de la responsabilidad. Adecir verdad, los socios de una sociedadde responsabilidad limitada son totalmen-te irresponsables por las deudas sociales:

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“Los socios arriesgan en la empresa so-cial los bienes aportados. Si la sociedadtiene pérdidas, pierden todo o parte deesos aportes, pero nunca son responsa-bles frente a terceros. El artículo 4º inci-so 2º de la Ley Nº 3.918 expresamentehace aplicables a estas sociedades los ar-tículos 455 y 456 que el Código de Co-mercio da para las anónimas. Según estospreceptos ‘los accionistas no son res-ponsables sino hasta el monto de sus ac-ciones’ (artículo 455); y ‘son directa yexclusivamente responsables a la sociedadde la entrega del valor de sus acciones’.Los terceros, por lo tanto, no pueden exi-gir el pago de la acción (o aporte), salvoel caso de que la sociedad les ceda enforma sus derechos (artículo 456 inci-so 22). De tal modo que el socio no res-ponde frente a terceros por las deudassociales, ni siquiera en el evento de nohaber efectuado su aporte”.33-34

Podemos agregar a lo que apunta conacierto el profesor Varela que el proble-ma de la irresponsabilidad de los sociosen estas sociedades se hace más peligro-so aún si se tiene en cuenta que, por apli-cación supletoria de las normas sobresociedades colectivas, no se exige, paraconstituir una sociedad de responsabili-dad limitada, un capital mínimo. En lassociedades anónimas no existe este pro-blema debido a la obligatoriedad del fon-do de reserva legal.

414. Administración de la sociedad de res-ponsabilidad limitada. “En nuestro medio,frente a la ausencia de disposiciones pre-cisas y convenientes, se ha planteado elproblema de saber si la sociedad de res-ponsabilidad limitada podría pactarse coniguales cláusulas que una anónima, per-mitiendo la administración por directo-res y adoptando otras providencias quela ley pertinente reserva a estas últimas.

No vemos inconvenientes para que, ensu régimen interno, este tipo societariopueda aprovechar las regulaciones de otroque disfruta también de la ventaja de laresponsabilidad limitada, siempre que esaliberalidad no altere su sustancia diferen-cial, como sería el caso de que las cuotassociales se representaran por acciones alas que se les pretendiera hacer transferi-bles por los medios contemplados por laley, para las sociedades anónimas.”35

415. Disolución de la sociedad de respon-sabilidad limitada. La Ley Nº 3.918, no con-tiene normas especiales sobre esteaspecto, por lo que en virtud de lo esta-blecido en el artículo 49 inciso 2º de lamisma, este tipo social se disuelve en losmismos casos que la sociedad colectiva.

La novedad que se presenta en estamateria es la aplicación del artículo 2104del Código Civil, según el cual en casode muerte de uno de los socios, la socie-dad no se disuelve, sino que continúa conlos herederos del socio fallecido. El inci-so 2º del artículo 4º de la Ley Nº 3.918hace aplicable a este tipo societario el ar-tículo 2104 del Código Civil. En méritode esta referencia se convierte en cláusu-la de la naturaleza del contrato de la so-ciedad de responsabilidad limitada laestipulación de que continúa con los he-rederos del socio fallecido. No obstante,puede pactarse lo contrario.

Para que la sociedad se disuelva antici-padamente, se requiere acuerdo unánimede los socios en escritura pública, otorga-da con ese fin. El extracto de esta escritu-ra debe inscribirse en el Registro de Co-mercio del domicilio social y no seríanecesario publicarlo en el Diario Oficial,porque esta última formalidad no se exigerespecto de las sociedades colectivas co-merciales, cuya legislación se aplica suple-toriamente a las sociedades de responsabi-lidad limitada. Esta omisión no tiene comoconsecuencia la inoponibilidad de la diso-lución de la compañía, respecto de terce-

33 VARELA VARELA, ob. cit., Nº 225, p. 13.34 Las referencias de los artículos 455 y 456 del

Código de Comercio deben entenderse hechas aho-ra a los artículos 1º y 19 de la Ley Nº 18.046, sobreSociedades Anónimas. 35 OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., p. 480.

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Derecho Comercial

ros, puesto que basta con inscribir el ex-tracto en el Registro de Comercio. Sin em-bargo, aplicando el aforismo jurídico “lascosas se deshacen de la misma manera quese hacen”, habría que concluir en la nece-sidad de publicar dicho extracto en el Dia-rio Oficial, con el objeto de que las forma-lidades de publicidad de la disoluciónfueran completas, tales como aquellas porlas cuales se constituye la sociedad.

416. Liquidación. Se aplican las reglasde las sociedades colectivas por no existirnormas expresas en la Ley Nº 3.918 so-bre esta materia.

417. Crítica a la legislación vigente sobresociedades de responsabilidad limitada. La bre-vedad de la legislación sobre sociedadesde responsabilidad limitada en nuestromedio ha dado lugar a numerosos pro-blemas relativos a la ausencia de una ade-cuada reglamentación, lo que resulta másgrave si se piensa en el enorme auge queha tomado esta forma de sociedad. Contodo, su principal defecto es la falta deprotección suficiente respecto de los ter-ceros que contraten con la sociedad.

En efecto, como ya se ha visto, losterceros no tienen como garantía de suscréditos sino el patrimonio social. A pe-sar de ello, la ley no ha tomado precau-ciones para asegurar la efectividad de esepatrimonio. Es así como se echa de me-nos una disposición tendiente a evitar quelos aportes en especies se hagan sobrea-valuados, creando así frente a terceros laapariencia de una solvencia que la socie-dad no tiene.

Habría sido de desear que se contem-plara como causal de disolución la pérdi-da de una cierta cuota del capital social.Así se garantizaría frente a terceros la con-servación del capital social.36

Se impone en nuestro país la necesi-dad de la dictación de una nueva ley so-bre sociedades de responsabilidad limitada,o bien una reforma que subsane las defi-

ciencias y las lagunas que presenta la le-gislación vigente en la actualidad.

Compartimos la afirmación del ex De-cano de la Facultad Internacional para laEnseñanza del Derecho Comparado deEstrasburgo, don Felipe de Solá y Cañiza-res, cuando señala, refiriéndose a nuestrasociedad de responsabilidad limitada, que“es una verdadera sociedad colectiva so-metida únicamente a ciertas restriccionesespeciales de constitución y publicidad”.


DE INVESTIGACIÓN Y CASOSPRÁCTICOS*

1) La escritura de constitución de unasociedad comercial de responsabilidad li-mitada dice: “La razón social de la socie-dad es: A, B y C. Limitada”. Está bien con-figurada la firma social y ¿qué consecuen-cias jurídicas tiene si la afecta un vicio?

2) Queda conformada legalmente larazón social de una sociedad comercialde responsabilidad limitada con decir:“Comercial O’Higgins Limitada”.

3) Insuficiencia de la legislación na-cional sobre sociedades de responsabili-dad limitada.

4) Necesidad de crear un régimen ju-rídico para la empresa individual de res-ponsabilidad limitada.

Sección III

La sociedad en comandita

P á r r a f o I

Aspectos generales

418. Origen. La sociedad en coman-dita tiene un origen muy antiguo. Ella

36 VARELA VARELA, ob. cit., p. 15.

* La mayor parte de los temas y casos prácti-cos planteados para la sociedad colectiva comercialpueden referirse también a las sociedades de res-ponsabilidad limitada.

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deriva del llamado “contrato de encargo”(contrat de command), que permitía, en elantiguo derecho, a los nobles ejercer elcomercio sin atentar contra la prohibi-ción dictada en su contra a este respectoy evitar, al mismo tiempo, la condenacióndel préstamo a interés tal como era for-mulada por el derecho canónico. Comocomanditarios estas personas entran en lasociedad aportando fondos; diríase de ellosen el lenguaje actual que eran “colocado-res de fondos” (bailleurs de fonds), a quie-nes les interesaba vigilar de lejos la gestiónsocial sin tomar parte en ella frente a losojos de terceros y respondiendo sólo en lamedida de los capitales aportados.37

Desde su origen esta sociedad se ca-racteriza por la presencia de dos clases desocios: los comanditarios, que aportan unadeterminada parte del capital social y queestán excluidos de la administración y dela razón social, y los gestores, quienes tie-nen a su cargo la gestión del patrimoniopara lograr los fines sociales.

Puede decirse que se trata de una es-tructura mixta entre las sociedades de ca-pitales y las sociedades de personas, queel derecho comercial ofrece para la orga-nización jurídica de la empresa. Las so-ciedades en comandita recogen lasventajas de ambos tipos societarios, perosu éxito como revestimiento jurídico dela empresa se debe más que nada a razo-nes de orden histórico y en la actualidadno tienen gran aplicación.38

Existen dos tipos de sociedades en co-mandita: la en comandita simple y la encomandita por acciones (art. 471 del Có-digo de Comercio). La sociedad en co-mandita simple se forma por la reuniónde un fondo suministrado en su totali-dad por uno o más socios comanditarios

o por éstos y los socios gestores a la vez(art. 472). La sociedad en comandita poracciones se constituye por la reunión deun capital dividido en acciones o cupo-nes de acción y suministrado por socioscuyo nombre no aparece en la escriturasocial (art. 473).

419. Definición legal. El Código Civilchileno en el artículo 2061 inciso 3º seña-la que “es sociedad en comandita aquellaen que uno o más de los socios se obligansolamente hasta concurrencia de sus apor-tes”. En realidad, la definición del Códi-go Civil toma en consideración un solorasgo formal de este tipo societario, esdecir, la responsabilidad de los socios.

Más completa parece ser la definicióndel Código de Comercio contenida en elinciso 1º del artículo 470, que expresa:“Sociedad en comandita es la que se ce-lebra entre una o más personas que pro-meten llevar a la caja social un determi-nado aporte, y una o más personas quese obligan a administrar exclusivamentela sociedad por sí o sus delegados y en sunombre particular”. Sin embargo, la defi-nición de nuestra principal codificaciónmercantil, si bien hace hincapié en la pro-cedencia de los bienes que constituyen elfondo común y en la forma como éste esadministrado, olvida la responsabilidad delos socios, base sobre la cual se construyeel concepto del Código Civil. Por otra par-te, de la definición del Código de Comer-cio parece deducirse que los socios gesto-res se limitan sólo a administrar y que nopueden hacer aportes, lo que no es efecti-vo en la realidad. En fin, los socios gesto-res administran en representación de lasociedad, persona jurídica distinta de lossocios individualmente considerados, y, no“en su nombre particular”.

420. Características. El rasgo más rele-vante de este tipo societario es la existen-cia de dos clases de socios: los sociosgestores, a cargo de la gestión social yresponsables en forma ilimitada y solida-ria de las obligaciones de la sociedad, ylos socios comanditarios, ajenos a la ad-

37 DE JUGLART E IPPOLITO, ob. cit., Nº 338,p. 13, y Nº 545, p. 236.

38 RIPERT, ob. cit., Nº 1611, p. 878. Las socieda-des en comandita tuvieron gran auge mientras seexigía en Francia la autorización gubernamentalpara fundar las sociedades anónimas. Después dela ley de 24 de junio de 1867 el éxito de las en co-mandita decae progresivamente.

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Derecho Comercial

ministración y cuya responsabilidad estálimitada al monto de sus aportes.

Por otra parte, dada su naturaleza desociedad mixta o híbrida, presenta carac-terísticas comunes a la sociedad colectivay a la sociedad anónima.

En fin, en silencio de los estatutos so-ciales y de normas especiales, las socieda-des en comandita se rigen por lasdisposiciones relativas a las sociedades co-lectivas comerciales. Así, de conformidadcon lo prevenido en el artículo 490 delCódigo de Comercio, “en caso de duda,la sociedad se reputará colectiva”.

Hemos señalado que existen dos cla-ses de sociedades en comandita: las encomandita simple y por acciones. Trata-remos de ellas en párrafos separados acontinuación.

P á r r a f o I I

La sociedad en comandita simple

421. Definición legal. El artículo 472 delCódigo de Comercio dice que “la coman-dita simple se forma por la reunión deun fondo suministrado en su totalidadpor uno o más socios comanditarios, opor éstos y los socios gestores a la vez”.La disposición legal transcrita corrige elerror que comete el artículo 470 del mis-mo cuerpo legal, de cuyo texto se dedu-ce que el capital en estas sociedades loaportan solamente los socios comandita-rios. Aquí queda de manifiesto que tantolos comanditarios como los gestores pue-den allegar fondos al capital social.

422. Legislación aplicable. La sociedaden comandita simple se rige por las nor-mas especiales contenidas en el Párrafo 10del Título VII del Libro II del Código deComercio. Sin embargo, en términos ge-nerales, podemos señalar que se rigen porlas reglas de las sociedades colectivas co-merciales, en todo cuanto no se encuen-tre en oposición con la naturaleza de estetipo societario ni con las normas especia-les que ya mencionamos. Así lo estable-

ce, por lo demás, la regla del artículo 474del Código de Comercio.

De esta suerte, todo lo relativo a laconstitución, funcionamiento, disolucióny liquidación de la sociedad en comandi-ta simple queda sujeto a las reglas de lassociedades colectivas comerciales, con lalimitación ya indicada. En consecuencia,la en comandita simple se constituye yprueba por escritura pública inscrita enel Registro de Comercio en los términosdel artículo 354 de nuestra codificacióncomercial. La inobservancia de las forma-lidades de constitución acarrea la nuli-dad de la sociedad y da origen a laexistencia de una sociedad de hecho, talcomo lo vimos al tratar de las colectivascomerciales.39

423. Normas especiales sobre la en coman-dita simple. Son las contenidas en el Párra-fo 10 del Título VII del Código deComercio y se refieren a diversos aspectosde la vida de este tipo de sociedad, cuyoanálisis somero hacemos en seguida:

a) El nombre del socio comanditario. Deconformidad con lo prevenido en la dis-posición del artículo 475 del Código deComercio, el nombre del o de los socioscomanditarios no debe figurar en el ex-tracto que de la escritura social se hacepara cumplir con las formalidades de pu-blicidad. Se piensa con justa razón que lainclusión del nombre del o de los coman-ditarios en el extracto podría inducir aerror a los terceros, quienes podrían creerque dichas personas responden tambiénen forma ilimitada y solidaria como lossocios gestores.

Nuestra legislación no contiene nin-guna sanción para el caso de que se in-frinja la norma del artículo 474 delCódigo de Comercio, que ordena no in-cluir el nombre de los comanditarios enel extracto de la escritura social. A juiciode Davis,40 la sanción sería la nulidad ab-soluta, fundada en los artículos 1681 y

39 Véase supra Nº 350 de este trabajo.40 DAVIS, ob. cit., p. 310.

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1682 del Código Civil, cuyas reglas sonimperativas, y que son aplicables en ma-teria comercial en virtud de lo estableci-do en el artículo 96 del Código deComercio. Creemos que a falta de dispo-sición expresa, ninguna sanción existe encaso de contravención.41

b) La razón social. Según lo preveni-do en el artículo 476 del Código de Co-mercio: “La sociedad en comandita esregida bajo una razón social, que debecomprender necesariamente el nombredel socio gestor si fuere uno solo, o elnombre de uno o más de los gestores sifueren muchos.

El nombre de un socio comanditariono puede ser incluido en la razón social.

Las palabras y compañía agregadas alnombre de un socio gestor, no implicanla inclusión del nombre del comandita-rio en la razón social, ni imponen a ésteresponsabilidades diversas de las que tie-ne en su carácter de tal”.

En caso de que se infrinja esta prohi-bición y que se incluya el nombre de uncomanditario en la firma social, el socioque lo permita o tolere “se constituye res-ponsable de todas las obligaciones y pér-didas de la sociedad en los mismostérminos que el socio gestor” (art. 477 delCódigo de Comercio).

Con todo, “el comanditario que pa-gare a los acreedores de la sociedad poralguno de los motivos expresados en losartículos 477 y 484, tendrá derecho a exi-gir de los socios gestores la restitución dela cantidad excedente a la de su aporte”.

“En ninguno de esos casos podrán lossocios gestores reclamar del comandita-rio indemnización alguna por el merohecho de la contravención” (art. 486 delCódigo de Comercio). La sanción no estan drástica como parece, sobre todo sise tiene en cuenta lo prevenido en el ar-tículo 486, que acabamos de comentar.En el derecho francés el artículo 25 de laLey Nº 66-537, de 24 de julio de 1966,

sobre las sociedades comerciales, disponeque la inserción del nombre del socio co-manditario en la razón social lo hace res-ponder indefinida y solidariamente de lasdeudas sociales, sin ninguna atenuación.

c) Los aportes. El socio comanditariono puede llevar a la sociedad por vía deaporte, su capacidad, crédito o industriapersonal (art. 478 del Código de Comer-cio). Dicho en otros términos, está vedadoal socio comanditario hacer aporte de in-dustria en este tipo de sociedades. Sin em-bargo, su aporte puede consistir en la co-municación de un secreto de arte o ciencia,con tal que no lo aplique por sí mismo nicoopere diariamente a su aplicación(art. 478 inc. 2º). Sin duda, el aporte delsocio comanditario puede consistir en underecho industrial o intelectual (patente,modelo, marca, etc.), cuya explotación co-rresponderá a la sociedad en comandita,sin que el aportante se ocupe personal-mente de llevarla a término. A juicio deDavis,42 en el caso de que el comanditarioaporte un derecho industrial o intelectualy el socio gestor se ocupe de la administra-ción social, estaríamos en presencia de unasociedad sin capital de explotación. Cree-mos que el derecho incorporal aportado ala sociedad tiene un valor pecuniario per-fectamente determinable y que la activi-dad del socio gestor para llevar a cabo laexplotación pecuniaria de ese derecho tam-bién tiene valor (aporte de industria), porlo que la sociedad, en último término, ten-dría un capital social bien constituido; otracosa es que no tenga, al principio, dispo-nibilidad para hacer frente a los gastos,pero podría perfectamente recurrir a fuen-tes de financiamiento externo (crédito co-mercial, bancario, etcétera).

d) La administración. La gestión socialen este tipo societario pertenece exclusi-vamente al o a los socios gestores. Esteprincipio se deduce de la definición mis-ma que de la sociedad en comandita dael artículo 470 del Código de Comercio.

41 En este sentido ver OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit.,Nº 341, p. 299. 42 DAVIS, ob. cit., p. 311.

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Derecho Comercial

La ley prohíbe a los comanditarios in-tervenir en la administración social. Niaun en calidad de apoderado de los so-cios gestores puede el comanditario eje-cutar acto alguno de administración.

La sanción a esta prohibición está con-tenida en el artículo 485 del Código deComercio, de acuerdo con el cual el co-manditario “quedará solidariamente res-ponsable con los gestores de todas laspérdidas y obligaciones de la sociedad, seananteriores o posteriores a la contravención”.

Por otra parte, la propia legislaciónmercantil se ha encargado de señalar cuá-les son los actos que el comanditario pue-de realizar sin que ello implique injerenciaen la administración social. Así, el artícu-lo 487 del Código de Comercio señaló: “Noson actos administratorios de parte de loscomanditarios:

1º. Los contratos que por cuenta pro-pia o ajena celebren con los socios ges-tores;

2º. El desempeño de una comisión enuna plaza distinta de aquella en que seencuentre establecido el domicilio de lasociedad;

3º. El consejo, examen, inspección, vi-gilancia y demás actos interiores que pa-san entre los socios, siempre que notraben la libre y espontánea acción delos gestores;

4º. Los actos que colectiva o indivi-dualmente ejecuten como comuneros des-pués de la disolución de la sociedad”.

El socio comanditario, por tener in-terés en la sociedad, tiene acceso al con-trol de la gestión social. De conformidadcon el artículo 482, puede, ejerciendo suderecho de control de la administración,examinar los libros de contabilidad y engeneral los documentos sociales. Sin em-bargo, el socio comanditario que formaun establecimiento similar al que explotala sociedad o toma parte como socio co-lectivo o comanditario en uno formadopor otra persona, pierde el derecho a exa-minar los documentos sociales, salvo quelos intereses de tal empresa no estén enoposición con los de la sociedad (art. 488del Código de Comercio).

Por último, habida consideración desu interés en la sociedad, la legislaciónchilena le confiere un derecho de votoconsultivo al socio comanditario en losórganos deliberantes de la sociedad. Laasistencia del comanditario a las asam-bleas no le quita su carácter de tal nitampoco el ejercicio de su voto consulti-vo (art. 481 del Código de Comercio).

e) La responsabilidad social. Distinta esla responsabilidad de los socios gestoresde la de los socios comanditarios. Los pri-meros responden en forma ilimitada y so-lidaria de las deudas contraídas bajo larazón social, en iguales términos que lossocios colectivos. Los comanditarios, porel contrario, responden sólo hasta con-currencia de sus respectivos aportes pro-metidos o entregados (art. 483 del Códigode Comercio, art. 2061 inc. 3º del Códi-go Civil). Si el aporte del comanditarioconsiste en mero goce o usufructo, nosoporta otra pérdida que la de los pro-ductos de la cosa que constituye su apor-te. En ningún caso estará obligado arestituir las cantidades que a título de be-neficio hubiere recibido de buena fe(art. 479 del Código de Comercio).

f) La cesión de los derechos sociales. Laposibilidad de ceder su parte de interésen la sociedad está abierta sólo para lossocios comanditarios, que pueden consi-derarse con toda propiedad como socioscapitalistas. Con todo, la cesión de su cuo-ta de interés no lleva aparejada la facul-tad de examinar los libros y documentosde la sociedad mientras ésta no haya dadotérmino a sus operaciones (art. 482 delCódigo de Comercio). Por el contrario,los socios gestores no pueden ceder susderechos en la sociedad; rige respecto deellos la misma prohibición que se aplicaa los socios colectivos.

g) Prohibiciones de los socios. Los sociosgestores están sujetos a las mismas prohi-biciones que los socios colectivos (art. 404del Código de Comercio).43 En cambio,

43 Véase supra Nº 382 de este trabajo.

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los comanditarios no están afectos a estasinterdicciones, con la salvedad de que sisurge la posibilidad del establecimientode una competencia desleal entre éstos yla sociedad, pierden el derecho a exami-nar los documentos sociales. Así lo esta-blece expresamente el artículo 488 delCódigo de Comercio.

h) Disolución y liquidación. En lo que ala disolución se refiere, este tipo societa-rio no termina por la muerte de un sociocomanditario. La sociedad puede disolver-se, por el contrario, en caso de fallecer unsocio gestor a menos que se estipule con-tinuarla con los socios sobrevivientes.

La liquidación se rige también porlas normas que estudiamos al tratar delas sociedades colectivas.44

Las acciones contra los socios gesto-res no liquidadores prescriben en cuatroaños contados de la disolución de la so-ciedad.


La sociedad en comandita por acciones

424. Origen. La sociedad en coman-dita por acciones agrupa también dos ti-pos de socios: los gestores, personalmenteresponsables, y uno o varios comandita-rios, que son verdaderos accionistas. Paraestos últimos la sociedad es una sociedadde capitales, en tanto que los gestores seencuentran en la misma situación que lossocios colectivos. “Es una forma bastardaque no puede explicarse sino por la his-toria”.45

El éxito de las sociedades en coman-dita por acciones se debió a la exigenciade una autorización gubernamental parala existencia de las sociedades anónimas.Gracias al concurso de un gestor, a vecesinsolvente, los capitalistas llegaban a cons-tituir libremente sociedades por acciones.El Código de Comercio francés se limita-

ba a decir que el capital de estas socieda-des podía dividirse en acciones, sin llegara reglamentarlas detalladamente, lo queefectivamente ocurrió con la ley de 17 dejulio de 1856, hoy derogada. La regla-mentación de estas sociedades pasa de laley de 1856 al Título I de la ley de 24 dejulio de 1867, que reglamenta las socie-dades comerciales en general. Sin embar-go, la ley francesa de 24 de julio de 1867,al permitir la libre constitución de las so-ciedades anónimas, hace desaparecer elprincipal motivo de la creación de las encomandita por acciones. Desde esa fechaen adelante el disfavor de las empresaspara constituirse bajo esta forma jurídicaha ido en aumento. Así, por ejemplo, enFrancia, durante el año 1967 se constitu-yó sólo una sociedad de esta naturaleza.46

Juzgando su desaparición ineluctable,el proyecto de reforma al derecho fran-cés de sociedades comerciales propuso suprohibición para el futuro, dejando sub-sistir las sociedades en comandita por ac-ciones existentes. Sin embargo, tuvierondefensores que destacaron el carácter másestable que tiene el gerente estatutariode la en comandita por acciones frente alos administradores de la sociedad anóni-ma y que pusieron de relieve que estetipo de estructura asegura la expansiónde la empresa familiar, permitiéndole re-currir al ahorro público, al mismo tiem-po que se mantiene la preponderanciafamiliar en la dirección de los negociossociales. La Ley Nº 66-537, de 24 de juliode 1966, que reglamenta las sociedadescomerciales en Francia, reserva a la en co-mandita por acciones una plaza dentro delas sociedades comerciales, reforzando lasdisposiciones protectoras de los derechosde los accionistas y facilitando su transfor-mación en sociedades anónimas.47

En el derecho chileno las sociedadesen comandita por acciones fueron regla-mentadas por el Código de Comercio de

44 Véase supra Nº 397 de este trabajo.45 RIPERT, ob. cit., Nº 1610, p. 877.

46 RIPERT, ob. cit., Nº 1161, p. 878.47 Véanse artículos 251 a 262 de la ley francesa

Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre las socie-dades comerciales.

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Derecho Comercial

1865 siguiendo las disposiciones de la leyfrancesa de 17 de julio de 1856.

425. Definición legal. “La comandita poracciones se constituye por la reunión deun capital dividido en acciones o cuponesde acción y suministrado por socios cuyonombre no figura en la escritura social”(art. 473 del Código de Comercio).

Este tipo de sociedades se rige ennuestro medio por las disposiciones es-peciales contenidas en el Párrafo II delTítulo VII del Libro II del Código de Co-mercio y supletoriamente por las normasaplicables a las en comandita simples y alas sociedades colectivas. Analizaremosaquellos aspectos sobre los cuales el le-gislador ha establecido reglas especiales.

426. Capital social. De conformidadcon lo prevenido por el artículo 492 delCódigo de Comercio, el capital social sedivide en acciones. Estos títulos negocia-bles representan, al igual que en las so-ciedades anónimas, la contrapartida delaporte hecho a la sociedad. Esta mismadisposición señala también el valor de lasacciones en relación con el monto delcapital social. Sin embargo, no vale lapena siquiera detenerse a analizar las ci-fras que allí se indican, por estar comple-tamente desvinculadas de la realidadeconómica que hoy vive el país.

Por otra parte, las acciones de la encomandita deben ser nominativas mien-tras no hayan sido totalmente enteradasen la caja social.

En fin, para consagrar la realidad delcapital, “los subscriptores de acciones sonresponsables, a pesar de cualquiera esti-pulación en contrario, del monto totalde las acciones que hubieren tomado enla sociedad” (art. 495 inc. 1º del Códigode Comercio). Velando la vigencia de estemismo principio, “las acciones o cuponesde acción no serán negociables sino des-pués de entregadas dos quintas partes desu valor” (art. 495 inc. 2º).

427. Constitución de la sociedad. Al igualque en las sociedades colectivas comer-

ciales, se requiere el otorgamiento de unaescritura pública inscrita en los términosdel artículo 354 del Código de Comer-cio. Sin embargo, existen ciertas normasespeciales al respecto, contenidas en elartículo 493 del mismo cuerpo legal.

En efecto, para que la sociedad encomandita por acciones quede constitui-da se requiere:

1º. Que el capital social esté suscritoíntegramente, y

2º. Que cada accionista haya entera-do al menos la cuarta parte del importede sus acciones.

La suscripción y pago de las accionesdeben comprobarse por declaración delgerente en una escritura pública, acom-pañada de la lista de suscriptores, de unestado de los pagos y de la escritura so-cial (art. 493 inc. 2º del Código de Co-mercio). Es interesante remarcar que ellegislador se preocupa de la constituciónefectiva del capital social desde el naci-miento mismo de la sociedad, supliendoasí, aunque defectuosamente, la falta decontrol administrativo de este tipo de so-ciedades que otrora estuvieron bajo la vi-gilancia de la ex Inspección General deSociedades Anónimas.48

Cuando un socio llevare un aporteque no consiste en dinero o estipulareen su favor ventajas particulares, unaasamblea general deberá hacer verificardichos aportes o ventajas, los que seránaprobados en una reunión posterior.Mientras dicha aprobación no medie porel órgano ya indicado, la sociedad no que-da definitivamente constituida (art. 496del Código de Comercio). La legislaciónse preocupa asimismo de determinar lasreglas de quórum y de mayoría con quefuncionará dicha asamblea; el quórum esde la cuarta parte de los accionistas querepresenten a lo menos la cuarta partedel capital social y la decisión se tomapor mayoría de sufragios de accionistas

48 RICARDO SANDOVAL LÓPEZ, Le fonctionnementde la société au Chili. Thèse de Doctorat, Universitéde Sciences Sociales de Grenoble, U.E.R., Facultéde Droit, 1974, II parte, p. 110.

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presentes o representados. Los socios quehicieren el aporte en especie o que esti-pularen las ventajas sometidas a la apre-ciación de la asamblea, no tienen votodeliberativo (art. 496 inc. final).

428. Sanción por incumplimiento de for-malidades. La sociedad en comandita quese constituye en contravención a las exi-gencias ya indicadas, es nula entre los so-cios. Así lo dispone el artículo 497 delCódigo de Comercio. Sin embargo, losasociados no podrán oponer a tercerosesa nulidad.

En cuanto a los efectos de esta nuli-dad, vale la pena insistir en que declara-da por sentencia judicial nace la respon-sabilidad de los socios gestores, que es lamisma en que incurren los socios colecti-vos. Lo particular en este caso está repre-sentado por la responsabilidad que afec-ta a los socios comanditarios que formanparte de la junta de vigilancia, una decuyas funciones, como veremos a conti-nuación, es velar por la correcta constitu-ción de la sociedad. Esta responsabilidadde los comanditarios tiene su origen enel texto legal (art. 501 del Código de Co-mercio), pero se requiere que ella seadeclarada por la resolución judicial quepronuncia la nulidad del estatuto social.En igual responsabilidad pueden incurrirlos socios fundadores que llevaron apor-te en especie o que hayan estipulado ensu favor ventajas particulares. Por último,digamos que la responsabilidad de losmiembros de la junta de vigilancia surgesólo por los actos ejecutados con posterio-ridad a su nombramiento y constitución.

429. La junta de vigilancia. La funciónde verificar si se ha ejecutado bien lo queha decidido corresponde, en la sociedaden comandita por acciones, a la junta devigilancia. Se trata de un órgano típicode control delegado interno de la regula-ridad de la gestión social. Esta junta com-puesta a lo menos de tres miembros,deberá ser nombrada por la asamblea ge-neral inmediatamente después de la cons-titución definitiva de la sociedad y antes

de toda operación social (art. 498 del Có-digo de Comercio). La primera junta devigilancia dura un año en sus funciones,en tanto que las siguientes se eligen porperíodos de cinco años.

Corresponde a la junta examinar si lasociedad ha sido legalmente constituida,inspeccionar los libros, comprobar la exis-tencia de los valores sociales en caja, endocumentos o en cualquiera otra formay presentar a fin de cada año una memo-ria acerca de los inventarios y de las pro-posiciones que el gerente haga para ladistribución de dividendos. Llama la aten-ción que la primera de las atribucionesconferidas a este órgano social no es pro-pia de todo órgano de control delegado.En cierta medida se entrega aquí el con-trol de legalidad, supliendo así la falta decontrol administrativo externo. Por otraparte, además de las facultades inspecti-vas que normalmente le correspondenpara ejercer su función de vigilancia, estáinvestida también de atribuciones que lepermiten colaborar en la gestión social.No puede interpretarse de otra forma laobligación de presentar una memoria delos inventarios y de las proposiciones quehaga el gerente para la distribución dedividendos. Con todo, debe tenerse encuenta que la junta de vigilancia no ejer-ce normalmente funciones administrati-vas y que no puede impedir que losadministradores lleven a efecto los actoso contratos que estimen convenientes.

En fin, los miembros de la junta devigilancia pueden quedar sujetos a unaresponsabilidad solidaria con los geren-tes cuando la sociedad sea declarada nulapor incumplimiento de las formalidadesde constitución. Esta responsabilidad,siendo de origen legal, requiere de unadeclaración judicial y el tribunal no estáobligado a dejarla establecida sino cuan-do de los antecedentes allegados llegareal convencimiento de que ella existe.

Además, el artículo 502 del Código deComercio establece el régimen de respon-sabilidad que en el carácter de órgano decontrol-vigilancia corresponde a la junta.En virtud de dicha norma legal, cada miem-

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Derecho Comercial

bro de la junta de vigilancia será solidaria-mente responsable con los gerentes:

1º. Cuando haya permitido a sabien-das que en los inventarios se cometan in-exactitudes graves que perjudiquen a lasociedad o a terceros;

2º. Siempre que con conocimiento decausa haya consentido en que se distribu-yan dividendos no justificados por inven-tarios regulares y sinceros.

Se trata de una responsabilidad deri-vada de actos dolosos. No encontramoseste régimen de responsabilidad en la so-ciedad colectiva ni en la limitada.

430. Comentario final. Si bien es cier-to que las sociedades en comandita poracciones no gozan del favor de las em-presas para su organización jurídica, nodeja de ser verdad que aún presentan al-gunas ventajas, como servir de mecanis-mo jurídico para la expansión de laempresa familiar. Nuestra legislación se-ñala las normas más elementales sobre laconstitución y funcionamiento de estetipo de sociedad, pero contiene, sin em-bargo, una serie de disposiciones que, encierta medida, constituyen un verdaderorégimen penal financiero, lo que no haceen el caso de las sociedades anónimas,donde resulta mucho más imperiosa suexistencia.49

Sección IV

La asociación o cuentas en participación

431. Definición. Constituye otro meca-nismo para la organización jurídica de laempresa. Aparece definida en el artícu-lo 507 del Código de Comercio, que dice:“La participación es un contrato por elcual dos o más comerciantes toman inte-rés en una o muchas operaciones mer-cantiles, instantáneas o sucesivas, que debeejecutar uno de ellos en su solo nombrey bajo su crédito personal, a cargo de

rendir cuenta y dividir con sus asociadoslas ganancias o pérdidas en la propor-ción convenida”.

Puede señalarse, de acuerdo con ladefinición legal apuntada, que la asocia-ción o cuentas en participación reúne ca-racterísticas y elementos que la hacensemejante a una verdadera sociedad; así,las partes deben hacer aportes, se formapara un objeto determinado y existe laparticipación en las utilidades y la concu-rrencia en las pérdidas. Al igual que enlas sociedades colectivas y de responsabi-lidad limitada, los derechos de las socie-dades están representados por “cuotas deinterés”.

Se trata de un contrato bilateral, one-roso, intuito personae, que puede ser civilo comercial según el objeto para el cualse forme, y su constitución no está sujetaa formalidad alguna (art. 508 inc. 1º). “Suformación, modificación, disolución y li-quidación, pueden ser establecidas conlos libros, correspondencia, testigos y cual-quiera otra prueba legal” (art. 509 inc. 2º).

432. Normas aplicables. La asociacióno cuentas en participación se rige, en pri-mer lugar, por el convenio de las partes,el cual determina el objeto, la forma, elinterés y las condiciones de la participa-ción (art. 508 inc. 2º).

En lo que no se estipule en el contra-to, se aplican, como reglas supletorias,las normas sobre “sociedades mercanti-les” en todo lo que no sea contrario a sunaturaleza (art. 511 del Código de Co-mercio). La aplicación de estas normassupletorias resulta del carácter de socie-dad que tiene la participación.

Con todo, al hacer aplicación de lasreglas generales sobre sociedades debenrespetarse dos características que son tí-picas de la asociación; ellas son: a) care-ce de personalidad jurídica, y b) es oculta.

Características:a) No tiene personalidad jurídica. El ar-

tículo 509 del Código de Comercio seña-la que la participación no constituye unapersonalidad jurídica y carece, en conse-

49 Véanse artículos 503 a 506 del Código deComercio.

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cuencia, de razón social, patrimonio co-lectivo y domicilio.

Como no existe patrimonio colecti-vo, los bienes aportados entran al patri-monio del gestor, quien aparece frentea los terceros como dueño de dichos bie-nes. Los negocios, actos jurídicos, se ce-lebran en nombre del gestor, pero eninterés de los asociados; él se constituyeen deudor o en acreedor de las obliga-ciones que nazcan de los contratos. Losacreedores por los negocios que formanparte del objeto de la asociación se pa-gan con todo el patrimonio del asocia-do, comprendiendo también los bienesque no forman parte de la cuenta enparticipación. Asimismo, los acreedorespersonales del gestor pueden hacer efec-tivos sus créditos sobre todo su patrimo-nio, aun sobre los bienes aportados porlos demás partícipes (art. 510 del Códi-go de Comercio).

Los demás partícipes no pueden serobjeto de la acción de los acreedores, sal-vo que se les ceda la acción a éstos enforma legal (art. 510 incs. 2º y 3º del Có-digo de Comercio).

b) Es una asociación oculta. Se trata deuna asociación esencialmente privada(art. 509), no aparece frente a los terce-ros. Los terceros pueden tener conoci-miento de la existencia de la cuenta enparticipación, sin que por ello se vulnereel carácter oculto de este contrato, quepuede celebrarse perfectamente por es-critura pública.

El carácter oculto desaparece en elcaso de que las partes del contrato ac-túen en forma colectiva, vale decir, quecelebren los contratos con terceros ennombre e interés de todos los asociados,en cuyo caso no estamos en presencia deuna cuenta en participación, sino frentea una asociación de dos o más personasque aportan y trabajan en común, lo queequivaldría a una sociedad colectiva. Sinsus formalidades de constitución, se trata-ría, más bien, de una sociedad de hecho.

La existencia del contrato puede es-tablecerse o acreditarse entre las partespor todos los medios de prueba legales,

porque su constitución, modificación, di-solución y liquidación no son solemnes.

433. Asociación o cuentas en participa-ción y sociedad de hecho. La asociación esoculta en cuanto a que no se manifiestafrente a terceros, en tanto que en la so-ciedad de hecho dos o más personas ac-túan frente a terceros en calidad de socios.

No influye el nombre que se le dé alcontrato, puesto que bajo el rubro “aso-ciación” puede que dos o más personasactúen frente a terceros, en cuyo caso es-tamos ante una sociedad de hecho.

Puede ocurrir, por el contrario, quedos o más personas celebren un contratoal cual denominen “sociedad” y en él sóloactúa una de la partes y en su nombreparticular frente a los terceros, caso en elcual existe una asociación o cuenta enparticipación.

Por otra parte, la asociación carece depersonalidad jurídica y no tiene en conse-cuencia razón social, lo que permite dis-tinguirla fácilmente de la sociedad dehecho, que actúa siempre usando de ella.

Sección V

Las Cooperativas

434. Introducción. Las cooperativas tie-nen su origen en el Reino Unido de GranBretaña e Irlanda del Norte, a mediadosdel siglo XIX, donde tuvo lugar el deno-minado Movimiento Primitivo de Coopera-ción,50 y aunque las primeras que seformaron fracasaron en su mayoría, nopuede negarse que ellas contribuyeron adespejar el camino para la posterior con-solidación de esta estructura jurídica deorganización empresarial.

Un hito importante en el desarrollode estas asociaciones fue la constituciónde la Cooperativa de los Justos Pioneros deRochdale, organizada en la ciudad inglesa

50 ESPINOZA VARGAS, Ismael, Doctrina y Legisla-ción operativa, Ediciones Nueva Universidad. Santia-go, s/f., p. 21.

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del mismo nombre por Charles Howarth,discípulo de Owen, iniciador del movi-miento cooperativo, entidad en la que porprimera vez plasmaron los ideales coope-rativistas. En efecto, en esa oportunidadse aplicó a la naciente asociación el prin-cipio de repartir los excedentes en proporciónal volumen de operaciones hechas por cada so-cio, premiando de esta suerte a aquel co-operado que hacía todas o muchascompras en la cooperativa e induciéndoloa continuar así para obtener mayores be-neficios. Junto con establecer esta reglabásica, que en su tiempo fue el principio deoro del cooperativismo,51 los fundadores deesta cooperativa incorporaron en los esta-tutos, una serie de ideas orientadoras, queson los denominados Principios Cooperati-vos o Principios de Rochdale, que se mantie-nen vigentes en la actualidad, como seadvierte del contenido del artículo 1º delD.F.L. Nº 5, de 25 de septiembre de 2003,publicado en el Diario Oficial de 17 defebrero de 2004, que contiene el texto dela Ley General de Cooperativas, entre loscuales se pueden mencionar:

a) el control democrático de la coo-perativa (un solo voto por persona);

b) los socios tienen iguales derechosy obligaciones;

c) la libre adhesión y retiro de la coo-perativa;

d) intereses limitados sobre el capital;e) distribución de los excedentes por

volumen de operaciones;f) venta de mercaderías sólo al con-

tado;g) venta de mercaderías no adultera-

das y de buena calidad;h) neutralidad política y religiosa, ei) fomento a la educación coopera-

tiva.Un segundo acontecimiento en la evo-

lución del movimiento cooperativo fue lacelebración en Viena, Austria, del Congre-so de la Alianza Cooperativa Internacional,que tuvo lugar en 1930, donde se procla-mó la aplicación de los principios coope-

rativos en los diversos países para fortale-cer la base ideológica del cooperativismo.Durante el siglo XX dejaron de conside-rarse como principios cooperativos la ven-ta de mercaderías sólo al contado y laventa de mercaderías no adulteradas y debuena calidad, debido al cambio de lasformas de realizar el comercio y, por elcontrario, ha adquirido carácter de prin-cipio orientador, el de la unión o inte-gración de las cooperativas en federacio-nes a nivel regional, nacional e interna-cional, que también recoge el artículo 1ºde nuestra Ley General de Cooperativas,cuando dice textualmente “y procurar es-tablecer entre ellas relaciones federativase intercooperativas”.

En nuestro país se citan como antece-dentes de las cooperativas las sociedades mu-tualistas o de socorros mutuos que se for-maron a mediados del siglo XIX, comoconsecuencia de los Movimientos Demoli-berales. El movimiento cooperativo chile-no se desarrolla en forma “lenta y orgáni-ca”,52 pero desde 1950 en adelante tieneun crecimiento extraordinario, al puntoque en la década de los años 1960-1970,“uno de cada diez chilenos estaba vincula-do a él”53 a través de una o varias de las2.400 cooperativas existentes en el país.54

435. Evolución de la legislación aplicable.El derecho a organizarse bajo la forma decooperativa era una garantía que estaba yaconsagrada en la Constitución Política dela República de 1925, a la que fue incorpo-rada por la Ley Nº 17.398, publicada en elDiario Oficial de 9 de enero de 1971, queagregó un número 17 al texto del artículo10 de dicha Carta Fundamental, donde seexpresaba que “Las Juntas de Vecinos, losCentros de Madres, Sindicatos, Cooperati-vas y demás organizaciones sociales median-te las cuales el pueblo participa en la solu-

51 ESPINOZA VARGAS, Ismael, ob. cit., p. 22.

52 ESPINOZA VARGAS, Ismael, ob. cit., Nº 8,p. 28.

53 Ibídem.54 Los datos estadísticos citados corresponden

a la década de los años 1960-1970.

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ción de sus problemas y colabora en la ges-tión de los servicios del Estado y de lasMunicipalidades, serán personas jurídicasdotadas de independencia y libertad parael desempeño de las funciones que por laley les correspondan y para generar demo-cráticamente sus organismos directivos y re-presentantes a través del voto libre y secre-to de todos sus miembros”.55

Antes que las cooperativas fuesen orga-nizaciones reconocidas con rango constitu-cional, la Ley Nº 15.020, de 1963, facultó alPresidente de la República para refundir,coordinar y sistematizar en un solo textolas disposiciones del D.F.L. Nº 326, de 1960,relativas a sociedades cooperativas, con otrasnormas dispersas contenidas en distintoscuerpos legales. En uso de esa facultad elPresidente de la República refundió en elReglamento de Reforma Agraria Nº 20(RRA Nº 20), las normas existentes sobrecooperativas y a este texto, no obstante sudenominación oficial, en la práctica por sucontenido, se le conoció como “Ley Gene-ral de Cooperativas”. Las disposiciones delRRA Nº 20, fueron parcialmente modifica-das por la Ley Nº 17.318, de 1970, y por elDecreto Nº 445, publicado en el Diario Ofi-cial de 9 de enero de 1974.56 Esto hizonecesario que se dictara un nuevo textorefundido mediante el Decreto SupremoNº 502, del Ministerio de Economía, Fo-mento y Reconstrucción, de fecha 1º deseptiembre de 1978, publicado en el Dia-rio Oficial de 9 de noviembre de 1978, alque se denominó con propiedad Ley Ge-neral de Cooperativas, el que a su vez fueobjeto de numerosas reformas.

Finalmente, la Ley Nº 19.832 facultónuevamente al Presidente de la Repúblicapara proceder a fijar el texto refundido,

coordinado y sistematizado de la Ley Ge-neral de Cooperativas, con el contenidodel Reglamento de Reforma Agraria Nº 20de 1963, el de la misma ley y el de losdemás textos legales que se refieren a coo-perativas, para lo cual se dictó el D.F.L.Nº 5, de 25 de septiembre de 2003, publi-cado en el Diario Oficial de 17 de febrerode 2004.57 En adelante, para referirnos ala Ley General de Cooperativas empleare-mos la abreviatura LGC.

436. Definición legal de cooperativa. Se-gún lo previsto en el artículo 1º de la LGC,“Para los fines de la presente ley son coo-perativas las asociaciones que de confor-midad con el principio de ayuda mutuatienen por objeto mejorar las condicionesde vida de sus socios y presentan las si-guientes características fundamentales:

Los socios tienen iguales derechos yobligaciones, un solo voto por persona ysu ingreso y retiro es voluntario.

Deben distribuir el excedente corres-pondiente a operaciones con sus socios,a prorrata de aquéllas.

Deben observar neutralidad políticay religiosa, desarrollar actividades de edu-cación cooperativa y procurar establecerentre ellas relaciones federativas e inter-cooperativas”.

La definición del concepto de coope-rativa es prácticamente la misma, sólo queahora se agrega que deben conformarseal principio de ayuda mutua y tener porobjeto mejorar las condiciones de vidade sus socios. Las características que debetener son casi idénticas, salvo que se eli-mina aquélla según la cual debían ser ins-tituciones sin fines de lucro, rasgo que seestablecía expresamente en el texto ante-rior, que fue refundido.

La actual definición tampoco recogela característica según la cual los aportesdeben tener un interés limitado y a pro-

55 La reforma constitucional se tramitó en elGobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva yfue aprobada, la ley y publicada en el Gobierno delPresidente Salvador Allende Gossens.

56 Durante el Gobierno Militar las cooperativasno gozaron de simpatía alguna, porque se las vin-culó erróneamente con el movimiento de reformaagraria, especialmente las cooperativas campesinas,muchas de las cuales desaparecieron en aquellaépoca.

57 A partir de los años 1990 en adelante, la coo-perativa vuelve a ser una estructura jurídica cuyaaplicación se favorece para la pequeña y medianaempresa, aunque existen asociaciones de este tipoque constituyen empresas de gran envergadura eco-nómica, incluso en el rubro financiero.

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pósito del reparto de los excedentes dis-pone que se hará a prorrata de las opera-ciones que realice la entidad y no enproporción al esfuerzo social, como loseñalaba el texto anterior. En lo demás, ladefinición de cooperativa de la ley nacio-nal, mantiene los principios de Rochdale,que comentamos en la introducción a estamateria.

Con todo, interesa destacar que la fina-lidad primordial de la cooperativa es la ob-tención de beneficio económico mutuo, noobstante que la definición legal del con-cepto alude a que ellas deben conformarse“con el principio de ayuda mutua” y que“tienen por objeto mejorar las condicionesde vida de sus socios…”. El hecho de con-formarse al principio de ayuda mutua esuna idea imprecisa y puede inducir a quelas cooperativas se confundan con las socie-dades de socorros mutuos o con otras entida-des de beneficencia. Las cooperativas “másque perseguir fines de ayuda mutua, persi-guen fines de beneficio mutuo y este bene-ficio es de carácter esencialmente econó-mico”.58 Así, las cooperativas de consumotienen por finalidad poner a disposiciónde sus socios productos a bajo costo; las decomercialización tienen por propósito or-ganizar eficazmente la venta de los produc-tos que elaboran sus cooperados; las de vi-vienda, conseguir casas baratas, todo lo cualpuede resumirse en fines económicos.

A mayor abundamiento, según el ar-tículo 2º de la LGC, las cooperativas pue-den tener por objeto cualquier actividad,sin que se precise que ella sea lucrativa ono y, en el inciso 2º, se dispone que “en lasoperaciones propias de su giro, las coope-rativas se sujetarán, en lo que les sea aplica-ble, a la regulación y fiscalización establecidapor leyes especiales que rijan a la actividadeconómica que constituya su objeto”.59

437. Clases de cooperativas. De confor-midad con el capítulo II de la LGC, deno-minado “Disposiciones especiales relativasa las diversas clases de cooperativas”, esposible advertir que nuestra legislaciónadmite la existencia de las siguientes en-tidades de este tipo:

a) cooperativas de trabajo;b) cooperativas agrícolas;c) cooperativas campesinas;d) cooperativas pesqueras, ye) cooperativas de servicios.Las cooperativas de servicios, sin que

la enumeración sea taxativa, pueden ser:a) cooperativas escolares;b) cooperativas de abastecimiento y

distribución de energía eléctrica y de aguapotable;

c) cooperativas de vivienda, las que, asu turno, pueden ser abiertas o cerradas;

d) cooperativas de aprovisionamien-to;

e) cooperativas de ahorro y crédito, yf) cooperativas de beneficio para ac-

tividades del hogar y de la comunidad.

P á r r a f o I

La constitución de las cooperativas

438. Formalidades de la constitución.La formación de este tipo de asociacio-nes está sujeta a las siguientes solemni-dades:

1) Reducción a escritura pública delacta de la Junta General Constitutiva;

2) Inscripción de un extracto de laescritura constitutiva en el Registro deComercio del Conservador de BienesRaíces correspondiente al domicilio so-cial;

58 Véase en este sentido: ESPINOZA VARGAS, Is-mael, ob. cit., Nº 18, p. 42.

59 Antes era preciso distinguir entre beneficioeconómico cooperativo y fines de lucro, puesto quela definición legal de cooperativa establecía que ellaera una institución sin fines lucrativos. El lucro es

uno de los tantos beneficios económicos, de ahí quelas cooperativas debían perseguir otros diferentes,tales como el ahorro al obtener un producto o parasatisfacer una necesidad económica. En la actuali-dad, como quedó dicho, las entidades que nos ocu-pan pueden tener por objeto cualquier actividad,tanto lucrativa como no lucrativa, pero siempre decarácter básicamente económico.

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3) Publicación por una sola vez en elDiario Oficial del extracto de la escriturasocial.

La inscripción y la publicación debenhacerse en el plazo de 60 días contadosdesde la fecha de la escritura pública.

439. Junta General Constitutiva. El pro-ceso de formación de las cooperativassupone llevar a cabo una serie de eta-pas, algunas de las cuales aparecen ex-presamente mencionadas en la LGC yotras no.

La primera etapa, que no está expre-samente establecida en la ley, consiste enformar un Comité Organizador, integradopor las personas que tienen interés enadoptar esta estructura jurídica, quienesnombrarán un presidente, un secretarioy un tesorero. Es en este comité dondenace la idea de formar la cooperativa ypor su iniciativa se elaboran los estatutosde la misma.

La segunda etapa consiste en la reali-zación de una Junta General Constitutiva,que es convocada por el comité organiza-dor, donde se adopta el acuerdo de for-mar la cooperativa y se procede a laaprobación de sus estatutos. La LGC noestablece requisitos ni formalidades espe-ciales para la Junta General Constitutiva,limitándose tan sólo a exigir que se le-vante un acta de su realización y que ellase reduzca a escritura pública. Esta actadeberá expresar el nombre, profesión oactividad, domicilio y cédula nacional deidentidad de los socios que concurran ala Junta General Constitutiva, como asi-mismo la aprobación de los estatutos y eltexto íntegro de los mismos.

La tercera etapa consiste en el cumpli-miento de las formalidades legales, estoes, la reducción a escritura pública del actade la Junta General Constitutiva y la ins-cripción en el Registro de Comercio y pu-blicación por una sola vez en el DiarioOficial de un extracto de dicha escritura.

440. Los estatutos de la cooperativa.Como sabemos, el acta de la Junta Gene-ral Constitutiva se reduce a escritura pú-

blica y en ella debe constar el texto ínte-gro de los estatutos.

De conformidad con la LGC y su re-glamento, el texto de los estatutos debe-rá contener las siguientes mencionesmínimas:

a) Razón social, domicilio y duraciónde la cooperativa. En el caso de no seña-lar duración, se entiende que ésta es in-definida. Si no se indica el domicilio, seentiende que está domiciliada en el lu-gar de otorgamiento de la escritura pú-blica a que se redujo el acta de suconstitución;

b) El o los objetos específicos que per-seguirá;

c) Capital inicial suscrito y pagado;forma y plazo en que será enterado, ensu caso; número inicial de cuotas, quedeberá ser múltiplo de cien, en que sedivide el capital y la indicación y valoriza-ción de todo aporte que no consista endinero;

d) La forma en que la cooperativafinanciará sus gastos de administración;el organismo interno que fijará los apor-tes; la constitución de reservas y la polí-tica de distribución de remanentes yexcedentes; la información mínima obli-gatoria que se entregará periódicamen-te y al momento del ingreso de los sociosa la cooperativa; las limitaciones al de-recho a renuncia a la cooperativa y lasmodalidades relativas a la devolución delos aportes de capital efectuados por lossocios;

e) Requisitos para poder ser admiti-do como socio; derechos y obligaciones ycausales de exclusión de los mismos;

f) Periodicidad y fecha de celebra-ción y formalidades de convocatoria delas Juntas Generales de Socios, las que,en todo caso, deberán celebrarse a lo me-nos una vez al año en el cuatrimestre si-guiente a la confección del balance;

g) Materias que serán objeto de Jun-tas Generales de Socios; determinaciónde los quórum mínimos para sesionar ynúmero de votos necesarios para adoptaracuerdos, tanto de carácter general comolos que requieran por su importancia de

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normas especiales, como aquellos a losque se refiere el artículo 41 de la LGC;

h) Número de miembros del Conse-jo de Administración, plazos de duraciónde la consejeros en sus cargos, y si po-drán o no ser reelegidos, si la renova-ción de los consejeros se hará porparcialidades o en su totalidad; periodi-cidad de celebración y formalidades deconvocatoria de las sesiones del Conse-jo; materias que serán objeto de las se-siones ordinarias y extraordinarias;quórum mínimos para sesionar y adop-tar acuerdos de carácter general o sobrematerias que por su importancia requie-ran de normas especiales, e

i) Las demás que establezca el Re-glamento.

441. Extracto de la escritura social. Esteresumen del acta constitutiva reducida aescritura pública, autorizado por el nota-rio respectivo, debe ser inscrito en el Re-gistro de Comercio del Conservador deBienes Raíces correspondiente al domici-lio de la cooperativa y publicarse por unasola vez en el Diario Oficial.

El extracto señalado precedentemen-te deberá expresar, a lo menos:

a) la razón social;b) domicilio y duración de la coope-

rativa;c) la enunciación de su objeto;d) el número de socios que concu-

rrieron a su constitución;e) el capital suscrito y pagado;f) el nombre y domicilio del notario

ante el cual se redujo a escritura públicael acta y la fecha de la escritura.

La inscripción y publicación del ex-tracto deberán efectuarse dentro de los60 días siguientes a la fecha de reduc-ción a escritura pública del acta de laJunta General Constitutiva.

Las actas de las Juntas Generales deSocios en que se acuerde la reforma delos estatutos o la fusión, división, trans-formación o disolución de las cooperati-vas y sus extractos, se rigen por las mismasformalidades señaladas precedentemen-te (arts. 6º y 7º LGC). En estos casos, en el

extracto correspondiente es necesario ha-cer referencia al contenido específico delacuerdo, además de expresar la razón so-cial de la cooperativa, el nombre y domi-cilio del notario ante el cual se hayareducido a escritura pública el acta y lafecha de dicha escritura.

442. Sanción por el incumplimiento deformalidades. Al igual que en el caso delas sociedades comerciales, las cooperati-vas en cuyo proceso de constitución nose hayan observado las solemnidades le-gales, dan origen a dos tipos de sancio-nes: la nulidad saneable y la nulidad depleno derecho.

a) Nulidad saneable. Según lo previstoen el artículo 9º de la LGC., la cooperati-va en cuya acta de constitución reducidaa escritura pública se omita expresar elnombre, profesión o actividad, domicilioy cédula nacional de identidad de los so-cios que concurren a su constitución, laaprobación de los estatutos y texto ínte-gro de éstos o cualquiera de las mencio-nes exigidas en las letras a), b), y c) delinciso segundo del artículo 6º; o cuyo ex-tracto haya sido inscrito o publicado tar-díamente o no se haya cumplido con elresto de las exigencias del artículo 7º, esnula, sin perjuicio del saneamiento queproceda según la ley.

Las reformas de estatutos y los acuer-dos de fusión, división, transformación odisolución de las cooperativas, siempre queconsten en escritura pública, en instrumen-to privado reducido a escritura pública oprotocolizado, y cuyos respectivos extrac-tos hayan sido oportunamente inscritos ypublicados, adolecen también de nulidadsaneable, si en éstos se omiten cualquierade las menciones exigidas por el artículo8º de la LGC. Con todo, estas reformas yacuerdos producen efectos entre los so-cios y respecto de terceros mientras nohaya sido declarada su nulidad.

También produce nulidad saneablecualquiera disconformidad esencial queexista entre la escritura de constitución olos acuerdos de reforma de estatutos, fu-sión, división, transformación o disolución

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y la respectiva inscripción o publicaciónde su extracto. Es disconformidad esen-cial aquella que induce a una erróneacomprensión de la escritura extractada.

La declaración de la nulidad sanea-ble no produce efecto retroactivo y es apli-cable a las situaciones que ocurran a partirdel momento en que quede firmada lasentencia que la contenga. Tal como loindica su nombre, todo ello es sin perjui-cio de la posibilidad de sanear esta nuli-dad en conformidad a la ley.

Una vez declarada la nulidad sanea-ble la cooperativa entra en la etapa deliquidación, subsistiendo su personali-dad jurídica para este efecto. Los so-cios otorgantes del pacto declarado ennulidad responden solidariamente a losterceros con quienes hayan contratadoen nombre e interés de la cooperativa.Los terceros que contraten con una coo-perativa que no haya sido legalmenteconstituida no pueden sustraerse delcumplimiento de sus obligaciones en ra-zón de dicha nulidad.

La nulidad saneable que se producepor las causales precedentemente señala-das, no puede ser invocada después dedos años contados desde la fecha del otor-gamiento de la escritura respectiva. Es unaprescripción que corre contra toda per-sona y no admite suspensión alguna. Ven-cido el plazo de prescripción, las disposi-ciones de la escritura prevalecen por sobrelas del extracto.

b) Nulidad de pleno derecho. De confor-midad con el artículo 10 de la LGC, lacooperativa que no conste por escriturapública, ni en instrumento reducido a es-critura pública, o cuyo extracto no hayasido inscrito o publicado, es nula de ple-no derecho y no puede ser saneada.

La existencia de hecho, da lugar auna comunidad entre sus miembros y ge-nera efectos internos y externos. Dentrode los primeros hay que señalar que lasganancias y pérdidas se reparten y sopor-tan de acuerdo a lo pactado o en su de-fecto por lo establecido en la LGC y sureglamento. Igual solución se aplica res-pecto de la restitución de los aportes que

hayan hecho los comuneros. Los efectosexternos consisten en que los miembrosde la comunidad responden solidariamen-te a los terceros con quienes hayan con-tratado en nombre e interés de ésta y nopueden oponer a los terceros la falta dela escritura pública o del instrumento re-ducido a escritura pública, y estos últi-mos pueden acreditar la existencia dehecho de la cooperativa por cualquierade los medios probatorios que reconoceel Código de Comercio y esta prueba esapreciada de acuerdo a las reglas de lasana crítica.

Son aplicables a los actos de consti-tución o de modificación de las coope-rativas que se constituyan en el futuro oque se hayan formado con anterioridada la LGC, además de las disposiciones queella contiene sobre saneamiento de vi-cios de nulidad, las normas de la LeyNº 19.499, sobre saneamiento de socie-dades solemnes y, para los efectos de di-cha ley, se entiende por modificación dela cooperativa tanto la reforma de susestatutos como su fusión, división, trans-formación o disolución, debiendo apli-carse a su respecto los procedimientos ylas normas establecidos para las socieda-des anónimas.

P á r r a f o I I

Funcionamiento de la cooperativa

443. Ideas generales. Las cooperativascomo personas jurídicas están dotadas dediversas categorías de órganos para ase-gurar, respectivamente, las funciones dedirección, administración, operación y vi-gilancia, a saber:

a) la Junta General de Socios,b) el Consejo de Administración,c) el Gerente, yd) la Junta de Vigilancia.A diferencia de lo que ocurre en las

sociedades de capital, en las que la com-posición del órgano de gestión refleja cla-ramente el poder que detentan losaccionistas que las controlan, las coope-

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Derecho Comercial

rativas son administradas por los sociosconstituidos en junta general, que fija laspolíticas a seguir por la entidad y elige alos miembros del Consejo de Administra-ción y de la Junta de Vigilancia.

Según la definición de cooperativacontenida en el artículo 1º de la LGC, elprincipio rector que orienta su adminis-tración es “un voto por cada persona”.Sin embargo, la administración y controldemocrático de la cooperativa no funcio-nan en la práctica, porque la política dela institución no se genera en la JuntaGeneral de Socios ni en el Consejo deAdministración, órganos que formalmen-te toman las decisiones, sino que vieneestablecida por quienes ejercen el con-trol direccional o el poder dentro de laentidad.

444. Junta General de Socios. De con-formidad con lo establecido en el artícu-lo 21 de la LGC, la Junta General de Socioses la autoridad suprema de la cooperati-va, está formada por los socios que esténdebidamente inscritos en el registro so-cial y los acuerdos que adopta, con suje-ción a las normas legales, reglamentariasy estatutarias, son obligatorios para susmiembros.

En la Junta General cada socio tienederecho a un voto y lo pueden hacervaler tanto en las elecciones de perso-nas como en la adopción de los acuer-dos según las propuestas que se formu-len. Salvo el caso en que los estatutos dela cooperativa exijan que la asistencia ala junta sea personal y que no se acepte,en ningún caso, mandato para asistir aellas, los socios pueden asistir a la JuntaGeneral personalmente o representados.En este último caso el mandato deberáotorgarse por carta poder simple y tieneque recaer en socios de la cooperativa,salvo que se trate del cónyuge o hijosdel socio, o de administradores o traba-jadores de éstos, en cuyo caso el poderdebe conferirse por instrumento priva-do autorizado ante notario. Ningún so-cio puede representar a más del 5% delos socios presentes o representados en

una asamblea general. No pueden serapoderados los miembros del Consejode Administración, de la Junta de Vigi-lancia, el gerente y los trabajadores dela cooperativa.

Cuando así lo establezcan los estatu-tos, las juntas generales de las cooperati-vas de primer grado pueden constituirsepor delegados, elegidos antes de la Jun-ta General de Socios, en los siguientescasos:

a) cuando la cooperativa actúe a tra-vés de establecimientos ubicados en di-versos lugares del territorio nacional y

b) cuando la cooperativa tenga másde dos mil socios.

La Junta General de Socios es com-petente para conocer y decidir sobre lassiguientes materias:

a) El examen de la situación de lacooperativa y de los informes de las jun-tas de vigilancia y auditores externos yla aprobación o rechazo de la memo-ria, del balance, de los estados y de-mostraciones financieras presentadaspor los administradores o liquidadoresde la cooperativa;

b) La distribución de los excedenteso remanentes de cada ejercicio;

c) La elección o revocación de losmiembros del Consejo de Administración,de los liquidadores y de la Junta de Vigi-lancia;

d) La disolución de la cooperativa;e) La transformación, fusión o divi-

sión de la cooperativa;f) La reforma de los estatutos;g) La enajenación del 50% o más del

activo, sea que incluya o no su pasivo; comoasimismo la formulación o modificación decualquier plan de negocios que contemplela enajenación de activos por un montoque supere el porcentaje antedicho;

h) El otorgamiento de garantías rea-les o personales para caucionar obliga-ciones de terceros, excepto si éstos fuerenentidades filiales, en cuyo caso la aproba-ción del Consejo de Administración serásuficiente. Son entidades filiales aquellasorganizaciones en que una cooperativacontrola directamente, o a través de otra

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persona natural o jurídica, más del 50%por su capital;

i) La aprobación de los aportes debienes no consistentes en dinero y esti-mación de su valor;

j) El cambio del domicilio social auna región distinta;

k) La modificación del objeto social;l) La modificación de la forma de

integración de los órganos de la coopera-tiva y de sus atribuciones;

m) El aumento del capital social, encaso que sea obligatorio que los sociosconcurran a su suscripción y pago de lascuotas de capital respectivas;

n) La adquisición por parte de lascooperativas de la calidad de socias desociedades colectivas y de socios gestoresde sociedades en comanditas y la cele-bración de cualquier contrato que gene-re la responsabilidad por obligaciones deterceros, salvo que ellos sean una enti-dad filial de la cooperativa;

ñ) La fijación de remuneración, par-ticipación o asignaciones de dinero o es-pecies que correspondan, en razón de suscargos, a los miembros del Consejo deAdministración, Junta de Vigilancia o cual-quier otro comité de socios que establez-can los estatutos;

o) Las demás materias que por ley opor los estatutos correspondan a su cono-cimiento o a la competencia de las juntasgenerales de socios y, en general, cualquiermateria que sea de interés social.

445. Consejo de Administración. Se tratade un órgano elegido por la Junta Gene-ral de Socios, que tiene a su cargo la ges-tión superior de los negocios sociales yque representa judicial y extrajudicialmen-te a la cooperativa para el cumplimientodel objeto social, sin perjuicio de la repre-sentación que le compete al gerente, se-gún lo previsto en el artículo 27 de la LGC.

Los estatutos de la cooperativa debenestablecer el número de miembros delConsejo de Administración, el plazo deduración de los consejeros en sus cargos,y si pueden o no ser reelegidos, si la reno-vación de los consejeros se hace por par-

cialidades o en forma total; la periodici-dad de sus reuniones, las formalidades deconvocatoria de las sesiones; las materiasque son objeto de reuniones ordinarias yextraordinarias; los quórum mínimos paraadoptar acuerdos de carácter general osobre materias que por su importancia re-quieran de normas especiales.

Además, las cooperativas pueden es-tablecer en sus estatutos la existencia demiembros suplentes del Consejo de Ad-ministración. Asimismo, pueden contem-plar en sus estatutos disposiciones queconfieran a las personas jurídicas de de-recho público o privado que participenen ellas, el derecho a designar un deter-minado número de miembros del Conse-jo de Administración, pero en todo casoeste privilegio debe limitarse a una mino-ría de los mismos. También pueden lascooperativas establecer en los estatutos laparticipación de los trabajadores en elConsejo de Administración, quienes go-zarán del fuero previsto en el artículo 174del Código del Trabajo. Con todo, a lomenos el 60% de los miembros del Con-sejo de Administración debe ser elegidopor los socios usuarios de la cooperativa.

El Consejo de Administración, segúnlas normas reglamentarias y estatutarias,puede delegar parte de sus facultades enel gerente o en uno o más consejeros ofuncionarios de la cooperativa y puedetambién delegarlas en otras personas parafines especialmente determinados.

446. El gerente. Es el ejecutor de losacuerdos y órdenes del Consejo de Admi-nistración. Le corresponde representar ju-dicialmente a la cooperativa, como a lasdemás instituciones regidas por la LGC.

Las atribuciones y deberes del geren-te son establecidos por el estatuto de lacooperativa, sin que ello obste a que ejer-za activa y pasivamente las facultades fija-das por el artículo 8º del Código deProcedimiento Civil.

El Consejo de Administración está fa-cultado, como lo señalamos precedente-mente, para delegar algunas de susatribuciones en el gerente.

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Derecho Comercial

447. Responsabilidad de los consejeros, ge-rentes y otros. Los miembros del Consejode Administración, los gerentes, los ad-ministradores a que se refiere el artículo61 de la LGC y los miembros del comitéorganizador y de la comisión liquidadorao el liquidador, según corresponda, sonresponsables hasta la culpa leve en el ejer-cicio de sus funciones y responden soli-dariamente de los perjuicios que causena la cooperativa por sus actuaciones do-losas o culpables.

El hecho que la Junta General de So-cios apruebe la memoria y balance queaquéllos presenten o cualquier cuenta oinformación general, no los libera de laresponsabilidad que les corresponda poractos o negocios determinados ni la apro-bación específica de éstos los exonera dedicha responsabilidad, cuando se hubie-ren celebrado con culpa o dolo.

448. La Junta de Vigilancia. Es un ór-gano de control de regularidad de ges-tión social. Es nombrada por la JuntaGeneral de Socios, está compuesta de 5miembros, que cumplen los requisitos queestablece el reglamento, pudiendo ser has-ta dos de ellos personas ajenas a la coo-perativa.

La Junta de Vigilancia tiene por fun-ción examinar la contabilidad, inventa-rio, balance y otros estados financieros ylas demás atribuciones que establezca elreglamento y los estatutos. Ella no puedeintervenir en los actos del Consejo de Ad-ministración y del gerente. La Junta deVigilancia, con autorización de la JuntaGeneral de Socios, puede llevar a cabotodas o parte de sus funciones a través deuna confederación, federación o institu-to auxiliar de cooperativas que dispongade servicios de auditoría o de una formaprivada de auditores.

Cuando la mayoría de los miembrosde la Junta de Vigilancia determine que lacooperativa ha actuado en contravencióna las normas de la LGC, de su reglamentoo de los estatutos, ésta deberá exigir lacelebración, en un plazo no mayor de 15días, contado de la fecha del acuerdo, de

una junta general de socios, donde se in-formará de la situación. La junta generalde socios deberá efectuarse en un plazomáximo de 30 días desde que la junta devigilancia exigió su celebración.

449. Conclusión. El D.F.L. Nº 5 que fijael texto refundido, concordado y siste-matizado de la Ley General de Coopera-tivas, no sólo cumple con los objetivosprevistos por su dictación, sino que cons-tituye también un valioso aporte al orde-namiento jurídico nacional, en cuanto aque actualiza la regulación de las coope-rativas, para que ellas puedan seguir sien-do una estructura jurídica adecuada alfuncionamiento de la empresa colectiva.

En varios aspectos esta actualizaciónde la LGC, se inspira de la normativa apli-cable a las sociedades anónimas, pero con-serva intactos los principios y rasgos máscaracterísticos de las cooperativas.



1) El sistema de las cooperativas, ¿escompatible con una economía de merca-do libre?

2) Diferencias entre utilidad y bene-ficio económico cooperativo.

3) Los actos de las cooperativas deconsumo, ¿son actos de comercio?

4) Ventajas y desventajas de la coo-perativa como estructura jurídica para laorganización de la empresa.

5) Cooperativa y empresa de trabaja-dores.

6) Cooperativa y sociedad anónima.

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450. Generalidades. Las empresas querequieren de grandes inversiones para sucreación no pueden adoptar la forma ju-rídica de sociedades personalistas, porqueellas no facilitan la reunión de grandescapitales y permiten recurrir al ahorrodel público asegurando la limitación delriesgo y posibilitando la cesión de los de-rechos sociales.

El tipo societario que reúne las exi-gencias para la creación y el funciona-miento de las grandes empresas queintervienen en el tráfico mercantil mo-derno es la sociedad anónima, llamadapor Ripert “un maravilloso instrumentodel capitalismo moderno”.1 Por su parte,Champaud,2 ha señalado que ella ha sidola técnica empleada para la concentra-ción económica, y Paillusseau3 ha expre-sado que es la forma jurídica mejorconcebida como estructura de la empre-sa moderna.

451. Evolución histórica. El origen delas sociedades anónimas está ligado, segúnUría,4 a las compañías creadas en elsiglo XVIII para el comercio con las In-dias Orientales. Los grandes descubrimien-tos de los siglos anteriores abrieron nuevasrutas al comercio y crearon un clima favo-rable para el montaje de grandes expedi-ciones y empresas comerciales que por suimportancia y los riesgos inherentes nopodían ser cumplidas por las compañíastradicionales (colectivas o en comanditas)de ámbito cuasifamiliar, de muy pocos so-cios ligados por vínculos de confianza re-cíproca y de responsabilidad ilimitada.

Surgió entonces la idea de constituircompañías con el capital dividido en pe-

queñas partes alícuotas (iguales), deno-minadas acciones, como medio de facili-tar la reunión de los grandes capitalespara llevar a cabo esas empresas, atrayen-do así a los pequeños capitales y repar-tiendo entre muchos los ingentes riesgosdel comercio colonial. La Compañía Ho-landesa de Indias Orientales, creada en 1602,suele señalarse como el primer ejemplode sociedad anónima, pues tenía su capi-tal dividido en acciones. A ella siguieronla Compañía de Indias Orientales, creada porColbert en 1664 y, después, la Nueva Com-pañía de Indias, creada en Inglaterra porLaw, en 1717.5

Pero esas compañías tenían un carác-ter muy diverso a las sociedades anóni-mas actuales. En efecto, ellas eran creadaspor decreto real (Charte royale) y eraninstituciones de derecho público, cuyapersonalidad jurídica se obtenía precisa-mente de dicha autorización guberna-mental que les concedía unos derechosmonopolísticos para determinadas explo-taciones comerciales.

Las grandes compañías fueron cues-tionadas durante la época de la Revolu-ción Francesa, cuando se proclamó elprincipio de la libertad de comercio y sedenunció el acaparamiento y la especula-ción.6 El Código de Comercio francés de1807 distinguió entre las sociedades encomanditas por acciones, a las cuales lesconcedió amplia libertad para formarseporque tenían un socio gestor que erasolidariamente responsable de las obliga-ciones sociales, y las sociedades anónimas,cuya fundación quedó sometida a una au-torización gubernamental que tenía quedar el Consejo de Estado. Luego, sesentaaños más tarde, en virtud de la ley de 24de julio de 1867, se permitió la constitu-ción de sociedades anónimas sin autori-zación previa. La libertad de formaciónde este tipo societario es asimismo esta-

1 RIPERT, G., Aspects juridiques du capitalisme mo-derne, 2ª ed., 1951, p. 20.

2 CHAMPAUD, C., Le pouvoir de concentration dela société par actions, Paris, 1962, Nº 65.

3 PAILLUSSEAU, J., La société anonyme techniqued’organisation de l’entreprise, Biblioteque de droitcommercial, Nº 18, París, 1968.

4 URÍA, R., ob. cit., p. 175.5 RIPERT, G., ob. cit., p. 576, Nº 1.000.6 RIPERT, G., ob. cit., p. 576, Nº 1.000.

Capítulo IX

LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

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Derecho Comercial

blecida en Inglaterra y España en 1869,en Alemania en 1870, en Bélgica en 1873y en Italia en 1882.

Las grandes reformas al derecho desociedades anónimas se inician en Ale-mania en 1965, siguen en Francia en 1966,Brasil en 1974 y finalmente en Chile en1981. Con todo, los países europeos handebido “reformar las reformas” para adap-tar sus derechos a las exigencias de lanormativa de la Unión Europea, repre-sentada en Directivas de Comisión.

452. Concepto de sociedad anónima. Esun tipo de sociedad cuyo capital se en-cuentra dividido en acciones y en la cualúnicamente su patrimonio responde delcumplimiento de las deudas sociales.

453. Definición legal. En la legislaciónchilena, el artículo 1º de la Ley Nº 18.046(en adelante L.S.A.) la define en los si-guientes términos: “es una persona jurí-dica formada por la reunión de un fondocomún, suministrado por accionistas res-ponsables sólo por sus respectivos apor-tes y administrada por un directoriointegrado por miembros esencialmenterevocables”.

“La sociedad anónima es siempre mer-cantil, aun cuando se forme para la reali-zación de negocios de carácter civil.”

La definición es acertada en cuantodestaca que la sociedad anónima es unapersona jurídica, cuya voluntad se expre-sa a través de órganos sociales como eldirectorio encargado de su administra-ción, integrado por miembros esencial-mente revocables, que no tienen carácterde mandatarios de los accionistas, sinoque ejercen una representación ex lege yestán investidos de poderes cuya fuentees la normativa vigente. Se descarta, enconsecuencia, la noción de contrato paraexplicar la naturaleza jurídica de este tipode sociedades.

Con todo, la definición nos parececriticable, porque no destaca el rasgoesencial de esta clase de entidades, con-sistente en la división del capital en ac-ciones. Por otra parte, señala que los

accionistas son responsables sólo por susrespectivos aportes, en vez de indicar di-rectamente que ellos no responden consu patrimonio del pago de las deudas so-ciales. Sin embargo, el artículo 19 L.S.A.expresa claramente que “Los accionistassólo son responsables del pago de sus ac-ciones”, lo que indirectamente quiere de-cir que ellos no responden personalmentede las deudas de la sociedad.

En el artículo 1º de la Ley de Socieda-des Anónimas Nº 19/1989, de España, sedefine el tipo societario que nos ocupa dela siguiente manera: “En la sociedad anó-nima el capital está dividido en acciones,se integrará por las aportaciones de lossocios, quienes no responderán personal-mente de las deudas sociales”. La defini-ción es precisa en cuanto destaca que elcapital está dividido en acciones y que lossocios no responden personalmente de lasdeudas de la sociedad.

Tanto la definición de la ley chilenacomo la de la española se inspiraron enel artículo 78 de la Ley Francesa Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre Socie-dades Comerciales, que decía: “En lasociedad anónima el capital está divididoen acciones y está constituida por asocia-dos que no soportan las pérdidas sinohasta la concurrencia de sus aportes”.

Según los principios de estabilidad ypermanencia, el capital social debe serfijado de una manera precisa en los esta-tutos y debe permanecer así mientras nosea aumentado o disminuido por refor-ma de los mismos (art. 10 L.S.A.).

En virtud del principio de la efectivi-dad o integración, el capital social debecorresponder a una efectiva aportacióndineraria o en otros bienes que se hace ala sociedad y tiene numerosas manifesta-ciones en los diversos ordenamientos ju-rídicos. En nuestro derecho, el principioestá consagrado en el artículo 11 incisos 2ºy 3º L.S.A., que exige que el capital debequedar suscrito y pagado en un plazomáximo de tres años y expirado dichotérmino se entiende que queda limitadoal capital efectivamente suscrito y paga-do; en el artículo 13, que prohíbe la crea-

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ción de acciones de industria y de orga-nización, y en el artículo 15, que obliga avalorar por peritos las aportaciones nodinerarias. En el derecho español, en apli-cación de este principio el artículo 12 dela ley sobre la materia exige la suscrip-ción total de las acciones; el artículo 36instituye un régimen especial para losaportes no consistentes en dinero, y elartículo 74 prohíbe la adquisición de ac-ciones de la propia sociedad.

El llamado principio de la intangibili-dad o conservación obedece a la preocu-pación de que no salga patrimonio de lasociedad cuando ello implica que el patri-monio queda por debajo del capital so-cial. En el derecho chileno encontramosla expresión de este principio en el ar-tículo 10 incisos 2º y 3º L.S.A., relativos a laconservación del capital y del valor de lasacciones mediante la revalorización del ca-pital propio; en el artículo 16 del mismotexto legal, concerniente al reajuste de lossaldos insolutos de las acciones suscritas yno pagadas en la variación de la unidadde fomento; en el artículo 78 de la mismaley, que obliga a pagar los dividendos ex-clusivamente de las utilidades líquidas delejercicio o de las retenidas provenientesde balances aprobados por la junta de ac-cionistas. En la legislación española, el ar-tículo 213 de la ley de sociedades anónimassólo permite repartir dividendos con car-go a beneficios del ejercicio o a reservasde libre disposición y prohíbe repartirlos cuan-do el patrimonio sea inferior al capital social.A este mismo principio de intangibilidadobedecen las limitaciones para la adquisi-ción por la sociedad de sus propias accio-nes o de la sociedad dominante y departicipaciones recíprocas.

454. Características. Los principales ras-gos definitorios de la sociedad anónimason los siguientes: capital dividido en ac-ciones, organización corporativa, no res-ponsabilidad de los accionistas por lasdeudas sociales y mercantilidad formal.Veremos cada uno de ellos en especial.

a) Capital dividido en acciones. Esta ca-racterística es la que singulariza por ex-

celencia a la sociedad anónima y por ellose emplea en las definiciones de las legis-laciones modernas. El hecho que el capi-tal esté dividido en acciones permite quelos asociados contribuyan a la formacióndel capital social por el monto que de-seen, limitando de esta suerte su riesgoen la sociedad, de manera que si ella notiene éxito, sólo perderán el valor de laaportación.

La participación de los socios en elcapital de la sociedad sirve para medir laextensión de sus derechos en ella, los quese representarán en títulos valores deno-minados acciones. La trascendencia delconcepto de capital social para la socie-dad anónima hace que ésta haya sido de-finida metafóricamente como un capitalcon personalidad jurídica.7

Por ser el capital social un rasgo dis-tintivo de la sociedad anónima, ello obli-ga a distinguirlo con claridad de la nociónde patrimonio. El capital social es la cifraestable que aparece en los estatutos. Encambio, el patrimonio social es el conjun-to de bienes, deudas, derechos y obligacionesde la sociedad. En el caso de la sociedadanónima, como los socios no respondende las deudas sociales, la ley exige que elcapital no sea meramente formal, sino quecorresponda a un efectivo patrimonio. Cuan-do la compañía se funda coinciden el ca-pital social con el patrimonio social, perodurante la vida de la misma, el capitalpermanecerá estable o invariable mientrasno se aumente o disminuya por reformade estatutos, y el patrimonio evolucionaráconstantemente reduciéndose si la socie-dad hace pérdidas o aumentando si tie-ne beneficios que no se reparten comodividendos o que se destinan a reservas.

Al legislador le preocupan los casosen los que el patrimonio social es infe-rior al capital social, toda vez que la so-ciedad responde de las deudas socialesen forma ilimitada con todo su patrimonio,porque los socios no responden de ellas.

7 LOJENDIO OSBORNE, IGNACIO, Derecho Mercan-til, coordinación de Guillermo Jiménez Sánchez,tomo I, 3ª ed., 1997, p. 154.

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Derecho Comercial

Los derechos modernos que regulanlas sociedades anónimas consagran cier-tos principios que informan al capital so-cial. Ellos son los principios de estabilidado fijeza, de permanencia, de efectividad o in-tegración y de conservación o intangibilidad.

b) Organización corporativa. En estetipo societario estamos frente a una orga-nización, una entidad que genera y ex-presa su voluntad a través de órganossociales y no por el actuar individual desus miembros. Entre estos órganos se dis-tribuyen las diversas funciones: de gobier-no, de deliberación colectiva y de fiscalización,fijándose por la ley unas competenciasespecíficas para cada uno de ellos, queles permiten llevar a cabo dichas tareas.

La organización corporativa está esta-blecida en los ordenamientos jurídicosmediante normas imperativas, que no pue-den ser derogadas al establecer el estatu-to social de la compañía, quedando muylimitada la libertad contractual o autono-mía de la voluntad, como ocurre en elderecho nacional, en que el artículo 137L.S.A., dispone que prevalecerán las nor-mas legales frente a las estipulaciones con-tenidas en los estatutos de la sociedadanónima.

c) Socios no responden de deudas sociales.En el derecho nacional este rasgo distin-tivo está expresado en la definición deeste tipo social, cuando el legislador indi-ca “que los accionistas son responsables sólopor sus respectivos aportes”. Sin embargo, elartículo 19 L.S.A. en forma más directa dis-pone que “Los accionistas sólo son res-ponsables del pago de sus acciones de loque se colige que ellos no son responsa-bles por las deudas de la sociedad. Esfrecuente afirmar que en la sociedad anó-nima los socios benefician de limitaciónde responsabilidad, expresión que no es deltodo exacta, porque lo correcto es indi-car que tienen un riesgo limitado, por cuan-to ellos arriesgan lo que aportan y noresponden de las deudas sociales, de ma-nera que los acreedores sociales no tie-nen acción directa en contra de ellos.

Es exacto, en consecuencia, afirmarque la sociedad anónima está dotada de

una personalidad jurídica perfecta, que tie-ne autonomía patrimonial plena, toda vezque no se produce la comunicabilidadde las deudas sociales al patrimonio delos socios, y, en consecuencia, da lugar auna unidad cerrada herméticamente. Sin em-bargo, existen algunas excepciones en lasque puede surgir la responsabilidad delos socios por las deudas sociales. Tantoen la doctrina de los autores como en lajurisprudencia de los tribunales se ha idea-do la noción de levantamiento del velo, paraevitar los abusos de la personalidad jurí-dica, particularmente en casos en que lasociedad depende de un accionista, creán-dose una confusión de patrimonios y so-bre todo cuando la dependencia se usaen forma contraria a las exigencias de labuena fe, imposibilitando a los acreedo-res para cobrar sus créditos en el patri-monio social.

d) Es mercantil sin hacer referencia a laactividad que constituye su objeto, es decir,se califica la sociedad como comercial sólopor adoptar la forma jurídica de socie-dad anónima, lo que trae aparejado elsometimiento al régimen legal exclusivoque la regula. La legislación nacional des-taca este rasgo definitorio señalando enel inciso 2º del artículo 1º L.S.A., que “Lasociedad anónima es siempre mercantil,aun cuando se forme para la realizaciónde negocios de carácter civil”. Por su par-te, la legislación española, en el artícu-lo 3º de la ley sobre la materia dispone:“La sociedad anónima, cualquiera que seasu objeto, tendrá carácter mercantil. Eneste aspecto, tanto ‘la legislación chilenade 1981 como la española de 1989, tam-bién se han inspirado en la ley francesa66-537, de 24 de julio de 1966, sobre so-ciedades comerciales, que fue la primeraen establecer la mercantilidad formal. Masaún, la citada ley francesa establece la co-mercialidad formal para todas las formasde sociedades.

La neutralidad o indiferencia del objetopara determinar el carácter civil o comer-cial de la sociedad anónima ha servido deapoyo a un sector de la doctrina españolapara defender la tesis de la existencia de

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sociedades anónimas sin fines de lucro. Enefecto, esta corriente de opinión se apoyaen el artículo 3º de la ley española de so-ciedades anónimas, cuando dice “cualquie-ra que sea su objeto”, porque al expresaresto parece admitir objetos sociales queno sean la obtención de ganancia, de ma-nera que el lucro sólo sería un elementonatural, discrecional y, por lo mismo, renuncia-ble. Sin embargo, para otros resulta máslógico entender que el artículo 3º de lacitada normativa establece la mercantili-dad aun cuando el objeto de la sociedadsea civil. La ley chilena sobre la materiadispone la mercantilidad formal aun cuan-do el objeto de la sociedad anónima seauna actividad civil (art. 1º inc. 2º L.S.A.).En el derecho chileno no puede postular-se la admisión de sociedades anónimas sinfines de lucro frente a la clara disposicióndel artículo 9 de la L.S.A., que indica queella puede tener por objeto u objetos cual-quiera actividad lucrativa que no sea con-traria a la ley, a la moral, al orden públicoo a la seguridad del Estado.8

455. Función económica de la sociedadanónima. El jurista francés Alfred Jauffretseñaló: “No puede escribirse la historiade la civilización contemporánea sin ha-cer expresa referencia al papel que lassociedades anónimas han desempeñadocomo instrumento jurídico decisivo de laorganización económica”.9

La sociedad anónima representa unaforma de organización estable y permanenteque pone la vida colectiva por encima delas contingencias individuales de los socios.

La economía de nuestros días no po-dría concebirse sin la sociedad anónima,porque las grandes empresas comercia-les o industriales no podrían existir nifuncionar sin contar con una organiza-ción adecuada y estable de capital y tra-

bajo, organización que sólo puede reali-zarse mediante el tipo societario que nosocupa. Joaquín Garrigues10 afirma quetanto la empresa como la sociedad des-cansan en el elemento de la organización.Pero en la empresa se organizan todoslos factores de producción, mientras queen la sociedad se organiza sólo uno deellos: el empresario, el cual a su vez organi-za la empresa como jefe y titular de ella.

Gracias al inmenso potencial econó-mico con que cuentan las sociedades anó-nimas no sólo pueden atender las exi-gencias de una producción masiva de bieneso servicios, en el contexto de una econo-mía globalizada, sino que pueden inver-tir parte de sus recursos en investigacionescientíficas, de donde nacen las tecnologíasde punta que hacen la vida más conforta-ble. Debido al empleo de esta nueva tec-nología se logra rebajar los costos de pro-ducción, quedando los precios de bienesal alcance de las grandes mayorías, comoha ocurrido con los electrodomésticos,computadores personales, teléfonos mó-viles o celulares.

Por otra parte, debido a la indepen-dencia que existe entre la vida de la socie-dad anónima y la de sus socios, cuyo plazode vigencia suele ser extenso cuando noindefinido, pueden proyectarse programasde largo alcance que sobrepasan con mu-cho la vida natural del hombre.

Asimismo, por la estabilidad que re-presenta su sistema organizativo, las socie-dades anónimas pueden llevar a cabo suobjetivo social sin que los elementos hu-manos que en un momento dado inte-gran sus órganos o son los dueños de lasacciones tengan una decisiva incidencia.

En síntesis, sin la sociedad anónimano puede existir la gran empresa y sinesta última no existiría la civilización tec-nológica en que vivimos en la actualidad.

La sociedad anónima ocupa en la ac-tualidad un lugar de importancia entre

8 Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Acerca delobjeto en la sociedad anónima, Revista de DerechoUniversidad de Concepción, Nº 179, p. 75.

9 JAUFFRET, ALFRED, Evolution et perspectives dudroit des sociétés à la lumière des différentes experiencesnationales, Milán, Ed. Guifrè, 1968, t. II, p. 6.

10 GARRIGUES, JOAQUÍN, Teoría general de las so-ciedades mercantiles, Revista de Derecho Mercantil,España, marzo 1974, 131, p. 7.

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los diversos tipos societarios debido al he-cho que se le emplea frecuentementecomo estructura jurídica de la mediana ygran empresa, aunque es preciso recono-cer que en el último tiempo ha sufridoun retroceso ante el avance de la socie-dad de responsabilidad limitada, en lamayor parte de los países, con excepcióndel nuestro, en los cuales los ordenamien-tos legales contemplan un régimen jurí-dico completo y detallado para ambasformas sociales.

Con todo, el éxito económico de lasociedad anónima persiste debido a diver-sas causas, que ya hemos analizado comocaracterísticas de este tipo societario: ladivisión del capital en títulos negociablesy la ausencia de responsabilidad personalde los socios por las deudas sociales.

Otro aspecto importante en el ordeneconómico es la polivalencia funcional dela sociedad anónima, es decir, la posibili-dad de aplicación de esta estructura a fun-ciones diferentes, lo que importa aludira subtipos o clases de sociedades anónimas.En efecto, con independencia del hechoque existen sociedades anónimas especiales,la creatividad de los juristas conduce aadoptar el esquema legal de las socieda-des anónimas a necesidades económicasdiferentes, como crear empresas con unreducido capital, mínimo legal cuandoéste existe, y otras con capitales de di-mensiones enormes. Surgen así diversasmodalidades o subespecies de este tipo so-cial, que según la base societaria, puedenclasificarse en sociedad anónima de unsolo accionista, sociedad anónima cerrada, so-ciedad anónima abierta y sociedad anónimabursátil.

Asimismo la sociedad anónima se usapara el control de las sociedades del mis-mo grupo, mediante la creación de com-pañías de inversiones llamadas holdings,cuyos principales accionistas son contro-ladores de las otras sociedades.

La polivalencia de la sociedad anóni-ma se advierte también porque su estruc-tura es utilizada para organizar jointventures o acuerdos de colaboración en-tre dos o más empresas o entre dos o

más grupos económicos, aunque existenacuerdos de esta naturaleza que no im-plican la formación de un ente societa-rio. Los joint ventures son empleadosasimismo para encauzar el actuar del Es-tado o las entidades públicas en activida-des empresariales, tanto a nivel nacionalcomo internacional.11

Nuestra legislación sólo regula la dis-tinción entre sociedades anónimas abier-tas y cerradas. Las definiciones legales deestas especies de sociedades anónimas seencuentran en los artículos 2º L.S.A. y 1ºdel Reglamento sobre la materia. Las so-ciedades anónimas abiertas son las quemejor responden a la estructura teóricaprevista por la ley, en la cual las condicio-nes personales de los socios tienen escasaimportancia, pues lo relevante es el capi-tal que aportan a la sociedad. La condi-ción de socio es fungible, en el sentido deque es indiferente que el titular de la ac-ción sea una persona u otra. La base deaccionistas es generalmente muy amplia,lo que justifica que las convocatorias dejuntas se hagan mediante publicacionesen diarios o boletines oficiales de anun-cios. Asimismo, la dispersión de las accio-nes entre gran número de accionistaspermite que una minoría organizada pue-da hacerse del control de la sociedad, pro-duciéndose una separación entre lapropiedad y el control, y por consiguienteentre la propiedad accionaria y la admi-nistración de la compañía, lo que implicaa la larga que el accionista se desinteresade la vida de la sociedad y se preocupafundamentalmente del valor de sus ac-ciones en la bolsa, cuando éstas llegan aser admitidas a cotización en ella.

La sociedad anónima abierta para lo-grar una mayor negociabilidad de sus ac-ciones y poder colocar más fácilmente susaumentos de capital en el público, en ge-neral, busca su admisión a cotización enel mercado bursátil. Admitida a cotiza-

11 Véase RÍOS GARCÍA, MIRIANS ALEJANDRA,Joint ventures, una forma de colaboración empresaria,Memoria de Prueba, Universidad de Concepción,1998.

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ción bursátil una sociedad anónima, sefacilita no sólo la inversión mediante lasuscripción de acciones en el mercadoprimario de valores, sino también la desin-versión mediante la venta de esas accio-nes por el accionista. La inversión resultapotenciada con la facilidad de su desinver-sión, en cuanto a que esta última produ-ce liquidez para el accionista.

En realidad, una sociedad anónimano requiere cotizar sus acciones en la bol-sa para ser considerada abierta, porquebasta con que haga la oferta de sus accio-nes dirigida al público, conforme a la Leyde Mercado de Valores. Con todo, la so-ciedad anónima abierta tiene especial vo-cación para convertirse en sociedad bursátily cuando esto ocurre, porque sus accio-nes son admitidas a negociación en unabolsa de valores, se le aplicará, además,la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valo-res, en adelante L.M.V., que contiene nor-mas para velar por la transparencia delmercado y la protección del accionista.12

Se entiende por sociedad anónima ce-rrada la que no tiene ninguno de los ras-gos definitorios de la anónima abierta.En consecuencia, se trata de sociedadesque no hacen oferta pública de sus accio-nes, que están compuestas por un redu-cido número de accionistas y en ellas lascondiciones personales de los socios sonrelevantes. Debido a esta última caracte-rística, es frecuente encontrar en sus es-tatutos cláusulas de agreement o de beneplácito,que limitan la libre cesibilidad de las ac-ciones, admitidas por las legislaciones so-bre la materia, como ocurre con elartículo 14 L.S.A. en Chile y los artículos 63y 64 de la ley española sobre la materia.

Los socios en las sociedades anóni-mas cerradas participan en la Junta Ge-neral de Accionistas, que elige al órganode administración, manteniéndose unacorrelación entre la propiedad y la ges-tión de la compañía, en el sentido que

son los accionistas que poseen la mayoríadel capital los que administran directa-mente, formando parte del Directorio oConsejo de Administración, o indirecta-mente, designando los miembros de di-cho órgano social. Algunas sociedadesanónimas cerradas revisten el carácter desociedades familiares, por estar formadas porsocios ligados por vínculos de parentes-co. No obstante, esta especie de sociedadanónima se emplea para constituir filialesde grandes compañías que forman partede un grupo de sociedades y en dicho gru-po los órganos de la sociedad filial resul-tan deformados al perder la filial supropia autonomía, por estar sometida auna dirección única, que es la nota ca-racterística del grupo de sociedades.

456. Función social de la sociedad anó-nima. El empleo de la sociedad anónimapermite cumplir un doble objetivo: in-cluir en la economía nacional a los pe-queños ahorrantes, que de otra manerano podrían participar directamente enella, y repartir en la comunidad nacionalla propiedad y los beneficios de las gran-des empresas.

Estos dos objetivos constituyen la do-ble función social de la sociedad anónima,que consiste, por una parte, en incluirdentro del capital productivo de la na-ción los pequeños ahorrantes, que en otraforma no cooperarían directamente enel desarrollo de la economía del país, au-mentando en consecuencia las fuentes derecursos en el mercado de capitales, ypor otra parte, sirve de medio de distri-bución de la riqueza, ya que a través dela venta pública de sus acciones se poneal alcance de todos los habitantes del paísla participación en la propiedad de los me-dios de producción.

457. Función financiera de la sociedadanónima. La función financiera se tradu-ce en que la sociedad anónima facilita elacceso al mercado de capitales, a travésde la colocación de sus títulos, accioneso bonos, para obtener los recursos nece-sarios para constituir su capital inicial,

12 Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, El ordenpúblico económico..., Revista de Derecho Universidadde Concepción, Nº 188, pp. 107-117.

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para aumentarlo o para financiar proyec-tos de largo plazo. Incluso mediante lasacciones agrupadas en títulos denomina-dos American Depositary Receipts (ADRs), esfactible captar a los inversionistas de mer-cados exteriores, como es el caso de losque se encuentran en los Estados Unidosde Norteamérica.13

La sociedad anónima constituye unaalternativa financiera, porque permite alos inversionistas comprar y vender accio-nes al precio que se determine por laoferta y la demanda en el mercado y noal valor que arbitrariamente decidan losaccionistas mayoritarios. De no existir labolsa de valores y los organismos públi-cos que la fiscalizan, podría darse la posi-bilidad de engañar al público inversionistacon emisiones fraudulentas o de perjudi-car a los accionistas de una sociedad me-diante malos manejos de sus fondos.

La bolsa de valores facilita el cumpli-miento de los fines económicos, finan-cieros y sociales de las sociedades anóni-mas, contribuyendo a la circulación delas acciones gracias al mecanismo de su-basta pública que se emplea en ella. Asi-mismo, la bolsa de valores y las autorida-des de fiscalización que intervienen enella ejercen vigilancia sobre las operacio-nes de las grandes empresas, lo que in-dudablemente incide en la confianza delos ahorrantes en este tipo de sociedadesy, en consecuencia, resulta más benefi-cioso para la economía nacional al au-mentar los recursos para la inversión.

458. Legislación aplicable a la sociedadanónima. A este tipo de compañías se lesaplica su ley especial, esto es, la LeyNº 18.046, de 22 de octubre de 1981(L.S.A.), el Reglamento de Sociedades Anó-nimas contenido en el Decreto SupremoNº 587, publicado en el Diario Oficial de13 de noviembre de 1982, y la LeyNº 18.045, de 22 de octubre de 1981, Ley

de Mercado de Valores (L.M.V.), en cuan-to reglamenta la oferta pública de valo-res emitidos por las sociedades anónimasy las entidades emisoras. Esta es la nor-mativa básica.

La legislación especial de sociedadesanónimas se complementa con el D.L.Nº 3.538, de 23 de diciembre de 1980,orgánico de la Superintendencia de Va-lores y Seguros; el D.F.L. Nº 251, de 22de mayo de 1931, sobre compañías deseguros; el D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de1960, Ley General de Bancos, y el D.L.Nº 1.097, de 1975, orgánico de la Super-intendencia de Bancos e Instituciones Fi-nancieras.

459. Clasificación de las sociedades anó-nimas. La legislación nacional distingueentre sociedades anónimas abiertas y ce-rradas, definiendo cada una de estas cate-gorías en el artículo 2º L.S.A. y en elartículo 1º del Reglamento de SociedadesAnónimas (R.S.A.).

Son sociedades anónimas abiertas:1) Aquellas que tienen 500 o más ac-

cionistas.2) Aquellas en que, a lo menos, el

10% de su capital suscrito pertenece aun mínimo de 100 accionistas, excluidoslos que individualmente, o a través deotras personas naturales o jurídicas, ex-cedan dicho portencaje, y

3) Aquellas que inscriban voluntaria-mente sus acciones en el Registro de Va-lores (art. 2º inc. 2º L.S.A.).

Son sociedades anónimas cerradas lasno comprendidas en el inciso anterior.Es decir, aquellas que no cuentan conninguno de los rasgos definitorios de lasanónimas abiertas.

Las sociedades anónimas abiertas y lassociedades anónimas cerradas que esti-pulen en sus estatutos someterse a las nor-mas que rigen a las sociedades anónimasabiertas, o que por disposición legal es-tén obligadas a hacerlo, quedan someti-das a la fiscalización de la Superinten-dencia de Valores y Seguros (en adelantela Superintendencia), deberán inscribir-se en el Registro de Valores y observar las

13 Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Nuevas ope-raciones mercantiles, 3ª ed. actualizada, Editorial Co-nosur, Santiago, 1996, pp. 173 y 174.

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disposiciones aplicables a las sociedadesanónimas abiertas.

La principal diferencia entre anóni-mas abiertas y cerradas radica en la fisca-lización que el Estado hace de lasprimeras a través de la Superintenden-cia, salvo que las últimas hayan acordadoen sus estatutos someterse a las normasque rigen a las abiertas o que por dispo-sición legal estén obligadas a hacerlo, casoen el cual también estarán sujetas a esasupervisión administrativa. Correspondea la autoridad de control resolver admi-nistrativamente las dificultades derivadasde la tramitación e inscripción de un tras-paso de acciones de una sociedad anóni-ma abierta (art. 12 inc. 3º de la LeyNº 18.046); no ocurre lo mismo tratán-dose de la transferencia de acciones desociedades anónimas cerradas.

De conformidad con lo previsto en elartículo 12 inciso final L.S.A., las socieda-des anónimas abiertas pueden ser auto-rizadas por la Superintendencia paraestablecer sistemas que sustituyan la obli-gación de omitir títulos o que simplifi-quen, en casos calificados, las formas deefectuar las transferencias de acciones,siempre que dichos sistemas resguardendebidamente los derechos de los accio-nistas. Tal prerrogativa no se contemplapara las sociedades anónimas que tienenel carácter de cerradas.

La autoridad de control resuelve ad-ministrativamente lo relativo a la adquisi-ción del pleno derecho a voto contem-plado en el artículo 21 inciso 4º de la leyque comentamos, en tanto que en el casode las sociedades anónimas cerradas estadiferencia la decide el árbitro o los tribu-nales de justicia.

El servicio público de control, Super-intendencia de Valores y Seguros, está fa-cultado para aplicar sanciones adminis-trativas a los miembros del directorio desociedades anónimas abiertas que estánbajo supervigilancia (art. 42 L.S.A.). Noocurre otro tanto respecto de los directo-res de sociedades anónimas cerradas. Estoes perfectamente explicable si se tieneen cuenta que sólo las primeras están bajo

fiscalización. En este mismo orden deideas, la autoridad de control puede exi-gir que se reúna el directorio de una so-ciedad anónima abierta con el propósitode deliberar y resolver sobre determina-das materias, lo que a nuestro juicio re-vela una intervención directa del serviciopúblico en el funcionamiento de la so-ciedad, según lo autoriza el artículo 47inciso final L.S.A. De esta facultad carecela Superintendencia de las sociedades anó-nimas cerradas.

Tratándose de sociedades anónimasabiertas, sus estatutos no pueden conte-ner disposiciones limitativas de la librecesibilidad de las acciones, de acuerdocon lo prescrito por el artículo 14. La li-bre cesibilidad de las acciones es una ca-racterística de la sociedad anónima y almismo tiempo constituye un derecho parael accionista. Este último no puede per-manecer prisionero de su título, y la leydebe garantizarle la posibilidad de enaje-narlo, como asimismo impedir la eficaciade cláusulas que limiten su ejercicio. Eneste sentido la L.S.A. incorpora un avancerespecto de la legislación anterior, comotendremos ocasión de profundizar másadelante.

En cuanto al funcionamiento, las so-ciedades anónimas abiertas deben inte-grar su directorio al menos con cincomiembros, en tanto que las cerradas de-ben constituirlo con tres, a lo menos. Laley reglamenta un régimen de inhabili-dades generales y especiales para ejercerel cargo de director de sociedad anóni-ma, que se aplica a todas las sociedadesanónimas (art. 35 L.S.A.) y sólo a las abier-tas (art. 36 L.S.A.). Hay reglas diversas so-bre convocación a juntas (art. 59 L.S.A).

En lo relativo a control, en fin, lasexigencias sobre auditoría externa de lassociedades anónimas abiertas son diver-sas de las que se plantean para las cerra-das (arts. 51 y 52 L.S.A.).

Cada vez que en la L.S.A. se hace refe-rencia a las sociedades sometidas a la fis-calización, al control o a la vigilancia de laSuperintendencia, o se emplean otras ex-presiones análogas, se entiende, salvo men-

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ción expresa en contrario, que la remi-sión es a las sociedades anónimas abiertas.

A su turno, las sociedades anónimasabiertas admiten división atendiendo alrégimen jurídico legal al cual quedan su-jetas. Existe un primer grupo de socieda-des anónimas abiertas sujetas al régimencorriente de la L.S.A. Un segundo grupoestá representado por las sociedades anó-nimas abiertas regidas por normas espe-ciales, artículos 126 a 189, esto es, lasempresas aseguradoras, reaseguradoras,administradoras de fondos mutuos, lasbolsas de valores. Finalmente, un tercergrupo está formado por las sociedadesanónimas abiertas cuyo objeto es la ad-ministración de fondos de pensiones ypor los bancos, y están regidas por losartículos 130 y 139 de la nueva ley.

Las sociedades anónimas abiertas quedenominamos de régimen común y lasotras categorías se diferencian, fundamen-talmente, respecto al sistema de constitu-ción. Las primeras tienen un régimen deconstitución simplificado consistente enel otorgamiento de escritura pública, ex-tracto que se inscribe en el Registro deComercio del domicilio social, y publica-ción en el Diario Oficial, dentro del pla-zo fatal de 60 días, contado desde la fe-cha de la escritura constitutiva. Lassociedades anónimas abiertas regidas pornormas especiales requieren, para fun-darse, de escritura pública, cuyo conteni-do está expresamente reglamentado; deuna resolución de la Superintendencia deValores y Seguros que autorice su existen-cia; de un certificado emitido por la auto-ridad de control que acredite dicha autori-zación y contenga extracto de estatutos;inscripción de dicho certificado en el Re-gistro de Comercio del domicilio social ypublicación en el Diario Oficial, dentrodel plazo de 60 días contado en la formaseñalada para las sociedades abiertas derégimen común (arts. 126 a 129 L.S.A.).Por último, en las sociedades anónimasabiertas administradoras de fondos de pen-siones y en los bancos, además de las for-malidades de constitución propias de lassociedades abiertas regidas por normas es-

peciales que acabamos de comentar, suformación debe estar precedida por la ela-boración de un prospecto descriptivo delos aspectos esenciales de la sociedad y dela forma como desarrollará sus activida-des (arts. 130 y 139 letra a) L.S.A.).

Conviene asimismo destacar que lasnormas legales concernientes a las socie-dades anónimas abiertas priman sobre losestatutos de las compañías que pierdansu carácter de cerradas (art. 2º L.S.A.). Enefecto, si una sociedad anónima cerradadeja de serlo dentro del concepto de lanueva ley, por haber cumplido los requi-sitos que definen a estas sociedades, se leaplicarán las reglas sobre sociedades anó-nimas abiertas, cualesquiera que sean lasdisposiciones de sus estatutos.

En este mismo orden de ideas, debetenerse presente que, en virtud de lo dis-puesto en el artículo 137 L.S.A., las nor-mas de la ley prevalecen sobre cualquierestipulación contenida en los estatutosque sea contraria a ellas.

Sección I

Constitución y elementos de la sociedadanónima

P á r r a f o I

Solemnidades

460. Forma de constitución. Tanto lassociedades anónimas cerradas como lasabiertas sometidas a régimen común, deconformidad con lo previsto por el ar-tículo 3º de la Ley Nº 18.046, se forman,existen y prueban por escritura inscrita ypublicada en los términos del artículo 5º.Agrega esta misma norma (art. 3º): “Lasactas de juntas generales de accionistasen que se acuerde modificar los estatutossociales o disolver la sociedad, serán re-ducidas a escritura pública con las for-malidades indicadas en el inciso anterior.

No se admitirá prueba de ninguna es-pecie contra el tenor de las escrituras otor-gadas en cumplimiento de los incisos

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anteriores, ni aun para justificar la exis-tencia de pactos no expresados en ellas”.

Llama la atención sobremanera queel legislador haya decidido simplificar almáximo el proceso de constitución de lassociedades anónimas abiertas sujetas alrégimen común de la Ley Nº 18.046 y delas sociedades anónimas cerradas, que re-presentan la gran mayoría de las socieda-des de capital existentes en nuestro país.En efecto, bajo el régimen vigente hastaantes de la nueva ley, el proceso de cons-titución de la sociedad anónima era com-plejo, compuesto de diversas etapas ysometido a un riguroso control por partede la Superintendencia. El cumplimientode todas estas exigencias demandaba asi-mismo gastos considerables. A primera vis-ta, pareciera que el legislador, al innovarel proceso de constitución de la sociedadanónima, marca una nueva etapa en laevolución del derecho aplicable en estamateria en nuestro país, contribuyendocon ello a su progreso. Sin embargo, cree-mos que el régimen de formación de laanónima, ahora derogado, presentaba lainapreciable ventaja de que, gracias a laintervención de la autoridad de control,la posibilidad de que la sociedad fuesenula era, más bien, remota.

En el derecho de sociedades anóni-mas, aplicable en Francia y en Alemania,se mantiene un régimen de control en laconstitución de las sociedades anónimas.Claro está que, particularmente en el de-recho francés, se distingue entre las so-ciedades que recurren al ahorro público,cuyo proceso de formación es más con-trolado, y las sociedades anónimas queno recurren al ahorro público, cuya for-mación es más simplificada, pero en am-bos casos con control administrativo yjudicial. En el derecho alemán de socie-dades anónimas existe un control judicialde la formación de este tipo societario.Todo ello para precaver el riesgo de nuli-dad y sus numerosas consecuencias.

El legislador nacional se aparta ahorade las tendencias predominantes en elderecho sobre formación de sociedadesanónimas, simplificando su constitución,

pero al mismo tiempo se ve en la obliga-ción de establecer normas para sancio-nar la falta de observancia de las reglascreadas, que van desde la nulidad hastala inexistencia de la sociedad anónima.

Aún es prematuro para juzgar la efica-cia de las nuevas normas legales, pero des-de ya ponemos de relieve que resultarámucho más compleja la labor de quienesdeben pronunciarse sobre la constituciónde una sociedad anónima para aconsejarla celebración de determinados actos ocontratos con ella, pues ahora no se po-drá descansar, como antes, en la fiscaliza-ción de la autoridad de control estatal yhabrá que apreciar, a la luz de los antece-dentes proporcionados, si se ha dado cum-plimiento o no, en tiempo y forma, a lasexigencias legales.

461. La escritura social. Al tenor delartículo 3º de la Ley Nº 18.046, de 1981,que contiene la legislación sobre socie-dades anónimas en nuestro país, no cabeduda que la exigencia de escritura públi-ca es una solemnidad del acto por el cualse funda este tipo societario, cuya falta uomisión comporta como sanción la inexis-tencia jurídica. Por otra parte, se tratatambién de una formalidad por vía deprueba, en cuanto a que el acto funda-cional no puede acreditarse sin este ins-trumento público ni puede probarse, enninguna otra forma, contra el tenor dedicha escritura ni aun para justificar laexistencia de pactos no expresados en ella.La nueva ley no hace sino reiterar el cri-terio sancionador seguido en el artícu-lo 353 del Código de Comercio, aplicablea las sociedades colectivas mercantiles.

Según las reglas del artículo 4º de lanueva ley, el contenido de la escritura so-cial es el siguiente:

1) El nombre, profesión y domiciliode los accionistas que concurran a su otor-gamiento. Se trata sin duda de los funda-dores de la compañía. Esta exigencia espropia de toda sociedad, como asimismoconstituye un requisito del acto jurídicoescritura pública la comparecencia de losotorgantes. La mención es, por ende,

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esencial para la formación de la socie-dad, y tiene importancia para determi-nar posteriormente la responsabilidad queafecta a estas personas, para el evento quela compañía no llegue a formarse o que-de nula.

2) El nombre y domicilio de la socie-dad. Por ser la sociedad anónima, al igualque las otras, una persona jurídica distin-ta de los socios que la componen, el nom-bre constituye un atributo de este entemoral que no puede faltar y, al mismotiempo, es esta denominación social laque permite distinguir a la sociedad deotras, como asimismo entrar en relacio-nes jurídicas con terceros. El domicilio osede social constituye también otro atri-buto de la persona moral. Conviene re-cordar que a este respecto la jurispruden-cia de nuestros tribunales ha señalado“que la sociedad anónima es una perso-na jurídica con un domicilio, el señaladoen sus estatutos. En consecuencia, no pue-de tener domicilio en otro país por lacircunstancia de abrir en él una agen-cia”.14 Ha señalado en este mismo ordende ideas: “La sede social pactada en losestatutos sólo puede cambiarse por refor-ma legal de los mismos”. Y para constituirdomicilio en otra parte no basta el hechode tener negocios en ese lugar, gestiona-dos por un administrador general”.15

El domicilio social es factor que seconsidera para determinar la nacionali-dad de la sociedad, según uno de los tan-tos criterios aplicables en esa materia,pero tiene importancia práctica para losefectos de determinar el Registro de Co-mercio ante el cual se cumplirá con laformalidad de inscribir el extracto de laescritura social y para establecer la com-petencia de los tribunales de justicia res-pecto de las acciones que se intentencontra la sociedad.

3) La enunciación del o de los obje-tos específicos de la sociedad. La nuevaley permite, de esta suerte, la formaciónde sociedades anónimas de objeto múlti-ple que la práctica venía aceptando desdehace un tiempo a esta parte. La legisla-ción anterior exigía la enunciación clara,precisa y completa del objeto específicode la sociedad del cual toma su denomi-nación y de las actividades que realizará atal fin. El servicio público de control ha-bía sido riguroso en fiscalizar el cumpli-miento de este requisito en las escriturassociales y durante un tiempo no admitióla existencia de sociedades anónimas deobjeto múltiple. La actividad económicade nuestros días ha impuesto la necesidadde permitir a la sociedad anónima reali-zar diferentes objetos sociales. La existen-cia de varios objetos sociales presentaproblemas sobre todo cuando la sociedadanónima toma su nombre de uno de ellos,dentro del cual debe entenderse que ac-túa el Directorio en el cumplimiento delmismo, según el artículo 40 de la L.S.A., loque podría inducir a los terceros a creerque ese objeto es el único de la sociedad yque, en consecuencia, el órgano de ges-tión sólo está facultado para actuar den-tro de sus límites.

El objeto otrora tenía importanciapara determinar el carácter civil o mer-cantil de la sociedad anónima que, segúnlas nuevas normas en vigencia, es siem-pre mercantil por su forma.

4) La duración de la sociedad, la cualpuede ser indefinida, y si nada se dice,tendrá este carácter. He aquí cómo el le-gislador cambia la regla que en sentidoopuesto contenía el artículo 431 del Có-digo de Comercio, que establecía que nosería autorizado el establecimiento de unasociedad anónima por tiempo indefini-do. En verdad, el tiempo de duración dela sociedad no guarda relación alguna conla existencia de las personas que la for-man, ya que la anónima es una sociedadde capital, por lo que el hecho de que suduración sea determinada o bien indefi-nida no tiene mayor trascendencia, másaún si se piensa que este tipo societario

14 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX,secc. 1ª, p. 329.

15 Gaceta, 1937, 2º sem., Nº 46, p. 184; Revistade Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, secc. 1ª,p. 545.

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tiene causas propias de disolución o ter-minación diversas de las aplicables a otrassociedades.

Siendo esto así, la cláusula relativa ala duración de la compañía deja de tenercarácter esencial en la escritura por lacual se perfecciona el acto fundacional.

5) El capital de la sociedad, el núme-ro de acciones en que es dividido conindicación de sus series y privilegios si loshubiere y si las acciones tienen o no va-lor nominal; la forma y plazos en que losaccionistas deben pagar su aporte, y laindicación y valorización de todo aporteque no consista en dinero. El capital dela sociedad anónima debe ser dividido yrepresentado en títulos de participaciónsocial denominados acciones. La ley per-mite crear varios tipos de acciones, lasque se agrupan en series, y deben indi-carse en la escritura social los privilegiosde orden económico o institucionales quelas favorecen para diferenciarlas de lasacciones comunes, que confieren dere-chos normales a sus tenedores. Asimismoestá autorizada la creación de acción sinvalor nominal, por lo que deberá expre-sarse esta circunstancia en el pacto so-cial. La acción que no tiene valor nominalrepresenta un determinado porcentaje delcapital social.

El aporte de cada socio puede ente-rarse al tiempo de suscribir las accioneso en el tiempo y forma que determine laescritura.

La valorización de los aportes no con-sistentes en dinero es un elemento fun-damental para garantizar la efectividaddel capital social.

La nueva ley no exige que el capitalsocial guarde relación con el objeto de lasociedad, como lo establecía el artícu-lo 430 del Código de Comercio.

La cláusula de la escritura pública quese refiere al capital social no puede fal-tar, porque traduce la obligación de esti-pular los aportes que constituyen elemen-to esencial de la sociedad. Además, sumonto permite establecer la base para ladeterminación del impuesto que grava laconstitución de las sociedades.

6) La organización y modalidades dela administración social y de su fiscaliza-ción por los accionistas. La nueva ley sin-tetiza en forma bastante apropiada estasexigencias del pacto social relativas alfuncionamiento de la sociedad anónima.Concordante con la definición de estetipo societario contenida en el artícu-lo 1º de la Ley Nº 18.046, la organiza-ción y modalidades de la administraciónsocial deberán prever un cuerpo colecti-vo denominado directorio, integrado pormiembros esencialmente revocables, quetendrá a su cargo la gestión de la com-pañía. Deberá, en consecuencia, estable-cer todo lo relativo a este órgano, sucomposición, atribuciones, garantías, for-ma de reunirse y tomar decisiones, etc.Además, la ley se refiere a la organiza-ción del control de regularidad de la ges-tión social, esto es, a la fiscalización queejercen los propios accionistas a travésde los inspectores de cuentas o audito-res, designados por la junta ordinaria.No alude la nueva ley, como lo hacía elartículo 426 Nº 7º del Código de Comer-cio, hoy derogado, a las facultades quese reserva la asamblea de accionistas,pero lo hace más adelante al reglamen-tar el funcionamiento y las competen-cias del directorio.

7) La fecha en que debe cerrarse elejercicio y confeccionarse el balance y laépoca en que debe celebrarse la juntaordinaria de accionistas. Esta cláusula per-mite a la sociedad cumplir, más adelante,con la obligación de distribuir utilidadesbajo la forma de dividendos, pues se co-nocen los resultados de la gestión y sedelibera sobre ellos en junta ordinaria.Asimismo es base para los controles deorden tributario y de fiscalización por laSuperintendencia, para las sociedadesanónimas sometidas a su supervigilancia.

8) La forma de distribución de las uti-lidades. La participación en las utilidadeses un elemento esencial de la sociedad,que nunca puede faltar, pero el legisla-dor deja entregado a los socios determi-nar, en el pacto social, la manera en quese puede hacer su distribución.

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Derecho Comercial

9) La forma en que debe hacerse laliquidación. Interesa precisar de qué ma-nera se procederá a la liquidación unavez producida la disolución de la socie-dad, por cuanto el accionista tiene crédi-to en contra de la sociedad por su aporteque ha contribuido a formar el capitalsocial. Es éste uno de los derechos pecu-niarios que asisten al accionista y mereceprotección como el ejercicio de todos losotros. Sin embargo, la liquidación intere-sa no sólo a los accionistas, sino a losacreedores sociales, a terceros e incluso,sin exagerar, a gran parte de la colectivi-dad nacional, en ciertos casos; de ahí queel legislador se preocupe de cautelar esteproceso cuando se trata de sociedadesanónimas abiertas sometidas a la fiscali-zación de la Superintendencia. Existe am-plia libertad para los asociados en cuantoa la forma de organizar la liquidación dela sociedad.

10) La naturaleza del arbitraje a quedeberán ser sometidas las diferencias queocurran entre los accionistas en su cali-dad de tales, o entre éstos y la sociedad osus administradores, sea durante la vigen-cia de la sociedad o durante su liquida-ción. Si nada se dijere, se entenderá quelas diferencias serán sometidas a la reso-lución de un árbitro arbitrador. Parecelógico que el legislador se preocupe dereglamentar la cláusula arbitraje, sobretodo si se tiene en cuenta que la Superin-tendencia de Valores y Seguros no actúacomo árbitro para resolver estas mismasdiferencias, como ocurría bajo la vigenciade la legislación anterior a la L.S.A. de 1981.En todo caso, esta enunciación de la escri-tura fundacional ha de limitarse tan sóloa lo ya indicado, pues en ningún caso setrata de nominar al o a los árbitros.

11) La designación de los integran-tes del directorio provisorio y de los au-ditores externos o de los inspectores decuentas, en su caso, que deberán fiscali-zar el primer ejercicio social. Aunque lassociedades anónimas tienen un procesode constitución simultáneo, se hace ne-cesaria la designación de un directorioprovisorio, para poner en marcha la per-

sona jurídica con vida propia hasta que,reunidos los órganos deliberantes de lamisma, puedan designar el definitivo. Asi-mismo, hay que efectuar el nombramien-to de los auditores externos o de los ins-pectores de cuentas, en su caso, quetendrán a su cargo la supervisión del pri-mer ejercicio de la sociedad. Esta cláusulano es esencial en la escritura constitutiva,porque según el artículo 5º A inciso 2ºL.S.A., agregado por la Ley Nº 19.449, de1997, si se omiten las designaciones delos miembros del directorio provisorio ode los auditores externos o de los inspec-tores de cuentas, dicho nombramiento po-drá hacerlo una junta general de accio-nistas de la sociedad. No nos pareceadecuada esta reforma, porque la perso-na jurídica sociedad anónima tiene quecontar con sus órganos de funcionamien-to, especialmente el de gestión, desde elmomento mismo en que se constituye.Antes de la reforma introducida por laLey Nº 19.499, de 1997, la designación deldirectorio provisorio era cláusula esencialy su omisión viciaba de nulidad absolutael proceso constitutivo de la sociedad.

12) Los demás pactos que acordarenlos accionistas. Aquí queda abierta la posi-bilidad para la autonomía de voluntad delos asociados, quienes podrán acordar otrospactos para organizar la sociedad anóni-ma de acuerdo con su objeto, su dimen-sión y los fines que se propone conseguir.

El otorgamiento de la escritura públi-ca con las cláusulas que acabamos de se-ñalar constituye la primera solemnidaden el proceso de fundación de las socie-dades anónimas.

462. El extracto de la escritura social. Deconformidad con lo previsto por el ar-tículo 5º L.S.A. un extracto de la escriturasocial, autorizado por el notario ante elcual se otorgó, debe inscribirse en el Re-gistro de Comercio correspondiente al do-micilio social y publicarse por una solavez en el Diario Oficial. Si la escriturafundacional no señala el domicilio social,porque es una enunciación no esencial,el extracto debe inscribirse en el Regis-

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tro de Comercio del lugar donde ella seotorgó. La inscripción y publicación de-ben efectuarse dentro del plazo de 60días contado desde la fecha de la escritu-ra social.

El resumen de la escritura pública quecontiene el acto de creación de la com-pañía debe incluir determinados datosque la ley se encarga de precisar, por cuan-to la exigencia de que se elabore, inscri-ba y publique es para dar a conocer aterceros los aspectos fundamentales delente con el cual pueden entrar en relacio-nes jurídicas. El fiel cumplimiento de lassolemnidades contribuye a garantizar laeficacia o validez de los actos o contratosen los que intervendrá la persona jurídicasociedad, los que normalmente se celebranpara producir sus efectos jurídicos.

463. Contenido del extracto. El extractode la escritura social debe contener lassiguientes menciones, que constituyen unresumen de las cláusulas más relevantesde la misma:

1) El nombre, profesión y domiciliode los accionistas que concurran a su otor-gamiento;

2) El nombre, el o los objetos, el do-micilio y la duración de la sociedad;

3) El capital y número de accionesen que se divide, con indicación de susseries y privilegios si los hubiere, y si lasacciones tienen o no valor nominal, y

4) La indicación del monto del capi-tal suscrito y pagado y plazo para enterar-lo, en su caso.

Si la escritura constitutiva no contie-ne el domicilio social, se indicará comotal en el extracto el lugar de su otorga-miento. Cuando se trate del extracto deuna escritura de modificación de una so-ciedad anónima ya formada, éste debeexpresar la fecha de dicha escritura y elnombre y domicilio del notario ante elcual se otorgó. Sólo es necesario hacerreferencia al contenido de la reformacuando se haya modificado alguna de lascláusulas que deben darse a conocer enel extracto de la escritura por la cual seformó la sociedad.

El extracto con el contenido ya seña-lado debe inscribirse en el Registro deComercio del domicilio de la sociedad ypublicarse por una sola vez en el DiarioOficial, dentro del plazo fatal de 60 díascontado desde la fecha de la escritura.

P á r r a f o I I

Sanción por incumplimientode las formalidades

464. Incumplimiento de las solemnidades.Ya hemos indicado que la Ley Nº 19.499,de 11 de abril de 1997, modificó el ré-gimen sancionatorio de las sociedadescomerciales y que es aplicable a las so-ciedades anónimas, de manera que dis-tinguiremos entre nulidad de pleno de-recho y nulidad saneable.

465. Nulidad de pleno derecho. De con-formidad con lo previsto en el artículo 6ºA L.S.A., es nula de pleno derecho y nopuede ser saneada la sociedad anónimaque no consta de escritura pública, deinstrumento reducido a escritura públicao de instrumento protocolizado. Se tratade una sanción extrema cuyos efectos seproducen ipso jure, sin necesidad de de-claración judicial alguna, sin posibilidadde saneamiento y la única forma de revi-virla sería la repactación de la sociedad.

Si la sociedad anónima afecta a nuli-dad de pleno derecho existiere en el he-cho por reunirse sus elementos esenciales,se convierte en una comunidad. La distri-bución de las utilidades y pérdidas, asícomo la devolución de los aportes, se ha-cen de acuerdo con lo pactado y, en sub-sidio, de acuerdo con las reglas de lasociedad anónima, es decir, en propor-ción a la cuota social. En la situación queestamos analizando, los miembros de lacomunidad responden solidariamentefrente a los terceros con quienes hayancontratado en nombre y en interés deella y no pueden oponerle el incumpli-miento de las solemnidades constitutivasy ellos pueden probar la existencia de la

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sociedad anónima de hecho convertidalegalmente en comunidad, por cualquie-ra de los medios de prueba autorizadospor el Código de Comercio, prueba queel juez tiene que apreciar de acuerdo conlas reglas de la sana crítica.

466. Nulidad saneable. Esta sanción seaplica en los siguientes casos:

– si la sociedad no consta de escritu-ra pública, porque vimos que es nula depleno derecho cuando no se contiene enescritura pública, ni en instrumento re-ducido a escritura pública ni en instru-mento protocolizado, de manera que lasociedad consta al menos de instrumen-to reducido a escritura pública o de ins-trumento protocolizado;

– si en la escritura se omiten las enun-ciaciones indicadas en los números 1, 2,3 ó 5 del artículo 4º L.S.A.;

– si el extracto se inscribió o se publi-có tardíamente;

– si en el extracto se omite cualquie-ra de las indicaciones señaladas en el ar-tículo 5º L.S.A., y

– si se ha omitido absolutamente lainscripción del extracto o su publicación.

En los casos recién enumerados la nu-lidad debe ser declarada judicialmente,si la sociedad consta de escritura pública,de instrumento reducido a escritura pú-blica o de instrumento protocolizado,pues ella no se produce de pleno dere-cho, lo cual se entiende sin perjuicio dela posibilidad de saneamiento legal.

La sociedad declarada nula se disuel-ve y debe ser liquidada conservando alefecto su personalidad jurídica. Su liqui-dación se efectuará según las reglas pre-vistas en los estatutos, o en subsidio, deacuerdo con las normas legales. Los acree-dores sociales hacen efectivos sus crédi-tos en el patrimonio de la sociedaddurante su liquidación.

Según el inciso final del artículo 6ºL.S.A., en todo caso no puede pedirse lanulidad de una sociedad anónima o deuna modificación del estatuto social, lue-go de transcurridos cuatro años desde laocurrencia del vicio que la origina.

467. Disconformidades esenciales. Segúnlo previsto por el artículo 6º inciso 3ºL.S.A., se equipara a la omisión de enun-ciaciones cualquiera disconformidad esen-cial que exista entre las escrituras y susextractos inscritos y publicados. Se entien-de por disconformidad esencial la queinduce a una errónea comprensión de laescritura extractada. Antes de la reformaintroducida por la Ley Nº 19.499, estasdisconformidades originaban nulidad ab-soluta. La ley pretende ahora reducir laposibilidad de que se presente la nulidadcuando las disconformidades no son re-levantes, es decir, que no obstante ellasse puede comprender la escritura en for-ma inequívoca.

468. Responsabilidad solidaria de los so-cios. En caso de nulidad saneable de unasociedad anónima, los otorgantes del actofundacional declarado nulo respondensolidariamente a los terceros con quie-nes hubieren contratado en nombre e in-terés de la sociedad, según lo previsto enel artículo 6º inciso final L.S.A.

Como se trata de una sociedad anó-nima, lo normal es que las obligacioneslas haya contraído el directorio o el o losgerentes como delegados de dicho órga-no y no los socios fundadores, de mane-ra que hay que entender que la respon-sabilidad solidaria recae sobre los sociosfundadores aunque no sean ellos quie-nes han contratado personalmente ennombre de la sociedad, porque son ellosquienes debían velar por la constituciónlegal de la sociedad.

469. Vicios en reformas estatutarias. Alrespecto hay que distinguir si los viciosinciden en una reforma inscrita y publi-cada o si ellos se producen respecto deuna modificación social no inscrita ni pu-blicada.

De conformidad con lo previsto en elartículo 6º inciso 2º L.S.A., están afectas anulidad absoluta saneable las reformas es-tatutarias y los acuerdos de disolución deuna sociedad, que habiéndose inscrito ypublicado oportunamente, el extracto no

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contiene las indicaciones exigidas por elartículo 5º del citado texto legal. Cuandose trata de un extracto de reforma deestatutos, su contenido se limita a las in-dicaciones aludidas en el inciso final delartículo 5º L.S.A.

No obstante, estas modificaciones yacuerdos de disolución producen efectosentre los accionistas y respecto de terce-ros, tanto en cuanto no sean declaradosnulos. En todo caso, de declararse estanulidad, no produce efectos retroactivos.

En el caso de las reformas no inscri-tas o no publicadas cuando corresponde,su nulidad opera de pleno derecho, tan-to entre los socios como respecto de ter-ceros, sin necesidad de declaraciónjudicial, sin perjuicio de su saneamientolegal y de la posibilidad de ejercitar laacción de enriquecimiento injusto.

470. Información relativa a la sociedad.Sin perjuicio de lo que trataremos a pro-pósito del derecho de información a losaccionistas y de la información dirigidaal público, el artículo 7º L.S.A. dispone quela sociedad anónima debe mantener ensu sede principal y en la de sus agencias ysucursales a disposición de los accionistas,ejemplares actualizados de sus estatutosfirmados por el gerente, con indicaciónde la fecha y notaría en que se otorgó laescritura de constitución y la de sus mo-dificaciones, en su caso, y de los datosreferentes a sus legalizaciones.

Con la misma finalidad de informa-ción la sociedad anónima debe mante-ner una lista actualizada de sus accionistas,con indicación del domicilio y el núme-ro de acciones de cada uno de ellos.

El incumplimiento de esta obligaciónde informar trae aparejada la responsabi-lidad solidaria de los directores, gerentesy liquidadores, en su caso, por los perjui-cios que causen a los accionistas y a losterceros en razón de la falta de fidelidado vigencia de los mencionados documen-tos, sin perjuicio de las sanciones admi-nistrativas que puede aplicar la autoridadde fiscalización a las sociedades anóni-mas abiertas.


Elementos de la sociedad anónima

471. Nombre social. A diferencia de loque ocurría bajo la vigencia del Códigode Comercio, que exigía que la sociedadanónima tomara el nombre del objeto so-cial, la L.S.A., en su artículo 8º, concedeamplia libertad para que ella pueda adop-tar el nombre de una persona física, to-mar la denominación de su objeto o tenerun nombre de fantasía. La única exigen-cia consiste ahora en que el nombre so-cial termine con las palabras “sociedadanónima” o con la abreviatura “S.A.”.

En caso que el nombre de una socie-dad anónima sea idéntico o semejante alde otra ya constituida, esta última puededemandar su modificación en juicio su-mario (art. 8º L.S.A.). De esta suerte la leyprotege el nombre social, que es un atri-buto de la personalidad jurídica que am-para a la sociedad y que sirve paraidentificarla frente a las demás de su es-pecie y distinguirla de sus propios socios.

472. Objeto social. La L.S.A., en sus ar-tículos 4º Nº 3 y 9º, admite expresamenteque la sociedad anónima pueda tener unoo varios objetos sociales, lo que estabavedado bajo la vigencia del Código deComercio en esta materia.

La pluralidad de objeto social se avie-ne a la necesidad de este tipo societariode constituirse para emprender varios ru-bros de actividades económicas diferen-tes. La normativa nacional se limita aexigir que los objetos sociales consistanen cualquiera actividad lucrativa que nosea contraria a la ley, a la moral, al ordenpúblico o a la seguridad del Estado. Apropósito de las características de estassociedades, tuvimos ocasión de referirnosa la tendencia actual en el sentido deadmitir que ellas pueden tener por obje-to una actividad no lucrativa.

En todo caso, advertimos que aunqueuna sociedad anónima puede tener variosobjetos sociales, ellos deben cumplir la exi-gencia de ser determinados, es decir, que

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hay que indicar con precisión en los esta-tutos las negociaciones en las que ellosconsisten. La falta de determinación del ode alguno de los objetos sociales, implicaun vicio de fondo que acarrea la nulidadde la fundación o de la reforma de la so-ciedad, que no admite saneamiento.

473. Capital social. El capital de la so-ciedad anónima es el fondo común sumi-nistrado por los socios, dividido en títulosnegociables denominados acciones, todosde igual valor. En caso de existir distintasseries de acciones, todos los títulos de unamisma serie deberán tener igual valor.

En las sociedades que se forman enconsideración de la persona, particular-mente en aquellas en que los socios res-ponden solidariamente de las obligacionescontraídas bajo la razón social, los acree-dores sociales pueden hacer efectivo suderecho de prenda general tanto en elpatrimonio de la compañía como en elde los socios, de manera que la normati-va jurídica que las regula no contiene exi-gencias relativas a formación, efectividad,conservación del capital social.

En cambio, en las sociedades de capi-tales que ofrecen la ventaja de la limita-ción del riesgo al monto de la aportacióny la falta de comunicabilidad de las deu-das sociales al patrimonio de los socios,quienes responden tan sólo del pago desus acciones, el capital constituye el dere-cho de prenda general de los acreedoressociales, de suerte que la normativa apli-cable tiene que dar cabida en sus disposi-ciones a ciertos principios en virtud delos cuales se asegura la fijeza o inmutabi-lidad, la efectividad o integración y la con-servación del capital de la sociedadanónima.

474. Principio de la efectividad del capi-tal. Atendida la circunstancia que en lasociedad anónima el accionista sólo res-ponde del pago de sus acciones y no porlas deudas sociales, el principio de la efec-tividad persigue que el capital sea real,porque constituye el derecho de prendageneral para los acreedores de la compa-

ñía. Este principio tiene las siguientesmanifestaciones en la legislación de so-ciedades anónimas:

1) Los aportes no consistentes en di-nero deben ser avaluados por peritos, sal-vo acuerdo unánime en contrario de lasacciones emitidas (art. 15 inc. 3º). En loscasos de aumento de capital, la junta debeademás aprobar los aportes y su estima-ción. Si los aportes no dinerarios son va-lorados por peritos, no hay riesgo desobreavalúo o infravalorización de los mis-mos. El inciso final del artículo 15 de laLey Nº 18.046, agregado por la LeyNº 19.499, de 1997, dispone que la faltade cumplimiento de la obligación de va-lorar los aportes no dinerarios por, peri-tos, no puede hacerse valer pasados dosaños, contados desde la fecha de escritu-ra en la cual consta el respectivo aporte.El cumplimiento de tales formalidadesrealizado después de la escritura de apor-te, sanea la nulidad.

2) Se prohíbe la creación de accio-nes de industria y de organización. Estalimitación está contenida en el artículo 13de la Ley Nº 18.046 y está destinada agarantizar que todas las acciones de lasociedad sean de capital, que correspon-dan a una parte de él y representen unvalor real pagado. Esto constituye al mis-mo tiempo una limitación legal para lasacciones preferidas, porque el privilegio nopuede corresponder a un aporte de in-dustria ni de organización.

3) Al constituirse la sociedad el capi-tal inicial debe quedar totalmente suscri-to y pagado en un plazo no superior atres años. En el caso que así no ocurrie-re, al expirar el término de tres años, elcapital quedará reducido al monto efec-tivamente suscrito y pagado. Así lo dispo-ne el artículo 11 de la ley sobre la materia,cuyo texto original fue sustituido por laLey Nº 19.499, de 1997. De esta suerte, elcapital inicial pasa a ser un capital real,porque se reduce al monto efectivamen-te suscrito y pagado. La regla del artícu-lo 11 de la Ley Nº 18.046 es sin perjuiciode lo previsto en leyes especiales, comoocurre por ejemplo con los artículos 66 y

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67 del D.F.L. Nº 252, de 1960, Ley Gene-ral de Bancos, que señalan otras exigen-cias al respecto.

475. Principio de la conservación del ca-pital. Mediante este principio se preten-de que el capital social mantenga el valorque tenía al tiempo de la constitución dela sociedad. Las siguientes medidas legis-lativas lo consagran:

1) Según el artículo 10 incisos 2º y 3ºde la Ley Nº 18.046, el capital se ajusta alresultado del ejercicio, automáticamen-te, incorporando la revalorización del ca-pital propio;

2) Se establece que los saldos insolu-tos de las acciones suscritas y no pagadasse reajustarán en la misma proporciónen que varíe la unidad de fomento (art. 16inc. 1º).

3) Se prohíbe a la sociedad anónimaadquirir sus propias acciones, salvo en loscasos excepcionales señalados en el ar-tículo 27 de la Ley Nº 18.046. La adquisi-ción de acciones por la propia sociedadsignifica una disminución del capital so-cial que sólo puede tolerarse en casos ex-cepcionales en virtud de este principioque informa el capital social.

4) Se reglamenta en forma estricta laposibilidad de realizar una disminucióndel capital social, sólo en los casos y conlos requisitos que la ley autoriza, inclusoimponiéndoles obligaciones concernien-tes a la publicidad de esta medida(art. 28).

5) Se establece que es obligatorio sa-car los dividendos de los intereses líqui-dos del ejercicio, previa absorción de laspérdidas si las hubiere (art. 78).

Se echa de menos en la legislaciónvigente aquella expresión clara del prin-cipio de conservación del capital social,que, bajo la vigencia de las normas delCódigo de Comercio y del Decreto conFuerza de Ley Nº 251, de 1931, se tradu-cía en la disolución de la sociedad porpérdida de un porcentaje determinadodel capital social indicado en la ley o es-tablecido en los estatutos sociales. Nadaimpide que se pacte en el contrato.

476. Capital mínimo. La Ley Nº 18.046no exige para las sociedades anónimasabiertas o cerradas un capital mínimo.Sin embargo, exige claramente que el ca-pital sea fijado de manera precisa en losestatutos y que sólo puede ser aumenta-do o disminuido por reforma de los mis-mos. La determinación del capital es unamención esencial de la escritura social(art. 4º Nº 5) y del extracto que de ella seforma para inscribirlo y publicarlo (art. 5ºNº 3).

477. Diversas clases de capital y su for-mación. El capital social puede recibir lossiguientes calificativos atendiendo a loscriterios que señalamos a continuación:

1) Capital inicial o nominal. Es el quese estipula en los estatutos sociales, seaen el acto fundacional o en sus modifica-ciones posteriores.

2) Capital suscrito. Es aquel que se hacolocado entre los accionistas. Como todosocio al estipular el aporte, elemento esen-cial de la sociedad, éste suscribe una par-te del capital social representado por unnúmero determinado de acciones.

3) Capital pagado. Es aquel cuyo im-porte ha ingresado en arcas de la socie-dad. No basta estipular el aporte ydeterminarlo sino que además debe cum-plirse con la promesa pagando su impor-te a la caja social.

El capital social se forma por la sumade los aportes, sean éstos en dinero ocon otros bienes. Se entiende que, en si-lencio del pacto social, las acciones se pa-gan en dinero. La ley establece unaresponsabilidad solidaria del gerente y di-rectores que aceptan una forma distintade pago, por el valor de colocación delas acciones pagadas en otra forma. Asíse establece en el artículo 15 inciso 3º dela Ley Nº 18.046.

Cuando las acciones no se paguen endinero, sino con otros bienes, es necesa-rio que éstos se tasen por peritos. En losaumentos de capital se requiere, además,que la junta extraordinaria de accionis-tas, celebrada con la presencia de un no-tario, apruebe dichos aportes y su tasación

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a lo menos por los dos tercios de las ac-ciones emitidas para omitir esa tasación(arts. 15 inc. final, 67 inc. 2º). Será nece-sario también cumplir con las formalida-des de tradición correspondientes a lanaturaleza de cada uno de esos bienes.

Los accionistas deben pagar el valorde sus acciones en un plazo no superiora tres años contado desde la fecha de laescritura social o desde la fecha de losacuerdos de juntas de accionistas queaprueben los aumentos, en su caso(arts. 11 inc. 2º y 24). Si el pago no sehace dentro de dicho plazo, el capital osu aumento quedan reducidos a las su-mas efectivamente suscritas y pagadas.Esta última norma es una manifestacióndel principio de la efectividad del capi-tal social.

El pago diferido se efectúa medianteel empleo de unidades de fomento, loque implica de por sí un sistema de re-ajustabilidad destinado a preservar la con-servación del capital. Si el valor de lasacciones se expresa en moneda extranje-ra, sus saldos insolutos se pagan en ella oen moneda nacional al cambio oficial vi-gente al momento del pago; de no habercambio oficial, se estará a lo que dispon-ga el estatuto o contrato social (art. 16).

En el caso de que se transfieran ac-ciones suscritas y no pagadas, el cedenteresponde solidariamente con el cesiona-rio del pago de su valor, debiendo cons-tar en el título las condiciones de pagode la acción. La garantía de pago solida-ria de la enajenación de promesas de ac-ción no estaba contemplada en el orde-namiento legal que reglamentaba lasociedad anónima antes de la promulga-ción de la Ley Nº 18.046.

478. Formas de compeler al accionista apagar su acción. En el evento que el aso-ciado no cumpla la obligación fundamen-tal de enterar su aporte pagando el valorde su acción, la sociedad puede disponerde los siguientes medios:

– Vender en una bolsa de valores, porcuenta y riesgo del moroso, el númerode acciones necesarias para pagarse de

los saldos insolutos y los gastos, reducien-do su título a las acciones que le resten;

– Aplicar las demás medidas y arbi-trios que puedan contener los estatutossociales (art. 17);

– Puede demandar judicialmente elcumplimiento de la obligación de ente-rar el aporte estipulado, que está conte-nida en la escritura pública por la cual seperfeccionó el acto fundacional, valién-dose de las reglas del juicio ejecutivo.

De estos medios compulsivos la socie-dad elige el más apropiado para obligaral accionista a cumplir con su aporte. Setrata de una obligación alternativa a elec-ción del acreedor, de suerte que, al esco-ger un medio, exonera la ejecución delos otros.

479. Invariabilidad del capital. El capi-tal de una sociedad anónima se caracteri-za por ser fijo e invariable. Esto implicaque sólo puede ser aumentado o dismi-nuido mediante reforma de estatutos(art. 10 inc. 1º). La alteración del capitalrequiere, pues, modificación del pactosocial decidida por la junta extraordina-ria de accionistas, con los requisitos exi-gidos por la ley.

Sin embargo, el capital y el valor delas acciones se entenderán modificadosde pleno derecho cada vez que la juntade accionistas apruebe el balance del ejer-cicio, variación resultante de la distribu-ción de la revalorización del capitalpropio. Para ello, el directorio, al some-ter el balance del ejercicio a la conside-ración de la junta, deberá previamentedistribuir la revalorización citada entre lascuentas del capital pagado, las de utilida-des retenidas y otras cuentas representa-tivas del patrimonio (art. 10 inc. final).

480. El aumento de capital. Tal comolo expresáramos, el aumento de capitalconstituye una reforma de estatutos quesólo puede ser acordada en junta extraor-dinaria de accionistas, celebrada ante no-tario (art. 57 Nº 2), por la mayoría previstaen el pacto social. Tratándose de socieda-des anónimas cerradas, este acuerdo debe

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adoptarse por mayoría absoluta de las ac-ciones emitidas con derecho a voto(art. 67). Debe además cumplirse con lasformalidades de publicidad de toda re-forma de estatuto (el acta de reducción aescritura pública, de la cual se elaboraun extracto para inscribir y publicar).

Los acuerdos de la junta extraordina-ria de accionistas relativos a aumentos decapital, no pueden establecer un plazosuperior a tres años, contado desde la fe-cha de los mismos, para la emisión, lasuscripción y pago de las acciones res-pectivas, cualquiera que sea la forma desu entero. Transcurrido este término, elaumento queda reducido a la cantidadefectivamente pagada, salvo que estuvie-re pendiente una emisión de bonos con-vertibles en acciones y por la cantidad deacciones necesarias para cumplir con laacción (art. 24). Las que pueden perma-necer sin ser suscritas ni pagadas paratales efectos.

En los aumentos de capital de unasociedad anónima abierta puede contem-plarse que hasta un 10% de su monto sedestine a planes de compensación de suspropios trabajadores o de sus filiales. Enesta parte, los accionistas no gozan de laopción preferente de suscripción de lasnuevas acciones. Con todo, si los accio-nistas no ejercen el derecho de suscrip-ción preferente en todo o parte de lasacciones restantes del aumento de capi-tal, el saldo no suscrito puede ser desti-nado igualmente a planes de compensa-ción de dichos trabajadores, si así loacordare la junta de accionistas. El plazopara suscribir y pagar las acciones porparte de los trabajadores dentro del plande compensación, puede extenderse has-ta cinco años, contados desde el acuerdode la junta de accionistas respectiva(art. 24 L.S.A. incs. 3º, 4º y final).

481. Formas de realizar el aumento de ca-pital. La sociedad anónima dispone de lossiguientes mecanismos para llevar a efec-to una decisión sobre aumento de capital:

1) La emisión de nuevas acciones depago que se ofrecerá al precio que deter-

mine libremente la junta de accionistas.Este mayor valor debe capitalizarse y eleventual menor valor cargarse a pérdi-das, en sus respectivos casos.

Las opciones para suscribir accionesde aumentos de capital deben ser ofreci-das, al menos por una vez, preferente-mente a los accionistas a prorrata de lasacciones que posean. Este derecho de pre-ferencia debe ejercerse o transferirse den-tro del plazo de 30 días contados desdeque se publique la opción (art. 25). Elderecho es asimismo renunciable. De estasuerte se aclara la duda que existía res-pecto de la disposición de este derecho,ya que la autoridad de control se resistíaa admitirlo.

Si la opción no se ejercita o transfie-re, se pueden ofrecer libremente las ac-ciones a otras personas, y el hecho deadquirirlas implica la aceptación de losestatutos sociales y de los acuerdos de lasjuntas de accionistas, debiendo constarpor escrito la suscripción, para la cual uninstrumento privado es suficiente, porcuanto la ley no exige el otorgamientode escritura pública.

2) La capitalización total o parcial dela parte de utilidades que no se distribu-yan como dividendos mínimos obligato-rios o adicionales, por medio de laemisión de acciones liberadas de pago ocrías o por el aumento del valor nominalde las acciones.

Las acciones liberadas que se emitense distribuyen entre los accionistas a pro-rrata de las acciones suscritas en el res-pectivo registro, el quinto día hábilanterior a la fecha del reparto (art. 80).

3) Capitalizando el fondo de revalo-rización del capital propio y los demásfondos susceptibles de ser capitalizados,mediante la emisión de acciones libera-das o el aumento del valor nominal delas acciones antiguas.

He aquí las tres formas en que la so-ciedad puede hacer efectivo el acuerdode aumento de capital tomado por susórganos deliberantes con las solemnida-des y formalidades contempladas por laley vigente.

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482. La disminución del capital. Paralograr disminuir el capital de una socie-dad anónima se requiere de una reformade estatutos, acordada en junta extraor-dinaria de accionistas, celebrada con lapresencia de un notario, por el voto con-forme a los dos tercios de las accionesemitidas con derecho a voto y con lasformalidades de publicidad ya comenta-das (arts. 57 y 67 inc. 2º).

El reparto o devolución de capital oadquisición de acciones con que la dismi-nución de capital pretenda llevarse a cabo,no puede hacerse antes de los 30 días si-guientes a la fecha de la publicación en elDiario Oficial del extracto de la modifica-ción pertinente. Asimismo, dentro de los10 días siguientes a esa publicación debeinsertarse un aviso destacado en un diariode circulación nacional que comuniquela disminución del capital y su monto(art. 28 en relación con el art. 27 Nº 3).

En caso de quiebra de la sociedad, loscréditos de los acreedores sociales, cual-quiera que sea la clase a que pertenezcan,prevalecerán sobre los que posean los ac-cionistas en razón de una disminución decapital; con esto se pretende evitar unaburla a esos acreedores por los accionis-tas, que estarían así privándoles de posibi-lidad de pago al retirar recursos de laquiebra que son la única garantía de pagode los acreedores de la sociedad.

La ley señala además que los pagoshechos a esos accionistas pueden ser re-vocados en la quiebra por el ejercicio dela acción pauliana especial contempladaen el artículo 76 de la Ley de Quiebras, yasí esos valores volverían a la masa con-cursada.

483. Formas de realizar la disminuciónde capital. Para lograr la disminución delcapital social pueden utilizarse los siguien-tes mecanismos:

1) La disminución del valor nominalde las acciones, devolviendo la diferenciaal accionista;

2) En caso que las acciones no estu-vieren totalmente pagadas, liberando al

accionista de la obligación de pagar totalo parcialmente el saldo y disminuyendosu valor nominal;

3) Mediante la compra por la socie-dad de acciones de su propia emisión,con los requisitos exigidos por el artícu-lo 27 de la ley, esto es:

a) Cuando resulte del ejercicio delderecho de retiro del accionista disiden-te conforme al artículo 69;

b) Cuando resulte de la fusión conotra sociedad que sea accionista de la so-ciedad absorbente;

c) Para cumplir la reforma de dismi-nución cuando la cotización de accionesen el mercado fuere inferior al valor derescate que proporcionalmente corres-ponda pagar a los accionistas.

Las acciones adquiridas en los dos pri-meros casos deberán enajenarse en el pla-zo máximo de un año desde la fecha dela adquisición, so pena de que si no sehiciere disminuirá el capital de pleno de-recho, para su enajenación deberá cum-plirse con la oferta preferente a que aludeel artículo 25. Mientras estas acciones seande propiedad de la sociedad, no se com-putan para los efectos de los quórum defuncionamiento de las juntas de accionis-tas, ni tienen derecho a voto, dividendoo preferencia en la suscripción de aumen-tos de capitales.

d) Para permitir que se cumpla unacuerdo de la junta extraordinaria de ac-cionistas para la adquisición de accionesde su propia emisión, en las condicionesestablecidas en los artículos 27 a 27 D, dela L.S.A.

Los artículos 27 A, 27 B, 27 C y 27 D,de la L.S.A., introducidos por la LeyNº 19.705, sobre Ofertas Públicas de Ad-quisición de Acciones (OPAS), regulanotros detalles de la compra de accionespor la propia sociedad anónima emisora.

484. Las acciones. En este dominio laLey Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981,no establece grandes cambios. En térmi-nos generales, puede decirse que el con-cepto de acción y su triple significadotiene el mismo alcance que bajo la legis-

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lación anterior. La acción puede, en con-secuencia, ser considerada como partealícuota en que se divide el capital so-cial; como conjunto de derechos patri-moniales e institucionales y como títulode crédito esencialmente cesible, nego-ciable e incluso susceptible de transac-ción bursátil.

Se establece claramente que las ac-ciones no pagadas –o promesas de acción,como se denominaban bajo la vigenciade la legislación anterior (art. 449 del Có-digo de Comercio)– otorgan iguales de-rechos que las acciones pagadas, salvo enlo relativo a la participación en las utili-dades y en las devoluciones de capital,casos en los que concurrirán en propor-ción a la parte pagada, salvo normas esta-tutarias diferentes.

A diferencia del artículo 108 del De-creto con Fuerza de Ley Nº 251, hoy dero-gado, el artículo 20 de la Ley Nº 18.646 selimita a señalar que las preferencias debe-rán constar en los estatutos sociales y enlos títulos de las acciones deberá hacersereferencia a ellas, sin indicar concretamen-te en qué pueden consistir. Queda, pues,abierta la posibilidad de crear cualquiertipo de preferencia que distinga a la ac-ción privilegiada de la acción ordinaria,sin que exista calificación ni aprobaciónde la Superintendencia, como ocurría bajola vigencia de la legislación anterior. Laautonomía de la voluntad tiene, sin em-bargo, las siguientes limitaciones:

– No pueden estipularse preferenciassin precisar el plazo de su vigencia;

– No pueden pactarse privilegios queconsistan en el otorgamiento de dividen-dos que no provengan de utilidades delejercicio o de utilidades retenidas y desus respectivas revalorizaciones;

– Las reformas del pacto social o esta-tutos que tengan por objeto la creación,modificación o supresión de preferenciasdeben ser aprobadas por el voto confor-me de las dos terceras partes de la serie oseries afectadas (art. 67 inc. final). La de-cisión debe tomarse en junta extraordina-ria de accionistas, con asistencia de notarioy con las formalidades ya estudiadas.

Se denomina serie afectada, en casode creación o aumento de preferencia,la serie común y en el evento de dismi-nución o supresión de preferencia, la se-rie preferida.

Un tipo de preferencia que apunta alos derechos institucionales del accionistapermite distinguir entre acciones con de-recho de voto normal, esto es, un voto poracción, y acciones sin derecho a voto ocon derecho a voto limitado. En estos ca-sos deben crearse series especiales prefe-rentes, sin que puedan establecerse seriesde acciones con derecho a voto múltiple.

Los accionistas sin derecho a voto ocon derecho a voto limitado, en las mate-rias que carezcan de derecho a voto, nose computarán para el cálculo de losquórum o mayoría del funcionamientode las asambleas. La circunstancia de quela acción no otorgue derecho a voto o loconfiera en forma limitada para ciertasmaterias, se compensa con derechos pre-ferentes en el orden pecuniario. Esta ten-dencia viene imponiéndose en el derechocomparado de sociedades anónimas y laencontramos tanto en el derecho francéscomo en el alemán e italiano y en Améri-ca Latina en la legislación brasilera (LeyNº 6.404, de 15 de enero de 1976). En elfondo, se trata de reconocer jurídicamen-te que, en lo fundamental, existen trestipos de accionistas en las sociedades anó-nimas: el ahorrante, que invierte su dine-ro en este título como podría hacerlo encualquier otro valor mobiliario del mer-cado; el especulador, que lo hace con elpropósito de obtener una ganancia a cor-to plazo, y el accionista de control, a quienle interesa participar en la gestión social.

El accionista sin derecho de voto loadquiere de pleno iure, si la sociedad nocumple con las preferencias acordadas ylo mantiene mientras dure el incumpli-miento. Las situaciones que se prestan aduda son resueltas por la Superintenden-cia, tratándose de sociedades abiertas queestán sometidas a su fiscalización, y en elcaso de las sociedades anónimas cerra-das, por el árbitro o por los tribunales dejusticia.

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Derecho Comercial

Las acciones pertenecientes a los fon-dos mutuos sólo tienen derecho a votoen las materias a que se refiere el artícu-lo 67 de la Ley Nº 18.046.

Los estatutos de las sociedades anóni-mas que hagan oferta pública de sus ac-ciones pueden contener preferencias oprivilegios que otorguen a una serie deacciones preeminencia en el control dela sociedad, por un plazo máximo de cin-co años, el que se puede prorrogar poracuerdo de junta extraordinaria de ac-cionistas.

485. Transferencia de las acciones. La ca-racterística fundamental de las socieda-des anónimas es que su capital estádividido en partes alícuotas representa-das en títulos esencialmente negociables.La cesibilidad de la acción como títulode participación social es uno de sus ras-gos más característicos, y su supresión olimitación atenta contra la esencia mis-ma de este tipo societario, salvo cuandoel legislador limita expresamente esas res-tricciones.

En la legislación vigente, los estatu-tos de sociedades anónimas abiertas nopueden contener cláusulas que limitenla libre cesibilidad de las acciones. A con-trario sensu, debemos entender que tallimitación no rige para las sociedadesanónimas cerradas; en estas últimas seadvierte un carácter “familiar” acentua-do, por lo que no tiene mayor relevanciala existencia de tales restricciones, contal que en definitiva no signifiquen queel accionista quede convertido en prisio-nero de su título. Las disposiciones re-glamentarias que deben dictarse, comoasimismo las futuras decisiones de los tri-bunales que se pronuncien al respecto,contribuirán a determinar el justo alcan-ce de estas limitaciones a la negociabili-dad de la acción.

Se faculta asimismo a los accionistaspara estipular pactos particulares relati-vos a la cesión de acciones, los que de-ben ser depositados en la compañía adisposición de los demás accionistas y ter-ceros interesados y se hace referencia a

ellos en el Registro de Accionistas. Si nose hiciere, tales pactos se tienen por noescritos.

La transferencia de las acciones sehará de acuerdo con el Reglamento, elque determina, además, los requisitos for-males del título y la manera como sereemplazan los títulos perdidos o extra-viados. El Reglamento que se aplica a latransferencia de acciones está contenidoen el Decreto Nº 587, de 13 de noviem-bre de 1982.

No corresponde a la sociedad pronun-ciarse sobre la transferencia, sino que de-ben inscribirse a trámite los traspasos quese le presenten, siempre que cumplan lasformalidades mínimas reglamentarias.

La autoridad de control resuelve ad-ministrativamente, con audiencia de laspartes interesadas, las dificultades que seproduzcan con motivo de la tramitacióne inscripción de los traspasos de accionesde sociedades anónimas abiertas. En es-tas últimas puede asimismo autorizar elestablecimiento de sistemas que sustitu-yan la obligación de emitir títulos o quesimplifiquen, en casos calificados, las for-mas de efectuar las transferencias de ac-ciones, siempre que dichos sistemasresguarden debidamente los derechos delos accionistas (art. 12).

486. La transmisibilidad de las acciones.Las acciones como títulos de crédito per-tenecientes a la categoría de los valoresmobiliarios o títulos de participación so-cial son transmisibles.

Los herederos o legatarios del accio-nista fallecido deben registrarlas a sunombre dentro de los cinco años des-pués de la muerte del causante, bajo san-ción de ser vendidas por la sociedad enla forma, plazos y condiciones que de-termine el Reglamento. El dinero quese obtenga de esta venta permanecerá adisposición de los herederos o legatariospor el término de cinco años para en-tregárselo reajustado y con los interesesdeterminados en el art. 84. Pasado esteplazo, este dinero se entrega a los Cuer-pos de Bomberos.

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Al asignatario o adjudicatario se lehace la transmisión de la acción inscri-biéndola a su nombre en el Registro conel mérito de la exhibición de copia deltestamento o de la resolución que conce-de la posesión efectiva de la herencia odel acto particional, acreditando el pagodel impuesto a la herencia. Rige el ar-tículo 18 del Reglamento sobre Socieda-des Anónimas.

487. Constitución de gravámenes y de de-rechos reales sobre acciones. De conformidadcon lo previsto por el artículo 23 de laLey Nº 18.046, la constitución de gravá-menes y de derechos reales distintos deldominio sobre las acciones de una socie-dad anónima no le son oponibles a ésta,a menos que se le hubiere notificado porministro de fe, el cual debe inscribir elderecho o gravamen en el Registro deAccionistas.

La constitución de gravámenes y dederechos reales diversos del dominio so-bre las acciones de una sociedad anóni-ma se explica fácilmente si se tiene encuenta que ellas pertenecen a la catego-ría jurídica de los títulos de crédito, cuyaestructura está compuesta de un elemen-to material, documento, y de una decla-ración instrumental o derecho incorpo-rado. En su aspecto material, el título decrédito acción es un bien mueble y comotal es susceptible de relaciones reales.

Nos parece apropiado que el legisla-dor se preocupara de establecer que laconstitución de gravámenes y de derechosreales diversos del dominio sobre las ac-ciones debe someterse a ciertas formali-dades de publicidad, con lo cual seamparan los derechos de terceros y de lapropia sociedad.

Tratándose de usufructo, las accionesse inscriben en el Registro de Accionistasa nombre del nudo propietario, que nodeja de ser dueño por establecer esta li-mitación a su dominio de los títulos, ydel usufructuario, expresándose la exis-tencia, modalidades y plazos del usufruc-to. Salvo disposición legal expresa encontrario o estipulación de las partes, el

nudo propietario y el usufructuario de-ben actuar de consuno frente a la socie-dad. No puede desconocerse la finalidadpráctica de esta disposición en orden aevitar dificultades respecto de los dere-chos que emanan de una acción dada enusufructo respecto del funcionamiento dela sociedad, pero es curioso que obliguea actuar de consuno a personas que tie-nen o pueden tener intereses divergen-tes respecto de la marcha de la compañía,en razón de los derechos que cada unode ellos tiene respecto de la acción.

En el caso de haber comunidad so-bre una o varias acciones, los codueñosestán obligados a designar un apoderadocomún para actuar ante la sociedad.

488. El embargo de acciones. La nuevaley ha precisado que el embargo sobreacciones no priva a su dueño del plenoejercicio de los derechos sociales, excep-to el de la libre cesión de las mismas, quequeda sujeta a las restricciones estableci-das en la ley común.

P á r r a f o I V

Los derechos de los accionistasy el interés social

489. Los derechos individuales en parti-cular. Para algunos autores tales derechosprovienen del pacto social creador de lacompañía y no pueden ser suprimidos porla mayoría, aun cuando se reconozca quela voluntad de la mayoría gobierna a lasociedad. Así lo sostiene Ferri16 en la doc-trina italiana, quien afirma, además, quela personalidad jurídica presupone el contratosocial y no lo elimina, y que aquélla cumpleuna función instrumental.

Como ya tuvimos oportunidad de in-dicarlo, respecto de la persistencia delcontrato luego de atribuida la personali-dad jurídica, existen dos tendencias doc-trinarias. Según una primera tendencia,

16 FERRI, GIUSEPPE, De la Societá, 2ª ed., Bolog-na, Italia, 1968, p. 35.

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Derecho Comercial

el contrato social sobrevive aun despuésdel nacimiento de la persona jurídica, estaúltima no reabsorbe las estipulacionescontractuales que los socios hicieron enel acto fundacional, y al igual que la Cons-titución Política, crea y luego regula laestructura política del Estado. De acuer-do a una segunda posición, una vez queel contrato social haya dado nacimientoa la persona jurídica, esta última primasobre el primero, desapareciendo de he-cho las relaciones contractuales, siendoreemplazadas por relaciones que se esta-blecen entre el ente moral y los miem-bros que lo integran.17

Creemos que la legislación chilena,aun reconociendo la subsistencia del con-trato después del nacimiento de la per-sonalidad jurídica, le da un rol predomi-nante a esta última, para regular lasrelaciones entre los accionistas y la enti-dad creada por ellos, y sólo se vuelve alorigen contractual cuando se establececomo causa de disolución de la sociedadla circunstancia de reunirse todas las ac-ciones en manos de un solo accionista(art. 103 Nº 2 L.S.A.).

490. Clasificación de los derechos de losaccionistas. Estos derechos suelen dividir-se en dos categorías:

a) derechos patrimoniales;b) derechos sociales, políticos o ad-

ministrativos.La razón de ser de esta distinción es-

triba en que la posición del socio es diferenteen unos y otros. En los derechos patrimo-niales la posición del socio consiste fun-damentalmente en la percepción de losbeneficios sociales. En cambio, en los de-rechos políticos, la posición del socio con-siste en tener injerencia en el funcionamientode la organización colectiva. Veremos some-ramente estos derechos.

491. Derechos sociales, políticos o admi-nistrativos. Como ya dijimos, conciernen

básicamente a una posición orgánica yadministrativa respecto de la organizaciónsocial, entre ellos podemos mencionar:el derecho a solicitar el saneamiento dela sociedad; el derecho al tratamientoigualitario; el derecho a conservar la cali-dad de socio; el derecho de información;el derecho a la convocatoria de los órga-nos deliberantes y el derecho de voz yvoto en estos mismos órganos sociales,por señalar los principales. Trataremos dealgunos de ellos a continuación.

492. Derecho al saneamiento de la socie-dad. En el derecho nacional esta prerro-gativa está establecida en la Ley Nº 19.499,sobre saneamiento de vicios de nulidaden las sociedades. El derecho conciernetanto a la reparación de los vicios que seoriginan en el proceso constitutivo de lassociedades, como a los que se producencon motivo de la reforma de las mismas.El aludido texto legal es aplicable a lassociedades colectivas mercantiles, a las so-ciedades de responsabilidad limitada, alas sociedades en comanditas simples mer-cantiles, a las sociedades en comanditaspor acciones y a las sociedades anónimas.

Para ejercitar el derecho al saneamien-to es preciso cumplir con la exigenciamínima de que la sociedad conste de es-critura pública, de instrumento reducidoa escritura pública o de instrumento pro-tocolizado, y además realizar el procedi-miento que señala el artículo 3º de lacitada ley, que consiste en:

a) otorgar una escritura pública enla cual se corrija el vicio de la constitu-ción o de la modificación. En esta escri-tura comparecen precisamente los sociostitulares de los derechos sociales al tiem-po de la constitución o de la modifica-ción. En el caso de la sociedad anónima,se reduce a escritura pública el acta de lajunta general extraordinaria que contie-ne el acuerdo, adoptado con el quórumy la mayoría de reforma de estatutos, quecorrija el vicio en que se ha incurrido alconstituir o al modificar la sociedad;

b) un extracto de la escritura de sa-neamiento debe ser inscrito en el Regis-

17 BRACCO, ROBERTO, L’impresa nel sistema del di-ritto commerciale, 2ª ed., Podova, Italia, p. 219.

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tro de Comercio del domicilio social ypublicado en el Diario Oficial en el plazode 60 días contado desde la escritura desaneamiento.

Vale la pena señalar que en el con-texto de la legislación chilena de socie-dades, el derecho a saneamiento puedeejercitarse aun después que la acción denulidad de la sociedad se haga valer enjuicio, pero antes que quede ejecutoria-da la sentencia de término (art. 6º LeyNº 19.499).

El límite para ejercer el derecho desaneamiento parece lógico, porque nopuede ejercitarse cuando la sociedad hasido declarada nula por sentencia ejecu-toriada o cuando se haya disuelto porcualquier otra causa. Respecto de una so-ciedad disuelta no hay posibilidad de ale-gar nulidad alguna ni de ejercer derechode saneamiento, como claramente quedaestablecido en el artículo 10 de la aludi-da ley.

493. Derecho a conservar la calidad desocio. En la sociedad anónima, en princi-pio, el accionista mantiene su condiciónde tal, salvo en los casos en que la disolu-ción o disminución de capital impliquenperderla.

Por el contrario, en la sociedad co-lectiva, aun siendo sociedad personalistase autoriza la exclusión del socio en doscasos:

a) cuando el socio no cumple con laobligación de enterar sus aportes (art. 379Código de Comercio), y

b) cuando incurre en la prohibiciónde aplicar los fondos comunes a sus ne-gocios particulares y usar en éstos de lafirma social (art. 404 Nº 2º).

Ambas situaciones constituyen excep-ción al derecho de conservar la condiciónde socio y se justifican como sancionesextremas ante la conducta del socio con-traria a la propia sociedad.

El accionista de una sociedad anóni-ma decide él mismo su separación de lacompañía cuando voluntariamente cedesu acción. También puede alejarse ejerci-tando su derecho de retiro, como accio-

nista disidente, frente a ciertos acuerdosadoptados por la mayoría de la sociedad.

Con todo, existe una norma que per-mitiría privar al accionista de su calidadde tal, aun contra su voluntad. Se tratadel artículo 17 L.S.A., que tiene aplicacióncuando el accionista no pagare oportu-namente el todo o parte de las accionessuscritas por él. En tal caso, la sociedadpuede vender en una bolsa, por cuenta yriesgo del moroso, el número de accio-nes que sea necesario para pagarse de ladeuda y de los gastos de enajenación, demanera que si se llegasen a vender todaslas acciones del socio, éste quedaría se-parado de la sociedad.

Otra norma que puede conducir a lapérdida de la calidad de accionista es elartículo 18 L.S.A., que se refiere a las ac-ciones de una persona fallecida cuyos he-rederos no las registran a su nombre,dentro de 5 años desde el fallecimientodel causante. En tal evento, las accionesson vendidas por la sociedad e inscritas anombre del nuevo adquirente en el Re-gistro de Accionistas y su valor se pone adisposición de los herederos por 5 años;vencido dicho plazo, el dinero pasa a losCuerpos de Bomberos.

494. Derecho a la igualdad de la acción.En todas las legislaciones sobre socieda-des anónimas se expresa que el capitalestará dividido en acciones de igual valor,como ocurre en el derecho nacional conel artículo 11 L.S.A. Esto significa lisa y lla-namente que todas las acciones, indi-vidualmente consideradas, confieren exac-tamente unos mismos derechos a sutitular. Cuando el artículo 11 L.S.A. aludea acciones de igual valor, hay que entenderestas expresiones en sentido amplio, demanera que la igualdad se refiere a todoslos derechos individuales que confiere laacción: derecho de voto, de suscripciónpreferente, etc.

La igualdad radica en la acción y no enel accionista, porque es lógico que el ac-cionista que tenga mil acciones tendrámás poder que el que tenga una acción.En la sociedad anónima no rige el princi-

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Derecho Comercial

pio democrático, sino el principio pluto-crático. Recordemos que la sociedad anó-nima es patrimonio con personalidad jurídica.

La idea de la igualdad de la accióntiene como excepción la existencia de ac-ciones preferidas y se estima que ellas noatentan contra un elemento esencial einderogable de la sociedad, en razón dela autonomía de la voluntad. En todocaso, la igualdad se mantiene en el senode la serie de acciones preferentes, den-tro del cual todas las acciones de esa mis-ma serie deberán tener igual valor. Parapoder comprender la igualdad de trata-miento de los accionistas de una socie-dad anónima, es necesario entender quecuando el legislador señala que las accio-nes tendrán idénticos derechos, no estáaludiendo a todas las acciones emitidas ypuestas en circulación por la sociedad,sino a las acciones que pertenecen a unamisma clase o serie.

En consecuencia, pueden existir va-rias series de acciones, pero todas las ac-ciones que correspondan a una mismaserie deben otorgar idénticos derechos, en otraspalabras, tienen que ser iguales entre sí. Demanera, pues, que dentro de cada seriela igualdad es inderogable y no puedeser violada en los estatutos de la sociedadni por acuerdos posteriores de las juntasde accionistas.

En las legislaciones de sociedades anó-nimas se reconoce la existencia de accio-nes ordinarias, que confieren a sus titularesun régimen normal de derechos, y accio-nes preferidas, que otorgan derechos dife-rentes de las acciones ordinarias.

Ya dijimos que la igualdad se refierea la acción y no a la persona del accionis-ta, lo que no impide sostener la existen-cia de un derecho a tratamiento igualita-rio que le asiste a todo accionista.

A nuestro juicio, la igualdad de la ac-ción es un derecho esencial en la socie-dad anónima. Este derecho está conteni-do en normas imperativas que impiden alos órganos sociales que se discrimine fa-voreciendo a unos accionistas en perjui-cio de otros. El derecho consiste en quetodos los accionistas tienen unas mismas

prerrogativas, salvo una diferencia cuanti-tativa pero nunca una diferencia cualita-tiva. Así, por ejemplo, no podría pagarseanticipadamente el dividendo a un accio-nista determinado y pagárselo a los otroscuando corresponda legalmente; tampo-co se podría dar facilidades especiales aunos accionistas para el pago de sus ac-ciones y a los otros no concedérselas.

La excepción a la igualdad de las ac-ciones, que no comporta quebrantar laigualdad de tratamiento de los accionis-tas, radica en la existencia de las accio-nes preferidas, privilegiadas o preferentes,que veremos a continuación.

495. Acciones preferidas, excepción a laigualdad de las acciones. Existen innume-rables motivos que justifican la necesidadde crear acciones que confieran derechosdiversos de las ordinarias.

La primera razón se encuentra en ladiferencia entre antiguos y nuevos accio-nistas. En efecto, puede existir el propó-sito de conceder unos derechos preferen-tes a los accionistas antiguos debido a lasituación de prosperidad de la compañíaque ellos han contribuido a generar y enla mira de su expansión. Por el contra-rio, en caso de dificultades económicas ofinancieras que afecten a la sociedad, espreciso conferir privilegios a nuevos ac-cionistas. Asimismo suele ser necesariocompensar a ciertos accionistas que ha-cen su aportación en momentos de espe-cial importancia de la vida de la socie-dad, como su nacimiento o reformaposterior.

En este mismo orden de ideas IsaacHalperin18 opina que las preferencias sebasan en la necesidad de obtener recur-sos para el desarrollo de la empresa, sus-tituyendo los préstamos, cuyo serviciopuede dificultar la vida de la misma. Tie-nen, sin embargo, a juicio de este mismo

18 HALPERIN, ISAAC, Introducción al estudio delnuevo régimen legal de la sociedad anónima, Revista deDerecho Comercial y de las Obligaciones, BuenosAires, 1973, p. 509.

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autor, la desventaja de crear interesesopuestos entre las acciones privilegiadasy ordinarias, llegando estas últimas a con-vertirse en verdaderas parias de la socie-dad, cuando las emisiones de las primerasson excesivas o confieren derechos exce-sivos. Analizados sucintamente los moti-vos de creación de las acciones preferidas,es preciso señalar que las legislaciones so-bre la materia no prohíben el estableci-miento de este tipo de acciones, sino másbien lo reconocen expresamente. Por suparte, los estatutos suelen consagrarlas oignorarlas, pero nunca prohibirlas. Si enel hecho se da el caso que los estatutosprohíban las preferencias, el problema sesolucionaría mediante una reforma de losmismos, realizada en cumplimiento de lasexigencias legales sobre la materia. Encaso que la legislación de sociedades anó-nimas guarde silencio en torno a las ac-ciones preferentes, lo que no ocurre enel derecho nacional, su creación podríafundarse en las normas generales relati-vas a distribución de utilidades, que danamplia libertad de los socios para deter-minar una proporcionalidad diferente dela que resulta de los aportes efectuados(arts. 382 C. de C. y 2066 C.C.).

Debido a la existencia de acciones pri-vilegiadas, la igualdad de derechos de lasacciones en cierta forma ha sido modifi-cada y casi reemplazada por una diversi-dad de derechos, porque los privilegios nosólo conciernen a ventajas en la partici-pación en las utilidades o en la cuota deliquidación, sino que también se presen-tan en el ámbito de los derechos políti-cos, particularmente el derecho de voto.

En Chile las acciones preferidas nofueron tratadas en el Código de Comer-cio, sino por el D.F.L. Nº 251, de 1931,en su artículo 108 y en el artículo 32 delReglamento Nº 4.705, ambos textos de-rogados por la L.S.A., en vigencia. El cri-terio legislador chileno de 1931 fue reco-nocer las preferencias, pero señalartaxativamente en qué podrían consistir yademás que debían ser previamente cali-ficadas y aprobadas por la Superintenden-cia, entidad que tenía amplias atribucio-

nes y a la cual la ley no le indicaba reglasespeciales para realizar dicha calificación.En el oficio Nº 5.913, de 10 de agosto de1970, la Superintendencia fijó, en esa épo-ca, su doctrina acerca de las preferen-cias. Este pronunciamiento, si bien es cier-to se refiere a un derecho positivo yaderogado, no es menos cierto que con-serva su valor en el aspecto teórico con-ceptual. El oficio en comento señala tex-tualmente: “nuestra legislación, junto conconsagrar la igualdad de derechos de lasacciones en las sociedades anónimas, ad-mite la existencia de acciones que conce-den ventajas patrimoniales o de adminis-tración. La creación de tales accionestiene en la ley un claro carácter excep-cional, ya que el establecimiento de laspreferencias queda entregado a la califi-cación que haga la Superintendencia, aunen el caso de los privilegios que se seña-lan en el propio artículo 108 D.F.L.Nº 251, de 1931. La calificación que laley entrega a la Superintendencia no esotra cosa que el juzgamiento de los fun-damentos invocados para el otorgamien-to de privilegios, los cuales deben estarreferidos no solo al interés del accionistaque lo pretende, sino que también a lasnecesidades sociales y al interés patrimo-nial de los poseedores de acciones ordi-narias. Los elementos que se consideranpara calificar las preferencias son: natu-raleza del capital aportado por quien so-licita la preferencia; magnitud del capitalaportado por el accionista preferente enrelación con el capital social; necesidadsocial del aporte o del beneficio invoca-do por el aportante; interés que preten-de cautelar con la concesión de la prefe-rencia; calidad e interés de los demásaccionistas y condiciones de subsistenciadel privilegio.

“Las circunstancias indicadas puedenconcurrir aisladamente para justificar lapreferencia, ya que sólo en mérito de laconjunción de los factores puede la auto-ridad de control precisar la convenienciadel establecimiento de la preferencia ylos términos de su permanencia. Por otraparte la Superintendencia debe velar por

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Derecho Comercial

el interés de los accionistas y cuidar quelos capitales sociales hallen un mercadode fácil liquidación, de manera que nopuede aceptarse un privilegio que hagailusorio el interés de terceros para efec-tuar inversiones en esos valores sociales.”

Por otra parte podemos señalar que laley supone que cuando se crea una acciónpreferente, la acción ordinaria es afectadanegativamente por esa situación que rom-pe la igualdad, y por ello el legislador exi-ge que la creación de acciones privilegiadasrequiere la aprobación expresa de los 2/3de las acciones de la serie afectada (serie ordi-naria) mayoría que es alta y calificada. Ade-más ante la creación de acciones preferidasse concede derecho de retiro al o a losaccionistas disidentes (art. 67 L.S.A.). Lacreación de acciones preferentes importauna especie de juego en que uno gana yel otro pierde. El que pierde es el titularde la acción común.19

Siendo las acciones preferidas una ex-cepción a la igualdad de derechos de lasacciones, existen límites para su creación.Las limitaciones provienen de las disposi-ciones legales específicas de las prefe-rencias; de disposiciones generales delderecho de sociedades que se refieren ala propia configuración de la sociedad;de reglas imperativas relativas a los dere-chos esenciales de los accionistas y de lasnormas del derecho común relativas a lacausa y al objeto de los negocios jurídi-cos. Veremos sucintamente unas y otras.

Las limitaciones específicas están con-tenidas en el artículo 20 L.S.A., que exigeprecisar su época de vigencia; en el ar-tículo 21 de la misma ley, relativo a laprohibición de otorgar dividendos que noprovengan de las utilidades líquidas delejercicio o utilidades retenidas y de susrespectivas revalorizaciones; en el artícu-lo 21 L.S.A., que dispone, que no puedenestablecerse acciones con derecho de votomúltiple, y en el artículo 13 L.S.A., que

previene que no pueden haber accionesque no correspondan a un aporte efecti-vo, prohibiendo, en consecuencia, la crea-ción de acciones de industria y deacciones de organización, porque no co-rresponden a un aporte efectivo de capi-tal. La limitación se refiere a que lapreferencia no puede consistir en que elsocio haga un aporte de trabajo o de or-ganización a la compañía.

Las limitaciones fundadas en derechogeneral de sociedades anónimas consis-ten en que las acciones preferentes nopueden afectar los derechos esenciales deotros accionistas o ellas no pueden des-naturalizar a la sociedad.

De conformidad con lo previsto en elnuevo texto del inciso 2º del artículo 20L.S.A. fijado por la Ley Nº 19.705, en losestatutos de las sociedades anónimas quehagan oferta pública de sus acciones sepueden establecer preferencias o privile-gios que concedan a una serie de accio-nes preeminencia en el control de lasociedad, por un plazo máximo de cincoaños, el que se puede prorrogar por acuer-do de junta extraordinaria de accionistas.

Esta reforma implica una notable ex-cepción al derecho de tratamiento iguali-tario de los accionistas y disciplina unaspecto importante de la toma de control.

Por su parte, las limitaciones propiasdel derecho común implican que al esta-blecerse en los estatutos las acciones pri-vilegiadas se deben respetar las normasrelativas al objeto y a la causa lícita, y almismo tiempo el establecimiento de pre-ferencia no puede facilitar el fraude a laley. En otras palabras, mantener la igual-dad de tratamiento de los accionistas im-plica respetar los elementos esenciales de lasociedad anónima al crear preferencia,porque si ellos se violan, la sociedad sedesvirtúa, deja de ser tal, se desnaturali-za. Estas bases esenciales están contenidasen la definición de sociedad anónima delos artículos 19 L.S.A. y 2061 del CódigoCivil, que son idénticas.

Para mantener la igualdad de dere-chos de las acciones hay que respetarlas normas imperativas que prohíben las

19 Véase en este sentido HERRERA LARRAÍN,LUIS, O., Las acciones preferentes de sociedades anóni-mas, Conferencia, Colegio de Abogados, s.e.

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acciones al portador, las acciones de tra-bajo o industria y las acciones de orga-nización.

Por último, preservar dicha igualdadcomporta asimismo la observancia estric-ta de los derechos irrenunciables de losaccionistas, como el derecho de voto, quese confiere no sólo en razón de su inte-rés particular, sino especialmente basadoen el interés social.

Es importante considerar en esta ma-teria lo previsto por el artículo 30 L.S.A.,que obliga a los accionistas a ejercer susderechos respetando los de la sociedad ylos de los demás accionistas.

En conclusión, el derecho a la igual-dad de tratamiento del accionista debeentenderse en el sentido de no discrimi-nación de algún accionista dentro de lacategoría a la que él pertenezca, ya quedentro de esos límites la igualdad es ab-soluta.

496. Derecho a solicitar la convocatoriade los órganos deliberantes y a exigir que setraten en ella determinados asuntos. Es underecho que está íntimamente ligado conel derecho de voz y voto, porque de nootorgarse la facultad de convocar las jun-tas de accionistas, resultaría ilusorio el de-recho de voto conferido a los accionistas,que se ejercita precisamente en ellas.

Este derecho está consagrado en elartículo 58 Nº 3 L.S.A., cuando establece,en general, que corresponde al directo-rio de la sociedad anónima la convocato-ria de las juntas de accionistas. Los accio-nistas pueden ejercitar este derechocuando representen, a lo menos, el 10%de las acciones emitidas con derecho avoto, solicitando al directorio que lleve acabo la convocatoria del órgano deli-berante e indicando las materias que de-sean que se traten en la reunión. Me-diante la solicitud dirigida al directorio,los accionistas que reúnen el porcentajede acciones ya indicado pueden logrartanto la convocación de la junta ordina-ria como la junta extraordinaria, y en am-bos casos señalar los asuntos que se de-ben tratar en ellas.

Ejercitado este derecho por los accio-nistas, el directorio debe convocar a lajunta respectiva dentro de los 30 días si-guientes a contar de la fecha de la solici-tud. En caso que el directorio no cumplacon citar a reunión a la junta, incurre enresponsabilidad fundada en violación dela ley, conforme lo dispone el artículo 42Nº 7º de la L.S.A.

497. Derecho a la información. Es ésteun derecho de carácter institucional opolítico que permite al accionista tomarconocimiento de la marcha de los nego-cios sociales para ejercer con mayor efi-cacia su derecho de voz y voto en losórganos deliberantes de la sociedad.20

Debe reconocerse su existencia y permi-tirse su ejercicio durante toda la vida dela sociedad anónima, pero sin duda ad-quiere mayor relevancia en la época queprecede a la reunión de las juntas de ac-cionistas. La legislación nacional trata deeste derecho en el artículo 54 L.S.A., ubi-cado en el Título V, “De la fiscalizaciónde la administración”.

Para que se cumpla con la finalidadque este derecho persigue, determinadosdocumentos esenciales para enterarse dela gestión y ejecución de los negocios so-ciales deben estar a disposición de los ac-cionistas. En virtud del artículo 54 L.S.A.,la memoria anual, balance, inventario, ac-tas, libros de contabilidad y los informesde los auditores externos y, en su caso, delos inspectores de cuentas, quedan a dis-posición de los accionistas para su exa-men en la oficina de la administración dela sociedad, durante los quince días ante-riores a la fecha señalada para la reuniónde la junta de accionistas. Los accionistassólo pueden examinar estos documentosen el término ya señalado. En el mismoplazo tienen derecho a examinar igualesantecedentes de las sociedades filiales, enla forma y plazo que determine el Regla-

20 Véase supra Sección IV, sobre informaciónesencial, reservada y privilegiada, de las sociedadesanónimas que hacen oferta pública de sus títulos.

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mento. El artículo 100 del Reglamento,Decreto Supremo Nº 587, publicado en elDiario Oficial del 13 de noviembre de1982, reproduce casi íntegramente el ar-tículo 90 L.S.A., y que obliga a la sociedadmatriz a señalar en su memoria las inver-siones en sociedades filiales, dar a cono-cer los balances de esas empresas y unamemoria explicativa de sus negocios. Cuan-do existen filiales, el balance deberá serconsolidado, y el dividendo mínimo fija-do por el artículo 79 debe calcularse so-bre las utilidades líquidas consolidadas.

No obstante, con la aprobación de lastres cuartas partes de los directores enejercicio, puede darse carácter de reser-vados a ciertos documentos que se refie-ren a negociaciones aún pendientes queal conocerse pudieran perjudicar el inte-rés social. Los directores que dolosa oculpablemente concurren con su voto fa-vorable a la declaración de reserva res-ponden solidariamente por los perjuiciosque ocasionaren.

Si comparamos la norma del artícu-lo 54 L.S.A. con el derogado artículo 462del Código de Comercio, advertimos queen el texto en actual vigencia se priva delderecho de información a las directivasde los sindicatos, o, en su defecto, al de-legado del personal. Este derecho asistíaal personal de la empresa en virtud de lareforma introducida al derecho de socie-dades anónimas por la Ley Nº 17.308, de1970. Por otra parte, junto con estable-cer la excepción de reserva de determi-nados documentos, la disposición delinciso final del artículo 54 L.S.A. crea unaresponsabilidad solidaria de los directoresque dolosa o culpablemente la acorda-ren, por los perjuicios que se ocasiona-ren. Tal sanción no estaba contempladaen la legislación anterior en la materia.

Otra norma que contribuye a la in-formación de los accionistas es aquellaque obliga a mantener en las oficinas dela sociedad ejemplares de los estatutos,sus modificaciones y la nómina de accio-nistas contenida en el artículo 7º L.S.A.

Además, en virtud del artículo 46L.S.A., el directorio está obligado a pro-

porcionar a los accionistas y al público lainformación suficiente, fidedigna y opor-tuna que la ley, y en su caso la Superin-tendencia, determine respecto de lasituación legal, económica y financiera dela compañía, so pena de responder soli-dariamente los directores infractores delos perjuicios causados y de ser objeto delas sanciones administrativas aplicables porla autoridad de control. Concuerda estanorma con el artículo 4º letra g) del De-creto Ley Nº 3.538, que crea la Superin-tendencia de Valores y Seguros, artículoque establece precisamente entre sus atri-buciones la de requerir de las personas oentidades fiscalizadas que proporcionen,por las vías que ella determine, veraz, sufi-ciente y oportuna información al públicosobre su situación jurídica, económica yfinanciera, pudiendo la autoridad de con-trol efectuar directamente publicacionesque fueren necesarias para estos fines, concargo a los sujetos fiscalizados.

Como los negocios de las sociedadesanónimas abiertas interesan no sólo a susaccionistas, sino al público en general, ellegislador se preocupa de reglamentar elderecho de información dirigido a esteúltimo, favoreciendo por este camino alpequeño inversionista o ahorrante, quepodría ahora contar con informacióncompleta, oportuna y veraz, privilegio delque gozaban otrora sólo “los iniciados”en la vida de los negocios.

Constituyen asimismo una manifesta-ción del derecho de información a losaccionistas las disposiciones de los artícu-los 74 y 75 L.S.A., que consagran obliga-ciones que las sociedades deben cumpliren este sentido. En efecto, según el cita-do precepto, en las sociedades anónimasabiertas la memoria incluye como anexouna síntesis fiel de los comentarios y pro-posiciones que formulen accionistas queposean o representen el 10% o más delas acciones emitidas con derecho a voto,relativas a la marcha de los negocios so-ciales, y siempre que dichos accionistasasí lo soliciten. Esta norma no estaba con-templada en la legislación anterior, y re-sulta de interés en cuanto a que permite

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a un grupo de accionistas hacer un co-mentario sintético sobre la gestión social,y el documento que lo contiene se acom-paña a la memoria anual que prepara eldirectorio, como anexo, proporcionandoa los demás accionistas otros elementosde juicio para evaluar la labor del órganode gestión, contribuyendo de esta mane-ra al ejercicio más razonado del derechode voto. Este comentario debe incluirsecon toda la documentación que la socie-dad envía a los accionistas, en las socie-dades abiertas, con motivo de la citacióna junta. El artículo 75 L.S.A. impone al di-rectorio la obligación de enviar a cadauno de los accionistas inscritos en el res-pectivo registro una copia del balance yde la memoria de la sociedad, incluyen-do el dictamen de los auditores y sus no-tas respectivas, en una fecha no posteriora la del primer aviso de una convocatoriapara junta ordinaria. En las sociedadesanónimas cerradas el envío de la memo-ria y balance se efectúa sólo respecto delos accionistas que lo soliciten.

498. Derecho de voz y voto. En las socie-dades anónimas, la organización de sufuncionamiento traduce el esquema deun Estado democrático en el cual imperael principio de la separación de los pode-res. No puede perderse de vista que elderecho de sociedades anónimas en susinicios tuvo una gran influencia del dere-cho público. Así la asamblea de accionis-tas es, por esencia, el órgano supremo dela sociedad anónima, donde los accionis-tas, al menos teóricamente, expresan li-bremente su voluntad y en ella deberíanradicar las facultades que le permitanacordar las decisiones más trascendenta-les. Sin embargo, con el transcurso deltiempo se advierte que las asambleas sonórganos “pesados”, difíciles de hacer fun-cionar con la celeridad que los negociosrequieren, razón por la cual se les irá pri-vando de sus atribuciones a favor de losórganos de administración, para dejarlascon una competencia que, aunque míni-ma, es la mas importante en cuanto a latrascendencia de sus acuerdos para la vida

de la sociedad. De ahí la preocupacióndel legislador de reconocer y regular elderecho de voz y de voto, cautelando suejercicio, para que la sociedad anónima,al menos en el texto legal, proyecte laimagen de una institución en la cual lasminorías pueden también expresarse.

El derecho de voto se ejerce en elfuncionamiento de los órganos deliberan-tes y adquiere particular relevancia en laselecciones de los miembros del órganode administración, a través del cual seejercita el poder o el control económicode la sociedad anónima. Debido a ello, laprotección y adecuado ejercicio de estederecho principia con las normas que tu-telan una convocatoria regular de las jun-tas, continúa con el libre acceso a ellaspor quienes tienen derecho a hacerlo, conel otorgamiento de poderes para ejerci-tarlo mediante representación, y conclu-ye con el desarrollo mismo de la reunión,donde se formulan las exigencias dequórum para constituirlas y mayorías paraadoptar los acuerdos.

La jurisprudencia administrativa,formada por las decisiones, informes yoficios de la autoridad pública de fisca-lización, denominada ahora Superinten-dencia de Valores y Seguros, había soste-nido antes de la promulgación de lanormativa vigente sobre la materia, queel derecho a participar en los órganos de-liberantes era una prerrogativa inherentea la calidad de accionista, de la cual lajunta no lo puede privar y que ella nacedesde que se suscribe la acción, aun cuan-do no esté pagada, siempre que esté ins-crita en el Registro de Accionistas. Talescriterios de interpretación se plasmaronen los artículos 16, 21 y 62 L.S.A.

El derecho de voz y voto puede ejer-citarse por sí o por representante, pudien-do recaer el mandato en otro accionistao en una persona que no tenga dichacalidad. El poder ha de conferirse porescrito y por el total de las acciones quese tengan inscritas en el Registro de Ac-cionistas con cinco días de anticipación ala celebración de la junta. Los artículos 63y siguientes R.S.A. establecen las reglas so-

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bre la forma, contenido y la calificaciónde estos poderes, evitando su otorgamien-to en blanco y su empleo abusivo, comohabía sucedido en el pasado.

En caso que las acciones estén dadasen prenda, el derecho de voto correspon-de al deudor prendario, y si se ha conferi-do un usufructo, el derecho correspondeal usufructuario y al nudo propietario deconsuno, salvo pacto diferente al respecto.

499. Derecho a los dividendos. La parti-cipación en las utilidades y pérdidas esun elemento esencial del concepto de so-ciedad, tal como está definido en el ar-tículo 2053 del Código Civil, y resultacorroborado en el artículo 1º inciso 3º dela Ley Nº 19.499, que se refiere a la no-ción de vicio de fondo en la constitucióny reforma de sociedades comerciales.

En las sociedades anónimas las utili-dades se distribuyen de acuerdo con loprevisto en los estatutos sociales y lo de-cidido en la junta general ordinaria deaccionistas, que es competente para pro-nunciarse sobre la distribución de las uti-lidades de cada ejercicio, y en especialsobre reparto de dividendos.

A diferencia de lo que ocurre en lassociedades de personas, en las cuales elsocio que no haya enterado en su totali-dad el aporte estipulado goza sin limita-ción alguna del derecho a participar enlas utilidades, en las sociedades anónimas,según lo previsto en el artículo 21 L.S.A.,los accionistas cuyos títulos no estén com-pletamente pagados tienen derecho a losdividendos limitado a la parte proporcio-nal del valor enterado, salvo regla estatu-taria en contrario.

La posición que se adopte sobre elejercicio del derecho a dividendos debeconcordar con la idea que se tenga res-pecto de los intereses que están en juegoen este tipo societario. Si se pretende cau-telar el interés de los acreedores y en ge-neral de los terceros, la ley ha de ser reaciaa favorecer el derecho a los dividendos.Por el contrario, si se estima que antetodo la sociedad anónima es un instru-mento de colocación de ahorro y de in-

versión, habrá de establecerse una nor-mativa que incentive la obtención y elreparto de utilidades.

Sin dejar de proteger a los acreedo-res, nuestra legislación, a partir de la L.S.A.de 1981, fortalece el derecho de los ac-cionistas a los dividendos. En efecto, apar-te de la distinción tradicional entredividendos provisorios y definitivos, la nor-mativa vigente establece dividendos míni-mos obligatorios y dividendos adicionales.

Los dividendos mínimos obligatoriosson aquellos que se pagan cada año endinero a los accionistas y su monto nopuede ser inferior al 30% de las utilida-des líquidas del ejercicio, a prorrata delas acciones o en la proporción estableci-da por los estatutos. Para las sociedadesanónimas abiertas, salvo acuerdo en con-trario adoptado por la unanimidad de lasacciones emitidas, es obligatorio el repar-to de estos dividendos mínimos, en tantoque para las abiertas, hay que estarse a lodispuesto en los estatutos sociales, y ensilencio de ellos se aplica esta misma re-gla, prevista en el artículo 79 L.S.A.

Los dividendos adicionales son los quela junta de accionistas acuerda distribuirpor sobre los mínimos obligatorios.

El monto de los dividendos que lajunta de accionistas decide repartir es va-riable y depende de las utilidades líqui-das del ejercicio o de las utilidadesretenidas de otros ejercicios y siempre queno haya pérdidas acumuladas, pues deexistir éstas, las utilidades deben destinar-se primeramente a absolverlas (art. 78inc. 2º L.S.A.)

500. Época y forma de pago de los divi-dendos. Para precisar la oportunidad enque han de ser pagados los dividendos alos accionistas, hay que distinguir si setrata de dividendos mínimos obligatorios,de dividendos adicionales o de dividen-dos provisorios.

Tratándose de los dividendos mínimosobligatorios, su pago es exigible transcu-rridos 30 días contados desde que la jun-ta aprueba la distribución de las utilidadesdel ejercicio.

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El pago de los dividendos adicionalesque acordare la junta se hará dentro delejercicio en que se adopte tal decisión yen la fecha que ella determine o en laque fije el directorio, si la asamblea deaccionistas le hubiere facultado al efecto.

Por último, los dividendos provisio-nales se pagan en la fecha que determi-ne el directorio, toda vez que este órganoes el que, bajo su responsabilidad, acuer-da el pago de los mismos.

Los dividendos se pagan a los accio-nistas cuyas acciones están inscritas en elRegistro de Accionistas respectivo el quin-to día anterior a las fechas establecidaspara su pago (art. 81 L.S.A.).

El modo normal de cumplir la obli-gación de pagar el dividendo consiste ensolucionarlo en dinero, salvo acuerdo di-ferente adoptado por la unanimidad delas acciones emitidas. En las sociedadesanónimas abiertas se podrá cumplir laobligación de pagar dividendos, en lo queexceda a los mínimos obligatorios legaleso estatutarios, otorgando opción a los ac-cionistas para recibirlos en dinero, en ac-ciones liberadas de la propia emisión oen acciones de sociedades anónimas abier-tas de que la empresa sea titular. El ejer-cicio de la opción se ajustará a lascondiciones de equidad e informaciónque determine el Reglamento, entendién-dose, en caso de silencio del accionista,que éste opta por el pago en dinero.

Es interesante que el legislador, juntocon establecer la opción para que el divi-dendo se pague en acciones liberadas dela propia emisión de la compañía que losdebe o en acciones de sociedades anóni-mas abiertas de las cuales la empresa seatitular, en vez de pagarse naturalmente endinero, se preocupe de reglamentar cómose hace efectiva esta opción tutelando losderechos del accionista, como deberá ha-cerlo la norma reglamentaria que se dicteal respecto. Resulta inquietante, aunquese trata de los dividendos que exceden delmínimo obligatorio, que el accionista re-ciba el pago de sus dividendos en accio-nes de otra sociedad anónima abierta que,aunque se tomen los resguardos del caso,

no se sabe si, a su turno, va a repartirdividendos. Reiteramos que la participa-ción en las utilidades es un elemento esen-cial de la sociedad.

Los dividendos devengados que la so-ciedad no hubiere pagado o puesto a dis-posición de los accionistas dentro de losplazos legales (art. 84) se reajustarán deacuerdo con la variación que experimen-te el valor de la unidad de fomento entrela fecha en que éstos se hicieron exigiblesy la de su pago efectivo, y devengarán in-tereses corrientes para operaciones reajus-tables por el mismo período. Es interesan-te esta norma en la medida en que cautelael interés de los accionistas para que éstosreciban un valor real por concepto de pagode los dividendos a que tienen derecho,poniéndolos a cubierto de la depreciaciónmonetaria, e instando de esta forma a lassociedades a cumplir oportunamente conla obligación de pagarlos.

Si los dividendos no son reclamadospor los accionistas en el plazo de cincoaños desde que se han hecho exigibles,pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos.

Vale la pena destacar que el legisla-dor se ocupa ahora de un aspecto prácti-co para que el accionista pueda cobrarcompulsivamente sus dividendos, el títuloejecutivo. En efecto, de acuerdo con loprevisto por el artículo 83 L.S.A., la Super-intendencia en las sociedades anónimasabiertas, y un notario en las sociedadesanónimas cerradas, podrán certificar, apetición de la parte interesada, una co-pia del acta de la junta o del acuerdo deldirectorio, o la parte pertinente de la mis-ma, en que se haya acordado el pago delos dividendos. Esa copia y el o los títulosde las acciones o el documento que hagalas veces, constituyen título ejecutivo encontra de la sociedad para demandar elpago de esos dividendos.

Según el artículo 19 L.S.A., los accio-nistas están obligados a devolver a la cajasocial las cantidades que ya hubieren per-cibido. Esta norma se reitera con lo ex-presado en el artículo 2070 Nº 3º delCódigo Civil en su texto fijado por el ar-tículo 138 L.S.A.

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501. Derecho de los accionistas a recupe-rar su aporte al tiempo de la liquidación. Elcapital social constituye para la sociedaduna deuda, por cuanto se ha formadopor los aportes que han realizado los so-cios y se contabiliza como pasivo no exi-gible. Salvo la hipótesis del aporte enusufructo, que se aplica corrientementeen las sociedades de personas, el aportese hace en dominio a la sociedad queadquiere el bien que ingresa jurídicamen-te a su patrimonio por la tradición, na-ciendo para el socio un derecho personalo de crédito para obtener la restituciónde su interés social al tiempo de la liqui-dación.

En las sociedades anónimas, de acuer-do con lo previsto por el artículo 117L.S.A., sólo pueden hacerse repartos pordevolución de capital a sus accionistas unavez pagadas o asegurado el pago de lasdeudas sociales.

Los repartos que se efectúen durantela liquidación, denominados en el dere-cho comparado “dividendos de liquida-ción o de superactivo”, según la legislaciónnacional en vigor, deben pagarse en di-nero a los accionistas, salvo acuerdo di-ferente adoptado en cada caso por launanimidad de las acciones emitidas. Contodo, la junta extraordinaria de accionis-tas, por los dos tercios de las accionesemitidas, puede aprobar que se efectúenrepartos opcionales, siempre que las op-ciones ofrecidas sean equitativas, informa-les y se ajusten a las condiciones quedetermine el Reglamento.

La oferta de repartos opcionales du-rante la liquidación debe hacerse cum-pliendo las exigencias de los artículos 87y 89 R.S.A.

El pago de repartos opcionales du-rante la liquidación requiere acuerdo uná-nime de las acciones emitidas (art. 94R.S.A.).

Los dividendos de liquidación debenrepartirse a lo menos cada tres meses, y,en todo caso, cada vez que en la caja sehayan acumulado fondos suficientes parapagar a los accionistas una suma equiva-lente, a lo menos, al 5% del valor de sus

acciones. Respecto a los accionistas quetienen derecho a recibirlos, a lo que ocu-rre con su pago, a reclamos que puedenintentarse, se aplican las reglas relativas alpago de los dividendos contenidas en losartículos 84 y 85 L.S.A., ya comentados.

502. Derecho a ceder su acción. El capi-tal social de las sociedades anónimas estárepresentado en títulos cuya cesibilidad,en principio, no admite limitaciones. Enlas sociedades anónimas cerradas, quesiendo de capitales en la forma, mantie-nen en la práctica rasgos “familiares” o“personales”, se admite por la legislaciónvigente que pueda limitarse la negociabi-lidad de las acciones, justamente para per-mitir que la sociedad, de este modo,preserve, si sus socios lo desean, las ca-racterísticas que hemos destacado. Sien-do así, puede decirse que la libre cesiónde las acciones en las sociedades anóni-mas cerradas es un elemento de la natu-raleza que puede ser modificado porestipulación estatutaria.

Por el contrario, en las sociedadesanónimas abiertas, la libre transferenciade las acciones es elemento de su esenciay los estatutos no pueden contener esti-pulación alguna que la limite.

Los pactos particulares entre accionis-tas relativos a cesión de acciones debenser públicos y depositados en la compa-ñía a disposición de los demás accionis-tas y terceros interesados, y debe hacersereferencia a ellos en el Registro de Ac-cionistas, so pena de tenerlos por no es-critos (art. 14 inc. 2º L.S.A.). A diferenciade lo que ocurre en el derecho francésde sociedades anónimas, en el cual el le-gislador reglamentó expresamente en losartículos 274 a 276 de la Ley Nº 66-537,de 24 de julio de 1966, los pactos relati-vos a la limitación de la libre negociabili-dad de las acciones, llamados clausesd’agrément, la ley chilena en la materia selimita a exigir que sean públicos, deposi-tados en la sociedad a disposición de losaccionistas, anotados en el Registro deAccionistas, bajo sanción de tenerlos porno escritos. No puede desconocerse, sin

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embargo, que la norma del artículo 14inciso 2º L.S.A., trasunta el propósito ge-neral del legislador de proteger los dere-chos de los accionistas mediante medidasque contribuyen a la “transparencia” delmercado de capitales, a fin de que cadauno de ellos pueda saber qué está suce-diendo en la sociedad anónima en la cualha invertido y que tal conocimiento seael antecedente que le permita tomar lasmedidas del caso.

El derecho de los accionistas para suscri-bir preferentemente acciones en los casos de au-mento de capital lo analizamos al tratar delcapital social.

503. Derecho del accionista disidente pararetirarse de la sociedad. Es la primera vezen nuestro medio que se reglamenta estaprerrogativa del accionista de retirarse dela sociedad, de no permanecer prisione-ro de su título, en caso de no estar deacuerdo con la forma como se llevan acabo los objetivos sociales. Consagrar esafacultad significa poner en evidencia queen el caso de las sociedades anónimas pre-domina la personalidad jurídica frente alos rasgos contractuales, los que no jue-gan un rol determinante en su funciona-miento. Este derecho a retiro nunca po-dría concebirse en las sociedades depersonas, en las cuales el aspecto con-tractual es predominante y la considera-ción del sujeto resulta esencial. Como he-mos indicado, en las sociedades decapitales como la anónima el individuodeviene fungible e interesa sólo su apor-tación. De ahí que permitirle el retiro noorigine problemas ni consecuencias jurí-dicas importantes.

El accionista que no esté de acuerdocon los aspectos fundamentales respectode la sociedad de que forma parte pue-de retirarse, previo pago que esta últimadebe hacerle de sus acciones, según va-lor de libro, en las compañías cerradas, yal precio de mercado, en las sociedadesabiertas.

La novedad consiste en que la ley vi-gente regula las causas que determinanel retiro y la obligación de la sociedad de

comprarle las acciones al accionista disi-dente, porque el derecho de marginarsesiempre había existido, sin la regulaciónapropiada.

Al accionista disidente se le pagan lasacciones que tenía inscritas a su nombreen el Registro de Accionistas, a la fechaque determine su derecho a participaren la junta en que se adoptó el acuerdoal cual se opone o con el que disiente. Elpago se hace sin recargo alguno dentrode los 60 días siguientes a la fecha de lacelebración de la junta en que se tomó elacuerdo que motivó el retiro. Si no sepaga dentro de ese plazo, su valor debeexpresarse en unidades de fomento y de-vengará intereses corrientes para ope-raciones reajustables, a contar del venci-miento de ese plazo.

Se considera como accionista disiden-te aquel que en la respectiva junta se hu-biere opuesto al acuerdo que da derechoa retiro, o que, no habiendo concurridoa ella, manifieste su disidencia por escri-to a la fecha de la junta.

El nuevo texto del artículo 69 inciso1º L.S.A., introducido por la Ley Nº 19.705,señala que en caso de declaración de quie-bra de la sociedad anónima se suspendeel ejercicio del derecho de retiro hastaque no se paguen los créditos que exis-tan al generarse ese derecho. Igual reglase aplica en caso que la sociedad quedesometida a un convenio aprobado con-forme al Título XII de la Ley de Quie-bras y mientras que esté vigente, a menosque dicho acuerdo autorice el retiro ocuando termine por las declaraciones dequiebra.

504. Acuerdos que dan origen al derechode retiro. Se trata de decisiones de la jun-ta de accionistas y no de acuerdos deldirectorio. Los acuerdos relativos a las si-guientes materias permiten ejercer el de-recho de retiro:

1) La transformación de la sociedad;2) La fusión de la sociedad;3) La enajenación del 50% o más del

activo social, en los términos referidos enel Nº 9) del artículo 67;

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Derecho Comercial

4) El otorgamiento de las caucionesa que se refiere el Nº 11) del artículo 67;

5) La creación de preferencias parauna serie de acciones o el aumento o dis-minución de las preferencias ya existen-tes; pero en este caso el derecho de retirocorresponde únicamente a los accionistasdisidentes de la o de las series afectadas;

6) El saneamiento de la nulidad cau-sada por vicios formales de que adolezcala constitución de la sociedad o algunamodificación de sus estatutos que diereeste derecho;

7) Los demás casos que establezcanla ley o sus estatutos, en su caso.

Como puede apreciarse el legisladorha establecido que motivos que autorizandisentir y retirarse de la sociedad, situa-ciones que implican cambios profundosde la estructura societaria, en la gestiónde la compañía, o que alteran los aspectosfundamentales del pacto social o la rela-ción del accionista con la sociedad.

505. Ejercicio del derecho de retiro. Estederecho debe ejercerse dentro del plazofatal de 30 días corridos desde la fechade la junta que aprobó el acuerdo que lomotiva.

En todo caso, el directorio puede con-vocar a una nueva junta, que deberá cele-brarse a más tardar dentro de los 30 díassiguientes al fin del plazo del ejercicio,para que reconsidere o ratifique los acuer-dos que motivaron el ejercicio del dere-cho de retiro. Si esos acuerdos se revocan,caducará el derecho de retiro respectivo.21

506. El interés social y los conflictos deintereses. Uno de los aspectos más trascen-dentales del derecho de sociedades con-siste en el estudio de las situaciones deconflicto que pueden surgir entre los so-cios entre sí y entre ellos y la personajurídica que han creado.22

El primer conflicto, regulado por elderecho de sociedades es el relativo a losderechos individuales de los accionistas,o a su modalidad de “derecho de las mino-rías”, que se enfrentan o chocan con elgrupo mayoritario; la legislación estable-ce normas para evitar que este último noabuse de su posición preeminente violan-do intereses jurídicamente protegidos.

El otro gran conflicto que puede pre-sentarse es el que se produce entre elinterés de los accionistas y los interesespropios del ente corporativo creado porellos mismos.

En suma, interés individual e interéscolectivo representan los términos esen-ciales de un conflicto inminente en todainstitución humana, correspondiendo ala ley resolverlo señalando la prevalenciadel uno o del otro, pero que no puedeeliminar mediante una completa absor-ción del uno por el otro.

Veremos entonces cómo se resuelvenestos conflictos en el contexto de la legis-lación nacional y con algunas referenciasal derecho comparado, abordando, enprimer término, el conflicto entre los so-cios mismos, para lo cual se requiere res-ponder básicamente a dos interrogantes:¿Quién tiene derecho a expresar la vo-luntad social? ¿Es la voluntad colectivadel órgano al cual la ley le confiere lafacultad de expresarla, omnipotente res-pecto de los integrantes del grupo?

Para responder a estas interroganteses preciso dilucidar cuál es el interés jurí-dicamente protegido por el derecho desociedades, es decir, determinar si se tra-ta del derecho de la sociedad o del dere-cho de los individuos asociados, y ademásesclarecer si la legislación vigente contem-pla o no la existencia de un interés de lapersona jurídica diferente del interés delos accionistas que la constituyeron. Estonos obliga a comenzar el análisis refirién-donos, en primer lugar, al principio ma-yoritario, para luego comentar cuáles sonsus limitaciones.

507. Principio mayoritario. Tiene su ori-gen en el voto mayoritario en los debates

21 Véase el artículo 69 bis L.S.A., agregado porla Ley Nº 18.660.

22 GUTIÉRREZ FALLA, LAUREANO, Derecho Mercan-til. Contrato societario y los derechos individuales de los ac-cionistas. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 191.

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de los cuerpos colegiados en Grecia, perose desarrolla a partir de la Edad Media.En los comienzos, en el derecho germá-nico se exigía la unanimidad para la vali-dez de los acuerdos corporativos, laminoría tenía que recurrir a las armaspara imponer su criterio. La Iglesia ad-mitió siempre que el principio del votomayoritario era suficiente para dar vali-dez a los acuerdos sobre la base del con-cepto omnes ut universsi el ut singuli, yestableció el carácter de universitas de lascorporaciones en las cuales el voto mayo-ritario equivale al voto de todos.

Durante el siglo XIX, y teniendo encuenta estos antecedentes históricos, nacepor una parte la doctrina de Savigny so-bre la persona jurídica como ente ficticio,y se elabora, por otra parte, la teoría orga-nicista de Von Gierke. Ambas concepcio-nes son el punto de partida de todas laselaboraciones actuales sobre el tema, ad-mitiéndose por la doctrina que el votode la mayoría equivale al voto de enti-dad, colectividad o corporación.

Admitido el principio mayoritario, almismo tiempo surgió la necesidad de irprotegiendo a los miembros individualesde las corporaciones contra el predomi-nio o la tiranía de las mayorías. Para lo-grar dicha protección se ideó la teoría delos derechos individuales de los socios,cuyo fundamento histórico se encuentraen la distinción entre los derechos indivi-duales libres y los derechos particularescorporativos, sustentada por el derechocanónico.

Los derechos individuales de los so-cios constituyen un límite al principiomayoritario, porque frente a ellos no pue-de predominar la voluntad de la mayo-ría, aun cuando la mayoría se considerecomo la expresión de un interés socialautónomo. En las legislaciones sobre so-ciedades comerciales más recientes, losderechos individuales se dividen en tresgrandes grupos, a saber:

a) derechos individuales inderogables quecomo tales se sustraen del poder de lacolectividad, porque ni los estatutos ni

las decisiones de los órganos sociales pue-den abrogarlos;

b) derechos sociales y corporativos, en loscuales el interés del accionista está subor-dinado al interés del grupo y por lo mis-mo sometido a la decisión de la colectivi-dad; respecto de ellos se mantiene elprincipio mayoritario y

c) derechos individuales corporativos decarácter complejo, que son aquellos enlos que los intereses individuales y losintereses de la colectividad “compare-cen conjuntamente”, pudiendo decidirla corporación con el consentimiento delaccionista individual; el ejemplo más des-tacado de ellos es la prerrogativa de crearo de suprimir acciones preferentes en unasociedad ya constituida, porque ademásde la mayoría de la junta general extraor-dinaria de accionistas, requiere tambiénel acuerdo de los accionistas de la serieafectada (art. 69 L.S.A.).

La elaboración original de la teoríade los derechos individuales del accionis-ta estaba fundada sobre la base de la igual-dad de los intereses entre los accionistasy en una noción estática de la corpora-ción, lo que se consideró un error. Estomotivó una variante en la doctrina de losderechos individuales del accionista, em-pezando a crearse junto con la nociónde derecho individual, la idea del interéssocial, que representa el verdadero límitede los poderes de la mayoría.23 Veremosa continuación algunos aspectos del inte-rés social.

508. El interés social. Algunos autorescomo Aurelio Candian niegan la existen-cia de un interés social distinto del interés delos accionistas,24 pero mayoritariamente ladoctrina acepta la idea del interés socialy se divide en dos grandes tendencias.

Según la primera tendencia, el interéssocial es el interés propio de la colectividad,

23 Véase HOUIN, ROGER, L’abus de personalité mo-rale dans les sociétés por actions en droit français, en es-tudio en memoria de Sraffa, t. I, p. 349.

24 CANDIAN, AURELIO, Per la qualificazione del con-tratto di societá commerciale, Riv. Soc., 1963, p. 258.

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Derecho Comercial

distinto y superior al interés de los accio-nistas.25 Dentro de esta concepción es másconveniente apoyar el interés social (laempresa mercantil organizada como so-ciedad anónima) que proteger a los accio-nistas integrantes de la misma. Cuando ellegislador adopta esta noción se entiendeque privilegia la protección de los intere-ses superiores del Estado. La doctrina delinterés social concebido de esta maneradebilita y restringe los derechos individua-les de los accionistas, que vienen a ocupar“un segundo plano” respecto de las nece-sidades propias de la empresa que hancreado al constituir la sociedad.

El derecho de sociedades como unaexpresión del Estado, en el contexto deesta tendencia del interés social, estaría su-jeto al régimen económico que éste estáaplicando y por lo mismo debería incluirlos principios básicos en que se apoya elsistema económico, dándose en él cabidaa los intereses públicos. Esta concepción,llevada a sus últimas consecuencias, impor-ta concebir al derecho privado como uninstrumento de la organización política.

La segunda tendencia acerca del inte-rés social está basada en la noción contrac-tual de la naturaleza jurídica de la sociedad.Según esta doctrina, el interés social se identi-fica con el resguardo de los derechos de los accio-nistas, porque en último término la sociedadno es sino un medio elegido por los sociospara crear y distribuir los beneficios que segeneran con la gestión social. Ferrara opi-na que la sociedad anónima “es un instru-mento creado para el interés de los sociosy destinado a operar en su interés, lo queno significa que la ley no se preocupe deotros intereses”.26

En la doctrina italiana moderna seafirma que el interés social no es más que elinterés de los socios, pero se trata de “uninterés que no corresponde” a la suma

de intereses individuales extrasociales decada uno de los socios, sino del interésde los accionistas como miembros del entecolectivo sociedad.

Atendida la circunstancia que la so-ciedad nace de un contrato cuyo objetoes efectuar aportes para repartir ganan-cias entre los socios, el interés social nopuede ser otro que satisfacer el interésde los individuos que la crearon.

Dentro de esta concepción hay que con-siderar, sin embargo, que los intereses delos socios son por naturaleza intereses egoís-tas, ya que cada accionista trata de lograruna mayor ventaja para sí mismo, de ma-nera que habría que preguntarse si los in-tereses de los accionistas pueden predomi-nar sobre los intereses de la sociedad. Enrespuesta a esta interrogante habría queseñalar “que los intereses particulares deun accionista” deben conciliarse con el in-terés común, autolimitándose los interesespropios en favor del fin social.

En el derecho nacional podemos pos-tular que el interés social no es un interéssuperior y diverso al interés de los socios. Elinterés de los socios no es un interés extra-social, sino que consiste en lograr, a tra-vés de la sociedad, las ventajas que nopodrían lograr individualmente, es decir,el fin común.

509. Posición de la legislación chilena so-bre conflictos de intereses. Sin duda que ennuestro derecho para resolver conflictosde intereses podemos recurrir al principiomayoritario. En efecto, tal principio se en-cuentra consagrado en numerosas dispo-siciones, entre las que podemos citar elartículo 61 L.S.A., relativo a quórum y ma-yorías en el funcionamiento de las jun-tas; el artículo 66 L.S.A., referente a laselecciones dentro de las juntas; el artícu-lo 67 L.S.A., sobre mayorías calificadas yartículo 69 L.S.A., que establece los lími-tes hasta donde puede llegar la mayoría,consagrando el derecho de retiro del ac-cionista disidente.

El interés social es el límite impuestopor el legislador al principio mayoritarioy constituye un mecanismo para dirimir

25 Véase VON RATHENAU, Vel Aktienwesen, Riv.Soc., 1960, p. 918, ISEY (Alemania), y VERRUCOLI yGASPERONI, NICOLE, Le azione a favore dei prestatoride lavoro, Rev. Soc., 1963, p. 963.

26 FERRARA, F., La reforma della societá, Rev. Soc.,1962, p. 187.

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conflictos, toda vez que según lo dispues-to en el artículo 30 L.S.A., “los accionistasdeben ejercer sus derechos sociales res-petando los de la sociedad y los de losdemás accionistas”.

Fundados en la disposición legal re-cién transcrita, sostenemos que en el de-recho nacional el interés social no es un interésde los socios, porque el interés de los socios no esun interés extrasocial, sino que consiste en lo-grar, a través de la sociedad, las ventajas queno podrían lograr individualmente, es decir, elfin común. En otros términos, esto equiva-le a afirmar que nuestro derecho de socie-dades anónimas reconoce la existencia deun interés social, pero no lo consagra comoun interés superior y distinto al de los so-cios que formaron la sociedad.

Sección II

El funcionamiento de la sociedadanónima

510. Principios. La sociedad anónimaestá dotada de tres categorías de órganospara permitir su funcionamiento:

a) Los órganos de administración ogestión, cuyos miembros no son manda-tarios de los socios sino elegidos por otroórgano, que es la Junta General de Ac-cionistas. Son el Directorio, el Presidentedel Directorio y los gerentes;

b) Los órganos deliberantes, que sonlas juntas generales ordinarias y extraordi-narias de accionistas, donde se expresa, almenos teóricamente, la voluntad de lossocios, y

c) Los órganos de fiscalización, en-cargados de controlar la regularidad dela administración social, constituidos porlos inspectores de cuentas y los auditoresexternos.

El funcionamiento de la sociedadanónima –como bien lo destaca el pro-fesor Claude- J. Berr–27 está sometido a

un conjunto de reglas abstractas desliga-das de la realidad. Los asociados titula-res de derechos sobre el capital y losbeneficios participan de la vida social pormedio de su derecho de voto proporcio-nal, en principio, al capital que poseen.Los dirigentes investidos del derecho deadministrar los negocios sociales se es-fuerzan en realizar el objeto de la socie-dad, y las personas que la ley encarga deverificar las cuentas con grandes atribu-ciones de investigación cumplen con eldeber de verificar y de someter a la apro-bación de los socios las operaciones efec-tuadas por los dirigentes. Todo esto sedesarrolla en el mundo aséptico de lanorma de derecho y bajo el lejano y even-tual control de los tribunales que pue-den siempre “dirimir las diferencias entrelos asociados”. Poco importa que, en elhecho, las asambleas generales sean fic-ticias, que las decisiones sean aprobadaspor medio de la técnica de los poderesen blanco, por aquellos que sólo debencontentarse con presentarlas, que los co-misarios de cuentas hayan formado par-te durante largo tiempo del círculo deamigos de los dirigentes y que se hayanmostrado particularmente discretos res-pecto de ellos. El derecho clásico de so-ciedades se desinteresa de lo concreto.Pero si el legislador no se pone en guar-dia y deja cavar una fosa entre el dere-cho y la realidad, no ha presentido lospeligros que amenazan a las construc-ciones demasiado abstractas. Estas últi-mas han llegado a ser vacías de todosentido y no han podido abordar los ver-daderos problemas que se plantean enlas sociedades. Ha correspondido a ladoctrina contemporánea, y no es un pe-queño mérito, proponer análisis nuevosy proporcionar una explicación científi-ca a ese desajuste insolente entre el de-recho y la realidad. La noción de control,precisamente, constituye un instrumen-to de investigación notable. Revelandoel carácter falaz de los esquemas tradi-cionales, ella sirve de punto de partida aun análisis realista de los mecanismos so-cietarios. Pero esto ha tenido también

27 BERR, CLAUDE-J. La place de la notion de con-trôle en droit des sociétés, MÉLANGES, DANIEL BASTIAN,Droit de Sociétés, Dalloz, París, 1974, p. 5.

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Derecho Comercial

como efecto –y es sin duda su aspectomás corrosivo– preparar un verdaderotrastorno de los fundamentos institucio-nales del derecho de sociedades.

El derecho chileno no constituye unaexcepción a los regímenes de funciona-miento de las sociedades anónimas, pre-vistos en la mayoría de las legislaciones,al reconocer la existencia de estas trescategorías de órganos. Sin embargo, loque hace la diferencia es que durante elfuncionamiento de los órganos socialesla actividad de un servicio público esta-tal, la Superintendencia, va a asegurar laobservancia de la ley, de los reglamentosy de los estatutos sociales, en forma inde-pendiente del control ejercido por los ór-ganos de la sociedad anónima abierta.

Si nos referimos a las normas de laLey Nº 18.046, que reglamentan aspectosrelevantes del funcionamiento de la socie-dad anónima, en términos generales pue-de decirse que la nueva ley introducealgunos cambios, como las reglas de pro-tección de las minorías; derecho a retirode los accionistas disidentes; la limitacióndel control externo que ejercía la Super-intendencia sobre todas las sociedades anó-nimas desde su nacimiento hasta laliquidación, que ahora se hará efectiva so-bre las sociedades anónimas abiertas, queson las menos, pero las más importantesdel país; algunos progresos en el sistemade fiscalización interna o control delega-do, complementados por el DecretoNº 3.538, que crea la Superintendencia deValores y Seguros, que incrementa sus fa-cultades inspectivas. Para cautelar los inte-reses de los accionistas y de terceros seestablece, como sistema general, la respon-sabilidad solidaria de los directores y delgerente, por los perjuicios que causarenpor su administración dolosa o culpable.

La Ley Nº 18.046, sobre SociedadesAnónimas, en actual vigencia, refuerza elcontrol por la vía de la responsabilidadpecuniaria personal. Aún no pueden apre-ciarse los resultados que esta innovaciónva a originar, los que estarán en relacióndirecta con la mayor o menor severidadde las sentencias que en el futuro se pro-

nuncien respecto de las acciones destina-das a hacerla efectiva. En cualquier caso,vale la pena destacar que el derecho chi-leno, en cierta medida, se actualiza con-cordando con la tendencia del derechocontemporáneo de sociedades de sancio-nar drásticamente a quienes tienen la res-ponsabilidad de administrar negociossociales. En Francia existe un verdaderoderecho penal de sociedades comercia-les, porque la ley de 1966 fue creando lasfiguras tipo, las acciones, los procedimien-tos para hacerlas efectivas y las sancio-nes. Es más, en los últimos tiempos sedesarrolla el derecho penal de los nego-cios, con un ámbito más extenso. Es pre-cisamente este tipo de normas las que seechan de menos en nuestro país; de ahíque nos parezca significativo el leve pro-greso que en este campo representa laLey Nº 18.046.

Por otra parte, es interesante ponerde relieve que la Ley de Sociedades Anó-nimas implica asimismo un avance encuanto a la naturaleza de la relación en-tre la sociedad anónima y sus administra-dores. En efecto, a diferencia de lo queocurría en los artículos 424, 457, 458 delCódigo de Comercio, en que se califica-ba de “mandatarios” de la sociedad a losdirectores, la ley vigente se inclina por lanoción de “órgano”, carácter que tiene,a nuestro juicio, el directorio, dotado depoderes de representación propios, queactúa colegiadamente. Los artículos 1º y31 de la ley, que definen y señalan elmodo de administración, respectivamen-te, no contienen en parte alguna el tér-mino “mandatarios”.

Asimismo, el artículo 38 de la ley envigencia impide la revocación individualde los directores, lo que ahora sólo pue-de hacerse respecto de todos ellos en con-junto. Bajo la vigencia del Decreto conFuerza de Ley Nº 251, de 1931, y antesde la promulgación de la Ley Nº 17.308,de 1970, la Superintendencia había pre-cisado qué alcance del principio de larevocabilidad del mandato de los admi-nistradores o directores es de orden pú-blico, no pudiendo renunciarse por las

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partes del contrato.28 Como puede apre-ciarse, el legislador ha ido siguiendo al-gunos criterios de interpretación que ha-bía fijado la autoridad de control, queahora han plasmado en el texto mismode la ley.

Como lo habíamos sostenido anterior-mente,29 la idea de los “poderes legales”del directorio, órgano de la sociedad anó-nima, resulta acogida en el texto de laLey Nº 18.046. En efecto, según el artícu-lo 40, el directorio no necesita disponerde un mandato que especifique el ámbi-to y detalle de sus atribuciones y faculta-des, por cuanto está investido de todaslas facultades de administración y dispo-sición que la ley o el estatuto no establez-can como privativas de la junta generalde accionistas, sin que sea necesario otor-garle poder especial alguno, inclusive paraaquellos actos o contratos respecto de loscuales las leyes exigen esta circunstancia.Aquí se advierte claramente que el legis-lador ha seguido el modelo y la expe-riencia del derecho francés de sociedadescomerciales de la Ley Nº 66-537, de 24de julio de 1966, y sus posteriores modifi-caciones, que, respecto de todas las for-mas societarias que reglamenta, estableceque sea para los gerentes, consejo de ad-ministración, directorio, etc., la idea depoderes legales que les permiten actuaren todo caso en representación de la so-ciedad dentro de los límites del objetosocial, sin que tengan valor las limitacio-nes contractuales en este sentido respec-to de terceros. Se protege así la aparienciay se logra que los actos jurídicos de laspersonas morales produzcan efectos, por-que precisamente se celebran para ello yse impide que se vean expuestos a nuli-dad o inoponibilidad. Claro está que el

derecho chileno no llega a este avancetodavía respecto de todos los tipos de so-ciedades, pero es significativo que se es-tablezca que el directorio es un órganosocial y que actúa con poderes legales,en los límites del objeto social. Sin em-bargo, la pluralidad de objeto parece des-favorecer este progreso, pero ello es sóloaparente, por cuanto ya dijimos que elobjeto múltiple de la sociedad anónima,ahora admitido, no debe confundirse conobjeto indeterminado. La determinacióndel objeto es fundamental para la actua-ción del órgano de gestión dentro de suslímites.

Puede decirse que en virtud de lasmodificaciones introducidas por la actualLey Nº 18.046, el directorio actúa cole-giadamente, en sala legalmente consti-tuida, lo que significa que debe serconvocado bajo determinadas condicio-nes y que sus acuerdos deben tomarsesegún ciertas mayorías previstas por la leyo en los estatutos. La voluntad social ra-dica en el órgano y se forma con los me-canismos de quórum y mayoría previstospara su funcionamiento.

Si nos inclinamos por la posición deque los miembros del directorio no sonmandatarios y que la voluntad social segenera en el órgano, no son aplicableslas normas de los artículos 395 y siguien-tes del Código de Comercio, cuando losestatutos (fuente del mandato) no deter-minan sus poderes. Siguiendo la idea delmandato, los administradores de las so-ciedades sólo pueden ejecutar válidamen-te los actos y contratos comprendidos enel giro ordinario de la sociedad o quesean necesarios o conducentes a la con-secución de los fines propuestos (arts. 387y 397 del Código de Comercio), en vir-tud del llamado de la especialidad. Estoimplica asimismo distinguir entre actosde administración y actos de disposicióny, para cada caso, examinar los estatutos,con el fin de determinar si tal o cual actoo contrato que no aparece expresamenteseñalado entre las facultades está dentrodel objeto social, comprendido en el giroordinario, para saber si la sociedad resul-

28 Oficio Nº 485, de 13 de agosto de 1935.29 SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Les caractères fon-

damentaux du fonctionnement de la société en droit chi-lien, Revue et Journal des Sociétés, París, Francia,Nº 1-1976; Grudzuge des Funktionsstatus von Aktienge-sellschaften des Chilenischen Rechts, en VergleichendeRechswissenchaft, Heidelberg, República FederalAlemana, Nº 1, marzo de 1979.

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Derecho Comercial

ta obligada. Creemos que ya es innecesa-ria esta preocupación porque el directo-rio como órgano tiene poderes legalespropios, aun cuando no contamos con elvalioso antecedente de la historia fidedig-na del establecimiento de la ley para en-riquecer nuestra posición.

La Ley Nº 18.046 no innova en cuan-to a la existencia de un directorio provi-sorio y de un directorio definitivo, laforma como se elige este último por elórgano deliberante, asamblea de accio-nistas. Sin embargo, el artículo 66 consa-gra legislativamente la posibilidad deomitir la votación y elegir al directoriopor aclamación, con el acuerdo unánimede todos los accionistas presentes en lajunta. La autoridad de control se habíapronunciado a favor de esta posibilidad,lo que nosotros destacamos como una cu-riosidad del derecho chileno de socieda-des anónimas antes de la promulgaciónde la ley ahora vigente.30

Si por cualquier causa no se celebrareen la época estipulada la reunión de lajunta de accionistas llamada a hacer la elec-ción de los miembros del directorio, seentenderán prorrogadas las funciones delos que hubieren cumplido su período has-ta que se les nombre reemplazante, y eldirectorio está obligado a convocar, den-tro del plazo de 30 días, a una asambleapara hacer el nombramiento (art. 34).

No hay inconveniente, según el textovigente, para que los estatutos de una so-ciedad anónima contemplen la existenciade directores suplentes de cada titular es-pecíficamente, los que reemplazarán acada cual en forma transitoria en caso deausencia o impedimento temporal, y demodo definitivo, en caso de vacancia, lossuplentes tienen siempre derecho a asistira las sesiones del directorio con derecho avoz, pero sólo tienen derecho a voto cuan-do reemplazan al titular respectivo.

Cuando se produce vacancia en elpuesto de un director titular y en el desuplente, en su caso, debe procederse ala renovación total del directorio en lapróxima junta ordinaria de accionistasque deba celebrarse por la sociedad yen el intertanto el directorio podránombrar a un reemplazante (art. 32 inc.final).

Corresponde estipular en los estatu-tos si los directores serán o no remune-rados por sus funciones, y en caso deserlo, la cuantía de las remuneracionesserá fijada anualmente por la junta or-dinaria de accionistas. En este sentidocambia la orientación seguida por la legis-lación con respecto a las normas estable-cidas por la Ley Nº 17.308 de 1970, quefijaban límites a las remuneraciones y lashacían proporcionales a los beneficiosobtenidos en el ejercicio y proporciona-les a los dividendos efectivamente repar-tidos.

Las reglas del artículo 102 del De-creto con Fuerza de Ley Nº 251 en sutexto fijado por la Ley Nº 17.308, de1970, hoy derogadas, traducían el pro-pósito del legislador de aquella épocade democratizar la sociedad anónimapara rescatar la confianza del público yen particular del pequeño ahorrante enella, protegiendo de esta suerte el dere-cho fundamental de todo asociado departicipar en la distribución de dividen-dos. En la medida en que se limitan oreglamentan las remuneraciones de losmiembros del órgano de gestión, se cau-tela que una parte de las utilidades searepartida como dividendo. La libertadrestablecida en este dominio puede oca-sionar situaciones de abuso que rindanilusorio el derecho del accionista a lasutilidades sociales.

En la memoria anual que las socieda-des anónimas abiertas sometan a la apro-bación de la asamblea de accionistas,deberá constar toda remuneración quelos directores hayan percibido de la so-ciedad durante el ejercicio respectivo, in-cluso las que provengan de funciones oempleos distintos del ejercicio de su car-

30 SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, Le fonctionnementde la société anonyme au Chili, Thèse de Doctorat enDroit Privé, Université des Sciences Sociales, Gre-noble II, U.E.R. Faculté de Droit, France, 1974.

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go, o por concepto de gastos de repre-sentación, viáticos, regalías y, en general,todo otro estipendio. Estas remuneracio-nes especiales deberán presentarse deta-llada y separadamente en la memoria,avaluándose aquellas que no consistan endinero.

Por otra parte, la Ley Nº 18.046 es-tablece un sistema de inhabilidades paraser director de toda sociedad anónimay causales especiales aplicables sólo paralos directores de sociedades anónimasabiertas. En ningún caso exige la leyque los miembros del directorio seanaccionistas, ni que detenten una deter-minada cantidad o porcentaje mínimode acciones, sin perjuicio de que el es-tatuto de las sociedades anónimas ce-rradas puede contener alguna disposi-ción en sentido contrario. La nueva leyreitera que la verdadera sociedad de ca-pitales es administrada, generalmente,por terceros designados por su califica-ción profesional, distinguiéndose asíentre la gestión social y la propiedadde la empresa. No ocurre lo mismo enlas sociedades anónimas cerradas, en lascuales, como hemos dicho, perdura un“aspecto personal o familiar”; de ahí quesus estatutos puedan contener estipula-ciones destinadas a preservar la propie-dad y la administración en unas mismasmanos.

Se mantiene, con algunas variantespropias de la evolución política que hasufrido el país en los últimos tiempos, elrégimen de incompatibilidad entre el car-go de director de sociedad anónima y al-gunas funciones públicas. Este rasgooriginal lo había introducido la LeyNº 17.308, de 1970, en el derecho chile-no aplicable a este tipo societario.

El estudio del funcionamiento de lasociedad anónima supone analizar las re-glas jurídicas que regulan los diferentesórganos sociales. Lo haremos en tres pá-rrafos separados, a saber: Párrafo I: Losórganos de gestión o de administración;Párrafo II: Los órganos deliberantes o jun-tas de accionistas, y Párrafo III: Los órga-nos de control o de fiscalización.

P á r r a f o I

Los órganos de gestión

511. La gestión de la sociedad anóni-ma en Chile está asegurada por el direc-torio, constituido por miembros revoca-bles nombrados por la asamblea generalde accionistas. Si nos atenemos a las dis-posiciones del derecho positivo chileno,es difícil establecer la diferencia entre laadministración propiamente tal, en ma-nos del directorio, y la dirección generalde la sociedad en manos del presidentedel directorio, secundado por el o los ge-rentes. En el derecho francés nosotrossabemos que la diferencia es bastante cla-ra entre las funciones del Consejo de Ad-ministración, órgano de gestión, y las delpresidente de este Consejo y las de losdirectores generales adjuntos, órganos dedirección en la sociedad anónima de tipotradicional francesa.

En la práctica, en Chile la diferenciaentre los órganos de gestión y los órga-nos de dirección general es perfectamentereconocida, tanto más cuanto que algu-nos estatutos de sociedades anónimas tra-tan separadamente las tareas de laadministración de los deberes de la di-rección general.31 Creemos que es nece-sario hacer aparecer en este estudio ladistinción fundamental entre las diferen-tes funciones existentes en la gestión so-cial de la sociedad anónima chilena, auncuando en el marco del derecho positivoella sea difícil de despejar. La doctrinade los autores nacionales no ha destaca-do esta distinción.32

31 Véase CRISTIÁN LEWIS GÓMEZ, “El estatuto tipode la sociedad anónima”, en La Sociedad Anónima enChile, obra colectiva dirigida por Rafael Cañas Las-tarria, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 79.

32 Cfr. RAFAEL EYZAGUIRRE, Derecho Comercial, Ed.Universitaria, Santiago, 1958, pp. 398 y ss.; ENRIQUEMUNITA, Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago,1956, p. 391; ARTURO DAVIS, Sociedades Civiles y Comer-ciales, Ed. C. Gibbs, Santiago, 1963, pp. 148 y ss.; LUISHERRERA REYES, Sociedades anónimas, estudio institucio-nal en el derecho vigente, pp. 196 y ss.: GABRIEL PALMAROGERS, Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago,

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Derecho Comercial

512. El directorio, órgano de administra-ción propiamente tal. Hemos visto que laestructura orgánica de la sociedad anóni-ma supone la existencia de tres órganosque aseguran su funcionamiento, cuyas la-bores están reguladas por la Ley Nº 18.046,sobre la materia.

La normatividad vigente distribuye lasdiferentes funciones entre los órganos deadministración, los deliberantes o junta ylos de control o fiscalización. Los órga-nos quedan investidos de poderes y suje-tos a ciertos deberes, que deben desem-peñar, con el propósito de armonizar losintereses individuales de los accionistas ysometerlos al interés común de la socie-dad. El conocimiento de la regla jurídicaes indispensable para saber cómo debedesarrollarse, en la consecución del obje-to social, el ejercicio de los poderes y de-beres de los que está dotado cada órganopara cumplir su función. Cuando la ac-tuación de los miembros titulares del ór-gano se encuadra en la reglamentaciónque regula el ejercicio de sus facultades ydeberes, los actos ejecutados de esta suer-te, por quedar comprendidos en el do-minio de competencia de dicho órgano,son formalmente apropiados para la rea-lización de la finalidad prevista en la nor-ma que regula la estructura del órgano.A la inversa, la actuación inapropiada alas normas relativas a la competencia delórgano origina un efecto no deseado porel legislador y produce una consecuenciaindirecta, que puede consistir en la nuli-dad del acto, en la posibilidad de revo-carlo, o en fin, si tal acto comporta per-juicios, da lugar a la indemnización porparte del autor en favor de la víctima deldaño.

Es necesario, en consecuencia, fijardentro de qué márgenes puede el titulardel órgano ejercer sus poderes, sin quese originen los efectos indirectos implíci-

tos en la norma. Además, se requiere es-tablecer qué principios y cuáles reglas ju-rídicas regulan la competencia de cadaórgano, cómo las funciones de cada unode ellos limitan las que pueden desarro-llar los otros órganos, y, por último, espreciso determinar la relación derivadade la jerarquía y de la coordinación delos órganos entre sí, establecida para elejercicio de las funciones reservadas enla ley o en el estatuto social como pro-pias a cada uno de ellos.

En la distribución de funciones se con-fiere a la junta de accionistas, órganosupremo por excelencia de la sociedadanónima, la misión de formar original-mente la voluntad social. Al directorio,en tanto órgano de administración pro-piamente tal, se le confía la gestión delos negocios sociales. Por último, a losinspectores de cuentas o auditores exter-nos se les encarga la tarea de fiscalizar laadministración. Sin embargo, esta divisiónno es tan tajante como pudiera pensarse,porque la facultad de expresión de la vo-luntad social no corresponde exclusiva-mente a la junta de accionistas, sinotambién al órgano de gestión y, en ciertamedida, al órgano de control.

513. Concepto de directorio. Según lasreglas de la nueva Ley de Sociedades Anó-nimas, respecto de las cuales hemos an-ticipado algunos comentarios, puededecirse que el directorio es un órganocolegiado, necesario y permanente, cu-yos miembros, accionistas o no, se desig-nan periódicamente por la junta deaccionistas y cuya función es realizar to-dos los actos de administración ordinariay extraordinaria, representando a la so-ciedad ante terceros y asumiendo respon-sabilidad solidaria por las infracciones alos deberes que les imponen la ley, el re-glamento y los estatutos.

De la definición se desprenden las si-guientes características:

a) Órgano colegiado, en el sentido deque los poderes se le confieren al direc-torio mismo como cuerpo y ninguno desus miembros puede ejercerlos individual-

1941, p. 211; JULIO OLAVARRÍA ÁVILA, Manual de Dere-cho Comercial, 3ª edición, Barcelona, 1970, Nº 443,p. 370; RAÚL VARELA VARELA, Derecho Comercial, Ed.Universitaria, Santiago, 1959, t. II, Nos 309 y ss.

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mente con independencia de los demásdirectores. Las facultades de administrary representar a la sociedad son propiasdel directorio como órgano colectivo, cu-yas decisiones se adoptan en sala legal-mente constituida, previa deliberación yvotación de sus miembros (art. 39 inc. 1ºde la Ley Nº 18.046).

b) Órgano necesario, ya sea en la cons-titución de la sociedad anónima como ensu funcionamiento posterior.

c) Órgano permanente, en cuanto a quela gestión administrativa se ejerce en for-ma continua, a diferencia de lo que ocu-rre con las juntas de accionistas, que sereúnen sólo en las oportunidades que se-ñalan la ley o los estatutos. Las normasde los artículos 32 y 34 de la Ley Nº 18.046confirman el carácter permanente del di-rectorio, al establecer reglas sobre direc-tores suplentes y prórroga de funcionesde los directores en ejercicio.

d) Integrado por accionistas o no, segúnlo que establezcan sus estatutos.

e) Periódicamente nombrados por la jun-ta, según el plazo de duración fijado enlos estatutos sociales (arts. 31 inc. 1º y 56Nº 3º, 1ª parte), o la hipótesis de su revo-cación en cualquier tiempo, con excep-ción del directorio provisorio, que senombra en la escritura fundacional(art. 4º Nº 11).

f) Investido de la facultad de efectuar to-dos los actos de administración ordinaria yextraordinaria. Según el artículo 40 inciso1º de la Ley Nº 18.046, le correspondentodas las facultades de administración ydisposición que la ley o el estatuto noestablezcan como privativas de la juntageneral de accionistas, sin que sea nece-sario otorgarle poder especial alguno, in-clusive para aquellos actos o contratos conrespecto de los cuales las leyes exijan estacircunstancia.

g) Representar a la sociedad ante terce-ros. Función que se desprende de la nor-ma legal recién citada: “El Directorio deuna sociedad anónima la representa ju-dicial y extrajudicialmente...”. A la juntale corresponde la expresión de la volun-

tad interna y al directorio la expresiónde la voluntad externa.

h) Asumiendo responsabilidad solidaria.Por las infracciones legales o estatutarias.Esta responsabilidad se produce por noejercer la función administrativa conformea la ley y estatutos. Los directores debenemplear en el ejercicio de sus funcionesel cuidado y diligencia que los hombresemplean ordinariamente en sus negociosy responden solidariamente de los perjui-cios causados a la sociedad y a los accio-nistas por sus actuaciones dolosas oculposas (art. 41 de la Ley Nº 18.046).33

514. Naturaleza jurídica de la relaciónentre la sociedad y los directores. La autono-mía de que goza el órgano de gestiónfrente a los otros órganos sociales y, enespecial, frente a la junta de accionistas,que es jerárquicamente superior, se ex-plica por la naturaleza jurídica de la rela-ción que existe entre la sociedad y losadministradores.

Como hemos expresado, en el Códi-go de Comercio los administradores de lasociedad anónima eran considerados comomandatarios temporales y revocables (arts. 424y 458), pero la Ley Nº 18.046 abandona laconcepción contractualista para inclinar-se por la idea de órgano social.

Según la nueva ley y como había re-suelto la jurisprudencia administrativa enuna segunda etapa de su evolución, que-da excluido que en la base de la relaciónsociedad-administradores exista un con-trato para explicar la representación delente colectivo en la persona de los miem-bros del directorio.

No puede dudarse que no exista re-presentación, pero ella es de carácter es-pecial, propia de la sociedad anónima,sui géneris, y no tiene su explicación enel mandato. Se trata de una representa-ción emanada de la ley, ex lege, y de losestatutos, que tiene su origen en una si-tuación general, objetiva, propia de la or-

33 Véase GABRIEL, RIOSECO ENRÍQUEZ, Apuntes declases, Universidad de Concepción, 1982. Inéditos.

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Derecho Comercial

ganización misma de la sociedad anóni-ma: la representación es orgánica. En ellano existen dos voluntades (la del repre-sentante y la del representado), sino unasola, la voluntad del órgano, que es lavoluntad originaria de la sociedad; me-diante ella la sociedad actúa.

Por otra parte, no puede perderse devista que si bien es cierto que los órganossociales carecen de personalidad jurídicapropia, no es menos cierto que son ele-mentos integrantes y necesarios para lamanifestación de la personalidad jurídi-ca de la sociedad.

Finalmente, para reafirmar el carác-ter orgánico y legal de la representaciónque estamos tratando, debe tenerse encuenta que el nombramiento de los miem-bros titulares del directorio no es un actocontractual. En efecto, se trata de unadeclaración unilateral de voluntad de lajunta de accionistas (art. 31 inc. 1º de laLey Nº 18.046), cuya validez no dependede la aceptación del cargo por la personaelegida. La aceptación del nombramien-to (art. 37 de la misma ley) no es sinouna condición de plena eficacia, que noafecta a la validez de la declaración emi-tida por la junta de accionistas.

En el estudio del directorio como ór-gano encargado de la administración pro-piamente dicha de la sociedad anónimaanalizaremos las normas relativas a su or-ganización y aquellas referentes a los po-deres de que está investido y su responsa-bilidad.

515. El nombramiento de los miembros deldirectorio. En el derecho nacional no seestablece ningún requisito especial paraque una persona pueda ser miembro deldirectorio de una sociedad anónima. Losestatutos sociales pueden determinar lascondiciones de elegibilidad para ejercerel cargo de director.

La nueva Ley de Sociedades Anóni-mas no exige, en ningún caso, que losdirectores sean accionistas ni que deten-ten una cantidad mínima de acciones.

Los miembros del directorio provisio-nal son designados por los estatutos de la

sociedad, por un plazo limitado general-mente a la fecha de la reunión de la pri-mera junta general de accionistas. Estedirectorio provisional existe aun antes delnacimiento de la sociedad anónima, suspoderes no están precisados en ningúntexto legal, pero se admite que su misiónes la de poner en marcha la sociedad,completar su organización.

Como órgano provisorio, no está fa-cultado para disponer de los fondos en-tregados por los suscriptores de acciones,tanto más cuanto que éstos deben ser de-positados en una cuenta corriente abier-ta a nombre de la sociedad. El directorioprovisional pasa a ser definitivo cuandola primera asamblea general lo confirma.Este directorio provisional constituye encierta medida una originalidad del dere-cho chileno, en cuanto a que no se en-cuentra consagrado en otras legislaciones.

La designación de los miembros deldirectorio definitivo corresponde, por elcontrario, a los socios reunidos en juntageneral, según la forma prevista en laley, en el reglamento y en los estatutossociales.

Otra originalidad del derecho chile-no de sociedades anónimas es el estable-cimiento de un régimen de inhabilidadesgenerales y especiales para el cargo demiembro del directorio de una sociedadanónima. Las llamadas inhabilidades ge-nerales están representadas por una se-rie de casos en los cuales no se puede serdirector, porque las prohibiciones actúancomo causas de exclusión del nombra-miento. Ellas están enunciadas en el ar-tículo 35 de la Ley Nº 18.046, bajo unafórmula prohibitiva: “No podrán ser di-rectores…”, pero en realidad en la nor-ma se contienen supuestos de incapacidady otros de inhabilidad propiamente tal,para ser director de sociedad anónima.Las inhabilidades especiales, contempla-das en el artículo 36 de la citada ley,corresponden técnicamente a las incom-patibilidades.

516. Inhabilidades generales. De confor-midad con lo previsto por el artículo 35,

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no pueden ser directores de una socie-dad anónima las siguientes personas:

1) Los menores de 21 años. Se tratamás bien de un requisito para hacersecargo de esta función. Es una verdaderaincapacidad.

2) Las personas afectadas por la re-vocación a que se refiere el artículo 77.Se trata de los directores a los que la jun-ta de accionistas ha rechazado en dos oca-siones seguidas el balance presentado ala asamblea; el directorio se entiende au-tomáticamente revocado y los directoresque hubieren aprobado el balance quemotivó su revocación quedarán inhabili-tados para ser reelegidos por el períodocompleto siguiente. Se trata de una inha-bilidad.

3) Los encargados reos o condena-dos por delito que merezca pena aflictivao de inhabilitación perpetua para desem-peñar cargos u oficios públicos.

4) Los fallidos o los administradoreso representantes legales de personas fa-llidas encargadas reos o condenadas pordelito de quiebra culpable o fraudulentay demás establecidos en los artículos 203y 204 de la Ley de Quiebras. Estas últi-mas normas se refieren a la responsabi-lidad penal de gerentes, directores oadministradores de sociedades anónimaso de sociedades de responsabilidad limi-tada declaradas en quiebra y los factoreso representantes del fallido, en ciertoscasos. Tales inhabilidades cesan desde queel reo es sobreseído o absuelto.

5) Los funcionarios fiscales, semifis-cales, de empresas u organismos del Es-tado y de empresas de administraciónautónoma en las que el Estado efectúeaporte o tenga representantes en su ad-ministración, en relación a las entidadessobre las cuales dichos funcionarios ejer-cen, directamente y de acuerdo con laley, funciones de fiscalización y control.Las personas que adquieren esas calida-des funcionarias cesan automáticamenteen el cargo de director de una entidadfiscalizada o controlada. Así, por ejem-plo, no puede ser director de la Compa-ñía General de Electricidad S.A. un

funcionario de la Dirección General deServicios Eléctricos y Gas.

517. Inhabilidades especiales. Tratándo-se de sociedades anónimas abiertas, ade-más de las personas ya indicadas (art. 35),no pueden ser directores de ellas ni desus filiales:

1) Los senadores y diputados;2) Los ministros y subsecretarios de

Estado, jefes de servicios y el directivosuperior inmediato que deba subrogar acada uno de ellos, con excepción de loscargos de directores de las sociedades anó-nimas abiertas en las que el Estado, se-gún la ley, deba tener representantes ensu administración, o sea accionista mayo-ritario, directa o indirectamente a travésde organismos de administración autóno-ma, empresas fiscales, semifiscales, de ad-ministración autónoma, o aquellas en queel Estado sea accionista mayoritario;

3) Los funcionarios de la Superinten-dencia de Valores y Seguros;

4) Los corredores de bolsa y los agen-tes de valores, salvo en las bolsas de va-lores.

518. Clases de directores. El directorio dela sociedad anónima puede estar integra-do por directores titulares y suplentes.

Son directores titulares aquellos quese eligen para ejercer en propiedad elcargo, y tienen la calidad de directoressuplentes los que se designan para ocu-par el cargo del titular, sea en forma defi-nitiva, en caso de quedar vacante, sea enforma transitoria, en el evento de ausen-cia o impedimento temporal de éste.

La Ley Nº 18.046, sobre SociedadesAnónimas, en el artículo 32, permite quelos estatutos sociales consagren la existen-cia de directores suplentes, cuyo númerodeberá ser igual al de titulares. En estecaso, la escritura de sociedad señalará di-rector suplente para cada director titular,cuya misión consiste en reemplazar a aquelal que ha sido adscrito, en forma definiti-va en caso de vacancia y en forma transi-toria en caso de ausencia o impedimentotemporal del director titular.

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Derecho Comercial

De conformidad con lo previsto en elartículo 32 inciso 2º de la Ley Nº 18.046,los directores suplentes pueden partici-par en las reuniones del directorio conderecho a voz y sólo tendrán derecho avoto cuando falten sus titulares.

Por último, conviene señalar que losdirectores suplentes son órganos de la so-ciedad y no simples representantes delrespectivo director titular, como se des-prende del artículo 32 inciso 3º de la leycitada, que les aplica las mismas reglasestablecidas para los titulares, salvo ex-cepción expresa en contrario o que deellas aparezcan que no les son aplicables.

519. Nombramiento de los directores. Espreciso distinguir el nombramiento de losdirectores en la escritura social y la desig-nación de ellos por la junta general deaccionistas.

El nombramiento de los directores esuna enunciación esencial de la escriturapública fundacional de la sociedad anó-nima, según el artículo 4º Nº 11 de la LeyNº 18.046. Los fundadores de la compa-ñía nombran en el contrato social a losmiembros que integran el llamado direc-torio provisorio y los demás accionistas alsuscribir las acciones aceptan el nombra-miento de los miembros de este órgano(art. 22 de la misma ley).

Los miembros del directorio proviso-rio tienen los mismos derechos y obliga-ciones que la ley atribuye a todo directory no benefician de prerrogativa particu-lar alguna.

Gracias a la designación del directo-rio provisorio en los estatutos sociales, lasociedad anónima puede iniciar inmedia-tamente su funcionamiento y el giro delos negocios para los cuales se ha forma-do, sin tener que esperar la reunión dela junta general ordinaria de accionistas,para elegir a los primeros integrantes deldirectorio.

Como el nombramiento de los miem-bros del directorio provisorio es una cláu-sula esencial de la escritura de constitu-ción de la compañía, su omisión producenulidad absoluta del pacto social (art. 4º

Nº 11 en relación con el art. 6º inc. 2º, 1ªparte, de la Ley Nº 18.046). Puede adver-tirse que la gravedad de la sanción se jus-tifica por el carácter de órgano necesarioque la ley atribuye al directorio proviso-rio, cuya misión termina con la reuniónde la primera junta de accionistas, órga-no deliberante al que le compete la fa-cultad de elegir el directorio definitivo.

La facultad que asiste a la junta gene-ral de accionistas de elegir a los miem-bros del directorio no puede suprimirseen los estatutos sociales sin delegarse enellos o en otro instrumento a otro órga-no de la sociedad. No puede perderse devista que, en principio, las asambleas sonlos órganos supremos de la sociedad anó-nima.

La elección de los miembros del di-rectorio por la junta general de accionis-tas debe hacerse cumpliendo con lasexigencias contenidas en los artículos 21,66 de la Ley Nº 18.046 y 74 del Regla-mento de Sociedades Anónimas. Segúnestos preceptos, es preciso aplicar las si-guientes reglas:

– Cada accionista dispone de un votopor acción que posea o represente y pue-de acumular sus votos en favor de unasola persona o distribuirlos en la formaque lo estime conveniente;

– Se proclaman elegidos los que enuna misma y única votación resulten conmayor número de votos, hasta completarel número de cargos por proveer;

– Si existen directores titulares y su-plentes, la sola elección del titular impli-ca la elección del suplente que se hubierenominado previamente para aquél;

– No obstante las reglas anteriores,por acuerdo unánime de los accionistaspresentes con derecho a voto, puede omi-tirse la votación y procederse a elegir poraclamación, y

– Es preciso levantar un acta de loobrado.

Para proceder a la votación, el presi-dente y el secretario, conjuntamente conlas personas que previamente hayan sidodesignadas por la junta para firmar elacta de la misma, dejan constancia en

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un documento de los votos que de vivavoz vayan emitiendo los accionistas pre-sentes según el orden de lista de asisten-cia. Cualquier asistente tiene derecho, sinembargo, a sufragar en papeleta firmadapor él, expresando si firma por sí o enrepresentación. Con todo, a fin de facili-tar la expedición de la votación, el presi-dente de la sociedad o la Superintenden-cia, en su caso, pueden ordenar que seproceda alternativa o indistintamente ala votación de viva voz o por papeleta. Elpresidente, al practicarse el escrutinioque resulte de las anotaciones efectua-das por las personas antes indicadas, harádar lectura en voz alta a los votos, paraque todos los presentes puedan hacer porsí mismos el cómputo de la votación ypara que pueda comprobarse con dichaanotación y papeletas la verdad del re-sultado.

El secretario hace la suma de los vo-tos y el presidente anuncia el resultadode la votación o, en caso de elecciones,proclama elegidos a los que resulten conlas primeras mayorías, hasta completar elnúmero que corresponde elegir.

El secretario debe poner el documen-to en que conste el escrutinio, firmadopor las personas encargadas de tomar notade los votos emitidos y también las pape-letas entregadas por los accionistas quevotaron de esta manera, dentro de unsobre que cerrará y lacrará con el sellode la sociedad y quedará archivado en lacompañía a lo menos por dos años.

520. Designación hecha por el propio di-rectorio. El directorio tiene facultades paradesignar directores reemplazantes cuan-do alguno de sus miembros, titular o su-plente, no puede continuar en el cargo yéste se encontrare vacante.

El nombramiento en este caso debehacerse según las formalidades y requisi-tos establecidos en los estatutos o en la leypara la validez de sus decisiones (quórumy mayoría). En caso de sociedad anónimaabierta debe remitirse el acta en que consteel nombramiento del reemplazante a laSuperintendencia de Valores y Seguros.

Esta designación dura hasta la reunión dela junta de accionistas.

521. Aceptación del nombramiento. Ladesignación de los directores por la jun-ta de accionistas debe ser aceptada porellos y el efecto del nombramiento que-da condicionado suspensivamente al mo-mento en que se dé la aceptación. Así sedesprende del artículo 37 inciso 1º de laLey Nº 18.046.

Sin embargo, como se dijo al tratarde la naturaleza de la relación sociedad-administradores, la aceptación del cargono comporta el perfeccionamiento de uncontrato entre la sociedad y el directornombrado. Más bien estamos en presen-cia de un doble acto unilateral: por unaparte, la deliberación y acuerdo de la jun-ta, y por la otra, la aceptación por el di-rector nombrado. Cuando el artículo 37inciso 1º de la Ley Nº 18.046 dispone que“la calidad de directores se adquiere porla aceptación expresa o tácita del cargo”,quiere poner de relieve que sólo en vir-tud de dicha aceptación surte efectos fren-te a la sociedad y frente a terceros el nom-bramiento de director que hizo la juntade accionistas.

Según la norma recién transcrita, laaceptación puede ser expresa o tácita.La aceptación es expresa cuando se pro-duce en la junta de accionistas y quedaconstancia de ella en el acta o mediantecomunicación escrita. En cambio, laaceptación es tácita en el evento que eldirector asuma efectivamente el cargo yempiece a desempeñarlo. La legislaciónnacional vigente en la materia no seña-la plazo alguno para que se dé la acep-tación.

522. La revocación de los miembros deldirectorio. La revocación de los miembrosdel directorio es una de las característi-cas de la sociedad anónima, incorpora-da, en el caso de Chile, a la definiciónque de ella da el artículo 1º de la LeyNº 18.046. Esta característica se encuen-tra confirmada además por los artículos 38y 56 del mismo texto legal.

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Se trata de una revocación ad nutum,es decir, sin aviso previo, sin indemniza-ción, de la misma naturaleza que aquellaprevista en el artículo 90 de la ley france-sa Nº 66-573, de 24 de julio de 1966, so-bre las sociedades comerciales, y que serefiere a los miembros del Consejo deAdministración.34

La revocación de los miembros deldirectorio es de la competencia de laasamblea general ordinaria o extraordi-naria de accionistas. El directorio de lasociedad no está autorizado para decidirla revocación de sus miembros. La Su-perintendencia, en tanto organismo deintervención estatal, no es competentetampoco para revocar los mandatarios so-ciales.35 Tanto en las asambleas ordina-rias como en las extraordinarias larevocación de los miembros del directo-rio debe ser decidida tanto de las condi-ciones normales de quórum y de mayoría.No es permitido establecer condicionesespeciales sobre este particular; una cláu-sula contraria en los estatutos no produ-ciría efecto.

Por otra parte, tanto en el derechochileno como en el derecho francés, lasreglas relativas a la revocabilidad de losmiembros del directorio de las socieda-des anónimas son de orden público(art. 38 de la Ley Nº 18.046).

A diferencia del derecho francés, lalegislación chilena no previó de una ma-nera expresa que la revocabilidad de losadministradores fuere un derecho discre-cional de los socios. En efecto, según elartículo 160 de la ley francesa de 24 dejulio de 1966, sobre las sociedades comer-ciales, la asamblea puede “en toda cir-cunstancia revocar o reemplazar unadministrador”, aun si la cuestión no estácontenida en la tabla de la reunión, lo

que representa, por lo demás, una ex-cepción notable al principio según el cualla asamblea no puede deliberar sino so-bre una materia contenida en la tabla.Basta, en el derecho francés, según la ju-risprudencia actual,36 que la deliberaciónsea regular en la forma y que el adminis-trador haya tenido la posibilidad de ex-poner su defensa.

En el derecho chileno es la jurispru-dencia administrativa la que intervienepara resolver este tipo de dificultad, ori-ginada por la falta de precisión de lostextos positivos. Así, ella ha sido estable-cida en el sentido de que la revocabili-dad es una norma de orden público,37

que ella puede llevarse a cabo en cual-quier momento,38 lo que concuerda conla doctrina de los autores nacionales, quese pronuncia por el carácter discrecionalde esta facultad de los asociados.39

En fin, admitiéndose que los miem-bros del directorio son revocables ad nu-tum, se acepta también que ellos puedenrenunciar libremente al ejercicio de susfunciones, sin estar obligados a indemni-zar a la sociedad. Este principio es co-mún al derecho chileno y al francés.

523. Renovación del directorio. El cargode director de una sociedad anónima esde naturaleza temporal, tanto en el casode que la designación se hace en los esta-tutos cuanto en el evento de que ella tie-ne su origen en un acuerdo de la juntade accionistas. Los miembros del directo-rio provisorio duran hasta la celebraciónde la primera junta general ordinaria deaccionistas. Los integrantes del directo-rio definitivo permanecen en sus cargospor el tiempo que se indique en los esta-


35 Oficio de la Superintendencia Nº 708, de 12de noviembre de 1934, en HERNÁN CASTRO OSSAN-DÓN, Jurisprudencia Administrativa de las SociedadesAnónimas (1931-1948), Nº 138, p. 250.

36 “Casación Comercial”, 21 de julio de 1969,en Recueil Dalloz, 1970, p. 88.

37 Oficio de la Superintendencia Nº 484, de 13de agosto de 1935, en CASTRO, ob. cit., Nº 143,p. 252.

38 Oficio de la Superintendencia Nº 533, de 5de septiembre de 1935, en CASTRO, ob. cit., Nº 142,p. 252.

39 LEWIS GÓMEZ, ob. cit., Nº 311, p. 94.

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tutos de la compañía, el que no puedeexceder de tres años.

Si los estatutos nada dicen sobre laduración del directorio, se entiende, porla ley, que debe renovarse cada año(art. 31 inc. final de la Ley Nº 18.046).

La renovación del directorio debe sertotal (art. 31 inc. 2º). Se trata de una exi-gencia formulada en términos perento-rios por el legislador, lo que excluye todaposibilidad de renovaciones parciales.Atendida su naturaleza de órgano social,el directorio se renueva en ese carácter,aun cuando se vuelva a elegir a los mis-mos integrantes. Es perfectamente conci-liable la obligación de renovar en formatotal el directorio con la posibilidad dereelegir indefinidamente a las personasque lo componen (art. 31 de la LeyNº 18.046). Esto implica que el conceptode renovación equivale a un nuevo nom-bramiento de directores por la junta deaccionistas.

La misión de los directores expira conla llegada del plazo para el cual han sidoelegidos, según los estatutos y, a falta deenunciación expresa en ellos, por el pla-zo que señala la ley. Corresponde a lajunta general ordinaria de accionistas pro-ceder a la elección de todos los miem-bros del directorio.

Si por cualquier causa no se celebraen la época establecida la junta de accio-nistas llamada a hacer la elección de losdirectores, se entienden prorrogadas lasfunciones de los que hubieren cumplidosu período hasta que se les nombre re-emplazante, y el directorio está obligadoa convocar, dentro del plazo de 30 días, aasamblea para hacer el nombramiento(art. 34 de la Ley Nº 18.046). Como pue-de advertirse, la ley prorroga las funcio-nes de los directores cuya gestión haterminado, con el propósito de que sigansiendo representantes de la sociedad y nomeros agentes oficiosos de la misma.

La prórroga de las funciones de losdirectores establecida por la propia leyes una manifestación más del carácter deórgano social que el directorio tiene, cuyofuncionamiento debe ser permanente,

para permitir, a su vez, el normal funcio-namiento de la sociedad anónima.

524. Registro del nombramiento. La nue-va ley encomienda a las propias socieda-des anónimas la misión de llevar unregistro público indicativo de sus presiden-tes, directores, gerentes o liquidadores, conespecificación de las fechas de iniciacióny término de sus funciones. Las notacio-nes que consten en dicho registro hacenplena fe en contra de la sociedad, sea afavor de accionistas o de terceros.

Este sistema de publicidad consagra-do en el artículo 135 de la Ley Nº 18.046,reemplaza el registro público oficial quecontemplaba la legislación anterior. Enel hecho, como la sociedad persona jurí-dica actúa a través de las personas natu-rales que componen sus órganos, lainscripción de los nombramientos en elregistro que lleva la propia compañía, sehará por los mismos directores, gerenteso liquidadores.

La inscripción del nombramiento deun director en el registro aludido afectalas relaciones entre la sociedad y los terce-ros. En efecto, según el artículo 135 inciso2º del texto legal citado, los directores,gerentes y liquidadores, en su caso, sonsolidariamente responsables de los perjui-cios que causaren a los accionistas y a ter-ceros con ocasión de la falta de fidelidado vigencia de las informaciones conteni-das en el registro, sin perjuicio de las san-ciones administrativas que pueda aplicarla Superintendencia a las sociedades anó-nimas abiertas.

525. Las atribuciones del directorio. Prin-cipio. El directorio como órgano colegia-do toma sus decisiones en el seno de lareunión de sus miembros. Ningún miem-bro del directorio puede, a título indivi-dual, tomar las decisiones que correspon-den a la competencia del órgano deadministración. Por ello creemos que esnecesario estudiar separadamente las con-diciones de funcionamiento del directo-rio antes de tratar las atribuciones de lasque él está investido. En el directorio ra-

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Derecho Comercial

dica la voluntad externa de la sociedadanónima como persona jurídica.

526. Las deliberaciones del directorio. Paraque el directorio pueda deliberar y to-mar las decisiones de su competencia, serequiere que él sea convocado bajo cier-tas condiciones y que los acuerdos se to-men según ciertas mayorías, previstas porla ley o los estatutos (art. 39 inc. 1º de laLey Nº 18.046).

a) La convocación del directorio. A faltade una disposición expresa en la ley, laconvocación a reuniones del directorioha sido objeto siempre de una estipula-ción estatutaria. En general, los estatutosde las sociedades anónimas chilenas ex-presan que la convocación a reunionesdel directorio es una cuestión de deci-sión de su presidente. La forma de con-vocación queda reservada en la mayorparte de los estatutos de las sociedadesanónimas al propio directorio, habidaconsideración de que él conoce mejor quenadie las actividades y los intereses de susmiembros.

Aunque la legislación chilena deja unaamplia libertad a los asociados para esta-blecer en los estatutos todo lo relativo a laforma de convocación del directorio, elladispone, por el contrario, la obligación deque el órgano de gestión se reúna, por lomenos, una vez al mes (art. 38 del Regla-mento de Sociedades Anónimas).

Las reuniones del directorio son or-dinarias cuando están previstas en los es-tatutos y extraordinarias en los demáscasos. Las reuniones extraordinarias sonconvocadas por el presidente del directo-rio, por su propia iniciativa o a pedidode varios de sus miembros. Es el presi-dente quien decide la oportunidad de lareunión, a menos que ella sea pedida porla mayoría absoluta de los miembros deldirectorio.40 Veamos ahora el quórum yla mayoría.

b) Las condiciones de quórum y mayoría.Según la norma contenida en el artícu-lo 47 de la Ley Nº 18.046, las reunionesdel directorio se constituirán con la ma-yoría absoluta del número de directorestitulares establecidos en los estatutos. Eséste el quórum mínimo que la ley exigepara el funcionamiento del órgano de ges-tión administrativa. Los estatutos puedenestablecer un quórum superior, esto es,un número mayor de directores para cons-tituir la reunión del directorio.

Los acuerdos o decisiones del direc-torio se adoptarán por la mayoría absolu-ta de los directores asistentes con derechoa voto. En caso de empate, y salvo quelos estatutos dispongan otra cosa, decidi-rá el voto del que presida la reunión.Nada impide que los estatutos establez-can una mayoría reforzada, que puedeser los dos tercios o los tres cuartos delos directores presentes e incluso la una-nimidad de ellos cuando se trate de acuer-dos trascendentales.

Las decisiones adoptadas con elquórum y las mayorías contempladas enlos estatutos o, en su defecto, por las le-gales, se tienen como la expresión de lavoluntad externa del directorio como ór-gano social. Los directores disidentes sólopueden hacer constar su opinión contra-ria por un acto o acuerdo del directorio,en el acta de la sesión respectiva, parasalvar su responsabilidad, debiendo dar-se cuenta de ello en la próxima junta deaccionistas (art. 48 inc. 4º Ley Nº 18.046).

Sólo los directores titulares o suplen-tes, en su caso, pueden tomar parte enlas deliberaciones y votaciones del direc-torio.

Según el inciso final del artículo 47L.S.A., agregado por la Ley Nº 19.705, seentiende que participan en las sesionesaquellos directores que, a pesar de noencontrarse presentes, están comunicadossimultánea y permanentemente a travésde medios tecnológicos que autorice laSuperintendencia, mediante instruccionesde general aplicación. En este caso, suasistencia y participación en la sesión serácertificada bajo la responsabilidad del pre-

40 Cfr. artículo 38 del Reglamento de Socieda-des Anónimas, Decreto Nº 547 del Ministerio deHacienda, Diario Oficial de 13 de noviembre de1982.

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sidente o de quien haga sus veces, y delsecretario del directorio, haciéndose cons-tar esta circunstancia en el acta de lareunión.

Esta reforma, aunque implica el re-conocimiento al empleo de las nuevas tec-nologías de comunicación, en nuestroentender, es contraria al carácter de ór-gano social que tiene el directorio y alprincipio de que las facultades de admi-nistración no radican en los miembros,sino en el órgano de gestión que funcio-na en sala legalmente constituida (art. 39L.S.A.).

Cuando los acuerdos no son adopta-dos con los quórum y mayorías exigidospor los estatutos o por la ley, son inopo-nibles a la sociedad y los terceros no pue-den exigir el cumplimiento de los actos ycontratos celebrados por el directorio enesas condiciones, aun cuando ellos hu-bieren actuado de buena fe. La sociedadanónima resultaría obligada en el eventode ratificar el acto o contrato por deci-sión de la junta de accionistas.

527. Libro de actas del directorio. Las de-liberaciones y acuerdos del directorio de-ben estamparse en un libro de actas porcualesquier medios, siempre que éstosofrezcan la seguridad de que no podráhaber intercalaciones, supresiones o cual-quier otra adulteración que pueda afec-tar la fidelidad del acta (art. 48 inc. 1º dela Ley Nº 18.046).

El acta de cada reunión del directoriotiene que ser firmada por los directoresque hubieren concurrido a la sesión. Sialguno de ellos falleciere o se imposibili-tare por cualquier causa para firmar el actacorrespondiente, se dejará constancia enla misma de la respectiva circunstancia oimpedimento (art. 48 inc. 2º).

En el libro de actas es recomendableconsignar no sólo el acuerdo o decisión,sino también la discusión preliminar en-tre los directores. De esta suerte, los di-rectores podrán salvar su voto y explicarlas razones que los determinaron a ello,para salvar su responsabilidad (art. 48inc. 4º). Cuando un director estima que

el acta adolece de inexactitudes u omi-siones, puede estampar las salvedades co-rrespondientes antes de firmarla.

El acta se entiende aprobada desdeel momento de su firma por los directo-res concurrentes a la sesión y a partir deesa fecha pueden llevarse a efecto losacuerdos que ella contiene. La eficaciadel acta proviene de la ley del contrato.Esto implica que el acta es parte del con-trato de sociedad y, como tal, sus acuer-dos y decisiones tienen su origen últimoen la ley del contrato. Siendo así, cuandose quiere conocer la voluntad de la socie-dad, deberá pedirse el libro de actas. Paraevitar los riesgos a que puede estar ex-puesto el libro de actas (extravío, destruc-ción) y para mayor seguridad del terceroque contrata con la compañía, en algu-nos casos conviene reducir el acta a escri-tura pública. Para ese fin, en el acta mismase deja constancia de la facultad conferi-da al efecto a uno de los miembros deldirectorio o al gerente o abogado.

Según el nuevo inciso final del artícu-lo 48, L.S.A., agregado por la Ley Nº 19.705,el presidente, el secretario y los directo-res que hayan participado en la sesiónrespectiva, sin estar presentes, comunica-dos simultánea y permanentemente pormedios tecnológicos, no pueden negarsea firmar el acta que se levante de la mis-ma. El acta correspondiente tiene quequedar firmada y salvada, si procediere,antes de la reunión ordinaria siguienteque se celebre o en la sesión más próxi-ma que se lleve a efecto.

528. Los poderes del directorio. Los po-deres del directorio, como órgano de ad-ministración de la sociedad anónima,emanan, fundamentalmente, de la ley,pero pueden también tener su origen enestipulaciones de los estatutos sociales. Porser de esta manera, trataremos separada-mente los poderes legales del directorioy las atribuciones que pueden contenerlos estatutos.

529. Poderes legales. En la legislaciónanterior no se reconocían poderes lega-

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Derecho Comercial

les al directorio y, por el hecho que se lesconsideraba mandatarios , era preciso ana-lizar el título del mandato conferido y,en subsidio, aplicar el principio de la es-pecialidad contenido en el artículo 387del Código de Comercio.

Como lo anticipamos, la Ley Nº 18.046ha innovado en esta materia al conside-rar al directorio como un órgano socialinvestido de poderes legales propios. Lasfacultades legales del directorio, en tantoórgano de gestión y representación de lasociedad, resultan del artículo 40 de laLey Nº 18.046, sobre Sociedades Anóni-mas. Esta norma dice textualmente: “Eldirectorio de una sociedad anónima larepresenta judicial y extrajudicialmente ypara el cumplimiento del objeto social,lo que no será necesario acreditar a ter-ceros, está investido de todas las faculta-des de administración y disposición quela ley o el estatuto no establezcan comoprivativas de la junta general de accio-nistas, sin que sea necesario otorgarle po-der especial alguno, inclusive paraaquellos actos o contratos respecto de loscuales las leyes exijan esta circunstancia.Lo anterior no obsta a la representaciónque compete al gerente conforme a lodispuesto en el artículo 49 de la presenteley” (art. 40 inc. 1º).

La representación legal de la sociedad,tanto en el plano judicial como extrajudi-cial, corresponde al directorio como entecolectivo (art. 39 inc. 1º) y no pertenece acada uno de sus miembros. Dicha repre-sentación se ejerce hasta el instante enque, cumplidas las formalidades de diso-lución previstas en la ley, entren en fun-ciones los liquidadores de la sociedad(art. 112 incs. 1º y 2º de la Ley Nº 18.046).

El directorio, en el campo de sus atri-buciones, dispone de todas las facultadesnecesarias para la administración de losnegocios sociales y para representar a lasociedad, obligándola con sus actos fren-te a terceros y a los accionistas. La volun-tad que se genera en el directorio comoórgano colectivo y permanente, cumplien-do los requisitos de quórum y mayoría,vale como voluntad externa de la socie-

dad, en tanto persona jurídica, siempreque tal voluntad se manifieste dentro delámbito de su competencia.

530. Representación judicial. En los pro-cesos judiciales en los que la sociedad anó-nima sea parte, ya como demandante,demandada o tercerista, la representaciónjudicial de ella corresponde al directorio.

Tal representación es sin perjuicio dela que corresponde al gerente o gerentesgenerales de la sociedad, quienes se en-cuentran investidos por la ley de las fa-cultades del artículo 7º del Código deProcedimiento Civil, en ambos incisos(art. 49 inc. 2º de la Ley Nº 18.046). Laregla legal citada está en armonía con elartículo 8º del Código de ProcedimientoCivil.

531. Representación extrajudicial. El di-rectorio está dotado de todos los poderesque en la ley o en los estatutos no hansido establecidos como privativos de lajunta de accionistas, para el cumplimientodel objeto social. Considerando esta limita-ción, el directorio puede realizar válida-mente todos aquellos actos o contratosque estén incluidos en el giro de activi-dades propias de la compañía de que setrate, desde el más simple acto de admi-nistración hasta el más trascendental actode disposición. Las facultades represen-tativas del directorio están limitadas, ade-más, por la extensión del objeto u objetossociales.

En consecuencia, dentro de las doslimitaciones entre las cuales la ley encua-dra la acción del órgano de gestión, elcampo de sus atribuciones es vasto. Pre-cisamente para que en la práctica no sevean menoscabadas las facultades del di-rectorio, la ley establece que no es nece-sario acreditar frente a terceros que actúaen cumplimiento del objeto social. Tam-poco necesita otorgamiento de poder es-pecial alguno, inclusive para aquellosactos o contratos respecto de los cualeslas leyes exijan esta circunstancia. Este esel cambio fundamental consagrado en laLey Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981.

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La importancia de la nueva orienta-ción del derecho de sociedades anóni-mas radica en reforzar la posición jurídicade los terceros que contratan con la so-ciedad anónima, representada por el di-rectorio, evitándose discusiones acerca delámbito en el cual sus actos o contratosson válidos y de las facultades que dentrode él dispone. Así, junto con proteger labuena fe y consagrar la apariencia jurídi-ca, se preserva el interés de los terceros,principalmente de los acreedores socia-les, lo que redunda en mayor confianzaen la institución misma.

532. Poderes estatutarios. Como hemospodido constatar, los poderes que la leyconfiere al órgano de administración dela sociedad anónima son más que sufi-cientes para cumplir su misión. Con todo,la reglamentación aplicable en la mate-ria permite a la junta ordinaria o extraor-dinaria, en su caso, limitar las atribucionesdel directorio.

El acuerdo destinado a limitar las atri-buciones del directorio debe adoptarsecon el voto conforme de las dos terceraspartes de las acciones emitidas con dere-cho a voto (art. 67 Nº 7 de la LeyNº 18.046).

Siendo así, es frecuente que los esta-tutos fijen las facultades de gestión quecompeten al directorio, como, por ejem-plo, nombrar y desahuciar al personalde la compañía, dictar reglamentos in-ternos, etc.

533. Facultad del directorio de delegar fun-ciones. El legislador prohíbe la delegaciónindividual de poderes a los miembros deldirectorio. Sin embargo, el directoriocomo órgano social puede delegar partede sus facultades en los gerentes, subge-rentes o abogados de la sociedad, en undirector o en una comisión de directo-res, y para objetos especialmente deter-minados en otras personas.

En el lenguaje jurídico correcto de-bería decirse que el directorio confieremandatos especiales y no que delega par-te de sus facultades. El directorio como

órgano de administración exterioriza lavoluntad de la persona jurídica sociedady una persona otorga mandato a sus ge-rentes, subgerentes o abogados, etc., paraobjetos determinados.

Los actos ejecutados y los contratoscelebrados por los delegados del directo-rio obligarán a la sociedad sólo si el dele-gado actúa dentro de los límites de ladelegación conferida

La ley permite que el directorio con-fiera mandatos especiales o delegue par-te de sus facultades, porque como órganocolegiado no está reunido constantementey es preciso asegurar la continuidad en ladirección de los negocios sociales.

534. Efectos de los actos ejecutados por eldirectorio. Los actos ejecutados o los con-tratos celebrados por el directorio obli-gan a la sociedad, siempre que hayan sidoejecutados dentro del ámbito de las atri-buciones que le confieren la ley, los esta-tutos o los acuerdos de la junta generalde accionistas.

La ejecución de actos no comprendi-dos en su gestión no obliga a la sociedad.Tal conclusión resulta del artículo 40 in-ciso 1º de la Ley Nº 18.046, sobre Socie-dades Anónimas.

535. Diligencia de los directores. Sin per-juicio de un estudio más detallado del ré-gimen de responsabilidad de los directoresde la sociedad anónima, que haremos másadelante, interesa por ahora destacar al-gunas normas legales que en este sentidoconstituyen innovación respecto del dere-cho anteriormente vigente.

La Ley Nº 18.046 dispone en el ar-tículo 41 que los directores deberán em-plear en el ejercicio de sus funciones elcuidado y la diligencia que los hombresemplean ordinariamente en sus propiosnegocios, respondiendo por ende de laculpa leve, grave y dolo, y en forma so-lidaria de los perjuicios causados a la so-ciedad y a los accionistas por sus actua-ciones dolosas o culpables. La ley declaranula absolutamente toda norma estatuta-ria o acuerdo de la junta de accionistas

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Derecho Comercial

que tienda a liberar o a limitar la respon-sabilidad de los directores en todo tipode sociedad anónima.

La aprobación por la junta de accio-nistas de la memoria y balance o a cual-quier otra cuenta general presentada porel directorio, no libera a los directoresde su responsabilidad por actos o nego-cios determinados, ni la aprobación es-pecífica de éstos los exonera de esaresponsabilidad si se ejecutaron dolosa oculpablemente.

La fórmula que ahora emplea la Leyde Sociedades Anónimas significa un avan-ce por sobre el sistema aplicable ante-riormente, según el cual los directoreseran responsables de la ejecución de sumandato, sin precisar causas, acciones niprocedimientos para hacer efectiva esaresponsabilidad. Se recurría, como enmuchos otros casos, a las fórmulas gene-rales de la responsabilidad civil contrac-tual o extracontractual.

El artículo 43 de la ley que comenta-mos se refiere a la obligación que pesasobre los directores de guardar reservaacerca de los negocios sociales, salvo cuan-do con ello se lesione el interés social oexista infracción de los estatutos o de lalegislación aplicable o sus normas com-plementarias.

536. Prohibiciones de los directores. Asícomo en el Código de Comercio se esta-blecen prohibiciones a los socios de so-ciedades colectivas (art. 404), la LeyNº 18.046 contempla asimismo un con-junto de actos que están vedados para losdirectores de sociedades anónimas. Segúnel art. 42 de este cuerpo legal, son lossiguientes:

– Proponer modificaciones de estatu-tos y acordar emisión de valores mobilia-rios, o adoptar políticas o decisiones queno tengan por fin el interés social, sinosus propios intereses o los de terceros re-lacionados;

– Impedir u obstaculizar las investi-gaciones destinadas a establecer su pro-pia responsabilidad o la de los ejecutivosen la gestión de la empresa;

– Inducir a los gerentes, ejecutivos ydependientes o a los inspectores de cuen-tas o auditores rendir cuentas irregula-res, presentar informaciones falsas yocultar información;

– Presentar a los accionistas cuentasirregulares, informaciones falsas y ocul-tarles informaciones esenciales. Aquí nose trata sólo de inducir a ejecutar deter-minados actos reprochables, sino de eje-cutarlos ellos mismos;

– Tomar en préstamo dinero o bie-nes de la sociedad o usar en provechopropio, de sus parientes, representados osociedades con las cuales esté vinculado(según art. 44 inc. 2º), los bienes, servi-cios o créditos de la sociedad, sin previaautorización del directorio;

– Usar en beneficio propio o de ter-ceros con quienes esté relacionado, conperjuicio para la sociedad, las oportuni-dades comerciales de las que tuvieren co-nocimiento en razón de su cargo. En estecaso la prohibición necesita, para ser san-cionada, el perjuicio real y efectivo parala sociedad;

– En general, practicar actos ilegaleso contrarios a los estatutos o al interéssocial o usar de su cargo para obtenerventajas indebidas para sí o para tercerosrelacionados en perjuicio de los interesessociales.

Es interesante destacar que el legisla-dor no sólo se conformó con establecerestas prohibiciones que, en el fondo, cau-telan el deber de lealtad, sino que tam-bién consagró expresamente las sancionespara el caso de que no fueren respeta-das. Las sanciones son las siguientes:

a) Si se percibieren beneficios a cau-sa o con ocasión de actuaciones contra-rias a las últimas tres prohibicionesenumeradas en el art. 42, ellos pertene-cerán a la sociedad;

b) La sociedad, en esos casos, deberáser indemnizada de todo otro perjuicio;

c) La Superintendencia puede apli-car sanciones respecto de la infracciónde las prohibiciones en las sociedades anó-nimas abiertas;

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d) La violación de las prohibicionespuede dar lugar a las responsabilidadesseñaladas en los artículos 41 y 133 de laley en vigencia, según sea el caso.

El artículo 44 de la Ley de Socieda-des Anónimas trata el problema del inte-rés de un director en una operación dela sociedad, que se relaciona tradicional-mente con el tema general de la auto-contratación. El principio que impera esque los actos entre la sociedad y sus di-rectores están prohibidos y sólo puedencelebrarse en ciertos casos excepcionalesy bajo determinadas condiciones, a saber:

a) Que las operaciones sean conoci-das y aprobadas por el directorio;

b) Que ellas se ajusten a condicionesde equidad similares a las que habitual-mente prevalecen en el mercado;

c) Que los acuerdos que tome el di-rectorio al respecto sean dados a cono-cer en la próxima asamblea de accionistas,indicándose la materia en la citación.

Las mismas restricciones rigen para ac-tos y contratos entre un director de la so-ciedad matriz y las sociedades filiales,debiendo informarse de esos negocios a lajunta de accionistas de ambas sociedades.

Con el propósito de evitar dificulta-des de prueba que podrían desvirtuar elprincipio estudiado, se establece una pre-sunción de derecho, de que hay interésen todo acto, acuerdo u operación enque deba intervenir el director mismo,su cónyuge o sus parientes, afines y con-sanguíneos hasta el segundo grado (ver-tical o colateral), o sociedades o empresasen las que el director sea a su vez direc-tor o dueño a través de otras personasnaturales o jurídicas de un 10% o más desu capital.

En el artículo 44 inciso 3º se indicanlos casos en que no se entiende que undirector actúa por otros, como ocurre conlos directores de las sociedades filialesnombrados por la sociedad matriz, y conlos representantes del Estado o sus em-presas u organismos, en ciertas socieda-des especiales.

Cuando, no obstante existir interés deun director, se ejecuta o celebra el acto o

contrato, éste no es nulo, sino que origi-na las siguientes consecuencias:

– Sanciones administrativas en el casode sociedad anónima abierta;

– Sanciones penales según la ley co-mún;

– Sociedades, accionistas o terceros in-teresados pueden exigir indemnizaciónde perjuicios;

– Sociedades, accionistas o tercerosinteresados pueden exigir reembolso a lasociedad por el director interesado, deuna suma equivalente a los beneficios quea él, a sus parientes o a sus representadosles hubieren reportado dichas negocia-ciones.

Conviene asimismo destacar que elartículo 45 de la Ley de Sociedades Anó-nimas establece presunciones de culpabi-lidad de los directores, de las cuales surgesu responsabilidad solidaria de los perjui-cios causados a la sociedad, sus accionis-tas o a terceros, en los siguientes casos:

a) Si la sociedad no llevare sus libroso registros;

b) Si se repartieren dividendos pro-visorios sin cumplir los requisitos del ar-tículo 79 inciso final;

c) Si la sociedad ocultare sus bienes,reconociere deudas supuestas o simulareenajenaciones;

d) Se presume la culpabilidad del olos directores que se beneficien en formaindebida, directamente o a través de otrapersona natural o jurídica de un negociosocial que, a su vez, irrogue perjuicio a lasociedad.

537. Responsabilidad de los directores. He-mos señalado en otros estudios la falta deun régimen de responsabilidad de los ad-ministradores de sociedades comerciales,que contenga claramente causales, accio-nes, procedimientos y sanciones. La Leysobre Sociedades Anónimas Nº 18.046, de1981, contribuye a aminorar los efectosde la falta de una reglamentación comple-ta en la materia, toda vez que contemplauna serie de situaciones que hacen incu-rrir en responsabilidad de los directores ylas sanciones que les son aplicables.

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Derecho Comercial

La falta de diligencia en la adminis-tración social en grado de culpa leve, cul-pa grave o dolo, origina, como viéramosla responsabilidad de los directores(art. 41) y el artículo 45 consagra, por suparte, presunciones de responsabilidad.Asimismo, hemos tenido ocasión de refe-rirnos a la responsabilidad a propósitodel comentario de los artículos 7º incisofinal, 15 inciso 3º, 44 inciso final, 46 inci-so 2º, 54 inciso final, 59 inciso final, 79inciso final, 89 inciso 1º, 93 inciso 1º, 102,106 y 108 inciso final, en su caso. Estasdisposiciones legales establecen responsa-bilidades del directorio, responsabilidadessolidarias de los directores y responsabili-dades de éstos solidarias con el o los ge-rentes de la compañía.

Sin embargo, parece ser que las re-glas generales sobre responsabilidad seencuentran en la disposición del artícu-lo 133 de la Ley de Sociedades Anóni-mas. En efecto, según dicho precepto,la persona que infrinja esta ley, su regla-mento o, en su caso, los estatutos socia-les o las normas que imparta la Superin-tendencia ocasionando daño a otro, estáobligada a la indemnización de perjui-cios. Esta responsabilidad afecta a cual-quiera y no es especial de los directores;de ahí que pensamos que constituye unaregla general. Además, dicha responsa-bilidad es sin perjuicio de las demás san-ciones civiles, penales y administrativasque correspondan.

Queda establecido igualmente quepor las personas jurídicas responden asi-mismo civil, administrativa y personalmen-te, sus administradores o representanteslegales, a menos que constare su falta departicipación o su oposición al hechoconstitutivo de infracción. Así se clarificaen quiénes recae la responsabilidad.

Los directores, gerentes y liquidado-res que resultaren responsables, según lanorma del artículo 133, lo serán solida-riamente entre sí y con la sociedad queadministren, de todas las indemnizacio-nes y demás sanciones civiles o pecunia-rias derivadas de la aplicación de lamisma.

Aun cuando estamos muy lejos de es-tablecer un verdadero derecho penal desociedades o en general de un derechode los negocios, no podemos dejar dereconocer que la Ley de Sociedades Anó-nimas se ha preocupado de reforzar elrégimen de responsabilidad de los direc-tores, gerentes y liquidadores de las mis-mas. No puede ser de otra forma sipensamos que, gracias a la clasificaciónen sociedades abiertas y cerradas, estasúltimas, es decir, las más, quedan libresde toda fiscalización de la Superintenden-cia. El régimen de responsabilidad acen-tuado en ninguna forma va a suplir lafalta de un control por la autoridad ad-ministrativa.

538. La dirección general de la sociedadanónima. En la gestión de la sociedad anó-nima de nuestros días se deben distin-guir diferentes funciones. En efecto,administrar una sociedad no significa for-zosamente dirigirla o controlarla; la dis-tinción se impone por la realidad de lascosas. Estos tres términos correspondena tres funciones determinadas.

“Administrar” es elegir una políticapara la empresa; “dirigir” es ejecutar estapolítica, y, finalmente, “controlar” es com-probar si se ha ejecutado bien lo que seha decidido.41 Esta distinción entre lasdiferentes funciones contenidas en la ges-tión social es reconocida hoy en día porla legislación francesa de sociedades co-merciales de 1966. En efecto, anterior-mente el Consejo de Administración, ór-gano colectivo, asumía el conjunto de esasfunciones. Esta distinción empieza a mar-carse con la ley francesa de 16 de no-viembre de 1940, que refuerza la autori-dad del Presidente del Consejo deAdministración, denominándolo “presi-dente-director general”. Esto se debe a lainfluencia del derecho alemán.42 En la

41 DE JUGLART e IPPOLITO, op. cit., Nº 708,p. 410.

42 BERR, CLAUDE-J. Le exercise du pouvoir dans lessociétés commerciales, Tesis de Doctorado, Grenoble,

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actualidad, la situación después de la leyde 1966 es prácticamente la misma en elderecho francés, dejando de lado el he-cho de que el presidente del Consejo deAdministración no se llama más presiden-te-director general, y teniendo en cuentaque se le han nombrado los directoresgenerales adjuntos y que, con sus subor-dinados, la dirección de la sociedad, quees una función diferente de la adminis-tración propiamente tal, queda en ma-nos del presidente del órgano de gestión,secundado por los directores generalesadjuntos.43

En el derecho positivo chileno de lassociedades anónimas no se contiene ladistinción de funciones que acabamos deseñalar. Sin embargo, en la práctica, cier-tos elementos nos pueden ayudar a des-pejar esta distinción. El estatuto tipo dela sociedad anónima chilena, establecidoen la obra de don Cristián Lewis Gómez,vendrá en ayuda para cumplir nuestropropósito.

Ahora bien, en el estatuto tipo de lasociedad anónima hemos constatado quelos prácticos del derecho de sociedadesen Chile, al redactar los estatutos, hanincorporado, quizás sin saberlo, la distin-ción, hoy día fundamental, entre la ad-ministración propiamente dicha en manosdel directorio y de la dirección generalconfiada a su presidente. En efecto, enuno de los estatutos estudiados en la obradel señor Cristián Lewis Gómez,44 consi-derado como variante empleada en lapráctica, se dice que “el presidente de lasociedad asumirá la dirección general ysuperior de todos sus negocios y le co-rresponderá especialmente…”.

Resulta interesante comprobar cómoha sido en la práctica que la distinciónentre las diferentes funciones de la ges-tión social ha quedado establecida. El di-

rectorio es entonces quien debe asumir,como cuerpo colegiado, la administraciónpropiamente tal y su presidente debe en-cargarse individualmente de la direccióngeneral de la sociedad.

Por otra parte, en los casos en quelos estatutos de la sociedad no hacen ladistinción entre la administración y la di-rección general, el directorio delega enmanos de su presidente un determinadonúmero de atribuciones, que le permi-ten en la práctica asumir la dirección, yse reserva para sí las facultades de admi-nistración propiamente tales.

Ya sea por el mecanismo de los esta-tutos sociales o por el de la delegaciónde funciones, en la práctica la distinciónde las diversas funciones comprendidasen la gestión social es ampliamente ad-mitida en nuestro país. Partiendo de labase de la existencia de esta distinciónde funciones consagrada en nuestro paíspor la práctica, estudiaremos a continua-ción la dirección general de la sociedadanónima chilena, ejercida por su presi-dente conjuntamente con el o los geren-tes. Veamos separadamente los órganosde la sociedad anónima en Chile.

539. El presidente del directorio. Objeto.El presidente del directorio es el órganoencargado de asumir individualmente ladirección de la sociedad anónima en elderecho chileno. Estudiaremos separada-mente el estatuto jurídico del presiden-te del directorio y los poderes de loscuales él está investido.

540. El estatuto jurídico del presidente deldirectorio. Según la disposición del artícu-lo 39 del Reglamento de Sociedades Anó-nimas, es el directorio quien elige entresus miembros su presidente. Se acostum-bra designarlo en la primera reunión delórgano de gestión, después de la asam-blea general.

Aparte de la disposición legal que aca-bamos de citar, la legislación chilena desociedades anónimas no contiene ningu-na otra norma que permita definir clara-mente el estatuto jurídico del presidente

1961. Colección Biblioteca de Derecho Comercial,dirigida por Roger Houin, Nº 2, Sirey, 1961, p. 185.

43 RIPERT, ob. cit., Nº 1296, p. 725.44 LEWIS GÓMEZ, ob. cit., p. 77.

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del directorio. Son generalmente los es-tatutos de la sociedad los que contienenlas reglas a este respecto. Así, éstos esta-blecen, en la gran mayoría de los casos,no solamente la existencia de un pre-sidente, sino también la de un vice-presidente, encargado de reemplazar alprimero en todos los casos en que él seencuentre en la imposibilidad de ejercersus funciones.

En el derecho chileno, como hemostenido ocasión de decirlo, no es necesa-rio ser accionista de la sociedad para serelegido miembro del directorio, salvo es-tipulación en contrario en los estatutos.Así, en principio, una persona extraña ala sociedad puede ser teóricamente miem-bro del directorio y ser elegida su presi-dente. Sin embargo, en la práctica, lamayoría de los estatutos de las socieda-des anónimas chilenas exigen tener la ca-lidad de socios para poder formar partedel directorio (generalmente las perso-nas que tienen una cantidad considera-ble de acciones). Por lo mismo, elpresidente del directorio es, casi siempre,el principal accionista de la sociedad.

Por otra parte, a falta de disposicio-nes legales, la jurisprudencia administra-tiva se ha uniformado en el sentido deque el presidente del directorio debe sernombrado y revocado solamente por elórgano de gestión que él dirige y no porotro órgano de la sociedad (junta gene-ral de accionistas, por ejemplo), aun enel caso de que en la nominación o revo-cación se encuentre así prevista en losestatutos de la sociedad.45

En cuanto a la duración del ejerciciode sus funciones, ella está ligada a su ca-lidad de miembro del directorio de lasociedad. Como mandatario puede serrevocado en todo momento por la asam-blea general de accionistas. El directorio,

recordémoslo, debe renovarse anualmen-te en el marco de la legislación chilenade sociedades anónimas. Frecuentemen-te los miembros del directorio son reele-gidos en sus funciones y ellos hacen lopropio respecto de su presidente.46

En fin, tratándose de la remuneracióndel presidente del órgano de gestión, espreciso tener en cuenta que ella está so-metida a las mismas limitaciones que seaplican a la de los otros miembros deldirectorio.47 En la práctica, ciertas socie-dades anónimas chilenas, teniendo encuenta la responsabilidad que implica asu-mir la dirección general de la compañía,acuerdan una remuneración doble al pre-sidente del órgano administrativo.

541. Los poderes del presidente del direc-torio. Principio. Hemos señalado que el or-denamiento jurídico chileno contienemuy pocas disposiciones relativas al pre-sidente del directorio y que de ellas esdifícil establecer el régimen de atribucio-nes de que él dispone para el ejerciciode su cargo.

Son generalmente los estatutos de lassociedades anónimas los que definen, enel marco de nuestro derecho, las atribu-ciones del órgano de dirección general.Cuando los estatutos sociales no contie-nen esta determinación, el directorio, pormandato, delega en su presidente ciertasatribuciones que permiten definir sus po-deres. Ya sea por el mecanismo estatuta-rio o por el de la delegación contenidaen acto jurídico aparte, el presidente deldirectorio es investido de los poderes dedirección general de la sociedad, pues lasatribuciones relativas a la administraciónpropiamente tal permanecen dentro dela esfera de competencia del directorio.

El presidente del órgano de gestiónno dispone, por tanto, de facultades ad-

45 Cfr. oficio Nº 1.504, de 14 de abril de 1955,de la Superintendencia, en PABLO INFANTE VARGAS,Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades Anóni-mas (1949-1962), Editorial Jurídica de Chile, 1967,p. 368.

46 Véase artículo 34 del Reglamento de Socie-dades Anónimas, Decreto Nº 587, publicado en elDiario Oficial de 13 de noviembre de 1982.

47 Véase artículo 35 del Reglamento de Socie-dades Anónimas.

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ministrativas. Empero, el directorio pue-de delegar ciertas facultades administra-tivas a su presidente, pero sólo para uncaso particular. Una delegación de fun-ciones de esta naturaleza no puede con-tenerse en los estatutos sociales. La mi-sión del presidente, como lo hemosseñalado, es la de asumir la dirección ge-neral de la sociedad.

Por otra parte, el presidente del di-rectorio, como presidente de la sociedadanónima, dirige las asambleas generalesde accionistas, según lo dispuesto en elartículo 39 del Reglamento de Socieda-des Anónimas.

En el ámbito de la legislación france-sa, es la disposición del artículo 113 dela Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966,sobre las sociedades comerciales, la queestablece que el presidente del Consejode Administración asume “bajo su res-ponsabilidad la dirección general de lasociedad”. Esto no quiere decir, sin em-bargo, que él dispone de un poder abso-luto, porque el mismo texto legal señalaque él ejerce sus funciones “bajo reservade los poderes que la ley atribuye expre-samente a las asambleas generales de ac-cionistas, como asimismo de los poderesque ella confiere de manera especial alConsejo de Administración y en el límitedel objeto social”. En el derecho fran-cés, en consecuencia, el presidente delConsejo de Administración está investi-do de los más amplios poderes para ac-tuar en toda circunstancia en nombre dela sociedad, pero dentro de una doblelimitación: él no puede, en principio,empinarse sobre las atribuciones de laasamblea general ni por sobre las delConsejo de Administración, tal como ellashan sido definidas por la ley, y, en segun-do lugar, debe actuar dentro de los lími-tes del objeto social.

Con el propósito de poner el dere-cho francés en armonía con el de losotros países miembros de la ComunidadEconómica Europea, una ordenanza de20 de diciembre de 1969 agregó un inci-so final al artículo 113 de la Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre las

sociedades comerciales, de acuerdo conel cual “en sus relaciones con los terce-ros la sociedad queda obligada aun porlos actos del presidente del Consejo deAdministración que exceden los límitesdel objeto social, a menos que ella prue-be que el tercero sabía que el acto so-brepasaba este objeto o que él no lopodía ignorar habida consideración delas circunstancias...”.

En el derecho chileno, a falta de dis-posición en el texto de la ley, los poderesdel presidente del directorio encargadode la dirección general de la sociedadson definidos por los estatutos sociales.Veamos un ejemplo tomando como refe-rencia una variante del estatuto tipo dela sociedad anónima chilena.48

542. Los poderes del presidente del direc-torio. El presidente del directorio debeasumir la dirección superior de los ne-gocios sociales y en particular le corres-ponde:

a) Representar a la compañía y fir-mar en su nombre las escrituras y docu-mentos a que haya lugar, salvo aquellosque corresponda suscribir al gerente;

b) Presidir las asambleas de accionis-tas y las sesiones del directorio;

c) Citar al directorio a sesión extraor-dinaria por iniciativa propia o cuando lopida por escrito la mitad de los directo-res, si su número fuere par, o la mitadmás uno si su número fuere impar;

d) Citar, previo acuerdo del directo-rio, a las asambleas generales de accio-nistas;

e) Decidir con su voto los empatesque se produzcan en las votaciones en elseno del directorio;

f) Velar por el cumplimiento de losestatutos, de los reglamentos y de losacuerdos de las asambleas de accionistasy del directorio;

g) Ejercer directamente o por mediodel personal superior el control sobre los

48 LEWIS GÓMEZ, ob. cit., p. 77.

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Derecho Comercial

empleados de la compañía y fijarles susatribuciones y deberes;

h) Firmar las memorias, balances yestados de contabilidad que el directoriopresente a los accionistas, e

i) Ejercer las demás facultades y cum-plir las demás obligaciones que los esta-tutos o el directorio le señalen.

Algunas de estas facultades que apa-recen contenidas en el estatuto citado porreferencia, han sido consagradas en dis-posiciones diversas del Reglamento de So-ciedades Anónimas, Decreto Nº 587, de13 de noviembre de 1982. Así, la disposi-ción del artículo 72 del texto recién cita-do establece que el presidente deldirectorio está autorizado para dirigir lasasambleas generales de accionistas. Porotra parte, el artículo 72 de la LeyNº 18.046 dispone que el presidente delórgano de gestión debe firmar las actasde las reuniones de las juntas.

A pesar de estas disposiciones aisla-das de nuestro derecho de sociedadesanónimas conteniendo algunas atribucio-nes del presidente del directorio, no po-demos afirmar que existe un estatutojurídico relativo a los órganos de direc-ción de la compañía, en el cual se esta-blezcan clara y sistemáticamente lasnormas sobre su nominación, revocacióny remuneración y junto con ello los po-deres de los cuales está investido paracumplir con su misión. Veremos a conti-nuación el otro órgano de dirección dela sociedad anónima, representado porel o los gerentes.

543. El o los gerentes de la sociedad anó-nima. Principio. Hemos tratado de com-parar el régimen de la gestación de lasociedad anónima chilena con el de unasociedad anónima francesa de tipo clási-co. La existencia de uno o varios geren-tes en la sociedad anónima constituye unaspecto del derecho chileno en la mate-ria que no hemos encontrado en el mar-co de la legislación francesa. Sin embargo,cierta comparación es posible siempreentre el gerente de la sociedad anónimachilena y los directores generales adjun-

tos de la sociedad anónima francesa detipo clásico.49

La legislación chilena dispone quelas funciones de los miembros del direc-torio no pueden ser objeto de una dele-gación (art. 39 de la Ley Nº 18.046). Contodo, en el inciso 2º del artículo 40 dela misma ley, autoriza al directorio paradelegar una parte de sus facultades enlos gerentes, subgerentes o abogados dela sociedad, en un director o en una co-misión de directores y, para objetos es-pecialmente determinados, en otraspersonas.

De la misma forma que el rol del pre-sidente del directorio, la misión de losgerentes ha sido tratada siempre en elderecho chileno como un aspecto del pro-blema de la delegación de las funcionesdel órgano de gestión social. Lo haremosbajo otro ángulo en este estudio, porcuanto el o los gerentes asumen, juntocon el presidente del directorio, la direc-ción general de la sociedad anónima. Talcomo lo hiciéramos a propósito del pre-sidente del órgano administrativo, vere-mos separadamente el estatuto del o delos gerentes y los poderes de que ellosdisponen.

544. El estatuto del gerente. No existeningún inconveniente en el derecho chi-leno para que la sociedad anónima ten-ga uno o varios gerentes, a condición deque cada uno de ellos cumpla una fun-ción determinada en los estatutos. Poreso hemos hablado del o de los gerentesde la sociedad anónima. En la práctica,todas las sociedades de este tipo tienenpor lo menos un gerente, pero son nu-merosas las que poseen varios de estosmandatarios.

49 Nos referimos a la sociedad anónima de tipoclásico, porque en la sociedad anónima de tipo nue-vo, en el derecho francés, las funciones de admi-nistración y de dirección general están a cargo desendos órganos colectivos: el Consejo de Vigilanciay el Directorio (arts. 118 y ss. de la ley francesaNº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre sociedadescomerciales).

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545. Nombramiento. El gerente de lasociedad anónima es nombrado por eldirectorio, que fija al mismo tiempo susatribuciones y deberes, pudiendo susti-tuirlo a su arbitrio (art. 49 inc. 1º de laLey Nº 18.046, sobre Sociedades Anóni-mas).

Para ser gerente, lo mismo que paraser miembro del directorio, no es nece-sario ser accionista de la sociedad. Pero,a diferencia de los miembros del directo-rio, que son en la mayoría de los casosaccionistas, los gerentes son, por regla ge-neral, extraños de la sociedad, elegidosen razón de su calificación profesional(tecnócratas).

Por otra parte, los estatutos de la so-ciedad no pueden estipular que el geren-te, por el hecho de ser tal, sea consideradocomo miembro del directorio. Tal princi-pio ha sido sentado por la jurisprudenciaadministrativa del organismo público en-cargado del control de la sociedad anó-nima en Chile.50

546. Revocación. En cuanto a la revo-cación del gerente, ella debe ser decidi-da por el directorio de la sociedad (art. 49inc. 1º de la Ley Nº 18.046). La duraciónde las funciones del gerente está limitadaentonces por la posibilidad de su revoca-ción en cualquier momento y en las con-diciones previstas en el acto de sudesignación. Cuando el gerente es al mis-mo tiempo director en una sociedad anó-nima cerrada, su revocación está sometidaa las mismas condiciones de las de losotros mandatarios sociales (ad nutum, sinpreaviso ni indemnización).

547. Remuneración del gerente. Cuandoel gerente es al mismo tiempo miembrodel directorio, en la sociedad anónimacerrada los estatutos sociales deben con-tener su remuneración, de acuerdo a los

límites fijados por la ley. Sin embargo,tratándose de una función diferente dela de los otros miembros del directorio,la asamblea general de accionistas puedeacordarle una remuneración especial. Siel gerente es un extraño a la sociedad, élserá retribuido como un empleado de lacompañía.

Veamos ahora los poderes del geren-te de la sociedad anónima.

548. Los poderes del gerente de la sociedadanónima. Principio. Normalmente las atri-buciones del gerente están determinadasen el acto de su nombramiento. Sin em-bargo, en ciertos estatutos de sociedadesanónimas chilenas,51 se contemplan lospoderes del gerente que secunda al presi-dente en la tarea de dirigir la compañía.Hemos señalado que la distinción entrelas funciones de administración y de di-rección de la sociedad anónima puede serdespejada en el derecho chileno, justamen-te, a partir de los estatutos sociales.

El gerente debe ser considerado en-tonces como un órgano que acompaña alpresidente en la función de la direcciónsuperior de los asuntos de la sociedad. Contodo, en el derecho chileno el gerente hasido siempre considerado como un sim-ple mandatario investido de los poderesque el directorio ha tenido a bien dele-garle, como consecuencia del hecho quela distinción entre las diversas funcionesque integran la gestión social no ha esta-do nunca determinada con precisión.

Cuando las atribuciones del gerenteno derivan de los estatutos sociales, es eldirectorio el que hace delegación de algu-nos de sus poderes en este mandatariopor acto jurídico especial (mandato). Cree-mos que es la naturaleza jurídica del actola que determina la esencia de las funcio-nes que se ejercen en la gestión social.

Igual que en el caso del presidentedel directorio, como órgano de dirección,la legislación chilena no contiene dispo-siciones que permitan sistematizar el es-50 Cfr. oficio Nº 721, de 23 de octubre de 1951,

de la Superintendencia de Sociedades Anónimas yBolsas de Comercio, actual Superintendencia deValores y Seguros. 51 LEWIS GÓMEZ, ob. cit., 83.

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Derecho Comercial

tatuto y las atribuciones del gerente de lasociedad anónima. Veamos, siguiendo elestatuto tipo,52 los poderes del gerente.

549. Los poderes del gerente. Como ór-gano de dirección, le corresponde al ge-rente “dirigir las operaciones de lasociedad según los estatutos y las decisio-nes del directorio”. No cabe duda encuanto a la calificación del órgano direc-tivo que hemos atribuido al gerente des-de el momento en que él debe dirigir losnegocios sociales de acuerdo con los es-tatutos y con las decisiones del órganoadministrativo, el directorio, a quien co-rresponde la misión de elegir la políticade la empresa.

Sea que las funciones directivas le seanconferidas por los estatutos sociales, seaque ellas las adquiera por un acto jurídi-co especial, el gerente de la sociedad anó-nima chilena es un órgano de dirección.Por lo mismo, él no puede, al igual queel presidente del directorio, verse investi-do de atribuciones de orden administra-tivo que deben permanecer dentro de laesfera de competencia del directorio, ór-gano de administración propiamente tal.

Aparte de la función primordial dedirigir los asuntos sociales según el esta-tuto de la sociedad y las decisiones deldirectorio, el gerente tiene además las si-guientes atribuciones:

a) Proponer, al directorio, los emplea-dos de la sociedad y la remuneración quedeben tener, vigilar su conducta y propo-ner su destitución en caso necesario, pu-diendo suspenderlos en casos que élcalifique como urgentes y graves, mien-tras se reúne el directorio;

b) Impartir a los empleados de la so-ciedad las órdenes e instrucciones nece-sarias para el buen desempeño de susfunciones, guardando estricta conformi-dad con los acuerdos del directorio;

c) Representar a la sociedad en con-formidad al artículo 8º del Código de Pro-

cedimiento Civil o en virtud del poderque el directorio le confiera;

d) Servir de secretario del directorio yde las asambleas generales de accionistas,salvo que se designe a un empleado de lasociedad especialmente para este objeto;

e) Hacer las inscripciones, registrosy publicaciones que los estatutos exijan ylas que determine la ley;

f) Hacer que la contabilidad sea lleva-da al día y expedir la correspondencia, y

g) Atender las demás obligacionesque los estatutos le imponen y que la bue-na marcha de las operaciones sociales ha-gan necesarias.53

Algunas de estas atribuciones estáncontenidas en disposiciones diversas delderecho positivo chileno aplicables a lamateria. Así, por ejemplo, la función desecretario del directorio que debe cum-plir el gerente está contenida en el ar-tículo 39 inciso 2º del Reglamento de So-ciedades Anónimas. Por su parte, elartículo 72 del mismo texto citado le asig-na la misma misión respecto de las reu-niones de las asambleas generales de ac-cionistas. En fin, el gerente firma, juntocon el presidente, los títulos emitidos porla sociedad anónima.

A diferencia de los directores genera-les adjuntos de la sociedad anónima fran-cesa, nombrados por el Consejo deAdministración y encargados de la direc-ción general de la sociedad, los gerentesde la sociedad anónima chilena no estánsubordinados al presidente del directo-rio y no puede estimarse que ellos ac-túen bajo las órdenes de este último.Actúan junto al presidente de la socie-dad, pero sin que por ello estén sujetos aéste, y, por lo demás, no son nombradosni removidos por el presidente del órga-no de gestión. Pero los gerentes de lasociedad anónima en Chile no tienen “po-deres propios” claramente determinadospor la ley, como los poseen los directoresgenerales adjuntos en la sociedad anóni-ma francesa.

52 LEWIS GÓMEZ, ob. cit., p. 80. 53 LEWIS GÓMEZ, ob. cit., 80.

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El presidente del directorio, no estan-do autorizado en el derecho chileno paraproponer la revocación del gerente, pue-de verse, en el hecho, obligado a compar-tir la función de dirección de la sociedadcon una persona que no es de su confian-za. Tal situación no se produce en el mar-co de la legislación francesa, porque losdirectores generales adjuntos dependendel presidente del Consejo de Administra-ción, a tal punto que ellos cesan en susfunciones desde el momento mismo enque se designa un nuevo presidente.54

Dada la circunstancia de que el geren-te de la sociedad anónima chilena no tie-ne “poderes propios” establecidos en eltexto legal, el ordenamiento jurídico na-cional, para proteger los intereses de losterceros, exige que el documento que con-tiene la designación de éste sea inscritoen el Registro de Comercio.55 Tal formali-dad no es necesaria en el ámbito del dere-cho francés, toda vez que los directoresgenerales adjuntos disponen de los mis-mos poderes que el Consejo de Adminis-tración respecto de los terceros (art. 117de la Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966,sobre las sociedades comerciales).

En el derecho chileno, a falta de dis-posiciones precisas en esta materia, tantola jurisprudencia de los tribunales comolas decisiones de la Superintendencia hantratado de solucionar el problema relati-vo al valor de las limitaciones convencio-nales de los poderes de los gerentes conrespecto de terceros de buena fe. Unadecisión de los tribunales ha declaradoque las limitaciones de los poderes delgerente son inoponibles a los terceros debuena fe, aun cuando ellas estén inscri-tas en el Registro de Comercio.56-57

Por último, digamos que la compara-ción entre los gerentes de la sociedad anó-nima chilena y los directores generalesadjuntos de la sociedad anónima france-sa, vale sólo en cuanto ellos ejercen susfunciones junto a o subordinados al presi-dente del órgano de gestión, respectiva-mente. En el derecho chileno los poderesdel gerente, en tanto que órgano de di-rección, están determinados por los esta-tutos sociales o por el acto jurídico quecontiene su nombramiento. Al contrario,en el derecho francés los poderes de losdirectores generales adjuntos nacen deltexto de la ley. Por otra parte, como con-secuencia del hecho que los poderes delos gerentes no están determinados en elderecho positivo, se exige respecto de ellosuna formalidad de publicidad consistenteen su inscripción en el Registro de Co-mercio del documento que los contiene(extracto de los estatutos o mandato espe-cial). No ocurre lo mismo en Francia, por-que los poderes de los directores generalesadjuntos respecto de terceros son los mis-mos del Consejo de Administración; valedecir que ellos están investidos de las másamplias facultades para actuar en toda cir-cunstancia a nombre de la sociedad.

La institución del gerente en una so-ciedad de capitales, como es la sociedadanónima, se explica sólo en la medida enque él puede ser considerado como ór-gano de dirección, como lo hemos vistoen este estudio. El gerente es el adminis-trador por excelencia en las sociedadesde personas; por este hecho resulta untanto extraño encontrarlo en el esquemade funcionamiento de la sociedad anóni-ma, lo que, como dijimos, es un particu-larismo del derecho chileno en la mate-ria. Nosotros hemos distinguido en lagestión social la función de administra-ción propiamente tal y la de direccióngeneral, esta última desempeñada en elderecho chileno por el presidente del di-rectorio y por el o los gerentes.

Para terminar el estudio de los órga-nos de dirección de la sociedad anónimachilena, debemos estudiar ahora la res-ponsabilidad que sobre ellos puede ha-cerse efectiva.

54 Cfr. artículo 116 de la Ley Nº 66-537, de 24de julio de 1966, sobre las sociedades comercialesfrancesas.

55 Véase art. 22 Nº 5 del C. de Comercio.56 Idem, párrafo 166.57 Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia,

t. XXXIV, secc. 1ª, p. 476, según la cual la inscrip-ción del poder del gerente no es obligatoria; la Su-perintendencia (oficio Nº 3.710, de 1958) estimaque es obligatoria.

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Derecho Comercial

550. La responsabilidad de los órganosde dirección. Principio. La legislación chi-lena de sociedades anónimas, aparte delartículo 50 de la Ley Nº 18.043, de 1981,no contiene disposiciones especiales re-lativas al régimen de responsabilidad delos órganos de dirección. Ello es fácil decomprender si se recuerda que tampo-co están consagrados sistemáticamentesus poderes, sus derechos ni sus obliga-ciones.

Como mandatarios sociales, el presi-dente del directorio y el gerente puedenincurrir en la responsabilidad civil o pe-nal que, de una manera general, pesa so-bre los administradores de la sociedadanónima, de lo cual hemos tenido ya oca-sión de tratar en este trabajo.

Sin embargo, en el marco del dere-cho positivo chileno encontramos unadisposición relativa a la responsabilidaddel gerente de la sociedad anónima. Enefecto, según el artículo 49 de la LeyNº 18.046, de 22 de octubre de 1981, elgerente o gerente general de la sociedadtiene sólo derecho a voz en las reunionesdel directorio y responde con los miem-bros de él de todos los acuerdos ilegaleso perjudiciales para los intereses sociales,cuando no deje constancia en acta de suopinión contraria.

Es notable que la legislación chilena,que no se ocupa de reglamentar los de-beres del gerente, contenga un preceptoque posibilita intentar una acción judi-cial en su contra, por los acuerdos ilega-les o perjudiciales a los intereses sociales,a los cuales él haya concurrido al asentircon su voz en las reuniones del directo-rio. Pensamos que esto resulta fácil decomprender si se tiene en cuenta que elgerente es un órgano de dirección de lasociedad, como lo sostenemos aquí, en-cargado de ejecutar las decisiones del di-rectorio. En su calidad de tal, la ley lohace responsable de las decisiones con-trarias a la ley o a los intereses sociales,tomadas por el órgano de administración,cuando el gerente no haya manifestadosu opinión contraria, de la cual debe de-jar constancia en el acta de la reunión.

En otra disposición aislada del dere-cho chileno de sociedades anónimas, sehace responsables al directorio y al geren-te del pago del valor de las acciones decapital, el que debe ser entregado en dine-ro efectivo, en todos los casos en que elloshubieren admitido otra forma diferentepara pagarlas (art. 15 de la Ley Nº 18.046).

Conviene destacar, por último, que elartículo 50 de la Ley Nº 18.046 hace apli-cables a los gerentes las disposiciones deella referentes a los directores en lo quesean compatibles con las responsabilida-des propias del cargo o función y en es-pecial las de los artículos 35, 36, 37, 42,43, 44, 45 y 46, según el caso.

551. Consecuencias. La falta de un ré-gimen de responsabilidad de los órganosde dirección de la sociedad anónima chi-lena, contenido en la legislación positivaaplicable a la materia, impide, al igualque en el caso de los otros mandatariossociales, ejercer las acciones destinadas asancionar su conducta contraria a la leyo a los intereses sociales. El derecho chi-leno no establece ni los casos en que laresponsabilidad puede hacerse efectiva nilos mecanismos jurídicos a través de loscuales ella puede ser puesta en marcha.

Con todo, la ausencia de normas jurí-dicas especiales en esta materia ha sidopaliada en cierta medida por las decisio-nes de la Superintendencia como orga-nismo del Estado encargado otrora decontrolar el funcionamiento de todas lassociedades anónimas, hoy a cargo de lafiscalización de las sociedades anónimasabiertas.58

58 Véanse oficio de la SuperintendenciaNº 1.150, de 22 de diciembre de 1933, en CASTRO,ob. cit., La Sociedad Anónima en Chile, Nº 131, p. 249;oficio de 3 de septiembre de 1936, en CASTRO, ob.cit., Nº 152, p. 254; 3.046, de 30 de julio de 1952, enINFANTE, ob. cit., en La Sociedad Anónima en Chile,Nº 150 a, p. 370; 888, de 28 de febrero de 1955, enINFANTE, ob. cit., Nº 152 b, p. 372; 3.034, de 4 dejulio de 1955, en INFANTE, ob. cit., Nº 141 a, p. 366;1.380, de 27 de marzo de 1957, en INFANTE, ob. cit.,Nº 187 c, p. 384; y 3.242, de 26 de junio de 1962,en INFANTE, ob. cit., Nº 150 b, p. 371.

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Pero la sociedad anónima, aparte delos órganos de gestión, está dotada tam-bién de órganos deliberantes para su fun-cionamiento; éstos son las asambleasgenerales de accionistas, de las cuales tra-taremos a continuación.

552. Comité de Directores. En virtud delartículo 50 bis de la L.S.A., introducido porla Ley N° 19.705, las sociedades anónimasabiertas deben designar un comité de di-rectores cuando tengan un patrimonio bur-sátil igual o superior al equivalente a1.500.000 unidades de fomento. Si duran-te el año se alcanzare el patrimonio seña-lado precedentemente, la sociedad estaráobligada a designar el comité de directo-res a contar del año siguiente; si se produ-jere una disminución del patrimoniobursátil a un monto inferior al indicado,la sociedad no tendrá la obligación de man-tener el comité a partir del año siguiente.

El comité de directores tiene las si-guientes facultades y deberes:

1) Examinar los informes de los ins-pectores de cuentas y auditores externos,según corresponda, el balance y los demásestados financieros presentados por los ad-ministradores y liquidadores de la sociedada los accionistas, y pronunciarse respectode éstos en forma previa a su presentacióna los accionistas para su aprobación.

2) Proponer al directorio los audito-res externos y los clasificadores privadosde riesgo, en su caso, que serán sugeri-dos a la junta respectiva. En caso de des-acuerdo con el comité, el directorio podráformular una sugerencia propia, some-tiéndose ambas a consideración de la jun-ta de accionistas.

3) Examinar los antecedentes relati-vos a las operaciones a que se refierenlos artículos 44 y 89 L.S.A., y evacuar uninforme respecto de esas operaciones.Una copia del informe será enviada alpresidente del directorio, quien deberádar lectura a dicho informe en la sesióncitada para la aprobación o rechazo de laoperación respectiva.

4) Examinar los sistemas de remune-raciones y planes de compensación a losgerentes y ejecutivos principales.

5) Las demás materias que señale elestatuto social, o que le encomiende unajunta de accionistas o el directorio, en sucaso.

El comité de directores está integra-do por tres miembros, la mayoría de loscuales deben ser independientes al con-trolador de la sociedad.

La deliberaciones, acuerdos y organi-zación del comité se rigen, en todo loque les fuere aplicable, por las reglas re-lativas a las sesiones del directorio de lasociedad.

La función primordial del Consejo deDirectores, también denominado Conse-jo de Auditoría, es fiscalizar las laboresdel Directorio de una sociedad anónimaabierta, cuyo capital accionario que setransa en bolsa de valores sea superior amil quinientas unidades de fomento. Estecontrol se traduce más bien en la fiscali-zación de los accionistas controladores, afin de cautelar los derechos de los accio-nistas minoritarios. Por la razón antes in-dicada, se supone que este comité estaráintegrado por directores elegidos por ac-cionistas que no tienen el control de lasociedad anónima.

P á r r a f o I I

Los órganos deliberantes

553. Introducción. Se trata de estudiaraquí los órganos deliberantes de la socie-dad anónima, es decir, los que expresan,al menos teóricamente, la voluntad sobe-rana de los accionistas. En efecto, los ór-ganos de administración propiamentedichos (directorio) y los de dirección (pre-sidente del directorio y gerente) no sonsino mandatarios revocables ad nutum porlos accionistas.

En el funcionamiento de la sociedadanónima chilena los órganos deliberan-tes están representados esencialmente porlas juntas generales de accionistas. Ellasson de tres tipos: las asambleas generalesordinarias, las asambleas generales ex-traordinarias y las asambleas especiales.Estas dos últimas, no siendo determinan-

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Derecho Comercial

tes en el funcionamiento social, no serántratadas especialmente en este estudio.

El derecho chileno de sociedades anó-nimas no difiere fundamentalmente delas otras legislaciones en esta materia. Sinembargo, existen algunos aspectos origi-nales que es interesante poner de relie-ve. La intervención del Estado a travésde la Superintendencia en el funciona-miento de la sociedad anónima chilenaes, sin duda, lo particular del derechochileno en este terreno.

Tal como en la mayor parte de las le-gislaciones aplicables en esta materia, enel derecho chileno los órganos deliberan-tes han sido desprovistos de sus atribucio-nes en beneficio de los órganos de gestión.Aun cuando las asambleas mantengan to-davía ciertas facultades privativas, su com-petencia no deja de ser por esto una“competencia residual”. Se ha advertidoen casi todas partes que las asambleas son“órganos pesados” en cuyo seno se pre-sentan dificultades para tomar decisionescon la celeridad que exige la vida econó-mica de nuestros días. Así, en nombre dela eficacia, una gran parte de las funcio-nes de los órganos deliberantes están aho-ra en manos del directorio o de los órganosde dirección general de la sociedad.

554. Las reglas generales comunes a lasasambleas. En las asambleas generales lossocios se reúnen para deliberar y decidirsobre las materias que son de su compe-tencia. En consecuencia, la reunión delas asambleas debe estar precedida de cier-tas formalidades, tales como la comuni-cación de documentos sociales, la convo-cación y funcionamiento de las asambleasdestinadas a garantizar el ejercicio de losderechos de los accionistas a participardebidamente informados en ellas. En elderecho chileno estas formalidades sondenominadas por un autor nacional59 “losprocedimientos previos a la reunión delas juntas de accionistas”. Vamos a tratarseparadamente las formalidades anterio-

res a las asambleas y las reglas sobre sufuncionamiento.

555. La comunicación de los documentossociales y la convocación de las asambleas gene-rales de accionistas. Queremos destacar deinmediato que el aspecto original del de-recho chileno en esta materia consiste enla obligación de los dirigentes sociales decomunicar a la Superintendencia la fechade reunión de las asambleas generales, encuyo seno el servicio público encargadode su control puede hacerse representar,tratándose de sociedades anónimas abier-tas (art. 63 de la Ley Nº 18.046).

En el estudio de los procedimientosprevios a la reunión de los órganos deli-berantes de la sociedad anónima, debendistinguirse, por una parte, la comunica-ción de los documentos sociales a los ac-cionistas y, por la otra, la convocación delas asambleas generales. Cada uno de es-tos aspectos será objeto de un párrafoseparado en nuestro trabajo.

556. La comunicación de los documentossociales. Comunicación de los documentos enla sede social. En primer término, cuandose trata de la asamblea general ordinaria,la memoria y el balance que debe pre-sentar el directorio y el informe de losinspectores de cuentas y auditores debenestar a disposición de los accionistas enlas oficinas de la sede social, en copiasimpresas o a máquina, durante los 15 díasanteriores a la reunión de esta junta. Asílo disponen los artículos 54 de la LeyNº 18.046 y 61 del Reglamento de Socie-dades Anónimas, Decreto Nº 587, de 1982.

557. Reserva de documentos. No obstantela obligación de tener a disposición de losaccionistas las informaciones indicadas, conla aprobación de las tres cuartas partes delos directores en ejercicio, puede darse elcarácter de reservados a ciertos documen-tos que se refieran a negociaciones pen-dientes que al conocerse pudieran perjudi-car el interés social. Los directores quedolosa o culpablemente concurran con suvoto favorable a la declaración de reserva,59 OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 472, p. 390.

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responderán solidariamente de los perjui-cios que ocasionaren (arts. 54 inc. final dela Ley 18.046 y 61 del Reglamento de So-ciedades Anónimas).

558. Envío de los documentos sociales a losaccionistas. En las sociedades anónimas abier-tas la memoria y el balance, que constitu-yen los documentos sociales más importan-tes para apreciar la gestión social, debenremitirse por correo a los accionistas quetengan registrado su domicilio en la socie-dad, en una fecha no posterior al primeraviso de convocatoria a junta general ordi-naria de accionistas. La Superintendenciapuede autorizar a las sociedades anónimasque tengan gran número de accionistas paralimitar el envío de dichos documentos aaquellos accionistas que tengan un núme-ro de acciones superior a un mínimo de-terminado (art. 75 inc. 2º de la LeyNº 18.046, de 1981). Esta última limitacióna la comunicación de documentos socialesa los accionistas, autorizada por la Superin-tendencia, se justifica sólo en la medida enque ella puede traducirse en la economíade un gasto para la sociedad, habida consi-deración del valor que puede representarla impresión de estos documentos y su des-pacho por el correo. En las sociedades anó-nimas cerradas el envío de la memoria ybalance se hace sólo a los accionistas quelo soliciten.

559. La comunicación de los documentossociales a la Superintendencia. La memoriarazonada acerca de la situación de la so-ciedad en el último ejercicio, acompaña-da del balance general y estados deganancias y pérdidas debidamente audi-tados, deben ser remitidos a la Superin-tendencia (art. 76 inc. 2º de la LeyNº 18.046). Como podemos apreciar, enel derecho chileno la comunicación delos documentos sociales beneficia no sóloa los socios sino también al organismo es-tatal encargado del control de las socieda-des anónimas. La Superintendencia debeestar informada con la debida anticipación,por cuanto ella puede hacerse represen-tar en el seno de las asambleas generales.He aquí otro aspecto original del derecho

chileno en la materia, sólo aplicable a lassociedades anónimas abiertas.

El derecho de comunicación de losdocumentos sociales, antes de la reuniónde la asamblea ordinaria, está previsto enel derecho francés, más o menos dentrode las mismas condiciones, salvo que porno existir un servicio público como la Su-perintendencia chilena, él no se extien-de a otros organismos.60

560. La publicación del balance. Las so-ciedades anónimas abiertas publican susbalances y estados de ganancias y pérdi-das debidamente auditados con 10 díasde anticipación, por lo menos, a la reu-nión de la asamblea general de accionis-tas que debe pronunciarse sobre ellos.Esta publicación debe hacerse por unasola vez en un diario del domicilio social,de amplia circulación.

561. La comunicación a la Superinten-dencia de la fecha de la reunión de la asam-blea ordinaria. En las sociedades anónimasabiertas se debe comunicar por carta cer-tificada a la Superintendencia las fechasde las reuniones de las asambleas ordina-rias o extraordinarias. Esta informaciónal servicio público encargado de la vigi-lancia de las sociedades anónimas, estádestinada a permitirles el ejercicio de suderecho a hacerse representar en los re-feridos órganos deliberantes. Sin embar-go, la falta de comunicación no produce,como consecuencia, la nulidad de la asam-blea, sino la aplicación de sanciones porla Superintendencia a la sociedad infrac-tora (art. 63 de la Ley Nº 18.046).

562. El cierre del Registro de Accionistas.Con el objeto de saber quiénes son losasociados que pueden participar válida-mente en las deliberaciones sociales, elRegistro de Accionistas permanece cerra-do, a lo menos, durante los tres días an-teriores a la junta y el día en que ésta se

60 Cfr. artículo 168 de la ley francesa Nº 66-537,de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comer-ciales.

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Derecho Comercial

celebra. El cierre del Registro de Accio-nistas se anuncia por uno o más avisos enun periódico del domicilio social, con cin-co días de anticipación a lo menos al díadel cierre; en el aviso se indica el motivodel cierre del registro (art. 104 inc. 2º delReglamento). Si el aviso del cierre delregistro no es publicado, no se produceconsecuencialmente la nulidad de laasamblea, pero las personas afectadas pue-den intentar una acción de perjuicios encontra de los dirigentes sociales.

Hemos visto así las formalidades pre-vias a la reunión de los órganos delibe-rantes, relativas a la comunicación de losdocumentos sociales.

563. La convocación de las asambleas deaccionistas. Generalmente los estatutos delas sociedades anónimas contienen todaslas normas relativas a la convocación delas asambleas generales de accionistas. Nosinteresa tratar aquí el problema de saberquién debe convocar los órganos delibe-rantes y el de las formas y plazos de con-vocación.

Normalmente es el directorio, órga-no encargado de la administración pro-piamente tal, quien debe convocar lareunión de las asambleas generales de ac-cionistas. Este es un principio consagra-do en la mayor parte de las legislacionesaplicables a esta materia.

Debe citarlas en los siguientes casos:a) A junta general ordinaria de ac-

cionistas, que debe efectuarse dentro delcuatrimestre siguiente a la fecha del ba-lance, con el propósito de pronunciarsesobre los resultados del ejercicio;

b) A junta extraordinaria de accionis-tas, siempre que, a su juicio, lo justifi-quen los intereses de la sociedad;

c) A junta ordinaria o extraordina-ria, según el caso, cuando así lo solicitenaccionistas que representen, a lo menos,el 10% de las acciones emitidas con dere-cho a voto, expresando en la solicitud losasuntos a tratar en la asamblea;

d) A junta ordinaria o extraordina-ria, según el caso, cuando así lo requierala Superintendencia de Valores y Segu-

ros, con respecto de las sociedades some-tidas a su fiscalización, sin perjuicio desu facultad de convocarlas directamente.

Las asambleas de accionistas convo-cadas a requerimiento de los asociados ode la Superintendencia deben celebrarsedentro del plazo de 30 días contado des-de la fecha de la respectiva solicitud orequerimiento.

564. Citación. La citación a junta deaccionistas se hace por medio de un avisodestacado que se publica, a lo menos, portres veces en días distintos en el periódicodel domicilio social señalado por la junta,o en ciertos casos en el Diario Oficial(art. 59 inc. 1º de la Ley Nº 18.046). Encuanto a la oportunidad de hacer estaspublicaciones, ante el silencio de la leyvigente, rige el artículo 62 del Reglamen-to de Sociedades Anónimas, DecretoNº 587, de 13 de noviembre de 1982.

Tratándose de sociedades anónimasabiertas, debe enviarse una citación porcorreo a cada accionista con una antici-pación mínima de 15 días a la fecha dela celebración de la junta, la que deberácontener una referencia a las materias atratarse en ella (art. 59 inc. 2º).

En este mismo tipo de sociedadesdebe también comunicarse a la Superin-tendencia la realización de la asambleacon una anticipación mínima de 15 días(art. 63 inc. 1º). Por último, en fecha noposterior al primer aviso de citación auna junta ordinaria de accionistas de unasociedad anónima abierta, debe enviarsea cada uno de los asociados una copiadel balance y de la memoria, incluyendoel dictamen de los auditores externos ysus notas respectivas. En caso de ser nu-merosos los accionistas, la autoridad decontrol puede facultar el envío limitadode estos antecedentes a los accionistas quelos soliciten o a los que posean un míni-mo determinado de acciones. En las so-ciedades anónimas cerradas este envío sehace sólo a los accionistas que lo solici-ten (art. 75 incs. 1º, 2º y 3º).

No menos de 10 días ni más de 20 díasantes de la reunión de la junta de accionis-

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tas, las sociedades anónimas abiertas debenpublicar las informaciones que determinela Superintendencia sobre sus balances ge-nerales y estados de ganancias y pérdidasdebidamente auditados, en un diario deamplia circulación del domicilio social(art. 76 inc. 1º). Esta norma refleja el pro-pósito de velar por la oportuna, completa yveraz información acerca de los principa-les aspectos del ejercicio contable que inte-resan no sólo a los accionistas sino al públicoen general. Estos mismos documentos de-ben presentar a la Superintendencia las so-ciedades sometidas a su fiscalización.

565. Las reglas relativas al funcionamien-to de las asambleas generales. Como la ma-yor parte de las legislaciones sobre estamateria, el derecho chileno contiene de-terminadas reglas destinadas a regir lascondiciones de acceso a las asambleas, laparticipación de los accionistas en ellas,la forma en que deben adoptarse losacuerdos; esto es, en una palabra, las nor-mas sobre el funcionamiento de los órga-nos deliberantes. Aquí el derecho nacio-nal no presenta ninguna originalidaddigna de destacarse. Trataremos separa-damente las diversas disposiciones sobreel funcionamiento de las asambleas.

a) Las condiciones de acceso a las asam-bleas. La asistencia a las asambleas está re-servada a los accionistas de la sociedad. Lostenedores de otros títulos de crédito, comobonos y debentures, no siendo socios nopueden participar del órgano deliberante.

En principio, todo accionista está au-torizado para participar en las asambleasgenerales. Sin embargo, para ejercer estederecho en la práctica se requiere quelos socios estén inscritos en el Registrode Accionistas. Ahora bien, para saberquiénes son los accionistas que puedenparticipar válidamente de la reunión delórgano deliberante, el Registro de Accio-nistas permanecerá cerrado durante loscinco días que anteceden a la reunión dela asamblea (art. 62 de la Ley Nº 18.046 y104 del Reglamento).

A diferencia de lo que ocurre en elderecho francés, los estatutos de la socie-

dad anónima chilena no pueden subor-dinar a la posesión de un determinadonúmero de acciones el derecho de entra-da de los socios a las asambleas. Sin em-bargo, en el derecho francés el númerode accionistas exigido para participar enla reunión de las asambleas no puede sersuperior a 10, con la precisión que norige en caso de asambleas constitutivas oextraordinarias, en las cuales pueden par-ticipar todos los accionistas, cualquieraque sea el número de acciones que ellostengan.61 Por otra parte, en la legislaciónfrancesa se admite la participación de lostenedores de bonos (obligataires) en las reu-niones de los órganos deliberantes, perosólo con derecho a voz,62 de los miem-bros del directorio, aunque no sean ac-cionistas; de notarios o ministros de fe,cuando se trata de establecer un instru-mento auténtico; de técnicos o profesio-nales (abogados, consejeros jurídicos yfiscales), y de los comisarios de cuentas,que deben igualmente ser convocados.

Pero no basta que los accionistas ten-gan acceso a la reunión del órgano de-mocrático para ejercer su derecho de par-ticipación en el poder deliberante de lasociedad. Es necesario además saber cómose ejerce este derecho, lo que haremos acontinuación en párrafo separado.

566. La participación de los accionistasen las asambleas. En principio, todo accio-nista tiene derecho a participar en las de-liberaciones y a votar las decisiones en elseno de las asambleas, sea por sí o pormandatario. La representación es a vecesnecesaria cuando se trata de menores oen general de incapaces. El estudio deesta última cuestión escapa a nuestro pro-pósito en este trabajo.

Es interesante remarcar la posibilidadque los accionistas tienen en el derechochileno y francés, para ejercer su partici-



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Derecho Comercial

pación en el poder deliberante por me-dio de un representante o mandatario,que asistirá en su lugar a la reunión yejercerá en ella el derecho de voto. Sinembargo, en el derecho chileno los ac-cionistas pueden hacerse representar enlas asambleas por una persona extraña ala sociedad, lo que no ocurre en el dere-cho francés, en el cual la representaciónsólo puede recaer en otro accionista o enel cónyuge del representado.63

Bajo la vigencia de la legislación an-terior, la jurisprudencia administrativachilena se había pronunciado frente alproblema de los “poderes en blanco” ycon el propósito de proteger a los accio-nistas en el ejercicio de su derecho a par-ticipar en el poder deliberante de lasociedad había establecido ciertas exigen-cias que en definitiva quedaron supera-das por el texto actual del artículo 63 delReglamento de Sociedades Anónimas, quefija los requisitos del poder.

Para que la asamblea se reúna y pue-da tomar válidamente sus decisiones serequiere que se junte un cierto númerode socios y que los acuerdos sean adopta-dos por un determinado número de ellos.Esto constituye las condiciones de quórumy de mayoría, que trataremos a continua-ción en párrafo separado.

567. Las condiciones de quórum y de ma-yoría. En primera citación las juntas seconstituyen con la mayoría absoluta delas acciones emitidas con derecho a voto,salvo que la ley o el estatuto establezcanmayorías superiores. En segunda citación,con las acciones que se encuentren pre-sentes o representadas, cualquiera que seasu número, salvo que el estatuto o la leyrequieran mayoría superior (art. 61).

Los acuerdos en las asambleas se adop-tan con las siguientes mayorías:

a) Por regla general, las decisionesse toman por la mayoría absoluta de lasacciones presentes o presentadas con de-recho a voto (art. 61 inc. 1º).

De conformidad con lo previsto en elartículo 67 L.S.A., los acuerdos de la juntaextraordinaria de accionistas que impli-quen reforma de los estatutos sociales oel saneamiento de la nulidad de modifi-caciones de ellos causadas por vicios for-males, deberán ser adoptados con lamayoría que determinen los estatutos, lacual, en las sociedades cerradas, no po-drá ser inferior a la mayoría absoluta delas acciones emitidas con derecho a voto.

Requerirán del voto conforme de lasdos terceras partes de las acciones emiti-das con derecho a voto, los acuerdos re-lativos a las siguientes materias:

1) La transformación de la sociedad,la división de la misma y su fusión conotra sociedad;

2) La modificación del plazo de du-ración de la sociedad cuando lo hubiere;

3) La disolución anticipada de la so-ciedad;

4) El cambio de domicilio social;5) La disminución del capital social;6) La aprobación de aportes y esti-

mación de bienes no consistentes en di-nero;

7) La modificación de las facultadesreservadas a la junta de accionistas o delas limitaciones a las atribuciones del di-rectorio;

8) La disminución del número demiembros de su directorio;

9) La enajenación de un 50% o másde su activo, sea que incluya o no su pasi-vo; como asimismo, la formulación o mo-dificación de cualquier plan de negociosque contemple la enajenación de activospor un monto que supere el porcentajeantedicho. Para estos efectos se presumeque constituyen una misma operación deenajenación, aquellas que se perfeccionenpor medio de uno o más actos relativos acualquier bien social, durante cualquierperíodo de 12 meses consecutivos;

10) La forma de distribuir los bene-ficios sociales;

11) El otorgamiento de garantías rea-les o personales para caucionar obliga-ciones de terceros que excedan el 50%del activo, excepto respecto de filiales,

63 Cfr. artículo 161 inciso 1º del mismo textolegal.

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caso en el cual la aprobación del directo-rio será suficiente.

12) La adquisición de acciones de supropia emisión, en las condiciones esta-blecidas en los artículos 27 A y 27 B;

13) Las demás que señalen los esta-tutos, y

14) El saneamiento de la nulidad,causada por vicios formales, de que ado-lezca la constitución de la sociedad o unamodificación de sus estatutos sociales quecomprenda una o más materias de las se-ñaladas en los números anteriores.

Las reformas de estatutos que tenganpor objeto la creación, modificación o su-presión de preferencias, deberán ser apro-badas con el voto conforme de las dosterceras partes de las acciones de la serieo series afectadas.

568. Segunda citación a juntas. En elartículo 61 inciso 2º de la Ley de Socie-dades Anónimas el legislador ha dejadoen claro que la segunda citación sólo pro-cede cuando hubiere fracasado la prime-ra convocatoria. La nueva reunión de laasamblea, o segunda citación, sólo puedeefectuarse dentro de los 45 días siguien-tes a la fecha fijada para la junta no cele-brada. La Superintendencia se habíapronunciado a este respecto señalandoque no podía citarse en un mismo día,con horas de diferencia, la junta de ac-cionistas para el caso que fracasara la pri-mera citación. Los avisos de convocaciónde la segunda citación sólo pueden pu-blicarse una vez que haya fracasado la jun-ta a efectuarse en primera citación.

569. Modificación del balance. Cuando lajunta de accionistas modifica el balance ge-neral y el estado de ganancias y pérdidas,las modificaciones se enviarán a los accio-nistas dentro de los 15 días siguientes a lafecha de la junta (art. 75 inc. final). Tratán-dose de sociedades anónimas abiertas, di-chas modificaciones deben además publi-carse en el mismo diario de la publicaciónprimitiva, en el mismo plazo de 15 díasdesde la fecha de la junta (art. 76 inc. 3º).

Cuando la junta rechaza el balance,debe citarse a una nueva para conocer

otro balance que el directorio presente yella deberá realizarse dentro de los 60días desde la fecha de la primera junta(art. 77 de la Ley Nº 18.046).

El legislador resuelve ahora expresa-mente el problema que se planteaba bajola vigencia de la legislación anterior, queno contenía regla alguna sobre publica-ción de modificaciones al balance, aun-que la autoridad de control, por logeneral, exigía dicha publicación.

570. El derecho de voto en las juntas deaccionistas. La presencia del accionista enlas juntas generales comporta el derechode votar los acuerdos que se discuten ensu seno.

Según la regla contenida en el artícu-lo 62 de la Ley Nº 18.046, sobre Socieda-des Anónimas, sólo pueden participar enlas juntas y ejercer sus derechos de voz yvoto los titulares de acciones inscritas enel Registro de Accionistas con cinco díasde anticipación a aquel en que haya decelebrarse la respectiva junta. Basta tenerla calidad de accionista inscrito en el Re-gistro de Accionistas, con la anticipaciónindicada, para ejercer el derecho de voto.No se requiere contar con una cantidaddeterminada de acciones ni tampoco quelas acciones suscritas estén completamentepagadas (art. 16 inciso final de la LeyNº 18.046).

No pueden votar en la junta los titu-lares de acciones sin derecho a voto, asícomo directores y gerentes que no seanaccionistas, quienes sólo tienen derechoa voz (art. 62 inc. 2º). Se entiende poracciones sin derecho a voto aquellas quetengan ese carácter por disposición legalo estatutaria.

El ejercicio del derecho a voto por lasacciones dadas en prenda corresponde aldeudor prendario, y por las acciones gra-vadas con usufructo, al usufructuario y alnudo propietario, conjuntamente, salvoestipulación en contrario.

Los artículos 66 de la Ley Nº 18.046 y74 de su Reglamento establecen las re-glas aplicables al ejercicio del derecho avoto en las elecciones efectuadas en lasjuntas de accionistas.

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Derecho Comercial

571. Sanción de las reglas de convoca-ción y funcionamiento de las juntas. Apartedel artículo 59 inciso final de la LeyNº 18.046, que establece que la omisióndel envío de cartas de citación a los ac-cionistas de sociedades anónimas abier-tas no origina la nulidad de la convoca-ción a junta, y del artículo 60 del mismotexto legal, que dispone que pueden ce-lebrarse válidamente aquellas juntas a lasque concurran la totalidad de las accio-nes emitidas con derecho a voto, auncuando no se hubieran cumplido las for-malidades requeridas para su citación, lalegislación nacional no reglamenta siste-máticamente la sanción por la falta decumplimiento de las normas de convoca-ción y funcionamiento de las juntas deaccionistas

A falta de un sistema normativo, ladoctrina de los autores busca las sancio-nes aplicables tanto en el caso de infrac-ción de las reglas de convocatoria comoen el evento de violación de normas so-bre funcionamiento de las juntas y, enparticular, respecto de la adopción deacuerdos contrarios a la ley o a los estatu-tos sociales.64

Estas sanciones se trata de encontrar-las primero en el derecho aplicable a lassociedades y luego en las normas del de-recho común. El recurso a las disposicio-nes del derecho común no representa,sin embargo, una solución al problemaplanteado, tanto más cuanto que en lassociedades anónimas la voluntad de lossocios se expresa en todo momento enlos órganos colectivos de gestión y en losórganos deliberantes y no en un solo actocomo en el caso de las convenciones re-gidas por el derecho civil. Más claridadparecen aportar a este respecto las reglasque rigen la nulidad de los actos admi-nistrativos.

A falta de texto expreso y habida con-sideración de las dificultades que prescri-ta la elección de una norma aplicable por

analogía, la doctrina chilena ha precisa-do ciertas normas para sancionar las in-fracciones a las reglas de convocación yde funcionamiento de asambleas, comoasimismo respecto de los acuerdos adop-tados en su seno, cuando ellos son con-trarios a la ley, a los reglamentos o a losestatutos sociales. Es necesario distinguirentre la nulidad que afecta a toda asam-blea y la nulidad que afecta sólo a ciertasdeliberaciones de ella.

La infracción de las reglas de convo-cación o de funcionamiento entraña lanulidad de la asamblea. Una asamblea malconvocada o en la cual no se respetan lasreglas de quórum o de mayoría, debe seranulada. Por el contrario, si la infracciónse refiere únicamente a la forma en quehan sido tomadas ciertas decisiones, lanulidad afecta solo a tales acuerdos. Va-mos a ilustrar esta materia indicando al-gunos casos de nulidad total y otros denulidad parcial.

La nulidad de la asamblea es total enlos casos siguientes:

a) Cuando la convocación a la reu-nión no se ha efectuado en manera algu-na, a menos que todos los accionistas seencuentren presentes, lo que es un tantoraro (art. 60 de la Ley Nº 18.046);

b) Cuando el órgano deliberante hasido convocado a reunión por una perso-na o por un órgano social que no estáautorizado a este efecto;

c) Cuando los procedimientos deconvocación previstos por la ley o por losestatutos sociales no han sido respetados;

d) Si la reunión de la asamblea hatenido lugar en un sitio diverso de la sedesocial de la sociedad;

e) En fin, si la asamblea ha deliberadocomo asamblea ordinaria sobre materiasque, según la ley, son de la competenciade la asamblea general extraordinaria.

Por el contrario, la voluntad social nose ha formado bien en el seno de las asam-bleas para tomar las decisiones en los si-guientes casos:

a) Cuando ha habido un error en elrecuento de votos y este error es determi-nante en el recurso obtenido;

64 OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 487, p. 398; VA-RELA, ob. cit., Nº 302, p. 88.

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b) Cuando la decisión ha sido toma-da al margen de las reglas de mayoríaprevistas por la ley o por los estatutos so-ciales;

e) Por último, cuando la mayoría seforma con el concurso de votos que nopodían participar en la decisión.65

De una manera general, puede decir-se que las decisiones de las asambleas quesean contrarias a la ley, al orden públicoo a los estatutos sociales, son nulas,

Aparte de la sanción de nulidad apli-cable en los casos de inobservancia de lasreglas de convocación y de funcionamien-to de las asambleas, la Superintendencia,como organismo público encargado delcontrol de las sociedades anónimas abier-tas, puede aplicar otras sanciones consis-tentes en multas y hasta en retiro de laautorización de existencia de la sociedad.Sin embargo, no podemos detenernos eneste problema, pues salimos del dominiode la nulidad de las asambleas para entraren el de las atribuciones del organismopúblico encargado de la supervigilanciade las sociedades anónimas.

En fin, en el plano del derecho com-parado queremos destacar que la ley fran-cesa Nº 66.537, de 24 de julio de 1966,sobre las sociedades comerciales, ha su-primido prácticamente las causas de nu-lidad de las sociedades, pero que noocurre lo mismo respecto de las delibera-ciones y decisiones tomadas después desu constitución. Estas pueden ser anula-das en todos los casos de violación deuna norma imperativa de dicha ley o delas reglas aplicables a los contratos. Exis-ten casos en que la nulidad de las deci-siones queda a la libre apreciación deljuez (nulidades facultativas, arts. 159inc. 2º y 172 de la ley de 24 de julio de1966 y art. 143 del decreto de 23 de mar-zo de 1967). En otras situaciones la nuli-dad es de derecho estricto, ningunaapreciación queda a cargo del juez(art. 173 inc. 1º de la ley de 24 de juliode 1966), Por último, vale la pena seña-

lar que en el derecho francés la acciónde nulidad, sea de derecho estricto, seade nulidad facultativa por la inobservan-cia de las reglas de convocación y de fun-cionamiento de las asambleas, como lanulidad por vicios de constitución, se cu-bre por la reparación del vicio antes queel juez haya fallado (art. 362 de la LeyNº 66-537).

En el marco de la legislación chilena,la sociedad anónima está dotada de dosclases de órganos deliberantes, la asam-blea general ordinaria y la asamblea ge-neral extraordinaria.

572. Competencia de la junta ordinaria.De conformidad con lo previsto por elartículo 56 de la Ley de Sociedades Anó-nimas, decide las siguientes materias:

1) El examen de la situación de lasociedad y de los informes de los inspec-tores de cuentas y auditores externos y laaprobación o rechazo de la memoria, delbalance, de los estados y demostracionesfinancieras presentadas por los adminis-tradores o liquidadores de la sociedad;

2) La distribución de las utilidadesde cada ejercicio y, en especial, el repar-to de dividendos;

3) La elección o revocación de losmiembros del directorio (suplentes y ti-tulares), de los liquidadores y de los fis-calizadores de la administración, y

4) En general, cualquiera materia deinterés social que no sea propia de unajunta extraordinaria.

573. Competencia de la junta extraordi-naria. Ella delibera y decide sobre:

1) La disolución de la sociedad;2) La transformación, fusión o divi-

sión de la sociedad y la reforma de susestatutos;

3) La emisión de bonos o debentu-res convertibles en acciones;

4) La enajenación del activo de la so-ciedad en los términos que señala el Nº 9del artículo 67, o el 50% o más del pasivo;

5) El otorgamiento de garantías rea-les o personales para caucionar obliga-ciones de terceros, excepto si éstos fueren65 OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 487, p. 398.

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Derecho Comercial

sociedades filiales, en cuyo caso la apro-bación del directorio será suficiente, y

6) Las demás materias que, por la leyo los estatutos, correspondan a su cono-cimiento o a la competencia de las juntasde accionistas.

Las materias señaladas en los Nos 1, 2,3 y 4 sólo pueden decidirse en junta cele-brada ante notario, quien certifica que elacta es expresión fiel de lo ocurrido yacordado en la reunión.

Con el estudio de las reglas especia-les de cada tipo de asamblea terminamosde tratar los órganos deliberantes de lasociedad anónima. Nos corresponde verahora sus órganos de control.


Los órganos de control

574. Introducción. Controlar el funcio-namiento de una sociedad anónima sig-nifica verificar si se ha ejecutado bien loque se ha decidido.66 Si admitimos la exis-tencia de diferentes funciones dentro delfuncionamiento de la sociedad anónimachilena, como aquí lo hemos hecho, po-demos constatar que la misión de admi-nistrar, esto es, de elegir la política de laempresa, pertenece al directorio; que lade deliberar y tomar decisiones sobre losdestinos de la sociedad corresponde a lasasambleas generales, y, en fin, que la fun-ción de constatar la regularidad de la ges-tión corresponde a los socios.

Normalmente son los accionistas quie-nes en forma individual o reunidos enasambleas deberían controlar la regulari-dad de la gestión social. Sin embargo, lamayoría de las legislaciones sobre estamateria contemplan un sistema de con-trol delegado, de acuerdo con el cual otraspersonas, cuya competencia e indepen-dencia garantizan la sinceridad en el ejer-cicio de esta misión, realizan esta fiscali-zación, que escapa así a la competencia

de los socios.67 Este sistema de controldelegado existe también en Chile desdela promulgación de la legislación espe-cial sobre sociedades anónimas de 1931,que entrega a los inspectores de cuentasla fiscalización de la regularidad de la ges-tión social. En el derecho francés de so-ciedades comerciales, el sistema de con-trol delegado existe desde la ley de 24 dejulio de 1867 y fue retomado por la ac-tual legislación de 24 de julio de 1966,contenida en la Ley Nº 66.537, sobre so-ciedades comerciales. Con todo, la legis-lación francesa de 1966 no se conformasólo con confirmar el sistema de controldelegado existente desde la ley de 24 dejulio de 1867, sino que, al mismo tiempo,establece un verdadero estatuto jurídicode los controladores delegados, lo queafianza la eficacia de su misión.68 La no-ción de control, a decir verdad, al menosbajo su forma primitiva, es, en sí misma,bastante antigua. Tomada en su sentidovecino al de la vigilancia, el control delos asociados sobre la gestión social hasido siempre una viga maestra de la orga-nización y del funcionamiento de las so-ciedades. Contrapartida de los poderesdados a los dirigentes para administrarlos negocios sociales, ella ha representa-do, durante largo tiempo la garantía delrespeto de los derechos de los que noparticipan directamente del ejercicio delpoder. Pero, después de varios años, elcontrol que acapara la atención ha toma-do una nueva acepción. Se trata –comose ha observado frecuentemente– de laadaptación francesa del término anglo-sajón controll, que puede traducirse aproxi-madamente por “poder”, “dominación”.En el sentido de “control-dominación” noha sido considerado en ninguna parte porel legislador, el que, por el contrario, con-sagra numerosos textos a la vigilancia de



68 BERR, CLAUDE-J., La place de la notion de con-trôle en droit des sociétés; MÉLANGES, DANIEL BASTIAN,Droit des Sociétés, Dalloz, París.

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los asociados sobre los dirigentes. Esta ig-norancia del fenómeno “control-domina-ción” ¿significa por ende, que la nociónde control no tiene lugar en el derechocontemporáneo de sociedades? Tal es pre-cisamente, el problema.

Desde el principio puede hacerse unaconstatación: es manifiesto que el con-trol-vigilancia y el control-dominación noprovienen del mismo orden conceptual.Uno pertenece al mundo de las catego-rías jurídicas tradicionales; el otro es in-discutiblemente del dominio del hechoo, si se prefiere de la economía. El “con-trol-dominación” es entonces una nociónque no puede encontrar su fuente en lasnormas jurídicas. Es posible observar suexistencia objetiva, tratar de hacerlo pro-ducir ciertos efectos jurídicos, pero nopuede olvidarse su origen. En verdad, asíesquematizada la oposición entre los dossentidos de la noción de control, es sinduda demasiado definida, y como cadavez que se habla de la distinción del de-recho del hecho, conviene demostrar unagran prudencia.69

Paralelamente al control que ejercenlos accionistas a través de sus delegados,el derecho chileno de sociedades anóni-mas, constituyendo una originalidad, quehemos destacado en otros estudios,70 con-templa la intervención de la Superinten-dencia como órgano de control externo,que hasta la época anterior a la publica-ción de la Ley Nº 18.046 fiscalizaba el fun-cionamiento de todas las sociedadesanónimas chilenas, reforzando, de estasuerte, el control interno, lo que ahoraseguirá haciendo sólo respecto de las so-ciedades anónimas abiertas.

La reforma introducida al derechochileno de sociedades anónimas en vir-tud de la Ley Nº 17.308, de 1º de juliode 1970, creó un sistema de control com-

plementario en manos de auditores pro-fesionales, que reemplazaban a los ins-pectores de cuentas, y cuya designaciónera obligatoria respecto de sociedadesanónimas importantes e impuesta por laautoridad de control, frente al fracasode la fiscalización ejercida por los dele-gados de los accionistas, quienes no te-nían independencia alguna al ser ele-gidos por las mismas mayorías quedesignaban al directorio. El Decreto conFuerza de Ley Nº 251, en su texto fijadopor la Ley Nº 17.308, de 1970, y el Re-glamento Nº 4.705, sobre sociedades anó-nimas chilenas y extranjeras, establecíanlos requisitos que debían reunir estos au-ditores y la existencia de un registro quede ellos llevaba la autoridad administra-tiva.

En la Ley Nº 18.046, de 1981, el siste-ma de control-fiscalización tiene un nue-vo ajuste, por la distinción básica entresociedades anónimas abiertas y cerradas.

En las sociedades anónimas cerradaslas juntas ordinarias de accionistas de-ben nombrar, cada año, 2 inspectoresde cuentas titulares y 2 suplentes, o bien,auditores externos independientes. Co-rresponde a estos contralores: examinarla contabilidad, inventario, balance yotros estados financieros; informar porescrito a la próxima junta ordinaria deaccionistas del cumplimiento de su mi-sión. Pueden, además, vigilar las opera-ciones sociales, fiscalizar las actuacionesde los administradores, velar por el fielcumplimiento por éstos de sus debereslegales, reglamentarios y estatutarios. Seadvierte que la ley en actual vigencia haprecisado con mayor claridad la misiónde control que ejercen estos delegadosde los accionistas, sus atribuciones y de-beres.

En las sociedades anónimas abiertas,las asambleas ordinarias deben designaranualmente auditores externos indepen-dientes, con las mismas funciones fiscali-zadoras que los inspectores de cuentasde las sociedades anónimas cerradas. Ade-más de los auditores externos, en los es-tatutos de las sociedades anónimas

69 BERR, CLAUDE-J., ob. cit.70 SANDOVAL LÓPEZ, Les caractères fondamentaux

du fonctionnement de la société anonyme en droit chilien,Revue et Journal des Sociétés, París, Francia, Nº 1,1976.

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Derecho Comercial

abiertas puede estipularse la existencia,permanente o transitoria, de inspectoresde cuentas, para conocer de las materiasobligatorias y facultativas de su compe-tencia.

Las sociedades anónimas abiertas es-tán sujetas asimismo a la fiscalización dela Superintendencia, que la ejerce segúnlas atribuciones fijadas por el Decreto LeyNº 3.538, de 23 de diciembre de 1980.Este texto legal contiene reglas destina-das a fiscalizar el cumplimiento de la mi-sión de control por los auditores externosy sobre su responsabilidad.

Los inspectores de cuentas y audito-res externos pueden concurrir a las jun-tas de accionistas con derecho a voz, perosin derecho de voto. El Reglamento deSociedades Anónimas, contenido en elDecreto Nº 587, publicado en el DiarioOficial de 13 de noviembre de 1982, de-termina los requisitos, derechos, obliga-ciones, funciones y demás atribuciones delos inspectores de cuentas y auditores ex-ternos.

575. Responsabilidad de los contralores.Es diferente según se trate de auditoresexternos o de inspectores de cuentas. Losauditores externos responden civilmen-te, hasta la culpa leve, por los perjuiciosque causaren a los accionistas con oca-sión de sus actuaciones, informes u omi-siones (art. 53 inc. 2º). Tienen asimismoresponsabilidad penal y en virtud de ellapueden ser condenados a las penas depresidio o relegación menores en sus gra-dos medio a máximo y multa a beneficiofiscal de hasta 4.000 unidades de fomen-to cuando con sus informes, declaracio-nes o certificaciones falsas o dolosasindujeren a error a los accionistas a ter-ceros que hayan contratado con la socie-dad fundados en dichas declaraciones oinformaciones falsas o dolosas (art. 134).

Merece destacarse este avance de lalegislación de sociedades anónimas en or-den a sancionar penalmente a los audito-res externos para garantizar así la seriedaden el cumplimiento de su misión. Consti-tuye un paso más hacia el establecimien-

to de un futuro derecho penal de socie-dades o de los negocios.

Para los inspectores de cuentas no seseñala expresamente su régimen de res-ponsabilidad, pero, en términos genera-les, responden de acuerdo con el artícu-lo 133, en los casos de infracción de laley, reglamentos e instrucciones de la Su-perintendencia.

Sección III

Terminación de la sociedad anónima

576. La quiebra de la sociedad anónima.En derecho concursal o de quiebras lacesación de pagos constituye un estadopatrimonial crítico de impotencia de pa-gar, un atentado contra el bien jurídicoprotegido, el crédito, que es la causa dela declaratoria de quiebra. La cesaciónde pago es, pues, uno de los presupues-tos de la quiebra.71

No obstante lo que acabamos de se-ñalar, el artículo 101 de la Ley Nº 18.046,sobre Sociedades Anónimas, tanto en elcaso de cesación de pagos, situación dehecho, como en el de declaratoria dequiebra, situación o estado de derechoque crea efectos permanentes, disponeque el directorio deberá citar a una juntade accionistas para dentro de los 30 díassiguientes de acaecidos estos hechos, conel fin de informar ampliamente a los so-cios sobre la situación legal, económica yfinanciera de la sociedad.

Tratándome de una sociedad anóni-ma abierta, si ella cesa en el pago de unao más obligaciones, el gerente o el direc-torio en su ausencia deberá enviar avisoa la Superintendencia al día siguiente há-bil. Igual comunicación deberá enviarsesi algún acreedor de la compañía solici-tare la declaración en quiebra de ella.Asimismo, el tribunal que conociere dela petición de quiebra debe poner ese

71 Nota: Ver anexo en el Reglamento de Socie-dades Anónimas, Diario Oficial Nº 31.416, de 13 denoviembre de 1982.

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hecho, así como la declaratoria posterior,en conocimiento de la Superintendencia.

El artículo 232 de la Ley de Quiebrassanciona a los gerentes, directores y ad-ministradores de una sociedad anónimao de una sociedad de responsabilidad li-mitada declarada en quiebra, como reosde quiebra culpable o fraudulenta, cuan-do en la dirección de los negocios socia-les y en conocimiento de la situación deéstos, hubieren ejecutado o autorizadoexpresamente algunos actos u omisionesque constituyen presupuestos y presun-ciones de esos delitos. En su inciso 2ºesta disposición consagra como delito es-pecial el reparto de dividendos a sabien-das de que no correspondían a utilidadesefectivas. De conformidad con lo previs-to por el art. 102 de la Ley Nº 18.046,sobre Sociedades Anónimas, se refuerzay se hace más expedita esa penalidad delas quiebras, al establecer que para losefectos del art. 232 de la Ley de Quiebrasse presume el conocimiento de los di-rectores, liquidadores y gerentes de lassociedades anónimas fallidas en los si-guientes casos:

a) Si la sociedad hubiere celebradoconvenios privados con algunos acreedo-res en perjuicio de los demás, y

b) Si después de la cesación de pago,la sociedad ha pagado a un acreedor enperjuicio de los demás, anticipando o noel vencimiento de su crédito.

Como podemos apreciar, no se esta-blece expresamente que la quiebra sea unacausa de terminación de la sociedad anó-nima; todo depende de cómo esta tutelacolectiva sigue adelante: si se alza por con-venio solución, si se aplican las reglas delartículo 124 de la Ley de Quiebras, sobreenajenación de unidades económicas, o siefectivamente se liquida su patrimonio.

P á r r a f o I

Disolución de la sociedad anónima

577. Causales de disolución. La LeyNº 18.046, aplicable en la materia, ha in-

novado eliminando una causal de disolu-ción forzada fundada en la pérdida deun porcentaje del capital social, estable-cida en el artículo 464 del Código de Co-mercio. Pasaremos revista a las causalesde disolución más importantes.

578. Vencimiento del plazo de su dura-ción. A diferencia de lo que ocurría bajoel imperio de la legislación anterior, enla actualidad se permite la existencia desociedades anónimas de tiempo indefini-do. Cuando la sociedad tenga un plazoestipulado en los estatutos para su dura-ción, ésta se extinguirá de pleno dere-cho, sin necesidad de declaración judicialo administrativa alguna.

579. Reunión de todas las acciones enuna sola persona. Esta causal es consecuen-cia lógica de que en nuestro derecho aúnperdura la noción contractual de la so-ciedad anónima, que en este sentido re-quiere de dos o más personas, tanto parasu fundación como para su existencia.Cuando todas las acciones quedan en ma-nos de un solo accionista, siguiendo estaconcepción, la sociedad debe terminar.Algunas legislaciones aceptan derecha-mente la existencia de sociedades uniper-sonales (derecho alemán), en tanto queen otras, producido el hecho que comen-tamos, se da un plazo para regularizar lasituación y, si no ocurre ello después desu vencimiento, se faculta para solicitarla disolución de la sociedad (derecho fran-cés). En nuestro derecho, tratándose delas sociedades anónimas abiertas, se re-quiere el visto bueno de la Superinten-dencia para inscribir la transferencia otransmisión de acciones que determinenla disolución de la compañía por esta cau-sal (art. 107), autorización que se confie-re una vez resguardados los derechos delos terceros que hubieren contratado conella.

580. Acuerdo de disolución anticipada.Es materia de decisión de la junta ex-traordinaria de accionistas, tomada porlos dos tercios de las acciones emitidas

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Derecho Comercial

con derecho a voto y celebrada ante no-tario. Bajo la vigencia de la legislaciónanterior se discutía si esta causal era pro-cedente y si se requería de la unanimi-dad de las acciones emitidas en virtud dela aplicación supletoria del artículo 2054del Código Civil.

Creemos que en la actualidad, deacuerdo con lo previsto por los artícu-los 137, 57 inciso 1º y 67 Nº 3º de la Leysobre Sociedades Anónimas, siempre esposible acordar la disolución anticipadade este tipo societario, sin necesidad deinvocar causa prevista en los estatutos, porla mayoría ya señalada, en el seno de unaasamblea extraordinaria de accionistascelebrada con las formalidades que esta-blece el aludido texto legal.

581. Revocación de la autorización de exis-tencia. Sólo queda limitada a aquellas so-ciedades anónimas que para su formaciónrequieren de esta autorización adminis-trativa, sea que estén reguladas por la LeyNº 18.046 o por leyes propias. En estoscasos la autoridad de control podrá revo-car la autorización de existencia por lascausales que en esas leyes indiquen y, entodo caso, por infracción grave de la ley,del reglamento o de las normas reglamen-tarlas aplicables (art. 104).

582. Por sentencia ejecutoriada. Esta cau-sal se aplica a las sociedades anónimascerradas y otras no sometidas a fiscaliza-ción por sus leyes propias. Para que seproduzca la disolución por esta causa serequiere que la soliciten un accionista oaccionistas que representen al menos un20% del capital social, por estimar queexiste causa grave para ello, tales como:

– Infracción grave de la ley, del re-glamento o demás normas aplicables, quecausaren perjuicio a los accionistas o a lasociedad,

– Declaración de quiebra de la socie-dad;

– Administración fraudulenta.– Otras causas de igual gravedad.Se trata de una causal genérica y

abierta, comparable con la disolución de

las sociedades colectivas por “motivos gra-ves”. Se admite esta causal “motivos gra-ves” en las sociedades de personas en lasque el elemento affectio societatis es másimportante, toda vez que los individuosse unen para compartir en un pie deigualdad las vicisitudes del negocio so-cial y colaboran personalmente en la con-secución de los fines sociales. No puedeperderse de vista que en las sociedadesde personas el motivo que determina lafundación de la sociedad, desde el pun-to de vista económico, es complementarla capacidad de trabajo. Resulta extrañoque tratándose de la sociedad anónimael legislador haya establecido esta causalde disolución, cuyos hechos constituti-vos, en cada caso, deben ser acreditadosy apreciados por el juez para determinarsu gravedad, en procedimiento sumario,con facultad de apreciar la prueba ren-dida en conciencia. Sin embargo, podríajustificarse la admisión de esta causal con-traria a la naturaleza de la sociedad anó-nima, en la cual el elemento affectio so-cietatis pasa prácticamente inadvertido, sise tiene en cuenta que se aplica solamen-te a las sociedades anónimas cerradas,las que, como hemos venido señalando,conservan algunas características “perso-nales y familiares”.

Por otra parte, dentro de los motivosque permiten solicitar la disolución de lasociedad anónima por esta causal, se enu-mera en el artículo 105 de la ley la decla-ración en quiebra. Aun cuando estanorma no es de aplicación general, per-mite sostener que la quiebra, por sí sola,no produce la terminación de la socie-dad anónima, por cuanto representa unmotivo para solicitarla en virtud de estacausal, criterio que se reafirma con el ar-tículo 103 del mismo texto legal, que nomenciona la quiebra entre las causas dedisolución de este tipo societario. Sin em-bargo, no se advierte la finalidad prácti-ca de solicitar la disolución de la sociedadanónima declarada en quiebra, por lomenos en cuanto a la liquidación de supatrimonio, ya que este último se realiza-rá conforme a las normas generales de la

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Ley de Quiebras o como unidad econó-mica.

En fin, la causal que comentamos tie-ne el mérito de reforzar la posición delos accionistas minoritarios, quienes po-drán hacerla efectiva en resguardo de susintereses, en las sociedades anónimas ce-rradas que escapan ahora al control de laSuperintendencia de Valores y Seguros.

583. Las demás causales contenidas enlos estatutos. Se trata de una innovaciónde la Ley Nº 18.046, sobre SociedadesAnónimas, que consagra causales de di-solución genéricas estatutarias, abriendocamino a la autonomía de la voluntadpara estipularlas, sobre todo en las socie-dades anónimas cerradas. Por esta vía pue-de estipularse en el acto fundacional quela pérdida de un determinado porcenta-je del capital social originará la disolu-ción de la sociedad, como ocurría bajo elimperio de la legislación anterior, caute-lando así los intereses de los tercerosacreedores y de los accionistas inversio-nistas, en virtud del principio de la con-servación del capital social.

584. Formalidades de la disolución. Ellasson diversas según la causal que haya mo-tivado la disolución de la sociedad anó-nima:

1) Cuando la terminación se produ-ce por la ocurrencia de las causales seña-ladas en el artículo 103 Nº 1º, 2º o 6º, eldirectorio deberá consignar estos hechospor escritura pública dentro del plazo de30 días de producidos y un extracto deella deberá inscribirse en el Registro deComercio del domicilio social y publicar-se por una sola vez en el Diario Oficial,todo ello dentro del plazo de 60 días con-tados desde la fecha de esa escritura(art. 108).

2) Si la disolución se debe a las cau-sales indicadas en el artículo 103 Nos 4º y5º, el directorio deberá hacer efectuar unaanotación al margen de la inscripción so-cial en el Registro de Comercio y publi-car por una sola vez un aviso en el DiarioOficial, informando de esta ocurrencia.

La norma no señala plazo para cumplircon estas exigencias formales (art. 108inc. 2º). No obstante, transcurridos 60 díasde acaecidos los hechos antes indicadossin que se hubiere dado cumplimiento alas formalidades establecidas, cualquierdirector, accionista o tercero interesadopodrá dar cumplimiento a ellas (art. 108inc. 3º).

No debe perderse de vista que las for-malidades de disolución están previstascon el propósito de hacer oponible a ter-ceros la terminación de la sociedad y cau-telar, al mismo tiempo, sus intereses. Deahí que la falta de cumplimiento de talesexigencias hace solidariamente responsa-bles a los directores de la sociedad porlos daños y perjuicios que se causaren porese incumplimiento (art. 108 inciso final).

Por otra parte, el artículo 106 de laLey Nº 18.046, sobre Sociedades Anóni-mas, agrega a los efectos propios de ladisolución una responsabilidad que nose opone a la establecida en su artícu-lo 133, por los perjuicios que se causarena los accionistas, presumiendo culpablesy solidariamente responsables de ellos alos gerentes y directores de una sociedadanónima disuelta por las causales 4 y 5del artículo 103 (revocación, autorización,existencia y sentencia judicial), a menosque constare expresamente su falta departicipación o su oposición al o a loshechos que han servido de fundamentoa la resolución administrativa o judicialen su caso.

P á r r a f o I I

La liquidación de la sociedad anónima

585. Recordamos que la liquidación esun conjunto complejo de actos destinadosa reunir los bienes del activo, realizarlos,cobrar los créditos, concluir las operacio-nes pendientes, pagar las deudas a los ter-ceros y distribuir el saldo líquido entre lossocios a prorrata de su interés social.

Durante el proceso de liquidación lasociedad anónima subsiste como personajurídica para esos efectos, y sólo puede

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Derecho Comercial

ejecutar los actos y contratos que tiendandirectamente a facilitarla, no pudiendo,en caso alguno, terminar con la explota-ción del giro social, salvo operaciones oca-sionales y transitorias del giro para lamejor realización de sus bienes (art. 109).Los estatutos sociales mantienen su vigen-cia, en lo que fuere pertinente, y debenagregarse al nombre de la sociedad anó-nima las palabras “en liquidación”.

586. Quién practica la liquidación. Laliquidación de las sociedades anónimaspuede practicarse por:

1) Una comisión liquidadora elegidapor la junta de accionistas, conforme a loprevisto por el artículo 66 de la Ley deSociedades Anónimas. La misma normase aplica respecto de la liquidación de lassociedades anónimas declaradas nulas. Lacomisión estará, normalmente, integradapor tres miembros, salvo acuerdo unáni-me en contrario de las acciones emitidascon derecho a voto;

2) Un solo liquidador, elegido por lajunta de accionistas de una quina que lepresente el tribunal en el caso de disolu-ción por la causal del artículo 103 Nº 5de la ley;

3) Por uno o más delegados de la Su-perintendencia, en los casos en que laLey Nº 18.046 u otras leyes le encomien-den ejecutar la liquidación de sociedadesanónimas.

No es necesario practicar la liquida-ción cuando la sociedad anónima se di-suelve por reunirse todas las acciones enmanos de una sola persona.

587. Facultades de los liquidadores. Mien-tras no se cumpla con las formalidadespropias de la disolución, el proceso deliquidación no puede comenzar. En con-secuencia, los liquidadores no puedenentrar a desempeñar sus funciones. En-tretanto, el último directorio de la socie-dad anónima disuelta deberá continuara cargo de la administración de ella. Alos liquidadores se les aplican, en lo quecorresponde, los artículos de la LeyNº 18.046 referentes a los directores.

La comisión liquidadora o el liquida-dor, en su caso, llevan a cabo el procesode liquidación de la sociedad anónimacon las siguientes facultades:

a) Sólo puede ejecutar los actos y con-tratos que tiendan directamente a efec-tuar la liquidación;

b) Representar judicial y extrajudicial-mente a la sociedad;

c) Los liquidadores tendrán las facul-tades de administración y disposición quela ley o el estatuto no establezcan comoprivativas de la junta de accionistas;

d) No es necesario otorgar poder es-pecial a los liquidadores aun para cele-brar actos y contratos en que las leyes asílo exijan.

588. Limitación de las facultades. Las fa-cultades de los liquidadores pueden limi-tarse en juntas de accionistas posterioresa la disolución, o en la que se acuerdaésta, señalando específicamente sus atri-buciones o sus limitaciones. Este acuerdodeberá reducirse a escritura pública y ano-tarse al margen de la inscripción socialen el Registro de Comercio.

Esta posibilidad de limitar facultadesno cabe cuando el liquidador ha sidonombrado a propuesta del tribunal ocuando la liquidación la practica directa-mente la Superintendencia.

589. Delegación de facultades. Las fun-ciones de los liquidadores no son delega-bles; si fueren varios, podrán delegarlasparcialmente en uno o más, y para obje-tos determinados, en otras personas.

590. Remuneración de liquidadores.Cuando los liquidadores son delegadosde la Superintendencia, los ingresos porconcepto de remuneraciones pertenecena la autoridad de control.

En cuanto a su monto, tanto cuandoson delegados de la autoridad de fiscali-zación como en el evento de que los li-quidadores sean nombrados a propuestade ella o de la justicia, no podrá ser infe-rior al 1/2% del total del activo, ni supe-rior al 3% de los repartos que se hagan a

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los accionistas, sin perjuicio de la facul-tad de la junta de accionistas para fijarlesuna remuneración superior.

En todos los demás casos, la remune-ración de los liquidadores será del mon-to que acuerde la junta de accionistas.

591. Reunión de las juntas durante laliquidación. Durante el tiempo que dureel proceso de liquidación continúan re-uniéndose las juntas ordinarias y a ellaslos liquidadores dan cuenta del estadode la misma, presentándoles balances yestados financieros y adoptándose las nor-mas que sean necesarias.

Sin perjuicio de ello, los liquidadorespueden citar a juntas extraordinarias deacuerdo con lo dispuesto por el artícu-lo 58 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Si la liquidación la hace la Superin-tendencia, convocará a la junta de accio-nistas sólo en los siguientes casos:

1) Cuando lo estime necesario;2) Cuando lo pidan accionistas que

posean al menos el 10% de las accionesemitidas.

La autoridad de control, concluida laliquidación efectuada por ella, comunicaeste hecho por tres avisos seguidos en unperiódico del domicilio social y propor-ciona una información general del pro-ceso a aquellos accionistas que lo solicitendentro de los 60 días del último aviso(art. 115 inciso final).

592. Cambio de liquidador. La autori-dad administrativa de control, en las so-ciedades sujetas a su fiscalización, en casosgraves y calificados y a petición de accio-nistas que representen a lo menos el 10%de las acciones emitidas, podrá citar uordenar se cite a junta de accionistas, conel objeto de que ésta modifique el régi-men de liquidación y designe un solo li-quidador de la quina que se presentaráal efecto.

En las sociedades anónimas cerradascorresponde ejercer este derecho ante lajusticia ordinaria, la que resuelve con au-diencia de la sociedad, conforme al pro-cedimiento incidental.

La ley agrega que se presume de de-recho que existe caso grave y calificadocuando el proceso de liquidación no setermine dentro de los seis años siguien-tes a la disolución de la sociedad, o en elplazo menor que la junta de accionistasdetermina al momento de nombrar la co-misión liquidadora.

Nos parece interesante la hipótesis decambio de liquidador reglamentada porprimera vez en nuestro medio en el ar-tículo 119 de la Ley Nº 18.046, sobre todoporque en la liquidación de una socie-dad anónima están involucrados no sólolos intereses de los accionistas y de losacreedores sociales, sino frecuentementede muchas otras personas; de ahí que es-tablecer este mecanismo era necesariopara que se cumplan los fines que se per-siguen.

593. Formalidades de la liquidación. Al-gunas formalidades se exigen por la ley(art. 115 inc. final). Cuando la liquidaciónla practica el Superintendente, por sí opor delegado, como ya viéramos.

Respecto de las otras formas de llevara cabo la liquidación, se aplica en el si-lencio de la ley el Reglamento de Socie-dades Anónimas, Decreto Nº 587, de 1982.

Sección IV

Disposiciones varias

594. Arbitraje. En esta materia es inte-resante conocer el alcance del artículo 125de la Ley de Sociedades Anónimas, rela-cionado con el artículo 4º Nº 10 de la mis-ma, que dispone que en los estatutossociales se establecerá la forma como sedesignarán el o los árbitros y que en casoalguno podrá nominarse en ellos a una omás personas determinadas como árbi-tros. Agrega la disposición que el arbitra-je que ella consagra es sin perjuicio deque, al producirse un conflicto, el deman-dante pueda sustraer su conocimiento dela competencia de los árbitros y someter-lo a la decisión de la justicia ordinaria.

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Derecho Comercial

Los estatutos sociales sólo pueden es-tipular la manera o forma como se pro-cederá a la designación del o de losárbitros, pero no designar a personas de-terminadas. Ello se explica porque en lasociedad anónima, siendo una sociedadde capitales, la consideración de la per-sona es absolutamente indiferente, en to-dos los aspectos, aun en el arbitraje; todolo contrario de lo que sucede en las so-ciedades colectivas. Además, la sociedadanónima puede ser de duración indefini-da, por lo que la nominación de un suje-to determinado como árbitro puede estaren contra de este carácter, y siendo lafunción de árbitro o el compromiso in-tuito personae, habría que preocuparse dedesignar a una serie de árbitros para cum-plirlo, uno en defecto de otro, mientrasdure la sociedad. De ahí que el legisla-dor dispuso que no puede nominarse per-sona determinada alguna para actuarcomo árbitro.

Por otra parte, aun cuando se hayaestipulado la forma de designar el o losárbitros para conocer de las materias deque trata el artículo 4º Nº 10, llegado elmomento de producirse el conflicto, eldemandante puede sustraerlo de su co-nocimiento y someterlo a la decisión dela justicia ordinaria (art. 125 inc. 2º). Estanorma parece estar en contradicción conel art. 4º Nº 10, pero tal contradicción noexiste, ya que dicha norma no estableceun arbitraje forzoso, sino que se refiere ala naturaleza del arbitraje a que deberánser sometidos los conflictos de que trata,lo que reitera cuando expresa que en elsilencio de los estatutos se entenderá queel árbitro tiene el carácter de arbitrador.

No cabe olvidar que la Superinten-dencia, aun con las modificaciones de sudenominación y atribuciones introduci-das por el Decreto Ley Nº 3.538, de 23de diciembre de 1980, conserva faculta-des de árbitro para decidir los conflictosa que se refiere el art. 4º Nº 10 de la LeyNº 18.046, cuando las partes, de comúnacuerdo, los someten a su conocimiento.Gracias a la función arbitral de la autori-dad de control ha surgido una interesan-

te jurisprudencia administrativa, elemen-to del cual no puede prescindirse parailustrarse sobre el derecho chileno de so-ciedades anónimas. Tal vez ahora la mi-sión de la Superintendencia sea menossignificativa en este aspecto.

595. Registro de sociedades anónimas. Enreemplazo del sistema de registro públi-co oficial, la ley encarga ahora a las pro-pias sociedades anónimas llevar unregistro público indicativo de sus presi-dentes, directores, gerentes o liquidado-res, con especificación de las fechas deinicio y término de sus funciones, cuyosdatos harán plena prueba contra la socie-dad, sea en favor de accionistas o de ter-ceros.

Los directores, gerentes y liquidado-res en su caso, son solidariamente res-ponsables de los perjuicios que causarena accionistas o terceros por la falta defidelidad de esas informaciones, sin per-juicio de sanciones administrativas quepueda aplicar la autoridad de control.

596. Carácter imperativo de normas lega-les. La ley da a sus normas el carácter deimperativas, que priman por sobre todaotra norma estatutaria en contrario(art. 137). Sus normas rigen desde su pu-blicación en el Diario Oficial y las socieda-des anónimas existentes deberán adecuarsus estatutos a ella en su primera reforma,o a más tardar dentro de los 180 días si-guientes a su publicación, so pena de res-ponsabilidad solidaria de directores,gerentes y liquidadores por los perjuiciosque de ello puedan derivarse a terceros ya los accionistas (art. 1º transitorio).

Las sociedades anónimas existentes seregirán por las normas de las sociedadesanónimas abiertas o cerradas, conformea los conceptos y clasificación del art. 2º.No obstante, mientras la Superintenden-cia, de oficio o a petición de parte, nodeje constancia de la condición de cerra-da de una determinada sociedad, ésta seregirá por las normas aplicables para lassociedades anónimas abiertas (art. 2º tran-sitorio).

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Sección V

La información en las sociedades emisorasde valores de oferta pública

597. Generalidades. El tema se vinculacon el mercado de valores, que formaparte integrante del mercado de capita-les. Recordamos entonces que el merca-do de capitales se define como el conjuntode instituciones mediante las cuales seencauzan la oferta y la demanda de re-cursos financieros de mediano y largo pla-zo. Es en este mercado donde losahorrantes y los inversionistas se ponenen contacto permitiendo que los oferen-tes de recursos transfieran dichos fondosa los requirentes que carecen de ellos yque tienen proyectos rentables en que in-vertirlos. Las instituciones del mercadode capitales son los bancos comerciales,bancos de fomento, hipotecarios, socie-dades financieras y otros intermediariosfinancieros.

El mercado de valores es más restrin-gido, porque en él se transan los instru-mentos que la Ley Nº 18.045, sobreMercado de Valores (L.M.V.), califica como“valores” a través de la “oferta pública”.

A la L.M.V. queda sometida la ofertapública de valores y sus respectivos mer-cados e intermediarios, los que compren-den las bolsas de valores, los corredoresde bolsa y los agentes de valores, los emi-sores e instrumentos de renta pública ylos mercados secundarios de dichos valo-res dentro y fuera de las bolsas.

También queda regulado por la L.M.V.el mercado de acciones de sociedades anó-nimas y sociedades en comanditas en lasque a lo menos el 10% de su capital suscri-to pertenece a un mínimo de 100 accionis-tas, o que tienen 500 accionistas o más.

598. Concepto de valores y de oferta pú-blica de valores. Se trata de nociones bási-cas propias del mercado de valores,definidas por nuestro legislador en la nor-mativa que regula esta materia.

En la acepción legal, constituyen va-lores “cualesquiera títulos transferibles

incluyendo acciones, opciones a la com-pra y venta de acciones, bonos, debentu-res, cuotas de fondos mutuos, planes deahorro, efectos de comercio y, en gene-ral, todo título de crédito o de inversión”(art. 3º L.M.V.).

De conformidad con el artículo 4ºL.M.V. oferta pública es “la dirigida al pú-blico en general o a ciertos sectores o agrupos específicos de éste”. Las empresasrequerientes de medios financieros pue-den recurrir al mercado de capitales através de las diversas fuentes que éste ofre-ce, tales como el crédito comercial ban-cario, la emisión y colocación de acciones,la emisión y colocación de bonos.

Cuando una sociedad anónima emiteacciones o bonos para captar recursosdentro del mercado de valores, el finan-ciamiento va a provenir de los ahorran-tes que concurren a suscribir y a pagartales títulos valores o bien los recursosfinancieros provendrán indirectamentedel mismo público, cuando las accionessean adquiridas por las Administradorasde Fondos de Pensiones o por las Admi-nistradoras de Fondos Mutuos.

Para resguardar la seguridad del pú-blico ahorrante y de los inversionistasinstitucionales, la ley establece una seriede normas y de limitaciones destinadasa generar confianza en el sistema de mer-cado.

En el caso de la sociedad anónimaque emite y coloca acciones o bonos, losque suscriben las acciones se conviertenen socios de las mismas y los que com-pran los bonos pasan a ser sus acreedo-res; en consecuencia, los accionistas y lostenedores de bonos deben tener infor-mación acerca de la sociedad emisora.Por tal razón las sociedades que emiten ycolocan sus títulos mediante oferta públi-ca quedan sometidas a la fiscalización dela Superintendencia de Valores y Seguros(en adelante S.V.S.) y están sujetas a unaserie de obligaciones como la de incor-porarse en el Registro de Valores que lle-va esa autoridad como asimismo inscribiren ese registro los valores que pretendenofrecer al público.

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Derecho Comercial

Dentro de estos deberes está el dedivulgar en forma veraz, suficiente y opor-tuna toda información esencial respectode ellas mismas, de los valores ofrecidosy de la oferta de valores de que se trata.Es importante entonces que el mercadode valores funcione con transparencia,porque esto permite que los recursos delahorro del público sean eficientementeasignados a los inversionistas.

599. Transparencia del mercado. Tieneimportancia asimismo regular los conflic-tos de interés para asegurar la transpa-rencia del mercado. Los conflictos deinterés pueden resolverse mediante la pro-posición de sistemas de información quefavorecen la transparencia del mercado.

La transparencia del mercado es esen-cial tratándose del mercado de valores. Pue-de definirse la transparencia del mercadocomo el grado de conocimiento de la in-formación del mercado de que disponenlos operadores económicos para tomar susdecisiones. El mercado es más transparen-te en la medida que resulte más fácil paralos agentes económicos disponer de la in-formación que a ellos les interesa.

En el mercado de valores, la transpa-rencia cumple las finalidades de prote-ger a los inversionistas, de lograr laeficiencia del mercado y de fortalecerlo.El legislador vela por la transparencia delmercado de valores estableciendo la obli-gación de inscribirse en el Registro deValores de la Superintendencia y la desuministrar información.

En cuanto a la primera, si la sociedadpretende recurrir al financiamiento públi-co mediante la emisión y colocación deacciones o valores, debe solicitar su ins-cripción en el Registro de Valores que lle-va la Superintendencia, como asimismo lainscripción de los valores que emite.

Una vez que se han inscrito la socie-dad emisora y sus títulos, debe divulgaren forma veraz, suficiente y oportuna todainformación esencial respecto de sí mis-ma, de los valores ofrecidos y de la ofertade valores. Así lo establece el artículo 9ºinciso 1º L.M.V.

Como puede advertirse, existen diver-sos tipos de información que el propiolegislador se ha encargado de definir paratodos los fines pertinentes. Así, constitu-ye información esencial aquella que un hom-bre juicioso consideraría importante parasus decisiones sobre inversión (art. 9ºL.M.V.). El concepto de información esen-cial es importante para el análisis que va-mos a hacer en torno al uso de informa-ción privilegiada en la legislación chilena,ya que, como veremos, un tipo de infor-mación privilegiada es la información reser-vada a que se refiere el artículo 20 y estainformación reservada es a su vez un tipode información esencial.

La segunda fuente de la obligaciónde informar es el artículo 10 L.M.V. queimpone a las entidades inscritas en el Re-gistro de Valores la obligación de “pro-porcionar a la Superintendencia y alpúblico en general la misma informacióna que están obligadas las sociedades anó-nimas abiertas y con la periodicidad, pu-blicidad y en la forma que se exige aéstas”. A esta clase de información se ledenomina información continua. Entrelos casos de información continua pode-mos señalar la publicación de un avisodestacado en un diario de circulación na-cional cuando una sociedad anónima dis-minuye su capital (art. 28 L.S.A.); laobligación de los administradores de pro-porcionar al público las informaciones su-ficientes, fidedignas y oportunas que laley o la Superintendencia determinen res-pecto de la situación legal, económica yfinanciera de la entidad (art. 46 L.S.A.); laobligación de publicar opciones para sususcripción preferente de acciones a quese refieren los artículos 29 y 144 del R.S.A.y la circular 889 de la Superintendencia;el deber de efectuar publicaciones relati-vas al derecho de retiro del accionista di-sidente, conforme artículo 69 inciso 4ºL.S.A; el deber de publicar informacionesque determine la Superintendencia so-bre sus balances generales y estados deganancias y pérdidas debidamente audi-tadas, conforme al artículo 108 L.S.A; y,por último, el deber de comunicar a la

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Superintendencia, con anticipación mí-nima de 15 días, la celebración de todajunta de accionistas.

Una tercera fuente de la obligaciónde informar es el artículo 54 L.M.V., quedispone que la o las personas que direc-tamente o a través de una sociedad filialo coligada pretenden obtener el controlde una sociedad sometida a la fiscaliza-ción de la Superintendencia, deberán in-formar tal propósito al público en general.En tal información se indicará a lo me-nos el precio y condiciones de la nego-ciación a efectuarse, cualquiera que seala forma de adquisición de las acciones,comprendiéndose incluso las que pudie-sen realizarse por suscripciones directaso transacciones privadas. Para estos fineshay que enviar una comunicación escritaa la Superintendencia y a las bolsas devalores y cumplido lo anterior hay quepublicar un aviso destacado en un diariode circulación nacional. La adquisiciónde las acciones sólo puede perfeccionar-se transcurridos 5 días hábiles desde lafecha en que se publique el aviso.

600. Sanción en caso de infringir la obli-gación de informar. Debido a la importan-cia que la ley atribuye a la transparenciadel mercado y a la obligación de infor-mar, el incumplimiento de esta última yla difusión de información no veraz es-tán sancionados desde el punto de vistapenal y civil.

Tratándose de las sanciones penales,el artículo 59 L.M.V. impone pena de presi-dio a los que maliciosamente proporcio-nen antecedentes falsos a la Superinten-dencia, a una bolsa de valores o al públicoen general; a los contadores auditores quedictaminen falsamente sobre la situaciónfinanciera de la sociedad sujeta a registroy a los directores y administradores y ge-rentes de un emisor de valores de ofertapública, cuando efectuaren declaracionesmaliciosamente falsas en la respectiva es-critura de emisión de valores de oferta pú-blica, en el prospecto de inscripción, enlos antecedentes acompañados a la solici-tud de inscripción y en las informaciones

que deban proporcionar a la S.V.S. o a laSuperintendencia de Bancos e Institucio-nes Financieras (S.B.I.F.)

Por su parte, el artículo 61 L.M.V. apli-ca pena de presidio a las personas quecon el objeto de inducir a error en elmercado difundieren noticias falsas o ten-denciosas, aun cuando no persiguierencon ello obtener ventajas o beneficios parasí o para terceros.

En cuanto a las sanciones civiles, ellasestán contenidas en los artículos 55 y si-guientes L.M.V., en el artículo 41 L.S.A. yen los artículos 27 y 28 D.L. Nº 3.538, quecrea la S.V.S.

601. Clases de información. Informaciónesencial. Interesa al respecto distinguir en-tre información esencial, reservada y pri-vilegiada.

Según el artículo 9º L.M.V. es informa-ción esencial “aquella que un hombre jui-cioso consideraría importante para susdecisiones sobre inversión”. Por su parte,el artículo 44 inciso 4º del Código Civildefine la culpa levísima como “la falta deaquella esmerada diligencia que un hom-bre juicioso emplea en la administraciónde sus negocios importantes”. La idea dehombre juicioso ha sido empleada por laley como una medida para aludir al máxi-mo nivel de cuidado. En el dominio delmercado de valores se trata de que quienesté obligado a informar lo haga con elmayor escrúpulo posible. El hombre jui-cioso tomará en consideración para susdecisiones sobre inversión toda informa-ción de cualquier clase, siempre que seacapaz de modificar, aunque de maneramínima, sus expectativas de ganancia.

Sólo en el caso en que toda la infor-mación sea divulgada en forma veraz,oportuna y suficiente, se logrará tener unmercado transparente y en consecuenciase protegerá a los ahorrantes inversionis-tas, que son verdaderos prestamistas noespecializados. El concepto de informa-ción esencial es muy amplio, es por esoque la Superintendencia ha estimado con-veniente enunciar, a modo de ejemplo,una serie de hechos que a la luz de la

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definición del artículo 9º L.M.V. pudieranconsiderarse como hechos esenciales, entreellos ha indicado los siguientes: la dismi-nución importante del valor de los acti-vos de la empresa; el acuerdo de concurrira formar filiales o coligadas; la paraliza-ción parcial o total de las faenas; la sus-cripción de convenios o la realización denegociaciones con deudores importantes;la renuncia o revocación del directorio, yen general, cualquier hecho que produz-ca o pueda producir influencia positiva onegativa de la marcha de la empresa, ensus valores o en la oferta de ellos.

Debido al hecho que nuestra legisla-ción se inspiró en el derecho de los Esta-dos Unidos de Norteamérica, para ilustrarlas nociones de información y de hechoesencial puede citarse la opinión de laSecurity and Exchanges Commission, comoasimismo la jurisprudencia de los tribu-nales de ese país.

Además hay que considerar que lassociedades que deben informar sobre he-chos esenciales, según el artículo 9º L.M.V.,tienen que suministrar una informaciónveraz, suficiente y oportuna. La informa-ción debe coincidir con el hecho del cualella da cuenta. La veracidad de la infor-mación está protegida con sanciones pe-nales en el mercado de valores. Que seasuficiente significa que debe proporcio-narse a los inversionistas todos los ele-mentos de juicio para que ellos adoptenuna decisión fundada sobre sus inversio-nes. Una información incompleta o a me-dias puede resultar engañosa de la mismamanera que una información falsa. Porúltimo, que sea oportuna significa quedebe entregarse dentro de los plazos quela ley o la autoridad administrativa hayafijado para cada caso.

602. Información reservada. Es aquellaque versa sobre ciertos hechos o antece-dentes relativos a negocios aún pendien-tes que de conocerse pueden perjudicarel interés social. En efecto, suele ocurrirque la obligación de informar sobre he-chos esenciales atenta en contra de losintereses de la sociedad, como por ejem-

plo, dar a conocer la eventual compra deun terreno para instalar una nueva plan-ta. Se trata de un hecho esencial, pero sudivulgación afectaría el éxito de la nego-ciación, porque los competidores podríanintervenir en ella. Situaciones como ladescrita han inspirado la disposición delartículo 10 inciso 3º L.M.V., para consagraruna excepción a la obligación de infor-mar, o lo que constituye la noción de in-formación reservada.

Según el citado precepto legal, “conla aprobación de las tres cuartas partesde los directores en ejercicio podrá darseel carácter de reservado a ciertos hechoso antecedentes que se refieran a negocia-ciones aún pendientes que al conocersepueden perjudicar el interés social. Cuan-do la entidad emisora no es administra-da por un directorio u otro órganocolegiado, la decisión de reserva debe sertomada por todos los administradores.

Las decisiones y acuerdos reservadosdeben ser comunicados a la Superinten-dencia al día siguiente de su adopción(art. 10 inc. 4º L.M.V.). Los directores queconcurran dolosa o culpablemente a cali-ficar un hecho como reservado respon-den personal y solidariamente por losperjuicios causados.

El carácter reservado de un determi-nado hecho es básicamente formal, por-que depende de la decisión de un órganode la entidad emisora que requiere unamayoría calificada, tres cuartas partes delos directores en ejercicio. Pero la deci-sión formal tiene que adoptarse con uncriterio de fondo, porque sólo puedencalificarse de reservados aquellos hechosesenciales que se refieran “a negociacio-nes aún pendientes que al conocerse pue-den perjudicar el interés social”.

La ley nacional no señala cuándo unainformación calificada de reservada dejade tener ese carácter. Para ello habrá queconsiderar que la información reservadapierde la naturaleza de tal de pleno dere-cho, sin necesidad que el órgano socialadopte una decisión, cuando desaparez-ca el elemento de la situación de fondoque le dio origen, por ejemplo, cuando

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se perfeccione el contrato cuya celebra-ción estaba pendiente o cuando fracasela negociación pendiente.

Podría pensarse que la informaciónreservada constituye una excepción al pro-pósito general de la legislación del mer-cado de valores de proteger al públicoinversionista, el que resulta tutelado cuan-do el mercado es transparente, es decir,debidamente informado. Sin embargo, setrata sólo de una excepción al principiogeneral de plena información, pero norespecto al objetivo de proteger a las per-sonas, porque cuando se declara reserva-do un hecho, lo que se pretende esproteger el interés social, que coincidecon el interés de los accionistas.

El principal problema de la informa-ción reservada consiste en determinarcuándo un hecho esencial, es decir, unacontecimiento que un hombre juiciosoconsideraría importante para sus decisio-nes sobre inversión, puede ser declaradocomo reservado y cuándo los hechos esen-ciales no reúnen los requisitos para serdeclarados reservados. La respuesta no essimple si consideramos que los hechosesenciales sólo pueden declararse reser-vados cuando se refieran a negociacionesaún pendientes que de conocerse pue-den perjudicar el interés social.

Para que un hecho esencial pueda sercalificado de reservado es necesario quese trate de antecedentes que puedan in-fluir negativamente en los negocios delemisor; que las negociaciones estén pen-dientes, y que los hechos sean públicos.

Por último, la información reservadadifiere del deber legal de reserva, que seimpone a las personas que tienen accesoa información confidencial, como ocurrecon el artículo 43 L.S.A., que establece laobligación de los directores de mantenerreserva respecto de los negocios de la so-ciedad y de la información social a quetengan acceso en razón de su cargo y queno haya sido oficialmente divulgada porla sociedad. Esta norma es aplicable a lainformación reservada porque ella no hasido divulgada al público sino comunica-da a la Superintendencia.

603. Información privilegiada. De con-formidad con lo prescrito en el artícu-lo 164 L.M.V., constituye información pri-vilegiada cualquier información referidaa uno o varios emisores de valores, a susnegocios o a uno o varios valores por ellosemitidos, no divulgada al mercado y cuyoconocimiento, por su naturaleza, sea ca-paz de influir en la cotización de los valo-res emitidos, como asimismo la infor-mación reservada a que se refiere elartículo 10 L.M.V. y la que se tiene de lasoperaciones de adquisición o enajenacióna realizar por un inversionista institucio-nal en el mercado de valores. El legisla-dor ha definido y regulado la informa-ción privilegiada para evitar el usoilegítimo de ella.

Puede decirse que hay uso ilegal deinformación privilegiada cuando una per-sona, sobre la base de ciertos anteceden-tes internos de la empresa a los cuales hatenido acceso en razón de su cargo o rela-ción directa con la misma, que no hansido divulgados al público y que puedeninfluir en la cotización, compra o vendevalores mobiliarios con el objeto de obte-ner una ganancia o de evitar una pérdida.

Siendo esto así, el artículo 165 L.M.V.dispone que cualquier persona que en ra-zón de su cargo, posición, actividad o rela-ción tenga acceso a información privile-giada, debe guardar estricta reserva y nopodrá utilizarla en beneficio propio o aje-no, ni adquirir para sí o para terceros, di-recta o indirectamente, los valores sobrelos cuales posea información privilegiada.Asimismo, se les prohíbe valerse de la in-formación privilegiada para obtener bene-ficios o para evitar pérdidas, mediante cual-quier tipo de operación con los valores aque ella se refiera o con instrumentos cuyarentabilidad esté determinada por esos va-lores. Igualmente deben abstenerse de co-municar dicha información a terceros ode recomendar la adquisición o enajena-ción de los valores citados, velando paraque esto tampoco ocurra a través de su-bordinados o terceros de su confianza.

En términos generales, una personahace uso ilegal de información privilegia-

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da cuando compra o vende valores deuna sociedad sobre la base de cierta in-formación confidencial relativa a hechosque pueden hacer variar la cotización detales títulos y que la ha obtenido graciasa su relación, directa o indirecta, con laentidad emisora. La persona que hace usoilegal de una información privilegiadaobtiene una ganancia constituida por ladiferencia existente entre el precio de losvalores transados, determinado por elmercado a partir de la información deque dispone el público en general, y elvalor intrínseco de dichos títulos, deter-minado no sólo por esa información, sinotambién por la que aún no se ha revela-do. La ventaja puede consistir tambiénen el hecho de haber evitado una pérdi-da, según las circunstancias.

604. Razones para prohibir el uso de in-formación privilegiada. Numerosas razonesjustifican la prohibición del uso de infor-mación privilegiada, entre las cuales po-demos señalar la protección de la buenafe y de la igualdad de oportunidades, quese verían seriamente afectadas en la com-pra y venta de valores.

La prohibición del uso de informa-ción privilegiada tiene su origen en lalegislación norteamericana, en la que exis-te la institución del trust, a partir de lacual se elaboró la noción del deber fidu-ciario (fiduciary duty) para referirse a laobligación del trustee de actuar en benefi-cio de otro subordinando su propio inte-rés ante el interés del beneficiario.

En nuestra legislación no existe la no-ción del deber fiduciario, pero existenoperaciones e instituciones que se basanen ella, como por ejemplo, las comisio-nes de confianza que ejecutan los bancosy la responsabilidad de los directores delas sociedades anónimas. Además, en elderecho común, según el artículo 2149del Código Civil, el mandatario debe abs-tenerse de ejecutar el mandato si su eje-cución perjudica al mandante.

Ahora bien, la legislación de merca-do de valores establece la prohibición deluso de información privilegiada en la

compra y venta de valores, basada en laconfianza que la compañía emisora de-posita en sus ejecutivos, a quienes les daacceso a la información privilegiada, ycuando ellos hacen uso ilegal de dichainformación están traicionando esa con-fianza, ese deber fiduciario, resultandoquebrantada la buena fe.

Asimismo, hay situaciones en las queel uso ilegal de información privilegiadano implica traicionar el deber de con-fianza o la buena fe, porque el empleoilegal de la información no tiene su ori-gen en la confianza para permitirle el ac-ceso a ella, sino se basa en un accesoindebido a la información. En esta situa-ción, no habiendo infracción al deber fi-duciario, se estima ilícito el uso de lainformación privilegiada, porque atentacontra la igualdad de oportunidades quedebe imperar en el plano económico.

605. Origen de la prohibición del uso deinformación privilegiada. Como ya expresa-mos, el origen de estas reglas se encuen-tra en el derecho norteamericano, dondese conoce la figura como insider trading.

En el año 1933, durante la presiden-cia de Franklin D. Roosevelt, se aplicó lapolítica denominada “nuevo trato” (newdeal), en el marco de la cual se dictó laLey de Valores (Security Act), cuyo objetofue lograr que los inversionistas estuvie-ran suficientemente informados y pro-hibir el fraude en lo relativo a la infor-mación sobre valores mobiliarios. Paraconseguir su propósito esta normativa es-tableció un sistema de registro de valo-res y la aplicación de multa o de penasde prisión a quienes entregaran infor-mación falsa. En 1934 se dictó la ley nor-teamericana de valores (Securities Exchan-ges Act), que complementa a la SecurityAct, pero a diferencia de esta última, quesólo se refiere a la emisión de valores, lanueva normativa comprende la compra-venta de valores ya emitidos, exigiendoque las sociedades, sus directorios, susdirectivos y principales accionistas infor-men sobre los movimientos de los títu-los que posean.

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En Chile, por primera vez en el año1981 se consagró tímidamente en una nor-ma la sanción al uso ilegal de informaciónprivilegiada o insider trading, en el artícu-lo 13 L.M.V. hoy derogado, que disponíaque los directores, administradores y, engeneral, cualquier persona que en razónde su cargo o posición tuviera acceso ainformación de la sociedad y de sus nego-cios, que aún no hubiere sido divulgadaoficialmente al mercado por la compañíaen cumplimiento de su deber de infor-mar, y que fuera capaz de influir en lacotización de valores de la misma, debe-rían guardar estricta reserva. Asimismo, lanorma del antiguo artículo 13 L.M.V. pro-hibía a esas personas valerse de la infor-mación reservada para obtener, para sí opara otros, ventajas mediante la compra oventa de valores. Las reglas del antiguoartículo 13 L.M.V. eran insuficientes, aun-que constituyeron una primera aproxima-ción al tema en la dirección correcta. Enefecto, en ellas no se sancionaba al queaprovechaba la información esencial nodivulgada al mercado, que al mismo tiem-po no hubiere sido calificada como infor-mación reservada según el artículo 10 L.M.V.Por otra parte, las sanciones previstas enel derogado texto del artículo 13 L.M.V. eranmuy suaves, porque consistían en el sim-ple reintegro a la caja social de las ganan-cias obtenidas con los negocios prohibidos.

Mediante la Ley Nº 19.301, de 19 demarzo de 1994, se estableció un nuevotítulo de la Ley de Mercado de Valores,donde se reguló sistemáticamente el temade la información privilegiada. En las nue-vas disposiciones se hace extensiva la pro-hibición del uso ilegal de informaciónprivilegiada hacia otros sujetos y al mis-mo tiempo se establecen sanciones másdrásticas, incluso de carácter penal.

Además, en virtud de la Ley Nº 19.301,se incluyó en el Decreto Ley Nº 3.500 untítulo dedicado especialmente a regularconflictos de interés, dentro del cual ocu-pa un sitio importante el uso ilícito deinformación privilegiada.

En el derecho de Estados Unidos deNorteamérica no hay un tratamiento sis-

temático de la información privilegiada,atendida la naturaleza de este sistema ju-rídico en el cual la rule of law se generacon la aplicación que los tribunales ha-cen del derecho legislado. No existe unadefinición de insider trading ni de infor-mación privilegiada. La jurisprudencia delos tribunales es la que se ha ocupado deotorgar certeza en esta materia, basándo-se en la Rule 10-b-5 de la Security ExchangeAct de 1934, que castiga a quienes en basea la información privilegiada cometen unfraude comprando o vendiendo valores yde este modo obtienen una ganancia oevitan una pérdida. La jurisprudencia apartir de la Rule 10-b-5 ha elaborado laregla informar o abstenerse de negociar, encuya virtud el director que tiene la infor-mación privilegiada debe optar entre re-velarla o abstenerse de negociar en basea ella.

En nuestro país no existe el principioinformar o abstenerse de negociar. La regla esotra: se debe revelar todo hecho esen-cial; excepcionalmente se puede calificarde reservado algún hecho de esta natura-leza, por tal razón no puede ser divulga-do al público, pero siempre tiene que sercomunicado a la S.V.S. Finalmente, ennuestro derecho se prohíbe obtener ga-nancias o evitar pérdidas aprovechandoinformación privilegiada. La informaciónprivilegiada en Chile no sólo comprendehechos reservados, sino además todo he-cho no divulgado que pueda hacer variarla cotización de los valores, y también todainformación sobre operación de adquisi-ción o enajenación a realizar por un in-versionista institucional en el mercado devalores.

En resumen, en el derecho norteame-ricano no hay obligación de informar, entanto que en el derecho chileno existesiempre el deber de dar a conocer unhecho esencial. La diferencia entre am-bos ordenamientos radica en que en elcaso chileno se considera que en la acti-vidad de los emisores de valores hay cier-tos elementos de orden público quejustifican la existencia de una obligaciónde informar, en cambio en el derecho

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norteamericano la ley no ha podido esta-blecer sólidamente un deber de informar,preocupándose, en consecuencia, de ata-car las ventajas que puede traer apareja-das tanto la retención como la distorsiónde la información esencial.

606. Uso de información privilegiada ennuestro derecho. La frase “uso de informa-ción privilegiada” se emplea en la gene-ralidad de casos para referirse a unapersona que utiliza dicha informaciónpara obtener un beneficio patrimonialmediante la compra y/o venta de valorespertenecientes a una sociedad respectode la cual posee la información privile-giada. Este es el sentido de esa frase, queconcuerda con lo que se denomina insi-der trading.

Sin embargo, no debemos olvidar quela información privilegiada puede ser uti-lizada de manera diferente, como ocurreen los casos de espionaje industrial o co-mercial, situación en la cual estamos anteun uso ilegítimo de la misma.

La información privilegiada puede uti-lizarse lícitamente por el directorio de unasociedad anónima para adoptar sus deci-siones y como fundamento de las mismas.Esto obliga a distinguir el uso legítimo eilegítimo de información privilegiada.

a) Uso legítimo de información privile-giada. El uso de la información es legíti-mo cuando una persona se enteracasualmente de una información capazde influir en el valor de ciertos títulos yla emplea en su favor, como ocurre en elcaso de un sujeto que en un café escuchaque se comenta que una sociedad de-terminada hará una oferta pública de ad-quisición de las acciones de ciertasociedad en la semana siguiente. Este in-dividuo que casualmente escuchó esta no-ticia decide comprar inmediatamente lasacciones de la sociedad a la que se refie-re la oferta pública de compra, ya queuna vez que ella se conozca, dichas accio-nes aumentarán substancialmente su pre-cio. Una vez producida el alza de precio,la persona vende sus acciones lograndouna interesante ganancia, con un míni-

mo esfuerzo. Si en el hecho esta situa-ción se presenta, la persona no incurreen responsabilidad de ningún tipo, ni ci-vil ni penal.

Las normas que sancionan el uso ile-gal de información privilegiada lo hacencuando tiene lugar como consecuenciadel quebrantamiento voluntario de undeber fiduciario y porque ello atenta con-tra el apreciado bien jurídico de la buenafe. De manera que si una persona se en-tera casualmente de la información pri-vilegiada, sin tener ninguna relaciónpersonal o jurídica con la sociedad a lacual se refiere dicha información ni consus accionistas, que le imponga un deberde lealtad para con ella ni para con sussocios, esta persona puede comprar y ven-der las acciones sin conculcar la buenafe. En este caso tampoco se quebranta laigualdad de oportunidades, aunque nopodemos desconocer que por haberseenterado fortuitamente de una informa-ción privilegiada este sujeto adquiere unaposición ventajosa respecto de los de-más operadores del mercado de valoresmobiliarios, pero la adquirió sin incurriren actividad ilícita alguna. Lo que violala igualdad de oportunidades es el acce-so indebido a la información privilegia-da, porque la ventaja adquirida por sobrelos demás agentes del mercado se ampa-ra en un hecho injusto que es el accesoindebido a la informacion.

b) Uso ilegítimo de información privile-giada. Esta situación se produce en el casode una persona ligada a una sociedad anó-nima emisora de valores de oferta públi-ca, como el gerente o un director, que alenterarse de un hecho que tendrá influen-cia favorable en la cotización de esas ac-ciones, compra dichos títulos antes dedivulgar la información. El insider en esteevento se adelanta al alza que experimen-tarán las acciones, logrando una ganan-cia importante cuando las vuelva a vender.Asimismo, el uso ilegítimo de informa-ción privilegiada puede presentarse en elcaso de malas noticias, cuando las accio-nes se venden antes de la divulgación delas mismas, evitando así incurrir en una

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pérdida, lo que también constituye unaventaja patrimonial, elemento integrantede la figura en análisis.

En los casos que hemos supuesto, lapersona violó el deber fiduciario hacia lasociedad y hacia sus accionistas, quebran-tando la buena fe que debía predominaren la relación que mantenía con ambos.Sin embargo, este sujeto no ha violado laigualdad de oportunidades, porque tuvo ac-ceso directo a la información privilegia-da y no la obtuvo en forma indebida, loque habría importado vulnerar la men-cionada igualdad.

Puede también darse el caso de usoilegal de información privilegiada en elcual se respete la buena fe, pero se in-frinja la igualdad de oportunidades. Estasituación tiene lugar en el caso de unempleado de una empresa ajena a la so-ciedad emisora, que se entera, sin ser au-torizado para ello, de una informaciónprivilegiada que de ser divulgada haríasubir considerablemente los precios delas acciones de dicha sociedad y procedea comprar esos títulos. Luego de ciertotiempo se da a conocer al público la in-formación y consecuencialmente, las ac-ciones de la sociedad aumentan su valor,oportunidad en que el empleado de laempresa ajena a la entidad emisora ven-de las suyas logrando así una considera-ble ganancia. Podemos apreciar que eneste caso el sujeto no vulneró la buenafe, porque no tenía ninguna relación per-sonal ni jurídica con la sociedad emisorani con los accionistas que le impusieraun deber de lealtad para con ellos, peroquebrantó la igualdad de oportunidades, porhaber accedido individualmente a la in-formación privilegiada, lo que no pue-den hacer los otros operadores delmercado, que la desconocían, y la utilizaen su favor.

En síntesis, existe uso ilegítimo de in-formación privilegiada cuando se com-pran valores antes de la divulgación debuenas noticias como así también cuan-do se venden antes de la revelación demalas noticias, porque en ambos casos seobtiene una ventaja patrimonial, consis-

tente en una ganancia positiva o en evi-tar una pérdida, siempre que el acceso ala información privilegiada provenga deuna relación fiduciaria o que haya me-diado acceso indebido a ella.

607. Tratamiento legal del uso ilegítimode información privilegiada. Precisado enqué consiste esta figura, nos ocuparemosahora de precisar el régimen jurídico apli-cable.

De conformidad con lo previsto en elartículo 165 L.M.V., “cualquier persona queen razón de su cargo, posición, actividado relación tenga acceso a información pri-vilegiada, deberá guardar estricta reservay no podrá utilizarla en beneficio propioo ajeno, ni adquirir para sí o para terce-ros, directa o indirectamente, los valoressobre los cuales posea información privi-legiada. Asimismo, se les prohíbe valersede la información privilegiada para obte-ner beneficios o evitar pérdidas, median-te cualquier tipo de operación con losvalores a que ella se refiera o con instru-mentos cuya rentabilidad esté determina-da por esos valores”. Igualmente se debenabstener de “comunicar dicha informa-ción a terceros o de recomendar la ad-quisición o enajenación de los valorescitados, velando para que esto tampocoocurra a través de subordinados o terce-ros de su confianza”. La regla transcritacontiene varias prohibiciones aplicablesa determinados sujetos. Empezaremos porestos últimos.

a) Sujetos de las prohibiciones. Las re-glas del artículo 165 L.M.V. se aplican a“cualquier persona que en razón de sucargo, posición, actividad o relación ten-ga acceso a información privilegiada”. Elconcepto “cargo” significa “dignidad, em-pleo u oficio que una persona desempe-ña”. “Posición” tiene varias acepciones,pero la que más se acerca a estos fines es:“categoría o condición social de cada per-sona respecto de las demás”. Se trata dela situación de una persona por sus vin-culaciones con otras personas. “Actividad”significa “un conjunto de operaciones ode tareas propias de una persona o enti-

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dad”. Por último, “relación” es la conexióno comunicación entre dos personas o en-tre una de ellas y una cierta entidad.

Las expresiones “cargo y actividad”aluden a sujetos que por razones labora-les tienen acceso habitual a informaciónprivilegiada. En la noción de “cargo” que-dan comprendidos el gerente, un direc-tor, una secretaria, un dependiente de laempresa, un funcionario de la S.V.S. Elconcepto de “actividad” puede referirsea contadores, auditores externos, aboga-dos asesores o consultores, intermediariosde valores como corredores de bolsa yagentes de valores. Los términos “posi-ción y relación” son más amplios. La no-ción de relación incluye evidentemente atodos los sujetos anteriormente mencio-nados e incluso a los parientes de estaspersonas.

La idea de posición, tomada de la ex-presión inglesa position, significa cargo queocupa una persona dentro de una em-presa. Nuestro legislador la emplea sinadvertir que ya se había referido a elloprecisamente cuando habla de cargo ysin darse cuenta que en nuestro idiomasignifica “situación”.

b) Deberes impuestos a los sujetos. La nor-ma impone a los mencionados sujetos lossiguientes deberes:

– guardar estricta reserva de la infor-mación privilegiada a que tengan acceso;

– no utilizar la información en bene-ficio propio o ajeno;

– no adquirir para sí o para terceros,directa o indirectamente, los valores so-bre los cuales posean la información pri-vilegiada;

– no valerse de la información privi-legiada para obtener beneficios o evitarpérdidas, mediante cualquier tipo de ope-ración con los valores a que ella se refie-ra o con instrumentos cuya rentabilidadesté determinada por esos valores;

– abstenerse de comunicar esa infor-mación a terceros;

– abstenerse de recomendar la adqui-sición o enajenación de los valores citados;

– velar para que no se comunique lainformación a terceros ni se recomiende

adquisición de los valores a través de su-bordinados o terceros de confianza.

Se advierte que nuestra legislaciónpara configurar el uso ilegítimo de infor-mación privilegiada exige que el sujetoocupe o desempeñe un cargo o actividadque le permita acceder a la informacióntraicionando la confianza o la igualdadde oportunidades o que el acceso sea in-debido a dicha información. Luego quese adquieran y vendan los valores. Si elgerente de una sociedad se entera en ra-zón de su cargo de una información pri-vilegiada y luego adquiere las accionesde dicha compañía para venderlas des-pués que se divulgue la noticia, no cabeduda alguna que su conducta vulnera lasprohibiciones del artículo 165 L.M.V. Enefecto, el gerente utilizó la informaciónprivilegiada en su propio beneficio, ad-quirió para sí, directamente, los valoresrespecto de los cuales tenía la informa-ción y se valió de la información privile-giada para obtener beneficios mediantela operación de compra y posterior ventade los títulos. Lo mismo ocurre si el ge-rente se valiera de malas noticias que cons-tituyen información privilegiada.

Ahora bien, si se trata de un emplea-do de una empresa de servicios de infor-mática, ajeno a la sociedad emisora, queaccede a una información privilegiada yluego la usa en su favor, podemos con-cluir asimismo que su conducta viola lasprohibiciones del artículo 165 L.M.V., por-que accede a esa información en razónde la actividad que desempeña, no obs-tante que no le une con la sociedad emi-sora ningún deber de lealtad. Este sujetoinfringe la igualdad de oportunidades yquebranta las mismas prohibiciones queindicamos en el caso del gerente.

Por último, vulnera las disposicionesdel artículo 165 L.M.V., la persona que po-see información privilegiada y se la comu-nica a otra que tiene la posibilidad deutilizarla en la compra o venta de valo-res, por ejemplo, un director de unasociedad anónima que conoce una infor-mación privilegiada no la utiliza en su pro-pio beneficio, sino que se la comunica a

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un amigo, quien se lucra con ella. No cabeduda que el director se enteró de la infor-mación privilegiada en razón de su cargo.Esta conducta infringe el deber de “guar-dar estricta reserva” a que alude el textolegal, como asimismo el deber de “abste-nerse de comunicar dicha información aterceros”. Sin embargo, no viola el artícu-lo 165 L.M.V. la persona que escucha porcasualidad una información privilegiada yluego se la comunica a otra persona, quienla utiliza en su favor, porque el sujeto quecomunicó la información no lo obtuvo enrazón de su cargo, posición, actividad nirelación.

Finalmente digamos que la transac-ción efectuada por la persona a quien sele comunica la información privilegiadaimplica también un uso ilegítimo de ella,toda vez que es un amigo o un parientequien se la proporciona, de manera queaccede a ella en virtud de una “relación”que tiene con el que ejercía el cargo, po-sición, actividad o relación. Distinto es elcaso de la persona que recibe la reco-mendación de comprar o vender valoresy la lleva a cabo, porque el aconsejadonunca tuvo acceso a la información, su-puesto imprescindible para penalizar eluso ilegítimo de la misma. El sujeto reco-mendado atribuyó credibilidad a un con-sejo y actuó en consecuencia, pero nollegó a utilizar ilegalmente una informa-ción privilegiada.

608. Fundamentos jurídicos para impe-dir el uso ilegítimo de información privilegia-da. Las razones jurídicas por las que seestima ilegítimo el uso de informaciónprivilegiada son el daño patrimonial, des-igualdad en el acceso a la información yquebrantamiento de la buena fe. Tratare-mos sucintamente de cada una de ellas.

El daño patrimonial se les causa enforma directa a los inversionistas que ven-dieron sus valores cuando el insider tra-ding compraba los suyos y aquellos quecompraron los títulos que vendía el insi-der trading. En nuestro derecho positivoes difícil establecer cuáles inversionistasresultan perjudicados por el uso de la in-

formación privilegiada, porque la L.M.V.establece dos deberes relacionados, peroindependientes: el deber de informar y eldeber de abstenerse de negociar valoressobre información privilegiada, de mane-ra que es posible cumplir el deber de in-formar y al mismo tiempo violar el deberde abstenerse de utilizar la informaciónprivilegiada, como ocurre en el caso enque el director de una sociedad anónimacompra acciones después que la noticiafavorable ha sido enviada a la S.V.S. en ca-rácter de información reservada.

Sin embargo, se estima que cuando sevulnera el deber de informar resultan per-judicados todos los inversionistas que du-rante el período que no se conoció la infor-mación transaron valores en sentidocontrario al insider trading, los que se ha-brían comportado de otra manera al habertenido conocimiento de la información.72

Cuando se viola el deber de abstener-se de negociar sobre la base de informa-ción privilegiada sólo resultan dañadoslos accionistas que hubieren vendido susacciones al insider trading, en el eventode buenas noticias, y los que hubierencomprado las acciones al insider trading,en caso de malas noticias.

Otro fundamento jurídico de la pro-hibición del uso de información privile-giada es la desigualdad que se genera entrelos operadores que intervienen en el mer-cado, quienes deben tener el mismo acce-so a la información sobre los valores.

Por último, se justifica prohibir el usoilegal de información privilegiada porqueresulta lesionada la buena fe. En efecto,la figura que analizamos se basa en laconfianza que existe entre el gerente y lasociedad, entre el usuario financiero y sucliente, que impone un conjunto de de-beres. En los países anglosajones estos de-beres se denominan obligaciones fiduciariasy dicen relación con el imperativo de re-serva de la información obtenida, la sub-

72 Véase en este sentido JIMÉNEZ BARAHONA,GONZALO, El uso ilegal de información privilegiada enel derecho chileno, Memoria de Prueba, Pontificia Uni-versidad Católica de Chile, 1995, s.e., p. 85.

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ordinación de los intereses propios fren-te a los intereses del representado o delcliente y el no aprovechamiento en be-neficio propio o de terceros.

En nuestro derecho, según el artícu-lo 1546 del Código Civil, los contratosdeben ejecutarse de buena fe y por con-siguiente obligan no sólo a lo que en ellosse expresa, sino a todas las cosas que ema-nan precisamente de la naturaleza de laobligación, o que por la ley o la costum-bre pertenecen a ella. En la legislaciónde sociedades y de mercado de valores,una de las manifestaciones del principiogeneral de la buena fe es el deber de leal-tad, que obliga a los directores a abste-nerse de votar cuando están involucradossus propios intereses o los de terceros re-lacionados (art. 46 L.S.A.).

609. Bienes jurídicos protegidos en el usoilegal de información privilegiada. Como yahemos tenido oportunidad de indicarlo,los bienes jurídicamente protegidos enel denominado insider trading son la bue-na fe y la igualdad de oportunidades.

La buena fe se protege para evitarque sea quebrantado el deber fiduciario,deber de confianza o de lealtad que seimpone en la relación entre la sociedad ylas personas vinculadas a ella, como sonlos gerentes, directores, personal, etc.

También se protege la igualdad deoportunidades, que se vulnera cuandouna persona obtiene indebidamente unainformación privilegiada.

La igualdad de oportunidades en elplano constitucional es el soporte funda-mental del bien común, el cual, a su vez,es el cometido básico del Estado.

Asimismo, la igualdad de oportunida-des es el pilar fundamental del orden pú-blico económico. La igualdad tiene unaspecto formal y consiste en que las nor-mas jurídicas deben ser formuladas en tér-minos generales, permanentes y abstractos,aplicables por igual a todos los que seencuentren en las situaciones descritas porel texto. La igualdad de oportunidadesformal existe siempre que las normas ju-rídicas asepuren el igual acceso al progre-

so de todos los interesados, situándolosen el mismo punto de partida.

610. Medidas de prevención relativas aluso ilegítimo de información privilegiada. Ana-lizaremos las medidas de prevenciónadoptadas por nuestra legislación paraevitar el uso ilegítimo de información pri-vilegiada y en el párrafo siguiente trata-remos las sanciones aplicables a lasconductas ilícitas.

Para evitar el uso ilegítimo de infor-mación privilegiada se establecen algunasnormas destinadas a lograr la eficienciadel mercado, porque si el mercado es efi-ciente, el valor y el precio de los títulostransados coinciden, de manera que nose incentiva el uso de la información paraaprovechar la diferencia entre valor y pre-cio. En el orden legal, las normas quetienden a hacer el mercado eficiente sonlas que contribuyen a que sea transpa-rente, como por ejemplo:

a) los artículos 9º y siguientes de laL.M.V. y la norma de carácter general Nº 30de la S.V.S., relativa a la obligación de in-formar;

b) el artículo 54 L.M.V., que imponeel deber de informar a la S.V.S. cuandouna persona intenta tomar el control deuna entidad fiscalizada por la Superin-tendencia, y la obligación de informar alpúblico en general;

c) el artículo 65 L.M.V., que estableceque las informaciones que se entreguenal mercado sean verdaderas;

d) los artículos 52 y 53 L.M.V., que dis-ponen que es contrario a la ley efectuartransacciones en valores con el objeto deestabilizar, fijar o hacer variar los preciosy efectuar cotizaciones o transacciones fic-ticias respecto de cualquier valor;

e) los artículos 61 y 59 letras a), d) yf) establecen sanciones penales para lo-grar la transparencia del mercado asegu-rando así la eficiencia de éste.

Las normas que establecen incompa-tibilidades pueden asimismo considerar-se como preventivas del uso ilegítimo deinformación privilegiada. Mediante el es-tablecimiento de incompatibilidades se

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procura impedir que comparezcan los ele-mentos de una conducta indeseada. Sepueden combatir a priori, mediante lasincompatibilidades, los conflictos de in-tereses, impidiendo que ciertos individuosocupen cargos directivos en una entidaden la que tienen acceso a informaciónprivilegiada, o desempeñen otros cargosde la misma naturaleza en otras entida-des cuyos intereses pudieran ser incom-patibles. Al crearse la incompatibilidad,al impedirse que un mismo sujeto ocupedos cargos, hay menos posibilidades deque acceda a la información privilegiadade una empresa y comprometa sus inte-reses en relación con otra empresa. Nopuede perderse de vista que el uso ilegí-timo de información privilegiada es untipo de conflicto de intereses. Así los ge-rentes y directores de sociedades anóni-mas que se enteran de informaciónconfidencial no deberían tener al mismotiempo la calidad de accionistas de esasentidades emisoras de valores de ofertapública.

Sin embargo, se estima que las incom-patibilidades son poco eficaces, porque noimpiden que el conflicto nazca, sino quedisminuyen la posibilidad de que llegue apresentarse. El proyecto inicial de lo queahora es la Ley Nº 19.301 abordaba el temade los conflictos de intereses establecien-do inhabilidades e incompatibilidades paraque los ejecutivos de los corredores debolsa o de las A.F.P. participaran en el mer-cado de valores, porque a través de sutrabajo estas personas obtienen un cono-cimiento del mercado que les permitiríaobtener beneficios para sí mismos en des-medro de terceros. Pero el criterio cam-bió durante la tramitación del proyecto,porque se estimó que era fácil burlar lasinhabilidades y restricciones mediante elsistema de “palos blancos” y además por-que las incompatibilidades restringen bas-tante la libertad económica y la librecontratación, bienes jurídicos garantiza-dos en la Constitución Política (arts. 19Nº 16, y 21 en relación con el Nº 26).

La autorregulación se concibe comomedida preventiva del uso ilegal de in-

formación privilegiada. Ella consiste enla facultad que tienen ciertas entidadespara dictar normas y sus propios estatu-tos destinados a reglamentar su organiza-ción y funcionamiento. El Estado, en sumisión de lograr el bien común, debepermitir que personas y las entidades rea-licen las tareas que estén en condicionesde ejecutar correctamente, de manera quepueden autorregularse, siempre que lohagan eficientemente, sin comprometerla realización del bien común. El límitede la autorregulación se encuentra en larealización del bien común, debiendo elEstado intervenir con reglas generalescuando se encuentra comprometida estameta.

La L.M.V. en el artículo 39, en materiade autorregulación y como medida pre-ventiva del uso ilegal de información pri-vilegiada, dispone que: las bolsas devalores deberán reglamentar su actividadbursátil y la de los corredores de bolsa,vigilando su estricto cumplimiento demanera de asegurar la existencia de unmercado equitativo, competitivo, ordena-do y transparente”.

Por su parte el artículo 44 letra b)L.M.V. establece que en la reglamentaciónde sus propias actividades y las de susmiembros, las bolsas de valores deberáncontemplar “normas tendientes a promo-ver principios justos y equitativos en lastransacciones de bolsa, y a proteger a losinversionistas de fraudes y otras prácticasilegítimas”.

Tratándose del uso ilegal de informa-ción privilegiada, creemos que la auto-rregulación privada no es suficiente niconstituye el camino adecuado para re-solver el conflicto de intereses que ellorepresenta.

Quizás si la solución para prevenir eluso ilegítimo de la información privile-giada sea el establecimiento de normasjurídicas que contemplen una responsa-bilidad objetiva para cierto tipo de tran-sacciones prohibidas. Así, el juez puedequedar facultado para declarar la nuli-dad absoluta de toda transacción de com-pra y posterior venta y la de la venta y

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posterior compra de valores hechas pordirectores, gerentes, administradores yaccionistas principales con parientes cer-canos, cuando haya transcurrido entreambas operaciones un tiempo determi-nado. La responsabilidad es objetiva, por-que para que se declare la nulidad eneste caso no es necesario probar que elgerente o director o su pariente tuvieronacceso real a información privilegiada yque realizaron la negociación de los valo-res fundados precisamente en esa infor-mación. De existir esta norma, tendrácarácter preventivo en cuanto impide larealización de compras seguidas de ven-tas y viceversa, que representan el meca-nismo necesario para llevar a cabo el usoilegítimo de la información privilegiada.Además una regla como la indicada noincentiva el insider trading, porque los su-jetos que intervienen en la operación quese declarará nula absolutamente deberánrestituir lo que hubieren ganado con lastransacciones ilícitas dentro del períodoestablecido.

611. Sanciones aplicables. Ya hemos in-dicado que los artículos 164 y 165 L.M.V.describen qué se entiende por informa-ción privilegiada, para luego imponer alos sujetos que en razón de su cargo oactividad tengan acceso a ella la obliga-ción de reserva y de abstenerse de lucrarcon dicha información.

Los artículos 151 y 154 del D.L.Nº 3.500 imponen a las A.F.P. y a las per-sonas relacionadas con ellas la prohibi-ción de divulgar y de hacer uso ilegítimode información privilegiada.

El incumplimiento de las obligacio-nes impuestas por el artículo 165 L.M.V.,como así también por los artículos 151 y154 D.L. Nº 3.500, se encuentra sancio-nado desde el punto de vista civil, penaly administrativo. En efecto, el artículo 172L.M.V. dispone que las personas perjudi-cadas por las infracciones a las normasde información privilegiada tendrán de-recho a indemnización en contra de laspersonas infractoras. Una responsabilidadsimilar impone el artículo 149 del D.L.

Nº 3.500 respecto a los infractores de losartículos 151 y 154 del mismo texto.

Tanto la L.M.V., como el D.L. Nº 3.500imponen pena de presidio a quienes di-vulguen información privilegiada o haganuso ilegal de ella.

Asimismo la S.V.S. y la S.A.F.P., segúnsus leyes orgánicas, tienen facultad de im-poner sanciones administrativas.

Por último, la L.M.V. contiene un im-portante número de normas destinadas afacilitar la prueba en los procedimientosa que den lugar las infracciones a los de-beres impuestos en materia de informa-ción privilegiada. Dichas normas estable-cen presunciones simplemente legales deacceso a información confidencial. Ade-más, otras disposiciones de la misma leyimponen a ciertas personas el deber deinformar periódicamente acerca de losvalores que posean en determinadas so-ciedades, con lo cual, evidentemente, sefacilita la labor de fiscalización de la S.V.S.

612. Análisis del artículo 165 L.M.V. Lanorma impone varios deberes, que pue-den ordenarse en dos grupos, uno relati-vo al deber de reserva y el otro referenteal deber de no usar la información paraobtener lucro.

Los deberes relacionados con la reser-va de la información son los siguientes:

a) deber de guardar estricta reserva;b) deber de no comunicar dicha in-

formación;c) deber de no recomendar la adqui-

sición o enajenación de los valores a quese refiera la información, y

d) deber de velar porque no se incu-rra en los casos de las letras b) y c) por lossubordinados o terceros de confianza.

El incumplimiento del primer deberse produce cuando la persona comunicala información a terceros. Tampoco guar-da reserva la persona que recomienda laadquisición o enajenación de los valoresen base a dicha información. Asimismoviola el deber el sujeto que no cuida quesus subordinados comuniquen la infor-mación o recomienden la adquisición oenajenación de los valores.

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En el segundo grupo de deberes, quese relaciona con el uso de la informaciónprivilegiada, encontramos los siguientes:

a) deber de no utilizar la informa-ción privilegiada en beneficio propio oajeno;

b) deber de no adquirir para sí o paraterceros, directa o indirectamente, los va-lores sobre los cuales se posea la infor-mación privilegiada;

c) deber de no valerse de la informa-ción privilegiada para obtener beneficioso evitar pérdidas, mediante cualquier tipode operación con los valores a que ella serefiere o con instrumentos cuya rentabi-lidad esté determinada por esos valores.

El artículo 165 inciso 3º admite quelos intermediarios de valores que tenganinformación privilegiada puedan haceroperaciones respecto de los valores a queella se refiere, por cuenta de terceros norelacionados con ellos, siempre que la or-den y las condiciones específicas de laoperación provengan del cliente, sin ase-soría ni recomendación del corredor.

Por último, el artículo 167 L.M.V. ex-tiende la exigencia de los deberes hastadespués que las personas que tuvieran ac-ceso a la información privilegiada hayancesado en el cargo que les brindó eseacceso.

613. Análisis de los artículos 151 y 154del D.L. Nº 3.500. Estas dos disposicionestratan de impedir la práctica denomina-da front running, es decir, que las perso-nas que conozcan los proyectos deinversión de las A.F.P., se adelanten a ellasy adquieran para sí los valores que van aser objeto de inversión por esas entida-des, para luego vendérselos a ellas a unprecio superior al normal de mercado.

De no existir estas normas, estas per-sonas, al tener acceso a la informaciónprivilegiada, lucrarían a costa de los fon-dos de pensiones, lo que es ilegítimo.

El artículo 151 del D.L. Nº 3.500 esta-blece que “los directores de una Admi-nistradora, sus controladores, sus geren-tes, administradores y, en general,cualquier persona que en razón de su car-

go o posición tenga acceso a informaciónde las inversiones de los recursos de unFondo que aún no haya sido divulgadaoficialmente al mercado y que por su na-turaleza sea capaz de influir en las cotiza-ciones de los valores de dichas inversio-nes, deberán guardar estricta reservarespecto de esa información”. Agrega quese prohíbe a las personas mencionadas“valerse directamente o indirectamente dela información reservada, para obtenerpara sí o para otros, distintos del Fondode Pensiones, ventajas mediante la com-pra o venta de valores”. Por último, dis-pone: “las personas que participen en lasdecisiones sobre adquisición, enajenacióno mantención de instrumentos para elFondo de Pensiones, no podrán comuni-car estas decisiones a personas distintasde aquellas que deban participar en laoperación por cuenta o en representa-ción de la Administradora o del Fondo”.

Por su parte, el artículo 154 del D.L.Nº 3.500 contempla una serie de prohibi-ciones para las A.F.P., y para las personasque participan en las decisiones de inver-sión del Fondo o que, en razón del cargou ocupación, tengan acceso a informa-ción sobre dichas inversiones. Indica tex-tualmente “son contrarias a la presenteley las siguientes actuaciones u omisionesefectuadas por las Administradoras: c) lautilización en beneficio propio o ajenode información relativa a operaciones arealizar por el Fondo, con anticipación aque éstas se efectúen;

d) la comunicación de informaciónesencial relativa a la adquisición, enaje-nación o mantención de activos por cuen-ta del Fondo, a personas distintas deaquellas que estrictamente deban partici-par en las operaciones respectivas”.

614. Deberes adicionales. Ellos están se-ñalados en el artículo 168 L.M.V., que re-gula la situación de los agentes de valoresy corredores de bolsa, procurando evitarconflictos de interés con ciertos emisoresde valores de oferta pública:

“Los intermediarios de valores cuyosdirectores, administradores, apoderados,

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gerentes u operadores de rueda, partici-pen en la administración de un emisorde valores de oferta pública, mediante sudesempeño como directores, administra-dores, gerentes o liquidadores de este úl-timo, o de su matriz o coligante, quedaránobligados a informar a sus clientes de estasituación, en la forma que determine laSuperintendencia y deberán abstenerse de rea-lizar, para sí o para terceros relacionados, cual-quier operación o transacción de accionesemitidas por dicho emisor”. Agrega el inciso2º que “se exime de la prohibición seña-lada precedentemente a aquellos inter-mediarios que sean sociedades filiales delemisor de acciones, siempre que ambostengan exclusivamente en común direc-tores y éstos no participen directamenteen sus decisiones de intermediación”.

Por su parte, el artículo 169 L.M.V. re-glamenta las operaciones de los interme-diarios de valores con el objeto de que serealicen de manera independiente de losque efectúen inversionistas instituciona-les u otros intermediarios. El preceptoseñala:

“Las actividades de intermediación devalores y las de las personas que depen-dan de dichos intermediarios, que actúencomo operadores de mesas de dinero, rea-licen asesorías financieras, administracióny gestión de inversiones y, en especial,adopten decisiones de adquisición, man-tención o enajenación de instrumentospara sí o para sus clientes, deberán realizarseen forma separada, independiente y autónomade cualquier otra actividad de la misma natu-raleza, de gestión y otorgamiento de crédi-tos, desarrollada por inversionistas institu-cionales u otros intermediarios de valores”.

“Asimismo la administración y gestiónde inversiones y, en especial, las decisio-nes de adquisición, mantención o enaje-nación de instrumentos para la adminis-tradora y los fondos que ésta administre,deberán ser realizadas en forma separa-da, independiente y autónoma de cual-quier otra función de la misma naturale-za o de intermediación de valores, aseso-ría financiera, gestión y otorgamiento decréditos, respecto de otros”. Se establece

además que “esta limitación no obstarápara que las administradoras de fondos,exclusivamente en las actividades propiasde su giro, puedan compartir recursos omedios para realizarlas”.

El artículo 169 inciso 2º L.M.V. estable-ce que la misma independencia debe exis-tir entra las gestiones realizadas por lasadministradoras de fondos de terceros.

Asimismo, el artículo 170 inciso 1ºL.M.V. impone el deber a los auditores ex-ternos que auditen estados financieros deinversionistas institucionales, de pronun-ciarse acerca de los mecanismos de con-trol de aquéllos para velar por el fielcumplimiento de las normas del título “Dela información privilegiada”.

615. Normas que facilitan la prueba. Enel caso del uso ilegal de información pri-vilegiada, la prueba constituye uno de losproblemas más difíciles para comprobarla ocurrencia del ilícito sancionado porla ley.

Las dificultades probatorias se refie-ren a acreditar el hecho de haberse reali-zado una transacción de valores quepermitió obtener una ganancia o evitaruna pérdida, a establecer que esa nego-ciación se realizó sobre la base de unainformación privilegiada, que hubo acce-so a dicha información y que se hizo usode ella.

En el derecho norteamericano los pro-blemas probatorios están resueltos en lasección 16-b-2 de la Securities Exchanges Act,porque se establece un sistema de res-ponsabilidad objetiva por el uso ilegal deinformación privilegiada.

El derecho chileno adopta un siste-ma de responsabilidad subjetiva para san-cionar el uso ilegítimo de la informaciónprivilegiada, lo que implica problemas enel plano de la prueba. Para resolver lasdificultades ya enunciadas, nuestro dere-cho contempla el establecimiento de va-rias presunciones simplemente legales,que examinaremos, sucintamente, a con-tinuación.

De conformidad con lo previsto en elartículo 161 L.M.V. existen dos clases de

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presunciones: las relativas “al acceso a in-formación privilegiada” y las referentes“a tener la información privilegiada” portener acceso directo al hecho objeto dela información.

Son de la primera clase las previstasen el artículo 166 inciso 1º L.M.V., que dis-pone que se presume “que tienen accesoa la información privilegiada” las siguien-tes personas:

a) los directores, gerentes, adminis-tradores y liquidadores del emisor o delinversionista institucional, en su caso;

b) las personas indicadas en la letra a)precedente que se desempeñen en unasociedad que tenga la calidad de matriz ocoligante contralor de la emisora de cu-yos valores se trate, o del inversionista ins-titucional en su caso. En el texto originalestablecido por la Ley Nº 19.301, no sólose presumía que los administradores delas sociedades matrices y coligantes teníanacceso a la información de sus filiales ocoligadas, sino que también se presumíaque había acceso a información en el casode los administradores de las sociedadesfiliales o coligadas respecto de las socieda-des matrices y coligantes, lo que resultabaarbitrario, porque no concordaba la pre-sunción con lo que ocurre en la realidad.La Ley Nº 19.389, de 18 de mayo de 1995,eliminó la segunda presunción en el sen-tido inverso que habíamos indicado;

c) los directivos, gerentes, administra-dores, apoderados, asesores financieros uoperadores de intermediarios de valores.La presunción se refiere, en este caso,exclusivamente a la información que tu-vieren sobre la colocación de acciones deprimera emisión que se les haya enco-mendado y a aquellas que tengan respec-to de operaciones de adquisición oenajenación a realizar por un inversionis-ta institucional en el mercado de valores.

Pertenecen a la segunda clase de pre-sunciones las indicadas en el artículo 166inciso 2º L.M.V., según el cual: “Se presu-me que tienen información privilegiada,en la medida que pueden tener accesodirecto al hecho objeto de la informa-ción, las siguientes personas:

a) Los auditores externos e inspecto-res de cuenta del emisor, así como lossocios y administradores de las socieda-des de auditoría;

b) Los socios, administradores ymiembros de los consejos de clasificaciónde sociedades clasificadoras de riesgo, queclasifiquen valores del emisor o a este úl-timo;

c) Los dependientes que trabajenbajo la dirección o supervisión directa delos directores, gerentes, administradoreso liquidadores del emisor o del inversio-nista institucional;

d) Las personas que presten serviciosde asesoría permanente o temporal alemisor;

e) Los funcionarios públicos depen-dientes de las instituciones que fiscalicena emisores de valores de oferta pública oa fondos autorizados por ley”.

Es preciso tener presente que un tipode información privilegiada es la infor-mación reservada, definida por el artícu-lo 10 L.M.V., y que esta informaciónrelevante y confidencial debe ser comu-nicada a la S.V.S. Por tal razón, los funcio-narios de esta entidad fiscalizadorapueden tener acceso a información privi-legiada.

También se incluyen en esta lista loscónyuges o parientes, hasta el segundogrado de consanguinidad o de afinidad,de las personas señaladas en la letra a)del inciso 1º del artículo 166 L.M.V.

Se estima que el grupo de presuncio-nes contenidas en el inciso 2º del artícu-lo 166 L.M.V. no tendrán aplicaciónpráctica dado su carácter semántico o pro-gramático. En efecto, de conformidad conla norma citada, las personas en ella men-cionadas se presume que tienen informa-ción privilegiada “en la medida quepuedan tener acceso directo al hecho ob-jeto de información”, de suerte que, parahacer efectiva la responsabilidad del in-fractor, se requiere acreditar que huboacceso a un hecho, lo que importa tenerque probar el acceso a la información,toda vez que el acceso a un hecho consis-te efectivamente en tener conocimiento

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sobre el mismo. De manera, pues, que lapresunción no libera de la prueba delacceso al hecho que constituye el objetode la información privilegiada.

En general las presunciones previstasen ambos incisos del artículo 166 L.M.V.incluyen a todos los sujetos que habitual-mente manejan información confidencialy relevante en el mercado de valores. Enel inciso 1º de la disposición citada que-dan comprendidas las personas relacio-nadas directamente con los emisores, losinversionistas institucionales y los inter-mediarios de valores. Las personas men-cionadas en el inciso 2º son aquellas queno se desempeñan en la sociedad emiso-ra, salvo el caso de las mencionadas en laletra c), que incluye los “mandos medios”de dicha entidad. La lista de personas delartículo 166 inciso 2º L.M.V. es completa,ya que comprende a quienes ocasional-mente pueden tener acceso a la informa-ción privilegiada.

616. Aspectos esenciales sobre la pruebadel uso de información privilegiada. Comoseñalamos precedentemente, para lograrhacer efectiva la responsabilidad por eluso de información privilegiada, se requie-re probar los siguientes hechos: que hatenido lugar una compra y/o venta devalores; que dicha transacción significóun beneficio patrimonial para quien laefectuó, consistente en una ganancia efec-tiva o en evitar una pérdida; que el suje-to que realizó la negociación ha tenidoacceso a información privilegiada y querealizó la compra y/o venta sobre la basede la información confidencial que ma-nejaba.

Acreditadas estas circunstancias, lapersona que realizó las transacciones seentiende que es responsable de uso ile-gal de información privilegiada y conse-cuencialmente será pasible de las sancio-nes civiles, administrativas y penales. Elhecho de haber efectuado la transaccióny la circunstancia de lograr un beneficiocon ella son fáciles de probar. Probar elacceso a la información y el uso de lamisma, cuando se trata de gerentes o di-

rectores de sociedades emisoras, es máscomplejo, pero puede recurrirse en estecaso a las presunciones judiciales que enmateria civil deben ser graves, precisas yconcordantes y en el campo penal tienenque ser, además, múltiples, directas y fun-darse en hechos reales y conocidos y noen otras presunciones. Sin embargo, ha-bida consideración que la prueba de laspresunciones judiciales es difícil de esta-blecer en el proceso, el legislador ha con-sagrado presunciones simplemente lega-les de acceso a la información privilegia-da. Siendo esto así, no se exige probar elacceso a la información privilegiada, sinotan solo la circunstancia de encontrarseel infractor en alguno de los casos de pre-sunción indicados por el art. 166 de laL.M.V. Probado este hecho, se presume elacceso a la información privilegiada.

En materia civil, en consecuencia, esfácil probar el posterior uso de la infor-mación mediante una presunción judi-cial, toda vez que si el demandado hatenido acceso a la información privilegia-da y ha realizado negocios respecto delos valores a los que se refiere la informa-ción, logrando beneficios patrimoniales,no podemos menos que presumir que haactuado fundado en la información privi-legiada.

En materia penal, por el contrario,las presunciones legales relativas al acce-so a la información privilegiada no per-miten elaborar presunciones judicialessobre el uso de la información, porque elartículo 488 Nº 1 del Código de Procedi-miento Penal dispone que para que laspresunciones judiciales puedan constituirprueba completa de un hecho, se requie-re que “se funden en hechos reales y pro-bados y no en otras presunciones, seanlegales o judiciales”.

617. Estudio particular de las sancionespor el uso ilegal de información privilegiada.Como lo habíamos señalado anteriormen-te, la figura del insider trading es sancio-nada civil, penal y administrativamente.Nos ocuparemos ahora de detallar estassanciones.

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La sanción civil consiste en la obliga-ción de indemnizar perjuicios, fundadaen normas del derecho común y en re-glas especiales de la L.M.V. y del D.L.Nº 3.500. En virtud del artículo 172 L.M.V.,toda persona perjudicada por actuacio-nes que importen infracción a las nor-mas del título de la información privile-giada tiene derecho a demandar indem-nización en contra de las personasinfractoras. La acción prescribe en un añocontando desde la fecha en que la infor-mación privilegiada haya sido divulgadaal mercado y al público inversionista. Lanorma dispone además que los infracto-res deberán entregar a beneficio fiscal,cuando no hubiere otro perjudicado, todautilidad o beneficio pecuniario que hu-bieren obtenido a través de transaccio-nes de valores del emisor de que se trate.Por último, el precepto citado estableceque la persona que infrinja el artículo 169de la L.M.V. es civilmente responsable delos daños ocasionados al cliente respecti-vo o a los fondos en su caso, sin perjuiciode las sanciones penales y administrativasque correspondan.

La disposición del artículo 172 L.M.V.se limita tan sólo a indicar el tipo de san-ción civil aplicable, indemnización de per-juicios, sin resolver los problemas relativosa la prueba del dolo o de la culpa delinfractor ni las dificultades relativas a lamanera de calcular los daños que han deser indemnizados.

Sin duda que el uso ilegal de infor-mación privilegiada constituye un caso deresponsabilidad extracontractual, porqueno existe un contrato u obligación con-tractual entre el sujeto activo y el sujetopasivo de esta figura. Así, en el caso enque se vulnera el bien jurídico de buenafe, es efectivo que hay un vínculo con-tractual entre la sociedad y el gerente quela administra, pero no hay un nexo deesta naturaleza entre el gerente que hizouso de la información privilegiada y elaccionista que resultó perjudicado.

Tratándose del supuesto de la viola-ción de la igualdad de oportunidades,tampoco hay un vínculo contractual en-

tre el infractor y la persona que resultadañada.

En conclusión, la responsabilidad ci-vil derivada del uso ilegal de informaciónprivilegiada, para hacerse efectiva requierela concurrencia de los 4 presupuestos quele son propios, éstos son, daño, culpa odolo, capacidad y relación causal. El dañocomprende tanto el daño emergentecomo el lucro cesante. El daño emergen-te está constituido por la diferencia en-tre el precio de mercado de los títulostransados y su valor intrínseco. Esta dife-rencia se calcula después que se ha divul-gado la buena o la mala noticia que hahecho variar la cotización y se comparael precio anterior y el precio posterior alconocimiento de la información. El lu-cro cesante estará representado por la di-ferencia entre las expectativas reales dedividendos a obtenerse antes y despuésde la variación de las cotizaciones produ-cida como consecuencia de la divulgaciónde los hechos relevantes.

Cuando hay uso ilegal de informaciónprivilegiada siempre existe daño, porquela figura consiste precisamente en obte-ner una ventaja patrimonial fundada endicha información y ese beneficio repre-senta precisamente un daño para el otrosujeto de la transacción. En el caso de lasbuenas noticias, el perjudicado es el quedetentaba los títulos enajenados al sujetoque contaba con la información privile-giada antes de que ellas fueran divulga-das al mercado. Tratándose de las malasnoticias, el perjudicado es la persona quecompra los valores al sujeto que tiene lainformación privilegiada, antes que ellasse den a conocer en el mercado.

El dolo existe en el uso de informa-ción privilegiada, cuando el sujeto queposee la información ejecuta consciente-mente el negocio sobre la base de la in-formación relevante, con el propósito deobtener una ganancia. Existe además dolocuando se comunica la información conla intención de que se haga uso ilegal deella y se genera una ganancia a costa deldaño que sufrirá un tercero. La culpa con-curre cuando el que comunica la infor-

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Derecho Comercial

mación no advierte que el que la recibetiene la intención de hacer uso de la mis-ma para lograr una ventaja patrimonialen perjuicio de un tercero.

Sin embargo, en el caso del uso ilegalde información privilegiada las nocionesde dolo y de culpa resultan irrelevantes,porque estaríamos frente a la denomina-da “culpa contra la legalidad”73 a que alu-de René Abeliuk, que se presenta cadavez que viola la ley o el reglamento, cuan-do el sujeto actúa en contra de las dispo-siciones legales o reglamentarias, lo queprecisamente ocurre en la figura que nosocupa, toda vez que el primer deber delsujeto consiste en respetar la normativavigente sobre la materia. Siendo esto así,en los casos de actuaciones expresamen-te prohibidas por la ley, como sucede enel insider trading, no es necesario probarculpa o dolo para hacer efectiva la res-ponsabilidad civil del infractor.

En lo concerniente a la relación cau-sal como presupuesto de la responsabili-dad extracontractual, tratándose del usoilegal de información privilegiada, es di-fícil concebir una situación en la que noexista relación causal entre la conductadel infractor y el daño producido. En efec-to, para que haya uso ilegal de informa-ción privilegiada se requiere que seemplee la información para obtener unaventaja patrimonial, la que no se originaespontáneamente ni se genera a sí mis-ma, sino que es la contrapartida del dañopatrimonial experimentado por otra per-sona. De manera que basta con probar eluso ilegal de información relevante paraque resulte acreditada la relación de cau-salidad.

Por último, en lo relativo a la capaci-dad, el presupuesto siempre se cumpleen la situación que analizamos, porqueel uso ilegal de información confidencialtiene lugar cuando se transan valores, loque supone que el infractor tiene capaci-

dad para contratar y al mismo tiempo tie-ne capacidad para cometer delitos civilesy penales.

Cuando falta la capacidad para la tran-sacción de valores, ésta se declara nula y,en ese caso, se entiende que nunca huboresponsabilidad extracontractual.

Como “sanción civil supletoria”, el ar-tículo 172 inciso 3º L.M.V. dispone quelos infractores deben entregar, a benefi-cio fiscal, cuando no hubiere otro perju-dicado, toda utilidad o beneficio pecu-niario que hubieren obtenido mediantela transacción de valores del emisor deque se trata. La norma citada presentael problema de saber qué se entiendepor “otro perjudicado”. Una primera in-terpretación consiste en indicar que setrata de otro perjudicado diverso del alu-dido en el inciso 1º de la misma disposi-ción. Una segunda interpretación entien-de que “otro perjudicado” significaalguien diferente del fisco, que es men-cionado en el propio inciso 3º del ar-tículo 172 L.M.V.

Las sanciones civiles contempladas enel Decreto Ley Nº 3.500 se refieren a lainfracción de los artículos 151 y 154, queestablecen la prohibición de comunicary hacer uso ilegítimo de información con-fidencial y relevante respecto de los valo-res que vayan a constituir el objeto de lainversión del Fondo de Pensiones. Deacuerdo con lo previsto en el artículo 149D.L. Nº 3.500, las administradoras estánobligadas a indemnizar al fondo que ad-ministren por los perjuicios directos queellas, cualquiera de sus directores, depen-dientes o personas que le presten servi-cios, le causen, como consecuencia de laejecución u omisión de cualquiera de lasactuaciones a que aluden los artículos 147y 150 a 154 del mismo texto legal. Laspersonas indicadas precedentemente quehayan participado en tales actuaciones sonsolidariamente responsables de esta obli-gación, que incluye daño emergente y lu-cro cesante. Corresponde a las S.A.F.P. en-tablar en favor del fondo las accioneslegales para obtener las indemnizacionesque correspondan.

73 ABELIUK, RENÉ, Las obligaciones y sus principa-les fuentes en el derecho civil chileno, Editorial LópezVivanco, Santiago, 1971, p. 150.

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618. Sanciones penales. Las sancionespenales por el uso ilegítimo de informa-ción privilegiada consisten en penas depresidio, que suelen ser más eficaces quelas sanciones civiles. Se aplican sancionespenales porque estamos en presencia deun “delito socioeconómico” en el que se que-branta un bien jurídico protegido de ca-rácter “macrosocial”,74 a diferencia de losdelitos que tipificaron los códigos del si-glo pasado, que se refieren a la violaciónde un bien jurídico “microsocial”.

Los delitos socioeconómicos se carac-terizan porque se tiende a formalizar elengaño para evitar problemas de prueba,se eliminan los elementos subjetivos comoel “ánimo de lucro”, se califica de delitosde peligro y en general de peligro abs-tracto, y en ellos existe gran profusión deelementos normativos, con lo cual se am-plía el error de tipo y se restringe el errorde prohibición.

Las sanciones penales contra el usoilegal de información privilegiada estáncontempladas en el artículo 60 letra e)L.M.V. De conformidad con esta norma,sufrirán las penas de presidio menor encualquiera de sus grados las personas aque se refiere el artículo 166 del mismotexto legal, que al efectuar transaccionesu operaciones de valores de oferta públi-ca de cualquier naturaleza en el merca-do de valores o en negociaciones privadas,para sí o para terceros, directa o indirec-tamente, utilizaren deliberadamente in-formación privilegiada.

Se establece, asimismo, como penaaccesoria, la inhabilitación contempladaen el artículo 165 inciso 2º letra f) delmismo texto legal, a las personas que seancondenadas por sentencia ejecutoriada enconformidad al artículo 60, para ocuparlos cargos de director, administrador, ge-rente o liquidador de sociedades anóni-mas abiertas, por cinco o diez años.

El tipo penal en análisis concierne ex-clusivamente a las personas mencionadas

en el artículo 166 L.M.V., es decir, las per-sonas que se presume tienen acceso a in-formación privilegiada, en el caso delinciso 1º de dicho artículo, y a los sujetosque se presume que tienen informaciónprivilegiada en la medida que pueden te-ner acceso directo al hecho objeto de lainformación, en la situación contempla-da en el inciso 2º del mismo precepto.

Es preciso considerar que el artícu-lo 166 L.M.V. sólo presume de manera sim-plemente legal el acceso a la informaciónprivilegiada, de manera que si se pruebalo contrario, desvirtuando la presunción,desaparece o queda sin fundamento eldelito relativo al uso ilegal de informa-ción privilegiada.

También hay que recordar que enmateria de responsabilidad penal, a dife-rencia de lo que ocurre en la responsabi-lidad civil, las presunciones legales deacceso a la información no pueden servirde base para elaborar una presunción ju-dicial de “utilización de la información”,que es lo que se castiga en definitiva, por-que en conformidad con el artículo 488Nº 1 del Código de Procedimiento Penalpara que las presunciones judiciales pue-dan constituir la prueba de un hecho, serequiere que “se funden en hechos rea-les y probados y no en otras presuncio-nes, sean legales o judiciales”.

La figura penal contemplada en elartículo 60 letra e) L.M.V., relativa al usoilegal de información privilegiada es bas-tante amplia. En efecto, se trata del usode aquella información mediante tran-sacciones u operaciones de cualquier na-turaleza en el mercado de valores o ennegociaciones privadas, para provechopropio o para beneficio de terceros. Contodo, la acción consiste sólo en transac-ciones u operaciones de valores de ofer-ta pública, esto es, de aquellas que seofrecen al público en general o a ciertossectores o a grupos específicos de éste(art. 4º L.M.V.).

Para aplicar sanciones penales en eldelito que analizamos se necesita probarque se ha hecho uso de información pri-vilegiada en forma “deliberada”. Esta no-

74 BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, El bien jurídico en losdelitos económicos, conferencia Colegio de Abogados,Santiago, 29/9/94.

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Derecho Comercial

ción de uso deliberado es extraña a nues-tra normativa y doctrina penales, que em-plean las expresiones “intención”, “dolo”,“malicia”, y “a sabiendas”. El término “de-liberado” significa “voluntario, intencio-nado, hecho a propósito”, según elDiccionario de la Lengua Española, de laReal Academia, por lo que no comportaningún elemento disvalórico como lasnociones de dolo o malicia empleadas ennuestra legislación penal. En consecuen-cia, para probar que el uso de la infor-niación fue deliberado no se requiereacreditar que el sujeto tenía la intenciónde provocar un daño a los bienes jurídi-cos protegidos, sino tan sólo probar quetenía el propósito de realizar la conductadescrita en el tipo penal.

Finalmente, indicamos que la sanciónpenal de este delito, presidio menor encualquiera de sus grados, se extiende de61 días a 5 años. Además tiene pena ac-cesoria de inhabilitación por cinco a diezaños para desempeñar el cargo de direc-tor, administrador, gerente o liquidadorde una sociedad anónima abierta o decualquiera otra sociedad o entidad emi-sora de valores de oferta pública o que seencuentre sujeta a la fiscalización de laSuperintendencia de Bancos e Institucio-nes Financieras o a la Superintendenciade Administradoras de Fondos de Pen-siones.

Por su parte, el Decreto Ley Nº 3.500,en el artículo 159, contempla el siguien-te delito tipo: “sufrirán las penas de pre-sidio menor en su grado medio a presidiomayor en su grado mínimo, los directo-res, gerentes, apoderados, liquidadores,operadores de mesa de dinero, y trabaja-dores de una Administradora de Fondosde Pensiones, que en razón de su cargoo posición, y valiéndose de informaciónprivilegiada de aquella que trata el Títu-lo XXI de la Ley Nº 18.045:

a) Ejecuten un acto por sí o por in-termedio de otras personas, con el obje-to de obtener un beneficio pecuniariopara sí o para otros, mediante cualquieroperación o transacción de valores deoferta pública;

b) Divulguen la información privile-giada, relativa a sus decisiones de inver-sión del Fondo a personas distintas de lasencargadas de efectuar las operacionesde adquisición o enajenación de valoresde oferta pública por cuenta o en repre-sentación del Fondo.

Igual pena sufrirán los trabajadoresde una A.F.P., que, estando encargados dela administración de la cartera y, en espe-cial, de las decisiones de adquisición, man-tención o enajenación de instrumentospara el Fondo y la Administradora res-pectiva, ejerzan por sí o a través de otraspersonas, simultáneamente la función deadministración de otra cartera de inver-siones, y quienes teniendo igual condi-ción infrinjan cualquiera de las prohibi-ciones consignadas en las letras a), c), d)y h) del artículo 154”.

Se trata de un tipo penal más específi-co que el contemplado en el artículo 60letra e) L.M.V., porque los sujetos activosde la figura que ahora analizamos son laspersonas que se desempeñan en las A.F.P.,en tanto que en el caso del artículo 60letra e) L.M.V., los sujetos activos son losmencionados en el artículo 166 del mis-mo texto legal, dentro de los cuales hayindividuos ajenos a las entidades emisoras.

Por otra parte, el delito tipificado enel artículo 159 del D.L. Nº 3.500 es másamplio que el previsto en el artículo 60letra e) L.M.V., en cuanto a que el primeroincluye además del uso de informaciónprivilegiada, la práctica del “tipping” o co-municación de esta clase de información.

Por último, la figura penal del artícu-lo 159 del D.L. Nº 3.500 es más rigurosaque la contemplada en la L.M.V., porquelas penas privativas de libertad son supe-riores: presidio menor en su grado me-dio, 541 días, a presidio mayor en gradomínimo, 10 años. Sin embargo, el artícu-lo 159 del D.L. Nº 3.500 no establece penaaccesoria.

619. Sanciones administrativas. Estánprevistas en los artículos 58 L.M.V. y 158del D.L. Nº 3.500 y son facultades de laSuperintendencia de Valores y Seguros y

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de la Superintendencia de Administrado-ras de Fondos de Pensiones, en su caso.

Según los artículos 27 y 28 del D.L.Nº 3.538, ley orgánica de la S.V.S., esta au-toridad puede imponer diversas sancionesa las sociedades anónimas y demás perso-nas jurídicas y naturales sujetas a su fiscali-zación, cuando infrinjan las disposicioneslegales o reglamentarias que las rijan. Pue-de aplicar sanciones de censura, multa abeneficio fiscal y revocación de la autorizaciónde existencia de la sociedad, en su caso.

De conformidad con lo previsto en elartículo 17 del D.F.L. Nº 101, de 1980, leyorgánica de la S.A.F.P., puede esta entidadaplicar sanciones consistentes en multa abeneficio fiscal a las administradoras queincurran en infracción a las leyes, regla-mentos, estatutos y demás normas quelas rijan.

Sección VI

Algunas formas de concentracióny colaboración empresarial

620. Generalidades. Los fenómenos deconcentración económica y de colabora-ción empresarial favorecen la produccióny distribución masiva de bienes y servi-cios en el contexto de una economía fe.

La concentración económica aumen-ta el poder de las empresas, lo que serefleja en sus respectivos patrimonios. Suorigen se remonta a fines del siglo XIX,época en que se expresa a través de for-mas asociativas simples, tales como las so-ciedades de capital e industria, las sociedadesen comanditas, que se sitúan a medio ca-mino entre las sociedades de personas ylas sociedades de capitales. Durante la pri-mera mitad del siglo XX, la concentra-ción económica se incrementa por elimperativo de dividir el riesgo empresarial,recurriéndose al mecanismo de constituirsociedades anónimas. En la segunda mitaddel siglo XX, el progreso tecnológico haceque se intensifique la formación de gru-pos económicos, de superempresas, quetrascienden las fronteras de los países pro-

yectándose como gigantes a todo el mun-do. Las formas jurídicas empleadas sonla fusión y escisión de sociedades, la cons-titución de filiales y de participaciones yla formación de grupos de sociedades.

En el presente siglo la concentracióny colaboración empresarial se mantienenen pleno desarrollo, lográndose con ellasuna mayor eficiencia económica, incenti-vadas por las políticas tributarias, arance-larias y crediticias de los Estados y favore-cidas por la globalización de las relacioneseconómicas internacionales.

P á r r a f o I

Formas de concentración económica

621. Motivos de la concentración. La for-mación de grupos de empresas o de unio-nes de empresas se produce con elpropósito de lograr alguna de las siguien-tes finalidades:

a) la colaboración caracterizada porla ausencia de dominación de una empre-sa sobre otra y la creación de vínculos decoordinación que ligan a sus integrantes;

b) la dominación o subordinación deuna empresa sobre otras, las que quedansujetas a una dirección única. Esto últi-mo es la característica más relevante delgrupo de sociedades.

La concentración económica se reali-za tanto a nivel de empresa como a nivelde sociedades, partiendo del supuesto quelas empresas se organizan jurídicamentecomo sociedades. El fenómeno puedeadoptar alguna de estas tres formas:

a) uniones de empresas cuya forma-ción no implica afectar ni alterar la inde-pendencia económica ni jurídica de lasempresas agrupadas;

b) uniones en las cuales las empresasque las constituyen pierden su autono-mía económica, pero conservan su inde-pendencia jurídica;

c) uniones de empresas cuya forma-ción comporta que las empresas integran-tes pierdan tanto su independenciaeconómica como jurídica.

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Derecho Comercial

622. Organización jurídica de la concen-tración económica. En términos amplios, laconcentración se organiza bajo la formade grupos de sociedades, caracterizados por-que entre las entidades que los compo-nen existe un vínculo de unión, que originala pérdida de la autonomía de las entida-des que lo componen o bien asume laestructura de uniones de empresas, en lascuales las empresas agrupadas conservantanto su independencia económica comojurídica.

La concentración empresarial tienedos grandes modalidades jurídicas:

1) Grupos económicos de estructurasocietaria, y

2) Grupos económicos de estructuracontractual.

Los primeros son aquellos en que,como lo indica su nombre, se emplea latécnica jurídica de las sociedades para or-ganizarlos. Dentro de ellos es posible dis-tinguir:

a) Grupos de sociedades, yb) Sociedades de sociedades o cons-

titución de filial común.En los grupos de sociedades, como ya

indicamos, cada sociedad conserva su per-sonalidad jurídica, tiene su propio patri-monio, pero existe una dependenciaeconómico-financiera jerarquizada.

Las sociedades de sociedades o la fi-lial común facilitan asimismo la con-centración económica, sin perder laindividualidad jurídica, pero contandocon una unidad de decisión económica muyeficaz. Se trata de sociedades cuyas accio-nes pertenecen a las sociedades del mis-mo grupo, llegando de esta suerte aconstituir una filial común y quedando so-metidas a la dirección económica del grupo.

Los grupos económicos de estructuracontractual se organizan mediante conven-ciones cuyo objeto es crear una unidad dedecisión entre las empresas agrupadas. Pue-den estar integrados tanto por socieda-des como por empresas unipersonales deresponsabilidad limitada. Las principalesestructuras contractuales empleadas parallevar adelante esta forma de concentra-ción son:

1) Contrato de unión, y2) Contrato de integración.Mediante el empleo del contrato de

unión se concentran los esfuerzos econó-micos de las empresas, pero limitados aciertos aspectos, como por ejemplo el tiem-po de unión, la colaboración y la no com-petencia. En otros términos, la unión selimita a un cierto lapso por el cual durael contrato, se restringe a una determina-da área de colaboración o bien se reducea no competir entre las empresas.

En virtud del contrato de integraciónse trata de crear una unidad de decisióncombinando técnicas jurídicas contractua-les tradicionales, para crear situacionesde desigualdad jurídica que reflejan ladesigualdad económica, acentuando ladominación de la sociedad directriz.

La concentración bajo forma societa-ria puede lograrse recurriendo tanto aciertas figuras previstas por el derechode sociedades como a ciertos mecanismosde tipo contractual. Las figuras legales deconcentración societaria son las filiales yparticipaciones, que en el derecho chile-no se consagran en los artículos 86 y si-guientes L.S.A., y se denominan filiales ycoligadas. Las formas convencionales deconcentración societaria son la fusión, laescisión o división de sociedades y la ad-quisición del activo y pasivo, entre otras.

623. Filiales y participaciones. El dere-cho nacional de sociedades anónimas re-gula este tema sólo a partir del 22 deoctubre de 1981, fecha de vigencia de lanueva normativa sobre la materia. Sinduda que la legislación chilena tomó encuenta la experiencia de otros países quehabían establecido normas en este domi-nio, como es el caso de la legislación ale-mana de 1965, la ley francesa de socieda-des comerciales de 1966, la reforma de lalegislación italiana de 1974 y la ley brasi-lera de 1976. El legislador chileno no haregulado en su totalidad el fenómeno dela concentración económica en el ámbi-to del derecho societario, limitándose tansólo a tratar de las sociedades matrices,filiales y coligadas. Con todo, la normati-

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va sobre la materia se complementa conlos artículos 96 y siguientes de la L.M.V.,de la misma fecha de vigencia, relativos alos grupos empresariales, a los controladores ya las personas relacionadas.

624. Concepto de filial. De conformidadcon la norma del artículo 86 L.S.A., “es so-ciedad filial de una sociedad anónima, quese denomina matriz, aquella en la que éstacontrola directamente o a través de otrapersona natural o jurídica más del 50%de su capital con derecho a voto o delcapital, si no se tratare de una sociedadpor acciones o pueda elegir o designar ohacer elegir o designar a la mayoría desus directores o administradores”.

“La sociedad en comandita será tam-bién filial de una anónima cuando éstatenga el poder para dirigir u orientar laadministración del gestor”.

Puede advertirse que el legislador chi-leno se inspira en la ley francesa 66-537,de 24 de julio de 1966, sobre sociedadescomerciales, porque para establecer elconcepto de filial recurre al criterio mate-mático o cuantitativo del control de un por-centaje determinado del capital social odel capital con derecho a voto. Fue elmismo criterio el que en su tiempo em-pleó la legislación alemana de 1965, paradefinir el concepto de empresa poseída ma-yoritariamente y de empresa con participaciónmayoritaria. Sin duda que para nuestro le-gislador el porcentaje de capital que lasociedad matriz detenta en la filial es unode los elementos esenciales para configu-rar la relación de sociedad madre y desociedad hija pero no es el único. En efec-to, aunque se llegare a poseer un por-centaje diferente a más del 50% delcapital con derecho a voto o simplemen-te más del 50% del capital social, si lasociedad matriz puede elegir o designaro hacer elegir o designar a la mayoría desus directores o administradores, estamosasimismo en presencia de una sociedadmatriz y de una filial. De manera puesque se utiliza el criterio de control direccio-nal, aunque hay que reconocer que paradesignar a la mayoría de los directores o

de los administradores es preciso contarcon un significativo porcentaje del capi-tal, que no tiene que ser necesariamenteel 50% del mismo, dependiendo de comoestén distribuidas las acciones o los dere-chos sociales, en su caso.

Interesa asimismo destacar que la so-ciedad matriz debe asumir la forma jurí-dica de sociedad anónima, abierta ocerrada, nacional o extranjera, toda vezque tal exigencia se colige del conceptode filial del artículo 86 L.S.A., que señala:“Es sociedad filial de una sociedad anó-nima...”. En el evento que la sociedad ma-dre no tenga la naturaleza jurídica desociedad anónima, no le serían aplicableslas normas de la Ley Nº 18.046 ni su re-glamento.

La sociedad filial de una sociedad anó-nima puede asumir cualquier forma jurídi-ca reconocida por nuestro derecho, ya seaotra sociedad anónima, colectiva, de res-ponsabilidad limitada, en comandita, sim-ple o por acciones, nacional o extranjera.

Del texto del artículo 86 L.S.A. se des-prende que el elemento esencial para es-tablecer el concepto de filial consiste enque una sociedad tenga el control sobreotra. La noción de controlador no fue pre-cisada por la legislación de sociedadesanónimas, sino por la referente a merca-do de valores. En efecto, el artículo 97L.M.V., en su texto fijado por la LeyNº 18.660, de 20 de octubre de 1987, dis-pone que: “Es controlador de una socie-dad toda persona o grupo de personascon acuerdo de actuación conjunta que,directamente o a través de otras personasnaturales o jurídicas, participa en su pro-piedad y tiene poder para realizar algunade las siguientes actuaciones:

a) Asegurar la mayoría de votos enlas juntas de accionistas y elegir a la ma-yoría de los directores tratándose de so-ciedades anónimas, o asegurar la mayoríade votos en las asambleas o reuniones desus miembros y designar al administra-dor o representante legal o a la mayoríade ellos, en otro tipo de sociedades, o

b) Influir decisivamente en la admi-nistración de la sociedad.

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Derecho Comercial

Cuando un grupo de personas tieneacuerdo de actuación conjunta para ejer-cer alguno de los poderes señalados enlas letras anteriores, cada una de ellas sedenominará miembro del controlador.

En las sociedades en comanditas poracciones se entenderá que es controla-dor el socio gestor”.

Tanto del artículo 86 L.S.A. como delartículo 97 L.M.V. se desprende que tieneel control de una sociedad por accionesla persona natural o jurídica que detenteel 50% o más de las acciones de dichacompañía. No obstante, puede darse elcaso que una sociedad posea más del 50%de las acciones de otra compañía y queno tenga la calidad de controlador, comoocurre en el caso de quiebra de la apa-rente filial, porque debido a este estadojurídico excepcional, la sociedad matrizpierde el control de la administración delos bienes de la sociedad filial, que pasade pleno derecho al síndico. Tambiénpuede presentarse la situación en la cualdetentar mayoritariamente el capital noconfiera una influencia decisiva en la elec-ción de los administradores, como tam-bién puede ocurrir que la supuestasociedad filial tenga un sistema de admi-nistración que no se relaciona directamen-te con la mayoría del capital, sino que lagestión social se confiere a un socio o aun tercero extraño a la sociedad.

El control efectivo de la sociedad ma-triz sobre la filial tiene lugar cuando seasegura una mayoría en las juntas y espe-cialmente en la elección de los adminis-tradores, sea que tal control se originepor detentar directa o indirectamente lamayoría de las acciones de la compañíafilial, sea por cualquier otra causa, comoun pacto entre accionistas o un acuerdode actuación conjunta.

Finalmente, conviene insistir en quesegún el inciso final del artículo 97 L.M.V.,se considera controlador de una sociedaden comandita por acciones a su gestor.De esta suerte, una sociedad en comandi-ta se considera filial de una anónima cuan-do esta última tiene la calidad de gestorade la comandita y, de conformidad con el

artículo 86 inciso 2º L.S.A., cuando la so-ciedad en comandita ha dado a través desu gestor un poder para administrar uorientar su administración. En todo caso,ha de tratarse efectivamente de un man-dato de administración y no de un simplecontrato de prestación de asesoría técni-ca relativo a la gestión social.

625. Concepto de coligada. El legisladornacional define esta noción en el artícu-lo 87 L.S.A., diciendo que “es sociedad co-ligada con una sociedad anónima aquellaen la que ésta, que se denomina coligan-te, sin controlarla, posee directamente oa través de otra persona natural o jurídi-ca el 10% o más de su capital con dere-cho a voto o del capital, si no se tratarede una sociedad por acciones o puedaelegir o designar o hacer elegir o desig-nar por lo menos un miembro del direc-torio o de la administración de la misma”.

“La sociedad en comandita será tam-bién coligada de una anónima, cuandoésta pueda participar en la designacióndel gestor o en la orientación de la ges-tión de la empresa que éste ejerza”.

Se trata prácticamente de los mismoscriterios de control cuantitativo o mate-mático y directorial o funcional que seemplean para establecer el concepto defilial, sólo que siendo el caso de una co-ligación, el porcentaje del capital reque-rido es inferior al exigido para la consti-tución de filial. El porcentaje de lacoligación o de la participación, como sedenomina en la legislación francesa quese tuvo de modelo, es del 10 al 50% delcapital con derecho a voto o simplemen-te del capital, no pudiendo superar esemonto y el número de directores o admi-nistradores que puede elegirse es de unocomo máximo. Conviene insistir en queno se aplica a las sociedades coligadas lanoción de controlador que sí se conside-ra en la situación de las filiales.

En el derecho alemán de sociedadesmercantiles, de 1965, donde por primeravez se regularon estas formas de concen-tración económica, la configuración delas empresas controladas se elabora sobre la

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base que la empresa dominante está encondiciones de ejercer directa o indirec-tamente una acción dominante, es decir, seutiliza solamente un criterio directorial ofuncional.

Hay que poner de relieve que nues-tro derecho, tanto en lo relativo al con-cepto de filial como a la noción decoligada, tratándose del caso de las socie-dades en comanditas, en los artículos 86y 87 L.S.A. emplea exclusivamente un cri-terio directorial o funcional. Así lo evi-dencia la primera disposición citadaprecedentemente cuando indica: “La so-ciedad en comandita será también filialde una anónima, cuando ésta tenga elpoder para dirigir u orientar la adminis-tración del gestor. No cabe duda que ellegislador chileno en esta situación sigueel artículo 17 de la ley alemana de 1965,que define las sociedades controladas comoempresas jurídicamente independientessobre las cuales otra empresa está en con-diciones de ejercer directa o indirecta-mente una acción dominante.

626. Efectos de filiales y coligadas. Laprincipal consecuencia jurídica que sederiva del establecimiento de sociedadesmatrices y filiales y de sociedades coli-gantes y coligadas, es la prohibición queel legislador establece de participacionesrecíproras en sus respectivos capitales.

En efecto, según lo previsto por elartículo 88 L.S.A., “las sociedades filiales ycoligadas de una sociedad anónima nopodrán tener participación recíproca ensus respectivos capitales, ni en el capitalde la matriz o de la coligante, ni aun enforma indirecta a través de otras perso-nas naturales o jurídicas”.

“La participación recíproca que ocu-rra en virtud de incorporación, fusión, di-visión o adquisición del control por unasociedad anónima, deberá constar en lasrespectivas memorias y terminar en el pla-zo de un año desde que el evento ocurra.”

La norma recién transcrita es amplia,porque la prohibición concierne a todaclase de sociedades matrices y coligantes,aunque no tengan el carácter de anóni-

mas, siempre que al menos tenga esta na-turaleza jurídica una de las filiales y coli-gadas. Además la coligación tiene lugarcuando la participación es indirecta o pormedio o a través de otras personas natu-rales o jurídicas. En el caso en que seinfrinja la prohibición, el acto que origi-na la participación recíproca sería nulo,de nulidad absoluta, según las reglas delderecho común contenidas en los artícu-los 10, 1464 y 1682 del Código Civil. Sinembargo, la norma especial sobre estamateria contenida en el artículo 88 inci-so 2º L.S.A. contempla una sanción diver-sa de la nulidad, toda vez que ordenaponer fin a la participación recíproca enel plazo de un año, pero sólo en los casosen que dichas participaciones se hubie-ren producido como consecuencia de lafusión por incorporación, de la divisióno de la adquisición del control por unasociedad anónima, debiendo dejar cons-tancia de ello en las memorias anualesde las sociedades.

Es claro que en el caso de fusión seproducen participaciones recíprocas,puesto que las filiales o coligadas de al-guna de las sociedades que se fusionanpueden a su vez ser accionistas de másdel 10% de otra de las sociedades que seconcentran por esta vía, dando lugar deesta suerte a una participación recíproca.

Las razones que llevan a los legislado-res, tanto, en nuestro derecho como enel derecho comparado, a prohibir las par-ticipaciones recíprocas son unas mismasy consisten en evitar que con ellas se creenactivos constantes o capitales ficticios, accio-nes y derechos que no tienen una reali-dad efectiva, porque son neutralizados porla inversión contraria, desvirtuándose asíel valor patrimonial de las sociedades en-tre las que se originan estas participacio-nes cruzadas.

Otra consecuencia jurídica a que danlugar las filiales y coligadas consiste enpreservar la regla según la cual las opera-ciones entre la sociedad matriz y sus filialeso coligadas deben realizarse en condicio-nes de equidad, similares a las que habi-tualmente prevalecen en el mercado.

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Derecho Comercial

Tales condiciones han de mantenerse asi-mismo tratándose de operaciones que se lle-van a cabo entre filiales y coligadas. Losartículos 44 y 89 inc. 1º L.S.A. extiendenel alcance de la regla que comentamos ala situación en la cual la sociedad matrizo la coligante no sea una sociedad anóni-ma. Quedan también comprendidas enla norma que nos ocupa las actuacionesde una sociedad anónima abierta con losmiembros de su grupo empresarial y conlas personas relacionadas, como asimis-mo los actos de la sociedad con sus direc-tores. Con esta regla el legislador entiendeproteger los derechos de las minorías, losintereses de los acreedores y los de losinversionistas en general.

627. Formas contractuales de concentra-ción. Se trata de ciertas convenciones re-guladas por el derecho societario quefacilitan la concentración empresarial, en-tre las que destacan la fusión, la divisióno escisión de sociedades y el aporte delactivo y pasivo.

Existen también otros mecanismosconvencionales de concentración econó-mica que no están regidos por el dere-cho de sociedades en particular, sino porel derecho mercantil en general. Se tratade los contratos interempresas, de los contra-tos de integración y de los de transferencia debeneficios, cuyo análisis pormenorizado noharemos por ahora. Nos referiremos sóloa la fusión de sociedades, porque la divi-sión es el proceso contrario mediante elcual la concentración se logra escindién-dose una gran sociedad en varias otras,sujetándose prácticamente a las mismasexigencias y formalidades.

628. Concepto de fusión. Es una opera-ción mediante la cual dos o más socieda-des, jurídicamente independientes, seagrupan para formar una sola entidad,que concentra el patrimonio y la organi-zación de todas ellas.

La fusión tiene la ventaja de contri-buir a la formación de una entidad máspoderosa, en la que se agrupa el patri-monio de todas las compañías que se fu-

sionan, lo que permite a la sociedad re-sultante de la operación contar con unamayor capacidad productiva y, en gene-ral, enfrentar los requerimientos econó-micos en condiciones de mayor eficiencia.

Como aspecto negativo, se advierteque la fusión comporta el desaparecimien-to de todas o de algunas de las socieda-des preexistentes y requiere la organiza-ción de una nueva compañía o cuandomenos la subsistencia de una de ellas re-formada o modificada como consecuen-cia del proceso de unión. Por lo mismo,es preciso ocuparse de los problemas queestos inconvenientes acarrean tanto res-pecto de los accionistas o socios de lassociedades que desaparecen como de losintereses de terceros acreedores de estassociedades.

629. Definición legal de fusión. En nues-tro derecho de sociedades, de acuerdo a loprevisto por el artículo 99 L.S.A., “la fusiónconsiste en la reunión de dos o más socie-dades en una sola que las sucede en todossus derechos y obligaciones, y a la cual seincorporan la totalidad del patrimonio yaccionistas de los entes fusionados”.

Se distinguen dos tipos de fusión: porcreación de nueva sociedad y por incor-poración. En los términos del legislador:

“Hay fusión por creación, cuando elactivo y pasivo de dos o más sociedadesque se disuelven, se aporta a una nuevasociedad que se constituye.

Hay fusión por incorporación cuan-do una o más sociedades que se disuel-ven, son absorbidas por una sociedad yaexistente, la que adquiere todos sus acti-vos y pasivos”.

Como consecuencia de un proceso defusión, por cualquier modalidad que sehaga, no se requiere practicar la liquida-ción de las sociedades fusionadas o ab-sorbidas (art. 99 inc. 4º L.S.A.).

630. Características de la fusión. Los ras-gos definitorios de esta forma convencio-nal de concentración han sido fijados porla doctrina de los autores, a fin de dife-renciarla de otras figuras afines, como la

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venta de activo y pasivo. En nuestra legis-lación, no obstante las escuetas disposi-ciones que la regulan, es posible advertiralgunas características de la fusión quehan sido recogidas por ella.

La primera característica de la fusiónconsiste en que ella importa unificaciónde varias sociedades mediante un conveniocelebrado entre ellas. Este rasgo definito-rio está recogido por el artículo 99 L.S.A.cuando establece que la fusión consisteen “la reunión de dos o más sociedades enuna sola” que la sucede en todos sus dere-chos y obligaciones. Esta unificación esproducto del acuerdo o convenio me-diante el cual dichas sociedades decidenfusionarse. Tal convenio, según el artícu-lo 67 L.S.A., debe ser aprobado por la jun-ta general extraordinaria de accionistasde cada una de las sociedades que se fu-sionan y con la mayoría calificada de dostercios de las acciones emitidas con dere-cho a voto.

La unificación de las sociedades quese fusionan tiene como consecuencia jurí-dica la disolución de una, de varias de ellaso de todas las que intervienen en este pro-ceso, lo que implica la extinción de esassociedades. En caso de fusión por crea-ción se disuelven todas las sociedades par-ticipantes y se crea una nueva compañía.Tratándose de la fusión por incorporación,se disuelven las sociedades absorbidas ysubsiste la sociedad absorbente.

Respecto de la característica que ana-lizamos, Broseta Pont75 señala: “La fusiónno es sino la unificación de dos o mássociedades en una sola, y este ayuntamien-to se produce sobre la base de la extin-ción de la personalidad jurídica deaquellas sociedades que desaparecencomo tales, y cuyos patrimonios se con-funden y sus socios se agrupan en aque-lla sociedad en la que se materializa dichaunificación”.

No puede afirmarse que la fusión pro-duce solamente una modificación en los

vínculos sociales, sino que estos vínculosse rompen para dar lugar a una nueva yúnica vinculación, diversa de los nexospreexistentes. Los accionistas de las so-ciedades fusionadas o absorbidas mani-fiestan tácitamente su voluntad de romperel vínculo que originariamente les uníacon las sociedades que ahora se disuel-ven, en las juntas extraordinarias dondese adopta el acuerdo de fusión, y poste-riormente quedan sometidos al nuevovínculo social con la sociedad subsistenteo resultante de la fusión. En consecuen-cia, la doctrina es uniforme al señalar queno puede haber fusión si no se produce,al menos, la disolución de una de las so-ciedades que intervienen en ella.

La segunda característica es la agrupa-ción de todos los socios en una sociedad. Enefecto, la sociedad absorbente o la nuevasociedad que se crea recibe el patrimoniode las sociedades disueltas y en contrapo-sición entrega a los accionistas de dichassociedades acciones de su propia emisiónrepresentativas del valor aportado.

Este elemento definitorio como el an-terior se encuentra consagrado en el ar-tículo 99 L.S.A., cuando expresa: “y a lacual se incorporan la totalidad del patri-monio y accionistas de los entes fusiona-dos”. Agrega la citada disposición quecorresponderá al directorio de la socie-dad creada o de la absorbente el distribuirlas nuevas acciones entre los accionistasde las sociedades fusionadas, en la pro-porción correspondiente. Asimismo, elartículo 100 L.S.A. recoge esta caracterís-tica de la fusión cuando dispone: “nin-gún accionista, a menos que consientaen ello, podrá perder su calidad de talcon motivo de un canje de acciones, fu-sión, incorporación, transformación o di-visión de una sociedad anónima”.

De acuerdo con la característica quecomentamos, la fusión no sólo afecta alos patrimonios, sino también a los accio-nistas, quienes adquieren un vínculo úni-co con la sociedad absorbente o resultantede la fusión.

Como tercer rasgo definitorio de lafusión hay que indicar la disolución de to-

75 BROSETA PONT M., Manual de Derecho Mercan-til, Ed. Tecnos, Madrid, España, 1985, 6ª ed., p. 295.

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Derecho Comercial

das las sociedades fusionadas, en el caso dela fusión por creación de nueva sociedad,y la disolución de las sociedades absorbidas,en el evento de fusión por incorporación.Tal característica está claramente recogi-da en el artículo 99 incisos 2º y 3º L.S.A.,donde el legislador define los conceptosde fusión por creación y de fusión porincorporación, puesto que en el primercaso se contempla la disolución de todaslas sociedades y en el segundo caso, ladisolución de las absorbidas. La fusión,según la característica que analizamos,constituye una causal de disolución de lassociedades, cuyos efectos se producen ipsojure, sin necesidad de acuerdo expresoen tal sentido de la propia sociedad quese extingue, produciéndose su terminacióndefinitiva, sin solución de continuidad y,por lo mismo, sin que sea necesario, enconsecuencia, el proceso de su liquidación.

La ausencia de liquidación de las so-ciedades que se disuelven es la cuarta ca-racterística de la fusión y se encuentraexpresamente consagrada en el artícu-lo 99 inciso 4º L.S.A., cuando señala tex-tualmente: “En estos casos no procederála liquidación de las sociedades fusiona-das o absorbidas. Recordemos que la li-quidación es un conjunto de operacio-nes destinadas a poner fin a los negociospendientes de la sociedad, a reunir losbienes del activo, a realizar dichos bienespara pagar los créditos a los acreedores,y eventualmente a devolver los aportes, arepartir el excedente de liquidación o adeterminar la cuota de contribución a lapérdida social. Ninguna de las operacio-nes que integran la liquidación tiene sen-tido en el caso de fusión, porque con ellano se busca la desintegración de lassociedades, sino, por el contrario, la con-servación de ellas, mediante su integra-ción en la sociedad absorbente o resul-tante de la fusión. No debemos olvidarque precisamente estamos tratando de lafusión como una forma convencional deconcentración económica.

La falta de liquidación es consecuen-cia lógica del traspaso íntegro del patri-monio de la sociedad absorbida o fusio-

nada a la sociedad absorbente o de nue-va creación.

Por último, la fusión se caracteriza porla transmisión total y a título universal delos patrimonios de las sociedades disuel-tas a la sociedad absorbente o resultantede la fusión. Este rasgo distintivo se en-cuentra asimismo consagrado en el artícu-lo 99 L.S.A., en aquella parte que precisaque la nueva sociedad sucede a las ante-riores en todos sus derechos y obligacio-nes y a la cual se incorporan todo elpatrimonio y accionistas de los entes fu-sionados. Las sociedades que participanen la fusión traspasan sus patrimonios so-ciales a la sociedad absorbente o de nue-va creación. Este es un traspaso quecomprende, como dijimos, todo el patri-monio, con sus activos y pasivos.

La transmisión íntegra del patrimo-nio se produce tanto en el caso en que“el activo y pasivo de dos o más socieda-des que se disuelven se aporta a una nue-va sociedad que se constituye” (fusión porcreación), como en el evento en que “unao más sociedades que se disuelven, sonabsorbidas por una sociedad ya existen-te, la que adquiere todos sus activos ypasivos” (fusión por incorporación). Enconsecuencia, cuando se trata del simpletraspaso de activo no estamos ante unaverdadera fusión de sociedades.

Es una transmisión a título universal,en bloque, no singularizada de activos ypasivos, en un solo acto, que comprendetodos los bienes, derechos y obligacionesque constituyen el patrimonio de la socie-dad fusionada o absorbida, que pasan aintegrarse en el patrimonio de la socie-dad resultante de la fusión o de la socie-dad absorbente. Es el patrimonio que setransmite como un todo, evitando tenerque aplicar los regímenes jurídicos parti-culares de tradición de los diferentes bie-nes que componen el activo y pasivo delas sociedades fusionadas, lo que no ocu-rre en el caso de cesión individual de bie-nes o de créditos. Si la transferencia fuesea título singular y no universal, los acree-dores de las sociedades fusionadas tendríanderecho a oponerse a la fusión, porque

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para convenir una novación por cambiode deudor se requiere el consentimientodel acreedor, de conformidad con lo pre-visto por los artículos 1634 y 1635 del Có-digo Civil, el que de negarse podría hacerimposible la realización de la fusión.

El traspaso a título universal confieremayor seguridad jurídica a la fusión desociedades, porque se evitan los vicios uomisiones que pueden producirse en lastransferencias individuales de los bienes yde los créditos. Como consecuencia de lacesión de título universal del patrimoniode las sociedades absorbidas o fusionadasa las sociedades absorbentes o de nuevacreación, estas últimas pasan a ser suceso-ras universales de las anteriores en todossus bienes, derechos y obligaciones. La cau-sa para que se produzca la sucesión uni-versal es el acuerdo de fusión, adoptado enlas respectivas juntas generales extraordi-narias de accionistas, mediante el cual sedecide el traspaso íntegro y en un soloacto del patrimonio de la sociedad absor-bida o fusionada al patrimonio de la so-ciedad absorbente o resultante de la fusión.No se trata de una transferencia por actoentre vivos ni por causa de muerte, sinoes un traspaso sui géneris entre personasjurídicas y no entre personas físicas y fun-dado en la fusión de tales entidades.

631. Clases de fusión. En nuestro or-denamiento de sociedades comerciales,al igual que en la derecho comparado, seestablecen dos clases distintas de fusión,por creación y por absorción o incorpo-ración, definidas en los incisos 2º y 3º delartículo 99 L.S.A., que hemos transcritoprecedentemente. La fusión por creaciónimporta el aporte del activo y pasivo dedos o más sociedades que se extinguen auna nueva que se crea. En cambio, la fu-sión por incorporación importa la absor-ción de una sociedad que se disuelve, poruna ya existente que adquiere todos susactivos y pasivos.

En opinión de Gómez Porrúa, la fu-sión por creación “consiste en la refundi-ción de dos o más sociedades, que seextinguen sin previa liquidación, en una

única sociedad creada ad hoc con los pa-trimonios y socios de las extinguidas, alas que sucede a título universal en todossus bienes, derechos y obligaciones”. Lafusión por absorción, por su parte, “con-siste en la refundición de dos o más so-ciedades con una de ellas, denominadasociedad absorbente, previa extinción sinliquidación de las demás sociedades par-ticipantes, de manera que la sociedad su-pérstite ve aumentado su patrimonio ylos socios de las sociedades extinguidas,denominadas absorbidas, convirtiéndoserespecto de éstas en sucesora universalen todos sus bienes, derechos y obliga-ciones”.76

Ambas formas de fusión tienen unamisma calificación jurídica, esto es, la deser un mecanismo convencional de con-centración empresaria y participan de lasmismas características tratadas anterior-mente, lo que permite afirmar que el con-cepto de fusión es único. La circunstanciaque se trate de una u otra forma de fu-sión sólo incide en el procedimiento, quediferirá en algunos aspectos formales,pero no afecta la esencia de la operación,que seguirá siendo la misma.

632. Fusión por creación. Como ya ex-presamos, el rasgo definitorio de este tipode fusión es la extinción de todas las so-ciedades que participan en la operación,lo que es necesario para que concurra launificación o concentración que con ellase pretende lograr. El artículo 99 inciso 2ºL.S.A. establece en forma expresa la diso-lución de todas las sociedades fusionadas.

El acuerdo de fusión aprobado en lasdistintas juntas extraordinarias de accio-nistas debe contener la extinción de lassociedades participantes en la fusión y eltraspaso a título universal de todo el pa-trimonio a la sociedad que se crea. Lacreación de la nueva sociedad es esencialdebido al acuerdo de disolución de lassociedades fusionadas, para que adquie-ra el activo y pasivo de las sociedades di-

76 GÓMEZ PORRÚA, ob. cit., p. 61.

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Derecho Comercial

sueltas. Asimismo, la creación de la nue-va sociedad cumple el objetivo de con-centración que se trata de lograr al decidirla fusión. En efecto, su cuerpo social estáformado por los socios de las sociedadesdisueltas, a quienes se les debe entregarlas acciones de la entidad creada en can-je de sus primitivos títulos sociales.

La nueva sociedad al fundarse ha decumplir las exigencias de constitución pre-vistas en los artículos 3º y siguientes de laL.S.A.

633. Fusión por absorción. En este tipode fusión lo más relevante consiste en elhecho que la disolución no comprendetodas las sociedades que participan enella. Se extinguen las sociedades absorbi-das y subsiste la sociedad absorbente, queconserva su personalidad jurídica, ve in-crementado su patrimonio y su cuerposocial como consecuencia de la incorpo-ración de los patrimonios de las socieda-des disueltas y de los socios de las mismas.

No obstante lo anterior, la sociedadabsorbente debe cumplir los mismos re-quisitos y formalidades propios de la fu-sión que se le exigen a las sociedadesabsorbidas. El acuerdo de fusión es dife-rente respecto de las sociedades absorbi-clas, quienes tienen que decidir sudisolución e incorporación de su patri-monio y accionistas a la sociedad absor-bente. Esta última debe acordar laabsorción del patrimonio y socios de lassociedades incorporadas.

La sociedad absorbente, como conse-cuencia de lo anterior, tiene que modifi-car sus estatutos a fin de que se refleje enellos el aumento de capital y de los so-cios. Es la junta general extraordinariade accionistas la que junto con acordarla fusión debe adoptar la decisión de mo-dificar los estatutos sociales en el sentidoque corresponda. El cambio, más usuales el aumento de capital, debido a la cir-cunstancia que la sociedad absorbentedebe entregar acciones de su propia emi-sión a los accionistas de las sociedadesabsorbidas, mediante un canje por las ac-ciones que ellos detentaban en esas com-

pañías. El aumento de capital puede noser necesario en el caso en que la socie-dad absorbente tenga en su poder unacantidad suficiente de acciones de las so-ciedades absorbidas para efectuar el can-je. También suele reformarse el objetosocial, que generalmente se amplía paracomprender el o los rubros de las socie-dades absorbidas, cuando son diferentesde los de la sociedad absorbente. Asimis-mo, pueden resultar modificados el nú-mero de miembros que integran el órganode administración, la denominación de lacompañía o el domicilio social.

634. Procedimiento de fusión. Nos limi-taremos a describir sucintamente las eta-pas del procedimiento de fusión porabsorción, que es más simple, porque seevita la creación de la nueva sociedad.

La primera etapa se conoce con elnombre de proyecto de fusión, que surgede un acuerdo de los órganos de admi-nistración de las sociedades que van a fu-sionarse, luego de una serie de contactosy de negociaciones. Este acuerdo contie-ne las bases de la fusión, es decir, los da-tos de identificación de las sociedades par-ticipantes, la relación de canje de lasacciones, modalidad de entrega de las ac-ciones de la sociedad absorbente, fecha apartir de la cual las acciones de esta so-ciedad darán derecho a participar en losbeneficios, modificaciones estatutarias arealizar en la sociedad absorbente, etc.El proyecto de fusión se pone por escritoy se suscribe por los representantes delos órganos de gestión de las compañíasconcernidas, constituyendo una especiede contrato sujeto a ratificación o ad refe-réndum, puesto que la decisión final laadopta la junta general de accionistas. Enel derecho nacional no está contempladaexpresamente la etapa del proyecto defusión, pero nada impide en la prácticaque éste se elabore. Es aconsejable sus-cribir este proyecto, porque su principalefecto jurídico consiste en obligar a losórganos de gestión de las sociedades in-volucradas en la fusión a abstenerse derealizar o celebrar cualquier clase de acto

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o contrato que pueda alterar o modificarla relación de canje, como, por ejemplo,no pueden enajenarse activos de las socie-dades, porque implicaría alterar el contra-to ad referéndum, una de cuyas estipulacio-nes más importantes es la determinaciónde los activos y pasivos de cada sociedad.Es recomendable asimismo que el proyec-to de fusión contemple un inventario delos bienes que conforman el activo de lassociedades que se van a fusionar.

Otra etapa del procedimiento es uninforme de peritos, al que alude el artícu-lo 99 inciso 5º L.S.A., sin precisar cuálesson las materias de su contenido. El in-forme se elabora por auditores indepen-dientes y forma parte de los antecedentesque deben conocer los accionistas paradecidir en la junta extraordinaria acercade la fusión. El objetivo del informe esestablecer si la relación de canje de lasacciones es o no razonable, indicándoseel método de contabilidad que se ha se-guido para determinar los valores y cuá-les han sido las dificultades para avaluarciertos bienes intangibles, como, porejemplo, marcas comerciales.

El balance de fusión constituye otra eta-pa importante en el procedimiento defusión de sociedades. Nuestro derecho es-tablece que la junta general extraordina-ria de accionistas debe aprobar los balancesauditados de las sociedades que son obje-to de la fusión. Puede tratarse del balan-ce del último ejercicio, siempre y cuandono hayan transcurrido más de seis meses,porque de lo contrario puede estar des-virtuado, en cuyo caso se exige elaboraruno nuevo. Los artículos 73 y siguientesL.S.A. regulan las exigencias de los balan-ces de las sociedades anónimas.

La información a los accionistas y alpúblico en general constituye asimismootra etapa del procedimiento de fusiónde sociedades. El derecho de informaciónde los accionistas está consagrado en nues-tra legislación de sociedades anónimas,pero no se establece la exigencia de nin-guna información especial respecto de lafusión. En todo caso, como la fusión esuna materia que tiene que ser decidida

en junta general extraordinaria de accio-nistas, en los avisos de convocatoria de lamisma debe figurar el tema de la fusióncomo uno de los asuntos que se trataránen ella, resultando así informados tantolos accionistas como el público en gene-ral. Sin embargo, no es frecuente en lapráctica chilena que el accionista reciba,junto con la convocatoria a la asamblea,una copia del proyecto de fusión, un ejem-plar del balance auditado ni copia del in-forme de peritos externos, como esexigencia en el derecho español, francés,alemán y en general en el derecho comu-nitario europeo, donde se aplica la Direc-tiva 78-855, Tercera Directiva de la C.E.E.El accionista interesado en informarse so-bre los detalles de la fusión debe concu-rrir a la sede social, donde se depositan,con diez días de anticipación a la fecha dela junta, los antecedentes de los cuales pue-de recabar mayor información, tales comobalances, actas de reuniones del directo-rio, informes de auditores, etc.

La falta de una norma expresa queexija a las sociedades dar información es-pecífica sobre la fusión es censurable enla medida en que la fusión afecta a losaccionistas, sobre todo a los de las socie-dades absorbidas, quienes tienen derechoa conocer el destino que va a tener partede su patrimonio, por lo que abogamospara que este vacío sea llenado en unafutura reforma al derecho sobre socieda-des anónimas.

Sin duda que la junta general extraordi-naría de accionistas representa la etapa másimportante del procedimiento de fusiónde sociedades, porque de conformidadcon el artículo 57 L.S.A., es el órgano quetiene la competencia exclusiva para pro-nunciarse sobre ella. El órgano delibe-rante se convoca cumpliendo las reglasespecíficas sobre la materia, debiendo fi-gurar en los avisos el tema de la fusiónque se decidirá en la reunión. El quórumexigido para que se constituya la reunión,en primera citación, es la mayoría abso-luta de las acciones con derecho a voto,salvo que los estatutos establezcan mayo-rías superiores; en segunda citación, la

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Derecho Comercial

junta se constituye con los accionistas queasistan. La mayoría para adoptar el acuerdode fusión es el voto conforme de las dosterceras partes de las acciones emitidascon derecho a voto (arts. 61 y 67 Nº 1L.S.A.).

El contrato ad referéndum que consti-tuye el proyecto de fusión es el objetoprincipal de las deliberaciones de la jun-ta y puede aprobarse tal como ha sidopresentado, introducírsele modificacioneso rechazársele.

La fusión por absorción, cuyo proce-dimiento nos ocupa, implica una modifi-cación de los estatutos de la sociedadabsorbente, para dar cabida al aumentode capital, al cambio de nombre o dedomicilio social o a la ampliación o res-tricción del objeto de la sociedad, en sucaso. Una vez que la junta general ex-traordinaria de accionistas aprueba la fu-sión de sociedades, el acta debe reducirsea escritura pública y cumplirse las forma-lidades de inscripción de la misma en ex-tracto en el Registro de Comercio, deldomicilio social, dentro de los sesenta díascontados desde la fecha de dicho instru-mento, y publicación de ese extracto poruna sola vez en el Diario Oficial, dentrodel mismo término.

635. Los accionistas y la fusión. Los ac-cionistas de las sociedades que participanen la fusión se ven comprometidos encuanto a la relación de canje de sus accio-nes y en el ejercicio del derecho a retiro.

Conviene señalar que los aportes quese efectúan a la sociedad absorbente o ala nueva sociedad no los hacen los accio-nistas de las sociedades absorbidas o di-sueltas, sino que dichas sociedades,aunque los derechos como asociados lostendrán los accionistas que formaban par-te de ellas. Se advierte que no hay identi-dad entre el sujeto que realiza el aporte yel titular de las acciones que se recibenen canje.

En cuanto a la relación de canje, es de-cir la cantidad de acciones que se atribui-rá a los socios de las sociedades absorbidasen la sociedad absorbente, no está regu-

lada expresamente en nuestra legislación,por lo que queda determinada por crite-rios contables comúnmente usados. Eseste uno de los principales problemas queplantea la fusión de sociedades, por cuan-to ella no puede convertirse en una fuen-te de obtención de lucro inmediata paralos accionistas ni constituir un acto gra-tuito, toda vez que los accionistas preten-den quedar en la misma posición jurídicaque tenían antes de la fusión, en virtuddel principio de la continuidad de la partici-pación.77 La relación de canje en la fu-sión de sociedades importa un actoneutro, que no produce ganancia ni pér-dida a los accionistas. Sin duda que laganancia puede presentarse en el futuro,en la medida que la concentración eco-nómica permita lograr una mayor eficien-cia traducida en mejores resultados; enotras palábras, el beneficio es en sí unaexpectativa de la fusión. La participaciónde cada sociedad en el conjunto forma-do por la fusión resulta del valor asigna-do a cada una de ellas. Para determinareste valor es aconsejable el empleo demétodos de actualización basados en laactualización de los flujos futuros y demétodos analíticos fundados en el valorde los distintos elementos individuales quecomponen la sociedad, todo lo cual per-mite tomar una decisión debidamente in-formada.

En cuanto al derecho a retiro, está con-sagrado en el artículo 69 de la L.S.A., queestablece todos los acuerdos que permitenejercitarlo, entre otros la transformación yfusión de la sociedad, la enajenación delactivo y pasivo de la sociedad, la creacióno supresión de preferencias, etc. Este de-recho puede hacerse efectivo por los ac-cionistas que en la respectiva junta generalextraordinaria se hubieren opuesto alacuerdo de fusión o que no habiendoconcurrido a la junta, manifiesten su di-sidencia por escrito dentro del plazo de

77 ROJO RAMÍREZ, ALFONSO, Principios contablesy fiscalidad de la fusión de sociedades, Instituto de Pla-nificación Contable, Madrid, España, 1988, p. 16.

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30 días contado desde la fecha de su ce-lebración.

El accionista que ejerce esta prerro-gativa tiene derecho a que la sociedad lepague el valor de sus acciones. En las so-ciedades anónimas cerradas el precio seráel valor de libro de la acción y en las abier-tas el valor de mercado de la misma, deter-minados en la forma que establecen losartículos 77 y 79 del Reglamento de Socie-dades Anónimas. El derecho de retiro sólocomprende las acciones que el accionistadisidente tenía inscritas a su nombre en elRegistro de Accionistas de la sociedad a lafecha que se determine su derecho a par-ticipar en la junta en que se adoptó elacuerdo de fusión al cual se opuso.

El acuerdo de fusión es revocable poruna junta general extraordinaria de ac-cionistas posterior, cuando en aquella enque se adoptó o en el plazo legal el dere-cho de retiro se ha ejercitado por un altoporcentaje de accionistas que se opusie-ron o que no concurrieron, dejando a lasociedad obligada a pagar el valor de lasacciones, lo que de cumplirse tal decisiónpodría ocasionarle un grave perjuicio. Aldejarse sin efecto el acuerdo de fusión,queda automáticamente sin valor el dere-cho de retiro de los accionistas disidentesy la obligación de la sociedad de pagarlesel valor de sus acciones. La junta destina-da a revocar el acuerdo de fusión debecelebrarse a más tardar dentro de los 30días siguientes al vencimiento del plazopara ejercitar el derecho de retiro.

P á r r a f o I I

Formas de colaboración empresarial

636. Grupos de interés económico. Tie-nen su origen en Francia a finales de ladécada de los años 60, en que se dicta laOrdenanza Nº 67-821, de fecha 23 de sep-tiembre de 1967. Los grupos de interéseconómico (en adelante G.I.E.) son entesjurídicos que, a diferencia de las socieda-des, no persiguen la obtención ni el re-parto de utilidades, pero difieren asimis-

mo de las corporaciones en cuanto a quesu actividad es interesada y no de simplebeneficencia, porque realizan actos decomercio.

Según Ives Guyon y Georges Coque-reau78 el G.I.E. “es una persona moral cons-tituida entre personas indefinidas, y enprincipio solidariamente responsables,que se reúnen con la mira de poner enobra los medios propios destinados a de-sarrollar sus actividades economicas, man-tenidas independientemente”.

La característica esencial de esta figu-ra jurídica, de acuerdo con Jean Guyé-not, es su flexibilidad, porque medianteella los operadores se unen dando al sermoral que ellos mismos crean y modelana su voluntad, el objeto que conviene asus necesidades.

Gracias a que el G.I.E. se constituyemediante la celebración de un contrato,surge la persona jurídica, pero la conven-ción de las partes sigue jugando un roldeterminante, puesto que para modificarel acto fundacional, para disolverlo anti-cipadamente o para transformarlo en so-ciedad, se requiere el consentimiento delas partes.

637. Diferencias entre el G.I.E. y otras fi-guras colectivas.

a) G.I.E. y asociación o corporación. Se ase-mejan en que ambos no persiguen obten-ción ni reparto de beneficios. Ambospueden crearse sin capital, lo que no im-pide que ambos puedan recibir aportes.Sin embargo, la diferencia radica en queel G.I.E., desde su inscripción en el Regis-tro de Comercio, goza de personalidad ju-rídica y capacidad plena; en cambio lascorporaciones, particularmente asociacio-nes, en el marco del derecho francés dis-frutan de una “pequeña capacidad” queno les permite recibir legados, donacio-nes, ni poseer otros inmuebles que no seanlos indispensables para la realización de

78 GUYON, IVES et COQUEREAU, GEORGES, Legroupements, d’intérêt économique. Régime juridique et fis-cale, París, 1969, p. 2.

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Derecho Comercial

su objeto. El objeto de la asociación essiempre civil y desinteresado, en cambio,el objeto del G.I.E., puede ser tanto civilcomo mercantil y siempre es interesado.

b) G.I.E. y sociedad. Difiere de la socie-dad en cuanto a que para constituir lassociedades el aporte es requisito esencial(arts. 2053 CC; 1832 CC francés). En cam-bio, el G.I.E., puede formarse sin aportes,esto es, sin capital.

En la sociedad deben ponerse en co-mún ciertos bienes “con la mira de repar-tir los beneficios que de ello provengan”,en cambio en el G.I.E., se pueden o noponer bienes en común y cuando se apor-tan dichos bienes, no se hace con el pro-pósito de perseguir y de repartir beneficios.

El G.I.E. se asemeja a las sociedadescolectivas en cuanto a que sus miembrosresponden indefinida y solidariamente delas deudas del grupo, puesto que se pue-de formar sin capital, pero con la varian-te que la solidaridad se puede excluirmediante pacto expreso grupo “europeo”de interés económico (G.E.I.E.). Tanto fueel éxito que tuvieron los G.I.E. franceses,en cuanto estructura jurídica que facilitala colaboración empresarial, que fueroncreados a nivel comunitario y regidos porel Reglamento CEE Nº 2137 de 25/6/1985. Además, en lo no previsto por elReglamento CEE, se rigen por la legisla-ción interna del lugar de su domicilio,por ejemplo en Francia, ordenanza de1967; España, la Ley Nº 12-1991, dondese denominan “agrupaciones de interéseconómico” (A.I.E.) y se definen por lacitada ley como “sociedades mercantiles,carentes de ánimo de lucro, que tienenpor finalidad el facilitar los resultados dela actividad de sus socios, de forma quesu objeto exclusivo será el desarrollo deuna actividad económica auxiliar y diver-sa de la de éstos”. Son sociedades de ca-rácter instrumental respecto de sus socios,formadas para facilitar el desarrollo de laactividad de sus miembros, pero sin quelleguen a sustituir o reemplazar la activi-dad económica de sus socios; siempre laactividad de la A.I.E. debe ser AUXILIAR yDIVERSA.

Otro rasgo definitorio importante dela A.I.E. es que ella no puede poseer, di-recta o indirectamente, participación enel capital o acciones en el capital, en lassociedades que la componen. Tampocopueden dirigir ni controlar, directa o in-directamente, las actividades de sus miem-bros o de terceros.

Pueden integrar una A.I.E. toda clasede empresarios, comprendidos los empre-sarios agrícolas, también los artesanos, lasentidades no lucrativas dedicadas a la in-vestigación (universidades) y quienes ejer-zan profesiones liberales. Con los G.I.E. seproduce una expansión del ámbito de lamercantilidad o materia objeto del dere-cho comercial. Ello revela asimismo la“mayor flexibilidad de esta estructura”,conjuntamente con el hecho que puedeo no tener capital, que puede o no perse-guir obtención y reparto de utilidades ydel hecho que la actividad realizada hade ser auxiliar y siempre diversa a la desus miembros, en cuyo capital y controljamás puede participar.

638. Constitución y funcionamiento de losG.I.E. Se constituyen y funcionan de ma-nera semejante a las sociedades mercan-tiles: escritura pública, inscripción en elRegistro Mercantil y publicación en bole-tines de anuncios comerciales. Su admi-nistración está en manos de una o variaspersonas designadas en la escritura cons-titutiva, o nombradas posteriormente, poracuerdo de los miembros. Otra figura ju-rídica que se emplea para organizar laconcentración y la colaboración empre-sarial son las “uniones temporales de em-presas”. Son aquellas que surgen decontratos de colaboración entre empre-sarios, de carácter temporal, para el de-sarrollo o ejecución de una obra, para laprestación de un servicio o para propor-cionar un suministro.

En España están regidas por la LevNº 18/82, de 26/5/82, se trata de unaforma asociativa que carece de personali-dad jurídica, que puede tener un plazomáximo de duración de 10 años y losmiembros de la unión temporal de em-

220


presas responden frente a terceros concarácter solidario e ilimitado, por los ac-tos y contratos realizados en beneficio co-mún. Son administradas por un gerentecon poder de representación de la unióntemporal de empresas.

639. Joint venture. Esta forma de cola-boración empresarial es propia del dere-cho anglosajón, aunque se convinotambién en Francia con la denominación“co-entreprise”. Su desarrollo se debe al de-recho contractual norteamericano y par-ticularmente a la jurisprudencia de lostribunales.

Para Farina “constituyen negocios”parciarios, son contratos entre socieda-des que no tienen las características pro-pias de las sociedades, porque no cuentancon un patrimonio propio, no son suje-tos de derecho y no dan lugar al naci-miento de un ente distinto a los miembrosque lo integran.

Para nosotros el joint venture es un con-trato de agrupación, mediante el cual seregula la coparticipación o la colabora-ción de dos o más empresas o sociedadesen operaciones mercantiles o civiles, es-tableciéndose asimismo la división del tra-bajo y de las responsabilidades entre lascompañías participantes.

En el derecho comparado esta figurase ha empleado para facilitar la colabora-ción entre empresas nacionales (públicaso privadas) y entre empresas nacionales yextranjeras (ej. ENAP-YPF) sin que esto últi-mo constituya obstáculo para acceder a de-terminadas ventajas tributarias o paradesarrollar ciertas actividades (petróleo-gas).

El carácter contractual del joint ventu-re le da la agilidad necesaria para tomardiversas formas jurídicas, según las nece-sidades de las partes y, dentro de los lími-tes que imponen las diversas legislacionesde las empresas donde se celebran.

En algunos casos el joint venture exce-de la forma meramente contractual yadopta una estructura jurídica tipificadacomo una sociedad mercantil determina-da. De ahí la distinción entre a) joint ven-ture contractual o non equity joint venture,

y b) joint venture no contractual, institu-cional o societario, equity joint venture.

El joint venture contractual o non equi-ty joint venture es una forma de agrupa-ción establecida mediante un contrato,en la cual cada empresa participante “con-serva su identidad”. La finalidad del acuer-do suele ser la prestación de servicios, laasistencia técnica, la autorización para eluso de marcas y de patentes, entre lasempresas que constituyen el joint venture.No hay ente jurídico diverso con perso-nalidad jurídica y con sus consecuencias.

El contrato organiza detalladamentelas relaciones entre las empresas agrupa-das por el tiempo que durará la colabora-ción, cooperación y agrupación entre ellas.

Sin embargo, el joint venture contrac-tual no ofrece toda la seguridad jurídicaque las partes podrían desear para unaoperación de gran envergadura, precisa-mente por su carácter convencional (notodo puede quedar convenido en el con-trato y no hay efectos jurídicos en rela-ción con los terceros).

Por tal razón se prefiere la figura delequity joint venture, en el cual las empresasasociadas constituyen una sociedad, deacuerdo con las leyes del país donde seva a operar, quedando los negocios encomún administrados por dicha sociedad,que cuenta con su propia estructura deorganización y se puede beneficiar de ven-tajas fiscales compatibles con su naturale-za jurídica.

El equity joint venture se emplea cuan-do “el proyecto” o la aventura comúnexige una inversión considerable, perma-nente y durante un tiempo prolongado.Las empresas norteamericanas prefierensin embargo el non equity joint venture cuan-do las inversión efectuada tiene un rápi-do retorno, porque hay menos compro-miso personal, menos riesgo de pérdidade la inversión en caso de expropiacióno confiscación sin indemnización.

Caracteres de los joint ventures. SergioLe Pera le atribuye los siguientes rasgosdefinitorios:

1) Carácter ad hoc: El joint ventureestá destinado a un proyecto único, de

221

Derecho Comercial

breve duración; con él se realiza una “es-pecífica aventura”.

2) Implica “contribuciones y comuni-dad de intereses”. Las empresas que parti-cipan en él deben efectuar una contribu-ción o aporte al esfuerzo común (bienes,derecho, trabajo, etc.). Estas contribucio-nes o aportaciones deben ser “combina-das” para crear con ellas “una comunidadde intereses” que permita llevar a cabo losfines de la aventura conjunta”.

3) Búsqueda de utilidad común estambién un rasgo definitorio exigido paraque estemos en presencia de esta formade agrupación.

4) Contribución a las pérdidas. Se-gún la jurisprudencia norteamericana esesencial para la existencia del joint ven-ture que las partes acuerden dividirse laspérdidas.

5) Recíproca facultad de representary obligar. Es lo que se denomina “mutualagency”. Cada uno de los miembros jointventures tiene facultad para obligar y re-presentar a los otros en las cuestiones quequeden estrictamente comprendidas enel negocio conjunto o joint enterprise.

6) Control conjunto de la empresa.Los miembros del joint venture deben te-ner alguna forma de control y direcciónsobre el proyecto aunque deleguen el ejer-cicio de ese control en uno o varios miem-bros.

640. Joint venture en Chile. No cabeduda alguna que es aplicable en Chile,como lo han sido el leasing, factoring, fran-chising, etc. Sólo que, al igual que ellos, ennuestro derecho hay que considerar que setrata de una figura atípica o innominada,admitida gracias a la libertad contractualregida por la ley del contrato consagradoen el art. 1545 del Código Civil.

En el ámbito constitucional, la admi-sibilidad del joint venture tiene su funda-mento en el artículo 19 Nº 21 de laConstitución, que dispone: “La Constitu-ción asegura a todas las personas: el de-recho a desarrollar, cualquiera actividadeconómica que no sea contraria a la mo-ral, al orden público o la seguridad na-

cional, respetando las normas legales quela regulan”.

Al celebrar un joint venture en Chileestamos frente a un contrato innomina-do o atípico, regulado por la ley contrac-tual convenida entre las empresas que locomponen. Su especial fisonomía lo hacesui géneris, en consecuencia no es apro-piado aplicarle las normas ni los princi-pios que se aplican a otras figurascontractuales.

En el derecho chileno, dentro del do-minio de la actividad minera, el joint ven-ture suele emplearse para efectuar cam-pañas de “exploración minera”, que sonaltamente riesgosas y que no pueden serenfrentadas por una sola compañía. Seutiliza el joint venture contractual para la“exploración”, y una vez que se produzcael hallazgo minero que requiere la fasede extracción o explotación, se convieneun equity joint venture.

En el Código de Minería no se tipifi-ca el contrato de joint venture, como tam-poco ocurre en el Código Civil y en elCódigo de Comercio, lo que no significaque las normas contenidas en estos códi-gos no puedan aplicársele.

En el derecho de minería, y en espe-cial en el terreno de ciertos contratos mi-neros, encontramos algunos fundamentosde texto tanto constitucionales como le-gales que sirven de base para sostener lalegitimidad del joint venture:

a) Contrato especial de operaciónprevisto en el artículo 19 Nº 24 de la Cons-titución. En efecto, el artículo 19 Nº 24inciso penúltimo, al estatuir el régimende exploración, explotación y beneficiode los yacimientos que contengan sustan-cias no susceptibles de concesión, comohidrocarburos líquidos y gaseosos y el li-tio, entre otras, establece que ello puedeser realizado a través de “contratos espe-ciales de operación, con los requisitos ybajo las condiciones que el Presidente dela República fije, para cada caso, por de-creto supremo”.

En nuestro país existen referenciaspuntuales al joint venture en la LeyNº 19.137. Sin duda que el contrato de

222


operación minera previsto en el artícu-lo 19 Nº 24 de la Constitución no es otracosa que el contrato de joint venture con-cesional o para la ejecución de una obra,en donde, por una parte, el Estado deChile aporta la posibilidad de explorar,explotar y beneficiar yacimientos minerosde sustancias inconcebibles judicialmente,y por otra parte, el inversionista, llamadooperador o joint venturer, ejecuta dicha ac-tividad con sus recursos financieros.

Existe la experiencia joint venture ENAP-YPF.

b) El contrato de joint venture relati-vo a concesiones mineras correspondien-tes a yacimientos que no se encuentranen actual explotación por CODELCO Chi-le. En efecto, la Ley Nº 19.137 autoriza aCODELCO Chile para celebrar los contra-tos referidos. Específicamente el artícu-lo 2º de la citada ley dispone que laautorización respectiva “comprende elaporte o la participación en sociedades,asociaciones o comunidades de cualquie-ra naturaleza, con personas naturales ojurídicas, públicas o privadas, nacionales,extranjeras o internacionales y, en gene-ral, la celebración de todo acto, contratoo negocio referente a las pertenencias mi-neras indicadas en dicho artículo, sea dearrendamiento, de promesa, de usufruc-to, o cualquier otro destinado a la explo-ración o explotación de esas pertenencias‘en conjunto con terceros’ y que sirva alpropósito de expandir las actividades deCODELCO Chile en proyectos mineros conel concurso de capitales, tecnología, mer-cado, experiencia u otros aportes deaquellos”.

El texto transcrito es explícito encuanto a que se autoriza a CODELCO Chi-le para constituir joint ventures en las con-diciones señaladas.

Existe la tendencia a equiparar las fi-guras atípicas a los contratos tipificadospor la legislación, para establecer su na-turaleza jurídica. Creemos que es un cri-terio errado, porque lo que es sui génerisno tiene equivalencia. Así al joint venturese le ha equiparado con la sociedad, conla sociedad de hecho, con la asociación o

cuentas en participación e incluso con elmandato, pero no tiene todos los elemen-tos propios de esas figuras jurídicas, lue-go hay que respetar su singularidad yregularlo por sus propias reglas contrac-tuales.

641. Grupos empresariales en el derechochileno. El artículo 96 de la Ley Nº 18.045define el grupo empresarial como: “el con-junto de entidades que presentan víncu-los de tal naturaleza en su propiedad,administración o responsabilidad crediti-cia, que hacen presumir que la actuacióneconómica y financiera de sus integran-tes está guiada por intereses comunes delgrupo o subordinada a éstos”, o que “exis-ten riesgos financieros comunes en loscréditos que se les otorgan o en la adqui-sición de valores que emiten”.

El reconocimiento de la existencia delgrupo se debe a que se ha comprobado,en muchos casos, que las empresas o lassociedades no son independientes entresí. En efecto, pueden existir diversas so-ciedades controladas por un mismo gru-po, en forma directa o a través depersonas naturales, o en forma indirecta,mediante una sociedad llamada holding.

Nuestro derecho reconoce la existen-cia y la diferencia entre sociedades filia-les y sociedades coligadas, según que elporcentaje accionario que una sociedaddetente en la otra determine o no su con-trol. Las sociedades matrices por lo gene-ral son controladoras de sus filiales, perotambién una sociedad puede controlar aotra u otras sin necesidad de ser socie-dad matriz, combinando con otras socie-dades sus participaciones en las sociedadescontroladas.

La existencia de los grupos económi-cos ha preocupado al derecho, que haideado diversas soluciones en los ordena-mientos jurídicos:

a) Las legislaciones de Alemania,Francia y Argentina hacen responsable ci-vilmente al controlador de las obligacio-nes de la sociedad controlada, sobre todoen caso de quiebra: se extiende el pasivoal controlador;

223

Derecho Comercial

b) Hay legislaciones que reconocien-do la realidad de los grupos económicos,le confieren un estatuto jurídico. Ej., enFrancia, España y Argentina, ordenanzade 23/9/1967 G.I.E.;

c) Los ordenamientos jurídicos sepreocupan de la existencia de grupos eco-nómicos (consorcios, carteles) en cuantopueden afectar la libre competencia(arts. 85 y 86 del Tratado de la CEE). Po-sición dominante y abuso de posición do-minante;

d) En el caso de Chile la existenciade los grupos económicos y de las “per-sonas relacionadas con determinadas so-ciedades”, implica que los negocios quese celebren con ellos o con las personasrelacionadas favorecen a las personas quecomponen el grupo o las relacionadas,en perjuicio de los socios minoritarios deesas sociedades.

Por tal razón los artículos 44, 89 y 93de la Ley Nº 18.046 exigen que esas ope-raciones se realicen “en condiciones deequidad, similares a las que habitualmen-te prevalecen en el mercado”, bajo san-ción de pago de indemnizaciones por losadministradores que las realicen sin cum-plir los requisitos legales.

La existencia de los G.E. ha motivadola inclusión de las citadas normas en elcontexto del derecho chileno de socieda-des, para proteger a los afectados perte-necientes al mismo grupo, por lasinjusticias que pueden involucrar las ope-raciones del grupo o de las personas re-lacionadas.

Para la transparencia del mercado devalores se han establecido reglas que obli-gan a las sociedades que hacen oferta pú-blica de sus títulos, a proporcionarinformación al público y a la Superinten-dencia de Valores y Seguros, sin perjui-cio de las informaciones que el directoriodebe proporcionar a los accionistas de lasociedad anónima de que se trata.

Los accionistas también deben infor-mar a la Superintendencia de Valores ySeguros identificándose como “personasrelacionadas” y el tipo de relación quemantienen.

Hay incluso obligaciones contablesadicionales; el artículo 90 L.S.A. exige ba-lance consolidado de las operaciones dela sociedad matriz y de sus filiales e infor-mación sobre coligadas y filiales en notasexplicativas del mismo balance.

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642. Origen. En virtud de la LeyNº 20.190, publicada en el Diario Oficialde 5 de junio de 2007, llamada Ley deMercado de Capitales II, se estableció ennuestra normativa mercantil un nuevotipo societario, denominado Sociedades porAcciones. La nueva figura jurídica se in-trodujo modificando el Libro II, TítuloVII, del Código de Comercio, fijando unnuevo texto al artículo 348, y al mismotiempo, se incorporó un nuevo párrafo8º, bajo el epígrafe “De las Sociedades porAcciones”, donde se las disciplina en losartículos 424 al 446.

El texto actual del artículo 348, delCódigo de Comercio, fijado por la ley an-tes citada, es el siguiente: “Las disposicio-nes de este Título regulan tres especiesde sociedad”:

1º. Sociedad colectiva;2º. Sociedad por acciones, y3º. Sociedad en comandita.Regulan también a la asociación o

cuentas en participación”.El propósito con el cual se creó esta

nueva sociedad es fomentar la industriadel Capital de Riesgo, mediante la emi-sión de capital accionario que permita elfinanciamiento de nuevas inversiones.1

En doctrina, se entiende por “capitalde riesgo” aquellas inversiones que se efec-túan en empresas emergentes o peque-ñas, que tienen una promesa de altorendimiento, pero cuyo alto riesgo no lespermite al acceso al crédito”.2 La estruc-tura societaria que organiza jurídicamen-te empresas de capital de riesgo, debe

Capítulo X

SOCIEDADES POR ACCIONES

facilitar tanto la entrada como la salidaexpedita del inversionista, mediante laadquisición y negociación de sus derechossociales, representados en este caso portítulos valores esencialmente cesibles,como son las acciones.

La normativa nacional de sociedadesanónimas, reformada en la década de losaños 1980, no ha evolucionado acorde conlos requerimientos de la realidad econó-mica del país, en los inicios del siglo XXI,manteniendo hasta ahora un régimen im-perativo, donde la autonomía de la volun-tad tiene un campo muy limitado. La únicaforma de flexibilizar la normativa de so-ciedades anónimas es mediante la celebra-ción de pactos de complicada elaboracióny dudosa legalidad, lo que justifica la crea-ción de esta nueva estructura de organiza-ción empresarial.

La nueva figura asociativa tiene ade-más ciertas ventajas de orden fiscal o tri-butario, porque se considera ingreso y norenta la parte de la ganancia del capitalaccionario percibida y que correspondaal mayor valor obtenido en la enajena-ción de las acciones de la misma.

643. Plan. Analizaremos, sucintamen-te, en la Sección I de este Capítulo, losrasgos definitorios o características y losprincipios que informan las sociedadespor acciones, para luego ocuparnos, enla Sección II, del régimen legal de consti-tución, funcionamiento, disolución y li-quidación.

Sección I

Aspectos generales de las sociedadespor acciones

644. Definición legal. El artículo 424 delCódigo de Comercio dispone: “La socie-dad por acciones o simplemente la socie-dad, para los efectos de este Párrafo, esuna persona jurídica creada por una o máspersonas mediante un acto de constitu-

1 La Ley Nº 20.190 tuvo su origen en el contex-to de la reforma y flexibilización del mercado de ca-pitales, de ahí que se la denomine Ley de Mercadode Capitales II. El Proyecto de Ley, de larga tramita-ción, comenzó con el Mensaje del Presidente Ricar-do Lagos Escobar, de fecha 23 de junio de 2003, yculminó con su publicación como ley de la repúbli-ca en el Diario Oficial de 5 de junio de 2007.

2 Véase GONZALO RIVAS, “El capital de riesgo ysus posibilidades de desarrollo en Chile. Antece-dentes y propuestas”, en www.chile21.cl/ideas/47.

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Derecho Comercial

ción perfeccionado de acuerdo con los pre-ceptos siguientes, cuya participación en elcapital es representada por acciones”.

Se destaca en el concepto legal la cir-cunstancia que ella es una persona jurí-dica, en cuya creación puede interveniruna o más personas. Es la primera vezque en nuestro ordenamiento jurídicoprivado se admite la existencia de unasociedad unipersonal ab initio, toda vezque la definición de sociedad del artícu-lo 2053, del Código Civil, señala que “esun contrato en que dos o más personas”…Asimismo, conviene señalar que, conse-cuentemente con lo que venimos soste-niendo, la definición de sociedad poracciones no califica la naturaleza del actojurídico fundacional como un contrato,sino que alude a la forma en que ha deperfeccionarse.

“Cuando hablamos de pluralidad desocios o unipersonalidad, no se trata deuna ficción superpuesta a esta estructurajurídica. Se trata de un tema sustancial,complejo de resolver desde el punto devista dogmático, ya que toda figura aso-ciativa supone que nace por el concursode dos o más voluntades para la consecu-ción de un fin común de acuerdo con nues-tro Código Civil (art. 2053)”.

“Si se atiende a la forma de genera-ción de esta sociedad, que puede ser ins-tituida a través de un acto jurídicomonopólico unilateral, admitiendo unasociedad unipersonal como se ha institu-cionalizado en Europa con la Einmannge-sellschaften, terminamos por alejarnos deltradicional dogma de la affectio societatisde este “contrato bilateral”.3

645. Características de las sociedades poracciones. Estimamos que las sociedades poracciones pertenecen básicamente a la cate-goría de sociedades de capitales y por ende noforman parte de las sociedades pactadas enconsideración primordial de la persona de

los socios, como la sociedad colectiva y lasociedad de responsabilidad limitada. Al si-tuar sociedades por acciones en la catego-ría de sociedades de capital hemos tenidoen cuenta, fundamentalmente, lo previstoen el artículo 424 inc. 1º del Código deComercio que las define. Además, en elMensaje con que el Poder Ejecutivo acom-pañó el Proyecto del Ley de Mercado deCapitales II al Congreso Nacional, se desta-có que “la participación de cada socio seafácilmente transable, de manera de permi-tir una salida expedita y así se creen losincentivos a participar en la industria decapital de riesgo”.

El rasgo definitorio por excelencia delas sociedades de capitales consiste preci-samente en que el capital social está divididoen partes alícuotas o de igual valor, llamadas“acciones”, que se caracterizan por ser li-bremente cesibles. Esta característica apa-rece recogida en el artículo 425, Nº 3, queordena dejar constancia en el instrumen-to fundacional del capital y número de accio-nes en que se divide; en el artículo 430, queestablece su conversión en sociedad anó-nima abierta y en el artículo 434, todosdel Código de Comercio, que dispone queel capital deberá ser fijado de una manera pre-cisa en el estatuto y estará dividido en un nú-mero determinado de acciones.

Ahora bien, la creación de las socieda-des cuyo capital está dividido en acciones,obedeció fundamentalmente a la idea dedividir los riesgos de una determinada em-presa o de un cierto emprendimiento. Asíocurrió precisamente con el establecimien-to de las Compañías de Indias, del sigloXVII, cuyo capital estaba fragmentado enuna gran cantidad de pequeñas cuotas oacciones, con lo cual el riesgo de la aven-tura de colonización de los territorios deultramar se dividía entre los partícipes quesuscribían una mayor o menor cantidadde estos títulos, según les pareciera conve-niente y no radicaba en las monarquíasreinantes de la época.4

3 ARTURO PRADO PUGA, “Aspectos comercialesde las sociedades por acciones (SpA)”, EditorialCCS, Cámara de Comercio de Santiago, 2007, p. 5.

4 La Compañía Holandesa de Indias Orienta-les fue creada en 1602.

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Otra característica consustancial de lassociedades capitalistas y por ende de lassociedades por acciones, consiste en quelos accionistas no responden de las deudas so-ciales, sino tan sólo del pago de sus res-pectivas acciones, siendo el patrimoniode la sociedad el que responde frente alos terceros acreedores sociales. En estetipo de sociedades existe la autonomíapatrimonial plena, que se traduce en lano comunicabilidad de las deudas sociales alpatrimonio de los socios, lo que ha dadolugar al denominado abuso de personali-dad jurídica, ante el cual la jurispruden-cia ha reaccionado con la noción de“levantamiento del velo”, para descubrirquiénes se ocultan detrás de ella.

En el caso de la sociedad por accio-nes, curiosamente, el artículo 429, delCódigo de Comercio, establece que losaccionistas serán responsables hasta elmonto de sus respectivos aportes en lasociedad.5 En virtud de esta disposición,los acreedores sociales, una vez ejercidala acción de cobro de su crédito en con-tra del patrimonio de la sociedad, anteel hecho de que la obligación no fuesepagada o no fuere totalmente solucio-nada, pueden dirigirse en contra de losaccionistas, pero sólo hasta el monto desus respectivas aportaciones. Al ser deesta manera, el tipo social recién creadocomporta para el constituyente o paralos accionistas un mecanismo de limita-ción de responsabilidad, como ocurretratándose de la Empresa Individual deResponsabilidad Limitada y en las socie-dades de responsabilidad limitada, lo quese contradice con su condición de socie-dad de capitales, porque en ellas los ac-cionistas no responden de ningún monto

de las deudas sociales. Desde esta pers-pectiva no se divisa la utilidad de habercreado este nuevo tipo societario, por-que ya existían otras figuras jurídicas delimitación de responsabilidad, aunque sunormativa no fuese la más apropiada,como en el caso concreto de la EIRL.6

Creemos que fue un error del legisla-dor establecer en las sociedades por ac-ciones que la responsabilidad de losaccionistas está limitada al monto de susrespectivos aportes, porque debió haber-se dispuesto que ellos sólo son responsa-bles del pago del valor de sus acciones, yen consecuencia, los acreedores socialescarecerán de acciones legales en su con-tra. Cuando la sociedad de capitales caeen insolvencia, las acciones pierden todosu valor y ése es el riesgo asumido por losaccionistas, pero ellos no pagan las deu-das sociales.

Constituye también una característi-ca propia de las sociedades de capital, yentre ellas consideramos a la sociedad poracciones, el hecho de que tengan un régi-men corporativo de funcionamiento a travésde órganos sociales, cuyas atribuciones es-tán fijadas por la ley mediante disposicio-nes imperativas, que no pueden serderogadas por la voluntad de los asocia-dos ni por decisiones de los propios ór-ganos societarios, como ocurre en nuestranormativa mercantil vigente sobre socie-dades anónimas.

A decir verdad, en los artículos 424 a446, del Código de Comercio, que regu-lan las sociedades por acciones, no se con-sagra expresamente la exigencia de unrégimen corporativo de funcionamientopara este tipo de compañías. Por el con-trario, se adopta el principio de autonomíade la voluntad, establecido en el artículo424, inciso 2º, del Código de Comercio,que dispone: “La sociedad tendrá un es-tatuto social en el cual se estableceránlos derechos y obligaciones de los accio-nistas, el régimen de su administración y

5 La explicación de esta situación se encuen-tra en el hecho de que el Proyecto de Ley contem-plaba un Capítulo II en la Ley Nº 18.046, desociedades anónimas, denominado “La sociedad deresponsabilidad limitada por acciones”, proyectoque fue aprobado en el Parlamento y posteriormen-te a iniciativa del Ejecutivo se modificó el artículo348, del Código de Comercio, y se incorporó la nue-va figura societaria en el Párrafo 8º del citado cuer-po de leyes.

6 Véase supra tomo I, volumen I, Nos 246 a 270,7ª edición actualizada, 2007, pp. 173 y sgtes.

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los demás pactos que, salvo por lo dis-puesto en este párrafo, podrán ser esta-blecidos libremente”.

Sólo se admite la idea de organiza-ción corporativa en cuanto a que el cita-do artículo exige la existencia de unestatuto social en el cual, necesariamente,debe hacerse la descripción de los dere-chos y obligaciones de los accionistas einstituir el régimen de la administración,pero no se establece expresamente queeste último se configure mediante la crea-ción de determinados órganos sociales.Cumplidas las exigencias de establecer elestatuto social con el contenido ya indica-do, en lo demás pareciera que las partesson libres para estipular los pactos queestimen convenientes, respetando lo pre-visto respecto de la forma de constituciónde la sociedad. Sin embargo, creemos queen cuanto a la organización del régimende funcionamiento de la sociedad por ac-ciones, no prevalecería tan ampliamente elprincipio de autonomía de la voluntad, por-que si los estatutos no regulan el sistemade administración y como el Código de Co-mercio no contiene reglas expresas sobrela materia, se deben aplicar a este tipo desociedades, supletoriamente, las reglas dela sociedad anónima cerrada, contenidasen la Ley Nº 18.046, que contemplan unrégimen corporativo de funcionamiento,que se impone imperativamente.

Por último, el artículo 425, Nº 2, delCódigo de Comercio le atribuye caráctermercantil a las sociedades por acciones, alexigir que su estatuto constitutivo enun-cie el objeto, “que será siempre considera-do mercantil”. A nuestro parecer se tratade una mercantilidad formal, establecida conprescindencia o neutralidad del objetopara el cual ellas hayan sido creadas, sien-do suficiente que la compañía adopte laforma jurídica de sociedad por acciones.7

Por ser esto así, no es necesario probar lanaturaleza del objeto, porque cualquieraque éste sea, siempre será consideradomercantil y por ende, la sociedad tendráese mismo carácter. Esto no implica que,al igual que todas las otras compañías, lasociedad por acciones no pueda ejecutaro celebrar toda clase de actos o contratos,civiles o comerciales. Recordemos que aunen el caso de las sociedades colectivas, encomanditas y de responsabilidad limita-da, el carácter comercial o civil de ellasno proviene de los actos o contratos queejecutan o celebran, sino que está deter-minado por el artículo 2059 del CódigoCivil, teniendo en cuenta los negocios paralos cuales ellas se han formado.

La naturaleza mercantil de esta nue-va sociedad produce consecuencias jurí-dicas para ella, particularmente para losefectos de lo previsto en los artículos 41,43 Nº 1 y 52 Nº 1, de la Ley Nº 18.175,sobre quiebras, en cuanto a que comodeudor calificado por su actividad mer-cantil deberá solicitar su propia declara-ción en quiebra; en lo relativo a laaplicación de causa de quiebra que afec-ta al deudor calificado siempre que ceseen el pago de obligaciones mercantilescon el solicitante de la quiebra y, en loreferente a que la sentencia de quiebradebe determinar si el deudor está o nocomprendido en el artículo 41, teniendoen cuenta la actividad del fallido al tiem-po de contraer la obligación. El caráctermercantil de la compañía incide tambiénen la responsabilidad que incumbe a losaccionistas y además respecto de la apli-cación del régimen fiscal o tributario.

646. Principios que informan las socieda-des por acciones. Como este tipo societariocorresponde, a nuestro juicio, predominan-temente a las sociedades de capitales, ellegislador ha consagrado expresamente losprincipios de fijeza, de efectividad y deconservación del capital social, para darconfianza y seguridad a los terceros quecontratan con ellas.

El principio de fijeza o inmutabilidadconsiste en que el capital debe estar esta-

7 La Ley francesa de Sociedades Comercialesde 24 de julio de 1966, en su artículo 12, estable-ció el carácter mercantil formal de las sociedadescolectivas, sociedades en comanditas, sociedades deresponsabilidad limitada y sociedades por acciones,cualquiera sea su objeto (“sont commerciales à raisonde leur forme, quelque soit leur objet…”).

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blecido de una manera fija e invariableen los estatutos sociales y sólo puede au-mentar o disminuir mediante una refor-ma de los mismos. Esta idea orientadorabásica está contenida en el artículo 434,del Código de Comercio, que dispone pre-cisamente eso, aunque no establece quesólo puede ser aumentado y disminuidopor la reforma de los estatutos, como ocu-rre en el caso de las anónimas, que sonel prototipo de las sociedades capitalistasy en que este principio está consagradoen el artículo 10, inciso 1º, de la LeyNº 18.046.8

En virtud del principio de efectividado integración, el capital social debe serreal y efectivo y no ficticio, aparente omeramente contable. El artículo 434, in-ciso 3º, del Código de Comercio, recogeesta idea al disponer que el capital socialy sus posteriores aumentos deberán que-dar totalmente suscritos y pagados en elplazo que se indique en los estatutos y,en silencio de éstos, en el término decinco años, contados desde la fecha delinstrumento constitutivo o de la fecha delacuerdo del aumento correspondiente. Sino se pagare el capital o el aumento delcapital en el plazo correspondiente, que-dará reducido al monto efectivamente sus-crito y pagado. En materia de sociedadesanónimas existen numerosas expresioneslegales de este principio, en los artículos11, 13 y 15, inciso 3º, de la Ley Nº 18.046.9

Gracias al principio de la conserva-ción, como lo indica su nombre, el capi-tal debe mantenerse o conservar su valordurante la vida de la sociedad. En el ar-tículo 440 del Código de Comercio, en-contramos una manifestación concreta deeste principio, cuando se exige la mayo-ría establecida en el estatuto para acor-dar la reducción del capital social, y ensilencio de éste, el acuerdo de disminu-ción sólo puede adoptarse con el votoconforme de la unanimidad de los accio-nistas, aunque debió ser de la unanimi-dad de las acciones emitidas con derechode voto.10 Contraviene el principio de con-servación del capital el hecho de que, se-gún el artículo 438, del Código deComercio, permita que la sociedad pue-da adquirir las acciones de su propia emi-sión, a menos que el estatuto lo prohíbaexpresamente. Asimismo, no se respeta

8 El artículo 10, inciso 1º, de la Ley Nº 18.046dispone: “El capital de la sociedad deberá ser fija-do de manera precisa en los estatutos y no podráser aumentado o disminuido por reforma de losmismos”.

9 En efecto, según el art. 15, inciso 3º, de la LeyNº 18.046, salvo acuerdo unánime en contrario, losaportes no consistentes en dinero tienen que ser va-lorados por peritos y en el caso en que las accionesde un aumento de capital se suscriban medianteaportaciones no dinerarias, ellas deben ser avalua-das por peritos y la Junta General Extraordinaria deAccionistas debe aprobar dicha apreciación. Así seevita que el capital sea ficticio o que se encuentresobrevalorado. Por su parte, el artículo 11, de la mis-ma ley, dispone que los accionistas tendrán el plazoque fijen los estatutos o el término máximo de tresaños, contados desde la fecha de la escritura social,

para suscribir y pagar las acciones que no hayan sidosuscritas ni pagadas al tiempo del otorgamiento dedicha escritura; transcurrido dicho plazo, el capitalde la sociedad quedará reducido al monto que efec-tivamente haya sido pagado. Lo propio dispone elart. 15, inciso final, de la misma ley, tratándose delas acciones de pago de un aumento de capital. Ve-lando asimismo por la efectividad o integración delcapital social, el art. 13 del aludido texto legal pro-híbe la creación de acciones de industria o de orga-nización, ya que ellas no se traducen en el aportede una suma de dinero ni de un determinado bien.

10 Tratándose de las sociedades anónimas, en vir-tud del principio de conservación, se exige que lossaldos insolutos de las acciones se conviertan a uni-dades de fomento y que se enteren al valor de éstasal momento del pago, con lo cual se evita la pérdi-da de valor de las acciones entre el tiempo de la sus-cripción y su efectivo pago en la caja social.Asimismo, el monto del capital y el valor de las ac-ciones se ajustarán anualmente mediante la incorpo-ración de los fondos de revalorización a las cuentasde capital propio (art. 10, inciso 2º). Asimismo, poraplicación de esta misma idea esencial, las socieda-des anónimas no pueden repartir dividendos a todoevento, sino cuando ellos provengan de las utilida-des líquidas del ejercicio o utilidades retenidas deejercicios anteriores. Finalmente, las sociedades anó-nimas no pueden sino mediante acuerdo de juntageneral extraordinaria de accionistas, adoptado porlos dos tercios de las acciones emitidas con derechode voto, enajenar su activo y pasivo.

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Derecho Comercial

esta misma idea orientadora cuando sepermite que el estatuto de estas socieda-des pueda establecer el pago de dividen-dos por monto fijo, determinado odeterminable a una serie de acciones, sies que esos dividendos no provienen deutilidades líquidas del ejercicio o de utili-dades retenidas de ejercicios anteriores,lo que no se señala expresamente por lanormativa sobre la materia.

Por último, constituye también unaidea orientadora básica el hecho de quelas sociedades de capital y entre ellas lasociedad por acciones, tengan un régimencorporativo de funcionamiento a través deórganos sociales, cuyas atribuciones estánfijadas por la ley mediante disposicionesimperativas, que no pueden ser deroga-das por la voluntad de los asociados ni delos propios órganos sociales, como ocurreen nuestra normativa mercantil vigente conlas sociedades anónimas.

A decir verdad, en los artículos 424 al446, incorporados en el Código de Co-mercio en virtud de la Ley Nº 20.190, nose consagra expresamente la exigencia deun régimen corporativo de funcionamien-to, para las sociedades por acciones. Porel contrario, se adopta el principio de au-tonomía de la voluntad, consagrado en laprimera parte del inciso segundo del ac-tual artículo 424, del Código de Comer-cio, que dispone: “La sociedad tendrá unestatuto social en el cual se estableceránlos derechos y obligaciones de los accio-nistas, el régimen de su administración ylos demás pactos que, salvo por lo dispues-to en este párrafo, podrán ser estableci-dos libremente”. Sólo se admite la idea deorganización corporativa en cuanto el ci-tado artículo exige la existencia de un es-tatuto social en el cual necesariamentedebe hacerse la descripción de los dere-chos y obligaciones de los accionistas einstituir el régimen de la administración,pero no se exige expresamente que esteúltimo se configure mediante la creaciónde determinados órganos sociales.

Cumplidas las exigencias de estable-cer el estatuto social con el contenido yaindicado, en lo demás pareciera que las

partes son libres para estipular los pactosque estimen convenientes, salvo en cuan-to a lo previsto respecto del proceso deformación de la sociedad. Al ser de estamanera, el legislador le estaría dando am-plia acogida al principio de autonomíade la voluntad, en la normativa aplicablea este nuevo tipo societario, lo que daríaflexibilidad al funcionamiento de este tipode sociedades.

Consecuente con la recepción delprincipio de autonomía de la voluntad,tiene cabida también la idea de la liber-tad de forma, que se traduce en la facili-dad para constituir este tipo societario ypara sus posteriores modificaciones. Lasimplificación de las formalidades exigi-das traerá aparejada una reducción enlos costos de su proceso formativo o de lareforma estatutaria.

Llama la atención el hecho de que seacepte expresamente la figura de la con-versión, por el solo ministerio de la ley,de una sociedad por acciones en una so-ciedad anónima abierta, según lo dispues-to en el artículo 430, del Código deComercio, lo que sin duda es una expre-sión más de la flexibilización de su es-tructura jurídica y del imperativo depermitir que ella adapte la forma bajo lacual se constituyó a su propia realidad,una vez que haya evolucionado.

He aquí algunas de las principalesideas orientadoras de las sociedades poracciones, que deberán ser consideradasal momento de determinar el verdaderosentido y alcance de la normativa legalsobre la materia.

Sección II

Constitución de la sociedad por acciones

647. Escritura pública o instrumento pri-vado protocolizado. De conformidad con loprevisto en el artículo 425, del Código deComercio: “la sociedad se forma, existe yprueba por un acto de constitución socialescrito, inscrito y publicado en los térmi-nos del artículo siguiente, que se perfec-

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cionará mediante escritura pública o porinstrumento privado suscrito por sus otor-gantes, y cuyas firmas sean autorizadas pornotario público, en cuyo registro será pro-tocolizado dicho instrumento. El cumpli-miento oportuno de la inscripción y pu-blicación del acto de constitución de lasociedad producirá efectos desde la fechade la escritura o de la protocolización delinstrumento privado, según corresponda.

El acto de constitución de la socie-dad irá acompañado de su estatuto, elque deberá expresar, a lo menos, las si-guientes materias:

1. El nombre de la sociedad, que de-berá concluir con la expresión SpA;

2. El objeto de la sociedad, que serásiempre considerado mercantil;

3. El capital de la sociedad y el nú-mero de acciones en que el capital esdividido y representado;

4. La forma como se ejercerá la ad-ministración de la sociedad y se designa-rán sus representantes, con indicación dequienes la ejercerán provisionalmente, ensu caso, y

5. La duración de la sociedad, la cualpodrá ser indefinida y, si nada se dijere,tendrá este carácter”.

Hemos transcrito íntegramente el ci-tado precepto legal, para destacar algunasdiferencias relevantes que presenta el pro-ceso constitutivo de este nuevo tipo socie-tario, con respecto a las demás sociedadesreguladas por la legislación mercantil na-cional. En efecto, esta es la única sociedadcomercial que puede constituirse por ins-trumento privado, protocolizado, cuyas fir-mas deben ser autorizadas ante Notario.Las otras solemnidades consistentes en lainscripción del extracto del instrumentoconstitutivo en el Registro de Comerciodel domicilio social y su publicación en elDiario Oficial, son similares a las exigidaspara las otras sociedades comerciales, sóloque el plazo para cumplirlas, en este caso,es de un mes y no sesenta días, contadodesde la fecha del documento constituti-vo. El plazo de un mes deberá computar-se de acuerdo con las normas del artículo48, inciso 2º, del Código Civil.

En la enumeración de las enuncia-ciones del instrumento fundacional de lasociedad por acciones, no aparece la exi-gencia relativa a la indicación del domici-lio de la compañía, pero siendo ella unsujeto de derecho distinto de su o de susfundadores, siempre habrá de tener esteatributo de personalidad, sólo que a faltade una mención expresa en el estatutosocial, se entiende domiciliada en el lugarde otorgamiento del documento constitu-tivo, según lo dispuesto en el artículo 433del Código de Comercio.

Tratándose de la época de duraciónde esta clase de sociedades, a falta de unaindicación expresa en el estatuto, ella co-mienza en la fecha de la escritura públi-ca o de la protocolización del instrumentoprivado, porque una vez que se da cum-plimiento oportuno a la inscripción y pu-blicación de su extracto, todo el procesoformativo se estima concluido y se retro-trae a la fecha ya indicada, tal como acon-tece en el caso de las otras sociedadesmercantiles. En cuanto al término de laépoca de duración, si nada se expresa enel estatuto, la sociedad por acciones seráde duración indefinida.

648. Inscripción y publicación del extrac-to del instrumento constitutivo. Según el ar-tículo 426 del Código de Comercio,dentro del plazo de un mes contado des-de la fecha del acto de constitución so-cial, un extracto del mismo, autorizadopor el Notario respectivo, deberá inscri-birse en el Registro de Comercio corres-pondiente al domicilio de la sociedad ypublicarse por una sola vez en el DiarioOficial. El extracto de la escritura públi-ca o del instrumento protocolizado de-berá contener las siguientes indicaciones:

1. El nombre de la sociedad;2. El nombre de los accionistas con-

currentes al instrumento de constitución;3. El objeto social;4. El monto a que asciende el capital

suscrito y pagado de la sociedad, y5. La fecha de otorgamiento, el nom-

bre y domicilio del Notario que autorizóla escritura o que protocolizó el instru-

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Derecho Comercial

mento privado de constitución que se ex-tracta, así como el registro y número derol o folio en que se ha protocolizadodicho documento.

Se advierte que el contenido de lasindicaciones propias del extracto del ins-trumento constitutivo de la sociedad poracciones es más resumido que el que seexige por el artículo 5º de la Ley Nº 18.046,en el caso de las sociedades anónimas,toda vez que no se exige la individualiza-ción completa del o de los constituyentesde la sociedad y tratándose del capitalsólo se requiere indicar el monto suscri-to y pagado, sin especificar las clases deacciones en que está dividido, sus serieso privilegios y si las acciones tienen o novalor nominal. Con todo, debe indicarseen el extracto los datos relativos a la pro-tocolización del instrumento privado o delotorgamiento de la escritura fundacionalque contiene el estatuto de la sociedad.

649. Modificación de los estatutos de lassociedades por acciones. Según el artículo427 del Código de Comercio, las estipu-laciones del estatuto social pueden sermodificadas por acuerdo de la junta deaccionistas, del cual se debe dejar cons-tancia en un acta que tiene que ser pro-tocolizada o reducida a escritura pública.Este mismo precepto dispone que no esnecesario que se celebre la junta, cuandola totalidad de los accionistas compare-cen y suscriben una escritura pública oun instrumento privado protocolizado, enque conste la modificación estatutaria. Unextracto del documento de modificacióno del acta respectiva, según sea el caso,se debe inscribir y publicar en la mismaforma que tratándose del documentoconstitutivo de la sociedad por acciones.Al igual que en el caso de las sociedadesanónimas, el extracto deberá hacer refe-rencia al contenido de la reforma sólocuando se haya modificado alguna de lasmaterias señaladas en el artículo 426 delCódigo de Comercio.

Atendida la circunstancia de que laalternativa normal de modificación de losestatutos de las sociedades por acciones

requiere acuerdo de junta de accionistas,es evidente que al estructurar el régimende funcionamiento de este tipo societa-rio, habrá que crear este órgano delibe-rante, estableciendo algunas reglasmínimas de convocatoria y los quórum ymayorías para adoptar los acuerdos, por-que en lo previsto regirán supletoriamen-te las normas de la Ley Nº 18.046, sobresociedades anónimas, particularmente lasaplicables a las sociedades anónimas ce-rradas, según lo previsto en el artículo424 del Código de Comercio.

650. Sanción en el caso de omitirse for-malidades. El artículo 428 del Código deComercio trata de la sanción aplicableen caso de omisión de algunos de los re-quisitos y menciones establecidos en laley para el proceso de formación de lassociedades por acciones y se ocupa tam-bién del saneamiento de las nulidades.

En los casos de omisión de las exigen-cias del proceso constitutivo y de las men-ciones requeridas en los documentosrespectivos, se aplican las normas de losartículos 6º y 6º A de la Ley Nº 18.046, esdecir, se trata del régimen sancionatoriode las sociedades anónimas, en el cual sedistingue entre la nulidad absoluta de ple-no derecho y la nulidad saneable, que he-mos tenido oportunidad de desarrollar eneste mismo texto.11 Cuando se requiera ha-cer el saneamiento de los vicios que afec-ten la constitución y modificaciones, se debeestar a lo dispuesto por la Ley Nº 19.499,que disciplina precisamente esa materia.

En caso de que se declare nula la so-ciedad y no sea procedente su saneamien-to, los accionistas pueden liquidar por símismos la sociedad de hecho o designaruno o más liquidadores.

651. Conversión de la sociedad por accio-nes en anónima abierta. De conformidadcon lo previsto en el artículo 430 del Có-digo de Comercio se admite la figura ju-rídica de la conversión de una sociedad

11 Véase tomo I, volumen II, Nº 464, p. 112, deesta misma obra.

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por acciones en una sociedad anónimaabierta, a condición de que ella se en-cuentre en alguna de las situaciones esta-blecidas en los números 1) ó 2) delartículo 2º, de la Ley Nº 18.046, duranteun plazo determinado.

Se trata en verdad de una conversión,que se produce por el solo ministerio deley, si la sociedad por acciones reúne du-rante más de 90 días seguidos los presu-puestos de contar con 500 o más accionis-tas, o que al menos el 10% de su capitalesté en manos de un mínimo de 100 ac-cionistas, excluidos los que individualmen-te o a través de otras personas naturales ojurídicas excedan dicho porcentaje. Enconsecuencia, le serán aplicables las dis-posiciones pertinentes de la ley de socie-dades anónimas, las que, en este caso, pre-valecerán sobre el estatuto social. No esuna transformación, como erradamente loindica el legislador, porque esta figura ju-rídica consiste en un cambio de la estruc-tura de organización legal de una socie-dad, acordado por todos sus socios o porlos órganos sociales pertinentes.

Una vez que ha tenido lugar la figurade la conversión, en la siguiente junta deaccionistas se deberán resolver las ade-cuaciones que reflejen la nueva modali-dad social y elegir los miembros deldirectorio que continuará la administra-ción, como así también designar a los au-ditores externos que tendrán a su cargola fiscalización de la administración so-cial. Como el legislador alude a “la si-guiente junta de accionistas”, podríapensarse que se trata de la siguiente jun-ta ordinaria de accionistas, porque esa esla única junta que se reúne una vez alaño, en el cuatrimestre que sigue al cie-rre del balance. Sin embargo, como setrata de los cambios para la adecuaciónde la sociedad por acciones a la nuevaestructura de sociedad anónima abierta,creemos que ellos deben hacerse de acuer-do con las normas propias de la LeyNº 18.046, es decir, por la junta generalextraordinaria de accionistas, pues unavez que la conversión tiene lugar, por elsolo ministerio de ley, de inmediato se

aplicarán a la sociedad convertida las re-glas propias de su nueva forma jurídica,como lo expresa el artículo 430 del Códi-go de Comercio.

Sección II

Funcionamiento de la sociedadpor acciones

652. Régimen de administración. Segúnel artículo 424 del Código de Comercio,la sociedad tendrá un estatuto social enel cual se deben establecer los derechos yobligaciones de los accionistas y el régi-men de su administración y los demáspactos que, salvo lo dispuesto en el pá-rrafo I, pueden ser estipulados libremen-te por el constituyente o por los socios,en su caso.

La idea de organización corporativa,que es propia de las sociedades de capi-tal y la sociedad por acciones a nuestrojuicio es una de ellas, se admite por ellegislador al exigir en el artículo 424 delCódigo de Comercio que ella tenga unestatuto social donde se fijen los dere-chos y obligaciones de los accionistas y elrégimen de su administración. Ahorabien, al no regularse expresamente la for-ma que debe adoptar el régimen de ad-ministración, en cuanto a la existenciade determinados órganos sociales y susrespectivas facultades, pareciera ser queel legislador estuviera dando cabida a lalibertad de pactos en esta materia.

Sin embargo, es preciso tener pre-sente que en lo previsto expresamentepor el legislador se aplicarán a las socie-dades por acciones, en forma supleto-ria, las normas de la Ley Nº 18.046, desociedades anónimas, en lo que no seancontrarias a su naturaleza, lo que impli-ca que el régimen de administración delas primeras nombradas debería confi-gurarse con observancia de reglas relati-vas al funcionamiento de las sociedadesanónimas. Al ser así, la administraciónpropiamente tal debe estar a cargo deldirectorio, las juntas de accionistas, que

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se mencionan en el artículo 427 del Có-digo de Comercio, a propósito de la mo-dificación de los estatutos, ejercerán lafunción deliberante, y, por último, losórganos inspectores de cuenta o audito-res externos tendrán a cargo la funciónde control de la gestión social.

Como hemos tratado en detalle delfuncionamiento de la sociedad anónima,no nos referiremos en especial a los ór-ganos sociales antes mencionados.12

653. Capital de la sociedad por acciones.De conformidad con el artículo 434 delCódigo de Comercio y observando el prin-cipio de fijeza o inmutabilidad propio delas sociedades capitalistas, el capital de lasociedad por acciones debe ser fijado deuna manera precisa en el estatuto y esta-rá dividido en un número determinadode acciones nominativas.

En consecuencia, el capital sólo pue-de aumentar o disminuir por reforma delos estatutos. Normalmente el acuerdo deaumentar el capital será materia de juntageneral extraordinaria de accionistas, aun-que el inciso 2º del artículo 434 del Códi-go de Comercio dispone simplemente que“los aumentos de capital serán acordadospor los accionistas…”. Resulta novedosoel hecho de que el mismo precepto antescitado establezca que “el estatuto podráfacultar a la administración en forma ge-neral o limitada, temporal o permanen-te, para aumentar el capital con el objetode financiar la gestión ordinaria de la so-ciedad o para fines específicos”. Estima-mos que esta facultad extraordinaria quelos estatutos pueden conferir al órganode administración de la sociedad por ac-ciones, para aumentar el capital social,se justifica si se tiene en cuenta el propó-sito con el cual fueron creadas las socie-dades por acciones, en cuanto que es unafigura jurídica para incentivar el capitalde riesgo.

En lo que concierne a la disminucióndel capital social, el acuerdo respectivodebe ser adoptado por la mayoría previs-ta en los estatutos, y en silencio de éstosse requiere el voto conforme de la unani-midad de los accionistas. La regla reciénindicada está prevista en el artículo 440del Código de Comercio, que recoge elprincipio de la conservación del capital social,al establecer las exigencias señaladas parala disminución del capital. Según lo pre-visto en el inciso 2º del precepto antescitado, no puede procederse a la devolu-ción del capital o a la adquisición de lasacciones con que tal disminución tratede efectuarse, sino una vez que se forma-lice la modificación estatutaria correspon-diente.

Tanto el capital social como sus au-mentos posteriores deben quedar total-mente suscritos y pagados en el plazo queindiquen los estatutos. En caso de silen-cio de los estatutos al respecto, el plazoes de cinco años contados desde la fechade la escritura de constitución de la so-ciedad o de la fecha del acuerdo del au-mento correspondiente. Consecuente conel principio de efectividad del capital social,el artículo 434, inciso final, del Códigode Comercio establece que si no se paga-re el capital en la época respectiva, “elcapital social quedará reducido al montoefectivamente suscrito y pagado”.

Interesa destacar que el estatuto delas sociedades por acciones puede fijarporcentajes o montos mínimos o máxi-mos de capital social que debe ser con-trolado por uno o más accionistas, enforma directa o indirecta. Esta disposi-ción prevista en el artículo 435 del Códi-go de Comercio, que no es propia de lassociedades formadas en razón del capi-tal, debe ir acompañada de otras reglasque regulen los efectos y contemplen lasobligaciones o limitaciones que se gene-ren respecto de los accionistas que in-frinjan los límites establecidos y si estasúltimas estipulaciones figuran en el esta-tuto, el establecimiento de los porcenta-jes o montos mínimos o máximos setendrá por no escrito.

12 Véase supra, tomo I, volumen II, párrafos 510y sgtes. de esta obra.

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Asimismo, el estatuto social de estetipo de compañías es factible establecerque bajo determinadas circunstancias sepuede exigir la venta de las acciones atodos o parte de los accionistas, sea a fa-vor de otro accionista, de la sociedad ode terceros. Si tales normas se contienenen el estatuto, éste deberá contener re-glas que regulen los efectos y establezcanlas obligaciones y derechos que nazcanpara los accionistas. A falta de estas últi-mas normas, la exigencia de venta de ac-ciones se tendrá también por no escrita.Cabe hacer presente que esta situaciónprevista en el artículo 435, inciso final,del Código de Comercio es contraria alderecho que tiene todo accionista de man-tener su calidad de tal y decidir unilate-ralmente cuándo enajenar o disponer desus acciones y sólo se condice con la cir-cunstancia de ser las sociedades objetode este estudio un instrumento de incen-tivo al capital de riesgo.

Finalmente, en lo que concierne al ca-pital social, está previsto en el artículo 438del Código de Comercio que la sociedadpor acciones pueda adquirir las accionesde su propia emisión, lo que constituyeuna excepción al principio de conserva-ción del capital social en manos de accio-nistas, personas físicas o jurídicas distintasde la compañía de que forman parte, amenos que el estatuto establezca una pro-hibición expresa en este sentido. Quedaasimismo contemplado en el precepto le-gal citado que las acciones de la propiaemisión que se encuentren en propiedadde la sociedad no se tomarán en cuentapara los fines de constituir el quórum enlas juntas de accionistas o para aprobarmodificaciones al estatuto social y no tie-nen derecho a voto, dividendo o prefe-rencia en la suscripción de acciones decapital. Además, las acciones adquiridaspor la propia sociedad deben ser enajena-das dentro del plazo que al respecto esta-blezca el estatuto de la misma y en el even-to que dicho término transcurra sin queel traspaso de las acciones se haya efectua-do, el capital queda reducido de plenoderecho por el monto que representan di-

chas acciones y estas últimas se han deeliminar del Registro de Accionistas. Lareducción del capital en el caso antes se-ñalado comporta una expresión del prin-cipio de efectividad del capital social, que esconsubstancial con las sociedades capita-listas.

654. Las acciones. Al igual que en elcaso de la sociedad anónima, las accionesen que se divide el capital de las socieda-des por acciones pueden ser ordinarias opreferidas. Las acciones ordinarias goza-rán los derechos normales atribuidos acada accionista.

Ahora bien, en el caso de las accio-nes preferidas, corresponde al estatutosocial fijar de manera precisa las cargas,obligaciones o privilegios o derechos es-peciales que pesen o que favorezcan auna o mas series de acciones. Asimismo,se dispone en el artículo 436 del Códigode Comercio que no es esencial de laspreferencias la circunstancia de vincular-se a una o más limitaciones en los dere-chos de que puedan disfrutar las demásacciones.

Asimismo, respecto de las accionespreferidas, conviene señalar que de con-formidad con lo dispuesto en el artículo442 del Código de Comercio se admite laposibilidad de que el estatuto de la socie-dad por acciones establezca que ella pue-da pagar un dividendo por un monto fijo,determinado o determinable a las acciones deuna serie específica. En tal caso, los divi-dendos fijos se pagarán con preferenciaa los dividendos que puedan tener dere-cho a percibir las demás acciones. Ahorabien, salvo que el estatuto social señalealgo distinto, si las utilidades no fuerensuficientes para cubrir el dividendo fijoobligatorio, el accionista puede optar poralguna de estas alternativas:

1) Registrar el saldo insoluto en unacuenta especial de patrimonio creada contal fin y que acumulará los dividendosadeudados y por pagar. La sociedad nopuede pagar dividendos a las demás ac-ciones que no gocen de la preferenciade dividendo fijo obligatorio, hasta que

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la cuenta de dividendos por pagar no hayasido totalmente saldada. En caso de diso-lución de la sociedad, el entero de la cuen-ta de dividendos por pagar tiene prefe-rencia a las distribuciones que debanhacerse en la liquidación, o

2) Ejercer el derecho a retiro respec-to de las acciones preferidas a partir dela fecha en que se declare la imposibili-dad de distribuir el dividendo. Si el esta-tuto no previene otra cosa, el precio apagar por las acciones que gozaban deesta preferencia es el valor de rescate, si lohubiere, o a falta de éste, el valor de librosde la acción, más la suma de los dividen-dos adeudados a la fecha de ejercitar elderecho de retiro.

La existencia de una norma estatutariaque permita pagar dividendos por un mon-to fijo, determinado o determinable, con-traviene el principio de conservación del capitalsocial, propio de las sociedades capitalistas,situación que se admite en la sociedad poracciones, dado el rasgo de pequeña sociedadde capitales que se le puede atribuir.

655. Dividendos de utilidades de unida-des de negocios o de activos específicos. Paraincentivar la creación de este tipo decompañías y lograr el incremento del ca-pital de riesgo, el artículo 443 del Códi-go de Comercio concede la opción paraque la sociedad por acciones pague divi-dendos provenientes de las utilidades deunidades de negocios o activos específicos deéstas. Con tal propósito la sociedad queanalizamos está obligada a llevar cuentasseparadas respecto de las unidades de ne-gocios o activos específicos y las utilida-des sobre las que se pagarán dichosdividendos deben ser calculadas sobrela base de esa contabilidad separada, sinimportar los resultados generales de lasociedad. A su turno, la sociedad no com-putará las cuentas separadas para el cál-culo de sus utilidades generales, enrelación con el pago de los dividendosordinarios a los accionistas. Finalmente,el precepto que comentamos disponeque las utilidades provenientes de uni-dades de negocios o activos separados

que no sean distribuidas como dividen-dos, se integran a los resultados genera-les del ejercicio respectivo.

Creemos que el reconocimiento deunidades de negocios o activos específicos quepuedan generar utilidades que se lle-van en cuentas separadas, configura unasuerte de separación de patrimonios quese produce al interior de la sociedadpor acciones, justificada por los finesque con ella se persiguen, que respon-de a la tendencia frecuente en nuestrosdías de favorecer grupos de acreedores,en este caso los titulares de las accionesque tienen derecho a percibir estos di-videndos, en desmedro de los demás ac-cionistas.

656. Pago de acciones y derechos socia-les. Las acciones cuyo valor no se encuen-tra totalmente enterado en la caja socialno gozan de derecho alguno dentro dela sociedad, salvo que exista una disposi-ción expresa en contrario en los estatu-tos sociales. En consecuencia, quedaentregada a la autonomía de la volun-tad del o de los constituyentes otorgardeterminados derechos a las accionescuyo valor no ha sido pagado. En lassociedades anónimas, los titulares de pro-mesas de acción, como se denominanaquellas suscritas y no pagadas o paga-das parcialmente, gozan de todos los de-rechos institucionales o políticos ytambién de los derechos patrimoniales,pero sólo hasta la concurrencia del va-lor pagado.

657. Forma de emitir las acciones. En lasociedad que nos ocupa puede optarse en-tre la expedición de títulos valores en so-porte material o bien los estatutos puedenestablecer que ellas se emitan “sin impri-mir láminas físicas de dichos títulos”. Estaúltima alternativa de emisión de títulos,prevista en el artículo 434, inciso 1º, delCódigo de Comercio, concuerda con lasreglas previstas en los artículos 1º, incisosegundo; 3º y 4º, de la Ley Nº 19.722, de12 de abril de 2002, sobre DocumentoElectrónico, Firma Electrónica y Servicios

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de Certificación de dichas firmas, que con-sagran el principio de equivalencia funcionaldel soporte material de papel con el soporteelectrónico.13

658. Derecho de suscripción preferente deacciones. Con respecto a la emisión de ac-ciones de pago, en el artículo 439 del Có-digo de Comercio se dispone que las so-ciedades objeto de este estudio puedenofrecerlas al precio que determinen libre-mente los accionistas o quien fuere dele-gado por ellos con tal propósito. Interesadestacar que, a diferencia de lo que ocu-rre en las sociedades anónimas, no es obli-gatorio que las acciones de pago se ofrez-can preferentemente a los accionistas,situación que se justifica, habida conside-ración que mediante las sociedades poracciones se incentiva la creación del capi-tal de riesgo. No obstante, el estatuto so-cial puede establecer que las opciones parasuscribir acciones de aumento de capitalde la sociedad o de valores convertiblesen acciones de la sociedad (debentures), ode cualesquiera otros valores que confie-ran derechos futuros sobre las acciones,sean de pago o liberadas, deben ser ofre-cidas, a lo menos por una vez, preferente-mente a los accionistas a prorrata de lasacciones que posean. Por último, si estu-viere pendiente una emisión de bonos con-vertibles en acciones, tiene que permane-cer vigente un porcentaje no suscrito delaumento de capital por la cantidad de ac-ciones que sea necesaria para cumplir conel derecho de opción, cuando esta facul-tad sea exigible, según las modalidadesprevistas en la correspondiente escriturade emisión de bonos.

659. Traspaso de acciones. Existe unanorma especial relativa a los traspasos delas acciones en el tipo societario que nosocupa. En efecto, según lo previsto en elartículo 446 del Código de Comercio en

los traspasos de acciones debe constar ladeclaración del cesionario en orden a queconoce la normativa aplicable a este tipode sociedad, los estatutos de la compañíacuyas acciones adquiere y las proteccio-nes que en tales estatutos puedan existiracerca del interés de los accionistas. Sital declaración se omite, el traspaso siguesiendo válido, pero el cedente queda res-ponsable de los perjuicios que ello irro-gue al cesionario.

660. Control de acciones por un accionis-ta. El artículo 435 del Código de Comer-cio faculta para que los estatutos de lasociedad por acciones establezcan porcen-tajes o montos mínimos o máximos delcapital social, que pueden ser controla-dos por uno o más accionistas, en formadirecta o indirecta. En tal caso, los esta-tutos sociales deben contener disposicio-nes que regulen los efectos y establezcanlas obligaciones o limitaciones que naz-can para los accionistas que quebrantendichos límites, según sea el caso. A faltade tales normas, las estipulaciones de con-trol se tendrán por no escritas.

Asimismo, existe la posibilidad de quelos estatutos dispongan que, bajo deter-minadas circunstancias, se pueda exigirla venta de las acciones a todos o partede los accionistas, sea a favor de otroaccionista, de la sociedad o de terceros.Se trata de una excepción notable alprincipio de preservación de la calidadde accionista, propio de las sociedadesde capital y que nuestra legislación desociedades anónimas acoge, salvo cuan-do el accionista no paga el valor de susacciones (art. 17, L.S.A).

A propósito de las sociedades anóni-mas abiertas, la ley sobre la materia ponelimitaciones al control, porque estableceque si una persona alcanza o supera losdos tercios de las acciones emitidas conderecho a voto de una sociedad que hagaoferta pública de sus acciones, debe rea-lizar una oferta pública por las accionesrestantes dentro del plazo de 30 días con-tados desde la fecha de aquélla, en con-formidad a la Ley de Mercados y Valores.

13 Véase RICARDO SANDOVAL LÓPEZ, Derecho delComercio Electrónico, Editorial Jurídica de Chile, San-tiago, 2002, p. 45.

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Dicha oferta no puede hacerse a un pre-cio inferior al que correspondería en casode existir derecho a retiro. Agrega quede no efectuarse la oferta en los térmi-nos señalados, nace para el resto de losaccionistas el derecho a retiro.

El límite de los dos tercios no rigecuando este porcentaje se alcanza comoconsecuencia de una reducción de plenoderecho del capital, por no haber sidototalmente suscrito y pagado un aumen-to dentro del plazo legal.

661. Registro de accionistas. Según loprevisto en el artículo 431 del Código deComercio, la sociedad por acciones debellevar un registro en el que se anote, a lomenos, el nombre, domicilio y cédula deidentidad o rol único tributario de cadaaccionista, el número de acciones de quesea titular, la fecha en que éstas se hayaninscrito a su nombre y, tratándose de ac-ciones suscritas y no pagadas, la forma yoportunidades de pago de ellas.

Además, en el Registro debe inscri-birse la constitución de gravámenes y dederechos reales distintos al dominio. Encaso de que algún accionista transfiera eltodo o parte de sus acciones, debe ano-tarse esta circunstancia en el mismo Re-gistro.

El Registro puede llevarse por cual-quier medio que asegure que no podránhacerse intercalaciones, supresiones u otraadulteración que pueda afectar su fideli-dad, y que, además, permite el inmedia-to registro o constancia de las anotacionesque deban hacerse y estará, en todo tiem-po, disponible para su examen por cual-quier accionista o administrador de lasociedad.

Los administradores y el gerente ge-neral de la sociedad son solidariamenteresponsables de los perjuicios que causa-ren a accionistas y a terceros con ocasiónde la falta de fidelidad o vigencia de lasinformaciones contenidas en el Registroa que se refiere este artículo.

662. Medios de comunicación. Corres-ponde al estatuto que regula la sociedad

por acciones fijar los medios de comuni-cación entre la sociedad o los accionis-tas, siempre que den razonable seguridadde su fidelidad. Por ende, nada impideque estas comunicaciones puedan reali-zarse por medios electrónicos, como pu-dieran ser el correo electrónico (e-mail),el intercambio electrónico de datos enred cerrada (EDI), el fax, el telefax o eltelégrafo. Para mayor seguridad en las co-municaciones electrónicas pueden em-plearse firmas electrónicas avanzadas. Afalta de norma expresa en este sentidoen los estatutos, la ley dispone que se debeutilizar el correo certificado. El envío defi-ciente no afecta la validez de la citación,pero la administración de la sociedad res-ponde de los perjuicios que cause a losaccionistas.

Sección III

Disolución y liquidación de la sociedadpor acciones

663. Causas de disolución. Las disposi-ciones del Código de Comercio que re-gulan esta materia no establecen causalesde disolución de las sociedades por ac-ciones, de manera que remitiéndonos ala legislación supletoria que se les aplicahay que señalar que son las que corres-ponden a las sociedades anónimas cerra-das, conforme a la Ley Nº 18.046.

Sin embargo, conviene destacar queen virtud de lo previsto en el artículo 444del Código de Comercio, salvo que el es-tatuto disponga lo contrario, la sociedadpor acciones no se disuelve por la reuniónde todas las acciones en manos de unmismo accionista. Tal disposición resultaconsecuente con la circunstancia de queeste tipo societario puede formarse poruna sola persona natural o jurídica, demanera que si ella puede generarse abinitio como sociedad unipersonal, no hayinconveniente que subsista como tal enforma sobrevenida. La solución dada porel legislador de subsistencia de la socie-dad por acciones, cuando todas las accio-

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nes pasan a manos de un solo accionista,es interesante también desde el punto devista tributario, porque no hay que hacertérmino de giro.

664. Conclusiones. Estimamos que el le-gislador ha hecho una significativa contri-bución a nuestro ordenamiento jurídicomercantil con la creación de las socieda-des por acciones y que hizo bien en cuan-to a la forma de incorporarlas en el Códigode Comercio, sin alterar la numeraciónde su articulado, llenando el espacio quehabían dejado los artículos relativos a lassociedades anónimas que, en su tiempo,fueron derogados por la normativa espe-cial que se dictó sobre la materia.

El estudio de las disposiciones lega-les mediante las cuales se disciplina estenuevo tipo de sociedades, a primera vis-ta permite afirmar que estaríamos anteuna variante de las sociedades de capi-tal, tal como lo hemos expuesto prece-dentemente.

Sin embargo, el amplio espacio deja-do a la autonomía de la voluntad del o

de los constituyentes de la sociedad poracciones, dentro del cual se admite la li-bertad de forma, podría llevar a éstos,una vez respetada la exigencia de crearel estatuto con los derechos y obligacio-nes de los accionistas, a estructurar unaforma de administración calcada del ré-gimen de funcionamiento de las socieda-des formadas en consideración de lapersona, con la cual, sin duda, la compa-ñía va a sumar a sus rasgos legales desociedad capitalista las características delas sociedades de persona, deviniendo ne-cesariamente en una figura híbrida o denaturaleza mixta. Los rasgos de sociedadpersonalista incorporados a través del sis-tema de administración pueden incidiren la estabilidad o duración de la socie-dad en el tiempo y se contradicen con elpropósito del legislador de hacerla de du-ración indefinida.

Esperamos que por la vía de la apli-cación e interpretación se subsanen al-gunas de las carencias que se adviertenen la normativa sobre esta interesantemateria.

sandoval, ricardo. derecho comercial. tomo i. volumen ii

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