Ricardo Sandoval López 1

DERECHO COMERCIAL

P R I M E R A P A R T E

LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA

Carlos TroncosoAlexander Mühlenbrock

1 Profesor de Derecho Comercial, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (2007)

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T ÍTULO I2

LOS ACTOS DE COMERCIO

Capítulo I

ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL

Sección I

Nociones preliminares

P á r r a f o I

La producción y el consumo de bienes

1. Introducción. El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad económica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio.

En el momento en que la economía cerrada, donde cada grupo humano satisface totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la organización de la sociedad, surge el fenómeno del intercambio de bienes o trueque, que constituye el origen de la actividad mercantil.

De este modo, se ha manifestado una forma de división del trabajo y la formación de una economía en la cual no sólo se producirá para satisfacer necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios. Es de aquí de donde nace el comercio, mediante actos que consistieron en el simple cambio de valores reales por otros de igual naturaleza, para luego dar lugar a cambio de valores reales por representativos (moneda), dando origen a la compraventa.

P á r r a f o I I

El cambio, la intermediación y el lucro

2. La noción de comercio. Supone una interposición entre productores y consumidores (acercamiento de los bienes del productor al consumidor), unido al ánimo de lucro.

El comercio es una actividad de intermediación entre productores y consumidores realizada con propósito lucrativo.

El comercio, en sentido económico comprende solamente la circulación o distribución de las riquezas, excluyendo el proceso de la producción.

El comercio, en sentido jurídico comprende no sólo la distribución o circulación de los productos, sino también su producción misma.

3. El tráfico mercantil moderno. Este debe desarrollarse en forma eficaz y competitiva, adoptando una determinada forma de organización: la empresa. Además el derecho regulador del tráfico mercantil moderno debe crear toda clase de instrumentos, mecanismos e instituciones que faciliten la circulación masiva de bienes, valores y servicios.

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Sección II

Formación histórica y noción del derecho comercial

P á r r a f o I

La formación histórica del derecho comercial

4. Nacimiento y evolución del derecho comercial. Está ligado a la actividad de los gremios y corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales para la mejor defensa de los intereses comunes de clase. Estas corporaciones instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular) que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados, administrando justicia según usos o costumbres del comercio. Ello contribuyó a la conservación de los antiguos usos como a la formación de otros nuevos y a la evolución y perfeccionamiento de las instituciones jurídicas mercantiles. Así nacieron las primeras normas de derecho mercantil, donde está el origen de este sistema autónomo y separado del derecho civil.

5. El derecho estatutario italiano. Han contribuido los estatutos u ordenanzas de las ciudades o municipios, que recogían frecuentemente los preceptos reguladores del comercio. Ciudades italianas como Génova, Pisa, Florencia, Amalfi, Milán, Venecia, fueron centros mercantiles de primer orden, que pronto sintieron la necesidad de un derecho adecuado al floreciente tráfico comercial que realizaban. También las ciudades francesas como Marsella y Montpellier, algunas flamencas y las anseáticas alemanas contribuyeron a la formación del derecho mercantil medieval.

6. El aporte de España. Barcelona y Valencia compitieron en auge comercial con las ciudades italianas y pronto tuvieron sus corporaciones o cofradías de mercaderes con jurisdicción propia (Libro del Consulado del Mar). También destaca el Código de las Costumbres de Tortosa (XIII), Fuero Real, Código de las Siete Partidas, Ordenamiento de Alcalá, Ordenanzas de Bilbao (1733).

El derecho mercantil se fue integrando de acuerdo con las necesidades del comercio, distinguiéndose frente al derecho civil.

7. Los antecedentes de la codificación. En Francia (Luis XIV), y por iniciativa de Colbert, se dictan dos ordenanzas relativas al comercio terrestre y marítimo. En España, Felipe V (1737) dio carácter de ley general a las ordenanzas de los comerciantes de Bilbao (Ordenanzas de Bilbao). En Prusia, Federico el grande intentó insertar el derecho comercial como un capítulo del derecho territorial prusiano, lo que se logró después.

En Gran Bretaña regían los usos y costumbres de los comerciantes, incorporados al common law, admitiéndose la prevalecencia de los usos y costumbres conforme a los preceptos judiciales.

P á r r a f o I I

Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido

8. Noción de derecho comercial. Conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se dedican a ella.

9. Características del derecho comercial. Progresivo: la especulación y el espíritu de lucro que guía todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades. Uniforme: las prácticas mercantiles se repiten y se desarrollan en forma similar en los diversos países. Internacional: la uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones, y con prescindencia de las fronteras.

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10. El Derecho Comercial Internacional. Es un derecho especial que regula jurídicamente al comercio internacional, donde se ve reafirmado el principio de la autonomía de la voluntad. El reconocimiento de este principio ha permitido la formación progresiva de un derecho uniforme, nacido a impulsos de las exigencias de la práctica mercantil internacional y asentado en las condiciones generales y contratos tipo elaborados por las empresas interesadas en el comercio exterior, así como en las prácticas y costumbres mercantiles. Los métodos utilizados por los organismos internacionales de carácter privado para el logro de su principal objetivo, destacan:

- Elaboración de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como modelo a los Estados de la comunidad internacional.

- Elaboración de un texto de ley, destinado a regir en los países que al efecto suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo territorio.

- Incorporación del texto de una ley a una convención internacional, que al ser ratificada por un Estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.

11. La labor de la CNUDMI. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966 para desempeñar una función más activa en la reducción o eliminación de los obstáculos jurídicos que entorpecían el comercio internacional. Esta Comisión, para fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional, debería:

- Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular la colaboración entre ellas.

- Fomentar una mayor participación en los convenios internacionales existentes.- Preparar o promocionar la aprobación de nuevos convenios, leyes modelos y leyes uniformes

internacionales.- Buscar y favorecer la adopción de métodos y procedimientos que contribuyan a uniformar la

interpretación y aplicación de los convenios y leyes uniformes internacionales en el campo del derecho mercantil.

- Reunir y difundir información sobre leyes nacionales y sobre la evolución jurídica moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil internacional.

- Establecer y mantener una estrecha colaboración con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo.

- Mantenerse en contacto con otros órganos de las Naciones Unidas y con los organismos especializados que se ocupan del comercio internacional.

- Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar útil para desempeñar sus funciones.

La Comisión ha elaborado varias Convenciones que han sido aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones Unidas, donde Chile ha participado en todas. Ellas son:

- Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (Nueva York, 1974).

- Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viene, 1980, suscrita y ratificada por Chile que entró en vigor en 1988).

- Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías (Hamburgo, 1978), que entró en vigencia en Chile el 1º de noviembre de 1992, de la cual el Libro III del Código de Comercio se inspira en ella.3

- Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y sobre Pagarés Internacionales.

- Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.- Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito.- Ley Modelo sobre Contratación Pública Internacional.

3 El profesor explica que esta Convención fue firmada principalmente por países subdesarrollados, pero no por los países porteadores, que son países desarrollados y que controlan prácticamente esta área, produciéndose una desigualdad entre países cargadores y porteadores.

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12. Objeto del derecho comercial. Regular un sector de la actividad económica, el comercio, las personas naturales o jurídicas que lo ejercen organizadas como empresa, los sujetos e instituciones que los auxilian y los actos, contratos y operaciones que se ejecutan o celebran para llevar a cabo el tráfico de bienes, valores y servicios.

P á r r a f o I I I

El derecho comercial confundido con el derecho común

13. Análisis. El derecho comercial tiene un origen muy remoto, y las reglas jurídicas relativas a la actividad comercial aparecen en el Código de Hammurabi (babilónico-persa, del 2000 a. de C.), que contiene disposiciones sobre el contrato de depósito, comisión, mutuo y navegación interior. Las leyes de Rodas (Fenicia) fueron adoptadas por los romanos, sobre todo en el derecho marítimo, que constituía su principal reglamentación.

Los romanos 4 no consideraron el comercio como un derecho especial; quedó comprendido dentro del derecho común jus gentium (Ripert).

El derecho comercial, en un comienzo, forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar las grandes instituciones de las relaciones privadas de los hombres.

A partir del siglo XI, con la aparición de las corporaciones, asociaciones de comerciantes, el derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios y la costumbre mercantil pasa a ser norma jurídica gracias a su observancia por las corporaciones y a su sanción por los cónsules. Estos últimas, junto con proteger a los miembros de las corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la justicia entre los comerciantes.

El derecho comercial surge como una rama independiente cuando se hizo imposible reglamentar por el derecho común las relaciones nacidas del ejercicio del comercio, que requerían de formas propias.

P á r r a f o I V

El derecho comercial como derecho de los comerciantes

14. Concepción subjetiva. Nació con un doble carácter: consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre ellos en razón de la actividad profesional que realizaban.

Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y corporaciones. Estas últimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que permitía que las nuevas costumbres o prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. La justicia especializada en esta materia eran los cónsules. Fue la jurisdicción consular la que contribuyó en mayor medida a la autonomía del derecho comercial.

El doble carácter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la influencia de los principios proclamados por la Revolución Francesa. Pero a pesar de la supresión de las corporaciones y de la proclamación del principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo a juicio de los autores un derecho profesional. De acuerdo con esta concepción, el alcance de la aplicación de las reglas legales está determinado por la calidad de comerciante.5

15. Fundamentos actuales de la noción subjetiva en los derechos contemporáneos. El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se formó al margen del derecho civil, a partir del instante en

4 El profesor Sandoval sostiene que los romanos despreciaban la actividad comercial, ya que el comercio lo desarrollaron los pueblos reconquistados que vivían dentro del derecho romano.5 El profesor estima que esto ha impedido que el derecho comercial evolucione, porque se mantiene adscrito a una concepción objetiva.

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que éste llegó a ser demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habría constituido una traba fatal para su desarrollo.

16. El mantenimiento de la concepción subjetiva en el derecho alemán. El Código de Comercio alemán de 1861 había roto con la concepción subjetiva del antiguo derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de comercio definido en sí mismo con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero cuando Alemania llegó a ser poderosa económicamente el Código de 1897 vuelve a la concepción subjetiva del derecho comercial, donde sólo se consideran como actos de comercio los actos de los comerciantes, que sean ejecutados por ellos, en el ejercicio de su comercio y en la explotación de su empresa. De acuerdo con ese Código de Comercio para que los actos sean calificados de mercantiles deben ser ejecutados por un comerciante y el acto debe ejecutarse con la mira de explotar su empresa comercial. En consecuencia, el sistema alemán se mantiene cercano al espíritu del antiguo derecho comercial, con una finalidad y fundamentos comunes.

17. Manifestaciones de la concepción subjetiva. El derecho comercial debe adaptarse a las necesidades de la actividad comercial ejercida por profesionales. Es necesario que la actividad de los comerciantes pueda someterse a un derecho funcional, adaptado a las necesidades de su profesión, como una parte de la suma de actividades lucrativas, porque la vida de los negocios, en manos de profesionales, reposa en el fortalecimiento del crédito, que facilita el desarrollo de las operaciones comerciales.

Críticas a la noción subjetiva:- Para que pueda aplicarse es necesario que exista un determinación de las profesiones

comerciales o una clasificación legal de las profesiones (que no se ha concretado en el texto de las leyes y sólo puede hacerse referencia a usos determinados).

- No todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, y personas que no son comerciantes realizan operaciones mercantiles. No se puede dejar de analizar la naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva.

P á r r a f o V

El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio

18. Concepción objetiva. La Revolución Francesa proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el monopolio de los gremios y corporaciones. Ante la igualdad ante la ley, repugnaba el derecho de clase (de los comerciantes), donde ofrece un derecho regulador de los actos de comercios objetivos, mercantiles en sí, con independencia de la condición o profesión del sujeto que los realiza. La concepción objetiva nace como reacción contra la noción subjetiva. Se extiende a todos los países que adoptaron el sistema del Código de Comercio francés, como en Chile con Gabriel Ocampo. En el Mensaje del Código de Comercio chileno se dice que “El proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad”. Sandoval cree que esto es una falacia pues el legislador nunca intentó definir el acto de comercio, ya que adoptó importantemente el sistema francés y la noción objetiva, por tanto no estaba entre sus planes construir una definición “puramente teórica”. Ello explica la necesidad de buscar el concepto del acto de comercio como fundamento a este derecho de corte liberal. Pero resultó imposible encontrar una definición de acto de comercio puesto que fue difícil determinar su esencia. Al no encontrar un concepto unitario se produce un retorno a la concepción subjetiva profesional.

La libertad de comercio sólo benefició a una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y enriquecerse. La mayoría no podían realizar actos de comercio por falta de medios financieros, por lo que el interés en ese sistema se debilita. La especulación fue combatida tanto por la doctrina socialista como por la Iglesia Católica.

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19. Manifestaciones jurídicas de la concepción objetiva. El fundamento de la competencia de los tribunales consulares estaría en la enumeración de los actos que se reputan de comercio en el artículo 632 del Código de Comercio francés, destacando que tal sería sólo real y no personal y real a la vez, como lo quisieron los autores de dicho Código (Pardessus). La legislación francesa consagra la concepción objetiva en la ley de 23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad.

P á r r a f o VI

El derecho comercial como rama jurídica que regula la empresa.

20. Concepción moderna. Teniendo en cuenta los supuestos concretos de la realidad actual, para algunos autores el derecho comercial es “aquel que regula y ordena la actividad económica constitutiva de empresa”, y el derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios. La noción de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho comercial para armonizarlo con la realidad económica actual.6

21. La noción de empresa en el derecho comparado. Para los comercialistas franceses se trata de otra forma de “subjetivizar” el derecho comercial y que reposa en las observaciones hechas por Ripert. Vivante, por el contrario estima que la eficacia de una actividad comercial depende sobre todo de la organización material que pueda ponerse en marcha para emprenderla. Escarra considera que el derecho comercial moderno debe ser modificado en su fundamento para llegar a ser específicamente el derecho de las empresas comerciales.

Hace tiempo fue considerada una concepción del derecho alemán que divide a los comerciantes en dos categorías: los que disponen de una organización material suficiente para mantener relaciones permanentes con la clientela, que están obligados a matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales), y aquellos cuya actividad comercial es reducida y esporádica, carente de medios suficientes, que están dispensados de matrícula (vendedores temporales, vendedores a domicilio).

P á r r a f o V I I

El derecho de la empresa

22. Tendencia actual. En doctrina ya se encuentra superado por quienes postulan la creación de un derecho de empresa, no así en el derecho chileno que no se encuentra completamente ajeno.

Se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulación de un derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento, organización y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o célula viva de la actividad económica. Esta tendencia comporta el desaparecimiento del derecho comercial, que vendría a quedar comprendido por el contenido de la nueva rama jurídica.

Sobre todo si se tiene en cuenta que nos hemos quedado en la etapa del derecho comercial como regulador de los actos objetivos de comercio.

P á r r a f o V I I I

El derecho comercial en Chile

23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiración de la legislación chilena mercantil son: el Código de Comercio francés de 1807, el Código de Comercio español de 1829, las Ordenanzas de Bilbao, las Leyes Marianas. En la administración Bulnes se encomendó la redacción de un Código de Comercio a Gabriel Ocampo (jurista argentino) que elaboró un proyecto después de siete años. El Código de

6 El profesor considera que hay dos factores que han aportado a la evolución del derecho comercial: uno es el factor internacional y el otro es el constitucional, que estableció garantías económicas que modificaron el derecho privado.

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Comercio chileno comenzó a regir el 1º de enero de 1867; tiene el mérito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el contrato de cuenta corriente mercantil, inspirado en las enseñanzas de Delamarre y Le Poitvin, al igual que la reglamentación del contrato de seguro terrestre.

24. La estructura del Código de Comercio. Consta de un Título Preliminar (6 artículos) que tiene un doble objeto:

1.- Establecer la base misma del derecho comercial, su objeto, y determinar cuáles son los actos de comercio.

2.- Señalar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en materia mercantil.Está dividido en cuatro Libros:Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio (arts. 1º a 95);Libro II: “De los Contratos y Obligaciones mercantiles en General” (arts. 96 a 822);Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley Nº 18.175.

25. Análisis del artículo 1º del Código de Comercio. “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de las obligaciones comerciales y las que resulten de los contratos exclusivamente mercantiles”.

Por la ubicación y por la forma de su redacción, parece que el objeto del artículo 1º fue dar una idea de las materias de que trata el Código de Comercio, además de señalar su alcance.

a) Primera parte: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles...”. Las obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles, quedan excluidas de sus normas las obligaciones de los no comerciantes que se refieran a actos mercantiles; esto no debe ser interpretado así puesto que el derecho chileno comercial es real y objetivo, rige los actos de comercio por su naturaleza y con exclusión de la persona que los ejecuta.

b) Segunda parte. El Código de comercio rige “... las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales...”

Esta es la parte que justifica la existencia del artículo 1º, y aquí encontramos el fundamento de la teoría de lo accesorio. El principio de lo accesorio está consagrado también en el artículo 3º Nº 1 inciso 2º, en el sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a un actividad, profesión, o acto principal, civil o comercial, adquiere, en su caso, ese carácter (“lo accesorio sigue la suerte de lo principal”). El artículo 3º Nº 1 inciso 2º consagra la accesoriedad en sentido más amplio, de auxilio o complemento de una actividad, profesión o acto principal.

c) Tercera parte: El Código de Comercio rige “...las (obligaciones) que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”. Parece olvidar la existencia de los actos mixtos o de doble carácter, que no son exclusivamente comerciales ni exclusivamente civiles, cuyo origen emana del enunciado del artículo 3º (“son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”).

Sección III

Fuentes del derecho comercial

P á r r a f o I

Aspectos generales

26. Noción de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho son los modos o formas a través de los cuales éste se exterioriza. En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de Comercio y las leyes comerciales que lo complementan, el Código Civil y las costumbres

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mercantiles.7 En el derecho comercial contemporáneo y en el derecho comercial internacional los tratados y convenciones internacionales ocupan también un lugar destacado.

27. Prelación de la fuente del derecho comercial chileno. Según los artículos 2º y 4º del Código de Comercio, éste orden puede darse de la siguiente forma:

1.- La legislación mercantil (Código de Comercio y demás leyes mercantiles que lo complementan o modifican).

2.- Código Civil (artículo 2º Código de Comercio).3.- Costumbres mercantiles (artículo 4º del Código de Comercio).Cuando el Código de Comercio se remite a una costumbre comercial (costumbre según ley), ella

ocupa el segundo lugar y se aplica antes que el Código Civil.

P á r r a f o I I

Las leyes mercantiles

28. Noción de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la materia comercial (entre el Código de Comercio y ley especial se aplica ésta última).

Si se trata de un vacío en una ley mercantil especial, se aplica el Código de Comercio y no el Código Civil (art. 22 inc. 2º CC).

Por disposición del artículo 2º del Código de Comercio, las normas contenidas en el Código Civil se aplican con antelación a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en otros países.

Si una situación no está regida por la ley comercial ni por el derecho común, debe recurrirse a la costumbre mercantil que suple el silencio del legislador cuando cumple con determinadas exigencias que éste ha impuesto.

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La costumbre comercial

29. Concepto de costumbre. La costumbre es la repetición constante y uniforme de ciertas conductas realizadas con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica que debe ser sancionada más tarde por el juez o por la ley.

Se distinguen dos elementos:a) Objetivo: repetición de ciertas prácticas.b) Subjetivo: convicción que la repetición de esas prácticas se ajusta a las necesidades existentes

y que debería ser sancionada como ley.

30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres mercantiles son normas de derecho objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulación adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos.

El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho (art. 4º) y el carácter de elemento interpretativo (art. 6º).

Art. 4º: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la república o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. La insuficiencia del derecho común obligó a los comerciantes a buscar una regulación adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley común. Comienza con la repetición en los contratos de una estipulación determinada, hasta que la cláusula a fuerza de

7 Algunos profesores agregan a la Constitución Política en su artículo 19.

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repetirse, se sobreentiende aunque deje de reestablecerse, hasta terminar siendo una norma completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no exista pacto en contrario.

Así la objetivizacion de la costumbre solo se consigue cuando se practica de fo9rma uniforme, general, duradero y constante y con la convicción de su obligatoriedad o de la intención de continuar un precedente. Esta se apoya en el consentimiento común que constituye su fundamento. Será por lo demás legítimo, cuando no constituya una practica contraria a la ley a la moral o al orden publico.

Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del derecho comercial y rige en silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite a ella, como ocurre en el derecho común. La costumbre se apoya en el consentimiento común, que constituye su fundamento. Es norma jurídica y no simplemente regla interpretativa.

31. Requisitos de la costumbre comercial. El C.C. no señala los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser considerada como fuente generadora de normas jurídicas, en cambio el C. de C. si en su art. 4º con el objeto de suplir el silencio del legislador:

a) Que los hechos sean uniformes.b) Que los hechos que la constituyen sean públicos.c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad,

y d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.Debe agregarse un requisito subjetivo, cual es la opinio juris, que es la convicción o conciencia

en el cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador.

32. Clasificación de la costumbre.a) Costumbre según la ley: es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella

(costumbre en derecho civil).b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley (costumbre según el Código de

Comercio).c) Costumbre contra ley: es aquella que deroga la ley escrita. No tiene cabida en nuestro

ordenamiento jurídico.Atendiendo al ámbito de aplicación en el espacio, la costumbre también se clasifica en:a) Costumbres generales y particulares: atiende a si la costumbre se aplica en toda la República o

sólo en una localidad.b) Costumbres nacionales y extranjeras: si la costumbre se ha generado en territorio nacional o en

un Estado extranjero.

33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil. a) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre comercial

suple el silencio de la ley.b) El Código Civil no señala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto

que el Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º.c) El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos de la

costumbre, el Código de Comercio sí lo hace en los arts. 5º y 825.

34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal en los arts. 6º del Código de Comercio y 21º del Código Civil. Art. 6º: “Las costumbre mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Se trata de una costumbre que no es fuente formal del derecho porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos de comercio.

35. Medios de prueba de la costumbre. Arts. 5º y 825 del Código de Comercio:Art. 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la

autenticidad de la costumbre que se invoca, solo podrá ser probada por alguno de estos medios: se

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trata de acreditar según los medios de pruebas legales para hacerla constar en el expediente y para que en silencio de la ley, sirva de norma decisoria litis.

1) Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. Tanto de fallos emanados de los tribunales ordinarios de justicia como de jueces árbitros.

2) Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. Es riguroso en cuanto a que no permite preconstituir la prueba mediante el otorgamiento de las escrituras públicas.

3) Informe de peritos, tratándose de las costumbres propias de la navegación y el comercio marítimos, que el juez apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.

P á r r a f o I V

Los tratados y convenciones internacionales

36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. Los derechos nacionales se han diversificado como consecuencia de las diferentes codificaciones, los negocios se han internacionalizado gracias a los medios de comunicación y debido al desarrollo de las comunidades económicas internacionales en el último tiempo.

El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los factores que más han contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones económicas internacionales. Se ha creado un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la práctica mercantil internacional, y está en los Tratados y Convenciones Internacionales.

37. Condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho comercial. La mayor parte de la contratación mercantil moderna se hace sobre la base de contratos tipo, en pólizas o documentos impresos establecidos. El principal efecto de la tipificación de los contratos mercantiles consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporando de antemano a las condiciones generales, las cuales vienen a funcionar a modo de preceptos de carácter abstracto.

La mayoría de la doctrina tiene tendencia a concederlas como fuentes del derecho comercial. Teniendo en cuanta el modo en que las condiciones generales se van dando. Cuando sean dictadas por una autoridad pública, investida de poder normativo, sean impuestas directa o indirectamente.

No tendrán ese carácter las acordadas por el grupo o sindicato ni las formuladas singularmente por cada empresario.

La obligatoriedad de estas condiciones no es más que tener un fundamento bilateral y contractual, que obligará cuando se acepten, pero no porque tengan valor de norma de derecho que necesariamente haya de ser respetada al contratar.

38. Condiciones generales en el derecho nacional. Son conocidas las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias y las Condiciones Generales de los Seguros. Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan una expresión de normas laborales cuyo efecto se limita tan sólo al sindicato que los ha convenido con el empresario con el cual se pactan.

Capítulo II

LOS ACTOS DE COMERCIO

39. Introducción. El derecho comercial chileno adopta un criterio objetivo para determinar la materia comercial o mercantilidad, que tiene su fuente en el artículo 3 º del Código de Comercio, que enumera los actos que la ley considera de mercantiles. La ley chilena expresa en el Mensaje del Ejecutivo: “ha huido del peligro de las definición puramente teóricas y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad”.

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Sección I

Nociones generales sobre el acto de comercio

40. Concepto y elemento del acto de comercio. En un comienzo del Derecho Comercial fue el derecho profesional de los comerciantes agrupados en gremios, corporaciones y cofradías.

La Revolución Francesa al proclamar el principio de igualdad, suprimió los gremios y corporaciones, decretando la libertad de comercio.

El Derecho Comercial pasó a ser el derecho objetivo de los actos de comercio, con prescindencia de la profesión de quien los ejecute y esta noción se incorporó en el Código de Comercio francés de 1807.

La noción de acto de comercio no logra ser definida ni precisada en cuanto a los elementos que la componen, y la legislación incorpora en el texto el criterio objetivo mediante una enumeración de los actos que la ley considera mercantiles.

El criterio del legislador descansa, en gran medida, en la idea de lucro que caracteriza al acto de comercio, y también hay otros elementos, como la intermediación entre productores y consumidores, la consideración del proceso productivo, y la noción de empresa.

La doctrina logró señalar algunos elementos del acto de comercio: versa sobre bienes muebles, existe intermediación entre productores y consumidores y se hace con ánimo de lucro.

41. La importancia de la calificación de un acto como mercantil. Según la naturaleza del acto jurídico, puede quedar regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba, por el derecho común o comercial.

a) La legislación de fondo aplicable. Los actos de comercio se rigen por la legislación mercantil y los actos civiles por el Código Civil.

a).1.Tanto el Código Civil como la legislación comercial regula instituciones jurídicas, actos o contratos diferentes. Sin embargo, el Código Civil regula además derecho de familia y sucesión, en tanto que el Código de Comercio sólo regula actos patrimoniales.

a.2. Los principios generales son también distintos: En la legislación mercantil, los actos son naturalmente onerosos (ej. La comisión).

En el Código Civil la gratuidad se presume, salvo que las partes convengan en que el acto sea oneroso.

a.3. En ambos tipos de legislación se establecen reglas diferentes para un mismo acto o contrato, como ocurre por ejemplo, con el mandato y la compraventa.

b) Para efectos probatorios. Aunque los aspectos sustantivos de la materia probatoria están regulados en el Código Civil, el Código de Comercio establece reglas especiales para la prueba de los actos de comercio.

b.1. El art. 128 del Código de Comercio admite la prueba de testigos de los actos de comercio, cualquiera que sea el valor de la obligación que se trate de probar, salvo en los casos en que la ley exija escritura pública.

El artículo 1709, del Código Civil, señala que deberán constar por escrito los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias (mensuales).

b.2. Según el art. 35 del Código de Comercio, los libros de comercio (instrumentos privados) llevados en conformidad a la ley, hacen fe (prueba a favor) en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí.

De conformidad con el art. 1704, del C. Civil, los asientos, registros y papeles domésticos, hacen fe contra el que los ha escrito o firmado.

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c) Para los fines profesionales. Art. 7 º C de C: “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. Hacer del comercio implica la ejecución de actos de comercio en sentido profesional.

d) Respecto de la capacidad. El art. 10 del Código de Comercio otorga capacidad para ejercer el comercio al menor adulto que administra su peculio profesional y el art. 48, de la Ley Nº18.175, sobre quiebras, admite que pueda ser declarado en falencia. El C. Civil señala que el menor adulto es relativamente incapaz

e) Para los efectos de la ley de quiebras. Según el artículo 43 N º 1 de la ley 18.175, el deudor que ejerce actividad comercial, industrial, agrícola o minera, puede ser declarado en quiebra si ha cesado en el pago de un obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo.

f) Para fines tributarios. Interesa para la aplicación del Impuesto al Valor Agregado. Un servicio que no pudiera ser calificado de industria podría quedar afecto a este I.V.A. en la medida que constituya un acto de comercio.

g) Para los efectos de la protección al consumidor. El art. 2º de la ley determina su ámbito de aplicación teniendo en cuenta que el acto es comercial para el proveedor y civil para el consumidor.

Sección II

Los actos de comercio en el derecho positivo nacional

P á r r a f o I

Problemas que plantea la legislación vigente

42. Como ya hemos indicado la falta de definición legal de acto de comercio en el C. de C. al igual que sus modelos C. de C. francés de 1807 y C. de C. español de 1829, no define la noción de actos de comercio.

El Mensaje del C. de C., señala: “El Proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas y en vez de definir los actos de comercio, lo ha descrito prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad”.

La enumeración está contenida en el art. 3º del C. de C. y contiene 20 numeralesEstos problemas son los siguientes:a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carácter del acto;b) La teoría de lo accesorio;c) Los actos mixtos o de doble carácter, yd) La mercantilidad de los inmuebles.

P á r r a f o I I

El rol de la voluntad de las partes

43. En virtud de la autonomía de la voluntad las personas son libres de celebrar o no actos y contratos y darles el contenido que deseen a sus estipulaciones.

Con todo, es el texto de la ley el que determina el carácter comercial o civil de un acto o contrato, la voluntad de las partes no puede tener intervención alguna al respecto.

En nuestro derecho la mercantilidad está determinada por la ley, lo que se traduce también en una limitación al principio de la autonomía de la voluntad.

Esto es así porque la naturaleza del acto determina la legislación de fondo que le es aplicable (civil o comercial), porque de lo contrario las partes al poder decidir sobre el carácter del acto, estarían eligiendo la legislación que se lo regula.

P á r r a f o I I I

La teoría de lo accesorio

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44. Hay que distinguir la noción de accesoriedad civil y comercial. En el Derecho común existe el principio según el cual: “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal” que tiene frecuente aplicación, como por ejemplo si el contrato principal es nulo también lo es el contrato accesorio; si la obligación principal se extingue, asimismo se extingue la obligación accesoria.

En el Derecho Comercial se recoge el principio de lo accesorio tal cual se enuncia en el Derecho Civil: el art. 1º, del Código de Comercio en su 2ª parte, señala que este cuerpo legal se aplica “a las (obligaciones) que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales…”.

En el art. 3º Nº 1º inciso 2º, el Código de Comercio establece el principio de lo accesorio, entendiéndose la accesoriedad como auxilio, complemento o facilitación de otra actividad principal: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”..

El principio restringe o extiende el carácter del acto o contrato de que se trata, según que acceda, auxilie, complemente o facilite una actividad, industria o profesión principal civil o comercial.

Ejemplo efecto restrictivo: un agricultor compra novillos flacos para engordarlos y venderlos posteriormente con utilidades. El acto es naturalmente comercial, pero se convierte en civil porque accede, auxilia o complementa una actividad principal no comercial, como es la agricultura (ganadería).

45. Definición de accesoriedad. Consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan.

46. Fundamento legal de la accesoriedad. Tiene su fuente en el artículo 3 º Nº 1 º, inc. 2 º, y en el artículo 1 º, segunda parte, del Código de Comercio. Son los actos que siendo aisladamente civiles deben calificarse de mercantiles por ser accesorios de una actividad o industria principal comercial.

P á r r a f o I V

Actos mixtos o de doble carácter

47. Los actos de comercio del artículo 3º lo pueden ser para ambas partes o para una de ellas. Art. 3 º: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos” (acto mixto). Ejemplo: la compra de una camisa que una persona le hace a un comerciante, constituye un acto civil para ella, en tanto que para el comerciante este acto es mercantil, porque la venta esta precedida de una compra comercial. Para el que compra la camisa es un acto civil, para la persona que la vende es mercantil.

Se presentan dos problemas en los actos mixtos, respecto a:1) Legislación de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto puede ser civil para

una parte y mercantil para la otra, es que la legislación civil se aplica a una de las partes y la comercial a la otra (se aplica la ley del obligado).

2) Prueba de la obligación. Es necesario atender a la naturaleza del acto que se trata de probar.

P á r r a f o V

El problema de la mercantilidad de los inmuebles

48. La doctrina se inclina por excluirlos de mercantilidad ya que el comercio necesita rapidez en sus operaciones, y éstos no son transportables ni tienen precio corriente que los represente en las operaciones mercantiles.

Según Ulpiano, la palabra mercadería pertenece sólo a las cosas muebles (razón etimológica). Sandoval es contrario a esta idea puesto que éstos son susceptibles de la misma especulación que los muebles.

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El C de C acerca los inmuebles a la mercantilidad en el inciso número 20 del artículo 3 º.8 No se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la construcción de bienes raíces por adherencia, cuando se lleva a cabo a través de empresas de construcción, pasa a tener el carácter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica.

49. Posición de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de los inmuebles. Ha tratado de dejar al margen de la mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles. RDJ, t. VI, 2ª parte, p. 83: “el objeto principal no puede estimarse como un acto de comercio”. En materia de correduría y mandato la jurisprudencia ha sido vacilante.

Capítulo III

LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO DE COMERCIO

P á r r a f o I

La clasificación de los actos mercantiles

50. Los actos señalados en el art. 3º pueden agruparse de acuerdo a la siguiente forma:De acuerdo al lugar en que se ejecuten:a) Actos relativos al comercio terrestre (entre los números 1 º al 12 del artículo 3 º, inclusive Nº

20).9

b) Actos relativos al comercio marítimo (13 al 19).De acuerdo al criterio de mercantilidad empleado:a) En atención a la intención de la persona que los ejecuta (1º al 4º).b) Actos ejecutados por una empresa (5º al 9º, incluido el N º 20).c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intención de la persona que los

ejecuta ni a su carácter de empresa (art. 3º Nº 10 C de C, o actos formales de comercio).d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de intermediación (Nº 11 y

12).

P á r r a f o I I

Análisis de los actos enumerados en el artículo 3º del Código de Comercio

51. Compra y venta mercantil. Art. 3º: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1º la compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas”. El Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio comprende dos partes: una de ellas se refiere a la compra mercantil y la otra a la venta de este mismo carácter

52. La compra mercantil. Para que la compra tenga carácter comercial es menester:1) Que verse sobre cosas muebles;2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar estas mismas cosas,

obteniendo una ganancia o lucro comercial.

1) Que verse sobre cosas muebles. Son aquellos bienes que pueden transportase de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, sin dejar de ser lo que son. Se dividen en mueble por naturaleza y por anticipación. Estos últimos son aquellos que encontrándose unidos a un inmueble, son considerados muebles por la ley para el efecto de constituir derechos sobre ellos a favor de otra persona que el dueño. La cosa debe ser mueble para el comprador. Puede también recaer sobre un

8 Este número fue incorporado por el artículo 14, D.L. N º 1.953, de 15.10.77.9 El profesor también incluye al 20.

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mueble por anticipación como comprar un bosque para venderlo convertido en tablas de maderas elaboradas. Se ha excluido de la mercantilidad a los inmuebles, que aunque se compren con ánimo de venderlos, no se ejecuta un acto de comercio.10

2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar esas mismas cosas, obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es el ánimo del comprador lo que constituye la mercantilidad del acto, pasando a ser intermediario en el proceso de circulación de bienes. Baste que falte el ánimo para que el acto no sea comercial.

La intención o ánimo debe existir al momento de efectuarse la compra. No es preciso que la intención se realice en la práctica. Los hechos posteriores no modifican el carácter que el acto tenía: sí una persona compra una cosa mueble con ánimo de venderla y más tarde advierte que ella le hace falta y no la vende, tal compra es comercial.

El que alega que el acto es de comercio debe probar la mercantilidad de éste, porque el derecho comercial tiene un carácter excepcional frente al derecho civil. Debe probarlo con los medios que la ley franquea, siendo importante las presunciones: si alguien compra 1.000 quintales de trigo, se presumirá que los compró para venderlos y no para consumirlos, habida consideración de la cantidad.

Se ha entendido que el ánimo de vender debe ir acompañado del afán de obtener una ganancia; de lo contrario se transformaría en acto civil

En virtud del principio de lo accesorio, ciertos actos a título gratuito se convierten en actos mercantiles, como por ejemplo la llapa.

53. Venta mercantil. Cuando la compra es mercantil, la venta también lo es, pues constituye la realización del producto del comprador que adquirió la cosa con ánimo de venderla.

Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una auténtica compra mercantil. Si las cosas son adquiridas a titulo gratuito y posteriormente son vendidas con ánimo de lucrar

con ellas, esta venta será civil y no comercial.Las ventas realizadas por los agricultores, mineros, las producciones de los fundos, los productos

obtenidos por la caza y la pesca, las ventas que el pintor, el escultor o el escritor hagan de sus obras, son todas civiles. En cambio, para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial según su intención. No se debe olvidar el principio de lo accesorio.

54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Se aplica íntegramente lo anterior respecto de la permuta y el arrendamiento.

Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de una compra mercantil (cosa mueble, ánimo de arrendarla y obtener ganancias).

¿Cuándo la compra y la permuta no son actos de comercio? Art. 3º inc. 2º de su Nº 1º : “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permutas de

objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”.

Excepción al principio general del inciso 1º. ¿Qué alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas que, no obstante reunir todos los requisitos generales indicados en el inciso 1º del Nº 1º, no son actos de comercio. Ej.: agricultor que compra envases para guardar sus vinos y revenderlos después de llenos. Aparentemente es un acto comercial pero por aplicación del inc. 2º del Nº 1º art. 3º, pero el acto es civil por acceder a una industria civil.

La excepción está en el inciso 2º: los actos de comercio que por ser accesorios de actividades no comerciales deben ser considerados civiles. Sin embargo la jurisprudencia y la doctrina han extendido la aplicación de este inciso a los casos en que actos civiles, por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos de comercio. Ej: Falabella compra maquinas de

10 El profesor dice que en la actualidad se ha desarrollado lo que se denomina la promoción inmobiliaria, que es una actividad en donde se adquieren terrenos, se construyen edificios y donde se venden posteriormente, venta que en Francia constituye acto de comercio. En Chile cuando se construye, la actividad es mercantil, pero la venta, permuta y arriendo son civiles. ¿Entonces por qué no llegar al principio de lo accesorio en esta materia? El problema estaría en el texto mismo del artículo 3º, porque cuando consagra ahí la teoría de lo accesorio lo está consagrando a la compraventa mercantil, que tiene un requisito sine qua non, y es que la compraventa debe versar sobre cosas muebles.

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escribir para el giro de su negocio. Esta compra aparentemente civil se transforma en comercial por acceder a una actividad comercial.

55. La compra de un establecimiento de comercio. Art. 3º Nº 2º: “Son actos de comercio… 2º La compra de un establecimiento de comercio”.

Establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la reunión de elementos materiales. Al comprar se compra el TODO, como la clientela, el nombre, el derecho de llave, la marca, el crédito, etc.

¿Es necesario que exista ánimo de lucro al ejecutar la comprar? No, en el artículo 3º Nº 1º no lo exige en forma expresa. La venta de un establecimiento ¿será un acto comercial? en el artículo 3º Nº 1º no lo señala pero se estima que sí. El comerciante que vende su establecimiento de comercio realiza el último acto de su actividad mercantil: el establecimiento nace con la compra y muere con la venta.

La compraventa es un contrato que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes. Por el hecho de que el establecimiento de comercio comprenda bienes materiales e inmateriales, para la tradición de estos últimos, resulta necesario que la compraventa se perfeccione por escritura pública.

En el establecimiento de comercio no está comprendido el bien raíz.

56. El arrendamiento mercantil. Se requiere que se haya adquirido la cosa mueble con ánimo de arrendarla, sea en la misma forma o en otra diferente, con ánimo de lucro. Debe estar precedido por una compra mercantil, así se deduce del art. 3º Nº 1.

Por otra parte del art. 3 Nº 3 se deben arrendar cosas muebles con el ánimo de subarrendarlas, considerándose como un acto de comercio; en ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el punto de vista del arrendador.

El ánimo debe existir en el momento en que la cosa se compra (art. 3º Nº 1º) o la intención al momento de celebrar el arrendador el contrato de arrendamiento.

Respecto del arrendatario, el carácter civil o mercantil podrá determinarse recurriendo al principio de lo accesorio.

Leasing, mecanismo financiero para la adquisición de los bienes de capital e incluso de ciertos bienes de consumo durables. La operación consiste en que la empresa adquiere los bienes respecto de un fabricante, importador o distribuidor, en virtud de un contrato de compraventa o de aprovisionamiento, para luego ceder su uso mediante un contrato de leasing, a un cliente que pagara una renta por dicha cesión de uso pudiendo optar al termino del plazo, por la adquisición de dichos bienes por la renovación del uso. La compra de bienes mubles con el ánimo de arrendarlos y para el cliente la mercantilidad se puede determinar por el principio de lo accesorio.

57. El mandato comercial. Art. 3º Nº 4º: “Son actos de comercio… 4º La comisión o mandato comercial”.

Esta norma es errónea porque hace sinónimos dos conceptos distintos. El mandato es el género y la comisión una especie de ese género.

Artículo 233 C de C: “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”.

Art. 235: “El mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas”.

El art. 3º Nº 4º sólo se refiere a la comisión respecto a su alcance.La comisión será o no un acto de comercio según cual sea la naturaleza del acto o actos

encargados. Ej.: un agricultor encarga a un comisionista la venta de sus productos; la comisión es civil.

El art. 3º Nº 4º se refiere al mandante, al que encarga el o los negocios, ¿y el mandatario? La ley nada dice, y estamos frente a un acto mixto o de doble carácter. Para saber si la comisión es o no un acto de comercio respecto del mandatario se aplica la teoría de lo accesorio. Si el negocio es uno de una serie que realiza un comisionista, es accesorio de la actividad principal, y por por tanto la comisión es para el mandatario un acto de comercio.

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58. Actos ejecutados por empresas. El art. 3º, en sus numerandos 5º al 9º y 20º, toma el elemento empresa para calificar de mercantiles las actividades que quedan comprendidas en la enumeración. El derecho comercial moderno rige la actividad económico-mercantil constitutiva de empresa, siendo esta última la actividad profesional de carácter económico que reúne y organiza los factores de producción destinados a intervenir en el mercado de bienes y servicios con propósito lucrativo. Por tanto, la actividad o servicio prestado por la empresa organizada constituye para ella un acto de comercio.

59. Empresas de fábrica y manufacturas. Art. 3º Nº 5º C de C. Fábrica o manufactura, precisando, es la transformación de la materia prima mediante el trabajo humano o de maquinaria con miras a obtener un producto perfectamente determinado o individualizado.

Lo que la ley califica de comercial no es la empresa sino la actividad que ella despliega para llevar a cabo objeto. En consecuencia la actividad industrial o manufacturera que económicamente forma parte del sector secundario constituye un acto mercantil.

No toda transformación de materia prima para la obtención de un producto implica un acto de comercio. En ciertas situaciones en la industria extractiva, minera o agrícola, la transformación de la materia prima puede constituir una actividad civil. Hay que determinar qué es lo principal y qué es lo accesorio. Ej.: el minero que refina la materia prima en el lugar que la extrae no ejecuta un acto de comercio.

60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares. Art. 3º Nº 5º C de C. En su función intermediaria se dedican a la compra y venta de bienes muebles. En el numerando 1º del artículo 3º el legislador alude a la compra y venta desde el punto de vista individual, en tanto que en el Nº 5º se está refiriendo a la actividad de la empresa en su conjunto.

61. Fondas, cafés y otros establecimientos semejantes. Art. 3º Nº 5º C de C. Es la actividad del empresario que organiza los diferentes medios humanos y materiales para ponerlos a disposición del cliente, lo que configura el acto de comercio. Para el empresario el acto es de comercio, para el cliente el acto es civil o comercial según la actividad principal que auxilie o complemente accesoriamente.

62. Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables. Art. 3º Nº 6º C de C.: “Son actos de comercio… 6º Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”.

Actividad económica de transporte consiste en conducir personas o mercaderías ajenas, de un lugar a otro, mediante el pago de una remuneración.

Este número contiene una omisión al no incluir a los lagos navegables, pero esta omisión se subsana con la definición de transporte terrestres del art. 166, inc. 1º C. de C.

Es ajeno el transporte marítimo, que contiene reglas diferentes. Se refiere la norma al transporte hecho por empresas. El transporte en sí mismo es un acto civil.

El transporte es arrendamiento de servicios y contrato de depósito. Definición legal de contrato de transporte terrestre: art. 166 inc. 1º C. de C.: “El transporte es un

contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas”.

Empresario de transporte: art. 166 inc., final: “El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transporte, aunque algunas veces ejecute el transporte por si mismo”.

El inc. final del artículo 166 C de C da al transporte el carácter de industria y proporciona elementos para elaborar el concepto jurídico de empresa. El transporte por aguas interiores es considerado como terrestre en el derecho comercial.

Sujetos del contrato de transporte terrestre.a) porteador: el que contrae la obligación de conducir.

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b) cargador: el que por cuenta propia o ajena encarga la conducción.c) consignatario: la persona a quien se envían las mercaderías.El transporte es acto de comercio para la empresa (porteador), para el cargador y el asignatario

sólo será mercantil cuando accesoriamente contribuya a la ejecución de un acto de comercio (teoría de lo accesorio). Ej.: una persona que compra y vende frutos y le encarga a un porteador la conducción de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas, ejecuta el cargador un acto mercantil.

63. Las empresas de depósito de mercaderías. Art. 3º Nº 7º: “Son actos de comercio… 7º Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, la agencia de negocios y los martillos”.

1º Empresas de depósito. El depósito es un acto civil (art. 2211 CC: “Llámese en general depósito el contrato por el cual uno confía la custodia de una cosa a otro que se obliga a restituirla en especie a voluntad del depositante.). Es acto de comercio cuando lo ejecuta una empresa; la intervención de la empresa le da la mercantilidad. Ejemplos de empresas de depósito.

Custodia de equipajes en aeropuertos, estaciones de Ferrocarriles y Terminales de buses. Bodegas, servicios de cargas, etc. Los almacenes generales de depósito reciben depósitos por cuenta ajena y pueden emitir títulos de crédito que representan las mercaderías depositadas, llamados certificados warrants. La transferencia del documento mediante el endoso transfiere el dominio de las mercaderías depositadas (art. 4º), con lo cual se facilita el tráfico mercantil.

Sujetos del contrato de depósito:a) Depositante: el que confía la custodia de la cosa, se aplica teoría de los accesorio. b) Depositario: el que se obliga a custodiar y restituir la cosa: debe estar organizado como

Empresa de depósito de mercaderías.2º Empresas de provisiones o suministros. En esa parte del artículo debió decir: “empresas de

provisiones y suministros”, ya que son empresas diferentes.a) Contrato de aprovisionamiento: tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona

natural o jurídica durante un tiempo determinado para la satisfacción de una necesidad, mediante un precio fijado de antemano y que habrá de regir durante todo el tiempo del contrato (se pueden arrendar o vender). Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. Se ha dicho que aquí habría una simple repetición del artículo 3º Nº 1º del C de C (comprar para vender). Ello no es así porque:

1) El Nº 1º del art. 3º se refiere a la compraventa como acto individual, cuando la empresa lo que ejecuta es un conjunto de actos.

2) Los actos del Nº 1º empiezan con la compra y terminan con la venta, pero aquí el empresario vende lo que todavía no ha comprado, esto es, celebra el contrato con el tercero y luego compra lo que necesita para cumplirlo. Se califica de acto de comercio el contrato de aprovisionamiento y no la compra.

Para el empresario habrá siempre acto mercantil con su empresa, para la otra parte rige la teoría de lo accesorio. Ej.: si se celebra el contrato de aprovisionamiento con un liceo, es un acto civil, si se celebra con Falabella, el contrato es comercial.

b) Las empresas de suministros: tienen por objeto prestar servicios mediante una renumeración determinada, normalmente están organizadas como servicios públicos. Ej.: empresa de agua potable, teléfonos, etc.

3º Agencia de Negocios: El C. de C. no define ni regula contrato de agencia, sólo menciona las agencias de negocios en el art. 3º Nº7. Ejemplos de agencias de negocios: agencias de publicidad, agencias de informaciones comerciales; agencias de viajes, agencias de empleo, etc.

Contrato de Agencia: es aquel en virtud del cual un sujeto llamado agente se obliga, a cambio de una retribución y de manera permanente, a promover o a proveer y concluir actos, contratos u operaciones por cuenta y en nombre de otro llamado principal, en forma independiente, en una zona predeterminada, sin asumir el riesgo de dichos actos o contratos.

Sujetos del contrato de agencia:a) El agente debe estar organizado como empresa para prestar los servicios de agenciamiento.b) El principal: el contrato es mercantil si accede a una actividad comercial.

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4º Los martillos. Se declara mercantil la actividad del martillero que para ejercerla necesita estar organizado como empresa.

Definición de Martillero: Art. 1º Ley Nº18.118: “Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles”.

Sujetos de la venta pública:a) Martillero: organizado como empresa de martillo (local, personal a cargo avisos, etc.)b) El que encarga el remate, se aplica el principio de lo accesorio;c) El que se adjudica el bien rematado: teoría de lo accesorio.Los actos que el martillero realiza son comerciales, la persona que encarga el remate de los

bienes corporales se recurre al principio de lo accesorio. Ej.: si esta última ha adquirido los bienes con el ánimo de volverlos a vender y utiliza esta clase de venta para enajenarlos, el acto es mercantil, lo contrario si es una dueña de casa el que lo encarga. Respecto a quien se adjudica el bien habrá que atender a la intención de la compra o a la circunstancia que ella auxilia o complementa una actividad de carácter comercial o civil.

64. Las empresas de espectáculos públicos. Art. 3 Nº 8º: “Son actos de comercio… 8º Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa”.

Quedan comprendidas las empresas que tienen por objeto entretener al público, arte, cultura, etc.La mercantilidad en este caso esta determinada sobre la base de la empresa. Si los artistas

organizan el espectáculo el acto es meramente civil, porque actúan en el ejercicio de sus profesiones.La frase final que se refiere a la policía carece de práctica e interés.

65. Las empresas de seguros terrestres. Art. 3º Nº 9º: “Son actos de comercio… 9º Las empresas de seguros terrestre a prima, incluso aquellas que aseguran mercadería transportada por canales o ríos”.

Definición legal del contrato de seguro. Art. 512 C. de C.: “El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”.

El seguro es un contrato de indemnización que tiene por objeto compensar la ocurrencia de cuiertos riesgos: accidentes, incendios, etc.

El seguro en si no es una acto de comercio, por lo tanto es ocasional.El art. 3 Nº 9º expresa que son actos de comercio los ejecutados por empresas de seguros de

primas. En Chile solo puede hacerse por sociedades anónimas.Las compañías de seguro se dividen en dos grupos, el primero aseguran los riesgos de perdida o

deterioros en la cosa o el patrimonio, al segundo cubren los riesgos de las personas o el capital de estas dentro de un plazo, una póliza saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios.

Para el asegurador, el convenir un seguro constituye un acto de comercio. Para el asegurado se atiende al principio de lo accesorio. Cuando el seguro contratado accede, auxilia, complementa o garantiza una actividad, un acto o una profesión principal comercial, es de carácter mercantil, en caso contrario es un acto civil para el asegurado, con lo cual el seguro puede ser mixto o de doble carácter. Comercial para la empresa aseguradora y civil para el asegurado.

Sujetos del contrato de seguro:a) Asegurador: debe estar organizado como empresa de seguros, no solo intermedia sino que

hace posible el contrato. En Chile según el art. 4° DFL Nº 251, debe ser una S.A. especial “Compañía de Seguros”.

b) Asegurado, se aplica principio de lo accesorio.

66. Los actos formales de comercio. Art. 3º Nº 10: “Las operaciones sobre letra de cambio, pagarés, cheques y sobre documentos a la orden, cualquiera que sea su causa u objeto y las personas

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que en ellas intervengan y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio”.

Son aquellos cuya mercantilidad o naturaleza comercial proviene de la forma que asumen, con prescindencia de su objeto, de su causa y de la profesión de las personas que en ellos intervienen.

El carácter mercantil formal es para todos los sujetos que toman parte en el acto, no se presenta el caso del acto mixto o unilateralmente comercial ni es necesario aplicar el principio de lo accesorio.

Letra de cambio: título de crédito que contiene una orden del librador al librado de pagar al beneficiario una cantidad determinada o determinable de dinero a la época de su vencimiento.

Nace para ejecutar el contrato de cambio.El contrato de cambio esta definido en el art. 620 C. de C.: “una convención por la cual una de

las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención”. Los elementos del contrato de cambio son: el objeto: que consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de dinero; el precio, que es el valor prometido o entregado; la distancia, que el lugar distinto de aquel en el que se celebra la convención, en el que debe pagarse la cantidad de dinero. Intervienen en esta convención el librador; quien contrae la obligación de pagar o hacer pagar la cantidad de dinero; el librado, que es la persona a quien se ordena que pague la cantidad girada y el tomador o beneficiario, que es a quien debe pagarse el dinero o a su cesionario legal. El contrato se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera de los medios que admite el C. de C.

La letra se emplea como un instrumento de ejecución del contrato de cambio, librador y beneficiario deben ser siempre dos personas distintas y además debe constar el elemento distancia. Una vez que se incorporo la aceptación del librado, la cláusula a la orden o cuando el librador pudiera ser beneficiario de la misma, entra a cumplir otras funciones como la de servir como medio de pago que reemplaza el dinero; medio de circulación, mediante su endoso se transfiere la prestación contenida en ella; medio de crédito, contiene una prestación futura que puede cambiarse en una presente mediante el descuento. En la letra de cambio intervienen:

- Librador: quien emite el documento.- Librado: persona a quien se ordena que pague la cantidad de dinero determinada de dinero.- Aceptante: es el librado que admite pagar la letra firmando en el anverso.- Endosante: el que trasfiere el documento por endoso- Endosatario: quien adquiere la letra por endoso- Aval: persona que interviene para garantizar el pago del documento por alguno de los

obligados.Ejemplo de contrato de cambio. Giro postal- Librador: correo de Valdivia.- Librado: correo de Concepción- Beneficiario: sr. Juan González- Objeto: $200.000- Precio: $2.000- Distancia loci: lugar de celebración Valdivia, lugar entrega del dinero Concepción.

a) Operaciones sobre letra de cambio. la ley no señala cuales. Principales operaciones: emisión o libramiento, aceptación, endoso, aval, pago, prórroga o reacepción y protesto de letras de cambio.

1) Giro, emisión o libramiento: declaración unilateral de voluntad del librado acto por el cual emite la letra y se obliga al pago si no se acepta o paga por el librado.

2) Aceptación: declaración unilateral de voluntad por el cual el librado admite la orden de librador y se obliga a pagar la letra.

3) Endoso: mecanismo que emplea el beneficiario o el portador que transfiere la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda, mediante acto escrito al dorso o su sola firma. Art. 17 Ley N° 18.092.

4) Aval: acto escrito y firmado en la letra de cambio en una hoja de prolongación adherida o en documento separado por el cual un librador, un endosante o un tercero extraño garantiza el pago de todo o parte de la letra.

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5) Reaceptación: Acto por el cual se prorroga el vencimiento de la letra volviendo a aceptarla el librado.

6) Pago: acto por el cual el obligado entera el beneficiario o al portador legítimo la suma de dinero que contiene la letra.

7) Protesto: constancia formal de no haberse aceptado, de no haberse fechado la aceptación o de no haberse pagado la letra de cambio.

b) Operaciones sobre pagares. No lo define, solo enuncia las formalidades de emisión. El pagaré es un título de crédito que contiene la promesa de pago de una suma determinada o determinable de dinero, hecha por el suscriptor a favor del beneficiario, exigible a su vencimiento.

A diferencia de la letra de cambio donde debe intervenir a lo menos dos personas en su emisión, el pagare es una confesión o reconocimiento de deuda que hace el suscriptor, quien puede señalar al beneficiario nominativamente, con la cláusula “a la orden” o “al portador”.

Las principales operaciones sobre pagaré son: Suscripción: acto de creación del pagaré; Endoso: circulación del pagaré; Aval: garantía del documento; Pago: entero de la suma al portador legítimo; Protesto; Renovación o prórroga del pagaré.

c) Operaciones sobre cheques. El Cheque es un documento de pago a la vista del cual responde el girador en todos los casos en que el banco librado no lo pague. Se vincula con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero como titulo de crédito tiene eficacia independientemente de el. En virtud de este el titular deposita dineros o valores a la vista en el banco y esto lo facultad para emitir ordenes de pago, que la institución debe cumplir.

Como operaciones sobre Cheque podemos nombrar: Giro del cheque por el librador; Endoso: circulación del cheque a la orden; Cesión de crédito cheque nominativo; Pago del cheque por el banco; Protesto del cheque por el banco y Revalidación del cheque por el girador.

d) Operaciones sobre documentos a la orden. Se trata de actos sobre documentos distintos de la letra de cambio, del pagaré y del cheque, como por ejemplo: certificados de depósito hechos en bancos; cartas de porte; certificados de depósito en almacenes generales (warrants), vale prenda (warrants), conocimientos de embarques, carta de porte marítimas, emitidos con cláusula a la orden.

El carácter mercantil de estos documentos proviene de la circunstancia formal de estar emitidos “a la orden”, su medio de circulación es el endoso regulado por la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré.

e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Puede efectuarse mediante otros documentos como ordenes de pago, giro postal o telegráfico.

67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Art. 3º Nº 11, no se trata de actos formales de comercio. El criterio de mercantilidad es la intermediación del banco, de la casa de cambio o del corredor de comercio.

a) Las operaciones de banco. La noción de “operación” no es una noción jurídica, sino de orden económico que supone la realización de varios actos jurídicos.

Tratados en la Ley General de Bancos, DFL. Nº 252 de 1960, el art. 40 da la definición legal de Banco: “Banco es toda sociedad anónima especial que autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlo en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley permita”.

La idea de banco se hace ahora extensiva al concepto de banco de negocios o banco prestador de servicios, cuya principal actividad es la toma de participación y la gestión en negocios ya formados o en formación.

Las operaciones de Banco están enumeradas en el art. 69, del DFL. Nº 252, Ley General de Bancos. Ej.: recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria; hacer préstamos con o sin garantía, con convencimiento que no excedan de un año, etc.

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Lo que el C. de C. califica de mercantil son la “operaciones” de banco que suponen cada una de ellas, la realización de varios actos jurídicos.

Carácter de acto de comercio a las operaciones de banco porque en ellas existe intermediación. El banco en u intermediario entre los dueños del capital que lo depositan en él y las personas que recurren al crédito para hacer sus operaciones comerciales.

Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto de la persona que contrata con él debe determinarse recurriendo al principio de lo accesorio.

b) Art. 3º Nº 11 se refiere también a las operaciones de cambio. El concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de cambio y el cambio o truque manual de moneda, a este último se alude. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene a disposición del publico el cambio, los bancos o casas de cambios. Pero en relación a la persona que concurre a efectuar el cambio se atiene al principio de lo accesorio.

c) Las operaciones de corretaje. El art. 234 menciona la correduría como una forma de mandato comercial. El art. 48, los corredores son “oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”.

Se ratifica la idea de la intermediación como elemento determinante de mercantilidad: no considera la profesión.

La persona que contrata con el corredor, para calificar la operación de mercantil o civil, se aplica la teoría de lo accesorio. Ej.: el agricultor que encarga a un corredor la venta de su cosecha de trigo ejecuta una acto civil, el corredor una acto de comercio.

68. Las operaciones de bolsa. Art. 3 Nº 12, el Art. 38 Ley Nº 18.045 de 1981 sobre Mercado de Valores define la bolsa de valores como “entidades que tienen por objeto proveer de sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporciones, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta publica y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad con a ley”.

El código a calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la Bolsa de Comercio, ej.: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc. respecto de la persona que concurre a la bolsa a transar valores, debe aplicarse el principio de loa accesorio. Según este criterio las operaciones sobre valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para el que encargo el negocio. Se aplica el criterio del Nº 1º del art. 3º y si existe ánimo especulativo para realizar la operación, será acto de comercio.

69. Las empresas de construcción. El D.L. Nº 1.953 de 1977, art. 14: “agregase al art. 3º del C. de C. el siguiente nº 20: Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y otros similares de misma naturaleza”.

Es necesario que se ejerza bajo la organización de una empresa.Debe excluir de la calificación comercial a otro tipos de empresas que ejecutan actos o celebran

contratos relativos a bienes inmuebles, como las que se dedican a administración, arriendo, etc.El propósito del legislador es facilitar los procedimientos concursables (declaración de quiebra).

70. Actos de comercio marítimo. Los del Nº 13 al 19 inclusive el art. 3º, sin considerar el principio de lo accesorio ni la existencia de actos mixtos o de doble carácter. El origen del derecho comercial arranca en el derecho marítimo.

P á r r a f o I I I

Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad

71. Se ha expresado con anterioridad que esta enumeración obedece a una idea central, la “intermediación” que tiene gran interés en determinar cuando ella existe, ya que no esta definido el acto de comercio, puede llegarse a la aplicación del derecho comercial por analogía. Esta se aprecia:

1) Intermediación en la circulación de la riqueza. En los Nº 1º, 2º y 3º del art. 3º del C. de C.

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2) Intermediación en el trabajo. En los Nº 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 20 del art. 3º, donde se considera el factor empresa. La empresa organiza los factores de producción, naturaleza, trabajo y capital, para obtener un producto, sirviendo de esta suerte de intermediaria entre el trabajo, el capital y el público consumidor.

3) Intermediación en el crédito. En el Nº 11 del art. 3º y existe entre los dueños del dinero que depositan en sus capitales en el banco y los que solicitan los créditos a través de este. El banco sirve de intermediario en la oferta y demanda de dinero.

4) Actos formales de comercio. No hay interposición, el legislador solo considera la forma que estos actos toman, sin atender a la finalidad que ellos persiguen, ni el principio de lo accesorio. Son siempre mercantiles.

Existen actos que por servir como auxiliares a la actividad mercantil, se consideran actos de comercio, ej. el mandato.

72. Actos de comercio no mencionados en el art. 3º. La enumeración no es completa. La doctrina explica que s imposible comprender en una enumeración todos los actos de comercio. Así también la jurisprudencia.

a) Las sociedades. Art. 2059 del C.C. “las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio”. El Código no las incluyo pues están son personas jurídicas y sujetos de derechos.

b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Art. 602 del C. de C. se debe a que es intrínsecamente civil, aunque puede asumir características comerciales.

c) El mutuo. No obstante, hay que recurrir a la teoría de lo accesorio.d) Los contratos accesorios. Art. 1º, debe atenderse a la naturaleza de la obligación principal a la

que acceden. Así la fianza y la renta serán mercantiles según sea comercial el contrato principal cuyas obligaciones garantizan.

73. La enumeración que hace el art. 3º ¿es taxativa? Sí, no es enunciativa por lo que no cabe la analogía. Razones:

a) El derecho comercial es una excepción frente al derecho civil (art. 2º). El art. 3º debe ser interpretado restrictivamente.

b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio habríamos debido juzgar conforme a los elementos esenciales contenidos en la definición. Pero no se definió por lo que se debe atener exclusivamente a la enumeración que la reemplaza.

c) Pero su interpretación no debe ser restrictiva, específica o estrictamente literal.1) Si una acto no esta expresa e individualmente señalada por él, lo puede estar adentro de la

amplitud del precepto. Debe ser considerado de mercantil.2) La accesoriedad amplia el concepto de acto de comercio a actos que no son específicamente

mercantiles.

74. Presunción sobre el carácter de los actos. El art. 3º, establece el carácter excepcional del derecho comercial, los actos deben presumirse civiles, a menos que se prueben que son, mercantiles. Frente a la regla general (derecho civil) debe probar la excepción (derecho comercial).

75. Presunción de los actos de comerciantes. El Proyecto del Código estableció una disposición que hacia presumir mercantiles los actos de los comerciantes. No se consagró esta disposición y se acordó su disolución.

TITULO II

ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA

76. Ideas generales. El derecho comercial y las doctrinas en la actualidad se ocupan fundamentalmente de reglamentar la actividad económica constitutiva de la empresa.

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Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurídico al cual esta sujeto el empresario individual. Este estatuto jurídico contiene los derechos, deberes y obligaciones

Capítulo I

LA NOCIÓN DE EMPRESA

Sección I

Concepto Jurídico de Empresa

77. Nos interesa precisar el significado jurídico. La doctrina analizando desde el ángulo jurídico el “fenómeno empresa” como unidad económica orgánica, comenzó por separar el aspecto subjetivo del aspecto objetivo, comenzó a distinguir entre la actividad del sujeto organizador y el conjunto de medios instrumentales, centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto, la actividad del sujeto que organiza los diversos factores y la noción de establecimiento comercial sobre el segundo aspecto, los instrumentos materiales e inmateriales puestos al servicio de la empresa.

La empresa en sentido jurídico, es entonces el ejercicio profesional de una actividad económica que organiza los factores de producción con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios con un propósito lucrativo.

El empresario es una persona natural o jurídica, que por si o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo el carácter de titular de las obligaciones y de los derechos nacidos de esa actividad.

P á r r a f o I

Caracteres de la empresa en sentido jurídico

78. Las características que distinguen la actividad. Características.a) La actividad habrá de ser de orden económico.b) Actividad organizada dirigida a conducir una unidad de acción de acuerdo con el proyecto

racional. Se manifiesta hacia el exterior en la coordinación y utilización estables de medios materiales y trabajo ajeno.

c) Actividad profesional deber ser continuada, sistemática, con tendencia a durar y con propósito de lucro permanente.

d) El fin deberá ser la producción de bienes o servicios, o el cambio de los mismos en el mercado y no el goce o consumo directo por el productor o su familia.

P á r r a f o I I

Caracteres de la empresa en sentido económico

79. La empresa es una de las formas que puede revestir la explotación, unidad económica que reúne y organiza los factores productivos.

La empresa reúne, organiza y combina los factores productivos bajo las siguientes características:a) El empresario no aporta los factores productivos. Los dueños de los recursos, trabajadores,

capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos a los empresarios, quienes los compran para producir bienes.

b) La adquiere los factores productivos en el mercado y al precio que arroja el libre juego de la oferta y la demanda.

c) La empresa actúa en función del mercado. El bien que la empresa produce con los factores que adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que allí se forma.

d) La empresa combina precios de factores productivos y solo le interesa el precio del producto, bien o servicio que vende.

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e) La empresa tiene una sola finalidad, el logro de ganancia máxima. La empresa procura que exista la mayor diferencia posible entre el precio que recibe de los consumidores de sus productos y el precio que debe pagar a los dueños de los agentes productivos. Para la empresa interesa la satisfacción de las necesidades solventes, o sea, con poder de compra.

P á r r a f o I I I

La idea de empresa en el derecho nacional

80. En el C. de C. – excepción del art. 166 inc. final, que da una noción de empresario- no encontramos una definición legal de este concepto.

Con fines tributarios la Ley Nº 17.073 de 1968, el D.L. Nº 1.006 de 1975 destina a regir las relaciones laborales del empresario con sus trabajadores, el C. del T. en su art. 3º inc. Final la define para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, la Ley Nº 18.175 de 1982, contempla normas para la enajenación del todo o parte del activo de la quiebra como un “conjunto o unidad económica”. Finalmente la Ley Nº 18.046 de 1981 al establecer que la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil, la empresa en su mayoría se organiza bajo esta forma societaria.

Sección II

Concepto Jurídico de empresario

81. La idea jurídica de empresario. El empresario puede ser persona física (empresario individual) o persona jurídica (empresario colectivo o social). Las sociedades dotadas de personalidad jurídica pueden desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser en consecuencia, empresario. La sociedad dotada de personería moral constituye una forma jurídica de organización de la empresa.

El empresario desarrolla su actividad con el concurso de un conjunto de bienes materiales e inmateriales conocidos, el “establecimiento de comercio” distinguiéndolo de la empresa.

82. Empresa y establecimiento de comercio. El establecimiento de comercio no es sino el conjunto de bienes puesto al servicio de esa actividad, casos de establecimiento sin empresario (caso de fallecimiento de este) y el sirve al establecimiento de comercio es la de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el titulo jurídico que permite utilizar el establecimiento sea otro diverso al del propietario.

Sección III

Clasificación de la empresa

83. Empresa comercial y empresa civil. La empresa desde el punto de vista jurídico, es una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Puede dedicarse al ejercicio de actividades tanto civiles como mercantiles.

Para calificar a una empresa de comercial, la actividad que ella desarrolle sea una actividad de índole mercantil, es decir que contenga los elementos de cambio, intermediación y lucro. Toda empresa cuyo objeto sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada como civil.

El criterio objetivo que ha plasmado en la legislación chilena, las empresas son comerciales cuando tiene por objeto la realización de algunos de los actos que la ley considera mercantiles.

La determinación del carácter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los individuos, siendo la ley la que realiza dicha clasificación. La empresa tiene el carácter de comercial prescindiendo de voluntad de sus titulares.

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84. Empresas privadas, públicas y de economía mixta. Empresas privadas o del sector privado son aquellas en el capital con que se han formado y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a los particulares, su régimen de funcionamiento esta regido por normas de derecho privado y la explotación a que se dedican no esta reservada por razones económicas al Estado ni a otras corporaciones de derecho publico.

Son empresas publicas, aquellas en que la mayor parte de su capital de explotación pertenece al Estado, su régimen de administración esta determinado por normas de derecho publico, leyes orgánicas especiales y la actividad que desarrollan les ha sido específicamente reservada por ser de interés de toda colectividad.

Son empresas de economías mixtas aquellas en que el Estado, sea por el mecanismo de participación de capital o por el régimen de administración, mantiene una determinada injerencia. El Estado se asocia con el capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la explotación. “Los capitalistas han aceptado fácilmente esta intervención cuando tienen necesidades de dinero o cuando requieren del crédito publico”.

Capítulo II

COMERCIANTE O EMPRESARIO DE COMERCIO

85. Generalidades. La legislación comercial le impone una serie de obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto constituye el estatuto jurídico del comerciante individual. Constituye la forma legal bajo la cual puede ejercer la actividad comercial en este caso.

Sección I

El estatuto jurídico del empresario de comercio

86. Noción de estatuto. Conjunto de reglas jurídicas que determinan los requisitos o condiciones para que tengan carácter de tal, las obligaciones a que esta sometido los registros en que debe estar inscrito.

P á r r a f o I

Requisitos para establecer la calidad del comerciante

87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se funda en el concepto objetivo de los actos de comercio en una enunciación que no es taxativa. El comerciante se define entonces a partir de la idea del acto de comercio quien realiza habitualmente actos de esta naturaleza.

Art. 7º: “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.

Análisis de los requisitos. Para ser comerciante, se requiere reunir tres condiciones, capacidad para contratar, dedicarse al comercio y hacer de el su profesión habitual.

a) Capacidad para contratar. Capacidad de ejercicio, aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones validamente.

b) Dedicarse al comercio. Ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislación positiva. La calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de la ley.

c) Hacer de los actos de comercio su profesión. La habitualidad se trata de una cuestión de hecho que debe decidir el juez. Si es necesaria la repetición de los actos comerciales, porque se estima que su repetición constituye una profesión habitual. Ripert: hay aquí una redundancia: la profesión implica el hábito de ejecución de ciertos actos. No es indispensable la repetición de los actos comerciales, pues la ejecución de un solo acto puede dar a la persona el carácter de comerciante. No

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debe pensarse que siempre se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carácter de comerciante, pues a la repetición de dichos actos debe acompañarse el animo profesional.

Corte Suprema: “profesión habitual”, esta expresión supone la consagración constante de negocios propios del comercio y el animo de aplicar el giro de ellos una atención habitual.

Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni que constituya la única profesión de la persona.

Aparte de los requisitos del art. 7º, existe otra condición, la actuación en nombre propio que se deduce de los principios generales del derecho privado.

88. El interés de la definición. Cuando una persona tiene la calidad de comerciante, ello implica una serie de consecuencias jurídicas.

a) En cuanto a al capacidad, el C. de C. contiene reglas especiales relativas a ciertas personas.b) Los comerciantes están sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos documentos en el

Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad y pagar ciertos impuestos especiales.

La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial, agrícola o minera es más severa que la de un sujeto que realiza estas actividades.

89. Como termina la profesión de comerciante. Como una persona natural, se termina por su muerte o su retiro de la actividad mercantil. Si es persona jurídica se termina con su disolución. Sin embargo las obligaciones mercantiles prohibidas durante el tiempo que la ejercía, pueden originar la declaratoria de quiebra como deudor comprendido en el art. 41 de la Ley Nº 18.175, cuando ha cesado en el pago de una de ellas, conforme al art. 43 Nº 1º del texto legal recién citado.

P á r r a f o I I

La capacidad para ejercer el comercio

90. Normas de capacidad en el C. de C. Toda persona natural capaz de obligarse por si sola puede, en consecuencia, dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que la ley le imponga alguna restricción. Reglas especiales de capacidad:

91. 1) Los incapaces. El C. de C. no contiene ninguna disposición.Art. 49 de la Ley Nº 18.175, según la disposición, los incapaces solo pueden ser declarados en

quiebra por obligaciones validamente contraídas por intermedio de sus representantes legales o con autorización de la justicia. Como no puede ejercer el comercio en nombre propio, no es un comerciante en el contexto del derecho nuestro.

92. 2) Los menores que administran su peculio. Art. 10 del C. de C., los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confieren los arts. 246 y 439 del C.C., pueden ejecutar libremente actos de comercio, quedando obligados hasta la concurrencia de dicho peculio y sometido a las leyes comerciales. El menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el carácter de comerciante.

Art. 18º: “el menor comerciante puede comparecer en juicio por si solo en todas las cuestiones relativas a su comercio”.

93. 3) La mujer casada. Es plenamente capaz, solo hay que preocuparse del régimen patrimonial bajo el cual se contrajo el matrimonio. Art. 11 del C. de C. si la mujer ejerce su actividad comercial separa de su marido, se considerada igual separada de sus bienes.

Los actos o contratos celebrados por ella en esta administración separada, obligaran los bienes comprendidos en ellas y no los del marido.

P á r r a f o I I I

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Las prohibiciones y limitaciones para comerciar

94. Principio. El principio de libertad de comercio se ha venido imponiendo restricciones fundadas en intereses de orden general. El Estado, ejerciendo la dirección de la economía nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio o bien toma ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio para ciertos individuos.

95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para si determinado comercio; trasporte ferroviario, fabricación de moneda, etc.

La legislación chilena consagra el principio de libertad de comercio en la Ley Nº 13.305 de 1959, llamada “antimonopolios”.

96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Reserva de actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas formas de sociedades o a la condición de ser persona natural o jurídica de nacionalidad chilena.

a) La actividad bancaria. Reservada a las sociedades anónimas.b) El seguro. Reservado a sociedades anónimas nacionales de seguros.c) La actividad del martillero. Solo pueden ejercerlas las personas naturales o jurídicas que

aparecen inscritas en el Registro Nacional de Martilleros.d) La intermediación sobre valores. Corredores de bolsa o por agentes de valores y por los

bancos y sociedades financieras.e) El comercio de farmacia. Art. 123 del C Sanitario, sólo los farmacéuticos o químicos

farmacéuticos pueden dedicarse al comercio de farmacia, la dirección de la empresa comercial debe quedar a su cargo.

97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislación chilena. Art. 19 C. de C., los contratos celebrados por personas a quienes le este prohibido por la las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante y le confiere el derecho de demandar su nulidad o cumplimiento.

Lo que realmente existe son determinadas prohibiciones que afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. Arts. 331(agentes auxiliares de comercio), 404 (socios de una sociedad colectiva) y 57 (corredores de comercio).

Finalmente, los empresarios de comercio pueden convenir prohibiciones para comerciar en un mismo giro.

Sección II

Las obligaciones de los comerciantes

98. Razón de ser de las obligaciones. Tiene por fundamento los actos y contratos que los comerciantes celebran con los terceros, las exigencias propias del comercio en materia de prueba de las obligaciones y de publicidad de estas mismas.

Las obligaciones profesionales son cuatro: las obligaciones de llevar ciertos libros de contabilidad, inscribir determinados documentos en el Registro de Comercio, inscribirse en determinados registros especiales determinados y pagar la patente municipal.

P á r r a f o I

La obligación de llevar libros de contabilidad

99. Fundamento y alcance. Art. 25, impone “a todo comerciante” un deber establecido en el interés del comerciantes, pues la contabilidad es un elemento indispensable para determinar el resultado de las operaciones que el comerciante realiza día a día. Revela la situación de la empresa a los terceros, lo que brinda confianza a los comerciantes y otorgarles créditos. Deja constancia y

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comprueba los valores y lo que el adeuda. Constituye un elemento para calificar la quiebra de un comerciante si es fortuita, culpable o fraudulenta. Sirven como medios de prueba.

100. La clasificación de los libros de contabilidad. Distinción entre libros obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos que el comerciante esta obligado a llevar, en tanto que los segundos son aquellos que el comerciante puede llevar en número y formato que desee.

101. a) Libros obligatorios. Art. 25; todo comerciante esta obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia:

1) El libro diario2) El libro mayor3) El libro de balances e inventario4) El libro copiador de cartas

102. 1) El libro diario. “se asentarán por orden cronológico y día por día las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y circuntancias de cada una de ellas” (art. 27)

103. 2) El libro mayor. Se abren diferentes cuentas; las diversas personas con las cuales las personas mantiene negocios (cuentas personales), a los diferentes objetos particulares que forman parte de sus negocios (cuentas reales) y las cuentas de orden, que son el registro de valores recibidos, transitoria o permanente que no pertenecen al negocio o al sujeto, que conserva en calidad de deposito o garantía y que no afectan las mayores o menores utilidades del negocio.

104. 3) El libro de balances e inventario. Doble objeto: inventario de los bienes físicos con valor de tasación (activo) y balance anual: resumen del activo y pasivo de las ganancias y perdidas (art. 29).

105. 4) El libro copiador de cartas. Este libro no existe, se reemplaza por el archivo de copias de cartas. Este no tiene valor en juicio.

106. b) libros facultativos. Denominados también libros auxiliares: el libro de caja, el de banco, el libro de obligaciones por pagar, el por cobrar, de adquisiciones y gastos, de letras descontadas y de letras en cobranza.

Forman la base de la contabilidad y son el antecedente necesario de los libros obligatorios. Ellos no sirven como medios de prueba en juicio independiente de los libros obligatorios (art. 40).

107. Requisitos de los libros de contabilidad. El idioma y con el timbraje, lubricación y visación a que están sometidos.

108. a) Idioma en que deben llevarse los libros. Art. 26 establece el idioma castellano.

109. b) El timbraje, lubricación y visación. Una autoridad se encargue de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que solo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables.

110. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad. El C. Tributario contiene la obligación de llevar la contabilidad, a la forma como deben llevarse los libros adicionales o auxiliares y a las medidas que deben tomarse en caso de pérdida o inutilización de los libros. También contempla infracciones.

111. c) Regularidad externa de los libros. La legislación comercial nada a ha dicho limitándose a

establecer prohibiciones en el art. 31. que guardan la regularidad externa. Los comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas; no deben hacer enmiendas, etc.

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112. d) El secreto de la contabilidad. Esta garantía son fundamentalmente dos: a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para impedir que otras

personas se aprovecharan de lo que consta en los libros de contabilidad ajenos.b) Podría ser perjudicial para que el hecho fuese conocido en un determinado momento, podría

dejar de manifiesto una situación precaria lo que afectaría su crédito. C. de C. establece cuatro casos en que los tribunales de justicia pueden decretar la exhibición

total de la contabilidad, existe además una exhibición parcial de ellos.

113. a) La exhibición general de los libros de contabilidad. Consiste en mostrar al tribunal que hay orden en todos los libros de contabilidad para que sean totalmente revisados por este. Procede en cuatro casos:

1) Sucesión universal. Cuando fallece un comerciante sus herederos pueden pedir la exhibición general de la partición de bienes.

2) Comunidad de bienes. Solo a favor de los condueños.3) Liquidación de sociedades legales y comerciales. La única sociedad legal es la conyugal, es si

se disuelve el matrimonio. Las sociedades comerciales si se liquidan.4) En caso de quiebra. Tanto el síndico de quiebras como el juez pueden practicar el

reconocimiento general de los libros de contabilidad.

114. b) La exhibición parcial. Procede en los casos en que en un juicio sea necesario el conocimiento de determinados asientos contables que digan relación con el juicio; se practica por el juez personalmente en presencia del dueño y en el lugar en que se llevan los libros de contabilidad (art. 43).

115. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Son instrumentos privados. El valor probatorio de ellos se rige por el art. 1704 del C.C. regla general, sin embargo constituye una excepción; hacen prueba a favor de las personas que los presenta.

116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor probatorio. Exigencias art. 35 del C. de C.:

a) Juicio entre comerciantes. Si se le permite a un comerciante hacer uso de los libros de contabilidad, su contendor pueda contar con un medio de prueba igual y quedan en igualdad de condiciones, siempre que reúnan todos los requisitos del art. 35.

b) Causa de comercio. Se refiere a un derecho u obligación nacido de un acto de comercio.El acto sea mixto o de doble carácter. Se ha entendido que el acto debe ser de comercio para las

dos partes. En un juicio en que haya distinta ley de fondo para cada parte no cabe la prueba a favor de quien lleva los libros. Hay prueba en contra (art. 1.704 C.C.)

c) Que los libros se lleven de acuerdo con el art. 31 del C. de C.

117. Relación de los libros de contabilidad con la prueba testimonial. Art. 1708 y 1709 inc. 1º del C.C. establece una limitación a la producción de la prueba testifical no se admite prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido constar por escrito; y que debe constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos UTM. Pero el art. 1711 del C.C. establece una excepción, cuando un principio de prueba por escrito, puede hacerse valer la prueba testifical, entendiéndose por principio de prueba por escrito “una acto escrito del demandado y que haga verosímil el hecho litigioso”.

118. Resultado de la prueba de los libros de contabilidad. Posibilidades: a) Si los libros de ambas partes están de acuerdo, hacen plena prueba ya que ellos hacen fe en contra y a favor de cada comerciante (art. 35)

b) En caso de desacuerdo, se anulan (art. 36)c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente, (art. 31) carecen de valor

probatorio a favor del comerciante que los lleva.

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El infractor que da entregado a lo que digan los del contrario si han sido llevados en conformidad a la ley.

La ley no obstante, no entrega al infractor completamente a los que digan los libros del contendor, la falta de formalidades del art. 31 no siempre es señal de mala fe, puede deberse a descuido o negligencia, etc. el infractor produzca prueba a su favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo que arrojo en su contra la contabilidad del contrincante. Los libros del contador a pesar de ser llevados en forma regular, pueden contenerse falsedades (art. 34).

d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o los destruye o simplemente no los tiene), rige el art. 33. el comerciante que así procede queda entregado por completo a lo que digan los libros de su contradictor, siempre que estos estén arreglados conforme a la ley, evidente prueba de mala fe.

119. Pruebas de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva. Art. 38: “Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva y no se les admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos”.

Confirma la norma del art. 1704 del C.C., principio universal en materia de prueba art. 38 parte final expresa que no se admitirá prueba tendiente a destruir lo que resultare de los libros. Este medio probatorio se asimila a la confesión escrita.

El art. 39 contiene la indivisibilidad de este medio de prueba; si se acepta lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo desfavorable.

120. Los libros de contabilidad como presunción. Si los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de base a una presunción judicial. Es aconsejable presentar los libros aunque no hagan prueba.

121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los libros auxiliares no hacen prueba con independencia de los libros obligatorios. Regla general art. 40. los comerciantes no están obligados a llevarlos y porque se trata de simples complementos de los libros obligatorios.

Excepción: cuando se hayan perdido sin culpa del comerciante los libros auxiliares harán prueba, siempre que hayan sido llevados en regla. El comerciante tiene el onus probando de la perdida fortuita de los libros.

Estos libros pueden servir de base de una presunción judicial.El valor probatorio a favor del comerciante. Nada dice la ley el que tengan en contra de él. Rige

el art. 1704 del C.C.Valor probatorio del libro copiador de cartas. Este libro no existe en la práctica art. 47. solo

podrá pedirse la exhibición de las cartas relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido a las partes.

122. Crítica al sistema de nuestro sistema. A su favor haber reconocido los libros de contabilidad como una obligación para los comerciantes. Más aun, haberles atribuido valor probatorio.

Pero es incompleto porque:1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.2) Falta la visación de los libros de contabilidad. No basta que los libros sean llevados

regularmente, es menester que lo que se exprese en ellos sea verdad.3)No hay una sanción inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus libros o para

quien no los lleve.4) El código debió exigir que fueren siempre llevados por profesionales, hoy en día, a partir de

determinados montos son llevados por contadores.

P á r r a f o I I

La obligación de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio

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123. Objeto. Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que contratan con los comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados están sujetos a publicidad.

Esta publicidad consiste en la inscripción de estos actos o mejor dicho de los documentos en que ellos constan en un registro especialmente creado para este efecto.

El art. 22 dice que en la cabecera de cada departamento se llevara un registro en que se anotaran todos los documentos que estén sujetos a inscripción. Lleva el registro el conservador de comercio en la generalidad de los casos el mismo Conservador de Bienes Raíces.

124. Los documentos que deben inscribirse. Enumerados en el art. 22, las inscripciones deben hacerse en extracto y por orden de número y fecha:

1) Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separición de bienes, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras publicas de donación, ventas, permutas u otra de igual autenticidad que imponga al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer. Documentos que resultan en contra del marido y a favor de la mujer en orden económico. si el marido es comerciante se da a conocer las responsabilidades que tiene respecto a su mujer, pues en el fondo ella limita su capacidad para recibir créditos.

2) Las sentencias de divorcio o separación de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes. Cuando la mujer es comerciante puede conocerse los bienes que son de su propiedad.

3) Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que esta bajo potestad del padre, madre o guardador. Las personas que administran los bienes están obligadas restituir cuando el hijo o pupilo sean capaces. Es necesario la inscripción para impedir que los terceros sean inducidos a error sobre la solvencia de los padres o tutores., la sanción es que la quiebra se presuma culpable (Ley de Quiebras art. 219 Nº 11)

4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en comandita o anónima y las en que lo socios las nombre gerentes de la sociedad en liquidación. También pesa sobre las de responsabilidad limitada y además de ser una formalidad de publicidad, constituye una solemnidad inherente a los contratos y actos indicados.

5) Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para la administración de sus negocios. Permite saber quien es el mandatario del comerciante y los poderes de que esta investido. Las escrituras en que se revoque el nombramiento de estos mandatarios deben también inscribirse por finalidades de publicidad.

125. Plazos para inscribirlos. 15 días contados desde el otorgamiento de los documentos. Cuando el interesado tenga la calidad de comerciante o bien desde que empiece a ejercer el comercio cuando todavía no es comerciante.

P á r r a f o I I I

La obligación de inscribirse en determinados registros

126. Durante la vigencia de la Ley Nº 17.066 de 1969 los comerciantes tenían que inscribirse en el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile. La Ley 18.000 de 1981 acordó su propia disolución y no su organización como gremio, D.L. Nº 1.757 de 1979.

127. Registros especiales. Algunas leyes imponen a los comerciantes la obligación de inscribirse en registros especiales, por ejemplo el C. Tributario autoriza a la Dirección Regional de Impuestos Internos apara exigir a las personas que desarrollan determinadas actividades la inscripción de registros especiales.

P á r r a f o I V

La obligación de pagar patente municipal

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128. Patentes municipales. D.L. Nº 3.063 de 1979, Ley de Rentas Municipales.Art. 23 el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o o cualquier actividad

lucrativa esta sujeta a una contribución de patente municipal. Grava con el mismo tributo las actividades primarias o extractivas y cuando los productos que se obtienen se venden directamente por los productores.

129. Valor de la patente municipal. El monto se determina por un periodo de 12 meses sobre la base del capital propio de cada contribuyente. Para determinar el capital propio de cada contribuyente la ley señala:

a) El valor declarado por el propio interesado en la patente cuando se trata de actividades nuevas:b) El monto registrado en el balance del 31 de diciembre inmediatamente anterior a la fecha en

que debe prestarse la declaración.Las sucursales pagan una contribución en proporción al número de trabajadores y al monto de la

contribución del establecimiento principal.

130. Exenciones al pago de patente municipal. Sólo a las entidades o personas que realicen acciones de beneficencia, religioso, comunitario, cultural, artístico o deportivo. Las actividades que no persigan fines lucrativos.

131. Transferencia de la patente. Art. 30 D.L. Nº 3.063 autoriza la transferencia de la patente cuando el establecimiento que ella ampara cambia de dueño. Corresponde al nuevo propietario hacer anotar ante la municipalidad respectiva la transferencia de la patente.

132. Responsabilidad por el pago de la patente. Art. 31, son responsables del pago de este tributo, además de los propietarios del establecimiento, los administradores y gerentes, aun cuando no tengan mandato constituido legalmente para la gestión del negocio de que se trate.

133. Características de patente. Su naturaleza jurídica es una contribución o tributo de carácter municipal que se paga por el ejercicio de las actividades que la ley grava con ella.

Esta no constituye un bien de propiedad del comerciante o profesional que la paga, sin embrago se transfiere en el evento que el establecimiento que ella grava se enajene. Por esta razón no puede venderse separadamente del negocio que se trata.

Capítulo III

LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO DE COMERCIO

Conjunto de individuos que en forma directa o indirecta colaboran con el comerciante y que están unidos a él por diversas relaciones jdcas, se les denomina también, los agentes comerciales del comerciante.

134. Clasificación: Pueden agruparse en dos categorías: a) Colaboradores o agentes auxiliares dependientes del empresario de comercio: representados

fundamentalmente por los factores o gerentes y los mancebos o dependientes. Aquellos sujetos que están unidos al empresario por un vínculo jdco-laboral y que además en determinadas circunstancias, están facultados para representarlo y actuar en nombre de él.

Son verdaderos colaboradores jdcos de la actividad del empresario puesto que actúan el lugar ya nombre de él, con mayores o menores poderes y tienen su representación.

b) Colaboradores o agentes auxiliares independientes de comercio del empresario de comercio: integrados por corredores de comercio, comisionistas agentes de negocio y martilleros. Son todos los colaboradores de la actividad mercantil de la empresa que no están ligados al empresario por un contrato de trabajo sino por otros vínculos contractuales.

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Tiene por misión dispensar su mediación asalariada a los empresarios y facilitarles su conclusión de sus negocios. No es parte de las operaciones comerciales, sino que se limita a acercar a quienes tienen interés de contratar. Son colaboradores físicos y no jdcos. Sin embrago los comisionistas son colaboradores jdcos porque representan al principal.

Sección I

Los agentes dependientes del empresario de comercio

135. Aspectos generales. Lo que caracteriza al empresario es que asume el carácter de titular de los derechos y es responsable de las obligaciones que se generen de la actividad constitutiva de la empresa. La complejidad de los negocios hace necesaria la presencia de un personal que pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma jdca de la representación y del mandato.

136. a) La representación: figura jdca en virtud de la cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representar, produce respecto del representado iguales efecto que si hubiera contratado el mismo.

Dos son las fuentes; una la convención y la otra la ley. El efecto principal es que los derechos y las obligaciones nacidas del contrato celebrado por el representante se radiquen en el patrimonio del representado se requiere la concurrencia de los dos presupuestos: capacidad para representar y contemplatio domine.

Capacidad para representar: el mandato no conñere naturalmente al mandatario mas que el poder de efectuar los actos de administración (art. 2132 C.C.). Para todos los actos que salgan de estos límites se requiere poder especial.

El art. 340 C. de C. dice: “Los factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare y podrán usar de todas las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a los menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere”

Contemplatio domin.: consiste en hacer saber a la parte con la que se celebra el contrato que el representante actúa en nombre del representado. Principio del derecho civil, se cumple en la practica poniendo antes de la firma del representante “por poder de” o “por orden de”. En derecho comercial la regla gral está en el art. 328 C. de C.: “Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entenderá que los han ajustado por cuentas de sus comitentes en los casos sgtes:

1º Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran;2º Si hubiere sido celebrado por orden del comitente aun cuando no este comprendido en el giro

ordinario del establecimiento;3º Si el comitente hubiera ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se haya

celebrado sin su orden;4º Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente”.…”los terceros que contrataran con un factor o dependiente pueden, a su elección, dirigir sus

acciones contra estos o contra sus comitentes, pero no contra ambos” (art. 329).

137. b) El mandato comercial. art. 233 C. de C. “…es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o mas negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a adminístralos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”.

Olavaria expresa: el mandato comercial y la colisión son dos actos mixtos o de doble carácter y debe atenderse a la mercantilizad que el acto encargado tenga para cualquiera de las partes, pues puede este encargos r civil o mercantil para cualquiera de ellas”.

138. c) Las especies de mandato comercial: art. 234 señala que hay tres especies: la comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio y la correduría.

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P á r r a f o I

Mandato de los factores o gerentes de comercio

139. Definición. “Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante” (art.237 inc. 1º C. de C.).

El factor es en realidad un mandatario con facultades generales de administración. Art. 340, facultades necesarias para ejecutar todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se le confiare. La representación que tiene del comitente o principal y aun cuando las relaciones estén regidas por un contrato de trabajo, como mandatario se rige por el c.com. El dependiente debe estar subordinado a su empleador o patrón.

140. Forma y prueba. Los factores deben ser investidos de un poder especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya administración se le encomienda.

Art. 339, el mandato debe otorgarse por escritura publica para los efectos de la prueba y se trata de uno de los actos que deben inscribirse (art. 22 nº 5º C. de C.).

141. La capacidad. Pueden ser factores no sólo las personas que tengan la libre administración de sus bienes sino también, de acuerdo con el art. 13 del C. del T., los que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo, los mayores de 18 años y los menores de 18 años y los mayores de 16, siempre con el consentimiento de sus representantes legales. Respecto a los menores de 16, es necesario que hubieran cumplido con la obligación escolar.

142. Las facultades y deberes del factor. El mandato de los factores tiene por objeto confiarle a una persona la administración de un negocio. Con la naturaleza de este contrato todas las facultades de administración (art. 340 C. de C.).

Implica actos de administración, pero las facultades pueden restringirse por la voluntad del mandante, para calificar los poderes, es necesario tener a la vista el instrumento en el cual se ha conferido el mandato.

Pueden presentarse tres situaciones: 1) que el comitente en su mandato se limite solo a reproducir el contenido de la disposición del art. 340 C. de C.: 2) que le de al factor menos facultades que las indicadas en dicho precepto legal y 3) que amplié las facultades del art. 340, otorgándoles mas poderes que los allí consignados.

Con respecto a la escritura pública, la omisión de dicho instrumento no acarrea la nulidad del acto con respecto a los terceros (art. 24 C. de C.). La omisión de la inscripción del contrato tampoco anula el acto frente a terceros. La escritura publica y la inscripción tiene por objeto permitir que los terceros se enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas a los factores en cuanto a sus facultades, si no cumple con esta formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante y mandatario, no podrá alegarse las limitaciones en contra de los terceros y el acto celebrado en virtud de este mandato obligara al mandante si se ha ejecutado dentro de las facultades que la ley confiere a los mandatarios, aun que en el caso concreto de que se trate no las tenga.

143. La forma en que actúa el factor. De dos maneras:1) Actúa a nombre del mandante: no se presenta ninguna dificultad, puesto que se produce el

efecto propio de la representación, vale decir, el factor obliga al mandante, llamado principal (art. 237 inc. final).

2) Actúa a nombre propio: art. 328 expresa que los factores pueden actuar a nombre propio. Se trata de un caso de mandato sin representación: el principal dice a su mandatario: “Señor, no me

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represente en este encargo, actué en su nombre”. Art. 328, indica que el principal responde de las obligaciones nacidas del acto celebrado por su mandatario frente a los terceros, no obstante obrar el mandatario en nombre propio. Obliga al mandante. El factor deberá acreditar que a el no le corresponde responder de las obligaciones, porque de otra manera no se libera de su cumplimiento.

Art. 329 indica la forma de hacer efectiva la acción: el tercero puede dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no contra los dos juntos. Esto evidencia que el factor también queda obligado y a la postre puede ser él quien deba cumplir las obligaciones. Surge la necesidad de regular las relaciones entre el mandatario y el principal. El mandatario alegara que al contraer dichas obligaciones se encontrara en algunos de los casos de excepción del art. 328, de donde resulta la importancia que tiene otorgar el poder en forma y practicar la inscripción correspondiente, puesto que en caso contrario el mandato el nulo entre el factor y el principal.

144. Los derechos del factor. Son dos:1) Derecho a la renumeración: consecuencia de la relación jdco-laboral que existe entre el factor

y su mandante. Art. 336 hay que entenderlas modificas por el C del T.2) Derecho a pedir indemnización de los gastos en que incurrió: afirmación del principio ya

reconocido por el C.C. art. 2115 nº 2º y 5º, establecido en el art. 336 nº 2º del C. de C.

145. Las obligaciones del factor.1) Cumplir con el encargo hasta su término: respondiendo del dolo o de la culpa en que

incurriera durante su ejecución. Se trata de una obligación de hacer, para los efectos de su cumplimiento forzado y sanción.

2) Debe rendir cuenta de su mandato: obligación inherente al mandato general3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la contabilidad, art. 341.4) Entregar a l principal los efectos de su propiedad: relacionados con el negocio cuya

administración se la encargó, ej.: dinero, bienes, etc.

146. Las prohibiciones del factor. 1) esta guarda relación con la naturaleza del encargo que se le confía, les esta vedado ejecutar por su cuenta los mismos actos cuya ejecución se les ha encomendado, se les dedica dedicación exclusiva a los negocios que el mandato comporta. De no existir esta prohibición, el mandante o principal podría verse fácilmente perjudicado por la competencia desleal que pudiera hacerle su propio factor, sin recibir ninguna sanción. Esta prohibición dura lo que rige el mandato, no puede extenderse mas allá, porque carecería de valor.

Si el factor contraviene esta prohibición, se produce un daño para el principal y esta obligado a una indemnización de acuerdo a las reglas generales. Art. 331; por el hecho de contravenir la prohibición se aplican al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del factor o dependiente, quedando las pérdidas de cargo exclusivo de ellos.

2) Consiste en que no puede delegar el mandato, salvo autorización expresa al respecto en el instrumento constitutivo del poder. Se justifica porque el contrato es intuito personae.

Caso en que debe hacerse una delegación forzosa cuando el factor del demandado actúa ante los tribunales de justicia y requiere de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Podría producirse la delegación del poder cuando fura necesaria para la buena administración del negocio encargado de acuerdo con el art. 340 C. de C., esta delegación sólo puede existir para casos expresamente señalados y no puede tener un carácter gral.

147. La Terminación del mandato de los factores. La causal mas común por la que se pone término al mandato es la revocación que de el hace el mandante. En materia civil existe amplia libertad para revocar el mandato. En derecho comercial es discutible, el C. de C. distingue dos situaciones:

1) Contrato a plazo fijo: art. 332 expresa que “no es licito a los factores o dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren celebrado entre si con termino fijo…”

El art. 333 señala cuales son las causales que justifican la terminación del contrato por parte del principal. Art. 334 indica las causales que autorizan al factor o dependiente para poner término al contrato.

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2) Contrato sin término fijo: no teniendo plazo determinado el desempeño del mandato de los factores o dependientes de sus principales, cualquiera de ellos podrá darlos por terminado, avisando al otro con un mes de anticipación. El principal podrá hacer efectiva antes de vencer el mes. La despedida del factor o dependiente, pagándole la mesada que corresponde (art. 335 c.com. y art.155 letra f C. del T.)

P á r r a f o I I

Los dependientes de comercio

Semejante a la del factor, la mayoría de las disposiciones legales son comunes para ambos, sin embargo, el dependiente se acentúa más el carácter de empleado, sujeto a un vínculo de subordinación o dependencia que en la característica de mandatario que tienen los gerentes o factores.

148. Concepto. Art. 237 son dependientes: “los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su dirección inmediata”

La regla general es que “los dependientes no pueden obligar a sus comitentes, a menos que estos les confieran expresamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro”, art. 343.

Para ser dependiente hay que ver la capacidad para celebra el contrato de trabajo de conformidad, art. 13 C. del T.

149. Facultades y derechos. Distinguir dos situaciones.1) Dependientes encargados de ventas al por menor: casi no tiene ninguna calidad de mandatario

y no obliga ordinariamente a sus comitentes más que en los actos que están encargados.Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para vender, entregar

mercadería, percibir el precio en el mismo sitio. Acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados por el uso, dar muestras, etc.

En los casos señalados cumplen los dependientes las funciones de verdaderos mandatarios que representan a su principal frente a la clientela.

Esta autorización para representar al comitente o principal es tacita; por las dificultades prácticas que implicaría la verificación de un poder para actuar.

2) Dependientes encargos de ventas al por mayor: gozan de igual facultad; cobrar el producto de las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre del comitente, los dependientes que vendan al por mayor, siempre que las ventas se verifiquen al contacto y que el pago se haga en el mismo almacén que administren, art. 346.

150. Limitaciones a sus facultades. La representación del dependiente de su principal es solo efectiva dentro del establecimiento. Tampoco pueden realizar aquellos actos prohibidos por el mandante. Las violación de las instrucciones, la apropiación del resultado de un negociación o el abuso de confianza por parte de los factores o dependientes, no exoneran a sus comitentes de la obligación de llevar a efecto los contactos que aquellos hagan a nombre de estos. Art. 327.

El fundamento es la facultad del dependiente establecida en beneficio del público en gral.

151. Dependientes con facultades especiales. Art. 344 los dependientes pueden realizar determinados actos y contraer las obligaciones correspondientes en representación del principal que deberá expresarlo así en poder constituido por escritura publica o inscrito en el Registro de Comercio, art. 22 nº 5.

Las obligaciones y derechos de los dependientes son comunes a los de los factores.

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Sección II

Los agentes auxiliares independientes

Colaboran con el empresario en el ejercicio de la actividad mercantil, son principalmente: los comisionistas, los corredores de comercio, los agentes de negocio y los martilleros.

P á r r a f o I

La comisión mercantil

152. Definición del contrato. Art. 235 C. de C., el mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas. La comisión es una especie de mandato comercial. Requisitos:

- Que se trate de una o mas operaciones mercantiles y,- Que dichas operaciones estén individualmente determinadas.La mercantilizad de la comisión se determina atendiendo a la naturaleza del acto que se

encomienda y no a la intervención que pueda caberle al comisionista.Tanto la comisión mercantil como el mandato civil son contratos consensúales, que se

perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que concurren a formarlos.

153. Formas de expresar el consentimiento. En forma expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos y en forma tácita. Existen reglas especiales. El art. 2125 C.C. contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes e mira como aceptación para los efectos de la formación del consentimiento y expresa: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligados a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que un a persona ausente les hace y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”.

El C. de C. en su art. 243 dispone: “El comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusándolo quedar obligado bajo responsabilidad de daños y perjuicios:

1º A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;2º A tomar mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas que la naturaleza

del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la pérdida o deterioro de las mercaderías consignadas, la caducidad de un título, una prescripción o cualquier otro daño inminente”.

La aceptación tácita que queda reservada a los profesionales no es aplicable, a los comisionistas accidentales.

La segunda aplicación del art. 243 se aplica las reglas de la responsabilidad contractual, tal obligación sólo existe por un tiempo razonable y no en forma definida.

Si después de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al sustituto, el comisionista puede pedir al tribunal el depósito de las mercaderías consignadas y la venta de parte de ellas para reembolsarle de los gastos que hubiera anticipado. Art. 244.

154. La capacidad para ser comisionista. La comisión es un contrato fundado en la confianza que el comitente deposita en la persona del comisionista, para garantizar su cabal cumplimiento.

155. Las obligaciones del comisionista. El legislador ha reglamentado detenidamente los efectos de este contrato tanto las obligaciones como los derechos:

1º Ejecutar o concluir la comisión. Art. 245: “Aceptada expresa o tácitamente la comisión, el comisionista deberá ejecutarla y concluirla, y no haciéndolo sin causa legal, responderá al competente de los daños y perjuicios que le sobrevinieren”

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¿En que caso el comisionista puede no ejecutar la comisión encargada? Cuando existe una causa legal que lo autorice para suspender o renunciar al cargo.

Cumplimiento del encargo, hay que distinguir:a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas. El comisionista deberá sujetarse estrictamente a

ellas en el desempeño de la comisión. Pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave apara su comitente, será de su deber suspender la ejecución y darle aviso en primera oportunidad. En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su competente” (art. 258).

b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En todos los casos no previstos por el comitente, el comisionista deberá consultarlo y suspender la ejecución de su encargo mientras no reciba nuevas instrucciones.

Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna o si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo que le dicte su prudencia y sea mas conforma a los usos y procedimiento de los comerciantes entendidos y diligentes (art. 269)

2º Conservar y custodiar los efectos sobre que versa al comisión. El comisionista es responsable de los efectos sobre que versa la comisión (art. 246).¿Desde cuando? Desde el momento en que las cosas quedan a disposición del comisionista y

hasta que las explica por cuenta del comitente.El comisionista para liberarse de responsabilidad cuando las cosas están deterioradas o se

pierdan, el art. 249, debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar este deterioro o pérdida. Para hacerlo constar legalmente, el código nada dice, se debe iniciar juicio y se nombrará tasador y si la avería no esta manifiesta, tiene plazo de 48 horas para hacer la denuncia ante el juzgado donde lleguen las mercaderías.

3º Comunicar el estado de las comunicaciones.El art. 250 consagra esta obligación, permite al comitente confirmar, revocar o modificar las

instrucciones que haya impartido para la ejecución del mandato, arts. 267, 273, 279 y 302 C. de C.

4º Rendir cuentas: la comisión es una especie de mandato mercantil.Evacuada la negociación encomendad, el comisionista esta obligado a poner en manos del

comitente. A la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada de su administración, devolviéndole los títulos y demás piezas, art. 279.

La cuenta debe ser justificada con documentos, en caso contrario será acusado del delito de estafa (arts. 279 y 280)

Si el comisionista no rinde cuentas, debe interés a su comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art. 281)

El art. 2155 C.C. establece la posibilidad de relevar al comisionista la obligación de rendir cuentas: “El mandatario el obligado a dar cuenta de su administración.

Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación”

El inc. 3º dispone: “La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra el justifique el mandante”.

5ª La obligación de reintegrar los saldos a favor del comitente.El comisionista no sólo entrega al comitente el producto del negocio mismo, sino que también

debe reintegrar todo saldo que quede a favor de él.La forma en que debe practicar la devolución de los cargos, en primer término, hay que atenerse

a lo estipulado por las partes en el contrato mismo. A falta de disposición se recurre al pago por consignación.

156. Las prohibiciones a que esta sujeto el comisionista.1) La prohibición de alterar las marcas, art. 247, en ningún caso podrá el comisionista alterar

la marca de los efectos sin expresa autorización de su comitente.

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La sanción al incumplimiento de estas obligaciones contractuales. La indemnización de perjuicios y desde lo penal se hace reo del delito de estafa.

2) La prohibición de lucrarse con el mandato: art. 278, fuera del salario o renumeración el comisionista no puede recibir lucro alguno de la negociación que se le hubiere encomendado. En consecuencia, deberá abandonar a su comitente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en el desempeño de su mandato.

El art. 252 hay otra prohibición, se le impide dar al comisionista dar en prenda, para seguridad de obligaciones propias, objetos que le hubiere entregado el mandante. Si el mandatario infringe esta prohibición, la prenda subsiste, el mandante para liberar sus especies deberá pagar al acreedor prendario hasta la cantidad concurrente al valor de las mercaderías, a menos que probare que el acreedor, tuvo conocimiento de que no pertenecían al comisionista, en cuyo caso tendrá derecho a reivindicarlas.

El comisionista comete abuso de confianza, la sanción penal por delito de estafa y debe responder por perjuicios en lo civil.

Arts 2152 C.C. y 317 c.com establecen la posibilidad de que se convenga un pacto de garantía o solvencia, el mandatario toma sobre su responsabilidad “la solvencia sobre sus deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro”. Art. 317 inc. 1º, a contrario sensu, tendrá derecho a una renumeración especial aparte del salario convenido, pero si “el comisionista que asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendrá derecho sino al pago de la comisión simple”

3) La prohibición de representar intereses contrapuestos, es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato. Le esta vedado el representar interés incompatibles.

En el derecho civil se prohíbe al mandatario celebrar con su mandante y en su representación los contratos de compraventa y de mutuo. En los demás no existe prohibición.

Así no se puede: 1) Comparar o vender por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vender o que este encargado de comprar por cuenta de otro comitente; 2) Comprar para sí mercaderías de su comitentes o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan (art. 271).

Si el comisionista obtiene autorización de su mandante para la celebración de un autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la renumeración que le corresponde (art. 276).

Art. 271: “Se prohíbe al comisionista…” la sanción en la jurisprudencia es la nulidad relativa lo que permita la confirmación posterior del acto o contrato..

4) La prohibición de delegar: art 261, en el derecho civil la delegación del mandato esta permitida, a menos que se prohíba hacerla. En el derecho comercial es inverso; se prohíbe a menos que se autorice para realizarla. Hace excepción a este principio el art. 252 C. de C. que permite la delegación respecto a los “subalternos que se confían a los dependientes”.

La autorización para delegar puede ser: a) expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos y b) tácitos, se desprende de la forma en que se ha hecho la comisión.

El art. 264, contempla la delegación implícita cuando el comisionista estuviere impedido para obrar por si mismo y hubiere peligro en la demora.

Formas para hacer delegación: “Autorizado explícitamente para delegar, el comisionista deberá hacerlo en la persona que le hubiera designado el comitente

Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitución del concepto de probidad y solvencia que tenía en la época de la designación y el negocio no fuere urgente deberá dar aviso a su comitente para que provea lo que más conviniere a sus intereses.

Si el negocio fuere urgente, hará la sustitución en otra persona que la designada” (art.253)“El que delega sus funciones en virtud de autorización explicita o implícita, no habiéndose

designado la persona por el comitente, es responsable de los daños y perjuicios que sobrevinieren a este, si el delgado no fuera persona notoriamente capaz y solvente o si al verificar la sustitución hubiere alterado de algún modo la forma de la camisón” (art. 255)

Efectos de la delegación: distinguir dos situaciones:a)Delegación a nombre del comitente; se pone término a la comisión.

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b) Delegación a nombre del comisionista; subsiste al comisión con todos sus efectos legales y su constituye una nueva entre el delegante y el delegado.

Art. 267, en todos los casos en que el comisionista delegue la comisión deberá dar aviso a su comitente de la delegación y de la persona delegada.

157. Derechos del comisionista.1) Derecho de renumeración: art. 239, esta se determina:a) Por las partes en el contrato suscrito; b) Si las partes no hubieran fijado las cuotas de retribución, el comisionista podrá exigir la que

fuere de uso gral en la plaza que hubiere desempeñado el cargo, y en su defecto la más cercana.No resultando bien establecida, el juzgado fijará la suma, calculándola sobre el valor de la

operación, incluso los gastos (art. 275).2) Derecho a provisión de fondos; art. 272.3) Derecho a la devolución de anticipos, gastos e enteres que hubieren significado la comisión:

una vez que haya cumplido con el encargo y rendido cuenta justificada de él.4) Derecho de retención y solidaridad: tiene derecho para retener las mercaderías consignadas

hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos, intereses, costos y salario. Circunstancias:1) que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra; 2) que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284).

Art. 284, Nº 1, debe existir distancia entre el lugar en que se entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista, Nº 2, dice:

a) Hay entrega real cuando las mercaderías están a su disposición y,b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las mercaderías se hallen a su

disposición, pudiera acreditar que les han sido expedidas con una carta de parte de conocimiento (art. 286).

Para que se haga efectivo el derecho de retención, requisitos:1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de retención.2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de una relación

contractual.Por último la comisión conferida por muchos comitentes produce entre ellos obligaciones

solidarias a favor del comisionista (art. 290).

158. La extinción de la comisión. Se extinguen por las mismas causales que el C.C. establece para la terminación del mandato (art.2163 C.C.). El C. de C. introduce modificaciones respecto de la revocación, renuncia y muerte del comitente. Hay tres situaciones:

1) La revocación de la comisión: el cc. establece que el mándate puede revocar libremente el mandato. El C. de C. el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros.

2) La renuncia del comisionista: debe darse aviso al comitente dándole tiempo suficiente para que provea personalmente o nombre al sustito (arts. 2167 C.C. y 242 C. de C.)

Si se hace sin observar la obligación, se siguen perjuicios graves para el comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad contractual para que le indemnice los daños.

3) La muerte del comitente: art. 2163 nº 5 C.C., el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario. El C. de C. contempla; la comisión no termina por la muerte del comitente, pues se trata de cumplir una o varias operaciones determinadas y existe interés para el comisionista. Las obligaciones del comitente se transmiten a sus herederos (art. 240). En caso de muerte del comisionista, el encargo es estrictamente personal. Si el comisionista fuere una persona jdca, se ha dicho que subsiste la comisión, a menos que la muerte del encargo de cumplirla ponga término a la sociedad.

159. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones.- Comisión para comprar: es una operación determinada; la compra de algo. Se aplican las

reglas grales de la comisión, pero existe una norma especial art. 296. No podría comprar efectos por

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cuneta de su comitente a mayor precio del que tuvieran en la plaza los que se la han pedido, aun cuando el competente le hubiere señalado otro precio más alto.

Contraviniendo a esta prohibición, el comisionista abonará al comitente la diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra.

- Comisión para vender: es una operación determinada; la venta. Se aplican las regalas grales de la comisión. Art. 312 es una norma especial: “El comisionista deberá verificar la cobranza de los créditos de su comitente en las épocas en que se hicieren exigibles y no haciéndolos, responderá de los perjuicios que causare su omisión”.

- Comisión para el trasporte: art. 318; “Comisionista de trasportes es aquel que en su propio nombre pero por cuenta ajena, trata con un porteador la conducción de mercaderías de un lugar a otro”. Se le aplican las reglas grales de la comisión o mandato mercantil.

Regla especial, art. 321 le exige al comisionista de trasporte asegura las mercaderías que remitiere por cuenta ajena.

Inc. 2º: “Ocurriendo la quiebra del asegurador, pendiente el riesgos de las mercaderías, el comisionista deberá renovar el seguro, aun cuando no tenga encargo especial al efecto”.

P á r r a f o I I

Los corredores de comercio y los martilleros

160. Los corredores: definición. Art. 48 “Los corredores son oficiales públicos instituidos pr la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”.

Su función es mediar, acercar a las partes para que concluyan sus negocios. Contribuye a la preparación y celebración misma del contrato.

Tiene el carácter de oficiales públicos, deben ser nombrados por el Presidente de la Republica. No obstante, el art. 80 deja que existan corredores particulares y privados. En la práctica, son escasos los corredores nombrados por el ejecutivo.

Los corredores de comercio son comerciantes, art. 3º Nº 11.Según las clases de negocio los corredores se clasifican en: corredores de bolsa, de seguros,

marítimos, etc.

161. El corredor privado. Prestan su mediación en los negocios de los comerciantes. Presupuestos:

a)La mediación debe ser relativas a actos de comercio (art. 48) y,b) La mediación debe ser prestada a comerciantes (art.7º y 48º)

162. Principios legales aplicables. se les aplican las disposiciones de los corredores oficiales o públicos pero solo lo que dice relación con la esencia de la función que prestan.

163. Algunas disposiciones que dicen relación con la naturaleza de la correduría. Los corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya conclusión o celebración facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes (art. 65).

El corredor no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1º). Sin embrago, cuando se reúnen en una misma persona las calidades de corredor y de comisionista, podrá ejecutar todos los derechos que nazca del contrato (art. 75 inc. 2º).

Casos en que el corredor se obliga personalmente: los corredores encargados de comprar y vender efectos públicos quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o a hacer entrega de los efectos vendidos y en caso alguno se admitirá la excepción de falta de provisión (art. 67). Los efectos públicos son:

1) Títulos de crédito contra el Estado reconocidos como negociables;2) Los de los establecimientos públicos y empresas autorizadas para crearlos y hacerlos

circular;

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3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no se encuentre prohibida.

164. Corredores de propiedades. Estos no pueden ser considerados corredores de comercio.1) Realizan negocios relativos a inmuebles, art. 3º Nº 1, no son actos de comercio.2) Dispensan su mediación entre particulares, art. 48, exige ser entre comerciantes.3) Facilitan la conclusión de negocios que no son actos de comercio, sino la celebración de

actos civiles.Los corredores de propiedades se dedican también a otras actividades, como actuar de

comisionistas, recibir o dar dinero en préstamo para determinadas inversiones y además se organizan como empresas de agencia de negocios, su actividad puede calificarse de comercial. Art. 3º Nº 7º C. de C.

165. Libros que debe llevar el corredor. Están obligados a llevar un registro foliado en el cual deben asentar, día por día, por orden de fechas todas las operaciones ejecutadas por su mediación (art. 56 Nº 3)

Los registros no prueban la verdad del contrato, se estará para determinar sus condiciones, a lo que consten los registros (art. 60).

166. Incapacidades y prohibiciones. Art. 55 C. de C.No pueden ser corredores:1º Los que tiene prohibición de comerciar;2º Los menores de 18 años;3º Los que han sido destituidos de su cargo;4º Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o infamante.La dos primera y la última no se da aplicación.Las prohibiciones, art. 57, complementado por el art. 58; no están autorizados para ejecutar

operaciones mercantiles por su cuenta o tomar interés en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente.

Sanción: las quiebras de los corredores se presumen fraudulentas (art. 64).

167. Los martilleros. Definición, “Son martilleros las personas naturales o jdcas inscritas en un registro en conformidad a esta ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles” (art. 1º de la Ley Nº 18.118 de 1982)

168. Naturaleza jdca de las actividades del martillero. La ejecución de una operación determinada, la enajenación al mejor postor de bienes corporales muebles, que pueda tener su origen en un acto voluntario del comitente o en una obligación legal, cuando se trata de los remates judiciales.

En los remates voluntarios actúa como un auxiliar independiente de los empresarios individuales o colectivos de comercio. El ejecuta actos de comercio según el art. 3º Nº 7º, pudiendo ser civiles o mercantiles para el contratante, en virtud el principio de lo accesorio.

Capitulo IV

LA PROTECCION DEL CONSUMIDOR Y LA LIBRE COMPETENCIA

169. Introducción. La Ley Nº 19.469 de 7 de marzo de 1997, regula en forma sistemática los aspectos más relevantes de la protección de los consumidores o usuarios. Esta normativa dejo en evidencia que no había logrado el objetivo básico de su promulgación, por lo que fue objeto de una reforma por la ley Nº 19.955 de 14 de julio de 2004.

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Sección I

Aspectos generales del derecho del consumidor

170. Idea de derecho del consumidor. Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre consumidores o usuarios y proveedores.

171. Evolución del derecho del consumidor. Desde mediados del siglo XX, los países introducen en sus ordenamientos jurídicos normas constitucionales y legales destinadas a proteger los derechos de los consumidores o usuarios.

172. Legislación chilena de protección del consumidor. El primer texto que en forma sistemática regula los derechos de los consumidores usuarios es la ley N º 19.496 de 1997 que en la actualidad se mantiene vigente y que ha sido reformada por la Ley Nº 19.955 de 2004 (LPC; Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores)

173. Noción de cliente e idea de consumidor. El cliente es el comprador en la compraventa, el locatario o el usuario en el arrendamiento de bienes o de servicios y en general el adherente en los contratos con cláusulas preestablecidas. El conjunto de sujetos que habitualmente adquieren los bienes o requieren los servicios de una casa de comercio se llama clientela.

174. Definición de consumidores o usuarios. Articulo 1º, numero 1, de la LPC, se entiende por “consumidores o usuarios las personas naturales o jurídicas que, en virtud de acto jurídico oneroso, adquieren utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios”.

175. Requisitos del concepto de consumidor. a) La celebración por parte de la persona natural o jurídica de un acto jurídico oneroso.b) Que el acto o contrato tenga por objeto la adquisición de bienes o prestación de servicios para

el consumidorc) Que el consumidor sea el destinatario final de los bienes o servicios objetos del acto o contrato

celebrado. La relación de consumo tiene que producirse entre un proveedor de bienes o prestador de servicios y un sujeto que destine a su uso o consumo el bien adquirido o el servicio prestado. La persona que adquiera un bien o demande la prestación de un servicio para incorporarlo en un proceso de producción de otros bienes o de prestación de otros servicios, no es un consumidor.

176. Diferencias entre los conceptos de clientela y consumidor.a) La clientela es un concepto abstracto que forma parte de los elementos del establecimiento de

come4rcio o de a empresa, desligado de los individuos que la componen. La clientela no puede ser objeto ni sujeto de derecho.

b) El consumidor es una persona natural o una persona jurídica, en consecuencia es un sujeto de derecho y de obligaciones, protegido por la ley frente a los actos ilícitos de os proveedores, contra quienes pueden ejercer acciones individuales y colectivas para amparar sus derechos.

177. Ideas de comerciante, empresario y proveedor. El comerciante definido en el art. 7º del C. de C., sobre la base de acto de comercio.

El empresario es el sujeto que organiza los factores productivos para participar en el mercado de bienes y servicios.

Art. 2º de la LPC “son proveedores las personas, naturales o jurídicas de carácter publico o privado, que habitualmente desarrollan actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o prestaciones de servicios a consumidores, por las que se cobre un precio o una tarifa”

“No se considera proveedores a las personas que posean un titulo profesional o ejerzan su actividad en forma independiente”.

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178. Requisitos del concepto de proveedor.a) Que se trate de una persona natural o jurídica.b) Que este sujeto ejerza habitualmente las actividades de producción, fabricación, importación,

construcción, distribución o comercialización de bienes o prestación de servicios y que lo haga respecto de los consumidores, no en relación con otros proveedores.

c) Que cobre un precio o tarifa por las actividades ejercidas o por los servicios prestados.El concepto de proveedor es mas amplio que la noción de comerciante, porque puede

intermediar sobre inmuebles, lo que no puede hacer el comerciante. A su vez es restringida, por que el proveedor debe actuar solo en relación con los consumidores, el comerciante puede actuar y contratar con consumidores y con otros comerciantes o proveedores.

179. Información básica comercial. Art. 2º, numero 3, de la ley nacional sobre la materia, esta información esta constituida por los “datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al publico consumidora en cumplimiento de una norma jurídica”.

La reforma agregó a este concepto una extensión considerable de la noción de información comercial básica, que el proveedor esta obligado a proporcionar a los consumidores y se establece la forma de darle cumplimiento, lo que sin duda redunda en beneficios de estos últimos, quienes podrán ejercer su derecho a al libre elección de productos y servicios, debidamente informados.

180. Noción de publicidad. Art. 1º Nº 4 de la LPC: “la comunicación que l proveedor dirige al publico por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el art. 28”

Para proteger a los consumidores la ley establece que la publicidad debe ser fiel a la realidad de los productos o servicios que se ofrecen. Tiene que ser veraz y comprobable y no contener expresiones que induzcan a error al consumidor. En los casos de publicidad falsa o engañosa el tribunal podrá disponer, de oficio o a petición de parte, la suspensión de las emisiones publicitarias y exigir la difusión de la publicidad correctiva (art. 31 Ley nº 19.496).

La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un sujeto activo que es el anunciante, definido como el proveedor de bienes, prestador de servicios o entidad que, por medio de publicidad, se proponer ilustrar al público acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad o motivarlo a su adquisición

181. Concepto legal de contrato de adhesión. Art. 1º Ley nº 19.496; “es aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.

Así mismo se definen las promociones como las practicas comerciales, cualquiera que sea la forma que se utilice en su definición, consistente en el ofrecimiento al público en gral de bienes y servicios en condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio. El proveedor debe informar el modo y la duración de las promociones y ofertas (art. 35, Ley nº 19.496)

Por último, define la noción de oferta como la práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo establecimiento. El concepto es el definido de oferta comercial, que ha de distinguirse de la oferta como etapa de formación del consentimiento, para la celebración de actos o comercios.

Sección II

El régimen legal de protección del consumidor

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182. Objeto de la regulación. Art. 1º de la LPC:a) Regular las relaciones entre proveedores y consumidores.b) Establecer las infracciones en perjuicio de los consumidores yc) Señalar el procedimiento aplicable en estas materias.La reforma tiende a poner fin a las asimetrías existentes entre los consumidores y proveedores,

aunque no en plenitud, porque muchas de ellas no se subsanan por la vía legal.

183. Ámbito de aplicación de la ley. Art. 2º LPC, quedan sometidos a disposiciones de esta ley:a) Los actos jurídicos que, de conformidad con lo preceptuado en el C. de C. u otras

disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles para el consumidor;

b) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;c) los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el

goce de un inmueble por periodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo;

d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, solo respecto del Párrafo 4º del Titulo II de las normas sobre equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión, de los Párrafos 1º del Titulo III de información y Publicidad y el Párrafo 2º de las Promociones y Ofertas, de los artículos, 18 de la infracción de la misma originada por el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado, el art. 24 en caso de infracción de sus normas, el art. 26 regula la prescripción de las acciones que persiguen la responsabilidad contravención al, el art. 27 regula las restituciones y el art. 37 C se refiere al crédito al consumidor. Y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos párrafos y artículos les confieren.

e) Los contratos de venta de viviendas realizados por las empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación en las normas sobre calidad contenidas en la Ley Nº 19.472 y,

f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud, de las materias relativas a al calidad de estas y su financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean estos públicos, individuales o institucionales y en general de cualquiera otra materia regulada en leyes especiales.

184. Excepción al campo de aplicación de la LPC. Art. 2º bis de la LPC, sus normas no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios regulados por leyes especiales, salvo:

a) en las materias que estas últimas prevean;b) en lo relativo al procedimiento en las causas en que este comprometido el interés colectivo o

difuso de los consumidores o usuarios y derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento;

c) en lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en la forma individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación contraído por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.

La LPC tenía que ser autosuficiente, esto es, bastarse por misma para regular una situación determinada, pero al mismo tiempo tenia que ser supletoria respecto de aquellas materias que otras leyes especiales no tratan específicamente.

Sección III

Los derechos de los consumidores

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185. Enumeración de los derechos. Art. 3º de la LPC1.- derecho a libre elección del bien o servicio;2.- derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio,

condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos y el deber de informarse responsablemente de ellos;

3.- derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y prestadores de servicios;

4.- derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la protección de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles;

5.- derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y mo0rales en caso de incumplimiento a los dispuesto en esta ley y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea; y

6.- derecho a la educación para un consumo responsable y el deber de celebrar operaciones de consumo en el comercio establecido.

Sin embargo, en lo atingente en el derecho a la reparación a la indemnización, ella comprende tanto los daño materiales como los daños morales. Tiene su origen en un acto jdco que en la generalidad de los casos asume la forma de un contrato. La doctrina del derecho civil siempre ha admitido la indemnización del daño moral en la responsabilidad extracontractual, no así en la derivada del incumplimiento de un contrato. Ahora bien, tratándose de la protección del consumidor, procede la indemnización del daño moral tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual. En el caso de la responsabilidad contractual, bastara con probar el incumplimiento imputable del contrato para lograr la indemnización del daño, acreditando los perjuicios materiales, sin que sea necesario probar el daño moral, que no requiere prueba. La legislación sobre la materia dispone que ellos son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.

186. El nuevo derecho de retracto del consumidor. Art. 3º bis de la LPC, que admite el derecho de retracto, mediante el cual se puede poner término unilateralmente a u contrato ya celebrado, en los casos y bajo las circunstancias que indica el precepto legal citado.

187. Casos en los que procede el derecho de retracto. Requisitos:a) En la compra de bienes y contratación de servicios realizadas en reuniones organizadas por el

proveedor, en que el consumidor sea presionado a expresar su aceptación dentro de la misma reunión. El ejercicio de este derecho se hará valer mediante carta certificada enviada al proveedor, al domicilio que señala en el contrato, expedida dentro de lo plazo indicado en el encabezamiento;

b) En los contratos celebrados por medios electrónicos y aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente o contrario. Para ello podrá utilizar los mismos medios que empleo para celebrar el contrato. En este caso, el plazo para ejercitar el derecho de retracto se cuenta desde la fecha de recepción del bien o desde la celebración del contrato en el caso de los servicios, siempre que el proveedor haya cumplido con la obligación de remitir la confirmación. De no ser así, el plazo se extenderá a 90 días. No puede ejercerse el derecho de retracto cuando el bien materia del contrato se haya deteriorado por el hecho imputable al consumidor.

Cuando el precio del bien o del servicio se haya cubierto con un crédito otorgado al consumidor por el proveedor o por un tercero. El derecho de retracto trae aparejada la resolución. Si hay costos involucrados, son de cargo del consumidor, siempre que haya sido concedido por un tercero.

El proveedor esta obligado a devolver las sumas abonadas, sin retención de gastos, a la mayor brevedad posible y en cualquier caso, ante de los 45 días siguientes a la comunicación del retracto. En el caso de los servicios comprende tan solo las sumas abonadas que no correspondan a servicios ya prestados.

El derecho de retracto es una situación excepcional en la contratación, no puede hacer una interpretación extensiva de las mismas.

El plazo para ejercitar es de 10 días contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de la prestación del servicio mismo.

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188. Derecho de retracto en los servicios educacionales. Retrata de los servicios educacionales del nivel superior, centro de formación técnica, institutos profesionales y universidades. En tal caso se autoriza al alumno o quien efectúa el pago en su representación, para que dentro del plazo de 10 días. Contados desde la publicación de los resultados de las postulaciones de las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores, deje sin efecto el contrato, sin pago alguno por los servicios educacionales no prestados.

Se debe tratar de alumnos de primer año o programas de pregrado y se acredite matriculado.La institución educacional no puede retener los dinero pagados, documentos de pago ocrecitos

quedando obligado a devolverlos todos ellos en el plazo de 10 días, contados desde que se ejercite el derecho.

Sección IV

Las asociaciones de consumidores

189. Justificación de su existencia. La ley autoriza la creación de organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores, restablecer el equilibrio en las relaciones entre estos y los proveedores.

El consumidor es la parte débil en los contratos, frente al proveedor, organizado como poderosa empresa económica, debe actuar colectivamente a través de una entidad representativa es mejor que hacerlo en forma individual.

190. Creación de asociaciones de consumidores. Son los requisitos de las asociaciones gremiales previstos en el DL Nº 2.757 del Min. del Trabajo y de Previsión Social.

191. Definición de asociaciones de consumidores. Art. 5º LPC; “La organización constituidas por personas naturales o jurídicas, independientes de todo interés económico, comercial o político, cuyo objetivo sea proteger, informar y educar a los consumidores y asumir la representación y defensa de los afiliados y de los consumidores que así lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier otro interés.”

192. Atribuciones de las asociaciones de consumidores. Art. 8º LPC, facultades:a) Difundir el conocimiento de las disposiciones de esta ley y sus regulaciones

co0mplementarias;b) Informar, orientar, educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos y

brindarles accesoria cuando lo requieran;c) Estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los derechos de los consumidores

y efectuar o apoyar investigaciones en el area de consumo;d) Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley del ramo en defensa

de aquellos consumidores que ele confieran el mandato respectivo;e) Representar tanto el interés individual como el interés colectivo y difuso de los consumidores

ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de acciones y recursos que procedan.

f) Participar en los procesos de fijación de tarifas de los servicios básicos domiciliarios, conforme a las leyes y reglamentos que los regulen.

193. Actividades prohibidas a las asociaciones de consumidores. Prohibiciones: a) Desarrollar actividades lucrativas, con la excepción de aquellas necesarias para el

financiamiento o recuperación de costos en el desarrollo y cumplimiento de actividades que le son propias:

b) Incluir como asociados a personas jurídicas que se dediquen a actividades empresariales;c) Percibir ayudas o subvenciones de empresas o agrupaciones de empresas que suministren

bienes o servicios a los consumidores;

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d) Realizar publicidad o difundir comunicaciones no meramente informativas sobre bienes o servicios, y

e) Dedicarse a actividades distintas de las señaladas en el articulo anterior (art. 9º LPC)La sanción es la cancelación de la personalidad jurídica de la organización, por sentencia judicial,

a petición de cualquier persona, sin perjuicio de las responsabilidades penales o civiles que correspondan a los autores de las mismas.

194. Financiamiento de las asociaciones de consumidores. Se creo un fondo concursable que esta compuestro por aportes de cada año se contemplan en el presupuesto del SERNAC y por las donaciones que realicen entidades sin fines de lucro, tanto nacional como internacional.

195. Disolución de las asociaciones de consumidores. Además de las causales de disolución, art. 18 del DL Nº 2.757 de 1979, pueden ser disueltas por sentencia judicial o por disposición de la ley a pesar de la voluntad de sus miembros (art. 7º LPC).

Cuando el tribunal, dentro del plazo de 3 años, declare temerarias dos o más demandas colectivas interpuestas por una misma asociación de consumidores, puede a petición de parte, en casos graves y calificados, decidir la disolución de la respectiva asociación, mediante una sentencia fundada (art. 7º inciso 2º LPC).

El inciso final del articulo 7º dispone que los directores de las asociaciones de consumidores disueltas por sentencia judicial quedan inhabilitados para integrar los directorios de otras entidades durante el periodo de 2 años, sin perjuicio que puedan formar parte de ellas tan solo como simples consumidores.

Sección V

Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión

196. Existencia de cláusulas abusivas. La contratación masiva se realiza a través de contratos con cláusulas predispuestas por el proveedor, que se llaman contratos de proveedor.

La LPC la define como aquel “cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente con el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”

197. Requisitos del contrato de adhesión. Como en todo contrato hay que distinguir entre aspectos formales y de fondo o contenido.

Los requisitos de forma consisten en ser escrito, documento donde contiene las condiciones generales o una referencia expresa a otro documento donde ellas están establecidas y las condiciones generales están redactadas en el idioma del país d que se trata, en forma legible y comprensible.

198. Noción de cláusula abusiva. El criterio es hacer una enumeración de cláusulas abusivas y luego agregar una definición general y abstracta de ellas. La LPC hizo una nomina cerrada de cláusulas abusivas.

199. Análisis de las cláusulas abusivas. La enumeración taxativa de estas cláusulas que son incorporados a los contratos de adhesión no producen efecto alguno; art. 16, Ley nº 19.496, ellas son las sgtes:

a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificara su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen. Dos situaciones distintas; la primera es la facultad que se confiere generalmente al predisponerte para dejar sin efecto o modificar el contrato y la segunda es el derecho de suspender unilateralmente la ejecución del contrato. La cláusula abusiva, contraviene el artículo 1545 del C.C., el contrato es ley para los contratantes y no puede modificarse o dejarse sin efecto sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Ejemplo; la póliza de seguros relativa a los

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riesgos de los automóviles, las empresas aseguradores se confieren el derecho de poner término al contrato, previo envió de un aviso al asegurado con 30 días de anticipación.

b) Las que establezcan incrementos de precios por servicios, accesorios, financiamiento o recargo, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica. El proveedor queda autorizado para hacer variar el precio del bien o del servicio objeto del contrato, dicho precio debe ser convenido por ambas partes. En la practica, la imposición del proveedor de que el precio se pague al plazo, mediante el uso de la tarjeta de crédito de la casa comercial, para beneficiarse mediante el recargo de intereses.

c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones, errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables, ej. que se impongan multas por responsabilidad que no provenga del consumidor. Ejemplo, se imponen multas o suspensión de ministros al adherente, por el atraso de los pagos, aun cuando la responsabilidad no sea imputable a él, sino al banco en que se realizó el pago.

d) Las que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor. Viola la regla del artículo 1698 del C. de C. sobre el onus probando, norma de orden publico. Ejemplo, el contrato de suministro telefónico obligado al consumidor a probar que él no ha hecho las llamadas de larga distancia, incumbe a la empresa telefónica acreditar que se hizo la llamada. Porque ella alega la existencia de la obligación del pago.

e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a este de su derecho de resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.

Ejemplo son las lavanderías o tintorerías, cuando advierten que no responderán por los deterioros que sufran las prendas durante el lavado o el teñido. Las limitaciones absolutas de responsabilidad carecen de todo valor, solo tienen cabida cuando la ley las admite excepcionalmente.

f) Las que consistan en espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato. Se trata de un requisito de forma, que debió sumarse a los de escrituración, idioma y firma que alude el art. 17 LPC.

g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a los que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales. Permite al juez declara abusiva y no producirá efecto alguno, la cláusula que en contra de la buena fe, apreciadas según parámetros objetivos, cause en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que surgen para las partes del contrato y a las normas especiales y generales que lo disciplinan.

El art. 16 A LPC, declara la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, este subsistirá con las restante cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato o atendida la intención original de los contratantes, ello no fuese posible. Se trata pues de un caso de nulidad parcial.

La nulidad solo afecta a las cláusulas o estipulaciones abusivas en que él se describe y no al contrato en general, cuando dice; “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que…”

Art. 16 B LPC dice que el procedimiento a que se sujetará la tramitación de las acciones tendientes a obtener la declaración de nulidad de las cláusulas contenidas en los contratos de adhesión, serán el contemplado en el Titulo IV.

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200. Formación del consentimiento en los contratos electrónicos. Davara Rodríguez, el contrato electrónico “es aquel que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando este tiene o puede tener una incidencia de la voluntado el desarrollo de la interpretación futura del acuerdo”.

Art. 3º de la Ley Nº 19.799 de 2002, sobre Documentos Electrónicos y Servicios de Certificación de dicha Firma, en aplicación del principio de equivalencia funcional que la orienta, da plena validez a los actos y contratos celebrados por personas naturales o jurídicas a través de medios electrónicos y suscritos con firma de igual naturaleza.

Por su parte, el art. 12 A LPC establece que el consentimiento no se entiende formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlas o imprimirlas. Se trata de contratos entre ausentes. La adecuada protección del consumidor en el comercio electrónico exige que las paginas o sitios web estén construidos de tal manera que no induzcan a error al sujeto que los visita, que por el solo hecho de visitarla, de “cliquear” o de “aceptar” quede perfeccionado un contrato. Inciso 3º del art. 12 A LPC dispone que la sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios no impone al consumidor la obligación alguna, a menos que haya aceptado, en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.

El inciso final del art. 12 A dispone que una vez perfeccionado el contrato, el proveedor esta obligado a enviar la confirmación escrita del mismo, que garantice el debido u oportuno conocimiento del consumidor.

Se admite, según el art. 30 bis, el derecho de retracto, que debe ejercitarse cumpliéndose las exigencias establecidas en dicha norma.

Sección VI

Los procedimientos establecidos en la LPC

201. Generalidades. Para resolver un conflicto originado en una relación de consumo, lo normal es que los consumidores o usuarios reclamen sus derechos ante quien los haya infringido, el proveedor. Ahora bien, si el proveedor no da una respuesta satisfactoria que resuelva el conflicto, es necesario ejercitar las acciones que provienen de tales derechos.

La reforma a la LPC denominó al Titulo IV “Del procedimiento a que da lugar la aplicación de esta ley y del procedimiento para la defensa del interés colectivo o difuso”.

P á r r a f o I

Las normas generales de procedimiento

202. Adecuación de los procedimientos. Art. 50 LPC, las acciones que emanan de esta ley se harán valer frente a “actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores”.

Se estableció un primer tipo de procedimiento, de única instancia, mediante el cual se resuelven de una forma expedita y dentro de los más breves términos, las contiendas cotidianas relativas a los actos de consumo de menor cuantía, manteniendo entre las partes una mayor igualdad procesal.

Este procedimiento contempla un solo comparendo de conciliación, contestación, prueba y sentencia, que se inicia con un requerimiento del afectado, en el cual en síntesis debe individualizar a las partes, aludir a los hechos y formular las peticiones al tribunal.

203. Distintas clases de acciones y su finalidad. a) Sancionar al proveedor que incurra en infracción;b) anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión;c) obtener la prestación de la obligación incumplida;d) hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores; y

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e) lograr la debida indemnización de los perjuicios o la reparación que corresponda (art. 50 inciso 2º)

204. Forma de ejercer las acciones. Las acciones pueden ejercitarse a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de los consumidores (art. 50 inciso 3º LPC)

205. Nuevas acciones protectoras de intereses colectivos y difusos. Art. 25 LPC, acción colectiva en caso de un proveedor que suspende, paraliza o no presta, sin justificación un servicio previamente contratado y por lo cual se ha pagado un derecho de conexión, instalación de incorporación o de mantención. Asimismo el art. 45 LPC, establecía intereses difusos en el caso de productos cuyo uso resulta potencialmente peligroso para la salud o integridad física de los consumidores o para la seguridad de sus bienes. El proveedor debe incorporar instructivos anexos, advertencias e indicaciones necesarias para el empleo con seguridad.

La reforma admitió el ejercicio de las acciones y la instauración de los procedimientos que protegen los intereses supraindividuales, los que cautelan los intereses colectivos y difusos, facilitando el ejercicio de las acciones.

206. Definición legal de las acciones. Art. 50 incisos 4º, 5º y 6º LPC;a) Acciones individuales: “Son de interés individual las acciones que se promueven

exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado”.b) Acciones de interés colectivo: “Son de interés colectivo las acciones que se promueven en

defensa de derecho comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores ligados a un proveedor por un vínculo contractual”.

c) Acciones de interés difuso: “Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos”.

207. La competencia para conocer las causas de consumir. Art. 50 A inciso 1º LPC, los jueces de policía local conocerán de todas las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna en que se hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubiera cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a elección del actor.

En caso de contratos celebrados por medios electrónicos en que no sea posible determinar, será juez competente aquél de la comuna en que resida el consumidor.

Tratándose de las causas donde se ejercites las acciones mencionadas en la letra b) del art. 2º bis de la LPC o de leyes especiales, incluida las acciones de interés colectivo o difuso derivadas de los artículos 16, 16 A y 16 B, ellas serán del conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia de acuerdo con las reglas generales (art. 50 inciso final LPC).

Según el art. 2º bis normas de la LPC no son aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios regulada por leyes especiales. No obstante la LPC se mantiene aplicable: b) en lo relativo al procedimiento en las causas en que este comprometido el interés colectivo o difusos de los consumidores o usuarios, y le derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento.

Art. 16 LPC enumera las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, los 16 A y 16 B LPC, se refieren a cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, creados en virtud de la reforma.

208. Diversos tipos de procedimientos judiciales. Se establecen dos tipos:1) Procedimiento para la protección del interés de los consumidores en causas de menor cuantía;

y2) Procedimiento especial para la protección de los inveteres colectivo o difuso de los

consumidores.Los procedimientos previstos por la LPC pueden iniciarse por demanda, denuncia o querella,

según corresponda a la acción en que ellos se hagan valer.

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Procedimiento para la protección del interés individual de los consumidores en causa de menor cuantía

209. Finalidad de este procedimiento. Destinado a proteger los derechos individuales de los consumidores, se caracteriza por ser concentrado o sumario y se aplica a causas de mayor cuantía, no exceda de 10 UTM.

Procedimiento de única instancia, las resoluciones, incluida la sentencia son inapelables. Además las multas impuestas por el juez no pueden exceder el monto de lo otorgado en la sentencia definitiva (art. 50 LPC).

Competencia de los juzgados de policía local. Presentado el requerimiento, denuncia o querella, el tribunal ordena su notificación, fijando día y hora para la audiencia de contestación y conciliación. Deberán presentarse por escrito, ella no requiere de patrocinio de abogado habilitado y las partes pueden comparecer personalmente, sin intervención de un letrado. En la audiencia de contestación y conciliación, las partes pueden realizar todas las gestiones procesales destinadas a acreditar la infección ya probar su derecho, incluida la presentación, examen y tacha de testigos, cuya lista podrá presentarse en esa misma oportunidad.

Siempre que el tribunal estime que existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, recibirá la causa a prueba por el término de 10 días, vencido el cual se abre un plazo de 5 días para hacer observaciones a la prueba rendida. Una vez que este último término ha transcurrido, la causa queda en estado de ser fallada y deberá dictarse sentencia dentro de los 15 días siguientes.

En todo lo demás se aplica el Párrafo I del Titulo IV de la Ley 18.287, establece el procedimiento ante los juzgados de policía local y en subsidio se aplica el C.P.C.

En conformidad con lo previsto en el art. 50 D LPC., si la demanda es una persona jurídica, el libelo se notificara al representante legal de esta o bien al jefe del local donde se compro o se presto el servicio. El inciso final del art. 50 LPC., se presume que representa al proveedor y que en tal carácter lo obliga, la persona que lo ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o administración por cuenta o representación del proveedor a que se refiere el art. 50 D.

Si se trata de otras demandas fundadas en leyes distintas, ellas tendrán que cumplir los requisitos generales acerca de la representación judicial de las sociedades.

210. Denuncia, demanda o querella temeraria. Cuando la denuncia, querella o demanda interpuesta carezca de fundamento plausible, el juez en la sentencia de parte puede declararlo como temeraria, según el art. 50 E LPC.

Los que interpusieron serán sancionados según el art. 24 LPC amenos que trate de acciones fundadas en el art. 50 Nº 1 LPC, donde la sanción puede llegar hasta 200 UTM, facultándose al juez para sancionar al abogado, art. 530 y siguientes C.O.T.

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Procedimiento especial para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores

211. Aplicación de este procedimiento. Cuando se vea afectado el interés colectivo difuso de los consumidores (art. 51 LPC). El procedimiento se desarrolla en dos grandes etapas: la primera determina la existencia de infracciones a la ley y la responsabilidad del proveedor por afectar los intereses colectivos o difusos de los consumidores o usuarios. La segunda consiste en establecer el monto de las indemnizaciones a pagar los consumidores que obtengan una sentencia en su favor pronunciada en el juicio declarativo de responsabilidad

Queda sujeto a las reglas del juicio sumario, con excepción de los artículos 681, 684 y 685 C.P.C. y con las particularidades de la LPC en que todas las pruebas deben ser apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica (art. 51 LPC).

212. Fase declarativa de responsabilidad.

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1º regla especial: art. 51 LPC, esta etapa se inicia por demanda, la que puede ser presentada por:a) el SERNAC;b) una asociación de consumidores constituida con 6 meses de antelación al día de la demanda

interpuesta y con la debida autorización de la asamblea; oc) un grupo de consumidores, afectado en un mismo interés, no inferior a 50 personas

individualizadas.Presentada la demanda, el tribunal ordena la notificación al demandado y además al SERNAC,

cuando no hubiera iniciado el procedimiento (art. 50 Nº 9 LPC).2º regla especial: basta señalar el daño sufrido y solicitar la indemnización que el juez determine,

de acuerdo al merito del proceso, la que tendrá que ser la misma para todos los consumidores. Las indemnizaciones no pueden extenderse al daño moral sufrido por el actor.

3º regla especial: cualquier legitimado activo o consumidor que se considere afectado puede hacerse parte en él.

4º regla especial: el SERNAC o una asociación de consumidores, la parte demandante no necesita acreditar la representación de los consumidores determinados del colectivo.

5º regla especial: el demandante no puede interponer demandas de interes individual basadas en los mismos hechos.

6º regla especial: presentación de la demanda produce el efecto de interrumpir la prescripción de las acciones indemnizatorias, Las personas que reservan sus derechos, art. 54 C, el computo del nuevo plazo de prescripción se cuenta desde que la sentencia se encuentre firma o ejecutoriada.

7º regla especial: el tribunal estime que las actuaciones de los abogados entorpecen la marcha regular del juicio, solicitara a los legitimados activos que nombren a un procurador común de entre sus respectivos abogados en 10 días, en subsidio lo nombrara el juez.

8º regla especial: Todas las apelaciones que se concedan dentro de este procedimiento gozan del privilegio de agr4gacion extraordinaria en la tabla del día siguiente al ingreso de los autos a la respectiva Corte de Apelaciones, salvo caso previsto, art. 53 C, la causa se incluirá en la tabla de la semana subsiguiente a la de su ingreso en la Corte.

9º regla especial: las acciones cuya admisibilidad se encuentre pendiente se acumularan de acuerdo a las reglas generales. El SERNAL debe oficiar al juez el hecho de encontrarse pendiente la declaración de admisibilidad de otra demanda por los mismos hechos.

213. Declaración de admisibilidad de la acción colectiva. Corresponde al tribunal. Requisitos:a) Que la acción ha sido interpuesta por uno de los legitimados activos determinados en el art.

51, el SERNAC, una Asociación de Consumidores formada con a los menos 6 meses de anterioridad al ejercicio de la acción con la autorización de su asamblea y un grupo de consumidores afectados no inferior a 50 personas.

b) Que la conducta que se persigue afecte el interés colectivo o difuso de los consumidores en los términos del art. 50;

c) Que la acción interpuesta determine las cuestiones de hecho que afecten el interés colectivo o difuso de los consumidores;

d) Que el número potencial de afectados justifica la necesidad procesal de someter su tramitación al procedimiento especial para que sus derechos sean efectivamente protegidos.

El demandado tiene 10 días para exponer los requisitos de admisibilidad de la acción. El tribunal estima que hay hechos sustanciales, controvertidos y pertinentes, recibirá a prueba la admisibilidad de la acción. La prueba se rige por las reglas de los incidentes. El juez se pronunciara acerca de la admisibilidad de la acción en los 5 días siguientes a la presentación del demandado o el vencimiento del plazo de esta o 5 días siguientes al vencimiento del término probatorio.

La resolución se concede en ambos efectos. Ejecutoriada la resolución que declara la admisibilidad de la acción, se certifica en el expediente. Si se declarada inadmisible la acción puede interponerse en forma individual ante el tribunal competente, letra c) del art. 2º bis LPC.

214. Publicación de la declaración de admisibilidad de la acción colectiva. Ejecutoriada la resolución que declara la admisibilidad de la acción, el tribunal ordena al demandante que infirme a los consumidores afectados ara que se hagan parte de la publicaron de 2 avisos en un medio de

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circulación nacional, dentro del décimo día. El aviso fijado por el Secretario del Tribunal, contendrá las menciones:

a) El tribunal que en 1º instancia emitió la certificación de admisibilidad;b) La fecha de la certificación;c) El nombre, RUT, profesión u oficio y domicilio del representante del grupo;d) El nombre, RUT, profesión u oficio y domicilio del demandado;e) Breve exposición de los hechos y peticiones concretas sometidas a consideración del tribunal;

yf) El llamado a los afectados por los mismos hechos a hacerse parte en el juicio, expresando que

los resultados se aplicaran también a los que se hicieran parte de él.En el plazo de 30 días desde la publicación cualquier consumidor puede comparecer para hacer

reserva de sus acciones.Los juicios pendientes en contra del mismo proveedor se acumulan bajo las reglas especiales del

art. 53 LPC:1) Se acumularán al juicio colectivo os juicios individuales. Si una o más de las partes hubiere

comparecido personalmente al juicio individual, deberá designarse abogado patrocinante una vez producida la acumulación;

2) No procede acumular al juicio colectivo el proceso individual en que se haya citado a las partes a oír sentencia.

215. Formación de grupos y subgrupos en el juicio colectivo. El juez puede decretar durante el juicio la formación de los grupos, puede asimismo ordenar la formación de tantos subgrupos como estime conveniente, para la procedencia de las indemnizaciones y el monto o reparación a favor de cada uno de los subgrupos y para disponer la devolución de los pagado en exceso y por cobro indebido de suma de dinero (art. 53 A LPC)

216. La conciliación, el avenimiento y los desistimientos en el juicio colectivo. Puede llamarse a la conciliación cuanta veces lo estime necesario (art. 53 B LPC). Con idéntica finalidad, el demandado puede realizar ofertas de avenimiento, las que deberán ser publicas.

Todo avenimiento, conciliación o transacción debe ser sometido a la aprobación del tribunal, el que esta facultado para rechazarlo si lo estima contrario a derecho y/o arbitrariamente discriminatorio.

Si el que ejercita la acción colectiva se desiste, el tribunal da traslado al SERNAC, entidad que puede hacerse parte en el juicio dentro del 5º día. Otro tanto ocurre si el legitimado pierde su calidad de tal.

217. Requisitos de la sentencia definitiva en el juicio colectivo. Las exigencias del art. 170 C.P.C., además:

a) Declarar la forma en que tales hechos han efectuado el interés colectivo o difuso de los consumidores;

b) Declarar la responsabilidad del o los proveedores demandados y la aplicación de la multa o sanción;

c) Declarar la procedencia de las indemnizaciones y su monto a favor d el grupo o subgrupos;d) Disponer de la devolución de lo pagado en exceso y la forma en que se hará efectiva. En caso

de productos defectuosos, se dispondrá la restitución del calor al momento de efectuarse el pago.e) Disponer la publicación de los avisos, inciso 3º del art. 54, con cargo a los infractores.La sentencia definitiva es susceptible de apelación, la que se concederá en ambos efectos.

218. Efecto erga omnes de la sentencia definitiva del juicio colectivo. El fallo ejecutoriado que declare la responsabilidad del o los demandados, produce efectos erga omnes, con excepción de aquellos procesos que no hayan podido acumularse, numero 2) art. 53, los juicios individuales en los que se haya citado a las partes para oír sentencia y respecto de los casos se haya hecho la reserva de derecho (art. 54 LPC).

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219. Publicación de la sentencia. Todos aquellos perjudicados que puedan reclamar el cobro de la indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones correspondientes, el fallo se pone en su conocimiento por avisos publicados en diarios que determine el tribunal.

220. El rechazo de la demanda y la interposición de una nueva acción colectiva. Cuando se ha desechado la demanda en un proceso de acción colectiva, cualquier legitimado activo puede interponerse, dentro del plazo de prescripción de la acción, ante el mismo tribunal y fundándose en nuevas circunstancias, una nueva acción.

221. Fase colectiva indemnizatoria. Se lleva a cabo ante el mismo tribunal competente para conocer el juicio declarativo en el que se dicto la sentencia favorable, sin perjuicio del derecho de los consumidores que decidan actuar individualmente ante los tribunales competentes.

Los interesados pueden comparecer al juicio ejercitando al derecho, con un abogado o en forma personal, dentro del plazo de 90 días corridos, contados desde el ultimo aviso. En este mismo plazo, los interesados pueden hacer reserva de sus derechos, para perseguir la responsabilidad civil derivada de la infracción en un juicio distinto. La sentencia dictada produce plena prueba respecto de la existencia de la infracción quedando limitado el juicio distinto solo a la determinación del monto de los mismos.

222. Cumplimiento de las indemnizaciones o reparaciones. Art. 54 F LPC, el demandado debe realizar las reparaciones o consignar en la cuenta corriente del tribunal el monto de las indemnizaciones dentro del plazo de 30 días corridos, desde el día en que se haya fallado el incidente, art. 54 E.

Si el tribunal estima que el monto global producirá un detrimento patrimonial al demandado, próximo a la insolvencia, el juez establecerá un programa mensual de pago para cada demandante con interés corrientes desde su fecha de pago.

En el caso en que el demandado no cumpla la sentencia, la ejecución en su contra se sigue con un procurador común en un procedimiento único por el monto global o saldo insoluto. El pago se realizara a prorrata de sus respectivos derechos declarados en la sentencia definitiva (art. 54 G LPC).

223. Aumento de multas. Se incremento el monto de las multas en la publicidad engañosa y por falta de información adecuada respecto de los riegos de los productos que se vende en le mercado.

224. Reflexiones finales sobre el régimen de protección del consumidor. La reforma aprobada en el 2004 lleno todos los vacíos, pero no logra poner fin a todas las asimetrías existentes entre consumidores y proveedores. Más tarde habrá que ocuparse de las modificaciones que hagan totalmente eficiente la protección de los derecho de los consumidores.

Sección VII

Protección de la libre competencia

225. Libre competencia en economía de mercado. La regulación de la libre competencia en el modelo de economía nacional social de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro país, las principales normas que regulan al competencia comercial son: el Decreto Ley nº 211 de 1973 y el Decreto Ley nº 280 de 1974.

226. Inicios de la normativa de libre competencia. La Ley Nº 13.305 de 1959 en su Título V creó un conjunto de normas destinadas a sancionar las prácticas monopólicas como una forma de proteger la libre competencia. Esta se mantuvo vigente hasta el 21 de diciembre de 1973, porque su titulo V fue expresamente derogado por el Decreto Ley Nº 211, porque no tuvo mucha aplicación en la práctica.

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227. El Decreto Ley nº 211. Su objetivo fundamental es establecer un conjunto de reglas jdcas protectoras del ejercicio de la libre competencia. Su art. 1º dispone: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención, que tienda a impedir la libre competencia en la producción o en el comercio interno o externo, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados”

“Con todo, cuando este delito incida en artículos o servicios esenciales, tales como correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena se aumentara en un grado”

Se trata de la regla gral en cuanto a que sanciona cualquier acto o convención que tienda a impedir la libre competencia.

P á r r a f o I

Modalidades de la actividad monopólica

228. Diversas figuras monopólicas. Art. 1º contempla diversas figuras o modalidades que puede revestir la actividad monopólica, a saber:

a) las que se refieren a la producción; el reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas, b) las que se refieren al transporte c) las que se refieren al comercio o distribución, sea mayorista o al detalle, como el reparto de

cuotas o asignación de zonas de mercado, o de distribución exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo articulo de varios productores,

d) las que se refieren a la determinación de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposición de los mismos a otros, y e) en gral, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.

e)en general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.

229. Reparto de cuotas de producción. Práctica o arbitrio destinado a limitar la producción de bienes y servicios y con ellos a impedir una baja en los precios. Los infractores, previamente concertados, elaboran una lista de interesados reparte una cantidad determinada de productos o servicios que entregaran periódicamente al mercado. Quienes forman parte se ven impedidos de hecho de adquirir las mercaderías lo que conduce a precios fijos.

230. Reparto de cuotas de transporte. Acuerdos destinados a controlar las actividades del transporte y en consecuencia, a entrabar la distribución de bienes de consumo.

231. Reparto de cuotas de distribución: conduce a una fijación arbitraria de precios. El imponer una restricción por un productor en orden a que su comprador se comprometa a no vender mas mercaderías provenientes de otro productor.

232. Reparto de zona de mercado. Supone el concierto de varios productores en la fijación y reparto de zonas de mercado, lo que dificulta la libre distribución de los bienes y limita la oferta regulándola a diversas zonas del país o entre distintas clases de personas.

233. Distribución exclusiva de la producción a un solo agente. Importa el control del mercado por un solo agente monopolista, y los acuerdos sobre fijación de precios se perfeccionan como consecuencia de ella. El art. 2º letra c) del Decreto Ley nº 211, de la distribución por una sola persona o entidad, en forma exclusiva, de un mismo articulo de varios productores. No constituye figura monopólica, la distribución a un solo productor.

234. Acuerdo de determinación de precios y servicios. Consisten en acuerdos de precios previamente concertados o en la imposición de los mismos por determinados industriales o

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comerciantes. También en la adquisición de grandes partidas de mercaderías para almacenarlas y lograr un control de precios.

235. Fijación de precios. Acuerdo que establece precios mínimos, importando impedir o eliminar la libre competencia. Se notifica a las partes para que pongan término a ese acuerdo sobre la fijación de precios.

236. Acuerdos sobre fijación de precios. Absoluta uniformidad de precios.

P á r r a f o I I

Entidades protectoras de la libre competencia

237. Diversas instituciones del Decreto Ley nº 211.

a) Las Comisiones Preventivas Provinciales, b) La Comisión Preventivas Central, c) La Comisión Resolutiva y d) la Fiscalía.a) Las comisiones Preventivas Provinciales: se constituyen en cada provincia y están formadas

por el intendente, quien las preside, el jefe de la Oficina Provincial de Industria y Comercio, el síndico de quiebras, un ingeniero agrónomo de un organismo del estado (provincial), el presidente del Consejo provincial del Registro Nacional de Comerciantes, Pequeños Industriales y artesanos de Chile y un representante de los consumidores. Funciones: absolver consultas que se formulen sobre actos o contratos que se propongan ejecutar o celebrar alterando la libre competencia, solicitar la colaboración de cualquier funcionario público o de las empresas donde el estado tenga participación y resolver a petición de la Fiscalía una serie de medidas disciplinarias y administrativas en contra de los infractores.

b) La Comisión Preventiva Central: se constituye en Stgo, art. 15 inc. Final del D.L. nº 211en relación con el art. 21. Miembros: el fiscal del SERNAC, un profesor universitario de la cátedra de Derecho económico, designado por el Consejo de Rectores, un representante del Ministerio de Agricultura, un representante de la Confederación de la Producción y del Comercio, un representante del Ministerio de Economía y un representante de los consumidores. Competencia: resolver acerca de los reclamos que se interpongan o consultas acerca de las medidas o absoluciones de las comisiones Preventivas Provinciales y actuar para la provincia de Stgo.

c) La Comisión Resolutiva se constituye en la capital de la República y esta integrada por un Ministro de la Corte Suprema designado por los tribunales de justicia, quien la presidirá, el Director del SERNAC, el Superintendente de Valores y Seguros, el Superintendente de Bancos, el Director Nacional de Impuestos Internos y por el Fiscal Nacional de Quiebras.

Son atribuciones y obligaciones de la Comisión Resolutiva; supervigilar la aplicación del Decreto Ley nº 211 y el correcto desempeño de los organismos que establece e impartir instrucciones generales a que deban sujetarse, conocer a requerimiento del Fiscal las situaciones que pudieran importar infracciones al decreto ley y pronunciarse sobre ellas, pudiendo aplicar diversas sanciones.

d) La Fiscalía: tiene su sede en Stgo y esta a cargo de un jefe superior, el Fiscal. En cada provincia habrá un Fiscal delegado que depende directamente del Fiscal Nacional.

El Fiscal tiene las funciones; instruir las investigaciones que estime necesarias para verificar las infracciones al Decreto Ley nº 211, tanto de oficio como a petición de parte, actuar como parte, representando a la colectividad, ante la Comisión Resolutiva y los tribunales de justicia. Ante la Corte Suprema podrá defender los fallos de la Comisión Resolutiva o impugnarlos, requerir de las Comisiones Preventivas y Central el ejercicio de cualquiera de sus funciones, velar por el fiel cumplimiento de los fallos que dicten la Comisión Resolutiva o los tribunales de justicia respecto de las materias atinentes al Decreto Ley nº 211, solicitar de las comisiones Provinciales la adopción de las medidas preventivas respecto de las investigaciones, exigir el examen de toda documentación y

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elementos contables o que estime necesarios a empleados públicos o empresas del estado o a particulares, ejercitar la acción penal cuando se lo ordene la Comisión Resolutiva, etc.

Capítulo V

LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

238. Introducción. Figura que permite al empresario individual limitar su responsabilidad por el ejercicio de las actividades empresariales solamente al monto de los bienes afectados a ella, separando este patrimonio de os bienes que destina a otros fines, como ejemplo, a subvenir los gastos familiares.

La Ley de Microempresarios Familiares de 2001 y dentro de este se ubica la Ley Nº 19.857 de 2003 autoriza la constitución de la Empresa Individual Limitada (EIRL).

Objetivos de esta nueva ley son:1. Incentivar el desarrollo de nuevas iniciativas empresariales de pequeños empresarios, y2. Formalizar o legitimar actividades empresariales de personas que no lo ha hecho, porque

actúan bajo el amparo de sociedades de hecho o de sociedades simuladas.

Sección I

Aspectos doctrinarios de la EIRL

239. Fundamentos teóricos. La limitación de la responsabilidad es un instrumento para distribuir los riegos entre los empresarios y los acreedores, necesaria en la actividad económica moderna, no puede transformarse en un medio para descargar la plenitud de los riesgos sobre los acreedores y terceros en general.

240. Alternativas para limitar la responsabilidad. Puede consistir en la admisión de sociedades unipersonales de responsabilidad limitada.

La admisión de la figura jurídica de la sociedad unipersonal se funda en que la compañía no solo es un contrato, para cuya celebración se requiere la concurrencia al menos de dos partes, sino también forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. El origen de la personalidad jurídica es un acto voluntario, que puede emanar de uno o varios sujetos que se proponen cumplir determinados fines, creando una organización para cuyo financiamiento la ley atribuye este beneficio.

Admitir la sociedad unipersonal, el derecho da plena eficacia a la promesa unilateral como mecanismo generador de obligaciones. El acto unilateral de voluntad del titular de la sociedad unipersonal sea creador de obligaciones y merezca contra con la ventaja de la personalidad jurídica.

La otra opción consiste en la creación de una nueva entidad, la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, dotada de personalidad moral, alternativa elegida por el legislador en la Ley Nº 19.857 de 2003.

241. Los inconvenientes de la figura jurídica elegida por el legislador. La solución no fue la as adecuada porque la figura jurídica presenta mayores dificultades y es la menos admitida en el derecho comparado.

La empresa no esta reconocida expresamente como una categoría jurídica, no esta definida ni regulada sistemáticamente. Origina un gran inconveniente porque no existe un marco jurídico de referencia al cual pueda remitirse a la Ley Nº 19.857, para ser interpretada, aplicada y complementada.

El inconveniente es el hecho que el art. 2º que dice: “la EIRL esta sometida al Código de Comercio”. Este cuerpo legal no contiene norma alguna que regula la empresa. Las más importantes instituciones del tráfico mercantil están regidas por leyes especiales. El C. de C. ha devenido en un texto residual.

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Tampoco se resuelve recurriendo a las reglas supletorias contenidas en el art. 18, este precepto se esta remitiendo a una regulación inexistente. La Ley Nº 3.918 de 1923, no contiene normas especificas para disciplinara las “sociedades comerciales de responsabilidad limitada”, sino que reglamenta sociedades de responsabilidad civiles y comerciales.

Es lamentable la introducción en nuestro derecho objetivo una nueva entidad jurídica, no haya optado por la alternativa de instituirla bajo la forma de sociedad unipersonal de responsabilidad limitada.

Sección II

El régimen jurídico de la EIRL

P á r r a f o I

Concepto y características

242. La autorización de la nueva entidad. Art. 1º de la Ley Nº 19.857: “a toda persona natural para la creación de la empresa individual de responsabilidad limitada”.

La autorización se limita tan solo a las persona físicas, en el derecho comparado esta no existe. El legislador introduce este mecanismo a favor de los pequeños y medianos empresarios individuales.

243. La definición de la EIRL. Art. 2º: “La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y esta sometida al Código de Comercio cualquiera sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas”.

Nos parece que la noción así definida no es l apropiada, porque las figuras juridicas deben ser descritas sobre la base de los elementos que las integran y sus rasgos singulares se deducen sin necesidad de mencionarlos.

Las instituciones jurídicas se definen por lo que son y no por lo que pueden hacer.A nuestro juicio el concepto podría definirse en los siguientes términos: La EIRL es una persona

jurídica formada por un fondo proporcionado por una persona natural que responde solo por el entero efectivo de los bienes que lo integran, administrada por sus titular o la persona que este designe y conocida por la referencia a las actividades que constituyen su objeto.

La EIRL es siempre comercial, cualquiera sea su objeto y aun cuando se forme para la realización de actos o contratos de carácter civil.

244. Características de la EIRL. a) Ella forma una persona jurídica distinta de la persona natural del fundador o titular. Tiene un

patrimonio, nombre, un domicilio, una nacionalidad y una capacidad.b) Es una entidad mercantil con prescindencia de su objeto y aun en el caso que este

comprendida exclusivamente una actividad de carácter civil.c) Se trata de una figura jurídica de naturaleza unipersonal.d) La entidad responde con todo su patrimonio exclusivamente de las obligaciones contraídas

dentro de su objeto. Los acreedores de la EIRL solo pueden ejercer su derecho de prenda general respecto de todos los bienes que forman su patrimonio y no en el del titular de la misma.

P á r r a f o I I

Formalidades de constitución

245. Constitución solemne de la EIRL. Consiste en el otorgamiento de una escritura pública, la inscripción y publicación de un extracto en el Registro de Comercio y en el Diario Oficial.

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246. Contenido de la escritura fundacional. Art. 4º: “En la escritura, el constituyente expresara a lo menos…”. El legislador no se refiere al “titular” porque el constituyente jurídicamente hablando puede ser una persona distinta del titular de l empresa. Es una técnica legislativa correcta que termine diciendo “expresará a lo menos”.

247. Indicación relativa a la identidad del titular. Art. 4º letra a): “En la escritura el constituyente expresara a lo menos:

a): “El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente”. Datos de identidad de la persona física que crea la EIRL, comprendidos en los requisitos de comparencia de la escritura pública, según el C.O.T.

248. Enunciación referente al nombre de la empresa. El legislador señala que el nombre de la empresa: “ contendrá, al menos, nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las actividades que constituirán al objeto o giro de la empresa y deberá concluir con las palabras “empresa individual de responsabilidad limitada” o la abreviatura “EIRL”.

Hay situaciones alternativas, la exigencia se cumplirá en tanto la denominación se forme con el nombre y apellido del constituyente como se le ponga solo un nombre de fantasía. Cuando la denominación se integra solo con el nombre de fantasía y no con el nombre y apellido del titular, habría que agregar las actividades económicas que constituyan el objeto o giro de la empresa. Con todo “…deberá concluir con las palabras “empresa individual de responsabilidad limitada” o la abreviatura “EIRL”. La letra b) emplea las expresiones objeto o giro como si tuvieran un significado diferente y en la letra d) se alude al objeto o giro de la empresa como una misma cosa, lo que pone en evidencia la limitación del dominio de la terminología.

Ejemplo: “Fernando Fonseca Constructora de Viviendas Económicas E.I.R.L.”.

249. Indicación relativa al capital. Art. 4 letra c), la escritura fundacional de la EIRL debe contener: “El monto, la indicación si se aporta en dinero o en especies y este último caso, el valor que se les asigna”.

Esta enunciación debería haberse referido al aporte o la constitución e integración del fondo de la entidad y no simplemente “…del capital que se transfiere a la empresa…”, por capital es un concepto de naturaleza contable y no jurídica. Esta cláusula es relativa al aporte que el titular hace la empresa y puede consistir tanto en dinero como en bienes.

La EIRL es un mecanismo de limitación de responsabilidad, art. 8º inciso 2, “el titular de la empresa responderá con su patrimonio solo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones”.La falta de una regla que cautele la integración real del capital aportado a la EIRL puede dar origen a abusos.

250. Mención del objeto en la escritura. Que contenga la indicación referente a: “d) o giro de la empresa y el ramo o rubro especifico en que ella se desempeñara”. Descripción del objeto de la entidad que se crea, por lo que debería estar redactado en términos claros y precisos, sobre todo si responde exclusivamente por las obligaciones dentro de su giro (art. 8º inciso 1º). Esto ocurre cuando expresa “La actividad económica que constituirá el objeto…”, se emplea un lenguaje general y muy vago. Se podría estipular que la EIRL se dedicara por ejemplo “al comercio al por menor”, con cual dicho giro resulta en vez de ser preciso, un “saco de payaso”.

El SII , para los fines tributarios elaboró analista de “rubros o ramos de actividades económicas”, la cual no esta contenida en ningún texto legal.

Ejemplo: “La entidad que por este acto se constituye tiene por objeto dedicarse a la actividad económica de la construcción, que se desarrollara específicamente en el rubro de viviendas económicas”.Tal descripción del giro concuerda con la exigencia legal y con la nómina del SII.

La escritura constitutiva deberá contener además el domicilio y la duración de la entidad.

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251. Las otras formalidades de constitución de la EIRL. Se contempla con la inscripción de un extracto de la escritura fundacional en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y su publicación en el Diario Oficial, dentro de 60 días la fecha de la escritura.

Art. 5º: “el extracto deberá.La expresión extracto, significa resumen, resulta curioso que este resumen contenga a su vez “…

contener un resumen de las menciones señaladas en el articulo anterior”.Queda en evidencia, la falta de una adecuada técnica legislativa que adolecen los legisladores

incorporados después de 1990.

252. Sanción por el incumplimiento de formalidades. La falta de cumplimiento de algunas solemnidades previstas en los artículos 4º,5º y 6º para la constitución o modificación de la EIRL produce la nulidad absoluta del acto respectivo.

Cuando la nulidad absoluta afecta al acto constitutivo de la entidad, el titular responde personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa.

La nulidad absoluta puede ser que esa omisión sea la falta de la escritura publica constitutiva y de todas maneras existiría la posibilidad de saneamiento, a pesar de que en la Ley Nº 19.499 no procede.

P á r r a f o I I I

El beneficio de la limitación de responsabilidad

253. Responsabilidad de la empresa individual y del titular. Art. 8º Ley Nº 19.857 responde exclusivamente de las obligaciones contraídas dentro del giro., con todos sus bienes.

Para determinar el alcance de esta responsabilidad existe una relación directa entre ella y el objeto de la entidad.

Conforme a la letra d) del art. 4º, el giro de la EIRL puede consistir en una actividad económica que deberá indicarse en la escritura constitutiva, conjuntamente con el rubro específico en que se desempeñara. Si el objeto se describe de una manera imprecisa se suscitaran dudas acerca del ámbito de su responsabilidad contractual, lo que obligara a los acreedores a probar que el acto o contrato que ellos celebraron con la entidad.

Art. 13 dispone que los acreedores personales del titular de EIRL no tendrá acción sobre los bienes de la entidad, como consecuencia del hecho que ella forma una persona jurídica distinta de aquel, dotada de patrimonio propio.

Instrumento de limitación de responsabilidad, el inciso 2º dice: “El titular de la empresa responderá con su patrimonio solo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constituido y sus modificaciones”.

Es un hecho que el titular no responde, salvo situaciones excepcionales, con su patrocinio de las deudas de la EIRL.

254. Casos en los que el titular responde en forma ilimitada. Art. 12, “el titular de la EIRL” responde ilimitadamente con todos sus bienes, en las siguientes situaciones:

a) “Por los actos y contratos ejecutado o celebrados fuera del objeto de la empresa, para pagar las obligaciones que emanen de estos actos y contratos.

b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la empresa, para cumplir alas obligaciones que emanen de tales actos y contratos.

c) Si al empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato. Nos parece acertado que la simulación pueda sancionarse, aun cuando no se acredite perjuicio de terceros, como ocurre en la generalidad de los casos.

d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarde relación con la importancia de su giro o efectuaren retiros que no correspondieren a utilidades liquidas y realizables que pueda recibir.

e) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta”. La EIRL declarada en quiebra en tanto persona jurídica repercute sobre su titular quien como persona natural deberá

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responder en forma ilimitada, si es culpable o fraudulenta. La responsabilidad derivada de delitos es siempre indefinida. Ahora bien si es fortuita, la responsabilidad no es ilimitada.

Art. 11 las utilidades líquidas pertenecerán a su titular e ingresaran al patrimonio de éste. Los acreedores de la empresa no pueden intentar acciones dirigidas a embargar esas utilidades para pagarse los créditos.

P á r r a f o I V

Funcionamiento de la EIRL

255. Administración de la entidad. Art. 9º inciso 2º: “La administración corresponderá al titular de la empresa, quien la representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social, con todas las facultades de administración y de disposición”.

El titular EIRL esta investido de poderes legales de administración y disposición, gozara de las amplias facultades para actuar en toda circunstancia a nombre de ella, ejerciéndola dentro de los límites del objeto, sin distinguir entre administración, conservación o administración.

Art. 9 inciso 3º: “El titular o su mandatario debidamente facultado, podrá designar un gerente general, que tendrá todas las facultadse de administración, excepto las excluya expresamente…”. Es curioso que el mandatario pueda nombrar un gerente porque no es necesario a no ser que se trate de un mandatario especial. Lo grave es que se permite que este gerente tenga todas las facultades del administrador, el titular también conserva las suyas, caso en que habría dos órganos de administración, salvo que se hubiera excluido en la escritura publica.

256. Requisitos para que la EIRL resulte obligada frente a terceros. Art. 8º y 9º para que la EIRL resulte obligada hay tres exigencias:

a) Que la obligación sea contraída dentro del objeto o giro de la empresa;b) Que el acto o contrato del que nace la obligación sea ejecutado o celebrado por su

administrador; yc) Que el administrador al ejecutar el acto o al convenir el contrato actué en nombre y

representación de la empresa.

257. La autocontratación. Art. 10, redactado en términos oscuros y confusos: “Los actos y contratos que el titular de la empresa individual celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa por la otra, solo tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario publico”.

El legislador quiso decir es que los actos y contratos que el titular de la EIRL celebra como persona natural en relación con los bienes comprendidos dentro del patrimonio de la misma tanto persona jurídica, tendrán valor si se hacen constar por escrito y se protocolice ante notario publico. El legislador estaría aludiendo a la figura de la autocontratación.

El inciso 2º establece la pena del delito contemplado en el Nº 2 de C.P., se aplicara aumentando en un grado si el delito fuere cometido por el titular de la EIRL.

El caso de la autocontratación equivale a celebrar contratos simulados por parte del titular de la EIRL y merecería una sanción penal mas grave. Presidio o reclusión menor en su grado medio, 541 días a 3 años.

P á r r a f o V

Terminación de la EIRL

258. Causales de disolución. ART. 15 de la Ley Nº 19.857: “a) por voluntad del empresario”. Titular de la entidad. El que al estar autorizado para crearla,

esta facultado asimismo para ponerle fin;

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“b) por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo”. Sin perjuicio de que antes de extinguirse el termino previsto, pudiera prorrogarse.

En silencio de esta enunciación, la entidad es de duración indefinida.

“c) por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo previsto en el articulo 16”. La disolución producida por la transformación en una sociedad, se aportan todos los bienes que constituyen su patrimonio.

“d) por quiebra”. Es curioso que la EIRL se disuelva por esta situación, ya que se puede celebrar un convenio solución para poner fin a este estado, sin que se produzca su disolución.

La causa de disolución puede ponerse en duda si se considera el art. 17 : “el adjudicatario único de la empresa podrá continuar con ella, en cuanto titular. Para lo cual así deberá declararlo con sujeción a las formalidades del articulo 6º”. Contradice le art. 15 letra d), el legislador admite esta continuación porque importa la sobrevivencia de la EIRL, ya disuelta por la declaración de quiebra, disolución que quedaría sin efecto, cumpliéndose las formalidades constitutivas.

“e) por la muerte del titular”. Debido ala estrecha vinculación que existe entre ambos.Sin embrago, no produce la disolución ipso iure de la entidad, porque el inciso final del art. 15,

dice que los herederos podrán designar un gerente para la continuación del giro de la empresa hasta por el plazo de 1 año, al cabo del cual terminara la responsabilidad limitada. Expirado el plazo cualquier heredero podrá hacer la declaración en virtud de la cual se pone fin a la entidad.

El titular haya instuido legados sobre especies o cuerpos ciertos de la empresa, seguirán siendo validos, no se verán afectados por la continuación del giro.

259. Formalidades de disolución. Constar en escritura publica, cuyo extracto debe inscribirse y publicarse, con arreglo a las solemnidades de constitución (art.6).

Si la causa de disolución es la nulidad de la EIRL, no será necesaria la declaración en escritura publica, porque su extinción se produce con el merito de la sentencia ejecutoriada.

260. Liquidación de la EIRL. Al ley no establece normas específicas. Esto no se resuelve con la referencia de l art. 2º al C. de C. que no contiene una regulación de la empresa. Sin embargo, la remisión a las normas del C. de C. sobre liquidación de sociedades colectivas comerciales, subsistiría la personalidad jurídica de la EIRL después de su disolución y para los efectos de su posterior liquidación. De cesta manera se protegen los intereses de los terceros, que guiados por la apariencia, podrían contar con la entidad ya disuelta creyendo que esta vigente. Puede también basarse en el art13 de la Ley Nº 19.857, que alude al derecho de los acreedores personales del titular para accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa le correspondan y sobre el remanente, una vez satisfechos los acreedores de la empresa, en caso de liquidación de la misma.

261. Transformación de una sociedad en EIRL. Art. 14 y tiene lugar cuando se concentran en una misma persona todas las acciones o cuotas de interés social de una misma sociedad.

Se requiere que la persona en cuyo patrimonio ha tenido lugar la reunión de todas las acciones o cuotas de interés social, declare su intención de formar con ellas una empresa de este tipo.

La escritura pública deberá otorgarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se produjo la reunión de todos derechos sociales en sus manos.

Habrá continuación empresarial desde el punto de vista de las relaciones laborales.

262. Conclusión. Se lamenta la forma jurídica elegida que el legislador haya sido la EIRL y no la de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada lo que habría resuelto adecuadamente el problema de la legislación supletoria.

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Capitulo V

EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

263. Generalidades. Hemos dichos que en el fenómeno empresa se advierten dos aspectos: uno objetivo o material y un aspecto subjetivo. El primero corresponde a la noción de establecimiento de comercio.

Dentro del conjunto de bienes que lo constituyen, se distinguen bienes corporales, como mercaderías, útiles, etc. Y otros de naturaleza incorporal, como el nombre comercial, las marcas comerciales, etc.

La noción de establecimiento de comercio aparece cuando estos bienes constituyen un todo y quedan sometidos a un régimen jurídico propio distinto del que se aplica a cada uno en particular.

Sección I

Noción y elementos del establecimiento de comercio

264. La noción de establecimiento de comercio. La noción de la doctrina francesa del fonds de comerse es la más precisa. Ripert define: “una propiedad incorporal consiste en el derecho a la clientela que esta vinculada a él por los elementos que sirven para su explotación”.

265. Elementos del establecimiento de comercio. Ripert dice que pueden agruparse en dos grandes categorías: elementos corporales o materiales y elementos incorporales o inmateriales.

266. Elementos corporales. Representados por el mobiliario, instalaciones, maquinarias, mercaderías, etc. Basta que tengan el carácter de bienes corporales muebles.

267. Elementos incorporales. Por lo general son derechos: la clientela, el nombre comercial, la enseñanza, el emblema, el lema comercial, las marcas comerciales, las patentes de invención, los dibujos o modelos industriales, el derecho al local y el derecho de llaves.

268. La clientela. “Conjunto de personas que tiene la costumbre de requerir los servicios de una casa de comercio”.

269. El nombre comercial. Es aquel bajo el cual un comerciante ejerce los actos de su profesión y que utiliza para vincularse a su clientela, para distinguirse a si mismo en sus negocios o para distinguir su establecimiento comercial.

El nombre comercial constituye un bien jurídicamente protegido, susceptible de propiedad, pero solo sirve para la provincia en que estén ubicados los establecimientos. Puede no obstante extenderse si el interesado paga los derechos. El nombre patromínico no cumple la función de designar la relación de familia del titular sino la procedencia de los objetos que se destinan al comercio.

270. La enseñanza y el lema. Es un signo distinto que diferencia al establecimiento de otros similares. A veces se trata de una figura determinada, una campana, un caballo blanco, etc. Otras veces por una frase o conjunto de palabras que constituyen su lema comercial: ejemplo “llegar y llevar”. Esta tiene la misma naturaleza jurídica que el nombre comercial y esta protegida de igual forma.

Las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos o modelos industriales, forman parte del establecimiento y constituyen todo el valor del mismo.

271. Las marcas. Se distingue la mercadería de otras de la misma especie, con el fin de indicar su procedencia lo que orienta al comprador y determina que prefiera frente a otras de la misma naturaleza. Existen dos clases de marcas: la marca comercial y la marca de fábrica, la que determina la procedencia de la mercadería, ejemplo: calzados Jarman.

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272. Las patentes de invención. Títulos que conceden el Estado, como garantía para el inventor, que permiten una explotación exclusiva del invento, durante un tiempo determinado.

273. Los dibujos o modelos industriales. Imprimen al producto que se entrega al mercado ciertas características de novedad, que pueden influir en la demanda.

Cuando se enajena el establecimiento de comercio, el vendedor cede en su conjunto todos estos derechos y solo haciendo mención expresa en el acto jurídico de venta podrá excepcionalmente excluir uno d ellos. Hay casos en que no se puede, ejemplo, una industria que expende un producto patentado, no puede enajenarse separadamente de la patente.

274. El derecho al local. Normalmente el comerciante es arrendatario del local y debe convenir con el propietario un arriendo de larga duración, con derecho de ceder el local. Pero el local y el establecimiento son cosas jurídicamente deferentes; el primero es inmueble, no puede considerarse como integrante del establecimiento. El derecho del local es un elemento de este.

275. El derecho de llaves. Fuente de utilidad o beneficio que significan para el establecimiento comercial circunstancias tales como su prestigio, ubicación, calidad d ela clientela o bondad de los productos que expende.

Sección II

Naturaleza jurídica del establecimiento

276. Planteamientos del problema. No se trata de una unión legal entre los elementos determinados, pues no se precisa los elementos que se comprenden dentro del establecimiento sino para el ejercicio de la acciones del acreedor prendario y por otro lado, porque un comerciante puede siempre separar uno o mas de estos elementos y cederlos según las formas jurídicas. Los bienes comprendidos dentro del establecimiento de comercio conservan su propia naturaleza y su estatuto jurídico: hay bienes muebles corporales, como el mobiliario y las mercaderías; hay derechos personales, como el derecho al arrendamiento del local; hay propiedades intelectuales como las marcas, patentes, etc. Pero su unión da al comerciante la posibilidad de conservar su clientela. “La unión de los elementos que lo componen es lo que caracteriza esencialmente al establecimiento mercantil”.

P á r r a f o I

Teoría de la universidad jurídica

277. Enunciado. Los bienes corporales e incorporales que constituyen el fondo de comercio están unidos por una afectación o destino común que confiere al conjunto de ellos forman el carácter de una entidad o universalidad jurídica. La base de esta unión proviene de la constitución de un patrimonio de afectación cuyos elementos están reunidos por un destino idéntico con un activo y pasivo propios.

278. Aplicación y crítica de esta teoría. El activo estaría afectado al pago del pasivo, los acreedores comerciales serian pagados antes que os acreedores personales. Objeciones, ella no expresa una realidad porque sus aplicaciones practicas chocan con los principios del derecho. Cuando se cede el establecimiento de comercio no se transfiere los créditos y las deudas.

Las objeciones caen cuando el establecimiento de comercio pertenece a una sociedad los bienes forman el patrimonio de ella.

El activo responde del pasivo, lo que no ocurre cuando no hay sociedad comercial. Para salvar estas objeciones se ha construido la teoría de la universalidad de hecho.

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P á r r a f o I I

Teoría de la universidad de hechos

279. Enunciado es un ensamble de simple hecho entre los bienes que lo integran, unidos por un vínculo económico constituido por su destinación común. Cada uno los elementos conserva su individualidad, lo que excluye la existencia de un activo y un pasivo propios al fondo de comercio.

280. Aplicaciones practicas y criticas de esta teoría. Concuerda con el derecho positivo. El derecho de prenda de los acreedores comerciales, sigue siendo general; se hace efectivo sobre todos lo bienes del patrimonio del comerciante; el adquirente de un establecimiento no es un titular de los créditos comerciales del vendedor.

Esta teoría explica porque el fondo comercial puede ser objeto de transacciones jurídicas como una verdadera entidad, como untado, cuando lo elementos pueden ser disociados y vendidos separadamente. Esta anomalía se puede explicar considerando al establecimiento de comercio como una propiedad incorporal e intelectual de carácter mueble.

P á r r a f o I I I

Teoría de la propiedad incorporal de carácter mueble

281. Enunciado. La expresión “propiedad del establecimiento de comercio” no comporta un objeto material. La propiedad incorporal que es el establecimiento de comercio, es el resultado de una actividad emparentada con la creación intelectual análoga a una invención. No solo en la formación de los diversos elementos de la explotación, sino en su reunión en un conjunto para atraer y conservar la clientela. En realidad es un derecho de clientela.

282. Consecuencias prácticas. Seria una propiedad incorporal igual a la propiedad literaria y artística, su valor se debe a su facultad de unión con la clientela o su poder para traerla y conservarla.

Esta asimilación del establecimiento de comercio a una propiedad incorporal corresponde por lo demás a la naturaleza incorporal de los elementos esenciales que los componen.

283. Carácter mueble del establecimiento de comercio. Las probidades incorporales que no estén previstas en la clasificación de los bienes en el C.C. son consideradas como bienes muebles.

A nuestro juicio, esta es la teoría que mas se acerca a la realidad para explicar lo que es un establecimiento de comercio.

P á r r a f o I V

Teoría del establecimiento de comercio como institución

284. Enunciado. Institución: organización de elementos materiales y personales en función de un fin superior a todos ellos. El establecimiento de comercio, como forma de organización jerárquica de bienes y servicios personales.

285. Aplicación practica y critica. Los establecimientos aparecen como “verdaderas instituciones integrantes del complejo económico nacional del empresario que a medida que crecen se van independizando de l propio poder del empresario”.

Critica, la forma de organización jerarquizada de bienes y servicios personales, se estaría volviendo ala confusión entre el establecimiento, en el aspecto objetivo, con al empresa como actividad del empresario.

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Sección III

Los actos jurídicos sobre el establecimiento de comercio

286. Legislación aplicable. La legislación no reglamenta en forma especial los actos jurídicos que tengan por objeto un establecimiento de comercio, sin embrago existen algunas disposiciones: art. 22 del C. de C.: “la compra de un establecimiento de comercio”, art. 524 permite tomar un seguro para un establecimiento de comercio.

Cuando ele establecimiento se enajena, para la transferencia hay cada uno de los elementos que lo componen debe ser transferido según sus propias reglas. Las mercaderías por un acto consensual, no escrito, seguido de cualquiera de las formas de tradición, entrega. Las marcas comerciales por escritura pública y la inscripción en el Registro de Marcas.

Tener presente se impone al cedente la obligación de no desarrollar un comercio análogo. El valor del establecimiento reside en su aptitud pata atraer y conservar la clientela.

287. Problemas que originan la ausencia de normas. Saber si la transferencia del establecimiento lleva aparejada la cesión de los créditos, que resulten de los libros de contabilidad, la respuesta es negativa. Lo mismo ocurre con las deudas.

Estos problemas deben solucionarse en conjunto entre cedente y cesionario. Los contratos de trabajo personal no terminan por la transferencia.

El problema tributario, el Fisco considera deudores solidarios al cedente y al cesionario por todas las obligaciones que no estén pagadas al momento de la transferencia.

Se acostumbra transferir el establecimiento cediendo todo su “activo y pasivo” junto con los crédito y deudas. La cesión de los créditos se opera con el contrato de venta entre las partes, pero con respecto a terceros será necesario atender a la naturaleza del crédito. Respecto de las deudas, el adquirente se convierte en deudor frente a los acreedores, pero el cedente no queda enteramente liberado (art. 1636 C.C.).

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