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RICARDO SANDOVAL LOPEZ

DERECHO COMERCIAL

TOMO I

Volumen 1

ACTOS DE COMERCIO

NOCIÓN GENERAL DE EMPRESA INDIVIDUAL

Y COLECTIVA

5a edición actualizada

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN

El moderno derecho comercial es hoy el derecho de la actividad comercial e industrial.

La actividad comercial requiere una reglamentación especial en razón de las necesidades

particulares inherentes a sus operaciones, como son rapidez, seguridad y crédito. Así ha nacido un

derecho distinto, el derecho comercial, que ha sido conocido como la parte del derecho privado relativa

a operaciones jurídicas objetivas calificadas como comerciales por la ley, u operaciones jurídicas

realizadas por los comerciantes, sea entre ellos, sea con sus clientes.

Este derecho comercial es expansivo por su naturaleza y, hoy día, extiende su esfera de acción al

crédito, al seguro, a prestaciones de servicio e inclusive a ciertas operaciones inmobiliarias.

El comercio, desde el punto de vista jurídico, no se reduce hoy al “cambio” que la economía política

opone a la industria, sino que engloba las actividades industrial y comercial propiamente dichas, y sólo

excluye las actividades agrícola, artesanal, liberal y las actividades subordinadas.

El derecho comercial cubre hoy un dominio más vasto que aquel por el cual siempre ha sido

conocido. Sin embargo, a pesar de su particularismo, sus normas son de derecho privado y se

mantienen dentro de la esfera del derecho común o derecho civil.

Pero este derecho comercial clásico se ha ido ajustando a las necesidades que se presentan, y,

dentro de una tendencia política económica determinada, constituyó un orden jurídico nuevo

prevalentemente economicista, sobre la base de una planificación estatal. Ciertamente ello

correspondió a una época que coincidió con las nuevas funciones que se le atribuyeron al Estado.

Después de dos guerras, bajo la influencia de diversos factores, como la eclosión de ideas socialistas, las

crisis económicas, el progreso de la ciencia económica, se reconoció que los agentes económicos no se

movían por el solo interés privado y que éste no era el mejor motor de la actividad económica. Junto

con ello aparece una reglamentación pública de la actividad comercial: la empresa, la concurrencia

reglamentada, el comercio exterior, el cambio, la intervención de los servicios públicos en la industria y

el comercio. Son las instituciones administrativas públicas y su actividad sobre el comercio las que

permiten orientar y controlar el comportamiento de los agentes económicos dirigidos hacia el interés

general o colectivo.

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Sin embargo, paralelamente, la realidad fue más fuerte que lo jurídico y surgen múltiples asuntos

que se superponen a las puras relaciones de cambio, ahora no entre individuos, sino entre unidades

económicas con intereses superiores y abstractos, organizaciones de estructuras de colaboración entre

empresas nacionales e internacionales (mercado común), en donde las actividades que realizan

suponen libertad de cambio y el rechazo a la intervención de los poderes públicos.

Así, el derecho comercial es y ha sido siempre la expresión de ciertas necesidades y de ciertas

ideas económicas y sociales de la época. Su estructura y desarrollo en un momento dado se explican por

la política económica y el régimen económico imperantes.

Nuestro régimen actual es el régimen de libre empresa y no podemos desconocer que la

identificación con esa filosofía ha ejercido una influencia decisiva sobre el derecho comercial.

El Manual de Derecho Comercial del Profesor y Doctor en Derecho Privado don Ricardo Sandoval

López, especialmente esta segunda edición, tiene, entre otros méritos –como es su aspecto didáctico,

tan necesario para nuestros alumnos de Derecho–, el de incorporar a su texto la nueva filosofía del

derecho comercial y la nueva normativa que se moviliza dentro de esa línea de acción.

Muy pocas veces antes se ha entregado a nuestros alumnos de Derecho una visión tan completa de

principios y de la razón de las cosas, que es lo único que en definitiva hace la verdadera especialidad de

nuestros estudiantes y los distingue del mero repetidor de normas que pronto se olvidan o cambian.

Asimismo, don Ricardo Sandoval no ha olvidado su obligación de transmitir también técnicas y

conocimientos específicos, y lo hace con la acuciosidad y responsabilidad que lo han caracterizado

como Profesor del ramo durante años, de modo que nada queda fuera de la necesidad de información

de sus alumnos.

Junto con compartir la satisfacción del Profesor Sandoval al editarse esta segunda edición,

tenemos la certeza de que no sólo lo mueve su interés por el perfeccionamiento personal, que de suyo

sería suficiente, sino, además, su inquietud por el avance y progreso del derecho comercial en nuestro

medio, sea en la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción, sea en el país.

GABRIEL RIOSECO ENRIQUEZ

Profesor de Derecho Comercial

PREFACIO DE LA TERCERA EDICION

Cada edición de un texto de estudio y de consulta requiere una frecuente actualización de sus

contenidos, tarea que cumplimos con agrado para esta tercera edición.

La obra vuelve a publicarse en tres tomos. El tomo primero concierne a la parte general del

derecho mercantil y la organización jurídica de la empresa bajo diversas formas societarias, con la

actualización de algunas reformas introducidas por la Ley Nº 18.660, de 1987.

El tomo segundo se complementa con un análisis de las reglas generales de los contratos

mercantiles, con un estudio particular de los principales de ellos (compraventa, transporte y seguro).

Ponemos al día la materia de transporte marítimo, según las normas del nuevo Libro III del Código de

Comercio, fijado por la Ley Nº 18.680, de 1988, con un análisis de las diversas clases de fletamento y del

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contrato de transporte de mercaderías por mar sujeto a conocimiento de embarque. La parte más

novedosa del tomo segundo está representada por el estudio de diversas “operaciones mercantiles”,

tales como el leasing, el factoring, la tarjeta de crédito y otras, de frecuente aplicación práctica y que

hasta ahora no habían sido incluidas en manuales de estudio. Profundizamos y actualizamos asimismo

algunos aspectos de la teoría de los títulos de crédito y el estudio particular de algunos de ellos.

Nuevamente el tomo tercero está destinado al tratamiento de la quiebra, con complementaciones

relativas a los principios clásicos y modernos que la informan. Se ha puesto al día el derecho positivo

concursal con las reformas introducidas por la Ley Nº 18.598, de 1987, sobre efectos de las

proposiciones de convenio judicial preventivo y continuación efectiva del giro del quebrado.

En los tres tomos de esta tercera edición se mantienen la bibliografía y los temas de investigación

y casos prácticos.

EL AUTOR

Concepción, julio 1989.

PREFACIO DE LA QUINTA EDICION

En las postrimerías del siglo XX y en la perspectiva del siglo XXI, se han producido una serie de

cambios en los contenidos del Derecho Comercial, tanto en el plano legislativo como en el doctrinario y

jurisprudencial. Nuestra obra por estar destinada básicamente a la consulta y estudio, debe recoger las

reformas e incorporarlas en los diversos tomos que la componen.

Al igual que la edición anterior el texto se presenta dividido en cuatro tomos.

En el Tomo I –dividido en dos volúmenes– destinado a tratar de la organización jurídica de la

empresa mercantil, hemos puesto al día el tema de la protección del consumidor de acuerdo con la Ley

Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, haciendo un análisis sistemático de la

nueva normativa, su ámbito de aplicación, los conceptos esenciales definidos por ella, los derechos y

deberes de los consumidores, las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, las organizaciones de

defensa de los derechos de los consumidores, los procedimientos administrativos y judiciales, las

sanciones aplicables y el Servicio Nacional del Consumidor.

Asimismo, en el Tomo I, se actualiza el régimen sancionatorio de las sociedades solemnes, como

son todas las comerciales, de acuerdo con la Ley Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, distinguiendo entre

nulidad de pleno derecho y nulidad saneable, las causas que la producen y los efectos jurídicos que ellas

originan, los vicios de fondo, los vicios que no requieren de saneamiento, el procedimiento para sanear

una sociedad viciada y, en general, las otras reformas que esta misma ley introduce respecto de las

sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas.

En lo relativo a las sociedades anónimas, que están tratadas en el Tomo I, se hace un nuevo análisis

de los derechos de los accionistas y del interés social. Fundamentalmente se desarrolla el tema del

conflicto de interés en el seno de las sociedades anónimas, materia que no había sido desarrollada en

ediciones anteriores de la obra y que ha cobrado actualidad en estos últimos tiempos en nuestro país,

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donde se ventila un caso de gran relevancia, en el que hemos dado nuestra opinión a modo de informe

en derecho.

Tratándose también de las sociedades anónimas, hemos desarrollado el tema del uso de

información privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil como penal, que no ha sido

analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio sino en monografías y publicaciones periódicas de

difícil acceso.

Por último, en lo que concierne al Tomo I, se incorpora una nueva sección, dentro del capítulo de

las sociedades anónimas, relativa a la concentración y colaboración empresarial. En ella analizamos las

formas jurídicas que reviste el fenómeno de concentración, las fusiones y divisiones de sociedades,

como así también las principales figuras de colaboración entre empresas, tanto del derecho

angloamericano como europeo continental, es decir, los contratos de joint venture y les groupements

d’intérêt économique, respectivamente.

En el Tomo II, relativo a los títulos de crédito y los contratos mercantiles, incorporamos nuevos

estudios acerca de la desmaterialización de los títulos valores y de la contratación electrónica,

aprovechando nuestra experiencia como delegado de Chile ante la Comisión de las Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil Internacional, donde participamos en la elaboración de leyes modelo y de

convenciones internacionales sobre la materia. En especial comentaremos la Ley Modelo de Naciones

Unidas sobre Transferencias Internacionales de Crédito y la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre

Comercio Electrónico, con el propósito de dar a conocer los avances que en el plano internacional se

han producido en el derecho que regula el comercio entre los estados.

En el Tomo III, relativo al Derecho de Quiebras, incluimos nuevos desarrollos acerca de los

aspectos doctrinarios de la quiebra y en especial nuestras reflexiones en torno a la quiebra

transfronteriza (Cross Border Bankruptcy), incluyendo el análisis de la Ley Modelo de la Comisión de

las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Quiebra Transfronteriza, aprobada

en Viena en 1997.

Finalmente, en el Tomo IV, relativo a las operaciones mercantiles modernas, incorporamos otras

formas de operar que han aparecido en el contexto de la economía globalizada.

EL AUTOR

Concepción, enero de 1999.

Sección I

Nociones preliminares

Párrafo I

La producción y el consumo de bienes

1. Introducción. El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad

económica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es preciso en consecuencia comenzar

por el análisis del origen del comercio y su evolución, para continuar con la formación histórica de las

normas que lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento.

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A partir del momento en que la economía cerrada, en la cual cada grupo humano satisface

totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la organización de la sociedad, surge el fenómeno

del intercambio de bienes o trueque, que si bien es cierto no puede calificarse aisladamente como

actividad mercantil, no es menos cierto que constituye su origen. En efecto, si un grupo humano tiene

carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo produce en exceso otras cosas, buscará otro

grupo con el cual iniciar un trueque que permita a ambos complementarse en la satisfacción de sus

respectivas necesidades. Así, de un modo embrionario, se ha manifestado una forma de división del

trabajo y la formación de una economía en la cual no sólo se producirá para satisfacer necesidades

grupales, sino para realizar nuevos intercambios. De esta suerte nace el comercio, mediante la

ejecución de actos que consistieron primero en el simple cambio de valores reales por otros de igual

naturaleza, para luego perfeccionarse mediante cambio de valores reales por representativos, cuando

se inventa la moneda como medida común, dándose origen a la compraventa.

Más tarde aún se logrará el cambio de valores representativos por otros de igual naturaleza, y en

la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a través de mensajes electrónicos y de anotaciones

en cuentas.

Párrafo II

El cambio, la intermediación y el lucro

2. La noción de comercio. Además de los actos de cambio, la actividad comercial supone una

interposición entre productores y consumidores. Esta intermediación no es otra cosa que el

acercamiento de los bienes del productor al consumidor. Es el comerciante quien pone a disposición de

los consumidores los bienes producidos; es él quien realiza los actos de intermediación, contribuyendo

de esta suerte a acelerar el proceso de la producción.

El comerciante, al ejecutar su misión de intermediario entre quienes producen los bienes y

quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que normalmente debe ser

retribuido mediante la obtención de una ganancia o lucro. El ánimo de lucro es, en consecuencia, un

elemento de la actividad comercial, pero que por sí solo no basta para caracterizarla. Es preciso la

comparecencia de la intermediación en el proceso productivo. Así, ciertas actividades profesionales

suponen la persecución de bienes lucrativos, pero por no contar con el otro elemento no pueden ser

consideradas como actividades mercantiles.

El comercio puede definirse señalando que se trata de una actividad de intermediación

entre productores y consumidores realizada con propósito lucrativo. Vale la pena tener presente

que el comercio, en sentido económico, comprende solamente la circulación o distribución de las

riquezas, excluyendo el proceso de la producción, en tanto que, en sentido jurídico, la actividad

comercial comprende no sólo la distribución o circulación de los productos, sino también su producción

misma. En este sentido, Ripert ha dicho: “El industrial en sentido jurídico del término es un

comerciante”. Sin embargo, la agricultura, la actividad extractiva en general (minería), los servicios

prestados por los profesionales liberales, si bien son parte de la actividad económica, no quedan

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comprendidos dentro de la esfera de aplicación de esta disciplina jurídica. Pero en la legislación

nacional de quiebras, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, queda

sujeto a un régimen más riguroso, en el cual resulta más fácil la declaratoria y las consecuencias de la

quiebra son más vastas.

3. El tráfico mercantil moderno. La actividad mercantil de nuestros días, caracterizada por su

complejidad creciente y por las exigencias derivadas del tráfico masivo, debe desarrollarse en forma

eficaz y competitiva, lo que se consigue solamente adoptando una determinada forma de organización.

Esta organización no es otra que la empresa. La misión del derecho regulador del tráfico mercantil

moderno no sólo consiste en proporcionar la estructura para la organización jurídica de la gran

empresa que asegure su adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase de instrumentos,

mecanismos e instituciones que faciliten la circulación masiva de bienes, valores y servicios.

Destinado a regir fenómenos económicos más que a hacer triunfar principios de derecho natural,

como lo señala Claude J. Berr, el derecho comercial se acerca al derecho económico como derecho

regulador de toda la actividad económica, pero a diferencia de este último, no se ocupa

preferentemente de los intereses colectivos y públicos, sino que se limita a regular las relaciones

privadas que se originan en el ejercicio de la actividad mercantil.

Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las nociones básicas de comercio y su

evolución, pero como la aparición del comercio no coincide con el surgimiento del derecho que lo

regula, nos ocuparemos ahora de la formación histórica de este último.

Sección II

Formación histórica y noción del derecho comercial

Párrafo I

La formación histórica del derecho comercial

4. Nacimiento y evolución del derecho comercial. El nacimiento del derecho mercantil está

íntimamente ligado a la actividad de los gremios y corporaciones de mercaderes que se organizaron en

las ciudades medievales, para la mejor defensa de los intereses comunes de clase. Las corporaciones

perfectamente organizadas no sólo estaban regidas por estatutos escritos que en su mayor parte

recogían prácticas mercantiles tradicionales, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes

(jurisdicción consular), que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados administrando justicia

según usos o costumbres del comercio. Ello contribuyó de modo notable tanto a la conservación de los

antiguos usos como a la formación de otros nuevos y a la evolución y perfeccionamiento de las

instituciones jurídico-mercantiles; y como no transcurrió mucho tiempo sin que se recogieran por

escrito las decisiones de los tribunales consulares, nacieron así, merced a esa doble práctica estatutaria

y jurisdiccional de las corporaciones, las primeras normas de derecho mercantil, en las que está el

origen de este sistema autónomo y separado del derecho civil.

5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido eficazmente al desarrollo del derecho

comercial en esa época los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o municipios, que recogían

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frecuentemente los preceptos reguladores del comercio al lado de otras muchas materias. La

manifestación más acusada de ese proceso histórico medieval creador del derecho mercantil se

encuentra acaso en el llamado Derecho Estatutario Italiano. Las ciudades italianas (Génova, Pisa,

Florencia, Amalfi, Milán, Venecia), centros mercantiles de primer orden, pronto sintieron la necesidad

de un derecho adecuado al floreciente tráfico comercial que realizaban. Mas, como esas ciudades no

tenían el monopolio del comercio, el movimiento creador del derecho mercantil se extendió también a

otros países. No es sólo en Italia donde surgieron las corporaciones y la jurisdicción consular. Las

ciudades francesas del Mediodía (Marsella, Arles y Montpellier) principalmente, algunas flamencas

(como Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades hanseáticas alemanas (Lübeck, Hamburgo, Bremen),

contribuyeron notablemente a la formación del derecho mercantil medieval.

6. El aporte de España. La aportación española ha sido igualmente muy importante. Barcelona y

Valencia, especialmente, compitieron en auge comercial con las ciudades italianas y pronto tuvieron,

como aquéllas, sus corporaciones o cofradías de mercaderes con jurisdicción propia. El hecho de haber

producido España el famoso Libro del Consulado del Mar (redactado con toda probabilidad por los

magistrados de Barcelona hacia el siglo XII), que fue la más completa colección medieval de usos

marítimos y alcanzó vigencia durante varios siglos en todos los puertos, españoles o no españoles, del

Mediterráneo, dice bien claramente la forma en que este país contribuyó al nacimiento y desarrollo del

derecho mercantil. En el Código de las Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en la obra legislativa

medieval: Fuero Real, Código de las Siete Partidas, Ordenamiento de Alcalá, se encuentran numerosas

disposiciones reguladoras del comercio. Las Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su

excelencia y difusión, una de las más valiosas aportaciones al acervo del derecho mercantil.

En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de acuerdo con las necesidades

del comercio, distinguiéndose perfectamente frente al derecho civil; de lo cual resulta –dice Castillo–

que cuando una situación determinada no está regida por preceptos expresos de la ley mercantil,

corresponde atenerse a los principios fundamentales que gobiernan cada institución, si es que no se

quiere correr los riesgos de la aplicación de otro derecho que no ha evolucionado como el derecho

comercial.

7. Los antecedentes de la codificación. Ya en los siglos XVII y XVIII, con la formación de los grandes

Estados monárquicos, Francia y España se destacan por sus intentos de legislar sobre el derecho

comercial en forma orgánica. En Francia, bajo el reinado de Luis XIV y por iniciativa de Colbert, se

dictan dos ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681, relativas al comercio terrestre y marítimo

respectivamente, que serán conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas de Colbert. En España,

Felipe V en 1737 dio carácter de ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de Bilbao, que

llegaron a constituir la legislación comercial española y que se conocen con el nombre de Ordenanzas

de Bilbao.

En Prusia, Federico el Grande intentó insertar el derecho comercial como un capítulo del derecho

territorial prusiano, lo que se logró solamente mucho después.

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En Gran Bretaña regían los usos y costumbres de los comerciantes, incorporados al common law o

derecho común, admitiéndose, por consiguiente, la prevalescencia de los usos y costumbres conforme a

los precedentes judiciales.

Párrafo II

Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido

8. Noción de derecho comercial. Por derecho comercial entendemos el conjunto de normas

jurídicas que regulan la actividad comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos u

operaciones y los sujetos que se dedican a ella. En términos más amplios, su objeto es reglamentar el

comercio, los sujetos activos del mismo, la organización jurídica que adoptan, las personas e

instituciones que los auxilian, instrumentos de que se valen para la circulación de los bienes, valores y

servicios, lo que se logra a través de las múltiples normas de carácter nacional e internacional.

El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y evolución se está

produciendo casi a la par de los progresos del mundo contemporáneo, gracias a la agilidad con que han

reaccionado los legisladores frente a los requerimientos que plantea la realidad económica, como

asimismo a la importante labor que a nivel internacional realizan organismos expertos en la materia,

con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la legislación mercantil existente.

9. Características del derecho comercial. Esta rama jurídica se caracteriza por ser progresiva,

uniforme e internacional. Su carácter progresivo se debe a que la especulación y el espíritu del lucro

que guía todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades, que esta rama del

derecho de continuo exige reglas jurídicas nuevas, en armonía con los progresos experimentados. De

ahí que el derecho comercial tenga una evolución siempre rápida y constante, porque la costumbre es

la primera manifestación externa de la necesidad de nuevas instituciones jurídicas adecuadas al

progreso experimentado.

OBS: HABLA DE LA UNCITRAL- PIERDE UN POCO EL FOCO DE LA MATERIA

La uniformidad se debe al hecho que las prácticas mercantiles se repiten y se desarrollan en forma

similar en los diversos países, y cuando no es así, la uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y

convenciones. Esto último le da el carácter internacional, pues el comercio se desarrolla con

prescindencia de las fronteras. En la elaboración de normas mercantiles internacionales uniformes,

destaca la labor efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO

MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla en español es CNUDMI, aunque es más conocida por la sigla

de su denominación en inglés UNCITRAL.

10. El Derecho Comercial Internacional. Para encauzar jurídicamente al comercio internacional se

requiere de un derecho especial que lo regule, éste es el derecho comercial internacional, donde se ve

reafirmado el principio de la autonomía de la voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los factores

que más han contribuido a la uniformidad que este derecho presenta en la actualidad. Ha sido el

reconocimiento de este principio lo que ha permitido la formación progresiva de un derecho uniforme,

nacido a impulsos de las exigencias de la práctica mercantil internacional y asentado, aparte de los

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convenios internacionales, en las condiciones generales y contratos tipo elaborados por las empresas

interesadas en el comercio exterior, así como en las prácticas y costumbres mercantiles.

La afirmación progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial es un fenómeno

importante que está superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y la tradicional

distinción de sistemas jurídicos. Para el logro de esta deseada uniformidad, dedican sus mejores

esfuerzos organismos internacionales de carácter privado, como la Cámara de Comercio Internacional y

la International Law Association y organismos de carácter intergubernamental, como el Instituto

Internacional para la Unificación del Derecho Privado, y el Consejo para la Ayuda Económica Mutua.

Para la coordinación de las tareas de esos diferentes organismos se ha creado en el seno de las

Naciones Unidas una comisión especial, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional, que tiene por misión específica promover la uniformidad de este derecho. Junto a ella

trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.

Los métodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su principal objetivo son

variados, destacando:

–la elaboración de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como modelo a los

Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados por algunos de ellos, logran, a lo menos

parcialmente, identidad de regímenes jurídicos;

–la elaboración de un texto de ley, destinado a regir en los países que al efecto suscriban un

tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo territorio. La ley así formada puede

delimitar su campo de aplicación, exclusivamente, a las relaciones internacionales, o puede regir tanto

éstas como las que surjan en el interior del país. El ejemplo más interesante de esta última solución lo

constituye la llamada Ley Uniforme de Ginebra o Convención de Ginebra, adoptada por muchos países,

entre ellos Chile, constituyendo el núcleo del derecho cambiario, en materia de cheques y letras de

cambio; y

–la incorporación del texto de una ley a una convención internacional, que al ser ratificada por un

estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.

11. La labor de la CNUDMI. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966, a fin de dotar a las Naciones Unidas de un

órgano que le permitiese desempeñar una función más activa en la reducción o eliminación de los

obstáculos jurídicos que entorpecían el comercio internacional. Con su establecimiento, la Asamblea

General reconoció las controversias y divergencias que derivan de la aplicación de las leyes de diversos

Estados a asuntos relacionados con el comercio mundial. La Asamblea General consideró, por ello,

conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente el proceso de armonización y

unificación del derecho mercantil internacional y que se procurase obtener a este fin una participación

más generalizada de los Estados.

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su calidad de

principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en la esfera del Derecho Mercantil

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Internacional, recibió de la Asamblea General el mandato de fomentar la armonización y unificación

progresivas del derecho mercantil internacional, para lo cual debería:

–Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular la colaboración

entre ellas;

–Fomentar una mayor participación en los convenios internacionales existentes y una aceptación

más generalizada de las leyes modelos y uniformes existentes;

–Preparar o promocionar la aprobación de nuevos convenios, leyes modelos y leyes uniformes

internacionales, así como la codificación y una aceptación más amplia de los términos, disposiciones,

costumbres y prácticas comerciales internacionales, en colaboración, cuando correspondiese, con las

organizaciones que ya trabajasen en esta esfera;

–Buscar y favorecer la adopción de métodos y procedimientos que contribuyan a uniformar la

interpretación y aplicación de los convenios y leyes uniformes internacionales en el campo del derecho

mercantil;

–Reunir y difundir información sobre leyes nacionales y sobre la evolución jurídica moderna,

incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil internacional;

–Establecer y mantener una estrecha colaboración con la Conferencia de las Naciones Unidas

sobre Comercio y Desarrollo;

–Mantenerse en contacto con otros órganos de las Naciones Unidas y con los organismos

especializados que se ocupan del comercio internacional; y

–Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar útil para desempeñar sus funciones.

La Comisión estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se amplió a 36 el número de

sus miembros. Su composición ha sido estructurada con miras a que sea representativa de las diversas

regiones geográficas y de los principales sistemas jurídicos y económicos del mundo. Nueve de sus

miembros son Estados de Africa, seis son Estados de América Latina, siete son Estados de Asia, cinco de

Europa Oriental y nueve de Europa Occidental. Sus miembros son elegidos por la Asamblea General por

períodos de seis años, expirando cada tres años el mandato de la mitad de los miembros de la Comisión.

A este respecto, Chile ha participado como Estado elegido desde 1970 en adelante y en 1992 fue

reelegido para un nuevo período de seis años más.

La Comisión ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las cuales han sido aprobadas

en Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones Unidas, y en todas participó Chile. Estas

son:

–Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías

(Nueva York, 1974);

–Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de

Mercaderías, celebrada en Viena el año 1980, suscrita y ratificada por Chile, que entró en vigor en 1988;

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–Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías,

suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978, ratificada por nuestro país, que entró en vigencia el 1º

de noviembre de 1992; el Libro III de nuestro Código de Comercio se inspira en ella;

–Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y sobre Pagarés

Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile, pero aún no ha entrado en vigencia ni ha sido

ratificada por nuestro país;

–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por la Comisión en

su 18º período de sesiones de 1985 y aprobada por resolución 40/72 de 11 de diciembre de 1985 por

la Asamblea General;

–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito, aprobada en el 25º

período de reuniones de la Comisión, el 15 de mayo de 1992;- y

–Ley Modelo sobre Contratación Pública Internacional, aprobada por la Comisión en su 26º

período de reuniones en 1992.

12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina jurídica tiene por objeto regular un sector de la

actividad económica, el comercio, las personas naturales o jurídicas que lo ejercen organizadas como

empresa, los sujetos e instituciones que los auxilian y los actos, contratos y operaciones que ejecutan o

celebran para llevar a cabo el tráfico de bienes, valores y servicios.

No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma; pasó por

diversas etapas en su generación. Antes de constituir una rama especial estuvo confundido con el

derecho común, nació como el derecho profesional de los comerciantes, para convertirse más tarde en

el derecho de los actos de comercio, llegando a ser en nuestros días un conjunto de normas que rigen la

empresa comercial y los empresarios individuales o colectivos de comercio.

Párrafo III

El derecho comercial confundido con el derecho común

13. Análisis. Las reglas jurídicas relativas a la actividad comercial tienen su origen muy remoto.

Las más antiguas aparecen en el Código de Hammurabi, de origen babilónico-persa, año 2000 a. de C.,

que contiene disposiciones sobre el contrato de depósito, comisión, mutuo, navegación interior.

Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos sobre todo en lo relativo

al derecho marítimo, que constituía su principal reglamentación. Sin embargo, los romanos, que

alcanzaron un desarrollo jurídico notable, base del actual sistema de derecho romanista imperante en

Europa y Latinoamérica, no consideraron el comercio como un derecho especial. Quedó comprendido o

confundido dentro del derecho común jus gentium y en ninguna parte se distingue la actividad

comercial de la actividad civil. El derecho comercial, en un comienzo, forma parte del derecho que se

ocupa de reglamentar las grandes instituciones de las relaciones privadas de los hombres, como la

familia, la sucesión, la propiedad, los contratos, es decir, del derecho común o derecho civil.

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A partir del siglo XI, con la aparición de las corporaciones, asociaciones de comerciantes, el

derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y la costumbre mercantil pasa a ser

norma jurídica gracias a su observancia por las corporaciones y a su sanción por los cónsules. Estos

últimos, junto con proteger a los miembros de las corporaciones, organizaban los mercados y ferias y

administraban la justicia entre los comerciantes. El derecho comercial surge como una rama

independiente cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho común, las relaciones nacidas del

ejercicio del comercio, que requerían de formas propias, como letras de cambio, bolsas de comercio,

bancos, etc.

Párrafo IV

El derecho comercial como derecho de los comerciantes

14. Concepción subjetiva. Nació el derecho comercial con un doble carácter: consuetudinario y

profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas

entre ellos en razón de la actividad profesional que realizaban.

Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y corporaciones. Estas

últimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que permitía que las nuevas

costumbres o prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las

diferencias que se producían entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por

una justicia especializada en esta materia, los cónsules. Fue la jurisdicción consular la que contribuyó

en mayor medida a la autonomía del derecho comercial.

Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las colecciones de fallos o

sentencias consulares están en la base de las instituciones jurídico-comerciales conocidas en la

actualidad: registro o matrícula de comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio marítimo,

sociedades comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron más tarde el carácter objetivo de

disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los

estatutos de las corporaciones los estatutos de los municipios, algunos de los cuales fueron muy

interesantes, como los de las ciudades comerciales italianas: Génova, Venecia, Florencia y Milán.

El doble carácter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura hasta principios

del siglo XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la influencia de los principios proclamados

por la Revolución Francesa.

Pero a pesar de la supresión de las corporaciones y de la proclamación del principio de la igualdad

civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores, un derecho profesional. Las personas

que se dedican al comercio deben observar determinadas obligaciones, están expuestas al rigor de la

quiebra y, en algunos países, sometidas a una jurisdicción especial. De acuerdo con esta concepción, el

alcance de la aplicación de las reglas legales está determinado por la calidad de comerciante.

La mayoría de los actos que realizan los comerciantes –apunta Ripert– son exactamente los

mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carácter de actos de comercio, no puede ser

sino por la calidad de sus autores.

13

Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. Los comerciantes están hoy en día

registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se ejerce en forma clandestina, no hay

ninguna duda sobre el ejercicio de esta profesión o actividad. Cada comerciante posee un

establecimiento mercantil y lo explota abiertamente, sometiéndose en dicha explotación a las reglas del

derecho comercial.

15. Fundamentos actuales de la noción subjetiva en los derechos contemporáneos. Se ha dicho y

escrito reiteradamente que la concepción subjetiva del derecho comercial, derecho de los comerciantes,

corresponde a una época del pasado en la cual la sociedad estaba dividida en clases y categorías

profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada por la Revolución Francesa. Sin embargo, tal

apreciación es de orden político y, en cierta medida, va contra la realidad social y económica.

El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se formó al margen del derecho civil a partir

del instante en que éste llegó a ser demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la

actividad comercial habría constituido una traba fatal para su desarrollo. Es ésta la razón por la cual el

derecho comercial alemán ha vuelto a la concepción subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran

impulso al comercio nacional e internacional, confiando en la habilidad y en la energía de los

profesionales, dándoles los medios jurídicos aptos para su actividad creadora.

Por su parte, los países anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido durante largo tiempo

bajo un régimen de derecho único, el common law, que rige tanto la actividad de los comerciantes como

la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido del precedente judicial y la costumbre, que no

obstaculiza la vida de los negocios ni el desarrollo del comercio por los profesionales.

16. El mantenimiento de la concepción subjetiva en el derecho alemán. El Código de Comercio

alemán de 1861 había roto con la concepción subjetiva del antiguo derecho comercial, haciendo

triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de comercio definido en sí mismo con independencia de

la persona que lo ejecutaba. Pero cuando Alemania llega a ser una nación económicamente poderosa, el

Código de Comercio de 1897 vuelve a la concepción subjetiva del derecho comercial. Admitiendo que el

verdadero comercio es el resultado de la actividad continua de comerciantes profesionales, el

legislador alemán sólo considera acto de comercio los actos de los comerciantes, siempre que sean

ejecutados por ellos en el ejercicio de su comercio y en la explotación de su empresa.

El artículo 343 del Código de Comercio alemán dispone: “Se reputan actos de comercio todas las

operaciones concluidas por un comerciante para la explotación de su empresa comercial” (zum

Betriebe seines Handelsgewerbes). De conformidad con dicho precepto, deben concurrir dos requisitos

para que el acto sea calificado de mercantil y para que, en consecuencia, su autor quede sometido a la

jurisdicción consular. En primer término, el acto debe ser ejecutado por un comerciante. La noción de

acto empleada por el legislador alemán recubre no sólo acto jurídico, contratos, operaciones bilaterales

concluidas por el comerciante, sino también todos los hechos de éste susceptibles de producir efectos

jurídicos, como por ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de diligencia, como asimismo las

obligaciones generadas de una declaración unilateral de voluntad (ej.: una oferta de venta permanente

14

retirada bruscamente). En segundo lugar, el acto debe ejecutarse por el comerciante con la mira (zum)

de explotar su empresa comercial. Estos términos tienen también un alcance bastante amplio: “se trata

de la actividad del comerciante tendiente al desarrollo de su empresa”.

Pero, además, el artículo 344 del Código de Comercio alemán contiene una presunción de

mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este precepto presume que todo acto

ejecutado por un comerciante lo es con la mira de explotar su negocio, como si su persona y los actos o

hechos que a ella se ligan estuvieran estrechamente unidos. Tal presunción de mercantilidad se aplica a

todos los actos del comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y cuasicontratos, delitos y

cuasidelitos civiles. Desde luego que se admite una prueba en contra de tal presunción, pero el peso de

la prueba se traslada a la contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso ejecutado por el

comerciante tiene un carácter estrictamente privado y que ningún vínculo lo une con la actividad

mercantil de su adversario. Es más, el inciso 2º del mismo artículo 344 establece una presunción de

derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la fianza dada por un comerciante, que se

consideran siempre como actos de comercio.

En consecuencia, el sistema alemán se mantiene cercano al espíritu del antiguo derecho comercial,

con una finalidad y fundamentos comunes. Prácticamente no se presentan dificultades para determinar

la noción de acto de comercio, los que adquieren este carácter en razón de la persona del comerciante

que los ejecuta o celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el ejercicio o con ocasión de su

comercio se reputa acto mercantil, y a este título queda sometido a la jurisdicción consular.

17. Manifestaciones de la concepción subjetiva. El derecho comercial debe adaptarse a las

necesidades de la actividad comercial ejercida por profesionales. La actividad de los comerciantes

puede entonces someterse a un “derecho funcional, perfectamente bien adaptado a las necesidades de

su profesión, considerada como una parte de la suma de las actividades lucrativas que engendran la

riqueza de una nación”.

Es necesario que así sea, tanto más cuanto que la vida de los negocios, en manos de profesionales,

reposa en el fortalecimiento del crédito, que facilita el desarrollo o la multiplicación de las operaciones

comerciales. Los comerciantes trabajan en descubierto, razón por la cual requieren, por tanto, que sus

banqueros les concedan crédito. El derecho comercial debe, en consecuencia, crear los mecanismos

jurídicos que le permitan obtener fácilmente el crédito necesario para su actividad profesional.

En contrapartida, nuestra disciplina jurídica debe reforzar la severidad de ciertas reglas jurídicas

aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses moratorios, la realización simplificada de la

prenda industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da confianza a los proveedores y a los

banqueros para acordar créditos a los comerciantes.

Con todo, la vuelta a la concepción subjetiva no se producirá, por lo menos en los países que

tomaron como modelo el sistema francés, sino cuando ella sea replanteada o ampliada considerando el

elemento empresa como fundamento armónico del derecho comercial con la economía del futuro.

15

La noción subjetiva es objeto de críticas por la doctrina, sobre todo porque deja subsistir una

doble dificultad. En primer término, para que ella pueda aplicarse es necesario que exista una

determinación de las profesiones comerciales o, en su defecto, una clasificación legal de las profesiones.

Ahora bien, tal determinación no se ha concretado en el texto de las leyes y sólo puede hacerse

referencia a usos indeterminados. En segundo lugar, y es la crítica más dura, no todos los actos de los

comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e, inversamente, ciertas personas que no son

comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de

analizar la naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva, que

atiende a la persona fundamentalmente.

Párrafo V

El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio

18. Concepción objetiva. La Revolución Francesa proclamó la libertad de ejercicio del comercio y

terminó con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideología revolucionaria que

preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de

los comerciantes), por lo que el Código de Comercio francés de 1807 debilita la tradicional fisonomía

profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de los

“actos de comercio objetivos, mercantiles en sí, con independencia de la condición o profesión del

sujeto que los realiza”.

Es ésta la concepción objetiva del derecho comercial, que nace como reacción contra la noción

subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por todos los países que, al codificar sus

leyes mercantiles, tomaron como modelo el Código de Comercio francés de 1807. Ello explica también

el hecho de que la doctrina de los autores se lanzase afanosa a buscar el concepto de acto de comercio,

que habría de servir de fundamento al nuevo derecho de corte liberal. Pero la búsqueda resulta un

tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. Al no

encontrar un concepto unitario del acto de comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una

noción del derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza

íntima se desconocía. Por esta razón se produce más tarde un retorno a la concepción subjetiva

profesional del derecho comercial. El comercio ha sido siempre una actividad profesional y el derecho

comercial nació para ordenar esa actividad. “Hoy día asistimos a un verdadero renacimiento del

derecho profesional.” Sin embargo, una leve ojeada al panorama económico de la actualidad nos

muestra a la actividad comercial dominada en sus diferentes campos por la empresa y el empresario.

En el plano político, no puede criticarse al legislador revolucionario francés que creyó en el

hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el progreso moral, individual y social,

pero lamentablemente se equivocó respecto a las facultades de éste, que no respondió a la confianza

depositada en él.

La mística igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armonía sino con las aspiraciones de una

parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y por ende para enriquecerse. La

16

libertad de comercio sólo benefició a ellos. La mayoría de los individuos no podían realizar actos de

comercio por falta de medios financieros, por lo que el interés en el sistema objetivo se debilita. La

especulación es la base de esta noción del derecho comercial y fue combatida tanto como lo fueron el

liberalismo económico y las concepciones jurídicas que son la expresión de este espíritu y de esta

finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la Iglesia Católica en las encíclicas Rerum Novarum,

de 1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967.

19. Manifestaciones jurídicas de la concepción objetiva. El autor más representativo de esta noción

es Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de Derecho Comercial, publicado en 1814 y reeditado

hasta 1846, da una interpretación audaz del artículo 632 del Código de Comercio francés, que enumera

los actos de comercio considerados por él como “los únicos objetos de la legislación comercial”. Los

actos de comercio los ubica al comienzo de su texto, y al final, cuando se refiere a la competencia de los

tribunales de comercio, se remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento de la competencia de

los tribunales consulares estaría en la enumeración de los actos que se reputan de comercio en el

artículo 632, destacando que tal sería sólo real y no personal y real a la vez, como lo quisieron los

autores del Código de Comercio.

De acuerdo con el Código de Comercio francés de 1807, la jurisdicción debía conocer tanto las

controversias entre comerciantes (competencia personal) como los litigios derivados de la ejecución de

los actos de comercio objetivos realizados por los comerciantes o por los no comerciantes

(competencia real).

La doctrina elaborada por Pardessus fue más tarde seguida por Delamarre y Le Poitvin, que a su

turno tuvieron como discípulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller y Percerou.

La legislación francesa consagra la concepción objetiva del derecho comercial en la ley de 23 de

mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De acuerdo con esta ley, que modificó el

artículo 91 del Código de Comercio francés, las reglas probatorias del derecho comercial se aplican a la

prenda constituida por acto de comercio, sea por un comerciante o por un no comerciante.

Párrafo VI

El derecho comercial como rama jurídica que regula la empresa

20. Concepción moderna. En nuestros días las operaciones comerciales se realizan “en serie”, van

encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas “operaciones masivas” es menester desarrollar

una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa actividad

se requiere una organización adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en cuenta los supuestos

concretos de la realidad actual, para algunos autores el derecho comercial “es aquel que regula y

ordena la actividad económica constitutiva de empresa” y el derecho ordenador de la organización y de

la actividad profesional de los empresarios.

Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad de la empresa,

no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio, esencialmente contractuales.

17

Regula entonces los actos que integran la actividad profesional del empresario, el tráfico organizado en

empresas. Cuando un acto pertenece a la categoría de la actividad empresarial, adquiere sin más el

carácter de acto comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el dominio de aplicación

de esta disciplina jurídica. Los conceptos de empresa y de empresario se han convertido en nociones

básicas o centrales del derecho comercial contemporáneo.

Dentro de la tendencia de quienes conceptúan así al derecho comercial, un autor italiano dice que

“es el derecho de la economía organizada” y que “la empresa es la persona económica que el derecho

comercial regula”.

Se critica esta concepción diciendo que las actividades ocasionales quedarían excluidas y que no se

trataría del derecho de la empresa, sino del derecho de determinadas empresas, lo que no corresponde

a la realidad, porque los actos aislados no relacionados con empresa alguna quedan también dentro del

dominio de la ley mercantil.

Con todo, la noción de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho comercial para

armonizarlo con la realidad económica actual.

21. La noción de empresa en el derecho comparado. Para los comercialistas franceses se trata de

otra forma de “subjetivizar” el derecho comercial y que reposa, en cierta medida, en las observaciones

hechas por Ripert, para quien la vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de

“especialistas” que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesión comercial.

Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera que la profesión comercial es un

marco demasiado estrecho; la noción de empresa comercial debe reemplazarlo para poner el derecho

en armonía con la nueva realidad económica. El jusmercantilista italiano estima con razón que la

eficacia de una actividad comercial no depende solamente del hecho de que el individuo se encuentre

ubicado dentro del marco institucional de una profesión comercial, sino sobre todo de la organización

material que pueda ponerse en marcha para emprenderla. La conservación de la clientela exige locales

apropiados, personal calificado, abundantes capitales para adquirir las mercaderías, renovación de

stocks, todos los elementos constitutivos de la empresa comercial. La empresa que reúne estas

exigencias se convierte en el centro de atracción y conservación de la clientela y, a la vez, en el centro

de la actividad comercial e industrial.

La noción de empresa lanzada por Vivante como fundamento del derecho comercial moderno es

seguida en Francia por Escarra, quien considera que éste debe ser modificado en su fundamento para

llegar a ser específicamente el derecho de las empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un

acto ejecutado por la empresa comercial considerada como la célula económica de la actividad

comercial engendrada por la economía moderna. El revestimiento jurídico de la empresa sería el

establecimiento de comercio, lo que admite igualmente Ripert, pero, en un estado más avanzado, el

fondo de comercio se convierte en un simple elemento de la unidad económica, que reviste la forma de

sociedad comercial.

18

El criterio ideado por Vivante se afirma con las reflexiones de Escarra, a quien le corresponde el

mérito de haber puesto el acento, por una parte, sobre las nuevas formas de la actividad comercial cuya

rentabilidad exige la puesta en marcha de medios materiales considerables, y, por la otra, sobre el

cambio de métodos y de espíritu de quienes se consagran a la vida de los negocios. El beneficio no se

trata de obtener únicamente de la pura y simple especulación involucrada en el acto de comprar

mercaderías para venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la organización formada con la

empresa comercial.

La empresa se encuentra sumida en el medio económico donde la competencia modifica

constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad no puede esperarse sino a cambio de

satisfacer sus necesidades.

Tal satisfacción no puede procurarse sino cuando la empresa está bien adaptada a las condiciones

del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha con sus competidoras.

Por tal razón la noción de empresa tiende a dominar la vida económica, y la legislación de los

países desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia se refiere a ella como un criterio

de distinción entre el comerciante y el no comerciante, estimando que los primeros son empresarios

que no sólo proveen a los consumidores, sino que además prestan servicios, como es el caso de las

empresas de limpieza, de mantenimiento, de colocación de personal temporal, etc.

Esta concepción que expresa una realidad de la vida económica fue considerada desde hace

tiempo por el derecho alemán, que divide a los comerciantes en dos categorías: los que disponen de una

organización material suficiente para mantener relaciones permanentes con la clientela, que están

obligados a matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales), y los otros cuya

actividad comercial es reducida y esporádica, carentes de medios suficientes, que están dispensados de

matrícula (vendedores temporales, vendedores a domicilio).

Párrafo VII

El derecho de la empresa

22. Tendencia actual. La evolución del derecho comercial demuestra que su fundamento es

cambiante, por tratarse de una disciplina jurídica que se ocupa de reglamentar fenómenos económicos

y que debe adaptarse a los requerimientos que estos últimos plantean a los juristas para que se les

encauce dentro de los marcos del derecho.

Aun cuando la noción del derecho mercantil, como conjunto de reglas que regulan la actividad

constitutiva de empresa, sólo comienza a tener consagración legislativa, tendencia de la cual no es

completamente ajeno el derecho chileno, puede decirse en doctrina que ya se encuentra superada por

quienes postulan la creación de un derecho de la empresa. En efecto, estudiado el fenómeno empresa

en su conjunto, se advierte que para una adecuada reglamentación del mismo se requiere de normas

jurídicas pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas, porque en él se comprenden aspectos de

derecho laboral (relaciones de la empresa con su personal), de derecho administrativo (concesiones,

normas sanitarias, de instalación de industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto impositivo), de

19

derecho penal (sanción de delitos cometidos con ocasión de la actividad empresarial), de derecho civil

(responsabilidad extracontractual) y, naturalmente, de derecho comercial (organización jurídica y

actos y contratos celebrados por la empresa).

Al ser así, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulación de un derecho de la

empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento, organización y

funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o célula viva de la actividad económica de nuestros

días.

La tendencia que estamos señalando comporta el desaparecimiento del derecho comercial, que

vendría a quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de la nueva rama jurídica. Implicaría

también cercenar de las otras disciplinas mencionadas los aspectos que hemos indicado, que pasarían a

integrarse al derecho de la empresa. Si bien es cierto que en el plano del derecho positivo son lentos los

avances para acoger esta nueva doctrina, no es menos verdadero que, en el campo académico, son

numerosas las Facultades de Derecho, particularmente en Francia, que ya han instituido un Doctorado

en Derecho de la Empresa, destinado a entregar al jurista los conocimientos suficientes para actuar

como jurista o consultor de empresa. Existen además numerosas asociaciones o agrupaciones de

juristas de empresa que han recibido formación superior para desempeñarse en ella.

La tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo derecho de la empresa es de suyo

compleja, si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en él se pretende alcanzar. Sin embargo,

insistimos que en el plano académico esto está prácticamente funcionando en Europa y en el orden

legislativo los avances se advierten claramente en materia de derecho sobre sociedades, como técnica

jurídica de organización de la empresa, y en el plano penal, en el que se sistematizaron las reglas que

sancionan la conducta de quienes administran empresas, haciéndolas responsables de delitos tipo

cometidos en el ejercicio de esas funciones y de las consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la

liquidación judicial de ellas. Puede decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias, que en Europa,

particularmente en Francia, existe un derecho penal de la empresa.

Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en plasmar legislativamente

en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos hemos quedado en la etapa del derecho

comercial como regulador de los actos objetivos de comercio; pero no podemos desconocer algunos

avances en este sentido, como la definición de empresa que se contiene en el nuevo Código del Trabajo.

También conviene recordar que la Ley Nº 18.046, al declarar mercantiles por la forma a las sociedades

anónimas, aunque se dediquen a objetos civiles, está reconociendo que este tipo societario es la

estructura jurídica de la gran empresa comercial y, por esa vía, se abre la puerta a la noción de empresa.

Párrafo VIII

El derecho comercial en Chile

23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiración de la legislación chilena mercantil son, sin duda, el

Código de Comercio francés de 1807 y el Código de Comercio español de 1829. Antes de la

emancipación política y durante una buena parte de la vida republicana, rigió en nuestro país la

20

legislación comercial española, especialmente la Ordenanza de Bilbao. Después de la independencia

surgen algunas leyes mercantiles nacionales, entre las cuales destacan las llamadas Leyes Marianas, que

contienen disposiciones relativas a la policía marítima.

Más tarde se intentó adoptar el Código español de 1829, sin que la iniciativa llegara a concretarse.

Fue así como en la administración Bulnes se encomendó la redacción de un Código de Comercio a un

jurista argentino, residente en el país, don Gabriel Ocampo, quien elaboró un proyecto después de siete

años de trabajo. Al término de esta labor se nombró una Comisión Revisora, que introdujo algunas

modificaciones, no del todo felices.

El Código de Comercio chileno comenzó a regir desde el 1º de enero de 1867. Para un autor

nacional, “es superior en el método al Código de Comercio francés, por cuanto éste se refiere a los actos

de comercio, elemento sobre el cual construye toda la concepción del derecho comercial, sólo de

manera incidental al tratar de la jurisdicción comercial”.

Tiene el mérito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el contrato de cuenta

corriente mercantil, inspirado en las enseñanzas de Delamarre y Le Poitvin. El contrato de seguro

terrestre fue también reglamentado, aun cuando su modelo, el Código francés, sólo trataba del seguro

marítimo, lo que constituye otro aspecto innovador del Código chileno.

Con posterioridad al Código de Comercio de 1867, se ha dictado una gran variedad de leyes que

regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar las siguientes: Ley Nº 3.918, de 14 de

marzo de 1923, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada; Ley Nº 4.287, de 23 y 29 de febrero de

1928, sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los Bancos; Decreto con Fuerza de Ley Nº 251,

de 22 de mayo de 1931, sobre Compañías de Seguros, por haber sido derogado respecto de las

sociedades anónimas y bolsa de comercio por las leyes Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octubre de

1981; Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley General de Bancos; Ley Nº

4.702, de 6 de diciembre de 1929, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto con Fuerza

de Ley Nº 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la

Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

Vale la pena destacar que en los últimos tiempos, ante la dificultad de promulgar un nuevo Código

de Comercio y frente a la necesidad de adecuar algunas materias contenidas en él a los requerimientos

que plantea la actividad mercantil de nuestros días, se han dictado leyes comerciales especiales que ya

no forman parte de este cuerpo legal. Así ocurre con la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre

Nuevas Normas de Letra de Cambio y Pagaré. Lo mismo acontece con la Ley Nº 18.046, de 22 de

octubre de 1981, sobre Sociedades Anónimas, que deroga las normas contenidas en el Código de

Comercio, en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, y en el Código Civil, relativas a las

sociedades de este tipo, cuyo reglamento actual es el Decreto Supremo de Hacienda Nº 587, de 13 de

noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado

de Valores.

21

En fin, conviene precisar que la institución de la quiebra sigue regulándose fuera del Código de

Comercio, en virtud de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, que modifica la Ley de Quiebras y

fija su nuevo texto.

Mediante la Ley Nº 18.680, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 1988, se sustituyó el

Libro III del Código de Comercio, “Del Comercio Marítimo”, y se le reemplazó por el actual Libro III, “De

la Navegación y el Comercio Marítimos”.

24. La estructura del Código de Comercio. Nuestro Código ha seguido un plan muy lógico. En

primer lugar, consta de un Título Preliminar, que tiene seis artículos. Es muy importante, porque se

refiere a materias que dominan todo el Código de Comercio. Tiene un doble objeto: establecer la base

misma del derecho comercial, su objeto, y determinar cuáles son los actos de comercio. Tiene también

por finalidad señalar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en materia mercantil.

El texto del mismo Código esté dividido en cuatro Libros:

Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio” (arts. 1º a 95);

Libro II: “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General” (arts. 96 a 822);

Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y

Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley Nº 18.175.

25. Análisis del artículo 1º del Código de Comercio. “El Código de Comercio rige las obligaciones de

los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no

comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de

contratos exclusivamente mercantiles.”

La disposición del artículo 1º del Código de Comercio es curiosa, extraña para ser la primera de

este cuerpo legal. Está mal ubicada y al parecer no tenía razón de existir. Sin embargo, hay en este

precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es de vital importancia.

Por su ubicación y por la forma de su redacción, parece que el objeto del artículo 1º fue dar una

idea de las materias de que trata el Código de Comercio, además de señalar su alcance. Al emplear la

palabra “rige” está indicando “objeto” del Código. Sin embargo, el legislador no fue afortunado al

redactarlo y presenta varias inexactitudes y deficiencias. En el Proyecto del Código de Comercio actual

el artículo 1º estaba ubicado a continuación del artículo 8º, que enumeraba los actos de comercio.

Durante la discusión del Proyecto se cambió la ubicación del artículo 8º, pasando a ser el actual artículo

3º del Código, que enumera los actos de comercio, y el entonces artículo 9º pasó a ser el primero de la

codificación mercantil.

Para analizar el artículo 1º del Código de Comercio, lo dividiremos en tres partes, según su

contenido.

a) Primera parte: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran

a operaciones mercantiles…”

Esta primera parte de la disposición citada es redundante e induce a error. Las obligaciones que

nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles. En segundo término, induce a error

22

porque parece dar a entender que sólo rige los actos de los comerciantes, quedando excluidas de sus

normas las obligaciones de los no comerciantes que se refieran a actos mercantiles. Esto no es verdad,

porque el derecho comercial chileno es real y objetivo, rige los actos de comercio por su naturaleza y

con exclusión de la persona que los ejecuta.

El artículo 8º del Código comprueba lo dicho anteriormente al expresar: “No es comerciante el que

ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los

efectos del acto”. Es evidente la contradicción entre este precepto y la primera parte del artículo 1º del

Código de Comercio.

b) Segunda parte: El Código de Comercio rige “…las que contraigan personas no comerciantes para

asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales…”

Esta es la parte que justifica la existencia del artículo 1º. Aquí encontramos el fundamento de la

teoría de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es insuficiente, porque se refiere a obligaciones

accesorias contraídas por personas no comerciantes para afianzar obligaciones mercantiles. Pero si se

aplica a los no comerciantes, con mayor razón debe aplicarse a los comerciantes.

En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante, conviene una obligación accesoria (fianza

o prenda), para asegurar el cumplimiento de una obligación principal mercantil, la garantía, que en sí

misma es de carácter civil, se convierte en acto de comercio por aplicación del principio de lo accesorio

contenido en el artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio.

El principio o teoría de lo accesorio está consagrado también en el artículo 3º Nº 1 inciso 2º, en el

sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a una actividad, profesión o acto principal

civil o comercial adquiere, en su caso, ese carácter. Así, por ejemplo, la compra de envases que efectúa

un agricultor para vender los quesos o la mantequilla que produce, aun cuando se vendan con el

producto mismo, es un acto civil, porque accede una actividad o profesión de esta naturaleza como es la

agricultura. En cambio, si un comerciante compra alfombras, cortinas, equipos de luces y sonido para

engalanar su establecimiento, la adquisición de estas cosas muebles, que no están destinadas a

volverlas a vender, se convierte en acto de comercio por aplicación del principio de lo accesorio.

El artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio, contiene la teoría de lo accesorio, en el

sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En

cambio, el artículo 3º Nº 1 inciso 2º del mismo cuerpo legal consagra la accesoriedad en sentido más

amplio de auxilio o complemento de una actividad, profesión o acto principal.

c) Tercera parte: El Código de Comercio rige “…las (obligaciones) que resulten de contratos

exclusivamente mercantiles”.

En esta última parte de la disposición que comentamos, tampoco el legislador ha sido afortunado

en cuanto a la redacción de la misma. En verdad, parece olvidar la existencia de los actos mixtos o de

doble carácter, que no son exclusivamente comerciales ni exclusivamente civiles, cuyo origen emana

del enunciado del artículo 3º del Código de Comercio, cuando expresa que “son actos de comercio, ya de

parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos…”

23

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS

1)El desarrollo de la actividad comercial en Chile y su influencia en la formación del derecho

comercial.

2)El monopolio comercial impuesto por España durante la Colonia y la libertad de comercio

decretada después de la Independencia.

3)Influencia de las instituciones mercantiles contenidas en la legislación española en la formación

del derecho mercantil chileno.

4)Instituciones mercantiles en el derecho romano.

5)Insuficiencia de la noción objetiva del derecho comercial.

6)Relaciones del derecho comercial con el derecho económico.

7)La noción de empresa como centro de la mercantilidad.

8)Bases para la formulación de un derecho de la empresa en Chile.

9)Hacia la unificación del derecho comercial internacional.

10)La labor de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

BIBLIOGRAFIA

I. Tratados, manuales y obras generales

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HAMEL, JOSEPH: Traité de Droit Commercial, Dalloz, París, 1954.

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MARRIAGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogotá, 1961.

MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 1 y 2 y 5 a 7.

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RODIERE, RENE Y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Précis Dalloz, 6a ed., París, 1970, pp. 1 a 9.

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ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1931.

SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1957, pp. 116 a 147.

TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As., 1955, pp. 1 a 7 y 112 a 120.

VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1959, pp. 8 y 9 y 19 a 24.

VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp. 7 a 16, 30 a 49 y 126 a 132.

VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus, Madrid, 1932, pp. 17 y 18 y 21 a 46.

URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, 19a ed., Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 3 a 5.

II. Obras especializadas, artículos de doctrina y jurisprudencia

ARANEDA D., HUGO: Curso de Economía Política, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1967, pp. 7 a

15.

DAY, CLIVE: Historia del Comercio, Fondo de Cultura Económica, México, 1941, 2 volúmenes.

MOSSA, LORENZO: Historia del Derecho Mercantil en los siglos XIX y XX. Ed. Revista de Derecho

Privado, Madrid, 1948.

GUYENOT, JEAN-PIERRE: Contribución al estudio del Derecho Comercial comparado. Ediciones

Jurídicas Europa-América, Bs. As., 1971, pp. 11 a 46.

BOCCARDO, JERONIMO: Historia del comercio, de la industria y de la economía política, Bs. As.,

1942, pp. 1 a 439.

Sección III

Fuentes del derecho comercial

Párrafo I

Aspectos generales

26. Noción de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho son los modos o formas a través de los

cuales éste se exterioriza. En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro ordenamiento

jurídico, la fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta última se comprende la legislación interna

representada por los códigos y leyes especiales y los tratados internacionales, que al ser ratificados por

el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se consideran asimismo fuentes del derecho

la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en determinados casos, y la doctrina de los autores.

Los contratos tipos pueden estimarse también como fuente generadora de normas, como lo

indicaremos más adelante.

En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de Comercio y las leyes

comerciales que lo complementan, el Código Civil y las costumbres mercantiles. Sin embargo, en el

derecho comercial contemporáneo, y en especial en el derecho comercial internacional, los tratados y

convenciones internacionales ocupan un lugar destacado como fuente creadora de normas jurídicas

mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de otras disciplinas jurídicas cuyo carácter nacional

se presta con menor facilidad al establecimiento de reglas internacionales comunes. El tratado de Roma

de 1957, que dio origen a las Comunidades Económicas Europeas, fue la base de la formación del

25

derecho comunitario europeo, que en la actualidad se ha consagrado a través de Directivas de la

Comisión y del Tratado de Maastricht, que crea la Unión Europea.-

27. Prelación de la fuente del derecho comercial chileno. De conformidad con lo previsto por los

artículos 2º y 4º del Código de Comercio, puede establecerse un orden jerárquico o de prelación entre

las diversas fuentes del derecho comercial chileno. En esta prelación de las fuentes ocupa el primer

lugar la legislación mercantil, representada por el Código de Comercio y las demás leyes mercantiles

que lo complementan o modifican; en segundo lugar se encuentra el Código Civil, según lo dispuesto

por el artículo 2º del Código de Comercio y, finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad

con lo establecido en el artículo 4º del mismo cuerpo de leyes.

Conviene precisar que cuando el Código de Comercio se remite a una costumbre comercial

(costumbre según la ley), ella ocupa el segundo lugar en la prelación de las fuentes del derecho

comercial y se aplica antes que el Código Civil.

Párrafo II

Las leyes mercantiles

28. Noción de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo

que dentro de ellas debemos considerar no sólo el Código de Comercio, sino, en general, todas las leyes

que lo complementan o modifican, contenidas tanto en otros Códigos como en leyes especiales.

Cuando exista una materia regida por el Código de Comercio y al mismo tiempo por una ley

especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta última, siguiendo las reglas de hermenéutica

contenidas en el Código Civil. Ahora bien, si se trata de un vacío en una ley mercantil especial, debe

aplicarse en forma predominante el Código de Comercio y no el Código Civil, de acuerdo con la regla de

interpretación que indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras

leyes, “particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inc. 2º del Código Civil).

Por disposición del artículo 2º del Código de Comercio, las normas contenidas en el Código Civil se

aplican con antelación a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en otros países, en que

esta última prevalece sobre el derecho común, como es el caso particular de Italia.

Cuando una situación no está regida por la ley comercial ni por el derecho común, debe recurrirse

a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta disciplina jurídica, suplen el silencio

del legislador cuando cumplen con determinadas exigencias que este mismo ha impuesto.

Párrafo III

La costumbre comercial

29. Concepto de costumbre. La costumbre es la repetición constante y uniforme de ciertas

conductas realizada con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica que debe ser

sancionada más tarde por el juez o por la ley. Tradicionalmente se distinguen en la costumbre dos

elementos: uno objetivo, la repetición de ciertas prácticas, y otro subjetivo, la convicción que la

repetición de esas prácticas se ajusta a las necesidades existentes y que debería ser sancionada como

ley.

26

30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres mercantiles son normas de derecho

objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus

negocios. Generalmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de

una regulación adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o

sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos.

El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho (art. 4º) y el

carácter de elemento interpretativo (art. 6º). En efecto, según el art. 4º: “Las costumbres mercantiles

suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,

generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo

espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. Esta norma legal

reconoce el valor histórico de la costumbre, por cuanto es sabido que en su origen, el derecho comercial

fue esencialmente consuetudinario. La insuficiencia del derecho común obligó a los comerciantes a

buscar una regulación adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley común, que sólo con el

predominio del poder legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango inmediatamente

inferior al de esa fuente de derecho escrito. El movimiento codificador ha establecido la jerarquía de las

fuentes y la función supletoria de la costumbre. Pero, aun así, la imposibilidad de que los Códigos de

Comercio contengan todas las reglas, hace que la costumbre siga conservando un importante papel

como fuente del derecho comercial moderno, por cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una

manifestación racional o reflexiva del derecho, sino una expresión espontánea. Aparece en los centros

de actividad comercial tras un largo proceso de evolución, que comienza con la repetición en los

contratos de una estipulación determinada, hasta que la cláusula en cuestión, a fuerza de repetirse, se

sobreentiende aunque deje de establecerse, para terminar siendo al final una norma completamente

objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no exista pacto en contrario. Creada así la

costumbre por la práctica individual de los comerciantes, termina descansando en la conciencia general

del grupo social o en el territorio en que tenga vigencia.

Así, la objetivización de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa, sólo se consigue

cuando se practica de modo uniforme, general, duradero o constante, y con la convicción de su

obligatoriedad o de la intención cuando menos de continuar un precedente. De esta suerte la costumbre

se apoya en el consentimiento común, que constituye su fundamento. Será por lo demás legítimo,

cuando no constituya una práctica contraria a la ley, a la moral o al orden público.

Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del derecho comercial y

rige en silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite a ella, como ocurre en el derecho común.

Es norma jurídica y no simplemente regla interpretativa. Gracias a la costumbre supletoria, la ley

mercantil adquiere mayor flexibilidad adaptándose a los requerimientos que el comercio y la economía

plantean en la actualidad.-

31. Requisitos de la costumbre comercial. En el derecho común, el Código Civil no se preocupó de

señalar los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser considerada como fuente generadora de

27

normas jurídicas. Este silencio del legislador se debe tal vez al hecho que la costumbre adquiere valor

sólo en los casos en que la ley se remite a ella. No sucede lo mismo en derecho comercial, tanto más

cuanto que el artículo 4º del Código de Comercio se encarga de precisar las exigencias que la costumbre

debe reunir para suplir el silencio del legislador. Estos requisitos son, a saber:

a) Que los hechos sean uniformes;

b) Que los hechos que la constituyen sean públicos;

c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y

d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.

Debe agregarse, además, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo, cual es la convicción

o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es un deber igual al que

existe frente al mandato del legislador; este elemento es el llamado opinio juris. Ejemplos de

costumbres mercantiles: la operación de postergación bursátil que se halla reglamentada

exclusivamente por la costumbre y el secreto de las operaciones bancarias.

32. Clasificación de la costumbre. Sin perjuicio de lo tratado en Introducción al Derecho,

recordemos que la costumbre se clasifica en:

a) Costumbre según la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella;

ejemplo: la costumbre en derecho civil.

b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la costumbre según el

Código de Comercio.

c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene cabida en nuestro

ordenamiento jurídico, que forma parte del sistema romanista de derecho, en el cual la ley escrita es la

fuente por excelencia.

La costumbre se clasifica además, atendiendo al ámbito de aplicación en el espacio, en:

a) Costumbres generales y particulares: esta clasificación atiende a si la costumbre se aplica en

toda la República o sólo en una localidad; v. gr., la arroba, que tiene distintas cantidades de litros según

sea la zona.

b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificación considera si la costumbre se ha

generado en territorio nacional o en un Estado extranjero.

33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil. Los principales

aspectos en los cuales difieren son los siguientes:

a) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre comercial

suple el silencio de la ley;

b) El Código Civil no señala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que

el Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º;

c) El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos de la

costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo hace en los artículos 5º y 825.

28

34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal en los artículos 6º del Código de Comercio y 21

del Código Civil. De conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Código de Comercio: “Las

costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas

del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Se trata de una costumbre que

no es fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para

determinar el sentido o alcance de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los

actos de comercio.

La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente: “La costumbre

interpretativa bancaria da un mismo sentido a las expresiones renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar

el plazo de vencimiento o renovar –y es el significado natural de este último– quiere decir reanudar una

cosa interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un documento no se crea una situación jurídica

nueva, sino que se reanuda la existente, prorrogando el plazo de vigencia primitivo, sea que éste se

encuentre vencido o pendiente”.

35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es cierto que la costumbre mercantil es una fuente

formal del Derecho Comercial chileno, no es menos cierto que ella está constituida por hechos que

deben acreditarse para invocarla ante los tribunales de justicia.

En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias judiciales, escrituras

públicas, colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la Cámara de Comercio y por

testigos. En el derecho nacional la costumbre debe acreditarse por la parte que la invoca como norma

para pedir algo en justicia y debe hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al respecto, en

los artículos 5º y 825 del Código de Comercio.

Según lo previsto por el artículo 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una

cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por

alguno de estos medios:

1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,

hayan sido pronunciadas conforme a ella;

2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la

prueba”.

El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que señala “No constando a los juzgados

de comercio…”, ha dado lugar a dos tipos de interpretaciones. Hay quienes ateniéndose a la exégesis del

texto legal, señalan que la prueba se requiere tan sólo cuando al juez no le conste la existencia de la

costumbre que se invoque, por el conocimiento privado que éste pueda tener de la misma. Otra

corriente de opinión, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el sentido que debe dársele a la frase

citada es otro. En nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al mérito del proceso, de

manera que es preciso acreditar en la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea

suficiente el conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de acreditar los hechos

29

constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, según los medios de prueba legales para

hacerla constar en el expediente y para que, en silencio de la ley, sirva de norma decisoria litis.

El primer medio de comprobación de la costumbre, un testimonio fehaciente de dos sentencias

judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales ordinarios de justicia como de

jueces árbitros. Durante la vigencia del D.F.L. Nº 251, de 1931, la Superintendencia de Compañías de

Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio desempeñó un rol arbitral muy destacado en los

litigios entre la sociedad anónima y sus accionistas, cuando las partes los sometían al conocimiento de

órgano estatal, generándose una interesante “Jurisprudencia Administrativa” que representaba “el

derecho vivo” de sociedades anónimas. El Decreto Ley Nº 3.538, de 9 de diciembre de 1980, que crea la

Superintendencia de Valores y Seguros, no le confiere expresamente facultades para actuar como

árbitro.

El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras públicas anteriores a los

hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es riguroso en cuanto a que no permite

preconstituir la prueba mediante el otorgamiento de las escrituras públicas.

El tercer medio de prueba de la costumbre, además de los previstos en el artículo 5º, es el informe

de peritos, tratándose de las costumbres propias de la navegación y el comercio marítimos, que el juez

apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.

Párrafo IV

Los tratados y convenciones internacionales

36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. El derecho comercial en la actualidad debe

responder a las exigencias que plantea el comercio internacional. Mientras se mantuvo como un

derecho consuetudinario fue fácil su aplicación fuera de las fronteras de un determinado país. Pero en

el mundo en que actualmente vivimos los derechos nacionales se han diversificado como consecuencia

de las diferentes codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han internacionalizado gracias a

los medios de comunicación más expeditos y debido al desarrollo de las comunidades económicas

internacionales en el último tiempo.

El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los factores que más han contribuido a la

uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones económicas internacionales.

Gracias a este principio se ha logrado la creación progresiva de un derecho uniforme, que surge de las

exigencias de la práctica mercantil internacional y que está contenido en Tratados y Convenciones

Internacionales, convirtiéndose estos instrumentos en una importante fuente del derecho comercial

moderno, al mismo tiempo que constituyen la materia de una rama especializada del mismo, que es el

Derecho Comercial Internacional, en el cual se está superando la diversidad de sistemas económicos y

sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos o de familias de derecho.

La Cámara de Comercio Internacional y la International Law Association, organismos de carácter

privado y entidades intergubernamentales como el Instituto Internacional para la Unificación del

30

Derecho Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la Ayuda Económica Mutua, junto con la Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la Conferencia Permanente de La Haya

sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado una destacada misión en torno a la uniformidad

del derecho regulador del comercio internacional, a través de la elaboración de leyes modelo,

convenciones y tratados internacionales, como por ejemplo la Ley Uniforme de Ginebra sobre Letra de

Cambio y Cheque, adoptada por muchos países, entre ellos Chile.

En particular la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones internacionales sobre: compraventa

internacional, letras de cambio y cheques internacionales, arbitraje comercial internacional, transporte

marítimo, responsabilidad de los empresarios de terminales de carga, transferencias internacionales de

crédito y contratación pública internacional.

37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho comercial. Se discute en

la actualidad si las condiciones generales de los contratos pueden considerarse fuentes del derecho,

porque el contrato en sí es una fuente creadora de obligaciones, pero no de derecho objetivo. No

obstante que el artículo 1545 del Código Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos

tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, este precepto sólo expresa la fuerza vinculante del

contrato, pero no permite ver en el mismo una expresión de derecho positivo.

Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, no es fuente de

derecho, no podemos olvidar que como consecuencia de la aparición de las grandes empresas y del

tráfico en masa, la mayor parte de la contratación mercantil moderna (el seguro, el transporte, las

operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo, en pólizas o documentos impresos

preestablecidos, que moldean el contenido de los futuros convenios en una serie de cláusulas o

condiciones generales que rara vez sufren modificaciones, al menos importantes, al tiempo de ser

firmados los singulares contratos. El principal efecto de la tipificación de los contratos mercantiles

consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado de antemano a las

condiciones generales, las cuales vienen a funcionar, prácticamente, a modo de preceptos de carácter

abstracto que, dotados de una cierta coacción, se imponen con carácter general a quienes necesitan

contratar con los empresarios.

Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones generales constituyen o no

verdadera manifestación de derecho objetivo, es decir, fuentes del derecho. Hoy en día, predomina en la

doctrina una clara tendencia a concederles este carácter. Claro que para establecer tal calidad, habrá

que tener en cuenta el modo en que las condiciones generales han sido formuladas. Cuando estén

dictadas e impuestas a las partes por una autoridad pública, investida de poder normativo, esas

condiciones adquieren el carácter de normas de observancia necesaria para quien decida contratar

(tanto los empresarios como los clientes), y en consecuencia serán de derecho objetivo. A la misma

conclusión se llega si se trata de condiciones impuestas indirectamente por esas autoridades, mediante

delegación a los empresarios de su facultad normativa, con reserva de la subsiguiente aprobación, ya

31

que entonces esa aprobación también les confiere fuerza vinculante y hace igualmente obligatorio para

ambas partes el contenido del contrato.

En cambio, no tendrán ese carácter aquéllas acordadas por el grupo o sindicato, porque esas

condiciones, aunque sean de observancia obligatoria para aquéllos, no tienen esa fuerza frente a los

clientes. Y tampoco podemos ver manifestaciones de derecho objetivo en las condiciones generales

formuladas singularmente por cada empresario como fruto de su libre y autónoma voluntad, por

grande que sea su predominio en el mercado y extenso el círculo de su clientela. La obligatoriedad de

las condiciones generales formuladas de estas dos últimas maneras no puede tener más que un

fundamento bilateral, es decir, contractual; obligará cuando se acepten, pero no porque tengan valor de

norma de derecho que necesariamente haya de ser respetada al contratar.

38. Condiciones generales en el derecho nacional. En el derecho comercial chileno son conocidas

las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias, que se uniformaron gracias a una

circular de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y las Condiciones Generales de

los Seguros, que también cuentan con el beneplácito de la Superintendencia de Valores y Seguros.

Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo una expresión de normas

laborales cuyo efecto se limita tan sólo al sindicato u organización que los ha convenido con el

empresario con el cual se pactan.

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS

1)Normas del Código de Comercio supletorias del Código Civil.

2)Las costumbres interpretativas.

3)El recurso de casación en el fondo fundado en infracción de la costumbre mercantil.

4)El derecho mercantil internacional como rama autónoma del derecho o como parte

especializada del derecho comercial.

5)Labor unificadora de Derecho Comercial desarrollada por la Cámara de Comercio Internacional.

BIBLIOGRAFIA

I. Tratados, manuales y obras generales

ASCARELLI, TULIO: Introducción al Derecho Comercial, Edicar, Bs. As., 1947, pp. 76 a 94.

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MARRIGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogotá, 1961.

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OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed., Barcelona, 1970, pp. 51 a 64.

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URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6a ed., Madrid, 1968, pp. 13 a 23.

II. Obras especializadas, artículos de doctrina

y jurisprudencia

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Ed. Cervantes, Santiago, 1886.

VILLAR L., SERGIO: Comentario al Mensaje del Código de Comercio, Memoria de Prueba,

Universidad de Chile, 1951.

PRIMERA PARTE

LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA

ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA

39. Introducción. Sin duda que el derecho comercial chileno adopta un criterio objetivo para

determinar la materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo tiene su fuente en el artículo 3º

de nuestro Código de Comercio, que enumera los actos que la ley chilena considera mercantiles. En

efecto, al igual que la mayor parte de las codificaciones objetivas, la chilena, como se expresa en el

Mensaje del Ejecutivo, “ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez de definir

los actos de comercio, los ha descrito prácticamente enumerándolos con el debido orden, precisión y

claridad”.

Corresponde, en primer término, abocarnos al estudio de los actos que nuestra legislación positiva

considera comerciales. Sin embargo, vale la pena detenerse en algunas consideraciones de orden

teórico destinadas a fijar la noción y elementos del acto de comercio, su importancia, sus

clasificaciones, antes de tratar la enumeración que de ellos hace el artículo 3º del Código de Comercio.

En segundo lugar, es preciso tratar las formas o estructuras jurídicas que el derecho comercial

ofrece para la organización de la empresa, tanto individual como colectiva. Este es el objetivo del

derecho de sociedades como ordenamiento que limita la actuación individual e impulsa el actuar

conjunto o asociado.

33

Como el objetivo de esta disciplina no se agota con proporcionar las formas de organización de las

unidades económicas, deben asimismo tratarse los mecanismos o instrumentos jurídicos que facilitan

la circulación de los bienes y del crédito, que caracteriza el tráfico mercantil, esto es, el estudio de los

títulos de crédito.

En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil debe también contener el estudio de la

situación de la empresa en dificultades económicas; en otros términos, las normas del derecho

concursal o de quiebras serán objeto de nuestra preocupación en el contexto de este trabajo.

TITULO I

LOS ACTOS DE COMERCIO

Diversos criterios han existido durante la evolución seguida por el derecho comercial en el tiempo

para explicar cuál es la materia comercial a la cual se aplican sus normas o qué constituye, en otros

términos, su objeto.

Capítulo I

NOCIONES GENERALES SOBRE EL ACTO DE COMERCIO

Sección I

Conceptos y elementos del acto de comercio

40. Concepto y elemento del acto de comercio. Recordemos simplemente que en su origen el

derecho comercial fue el derecho de los comerciantes, de quienes ejercían esta profesión y se

agrupaban en gremios y corporaciones. Más tarde, como consecuencia de los principios libertarios de la

Revolución Francesa, se suprimen los gremios y corporaciones, decretándose la libertad de comercio; el

derecho comercial busca su fundamento en el acto de comercio, sin consideración de la profesión de la

persona que lo ejecuta. Pero la noción del acto de comercio no logra ser definida ni precisada en cuanto

a los elementos que la integran y las legislaciones positivas incorporan en los textos el criterio objetivo

mediante una enumeración de los actos que la ley considera como mercantiles. Posteriormente se trata

de encontrar el fundamento de esta asignación en la noción de empresa: el carácter formal de la

empresa mercantiliza los actos que de ella se derivan. Ripert critica esta idea, diciendo que mediante

ella se vuelve al concepto subjetivo del derecho comercial (profesión) y además porque la empresa no

marca exclusivamente las profesiones comerciales, porque hay empresas civiles. Escarra y Rault

admiten que la empresa es una noción que sirve para determinar el contenido del derecho comercial.

El derecho positivo chileno contenido en el Código de Comercio de 1865 recoge el criterio objetivo

de la mercantilidad, enumerando en su artículo 3º los actos que la ley considera como mercantiles. El

criterio del legislador chileno descansa en gran medida en la idea de lucro que caracteriza al acto de

comercio, pero los otros elementos, como la intermediación entre productores y consumidores, la

aceleración del proceso productivo, la noción de empresa, no están totalmente ausentes.

Ahora bien, cabe preguntarse: ¿qué importancia tiene determinar el carácter civil o comercial de

un acto? Diversas razones sirven de fundamento a esta distinción, cuyo estudio haremos por separado.

34

41. La importancia de la calificación de un acto como mercantil. Es interesante determinar el

carácter civil o comercial de un acto por los siguientes motivos:

a) La legislación de fondo aplicable. Según la naturaleza del acto jurídico, puede quedar regido en

cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el derecho común o por el derecho comercial. Si el

acto no tiene el carácter de mercantil será regulado por el Código Civil, en tanto que si es comercial

quedará regido por el Código de Comercio. Ahora bien, tanto en el Código Civil como en el Código de

Comercio existen instituciones jurídicas diferentes, principios generales también diversos, o bien reglas

distintas para un mismo acto o contrato. Así, por ejemplo, las reglas sobre sociedades son distintas en el

Código Civil que en el Código de Comercio; lo mismo ocurre con el mandato, con la compraventa, etc.

Otras veces las reglas contenidas en ambos cuerpos legales son contradictorias, como en el caso de las

formalidades de constitución de las sociedades colectivas; entonces es de fundamental importancia

saber cuál es la naturaleza del acto o contrato para aplicar una u otra legislación.

Existen, además, algunos contratos que, siendo mercantiles, no están reglamentados en el Código

de Comercio, como el arrendamiento comercial, y que se rigen por el Código Civil.

b) Para los efectos probatorios. Según la naturaleza del acto (civil o comercial), las reglas jurídicas

para probar su existencia y efectos son diferentes. Si bien es cierto que los aspectos sustantivos del

derecho probatorio están contenidos en el Código Civil, no es menos cierto que el Código de Comercio

contiene reglas especiales para acreditar la existencia de los actos de comercio. Así, la regla contenida

en el artículo 128 del Código de Comercio deroga las limitaciones a la admisibilidad de la prueba de

testigos contenidas en los artículos 1708 y 1709 del Código. Señala el artículo 128 del Código de

Comercio: “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad

que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública”.

Por su parte, el artículo 129 del mismo cuerpo legal contiene una regla excepcional al admitir

prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras públicas.

En fin, el artículo 127 del Código de Comercio complementa la disposición del artículo 1703 del

Código Civil, cuando señala que las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de los

comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos enumerados en ese

artículo. Los libros de contabilidad de los comerciantes no están reconocidos como medios probatorios

en materia civil; en cambio, en materia comercial no sólo se les reconoce valor, sino que además hacen

fe a favor del que los lleva, lo que es doblemente excepcional.

c) Para los fines profesionales. La noción del acto de comercio permite definir la idea de

comerciante. En efecto, según el artículo 7º del Código de Comercio, “son comerciantes los que,

teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. Hacer del comercio

implica la ejecución de actos de comercio en sentido profesional.

La institución de la quiebra, regida por la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, se aplica a todo

deudor, pero tratándose de las personas que ejercen actividad comercial, industrial, agrícola o minera,

ella resulta más rigurosa en cuanto a las causales y efectos que origina. La actividad comercial o

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industrial que el deudor ejerce al tiempo de contraer la obligación que motiva la quiebra, debe

acreditarse por la ejecución de actos de comercio, aunque ahora no es preciso probar que ejerce la

profesión de comerciante (art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras).

d) Respecto de la capacidad. El Código de Comercio establece algunas reglas especiales de

capacidad para la ejecución de la actividad comercial, que son distintas de las normas del Código Civil.

e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando se trata de aplicar las disposiciones que rigen la

quiebra, es importante distinguir si la obligación incumplida emana de un acto de comercio o de un acto

civil. En efecto, según la regla del artículo 43 Nº 1 de la Ley Nº 18.175, el deudor que ejerce actividad

comercial, industrial, agrícola o minera, puede ser declarado en quiebra si ha cesado en el pago de una

obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo. Las obligaciones comerciales sólo

nacen de los actos de comercio. Si el deudor ha dejado de pagar obligaciones originadas de actos civiles,

no se configura la misma causal y es necesario cumplir otras exigencias para lograr declararlo en

quiebra.

f) Para fines tributarios. Interesa también determinar si un acto es de comercio o meramente civil

para la aplicación del Impuesto al Valor Agregado vigente en Chile desde marzo de 1975. Así, un

servicio que no pudiera ser calificado de industria podría quedar afecto a este I.V.A. en la medida que

constituya un acto de comercio.

g) Para los efectos de la protección del consumidor. Según el artículo 2º de la Ley Nº 19.496, de

fecha 7 de marzo de 1997, sobre protección del consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones “los

actos jurídicos, que de conformidad con lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones

legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles para el consumidor”. El aludido

texto legal reitera la existencia de los actos mixtos o de doble carácter, cuyo origen proviene del

enunciado del artículo 3º del Código de Comercio y que, como veremos más adelante, suscitan algunas

dificultades en el orden probatorio. Asimismo, queda claro que el tema de la protección del

consumidor, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos extranjeros, no forma parte del

dominio del derecho mercantil, sino en cuanto respecta al proveedor.

Sección II

Los actos de comercio en el derecho positivo nacional

Párrafo I

Problemas que plantea la reglamentación vigente

42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la noción de acto de comercio. Así

lo expresa el legislador en el Mensaje con que se acompañó el Proyecto de Código para su aprobación

por el Congreso Nacional: “El proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas, y en

vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente, enumerándolos con el debido orden,

precisión y claridad”. La enumeración está contenida en el artículo 3º del Código de Comercio, que

comprende 20 numerandos. Aparte de los contemplados en el artículo 3º existen otros actos de

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comercio señalados en otras disposiciones del mismo Código, que tendremos ocasión de comentar más

adelante.

Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el artículo 3º del Código de Comercio, veremos

algunos problemas que se plantean en relación con la forma como ellos están reglamentados en nuestra

legislación. Estos problemas son los siguientes:

a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carácter del acto;

b) La teoría de lo accesorio;

c) Los actos mixtos o de doble carácter, y

d) La mercantilidad de los inmuebles.

Párrafo II

El rol de la voluntad de las partes

43. En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las personas pueden celebrar toda clase

de contratos y de conformidad a las cláusulas que ellas acuerdan. Ahora bien, este principio de la

autonomía de la voluntad no tiene intervención alguna para determinar si el acto es civil o comercial,

por cuanto, aunque los contratantes convengan expresamente en que el acto sea mercantil, no

adquirirá este carácter si no es de aquellos que la ley considera tales. Esto equivale a decir que en

nuestro derecho la mercantilidad está determinada por la ley, lo que se traduce también en una

limitación al principio de la autonomía de la voluntad. Tal limitación se justifica en la medida que el

derecho comercial es un derecho de excepción que contiene disposiciones particulares en materia de

prueba, de capacidad, etc., las que siendo de orden público no pueden ser derogadas por la voluntad de

las partes, porque significaría, en buenas cuentas, dejar a la elección de ellas la legislación aplicable al

acto.

Párrafo III

La teoría de lo accesorio

44. Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial y, por qué no decirlo, al

derecho privado en general.

El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para extender o limitar la noción de

acto de comercio.

El artículo 3º en su Nº 1º dice, en general, que comprar para vender es un acto de comercio; así, el

agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y luego venderlos, no ejecuta, como pareciera a

primera vista, un acto de comercio, sino un acto civil, por ser accesorio de su actividad principal

agrícola. En este caso el principio de accesoriedad limita la noción de acto de comercio. Sin este

principio, la compra del caso que hemos propuesto debería ser acto de comercio.

Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un comerciante dueño de un

autoservicio, sin ánimo de revenderlas, sino como auxilio a su actividad mercantil, a pesar de tener por

sí sola el carácter de civil, se excluye del artículo 3º Nº 1º; es comercial por ser accesoria de la actividad

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comercial. En este evento, el principio de accesoriedad tiene la función de extender la noción de acto de

comercio.

Hasta el momento no se ha precisado qué significa la accesoriedad. Significa auxilio, complemento

de otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad jurídica, porque el principio de lo accesorio

es más amplio y es de carácter práctico. En el ejemplo de la compra de camionetas está claro que

accesoriedad significa complemento o auxilio de la actividad.

Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad queda comprendida también la

accesoriedad jurídica, que aparece consignada en la segunda parte del artículo 1º del Código de

Comercio, de tal suerte que si la obligación jurídica principal es mercantil, lo será también la obligación

jurídicamente accesoria.

45. Definición de accesoriedad. La accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos

cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea

porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan.

Ahora bien, podríamos decir también que el principio de lo accesorio es un nuevo elemento para

determinar la mercantilidad, de gran aplicación práctica y notable importancia en el derecho comercial,

toda vez que, fundándonos en él, podemos extender el radio de acción del artículo 3º del Código de

Comercio a otros actos que no figuran en él.

Pero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los civiles en

comerciales por aplicación de esta teoría. Hay ciertos actos que se denominan esencialmente civiles, los

cuales nunca cambian de naturaleza; por ejemplo, los actos sobre inmuebles. Otros actos nunca pierden

su calidad de comerciales, cualquiera que sea la causa que los motiva; los llamados actos formales de

comercio (letras de cambio, pagarés a la orden u operaciones de cambio).

46. Fundamento legal de la accesoriedad. En este sentido estricto, el Código de Comercio no trata

como principio general el principio de la accesoriedad. Ha sido la doctrina que ha deducido la existencia

de este principio de varias disposiciones, más que nada para satisfacer una necesidad de orden jurídico.

Tiene su fuente en dos preceptos: el artículo 3º Nº 1º inciso 2º y el artículo 1º, segunda parte, del

Código de Comercio.

No hay duda de que el negocio jurídico más propio de la mercantilidad es la compraventa –

comprar para vender–; en él se reúnen todos los elementos de comerciabilidad: lucro, intermediación,

aceleración del proceso productivo, etc.

El artículo 3º en su numerando 1º dice: “Son actos de comercio…: 1º La compra y permuta de

cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas…, etc”. En el inciso 2º expresa: “Sin embargo, no son

actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las

operaciones principales de una industria no comercial”. Esto significa que lo que accede, vale decir, lo

que auxilia o complementa a una industria no comercial no es acto de comercio. Aunque el Código no lo

dice expresamente, son los actos que siendo aisladamente civiles deben calificarse de mercantiles por

ser accesorios de una actividad o industria principal comercial.

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Resulta un tanto difícil fundar en el artículo 3º Nº 1º, que se refiere sólo a la compraventa, el

principio de lo accesorio, que tiene un carácter general. Sin embargo, se le ha dado este último carácter

por las siguientes razones:

a) Está ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurídico-mercantil o

comerciabilidad, por ser un contrato general y de fundamental aplicación práctica en la vida de los

negocios;

b) Porque las legislaciones extranjeras más modernas lo han consignado expresamente como un

principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;

c) Porque al considerarlo como principio general que informa el derecho mercantil se cumple con

una necesidad de orden jurídico práctico, sirviendo de paliativo para los criterios de determinación de

la mercantilidad.

Esta teoría está consignada expresamente en los Códigos de Italia, Alemania, Bélgica, Francia, etc.

En nuestro Código de Comercio se la puede deducir, a contrario sensu, de la regla consagrada en el

inciso 2º del Nº 1º, ya que ella no es más que la consignación de otra que dice que lo accesorio sigue la

suerte de lo principal y es lógico que se aplique a cualquiera de los dos casos. En el Proyecto de Código

esta teoría estaba precisada de una manera más clara, pero la Comisión Revisora no creyó conveniente

reproducirla, puesto que ella caía bajo la disposición precisada y también en el artículo 1º.

Párrafo IV

Actos mixtos o de doble carácter

47. Los actos de comercio descritos en el artículo 3º lo pueden ser para ambas partes o sólo para

una de ellas. Así lo expresa el mismo artículo 3º diciendo: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos

contratantes, ya de parte de uno de ellos”, reconociendo la existencia de actos mixtos o de doble

carácter; v. gr., la compra de una camisa que una persona hace a un comerciante, constituye un acto

civil para ella, en tanto que para el comerciante este acto es mercantil, la venta, porque está precedida

de una compra comercial. Para el que compra la camisa el acto es civil; para la persona que la vende es

mercantil, con lo cual queda de manifiesto el doble carácter del acto.

Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen presentarse problemas con respecto a:

1) Legislación de fondo aplicable, y

2) Prueba de la obligación.

1) Legislación de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto puede ser civil para una

parte y mercantil para la otra, es que la legislación civil se aplica a una de las partes y la comercial a la

otra. Se aplicará la legislación que corresponda a la persona obligada según sea la calidad del acto para

ella. En el ejemplo dado se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En suma, se aplica

la ley del obligado. Así lo ha estimado también la jurisprudencia de los tribunales.

2) Prueba de la obligación. Hemos visto las diferencias que existen en materia de prueba en la

legislación civil y en la comercial. En este caso es necesario atender a la naturaleza del acto que se trata

de probar. Así, cuando se trata de acreditar la existencia de una obligación que pesa sobre una de las

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partes, para la cual el acto tiene el carácter de civil, deberá probarse siguiendo las reglas que en esta

materia contiene la legislación civil. A la inversa, cuando se quiere probar la existencia de una

obligación respecto de la parte para la cual el acto es de comercio, se aplican las normas especiales

contenidas en el Código de Comercio.

Párrafo V

El problema de la mercantilidad

de los inmuebles

48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes inmuebles están

excluidos de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen sobre ellos no son actos comerciales y,

por lo mismo, no están regidos por la legislación mercantil.

Así, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: “No es mercantil la compra de un inmueble, aun

hecha con el ánimo de revenderlo. Todos los actos referentes a inmuebles quedan fuera de la legislación

mercantil y este es un principio de legislación universal que tiene dos excepciones…”. Más adelante el

mismo autor agrega: “La razón de esta exclusión radica en que el comercio necesita rapidez en sus

operaciones y los inmuebles están sujetos a muchas trabas y formalidades que se oponen a la celeridad

que caracteriza a los actos de comercio. Además, los inmuebles no se adaptan fácilmente a las

necesidades, no son transportables ni tienen precio corriente que los represente en las operaciones

mercantiles.

“Las dos excepciones a que se alude anteriormente son: el Código italiano de 1882, que incluye

entre los actos de comercio la compra de un inmueble con ánimo de revenderlo. No incluyó todas las

compras de inmuebles: no es acto de comercio la compra de inmuebles hecha con el ánimo de

arrendarlos. Y el Código portugués moderno.”

La opinión de Raúl Varela no se aparta de la anteriormente expuesta, al expresar: “La venta de

cosa inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado como el segundo jurista de Roma,

expresaba la idea diciendo que ‘la palabra mercadería pertenece sólo a las cosas muebles’ y bien se sabe

que la ley comercial ha considerado desde antiguo como acto de comercio las operaciones

especulativas sobre mercaderías”.

Nos parece criticable la idea que el acto de comercio es inherente a la naturaleza mueble de la

mercadería, porque hay muy buenas razones para extender la legislación mercantil a operaciones sobre

inmuebles, ya que éstos son susceptibles de la misma especulación que los muebles. En el último cuarto

del siglo XX, los Códigos de Comercio han incorporado los bienes raíces al dominio de la legislación

comercial, como ocurre por ejemplo con el Código de Comercio de Colombia, de 1974, cuyo artículo 20

Nº 5 considera acto de comercio “la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en

igual forma, y la enajenación de los mismos”. No distingue entre bienes muebles e inmuebles, con lo

cual estos últimos quedan comprendidos en la materia comercial.

El Código de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el D.L. Nº 1.953, de fecha

15 de octubre de 1977, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el número 20 del artículo 3º,

40

agregado precisamente por el citado texto, al declarar que son actos de comercio “Las empresas de

construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües,

instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”. Es evidente que no se

mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la construcción de

bienes raíces por adherencia, cuando se lleva a cabo a través de empresas de construcción, pasa a tener

el carácter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica, particularmente respecto de la

quiebra, que será la de un sujeto que ejerce actividad comercial, según el artículo 41 de la Ley Nº

18.175.

Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la actividad empresarial

inmobiliaria, para estar en armonía con el tráfico mercantil moderno, en el cual los inmuebles son

objeto de negociación masiva y permanente al igual que los muebles. En este sentido la legislación

francesa incorporó al dominio mercantil las actividades empresariales de “promoción inmobiliaria”,

esto es, aquellas que consisten en la adquisición de terrenos, la urbanización y loteo de los mismos, la

construcción de edificios y la posterior venta de los apartamentos.

Mientras no intervenga la deseada modificación legal, debemos conformarnos con los avances que

se han hecho por la vía de establecer el carácter comercial de la actividad de construcción de inmuebles

por adherencia realizada por empresas y admitir que ciertos actos relativos a esta clase de bienes

pueden quedar sujetos a la legislación comercial por aplicación del principio de lo accesorio.-

49. Posición de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de los inmuebles. La

jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al margen de la mercantilidad los

actos que versan sobre inmuebles. Existen los siguientes fallos, a nuestro juicio, que no se conforman a

nuevas exigencias de dar cabida en el derecho comercial a los bienes raíces:

“Si se forma una sociedad para explotar un negocio de compraventa de terrenos, construcción de

edificios y materiales de construcción teniendo como base la adquisición de los terrenos, y se conviene

que durará dos años y se liquidará inmediatamente si antes de esa fecha se hubieran vendido los

terrenos, esa sociedad es civil y no comercial, porque el objeto principal de la sociedad no puede

estimarse como un acto de comercio” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI, 2a parte, p. 83).

En materia de correduría y mandato la jurisprudencia ha establecido erradamente: “Los servicios

y gestiones hechos para buscar una persona que celebre con otra un contrato de arrendamiento de una

fábrica y venta de las existencias de ella, no participan de la índole mercantil sino que son actos

meramente civiles”.

La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia publicada en Gaceta de los Tribunales de 1915,

2º semestre, Nº 483, página 1295, estableció: “El encargo de vender un fundo es un acto de comercio

porque constituye corretaje”.

Capítulo II

LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO

DE COMERCIO

41

Párrafo I

La clasificación de los actos mercantiles

50. Los actos de comercio señalados en el artículo 3º del Código de la materia pueden agruparse

de la siguiente forma, de acuerdo al lugar en que se ejecuten:

a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1º al 12 inclusive del

artículo 3º del Código de Comercio;

b) Actos relativos al comercio marítimo, señalados en los Nos 13 al 19 del mismo precepto legal.

De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en:

a) Actos para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los ejecuta: los

comprendidos en los Nos 1º al 4º del artículo 3º del Código de Comercio;

b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa: los indicados en los

Nos 5º a 9º inclusive y el Nº 20 del artículo 3º del mismo cuerpo legal;

c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intención de la persona que los ejecuta

ni a su carácter de empresa: los enumerados en el artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio. A estos

últimos se les denomina también actos formales de comercio;

d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de intermediación: los indicados

en los Nos 11 y 12 de la disposición citada.

Párrafo II

Análisis de los actos enumerados en el artículo 3º del Código de Comercio

51. Compra y venta mercantil. De conformidad con este precepto legal: “Son actos de comercio, ya

de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1º La compra y permuta de cosas muebles,

hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la

venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas”.

Este Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio comprende dos partes, que deben ser estudiadas

en forma separada. Una de ellas se refiere a la compra mercantil y la otra a la venta de este mismo

carácter, considerando las exigencias diferentes para cada tipo de acto jurídico.

52. La compra mercantil. Para que la compra tenga carácter comercial es menester, de acuerdo al

Nº 1º del artículo 3º, que se reúnan los siguientes requisitos:

1) Que verse sobre cosas muebles;

2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar estas mismas cosas

obteniendo una ganancia o lucro comercial.

1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la categoría de los muebles aquellos bienes que

pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, sin dejar de ser lo que son.

Se dividen en muebles por naturaleza y muebles por anticipación; estos últimos son aquellos que

encontrándose unidos a un inmueble, son considerados muebles por la ley, para el efecto de constituir

derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueño.

42

La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta exigencia. Puede también

recaer sobre un mueble por anticipación, como cuando se compra un bosque para venderlo convertido

en tablas o maderas elaboradas.

Por el contrario, está claro que se ha excluido de la mercantilidad a los inmuebles o bienes raíces,

que aunque se compren con ánimo de venderlos, no se ejecuta un acto de comercio. La razón de esto se

encuentra en el hecho de que el legislador del Código de Comercio excluyó a los inmuebles como objeto

del acto de comercio, por una parte, y, por la otra, atendida la significación misma de la voz comercio,

en sentido etimológico, que se refiere a mercaderías o cosas muebles. Además, las transacciones sobre

inmuebles están sujetas por la legislación civil a una serie de formalidades que se oponen a la celeridad

que requieren los actos mercantiles.

La exclusión de los inmuebles de la mercantilidad es un principio casi universal en el derecho

comercial, no obstante que en la actualidad se advierte, cada vez con mayor intensidad, la tendencia a

incorporar a los bienes raíces como objeto de actos de comercio, tendencia que ha plasmado en algunas

legislaciones, como en el caso del artículo 75 Nº 11 del Código de Comercio de México, que señala: “…las

compras y ventas de inmuebles cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial”; el

Código italiano de 1882 establecía que era acto de comercio la compra de inmueble con ánimo de

venderlo; igual principio establece el Código portugués moderno.

2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar esas mismas cosas

obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es justamente esta intención, este ánimo del comprador, la

que constituye la mercantilidad del acto, y la que lo coloca como intermediario en el proceso de

circulación de bienes. Esta intermediación y aceleración son, como sabemos, elementos de

mercantilidad.

Basta que falte el ánimo de vender, arrendar o permutar las cosas muebles compradas para que él

no sea comercial.

La intención o ánimo debe existir al momento de efectuarse la compra. No es preciso que la

intención se realice en la práctica; basta que ella exista al tiempo de la compra. Los hechos posteriores

no modificarían en nada el carácter que el acto tenía; así, si una persona compra una cosa mueble con

ánimo de venderla y más tarde advierte que ella le hace falta y no la vende, tal compra es comercial. A la

inversa, si se compra la cosa sin el ánimo de venderla, arrendarla o permutarla y más tarde la cosa se

vende, arrienda o permuta, no por eso el acto deja de ser civil.

¿Quién deberá probar la mercantilidad del acto? El que alega que el acto es de comercio,

precisamente porque el derecho comercial tiene un carácter excepcional frente al derecho civil. ¿De qué

forma probará? Por los medios probatorios que la ley franquea, cobrando interés, en esta parte, las

presunciones; así, por ejemplo, si un particular compra 1.000 quintales de trigo, se presumirá que los

compró para venderlos y no para consumirlos, habida consideración de la cantidad.

Otra duda que se presenta en esta materia es saber si basta que la compra se haga con el ánimo de

vender, arrendar o permutar, o es necesario, además, que exista intención de obtener con ello ganancia

43

o lucro mercantil. El Código de Comercio chileno en el artículo 3º Nº 1º nada dice al respecto; lo mismo

ocurre con el Código de Comercio francés, que es su fuente; sin embargo, siempre se ha entendido que

el ánimo de vender debe ir acompañado del afán de obtener una ganancia; de lo contrario se

transformaría en acto civil. Esto último aparece claro cuando el sujeto que realiza la compra no es un

comerciante; por ejemplo, las compras hechas por sociedades cooperativas para vender a sus asociados

al precio de costo, las compras hechas por el Estado o por instituciones de beneficencia, etc., son todas

compras civiles.

Con todo, vale la pena considerar que en virtud del principio de lo accesorio, ciertos actos a título

gratuito se convierten en actos mercantiles, como por ejemplo la llapa.

53. Venta mercantil. Cuando la compra es mercantil, la venta también lo es, pues constituye la

realización del propósito del comprador que adquirió la cosa (compró o permutó) con ánimo de

venderla.

Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una auténtica compra mercantil.

Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: “Es mercantil la venta cuando las cosas se han

adquirido (comprándolas o permutándolas) con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas, con

intención, con esperanza de lucrar con ellas. De donde se desprende que la venta de cosas que no han

sido compradas con el objeto de comerciar con ellas no es acto mercantil, o, en otros términos, esta

venta constituiría un acto meramente civil…”

Consecuencia de todo lo dicho es también el hecho de que si las cosas son adquiridas a título

gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son vendidas con ánimo de lucrar con ellas, esta

venta será civil y no comercial.

Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles. Toda venta de la

producción de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por ejemplo, en vino, en harina, porque

el agricultor no ha comprado o permutado los productos.

Por aplicación de lo dicho debe concluirse también que las ventas de productos obtenidos por

medio de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son las ventas que el pintor, el escultor o el

escritor, etc., realizan de sus obras.

Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, según sea su intención.

No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.

54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo expresado anteriormente es aplicable respecto

de la permuta (venta doble) y del arrendamiento.

Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de una compra

mercantil, reuniéndose todos los requisitos: cosa mueble, ánimo de arrendarla y de obtener ganancias.

El Código de Comercio no contiene norma alguna acerca del contrato de arrendamiento, y deben

aplicarse a él las normas del Código Civil. Sin embargo, es importante saber si el arrendamiento es civil

o comercial para los efectos de la prueba, quiebra, etc.

¿Cuándo la compra y la permuta no son actos de comercio?

44

El artículo 3º, en el inciso 2º de su Nº 1º, dice: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o

permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una

industria no comercial”.

Este inciso ya lo estudiamos al ver la teoría de lo accesorio. Vimos que de él arranca el fundamento

legal de la misma. Ahora lo estudiaremos como una excepción al principio o regla general contenida en

el inciso 1º en un nuevo enfoque.

¿Qué alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas que, no obstante reunir

todos los requisitos generales indicados en el inciso 1º del Nº 1º, no son actos de comercio. Tales

compras o permutas son las que acceden a una industria no comercial.

El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra envases (toneles) para guardar

sus vinos y revenderlos después de llenos. Aquí, examinando técnicamente la situación, llegaremos a la

conclusión de que estamos frente a un acto comercial: compra de cosa mueble hecha con ánimo de

revenderla y de obtener ganancia. No obstante, por aplicación del inciso 2º del Nº 1º del artículo 3º del

Código de Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser accesorio de una industria de esta

naturaleza.

Otros ejemplos que pueden citarse son los siguientes: Los directores de colegios que compran

libros y lápices para venderlos a sus alumnos; el médico que compra un remedio para vendérselo a un

paciente. En estos dos casos, el acto considerado en sí mismo es comercial, pero por acceder a una

actividad no comercial (la enseñanza y la profesión médica) deben ser considerados como actos civiles.

No sucede lo mismo con las compras realizadas por un farmacéutico en el giro de su negocio.

Hay una situación referente a la industria agrícola que se ha prestado para muchas discusiones,

aunque ya parece estar resuelta; es el caso del agricultor que compra ganado para engordarlo y luego

revenderlo. ¿Es éste un acto de comercio? Si el agricultor pone ganado en un fundo ajeno, el acto es de

comercio, pero si la compra la realiza el mismo dueño del fundo, ¿debe comprenderse este acto en el

inciso 1º o en el inciso 2º del Nº 1º?

“Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio de Santiago, dirigió una carta a este respecto al

autor del Código, don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor Concha y Toro, miembro de la Comisión

Revisora del Código de Comercio. El señor Ocampo opinó por lo primero, es decir, consideró el acto

como mercantil, porque reunía todos los requisitos exigidos en el Nº 1º y además por estimar que no

cabía la aplicación de la regla de excepción, porque este acto no pertenecía de suyo a la industria

agrícola. En cambio, el señor Concha y Toro, por estimar que esa compra de animales no es más que un

complemento de la industria agrícola, uno de los tantos medios de aprovechar los pastos, sostuvo que

esa compra era civil, a virtud de esa regla de excepción a que nos hemos referido. Además, agregó que,

precisamente, se había citado como ejemplo de esta regla de excepción esa compra de animales en una

sesión de la Comisión Revisora.”

45

Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales estiman que esa

compra es civil y cae de lleno en el inciso 2º: sería una manera de aprovechar el suelo, de trabajar mejor

la tierra. Accede a la actividad agrícola.

La excepción está en el inciso 2º, en un solo sentido: se refiere a los actos de comercio que por ser

accesorios de actividades no comerciales deben ser considerados civiles. El caso contrario no está

planteado debido a que el Código de Comercio enfoca el asunto sólo desde este ángulo. Pero la

jurisprudencia y la doctrina han extendido la aplicación del inciso en estudio a los casos en que actos

civiles por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos de comercio. Ejemplo:

Falabella compra máquinas de escribir para el giro de su negocio. Esta compra aparentemente civil se

transforma en comercial por acceder a una actividad mercantil.

55. La compra de un establecimiento de comercio. Según lo dispuesto en el artículo 3º Nº 2º del

Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de

ellos: …2º. La compra de un establecimiento de comercio”.

“Establecimiento de comercio” es una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la

reunión de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un establecimiento de comercio se compra

el TODO, comprendidas en él cosas absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el

nombre, el derecho de llave, la marca, el crédito, etc.

El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentación sistemática en nuestra

legislación mercantil, que en esta materia ostenta un gran vacío.

Aparte del artículo 3º Nº 2º, el Código de Comercio hace referencia al establecimiento de comercio

en el artículo 369, relativo a la razón social, y en el artículo 524, en que dispone que puede ser

asegurado con o sin designación específica de las mercaderías que contenga.

Nada dice la ley entre nosotros de la intención con que debe haberse ejecutado la compra; ¿será

preciso que exista ánimo de lucro, esperanza de obtener ganancia? No, la ley no lo exige en forma

expresa, como lo hace en el Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio. Luego, la compra de un

establecimiento de comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la competencia es un acto de comercio.

Don Gabriel Palma R. no está de acuerdo con esta opinión. Para él es necesario el ánimo de lucro.

La venta de un establecimiento de comercio ¿será también un acto mercantil? El artículo 3º Nº 2º

no lo señala, pero se estima que sí. El comerciante que vende su establecimiento de comercio realiza el

último acto de su actividad mercantil; el establecimiento nace con la compra y muere con la venta.

El caso no se ha presentado con frecuencia en los tribunales, pero en un fallo contenido en la

Gaceta de los Tribunales de 1869, página 513, sentencia 1138, se resolvió que la venta de un

establecimiento comercial es un acto de comercio.

Por ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden ser consecuencias y pueden probarse

por medio de testigos.

46

Si una persona compra un establecimiento comercial pagando una parte al contado y el resto a

plazo y posteriormente no cumple, puede ser declarado en quiebra por haber cesado en el pago de una

obligación mercantil, siempre que concurran los demás requisitos que autorizan la apertura del

procedimiento concursal.

Sabemos que la compraventa es un contrato que se perfecciona por el simple consentimiento de

las partes. La compraventa de un establecimiento de comercio no ha sido considerada en el Código de la

materia como un acto jurídico solemne; en consecuencia, basta que los interesados estén de acuerdo

sobre la cosa vendida y su precio para que el contrato pueda celebrarse válidamente. Sin embargo, vale

la pena tener presente que, en la práctica, en la mayoría de los casos este contrato se somete por los

interesados a ciertas formalidades, como dejar constancia de su celebración en un instrumento. Es más,

por el hecho de que el establecimiento de comercio comprende bienes materiales e inmateriales, para

la tradición de estos últimos resulta necesario que la compraventa se perfeccione por escritura pública,

cuando ella comprende, por ejemplo, derechos sobre el nombre comercial registrado, marcas

comerciales o de fábrica registradas, modelos o diseños industriales, patentes de invención, patentes

municipales, etc.

Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de comercio no está comprendido el bien

raíz. Ya dijimos que los negocios jurídicos sobre inmuebles son ajenos a mercantilidad; la venta de un

establecimiento comercial no le da por accesoriedad el carácter de acto de comercio a la venta del

inmueble. No obstante, hay un fallo que sostiene lo contrario.

56. El arrendamiento mercantil. Para que el arrendamiento sea un acto de comercio se requiere

que se haya adquirido cosa mueble con el ánimo de arrendarla, sea en la misma forma o en otra

diferente, con ánimo de lucro. Dicho en otros términos, el arrendamiento para que tenga el carácter

mercantil debe estar precedido por una compra de esta misma naturaleza. Así se deduce de la

disposición del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio.

Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el artículo 3º Nº 3º, el arrendamiento reviste

también el carácter de acto de comercio cuando se arriendan cosas muebles con el ánimo de

subarrendarlas.

En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el punto de vista del

arrendador. En la primera situación, contemplada en el artículo 3º Nº 1º, el ánimo de destinar la cosa

mueble adquirida por compra o permuta al arrendamiento, debe existir en el momento en que la cosa

se compra; en tanto que en el segundo caso, señalado en el artículo 3º Nº 3º, del Código de Comercio, se

atiende a la intención del arrendador al momento de celebrar el contrato de arrendamiento.

Respecto del arrendatario, el carácter civil o mercantil del arrendamiento podrá determinarse

recurriendo al principio o teoría de lo accesorio. Con todo, tanto el arrendamiento mercantil como el

civil se rigen por las normas del derecho común, toda vez que el Código de Comercio no contiene reglas

especiales sobre esta materia. La prueba de las obligaciones se rige por normas diferentes.

47

Vale la pena señalar que, siguiendo el criterio que fluye del artículo 3º Nº 3º del Código de

Comercio, el subarriendo de cosa mueble hecho con el ánimo de subarrendar debe considerarse

también como un acto de comercio.

Por último, debe insistirse en el carácter mueble de la especie que se compra, permuta o arrienda

con ánimo de arrendar o subarrendar, según el caso, pues los negocios sobre inmuebles son ajenos a la

materia comercial.

En el último cuarto del siglo XX hemos visto la penetración de la operación de leasing como un

mecanismo financiero para la adquisición de los bienes de capital e incluso de ciertos bienes de

consumo durables. La operación consiste en que una empresa financiera, empresa de leasing, adquiere

los bienes respecto de un fabricante, importador o distribuidor, en virtud de un contrato de

compraventa o de aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un contrato de leasing, a un

cliente quien pagará una renta por dicha cesión de uso, pudiendo optar, en un lapso determinado,

generalmente al término del plazo convenido, por la adquisición de dichos bienes, por la renovación del

uso bajo otras condiciones o por la entrega de los mismos. Es evidente que esta operación, cuyo origen

es el derecho contractual angloamericano, no aparece en la enumeración de los actos de comercio del

artículo 3º del Código de Comercio, pero su carácter comercial es indiscutible para la empresa de

leasing que compra bienes muebles con ánimo de arrendarlos y para el cliente la mercantilidad puede

determinarse por aplicación del principio de lo accesorio.

MANDATO COMERCIAL

57. El mandato comercial. La norma contenida en el artículo 3º Nº 4º del Código de Comercio

señala: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …4º La

comisión o mandato comercial”.

Esta norma es errónea porque hace sinónimos dos conceptos que son distintos. El mandato es el

género y la comisión una especie de ese género.

El artículo 233 del Código de Comercio define el mandato comercial diciendo que “es un contrato

por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se

obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”.

El artículo 234 expresa: “Hay tres especies de mandato comercial:

La comisión;

El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio;

La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I”.

Como puede apreciarse, este artículo nos indica claramente que la comisión es sólo una especie de

mandato comercial.

Por su parte, el artículo 235 define la comisión diciendo: “El mandato comercial toma el nombre de

comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas”.

48

¿Cuál es el alcance del artículo 3º Nº 4º? ¿Se refiere al mandato en general o sólo a la comisión?

Debemos concluir que sólo se refiere a la comisión, dado que tanto el mandato de los factores de

comercio como la correduría tienen una reglamentación expresa en el Código.

Determinado el alcance de la regla, surge el problema de saber cuándo la comisión es un acto de

comercio. Sobre este punto entre los autores nacionales no existe un criterio uniforme.

Algunos sostienen que si la comisión es remunerada es acto de comercio. Esto no es efectivo,

porque el mandato puede ser remunerado incluso en materia civil.

El criterio acertado es el que sostiene que la comisión será o no un acto de comercio según cual sea

la naturaleza del acto o actos encargados. Si el o los actos encargados son civiles, la comisión es civil; si,

por el contrario, el o los actos encargados son comerciales, la comisión será comercial. Ejemplo: un

agricultor encarga a un comisionista la venta de sus productos; la comisión es civil.

Por tanto, para calificar de comercial o de civil la comisión es preciso atender a la naturaleza

mercantil o civil del acto encomendado, que constituye el objeto de ella, según las reglas del artículo 3º

del Código de Comercio. Si el acto que se encarga es alguno de los enumerados en la disposición recién

indicada, la comisión tendrá el carácter de acto mercantil; en caso contrario será simplemente civil.

Este criterio para determinar si la comisión es un acto de comercio arranca del artículo 233 del

Código de Comercio, y específicamente de la expresión “encarga la ejecución de uno o más negocios

lícitos de comercio”. De aquí se desprende claramente que para que el mandato sea comercial el o los

negocios encargados deben ser de comercio y lo que se dice del mandato se dice de la comisión, que es

una especie de mandato.

¿A quién se refiere el artículo 3º del Código de Comercio en su número 4º? Se refiere al mandante,

al que encarga el o los negocios. Para él vale la regla dada anteriormente.

¿Y para el mandatario? ¿Qué dice la ley respecto de él? Nada. Estamos en presencia de un acto

mixto o de doble carácter. Para saber si la comisión es o no acto de comercio respecto del mandatario

debemos aplicar la teoría de lo accesorio. Si el negocio es uno de una serie que realiza un comisionista,

es accesorio de la actividad comercial y, por tanto, la comisión es para el mandatario un acto de

comercio.

En esta calificación de la comisión respecto del mandatario es muy importante su profesión; es un

elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo accesorio.

2º CLASIFICACIÒN: ACTOS EJECUTADOS POR EMPRESAS

58. Actos ejecutados por empresas. El artículo 3º, en sus numerandos 5º al 9º y 20, toma en

consideración el elemento empresa para calificar de mercantiles las actividades que quedan

comprendidas en dicha enumeración. Hemos tenido ocasión de señalar que el derecho comercial

moderno rige la actividad económico-mercantil constitutiva de empresa, siendo esta última la actividad

profesional de carácter económico destinada a intervenir en el mercado de bienes y servicios.

49

Entendemos que lo que el artículo 3º Nos 5º al 9º y 20 del Código de Comercio califica de

mercantil es la actividad que se desarrolla en los rubros que la norma comprende por las entidades

organizadas como empresa. De consiguiente, cuando una empresa se organiza jurídicamente bajo

algunas de las formas que el derecho comercial ofrece, sea empresa individual o colectiva (diversos

tipos societarios), y se dedica a alguna de las actividades contempladas en la enumeración ya citada,

adquiere el carácter de comercial. La actividad o el servicio prestado por la empresa organizada

constituye para ella un acto de comercio.

Trataremos separadamente de los diversos actos de comercio en cuya calificación es determinante

la noción de empresa.

59. Empresas de fábrica y manufacturas. A ellas se refiere el artículo 3º Nº 5º del Código de

Comercio. Lo esencial para precisar la idea de fábrica o manufactura es la transformación de la materia

prima mediante el trabajo humano o de maquinaria con miras a obtener un producto perfectamente

determinado o individualizado.

Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa sino la actividad que ella

despliega para llevar a cabo su objeto. En consecuencia, la actividad industrial o manufacturera que

económicamente forma parte del sector secundario constituye, para el derecho comercial, una

actividad de índole mercantil.

Vale la pena insistir que el elemento básico para considerar las actividades de fábricas y

manufacturas como comerciales es la transformación que ellas realizan de la materia prima, sea que

ésta la adquiera el propio empresario, sea incluso que se proporcione por el propio cliente. Sin

embargo, no toda transformación de materia prima para la obtención de un producto implica, para

quien la realiza organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas situaciones,

tratándose del sector primario de la economía, industria extractiva, minera o agrícola, la

transformación de la materia prima puede constituir una actividad civil. Así, por ejemplo, el agricultor

que transforma su propia cosecha de trigo en harina en un molino de su propiedad, no ejecuta un acto

de comercio. Lo propio ocurre con el minero que logra refinar la materia prima en el mismo lugar que

la extrae. La jurisprudencia nacional ha sostenido que la viticultura es una actividad de índole civil

sujeta a las reglas de derecho común.

Una situación particular presentan en la actualidad las llamadas “agroindustrias”. Pensamos que

para determinar su carácter civil o comercial deberá determinarse previamente qué es lo principal y

qué es lo accesorio, lo que auxilia o lo que complementa en cada caso de que se trate. Puede ocurrir que

lo principal sea la industria que sólo se encuentra radicada en un predio rústico; en tal evento, debe

calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la forma de empresa.

60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares. Estas empresas para cumplir su función

intermediaria se dedican a la compra y venta de bienes muebles. Es su actividad la que la ley califica de

acto de comercio.

50

Parecería existir una redundancia entre lo previsto por el artículo 3º Nº 1º del Código de

Comercio, que precisamente se refiere a la compra o permuta de cosas muebles con ánimo de

venderlas, arrendarlas o permutarlas, y el numerando 5º de la misma disposición, que alude a las

empresas que estamos analizando. Sin embargo, la repetición no existe desde que en el numerando 1º

del citado artículo el legislador alude a la compra y venta desde el punto de vista individual, en tanto

que en el Nº 5º se está refiriendo a la actividad de la empresa en su conjunto.

61. Fondas, cafés y otros establecimientos semejantes. Una vez más el criterio seguido por el

legislador es que la explotación de estos rubros se realice bajo la forma de empresa. Es la actividad del

empresario que organiza los diferentes medios, humanos y materiales, para ponerlos a disposición del

cliente, lo que configura el acto de comercio.

La enumeración que el Código formula de estas empresas es simplemente enunciativa, porque

alude a “otros establecimientos semejantes”. Sin duda que dentro de este mismo tipo de empresas

quedan incluidas las que se dedican al giro de hoteles, restaurantes, drive-in, discotecas, café-concerts,

etc. El empresario cumple en ellas las mismas actividades señaladas anteriormente.

De esta suerte, para el empresario el acto que ejecuta en la explotación de su empresa es un acto

de comercio. Para el cliente, el acto será civil o comercial según la actividad principal que auxilie o

complemente accesoriamente. Otro tanto ocurre respecto de quienes contratan con las empresas de

fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas y bazares.

62. Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables. De acuerdo con el artículo 3º

Nº 6º del Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte

de uno de ellos:

…6º Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”.

Este número contiene una omisión: sólo alude al transporte por ríos y canales navegables y no se

refiere a los lagos navegables. Se trata de un olvido del legislador al redactar el Nº 6º, ya que las reglas

de transporte terrestre se aplican a la navegación lacustre. Así lo confirman el epígrafe del Título V del

Libro II y el artículo 166 del Código de Comercio. Debe entenderse incluido el transporte lacustre en el

artículo 3º Nº 6º de nuestra codificación mercantil.

Es totalmente ajeno a esta disposición el transporte marítimo, que tiene reglas completamente

diferentes. Es transporte marítimo el que se realiza por mar y por ríos cuando el puerto es terminal o

cabeza de comercio marítimo.

La norma que comentamos se refiere al transporte hecho por empresas. El transporte en sí mismo

es un acto civil: en sí el transporte es, por una parte, arrendamiento de servicios y, por otra, contrato de

depósito. En consecuencia, el transporte individual (por ejemplo, el que realiza un taxista) es un acto

civil. Pero cuando es realizado por empresas toma el carácter de acto de comercio.

El artículo 166 del Código de Comercio define el contrato de transporte diciendo: “El transporte es

un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra,

51

canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien

vayan dirigidas”.

Los incisos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º se refieren a las personas que intervienen en el contrato.

La definición dada pone en evidencia el hecho ya mencionado de que el contrato de transporte es

una combinación de arrendamiento de servicios y de depósito.

El inciso final de este artículo es muy importante por dos razones:

1) Da al transporte el carácter de industria, y

2) Es la única disposición del Código de Comercio que refiriéndose al empresario de transporte

proporciona elementos para elaborar el concepto jurídico de empresa en el derecho mercantil nacional.

Ha correspondido a la doctrina de los autores, y no es un pequeño mérito, elaborar una noción de

empresa sobre la base de tales elementos y de otros que es necesario considerar a tal efecto.

Indudablemente el artículo 3º en su Nº 6º se refiere a esta empresa del artículo 166, inciso final:

cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su actividad siempre mercantil,

cualesquiera que sean el objeto del transporte y la naturaleza de la cosa transportada.

Sin embargo, la disposición del artículo 171 del Código de Comercio parece encontrarse en abierta

contradicción con lo que acabamos de expresar. Dicho artículo preceptúa: “Las disposiciones del

presente Título son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominación que

vulgarmente se les aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o

mercaderías”. O sea, esta disposición, ubicada en el Título V del Libro II, está indicando que el

transporte ejecutado ocasionalmente por cualquier persona, aunque no sea empresario, queda sujeto a

las disposiciones de dicho Título. De aquí podría deducirse que el acto ejecutado por el porteador no

empresario sería mercantil. Pero la contradicción es sólo aparente, porque si bien la ley expresa que el

acto queda sometido al Título V, esto no le hace perder la calificación que legalmente le corresponde: se

trata de un acto civil que se rige por el Código de Comercio (Título V). ¿Qué objeto tiene entonces

distinguir si se trata de un acto civil o de un acto de comercio cuando en definitiva queda sujeto al

Código de Comercio? A la inversa de lo que ocurre con el arrendamiento, que no tiene normas en el

Código de Comercio y se rige, por lo mismo, por el Código Civil, aunque sea un acto de comercio, en este

caso estamos frente a un acto civil que por carecer de reglamentación en el Código Civil se sujeta a las

normas del Código de Comercio. Pero lo referente a calificación profesional, a la prueba, etc., se rige por

el Código Civil.

Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte es acto de comercio para la empresa; ¿y para el

cargador? Para darle calificación legal al acto respecto del cargador debemos aplicar la teoría de lo

accesorio. De manera que sólo será mercantil cuando accesoriamente contribuya a la ejecución de un

acto de comercio. Ejemplo: una persona que compra y vende frutos del país y le encarga a un porteador

la conducción de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas, ejecuta el cargador un acto mercantil.

Por la inversa, será civil todo acto independiente de otro comercial o que acceda a uno civil; v. gr., una

mudanza, el transporte del trigo de un fundo al molino del mismo, etc.

52

Con respecto al transporte aéreo, las normas que lo rigen son el Decreto con Fuerza de Ley Nº 221,

sobre Navegación Aérea, del año 1931, y el Decreto con Fuerza de Ley Nº 241, de 1960, ambos

modificados y en parte derogados por el Decreto Ley Nº 2.564, de 22 de junio de 1979, relativo a

normas sobre aviación comercial.

63. Las empresas de depósito de mercaderías. Señala el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio:

“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …7º Las

empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los

martillos”.

En este número están comprendidos actos de distinta naturaleza que nada tienen que ver unos

con otros; deben estudiarse por separado:

1º Empresas de depósito. El depósito es un acto civil, reglamentado por el Código Civil (art. 2211).

En consecuencia, en sí, no tiene por qué ser acto de comercio. Es acto de comercio cuando lo ejecuta

una empresa; la intervención de la empresa le da la mercantilidad: hay intermediación entre los

servicios que ofrece la empresa (bodegas, servicios de carga, servicios personales) y el público.

Entre estas empresas tienen mucha importancia hoy los almacenes generales de depósito, creados

en 1932 y regidos por el Decreto Supremo Nº 178, de 29 de agosto de 1981, que fija el texto refundido,

coordinado y sistematizado de la ley sobre la materia.

Estos almacenes reciben depósitos por cuenta ajena y pueden emitir títulos de crédito que

representan las mercaderías depositadas, llamados certificados warrants. La transferencia del

documento mediante endoso transfiere el dominio de las mercaderías depositadas (art. 4º), con lo cual

se facilita enormemente el tráfico mercantil.

2º Empresas de provisiones o suministros. En esta parte del Nº 7º del artículo 3º hay un error;

dice: “empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros”, y debió decir: “empresas de

provisiones y suministros”, ya que son empresas diferentes.

a) “El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona

natural o jurídica durante un tiempo determinado para la satisfacción de una necesidad, mediante un

precio fijado de antemano y que habrá de regir durante todo el tiempo del contrato.” En algunos casos

estas cosas se arriendan, en otros se venden. Por ejemplo: una empresa se obliga a proveer los

alimentos al internado de un colegio el año 1985 a un precio determinado.

Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. Si el que lo celebra es, por ejemplo,

un agricultor, no tendría este carácter.

Este número ha dado lugar a una cuestión interesante; se ha dicho que aquí habría una simple

repetición del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio: comprar para vender. Sin embargo, no es así

porque: 1) el Nº 1º del artículo 3º se refiere a la compraventa como acto individual y aquí nos estamos

refiriendo a una empresa que ejecuta un conjunto de actos; 2) los actos a que se refiere el Nº 1º

53

empiezan con la compra y terminan con la venta. Pero aquí no ocurre así, pues el empresario vende lo

que todavía no ha comprado, es decir, celebra el contrato con el tercero y luego compra lo que necesita

para cumplirlo. Lo que nosotros estamos calificando de acto de comercio es el contrato de

aprovisionamiento y no la compra.

Para el empresario habría siempre acto mercantil en lo que se relaciona con su empresa; para la

otra parte rige también la teoría de lo accesorio. Así, v. gr., si se celebra el contrato de

aprovisionamiento con un liceo de niñas, es un contrato civil por acceder a una actividad civil; si se

celebra con Falabella, será comercial por acceder a una actividad comercial.

b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante una remuneración

determinada; servicios que por lo general interesan a toda la colectividad y ordinariamente están

organizados como servicios públicos o, por lo menos, bajo control del Estado. Ejemplos: empresas de

agua potable, luz eléctrica, teléfonos, gas, etc.

Las empresas de pompas fúnebres son, bajo este respecto, empresas de suministros, al igual que

las empresas periodísticas, que suministran informaciones, noticias.

Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la empresa debemos

recurrir a la teoría de lo accesorio.

3º Agencia de negocios. El Código de Comercio no define la agencia de negocios; sólo hace mención

de ella en el artículo 3º Nº 7º en estudio; no corresponde, en especial, a ninguna forma de mandato. Los

agentes de negocios prestan servicios a varias personas a la vez, servicios tales como corredurías,

contrataciones de préstamos, de avisos, colocaciones de créditos, administración de bienes, etc. Es el

corredor de comercio privado que realiza una variedad de actos.

Esta disposición viene del Código de Comercio francés: ocurrió que en ese país había muchas

personas que se titulaban agentes de comercio y ejecutaban actos de distinta naturaleza. Entonces se

pensó que si no se incluía la actividad de estas personas en la enumeración de los actos de comercio,

podrían burlar la ley.

El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesión, sino por la naturaleza del acto

que ejecuta; indudablemente un elemento de prueba será su profesión.

Ejemplos: empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones comerciales; y lo que existe en

Francia, las agencias matrimoniales.

4º Los martilleros. La ley declara comercial la actividad de martillero que se ejerce bajo

organización empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero público está regido por la Ley Nº

18.118, de 22 de mayo de 1982. La norma contenida en el artículo 1º de esta ley señala: “Son

martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para

vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles e inmuebles”.

Además del elemento empresa que mercantiliza la actividad del martillero público, no puede

perderse de vista que esta persona natural o jurídica organiza un conjunto de factores materiales y

humanos (local, instalaciones, vehículos, personal remunerado), para intermediar entre las personas

54

que deseen vender bienes corporales muebles de toda clase y quienes buscan adquirirlos en pública

subasta.

Pero si bien los actos que el martillero realiza son comerciales, esta misma regla no puede

aplicarse para la persona que encarga el remate de los bienes corporales muebles ni al sujeto que

participa en él adjudicándoselos. Para determinar la naturaleza del acto, en estos casos, es preciso

recurrir al principio de lo accesorio. Así, por ejemplo, si la persona que encarga la subasta ha adquirido

los bienes con el ánimo de volverlos a vender y utiliza esta clase de venta para enajenarlos, el acto será

mercantil a su respecto. No ocurre lo mismo en el evento en que una dueña de casa entrega a un

martillero un amoblado para que lo remate, hipótesis en la cual el acto es meramente civil para ella.

Respecto de quien se adjudica el bien en la subasta habrá que atender a la intención con que efectúa la

compra o a la circunstancia que ella auxilia o complementa una actividad, profesión o acto principal de

carácter comercial o civil.

64. Las empresas de espectáculos públicos. De conformidad con el artículo 3º Nº 8º: “Son actos de

comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …8º Las empresas de

espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad

administrativa”.

Quedan comprendidas en este número todas las empresas que tienen por objeto entretener al

público desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.

La mercantilidad en este caso está determinada sobre la base de la empresa. Para que el

espectáculo público constituya acto de comercio, se requiere que exista una empresa que organice los

factores respectivos para intermediar entre los artistas y el público. La empresa tiene que proveer el

local, las instalaciones, luces; sonido, personal que venda boletos, que acomode, etc., y pagarles a los

artistas que realizan el espectáculo. Si los artistas organizan el espectáculo por sí solos, sin la

intervención del empresario, aun cuando sea retribuido por el público, el acto es meramente civil,

porque actúan en el ejercicio de sus profesiones.

Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compañía y que actúe también en el

espectáculo. En este caso, como empresario, el acto de organizar y producir la entretención es

mercantil, pero su rol como artista es simplemente civil.

La frase final del Nº 8º del artículo 3º del Código de Comercio, “sin perjuicio de las medidas de

policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa”, carece actualmente de interés. Cuando se

promulgó nuestra codificación mercantil existían los juzgados de comercio, por lo que fue preciso

disponer expresamente que los conflictos ocurridos en locales de espectáculos públicos eran de

competencia de la autoridad administrativa y no de ellos. En la actualidad el conocimiento de estos

asuntos está confiado a los juzgados de Policía Local.

65. Las empresas de seguros terrestres a prima. De acuerdo con el artículo 3º Nº 9º: “Son actos de

comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …9º Las empresas de seguros

terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos”.

55

Se refiere este número al seguro terrestre, ya que el marítimo se rige por otras reglas.

El artículo 512 del Código de Comercio define el seguro como “un contrato bilateral, condicional y

aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o

alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona,

obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño

estimable que sufran los objetos asegurados”.

Como podemos ver, el seguro es un contrato de indemnización que tiene por objeto compensar la

ocurrencia de ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc. El seguro jamás puede significar jurídicamente

ganancias; es eminentemente indemnizatorio (compensatorio).

En mérito de estas razones, el seguro no es en sí un acto de comercio. Por lo tanto, el seguro

ocasional, caso bien hipotético, nunca será un acto de comercio en sí mismo.

El artículo 3º en su Nº 9º se refiere a la empresa de seguros; dice que el seguro contratado por una

empresa de seguros es un acto de comercio. Se establece así no sólo por la intermediación entre la

empresa y el cliente, sino porque la empresa hace posible la existencia del seguro: el seguro sólo puede

establecerse desde el punto de vista económico en base a una empresa, pues sólo ésta puede asumir

una multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad de seguros (diferenciación de los riesgos).

El artículo 3º Nº 9º expresa que son actos de comercio los ejecutados por empresas de seguros a

prima.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, en su

texto actual fijado por la Ley Nº 18.660, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1987, el

comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de prima, sólo puede hacerse en Chile por sociedades

anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho

giro y actividades que sean afines o complementarias de éste. Agrega la disposición legal citada que sin

perjuicio de lo anterior, cualquiera persona natural o jurídica puede contratar libremente en el

extranjero, de conformidad a la normativa sobre operaciones de cambios internacionales, toda clase de

seguros, a excepción de los seguros obligatorios establecidos por ley y aquellos contemplados en el

Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.

Las compañías de seguros se dividen en dos grupos. Al primer grupo pertenecen las que aseguran

los riesgos de pérdida o deterioros en las cosas o el patrimonio. Pertenecen al segundo grupo las

compañías que cubren riesgos de las personas o que garanticen a éstas, dentro o al término de un plazo,

un capital, una póliza saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios (art. 8º del D. F. L. Nº

251).

No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos comprendidos en los

dos grupos mencionados. Sin embargo, las compañías tanto de uno como de otro grupo pueden cubrir

riesgos de accidentes personales y los de salud.

La antigua clasificación del seguro atendiendo a su forma de organización, que distinguía seguros

mutuos y seguros comerciales, no puede hacerse en la actualidad, en virtud de la nueva normativa

56

sobre la materia fijada por la Ley Nº 18.660, de 1987, que modificó al Decreto con Fuerza de Ley Nº

251, de 1931. Los seguros en nuestros días han devenido prácticamente todos comerciales, toda vez

que el artículo 7º de la Ley Nº 18.660 establece que las entidades mutuales que con anterioridad a su

entrada en vigencia estaban autorizadas para asegurar, pueden continuar sus negocios quedando

sujetas a su propia legislación y al Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, lo que implica que en el futuro las

mutuales no pueden organizarse para llevar a cabo la actividad de seguros.

Por otro lado, desaparece la distinción entre seguros a cuota y seguros a prima, por cuanto de

ahora en adelante sólo pueden contratarse seguros a prima. En estos últimos el asegurado paga un

precio determinado por la transferencia del riesgo a la empresa aseguradora.

En resumen, para el asegurador, que sólo puede estar organizado como empresa, sociedad

anónima nacional de seguros, el convenir un seguro constituye un acto de comercio. Para el asegurado,

la mercantilidad del seguro debe determinarse atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando el

seguro contratado accede, auxilia, complementa o garantiza una actividad, un acto o una profesión

principal comercial, es de carácter mercantil; en caso contrario es un acto civil para el asegurado, con lo

cual el seguro puede ser mixto o de doble carácter: comercial para la empresa aseguradora y civil para

el asegurado.

66. Los actos formales de comercio. Nos corresponde ahora tratar un grupo de actos que siempre

tienen el carácter mercantil, para ambas partes, lo que excluye la posibilidad de actos mixtos y la

aplicación del principio de lo accesorio. La naturaleza comercial proviene de la forma, del empleo de

títulos de crédito respecto de los cuales se ejecutan determinadas operaciones (emisión, endoso,

aceptación, aval, etc.), cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan.

Se les denomina actos formales de comercio o actos mercantiles per se.

El artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, en su texto actual fijado por el artículo 108 de la Ley

Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, declara mercantiles: “Las operaciones sobre letras de cambio,

pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas

que en ellas intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de

cambio”.

La letra de cambio nació como un documento accesorio al contrato de cambio y más tarde se

convirtió en el medio de ejecución y de prueba del mismo. El contrato de cambio está definido en el

artículo 620 del Código de Comercio, como “una convención por la cual una de las partes se obliga,

mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal

cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención”. Los elementos

del contrato son fundamentalmente: el objeto, que consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de

dinero; el precio, que es el valor prometido o entregado; la distancia loci, que es lugar distinto de aquel

en el que se celebra la convención, en el que debe pagarse la cantidad de dinero. Intervienen en esta

convención el librador, quien contrae la obligación de pagar o hacer pagar la cantidad de dinero; el

librado, que es la persona a quien se ordena que pague la cantidad girada, y el tomador o beneficiario,

57

que es aquel a quien debe pagarse el dinero o a su cesionario legal. El contrato de cambio se perfecciona

por el solo consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera de los medios que admite el

Código de Comercio.

Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un instrumento de ejecución del contrato de

cambio, pero no es la única forma de llevarlo a cabo, porque bien puede ser con el uso de un pagaré

domiciliario u otro instrumento. Cuando la letra de cambio se utiliza para ejecutar el contrato de

cambio, librador y beneficiario deben ser siempre dos personas distintas y además debe constar el

elemento distancia loci. Pero la letra de cambio, además de servir para realizar el contrato de cambio,

una vez que se le incorporó la aceptación del librado, la cláusula a la orden y sobre todo cuando se

permitió que el librador pudiera ser también beneficiario de la misma, entró a cumplir otras funciones,

como la de servir de medio de pago, que reemplaza el dinero; medio de circulación, porque mediante su

endoso se transfiere la prestación contenida en ella; medio de crédito, en tanto contiene una prestación

futura que puede cambiarse en una presente mediante el descuento.

En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas:

– Librador: Quien emite el documento;

– Librado: Persona a quien se ordena que pague la cantidad determinada o determinable de

dinero;

– Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmándola en el anverso;

– Endosante: El que transfiere el documento por endoso;

– Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y

– Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del documento por alguno de los obligados.

a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara mercantiles por su forma las operaciones

sobre letra de cambio, pero no señala expresamente cuáles. A continuación indicamos las principales

operaciones que pueden efectuarse sobre letra de cambio:

1) Giro, emisión o libramiento: Es el acto por el cual el librador crea la letra;

2) La aceptación: Es la declaración unilateral de voluntad del librado que admite la orden

contenida en la letra y se obliga a su pago;

3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el portador, para transferir el documento,

para darlo en cobro o para constituirlo en garantía, mediante acto escrito al dorso o su sola firma;

4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a

ésta, o en documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en

parte, el pago de ella.

Además de estas operaciones existen otras, como la prórroga, la reaceptación, el pago, el protesto,

etc., que también deben considerarse formalmente comerciales.

b) Operaciones sobre pagarés. Tal como ocurre con la letra de cambio, la Ley 18.092, de 14 de

enero de 1982, no define el pagaré, sino que se limita a enunciar las formalidades de su emisión. El

pagaré es un documento escrito por el cual la persona que lo firma (suscriptor) se confiesa deudora de

58

otra (beneficiario) de una cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga a pagarla en la

época señalada.

A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden dirigida a otra persona, por lo que

deben intervenir a lo menos dos en su emisión, el pagaré es una confesión o reconocimiento de deuda

que hace el suscriptor, quien puede señalar el beneficiario nominativamente, con la cláusula “a la

orden” o bien “al portador”.

Las principales operaciones sobre pagarés son la suscripción, el endoso, la garantía o aval, el pago

y la prórroga.

c) Operaciones sobre cheques. El cheque es un documento por el cual la persona que lo gira se

compromete a pagar una suma de dinero, para el caso que el banco contra el que se emite no lo pague

por cualquier causa. El cheque se vincula con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero como título

de crédito tiene eficacia independientemente de él. En virtud del contrato de cuenta corriente el titular

deposita dinero o valores a la vista en un banco y esto lo faculta para emitir órdenes de pago, que la

institución de crédito debe cumplir.

Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o libramiento, el endoso, la cancelación, el

pago, la revalidación y el protesto. Incluso la cesión de un cheque nominativo mediante el mecanismo

de cesión de crédito es una operación de carácter comercial.

d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al mencionarse estos documentos en el artículo 3º

Nº 10 del Código de Comercio, se ha extendido el ámbito de la mercantilidad formal. De tal suerte que la

emisión, circulación, garantía y pago de otros documentos a la orden, que no sean letras de cambio, ni

pagarés ni cheques, constituyen ahora un acto de comercio formal. Así, por ejemplo, la emisión, endoso,

cancelación y pago de un certificado de depósito a la orden, son actos mercantiles “per se”. Otro tanto

ocurre con otros documentos a la orden: bonos o debentures, carta orden de crédito, carta de porte,

conocimiento de embarque, etc.

e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. La ley otorga

naturaleza comercial a las remesas que se efectúan de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato

de cambio. Como ya lo viéramos, el contrato de cambio es consensual y puede ejecutarse de varias

maneras, una de las cuales es el empleo de una letra de cambio. Puede efectuarse mediante el uso de

otros documentos, como simples órdenes de pago, incluso a través de un giro postal o telegráfico.

Reunidos los elementos del contrato de cambio, cualquiera sea el medio empleado para ejecutarlos, las

remesas de dinero de una plaza a otra son operaciones comerciales formales.

67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Nos referiremos separadamente a cada

una de ellas.

a) Las operaciones de banco. Interesa destacar que el Código de Comercio se refiere aquí a las

“operaciones” de banco consideradas como un todo. La noción de “operación” no es una noción jurídica,

es más bien una noción de orden económico que supone la realización de varios actos jurídicos.

59

Los bancos, así como las operaciones que ellos realizan, están tratados en la Ley General de

Bancos, cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 252 del Ministerio de Hacienda, de 30

de marzo de 1960, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de 1960, que ha sufrido algunas

modificaciones posteriormente.

Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Según el artículo 40 Ley General de

Bancos, en el texto fijado por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre de 1997, “Banco es toda sociedad

anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley y con sujeción a la misma, se

dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en

préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer

rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita”. Con esta nueva

definición el legislador ha ampliado considerablemente la noción de banco, a tal punto que junto con

realizar la tradicional función de intermediación en el crédito, puede asimismo operar en

intermediación de valores y en corretaje de seguros. Así lo corrobora el artículo 83 Nº 11 bis, de la Ley

General de Bancos, en su texto fijado por la Ley Nº 19.528, de 1997. La idea de banco se hace ahora

extensiva al concepto de banco de negocios o banco prestador de servicios, cuya principal actividad es

la toma de participación y la gestión en negocios ya formados o en formación.

El banco, como pieza fundamental de la vida económica actual, debe comprender en su concepto

estos dos aspectos indicados.

Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas están enumeradas en el artículo 83 del

Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, que contiene la Ley General de Bancos. Entre otras, señalaremos,

por vía de ejemplos, las siguientes:

1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria;

2) Hacer préstamos con o sin garantías, con vencimientos que no excedan de un año;

3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagarés y otros documentos que representen

obligaciones de pago, con vencimientos que no excedan de un año, contado desde la fecha de su

descuento o adquisición;

4) Hacer préstamos a plazos que no excedan de cinco años, destinados a promover inversiones de

capitalización de las actividades de la producción en las condiciones que determine el Superintendente

de Bancos;

5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;

6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y comprar y vender oro

amonedado o en pastas;

7) Emitir boletas o depósitos de garantía, y

8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.

Lo que el Código de Comercio califica de acto mercantil son las “operaciones” de banco que

suponen, cada una de ellas, la realización de varios actos jurídicos. No emplea el Código la noción de

empresa para calificar la mercantilidad de las operaciones bancarias, sino que se refiere a las

60

operaciones como conjunto. Otra cosa es que las empresas bancarias sean por regla general empresas

comerciales que toman como técnica jurídica de su organización la forma de sociedades anónimas. Por

lo demás, el comercio o actividad bancaria sólo puede ejercerse en nuestro medio por sociedades

anónimas.

Pensamos que el legislador chileno les dio carácter de acto de comercio a las operaciones de banco

porque en ellas existe intermediación. El banco es un intermediario entre los dueños del capital que lo

depositen en él y las personas que recurren al crédito para hacer sus operaciones comerciales. Las

operaciones bancarias son los mecanismos que permiten al banco realizar su función de

intermediación entre los dueños del capital y los que se sirven de él para sus negocios.

Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto de la persona que

contrata con él debe determinarse el carácter civil o comercial de ellas, recurriendo al principio de lo

accesorio.

Cuando se encarga a un banco por el Departamento de Comisiones de Confianza el arrendamiento

o compra de inmuebles, ¿esta operación es comercial? Para responder hay que advertir que una cosa es

el encargo: comisión de confianza, que siendo operación de banco es comercial, y otra muy diversa es el

contrato encargado celebrar, que por recaer sobre inmuebles es un acto civil.

b) También se refiere el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio a las operaciones de cambio. El

concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de cambio, al cual se refiere el artículo 3º en el Nº

10, ya estudiado, y el cambio o trueque manual de moneda. En este último sentido se alude al cambio en

el artículo 3º Nº 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene a disposición

del público el cambio, los bancos o casas de cambio. Pero en relación a la persona que concurre a

efectuar el cambio, se debe atender al principio de lo accesorio.

c) Por último, están comprendidas asimismo en este precepto las operaciones de corretaje. El

artículo 234 menciona la correduría como una forma de mandato comercial y se encuentra

reglamentada en el Título III del Libro I del Código de Comercio. Según el artículo 48, los corredores son

“oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y

facilitarles la conclusión de sus contratos”.

Al señalar como acto de comercio la correduría el Código no hace sino ratificar una vez más la idea

de la intermediación como elemento determinante de mercantilidad; no considera la profesión, sino el

hecho de servir de intermediario entre los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus negocios.

Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente, para calificar la

operación de mercantil o civil, la teoría de lo accesorio. Así, por ejemplo, el agricultor que encarga a un

corredor la venta de su cosecha de trigo ejecuta un acto civil, el corredor un acto de comercio.

68. Las operaciones de bolsa. El artículo 38 de la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre

Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de valores señalando que “son entidades que tienen

por objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente,

en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de

61

subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que

procedan en conformidad a la ley”.

El mercado de valores, su organización y las personas que intervienen en él han quedado

reglamentados sistemáticamente por la Ley Nº 18.045, de 1981. Las bolsas son fiscalizadas por la

Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas atribuciones están fijadas por el Decreto Ley Nº 3.538, de

23 de diciembre de 1980.

El Código ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la Bolsa de Comercio; por

ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc. Respecto de la persona que concurre a la

bolsa a transar valores, debe aplicarse el principio de lo accesorio para calificar la naturaleza del acto o

contrato, como lo hemos expresado anteriormente, porque según este criterio las operaciones sobre

valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para el que encargó el negocio. Es necesario aplicar el

criterio del Nº 1º del artículo 3º, y si existe un ánimo especulativo para realizar la operación, será

entonces acto de comercio, “una compra o venta de cosas muebles hecha con el propósito especulativo”.

69. Las empresas de construcción de bienes inmuebles. El Decreto Ley Nº 1.953, publicado en el

Diario Oficial de 15 de octubre de 1977, dispone en su artículo 14: “Agrégase al artículo 3º del Código

de Comercio el siguiente Nº 20: Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia,

como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la

misma naturaleza”.

En virtud de la norma recién transcrita se declaran mercantiles las empresas de construcción de

bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que la actividad económica de construcción de

bienes inmuebles quede comprendida dentro de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario

que se ejerza bajo la organización de una empresa, es decir, mediante un conjunto de medios materiales

y humanos que una persona reúne y coordina con el propósito de intervenir en el mercado de bienes o

servicios. Es precisamente esta organización a la cual el legislador ha querido darle el carácter de

comercial, puesto que la construcción ha sido y sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo

la forma de una empresa. Todo lo que hemos señalado respecto de la idea de empresa contenida en el

inciso final del artículo 166 del Código de Comercio, que define al empresario de transporte, es

aplicable a esta materia, como asimismo lo que se dirá a continuación sobre la noción económica y

jurídica de empresa y su consagración en algunas leyes del derecho positivo nacional.

Entendemos, por otra parte, que las empresas de construcción de bienes inmuebles por

adherencia podrían clasificarse dentro del grupo de actos de comercio en que para calificarlos de tales

el legislador ha considerado el elemento empresa, como es el caso de los enumerados en el artículo 3º

Nos 5º a 9º inclusive.

Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles sólo las empresas cuyo objeto sea

la construcción de inmuebles por adherencia, tales como edificios, caminos, puentes, canales, desagües,

instalaciones industriales y de otras similares de igual naturaleza, por lo que necesariamente debe

excluirse de la calificación comercial a otro tipo de empresas que ejecutan actos o celebran contratos

62

relativos a bienes inmuebles, como las que se dedican a la administración, arriendo, loteos,

urbanización de bienes raíces. En otras palabras, la intención del legislador con esta reforma del

Decreto Ley Nº 1.953, de 1977, no ha sido la de extender el ámbito de la mercantilidad o materia

comercial a los actos que en general se celebran sobre inmuebles, los que siguen siendo civiles, porque

no debe perderse de vista que el derecho comercial tradicional siempre ha regido las actividades

relativas al intercambio de mercaderías, que esencialmente son bienes muebles, lo que no quiere decir

que la actividad inmobiliaria carezca, en absoluto, de los rasgos que caracterizan el tráfico comercial.

Creemos, en fin, que el propósito que animó al legislador chileno para declarar mercantiles las

empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, ha sido, entre otros, fundamentalmente,

el de facilitar la aplicación de los procedimientos concursales. En efecto, mediante esta modificación las

empresas de construcción de inmuebles, consideradas comerciales, pueden ser declaradas en quiebra

como deudores comprendidos en el artículo 41, lo que implica que la apertura del procedimiento

tutelar se hace más fácil (art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras) y sus efectos tanto inmediatos como

retroactivos devienen más rigurosos, sin perjuicio de las normas sobre calificación destinadas a

sancionar a los administradores que hubieren incurrido en el delito de quiebra ilícita en grado de

culpable o fraudulenta. Sin embargo, pensamos que es del caso puntualizar que esta reforma no debe

convertirse en una puerta abierta a la arbitrariedad que conduzca a aplicar indiscriminadamente la

quiebra a las empresas de construcción, puesto que no debemos perder de vista que, siendo los

procedimientos concursales verdaderas tutelas colectivas de orden preventivo, sólo pueden aplicarse

subsidiariamente frente a un estado patrimonial crítico de imposibilidad de pagar, cuando las tutelas

individuales (juicio ejecutivo) no son suficientes para resolver una situación de carácter general y

permanente que afecta el crédito.

70. Actos de comercio marítimo. Los actos de comercio que hemos estudiado corresponden al

comercio terrestre. Los Nos 13 al 19 inclusive del artículo 3º se refieren a los actos de comercio

marítimo que se califican de mercantiles sin considerar para nada el principio de la accesoriedad ni la

existencia de actos mixtos o de doble carácter. Así lo expresa, por lo demás, el artículo 3º en su Nº 16.

No debe olvidarse que el origen del derecho comercial arranca del derecho marítimo.

Párrafo III

Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad

71. Se ha expresado con anterioridad que nuestro legislador huyó de la definición del acto de

comercio y prefirió hacer la enumeración contenida en el artículo 3º. Interesa saber si esta

enumeración obedece a una idea central, ya que al iniciar estos estudios expresamos que existen

diversos elementos elaborados por la doctrina, integrantes de la noción del acto de comercio, tales

como el ánimo de lucro, interposición o intermediación entre productores y consumidores; aceleración

del proceso productivo, factor empresa, etc. ¿Cuál de ellos tomó en consideración nuestro legislador al

hacer la enumeración del artículo 3º? El elemento considerado es la intermediación, que tiene gran

interés en determinar cuando ella existe, ya que no estando definido el acto de comercio, puede llegarse

63

a la aplicación del derecho comercial por analogía, para lo cual debe saberse precisamente cuál es el

principio que informa la enumeración de los actos mercantiles. La intermediación se aprecia en el

artículo 3º en los siguientes aspectos:

1) Intermediación en la circulación de la riqueza. Está contenida en los Nos 1º, 2º y 3º del artículo

3º del Código de Comercio.

2) Intermediación en el trabajo. Se halla establecida en los Nos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 20 del artículo 3º,

donde se considera el factor empresa. La empresa organiza los factores de la producción: naturaleza,

trabajo y capital, para obtener un producto, sirviendo de esta suerte de intermediaria entre el trabajo, y

el capital y público consumidor.

3) Intermediación en el crédito. Se encuentra contenida en el Nº 11 del artículo 3º, y existe entre

los dueños del dinero que depositan sus capitales en el banco y los que solicitan los créditos a través de

éste. El banco sirve de intermediario en la oferta y demanda de dinero.

4) Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente interposición, ya que el legislador

sólo considera la forma que estos actos toman, sin atender a la finalidad que con ellos se persigue, ni al

principio de lo accesorio. Son siempre mercantiles y, como ya dijimos, se encuentran consagrados en el

artículo 3º Nº 10.

Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir como auxiliares a la actividad

mercantil, se consideran actos de comercio; por ejemplo, el mandato.

72. Actos de comercio no mencionados en el artículo 3º. La enumeración que de los actos de

comercio hace el artículo 3º del Código de Comercio no es completa. Hay algunos actos que tienen este

carácter y no se encuentran señalados en ella.

Esta omisión, a la que ha querido dársele una importancia que no tiene, la doctrina la explica

señalando que era imposible comprender en una enumeración todos los actos de comercio, posición

por la cual también se inclina la jurisprudencia de los tribunales. Los actos omitidos en el artículo 3º

son los siguientes:

a) Las sociedades. Omisión que se encuentra salvada por el precepto contenido en el artículo 2059

del Código Civil, que expresa que sociedades comerciales son “las que se forman para negocios que la

ley califica de actos de comercio”.

Seguramente el Código no incluyó las sociedades en el artículo 3º, pues éstas son personas y

sujetos de derecho y en dicha disposición trataba de enunciar los actos constitutivos de la actividad

mercantil para que ellas mismas puedan constituirse.

b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Tampoco señaló el legislador este contrato en su

enumeración y lo trata en los artículos 602 y siguientes del Código de Comercio. Su omisión se debe, a

juicio de Olavarría, al hecho de que este contrato es “intrínsecamente civil, aunque puede asumir

características mercantiles”.

c) El Código de Comercio ha reglamentado el mutuo en forma diferente al Código Civil. No

obstante, para determinar la mercantilidad hay que recurrir al principio de lo accesorio.

64

d) Los contratos accesorios. El problema para la calificación de estos contratos se encuentra

resuelto en el artículo 1º del Código de Comercio; debe atenderse a la naturaleza de la obligación

principal a la que acceden. Así, la fianza y la prenda serían mercantiles según sea comercial el contrato

principal cuyas obligaciones garantizan.

73. La enumeración que hace el artículo 3º ¿es taxativa? Se ha suscitado respecto de este artículo

la cuestión de saber si es limitativo o simplemente enunciativo. El problema es importante, porque

según sea la solución podremos o no aplicar la analogía; si, por el contrario, es, simplemente,

enunciativo, cabe la analogía.

Razones que se han dado para sostener que la enumeración es sólo enunciativa:

a) Argumento del texto. Se dice que la expresión “son actos de comercio…” empleada por el

legislador denota su carácter enunciativo. Si la intención del legislador hubiera sido hacer taxativa la

enumeración, habría dicho: “Los actos de comercio son…” Consideramos este argumento de poco peso

y muy relativo.

b) Existen actos de comercio que no están en el artículo 3º, los que ya hemos visto. Esto, según

algunos, hace desaparecer la posibilidad de que el artículo en cuestión sea taxativo. Este argumento es

de poco valor, porque en todos estos actos es menester recurrir al artículo 3º para darles

mercantilidad.

c) La aceptación doctrinaria y jurisprudencial de la interpretación analógica.

Razones dadas para considerar taxativo el artículo 3º:

a) El derecho comercial es una excepción frente al derecho civil (art. 2º). Por lo tanto, el artículo 3º

debe ser interpretado restrictivamente, y no habrá más actos de comercio que los señalados en él.

b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio como estrictamente debió haber sido, y si

consideramos que el derecho comercial es excepcional frente al derecho civil, habríamos debido juzgar

el acto de comercio conforme a los elementos esenciales contenidos en la definición y sólo podríamos

haber dicho tal acto es de comercio, cuando esos elementos hubieren concurrido. Pero sabemos que el

legislador se encontró en la imposibilidad de definir y se limitó a reemplazar la definición por una

enumeración. Pues bien, así como si de haber habido definición hubiéramos debido ceñirnos

estrictamente a ella, debemos atenernos exclusivamente a la enumeración que la reemplaza.

c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El Proyecto, además del artículo 3º actual del

Código de Comercio (7º en el Proyecto), contenía otra disposición, el artículo 10, que enumeraba los

actos que no eran de comercio. La Comisión Revisora consideraba que el artículo 3º bastaba, y suprimió

el artículo 10. Por otra parte, el artículo 11 del Proyecto decía: “Los artículos 7º y 10 son declarativos y

no limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio resolverán los casos ocurrentes por

analogía de las disposiciones que ellos contienen”. Este artículo también fue suprimido. Esto demuestra

claramente que el artículo 3º contiene una enumeración taxativa.

Concluimos, entonces, que el artículo 3º es taxativo. Pero esto no significa que su interpretación

debe ser restrictiva o específica; no debe ser estrictamente literal por dos razones:

65

1) Si un acto no está expresa e individualmente señalado por él, lo puede estar dentro de la

amplitud del precepto. En este caso debe ser considerado como mercantil. Recordemos que el Nº 5º en

su parte final y el Nº 16 están redactados en forma muy amplia.

2) La accesoriedad, que, como hemos visto, amplía el concepto de acto de comercio a actos que no

son específicamente mercantiles. Por eso hoy se admite que el carácter taxativo del artículo 3º debe

aceptarse con las reservas de la accesoriedad que extiende la mercantilidad más allá de sus límites.

Desde este punto de vista, el artículo deja de ser taxativo. Pero no debemos olvidar que la accesoriedad

arranca precisamente del inciso 2º del Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio.

74. Presunción sobre el carácter de los actos. Conforme al artículo 3º del Código de Comercio, que

establece el carácter excepcional del derecho comercial, los actos deben presumirse civiles, a menos

que se pruebe que son mercantiles. Esto es muy importante porque el que alega mercantilidad, o sea,

desea sustraer un acto del derecho civil, debe probarlo. Frente a la regla general (derecho civil) debe

probar la excepción (derecho comercial).

75. Presunción de los actos de comerciantes. El Proyecto del Código estableció una disposición que

hacía presumir mercantiles los actos de los comerciantes. El Código de Comercio no consagró esa

disposición. También ha sido derogada por la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, la norma

del artículo 767 inciso final del Código de Comercio, que presumía actos de comercio las libranzas o

pagarés de comerciante a comerciante, aunque no llevaran la cláusula “a la orden”. Asimismo, tampoco

tiene vigencia la regla del artículo 8º de la Ley Nº 17.066, de 1969, que presumía comerciales los actos

de los comerciantes inscritos en el Registro que ella había creado. El Título I de la Ley Nº 17.066 fue

derogado por la Ley Nº 18.000, de 5 de junio de 1981, que autorizó además al Registro Nacional de

Comerciantes Establecidos para transformarse en organización gremial o para que acuerde su

disolución. En el hecho, esta institución no se transformó en organización gremial sino que acordó su

disolución.

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS

1) Incidencias tributarias del carácter mercantil de un acto o contrato.

2) Los actos formales de comercio ejecutados por mujeres casadas en régimen de sociedad

conyugal.

3) La accesoriedad civil y lo accesorio comercial.

4) ¿Los actos o contratos sobre inmuebles pueden convertirse en comerciales por aplicación de la

teoría de lo accesorio?

5) Carácter civil o comercial de las agroindustrias.

6) La jurisprudencia sostuvo: “El encargo de vender un fundo es acto de comercio porque

constituye corretaje” (Gaceta, 1915, 2º sem., Nº 483, p. 1295). ¿Qué reflexiones le merece este fallo?

7) La jurisprudencia sostuvo: “El mandato conferido a un corredor de comercio para la

compraventa de propiedades raíces constituye un acto civil y no de comercio” (C. Suprema, 27 de abril

66

de 1918, Gaceta, 1918, 1er sem., Nº 38, p. 114). ¿Qué comentario le sugiere esta sentencia? En relación

con el fallo anterior (6), ¿cuál cree usted que es ajustado a derecho y por qué?

TITULO II

ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA

76. Ideas generales. Hemos señalado, a propósito de las nociones del derecho comercial y las

doctrinas sobre su contenido, que en la actualidad nuestra disciplina jurídica se ocupa

fundamentalmente de reglamentar la actividad económica constitutiva de empresa. La actividad

económica, para ser eficiente y poder adaptarse a los imperativos de producción masiva y demanda en

gran escala, necesita adoptar una organización determinada, que no es otra que la empresa.

La empresa económicamente organizada requiere, a su turno, una organización, revestimiento o

estructura jurídica que le permita cumplir con la función que está llamada a desarrollar. Corresponde a

nuestra rama proporcionar las diversas formas o ropajes jurídicos que la empresa puede adoptar para

su funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza y con su importancia económica. Cuando se trata de

una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el derecho comercial se encarga de

establecer un estatuto jurídico al cual está sujeto el empresario individual. Este estatuto jurídico

contiene los derechos, deberes y obligaciones que le corresponden por su carácter de tal. Pero si se

trata, por el contrario, de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de

empresa, diversas posibilidades de estructura jurídica les son ofrecidas por esta disciplina. Podrán

organizarse jurídicamente constituyendo una simple comunidad o sociedad de hecho, formar una

sociedad de personas de responsabilidad limitada, una cooperativa o una sociedad de capitales.

Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurídico, la noción de empresa, sus

elementos y características, para ocuparse más tarde de las diversas formas jurídicas que el derecho

comercial ofrece para el funcionamiento de la empresa. Una parte del derecho comercial, el derecho de

sociedades, responde al imperativo de proporcionar los mecanismos jurídicos para encauzar la

actividad mercantil constitutiva de empresa.

Capítulo I

LA NOCION DE EMPRESA

Sección I

Concepto jurídico de empresa

77. Nos interesa precisar el significado jurídico del término empresa, por cuanto durante mucho

tiempo se sostuvo que en derecho comercial podía emplearse la noción económica de este concepto.

Muchos juristas han hablado, en derecho, de la empresa como organización de los factores de la

producción (capital y trabajo), con propósitos lucrativos. Otros, aún influidos por la noción económica,

ven en la empresa un organismo vivo y dinámico integrado por la actividad del empresario, el trabajo

de los auxiliares de éste y de los bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido.

Pero la concepción organicista, que dominó durante el primer tercio del siglo XX, si bien sigue siendo

válida en el plano económico, no satisface las exigencias del derecho y está siendo superada.

67

La doctrina de los autores de derecho comercial, analizando desde el ángulo jurídico la totalidad

del “fenómeno empresa” como unidad económica orgánica, comenzó por separar el aspecto subjetivo

del aspecto objetivo de este fenómeno; comenzó a distinguir entre la actividad del sujeto organizador y

el conjunto de medios instrumentales por él organizados para realizar esa actividad, centrando la idea

de empresa sobre el primer aspecto, es decir, la actividad del sujeto que organiza los diversos factores,

y la noción de establecimiento comercial sobre el segundo aspecto, esto es, los instrumentos materiales

e inmateriales puestos al servicio de la empresa. Así surge, con esta separación de aspectos o

elementos, la concepción jurídica de la empresa, como forma o modo de actividad económica.

La idea de empresa como actividad del empresario parece consagrarse en el Código de Comercio

español, cuando en varios de sus preceptos denomina “empresa” al objeto o actividad a que se

dediquen las sociedades.

Párrafo I

Caracteres de la empresa en sentido jurídico

78. Las características que distinguen la actividad constitutiva de empresa son las siguientes:

a) La actividad habrá de ser de orden económico, en el sentido más amplio pero también más

riguroso del término “económico”, que permite distinguir la actividad empresarial de las puras

actividades artísticas o intelectuales.

b) Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir una unidad de acción de

acuerdo con el proyecto racional. De ordinario –como bien advierte Uría–, la actividad organizada se

manifiesta hacia el exterior en la coordinación y utilización estables de medios materiales y trabajo

ajeno, que dan nacimiento a un organismo económico y operante.

c) Actividad profesional, en el sentido de que debe ser continuada, sistemática, con tendencia a

durar y con propósito de lucro permanente que constituya medio de vida, capaz de permitir la

distinción de esta actividad empresarial con otras actividades económicas organizadas, que no se

ejercitan profesionalmente.

d) El fin perseguido por esta actividad así caracterizada deberá ser la producción de bienes o

servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y no el goce o consumo directo por el productor o

su familia. Sólo ejecuta una actividad empresarial quien produzca o cambie para satisfacer la demanda

del mercado. Esta finalidad es precisamente la que explica y justifica que el derecho se ocupe de regular

la actividad empresarial, velando por los intereses de la economía y por los intereses de los terceros

ligados al funcionamiento de la empresa.

La empresa, en sentido jurídico, es entonces el ejercicio profesional de una actividad económica

organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios. Este concepto es

suficientemente amplio para comprender tanto a la gran empresa desarrollada con poderosos medios

instrumentales, como a la pequeña empresa poco menos que reducida a la actividad del empresario.

Como hemos indicado, la noción jurídica de empresa supone un sujeto que organice y ejercite la

actividad empresarial. Este sujeto es el empresario, a quien podemos conceptualizar diciendo que se

68

trata de una persona física o jurídica que, por sí o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en

nombre propio una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo el carácter de titular de las

obligaciones y de los derechos nacidos de esa actividad.

Párrafo II

Caracteres de la empresa en sentido económico

79. La empresa es una de las formas que puede revestir la explotación, unidad económica que

reúne y organiza los factores productivos.

La empresa reúne, organiza y combina los factores productivos bajo las siguientes características:

a) El empresario no aporta los factores productivos. Los dueños de los recursos, trabajadores,

capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos a los empresarios, quienes los compran para

producir bienes. En el taller artesano, que es otra forma que puede revestir la explotación económica, el

artesano es dueño de los factores productivos que combina y del producto que elabora. No se plantea el

problema de la distribución del ingreso, pues todo el ingreso es del artesano.

b) La empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio que arroja el libre juego

de la oferta y la demanda. Si el precio lo fija la autoridad, el mercado desaparece. Lo anterior no

envuelve ningún juicio acerca de la conveniencia o inconveniencia de dicha intervención.

c) La empresa actúa en función del mercado. El bien que la empresa produce con los factores que

adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que allí se forma.

d) La empresa no combina factores productivos apreciados en especie, ni persigue la obtención de

un producto apreciado también en especie. La empresa combina precios de factores productivos y sólo

le interesa el precio del producto, bien o servicio que vende.

e) La empresa tiene una sola finalidad, que lo es también del sistema de que forma parte: el logro

de ganancia máxima. La empresa procura que exista la mayor diferencia posible entre el precio que

recibe de los consumidores de sus productos y el precio que debe pagar a los dueños de los agentes

productivos. Para la empresa no interesa satisfacer una necesidad económica, sino la satisfacción de las

necesidades solventes, o sea, con poder de compra. Sin embargo, en el hecho, la empresa no siempre

logra la ganancia que persigue.

Esta última característica hace resaltar una abierta contradicción entre la finalidad de la empresa

(el logro del máximo beneficio) y la función que las empresas deben cumplir en conjunto (satisfacer las

necesidades de la sociedad en que operan).

Finalmente, conviene precisar que como toda otra forma de explotación económica, la empresa

requiere de alguien que la dirija, el empresario. En sentido económico, el empresario se define como la

persona que adopta las decisiones y manda con autoridad.

Párrafo III

La idea de empresa en el derecho nacional

69

80. En el Código de Comercio –excepción del artículo 166 inciso final, que da una noción de

empresario, de la cual puede inferirse la de empresa– no encontramos una definición legal de este

concepto.

Con fines tributarios la Ley Nº 17.073, de 31 de diciembre de 1968, definía la empresa como “todo

negocio, establecimiento u organización de propiedad de una o varias personas naturales o jurídicas,

cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea éste comercial, industrial o agrícola, minero, de

explotación de riquezas del mar u otra actividad”. Asimismo excluía del concepto “las actividades

meramente rentísticas, tales como el arrendamiento de inmuebles de cualquiera naturaleza, la

obtención de rentas de capitales mobiliarios, intereses de crédito de cualquier clase u otras rentas

similares, realizadas por personas naturales, comunidades u otro tipo de organización que no tenga

personalidad jurídica”. Esta definición cumple solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue

establecida por el legislador, pero no contiene un concepto jurídico de la empresa.

En el Decreto Ley Nº 1.006, publicado en el Diario Oficial de 3 de mayo de 1975, que contenía el

Estatuto Social de la Empresa, en el Título II, relativo a las empresas y su autoridad, se definía la noción

de empresa en los siguientes términos: “Constituye empresa, para los efectos de la presente ley, la

entidad destinada a la producción o comercio de bienes o a la prestación de servicios que, persiguiendo

una finalidad económica y social, se encuentra organizada con el concurso de trabajadores e

inversionistas bajo una dirección común”.

A pesar de que se trataba de una legislación especial destinada a regir las relaciones laborales

entre la empresa y sus trabajadores, la definición del artículo 8º de este decreto ley, que acabamos de

transcribir, contiene algunas características de la noción jurídica de empresa. Encontramos en ella, en

primer término, el desarrollo de una actividad económica, en estricto sentido del término, lo que

permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades artísticas o intelectuales. Por otra

parte, la actividad constitutiva de empresa es una actividad organizada, es decir, planificada, destinada

a conseguir una unidad de acción, de acuerdo con un proyecto racional. Esta actividad organizada se

manifiesta hacia el exterior en la coordinación y utilización estables de medios materiales y de trabajo

ajeno, que dan nacimiento a un organismo económico y operante. Esta última característica de la

actividad empresarial, y por ende de la noción jurídica de empresa, ya la encontrábamos en la

definición que del empresario de transporte da el artículo 166 inciso final del Código de Comercio,

diciendo que “el que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus

dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de

transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”. De esta norma se desprende que

para ser empresario de transportes se exige desplegar una actividad organizada y profesional.

Con todo, la definición que comentamos no logra distinguir perfectamente los aspectos objetivos y

subjetivos que constituyen el “fenómeno empresa”. Si bien es cierto que reconocemos en ella el mérito

de esbozar ciertas características de la noción jurídica, no pasa de ser un concepto económico de

empresa.

70

Vale la pena destacar también que en su artículo 2º el Decreto Ley Nº 1.006, sobre el Estatuto

Social de la Empresa, enumeraba además las diversas formas jurídicas que ésta podía revestir: “Las

empresas pueden adoptar las estructuras jurídicas que estimen más adecuadas a sus actividades y

finalidades; podrán, por tanto, y sin que esta enunciación sea taxativa, revestir el carácter de empresas

individuales, cooperativas de trabajo, cooperativas de usuarios, sociedades de personas, comunidades,

sociedades anónimas o cualquiera otra forma, sometiéndose, en cada caso, a los requisitos exigidos por

la legislación pertinente”. Nos llama la atención, sin embargo, la disposición del inciso 2º de este mismo

artículo 2º, que decía que cualquiera que fuera la estructura jurídica de la empresa, debía cumplir con

el requisito de ser económicamente eficiente para la sociedad a que servía y socialmente justa para

quienes la conformaban, toda vez que no se precisaba en ninguna parte qué debe entenderse por

“empresa económicamente eficiente para la sociedad a que sirve”, ni lo que significa “socialmente justa

para quienes la conforman”, ni la autoridad que debía calificar la existencia de estos requisitos.

Conviene precisar que el Decreto Ley Nº 1.006 fue derogado con la promulgación de un nuevo

Código del Trabajo, contenido en la Ley Nº 18.620, publicada en el Diario Oficial de 6 de julio de 1987.

El Código del Trabajo, en su artículo 3º inciso final, define el concepto de empresa en los siguientes

términos: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda

organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el

logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal

determinada”.

Aun cuando el concepto se define para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, no

deja de constituir una manifestación legislativa expresa que acoge la idea de empresa.

En la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre quiebras, en los artículos 124 y siguientes, se

contemplan normas para la enajenación del todo o parte del activo de la quiebra como un “conjunto o

unidad económica”. Si bien no se define el concepto de unidad económica, es evidente que está muy

cerca de la noción de empresa, porque lo que se pretende es evitar que el conjunto se desintegre o sufra

menoscabo económico, como ocurría al venderse separadamente los distintos bienes que lo componen.

Finalmente, el artículo 1º inciso 2º de la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, al establecer

que la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de

carácter civil, está reconociendo que la gran empresa comercial chilena se organiza jurídicamente bajo

esta forma societaria.

Sección II

Concepto jurídico de empresario

81. La idea jurídica de empresario difiere también de la noción económica que la identifica con la

persona que directamente y por sí misma asocia, combina y coordina los diferentes factores de la

producción, interponiéndose entre ellos para ajustar el proceso productivo al plan previsto de

antemano. En derecho, por el contrario, no se exige que el empresario despliegue una actividad directa

y personal. Basta que la actividad se desempeñe en nombre del empresario aunque de hecho se

71

desarrolle por personas delegadas. El empresario, actúe o no personalmente, es quien responde frente

a terceros y quien adquiere para sí los beneficios que la empresa produzca. “No hay derechos y

obligaciones de la empresa sino derechos y obligaciones del empresario.”

El empresario puede ser persona física (empresario individual) o persona jurídica (empresario

colectivo o social). Las sociedades dotadas de personalidad jurídica pueden desarrollar una actividad

constitutiva de empresa y ser, en consecuencia, empresario. Dicho de otra manera, la sociedad dotada

de personería moral constituye una forma jurídica de organización de la empresa.

Salvo situaciones excepcionales, difíciles de imaginar, el empresario no puede desarrollar su

actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e inmateriales conocidos en el derecho

italiano con la expresión técnica de azienda, en el derecho francés con el nombre de fonds de commerce

y en nuestro derecho con la denominación de “establecimiento de comercio”. Conviene distinguir la

noción de establecimiento de comercio de la idea de empresa.

82. Empresa y establecimiento de comercio. En la concepción orgánica de la empresa la distinción

entre ella y el establecimiento de comercio apenas se advierte. Siguiendo la noción de empresa como el

ejercicio de una actividad, la distinción salta a la vista, pues el establecimiento de comercio no es sino el

conjunto de bienes puesto al servicio de esa actividad. En la vida práctica se presentan casos de

establecimientos sin empresario (caso de fallecimiento de éste) y situaciones en que el establecimiento

sirve al ejercicio de varias empresas pertenecientes al mismo empresario.

En fin, la relación jurídica del empresario con el establecimiento de comercio es, por lo general, la

de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el título jurídico que permite utilizar el

establecimiento sea otro diverso al de propietario; así, por ejemplo, el de arrendatario o el de

usufructuario.

Sección III

Clasificación de la empresa

83. Empresa comercial y empresa civil. La empresa, desde el punto de vista jurídico, es una

actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Con tal

propósito una empresa puede dedicarse al ejercicio de actividades tanto civiles como mercantiles.

Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que ella desarrolle sea una

actividad de índole mercantil, es decir, que contenga los elementos de cambio, intermediación y lucro

que caracterizan a esta última. Toda empresa cuyo objeto sea otro que la actividad mercantil, debe ser

considerada como civil. La explotación de un predio agrícola es una actividad económica, pero no

constituye una actividad comercial, porque no concurren en ella los elementos de cambio,

intermediación y lucro. La empresa que se dedique a este objeto será, en consecuencia, una empresa de

carácter civil. Profundizando el análisis, se plantea de nuevo aquí el problema de la aplicación de la

legislación comercial, según que la actividad constitutiva de empresa se considere comercial o civil. De

acuerdo con el criterio objetivo que ha plasmado en la legislación chilena, las empresas son comerciales

cuando tienen por objeto la realización de alguno de los actos que la ley considera mercantiles. Por otra

72

parte, el propio artículo 3º del Código de Comercio, que enumera los actos de comercio, dedica algunos

preceptos a empresas que, por estar comprendidas dentro de dicha enumeración, se consideran

comerciales.

Finalmente, dejamos establecido que, en el derecho chileno, la determinación del carácter

comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los individuos; siendo la ley la que realiza

dicha calificación, de nada vale que se deje establecido, por ejemplo, que la empresa tendrá el carácter

de civil cuando para la realización del objeto para el cual se ha formado debe ejecutar actos que la ley

considera mercantiles; la empresa tiene el carácter de comercial prescindiendo de la voluntad de sus

titulares.

84. Empresas privadas, públicas y de economía mixta. El Estado no sólo se conforma con

reglamentar la explotación de determinadas empresas, sino que pretende, además, con clara finalidad

política, explotarlas por sí mismo o a través de sus organismos. Según el predominio del Estado sobre la

empresa, se habla de empresa privada, pública o de economía mixta.

Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el capital con que se han formado, y

mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a los particulares, su régimen de

funcionamiento está regido por normas de derecho privado y la explotación a que se dedican no está

reservada, por razones económicas, al Estado ni a otras corporaciones de derecho público.

Son empresas públicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su capital de

explotación pertenece al Estado, su régimen de administración está determinado por normas de

derecho público, leyes orgánicas especiales, y la actividad que desarrollan les ha sido específicamente

reservada por ser de interés de toda la colectividad.

Por último, son empresas de economía mixta aquellas en las cuales el Estado, sea por el

mecanismo de la participación en el capital o por el del régimen de administración, mantiene una

determinada injerencia. Se dice que el Estado se asocia con el capital privado tanto para recoger los

beneficios como para vigilar la explotación. “Los capitalistas han aceptado fácilmente esta intervención

cuando tienen necesidades de dinero o cuando requieren del crédito público”.

Capítulo II

EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO

85. Generalidades. Ya hemos indicado que el derecho comercial tiene por misión el estudio de una

parte de la actividad económica –el comercio en sentido jurídico–, de los sujetos que la ejercen, los

instrumentos o medios de que se valen y actos jurídicos que celebran.

Sabemos también que nuestra disciplina jurídica está llamada a proporcionar las reglas legales de

organización de la empresa. Cuando la actividad mercantil constitutiva de empresa se ejerce por una

persona natural, por un empresario de comercio, la legislación comercial le impone una serie de

obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto constituye el

estatuto jurídico del comerciante individual. Resulta obligado entonces el estudio de este estatuto

jurídico, pues constituye la forma legal bajo la cual puede ejercerse la actividad comercial en este caso.

73

Queremos advertir que empleamos la denominación de “empresario individual de comercio” para

ser consecuente con las nuevas tendencias que inspiran nuestra rama jurídica, pues, como bien apunta

Felipe de Solá Cañizares, “el comerciante es el sujeto del derecho comercial tradicional; el empresario lo

es del derecho comercial después de la evolución en la que se ha construido jurídicamente la noción de

empresa”.

Sección I

El estatuto jurídico del empresario de comercio

86. Noción de estatuto. El empresario individual está sometido a un conjunto de reglas jurídicas

que determinan los requisitos o condiciones para que tenga carácter de tal, las obligaciones a que está

sometido y los registros en que debe estar inscrito. Este conjunto de normas constituye el estatuto

jurídico del comerciante, empresario individual, que trataremos a continuación.

Párrafo I

Requisitos para establecer la calidad de comerciante

87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se funda en el concepto objetivo de los

actos de comercio, los que si bien es cierto no están definidos en el Código de Comercio, se encuentran

enumerados en su artículo 3º en una enunciación que no es taxativa. El comerciante se define entonces

a partir de la idea del acto de comercio, siendo considerado como tal quien realiza habitualmente actos

de esta naturaleza.

De acuerdo con la disposición del artículo 7º del Código de Comercio, “son comerciantes los que,

teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. Analicemos la definición

dada por el Código de Comercio chileno, que parte de la noción clásica de los profesionales del

comercio y que no se refiere en general a todos los que lo ejercen.

Análisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley positiva, se requiere

reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al comercio y hacer de él su profesión

habitual.

a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la aptitud legal para

ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones válidamente. No puede ser de

otra forma, puesto que se trata de personas que van a dedicarse al comercio.

b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carácter objetivo del derecho comercial chileno,

esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio quienes ejecutan los actos mercantiles

enumerados en la legislación positiva. La calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes,

sino que proviene de la ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella califique de comerciales, tiene

el carácter de comerciante.

c) Hacer de los actos de comercio su profesión habitual. Este requisito de la habitualidad es muy

importante, aunque no está definido en la ley; se trata de una cuestión de hecho que debe decidir el

juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es necesaria la repetición de los actos para considerar que ellos

determinan una profesión habitual. De manera general, podemos señalar que sí es necesaria la

74

repetición de los actos comerciales, porque se estima que su ejecución constituye una profesión

habitual, aunque en el fondo, como observa Ripert, hay aquí una redundancia: la profesión implica el

hábito de ejecución de ciertos actos.

En cualquier caso, no es indispensable la repetición de los actos comerciales, pues la ejecución de

un solo acto puede dar a la persona el carácter de comerciante; por ejemplo, un individuo compra un

establecimiento de comercio que más tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. El ánimo

profesional está a la vista; luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que

siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carácter de comerciante, pues a la

repetición de dichos actos debe acompañarse el ánimo profesional; así, el propietario de un edificio de

rentas firma habitualmente letras de cambio, lo que constituye un acto de comercio formal, pero no es

comerciante.

Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido, interpretando el artículo 7º del Código de

Comercio, la expresión “profesión habitual”. Ella dice: “Esta expresión (habitualidad, profesión

habitual) supone la consagración constante de negocios propios del comercio y el ánimo de aplicar al

giro de ellos una atención habitual”.

Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni que constituya la

única profesión de la persona.

Aparte de los requisitos que se desprenden de la definición del artículo 7º, existe otra exigencia o

condición para determinar la actividad del comerciante. Se trata de la actuación en nombre propio que

se deduce de los principios generales del derecho privado y que algunos autores nacionales consideran

que no es necesaria.

Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en nombre propio y no

en representación de otra persona. Cuando una persona ejecuta un acto en representación de otra, los

efectos de este acto, es decir, los derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio

del representado y no en el del representante. Si un mandatario celebra actos de comercio en nombre

de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar en nombre propio. Los

representantes de las sociedades comerciales no son por este solo hecho comerciantes, ya que actúan

en representación de la sociedad, que como persona jurídica posee un patrimonio propio en el cual se

radican los efectos de los contratos celebrados por sus mandatarios-representantes.

Por último, diremos que según el artículo 8º del Código de Comercio chileno “no es comerciante el

que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a

los efectos del acto”. Esta disposición, que confirma el carácter objetivo del derecho comercial chileno,

reitera la exigencia de la ejecución de actos con espíritu profesional para traer la calidad del

comerciante.

88. El interés de la definición. Es interesante determinar cuándo una persona tiene la calidad de

comerciante, por cuanto ello implica una serie de consecuencias jurídicas. Veamos algunas de ellas:

75

a) En cuanto a la capacidad, el Código de Comercio contiene reglas especiales relativas a ciertas

personas, que analizaremos en detalle más adelante.

b) Los comerciantes están sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos documentos en el

Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad y pagar ciertos impuestos especiales.

La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial, agrícola o minera es más

severa que la de un sujeto que realiza estas actividades.

89. Cómo termina la profesión de comerciante. Cuando se trata de una persona natural, la

profesión termina por su muerte o su retiro de la actividad mercantil. Tratándose de una persona

jurídica, su disolución entraña el término de su profesión o actividad comercial. Sin embargo, debe

tenerse en cuenta que si bien el comerciante termina su actividad, las obligaciones mercantiles

contraídas durante el tiempo que la ejercía, pueden originar la declaratoria de quiebra como deudor

comprendido en el artículo 41 de la Ley Nº 18.175, cuando ha cesado en el pago de una de ellas,

conforme al artículo 43 Nº 1º del texto legal recién citado.

Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el término del giro y

pagar el impuesto correspondiente.

Párrafo II

La capacidad para ejercer el comercio

90. Normas de capacidad en el Código de Comercio. Aparte de la disposición del artículo 7º, que

exige a los comerciantes capacidad para contratar, esto es, para obligarse por sí mismos sin el

ministerio o la autorización de otra persona, el Código de Comercio chileno sólo contiene algunas

normas especiales relativas a los menores y a las mujeres casadas que se dediquen a la actividad

mercantil.

Toda persona natural capaz de obligarse por sí sola puede, en consecuencia, dedicarse al comercio

y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que la ley le imponga alguna restricción. A

continuación trataremos las reglas especiales de capacidad contenidas en la codificación comercial.

Veremos separadamente la situación de los incapaces, de los menores que administran su peculio

profesional o industrial y de la mujer casada.

91. 1) Los incapaces. El Código de Comercio no contiene ninguna disposición que permita dilucidar

la situación de los incapaces en general, vale decir, de las personas que no pueden obligarse

válidamente sin el concurso o la autorización de otra.

El artículo 49 de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras, permite llenar este vacío de nuestra

codificación mercantil. En efecto, según la disposición aludida, los incapaces sólo pueden ser declarados

en quiebra por obligaciones válidamente contraídas por intermedio de sus representantes legales o con

autorización de la justicia. Resulta que el incapaz está impedido de obligarse por sí solo, debiendo

actuar con el ministerio o la autorización de otra persona, en consecuencia, como no puede ejercer el

comercio en nombre propio, no es un comerciante en el contexto de nuestro derecho.

76

92. 2) Los menores que administran su peculio. De conformidad con la norma contenida en el

artículo 10 del Código de Comercio, los hijos de familia y los menores que administran su peculio

profesional en virtud de la autorización que les confieren los artículos 246 y 439 del Código Civil,

pueden ejecutar libremente actos de comercio, quedando obligados hasta la concurrencia de dicho

peculio y sometidos a las leyes comerciales. Esto significa que el menor adulto puede dedicarse al

comercio y tener el carácter de comerciante. Además de la norma contenida en el artículo 10 del Código

de Comercio, que permite formular esta aseveración, el artículo 18 del mismo cuerpo legal dispone que

“el menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en todas las cuestiones relativas a su

comercio”. Aun más, el artículo 48 inciso 2º de la Ley de Quiebras expresa que la quiebra del menor

adulto que administra su peculio profesional o industrial, comprende únicamente los bienes de este

peculio.

93. 3) La mujer casada. Hoy día, en virtud de la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, la mujer

casada es plenamente capaz, de manera que respecto de ella sólo hay que preocuparse del régimen

patrimonial bajo el cual contrajo el matrimonio. El único caso que requiere comentario es el de la mujer

casada en régimen de sociedad conyugal, que ejerce la actividad comercial separadamente de su

marido, porque respecto del ejercicio de ese comercio se considerará separada totalmente de bienes.

Según lo previsto en el artículo 11 del Código de Comercio, la mujer casada comerciante se rige por lo

establecido en el artículo 150 del Código Civil. Esta última norma, en su texto actual fijado por la Ley Nº

18.802, dispone: “La mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un

empleo, oficio, profesión o industria”.

La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,

separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,

oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en

contrario; pero si fuere menor de veintiún años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de

causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de

los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los

medios de prueba establecidos por la ley.

Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren

interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la

mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos

en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o

privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha

ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.

Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los

bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y

167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.

77

Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud

de este artículo, a menos que comprobaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la

mujer o de la familia común.

Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de

los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el

marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.

Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones

hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para

gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al

artículo 1777.”

Párrafo III

Las prohibiciones y limitaciones para comerciar

94. Principio. Si bien es cierto que aún existe en nuestro régimen jurídico-económico el principio

de libertad de comercio, en el último tiempo se han venido imponiendo tales restricciones fundadas en

intereses de orden general, que reservan ciertas actividades comerciales al Estado o a las empresas

públicas dependientes de él. En consecuencia, el Estado, ejerciendo la dirección de la economía

nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio (se habla entonces de comercios

reservados) o bien toma ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio para ciertos individuos.

Veamos estos diversos aspectos separadamente.

95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para sí determinado comercio:

transportes ferroviarios, fabricación de moneda, fabricación de armas, correos, telégrafos, etc. En

Francia, por ejemplo, los comercios de tabacos y fósforos son también reservados al Estado.

La legislación chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por ello, en la Ley Nº

13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Título V de las “Normas para fomentar la libre competencia

industrial y comercial”. De conformidad con el artículo 172 de esta ley llamada “antimonopolios”, “no

podrá otorgarse a los particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades

industriales o comerciales. Sólo por la ley podrá reservarse a instituciones fiscales, semifiscales,

públicas, de administración autónoma o municipales el monopolio de determinadas actividades

industriales o comerciales”. Esta misma ley crea una comisión que debe determinar si alguna actividad

constituye una infracción a sus disposiciones (art. 173), en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa

del Estado que inicie el proceso correspondiente ante los tribunales. A juicio de un autor chileno, “las

reglas allí establecidas (Ley Nº 13.305) son notoriamente insuficientes e inadecuadas para combatir las

actividades y tendencias monopolísticas de la actual economía”. Mucho más eficaz es la legislación

contenida en el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973 (que fija normas sobre la libre

competencia).

Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propósito en este caso.

78

96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Se trata aquí de una reserva de la

actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas formas de sociedades, o a la condición

de ser persona natural o jurídica de nacionalidad chilena.

Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno en favor de las

personas que se indican:

a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades anónimas que cumplan con la Ley de Bancos

(D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de 1960).

b) El seguro. Reservado a sociedades anónimas nacionales de seguros según el artículo 4º del

Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 de 20 de mayo de 1931.

c) La actividad de martillero. Sólo pueden ejercerla las personas naturales o jurídicas que

aparecen inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7º de la Ley Nº 18.118).

d) La intermediación sobre valores. Sólo puede hacerse por corredores de bolsa o por agentes de

valores y por los bancos y sociedades financieras (arts. 24 y 25 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de

Valores).

e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que establecía el artículo 123 del Código

Sanitario (D.F.L. Nº 226, de 15 de mayo de 1931), sólo los farmacéuticos o químicos farmacéuticos

podían dedicarse al comercio de farmacia. También podrían hacerlo las sociedades legalmente

constituidas en que formara parte como socio uno o más de estos profesionales. La dirección técnica de

la farmacia siempre debía estar a cargo de un químico farmacéutico. En la actualidad, el Libro Sexto del

Código Sanitario, cuyo texto fue modificado por el Decreto Ley Nº 1.085, publicado en el Diario Oficial

de 10 de julio de 1975, distingue claramente entre la empresa comercial y el establecimiento de salud

farmacia. Siendo así, el control técnico y la administración de la farmacia como establecimiento de

salud están a cargo de un profesional químico farmacéutico, pero existe plena libertad para que

cualquier persona natural o jurídica pueda instalar farmacias, con tal que cumpla con las disposiciones

legales y reglamentarias. Hay libertad para instalar la empresa comercial cuyo giro es la explotación de

una farmacia, pero esta última, en cuanto establecimiento de salud, debe quedar bajo la dirección

técnica de un farmacéutico. Así lo corrobora el artículo 4º del Reglamento de Farmacias, Droguerías,

Almacenes Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del

Ministerio de Salud Nº 466, publicado en el Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.

Finalmente señalamos que el acceso a las actividades de corredor de propiedades y de productos y

a sus respectivos registros es libre para toda persona mayor de edad, legalmente capaz, no declarada en

quiebra o sujeta a convenio con sus acreedores y que no haya sido condenada ni se encuentre

actualmente procesada por delito que merezca pena aflictiva (art. 13 del Decreto Ley Nº 1.953, de 11 de

octubre de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 del mismo mes y año). En virtud de ese texto legal

se derogó toda disposición legal o reglamentaria que estableciera otros requisitos o limitaciones al

ejercicio de las actividades de corredor de propiedades y de productos.

79

97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislación chilena. El artículo 19 del Código de

Comercio dispone que los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las leyes el

ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante capaz, pero confieren a éste el derecho

de demandar a su elección la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha

procedido de mala fe. Este precepto legal induce a error porque puede pensarse que existen personas a

quienes les está prohibido ejercer la actividad comercial, lo que no es efectivo, toda vez que nuestro

derecho consagra ampliamente la libertad de comercio. Lo que ocurre es que esta norma contenida en

el artículo 10 del Código de Comercio estaba en armonía con el artículo 30 del Proyecto, que establecía

la prohibición de dedicarse al comercio respecto de ciertas personas (corporaciones eclesiásticas,

clérigos, los magistrados civiles, militares, abogados, etc.), norma esta última que fue suprimida al

aprobarse el Código de Comercio.

Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones que afectan a ciertos

comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. Así, el artículo 331 del Código de Comercio

prohíbe a los factores o dependientes de comercio (agentes auxiliares del empresario comercial)

traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo género de

las que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que fueren expresamente autorizadas. Por otra

parte, el artículo 404 del Código de Comercio prohíbe a los socios en una sociedad colectiva explotar

por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos

los consocios operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un género

determinado de comercio.

En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones comerciales por su cuenta o

tomar interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente. Así lo dispone el artículo

57 del Código de Comercio. Los corredores de comercio son agentes auxiliares del empresario

mercantil, cuya misión es la de dispensar su mediación asalariada y facilitarles la conclusión de sus

contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas que contratan entre sí, pero no intervienen

en los contratos mismos. Esta actividad de mediación asalariada entre los empresarios de comercio es

una actividad calificada de comercial. Ahora bien, lo que la ley les prohíbe es ejecutar ellos mismos

operaciones comerciales o tomar interés en ellas, por cuanto esto constituye una actividad comercial

distinta de la que les es propia.

Finalmente, podemos señalar que los empresarios de comercio pueden convenir prohibiciones

para comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones convencionales en el sentido de que ellas

están limitadas a un determinado giro, a un lugar, comuna o departamento y a un cierto lapso, pues de

no ser así atentarían contra la libertad de trabajo.

Sección II

Las obligaciones de los comerciantes

98. Razón de ser de las obligaciones. La ley ha impuesto ciertas obligaciones que pesan sobre las

personas que ella califica de comerciantes, a quienes nosotros denominamos empresarios individuales

80

de comercio. Tales obligaciones tienen por fundamento los actos y contratos que los comerciantes

celebran con los terceros, las exigencias propias del comercio en materia de prueba de las obligaciones

y de publicidad de estas mismas.

Las obligaciones profesionales que deben cumplir los empresarios de comercio son

fundamentalmente cuatro: la obligación de llevar ciertos libros de contabilidad, la de inscribir

determinados documentos en el Registro de Comercio, la de inscribirse en registros especiales

determinados, que no afecta a todos, y la de pagar patente municipal, que tampoco es de orden general.

Las estudiaremos separadamente.

Párrafo I

La obligación de llevar libros de contabilidad

99. Fundamento y alcance. Se trata de una obligación que el artículo 25 del Código de Comercio

impone “a todo comerciante”. Se trata de un deber establecido en el interés del comerciante, pues la

contabilidad es un elemento indispensable para determinar el resultado de las operaciones que el

comerciante realiza día a día. El derecho comercial considera importante esta exigencia, por cuanto la

contabilidad revela la situación de la empresa a los terceros, lo que determina a éstos brindar confianza

a los comerciantes y otorgarles créditos. La contabilidad deja constancia y comprueba los valores que el

comerciante posee, al mismo tiempo que hace constar y comprobar lo que él adeuda. La contabilidad

interesa además en derecho comercial por cuanto ella constituye un elemento para calificar la quiebra

de un comerciante de fortuita, culpable o fraudulenta. Por lo mismo, los libros de contabilidad sirven

como medios de prueba, no en igual forma que los instrumentos privados regidos por el Código Civil,

que hacen prueba en contra de quienes se presentan, sino en favor de la persona que los presenta. En el

Mensaje con que se acompañó el Proyecto de Código al Congreso Nacional para su aprobación se dice

que “considera la contabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante,

el alma del comercio de buena fe”.

De acuerdo con la legislación chilena, existen libros de contabilidad que el comerciante debe llevar

obligadamente y otros libros que puede facultativamente llevar. Existen, entonces, libros obligatorios y

facultativos. Por otra parte, los libros de contabilidad deben cumplir con ciertas exigencias formales y

además deben llevarse con cierta regularidad externa. Veamos primeramente la distinción en los libros

de contabilidad y luego las exigencias que éstos deben cumplir y el secreto de la contabilidad.

100. La clasificación de los libros de contabilidad. Hemos dicho que hay una distinción entre libros

obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos que el comerciante está obligado a llevar, en tanto

que los segundos son aquellos que el comerciante puede llevar en número y forma que desee. ¿Cuáles

son unos y otros?

101. a) Libros obligatorios. Están indicados por el artículo 25 del Código de Comercio, que señala

que todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia:

81

1) El libro diario;

2) El libro mayor o de cuentas corrientes;

3) El libro de balances;

4) El libro copiador de cartas.

En la práctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno solo, sino que son dos: un libro

mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de balances se denomina libro de balances y de

inventario, y el libro copiador de cartas no existe, sino que se le sustituye por un registro de

correspondencia recibida y despachada.

Diremos algunas palabras sobre cada uno de los libros obligatorios en particular.

102. 1) El libro diario. En él “se asentarán por orden cronológico y día por día las operaciones

mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y circunstancias de cada

una de ellas” (art. 27 del Código de Comercio). Es sin duda un libro importante que constituye la base

de la contabilidad.

103. 2) El libro mayor. El Código no lo define y presenta características totalmente diferentes del

libro diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas: a las diversas personas con las cuales el

comerciante mantiene negocios (cuentas personales), a los diferentes objetos particulares que forman

parte de sus negocios (cuentas reales) y las llamadas cuentas de orden, que son el registro de valores

recibidos, transitoria o permanentemente, que no pertenecen al negocio o al sujeto, que conserva en

calidad de depósito o garantía y que no afectan las mayores o menores utilidades del negocio.

104. 3) El libro de balances e inventario. Tiene un doble objeto: inventario de los bienes físicos con

valor de tasación (activo) y balance anual: resumen del activo y pasivo de las ganancias y pérdidas (art.

29 del Código de Comercio).

105. 4) El libro copiador de cartas. Este libro no existe; en la actualidad se le reemplaza por el

“archivo de copias de cartas”. Este archivo no tiene valor en juicio en favor del comerciante.

106. b) Libros facultativos. Se denominan también libros auxiliares; los más frecuentemente

usados por los comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el de bancos, el libro de obligaciones por

pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el libro de adquisiciones y gastos, el libro de letras

descontadas y el libro de letras en cobranza.

Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la contabilidad y son el

antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin embargo, ellos no sirven como medios de prueba

en juicio independiente de los libros obligatorios (art. 40 del Código de Comercio).

Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse al llevar los libros de contabilidad.

107. Requisitos de los libros de contabilidad. Los requisitos que deben observarse al llevar los

libros de contabilidad dicen relación con el idioma y con el timbraje, rubricación y visación a que están

sometidos.

108. a) Idioma en que deben llevarse los libros. El artículo 26 del Código de Comercio establece

que los libros deben llevarse en idioma castellano.

82

109. b) El timbraje, rubricación y visación. Esto significa que una autoridad se encargue de timbrar

o rubricar las hojas de los libros, para que sólo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables. El

Código de Comercio nada dice sobre este particular, pero la Ley de Timbres y Estampillas ha venido a

suplir esta deficiencia estableciendo que los libros deben ser timbrados por Impuestos Internos.

La visación de los libros es su revisión por la autoridad administrativa. El Código de Comercio

guarda silencio también en esta materia. El estatuto orgánico del Servicio de Impuestos Internos

autoriza a sus inspectores a revisar los libros de contabilidad para fines de orden tributario.

110. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad. El Código Tributario contiene

determinadas exigencias relativas a los sistemas de contabilidad que los contribuyentes pueden

emplear, a la obligación de llevar contabilidad, a la forma como deben llevarse los libros, a su

conservación, a la necesidad de llevar libros adicionales o auxiliares y a las medidas que deben tomarse

en caso de pérdida o inutilización de los libros. Al mismo tiempo contempla una serie de infracciones

que pueden cometer los contribuyentes al llevar su contabilidad y las sanciones que les son aplicables.

Veamos algunos de estos aspectos tributarios de la contabilidad, no obstante que su estudio

profundizado y en detalle corresponde al derecho económico.

De conformidad con el artículo 16 del Código Tributario, en los casos en que la ley exija llevar

contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistemas de ésta y los de confección de inventarios

a prácticas contables adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios.

Esta misma norma agrega que, salvo disposición expresa en contrario, los ingresos y rentas tributables

serán determinados según el sistema contable que haya servido regularmente al contribuyente para

computar su renta de acuerdo con sus libros de contabilidad.

No obstante, el contribuyente que explote más de un negocio, comercio o industria, de diversa

naturaleza, al calcular su renta líquida podrá usar diferentes sistemas de contabilidad para cada uno de

tales negocios, comercios o industrias.

Dispone finalmente el artículo 16 que no es permitido a los contribuyentes cambiar el sistema de

su contabilidad que haya servido de base para el cálculo de su renta de acuerdo con sus libros, sin

aprobación del Director Regional. La aplicación de las normas del artículo 16 del Código Tributario

depende exclusivamente del juicio del Director Regional.

Por su parte, la disposición del artículo 17 del mismo cuerpo legal establece que toda persona que

deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario.

Agrega que los libros de contabilidad deberán ser llevados en lengua castellana y sus valores

expresarse en la forma señalada en el artículo 18, debiendo ser conservados por los contribuyentes,

junto con la documentación correspondiente, mientras esté pendiente el plazo que tiene el Servicio

para la revisión de las declaraciones. Además, queda establecido que el Director Regional puede

autorizar la sustitución de los libros de contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra forma,

consultando las garantías necesarias para el resguardo de los intereses fiscales; dichas hojas deberán

foliarse con numeración corrida y timbrarse previamente por el Servicio o la Tesorería.

83

Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes deben llevar los libros

adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su juicio exclusivo, de acuerdo con las normas

que dicte para el mejor cumplimiento o fiscalización de las obligaciones tributarias. Finalmente, el

artículo 17 del Código Tributario exige que las anotaciones deben hacerse normalmente a medida que

se desarrollen las operaciones.

En la disposición del artículo 97, ubicada en el Título II, relativo a las infracciones y sanciones, del

Libro II del Código Tributario, se consagran las infracciones que los contribuyentes pueden cometer en

lo relativo a la contabilidad y las sanciones a que quedan afectos.

Según lo prevenido en el artículo 97 Nº 6º, la no exhibición de libros de contabilidad o de libros

auxiliares y otros documentos exigidos por la Dirección Regional de acuerdo con las disposiciones

legales, la oposición al examen de los mismos o a la inspección de los establecimientos de comercio,

agrícolas, industriales o mineros, o el acto de entrabar en cualquiera forma la fiscalización ejercida en

conformidad a la ley, serán sancionados con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad

tributaria anual.

La misma disposición legal en su Nº 7º sanciona el hecho de no llevar la contabilidad o los libros

auxiliares exigidos por el Director Regional, de acuerdo con las disposiciones legales, o de mantenerlos

atrasados, o de llevarlos en forma distinta a la ordenada o autorizada por la ley, y siempre que no se dé

cumplimiento a las obligaciones respectivas dentro del plazo que señale el Servicio, que no podrá ser

inferior a diez días, con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual.

Finalmente, la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad y documentación relacionada

con las actividades afectas a cualquier impuesto, con una multa del 1% al 30% del capital efectivo, salvo

que la pérdida sea fortuita y que el contribuyente cumpla los siguientes requisitos:

a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 días siguientes, y

b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que fije el Servicio, plazo

que no podrá ser inferior a 30 días.

En todo caso, agrega la disposición, la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad

suspenderá la prescripción establecida en el artículo 200 (del Código Tributario), hasta la fecha en que

los libros legalmente reconstituidos queden a disposición del Servicio. Para los efectos previstos en el

inciso 1º del Nº 16 del artículo 97 se entenderá por capital efectivo el definido en el artículo 2º Nº 5 de

la Ley de Impuesto a la Renta.

111. c) Regularidad externa de los libros. La legislación comercial nada ha dicho sobre la forma de

llevar los libros, limitándose a establecer ciertas prohibiciones en el artículo 31 del Código de Comercio,

que en el fondo tienden a guardar la regularidad externa. Los comerciantes no deben alterar en los

asientos el orden y fecha de las operaciones descritas; no deben dejar blancos en el cuerpo de los

asientos o a continuación de ellos; no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los

mismos asientos, etc.

84

112. d) El secreto de la contabilidad. Nuestro Código de Comercio, celoso defensor de los

principios individualistas del siglo pasado, estableció como un resguardo a la libre competencia el

secreto de la contabilidad. Las razones que movieron al legislador a establecer esta garantía son

fundamentalmente dos:

a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para impedir en esa forma que

otras personas (comerciantes también) se aprovecharan de lo que consta en los libros de contabilidad

ajenos, y

b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del estado de los negocios de un comerciante, podría ser

muy perjudicial para él el hecho de que ésta fuese conocida en un determinado momento; podría dejar

de manifiesto una situación precaria, lo que afectaría indudablemente su crédito.

Pero esta concepción original del Código se ha ido limitando un poco. La ley orgánica de Impuestos

Internos, la Ley General de Bancos, la legislación sobre sociedades anónimas, han dado facultades a

funcionarios de los respectivos servicios para revisar la contabilidad. Desde el punto de vista tributario,

puede decirse que en la actualidad no existe este secreto. Los inspectores de Impuestos Internos

pueden revisar todos los libros, pero ellos están obligados a mantener el secreto profesional.

El mismo Código de Comercio establece excepciones al principio del secreto de los libros de

contabilidad. Sólo existen cuatro casos en que los tribunales de justicia pueden decretar la exhibición

total de la contabilidad. Existen además situaciones que autorizan una exhibición parcial de ellos.

Veamos separadamente estas excepciones al secreto de la contabilidad.

113. a) La exhibición general de los libros de contabilidad. Consiste en mostrar al tribunal que la

ordena todos los libros de contabilidad para que sean totalmente revisados por éste. Procede en cuatro

casos:

1) Sucesión universal. Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibición

general de la contabilidad para los efectos de la partición de bienes.

2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el tribunal puede ordenar la exhibición general sólo en

favor de los condueños.

3) Liquidación de sociedades legales y comerciales. La única sociedad legal es la sociedad

conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la manifestación general de los libros.

Las sociedades comerciales pueden ser de personas o de capitales; en caso de liquidación de ellas,

procede esta excepción al secreto de la contabilidad.

4) En caso de quiebra. La quiebra es un procedimiento colectivo que corresponde a todos los

bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los acreedores. Tanto el síndico de quiebras (que

representa al quebrado) como el juez pueden practicar el reconocimiento general de los libros de

contabilidad del fallido.

Finalmente, reiteremos que la exhibición general sólo procede en los casos que hemos señalado y

en favor de las personas que se indicaron.

85

114. b) La exhibición parcial. Ella procede en los casos en que en un juicio sea necesario el

conocimiento de determinados asientos contables. Debe decretarse por el juez a petición de parte

interesada. Se limita sólo a las operaciones contables que digan relación con el juicio; se practica por el

juez personalmente en presencia del dueño y en el lugar en que se llevan los libros de contabilidad (art.

43 del Código de Comercio).

He aquí la obligación de los comerciantes de llevar libros de contabilidad. Algunas leyes especiales

y el mismo Código de Comercio exigen a determinados comerciantes la obligación de llevar otros libros

que los estudiados.

115. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Los libros de contabilidad son instrumentos

privados. Consecuencialmente, el valor probatorio de ellos se rige por el artículo 1704 del Código Civil.

Esta es la regla general. Sin embargo, los libros de contabilidad, en ciertas condiciones, en atención a la

función mercantil que desarrollan, constituyen una excepción a las reglas del Código Civil: hacen

prueba en favor de la persona que los presenta.

El principio general contenido en el artículo 1704 del Código Civil es que los instrumentos

privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la persona que los lleva. Esto porque en

derecho nadie puede crearse una prueba a su favor. No obstante, los libros de contabilidad hacen

prueba en favor de quien los lleva siempre que se reúnan ciertas condiciones.

116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor probatorio. Las

exigencias están contenidas en el artículo 35 del Código de Comercio y son las siguientes:

a) Juicio entre comerciantes;

b) Causa de comercio, y

c) Que los libros se lleven de acuerdo al artículo 31 del Código de Comercio.

a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lógica, ya que si se le permite a

un comerciante hacer uso en su favor de los libros de contabilidad, es preciso que su contendor pueda

contar con un medio de prueba igual, y esto sólo puede ocurrir si el contendor es comerciante. De esta

manera quedan en igualdad de condiciones.

Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la sucesión de un comerciante o si

una de las partes fue comerciante y dejó de serlo, ¿pueden hacer uso de este medio de prueba a su

favor? La respuesta es afirmativa, siempre que se reúnan todos los requisitos del artículo 35. Ejemplo:

la ex Feria Rioseco de Concepción tenía un cliente con un crédito de $ 1.000.000 en compraventa de

animales. El cliente falleció sin cancelar la deuda. Con todos sus clientes la ex Feria celebraba un

contrato de cuenta corriente mediante el cual se le daba un crédito para compra de animales que debía

pagar en tal plazo. En consecuencia, en este contrato las obligaciones no son líquidas y, por lo tanto, no

puede cobrar ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la Feria podría haber llamado a reconocer

deuda a los herederos, pero éstos eran 11 y por lo tanto era imposible reunirlos. Debió iniciar un juicio

ordinario y en ese juicio se hicieron valer los libros de contabilidad. Se alegó por los herederos que ellos

86

no eran comerciantes, pero se dijo que no importaba, porque eran herederos de un comerciante y, en

consecuencia, podían hacerse valer los libros si se reunían los requisitos legales.

b) Cuando la cuestión controvertida debe solucionarse aplicando la legislación comercial, estamos

ante un juicio o causa de comercio. En otros términos, la causa se refiere a un derecho u obligación

nacido de un acto de comercio.

Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble carácter. Se ha entendido que el acto debe ser

de comercio para las dos partes, que se trate de un derecho reglamentado por el Código de Comercio

para ambos litigantes. En suma, en un juicio en que haya distinta ley de fondo para cada parte no cabe

la prueba en favor de quien lleva los libros. Lógicamente hay prueba en contra (art. 1704 del Código

Civil).

c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se cumpla con el artículo 31 del Código de

Comercio.

117. Relación de los libros de contabilidad con la prueba testimonial. Los artículos 1708 y 1709

inciso 1º del Código Civil establecen una limitación a la producción de la prueba testifical diciendo que

no se admite prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido constar por escrito; y que

deben constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que

valga más de dos unidades tributarias. Pero el artículo 1711 del Código Civil establece una excepción a

esta limitación diciendo que cuando haya un principio de prueba por escrito, puede hacerse valer la

prueba testifical, entendiéndose por principio de prueba por escrito “un acto escrito del demandado o

de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso”.

Se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede hacer uso de la prueba testifical

alegando tener en sus propios libros de contabilidad un principio de prueba por escrito. La

jurisprudencia ha declarado reiteradamente que esto no es posible, ya que en el artículo 1711 se exige

que el principio de prueba por escrito emane de la otra parte. El citado artículo dice en la parte

pertinente: “…un acto escrito del demandado o de su representante…”

118. Resultados de la prueba de los libros de contabilidad. Pueden presentarse las siguientes

posibilidades:

a) Si los libros de ambas partes están de acuerdo, hacen plena prueba, ya que ellos hacen fe en

contra y a favor de cada comerciante (art. 35).

b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente fehacientes y

contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la mercadería se debe; el de mi contendor, que ha

sido pagada. Todo esto en el caso de que los libros reúnan los requisitos del artículo 31. En esta

situación habrá que atenerse a las demás pruebas rendidas por las partes (art. 36).

c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente (léase: con infracción al

artículo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante que los lleva. El infractor queda

entregado a lo que digan los del contrario si han sido llevados en conformidad a la ley. Esto es justo,

pues sólo se da valor probatorio a los libros que se ajustan a la ley.

87

La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan los libros del contendor,

partiendo de la base de que la falta de formalidades del artículo 31 no siempre es señal de mala fe;

puede deberse a descuido o negligencia, etc. Es por ello que se permite que el infractor produzca

prueba a su favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la

contabilidad del contrincante. No debe olvidarse que los libros del contendor, a pesar de ser llevados en

forma regular, pueden contener falsedades (art. 34).

d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o los destruye o

simplemente no los tiene), rige el artículo 33. En conformidad a este precepto, el comerciante que así

procede queda entregado por completo a lo que digan los libros de su contradictor, siempre que éstos

estén arreglados conforme a la ley; esto es así porque hay aquí una evidente prueba de mala fe.

El profesor Palma Rogers expresa en su libro de derecho comercial que si la pérdida o destrucción

ha sido fortuita no tendría lugar la sanción vista, siempre que el comerciante pruebe el caso fortuito.

119. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva. El artículo 38

dispone: “Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que tienda a

destruir lo que resultare de sus asientos”.

Esta regla prácticamente confirma la norma del artículo 1704 del Código Civil, que es un principio

universal en materia de prueba.

El artículo 38, en su parte final, expresa que no se admitirá prueba tendiente a destruir lo que

resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este medio probatorio se asimila a la confesión, ya

que el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil establece igual regla respecto de esta probanza.

Se puede sostener que se trata de una verdadera confesión escrita.

Para que opere la norma del artículo 38 no es necesario que haya ni juicio entre comerciantes, ni

causa de comercio, ni libros regularmente llevados.

El artículo 39 del Código de Comercio contiene una norma muy importante: la indivisibilidad de

este medio de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la confesión: si se acepta lo favorable,

debe aceptarse forzosamente lo desfavorable. Así, v. gr., supongamos que XX demanda a Z, comerciante,

exigiéndole el pago de una obligación emanada de un contrato mercantil. Z niega el contrato y es

obligado por XX a exhibir sus libros de contabilidad; aparece de ellos que existía el contrato, pero que

se había pagado la mitad de la obligación. Si XX acepta como prueba los libros de Z, debe admitir todo lo

que arrojen dichos libros, tanto lo favorable como lo desfavorable. Evidentemente, XX puede rechazar

esta prueba en su totalidad y hacer uso de otros medios probatorios a su favor.

120. Los libros de contabilidad como presunción. Si los libros de contabilidad, por cualquier

motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de base a una presunción judicial.

De aquí que es aconsejable presentar los libros aunque no hagan prueba.

121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los libros auxiliares no hacen prueba con

independencia de los libros obligatorios. Esta es la regla general contenida en la primera parte del

88

artículo 40. Esta regla es lógica, pues los comerciantes no están obligados a llevarlos, y porque se trata

de simples complementos de los libros obligatorios.

Excepción. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del comerciante, los libros

auxiliares harán prueba, siempre que hayan sido llevados en regla. Lógico es que el comerciante tiene el

onus probandi de la pérdida fortuita de los libros.

En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presunción judicial.

Todo lo dicho es en relación con el valor probatorio en favor del comerciante. Nada dice la ley

sobre el que tengan en contra de él. Rige, entonces, ampliamente el artículo 1704 del Código Civil.

Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la práctica que este libro no existe hoy

en día.

El artículo 47 establece que sólo podrá pedirse la exhibición de las cartas relacionadas con el

asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes.

122. Crítica al sistema de nuestro Código. Nuestro cuerpo legal tiene a su favor el hecho de haber

reconocido los libros de contabilidad como una obligación para los comerciantes. Más aún, tiene el

valor o mérito de haberles atribuido valor probatorio.

Pero, indudablemente, es incompleto, porque:

1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.

En la práctica hay sistemas que tienen principios diferentes; así, el sistema norteamericano es

diferente al inglés.

2) Falta la visación de los libros de contabilidad, es decir, la revisión periódica de los libros por una

autoridad competente, para comprobar la autenticidad de los asientos. No basta que los libros sean

llevados regularmente; es menester que lo que se exprese en ellos sea verdad.

3) No hay una sanción inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus libros, o para

quien no los lleve. La sanción establecida por la ley tributaria es para los efectos impositivos y nada

más. La única sanción que establece la ley es, como veremos oportunamente, indirecta: se refiere a la

prueba y a la quiebra.

4) El Código debió exigir que los libros de contabilidad fueren siempre llevados por profesionales.

Hoy en día la Ley del Colegio de Contadores exige que, a partir de determinados montos, la contabilidad

lleve la firma de un contador.

Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr., sabemos que en juicio de

calificación de la quiebra los libros de contabilidad son el centro del proceso; ellos determinan si la

quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta. Ahora bien, en la práctica, estos procesos terminan en

su inmensa mayoría en el sobreseimiento, debido a que el desorden existente en los libros impide

determinar a los peritos si ha habido o no malos manejos.

Párrafo II

La obligación de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio

89

123. Objeto. Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que contratan con los

comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados están sujetos a una determinada publicidad.

Esta publicidad consiste en la inscripción de estos actos o mejor dicho de los documentos en que

ellos constan, en un registro especialmente creado para este efecto.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 20 del Código de Comercio, en la cabecera de cada

departamento se llevará un registro en que se anotarán todos los documentos que, según el Código de

Comercio, están sujetos a inscripción. Lleva el registro el conservador de comercio, que en la

generalidad de los casos es el mismo Conservador de Bienes Raíces.

Veamos, someramente, cuáles son los documentos que deben inscribirse en el Registro de

Comercio.

124. a) Los documentos que deben inscribirse. Ellos están enumerados en el artículo 22 del Código

de Comercio, aunque en otras disposiciones del mismo texto se impone a los comerciantes igual

obligación respecto de otros documentos. A continuación veremos los casos contenidos en el artículo

22 recién mencionado.

De acuerdo con dicho artículo, las inscripciones deben hacerse en extracto y por orden de número

y fecha. Ellas son las siguientes:

1) Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere el artículo

1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de

adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta u otra de igual autenticidad que imponga

al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer. Se trata de documentos de los que resulta en

contra del marido y en favor de la mujer una responsabilidad de orden económico. El fundamento de

esta obligación de inscribir tales documentos radica en el hecho de que si el marido es comerciante es

necesario dar a conocer las responsabilidades que éste tiene respecto de su mujer, pues ellas en el

fondo limitan su capacidad para recibir créditos.

2) Las sentencias de divorcio o separación de bienes y las liquidaciones practicadas para

determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de

bienes. El fundamento es el mismo que el señalado en el caso anterior. Además, cuando la mujer es

comerciante, puede conocerse así cuáles son los bienes de su propiedad.

3) Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo potestad del padre,

madre o guardador. Se trata de una situación similar a la examinada en el Nº 1. El artículo 219 Nº 11 de

la Ley de Quiebras contiene la sanción en caso de omisión de la exigencia de inscripción de los tres

primeros casos del artículo 22 del Código de Comercio. Estamos frente al caso de personas que

administran bienes que están obligadas a restituir más tarde cuando el hijo de familia o el pupilo sean

capaces. Es necesario proceder a la inscripción de tales documentos para impedir que los terceros sean

inducidos a error sobre la solvencia de los padres o tutores comerciantes. La sanción en el evento de no

cumplirse esta obligación está contenida en el artículo 219 Nº 11 de la Ley de Quiebras; al igual que

para los otros dos casos anteriores, la quiebra se presume culpable.

90

4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en comandita o anónima, y las en que los socios

nombren gerente de la sociedad en liquidación. Esta obligación incumbe también respecto de las

escrituras de disolución de sociedades que se efectúen antes de vencer el término estipulado; las de

prórroga de éste; el cambio, retiro o muerte de un socio; la alteración de la razón social, y, en general,

toda reforma, ampliación o modificación del contrato (art. 7º Nº 4º del Reglamento del Registro de

Comercio). Ella también pesa respecto de las sociedades de responsabilidad limitada creadas por la Ley

Nº 3.918, de 1923. Además de ser una formalidad de publicidad, esta inscripción constituye una

solemnidad inherente a los contratos y actos indicados.

5) Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para la

administración de sus negocios. La importancia de esta inscripción radica en el hecho de que ella

permite saber quién es el mandatario del comerciante y los poderes de que está investido. Aunque la

ley no lo dice, las escrituras en que se revoque el nombramiento de estos mandatarios deben también

inscribirse, pues esta inscripción cumple la misma finalidad de publicidad.

125. Plazos para inscribirlos. Estas inscripciones deben practicarse en un plazo de 15 días contado

desde el otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga la calidad de comerciante, o

bien desde que él empiece a ejercer el comercio cuando todavía no es comerciante. En el caso de las

escrituras de sociedades el plazo de inscripción en el Registro de Comercio es de 60 días, contados

desde la fecha de la escritura social (art. 354 del Código de Comercio). Veremos a continuación la

obligación de los comerciantes de inscribirse en determinados registros.

Párrafo III

La obligación de inscribirse en determinados registros

126. Durante la vigencia de la Ley Nº 17.066, de 11 de enero de 1969, los comerciantes que tenían

un negocio establecido estaban obligados a inscribirse en el Registro Nacional de Comerciantes,

Pequeños Industriales y Artesanos de Chile, que ella había creado.

En virtud de la Ley Nº 18.000, de 5 de junio de 1981, se autorizó al Registro Nacional de

Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile para que dentro del plazo de 120 días,

contado desde la fecha de dicha ley, optara por transformarse en organización gremial, con arreglo a las

disposiciones del Decreto Ley Nº 2.757, de 1979, o acordara su disolución.

La Ley Nº 18.000, de 1981, dispuso además que vencido el plazo indicado en ella, sin que se

hubiera efectuado su transformación o acordado su disolución, el Registro Nacional de Comerciantes,

Pequeños Industriales y Artesanos de Chile se entenderá disuelto.

Durante el tiempo que existió el Registro creado por la Ley Nº 17.066 de 1969, demostró ser una

institución útil para velar por la ética profesional de los comerciantes registrados y para luchar contra

el comercio clandestino. Obedeciendo el mandato de la Ley Nº 18.000, de 1981, el Registro acordó su

propia disolución y no su organización como gremio, conforme al Decreto Ley Nº 2.757, de 1979.

127. Registros especiales. Algunas leyes imponen a los comerciantes la obligación de inscribirse en

registros especiales. Así, por ejemplo, el artículo 67 del Código Tributario autoriza a la Dirección

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Regional de Impuestos Internos para exigir a las personas que desarrollan determinadas actividades la

inscripción en registros especiales, como ocurre con el Rol Unico Tributario, en el cual deben

inscribirse todas las personas naturales y jurídicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad

jurídica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razón de su actividad o condición causen

o puedan causar impuestos (art. 66 del Código Tributario).

La Ley de Alcoholes (art. 4º) impone a los embotelladores de vino y champañas, comerciantes al

por mayor en vinos y licores, importadores de licores y comerciantes de alcohol para sus usos distintos

de la bebida, la obligación de inscribirse en registros de la Dirección de Impuestos Internos “en el mes

de enero de cada año”.

Por último, según la circular Nº 137, de 31 de diciembre de 1960, deben inscribirse en el Registro

de Especies Valoradas los fabricantes y comerciantes de tabacos, las empresas de toda clase de

transportes, los dueños de hoteles y toda clase de albergues, los fabricantes e intermediarios de discos

y demás piezas adaptables a instrumentos musicales de funcionamiento mecánico, los dueños de

clubes, casinos, etc., que expendan o usen barajas, como los fabricantes o comerciantes de ellas, los

fabricantes y comerciantes de fósforos, cerillos o encendedores y los empresarios de espectáculos

públicos.

Veremos en seguida la obligación de los comerciantes de pagar patentes comerciales.

Párrafo IV

La obligación de pagar patente municipal

128. Patentes municipales. El Decreto Ley Nº 3.063, publicado en el Diario Oficial de 29 de

diciembre de 1979, contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas Municipales, derogando la ley anterior

Nº 11.704, de 1954.

De conformidad con el artículo 23 de la actual Ley de Rentas Municipales, el ejercicio de toda

profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria,

sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeto a una contribución de patente municipal.

Grava con el mismo tributo de patente municipal las actividades primarias o extractivas cuando en la

explotación media un proceso de elaboración de productos, aunque éstos provengan exclusivamente

del predio rústico (ej.: aserradero) y cuando los productos que se obtienen de estas actividades

primarias se venden directamente por los productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del

mismo predio y aunque no constituyan actos de comercio.

129. Valor de la patente municipal. El monto de esta contribución se determina por un período de

12 meses sobre la base del capital propio de cada contribuyente. El valor asciende del 2,5 al 5 por mil

del capital propio de cada contribuyente, no pudiendo ser inferior a una unidad tributaria mensual ni

superior a 1.000 unidades tributarias mensuales. Para determinar el capital propio de cada

contribuyente la ley señala las siguientes normas:

a) El valor declarado por el propio interesado en la patente cuando se trata de actividades nuevas;

92

b) El monto registrado en el balance al 31 de diciembre inmediatamente anterior a la fecha en que

debe prestarse la declaración.

Por otra parte, las sucursales pagan una contribución de patente municipal en proporción al

número de trabajadores y al monto de la contribución del establecimiento principal.

130. Exenciones al pago de patente municipal. La nueva Ley de Rentas Municipales sólo exime del

pago de esta contribución a las personas o entidades que realicen acciones de beneficencia, de culto

religioso, de promoción de intereses comunitarios, de difusión cultural, artística o deportiva.

Como puede apreciarse, las exenciones benefician únicamente a las actividades que por sus

objetivos no persiguen fines de carácter lucrativo.

131. Transferencia de la patente. El artículo 30 del Decreto Ley Nº 3.063, de 29 de diciembre de

1979, que contiene la Ley de Rentas Municipales, autoriza la transferencia de la patente cuando el

establecimiento que ella ampara cambia de dueño. Corresponde al nuevo propietario hacer anotar ante

la municipalidad respectiva la transferencia de la patente.

132. Responsabilidad por el pago de la patente. De conformidad con el artículo 31 de la Ley de

Rentas Municipales, son responsables del pago de este tributo, además de los propietarios del

establecimiento, los administradores y regentes, aun cuando no tengan mandato constituido

legalmente para la gestión del negocio de que se trate.

133. Características de patente. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, es necesario

destacar que la patente es una contribución o tributo de carácter municipal que se paga por el ejercicio

de las actividades que la ley grava con ella.

Consecuencia de lo anterior es que la patente municipal no constituye en realidad un bien de

propiedad del comerciante o profesional que la paga. Sin embargo, la ley faculta su transferencia sólo

en el evento de que el establecimiento que ella grava se enajene. Por esta misma razón no puede

venderse separadamente el negocio que se trata.

Sección III.-

La intervención del Estado en la actividad económica mercantil

Párrafo I

Legislación antimonopólica

134. La intervención del Estado chileno en la actividad económica tiene una tradición secular.

Escapa al propósito de nuestro texto trazar una evolución legislativa de las diversas manifestaciones u

organismos que la han tenido a su cargo.

La especial relevancia que adquiere la regulación de la libre competencia en el modelo de

economía social de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro país, nos obliga a dedicar algunas

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reflexiones al análisis de las principales normas que regulan la competencia comercial, en particular el

Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973, y el Decreto Ley Nº 280, de 24 de enero de 1974.

135. Antecedentes legislativos. La Ley Nº 13.305, de 1959, en su Título V (arts. 172 a 182) creó,

por primera vez en nuestro país, un conjunto de normas destinadas a sancionar las prácticas

monopólicas.

Como principio general la Ley Nº 13.305, de 1959, estableció: “No podrá otorgarse a los

particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades industriales o

comerciales. Sólo por ley podrá reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de

administración autónoma o municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o

comerciales” (art. 10).

En su artículo 173 la ley citada sancionó como contrarios a la libre competencia: “Todo acto o

convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país, sea mediante convenios de

fijación de precios o reparto de cuotas de producción, transporte o de distribución, o de zonas de

mercado, sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o

paralizaciones de producción, sea mediante la distribución exclusiva, hecha por una sola persona o

sociedad, de varios productores del mismo artículo específico o por medio de cualquier otro arbitrio

que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, será penado con presidio menor en cualquiera de

sus grados, y con multa de uno por ciento del capital en giro de los autores”. Agregaba esta misma

norma: “En el caso de personas jurídicas, si se tratare de reincidencia, además de la multa señalada en

el inciso 1º y de la responsabilidad penal que sea imputable a sus representantes, podrá el tribunal

aplicar, como pena accesoria, la cancelación de la personalidad jurídica, la revocación de la autorización

de existencia si se trata de una sociedad anónima o de una agencia de sociedad anónima extranjera, o la

disolución anticipada en los demás casos…”

La disposición del artículo 175 de esta misma ley creaba una comisión que tenía a su cargo el

estudio o resolución de todas las actuaciones o hechos que pudieran dar lugar a la aplicación de su

Título V y de las denuncias, reclamaciones, solicitudes o consultas que pudieran formular las

autoridades, las entidades públicas o privadas y los particulares sobre las mismas materias.

Las normas de la Ley Nº 13.305, de 1959, se mantuvieron en vigencia hasta el 21 de diciembre de

1973, porque su Título V fue expresamente derogado por el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre del

mismo año.

Aparte del hecho de que esta legislación antimonopólica de 1959 no tuvo gran aplicación en la

práctica, fue criticada porque no definió claramente los actos contrarios a la libre competencia y porque

carecía de mecanismos funcionales (Acusador Público o Fiscal) que permitieran su aplicación, sobre

todo para hacer efectivas las sanciones de carácter económico.

136. El Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973. Su objetivo fundamental es establecer un

conjunto de reglas jurídicas protectoras del ejercicio de la libre competencia.

94

En su artículo 1º el texto legal citado dispone: “El que ejecute o celebre, individual o

colectivamente, cualquier hecho, acto o convención, que tienda a impedir la libre competencia en la

producción o en el comercio interno o externo, será penado con presidio menor en cualquiera de sus

grados.

“Con todo, cuando este delito incida en artículos o servicios esenciales, tales como los

correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena se aumentará en un

grado.”

Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a que se sanciona cualquier acto o convención que

tienda a impedir la libre competencia.

Párrafo II

Figuras o modalidades de la actividad monopólica

137. En su artículo 1º el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973, contempla las diversas

figuras o modalidades que puede revestir la actividad monopólica, a saber: a) las que se refieren a la

producción, tales como reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas; b) las que se refieren al

transporte; c) las que se refieren al comercio o distribución, sea mayorista o al detalle, tales como

reparto de cuotas o asignación de zonas de mercado, o de distribución exclusiva, por una sola persona o

entidad, de un mismo artículo de varios productores; d) las que se refieren a la determinación de los

precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposición de los mismos a otros, y e) en general,

cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.

Reparto de cuotas: Esta actividad monopólica puede, a su vez, revestir diferentes formas, según la

naturaleza de ellas. Las principales formas son las siguientes:

138. Reparto de cuotas de producción. Se trata de una práctica o arbitrio destinado a limitar la

producción de bienes y servicios y con ello a impedir una baja en los precios. Para llevarla a cabo, los

infractores, previamente concertados, elaboran una lista de interesados, entre los cuales se reparte una

cantidad determinada de productos o servicios que entregarán periódicamente al mercado. Quienes no

forman parte del reparto o cuota con los monopolistas, se ven impedidos de hecho de adquirir las

mercaderías que éstos producen. Esta actividad monopólica conduce, en consecuencia, a precios fijos.

139. Reparto de cuotas de transporte. Se trata de acuerdos destinados a controlar las actividades

del transporte, y en consecuencia, a entrabar la distribución de bienes de consumo.

Debido a la configuración geográfica de nuestro país, la actividad del transporte cumple una

función indispensable para la distribución de los bienes. Resulta a todas luces justificada la existencia

de una norma que sancione las prácticas monopólicas en este dominio.

140. Reparto de cuotas de distribución. En definitiva, el reparto de cuotas de distribución se

traduce en una traba a la libre competencia que conduce a una fijación arbitraria de precios. El hecho

de imponer una restricción por un productor en orden a que su comprador se comprometa a no vender

más mercaderías provenientes de otro productor, constituye una infracción a las normas que

comentamos.

95

141. Reparto de zona de mercado. Esta modalidad de monopolio supone el concierto de varios

productores en la fijación y reparto de zonas de mercado, lo que dificulta la libre distribución de los

bienes y limita la oferta regulándola a diversas zonas del país o entre distintas clases de personas.

La Comisión Preventiva Central estimó, en resolución de 10 de enero de 1975, que la prohibición

de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en los contratos celebrados entre “The Coca-Cola

Company” y las empresas embotelladoras y distribuidoras de los productos Coca-Cola, Fanta y Sprite,

es contraria a las reglas del Decreto Ley Nº 211, que fija normas sobre la libre competencia. El Fiscal

para la defensa de la libre competencia elevó los antecedentes a la Comisión Resolutiva, proponiendo la

aplicación de multas y el ejercicio de la acción penal pública. La Comisión Resolutiva acogió el

predicamento del Fiscal, pero sólo en cuanto era procedente la aplicación de multas.

142. Distribución exclusiva de la producción a un solo agente. Esta situación importa el control del

mercado por un solo agente monopolista, y los acuerdos sobre fijación de precios se perfeccionan como

consecuencia de ella.

Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2º letra c) del Decreto Ley Nº 211, de la

distribución por una sola persona o entidad, en forma exclusiva, de un mismo artículo de varios

productores. No constituye figura monopólica, en consecuencia, la distribución por un solo agente del

producto o mercadería fabricado por un solo productor.

143. Acuerdo de determinación de precios y servicios. El Decreto Ley Nº 211 sanciona estas

prácticas monopólicas que consisten en acuerdos de precios previamente concertados o en la

imposición de los mismos por determinados industriales o comerciantes. También puede consistir esta

figura en la adquisición de grandes partidas de mercaderías para almacenarlas y lograr con ello un

control de precios.

144. Fijación de precios. La Comisión Preventiva Provincial de Concepción dispuso que un acuerdo

que establecía precios mínimos para las reparaciones de neumáticos y cámaras celebrado por los

miembros de la Unión Vulcanizadores de Chile, importaba eliminar o impedir la libre competencia y

notificó a las partes que debía ponerse término a ese acuerdo sobre fijación de precios, bajo

apercibimiento de que serían considerados como autores de los delitos previstos y sancionados por el

Decreto Ley Nº 211.

145. Acuerdos sobre fijación de precios. Sobre esta modalidad monopólica la Comisión Resolutiva

dictó la resolución Nº 5, de 5 de octubre de 1974, que se originó en ciertos antecedentes que hizo

presentes la Comisión Preventiva Provincial de Concepción respecto de la absoluta uniformidad de

precios que presentaban 24 de un total de 30 carnicerías ubicadas en el Mercado Municipal de esta

ciudad. Se trataba de un acuerdo sobre fijación de precios sancionado por el artículo 2º del Decreto Ley

Nº 211, de 1973.

Párrafo III

Instituciones del Decreto Ley Nº 211

96

146. La nueva legislación antimonopolios pretende ser más ágil que la establecida en la Ley Nº

13.305, de 1959, en cuanto a la aplicación de sus preceptos y la sanción de las prácticas contrarias a la

libre competencia. Con tal propósito el Decreto Ley Nº 211, de 1973, creó las siguientes instituciones:

las Comisiones Preventivas Provinciales, la Comisión Preventiva Central, la Comisión Resolutiva y la

Fiscalía.

Las Comisiones Preventivas Provinciales se constituyen, como su nombre lo indica, en cada

provincia. El Decreto Ley Nº 211 se encarga de señalar la composición y atribuciones de estas

Comisiones.

La Comisión Preventiva Central se constituye en Santiago, según las normas del artículo 15 inciso

final del Decreto Ley Nº 211 en relación con el artículo 21 del mismo texto legal. La ley se encarga de

establecer asimismo la composición y las facultades de este organismo.

La Comisión Resolutiva se constituye en la capital de la República y está integrada por un Ministro

de la Corte Suprema designado por los tribunales de justicia, quien la presidirá; el Director del Servicio

Nacional del Consumidor, el Superintendente de Valores y Seguros, el Superintendente de Bancos; el

Director Nacional de Impuestos Internos y por el Fiscal Nacional de Quiebras.

Son atribuciones y obligaciones de la Comisión Resolutiva: supervigilar la aplicación del Decreto

Ley Nº 211 y el correcto desempeño de los organismos que establece e impartir instrucciones generales

a que deban sujetarse; conocer a requerimiento del Fiscal las situaciones que pudieren importar

infracciones al decreto ley y pronunciarse sobre ellas, pudiendo aplicar diversas sanciones

(modificación de contratos o su término, modificación o término de sociedades o corporaciones,

declarar inhabilidades temporales, aplicar multas, ordenar al Fisco el ejercicio de la acción penal, dictar

instructivos de carácter general para los particulares, emitir informes, etc.).

La Fiscalía, por último, tiene su sede en Santiago y está a cargo de un jefe superior, el Fiscal, quien

será designado por la Comisión Resolutiva y sólo podrá ser removido por la Contraloría General de la

República previo sumario administrativo. En casa provincia habrá un Fiscal delegado que depende

directamente del Fiscal.

El Fiscal tiene las siguientes funciones: instruir las investigaciones que estime necesarias para

verificar las infracciones al Decreto Ley Nº 211, tanto de oficio como a petición de parte; actuar como

parte, representando a la colectividad, ante la Comisión Resolutiva y los tribunales de justicia. Ante la

Corte Suprema podrá defender los fallos de la Comisión Resolutiva o impugnarlos; requerir de las

Comisiones Preventivas y Central el ejercicio de cualquiera de sus funciones; velar por el fiel

cumplimiento de los fallos que dicten la Comisión Resolutiva o los tribunales de justicia respecto de las

materias atinentes al Decreto Ley Nº 211; solicitar de las Comisiones Provinciales la adopción de las

medidas preventivas respecto de las investigaciones que se encuentre realizando la Fiscalía; evacuar

informes que le solicite cualquiera de las Comisiones; solicitar la colaboración de cualquier empleado

público o de las empresas donde el Estado tenga participación; exigir el examen de toda documentación

97

y elementos contables o que estime necesarios; solicitar informaciones a particulares; ejercitar la

acción penal, por sí o por delegados, cuando se lo ordene la Comisión Resolutiva, etc.

Párrafo IV

La protección del consumidor

147. Legislación aplicable. La Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997,

que entró en vigencia el 5 de junio del mismo año, establece normas sobre la protección al consumidor

y deroga la Ley Nº 18.223, de 1983.

La nueva normativa, en el artículo 1º, dispone que su objeto es regular las relaciones entre

proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el

procedimiento aplicable en estas materias. Asimismo define los principales conceptos que han de

considerarse en su aplicación, tales como los de consumidores, proveedores, información básica

comercial, publicidad, anunciante, contrato de adhesión, promociones y ofertas.

En los términos de la ley, consumidores son personas naturales o jurídicas que, en virtud de

cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o

servicios. Los consumidores son personas naturales o jurídicas que adquieren, disfrutan o utilizan

bienes o servicios sin fines de intermediación, ni de circulación ni de transformación. El concepto de

consumidor implica por una parte la celebración de cualquier acto o contrato a título oneroso mediante

el cual se adquiera, utilice o disfrute de bienes o servicios y, por la otra parte, que el sujeto sea el

destinatario final de la adquisición, uso o disfrute de los bienes o servicios. En consecuencia, si los

bienes o servicios se obtienen mediante un acto jurídico a título gratuito (donación o comodato) o se

adquieren o se requieren como intermediario para ser colocados o prestados a otros operadores de la

actividad económica, no estamos en presencia de un consumidor. Uno cualquiera de los elementos que

integran la noción de consumidor que no concurra, no se trata de este sujeto y por lo mismo no se

beneficiará de los derechos ni de la protección que el texto legal contempla.

Son proveedores las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que

habitualmente desarrollan actividades de producción, fabricación, importación, construcción,

distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que

cobran precio o tarifa. Así, por ejemplo, son proveedores en los términos de esta ley, tanto empresas

estatales como el Ferrocarril Metropolitano de Santiago (Metro) o cualquiera de las filiales de CORFO

(ESSBIO), como también las empresas privadas Falabella, Almacenes París, Loncoleche y otras que

habitualmente desarrollan las actividades que señala la ley que comentamos, como los supermercados,

los restaurantes, los fabricantes de electrodomésticos, los editores de libros, los importadores de

automóviles, etc.

La noción de proveedor implica que las actividades económicas referidas y la prestación de

servicios han de realizarse respecto de consumidores y por un precio o tarifa, lo que excluye la

ejecución de las actividades o la prestación de los servicios a otros proveedores o a otros sujetos que no

queden comprendidos en la definición legal de consumidores. Se excluye asimismo del concepto de

98

proveedor a la persona que no se dedica profesionalmente a prestar servicios a los consumidores,

aunque cobre por tales servicios.

La información básica comercial está constituida por los datos, instructivos, antecedentes o

indicaciones que el proveedor debe proporcionar obligatoriamente al público consumidor, en

cumplimiento de una norma jurídica. Se trata de una información obligatoria que el proveedor tiene

que poner a disposición de los consumidores en sus productos o en los lugares de venta o de prestación

de servicios y está compuesta por todos los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones. La

información básica comercial es determinante para el ejercicio de los derechos de los consumidores,

pues si carecen de ella, no podrían ejercer su libertad de elección, ni satisfacer sus necesidades y

utilizar correctamente los bienes adquiridos o los servicios prestados. En consecuencia, ella ha de ser

veraz y oportuna, como lo exige la ley (arts. 29 y 30, Ley Nº 19.496); tiene que estar disponible antes de

adquirir el bien o de contratar el servicio, debiendo indicarse el precio con el I.V.A. incluido, las

características relevantes del producto o servicio y las condiciones de contratación. La información

básica comercial, siendo obligatoria, es diversa de la información voluntaria que los proveedores

suministran a los consumidores, para motivarlos a adquirir sus productos o a requerir la prestación de

los servicios que ellos ofrecen, denominada publicidad, a la que nos referiremos enseguida.

La publicidad se define en la ley como la comunicación que el proveedor dirige al público por

cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio.

La publicidad como mensaje emitido con el empleo de medios que lo hacen accesible a todos, cumple

tanto la función de información como la de motivación al público consumidor para determinarlo a

contratar. Para proteger a los consumidores la ley establece que la publicidad debe ser fiel a la realidad

de los productos o servicios que se ofrecen. La publicidad tiene que ser veraz y comprobable y no

contener expresiones que induzcan a error al consumidor. En los casos de publicidad falsa o engañosa

el tribunal podrá disponer, de oficio o a petición de parte, la suspensión de las emisiones publicitarias y

exigir la difusión de la publicidad correctiva (art. 31, Ley Nº 19.496). Cuando la publicidad engañosa

afecta la seguridad o salud de la población, o daña el medio ambiente, pueden aplicarse multas de hasta

200 unidades tributarias mensuales.

La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un sujeto activo que es el anunciante, definido en

la ley que nos ocupa como el proveedor de bienes, prestador de servicios, o entidad que, por medio de

publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la naturaleza, características, propiedades o

atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de

su actividad, o motivarlo a su adquisición.

Sin duda que la adecuada protección del consumidor requiere precisar el concepto de contrato de

adhesión, como lo hace el artículo 1º de la Ley Nº 19.496, porque no estaba definido en ningún texto

legal. El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el

proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Es precisamente en los

99

contratos de adhesión donde se incluyen las cláusulas abusivas que perjudican al consumidor y que el

legislador se propone dejar sin efecto.

Asimismo se definen las promociones como las prácticas comerciales, cualquiera que sea la forma

que se utilice en su difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y servicios

en condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que consistan en una

simple rebaja de precio. El proveedor debe informar al consumidor el modo en que operan y la

duración de las promociones y ofertas (art. 35, Ley Nº 19.496).

Por último, la normativa de tutela del consumidor define la noción de oferta como la práctica

comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios rebajados en forma

transitoria, en relación con los habituales del respectivo establecimiento. El concepto definido es el de

oferta comercial, que ha de distinguirse de la oferta como etapa de formación del consentimiento, para

la celebración de actos o contratos.

148. Ambito de aplicación. Según lo previsto en el artículo 2º, sólo quedan sujetos a la ley que nos

ocupa “los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras

disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor”.

La aplicación de la ley se funda en los denominados actos mixtos o de doble carácter, que surgen

del enunciado del artículo 3º del Código de Comercio, cuyo análisis hemos realizado precedentemente

al tratar de los actos de comercio. El consumidor puede invocar la protección que contempla esta ley

cuando el acto o contrato que ejecuta o celebra tiene respecto de él la naturaleza de acto civil, siendo

éste al mismo tiempo un acto de comercio para el proveedor.

De esta suerte podemos afirmar que las materias de que trata la Ley Nº 19.496, de 1997, que

establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, no quedan de lleno dentro del

marco del derecho mercantil nacional, particularmente respecto de los consumidores, por cuanto para

ellos el acto o contrato debiendo tener naturaleza civil, no queda bajo la vigencia del Código de

Comercio ni de la legislación comercial complementaria.

En virtud del artículo 2º inciso 2º, las normas de la ley que comentamos son aplicables, asimismo,

a los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas y a aquellos en que el proveedor se obligue a

suministrar al consumidor el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o

discontinuos, no superiores a tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o

turismo.

Por último, la norma legal citada en su último inciso previene que sus reglas no serán aplicables “a

las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización

de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas

últimas no prevean”.

La ley del consumidor no se aplica a los servicios que se rigen por leyes especiales como los que

prestan las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) o las Instituciones de Salud Previsional

(ISAPRES), los servicios financieros de entidades bancarias y financieras, los de trasporte aéreo, etc. Sin

100

embargo, la normativa que analizamos es aplicable en aquellos aspectos que dichas leyes especiales no

reglamenten, tales como, por ejemplo, la publicidad.

Durante la discusión de esta ley en el Congreso Nacional se sostuvo que ella debe ser

autosuficiente, esto es, bastarse por sí misma para regular una situación determinada, pero que habría

que entender que ella tiene carácter supletorio sólo respecto de aquellas materias que otras leyes

especiales no tratan específicamente. La función supletoria de sus normas tiene el mismo fundamento

que el artículo 2º del Código de Comercio, que señala que: “En los casos que no estén especialmente

resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”. En consecuencia, la ley sobre

derechos del consumidor tiene el carácter de ley especial en relación con las normas generales, pero al

mismo tiempo es ley general, respecto de normativas específicas que regulan la provisión de

determinados bienes o la prestación de ciertos servicios que tengan una regulación legal definida. Así,

por ejemplo, tratándose del contrato de transporte aéreo, cuya regulación especial es el Código

Aeronáutico, también quedará regido por la Ley Nº 19.496, en lo relativo a la publicidad o pago a plazo,

al no haber norma específica sobre estas materias en el aludido cuerpo de leyes y, además, por ser esta

última normativa posterior a dicho Código.

149. Derechos y deberes del consumidor. De conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la

Ley Nº 19.496, los derechos y deberes básicos del consumidor, son los que este texto enumera, a saber:

– derecho a la libre elección del bien o servicio;

– derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio,

condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de informarse

responsablemente de ellos;

– derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y

prestadores de servicios;

– derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la protección de la salud y el medio

ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles;

– derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y

morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en esta ley, y el deber de accionar de acuerdo a los

medios que la ley le franquea; y

– derecho a la educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de

consumo con el comercio establecido.

Esta enumeración constituye la primera formulación que se hace acerca de los derechos y deberes

básicos de los consumidores, materia sobre la cual nunca se había legislado en nuestro medio, por lo

que tiene el mérito de llenar un vacío, en un tema particularmente sensible en el contexto de un país

con régimen de economía de mercado. La eficacia de estos derechos radica en que los consumidores los

ejerciten efectivamente, puesto que si nada se hace en caso que ellos sean conculcados, se estará

renunciado a ellos habiendo tenido la oportunidad de ejercerlos.

101

La enunciación de estos derechos y deberes básicos es lo suficientemente explícita y clara como

para añadir otros comentarios. Sin embargo, en lo atingente al derecho a la reparación e indemnización,

es interesante consignar que además de reunir las características de adecuada y oportuna que el

legislador señala, ella comprende tanto los daños materiales como los daños morales, lo que constituye

toda una novedad si se considera que estamos en presencia de una responsabilidad que, básicamente,

tiene su origen en un acto jurídico que en la generalidad de los casos asume la forma de un contrato. La

doctrina del derecho civil siempre ha admitido la indemnización del daño moral en la responsabilidad

extracontractual, no así en la derivada del incumplimiento de un contrato, aunque en los últimos

tiempos se ha abierto camino en la jurisprudencia para la reparación del daño moral en este ámbito.

Ahora bien, tratándose de la protección del consumidor, procede la indemnización del daño moral tanto

en la responsabilidad contractual como extracontractual. En el caso de la responsabilidad contractual,

bastará con probar el incumplimiento imputable del contrato para lograr la indemnización del daño,

acreditando los perjuicios materiales, sin que sea necesario probar el daño moral, que no requiere de

prueba. Asimismo, es posible recabar exclusivamente el pago del daño moral, sin necesidad de

comprobar perjuicios materiales, acreditando tan sólo el incumplimiento del contrato.

Para que la protección de los indicados derechos sea efectiva, la legislación sobre la materia

dispone que ellos son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.

150. Organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores. La ley faculta la creación

de organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores, cuya constitución, modificación

y cancelación de personalidad jurídica se rigen por las reglas que ella contempla en los artículos 5º al

9º, y en lo que no fueren contrarias a ellas, por las disposiciones del Título XXXIII del Libro I del Código

Civil.

En el caso que los estatutos de las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores

causen perjuicio o lesionen derechos de las personas, éstas pueden ocurrir ante el juez de letras del

domicilio de la entidad, a pedir en juicio sumario que se corrijan dichos estatutos, sin perjuicio de

ejercitar las demás acciones que la ley contemple.

Las organizaciones que estamos analizando sólo están facultadas para ejercer las funciones que

enumera el artículo 8º de la ley sobre la materia, a saber: difundir el conocimiento de las disposiciones

de ley que regula la protección de los derechos de los consumidores; informar, orientar y educar a los

consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando lo requieran;

estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los derechos de los consumidores y

efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo; y representar a sus miembros y ejercer las

acciones a que se refiere la ley del ramo en defensa de aquellos consumidores que le confieran el

mandato respectivo.

Se advierte que las facultades conferidas a las organizaciones de defensa de los derechos de los

consumidores son meramente informativas, de difusión, de educación, etc., y de alcance tan limitado

que prácticamente no podrán promover actividades en defensa de los derechos de los consumidores en

102

general, toda vez que la representación que ellas asuman será tan sólo la de los miembros de la

respectiva organización y el ejercicio de las acciones legales se circunscribe a quienes les hayan

otorgado el respectivo mandato. Al ser de esta manera y habida consideración de las prohibiciones,

limitaciones y sanciones que establecen al efecto los artículos 9º, 10 y 11, el interés por constituirlas no

será muy grande y quienes deseen hacerlo con el propósito de asumir la defensa en juicio de los

consumidores afiliados a ella o de otros que les confieran mandato con tal fin, deberán adoptar la

estructura de una corporación o fundación, de acuerdo con las reglas del Título XXXIII del Libro I del

Código Civil y su reglamentación complementaria. En el caso que los consumidores se propongan

solamente informar, educar, investigar u orientar, pueden constituir la asociación bajo la forma de

organización comunitaria funcional, según las normas de la Ley Nº 19.418, sobre Junta de Vecinos y

demás Organizaciones Comunitarias. En ambos casos la entidad quedará dotada de personalidad

jurídica.

151. Obligaciones del proveedor. Según lo previsto por el artículo 12 de la Ley Nº 19.496, se

impone a todo proveedor de bienes o prestador de servicios la obligación de respetar los términos,

condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la

entrega del bien o la prestación del servicio. El aspecto novedoso de la norma se limita solamente al

deber de respetar los términos, condiciones y modalidades de la oferta de entrega de un bien o de la

prestación de un servicio, pues en el caso que ya se haya convenido, pactado o contratado dicha entrega

o prestación, no cabe duda que la obligación de respetar lo pactado proviene de la fuerza obligatoria de

las convenciones y contratos, establecida en los artículos 1545 y 1489 del Código Civil.

Tratándose de la negativa injustificada de venta de bienes o de prestación de servicios

comprendidos en los respectivos giros de los proveedores, en las condiciones por ellos ofrecidas, la

obligación de no hacer contemplada en el artículo 13 de la normativa que estamos comentando no

constituye nada nuevo, porque la figura había sido regulada en la legislación que antes regía esta

materia.

Existe asimismo la obligación del proveedor de informar expresamente al consumidor cuando se

expenden productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados, o cuando se ofrezcan productos en

cuya fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas usadas. La advertencia al consumidor

se entiende cumplida, si en los envoltorios o en las facturas, boletas o documentos relativos a estos

productos, se incluyen las expresiones “segunda selección, hecho con materiales usados” u otras

equivalentes.

Por último se impone a los proveedores la obligación de respetar la dignidad y derechos de las

personas, al organizar y hacer funcionar los sistemas de seguridad y vigilancia que la ley les autorice

mantener en sus establecimientos mercantiles (art. 15, Ley Nº 19.496). Siendo esto así, si se sorprende

a un consumidor en la comisión flagrante de un delito, los responsables del establecimiento tienen que

limitarse, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al presunto infractor a disposición de las

autoridades competentes.

103

152. Regulación del cumplimiento de los contratos de adhesión. Tuvimos ocasión de señalar que la

ley de protección de los derechos de los consumidores, en su artículo 1º, define el concepto de contrato

de adhesión para los fines de su propia aplicación. En los artículos 16 y 17 del aludido texto legal, bajo

el epígrafe de normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de

adhesión, se sancionan con la ineficacia las cláusulas abusivas, lo que a nuestro juicio constituye un

efectivo mecanismo en defensa de los derechos de los consumidores.

A diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, en las que se establece una definición general

y abstracta de cláusulas abusivas o bien se consagra una enumeración enunciativa de las mismas, la

normativa nacional ha privilegiado la existencia de una enumeración taxativa de estas cláusulas, las que

al ser incorporadas en los contratos de adhesión no producen efecto alguno, de acuerdo con lo previsto

por el artículo 16 de la Ley Nº 19.496. Ellas son las siguientes:

a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio

el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo que esta misma facultad se conceda al

comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios

audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen. Es el

proveedor quien se beneficia por lo general de este tipo de cláusulas, porque el contrato ha sido

redactado por él mismo. Así, por ejemplo, en los contratos de adhesión de suministro de telefonía móvil

o celular, se suele estipular que el proveedor podrá poner término al contrato mediante aviso dado con

30 días de anticipación. Sin embargo, el usuario no podrá poner término al contrato antes de dos años

contados desde su celebración, a menos que pague una cuota de liberación de 3 unidades de fomento.

Lo mismo ocurre en los contratos de apertura de crédito para tarjetas de crédito bancarias, en los

cuales el banco tiene derecho a dejar sin efecto el contrato sin expresión de causa, en cambio si el

titular de la tarjeta quiere desahuciarlo, deberá pagar de inmediato todo el crédito utilizado; o en los

contratos de servicios turísticos, en los cuales la empresa proveedora se reserva el derecho de cancelar

el viaje sin expresión de causa, lo que no puede hacer el cliente, sin perder lo que haya pagado por el

viaje o por la reserva.

b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos,

salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser

aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica. Estaríamos

en presencia de esta cláusula si el proveedor se niega a vender al contado, porque en el contrato de

adhesión que impone a sus clientes contempla recargos por el pago del precio mediante tarjeta de

crédito comercial.

c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores

administrativos, cuando ellos no le sean imputables. Constituye un ejemplo de esta cláusula abusiva el

caso en que se impongan multas en el contrato por el atraso en los pagos, aun en el caso en que la

responsabilidad por el atraso no provenga del consumidor, sino del banco en el que se efectuó el pago,

quien demoró la transferencia de fondos a la empresa que cobra el servicio.

104

d) Las que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor. Por ejemplo, se trataría de

una cláusula de esta naturaleza la que obligue al consumidor a probar que él no ha hecho las

comunicaciones de larga distancia que la empresa le cobra y que precisamente reclama ese cobro. De

no existir la norma que declara la ineficacia de esta cláusula abusiva, la inversión del onus probandi

dejaría al consumidor en una gran desventaja ante el proveedor, porque para invocar la protección

legal, tendría que producir una prueba a la que normalmente no estaba obligado.

e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan

privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad

esencial del producto o servicio. Un ejemplo de este tipo de cláusula es la que imponen las lavanderías o

tintorerías, cuando advierten que no responderán por los deterioros que sufran las prendas durante el

lavado o el teñido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando imponen al consumidor la

renuncia de acciones por cualquier daño que sufra el inmueble por la instalación del servicio.

Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la no aplicación del régimen de

responsabilidad y sólo tienen cabida cuando la ley excepcionalmente las admite. Pues bien, en este caso

tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al consumidor sin derecho a indemnización, por

defectos que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un servicio; y

f) Las que consistan en espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de la

firma del contrato.

Fuera de la enumeración de las cláusulas abusivas que hace el artículo 16 del aludido texto legal,

se señala que el nombramiento de un árbitro en un contrato de adhesión constituye asimismo una

situación abusiva, facultándose el consumidor para recusarlo sin expresión de causa. Habiéndose

nombrado a más de un árbitro para que uno actúe en subsidio de otro, el derecho existe para recusarlos

a todos o al que se desee, al amparo de las normas del Código Orgánico de Tribunales sobre esta

materia.

Por último, la normativa en estudio dispone que los contratos de adhesión comprendidos en el

ámbito de su aplicación tienen que ser escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas

palabras de otro idioma que hayan sido incorporadas al léxico, bajo sanción de no producir efecto

alguno respecto del consumidor. Con todo, son válidos los contratos redactados en idioma extranjero

cuando el consumidor lo acepta expresamente mediante un documento escrito en castellano que se

anexa a dicho contrato, quedando en poder del consumidor un ejemplar del contrato en el idioma

nacional, al cual habrá que estarse en caso de duda, para todos los efectos legales. Cuando el contrato

está contenido en un formulario impreso y se agreguen otras cláusulas, prevalecen estas últimas

cuando sean incompatibles con las contenidas en dicho formulario. De todo contrato de adhesión

relativo a las actividades reguladas por la ley de protección de los derechos del consumidor, el

proveedor está obligado a entregar al consumidor un ejemplar íntegro suscrito por los contratantes o

en caso de falta de firma del proveedor, una copia con la constancia de ser fiel al original suscrito por el

consumidor.

105

153. Infracción del precio exhibido. Sabemos que en el sistema económico imperante en nuestro

país el Estado no fija los precios de los productos y servicios, sino que ellos se forman en el mercado.

Este precio que genera el mercado los operadores económicos los dan a conocer ya sea informando

acerca de él, exhibiéndolo junto a los productos en sus establecimientos y mediante la publicidad.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la ley que comentamos, constituye

infracción a sus preceptos el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado. Esta

figura estaba sancionada asimismo en la Ley Nº 18.223, de 1983, que regía anteriormente en la materia.

La infracción se mantiene en la nueva normativa, porque la conducta del proveedor es censurable, toda

vez que induce a error al consumidor, que se decide a comprar el producto o requerir la prestación del

servicio basado en el precio conocido por él y luego se le cobra uno superior.

154. Derecho de garantía de los consumidores. Antes de la vigencia de la normativa sobre

derechos de los consumidores, las empresas proveedoras entregaban voluntariamente pólizas de

garantía, redactadas de la manera que ellas lo estimaban conveniente, estableciendo limitaciones y

condiciones a los consumidores para hacer efectiva dicha garantía. De esta suerte, era frecuente, y aún

sigue siéndolo, encontrar pólizas de garantía que excluyen toda responsabilidad por deficiencias que se

presenten en los componentes de los bienes que normalmente sufren mayor desgaste, dejando al

consumidor indefenso cuando la falla no proviene del simple uso, sino de un defecto de fabricación.

Asimismo, las garantías voluntarias suelen concederse por un lapso muy breve, lo que hace imposible

recurrir a ellas cuando se presenta el defecto, lo que ocurre por lo general cuando el término ha

expirado.

La reglamentación que ahora rige esta materia establece el derecho a la garantía en términos

generales y obligatorios. La garantía es general en cuanto a que comprende toda clase de bienes

muebles duraderos, sin límite de valor, esto es, desde automóviles, electrodomésticos y menaje hasta

ropa, calzado, joyas y juguetes, entre otros. Los bienes que se consumen en el primer uso, como los

alimentos envasados y los productos farmacéuticos, tienen garantía sólo por el período que señale su

envase o, a falta de mención, por el plazo máximo de siete días, desde su entrega al consumidor (art. 21,

inc. final). En el caso de las viviendas nuevas, no se aplica la normativa que comentamos, sino la Ley Nº

19.472, sobre Calidad de la Vivienda.

De conformidad con el artículo 21 de la Ley Nº 19.496, la garantía es obligatoria a todo comercio

establecido, que tiene que responder, durante un plazo mínimo de tres meses, contado desde que el

consumidor recibió el producto, por la calidad o idoneidad esencial de todos los bienes que ofrezcan al

público, sin límite de valor, haya o no haya póliza escrita de por medio y sin que quede supeditada a

ciertos aspectos específicos. Las pólizas de garantía voluntariamente otorgadas por el proveedor tienen

la vigencia que ellas establecen, si ese plazo es superior a tres meses. Por el solo hecho de venderse, los

productos tienen garantía legal, además de la garantía voluntaria que pueda entregar el vendedor. La

garantía legal no requiere póliza, puede hacerse efectiva con la boleta, factura o recibo que acredite que

la venta o el contrato de que se trata ha sido celebrado en los últimos tres meses y permite al

106

consumidor elegir entre la reparación gratuita del bien, el cambio por otro igual o la devolución del

dinero. Es obligación del proveedor cumplir con la decisión que haya tomado el consumidor.

Este derecho alternativo puede ejercitarlo el consumidor en forma inmediata, si no hay póliza

voluntariamente entregada por el proveedor o fabricante. Tratándose de productos respecto de los

cuales se haya dado una póliza de garantía voluntaria por el fabricante o proveedor, el derecho del

consumidor a exigir el cambio del bien por otro igual o la facultad de reclamar la devolución de lo

pagado, pueden ejercerse cuando ya se haya hecho uso, al menos una vez, de los mecanismos que

contemple la póliza para solucionar la deficiencia y éstos no hayan dado resultado satisfactorio o se

presenten nuevas fallas.

La garantía legal obligatoria se ejercita en el lugar donde se efectuó la venta, sin que el proveedor

pueda derivarlo hacia otras oficinas ni imponerle otras condiciones menos cómodas para ejercicio de

este derecho, que las que se ofrecieron al momento de efectuar la venta, a menos que el consumidor las

acepte. El plazo de vigencia de esta garantía, como así también el de la voluntaria, se suspende durante

el tiempo que dura la reparación y hasta la entrega del producto al consumidor.

Finalmente diremos que la garantía cubre la falta de cantidad o de contenido neto del producto. En

efecto, según el artículo 19 de la ley que analizamos, en el evento que la cantidad o el contenido neto del

producto sea inferior al indicado en el envase o empaque, el consumidor tiene derecho a la reposición

del producto o, en su defecto, a optar por la bonificación de su valor en la compra de otro o por la

devolución del precio que haya pagado en exceso.

La garantía legal se aplica básicamente por las deficiencias en los productos a que se refiere el

artículo 20 de la ley que comentamos, que trata de una variada gama de situaciones en las que los

productos presentan deficiencias o defectos, situaciones en las cuales el consumidor, sin perjuicio de

las indemnizaciones por los daños ocasionados, puede optar, como dijimos, entre la reparación gratuita

del bien o, previa restitución del mismo, a su reposición o la devolución de la cantidad pagada.

Algunos de los casos previstos por la ley son los siguientes:

– cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no

cumplan las especificaciones correspondientes;

– cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que constituyan o

integren los productos no correspondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones del

rotulado;

– cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración, materiales, partes,

piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no

sea enteramente apto para el uso o consumo al que está destinado o al que el proveedor hubiese

señalado en su publicidad; cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos

objetos del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra;

– cuando luego de haberse hecho efectiva la garantía por primera vez y prestado el servicio técnico

correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al bien inapto para el uso o consumo; cuando

107

la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente

se destine, etc.

A los efectos de la aplicación del artículo que contiene estas figuras, se considera que es un solo

bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque esté conformado por distintas unidades, partes,

piezas o módulos, no obstante que éstas puedan o no prestar una utilidad en forma independiente unas

de otras.

155. Seguridad en el consumo. Los consumidores están expuestos a riesgos en su integridad física

y en la salud, como consecuencia de la adquisición de un producto o de la prestación de un servicio.

Para resguardar el derecho a la seguridad en el consumo, los artículos 45 a 49 de la normativa que

nos ocupa contienen disposiciones destinadas a garantizar que todo producto o servicio que se ofrezca

en el mercado debe estar libre de riesgos para la salud y la integridad de las personas, al tiempo de su

adquisición y en lo futuro, y que, asimismo, no implique peligro para la seguridad de otros bienes. Estas

reglas constituyen una innovación en nuestro derecho, por cuanto no estaba garantizada con

anterioridad a ellas la seguridad en el consumo.

Los productos o servicios potencialmente peligrosos deben incluir advertencias e instrucciones

para que su empleo se realice con la mayor seguridad posible.

En caso que se produzcan daños o perjuicios a raíz del consumo de un bien o prestación de un

servicio declarado peligroso, la responsabilidad de indemnizarlos recaerá, indistintamente sobre el

productor, el importador, el primer distribuidor o el prestador del servicio, en su caso.

156. Reglas de procedimiento y de competencia. A diferencia de la Ley Nº 18.223, de 1983, hoy

derogada, que se caracterizó por tipificar y sancionar ciertas figuras que implicaban una conducta

deshonesta del proveedor respecto del consumidor, las disposiciones de la Ley Nº 19.496, que rigen en

la actualidad, intenta proteger a los consumidores ante la situación de desequilibrio en que se

encuentra frente a proveedores poderosos que producen y prestan servicios en forma masiva e

impersonal. Se mantienen las sanciones en la normativa vigente en los casos en los que sean vulnerados

los derechos de los consumidores, pero se pone el acento en el hecho que el propio consumidor puede

hacer valer las prerrogativas legales, sin tener que recurrir al Servicio Nacional del Consumidor

(SERNAC) ni a los tribunales.

Los consumidores deben comenzar ejercitando sus derechos donde ellos han sido violados, o sea,

ante el proveedor, es decir, la multitienda, el supermercado, o el establecimiento mercantil, donde

hayan adquirido el producto o donde se les haya prestado el servicio.

Si no encuentra una respuesta satisfactoria del proveedor o éste se niega a recibir sus reclamos, el

afectado debe acudir al SERNAC y solicitar una mediación extrajudicial. En esta etapa el servicio público

realiza las gestiones conducentes a un entendimiento voluntario, sin necesidad de llegar a los

tribunales. Luego o conjuntamente con lo anterior, el consumidor puede formular la denuncia o ejercer

la acción civil, según corresponda, ante el juzgado de policía local, de la comuna en que se cometió la

infracción o se celebró el contrato (art. 50 Ley Nº 19.496).

108

Las demandas ante el juzgado de policía local no requieren del patrocinio de un abogado y las

partes pueden actuar por sí mismas en todas las etapas del procedimiento. A la presentación de una

demanda por escrito el juez decreta una audiencia oral de contestación, avenimiento y prueba, que se

realiza cinco días después de notificado el proveedor. Si no se produce el avenimiento en el

comparendo, las partes deben responder a las consultas que formule el juez y rendir sus pruebas. La

parte que desee rendir prueba testimonial deberá presentar su nómina de testigos el día anterior a la

audiencia o en la audiencia misma (art. 51 Ley Nº 19.496).

En caso que se presenten cuestiones accesorias que requieran un pronunciamiento especial del

tribunal, éstas pueden tratarse en la misma audiencia verbal o en otra posterior que se fijará para

dentro de cinco días, contados desde la audiencia oral.

Una vez rendida la prueba o cumplidas las medidas para mejor resolver decretadas, el tribunal

tendrá que fallar la causa dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se haya notificado por el

estado diario la resolución que cite a las partes a oír sentencia.

157. Sanciones. No todas las situaciones de incumplimiento son sancionadas con la aplicación de

multas, como ocurría bajo la vigencia de la ley anterior. La normativa vigente contempla varios casos en

los cuales la sanción consiste ya sea en nulidad de la cláusula abusiva inserta en un contrato de

adhesión, en la orden de retirar del mercado un producto peligroso para la salud o seguridad de las

personas o en la orden de cambiar un producto defectuoso. Si en tales situaciones existe, además del

incumplimiento, una conducta negligente por parte del proveedor, elemento que el juez determina

según la experiencia o sana crítica, la infracción de la ley se sanciona también con multa.

Tratándose de infracciones que no tengan asignada una sanción especial, el monto de la sanción es

de hasta 50 unidades tributarias mensuales (UTM), que el juez fijará teniendo en cuenta la cuantía de lo

disputado y las facultades económicas del infractor. En caso de reincidencia, el monto de la multa se

podrá duplicar.

Sin embargo, en el caso de ciertas infracciones de especial gravedad las multas son de mayor

envergadura. Así, por ejemplo, si se trata de difusión de publicidad falsa o engañosa, efectuada a través

de medios masivos de comunicación, cuando incida en las cualidades de productos o servicios que

afecten la salud o seguridad de la población o el medio ambiente, esta conducta es castigada con multa

de hasta 200 UTM. En el caso de interrupción o no prestación injustificada de servicios previamente

contratados y por los cuales se haya pagado derecho de conexión, instalación, incorporación o

mantención, la multa puede ascender hasta 150 UTM (norma general) o hasta 300 UTM si se tratare de

los denominados servicios básicos (agua potable, alcantarillado, electricidad, teléfono, gas y recolección

de basura o de elementos tóxicos). Si estamos en presencia de la figura de sobreventa de entradas en

espectáculos públicos o venta de sobrecupos en servicios de transporte de pasajeros (excluido el

transporte aéreo), la sanción es de entre 100 y 300 UTM. En el evento de incumplimiento de las

obligaciones de advertencia y prevención que deben observarse respecto de los productos y servicios

potencialmente peligrosos para la salud o integridad física de las personas o para la seguridad de sus

109

bienes, el hecho es sancionado con multa de hasta 200 UTM. Por último, en el caso de incumplimiento

de la obligación de rotular o falseamiento, ocultación o alteración de la rotulación, estas situaciones son

sancionadas con una multa máxima de 50 UTM (siguiendo la norma general), pero cuyo monto mínimo

la ley fija en 5 UTM.

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS

1) Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas en los contratos de

adhesión.

2) Las organizaciones de protección del consumidor.

3) La garantía de calidad de los productos y de los servicios.

4) La seguridad en el consumo de bienes y en la prestación de servicios.

BIBLIOGRAFIA

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Capítulo III

EL PERSONAL DEL EMPRESARIO

DE COMERCIO

158. Clasificación. En la medida que la actividad mercantil se hace cada vez más compleja y

requiere de una mayor dedicación, el empresario de comercio se ve obligado a rodearse de

colaboradores y a contratar los servicios de diversas personas. El conjunto de individuos que en forma

directa o indirecta colaboran con el comerciante y que están unidos a él por diversas relaciones

jurídicas constituyen el personal de la empresa comercial. Se les denomina también, en el lenguaje

tradicional, los agentes auxiliares del comerciante.

El personal de la empresa comercial puede agruparse en dos grandes categorías: una de ellas está

integrada por todos aquellos sujetos que están unidos al empresario de comercio por un vínculo

jurídico-laboral y que además, en determinadas circunstancias, están facultados para representarlo y

actuar en nombre de él; la otra categoría está formada por todos los colaboradores de la actividad

mercantil de la empresa que no están ligados al empresario por un contrato de trabajo sino por otros

vínculos contractuales. El primer grupo se denomina el de los colaboradores o agentes auxiliares

dependientes de comercio y está representado, fundamentalmente, por los factores o gerentes y los

mancebos o dependientes. El segundo grupo recibe el nombre de colaboradores o agentes auxiliares

112

independientes del empresario de comercio y está integrado por corredores de comercio,

comisionistas, agentes de negocios y martilleros.

Los agentes auxiliares independientes tienen por misión dispensar su mediación asalariada a los

empresarios de comercio y facilitarles la conclusión de sus negocios. El agente independiente no es

parte de las operaciones comerciales, sino que se limita a acercar a quienes tienen interés en contratar.

Vivante apunta con justa razón que éstos son colaboradores físicos y no jurídicos. Sin embargo, los

comisionistas son colaboradores jurídicos porque representan al principal.

Los agentes auxiliares dependientes son verdaderos colaboradores jurídicos de la actividad del

empresario de comercio, puesto que actúan en lugar y a nombre de él, con mayores o menores poderes,

según el caso, pero, y es lo que interesa, tienen su representación.

Sección I

Los agentes dependientes del empresario de comercio

159. Aspectos generales. Ya indicamos que lo que caracteriza al empresario de comercio es

fundamentalmente la circunstancia de ser él quien asume el carácter de titular de los derechos y

responsable de las obligaciones que se generen a propósito de la actividad constitutiva de la empresa.

Pero no es necesario, dijimos también, que el empresario asuma por sí mismo la actividad comercial;

puede hacerlo por delegados que actúen en lugar y a nombre de él. La complejidad creciente de los

negocios hace necesaria la presencia de un personal que colabore con el empresario de comercio.

Cuando se requiere que este personal pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma jurídica

de la representación y del mandato. Debemos, pues, referirnos previamente a estos dos aspectos antes

de analizar derechamente la misión de los auxiliares dependientes.

160. a) La representación. Es una figura jurídica en virtud de la cual lo que una persona ejecuta a

nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del

representado iguales efectos que si hubiera contratado él mismo.

De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la representación: una, la convención y la otra,

la ley. En Derecho Comercial la fuente más fecunda de esta ficción es la convención de las partes. La

representación legal la encontramos en el caso del capitán en una nave, ya que representa al naviero

respecto de ella y a los cargadores respecto de la carga. Para que se produzca el efecto principal de la

representación, esto es, para que los derechos y obligaciones nacidos del contrato celebrado por el

representante se radiquen en el patrimonio del representado se requiere la concurrencia de dos

presupuestos: capacidad para representar y contemplatio domine.

Capacidad para representar. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder

de efectuar los actos de administración (art. 2132 del Código Civil). Para todos los actos que salgan de

estos límites se requiere poder especial (mismo artículo).

Por su parte, el artículo 340 del Código de Comercio dice: “Los factores se entienden autorizados

para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare, y podrán usar

113

de todas las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las

restrinja expresamente en el poder que les diere”.

Contemplatio domine. Consiste en el hecho de hacer saber a la parte con la que se celebra el

contrato que el representante actúa en nombre del representado. Este principio, propio del derecho

civil, se cumple en la práctica poniendo antes de la firma del representante “por poder de” o “por orden

de”.

En derecho comercial la regla general está contenida en el artículo 328 del Código de Comercio,

que expresa: “Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan personalmente

obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entenderá que los han ajustado por cuenta de

sus comitentes en los casos siguientes:

1º Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran;

2º Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté comprendido en el giro

ordinario del establecimiento;

3º Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se haya

celebrado sin su orden;

4º Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente”.

“En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artículo, los terceros que contrataren con

un factor o dependiente pueden, a su elección, dirigir sus acciones contra éstos o contra sus comitentes,

pero no contra ambos” (art. 329 del Código de Comercio).

161. b) El mandato comercial. El artículo 233 del Código de Comercio lo define en los siguientes

términos: “…es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos

de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar

cuenta de su desempeño”.

La definición del Código de Comercio ha llevado a los comentaristas a sostener que para

determinar la mercantilidad del contrato hay que atender a la naturaleza del encargo con respecto al

mandante. “La comerciabilidad del mandato le da, pues, el carácter mercantil que el acto tenga para el

mandante.”

Esta posición no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina nacional. Julio Olavarría expresa:

“A nuestro juicio, el mandato comercial y la comisión son dos actos mixtos o de doble carácter y debe

atenderse a la mercantilidad que el acto encargado tenga para cualquiera de las partes, pues puede este

encargo ser civil o mercantil para cualquiera de ellas”.

162. c) Las especies de mandato comercial. El artículo 234 del Código de Comercio señala que hay

tres especies de mandato comercial: la comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes

de comercio y la correduría, tratada en el Título III del Libro I. De la comisión y de la correduría

trataremos en la Sección II.

Párrafo I

Mandato de los factores o gerentes de comercio

114

163. Definición. “Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o

parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante” (art. 237 inc. 1º

del Código de Comercio).

El factor es en realidad un mandatario con facultades generales de administración. El artículo 340

le acuerda las facultades necesarias para ejecutar todos los actos que abrace la administración del

establecimiento que se le confiare. Resalta la representación que tiene del comitente o principal, y aun

cuando las relaciones con éste estén en la práctica regidas por un contrato de trabajo, como mandatario

se rige por el Código de Comercio. Desde luego, tiene facultades más amplias que las que nacen de un

simple contrato de trabajo en que el dependiente debe estar subordinado a su empleador o patrón.

164. Forma y prueba de este mandato. Los factores deben ser investidos de un poder especial

otorgado por el propietario del establecimiento cuya administración se le encomienda.

El poder será registrado y publicado en la forma prescrita en el Párrafo I, Título II del Libro I,

artículo 339. Esto significa que el mandato debe otorgarse por escritura pública para los efectos de la

prueba y que se trata de uno de los actos que deben inscribirse (art. 22 Nº 5º del Código de Comercio).

165. La capacidad. Pueden ser factores no sólo las personas que tengan la libre administración de

sus bienes sino también, de acuerdo con el artículo 13 del Código del Trabajo, los que sean capaces para

celebrar el contrato de trabajo, esto es, los mayores de 18 años y los menores de 18 años pero mayores

de 15, siempre que obraren con el consentimiento de su representante legal o de las personas que los

tengan a su cuidado. Respecto a los menores de 15 años, además, es necesario que hubieren cumplido

con la obligación escolar.

166. Las facultades y deberes del factor. El mandato de los factores tiene por objeto confiarle a una

persona la administración de un negocio. De lo que se desprende que son de la naturaleza de este

contrato todas las facultades de administración (art. 340 del Código de Comercio).

Todo mandato implica actos de administración, pero las facultades pueden restringirse por la

voluntad del mandante, de suerte que, para calificar los poderes, es necesario tener a la vista el

instrumento en el cual se ha conferido el mandato.

En la práctica, pueden presentarse tres situaciones con respecto a las facultades de los factores, a

saber: 1) que el comitente en su mandato se limite sólo a reproducir el contenido de la disposición del

artículo 340 del Código de Comercio; 2) que le dé al factor menos facultades que las indicadas en dicho

precepto legal, y 3) que amplíe las facultades del artículo 340, otorgándole más poderes que los allí

consignados.

El Código de Comercio ha exigido, como ya dijimos, escritura pública para la celebración de este

contrato; pero vale la pena destacar que la omisión de dicho instrumento no acarrea la nulidad del acto

con respecto a los terceros (art. 24 del Código de Comercio). La omisión de la inscripción del contrato

tampoco anula el acto frente a terceros. La escritura pública y la inscripción tienen por objeto permitir

que los terceros se enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas a los factores en cuanto a

sus facultades, de suerte que, si no cumple con esta formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo

115

entre mandante y mandatario, no podrán alegarse las limitaciones en contra de los terceros y el acto

celebrado en virtud de este mandato obligará al mandante si se ha ejecutado dentro de las facultades

que la ley confiere a los mandatarios, aunque en el caso concreto de que se trate no las tenga.

167. La forma en que actúa el factor. Fundamentalmente actúa de dos maneras: 1) a nombre del

mandante, y 2) a nombre propio.

1) Actúa a nombre del mandante. En este caso no se presenta ninguna dificultad, puesto que se

produce el efecto propio de la representación, vale decir, el factor obliga al mandante, llamado principal

(art. 237 inc. final).

La regla general es que el factor actúa a nombre del principal, haciendo uso de un mandato con

representación y normalmente lo expresará en la antefirma de los documentos que suscribiere por

poder (art. 325 del Código de Comercio).

2) Actúa a nombre propio. El artículo 328 expresa que los factores pueden actuar a nombre

propio. Se trata de un caso de mandato sin representación; el principal dice a su mandatario: “Señor, no

me represente en este encargo, actúe en su nombre”. Sin embargo, no debemos olvidar que el mismo

artículo 328 se encarga de indicar que el principal responde de las obligaciones nacidas del acto

celebrado por su mandatario frente a los terceros en los casos que señala, de donde resulta que, no

obstante obrar el mandatario en nombre propio, obliga al mandante. El factor deberá acreditar que a él

no le corresponde responder de las obligaciones, porque de otra manera no se libera de su

cumplimiento.

El artículo 329 indica la forma de hacer efectiva la acción en el caso que estudiamos; el tercero

puede dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no contra los dos juntos. Esto evidencia que el

factor también queda obligado y a la postre puede ser él quien deba cumplir las obligaciones. En

consecuencia, surge la necesidad de regular las relaciones entre mandatario y principal. El mandatario

alegará que al contraer dichas obligaciones se encontraba en alguno de los casos de excepción del

artículo 328 del Código de Comercio, de donde resulta la importancia que tiene otorgar el poder en

forma y practicar la inscripción correspondiente, puesto que en caso contrario el mandato es nulo entre

factor y principal.

168. Los derechos del factor. Son fundamentalmente dos:

1) Derecho a la remuneración. Es una consecuencia de la relación jurídico-laboral que existe entre

el factor y su mandante. El artículo 336 del Código de Comercio contiene algunas normas al respecto,

pero hay que entenderlas modificadas por el actual Código del Trabajo.

2) Derecho a pedir indemnización de los gastos en que incurrió. Constituye una afirmación del

principio ya reconocido por el Código Civil (art. 2115 Nos 2º y 5º), que se encuentra establecido en el

artículo 336 Nº 2º del Código de Comercio.

169. Las obligaciones del factor. Son principalmente:

116

1) Cumplir con el encargo hasta su término, respondiendo del dolo o de la culpa en que incurriera

durante su ejecución. Se trata de una obligación de hacer, lo que interesa tener presente para los

efectos de su cumplimiento forzado y sanción.

2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligación inherente al mandato en general.

3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la contabilidad (art. 341 del Código de

Comercio).

4) Entregar al principal los efectos de su propiedad, relacionados con el negocio cuya

administración se le encargó; por ejemplo: dinero, bienes, etc.

170. Las prohibiciones del factor. Guardan relación con la naturaleza del encargo que se le confía y

son una consecuencia de él. En general, puede decirse que les está vedado ejecutar por su cuenta los

mismos actos cuya ejecución se les ha encomendado, lo que equivale a decir que se les exige dedicación

exclusiva a los negocios que el mandato comporta. De no existir esta prohibición, resultaría que el

mandante o principal podría verse fácilmente perjudicado por la competencia desleal que pudiera

hacerle su propio factor, sin recibir ninguna sanción. Esta prohibición dura lo que rige el mandato; no

puede extenderse más allá, porque carecería de valor.

Si el factor contraviene esta prohibición y como consecuencia de ello se produce un daño para el

principal, está obligado a una indemnización de acuerdo con las reglas generales. Ejemplo: mal uso de

una patente o de una marca de fábrica. La contravención tiene señalada, por lo demás, una sanción en el

mismo artículo 331 del Código de Comercio, que expresa que por el hecho de contravenir a la

prohibición se aplican al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del factor o

dependiente, quedando las pérdidas de cargo exclusivo de ellos.

Finalmente, diremos que en la práctica resulta más conveniente establecer la prohibición

contractualmente que dejar esto entregado a la reglamentación legal.

La segunda prohibición consiste en que no puede delegar el mandato, salvo autorización expresa

al respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta prohibición se justifica porque el contrato es

intuito personae.

Existe un caso en el cual debe hacerse una delegación forzosa: cuando el factor del demandado

actúa ante los tribunales de justicia y requiere de un abogado habilitado para el ejercicio de la

profesión. Sin embargo, esta delegación es más aparente que verdadera, por cuanto delega el poder

para los efectos de que el profesional represente a su principal en el juicio de que se trata.

En general, podría producirse la delegación del poder cuando fuera necesaria para la buena

administración del negocio encargado de acuerdo con el artículo 340 del Código de Comercio, pero se

ha estimado que esta delegación sólo puede existir para casos expresamente señalados y no puede

tener un carácter general.

171. La terminación del mandato de los factores. La causal más común por la que se pone término

al mandato es la revocación que de él hace el mandante. En materia civil existe amplia libertad para

revocar el mandato, aunque recientemente, y en especial en Francia, ha surgido la tendencia que

117

sostiene que sólo se puede revocar el mandato siempre que no resulten perjuicios para el mandatario.

En derecho comercial es discutible, sobre todo si se tiene en cuenta que el mandato de los factores

participa de las características de la prestación de servicios y del mandato propiamente tal. El Código

de Comercio distingue dos situaciones:

1) Contrato a plazo fijo. El artículo 332 expresa que “no es lícito a los factores o dependientes ni a

sus principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren celebrado entre sí con término

fijo…”

Por su lado, el artículo 333 del Código de Comercio señala cuáles son las causales que justifican la

terminación del contrato por parte del principal. Otro tanto hace el artículo 334 del mismo cuerpo legal,

que indica las causales que autorizan al factor o dependiente para poner término al contrato.

2) Contrato sin término fijo. No teniendo plazo determinado el desempeño del mandato de los

factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos podrá darlo por terminado, avisando al

otro con un mes de anticipación. El principal, en todo caso, podrá hacer efectiva, antes de vencer el mes,

la despedida del factor o dependiente, pagándole la mesada que corresponde (art. 335 del Código de

Comercio). (Véase el artículo 155 letra f) del Código del Trabajo.)

Párrafo II

Los dependientes de comercio

172. Concepto. Es muy semejante su situación a la de los factores, a tal punto que la mayoría de las

disposiciones legales son comunes para ambos. Sin embargo, conviene tener en vista que en el

dependiente se acentúa más el carácter de empleado, sujeto a un vínculo de subordinación o

dependencia, que en la característica de mandatario que tienen los gerentes o factores.

En una definición más práctica que jurídica el artículo 237 expresa que son dependientes “los

empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas

operaciones de su giro, obrando bajo su dirección inmediata”.

La regla general es la de que “los dependientes no pueden obligar a sus comitentes, a menos que

éstos les confieran expresamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y determinadas

operaciones concernientes a su giro” (art. 343 del Código de Comercio).

Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para celebrar el contrato de trabajo de

conformidad con lo prevenido por el artículo 13 del Código del Trabajo.

173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos situaciones:

1) Dependientes encargados de ventas al por menor. Estos, a decir verdad, casi no tienen ninguna

calidad de mandatarios y no obligan ordinariamente a sus comitentes más que en los actos de que están

encargados.

Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para vender, entregar

mercaderías, percibir el precio en el mismo sitio, no sólo de mercaderías vendidas en ese momento,

sino también de las que hayan vendido con anterioridad. Pueden además acordar rebajas, dar ciertos

plazos autorizados por el uso, dar muestras, etc.

118

En los casos señalados cumplen los dependientes las funciones de verdaderos mandatarios que

representan a su principal frente a la clientela.

Esta autorización para representar al comitente o principal es tácita; rige, como quedó dicho, para

los dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y se explica por las dificultades prácticas que

implicaría la verificación de un poder para actuar. Además, si no existiera esta autorización tácita, sería

difícil la celebración de contratos, ya que nadie se arriesgaría a concluir una negociación que a la postre

pueda resultar nula.

2) Dependientes encargados de ventas al por mayor. Gozan de igual facultad: cobrar el producto

de las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre del comitente, los dependientes que vendan al por

mayor, siempre que las ventas se verifiquen al contado y que el pago se haga en el mismo almacén que

administren. Si las ventas se hicieren al fiado o debieren verificarse los pagos fuera del almacén, los

recibos serán firmados necesariamente por el comitente o por la persona autorizada para cobrar (art.

346 del Código de Comercio).

174. Limitaciones a sus facultades. La representación del dependiente de su principal es sólo

efectiva dentro del establecimiento. Tampoco pueden realizar ellos actos prohibidos por el mandante.

La violación de las instrucciones, la apropiación del resultado de una negociación o el abuso de

confianza por parte de los factores o dependientes, no exoneran a sus comitentes de la obligación de

llevar a efecto los contratos que aquéllos hagan a nombre de éstos (art. 327 del Código de Comercio).

El fundamento de esta disposición lo encontramos en el hecho de que las facultades del

dependiente están establecidas en beneficio del público en general.

175. Dependientes con facultades especiales. Los contratos que celebre el dependiente con

personas a quienes su comitente le haya dado a conocer por circulares como autorizado para ejecutar

algunas operaciones de su tráfico, obligan al principal, siempre que los contratos se circunscriban a las

negociaciones encomendadas al dependiente. Serían también de responsabilidad del principal las

obligaciones que el dependiente contraiga por cartas, siempre que haya sido autorizado para firmar la

correspondencia del mismo principal, y se haya anunciado la autorización por circulares.

Finalmente, el artículo 344 señala que los dependientes pueden realizar determinados actos y

contraer las obligaciones correspondientes en representación del principal, que deberá expresarlo así

en poder constituido por escritura pública o inscrito en el Registro de Comercio (art. 22 Nº 5).

Las obligaciones y derechos de los dependientes son comunes a los de los factores; nos remitimos

a lo expresado en su oportunidad.

Sección II

Los agentes auxiliares independientes

Los agentes auxiliares independientes que colaboren con el empresario en el ejercicio de la

actividad mercantil son principalmente: los comisionistas, los corredores de comercio, los agentes de

negocios y los martilleros.

119

El estudio de la misión de estos colaboradores independientes supone, en algunos casos, como en

el de los comisionistas, el análisis del vínculo jurídico-contractual que permite realizarla, esto es, el

contrato de comisión comercial. Dedicaremos un párrafo especial al estudio de la comisión y otro

separado para tratar los otros agentes auxiliares independientes.

Párrafo I

La comisión mercantil

176. Definición del contrato. De conformidad con lo prevenido en el artículo 235 del Código de

Comercio, el mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más

operaciones mercantiles individualmente determinadas. La comisión es, entonces, una especie de

mandato comercial. Según la definición legal, para que exista la comisión mercantil deben reunirse los

siguientes requisitos:

– Que se trate de una o más operaciones mercantiles, y

– Que dichas operaciones estén individualmente determinadas.

En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisión se determina atendiendo a la naturaleza del

acto que se encomienda y no a la intervención que puede caberle al comisionista.

Tanto la comisión mercantil como el mandato civil son contratos consensuales, vale decir, que se

perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que concurren a formarlos.

177. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar el consentimiento en forma

expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos, y en forma tácita. Sobre esta última manera

de expresarlo existen reglas especiales que debemos analizar. El artículo 2125 del Código Civil

contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes se mira como aceptación para los efectos de

la formación del consentimiento y expresa: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de

negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una

persona ausente les hace, y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”.

El Código de Comercio, por su parte, en el artículo 243 dispone: “El comisionista puede o no

aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusándolo quedará obligado bajo responsabilidad

de daños y perjuicios:

1º A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;

2º A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas que la naturaleza

del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la pérdida o deterioro de las mercaderías

consignadas, la caducidad de un título, una prescripción o cualquier otro daño inminente”.

Como en nuestro país no existe la profesión de comisionista, la aceptación tácita que queda

reservada a los profesionales no es aplicable, según nuestra jurisprudencia, a los comisionistas

accidentales.

Con respecto a la segunda obligación del artículo 243 del Código de Comercio se aplican las reglas

de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligación sólo existe por un tiempo razonable y no

en forma indefinida.

120

Si después de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al sustituto, el

comisionista puede pedir al tribunal el depósito de las mercaderías consignadas y la venta de parte de

ellas para reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado (art. 244 del Código de Comercio).

178. La capacidad para ser comisionista. El Código no señala reglas especiales al respecto, por lo

que se deduce, de acuerdo con las normas generales, que basta tener capacidad para comerciar.

179. Las obligaciones del comisionista. La comisión es un contrato fundado en la confianza que el

comitente deposita en la persona del comisionista, de donde resulta que para garantizar su cabal

cumplimiento, el legislador se ha visto en la necesidad de reglamentar detenidamente los efectos de

este contrato, tanto respecto de las obligaciones que debe cumplir el comisionista cuanto de los

derechos que le asisten.

1º Ejecutar o concluir la comisión. El artículo 245 señala al respecto: “Aceptada expresa o

tácitamente la comisión, el comisionista deberá ejecutarla y concluirla, y no haciéndolo sin causa legal,

responderá al comitente de los daños y perjuicios que le sobrevinieren”.

¿En qué caso el comisionista puede no ejecutar la comisión encargada? Cuando existe una causa

legal que lo autorice para suspender o renunciar al cargo, como ocurre por ejemplo cuando para llevar

a término el mandato necesita provisión de fondos y ésta no se hace por el comitente (art. 272 del

Código de Comercio).

¿Cómo cumple con el encargo el comisionista? Hay que distinguir:

a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas. El comisionista deberá sujetarse estrictamente a

ellas en el desempeño de la comisión. Pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un

daño grave para su comitente, será de su deber suspender la ejecución y darle aviso en primera

oportunidad. En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente

(art. 268).

b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En todos los casos no previstos por el comitente, el

comisionista deberá consultarlo y suspender la ejecución de su encargo mientras no reciba nuevas

instrucciones.

Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado para

obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo que le dicte su prudencia y sea más conforme a los

usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes (art. 269).

2º Conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisión.

El comisionista es responsable de la custodia y conservación de los efectos sobre que versa la

comisión, cualquiera que sea el objeto con que se le hayan entregado (art. 246).

En ningún caso el comisionista podrá alterar la marca de los efectos sin expresa autorización del

comitente (art. 247).

¿Desde cuándo existe la obligación de conservación y custodia? Desde el momento en que las cosas

quedan a disposición del comisionista. ¿Y hasta qué momento? Hasta que las expida por cuenta del

comitente. Aquí termina la responsabilidad del comisionista y aparece la del comitente, salvo,

121

naturalmente, una estipulación expresa en contrario (art. 299). Esta disposición se funda en el hecho de

que el contrato está establecido en beneficio del comitente, por tanto el comisionista no puede seguir

respondiendo de una cosa que ya no le interesa.

¿Qué debe hacer el comisionista para liberarse de responsabilidad cuando las cosas están

deterioradas o se pierden? El artículo 249 del Código de Comercio se limita a señalar que debe dar

aviso al comitente sin demora y hacerle constar este deterioro o pérdida. ¿De qué forma puede hacerlo

constar legalmente? El Código nada dice a este respecto, por lo que debe recurrirse a las reglas dadas

en caso de avería, de suerte que si ésta está manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrará tasador, y si la

avería no está manifiesta, tiene plazo de 48 horas para hacer la denuncia ante el juzgado donde lleguen

las mercaderías.

3º Comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el comisionista tenga al tanto de las

negociaciones al comitente. La razón es lógica: el comisionista está supliendo la actuación personal del

comitente.

El artículo 250 del Código de Comercio consagra esta obligación del comisionista, que tiene por

objeto permitir al comitente confirmar, revocar o modificar las instrucciones que haya impartido para

la ejecución del mandato. Varias disposiciones, entre otras los artículos 267, 273, 279 y 302 del Código

de Comercio, confirman esta obligación.

4º Rendir cuentas. La comisión es una especie de mandato mercantil y, como ya hemos dicho, todo

mandato supone la obligación de rendir cuentas de su ejecución. El Código de Comercio ha sido muy

estricto respecto de esta obligación en el contrato en estudio.

Evacuada la negociación encomendada, el comisionista está obligado a poner en manos del

comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada de su administración,

devolviéndole los títulos y demás piezas que el comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas

(art. 279 del Código de Comercio).

La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere comerciante, hará constar

la comisión en sus libros; en caso contrario será acusado del delito de estafa (arts. 279 y 280).

Ahora bien, una vez evacuada la comisión, si el comisionista no rinde cuentas, debe intereses a su

comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art. 281 del Código de Comercio).

El artículo 2155 del Código Civil establece la posibilidad de relevar al comisionista de la obligación

de rendir cuentas: “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado

de esta obligación”.

El efecto de esta relevación se encuentra consagrado en el inciso 3º de esta disposición, que

expresa: “La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él

justifique el mandante”.

122

Como corolario de la obligación en estudio aparece para el comisionista el deber de devolver a su

mandante los títulos y efectos que recibió para llevar a cabo la negociación (art. 279 Nº 2, parte final,

del Código de Comercio).

5º La obligación de reintegrar los saldos en favor del comitente.

El comisionista no sólo está obligado a entregar al comitente el producto del negocio mismo, sino

que también debe reintegrar todo saldo que quede en favor de él. Ejemplo: para la ejecución de un

mandato el mandante entrega al mandatario la suma de $ 1.000.000, de los cuales sólo invierte $

800.000. Al rendir cuenta debe reintegrar los $ 800.000 en el producto invertido y los $ 200.000

restantes. Esta obligación está contenida en el artículo 279 Nº 3º del Código de Comercio.

¿De qué forma debe practicar la devolución de los saldos?

En primer término, hay que atenerse a lo estipulado por las partes en el contrato mismo. A falta de

disposición expresa de los interesados, debe hacerse la devolución conforme a los usos generales del

comercio. Entre nosotros se recurre al pago por consignación.

180. Las prohibiciones a que está sujeto el comisionista. En este contrato, como en ningún otro, el

legislador ha reglamentado estrictamente las prohibiciones. La razón de ello radica en el hecho de que

la comisión es un mandato en que una persona asume la representación de otra, radicándose los

efectos del acto o contrato encomendado en el patrimonio del representado. De ahí que la ley se

interese en proteger al mandante para que de la actuación del mandatario no resulte un perjuicio en su

contra. Estas prohibiciones son, a saber:

1) La prohibición de alterar las marcas (art. 247 del Código de Comercio). Establece esta

disposición que en ningún caso podrá el comisionista alterar la marca de los efectos sin expresa

autorización de su comitente.

La sanción al incumplimiento de esta obligación es, desde el punto de vista contractual, la

indemnización de perjuicios, de la que se hace acreedor del mandante y, desde el punto de vista penal,

el comisionista se hace reo del delito de estafa.

2) La prohibición de lucrarse con el mandato (art. 278 del Código de Comercio). Fuera del salario o

remuneración el comisionista no puede recibir lucro alguno de la negociación que se le hubiere

encomendado. En consecuencia, deberá abonar a su comitente cualquier provecho directo o indirecto

que obtuviere en el desempeño de su mandato.

Dentro de esta prohibición existe otra contemplada en el artículo 252 del Código de Comercio, por

la cual se le impide al comisionista dar en prenda, para seguridad de obligaciones propias, objetos que

le hubiere entregado el mandante. Si el mandatario infringe esta prohibición, la prenda subsiste; el

mandante para liberar sus especies deberá pagar al acreedor prendario hasta la cantidad concurrente

al valor de las mercaderías, a menos que probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo conocimiento de

que no pertenecían al comisionista, en cuyo caso tendrá derecho a reivindicarlas.

123

Por el mero hecho de la constitución de la prenda el comisionista comete abuso de confianza,

haciéndose acreedor de una sanción penal por delito de estafa. Desde el punto de vista contractual debe

responder de los perjuicios al comitente.

Los artículos 2152 del Código Civil y 317 del Código de Comercio establecen la posibilidad de que

se convenga un pacto de garantía o solvencia, por el cual el mandatario toma sobre su responsabilidad

“la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro”. En este caso, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 317 inciso 1º del Código de Comercio, a contrario sensu, tendrá

derecho a una remuneración especial aparte del salario convenido. Este precepto no contiene una regla

positiva, pues expresa: “El comisionista que asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo

alguno, no tendrá derecho sino al pago de la comisión simple”. En síntesis, este artículo supone que el

mandante acepta el pacto de solvencia, pero si éste no comporta riesgo alguno para el comisionista, no

está obligado a pagarle mayor remuneración. La razón de esto radica en que este pacto es una especie

de seguro, y sabemos que no hay seguro sin riesgo.

3) La prohibición de representar intereses contrapuestos. En el fondo, lo que esta prohibición

importa es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato. Le está vedado al comisionista

representar intereses incompatibles, toda vez que de ello puede resultar perjuicio para alguien. Se ha

discutido bastante en la doctrina si el autocontrato tiene o no valor. Lo propio se hace respecto de si

éste tiene acogida en nuestro derecho positivo.

En el derecho civil se prohíbe al mandatario celebrar con su mandante y en su representación los

contratos de compraventa y de mutuo. En los demás contratos no existe prohibición.

En el derecho comercial el Código prohíbe al comisionista, a menos que se le autorice

formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que

para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles. Así, no puede: 1º) Comprar o vender

por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vender o que esté encargado de comprar por

cuenta de otro comitente; 2º) Comprar para sí mercaderías de sus comitentes, o adquirir para ellos

efectos que le pertenezcan (art. 271).

Si el comisionista obtiene autorización de su mandante para la celebración de un autocontrato,

tiene derecho a percibir la mitad de la remuneración que le corresponde (art. 276).

Dada la redacción del artículo 271: “Se prohíbe al comisionista…”, pareciera ser que la sanción al

incumplimiento de esta prohibición fuera la nulidad absoluta del contrato celebrado, pero la

jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado por la nulidad relativa, lo que no deja de ser

favorable toda vez que permite la confirmación posterior del acto o contrato. No obstante, la Corte

Suprema en un fallo ha dicho: “Sin formal autorización del comitente, no puede el comisionista, en la

celebración de un contrato, representar intereses incompatibles, por lo cual le está expresamente

prohibido comprar para sí mercaderías de su comitente, o adquirir para éste efectos que le

pertenezcan. Tales ventas son nulas de nulidad absoluta”.

124

Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por la nulidad relativa y sostiene que el acto puede

ser ratificado. A juicio de don Raúl Varela Varela, la sanción es la inoponibilidad del acto.

4) La prohibición de delegar. En el derecho civil la delegación del mandato está permitida, a menos

que se prohíba hacerla. En el derecho comercial, en cambio, esta situación es justamente inversa: se

prohíbe la delegación del mandato, a menos que se autorice para realizarla. Hace excepción a este

principio el artículo 262 del Código de Comercio, que permite la delegación respecto de los “actos

subalternos que según la costumbre del comercio se confían a los dependientes”.

El artículo 261 del Código de Comercio contiene esta prohibición y se desprende de él que la

autorización para delegar puede ser: a) expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos, por

ejemplo en el contrato mismo; y b) tácita, se desprende de la forma en que se ha hecho la comisión.

El artículo 264 contempla un caso de delegación implícita, que tiene lugar cuando el comisionista

estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere peligro en la demora.

1) Formas para hacer la delegación. El comitente puede o no designar las personas que van a

servir de delegados. El Código de Comercio en esta materia es extremadamente detallista: “Autorizado

explícitamente para delegar, el comisionista deberá hacerlo en la persona que le hubiere designado el

comitente.

Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitución del concepto de probidad y solvencia

que tenía en la época de la designación, y el negocio no fuere urgente, deberá dar aviso a su comitente

para que provea lo que más conviniere a sus intereses.

Si el negocio fuere urgente, hará la sustitución en otra persona que la designada” (art. 263).

“El que delega sus funciones en virtud de autorización explícita o implícita, no habiéndose

designado la persona por el comitente, es responsable de los daños y perjuicios que sobrevinieren a

éste, si el delegado no fuere persona notoriamente capaz y solvente, o si al verificar la sustitución

hubiere alterado de algún modo la forma de la comisión” (art. 265).

2) Efectos de la delegación. Es menester distinguir dos situaciones:

a) Delegación a nombre del comitente. Se pone término a la comisión puesto que el comitente

actúa ahora a nombre propio;

b) Delegación a nombre del comisionista. Subsiste la comisión con todos sus efectos legales, y se

constituye una nueva entre el delegante y el delegado.

Finalmente, el artículo 267 del Código de Comercio establece que en todos los casos en que el

comisionista delegue la comisión deberá dar aviso a su comitente de la delegación y de la persona

delegada.

181. Derechos del comisionista. Los principales derechos del comisionista son los siguientes:

1) Derecho de remuneración. La comisión es por naturaleza asalariada (art. 239 del Código de

Comercio). La remuneración se determina:

a) Por las partes en el contrato suscrito;

125

b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de retribución, el comisionista podrá exigir la que

fuere de uso general en la plaza en que hubiere desempeñado el encargo, y en su defecto, la

acostumbrada en la plaza más cercana.

No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado fijará la suma que deba abonarse al

comisionista, calculándola sobre el valor de la operación, incluso los gastos (art. 275 del Código de

Comercio).

2) Derecho a provisión de fondos. El comitente debe proveer al comisionista de los fondos y

efectos necesarios, cuando la comisión requiera de ellos (art. 272).

3) Derecho a la devolución de anticipos, gastos e intereses que hubiere significado la comisión.

Este derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una vez que haya cumplido con el encargo y

rendido cuenta justificada de él. Aun antes de cumplir con el encargo también puede el comisionista

exigir que se le paguen al contado sus anticipos, intereses y costos, para lo cual deberá rendir cuenta

justificada con documentos. Los intereses que se le deben son los corrientes.

4) Derecho de retención y solidaridad. El comisionista tiene derecho para retener las mercaderías

consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos, intereses, costos y salario,

concurriendo estas circunstancias: 1º) que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra;

2º) que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284 del Código de Comercio).

El Nº 1º del artículo 284 recién citado, al hablar de “mercaderías remitidas de una plaza a otra”, se

refiere al hecho de que debe existir distancia entre el lugar en que se entregaron y el lugar en que las

tiene el comisionista; no se exige que el comitente y el comisionista vivan en ciudades diversas.

Respecto del Nº 2º del mismo artículo 284 del Código de Comercio debe decirse:

a) Hay entrega real cuando las mercaderías están a su disposición, y

b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las mercaderías se hallen a su disposición,

pudiere acreditar que le han sido expedidas con una carta de porte o con un conocimiento (art. 286).

Debemos agregar que para que se haga efectivo el derecho de retención del artículo 284 del

Código de Comercio, deben concurrir los siguientes requisitos:

1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de retención,

2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de una relación

contractual que lo autorice para pedir retención.

Por último, diremos que la comisión conferida por muchos comitentes produce entre ellos

obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la aceptación colectiva de varios

comisionistas produce obligación solidaria a favor del comitente (art. 290 del Código de Comercio).

182. La extinción de la comisión. En términos generales, puede decirse que se extingue por las

mismas causales que el Código Civil establece para la terminación del mandato (art. 2163 del Código

Civil). Sin embargo, vale la pena destacar que el Código de Comercio introduce modificaciones respecto

de la revocación, de la renuncia y de la muerte del comitente. Veamos estas tres situaciones:

126

1) La revocación de la comisión. El Código Civil establece que el mandante puede revocar

libremente el mandato, aun cuando existe la tendencia en doctrina a restringir esta facultad. En el

Código de Comercio la situación es otra, toda vez que el comitente no puede revocar a su arbitrio la

comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros. El contrato interesa al

comisionista por la remuneración a que tiene derecho y a los terceros por la celebración del acto

encargado.

2) La renuncia del comisionista. En principio la renuncia está permitida, pero debe darse aviso al

comitente dándole tiempo suficiente para que provea personalmente o nombre al sustituto (arts. 2167

del Código Civil y 242 del Código de Comercio).

Si la renuncia se hace sin observar la obligación de dar aviso y de ello se siguen perjuicios graves

para el comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad contractual del comisionista para que le

indemnice los daños.

No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia está permitida en todos aquellos casos en que

para la ejecución del mandato el mandatario requiera provisión de fondos y ésta no se hace por el

comitente (art. 272 del Código de Comercio).

3) La muerte del comitente. El artículo 2163 Nº 5º del Código Civil expresa que el mandato

termina por la muerte del mandante o del mandatario. El Código de Comercio contempla una solución

diversa: la comisión no termina por la muerte del comitente, pues se trata de cumplir una o varias

operaciones determinadas y existe interés para el comisionista en poner término a su mandato. Las

obligaciones del comitente se transmiten a sus herederos (art. 240 del Código de Comercio). Distinta es

la situación que se produce en caso de muerte del comisionista, pues el encargo es estrictamente

personal. Si el comisionista fuere una persona jurídica, se ha dicho que subsiste la comisión, a menos

que la muerte del encargado de cumplirla ponga término a la sociedad.

183. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones. Estas son las relativas a:

– Comisión para comprar. En este caso aparece de manifiesto la operación encomendada y es

perfectamente determinada: la compra de algo. Se aplican las mismas reglas generales de la comisión,

pero existe una norma especial contenida en el artículo 296 del Código de Comercio, que expresa: “No

podrá comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la plaza los que

se le han pedido, aun cuando el comitente le hubiere señalado otro precio más alto.

Contraviniendo a esta prohibición, el comisionista abonará al comitente la diferencia entre el

precio de plaza y el precio de la compra”.

– Comisión para vender. Al igual que en el caso anterior, se trata de una operación de comercio

determinada: la venta. Se aplican también las reglas generales de la comisión. El artículo 312 del Código

de Comercio contiene una norma de carácter especial: “El comisionista deberá verificar la cobranza de

los créditos de su comitente en las épocas en que se hicieren exigibles, y no haciéndolo, responderá de

los perjuicios que causare su omisión”.

127

– Comisión para el transporte. El artículo 318 del Código de Comercio la define señalando:

“Comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero por cuenta ajena, trata con un

porteador la conducción de mercaderías de un lugar a otro”. Combina elementos del contrato de

transporte y de la comisión. Se le aplican, de la misma manera que en los casos anteriores, las reglas

generales de la comisión o mandato mercantil.

Como regla de tipo especial, el artículo 321 del Código de Comercio le exige al comisionista de

transportes asegurar las mercaderías que remitiere por cuenta ajena, teniendo orden y provisión para

hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente si no pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones

que le designaren sus instrucciones.

El inciso 2º de este artículo agrega: “Ocurriendo la quiebra del asegurador, pendiente el riesgo de

las mercaderías, el comisionista deberá renovar el seguro, aun cuando no tenga encargo especial al

efecto”.

Párrafo II

Los corredores de comercio y los martilleros

184. Los corredores. Definición. Se encuentran definidos en el artículo 48 del Código de Comercio,

que señala a la letra: “Los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su

mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”.

De acuerdo a lo expresado en la definición legal, la función primordial del corredor es mediar, esto

es, acercar a las partes para que concluyan sus negocios. La mediación, que es siempre asalariada, no

sólo se limita a poner en contacto a las partes, sino que además contribuye enormemente a la

preparación y celebración misma del contrato.

En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carácter de oficiales públicos, lo que equivale

a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la República. No obstante, el artículo 80 del

Código de Comercio deja abierta la posibilidad para que existan corredores particulares y privados que

no requieran de este nombramiento y que consecuencialmente no tienen el carácter de oficiales

públicos. De ahí que en la práctica la correduría sea ejercida en nuestro país por corredores privados y

sean escasos los corredores nombrados por el Ejecutivo.

Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio.

Según las clases de negocio en que presten su mediación, los corredores se clasifican en:

corredores de bolsa, de seguros, marítimos, etc.

Como ya quedó dicho, existen en nuestro país corredores públicos, los nombrados por el

Presidente de la República, y privados, personas que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 80 del

Código de Comercio se dedican a esta actividad. Estos últimos son los que en la realidad prestan su

mediación a los comerciantes, por lo que nos dedicaremos a ellos.

128

185. El corredor privado. Desempeñan el mismo papel que los públicos, esto es, prestan su

mediación en los negocios de los comerciantes. Para que estemos en presencia de la actuación de un

corredor es necesario que se reúnan dos presupuestos.

a) La mediación debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y

b) La mediación debe ser prestada a comerciantes (arts. 7º y 48).

186. Principios legales aplicables. Se les aplican las disposiciones que se refieren a los corredores

oficiales o públicos, pero sólo en aquella parte que dice relación con la esencia de la función que

prestan. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho: “Al corredor de comercio que no es oficial

público porque no tiene nombramiento del Presidente de la República, le son aplicables, sin embargo,

las disposiciones del Título III del Libro I del Código de Comercio en cuanto son compatibles con la

circunstancia de carecer de dicho nombramiento, ya que el mencionado Código autoriza a cualquiera

persona que reúna las condiciones legales para ejercer libre ante esta clase de mandato comercial, sin

exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores”.

187. Algunas disposiciones que dicen relación con la naturaleza de la correduría. Los corredores

no quedan personalmente obligados al contrato cuya conclusión o celebración facilitan, ni a garantir la

solvencia de sus clientes (art. 65 del Código de Comercio).

En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones nacidas del

contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1º). Sin embargo, cuando se reúnen en una misma

persona las calidades de corredor y de comisionista, quedará sujeta a todas las obligaciones y podrá

ejecutar todos los derechos que nazcan del contrato (art. 75 inc. 2º).

Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores encargados de comprar y

vender efectos públicos quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o a hacer entrega

de los efectos vendidos, y en caso alguno se admitirá la excepción de falta de provisión (art. 67 del

Código de Comercio). Los efectos públicos son:

1) Títulos de crédito contra el Estado reconocidos como negociables;

2) Los de los establecimientos públicos y empresas autorizadas para crearlos y hacerlos circular;

3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no se encuentre

prohibida.

Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades anónimas son efectos públicos, lo

que se encuentra en contradicción con el carácter taxativo de la enumeración que de los efectos

públicos hace el artículo 68 del Código de Comercio.

188. Corredores de propiedades. Se ha planteado la interrogante acerca de si los corredores de

propiedades pueden ser considerados corredores de comercio sujetos a las normas que el Código

contiene. A nuestro parecer, habría que dar una respuesta negativa, fundada en las siguientes razones:

1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que, según las reglas del artículo 3º Nº 1º del Código de

Comercio, no son actos de comercio;

129

2) Ellos dispensan su mediación ordinariamente entre particulares, lo que no concuerda con la

definición de corredor de comercio del artículo 48, que exige que ella debe dispensarse entre

comerciantes.

3) La mediación del corredor de comercio, según la definición del precepto legal recién citado, se

les proporciona a los comerciantes para facilitarles la conclusión de sus negocios, esto es, los actos de

comercio, y el corredor de propiedades intermedia para la celebración de actos que no son de comercio.

Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores de propiedades se dedican también a

otras actividades, como actuar de comisionistas, recibir o dar dinero en préstamo para determinadas

inversiones, y, además, se organizan como verdaderas empresas de agencias de negocios, su actividad

puede también calificarse de comercial, en virtud de lo previsto en el artículo 3º Nº 7º del Código de

Comercio.

189. Libros que debe llevar el corredor. Los corredores están obligados a llevar un registro foliado

en el cual deben asentar, día por día, por orden de fechas, todas las compraventas, seguros, préstamos a

la gruesa y, en general, todas las operaciones ejecutadas por su mediación (art. 56 Nº 3º Código de

Comercio).

Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos se refieren; pero

estando las partes de acuerdo acerca de la existencia del contrato, se estará, para determinar su

carácter y condiciones, a lo que conste de los mismos registros (art. 60).

190. Incapacidades y prohibiciones. Las incapacidades están contenidas en el artículo 55 del

Código de Comercio. No pueden ser corredores:

1º Los que tienen prohibición de comerciar;

2º Los menores de 18 años;

3º Los que han sido destituidos de este cargo;

4º Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o infamante.

Las dos primeras causales de incapacidad no se aplican. De las dos restantes sólo recibe aplicación

la contenida en el Nº 4º.

Las prohibiciones están contenidas en el artículo 57 del Código de Comercio, complementado por

el artículo 58 del mismo cuerpo legal. En general, puede decirse que no están autorizados para ejecutar

operaciones mercantiles por su cuenta o tomar interés en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o

indirectamente.

Sanción. Las quiebras de los corredores se presumen fraudulentas (art. 64 del Código de

Comercio).

191. Los martilleros. Definición. “Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un

registro en conformidad a esta ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes

corporales muebles” (art. 1º de la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982).

El ejercicio de la actividad de martillero público se encuentra actualmente reglamentado por la

Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982.

130

192. Naturaleza jurídica de las actividades del martillero. Su labor equivale a la de un comisionista

en el sentido que se le encarga la ejecución de una operación determinada, esto es, la enajenación al

mejor postor de bienes corporales muebles, que puede tener su origen en un acto voluntario del

comitente o en una obligación legal, cuando se trata de los remates judiciales.

En los remates voluntarios el martillero actúa como un auxiliar independiente de los empresarios

individuales o colectivos de comercio. Para llevar a cabo su tarea en forma eficiente y competitiva, el

martillero organiza los diversos factores de producción constituyendo una empresa, razón por la cual

los actos que él ejecuta son, a su respecto, actos de comercio, según el artículo 3º Nº 7º del Código de

Comercio, pudiendo ser civiles o mercantiles para el cocontratante, en virtud del principio de lo

accesorio.

El martillero está sujeto a ciertas obligaciones contempladas en la Ley Nº 18.118, que regula el

ejercicio de sus actividades, cuyo estudio excede los límites de esta obra.

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS

Caso práctico: dependientes de comercio a comisión o empresarios de transportes.

a) “Si los actores vendían por cuenta de la compañía demandada los productos que ésta fabricaba;

si estaban sometidos a horario; tenían ruta de reparto; percibían comisiones por las mercaderías

vendidas y no por las transportadas; usaban uniformes, pintaban con frases alusivas a la compañía los

vehículos propios destinados al transporte de las cosas objeto del comercio, y su comportamiento

estaba sometido a las normas que la empresa demandada fijaba, debe concluirse que la convención

celebrada entre ésta y los actores era un contrato de trabajo regido por las leyes del ramo.”

b) “Las actividades desempeñadas por los actores encuadran íntegramente en la definición de

empresario de transporte que da el artículo 166 inciso final del Código de Comercio… Los demandantes

realizan el transporte de mercaderías personalmente o por dependientes y en camiones propios, y si

esto es así, no cabe la menor duda de su condición de empresarios de transportes.”

En fallo de mayoría se sostuvo la doctrina indicada con la letra a), y en voto disidente, la posición

señalada con la letra b). ¿Cuál piensa usted que es la correcta interpretación de la ley?

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Capítulo IV

LA EMPRESA COLECTIVA

193. Generalidades. La empresa individual aparece insuficiente en la actualidad, desde el punto de

vista económico y financiero como desde el ángulo jurídico y social, para enfrentar el tráfico comercial

en masa.

a) Insuficiencia económica y financiera de la empresa individual. La actividad y los recursos de un

solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de explotar una empresa de una determinada

dimensión.

132

La empresa individual está, en efecto, limitada en su expansión tanto en el espacio (sucursales en

diversos puntos del territorio) como en su volumen (grandes superficies destinadas a la explotación

comercial, cuantía de sus transacciones). Estas son sus principales limitaciones desde el punto de vista

económico.

Desde el punto de vista financiero los capitales comprometidos están representados únicamente

por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a su discreción y a la suerte de su competencia

financiera. Por otra parte, cuando se trata de obtener “créditos externos”, el establecimiento de

comercio o aspecto objetivo de su empresa, no teniendo una existencia distinta de la del empresario, no

constituye un elemento de garantía suficiente.

Estas son las razones económicas y financieras que explican, en primer término, la razón de ser de

las sociedades comerciales y su posterior desarrollo en la época actual, en la que asistimos a una

concentración cada vez más grande de capitales en razón del crecimiento sin cesar del maquinismo y de

las comunicaciones, que producen como consecuencia el ensanchamiento de los mercados.

Pero las insuficiencias de la empresa individual no son solamente económicas y financieras, ellas

aparecen también en el plano jurídico y social.

b) Insuficiencia jurídica y social de la empresa individual. Desde el punto de vista jurídico la

empresa individual presenta serios inconvenientes.

La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una existencia distinta de la del empresario y

carece por tanto de un patrimonio diferente del de aquél. Como consecuencia de esto el empresario

individual responde indefinida y exclusivamente con todos los bienes que integran su patrimonio, tanto

los que integran su haber comercial como los que forman parte de su patrimonio civil, y puede ser

llevado a la quiebra por sus acreedores comerciales o civiles.

El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su fortuna, recurrirá a la

sociedad o a algún tipo de sociedad determinada.

Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena medida, a la actividad y a la vida del

empresario; su continuidad se hace difícil cuando se transfiere por acto entre vivos (problemas con el

dueño del local) y corre peligro de desaparecer cuando éste fallece.

Cuando el comerciante individual pone su establecimiento en sociedad, ninguna dificultad se

presenta para los herederos, a cada uno de los cuales corresponderá una parte del fondo y se evitará así

su división.

Por último, desde el punto de vista social, la situación del empresario individual no es tampoco

favorable. Hasta hace poco en Chile no existía una previsión para los comerciantes, y si bien es cierto

que ahora la ley contempla beneficios, ellos mismos deben pagarse sus imposiciones si quieren más

tarde gozar de las ventajas de la nueva previsión.

Es por estas razones, entre otras, que los empresarios individuales deciden poner sus negocios en

común con otras personas, para compartir beneficios y pérdidas; esto es, forman sociedades.

Sección I

133

Las reglas generales sobre las sociedades comerciales

194. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organización jurídica en las diversas formas de

sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad que se pretende explotar con la empresa no

supone la inversión de grandes capitales, los empresarios tienden a asociarse entre sí, sea

determinados por razones de parentesco familiar, de amistad o de confianza profesional, en sociedades

caracterizadas precisamente por esta consideración de la persona. Pero si la empresa requiere grandes

sumas de dinero, es necesario recurrir al ahorro público, sin consideración de las personas que lo

entreguen, formándose así sociedades de capitales.

Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada, interesa saber cómo organizarse en

sociedad, cuáles requisitos deben reunirse, bajo qué condiciones jurídicas nace este ente diverso de los

socios que lo componen y que se llama sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cuáles son las

consecuencias que de ellos derivan cuando nace esta forma de organización, cómo actúa ella frente a

los terceros para desarrollar su actividad jurídica. Siendo un ente diverso de los miembros que lo

componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad jurídica para actuar en la vida jurídica.

El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la persona jurídica que él origina, los

diversos tipos de sociedades existentes y sus características comunes y diferenciales y las ventajas y

desventajas de ellas, forman un conjunto de normas conocidas como las reglas generales comunes de

las sociedades comerciales, que trataremos a continuación.

Plan de desarrollo. Esta Sección I relativa a las reglas generales comunes de las sociedades

comerciales es dividida en dos párrafos: el Párrafo I tratará del concepto y requisitos de la sociedad; el

Párrafo II se destinará al estudio de los diversos tipos de sociedades.

Párrafo I

El concepto y los requisitos del contrato de sociedad

Generalidades. Cuando dos o más personas se juntan para llevar a cabo una empresa de la cual

todos van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho, se habla de una sociedad.

195. 1) Definición de sociedad. De acuerdo con la disposición del artículo 2053 del Código Civil

chileno, tomado del artículo 1832 del Código Civil francés: “La sociedad o compañía es un contrato en

que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios

que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.

196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona moral. La noción de sociedad

es ambivalente en el sentido que por una parte ella implica un acto jurídico al que se le atribuye la

naturaleza de contrato, y por otra parte ese acto fundacional da origen a un sujeto de derecho, una

persona jurídica, a la que se le reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio,

capacidad y nacionalidad.

El acto jurídico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad, pero una vez que ella se ha

creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la personalidad jurídica porque permite

134

explicar en mejor forma las relaciones de los socios entre sí y sobre todo las relaciones de la sociedad

con los terceros. Las relaciones internas se estructuran a través de diversos órganos sociales, cuyas

competencias se determinan por la ley y por los asociados, y las relaciones externas quedan entregadas

al o a los órganos de representación. Interesa, en consecuencia, analizar, en apretada síntesis, la

naturaleza jurídica que se le atribuye a la sociedad, en la opinión de los autores de la doctrina.

197. 3) Naturaleza jurídica de la sociedad. Al respecto se han elaborado varias doctrinas, las que

sin duda tienen importancia al momento de establecer el régimen normativo que la regula, como así

también para determinar las reglas supletorias que le son aplicables. Entre las más conocidas

explicaciones acerca de la naturaleza de la sociedad, se encuentran la teoría contractual clásica, la

teoría del acto constitutivo de Von Gierke, la teoría de la institución y la teoría del contrato de

organización o de colaboración. Trataremos sucintamente de cada una de ellas a continuación.

a) Teoría contractual clásica. Según ella la sociedad tienen su origen en un acuerdo entre los

socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se mantuvo sin contrapeso hasta finales del

siglo XIX, siendo recogida en las principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de dicho

siglo, como, por ejemplo, el Código Civil francés de 1804, el Código de Comercio francés de 1807, el

Código de Comercio español de 1829, y más adelante, por el Código Civil chileno de 1857 y por el

Código de Comercio chileno de 1867. Esta concepción todavía cuenta con el apoyo de algunos, pero

para admitirla señalan que la sociedad es un contrato con ciertos rasgos definitorios especiales como

contrato plurilateral, de carácter organizativo. Georges Ripert admitió en su tiempo que la sociedad

nace de un contrato, pero agregó que la idea de contrato no agota los efectos jurídicos que resultan de

la creación de sociedad. Lorenzo Mossa participó de la concepción contractualista, pero estimaba que

las sociedades mercantiles se entienden mejor bajo la noción de contrato de organización. En los países

en los que se admite que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato, se discute si ese contrato

perdura durante la vida de la sociedad o si, por el contrario, como sostiene Garrigues, la noción de

contrato se esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad jurídica, la relación

contractual originaria se convierte en corporativa. Por el contrario, Giuseppe Ferri sostiene que el

contrato perdura durante toda la vida de la sociedad, porque la persona jurídica presupone el contrato

social y de ahí realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato se indica que los derechos

esenciales de los socios, cuya existencia es inderogable por los órganos sociales, emanan del contrato

social.

La legislación chilena, en el artículo 2053 del Código Civil, toma partido por la concepción clásica

al expresar que “la sociedad o compañía es un contrato por el que dos o mas personas…” Los artículos

349 y 351 del Código de Comercio hacen lo propio, tratándose de las sociedades personalistas. Con

todo, hay que destacar que el derecho nacional no se queda sólo en el ámbito del contrato, porque en el

inciso 2º del artículo 2053, citado, se destaca que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los

socios individualmente considerados. En la normativa de sociedades anónimas, el artículo 103 Nº 2 de

la Ley Nº 18.046 sirve para sustentar la persistencia del contrato, toda vez que este tipo societario se

135

disuelve por la reunión de todas las acciones en manos de un solo accionista, porque esta situación es

contraria al requisito mínimo de dos partes en una convención.

b) Teoría del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la concepción contractualista sólo se

explican los efectos de la sociedad entre los socios, pero no las consecuencias jurídicas que ésta

produce respecto de terceros. Tratándose de la sociedad anónima, la noción clásica tampoco explica las

relaciones entre la sociedad y los socios que no participan del acto constitutivo, quienes se incorporan a

ella mediante el acto de suscripción de acciones que se ejecuta con posterioridad.

Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke, para quien la sociedad se

constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se impone el estatuto que rige a

esta corporación, lo que también implica adquirir la personalidad jurídica. El acto es unilateral porque

las voluntades de varios sujetos convergen hacia un mismo fin, de manera que se comportan como si se

tratara de un solo individuo.

Una variante de esta concepción, sostenida por Messineo, prefiere señalar que la sociedad surge

de un acto colectivo, pues la desaparición de un socio no afecta a la sociedad, que puede subsistir si los

demás socios permanecen.

c) Teoría de la institución. Esta concepción fue ideada por Maurice Hauriou y Georges Rénard en

Francia, quienes afirman que la sociedad es una institución, un ente intermedio entre el individuo y el

Estado. Esta institución es un sujeto de derecho con intereses distintos de los socios, que tiene su

propia meta establecida por los estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin, de

suerte que sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian las circunstancias. Siendo la sociedad

una institución, configura un organismo investido de personalidad propia, de voluntad propia, y tiene

asimismo un fin social que predomina sobre el interés individual de los socios, por lo que son ilegítimos

los actos contrarios a ese fin social.

La concepción institucional de la sociedad podría ser admitida en el derecho chileno,

especialmente en el caso de la sociedad anónima. En efecto, en el art. 1º de la Ley Nº 18.046 define la

sociedad anónima como una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, y no se la

define como un contrato, como ocurre con el artículo 2053 del Código Civil. Es un sujeto de derecho y

tendría un fin social indicado en sus estatutos, donde se describen uno o varios objetos sociales. Se

trataría asimismo de un ente con voluntad propia, que se genera en los órganos sociales, directorio y

juntas de accionistas, cuyas funciones no son delegables por radicar en el directorio como cuerpo

colegiado y no en los miembros de este organismo y en la junta como tal y no en los accionistas que la

integran. Además las facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se ejercen colectivamente en

sala legalmente constituida o en el seno de las juntas ya constituidas (arts. 1º, 39 y 40 Ley Nº 18.046).

Incluso se podría sostener el predominio del fin social sobre el interés individual de los accionistas, en

la prohibición de celebrar contratos donde haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley Nº 18.046).

d) Teoría del contrato de colaboración. Se trata de una variante de las nociones contractualistas

acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad. Esta doctrina admite que el acto fundacional de la

136

sociedad es un contrato, pero esta convención está revestida de ciertos caracteres propios, ya que se

trata de un contrato plurilateral y de un contrato de organización.

Es un contrato plurilateral porque en él intervienen dos o más partes cuyas voluntades van

encaminadas hacia el logro de un fin común, siendo por su propia naturaleza un contrato abierto.

Es además un contrato de organización, porque a través de él se coordinan elementos que integran

la persona jurídica en sí, esto es, la entidad corporativa, estableciéndose los órganos mediante los

cuales se genera y expresa su voluntad propia.

La noción de contrato plurilateral fue ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada por Ferri, Branca,

Cariota y Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un contrato plurilateral porque en su

celebración intervienen no sólo dos, sino tres o más personas, de manera que cada uno de los

contratantes tiene ante sí, simultáneamente, tantas contrapartes como personas intervengan en el

contrato, con excepción de él mismo. Los derechos que las partes adquieren y las obligaciones que

contraen son de la misma e idéntica naturaleza. En este tipo de contratos plurilaterales cada socio no se

encuentra frente a otro socio, sino ante todos los socios, a diferencia de los otros contratos en los cuales

las partes se someten a prestaciones opuestas.

En síntesis los elementos característicos del contrato plurilateral son: número indeterminado de

partes y las partes, se orientan hacia un fin común. El primer elemento siempre se cumple, porque las

legislaciones exigen para la celebración del contrato de sociedad “dos o más personas…”, como ocurre

con el artículo 2053 del Código Civil chileno, que corresponde al artículo 1832 del Código Civil francés.

En el derecho nacional, además de cumplirse el rasgo definitorio del contrato plurilateral que ya hemos

indicado, también comparece el carácter de contrato abierto, en el sentido que en él pueden participar

otros sujetos que deseen contribuir al mismo fin, particularmente en la sociedad anónima, cuando otros

socios, distintos de los fundadores, suscriben las acciones luego que la sociedad está fundada. El

elemento de la convergencia hacia un fin común también concurriría, porque las partes persiguen un

mismo objeto en el momento fundacional de la compañía, toda vez que al crearla se trata de realizar

con ella una actividad lucrativa y este propósito se mantiene durante toda su existencia legal.

198. 4) Sociedad y empresa. No deben confundirse ambos conceptos. La empresa es un organismo

económico y social, financieramente independiente, que se propone producir para el mercado ciertos

bienes o servicios, generalmente con un propósito de lucro.

Las legislaciones no han dado hasta nuestros días ningún concepto o definición de la noción de

empresa; en cualquier caso ella no posee por sí sola personalidad moral.

La sociedad es un medio jurídico que permite o facilita la organización de la empresa. Ella no es

otra cosa que un revestimiento o ropaje jurídico de la empresa. Por lo demás, el derecho de sociedades

tiene valor en la época actual en la medida que él representa una técnica jurídica de la organización de

las empresas y de la concentración del poder económico.

Explicados así sucintamente la noción de sociedades, sus caracteres distintivos, su naturaleza

jurídica y su alcance con respecto a la noción de empresa, veremos a continuación los requisitos,

137

elementos o condiciones que deben cumplirse para que exista la sociedad. Esto constituirá el objeto que

trataremos entre los números 194 y 216 inclusive de este Párrafo I, relativos al concepto y requisitos

del contrato de sociedad.

199. Requisitos del contrato de sociedad. De acuerdo con la concepción clásica, en la cual se

inspira nuestro derecho de sociedades, la sociedad es un contrato y, en consecuencia, ella debe reunir

los requisitos relativos a todos los contratos. Pero además la sociedad, aun siendo contrato, tiene

ciertos elementos particulares o especiales aplicables sólo a ella. Asimismo, no debemos perder de vista

que la sociedad no es solamente un contrato, sino que ella origina una persona moral.

Trataremos separadamente cada una de estas cuestiones.

200. 1º) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo la sociedad un contrato, es necesario para que

ella exista que concurran, en primer término, las condiciones o elementos de todo contrato. Pero

además, para que la sociedad sea válida, estos requisitos o condiciones no deben presentar ningún vicio

que pueda dar origen a su nulidad. De manera que junto con los elementos esenciales de todo contrato

veremos aquellos que contribuyen a su validez como acto jurídico.

En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea válido, es necesario que él reúna las

condiciones de validez de todo contrato:

–Consentimiento de la parte que se obliga;

–Capacidad para contratar;

–Un objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y

–Una causa lícita en la obligación.

Veamos someramente cada uno de ellos.

201. a) El consentimiento. El contrato de sociedad se forma, se perfecciona o nace por el acuerdo

de voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento. Por eso se le califica de “contrato

consensual”. Para que el contrato de sociedad sea válido se requiere que los socios hayan dado su

consentimiento y, además, que ese consentimiento esté exento de vicios; más precisamente, de los tres

vicios clásicos que pueden afectarlo: error, dolo y fuerza.

El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de un contrato o de una persona. La

incidencia de este vicio del consentimiento no es muy grande en el caso del contrato de sociedad,

porque podría presentarse solamente en el caso de que una persona se equivoca sobre la naturaleza del

acto o contrato que está celebrando (piensa en asociación y no en sociedad) o bien en la naturaleza o

tipo de la sociedad (sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada). Pero aun así es difícil

que se presente; también podría pensarse en la hipótesis del error sobre la realidad de un aporte, en el

error en la persona de uno de los socios; este último tendría sólo valor en las sociedades de personas,

que se contratan intuito personae.

A su vez, el dolo es un engaño o maquinación fraudulenta destinada a inducir a error al

contratante y debe ser obra de la otra parte.

138

Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad anónima, adquiriendo un paquete

de acciones inducida por la exhibición de un balance inexacto de dicha compañía.

En fin, la fuerza es toda presión ejercida contra la persona para obligarla a contratar. Debe tratarse

de una violencia moral, puesto que la violencia física prácticamente elimina la existencia del

consentimiento.

202. b) La capacidad. Para concluir el contrato de sociedad es necesario ser capaz. En nuestro

derecho por regla general todos son capaces menos aquellos que la ley considere incapaces, de acuerdo

con las normas del derecho común.

203. c) El objeto. De acuerdo con el Código Civil (art. 1460), todo contrato debe tener por objeto

una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El objeto de un contrato es, en consecuencia, la

prestación que se compromete a dar un contratante (el conjunto de derechos y obligaciones que éste

genera). Debemos distinguir el sentido que se da a la noción de objeto en el derecho común, esto es, la

entrega del aporte, del sentido que se da en el derecho de sociedades, en que el objeto es la realización

de la empresa (por ejemplo, la fabricación de aviones).

El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se dedica la empresa. Debe

tratarse de un objeto lícito, es decir, que no sea contrario al orden público o a las buenas costumbres,

porque en caso contrario la sociedad sería nula.

204. d) La causa. Es el fin perseguido por la sociedad que en la práctica se confunde con el objeto.

La causa debe ser igualmente lícita, no debe ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas

costumbres. Toda empresa que se considere ilícita para los comerciantes individuales lo será también

para una sociedad. Ejemplo: una sociedad creada para dedicarse al contrabando.

Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la sociedad y no solamente el fin aparente que

puede ser lícito (una sociedad puede tener un fin perfectamente lícito, pero en realidad ejercer una

actividad ilícita).

Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que debe reunir el de sociedad,

trataremos a continuación los que le son propios.

205. 2º) Requisitos especiales del contrato de sociedad. Para que haya sociedad es necesario que

se aporten en común ciertos bienes con la mira de repartir los beneficios que provengan de la

explotación de tales bienes. Pero además se requiere que las personas que se unen en sociedad tengan

la intención de compartir en un pie de igualdad las vicisitudes que la realización de la empresa pueda

presentar.

Los requisitos especiales de la sociedad son, entonces: los aportes, los beneficios, la intención de

formar la sociedad; esta última se conoce con la expresión de affectio societatis.

Veremos separadamente cada uno de los elementos especiales del contrato de sociedad.

206. a) Los aportes. La sociedad es un contrato en que dos o más personas deciden PONER ALGO

EN COMUN, con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan (art. 2053 del Código Civil).

139

Para que haya sociedad se requiere, en consecuencia, PONER ALGO EN COMUN, lo que quiere decir

que los contratantes deben aportar alguna cosa a la sociedad: esto constituye los aportes. Pero, además,

de acuerdo con el artículo 2053 del Código Civil, estos aportes SE EFECTUAN CON LA MIRA O

PROPOSITO DE REPARTIR LOS BENEFICIOS que de ello resulten, lo que equivale a decir que cada uno

de los contratantes debe tener en mente no sólo la idea de realizar beneficios, sino también de

repartirlos.

A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo) el socio PASA A SER TITULAR de una

PARTE SOCIAL. Esta parte puede ser una acción en las sociedades anónimas o una parte de interés en

las sociedades de personas. El conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de los

aportes y a su valor en el momento en que ellos fueron efectuados.

207. 1) El capital. El capital social está constituido por el conjunto de los aportes o partes sociales.

El valor nominal corresponde al valor de los aportes en el momento en que éstos han sido efectuados.

El capital así constituido representa una deuda de la sociedad respecto de los socios, porque la sociedad

debe el valor de los bienes que han sido aportados por éstos. Siendo deuda, debe figurar en el pasivo en

el balance de la sociedad.

Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el que los acreedores de

la sociedad harán efectivos sus créditos. Por eso debe permanecer fijo, intangible, e igual al valor de los

aportes de origen. Esto explica el hecho de que los socios no puedan retirar durante la existencia de la

sociedad los aportes que han efectuado.

El capital social así definido debe distinguirse del activo social. En el momento en que la sociedad

se constituye por los aportes, el capital social corresponde al activo social; es en efecto con ese capital

que se van a comprar las máquinas, las mercaderías, etc. Pero, con el correr del tiempo, este activo va a

evolucionar: él podrá aumentar de valor o disminuir según que la sociedad obtenga beneficios o

pérdidas; en cambio, el capital social representado por los valores de los aportes de origen no varía.

208. 2) Diferentes clases de aportes. Los aportes pueden consistir en dinero, en especies o en

trabajos o servicios.

Los aportes en dinero no exigen mayor explicación; ellos pueden ser entregados de una sola vez en

el momento de la constitución de la sociedad o en épocas fijas y determinadas.

El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero: un bien determinado (un

inmueble, mercadería, materiales, etc.), elementos de un establecimiento de comercio: marca

comercial, nombre comercial, patente de invención, etc.

El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en propiedad o aporte en usufructo.

Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la que se hace dueña de la cosa

aportada. Equivale a una venta, en el caso de las cosas corporales, o a una cesión de crédito, cuando se

trata de un bien de naturaleza incorporal. Aportada la cosa en propiedad, es la sociedad la que soporta

los riesgos que ella puede sufrir desde que se perfecciona el aporte. Por otra parte, para que el aporte

140

en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de terceros, deben cumplirse las formalidades

propias de la enajenación en cada caso, atendiendo a la naturaleza del bien aportado.

Por último, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aportó una especie en propiedad no puede

exigir de la sociedad la restitución de la cosa misma, sino la de su valor en ese momento, una vez

pagados los acreedores sociales.

Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo, ella permanece en el

patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad autorizada para usarla y obtener sus frutos, pero

sin adquirir su propiedad. La sociedad queda en calidad de usufructuaria y el socio aportante como

nudo propietario.

Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben soportarse por éste. A la

disolución de la sociedad tendrá derecho a que se le devuelva la cosa misma que nunca ha salido de su

patrimonio.

Finalmente, el aporte puede estar constituido por el trabajo o la actividad que el socio aportante

efectúa o promete efectuar, en razón de su competencia técnica, profesional o comercial. También

puede consistir en los servicios que el socio dispensará a la sociedad que se beneficiará de su crédito

comercial. El aporte en industria tiene un carácter sucesivo en el sentido de que debe prestarse durante

la vida de la sociedad y terminar sólo con el deceso del socio aportante. Además, debe ser lícito, así, por

ejemplo, el crédito político o tráfico de influencias no es considerado como un aporte lícito, siendo

admitido el aporte del nombre cuando éste es conocido y el del crédito comercial efectivo de una

persona.

El aporte de industria no forma parte del capital social; no puede constituir derecho general de

prenda para los acreedores sociales y está prohibido en las sociedades de capital, en las cuales los

socios limitan su responsabilidad al monto de los aportes (ej.: en la sociedad anónima). Por el contrario,

el aporte de industria es perfectamente válido en las sociedades de personas, donde todos los socios

responden personal y solidariamente del pasivo social.

La valorización del aporte de industria debe hacerse en el momento de la constitución de la

sociedad para saber en qué proporción va a participar en las utilidades. Si no se determina la parte del

socio industrial en los beneficios sociales, ésta será igual a la del socio que hubiere hecho el aporte de

capital de menor valor.

Por último, digamos que el aporte de industria o de trabajo debe distinguirse del trabajo

desempeñado en la sociedad por un director remunerado (director técnico, director comercial, etc.). La

diferencia surge del origen de la remuneración; así, cuando se trata del aporte de industria de un socio,

su remuneración se paga mediante la participación de éste en los beneficios sociales; en cambio,

cuando se trata de la función remunerada de un administrador social, su salario se paga con cargo a los

gastos generales de la sociedad.

209. b) Los beneficios. De acuerdo con la definición del contrato de sociedad, se requiere, además

de los aportes, un segundo elemento: la realización de beneficios. La búsqueda y el reparto de los

141

beneficios es un elemento del contrato de sociedad que permite diferenciarlo de otro como la

asociación o corporación, que tiene otro fin distinto de éste. Veamos separadamente estos dos aspectos

del requisito en estudio.

210. 1) La búsqueda de beneficios. Antes que nada conviene precisar qué debe entenderse por

beneficio. La noción de beneficio o utilidad puede darse en un sentido restringido y en un sentido

amplio. En sentido estricto se trata de un enriquecimiento efectivo o de una ganancia positiva. En

sentido amplio es toda ventaja material apreciable en dinero, tanto una ganancia positiva cuanto la

economía de un gasto.

Un fallo famoso de la Corte de Casación francesa da una noción intermedia del beneficio diciendo

que beneficio “es no solamente una ganancia pecuniaria, sino toda ganancia material que aumenta la

fortuna de los socios”. No es necesario que la utilidad sea pecuniaria, si ella es apreciable en dinero,

pero debe consistir en un enriquecimiento positivo y no en una simple economía.

Es así como no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en dinero, que no tienden a

aumentar el patrimonio de los socios, permitiéndoles solamente hacer economías o reducir sus gastos.

Los seguros mutuos en que varias personas soportan los siniestros que puedan sobrevenirles mediante

el pago de una cotización no constituyen búsqueda de un beneficio; lo mismo ocurre en las sociedades

cooperativas de consumo, que revenden a sus miembros sus mercaderías sin buscar beneficios, en la

mira de vender más barato, eliminando con su organización los intermediarios.

Sin embargo, en los últimos tiempos se ha dejado sentir la tendencia a ampliar la noción de

beneficio, considerándose como sociedades los grupos cuya finalidad es simplemente la de evitar una

pérdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con el objeto de someter a estos grupos al mismo

régimen jurídico de las sociedades. Así, se aplica, en Francia, el régimen de las sociedades a las

cooperativas de producción, de créditos y de consumo; a los grupos que tienen por objeto la

construcción, la adquisición o la administración de inmuebles divididos en apartamentos; a las

“sociedades de profesionales”, aunque no puedan distribuir beneficios entre sus miembros. De una

manera más neta aún se quiebra la rigidez de las categorías jurídicas tradicionales con la creación, en el

derecho francés, de los grupos de interés económico, cuyo gran mérito es el ofrecer, a la colaboración

entre las empresas, un marco jurídico que no es ni el de la asociación ni el de la sociedad. Aquí,

persiguiéndose como finalidad el desarrollo de la actividad económica de sus miembros, la búsqueda de

un beneficio no es esencial.

211. 2) Cuándo hay beneficios. Normalmente debería saberse cuándo hay beneficio con sólo la

disolución de la sociedad, pero prácticamente los beneficios son distribuidos cada año al fin de cada

ejercicio, teniendo en cuenta el balance que contiene los resultados económicos de la sociedad. La

cuenta de ganancias y pérdidas sirve de antecedente contable para estos fines.

212. 3) La repartición de los beneficios. La sociedad no puede permanecer sólo en la etapa de la

búsqueda de un beneficio; es necesario, además, que ellos sean repartidos a los asociados. Pero no sólo

debe participarse en los beneficios; si la sociedad tiene pérdidas, deben los socios contribuir a su pago.

142

A este propósito conviene distinguir entre el pasivo social, que comporta todo lo que es deuda, y el

activo social, donde se contabiliza todo lo que es crédito o bienes sociales. En el pasivo social figuran las

deudas de la sociedad con los terceros, las deudas de la sociedad con los socios (capital, beneficios,

reservas).

El activo neto está constituido por lo que resta cuando se ha deducido al activo social todo lo que

en el pasivo social constituye crédito contra la sociedad, con excepción de los aportes sociales. Cuando

se conoce el activo neto es fácil calcular la contribución de los socios por las deudas sociales con los

terceros. No hay activo neto cuando los créditos contra la sociedad son iguales o superiores en monto al

activo social. El problema de la contribución a la deuda social no puede presentarse sino en el caso en

que no haya activo neto.

213. Cómo se reparten los beneficios. Generalmente la repartición de los beneficios aparece en el

contrato de sociedad debidamente determinada, pero en el caso de que el contrato no contenga la

forma en que deban repartirse las utilidades, lo que es raro, ellas deben distribuirse proporcionalmente

al valor de los aportes hechos por el socio en la sociedad. Cuando el aporte sólo es en usufructo, se

tendrá en cuenta el valor del usufructo del bien; tratándose de un aporte de industria o de trabajo, la

parte del socio en las utilidades será igual a la que corresponde al socio que ha hecho el aporte de

capital más bajo.

Sea que la repartición de los beneficios y pérdidas aparezca reglamentada en los estatutos sociales

o no, los socios no pueden suprimir totalmente el derecho de cada uno de ellos a participar en los

beneficios y pérdidas. Es necesario salvaguardar la naturaleza del contrato de sociedad, fundada

esencialmente en la aceptación común de los riesgos con el propósito de repartir en común los

beneficios.

Por último, debe distinguirse entre la obligación a la deuda, que se refiere al derecho de

persecución de los acreedores sociales contra los socios, y la contribución a la deuda o repartición de

las cargas que se hará finalmente entre los socios. Debe también distinguirse la idea de pérdida de la

idea de deuda. Puede haber deudas, pero ello no significa que haya pérdidas. Sólo en la liquidación de la

sociedad se sabrá definitivamente cómo deben contribuir los socios en las pérdidas, si las hay.

214. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de una manera

activa y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia de dos o más asociados y su intención de trabajar

en común aceptando lo aleatorio de la empresa.

215. 1) Necesidad de dos o más personas. Siendo la sociedad un contrato (art. 2053 del Código

Civil), se requieren por lo menos dos personas para su formación; en consecuencia, no existe la

sociedad de un solo socio, aunque esto se produzca durante la vida social.

Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha temperado en el derecho francés, partiendo del hecho

de que las sociedades nacionalizadas, en que el Estado es el único accionista, han conservado esta

forma jurídica. Por otra parte, el artículo 9º de la ley francesa Nº 66-573, de 24 de julio de 1966, sobre

las sociedades comerciales, dispone que la “reunión de todas las partes o acciones en una sola mano no

143

origina la disolución de pleno derecho de la sociedad”. Todo interesado puede demandar la disolución

si la situación no se regulariza en el término de un año. El derecho francés se orienta entonces hacia la

sociedad unipersonal o de mano única que consagraría legalmente la noción de empresa. Los derechos

alemán, italiano e inglés admiten la sociedad unipersonal. En Chile, el principio rige en todo su rigor sin

excepciones; las sociedades deben formarse a lo menos con dos personas.

216. 2) Los asociados deben tener la intención de trabajar en común, aceptando las vicisitudes de

la empresa. Debe entenderse por intención de trabajar en común “la participación de un socio activa e

interesada”. La voluntad de unión, la convergencia de voluntades en un fin común constituye la affectio

societatis, elemento de orden psicológico de la sociedad.

Dicho de otro modo, el socio no debe contentarse con hacer el aporte y esperar las cuentas sociales

y su parte en los beneficios y pérdidas, lo que constituiría una actitud pasiva; el socio debe contribuir a

la búsqueda del beneficio participando en la vida social. Esta participación es más o menos acentuada;

no puede tampoco exigirse al socio que dé todo su tiempo a la sociedad, pero él debe controlar su

marcha, dar sus opiniones y tratar que ellas prevalezcan al ser apoyadas por la mayoría, etc.

Esta participación es más o menos efectiva según se trate de sociedades de personas o de

sociedades de capital.

En las sociedades de personas, en las cuales los socios se han unido en razón de sus afinidades, la

colaboración reviste un carácter más sentimental. Ella se ejerce con un cierto espíritu de equipo. En

cambio, en las sociedades de capitales esta colaboración se traduce en el derecho de control de los

accionistas sobre la gestión social, que es más bien teórico que práctico, en razón de la imposibilidad de

asistir a reuniones de las asambleas y expresar ideas.

217. La participación de los socios debe hacerse sobre un plano de igualdad. Todo vínculo de

subordinación está excluido porque de existir se estaría en presencia de otro contrato diferente del de

sociedad. Es cierto que hay dirigentes en la sociedad (directores, presidentes del directorio), pero ellos

no son patrones de los socios sino sus mandatarios, y en este carácter deben rendirles cuentas de su

actuación. En la práctica, los socios están a merced de los dirigentes sociales en la medida en que ellos

se encuentran en la imposibilidad de ejercer su derecho de control.

La affectio societatis es, en resumen, una voluntad de unión de parte de los socios que implica una

organización y una convergencia de intereses para correr un riesgo común: el destino de la empresa.

La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de 22 de abril de 1965 de la Corte de

Apelaciones de Concepción, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII, sección 4a,

página 479, ha señalado: “es elemento de la esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, esto

es, la intención clara, precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o

transitoria ni menos fingiéndose asociados ante terceros, para lograr determinado lucro,

constituyéndose en el contrato una persona jurídica, que es distinta de los socios individualmente

considerados”.

Párrafo II

144

La personalidad jurídica

Dijimos que en la sociedad debíamos distinguir dos aspectos: el contrato que le da origen y la

persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados que surgen de él. Nos interesa

analizar bajo qué condiciones existe la personalidad jurídica, lo que supone el estudio de su noción y las

consecuencias que de ella se originarían.

218. a) La existencia de la personalidad jurídica. Diversas concepciones hay sobre la existencia de

la personalidad jurídica. Veremos algunas de ellas.

De acuerdo con una concepción, la existencia de la personalidad moral está unida a la existencia de

un patrimonio de afectación. Según esta teoría, la posesión de un patrimonio afectado o destinado a la

realización de un fin supone la personalidad jurídica.

Hay otras dos concepciones: la personalidad moral existe realmente en todo grupo humano desde

el momento en que constituye un centro de interés distinto, tiene una voluntad colectiva y una

actividad particular orientada hacia un fin; tiene, entonces, una personalidad jurídica análoga a la de los

individuos; es un centro de interés jurídicamente protegido. La otra concepción nos dice que la

personalidad moral no existe en la realidad; que ella es pura y simple ficción; que ella se otorga por el

legislador a ciertos grupos cuando cumplen determinadas condiciones de funcionamiento y sin

considerar la existencia de tal o cual elemento que pueda suponer la existencia de un ser moral distinto

de los socios. En el derecho chileno se admite la teoría de la ficción; en el derecho francés se han

aceptado tanto esta última noción cuanto la teoría de la realidad.

Parece lógico asimilar la personalidad moral de las sociedades a la personalidad del individuo. Así

como la persona física tiene un nombre, un domicilio, una capacidad, una nacionalidad, las sociedades

también los tienen e incluso la asimilación puede llevarse al extremo: pensando en las relaciones de

familia, hablar de sociedad “madre” y de “filiales” de sociedades.

219. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por la ley y por la jurisprudencia. La

propia definición de sociedad dada por el artículo 2053 inciso 2º del Código Civil, reconoce que “la

sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.

En el caso de las sociedades de personas, la personalidad jurídica nace desde que el contrato de

sociedad se perfecciona, desde que se reúnen todos sus requisitos. Por el contrario, en ciertas

sociedades de capitales, cuyo nacimiento depende de una autorización emanada de la autoridad

administrativa (Superintendencia respectiva), la personalidad jurídica nace cuando dicha resolución ha

sido pronunciada.

La personalidad jurídica dura mientras la sociedad tiene existencia legal y se prolonga durante su

liquidación una vez que ella ha sido disuelta. Puede sufrir transformaciones durante la vida de la

sociedad; por ejemplo, cuando una sociedad se fusiona con otra; cuando una de ellas absorbe a otra;

sólo una personalidad moral subsistiría, la de la sociedad absorbente.

145

220. b) Las consecuencias de la personalidad moral. La sociedad como persona jurídica tiene los

mismos atributos que las personas físicas, a saber: un patrimonio, un nombre y domicilio, una

nacionalidad.

Estudiaremos separadamente cada una de estas consecuencias de la personalidad jurídica.

Veamos en primer término el patrimonio de la sociedad.

221. 1) El patrimonio de la sociedad. La sociedad es propietaria de los bienes que han sido

aportados en este carácter por los socios; ella puede igualmente adquirir otros bienes durante la vida

social después de su constitución; como persona moral, la sociedad es titular de derechos y

obligaciones en este patrimonio que presenta las siguientes características:

222. El patrimonio social es distinto del patrimonio de los socios. La sociedad es la propietaria de

los bienes aportados por los socios, quienes tienen contra ella un crédito representado por su parte que

les da derecho a ejercer ciertas facultades: a participar en los beneficios sociales, a que se devuelva el

valor de su aporte, a participar en las asambleas generales.

Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en el patrimonio de la

sociedad y no sobre el patrimonio de los socios. Los acreedores sociales son pagados con los bienes de

la sociedad con preferencia respecto de los acreedores personales de los socios, quienes no pueden

embargar los bienes sociales, sino pedir que con la parte del socio deudor en la sociedad se solucione su

crédito.

En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos no sólo en

el patrimonio social, sino en el de los socios, que responden personal y solidariamente de las deudas

sociales.

Por otra parte, ninguna compensación es posible entre los créditos o deudas de la sociedad y los

créditos o deudas de los socios.

Es así como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender compensar su deuda con el

crédito que él tenga contra un socio.

A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender ningún derecho directo sobre los

bienes que componen el patrimonio social.

223. El patrimonio social es administrado en forma autónoma por la sociedad. Por el hecho de

tener la personalidad jurídica, la sociedad tiene plena capacidad para cumplir los actos que

corresponden a su objeto. Este es el principio de la especialidad de la sociedad.

Dentro de los límites de su objeto la sociedad va a poder administrar y disponer de su patrimonio.

Todos los actos deben ser cumplidos por la sociedad y no por los socios, es decir, la sociedad actúa en

forma personal o por intermedio de sus órganos o representantes legales. Así, la sociedad quedará

obligada tanto por los contratos celebrados por sus representantes legales o mandatarios, cuanto por

los delitos o cuasidelitos que éstos puedan cometer.

224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad. Por ser persona jurídica, las sociedades tienen un

nombre y un domicilio o sede social distintos del de cada uno de los socios.

146

225. El nombre de la sociedad varía según su naturaleza. En las sociedades de personas, y en

especial en la sociedad colectiva, en la cual los socios responden personalmente del pasivo social, el

nombre se denomina razón social y está constituido por el nombre de los socios o por el de alguno de

ellos, seguido de la expresión “y compañía”.

En las sociedades de capitales, y más particularmente en la sociedad anónima, donde los socios

responden de acuerdo con su interés en la sociedad, el nombre de los socios nada dice hacia el exterior;

entonces el nombre de la sociedad es una denominación comercial que corresponde al objeto que ella

explota: “Manufacturas de Calzados Iarza S.A.”.

Por último, en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre puede corresponder a una

razón social a la cual debe agregarse obligatoriamente la expresión “limitada” para indicar la naturaleza

de la sociedad, o puede tener un nombre o denominación comercial seguido de la expresión “limitada”

(art. 4º de la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923). Ejemplos: “Díaz y Valenzuela Limitada”,

“Constructora de Viviendas Limitada”.

226. Domicilio o sede social. Generalmente figura como la razón social o la denominación social en

los estatutos de la sociedad. El domicilio o sede social debe ser real, no arbitrario ni ficticio. Una

persona física no elige su domicilio, porque la ley le atribuye el domicilio donde tiene su residencia con

ánimo de permanecer en ella (art. 59 del Código Civil). El lugar donde un individuo está de asiento, o

donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (art. 62 del

Código Civil). El domicilio en el caso de las personas físicas es un concepto legal que escapa a la

voluntad del individuo.

Pero en el caso de la sociedad, ¿la sede social está en el lugar donde se encuentra el centro de la

dirección administrativa? ¿O bien está ubicada en el lugar del centro de la explotación o actividad

económica? ¿O bien, por último, en el lugar donde se reúnen habitualmente las asambleas de socios? La

ley no se ha pronunciado expresamente. La sede social debe ser fijada por los socios en uno de estos

centros, pero debe corresponder a una realidad.

Según la Corte de Casación francesa, “la sede social se encuentra allí donde están ubicados los

órganos de dirección y de control”. Es en efecto ahí donde se manifiesta el poder de decisión, es decir, la

voluntad de la persona moral.

En el derecho chileno se admite como domicilio o sede social el que aparece en los estatutos de la

sociedad.

Veamos, por último, la nacionalidad como consecuencia de la personalidad jurídica atribuida a las

sociedades.

227. 3) La nacionalidad de las sociedades. La nacionalidad de la sociedad como persona jurídica es

el vínculo que la une con un Estado determinado. Se trata de un vínculo jurídico que no puede quedar al

arbitrio de los socios fundadores, puesto que hay consecuencias muy importantes que se derivan de la

nacionalidad de la sociedad.

147

Es importante saber la nacionalidad de una sociedad para los efectos de aplicar la legislación

relativa a su constitución y funcionamiento, por la posibilidad que existe de poder invocar derechos

reservados a los nacionales de un determinado país (ejemplo: en Chile el comercio de cabotaje está

reservado a sociedades chilenas), y, por último, por la posibilidad de escapar, en tiempo de guerra, a las

medidas que afectan a los bienes de los enemigos (ejemplo: requisición de bienes de una sociedad

extranjera con cuyo país el Estado está en guerra).

Fundamentalmente, dos criterios pueden considerarse para determinar la nacionalidad de la

sociedad: primero, el criterio de la sede social, de acuerdo con el cual la sociedad tiene la nacionalidad

del lugar donde ha fijado su sede real, es decir, aquel de su dirección administrativa; resulta fácil con

este criterio encontrar la ley aplicable a su constitución y funcionamiento; el segundo criterio es el del

control, de acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar donde se encuentra la sede social, la sociedad

tendrá la nacionalidad de aquellos que le proporcionan los capitales o de aquellos que la dirigen.

Muchos criterios presentan inconvenientes; el criterio de la sede social presenta el problema de

que en caso de guerra las sociedades extranjeras, aun cuando tengan su sede en un país determinado,

pueden ser prácticamente intervenidas o decomisadas por el enemigo.

El criterio del control presenta dificultades cuando los capitales y los dirigentes son de

nacionalidades diferentes.

¿Cómo conciliar ambos criterios? El principio debe ser que la sociedad tenga una nacionalidad

determinada por su sede social. Pero en los casos en que el legislador ha reservado derechos a los

nacionales, o cuando se trate de medidas restrictivas dictadas contra los extranjeros, no debe

considerarse la sede social como determinante de la nacionalidad de la sociedad, sino la nacionalidad

de las personas físicas que la controlan.

He aquí las principales consecuencias que se derivan del hecho de que la sociedad forme una

persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, con lo cual hemos terminado el

estudio de los dos aspectos fundamentales que deben distinguirse de la noción de sociedad: el contrato

de sociedad y la personalidad jurídica.

Teniendo suficientemente determinados el concepto de sociedad y los elementos que lo

componen, trataremos a continuación los diversos tipos de sociedades; sus características comunes y

diferenciales, las ventajas y desventajas de cada uno de ellos. Esto constituirá el objeto de nuestra

Sección II, que veremos en seguida.

Sección II

Los diversos tipos de sociedades

228. Enumeración. Tomando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la naturaleza de la

actividad o empresa que ella explota, las sociedades pueden clasificarse en sociedades civiles y

comerciales.

Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse, de acuerdo con sus caracteres formales, en

colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad limitada. Las características formales que se

148

toman en cuenta para agrupar las sociedades de este modo son: la responsabilidad de los socios, la

forma de administración, la razón social y la cesibilidad de los derechos de los socios.

Sin embargo, pensamos que la clasificación más importante entre las sociedades comerciales es la

que distingue entre sociedades de personas, sociedades de capitales y sociedades de carácter mixto.

Veamos separadamente cada una de estas clasificaciones y sus caracteres jurídicos distintivos.

Párrafo I

Sociedades civiles y comerciales

229. Elementos de clasificación. El elemento que sirve de base para formular esta clasificación es,

como dijimos, el objeto para el cual la sociedad se ha pactado.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2059 del Código Civil, si el objeto de la sociedad es la

realización de algún acto de aquellos que la ley califica de comerciales (art. 3º del Código de Comercio),

la sociedad es comercial. Por el contrario, si el objeto social no está constituido por actos de comercio,

la sociedad es civil, con excepción de la sociedad anónima, que es siempre mercantil, aun cuando se

forme para la realización de negocios de carácter civil (art. 1º inc. 2º de la Ley Nº 18.046).

Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto comercial para que la

sociedad tenga el mismo carácter. De esta suerte, la mercantilidad de la sociedad es obra de la propia

ley; nada vale que las partes expresen en los estatutos que la sociedad tendrá el carácter de sociedad

civil si se dedica a realizar alguna de las actividades que la ley califica de actos de comercio en el

artículo 3º del Código de Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado a este

respecto: “El hecho de habérsele dado equivocadamente a la sociedad en el encabezamiento de la

escritura social, el nombre de comercial, de que se hayan llenado algunas de las formalidades, no son

causa para que pierda su verdadero carácter civil. La ejecución de actos de comercio por parte de la

sociedad tampoco la hace perder su carácter civil, porque la ley para clasificar la sociedad no considera

los actos que ellas pueden realizar durante la vigencia del contrato, sino los negocios para que ha sido

formada”.

230. Importancia de la clasificación de sociedades civiles y comerciales. Es interesante calificar

una sociedad de civil o de comercio por las siguientes razones:

a) Ellas se constituyen de una manera diferente. Las sociedades comerciales son solemnes, deben

cumplir determinadas formalidades de constitución: escritura pública que contiene el pacto social y,

además, inscripción en extracto en el Registro de Comercio. Estas formalidades varían según que se

trate de sociedades comerciales de personas, de capitales o de carácter mixto.

Por el contrario, las sociedades civiles no están sometidas a ninguna formalidad; son, por regla

general, consensuales, con excepción de las sociedades civiles de responsabilidad limitada, que deben

observar determinadas reglas formales de constitución (art. 2º de la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de

1923).

b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y comerciales, lo que se

aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas. En las sociedades colectivas civiles los socios

149

responden con todo su patrimonio de las deudas sociales (responsabilidad ilimitada), pero a prorrata

de su interés en la sociedad. Así, por ejemplo, un socio que tiene una parte social equivalente a un tercio

del capital social responde con todos sus bienes, pero en proporción al tercio que constituye su aporte

en la sociedad. En las sociedades colectivas comerciales la responsabilidad, además de ser ilimitada, es

solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda.

c) Las sociedades civiles, por regla general, no están obligadas a llevar contabilidad, en tanto que

las comerciales deben llevarla obligatoriamente.

d) Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de obligaciones tributarias

(Impuesto a la Renta), la situación es distinta según que se trate de sociedades civiles o comerciales.

En fin, digamos que la profesión de los socios que forman la sociedad no influye en su calificación

jurídica de civil o comercial. Así, por ejemplo, dos profesionales (médicos) pueden asociarse para

explotar un establecimiento dedicado a la compra y venta de automóviles, y en ese caso la sociedad es

mercantil. Por el contrario, dos comerciantes pueden asociarse para explotar una finca agrícola, en cuyo

caso la sociedad es civil.

Párrafo II

Sociedades colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad limitada

231. Fundamentos de la clasificación. Esta clasificación se funda en los caracteres formales,

principalmente en la forma de administración, la responsabilidad de los socios, el uso de la razón social

y la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad.

a) Sociedades colectivas. Son sociedades que se constituyen en base a la confianza recíproca entre

los asociados, en la cual todos administran y tienen, en principio, el uso de la razón social, y responden

con todos sus bienes de las deudas de la sociedad. La razón social en esta clase de sociedades está

formada por el nombre de uno o varios de los socios, seguido de la expresión “y compañía”.

Los socios no pueden ceder su cuota de interés en la sociedad por tratarse de un contrato que se

perfecciona en consideración a la persona, intuito personae.

b) Las sociedades anónimas. Son aquellas en las cuales el capital está dividido en acciones,

administradas por un directorio cuyos miembros son temporales y revocables, en las que los socios

responden según el monto de sus aportes y conocidas por la designación del objeto de la empresa. Se

trata de una sociedad de capitales en la cual los socios pueden ceder libremente su parte social

representada por un título negociable denominado acción.

c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de socios: los que aportan bienes para

constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los que tienen a su cargo la administración

exclusiva de la sociedad, llamados socios gestores. Se trata de sociedades de carácter mixto, por cuanto

los socios comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las normas de las sociedades de

capitales, en tanto que los socios gestores se rigen por reglas aplicables a las sociedades de personas.

Hay dos clases de sociedades en comandita: la en comandita simple y la por acciones.

150

d) La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho son verdaderas sociedades

colectivas en las cuales los socios limitan expresamente su responsabilidad en el monto del aporte. Sin

embargo, la evolución de este tipo societario y su creciente aplicación hacen que se le considere, en el

derecho comparado, como una sociedad “a medio camino” entre las sociedades de personas y las

sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho francés cada vez mayor categoría de sociedad de

capitales.

Párrafo III

Criterio moderno de clasificación de las sociedades

232. En el derecho contemporáneo de sociedades se emplean diferentes criterios para agrupar los

diversos tipos de sociedades mercantiles, tomando en cuenta el aspecto económico, las finalidades que

no se expresan al constituirlas, el aspecto económico-jurídico y lo que es esencialmente jurídico.

Estudiaremos separadamente estos criterios de clasificación.

CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES

SEGUN ASPECTOS FORMALES

Administración

Responsabilidad

Razón social

Cesibilidad

derechos

Sociedad

colectiva

–Todos los socios

–Uno o varios socios

– Un tercero extraño

Ilimitada

y solidaria Nombre uno de los socios “y Cía.” Derechos no se ceden

Sociedad

anónima Directorio

Limitada

al monto aporte Nombre social + Sociedad Anónima o S.A. Títulos

negociables

Sociedad

de responsabilidad

limitada Como colectiva o como anónima Limitada

Nombre de uno o varios socios u

objeto social + “Cía. Ltda.” Derechos no se ceden

Sociedad en comandita Sólo a cargo socios gestores

151

Gestores:

ilimitada

y solidaria.

Comanditarios: resp. limitada aporte Sólo nombre de gestores Gestores no pueden ceder.

Comanditarios sí

233. Criterio económico. Para agrupar a las sociedades comerciales se atiende fundamentalmente

a los motivos que inducen a la asociación. Existe un motivo determinante común a todos los tipos

societarios: la imposibilidad de conseguir ciertos fines mediante el esfuerzo individual aislado. Aparte

de este impulso genérico surgen diversos motivos específicos que nos llevan a constituir un tipo de

sociedad con preferencia a otro. Estos motivos específicos que se corresponden con otras tantas formas

societarias son:

–El complemento de la capacidad de trabajo individual;

–El deseo de obtener o de aumentar el capital de la empresa, y

–La disminución de riesgo mediante su división.

a) Complemento de la capacidad de trabajo individual. En la medida en que la explotación

económica aumenta y deviene más compleja, resulta más difícil para su titular tener en sus manos las

riendas del negocio. Surge entonces la necesidad de confiar a los empleados la dirección de sucursales o

agencias de esta empresa, mediante contratos de participación en las utilidades. Sin embargo, el mejor

modo de estimular el interés en la empresa consiste en convertir al empleado en coempresario,

haciéndole responder ilimitadamente con sus propios bienes. De esta asociación de capital y de energía

de trabajo de todos los participantes nace la sociedad colectiva.

b) Propósito de aumentar el capital de la empresa. Otras veces el empresario aislado desea

obtener nuevos capitales, sin los inconvenientes del préstamo (interés fijo y restitución íntegra). El

medio para lograrlo consiste en asociar al capitalista, dándole participación en los beneficios y

limitando su riesgo de pérdida al aporte que hubiere efectuado. Mediante dos formas societarias se

cumple tal finalidad económica: la sociedad en comandita y la asociación o cuentas en participación,

aun cuando en esta última no llega a formarse un ente colectivo.

c) División de los riesgos. A medida que el capitalismo va insinuándose en la actividad mercantil,

se hace necesaria una forma jurídica que limite y divida la responsabilidad entre todos los socios, dado

que las grandes empresas (construcción y explotación de ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades

mineras, etc.) suponen grandes riesgos. La forma jurídica que consagra el principio de la

responsabilidad limitada al aporte de una manera más acabada es la sociedad por acciones o sociedad

anónima.

234. Criterio de las finalidades atípicas. Las finalidades económicas antes señaladas conforman el

esquema clásico de los motivos que inducen a formar sociedades. Pero a lo largo de la vida de las

grandes sociedades esos motivos dejan paso a otros bien diferentes. La adquisición de acciones y, por

tanto, la entrada de nuevos socios se inspira en consideraciones de otra naturaleza. La persona que

152

compra acciones en la Bolsa de Comercio no piensa en ser socio activo en la sociedad, sino en hacer una

inversión rentable con su dinero o bien una especulación bursátil revendiendo a mayor precio las

acciones que compró. Estas finalidades atípicas surgen asimismo en el momento de la constitución de la

sociedad. Es frecuente que se emplee la forma jurídica de las sociedades mercantiles con fines de

protección o de comodidad personal. A la inversa, puede ocurrir también que los socios no deseen

utilizar el ropaje jurídico de la sociedad en las relaciones externas, sino sólo en su aspecto interno; en

tal caso se habla de sociedad interna por oposición a la sociedad externa o ad extra. En la vida real

suelen distinguirse, de acuerdo con estos motivos atípicos presentes en el momento fundacional, dos

tipos de sociedades:

a) La sociedad interna, que es aquella que no se manifiesta hacia el exterior y en la que el gestor

responde personalmente, puesto que no aparece como gestor social, y

b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como verdadera sociedad, pero que está destinada a

cubrir la actividad comercial de una sola persona que, mediante este sistema, aspira a obtener el

beneficio de la responsabilidad limitada.

235. Criterio económico-jurídico. De acuerdo con él, las sociedades se dividen en individualistas o

de personas y colectivistas o de capitales, atendiendo a la gestión social, o, más propiamente, según la

relación que exista entre la administración del negocio y la calidad del socio.

a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que los socios como tales tienen

derecho a la gestión. En ellas la propiedad de la empresa en sentido económico y su dirección se reúnen

en unas mismas manos. Es lo que Garrigues califica de autoorganicismo. La gestión del negocio y la

representación corresponden a los socios de acuerdo con el contrato social, sea a todos los socios

(sociedad colectiva), sea a un grupo de ellos (sociedad en comandita).

b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo de sociedades el socio como tal no tiene

derecho a la gestión social. En ellas la propiedad y la dirección de la empresa están radicadas en

diferentes manos (organicismo de terceros). El prototipo de estas sociedades es la sociedad por

acciones. Claro está que en las sociedades anónimas los socios pueden ser nombrados como miembros

del órgano de gestión e incluso en muchos casos la calidad de socio es condicionante para formar parte

de él.

El aspecto jurídico fundamental de la distinción entre sociedades individualistas y colectivistas no

se encuentra en el predominio de uno de los dos factores económicos de la empresa (capital o trabajo),

sino en las consecuencias jurídicas de esa apreciación económica, o sea, la cesibilidad del carácter de

socio, negada en las sociedades de tipo personalista y admitida en las sociedades de tipo capitalista. La

cesibilidad o incesibilidad del carácter de socio son, respectivamente, las consecuencias jurídicas de

factores económicos diversos: en las sociedades de personas, la capacidad de trabajo que cada socio

representa para los demás; en las sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio, que es

esencialmente fungible.

153

236. Criterio jurídico. Este criterio de clasificación atiende a la diversa responsabilidad del socio

por las deudas sociales y parte de la base de la distinción entre la personalidad de la sociedad y la

personalidad de los socios, suponiendo que la sociedad tiene sus propias deudas. Desde este punto de

vista se ofrecen tres tipos de sociedades en las legislaciones comerciales.

a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad pueden embargar no sólo los bienes del

patrimonio social, sino también los del patrimonio particular de cada socio. En consecuencia, cada uno

de éstos responde personal e ilimitadamente por las deudas sociales, sin relación a su aporte ni a una

determinada suma de garantía. Responde además solidariamente con los demás socios, es decir, su

responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda por el número de asociados ni se mide en

proporción a su haber en el fondo social. Responde, en fin, una vez realizada la excusión de los bienes

sociales, es decir, su responsabilidad es de segundo grado respecto a la sociedad misma.

b) En la sociedad en comandita los acreedores sociales pueden hacer efectivos sus créditos tanto

en el patrimonio social como en el patrimonio particular de al menos uno de los socios (el socio gestor).

Estos últimos responden de la misma forma que los socios colectivos. Los socios comanditarios o

capitalistas responden de las deudas sociales en forma limitada, de acuerdo con su interés en la

sociedad.

c) En la sociedad por acciones los acreedores de la sociedad pueden hacer efectivas sus acreencias

únicamente en el patrimonio social. Los socios responden sólo de su propia obligación, esto es, la de

enterar en la caja social las acciones suscritas. Aparte de la aportación ofrecida, no responden en grado

alguno de las deudas sociales, puesto que el único obligado es el patrimonio de la sociedad. Garrigues

destaca que la contraposición entre la sociedad colectiva por un lado y la anónima por otro, como

correspondientes a dos tipos opuestos de responsabilidad por deuda, uno el de la responsabilidad

ilimitada y otro el de la responsabilidad limitada, no puede considerarse exacta. Señala, en efecto, que

más que un problema de limitación o ilimitación de la responsabilidad, lo que hay aquí es un problema

de comunicación o incomunicación de esa responsabilidad. La responsabilidad de la sociedad por sus

propias deudas, como persona jurídica que es, es una responsabilidad siempre ilimitada en todas las

clases de sociedades. La responsabilidad del socio por sus propias deudas frente a la sociedad es

también siempre ilimitada: responde con todos sus bienes de la obligación de enterar el aporte

prometido. Cuando se dice que la responsabilidad del socio es ilimitada no se refiere entonces a sus

propias deudas sino a las de la sociedad. Si el socio hace suyas las deudas sociales hay una

comunicación de deudas entre el patrimonio social y el patrimonio del socio. En las sociedades

personalistas se da esta comunicación, en tanto que en las colectivistas o de capitales no se presenta. Lo

esencial no es, pues, el hecho de que los socios respondan con todos sus bienes, cosa normal en materia

de obligaciones, sino que, en el primer caso, respondan de las resultas de las operaciones sociales,

mientras que en el segundo no responden nunca de las deudas sociales. Por eso, cuando se dice que el

accionista de una sociedad anónima o el comanditario de una en comandita gozan del beneficio de

154

responsabilidad limitada, se expresa un concepto impreciso. Uno y otro limitan su deuda a una suma

determinada, el aporte, pero responden con todos sus bienes.

Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada –concluye Garrigues– respecto de las

deudas propias, pues en ellas cabe que la responsabilidad se limite en el aspecto personal o real. Pero

cuando se aplica dicha terminología a las sociedades mercantiles y en ellas se funda un criterio de

clasificación, es evidente que la contraposición entre sociedades de responsabilidad limitada e ilimitada

induce a confusión y es imprecisa, porque todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad

ilimitada, puesto que ellas responden con todos sus bienes de sus propias deudas; y es evidente que los

socios de cualquier sociedad responden de un modo ilimitado de sus propias deudas, es decir, de la

aportación social. Luego, la contraposición exacta es entre sociedad en que las deudas sociales no se

comunican a los socios ni, por lo tanto, la responsabilidad por esas deudas, y sociedad en la que las

deudas sociales sí se comunican a los socios.

Por aquí se descubre un vínculo entre autonomía patrimonial y forma de responsabilidad. Hay

sociedades, como la anónima y la de responsabilidad limitada, en las que la autonomía patrimonial es

plena, en el sentido de que las vicisitudes del patrimonio de los socios no se transmiten al patrimonio

de la sociedad. Hay, por el contrario, otras sociedades, como la colectiva y la comanditaria respecto de

los socios colectivos, en las que las vicisitudes de la vida patrimonial de los socios se transmiten al

patrimonio social, determinando incluso la extinción de la sociedad (quiebra del socio colectivo). Pues

bien, en las primeras los socios sólo responden de su deuda frente a la sociedad, es decir, de la deuda de

aportación. En las segundas los socios responden de sus propias deudas y, además, de las deudas

sociales. Vemos, pues, que el hecho de que los socios respondan no sólo de sus propias deudas, sino

también de las deudas de la sociedad, dependerá del grado de la autonomía patrimonial de ésta.

Señalemos, en fin, únicamente dos repercusiones importantes de la distinción entre sociedad de

responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad ilimitada.

a) En cuanto a la gestión. Por regla general (salvo en la sociedad de responsabilidad limitada) se

corresponden la responsabilidad con la gestión social: los socios que tienen un derecho propio a la

gestión responden ilimitadamente; los otros responden limitadamente.

b) En cuanto al régimen interno de la sociedad. Cuando los socios responden ilimitadamente,

gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y obligaciones dentro de la sociedad. El aspecto

interno y el externo de la sociedad están separados por una línea tajante, rigiéndose el primero por las

reglas del derecho positivo (la responsabilidad ilimitada de los socios garantiza a los terceros contra los

pactos que tiendan a disminuir el patrimonio social). Por el contrario, el principio de la responsabilidad

limitada del socio somete a cierta rigidez toda la esfera vital de la sociedad, sin distinción entre aspecto

interno y externo y con exclusión de las normas de derecho positivo. Puesto que el patrimonio social, y

no el de los socios, es el único responsable frente a los acreedores, recibe por este hecho una disciplina

legal férrea, que obliga a los socios a la efectiva aportación e impide la disminución del fondo social en

perjuicio de los acreedores (principio de la estabilidad del capital social).

155

237. d) El criterio de la dimensión en la clasificación de las sociedades. La declinación de las

sociedades de personas y la evolución de los hechos hacia la constitución de sociedades anónimas o de

responsabilidad limitada, por una parte, y el acercamiento entre las sociedades de personas y las

sociedades de capitales con la aparición de la sociedad de responsabilidad limitada, por la otra, han

trastornado los marcos tradicionales y modificado profundamente los supuestos de una elección que de

ahora en adelante no tiene lugar entre sociedades de personas y sociedades de capital, sino entre la

sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada.

Ampliamente superada la distinción tradicional de sociedades de personas y sociedades de capital,

ya debilitada por la institución de la sociedad de responsabilidad limitada, rebelde a toda clasificación,

aminorada por el juego de cláusulas estatutarias destinadas a introducir en la sociedad anónima un

determinado intuito personae, debilitado por el renacimiento de la responsabilidad personal en las

sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas, lo que se advierte claramente

con la ley francesa de 13 de julio de 1967 sobre liquidación de bienes y pago judicial, lo que no basta

ahora para guiar la elección de los interesados.

Se hace necesario, como lo indica la doctrina de los comercialistas franceses, replantear la

clasificación tradicional de las sociedades comerciales y operar una distinción entre los diferentes tipos

fundada en una redistribución nueva, de origen económico sin duda, que considere también los

supuestos sociológicos, para poner término a la situación ilógica que se presenta frecuentemente en la

realidad, de pequeñas sociedades constituidas bajo la forma de sociedad anónima, y de grandes

sociedades que, por el contrario, revisten la forma de sociedades de responsabilidad limitada. Las

mismas reglas se aplican al reglamentar situaciones económicas muy diferentes.

Existen empresas de pequeña o mediana dimensión, como asimismo otras de gran tamaño. ¿Por

qué no podrían existir tipos de sociedades comerciales destinadas esencialmente a las primeras

categorías y otras reservadas a las segundas? Determinadas formas sociales son más convenientes a las

sociedades de pequeña o mediana envergadura, en tanto que otras se adaptan mejor a empresas de

dimensiones relativamente importantes, habida consideración del número de socios, del monto del

capital social, del carácter abierto o cerrado de la sociedad.

Ciertos tratadistas preconizan la aplicación de formas jurídicas de concepción y de estructura

distintas según la dimensión de la empresa. En otros términos, esto significa proponer una distinción

de las sociedades comerciales fundada en su tamaño que, sin romper con las ideas tradicionales,

conduciría, sin embargo, a una nueva redistribución de los diferentes tipos de sociedades comerciales.

No obstante, el empleo del criterio de la dimensión en las sociedades comerciales no se limitaría

solamente a la elección de una forma social, aunque ella sea la manifestación más evidente, de suerte

que la forma de sociedad anónima está reservada a las empresas de una talla relativamente importante

y la sociedad de responsabilidad limitada a empresas de dimensión más modesta. El criterio de la

dimensión debe permitir además una diversificación de la reglamentación aplicable respecto de una

156

misma forma social, particularmente en el seno de la sociedad anónima, cuyas normas no pueden ser

idénticas según que se trate de una sociedad abierta o de una sociedad cerrada.

Por último, vale la pena destacar que si bien es cierto que las manifestaciones del criterio de la

dimensión son numerosas en el nuevo derecho de sociedades de Europa, particularmente en el derecho

francés, nacido de la reforma introducida por la ley de 24 de julio de 1966, no es menos cierto que sus

efectos están todavía limitados.

Párrafo IV

Ventajas y desventajas de las diferentes clases de sociedades

238. Clasificación. Creemos que la mejor forma de destacar las ventajas e inconvenientes de los

diversos tipos de sociedades es haciendo uso de la clasificación que distingue entre sociedades de

personas y sociedades de capitales. En efecto, dentro de las primeras podemos incluir las sociedades

colectivas, las sociedades en comandita simple y las sociedades en participación. En derecho chileno

habría que ubicar aquí también a las sociedades de responsabilidad limitada. A la segunda categoría

pertenecen la sociedad en comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada considerada

en Francia “pequeña sociedad de capitales” y la sociedad anónima.

Las sociedades de personas presentan la ventaja de la simplicidad de su constitución; basta un

pequeño número de personas (dos a lo menos) para que ellas se formen. La base de la unión está en la

confianza recíproca que se deben los socios (parientes o amigos) para emprender negocios de pequeña

envergadura económica. El mayor inconveniente que ellas presentan es que por el hecho de estar

constituidas en razón de la persona de los socios, su existencia está ligada a la vida de éstos. Además,

como todo el crédito reposa sobre la solvencia de sus socios, quienes responden de las deudas sociales,

ilimitada, indefinida y solidariamente (en el caso de sociedad colectiva comercial), ellas no son el

instrumento apropiado para la realización de grandes empresas. Podría decirse que en la época actual,

en los países industrializados, estas sociedades de personas se encuentran en regresión en relación con

las sociedades de capitales.

El régimen de administración, entregado en principio a todos los socios, teniendo cada uno

derecho a oponerse a los actos de los otros, constituye también otro inconveniente en las sociedades de

personas.

Las sociedades de capitales presentan a su turno ventajas e inconvenientes en el plano jurídico,

económico y social.

En el plano jurídico, la sociedad anónima típica representa la ventaja de que está completamente

desligada de la consideración de la persona del socio, en su constitución y funcionamiento.

En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es, libremente cesibles a terceros,

responden de las deudas sociales sólo hasta la concurrencia del monto de sus acciones; son

administradas por mandatarios revocables y se conocen por el objeto que constituye su explotación o

actividad, es decir, por su denominación comercial.

157

Desde el punto de vista económico, por su duración y por la concentración de capitales que ellas

permiten, puede decirse que las sociedades de capitales son actualmente la estructura jurídica más

adaptada a las empresas modernas. Se ha dicho de ellas que son “un maravilloso instrumento del

capital moderno” y que constituyen la técnica jurídica de organización de la empresa mejor elaborada.

Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales presentan también inconvenientes: sus

títulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la bolsa, que cada día corresponden menos

a la marcha de sus negocios que a especulaciones de orden financiero. Estas especulaciones influyen en

la diferencia de cotización y provocan artificialmente, a partir de la ley de la oferta y de la demanda,

alzas y bajas que en nada se justifican.

En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de capitales lo constituye

el hecho de que sus acciones son suscritas por una gran cantidad de ahorrantes, que no tienen la

posibilidad material de asistir a las asambleas o que no lo consideran necesario; se contentan con

dirigir “poderes en blanco” al presidente del directorio, quien puede de este modo obtener fácilmente

una mayoría para hacer aprobar los proyectos de resoluciones, que son generalmente “preparados” en

su propio interés o en el interés del grupo que ellos representan. Son, entonces, los administradores y

no los órganos deliberantes “quienes hacen la ley”.

Hemos visto así las principales ventajas e inconvenientes de los diversos tipos de sociedades

agrupados en la clasificación que distingue entre sociedades de personas y sociedades de capital.

Estudiaremos ahora en un capítulo separado las sociedades de personas y dentro de ellas la sociedad

colectiva comercial.

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS

1)El contrato de sociedad celebrado por incapaces.

2)El contrato parciario y la sociedad.

3)Valoración del aporte de industria en las sociedades de personas.

4)El aporte del “know-how” (saber cómo) en una sociedad, ¿es aporte de industria o aporte de

bienes?

5)Aporte de derechos, acciones, cuota o parte de una herencia en sociedad.

6) ¿Puede aportarse la posición contractual que una persona tiene en un determinado contrato a

una sociedad? La figura de la cesión de contrato ¿puede aplicarse en materia de sociedad y ser objeto

de aporte?

7)La “cláusula leonina” como causal de nulidad de fondo de la sociedad.

8)¿Puede haber lesión enorme en la estipulación y valoración del aporte y la atribución de la cuota

o parte de interés de un socio en la sociedad? La lesión enorme ¿es un vicio del consentimiento o un

desequilibrio de las prestaciones que afecta la causa como elemento esencial de todo contrato?

9)¿Cómo se efectúa la tradición de los diversos elementos del establecimiento de comercio que se

aporta en dominio a una sociedad?

158

10)¿Puede aportarse el usufructo de un título de crédito a una sociedad? ¿Cómo perfeccionaría

usted este aporte tanto en su estipulación en el contrato cuanto en su traspaso a la compañía?

11)La infracción de la affectio societatis ¿puede originar la disolución de una sociedad de

personas? En el derecho chileno, ¿en qué disposición fundaría la causal?

BIBLIOGRAFIA

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INDICE

Prólogo de la segunda edición

Prefacio de la tercera edición

Prefacio de la cuarta edición

Prefacio de la quinta edición

SecciónI.Nociones preliminares

PárrafoI.La producción y el consumo de bienes

PárrafoII.El cambio, la intermediación y el lucro

SecciónII.Formación histórica y noción del derecho

comercial

PárrafoI.La formación histórica del derecho comer-

cial

PárrafoII.Nociones de derecho comercial y doctrinas

sobre su contenido

PárrafoIII.El derecho comercial confundido con el de-

recho común

PárrafoIV.El derecho comercial como derecho de los

comerciantes

PárrafoV.El derecho comercial como aquel que rige

los actos de comercio

PárrafoVI.El derecho comercial como rama jurídica

que regula la empresa

PárrafoVII.El derecho de la empresa

PárrafoVIII.El derecho comercial en Chile

Temas de discusión, de disertación, de investigación y casos

prácticos

Bibliografía

SecciónIII.Fuentes del derecho comercial

161

PárrafoI.Aspectos generales

PárrafoII.Las leyes mercantiles

PárrafoIII.La costumbre comercial

PárrafoIV.Los tratados y convenciones internacionales

Temas de discusión, de disertación, de investigación y casos

prácticos

Bibliografía

PRIMERA PARTE

LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA ORGANIZACION

JURIDICA DE LA EMPRESA

TítuloI. Los actos de comercio

CapítuloI.Nociones generales sobre el acto de comercio

SecciónI.Conceptos y elementos del acto de comercio

SecciónII.Los actos de comercio en el derecho positivo

nacional

PárrafoI.Problemas que plantea la reglamentación vi-

gente

PárrafoII.El rol de la voluntad de las partes

PárrafoIII.La teoría de lo accesorio

PárrafoIV.Actos mixtos o de doble carácter

Párrafo V.El problema de la mercantilidad de los in-

muebles

CapítuloII.Los actos mercantiles en el Código de Comercio

PárrafoI.La clasificación de los actos mercantiles

PárrafoII.Análisis de los actos enumerados en el ar-

tículo 3º del Código de Comercio

PárrafoIII.Criterio seguido por el legislador para de-

terminar la mercantilidad

Temas de discusión, de disertación, de investigación y casos

prácticos

TítuloII.Organización jurídica de la empresa

CapítuloI.La noción de empresa

SecciónI.Concepto jurídico de empresa

PárrafoI.Caracteres de la empresa en sentido jurídico

PárrafoII.Caracteres de la empresa en sentido econó-

mico

PárrafoIII.La idea de empresa en el derecho nacional

162

SecciónII.Concepto jurídico de empresario

SecciónIII.Clasificación de la empresa

CapítuloII.El empresario individual de comercio

SecciónI.El estatuto jurídico del empresario de comercio

PárrafoI.Requisitos para establecer la calidad de co-

merciante

PárrafoII.La capacidad para ejercer el comercio

PárrafoIII.Las prohibiciones y limitaciones para comer-

ciar

SecciónII.Las obligaciones de los comerciantes

PárrafoI.La obligación de llevar libros de contabilidad

PárrafoII.La obligación de inscribir ciertos documen-

tos en el Registro de Comercio

PárrafoIII.La obligación de inscribirse en determina-

dos registros

PárrafoIV.La obligación de pagar patente municipal

SecciónIII. La intervención del Estado en la actividad eco-

nómica mercantil

PárrafoI.Legislación antimonopólica

PárrafoII.Figuras o modalidades de la actividad mono-

pólica

PárrafoIII.Instituciones del Decreto Ley Nº 211

PárrafoIV.La protección del consumidor

Temas de discusión, de disertación, de investigación y casos

prácticos

Bibliografía

Capítulo III.El personal del empresario de comercio

SecciónI.Los agentes dependientes del empresario de co-

mercio

PárrafoI.Mandato de los factores o gerentes de comer-

cio

PárrafoII.Los dependientes de comercio

SecciónII.Los agentes auxiliares independientes

PárrafoI.La comisión mercantil

PárrafoII.Los corredores de comercio y los martilleros

Temas de discusión, de disertación, de investigación y casos

prácticos

163

Bibliografía

Capítulo IV.La empresa colectiva

SecciónI.Las reglas generales sobre las sociedades comer-

ciales

PárrafoI.El concepto y los requisitos del contrato de

sociedad

PárrafoII.La personalidad jurídica

SecciónII.Los diversos tipos de sociedades

PárrafoI.Sociedades civiles y comerciales

PárrafoII.Sociedades colectivas, anónimas, en coman-

dita y de responsabilidad limitada

PárrafoIII. Criterio moderno de clasificación de las so-

ciedades

Clasificación de las sociedades según aspectos

formales

PárrafoIV.Ventajas y desventajas de las diferentes clases

de sociedades

Temas de discusión, de disertación, de investigación y casos prácticos

Bibliografía