TOMO II

MANUALES JURIDICOS Nº 84

RICARDO SANDOVAL LOPEZ

Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974

Doctor de Estado en Derecho Privado, República de Francia, 1979

Profesor de Derecho Comercial,

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción

Profesor de Derecho Comercial,

Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago

Profesor Catedrático Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, España

Miembro de International Academy of Commercial and Consumer Law, U.S.A.

DERECHO COMERCIAL

TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS DE CREDITO, LETRA DE CAMBIO,

PAGARE, CHEQUE Y TITULOS ELECTRÓNICOS O DESINCORPORADOS

TOMO II

5a edición actualizada

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS DE CREDITO, LETRA DE CAMBIO,

PAGARE, CHEQUE Y TITULOS ELECTRONICOS

O DESINCORPORADOS

1. Introducción. La actividad mercantil es, en su esencia, actividad mediadora en el

desplazamiento de bienes, derechos o servicios de un patrimonio a otro, de un titular a otro.

Dicho de otra manera, el tráfico mercantil está destinado siempre a la circulación de valores

patrimoniales. La circulación, a su turno, puede asumir variadas formas: se presenta cuando

el titular de un bien lo transfiere definitivamente a otra persona (cambio); cuando sólo

transfiere su goce en forma temporal (crédito), como en el supuesto de que dicho bien pase

a ser gozado conjuntamente por dos o más titulares (asociación). Como podemos apreciar,

el cambio, el crédito y la asociación son tres manifestaciones claras del fenómeno

circulatorio que caracteriza la actividad económico-mercantil.

En la circulación destacan hoy en día dos aspectos: la cantidad y la velocidad. Se entiende

por cantidad la suma de valores que se transfieren en un determinado tiempo. Por

velocidad, la rapidez del movimiento de la cantidad de bienes en circulación. No cabe duda

de que si una misma cantidad de bienes se moviliza más rápido, esto es, si circula con

mayor velocidad, acrecienta el rendimiento y es generadora de mayor riqueza. Siendo esto

así, la circulación, desde el punto de vista comercial, tiene actualmente características

nuevas: es masiva y permanente, vinculando en una cadena sin fin los factores de la

producción. Por ello es que en nuestros días se habla de ―tráfico‖, es decir, que donde un

acto termina empieza otro y así sucesivamente, tejiéndose una inmensa red de intereses.

Corresponde al derecho comercial regular las diferentes formas que puede revestir la

circulación de los bienes o tráfico mercantil, creando las figuras, estructuras o mecanismos

jurídicos que permitan lograrlo, cautelando al mismo tiempo los intereses en juego.

Básicamente, dos son los instrumentos jurídicos que facilitan la circulación: el contrato y

los títulos de crédito. El contrato es el primer mecanismo que aparece en el tiempo para

llevar a cabo la actividad mediadora entre un patrimonio y otro y sigue siendo uno de los

más utilizados e importantes en la actualidad. La función básica del contrato, tanto civil

como comercial, es realizar jurídicamente la circulación de los bienes, derechos o servicios.

Por esta razón, las normas reguladoras de la Teoría General del Contrato son comunes a los

contratos civiles y comerciales; por ejemplo, en lo relativo al acuerdo de voluntades. Con

todo, las codificaciones mercantiles, al tratar en general de los contratos comerciales,

contienen reglas especiales relativas a su forma, prueba, interpretación, efectos, etc.

El contrato como instrumento jurídico de la circulación es una de las instituciones más

permeables a las nuevas ideas y cambios del sistema económico. La debilitación del

carácter individualista y liberal del derecho comercial se manifiesta con mayor intensidad a

propósito de los contratos.

El principio de la libertad en cuanto a la forma se ha visto afectado por el intervencionismo

estatal, que obliga a realizar un buen número de operaciones de acuerdo a fórmulas rígidas

preestablecidas, contrariando de esta suerte la rapidez de las transacciones mercantiles, pero

destinadas a proteger el interés de terceros y del público en general. Por otra parte, el

principio clásico de la autonomía de la voluntad imperante en la materia, resulta asimismo

disminuido. La realidad demuestra que no es frecuente en la actualidad que el contrato sea

discutido por las partes en un plano de igualdad y con absoluta libertad de contratar o no.

En la mayoría de los contratos comerciales la igualdad es meramente teórica, por ocupar

una de las contratantes (el empresario) una posición económica privilegiada que le permite

imponer su ley a los clientes. La rapidez misma del tráfico mercantil impide la discusión

minuciosa de los contratos para adecuarlos al interés específico que puedan tener las partes

contratantes, lo que les lleva a establecer contratos tipos, de contenido rígido y

predeterminado que se repite en una serie interminable de contratos iguales, en los que la

voluntad de las partes juega apenas un papel visible. En el comercio bancario, en el bursátil,

en el de seguros, en el de transportes, por señalar algunos, los contratos se elaboran sobre

bases uniformes, cuyo contenido está determinado de antemano en cláusulas que rara vez

sufren modificaciones por exigencias de los clientes, prácticamente obligados a contratar en

esas condiciones unilaterales impuestas por el empresario.

El título de crédito, al incorporar en su contenido una prestación que puede exigirse al

obligado a su vencimiento, constituye un vehículo privilegiado de circulación. En efecto, el

título de crédito en cuanto a su contenido puede ser: representativo de dinero, de

mercaderías o de participación social. En el título de crédito representativo de dinero, la

prestación consiste precisamente en pagar una suma de dinero a su vencimiento. Permite,

en consecuencia, realizar actos de cambio o tráfico mercantil sin moneda, llegando así, en

cierta forma, a sustituirla. Además, como la circulación se realiza con un documento que

contiene una promesa de pago diferido, se posterga con ello la exigibilidad de la deuda,

realizándose, en esta forma, la función de crédito. A su turno, como esta promesa de pago

diferido está contenida en un documento, puede circular, como la moneda, mediante la

circulación del título que la contiene. En fin, nada impide que el acreedor pueda cambiar el

valor futuro que representa la promesa de pago diferido por un valor presente, mediante la

operación de descuento. Así, podemos apreciar cómo un título de crédito representativo de

dinero cumple la función de reemplazar a la moneda, de realizar la circulación con pago

diferido y de servir de base al crédito en el descuento.

En el título representativo de mercaderías la prestación contenida en el documento permite

exigir al obligado la entrega de determinados bienes. Entre los títulos de esta clase figuran:

la carta de porte, el conocimiento de embarque, los certificados warrants. Lo importante es

que estos títulos permiten, mediante la transferencia del documento, transferir las

mercaderías, sin que sea necesaria la tradición material de las mismas, sin desplazamiento

físico de ellas. Esto facilita enormemente la circulación de los bienes, dándole al tráfico

seguridad, rapidez y certeza, evitando demoras, inconvenientes de la celebración de

contratos y de realizar la tradición o entrega de los bienes, en cada caso.

Los títulos de participación social son aquellos que reconocen determinados derechos, ya

sea de asociado o de acreedor, de la entidad que los emite. Mediante el título el poseedor

puede ejercer los derechos que éste le confiere, pero puede también cederlo, con lo cual

transfiere su cuota social o parte de interés social, su derecho de usar conjuntamente de los

bienes sociales y otras prerrogativas de orden institucional o pecuniario que comporta la

calidad de socio. De esta suerte también se facilita, en este plano, la circulación.

Capítulo I

TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS

DE CREDITO

Sección I

Noción de título de crédito y elementos característicos

2. Noción de título de crédito. Los títulos de crédito son una de las más significativas

creaciones del derecho comercial. Tullio Ascarelli afirma que ―si nos preguntasen cuál es la

contribución del derecho comercial a la formación de la Economía moderna, tal vez no

podríamos apuntar otra que haya influido más típicamente en esa Economía que la

institución de los títulos de crédito‖. Ellos se han convertido en instrumentos de

representación y movilización de la riqueza, aportando la certeza, rapidez y seguridad que

requiere el tráfico mercantil de nuestros días.

La noción de título de crédito, que corresponde a la traducción literal de la expresión

alemana Wertpapiere, evoca un documento que no sólo acredita la existencia y contenido

de un derecho, sino que lo constituye y sirve para su transferencia. Por ello es que se dice

que estos documentos incorporan o materializan un derecho en su texto. A partir de esta

idea la doctrina ha elaborado mayoritariamente una noción esencial de título de crédito, que

consiste en un documento transferible cuya posesión es necesaria para ejercer el derecho

literal y autónomo que en él se representa. Se trata de un concepto restringido o estricto,

afirmado por la doctrina italiana y acogido por las reglas del Código Civil italiano de 1942.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo español se ha hecho eco de esta noción en una

sentencia de 27 de diciembre de 1987, señalando que al título-valor ―conviene la definición

descriptiva de documento de un derecho literal destinado a la circulación, capaz de atribuir

de modo autónomo la titularidad del derecho a su propietario y que confiere suficiente

legitimación al poseedor para recabar el cumplimiento del derecho que incorpora‖.

Sin embargo, en la doctrina alemana ha predominado una concepción más amplia del título

de crédito, que se ha recogido en el artículo 965 del Obligationenretch suizo de 1936, según

la cual se trata de un documento que incorpora un derecho de carácter privado de tal forma

que para su ejercicio es necesaria la posesión del documento.

La noción amplia de título de crédito alude a los documentos cuya tenencia es necesaria

para ejercer el derecho representado en el documento, independientemente de que el

documento sea o no también necesario para la transferencia de dicho derecho.

A falta de definiciones legales de títulos de crédito, el empleo de la noción restringida o del

concepto amplio responde a los fines de funcionalidad que se quieran satisfacer con estos

instrumentos.-

3. Evolución histórica. Los requerimientos que planteaba el desarrollo de la actividad

mercantil dieron origen a los títulos de crédito, que aparecen justamente cuando los

mecanismos del derecho común que se utilizaban para la circulación resultaron

insuficientes para llenar las necesidades de mayor rapidez, facilidad, certeza y seguridad.

La circulación de los bienes y derechos se realizaba mediante la cesión de créditos, cuyas

características esenciales son:

a) El acreedor cedente responde sólo de la existencia y legitimidad del crédito;

b) Para que la cesión del crédito surta efecto respecto del deudor cedido es necesario

notificarle la transferencia del título;

c) El crédito arrastra los posibles defectos, vicios y limitaciones que se hayan ido

acumulando en cada una de las transferencias; en otras palabras, se acumulan las

excepciones, lo que conspira en contra de la rapidez, certeza, seguridad que exige la

circulación.

Otra noción que se utilizó con fines circulatorios fue la delegación. El delegante, deudor

primitivo, es reemplazado por el delegado, nuevo deudor, respecto del delegatario, que es el

acreedor de la deuda. Este mecanismo presenta dos variantes, según que el acreedor

delegatario acepte expresamente la sustitución del deudor, liberando al deudor primitivo de

su obligación, caso en el cual estamos en presencia de la delegación perfecta o novación; en

cambio, en la delegación imperfecta, el acreedor delegatario no libera al deudor primitivo,

quedando subsistente la obligación originaria entre ambos, constituyéndose el deudor

delegado en un nuevo deudor junto al anterior. En el fondo, no es otra cosa que la cesión de

deuda.

Tanto la cesión de crédito como la delegación no cumplen hoy en forma idónea las

exigencias de la circulación económica, industrial y bancaria.

Frente a las dificultades del sistema tradicional de la circulación, fue necesario crear

documentos que reunieran las siguientes características:

a) Certeza, en la existencia del crédito al tiempo de la adquisición del instrumento jurídico.

A quien se le transfiere el crédito instrumentalizado debe tener la evidencia de que el

crédito existe de acuerdo con el sistema normativo;

b) Rapidez, en las negociaciones que se suceden en la circulación del crédito. Nuevas

formas de obtenerla o racional simplificación de las ya existentes para hacer ágil y fluido el

cambio;

c) Seguridad, en la ejecución final del título. La persona que recibe el título tiene la

certidumbre de que el crédito documentado permanece inalterable luego de las sucesivas

transferencias.

Para superar los inconvenientes de la instrumentalización tradicional del crédito fue

necesario que se elaboraran dogmáticamente documentos que, llevando en sí el valor

económico jurídico, fuera indispensable su exhibición para ejercer los derechos que

representaban. Tales exigencias han sido satisfechas con la creación de los títulos de

crédito.

El origen de la Teoría General de los Títulos de Crédito fue, sin duda, la aplicación y

desarrollo de uno de ellos; la letra de cambio, que motivó estudios doctrinarios y

elaboración de normas legales. La letra de cambio conjugaba adecuadamente el aspecto

teórico con el aspecto práctico de su funcionamiento en el tráfico comercial y bancario. Es

en realidad Vivante el creador de la Teoría General de los Títulos de Crédito contenida en

su Tratado de Derecho Comercial, editado por primera vez en 1896. El insigne

jusmercantilista italiano siguió las siguientes pautas: a) extrajo los caracteres esenciales de

la letra de cambio, que eran comunes a todos los títulos de crédito; b) separó los elementos

constitutivos de la letra de cambio como título de crédito de aquellos otros caracteres que le

daban el rango de papel de comercio; c) distinguió de los títulos de crédito aquellos

documentos que no contaban con los caracteres esenciales y que eran simplemente

documentos probatorios, y d) describió su forma de circulación según las diversas clases de

títulos de crédito: nominativos, a la orden o al portador.

4. Definición y elementos del título de crédito. La doctrina de los autores define los títulos

de crédito señalando que son documentos que llevan incorporado un derecho literal y

autónomo que se puede ejercer por el portador legítimo contra el deudor a la fecha de su

vencimiento. De acuerdo con esta definición, es necesaria la concurrencia de una serie de

elementos que configuran la esencia de la noción definida.

El documento es necesario para dar origen al derecho, para su conservación y disposición.

―Sin él no es posible hacer efectivo el derecho contra el obligado, ni transmitirlo a un

tercero, ni darlo en garantía.‖ Por lo mismo, toda operación relativa al derecho deberá

consignarse en el título para que produzca sus efectos.

El derecho consignado en el título de crédito, llamado ―derecho documental‖, no vive por sí

solo, porque desde el momento en que se produce su consagración en el instrumento, irá

ligado a él dondequiera que éste vaya, corriendo su misma suerte, expuesto a las mismas

contingencias y vicisitudes, a tal punto que, si el documento se destruye o se pierde,

desaparece también el derecho en él incorporado, a menos que su propietario tome algunas

medidas, las que tendremos ocasión de señalar más adelante. En consecuencia, la posesión

del documento decide de modo soberano la titularidad del derecho en él consignado. ―No es

un juego de palabras –ha escrito Bolaffio– decir que la posesión del título es título de

posesión.‖ La fórmula es verdadera en el sentido de que la posesión del instrumento titula,

funda y legitima la posesión del derecho. ―Poseo el derecho porque poseo el documento.‖

Se trata, pues, de un derecho causado por la cosa (el título), derecho propten rem. Es

asimismo un derecho reinhaerens, adherido a la cosa, inmanente en ella.

Queda de manifiesto entonces la absoluta preponderancia que el documento ejerce sobre el

derecho contenido en él. Sin embargo, debemos dejar constancia de que antes de plasmar el

derecho en el instrumento que lo consigna, existía ya una relación fundamental a la cual se

sigue la documental, pudiendo existir entre ambas una completa identidad de contenido

económico. Pero desde el instante en que el derecho se instrumentaliza, queda dotado de

una serie de atributos de que carecía antes, algunos de naturaleza tan propia como extraña y

de efectos tan desconcertantes que justifican las palabras del ilustre maestro de Bolonia

Tulio Ascarelli en orden a que esta institución ―es una de las mejores demostraciones de la

capacidad creadora de la ciencia jurídica de los últimos siglos‖.

Por otra parte, siendo el título de crédito un instrumento destinado a la circulación, era

necesario que se le sometiera a una disciplina especial, a un mismo tiempo de rigor y de

privilegio, que fundamentalmente se propusiera afianzar en beneficio del público, aun

sacrificando a veces intereses respetables, la más segura y rápida transmisibilidad de estos

documentos.

En consecuencia, la relación jurídica primitiva, el derecho preexistente al nacimiento del

título, sufre profundas modificaciones al perder su condición estática, para adquirir una

condición dinámica distinta de la primera. Tal variación no se advierte con la misma

claridad cuando el documento permanece en manos del primer poseedor, teniendo el

deudor enfrente al sujeto de la relación primitiva o fundamental, como cuando éste entra en

circulación desplegando las características que le son propias.

Messineo pone de manifiesto la preponderancia del documento sobre el derecho contenido

en él, distinguiendo los títulos de crédito de los títulos ordinarios o constitutivos. A su

juicio, en los títulos ordinarios, el documento es algo accesorio respecto del derecho

mencionado en él; de ahí que la titularidad del crédito (derecho) decida también la

pertenencia del documento. Pero en materia del título de crédito –agrega–, por el contrario,

lo accesorio no es ya el documento sino el derecho, en el sentido de que el derecho sobre el

documento decide la pertenencia del derecho mencionado en él y de que la posibilidad de

ejercer tal derecho depende de la conservación del mismo instrumento.

Con mayor agudeza, yendo al fondo mismo del asunto, Rocco distingue tres situaciones:

a) En la mayoría de los casos el documento desempeña una función meramente probatoria,

para acreditar la existencia de la relación jurídica, pero sin tener con ella ninguna conexión

necesaria. La relación existe por sí sola con independencia del instrumento, el que, por estar

destinado a probarla, la presupone. En consecuencia, la relación jurídica produce todos sus

efectos, aun cuando falte el documento, con tal que pueda acreditarse de otra forma.

b) En otros casos el documento desempeña una función más importante, uniendo a su valor

probatorio el carácter de constitutivo de la relación jurídica, condición necesaria para su

existencia; lo que ocurre en los casos en los cuales la ley exige que la voluntad se

exteriorice en forma escrita. El documento no puede faltar, porque es la forma como se

manifiesta una voluntad generadora del derecho. El instrumento y la relación jurídica están

en estrecha conexión, pero ésta es incompleta, porque si bien es cierto que el documento es

necesario para generarla, subsisten sin embargo como dos entidades separadas, en el

sentido de que una vez creada la relación jurídica, ésta vive en forma independiente del

documento.

c) Por último, hay situaciones en las cuales la conexión entre el documento y la relación

jurídica es no sólo originaria sino permanente. En estos casos; no sólo no nace el derecho si

la declaración de voluntad que le dio origen no se consigna en un documento, sino que el

documento y el derecho subsisten compenetrados, de tal manera que el instrumento es

condición necesaria y suficiente para atribuir el derecho. De esta suerte, quien tiene el

documento tiene a la vez el derecho. ―Los documentos que tienen la virtud de atribuir un

derecho son, precisamente, los títulos de crédito.‖

Esa compenetración del derecho en el título, esta objetivación de la relación jurídica en el

papel, es el fenómeno que en doctrina se conoce como incorporación, rasgo característico

de los títulos de crédito.

El concepto de incorporación criticado por Vivante por su esterilidad dogmática y por

Bracco por carecer de una elaboración adecuada a la preeminencia que se le otorga para

explicar los caracteres de los títulos de crédito, es sin embargo ampliamente aceptado por la

doctrina de otros autores. Felipe de J. Tena señala que no existe el menor peligro de que

alguien tome la expresión ―derecho incorporado en el título‖ en su sentido natural y propio

y de que sea un elemento de confusión. ―Nadie va a creer que el derecho –elemento ideal–

pueda residir en un pedazo de papel, porque nadie ignora que el único sujeto posible de

derecho es el hombre.‖ De modo que cuando hablamos de incorporación del derecho en un

título de crédito, lo que queremos significar, sencillamente, es la ―relación de necesidad‖ de

que nos habla el propio Bracco, en virtud de la cual el que es poseedor de un título es, por

eso mismo, titular del derecho, y para ser titular del derecho es preciso ser poseedor del

título, conforme a un principio que apenas si sufre excepciones. Tal metáfora, por lo demás,

como algunas otras de que se vale el lenguaje de la ciencia, nos parece feliz, ya que lejos de

oscurecer o perturbar la exposición de las ideas, las simplifica y aclara, lo cual depende de

que los efectos propios de la llamada incorporación se producen en el terreno jurídico como

si realmente existiese.

La incorporación, que consiste en el consorcio indisoluble del título con el derecho que

representa, es la característica fundamental y primera de los títulos de crédito. Como tal ha

sido acogida por algunos ordenamientos jurídicos que definen la noción de título de crédito,

como ocurre con el artículo 5º de la ley mexicana de Títulos y Operaciones de Crédito, que

señala que ―son los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se

consigna‖. Si el título de crédito es el documento necesario para ejercitar el derecho que en

él se consigna, es porque sin el documento no existe el derecho, el derecho fundamental, el

derecho cartolare, como diría cualquier jurista de Italia. Otro tanto ocurre con el artículo

619 del Código de Comercio de Colombia, de 1971, que dice que ―los títulos-valores son

documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en

ellos se incorpora‖. En fin, el Proyecto de Ley Uniforme sobre Títulos-Valores para

América Latina, elaborado por el Instituto para la Integración de América Latina, define los

títulos-valores como ―los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal y

autónomo que en ellos se consigna‖.

5. Estructura del título de crédito. Los elementos del título de crédito son,

fundamentalmente, dos:

–El documento en cuanto soporte material (bien mueble), y

–La relación obligacional en él representada que constituye su contenido económico.

Estos dos elementos al reunirse dan origen al título de crédito, que no solamente es la suma

de ambos, sino que nace a la vida jurídica como un ente nuevo. Entre ambos elementos

existe una especialísima vinculación; en el decir de algunos autores, se encuentran

compenetrados en un consorcio indisoluble. Sin embargo, a pesar de esta compenetración

entre el documento y la relación obligacional en él representada, los elementos del título de

crédito son autónomos.

a) El sustrato material: el título de crédito es una cosa mueble. No cabe duda que pertenece

a la categoría jurídica de los bienes muebles debido a su materialidad de instrumento

documental (papel). Como tal puede ser objeto de relaciones reales: tenencia, posesión,

propiedad, usufructo, puede reivindicarse, como lo reconoce el artículo 82 de la Ley de

Quiebras.

Se reafirma el carácter de cosa mueble desde el punto de vista cartular, ya que su régimen

de circulación está regulado según esa naturaleza, con las modificaciones propias que

resultan de los títulos de crédito. Sin embargo, este bien mueble que es el título de crédito

se sujeta a un régimen específico que atiende a una serie de connotaciones propias de los

títulos de crédito, entre las cuales se puede señalar que prevalece el valor intrínseco o

representativo por sobre el valor extrínseco, que es nulo; el intercambio mutuo de

características propias que opera entre los elementos estructurales del título de crédito no

aparece en las cosas muebles por naturaleza; la simplificación de las formalidades en la

transferencia del título que habilitan al adquirente para ejercer los derechos.

El fundamento de esta falta de identidad absoluta entre el título de crédito cosa mueble y las

cosas muebles por naturaleza radica en que el primero está estructurado para circular, esto

es, para facilitar el desplazamiento del crédito de portador en portador.

Desde el punto de vista material, el título de crédito es un documento. En este instrumento

escrito el sujeto firmante ha incorporado representativamente una declaración de voluntad

con contenido económico. Para el derecho tal instrumento es considerado un documento en

cuanto acredita la existencia de un hecho que puede producir consecuencias jurídicas. De

esta suerte, el valor jurídico del documento está representado por su aptitud probatoria. Con

todo, además de esa función probatoria, el título de crédito juega un rol constitutivo. Los

derechos no nacen si la voluntad no se expresa según las formas previstas para el

otorgamiento del título. Además de la función probatoria (acreditar un hecho), constitutiva

(el documento es esencial para que nazca la obligación), el título de crédito tiene una

función dispositiva, en el sentido de que el instrumento es necesario para disponer del

derecho a que él se refiere. La aptitud probatoria existe, pero resulta absorbida por la

función constitutiva y la dispositiva, que permiten adquirir, ejercer y disponer del derecho

representado en el documento.

b) La declaración documental. El título de crédito contiene una declaración documental con

valor económico. La declaración documental puede estudiarse como fuente de obligación y

como representación documental.

Desde el punto de vista de la fuente de obligación, se trata de una declaración unilateral que

da nacimiento a un vínculo jurídico obligacional. La promesa unilateral contenida en el

documento tiene las siguientes características: es una declaración documental no recepticia,

en el sentido de que no depende de la voluntad del sujeto a quien se dirige; es

incondicionada, en cuanto a que su exigibilidad no está sujeta a contraprestación por parte

de quien favorece; es irrevocable, ya que una vez formulada el declarante no puede

revocarla; y es vinculante, en orden a que obliga a cumplir la prestación correspondiente.

No obsta para reconocer el carácter vinculante de la declaración documental el hecho de

que el portador deba cumplir determinadas actividades, que la doctrina denomina ―cargas‖,

pues el cumplimiento de tales diligencias no dice relación con la existencia de la

obligación, sino que se refiere a ciertos resguardos instrumentales impuestos para asegurar

la fácil, rápida y segura comprobación de su circulación.

La declaración documental en cuanto representación documental contiene un vínculo

representado que tiene la naturaleza de un crédito, esto es, un derecho a exigir una

prestación con contenido económico, como: pagar una suma de dinero, entregar ciertas

mercaderías, disponer de ciertos derechos o prerrogativas. Los elementos del derecho

representado jurídicamente considerados son una deuda y un crédito.

El documento es una cosa representativa de un hecho, por lo general de una declaración. El

título de crédito es un documento representativo de un derecho de crédito. Tal es la

naturaleza de la declaración documental en tanto representación documental.

6. Vinculación de los elementos de la estructura del título. La conexión entre el sustrato

material y el elemento obligacional tiene características muy particulares y, además, genera

un mutuo intercambio de rasgos y de efectos recíprocos.

El elemento material, en tanto instrumento, cuando se le incorpora la declaración de

voluntad con contenido económico, pasa a ser un documento constitutivo, toda vez que se

convierte jurídicamente en condición necesaria para la existencia y el ejercicio del derecho

en él representado.

El elemento voluntario, esto es la declaración de voluntad obligacional, cuando se

representa en un documento, da origen a un derecho de naturaleza documental (diritto

cartolare).

Este mutuo intercambio se ha conceptuado como una recíproca compenetración entre el

documento y el derecho, que da nacimiento a un ente jurídico distinto: el título de crédito.

Esta vinculación de elementos estructurales se denomina también ―conexión permanente‖ o

―consorcio indisoluble‖. Asimismo, este fenómeno jurídico de la vinculación entre el

sustrato material y el elemento voluntario se ha tratado de explicar a través de la llamada

―doctrina de la incorporación‖, según la cual el derecho se incorpora o se fusiona con el

documento, idea que no compartimos, porque los elementos no obstante estar unidos

mantienen su autonomía conceptual.

7. Autonomía conceptual de los elementos estructurales del título. La recíproca

compenetración del documento y el derecho no debe magnificarse, pues éstos no llegan a

fusionarse de modo que pierdan su autonomía conceptual. En otros términos, el documento

y el derecho no desaparecen en su individualidad.

Sentada la premisa anterior, es preciso explicar en qué consiste el mantenimiento de la

individualidad de los elementos estructurales del título de crédito. El documento sólo puede

transferirse con voluntad del tradente mediante la entrega del mismo, por lo que este

traspaso siempre es a título derivativo. En cambio, el derecho representado o conectado en

el documento es objeto de transferencia originaria, puesto que no se requiere voluntad

alguna para traspasarlo; el derecho nace nuevo para cada sujeto que reciba el documento.

También se pone de manifiesto esta autonomía conceptual de los elementos propios del

título en aquellas hipótesis legales que autorizan desligarlos o romper el consorcio

indisoluble, como ocurre en los casos de extravío, hurto o robo, en los cuales, cumplidas

ciertas formalidades legales, el documento pierde su contenido económico o declaración

obligacional.

8. Concepto de legitimación. Siendo los títulos de crédito documentos necesarios para

legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo incorporado en ellos, no basta con

adquirir su posesión de cualquier modo para hacerlos efectivos, sino que es necesario

obtenerla según sus propias normas de circulación, que son diferentes según se trate de

títulos nominativos, a la orden o al portador. La posesión del título adquirida en tal forma

permite al portador ejercitar su derecho contra el deudor y asegura a este último su

liberación definitiva mediante el cumplimiento de la prestación a la fecha de su

vencimiento. Adquirida la posesión del título conforme a sus reglas de circulación, se

producen los efectos indicados tanto a favor del portador como del deudor. Esta doble

función que desempeña el título de crédito adquirido legalmente se conoce en doctrina con

el nombre de legitimación.

La legitimación consiste, por lo tanto, en ―la propiedad que tiene el título de crédito de

facultar a quien lo posee, según la ley de su circulación, para exigir del suscriptor el pago

de la prestación consignada en el título y de autorizar al segundo para pagar válidamente su

obligación, cumpliéndola en favor del primero‖. el acreedor se legitima exhibiendo el

título; si carece de él por cualquier causa, nada podrá hacer para legitimarse aunque

realmente sea propietario del título y aunque por otros medios pudiera demostrar

plenamente su carácter de tal y el hecho de la pérdida de la posesión. La legitimación es,

desde este punto de vista, una carga para el acreedor, pero al mismo tiempo, y

fundamentalmente, una gran prerrogativa, porque para justificar su derecho y ponerse en

aptitud para ejercitarlo, en una palabra para quedar legitimado, le basta con exhibir el título,

sin que sea necesario demostrar que es propietario del mismo y, por consiguiente, titular del

derecho que lleva incorporado. Podrá no serlo, en el fondo; podrá existir en su favor una

apariencia, la apariencia que resulta de haber llegado el título a sus manos por el camino

que la ley ha trazado para su circulación. Eso nada importa. Aquí la apariencia vale más

que la realidad, la legitimación más que el derecho, y para emplear una terminología usada

por Vivante, la propiedad formal vale más que la propiedad material. La apariencia ha sido

elevada al rango de la esencia misma.

Como puede apreciarse, la legitimación está dominada por el dogma de la apariencia

jurídica. La posesión del título engendra apariencia de titularidad del derecho, y con el fin

de favorecer la circulación se libera al poseedor de demostrar que es titular del crédito. La

apariencia actúa así tanto en favor del tenedor como respecto del obligado. A este último se

le libera de la deuda si paga en favor de quien tiene la apariencia, aunque no sea el

verdadero titular del derecho; al tenedor le exime de demostrar su condición de acreedor y

es el deudor quien tendrá que demostrar que el poseedor no tiene derecho de recibir la

prestación para negar válidamente el pago. Pero sería peligroso extender al máximo los

efectos de la apariencia. La buena fe juega también en esta materia un rol importante. En

rigor, sólo el poseedor legítimo tiene derecho a la prestación contenida en el título, y si el

deudor sabe que no es legítima la posesión de quien se presenta como tenedor del

documento, debe rehusar el pago. En definitiva, sólo libera el pago hecho de buena fe.

No obstante, la legitimación por la posesión sobre la base de la apariencia hace posible el

ejercicio del derecho por quien siendo titular aparente no sea en realidad titular verdadero.

Este es un fallo de esa construcción jurídica –señala Uría–, siendo las exigencias del tráfico

y la rápida circulación las que imponen ese eventual sacrificio del verdadero titular

(propietario del título), no poseedor, frente al poseedor, titular aparente. Pero ese sacrificio

sólo es compatible con la buena fe del deudor.

Messineo es, sin embargo, quien expone en forma más profunda el contenido y los efectos

de la legitimación que caracteriza a los títulos de crédito: ―Por el hecho de exonerar al

poseedor del título de la demostración de que él es titular del derecho que contiene, no se

establecen únicamente reglas particulares en materia de prueba; en definitiva, se habilita

para el ejercicio del derecho aun al que eventualmente no es en realidad titular del mismo

derecho, con tal que se halle en posesión del documento y lo exhiba. Ciertamente, puesto

que el deudor está siempre dispensado de investigar el modo con que el presentante del

título obtuvo su posesión y de indagar, por lo mismo, la efectiva pertenencia del derecho,

estándole más bien prohibida semejante investigación; y puesto que al poseedor del

documento le corresponde, sobre la base de la exhibición, el ejercicio del derecho en él

contenido, deviene elemento del todo secundario la persona del titular del derecho, mientras

alcanza máximo relieve la calidad de poseedor (presentante) del título. De producir

tamaños resultados, es susceptible el mecanismo descrito.

Tal posibilidad convierte, pues, la exhibición del título en medio jurídico, en virtud del cual

la veste de titular efectivo del derecho es indiferente para determinados efectos (ejercicio

del derecho), por cuanto se establece una ficción (iuris) (de acuerdo o en contraste con la

realidad, según el caso) de que el que exhibe el título es titular del derecho, estableciéndose

así la ecuación: exhibición del título = posibilidad de ejercicio del derecho; una ficción por

la cual es virtualmente posible que nunca el presentante del título sea titular del crédito, a

pesar de lo cual siempre logra ejercitar el derecho relativo y obtener la prestación, como si

fuese el titular. Por sí misma, la legitimación que se obtiene mediante un título de crédito

no afirma la titularidad del derecho (más bien hace abstracción de ella); pero siempre hace

posible su ejercicio, lo cual prácticamente basta para el fin que trata de alcanzarse.

Aquí es donde se muestra justamente la conquista realizada por el mecanismo antes

descrito: el significado pleno del concepto de legitimación lo da precisamente el hecho de

poder abstraerse totalmente de la investigación sobre la pertenencia del derecho de crédito

que pueda corresponder al que ha sido admitido a ejercitarlo; o sea, el reconocimiento de

una forma técnica de posesión del crédito, actuada mediante la particular eficacia conferida

a la posesión del título en que el derecho se halla incorporado‖.

Y agrega más adelante: ―No es que la ley se desinterese de la posición del propietario del

título y titular del derecho para los efectos de la legitimación, pues, a condición de ser

poseedor, está en aptitud de legitimarse. Es que la ley se contenta con la sola calidad de

poseedor, que por lo común acompaña a la calidad de propietario.

Mas si en hipótesis el propietario no es al mismo tiempo poseedor del título, la ley, aunque

sin privarlo de la titularidad del derecho y aunque consintiendo en que readquiera, si lo

logra en tiempo oportuno, la posesión del título, da preferencia –para los fines de la

legitimación– al poseedor del título, aun con detrimento del propietario.

Claro se ve ahora que el concepto de legitimación (como todo concepto) está fijado sobre la

base de un contenido mínimo, de un contenido indispensable, pero suficiente; no sobre la

base de una hipótesis privilegiada, cual es la propiedad unida a la posesión del título de

crédito, hipótesis en que los requisitos de la legitimación salen sobrando. No se dice que el

propietario no pueda legitimarse; se dice que puede legitimarse aun el no propietario, con

tal que también sea poseedor‖.

Por último, digamos que la ley, al prescribir la forma como se adquiere un título de crédito,

establece al mismo tiempo como se obtiene la legitimación. Tal afirmación pudiera parecer

inexacta y contradictoria si se piensa que la legitimación hace abstracción de la titularidad

del derecho, contentándose con la propiedad formal, con la apariencia nacida de la regular

posesión del instrumento, pero tal contradicción no existe si tenemos presente que la

legitimación no muestra sus caracteres peculiares ni produce sus efectos tan propios sino

cuando el derecho incorporado en el documento se ejercita por poseedores sucesivos,

distintos del primero. Unicamente entonces tienen aplicación las normas propias de la

institución, porque únicamente entonces la propiedad material queda en la sombra, tan sólo

vislumbrándose a través del ropaje exterior de la posesión lograda conforme a la ley de la

circulación del título.

Tratándose de títulos nominativos, es decir, de aquellos que se expiden en favor de una

persona determinada, la legitimación produce sus efectos cuando el propietario los ha

adquirido mediante su ley de circulación, esto es, cumpliendo con el mecanismo de la

cesión, ya sea contando con la aprobación del deudor cedido o mediante su notificación.

Cuando se trata de títulos a la orden, vale decir, aquellos en los que se consigna una

obligación contraída a la orden de una persona determinada, es necesario distinguir dos

situaciones para saber cómo opera la legitimación. En primer lugar, es propietario del título,

y por tanto legitimado, el beneficiario del mismo, o sea el que como tal figura en el texto

del documento, y, en segundo lugar, se considera propietaria a la persona que justifique su

derecho mediante una serie no interrumpida de endosos, que constituyen la forma como

ellos circulan. En el primer caso el título no ha circulado, en tanto que en el segundo ha

entrado ya en circulación. El poseedor de un título a la orden que lo presenta a su cobro sin

que haya sido endosado, no sólo prueba que está legitimado, sino que acredita además que

es propietario del mismo. En cambio, el tenedor que lo presenta al cobro habiéndolo

adquirido no directamente del suscriptor sino de algún endosante, no demuestra con ello su

derecho de propiedad sobre el título, sino que acredita solamente su derecho a cobrar del

deudor la prestación respectiva, comprobando que es aquella persona cuyo nombre cierra la

cadena de endosos que figuran en el documento. En consecuencia, puede ser falso alguno

de los endosos, puede que alguno de los endosantes haya sido incapaz, puede haberlo

adquirido por robo y aprovecharse de un endoso en blanco contenido en él, etcétera. En

ninguno de estos casos puede decirse que el tenedor del título sea también su propietario.

Sin embargo, el suscriptor debe reputarlo dueño y tiene derecho a hacerlo, por cuanto si

cumple la obligación respecto de él queda definitivamente liberado. Este es el significado

pleno de la legitimación.

Tratándose de títulos al portador, es decir, aquellos documentos que, sin tener la

designación del acreedor, permiten al que los presente exigir la prestación en ellos

contenida, su cesión se hace entregando el título, con lo cual la legitimación se simplifica

en grado sumo. Este es el único requisito formal para obtener la legitimación. Al igual que

en el caso de los títulos a la orden, es jurídicamente irrelevante la buena o mala fe del

poseedor, siempre que de la mala fe no tenga noticia el suscriptor, o siempre que teniéndola

se encuentre en la imposibilidad de demostrarla.

Lo normal es que la legitimación, la propiedad y la titularidad sean lo mismo o que se

radiquen en una misma persona. Propiedad es un concepto de señorío, es la plenitud de las

potestades que se pueden ejercer sobre una cosa determinada. La titularidad, en cambio, se

ubica en el ámbito de las relaciones personales entre acreedor y deudor. En virtud de ella el

sujeto activo tiene derecho a exigir la prestación del sujeto pasivo. El titular es el acreedor

del vínculo obligacional.

Entre ambos conceptos del derecho común se sitúa la legitimación. Ella es una situación

jurídica propia del derecho cambiario, que exige sólo la investidura formal para ejercer los

derechos que emergen de un título de crédito. La preeminencia del documento sobre el

derecho justifica la legitimación y sus efectos. Cuando se habla de propiedad del título se

refiere a la propiedad del derecho incorporado en el documento o cosa nueva cuya

adquisición es originaria.

9. Denominación. A estos documentos se les han dado diferentes denominaciones, algunas

de las cuales señalamos a continuación:

a) Títulos-valores, nombre que resulta inapropiado toda vez que comprende documentos

que no cuentan con las tres características esenciales comunes a los títulos que estudiamos;

podría incluso aplicarse tanto al papel moneda como a un título de propiedad; es demasiado

amplio;

b) Títulos circulatorios; tampoco es la denominación correcta, ya que la circulación no es

esencial para que exista un documento como el que analizamos; el título que no circula no

por eso deja de ser tal;

c) Efectos o papeles de comercio; tampoco designa apropiadamente a estos títulos esta

denominación, ya que sólo incluye aquellos cuyo contenido es una suma de dinero;

d) Títulos de crédito; parece ser el mejor nombre que pudiera dárseles. Con todo, es

censurable en cuanto no comprende documentos cuyo contenido no es un derecho de

crédito.

Se justifica esta última denominación, que ha tenido consagración práctica y legislativa,

porque para el titular del instrumento existe un crédito que permite exigir la prestación

contenida en él y para el deudor hay una conducta debida, que en el campo de las relaciones

negociables puede ser objeto de una avaluación o estimación económica.

Sección II

Características de los títulos de crédito

10. Enumeración. Es preciso distinguir las características esenciales y comunes de todos los

títulos de crédito, que son: la necesariedad, la literalidad y la autonomía; y las

características particulares de algunos títulos de crédito, que son: la abstracción y la

formalidad.

Párrafo I

Caracteres esenciales y comunes de los títulos de crédito

11. La necesariedad. Es la característica esencial del documento, que hace imprescindible

tener el título para contar y poder disponer del derecho documental representado en él.

El fundamento de la necesariedad radica en la especial estructura del título de crédito. Se

basa en la íntima vinculación funcional que existe entre los elementos que constituyen tal

estructura, que hace al documento jurídicamente constitutivo y dispositivo. El hecho de que

la declaración documental esté conectada indisolublemente al documento, justifica esta

relación de necesariedad entre ambos, de tal suerte que el portador debe contar con el

documento para ejercer el derecho.

Los efectos del carácter necesario del documento pueden resumirse diciendo que el derecho

documental sólo puede nacer, existir y ser ejercido por el legítimo portador del documento.

Debido al carácter necesario del documento, el acreedor no puede suplir con otro

instrumento jurídico la carencia de posesión del título para disponer del derecho.

Es asimismo la característica necesariedad la que legitima al deudor para negarse a cumplir

la obligación si el requirente no le ofrece la entrega o restitución del documento. De ahí que

es acertado afirmar que no hay derecho cambiario sin título y que no se concibe título de

crédito sin un derecho individualizado en el mismo; pues donde va el título va el derecho, y

si bien el documento no lo perfecciona, pues sólo le sirve de soporte, puede afirmarse que

lo lleva consigo, debido a que el derecho cambiario establece que el derecho sobre el título

conlleva el derecho del título.

Esta característica esencial y común a todos los títulos de crédito tiende a cautelar los

valores de certeza, rapidez y seguridad que son propios de esta clase de títulos.

12. La literalidad. Los títulos de crédito se caracterizan, además, por ser documentos

literales, en el sentido de que su contenido, extensión y modalidades dependen

exclusivamente del tenor del título. Es decisivo, en consecuencia, el elemento objetivo de la

escritura. Cualquier modificación, disminución o mutación debe resultar de los términos

textuales del título.

El concepto de literalidad tiene su origen en el derecho romano, donde se aplicaba a los

llamados ―contratos literis‖, en los cuales la causa eficiente de la obligación consistía en la

literalidad, en su texto escrito. En el derecho medieval italiano, los títulos de crédito

comenzaron siendo simples documentos confesorios que sólo se distinguían de los demás

de igual naturaleza en razón de la causa que los originaba. Tenían como origen

generalmente el contrato de cambio (ex causa cambii) o bien el contrato de mutuo (ex causa

mutui), sin que la diversidad de su causa implicara alguna diferencia respecto de su

régimen jurídico. El título confesorio ex causa cambii era ejecutivo, por ser otorgado ante

notario, cuya función para estos efectos se equipara a la de un juez (confessio iudicialis ante

litem contestatam). En la concepción medieval, el instrumento confesorio constituía sólo un

medio de prueba de la relación jurídica confesada, sin atribuírsele ninguna otra función.

Más tarde, gracias a una evolución fundada en repetidas prácticas estatutarias, el

documento confesiario se convierte en documento constitutivo de una nueva obligación, la

cual se inscribe en la primera línea, ya sea concurriendo con la nacida de la relación

jurídica confesada o bien sustituyéndose a ésta, a la cual sólo se hace referencia ficticia.

Lo que interesa remarcar en esta evolución del título de crédito es el hecho de que el

derecho estatutario enfrentado con el derecho común con el propósito de derogar sus

normas por insuficientes hizo que los documentos que llevaban incorporado un derecho

perdieran su carácter meramente probatorio, para transformarse en documentos

constitutivos de un derecho autónomo. Este derecho autónomo subsiste en virtud exclusiva

del documento, rompiéndose para siempre la dependencia respecto del derecho confesado.

Desde el momento en que el derecho documental deviene autónomo, en cuanto a que es

independiente de la relación fundamental, y cuando el documento deja de ejercer su función

simplemente probatoria, surge una nueva categoría de títulos. Ahora bien, si el derecho

consignado en el título no se origina en el derecho subyacente, sino que nace ex novo del

título en el que se incorpora, es natural que la redacción del documento da la medida de su

contenido, de su extensión y de sus modalidades, que el tenor del título sea decisivo al

respecto y que sus cláusulas sean su única norma y disciplina.

Este carácter literal del documento está íntimamente relacionado con la característica

necesariedad analizada anteriormente.

Si el derecho cambiario sólo vive y existe en el documento, el fundamento de su carácter

literal estriba en la naturaleza documental adquirida por ese derecho al conectársele

indisolublemente al documento. El fundamento del carácter literal es la naturaleza

documental que adquiere el derecho al ser representado en el título de crédito.

En virtud de esta característica de literalidad, se producen los siguientes efectos:

–El acreedor no puede exigir ni percibir más de lo expresado en el título;

–El deudor no puede valerse de elementos jurídicos extraños que no estén literalizados en el

documento;

–El carácter literal supone una carga de atención para las personas que intervienen en el

documento, pues cada cual debe atenerse a lo escrito en el título para determinar sus

derechos y obligaciones;

–Cualquiera de los sujetos intervinientes que no cumpla esta carga de atención verá

perjudicados sus intereses, por falta de diligencia que se exige en el sistema regulador de

los derechos y obligaciones cambiarias;

–La literalidad contribuye a dar certeza, rapidez y seguridad a los títulos de crédito. Así el

deudor que abona exige la literalización de este abono en el documento;

–La literalidad adquiere su mayor expresión o significado cuando el documento circula

frente al portador de buena fe, por el hecho de que este último sólo cuenta al recibir el título

con lo expresado literalmente en su texto. Así, el deudor deberá cumplir la prestación según

lo contenido en el título, sin tener ninguna posibilidad de enervar la pretensión del acreedor

con otro documento extraño al título;

–El carácter literal no desaparece cuando el requerimiento es entre librador o beneficiario y

librado, quienes generalmente están ligados por un negocio causal o relación fundamental

que originó la emisión del título. El derecho documental en el ámbito de esas relaciones

podrá ser enervado por alguna excepción basada en el mencionado negocio causal, lo que

no empece para considerar la existencia de la característica literalidad.

Numerosas disposiciones de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, consagran

la característica en estudio: a propósito de la emisión de la letra, de las cláusulas

facultativas, de la alteración, adulteración, aceptación, endoso y aval de la misma. La

jurisprudencia también la reconoce.

13. Carácter autónomo de los títulos de crédito. En el derecho común, la circulación de los

créditos entre el tradente o cedente y el adquirente o cesionario implica una relación de

sucesión a título particular, que origina una transmisión derivada con todos los efectos

propios: acumulación de vicios, limitaciones y excepciones. En el sistema cambiario, las

investigaciones jurídicas lograron la derogación del principio romanista de la cesión de

crédito.

El carácter autónomo de un título de crédito se explica porque el titular del mismo no

adquiere en forma originaria, es decir, su derecho no deriva del tradente, sino que nace

nuevo en el adquirente al recibir el documento según su ley de circulación. El nuevo titular

no es sucesor del sujeto que le transfirió el título de crédito, sino que lo adquirió en forma

originaria. El portador ejerce, en consecuencia, un derecho propio, distinto e independiente

de las relaciones jurídicas existentes entre los anteriores poseedores del título y el deudor.

El fundamento de la autonomía reside en el principio de la incorporación representativa del

derecho en el documento, en donde se encuentran unidos en conexión íntima y permanente.

Por tal razón es evidente que toda adquisición opera sin la cooperación del tradente, es

decir, que si bien es cierto éste efectúa la tradición del título, la adquisición del derecho

documental se produce exclusivamente en virtud de que el nuevo titular ha recibido el

documento de acuerdo con su ley de circulación. Al recibir el documento el portador

adquiere la titularidad del derecho documental que se halla objetivado en el mismo.

Siendo esto así, la autonomía del derecho cambiario radica, fundamentalmente, en la

posición asumida por el legislador al instituir el sistema regulador de las relaciones

cambiarias, en cuanto a que simplifica los requisitos legales de la circulación.

En los títulos de crédito se prescinde de las relaciones jurídicas y por aplicación del

principio de la autonomía la intervención de los sucesivos poseedores queda relegada entre

los elementos irrelevantes, pues se le confiere una función meramente instrumental, puesto

que el acto de transmisión que realizan sólo sirve para vincular al deudor con el último

poseedor del título de crédito. Cualquiera sea la situación de los sujetos en la transmisión,

legítima o ilegítima, cumplen una función instrumental que permite al último poseedor

vincularse en forma directa con el deudor por medio del documento. Tal es la justificación

lógica de la adquisición originaria del derecho y por consiguiente el fundamento del

principio de la autonomía en los títulos de crédito.

La consecuencia más importante del carácter autónomo de los títulos de crédito es que

durante la circulación del derecho incorporado no se produce la acumulación de vicios o

defectos que pudieran derivarse de cada transferencia, originando excepciones de carácter

personal. Cada sujeto que transfiere asume una relación jurídica independiente de los

demás, por lo que se puede afirmar que la función que cumple, al tiempo del vencimiento

del título, es simplemente instrumental y consiste en relacionar al deudor con el portador

legítimo del documento. Por otra parte, la prescindencia subjetiva de las situaciones

jurídicas intermedias hace que la relación portador-deudor sea objetiva e impersonal, pues

no interesa quién requiera el cumplimiento de la obligación, sino que lo importante es que

tenga la posesión del documento y que haya cumplido con la ley de circulación. En fin,

recordando que en la estructura del título de crédito existe un elemento externo (el

documento, cosa mueble) y otro elemento interno (la declaración documental o prestación

incorporada), dejamos en claro que si bien la transferencia del título en cuanto documento

se puede considerar como tradición derivada, la tradición que efectúa el tradente origina el

nacimiento de un derecho nuevo para el adquirente, que no se recibe del antecesor, sino

que, transferido el documento, el derecho incorporado en éste ingresa a su patrimonio como

consecuencia de ello. En otras palabras, la adquisición del elemento externo hace adquirir

la titularidad del derecho interno o prestación incorporada.

Podría pensarse que la autonomía de los títulos de crédito, esta prescindencia subjetiva de

las relaciones anteriores o intermedias, va en contra del principio que nadie puede transferir

más derechos que los que tiene (nemo plus iuris in alium transfere potest quan ipse habet),

ya que el derecho pudo no haber existido en la persona del endosante por haberse

extinguido o por no haber nacido jamás, pero no ocurre así. En efecto, entendida la

autonomía en el sentido de que el derecho del tenedor no es dependiente sino originario,

nacido nuevo en su persona, no se vulnera el principio nemo plus iuris…

El principio de la autonomía opera en los títulos de crédito desde un punto de vista activo y

pasivo. Desde el punto de vista activo significa para el titular del crédito la imposibilidad de

acumular excepciones personales. En sentido pasivo implica la total y absoluta

independencia de las obligaciones cambiarias asumidas por cada uno de los sujetos

firmantes del título. En los títulos a la orden, la ley de circulación es el endoso, que es a la

vez: legitimante, traslaticio y vinculante. Analizada una cadena de endosos desde el punto

de vista activo, cada sujeto que recibió el título de crédito adquirió un derecho autónomo,

es decir, cada endosatario tendrá un derecho originario respecto de cada uno de los

firmantes anteriores. Desde el punto de vista pasivo, la obligación jurídica es independiente

para cada uno de los firmantes, quienes han quedado obligados al pago,

responsabilizándose cambiariamente al mismo, con prescindencia de las demás

obligaciones.

En la práctica, el portador legitimado, que adquiere el título según su ley de circulación,

puede exigir su pago de cualquiera de los firmantes obligados, no importando que las

firmas intermedias hayan sido efectuadas por incapaces, por personas inexistentes o por

mandatarios que actúen fuera de su poder. Tales circunstancias que afectan a uno o varios

firmantes no obstan a la validez de las firmas restantes y, por ende, a sus respectivas

obligaciones, permitiendo exigir su cumplimiento independientemente de las demás

obligaciones. Así se establece en los artículos 7º y 8º de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de

Cambio y Pagaré.

Párrafo II

Características particulares de algunos títulos de crédito

14. Títulos de crédito y relación subyacente. Es indispensable para calificar el título de

crédito de abstracto o de causal considerar el rol que la causa juega en ellos.

Antes de dar una noción de títulos abstractos y causados, se requiere explicar la vinculación

existente entre los títulos de crédito y la relación fundamental que les dio origen y que

pertenece al derecho común. En otros términos, se trata de precisar de qué manera nace el

título de crédito, a qué relación debe su creación y qué relaciones interdependientes se

generan entre el título y la relación fundamental.

En este orden de idea, dejamos constancia, en primer término, que el título de crédito puede

emitirse con motivo de cualquier contrato, que pasa a ser su antecedente o relación

fundamental o relación subyacente. El nacimiento del derecho documental no significa

necesariamente la extinción de la relación fundamental, sino que ambas relaciones jurídicas

(documental y subyacente) pueden coexistir y en principio coexisten. El libramiento de un

título de crédito no origina novación de la relación que le dio origen, a menos que se

convenga expresamente (art. 12 de la Ley Nº 18.092, art. 37 de la Ley de Cuentas

Corrientes Bancarias y Cheques y art. 76 Nº 2 de la Ley Nº 18.175).

Durante esta coexistencia se produce una serie de recíprocos efectos jurídicos. Así, en el

caso en que el deudor deba hacer frente al pago de ambas relaciones jurídicas, como debido

al hecho de que el cumplimiento de una de ellas extingue a la otra, tendría acción de

repetición en contra del sujeto que se enriqueció sin causa exigiendo el pago de ambas.

Otro tanto sucede cuando la acción cambiaria se encuentra supeditada al cumplimiento de

determinadas cargas o deberes cambiarios (protesto), que en el evento de que el sujeto no

las satisfaga pierde la posibilidad de ejercer la acción causal.

Por último, esta coexistencia de relaciones origina la supervivencia de la acción

fundamental frente a los posibles vicios de la acción documental.

15. La causa en los títulos de crédito. En el derecho de las obligaciones se distingue entre

causa-fuente y causa-fin. La causa-fuente es el acto por el cual una persona exterioriza su

voluntad de obligarse. Esta voluntad, elemento subjetivo, resulta fuente de obligaciones

cuando se exterioriza, aspecto objetivo. Siendo así, ante la interrogante ¿por qué se obligó?,

debemos responder: porque ese acto voluntario exteriorizado es un hecho al cual se le

atribuye por el derecho la virtud de crear el vínculo obligacional. En cambio, en la noción

de causa-fin se considera la finalidad económica que el sujeto tiene en cuenta o a la cual

aspira mediante el acto de voluntad exteriorizado, que dio existencia a la obligación.

Establecida esta distinción, digamos que la causa-fin, aunque subjetiva e interna, es anterior

a la causa-fuente, pero jurídicamente será coetánea con esta última, por cuanto para el

derecho los actos o hechos voluntarios sólo tienen relevancia cuando se exteriorizan.

En materia de títulos de crédito, el problema se plantea y se resuelve respecto de la causa-

fin. Diversas teorías se han formulado acerca de la causa en los títulos de crédito, de las

cuales analizaremos las más conocidas.

Para una primera posición doctrinaria, la causa de los títulos de crédito es una convención

ejecutiva, que permite ejecutar o cumplir la relación fundamental. En otros términos, según

esta teoría, entre la relación fundamental y la relación cambiaria existe una convención

ejecutiva, que resulta ser la causa del título de crédito, toda vez que mediante la

concertación de esta convención, el acreedor y el deudor cumplen la relación fundamental.

En opinión de otro sector de la doctrina, la causa de los títulos de crédito se localiza en el

negocio jurídico por el cual se entrega o transmite el título, que se denomina ―pactum

cambiando‖.

En las dos doctrinas expuestas se distinguen tres tipos de relaciones, a saber:

–La relación fundamental;

–La convención ejecutiva o pactum cambiando, que sirve para cumplir la relación

fundamental o para entregar o transmitir el título, y

–La relación cambiaria, en virtud de la cual se contrae la obligación cambiaria.

Esta relación abstracta reconoce su causa –aunque se halla desvinculada jurídicamente de

ella– en el pactum cambiando o en la convención ejecutiva.

Por último, una tercera teoría postula que la causa de los títulos de crédito se encuentra en

la relación fundamental, porque es el presupuesto económico jurídico que justifica la

obligación documental asumida por el girador. Es una posición más precisa y

evidentemente más lógica que permite dar una solución más realista al problema de la

causa en los títulos de crédito.

Si volvemos a considerar la distinción causa-fuente y causa-fin, en relación con la causa de

los títulos de crédito, puede afirmarse que la causa-fuente no puede faltar porque es su

propia forma de exteriorizarse, documentalmente, con virtudes constitutivas y dispositivas.

La causa-fin es la relación fundamental.

Establecida la conclusión que formulamos, veamos a continuación las diversas

proyecciones que tiene en el ámbito de las relaciones cambiarias.

1. Teniendo presente la vinculación de los dos elementos que forman la estructura del título

de crédito (documento y declaración documental), hay que concluir que es el título, en tanto

instrumento que documenta la relación en él incorporada, el que está informado del carácter

abstracto y no la obligación, que se encuentra vinculada a una relación fundamental.

2. Si la causa-fuente nunca puede faltar por ser el acto externo de voluntad, la causa-fin

puede faltar y ella es la causa del título de crédito, supuesto el caso de su emisión con fines

económicos.

3. La relación entre quienes están vinculados por la relación fundamental y quienes no lo

están, tiene distinta relevancia jurídico-doctrinaria. La situación entre el emisor y el

beneficiario directo no ofrece duda porque están ligados por la relación fundamental. No

ocurre lo mismo con los terceros sucesores del documento. Para la legislación cambiaria el

portador legitimado es un tercero de buena fe, que no participó en el negocio o relación

fundamental, y como su voluntad no se tuvo en cuenta al convenirse dicha relación, es

ajustado a derecho que las consecuencias jurídicas de tal negocio no le sean oponibles.

4. Al ser así no se lesionan el rigor cambiario ni el favor de la circulación, porque el sistema

cambiario presume la existencia de la causa del título, dando la posibilidad al sujeto pasivo

de la relación fundamental de enervar la relación cambiaria. En tal caso, la forma de

hacerlo es acreditar la inexistencia, la ineficacia o el carácter viciado de la relación

subyacente. Sólo que se invierte el peso de la prueba, porque éste recae en el sujeto que se

excepciona.

16. Concepto de título de crédito abstracto. Puede decirse que es aquel documento

cambiario que, por estar desvinculado de su causa, no menciona la relación fundamental, y,

en caso de hacerlo, ello resulta irrelevante.

La abstracción se produce respecto de los portadores de buena fe, pero no en relación con

quienes celebraron el negocio causal. Ello equivale a decir que no es que los títulos de

crédito carezcan de causa-fin, sino que ella se presume en el ámbito cambiario, resultando

irrelevante respecto del portador de buena fe, que no intervino en la relación fundamental.

Como no pueden existir obligaciones sin una fuente de la cual emanen, es preciso afirmar

que el ente que se encuentra informado del carácter abstracto es el título de crédito

cambiario y no la obligación misma. Mientras la causa-fuente nunca puede estar ausente, la

causa-fin puede faltar. Siendo irrelevante la causa-fin, ella no afecta el derecho del portador

legitimado para demandar el pago del título, el que podrá reclamarse prescindiendo de la

relación fundamental de la cual no es parte. El deudor, por estar vinculado con el portador

sólo por la relación documental conectada al título, no tiene otras excepciones que no sean

las que emanan del propio documento.

17. Abstracción y autonomía en los títulos de crédito. La abstracción cambiaria es la

característica que impone al deudor cambiario una prescindencia objetiva de la relación

fundamental frente al portador del título, tercero de buena fe. Mediante esta prescindencia

objetiva, exclusiva de los títulos abstractos, se concreta la total irrelevancia del negocio

causal en las relaciones cambiarias, que se producen entre los sujetos vinculados por estas

últimas.

La autonomía, en cambio, es una prescindencia subjetiva, en virtud de la cual el deudor no

puede oponer al portador excepciones basadas en las relaciones personales con anteriores

portadores del documento. Es de esta manera porque, como quedó dicho, de cada

transferencia del documento nace un derecho nuevo para el portador, desvinculado del

derecho de quien se lo transfiere y de los demás portadores del título.

Por la característica de la autonomía, se considera que el actual portador se ha vinculado

directamente con el deudor primitivo, por lo que se prescinde de las relaciones subjetivas

ocurridas entre los tenedores intermedios. Mientras que en virtud de la característica

abstracción, el deudor requerido de pago por el portador de buena fe debe prescindir

objetivamente del negocio fundamental que originó la creación del título de crédito.

Gracias al carácter abstracto, como así también a las otras características comunes, el

documento es un medio de circulación y cambio muy eficaz.

18. Características de formalidad de los títulos abstractos. Los títulos de crédito abstractos

son completos, en cuanto a que las relaciones cambiarias quedan determinadas por su

contenido literal, sometido en algunos casos al cumplimiento de ciertos requisitos formales

(artículo 1º de la Ley Nº 18.092).

Los títulos de crédito abstractos, formales, se oponen a los títulos de crédito causales, que

son aquellos que pueden mencionar en su texto la causa o relación subyacente que motivó

su emisión. La causa tiene relevancia en este caso, en el campo de las relaciones cartulares,

en la medida que se haga referencia literal a ella. Si la causa no se encuentra referida en el

tenor literal del título, no puede hacerse valer en el dominio de las relaciones cambiarias.

Estos títulos se denominan ―no formales‖ o ―incompletos‖, porque en alguna medida la

cuantía, modalidad y eficacia se encuentran complementadas por la referencia a la relación

fundamental que motivó su libramiento. Ejemplo: los bonos o debentures hacen referencia

a la escritura de emisión y a la escritura fundacional de la sociedad emisora.

19. Aspecto jurídico-real del título de crédito. Incorporado el derecho en el título, se

consigue la objetivación de ese derecho, o, si se quiere, la objetivación del crédito, en el

sentido de que al quedar vinculado el crédito al documento material y correr la misma

suerte de éste, por una parte el documento adquiere un valor que no tenía en sí (valor de

crédito o derecho), convirtiéndose en una cosa nueva (res nova), y, por otra parte, permite

la circulación de ese valor incorporado con la circulación del documento.

Junto con el aspecto puramente obligacional, derecho a la prestación, el título de crédito

comporta también un aspecto jurídico-real muy importante. El documento funciona en el

comercio como cosa que puede ser objeto de negocios jurídicos y de derechos reales,

recibiendo el tratamiento jurídico de cosas muebles. Los títulos de crédito pueden ser objeto

de compra, de venta; pueden transarse en bolsa y fuera de ella; se transmiten y adquieren

por sucesión por causa de muerte y por donación; pueden ser objeto de depósito, de prenda

o de usufructo, y, en fin, ser judicialmente embargados y enajenados en procedimiento de

apremio. En todos los casos indicados, la relación jurídica recae directamente sobre el título

o documento como cosa en sentido corporal, y sólo indirectamente sobre el derecho

incorporado, aunque en verdad es éste el que da valor a aquél.

20. Influencia de la relación obligacional sobre la relación real. Debido al mutuo

intercambio de los elementos que integran la estructura del título de crédito, siendo el

documento cosa mueble, no se le aplican íntegramente las reglas del derecho común que

fijan el régimen de esta clase de cosas, pues si bien puede ser objeto de relaciones reales, su

valor está dado por el derecho que representa.

El documento está regido por el derecho común en cuanto cosa mueble, y la relación

obligacional, en cuanto derecho incorporado, está regulada por el derecho comercial. Este

último consagra un régimen de circulación propio de los títulos de crédito, en el cual

importa la propiedad formal sobre la materia; incluso puede resultar legitimado el portador

de un título robado.

21. Influencia de la relación real sobre la documental. Todas las relaciones documentales

están subordinadas al documento. La conexión del derecho es imposible sin el título. En

otras palabras, el derecho se cosifica en el documento.

La emisión se concreta en el acto de entrega del documento; la legitimación pasiva supone

la presencia del documento para exigir la prestación y esta última se cumple a cambio de la

entrega del título, para evitar que siga en circulación.

22. Adquisición y extinción de los derechos sobre el título y de los derechos emergentes del

documento. Los derechos sobre el título pueden adquirirse originalmente por apropiación,

usurpación, expropiación, etc. En forma derivada, pueden adquirirse esos derechos por

cesión o endoso, lo que supone un tradente y un adquirente.

La relación real sobre el título puede extinguirse en forma absoluta o relativa. Hay

extinción absoluta por destrucción accidental del título, por destrucción voluntaria del

mismo y cuando la destrucción es coetánea con la extinción de la obligación documental.

La extinción es relativa en caso de pérdida, robo o hurto o extravío, porque mediante

decreto judicial se ―desincorpora‖ la prestación que el documento llevaba prendida. Esta

misma extinción se origina en caso de fraccionamiento de un título en varios otros, y en el

evento de convención de varios títulos, en un solo documento.

Los derechos emergentes del título nacen nuevos en su integridad. Se establece una relación

directa y personal entre el portador y el deudor, aun cuando existan intermediarios en la

circulación del documento. Por tratarse de una adquisición originaria de los derechos

emergentes del título, no se pueden oponer excepciones personales al portador del

documento.

Nada impide que los derechos emergentes puedan adquirirse en forma derivada por alguno

de los modos del derecho común.

Los derechos conectados indisolublemente al documento se extinguen por pago, novación,

confusión, renuncia o remisión y prescripción. Todos estos modos deben ir acompañados

de la destrucción material del documento, debido a la preeminencia que éste tiene sobre la

relación documental.

Sección III

La clasificación de los títulos de crédito

23. Criterios de clasificación. Podemos clasificar los títulos de crédito teniendo en cuenta

su contenido y la forma en la cual se han emitido. De acuerdo con el primer criterio, el

contenido normal del título de crédito lo constituyen los derechos de crédito pecuniarios en

él incorporados. Siguiendo el segundo criterio, la forma como el título se emite determina

con mayor o menor precisión la persona del beneficiario del derecho documental, al mismo

tiempo que es la base para determinar su ley de circulación y, por ende, la forma como se

legitima el poseedor del mismo.

24. Títulos de pago, representativos de mercaderías y de participación social. Atendiendo al

contenido del documento, o lo que es lo mismo al objeto de la presentación, se distinguen

tres grandes categorías de títulos de crédito:

–Títulos de pago o efectos de comercio;

–Títulos representativos de mercaderías, y

–Títulos de participación social o valores mobiliarios.

Si el título de crédito obliga al deudor a una presentación consistente en pagar una suma de

dinero, recibe el nombre de ―título de pago‖ o ―efecto de comercio‖. Pertenecen a esta

categoría de títulos: la letra de cambio, el pagaré a la orden, el cheque, la carta orden de

crédito y la libranza.

Cuando el título de crédito incorpora el derecho de disposición sobre determinadas cosas

materiales, se denomina ―título representativo de mercaderías‖. Forman parte de esta

especie de títulos: los certificados o vales de depósito en almacenes generales (warrants),

las cartas de porte, los conocimientos de embarque, las facturas, etc. La posesión del título

equivale a la posesión de las mercaderías en él especificadas y, en consecuencia,

transfiriendo el documento se transfieren también las cosas. De esta suerte, la circulación

material de las mercaderías (tradición de las mismas) se reemplaza ventajosamente por la

circulación del título, que resulta a todas luces más rápida y más económica.

Por último, el contenido de los títulos de crédito puede no consistir en un derecho de

crédito concreto (pago de una suma de dinero) ni en el derecho a exigir determinadas

mercaderías, sino en un conjunto de derechos de diversa naturaleza inherentes a la calidad

de socio de la entidad que lo emite o a la condición de acreedores de la misma. Estos son

los títulos de participación social. En ellos los caracteres del título de crédito que hemos

estudiado se encuentran un tanto debilitados e incluso la denominación común de títulos de

crédito respecto de ellos no es muy adecuada, por lo que se estima preferible denominarlos

―títulos-valores‖ o ―valores mobiliarios‖, como se les llama en nuestro medio, expresión

que es más amplia y comprensiva del término ―valor‖. Son valores mobiliarios los títulos

emitidos por las sociedades anónimas: las acciones, que confieren a su titular el carácter de

asociado y un conjunto de derechos inherentes a esta calidad; los bonos o debentures,

emitidos también por las sociedades anónimas, que convierten a su portador en acreedor de

la sociedad emisora; los pagarés emitidos por instituciones públicas, como los de la

Tesorería General de la República, los del Banco Central de Chile, los de la Caja Central de

Ahorros y Préstamos, etcétera. Son instrumentos muy eficaces para la circulación de los

derechos y de la riqueza en general.

25. Títulos al portador, a la orden y nominativos. Esta clasificación se hace atendiendo a las

condiciones formales para que los títulos circulen y cumplan la función económica

correspondiente. Este criterio de clasificación toma en cuenta los requisitos que deben

considerarse para que los portadores queden legitimados y puedan ejercer los derechos

documentales. En ella están involucrados los valores de certeza, rapidez y seguridad frente

a los valores genéricos de justicia y equidad.

26. Títulos al portador. Son aquellos que se emiten sin mencionar en su texto al beneficiario

o que apareciendo éste se les adiciona la cláusula ―al portador‖. Esta clase de títulos

contribuyó a la elaboración de la teoría general de los instrumentos de crédito; actualmente

se les considera como la expresión última de la propiedad mobiliaria.

Los títulos al portador son los que más se identifican con las cosas muebles y respecto de la

incorporación del derecho en el documento, podemos señalar que ella aparece realizada

íntegramente. Tal identificación con las cosas muebles es el fundamento de la circulación

de los títulos al portador que debe efectuarse por la entrega del documento. Es preciso

enfatizar, en esta clase de títulos, la innegable preeminencia que existe del documento sobre

el derecho.

Por tratarse de título-cosa, la simple tradición del documento es suficiente para quedar

legitimado en el ejercicio del derecho. Los requisitos de legitimación de un título al

portador son, en consecuencia:

–Posesión del título;

–Presentación al sujeto requerido de pago.

Atendidas las características ya destacadas, los títulos al portador no son susceptibles de

reivindicación. En efecto, la posibilidad de ejercer la acción reivindicatoria se dificulta

porque frente al interés del que ha perdido involuntariamente la posesión, por hurto, robo o

extravío, están los derechos del poseedor de buena fe que lo adquirió según su ley de

circulación. Además, hay un interés indirecto representado por la seguridad y confianza que

deben informar los negocios mercantiles. Ante esta pugna de intereses se prefiere el

derecho del nuevo portador de buena fe del título y no obsta a la regularidad de su

legitimación la circunstancia de que el transmitente u otro anterior se apropiare

indebidamente del documento, siempre que el portador actual desconozca este hecho. Es

precisamente esa ignorancia la que legitima al portador y lo pone a salvo de la

reivindicación del título. Lo complejo de la solución radica en fijar, legislativamente, un

principio general que teniendo en cuenta los valores jurídicos y económicos de la

circulación no lesione el interés indirecto.

La doctrina se ha pronunciado por la no revindicación de los títulos al portador, fundándose

en el hecho de que no pueden ser determinados o individualizados, exigencia fundamental

de toda acción de dominio. Sin embargo, se reconoce la importancia que tiene por parte del

portador el conocimiento de la circunstancia de haber sido perdido, hurtado o robado el

título al portador. La ley determina cuándo debe presumirse ese conocimiento y ello ocurre

cuando ha vencido el plazo de los avisos que dan cuenta del extravío. Desde entonces el

portador pasa a ser de mala fe, pues supo o debió saber la circunstancia de la pérdida del

título, y por ende puede sufrir la reivindicación de parte del verdadero titular. Es indudable

que la publicación de que se trata debe ser anterior a la primera negociación del título,

porque si esta última se realiza antes del primer aviso, será válida y, por consiguiente, lo

serán también las posteriores.

27. Títulos a la orden. Son los que, concebidos en forma esencial a nombre de determinada

persona, facultan a ésta, de modo expreso o implícito, a transmitirlo sin intervención del

deudor. Es fundamental destacar el carácter facultativo que tiene la transmisión del

documento, de tal modo que, si no circula mediante endoso, siempre sigue siendo un título

de crédito.

No existen fórmulas sacramentales para concebir esta clase de títulos. Cuando el

documento lleva las palabras ―a la orden‖, se deja constancia en forma explícita que se trata

de esta clase de títulos. En cambio, se hace constar en forma implícita este carácter cuando

en la redacción del documento se incluye una denominación que tácitamente comprende la

cláusula ―a la orden‖.

Los títulos a la orden circulan mediante endoso, que es una declaración documental

literalizada al dorso del instrumento, con la firma de quien la otorga. El endoso es

traslaticio, legitimante y vinculatorio.

El portador de un título a la orden, para ejercer los derechos documentales, debe acreditar

su legitimación activa por los siguientes actos:

–Posesión del documento;

–Exhibición del mismo al requerido;

–Cadena ininterrumpida y regular de endosos.

La referida continuidad de los endosos supone la regularidad formal del sistema

documental. Basta que ella sea formal y externa para que el título circule válidamente y

puedan hacerse valer los derechos en él contenidos, sin que ella resulte afectada por

endosos en blanco o extendidos por incapaces o por mandatarios fuera de los límites de sus

poderes.

También se exige como requisito legitimante la identificación personal del portador. Este

requisito debe probarlo el portador y si no cumple con él no puede ejercer los derechos del

título. El deudor tiene la carga pasiva de comprobar la concurrencia de los otros requisitos

para que su pago sea liberatorio.

28. Títulos nominativos. Son los documentos que se giran a favor de determinado sujeto y

tanto su emisión como sus sucesivas trasmisiones deben inscribirse en el registro del

emisor. Estos títulos no son completos en su literalidad, porque no puede prescindirse del

registro del emisor. El creador del documento ha querido mantener el control del nombre

del tenedor y con ese propósito los emite a un nombre individual.

En doctrina se les niega el carácter de títulos de crédito a los documentos nominativos.

León Bolaffio sustenta esta posición fundado en los siguientes argumentos:

a) Por estar sometido al registro, el documento no es atributivo en cuanto a derecho

documental. No puede considerársele autónomo ni literal;

b) Tal registro reviste la forma de consentimiento del emisor, que es imprescindible para

que opere la transferencia, y

c) El emisor al estar facultado para no permitir la transmisión lesiona los caracteres

esenciales de los títulos de crédito.

Se refuta la doctrina negatoria señalando que el creador al girar el título en esta forma

asume el deber o carga de registrar cada transferencia, por lo que jurídicamente no puede

negarse a ello. Vivante destaca que la inclusión de los títulos nominativos está justificada

tanto en la práctica mercantil como por su naturaleza jurídica. Agrega que el que niega el

carácter de título de crédito al documento nominativo, porque es necesaria la cooperación

del deudor, comete el error de buscar en todos los títulos de crédito el carácter de títulos al

portador, que circulan sin cooperación alguna y sin conocimiento del deudor. Siendo así,

debería negar tal carácter a los títulos de crédito a la orden, que deben circular con la

cooperación del deudor inmediato. Ahora bien, en el caso de que el emisor de un título

nominativo pueda oponerse a la transmisión, indudablemente que ese documento deja de

ser título de crédito.

Los títulos que se emiten nominativamente son las acciones, los bonos o debentures. En

algunos casos la carta de porte, el conocimiento de embarque y los certificados warrants se

emiten en forma nominativa. Los requisitos de legitimación de esta clase de títulos son los

siguientes:

–Posesión del título;

–Presentación al deudor;

–Cadena de traspasos y registro de los traspasos en el registro del emisor del título;

–Identificación del portador.

Se denomina transfert el hecho de registrar las transmisiones del título nominativo en el

registro del emisor. Este acto es una carga sustancial o una conducta debidamente fundada

en la voluntad expresada por el emisor del título al crearlo en esta forma.

El transfert es un requisito para la legitimación activa del titular. En el caso de las acciones

de sociedades anónimas, que deben emitirse en forma nominativa, siendo títulos

esencialmente negociables, la Ley Nº 18.046 y su reglamento contienen las reglas

aplicables a los traspasos, en cuanto a sus formalidades y efectos. Asimismo se prohíbe el

establecimiento de cláusulas que limiten la libre negociabilidad de las acciones en las

sociedades anónimas abiertas.

29. Títulos públicos y privados; comerciales y civiles. Atendiendo a la persona que los

emite, los títulos de crédito pueden ser públicos o privados. Se denominan efectos públicos

los títulos de crédito contra el Estado reconocidos como negociables; los de los

establecimientos públicos y empresas autorizadas para hacerlos circular, y los emitidos por

los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no esté prohibida (art. 68 del Código

de Comercio).

Los títulos de crédito privados son aquellos emitidos por los particulares.

Atendiendo al carácter civil o mercantil de la relación jurídica que les da origen, los títulos

de crédito pueden clasificarse en civiles o comerciales. Con todo, vale la pena señalar que,

según lo previsto por el artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, en su texto actual fijado

por la Ley Nº 18.092, las operaciones sobre letras de cambio, pagarés, cheques y sobre

documentos a la orden son comerciales, cualesquiera sean su causa y objeto y las personas

que en ellas intervengan. Se trata de una mercantilidad formal que no da lugar a los actos

mixtos o de doble carácter ni a la aplicación del principio de lo accesorio. En su nuevo

texto, la disposición se extiende a toda clase de pagarés, no sólo a los girados a la orden

como antes, a las operaciones sobre cheques y sobre documentos a la orden. Al ser así, el

campo de la comerciabilidad formal se amplía notablemente, por lo que resulta que los

títulos de crédito civiles vendrían ahora a ser una excepción frente a los comerciales.

30. Títulos unitarios y múltiples. Esta agrupación se hace teniendo en cuenta la posibilidad

de fraccionar el documento. Son títulos unitarios los que no admiten fraccionamiento, y

múltiples, aquellos que sí lo posibilitan.

Finalmente, atendiendo a la forma de emisión, los títulos pueden emitirse masiva o

individualmente; ejemplos: acciones y bonos, en el primer caso, y cheques, en el segundo.

31. Los efectos de comercio. Efecto de comercio es aquel que puede jugar entre

comerciantes un rol análogo al de la moneda, tanto como ésta tiene un poder liberatorio.

Partiendo de ahí, podemos reconocer la existencia de un efecto de comercio cuando se

reúnen las características siguientes:

–Que se trate de un título negociable, es decir, transmisible por procedimientos rápidos de

derecho comercial no sometidos al régimen más solemne del derecho civil;

–Que el valor en moneda corriente esté indicado en él, bajo el beneficio de los riesgos de

insolvencia, y veremos cómo la ley se ingenia para reducir estos riesgos. Se sabe entonces

lo que ellos representan y no se tiene que suponer lo que ellos podrían significar en caso de

ser vendidos. Un cheque de $ 20.000 vale $ 20.000, en tanto que un conocimiento que da

derecho a la entrega de tal cantidad de mercadería, que será descargada de un navío en tal

puerto, no tiene un valor absolutamente determinado;

–La indicación del valor en moneda no es solamente apreciativa, ella es normativa; el

efecto da derecho a percibir una suma de dinero; en otros términos, él representa un crédito

en dinero;

–Por último, este crédito es pagadero a corto plazo. La rapidez es una ley del comercio. Si

bien es cierto que los comerciantes piden a veces créditos a mediano y largo plazo, no es

ésta la forma usual empleada para pagar sus deudas.

Sin embargo, el efecto de comercio no es moneda. Tres diferencias lo separan por lo

menos: en primer término, la moneda, se presenta bajo la forma de cortes fijos de valor

redondo, en tanto que los efectos de comercio, correspondiendo a operaciones dadas y

diferentes las unas de las otras, tienen valores irregulares. Por otra parte, la moneda tiene

curso forzado, vale por ella misma y la confianza que ella inspira corresponde a la

confianza en los destinos de la nación, en tanto que el efecto de comercio vale primero por

la firma de aquel que se obliga. En fin, la moneda representa por naturaleza un valor

vencido o, más exactamente, posee un valor extratemporal, en tanto que el efecto de

comercio tiene un valor limitado en el tiempo y medido en el tiempo: limitado, porque él no

valdrá nada después de cierto lapso; medido, porque corrientemente no da derecho al pago

de la suma indicada sino a la llegada de una fecha de vencimiento.

Esta última diferencia parece la más característica. Cuando el comprador de un

establecimiento de comercio paga a su vendedor suscribiendo pagarés de valor igual, por

ejemplo de $ 100.000 pagaderos de mes en mes, el 15 de cada mes, y cuando esos pagarés

son garantidos o avalados por un gran banco, las dos primeras diferencias se escurren.

Queda la tercera, que parece entonces esencial. Sin embargo, todo efecto de comercio no

comporta la estipulación de un término: así, por ejemplo, el cheque; pero el valor del

cheque está ligado a la provisión constituida por el librador; y encontramos aquí una

diferencia que anteriormente parecía secundaria: la inseguridad relativa del efecto de

comercio en relación con la moneda.

Es bastante difícil pasar por un análisis más estricto la noción de efecto de comercio.

Respondiendo a los caracteres que hemos indicado más arriba, el efecto de comercio no

debe en definitiva parecerse mucho a la moneda. En resumen, la diferencia irreductible es

de orden psicológico: emitir, suscribir, firmar un efecto de comercio es un acto normal en la

vida de un comerciante; recibir un efecto de comercio no equivale en absoluto, en el

espíritu del accipiens, a la seguridad de un pago hecho en moneda.

32. Diferentes efectos de comercio. En nuestro país, los efectos de comercio más conocidos

son: la letra de cambio, el pagaré, el cheque y la carta orden de crédito. No existe, como en

otros países, la factura protestable, aun cuando en un proyecto de ley sobre instrumentos

negociables está prevista su creación.

En los capítulos IX y X estudiaremos en particular los aspectos principales de los efectos de

comercio que hemos mencionado.

En fin, hemos señalado que las personas jurídicas emiten títulos que confieren derechos de

asociados o de acreedores, denominados ―valores mobiliarios‖, que son susceptibles de una

negociación fácil, de una cotización en bolsa de valores y que, al igual que los otros

instrumentos que hemos analizado, facilitan la circulación del crédito y de la riqueza.

33. Títulos causales y abstractos. Atendiendo a los efectos que la causa tiene en la vida del

título, pueden clasificarse en causales y abstractos.

Son títulos de crédito causales aquellos en los cuales se menciona expresamente la causa en

el documento y ella se mantiene unida al mismo en todos los aspectos jurídicos. El ejemplo

clásico de esta categoría de títulos está representado por las acciones de sociedades

anónimas. En el derecho nacional, el artículo 19 del Reglamento de Sociedades Anónimas,

Decreto Supremo Nº 587, publicado en el Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982,

dispone que ―Los títulos de acciones llevarán el nombre del dueño, el nombre y sello de la

sociedad, la fecha de escritura social y la notaría en que se haya otorgado, la indicación de

la inscripción de la sociedad en el Registro de comercio…‖. La indicación del nombre de la

sociedad emisora y sus formalidades de creación constituyen la expresión de la causa de los

títulos de crédito llamados acciones.

Por el hecho de mencionar la causa y vincularse constantemente a ella, estos títulos son

incompletos, en el sentido de que no se bastan a sí mismos para determinar el contenido, las

modalidades y el alcance del derecho que en ellos se representa, por lo que se precisa

recurrir a la relación subyacente que constituye su causa.

Los títulos de crédito abstractos son aquellos que no mencionan en su texto la causa o

mencionándola esta indicación carece de efecto jurídico. La causa está desvinculada del

título abstracto y, por tal razón, no tiene ninguna relevancia en su creación, circulación y

ejecución. La letra de cambio es el ejemplo por excelencia de esta clase de títulos. No cabe

duda que los títulos abstractos tienen como causa fin o causa mediata una relación jurídica,

de cualquier tipo, que le da origen, porque no se concibe que alguien pueda obligarse sin

una causa. Pero esta causa fin no es necesaria, porque basta la existencia de la causa fuente

o causa inmediata, consistente en la declaración unilateral de voluntad a la que la ley le

concede el efecto de generar la obligación que se incorpora en el título y que se exterioriza

a través de la suscripción del documento, generalmente mediante la firma autógrafa del

obligado. De esta suerte, si nos preguntamos ¿por qué se obligó el aceptante de la letra de

cambio? La respuesta a esta interrogante es simple, se obligó porque mediante un acto de su

voluntad exteriorizada, firmó la letra en señal de aceptación y a ese acto el derecho

cambiario le atribuye el mérito suficiente para dar nacimiento a la obligación cartácea.

Ahora bien, si nos preguntamos ¿por qué razón se obligó el aceptante? Responderemos que

se comprometió porque entre él y el librador y beneficiario de la letra existe una relación

subyacente en la cual este último es acreedor del aceptante, pero esta razón no necesita ser

mencionada en la letra para que ella tenga eficacia cambiaria.

34. Títulos con soporte material cartáceo y títulos informáticos o de representación

electrónica. Tal como lo expresamos a propósito de los elementos de su estructura, el título

de crédito se compone de un sustrato material, cosa mueble, documento, y una declaración

de contenido obligacional incorporada en dicho soporte. Así nacieron los títulos de crédito

que ahora denominamos con soporte material cartáceo, para distinguirlos de la nueva

categoría que ha surgido en los últimos tiempos, en la cual el soporte material se sustituye

por una anotación en cuenta que se anota en un registro informático o electrónico.

Dedicaremos una sección aparte al estudio de los títulos de crédito sin soporte material

cartáceo, o títulos informáticos, electrónicos, cuya circulación se realiza en forma

telemática.

35. Los títulos de crédito impropios. Existe una serie de documentos respecto de los cuales

se llega a la conclusión que no son títulos de crédito, porque no tienen todos los caracteres

esenciales y comunes que les son propios, a los que se les denomina títulos de crédito

impropios.

Pertenecen a esta categoría documentos tales como los pasajes marítimos, aéreos, de

autobuses, de ferrocarriles y del metro. También se encuentran en este mismo grupo los

billetes de lotería, la tarjeta o ficha de la guardarropía, la entrada, el abono o contraseña

para un espectáculo, la tarjeta de cualquier apuesta o juego de azar, el ticket de

estacionamiento, los recibos de bienes entregados en reparación o para limpieza, la tarjeta

de embarque o boarding pass, el recibo del equipaje, el carnet de socio y todas las tarjetas

de crédito bancarias o comerciales o de cajero automático.

En la doctrina los títulos impropios se han agrupado en dos categorías, atendiendo a su

grado de complejidad; los comprobantes de legitimación y los títulos de legitimación. Los

primeros son simples documentos probatorios que permiten al deudor cumplir la prestación,

respecto del sujeto que presente el documento, quedando en consecuencia liberado de ella,

como por ejemplo, los pasajes de ferrocarril, de autobuses o de metro, que se emiten por lo

general al portador, aunque frecuentemente se les declara intransferibles, porque se refieren

a derechos que no pueden ser objeto de circulación.

Los títulos de legitimación son también instrumentos probatorios de una obligación nacida

de un contrato cuya celebración acredita el título, de suerte que si hay divergencia entre el

tenor del título y el documento que contiene el contrato, prevalece este último. Así, por

ejemplo, si hay diferencia entre un recibo de depósito y contrato mismo, primará lo previsto

en el documento que contiene el contrato.

Los títulos valores impropios son documentos que se emiten masivamente y los

destinatarios o acreedores son un conjunto de personas anónimas. En esta clase de

documentos el acreedor sólo tiene que exhibir el título para exigir la prestación de que se

trata, por lo que queda legitimado activamente y por parte del deudor, el cumplimiento de

la obligación frente al tenedor aparente, importa liberación o legitimación pasiva.

Constituyen ejemplos de esta clase de títulos los billetes de lotería, el pasaje del metro o del

autobús, la entrada o el abono para el espectáculo.

Por su parte, los documentos de legitimación no se emiten en masa y el beneficiario no es

totalmente anónimo, de manera que el documento cumple solamente la función de

legitimación pasiva, en cuanto a que el deudor se libera pagando al portador aparente. Sin

embargo, estos documentos no constituyen títulos de legitimación activa, en el sentido que

se pueda exigir el cumplimiento de la prestación con la sola exhibición de ellos, sino que

más bien el deudor puede negarse a cumplir la obligación exigiendo pruebas de su

condición de tenedor legítimo. Corresponde a esta clase de instrumentos la contraseña de

un guardarropa, un recibo de depósito, etc.

Lo esencial es la aptitud legitimadora de estos títulos, puesto que ellos carecen de la

función circulatoria o movilizadora de riqueza propia de los títulos valores.

Sección IV

Los valores mobiliarios

36. Concepto y caracteres distintivos. Se llaman valores mobiliarios o títulos de

participación social los documentos emitidos por las personas morales, públicas o privadas

que confieren derechos de asociados o de acreedores idénticos para una serie dada, de tal

suerte que esos títulos, por lo demás negociables según los modos previstos por el derecho

comercial, son susceptibles de una venta, de una cotización colectiva, la cotización en la

bolsa.

Estos valores mobiliarios son principalmente las acciones de las sociedades, los bonos o

debentures y títulos de préstamo del Estado o de las colectividades públicas.

Estos valores son derechos mobiliarios. De ahí su nombre. Sirven de colocación al ahorro y

son objeto de especulaciones. Permiten alcanzar estos dos objetivos porque su forma, que

facilita su negociación, hace de ellos bienes de fácil realización.

Existen tres formas de negociación aplicables a los títulos de participación social, según su

forma de emisión: la transferencia, que se aplica a los títulos nominativos; la tradición, que

se aplica a los títulos al portador, y el endoso, que se aplica a los títulos a la orden.

Un valor mobiliario está siempre representado por un título, en su sentido de instrumento.

Sin embargo, un valor mobiliario es, en primer término, un derecho o un conjunto de

derechos.

Veamos en seguida con mayores detalles algunos aspectos de estas tres formas de valores

mobiliarios.

37. Valores mobiliarios al portador. Son aquellos en los que el suscriptor se compromete a

efectuar una o varias prestaciones en dinero, a vencimientos determinados, en manos de

quien le presente el título, sin exigir ninguna justificación. El suscriptor está obligado desde

el momento que el título se encuentra en manos de otra persona distinta de él mismo;

ejemplo: bonos o debentures emitidos al portador.

Su obligación es, según nosotros, formal y literal; el alcance está fijado por el tenor

material del título y ella incumbe al suscriptor por el solo hecho de haberlo emitido,

independientemente del contrato que al origen puede haber intervenido o debía intervenir

entre el primer portador beneficiario y él mismo.

Esta teoría, discutida por numerosos autores en Francia, explica la existencia de un derecho

propio y directo en todo poseedor del título, sin que se le puedan oponer excepciones

nacidas de los otros portadores anteriores. El título al portador termina por incorporar en el

instrumento el derecho de su poseedor a exigir la prestación.

Sin embargo, los títulos al portador son individualizados por cuanto pueden identificarse

por un número de orden en una serie, indicada por letras o por cifras. En materia de

sociedades anónimas, la mayoría de las legislaciones prohíbe la emisión de acciones al

portador, como es el caso particular de nuestro derecho.

38. Valores mobiliarios nominativos. Definición. Se llaman así porque ellos contienen el

nombre del titular. Más exactamente, ese nombre es mencionado en un registro que lleva la

colectividad que lo ha emitido y que se llama Registro de Transferencia. Esta inscripción en

el registro es el título mismo de propiedad, y las mutaciones se manifestarán por los

cambios inscritos en dicho registro.

Por otra parte, es usual otorgar al titular un certificado nominativo que le permite probar sus

derechos, pero si bien esta prueba basta en general, ella es débil en el evento de conflictos

con las inscripciones en el Registro de Transferencias.

Las reglas relativas a los títulos nominativos son el objeto de una atención permanente de

los legisladores. Ellas traducen, generalmente, la preferencia que los legisladores sientan

por esta clase de títulos y su hostilidad respecto de los títulos al portador.

Desgraciadamente no se han encontrado los medios para conciliar dos órdenes de

exigencias: la seguridad de las transacciones sobre títulos nominativos y su rapidez. Los

textos se esfuerzan en conseguirlo, pero ellos son numerosos y poco eficaces. La razón

profunda ha sido dada: si en Inglaterra, por ejemplo, los títulos nominativos son de fácil

negociación y de empleo corriente, es porque el derecho inglés conoce en materia de

incapacidades un sistema infinitamente más simple y menos protector que el nuestro,

porque el régimen matrimonial de derecho común es la separación de bienes. Nuestro

sistema es complicado porque nuestro derecho matrimonial y el régimen de incapacidades

multiplican las pruebas que hay que rendir y las trabas.

39. Grados en la forma nominativa. Las sociedades o colectividades emisoras pueden

disponer que los títulos que ellos emiten serán y deberán permanecer nominativos. Los

títulos cuya conversión es así prohibida se llaman esencialmente ―nominativos‖. La misma

ley impone esta forma a ciertos títulos: acciones no pagadas, acciones en garantía de los

administradores, etcétera.

Cuando la ley no prohíbe y los estatutos permiten la forma al portador, todo propietario de

valores mobiliarios puede optar entre una y otra forma. Si él elige la forma nominativa, sus

títulos son simplemente nominativos, porque la conversión al portador es posible en todo

momento.

En fin, se llaman títulos ―mixtos‖ aquellos en que el titular ha requerido el otorgamiento.

40. Valores mobiliarios a la orden. Todos los valores mobiliarios no pueden adoptar esta

forma. Es más, en algunos casos, como los valores emitidos por las sociedades anónimas,

concretamente en el caso de las acciones, está prohibido que ellas sean títulos a la orden

(art. 12 de la Ley Nº 18.046).

Lo mismo ocurre con los bonos o debentures que emiten las sociedades anónimas, que sólo

pueden ser nominativos o a la orden. Así lo establece en nuestro medio el artículo 16 de la

Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores.

41. Diferentes valores mobiliarios. En nuestro país, los valores mobiliarios más conocidos

son las acciones de las sociedades anónimas, los bonos o debentures que éstas mismas

emiten y los pagarés que emiten diferentes servicios del Estado, personas jurídicas de

derecho público. Tuvimos la ocasión de estudiar las acciones como partes alícuotas en que

se divide el capital de una sociedad anónima y en cuanto a los derechos que ellas confieren

a su titular. Aquí nos referimos a ellas desde otro punto de vista, consideradas como

instrumentos negociables que contribuyen a la circulación de la riqueza.

Los bonos o debentures son títulos de crédito de tipo uniforme que se emiten en serie y que

representan un derecho de crédito (una obligación) en contra de la sociedad anónima que

los ha emitido. En nuestro medio, sólo las sociedades anónimas constituidas y domiciliadas

en Chile y las agencias de sociedades anónimas extranjeras autorizadas pueden emitir

bonos o debentures (arts. 1º y 5º de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores).

Conviene destacar, finalmente, que los bonos son documentos negociables que dan a su

titular el carácter de acreedor de la sociedad anónima emisora, pero no el carácter de socio

de ella.

Sección V

Títulos representativos de mercaderías

42. Ideas generales. El contenido de la prestación representada en el título puede asimismo

consistir en el derecho a reclamar la entrega de ciertas mercaderías que se mencionan en el

documento. Pertenecen a esta categoría de títulos de crédito, entre otros, la carta de porte, el

conocimiento de embarque, conocido también con la expresión inglesa bill of lading (BL),

el certificado de depósito de mercaderías en un almacén general, al que se le denomina

certificado warrants.

Estos títulos cumplen la importante función de movilizar las mercaderías en ellos

representadas, toda vez que al ser transferidos de acuerdo a su ley de circulación, permiten

al portador legítimo exigir la entrega de ellas. Ahora bien, como dichos instrumentos

pueden ser objeto de sucesivos traspasos, las mercaderías circulan de un titular a otro, sin

necesidad de recurrir a los mecanismos tradicionales de mutación del dominio propios del

derecho común, esto es, título traslaticio y modo de adquirir, que sin duda harían menos

expedito el tráfico de las mismas. Trataremos por separado los principales aspectos de estos

títulos, no obstante que nos veremos obligados a volver sobre ellos cuando analicemos los

documentos propios del transporte.

43. Carta de porte. Definición legal. En conformidad con los términos del artículo 173 del

Código de Comercio, ―llámase carta de porte del documento que las partes otorgan para

acreditar la existencia y condiciones del contrato, y la entrega de las mercaderías al

porteador‖.

El concepto legal tiene la virtud de describir el origen y las funciones propias de la carta de

porte. En efecto, el documento proviene de un acuerdo de las partes del contrato de

transporte terrestre y no de la voluntad ni como una obligación impuesta a una de ellas, lo

que se confirma con el tenor del artículo 174 del Código de Comercio, que dispone:

―Convenidos los contratantes en el otorgamiento de la carta de porte, deberán extenderla y

firmarla por duplicado‖.

44. Aspecto formal de la carta de crédito. A diferencia de lo que ocurre con la letra de

cambio, el pagaré y el cheque, la carta de porte no es un título abstracto, porque en ella se

menciona la relación subyacente, en este caso el contrato de transporte terrestre, al cual se

mantiene vinculada y ejerce influencia sobre ella. En consecuencia, no se puede prescindir

del contrato de transporte en la carta de porte, toda vez que el documento acredita su

existencia como así también sus estipulaciones o condiciones y la entrega de las

mercaderías por el cargador al porteador. Se trata de un título causado, porque el derecho

incorporado se literaliza en el documento mismo y los alcances y el contenido de la

prestación están ligados a la relación subyacente, esto es, al contrato de transporte terrestre.

En todo caso conviene reafirmar que la carta de porte es un título de crédito, en cuanto a

que participa de las características de necesariedad del documento, literalidad y autonomía

del derecho contenido en él. Por estos rasgos definitorios esenciales y comunes de todos los

títulos de crédito, la carta de porte es un instrumento privilegiado para la movilización del

derecho a reclamar las mercaderías que en ella se representa, sólo que carece de las ventajas

que conllevan las características de abstracción y de formalidad que, como ya expresamos,

sólo acompañan a ciertos títulos valores.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código de Comercio, la emisión de la

carta de porte está sujeta a ciertas enunciaciones que la citada disposición señala. Sin

embargo, al contrario de lo que sucede con la letra de cambio y el pagaré, la omisión de

indicaciones esenciales no implica que la carta de porte deje de producir los efectos que le

son propios, sino que las menciones omitidas pueden acreditarse por cualquier medio de

prueba legal. En efecto, según el artículo 177 del Código de Comercio, ―la omisión de

alguna de las enunciaciones que prescribe el artículo 175 no destruye el mérito probatorio

de la carta de porte, y las designaciones omitidas podrán ser suplidas por cualquiera especie

de prueba legal‖.

Una vez que las partes han convenido en su emisión, la carta de porte debe otorgarse al

menos en dos ejemplares, suscritos por el porteador y el cargador, que son las partes del

contrato de transporte terrestre. En conformidad con el artículo 175 del Código de

Comercio, el documento ha de contener indicaciones relativas a: nombre apellido y

domicilio del cargador, porteador y consignatario; la calidad genérica de las mercaderías, su

peso y las marcas y número de bultos que las contengan; el lugar de la entrega; el precio de

la conducción; el plazo en que debe hacerse entrega de la carga; el lugar y fecha de su

otorgamiento y cualesquiera otros pactos o estipulaciones que acuerden los contratantes.

En cuanto a la modalidad de circulación del documento, ella queda determinada por la

forma en que éste se extienda, que puede ser nominativo, a la orden o al portador, según lo

previene expresamente el artículo 176 del Código de Comercio. En consecuencia, el

cesionario, el endosatario o portador de la carta de porte se legitima para ejercer todos los

derechos emergentes del título y cumplir todas las obligaciones y cargas derivadas del

mismo. Aunque en un lenguaje impropio, el inciso 2º, del artículo 176 del Código de

Comercio reconoce las funciones constitutivas y dispositivas de este título de crédito al

establecer que: ―el cesionario, endosatario o portador de la carta de porte se subroga en

todas las obligaciones y derechos del cargador‖.

45. Efectos de la carta de porte. Como todo documento y de acuerdo a los términos que

nuestro legislador emplea en su definición, la emisión de la carta de porte tiene por efecto

acreditar la existencia y condiciones del contrato de transporte terrestre y la entrega de las

mercaderías al porteador. Si las partes han convenido en la expedición de este documento y

en el hecho lo han otorgado, la prueba de la existencia del contrato, de sus estipulaciones y

de la obligación del cargador de entregar las mercaderías al porteador, debe hacerse sólo al

tenor de la carta de porte. Como se trata de un instrumento privado suscrito por las partes,

reconocida la firma por cualquiera de ellas, no se admiten contra el tenor de la carta de

porte otra excepciones que las de falsedad, omisión o error involuntario (art. 178, Código

de Comercio). Sin embargo, dado que el documento no tiene un carácter formal, la omisión

de alguna de las enunciaciones que la ley prescribe no destruye el mérito probatorio de la

carta de porte, y las indicaciones omitidas pueden suplirse por cualquier especie de prueba

legal. Asimismo, habida consideración que el libramiento de la carta guía no constituye

solemnidad del contrato de transporte terrestre, en su defecto la entrega de las mercaderías

hecha por el cargador al porteador puede justificarse por cualquier medio de prueba.

Conviene destacar que las funciones del instrumento que analizamos no se agotan en la

prueba de la existencia del contrato ni de su contenido, sino que, además, el documento

cumple el rol de dar nacimiento al derecho para reclamar la entrega de las mercaderías

objeto de la conducción, es decir, dicha facultad se constituye gracias a la emisión del título

y no podría generarse prescindiendo de él. En la carta de porte, como en los demás títulos

de crédito, el documento cumple la función constitutiva del derecho mencionado en ella.

Por otra parte, la única forma de disponer de las mercaderías representadas en el título

consiste en transferir el documento de acuerdo a la ley de circulación, por lo que no cabe

duda alguna que él asume también una función dispositiva que facilita la circulación.

46. Conocimiento de embarque. Este documento tiene su origen en el desarrollo del

transporte marítimo en el sistema jurídico del Common Law, propio de los países que

constituyeron y de algunos que aún siguen formando parte de la denominada

mancomunidad británica, donde se le conoce con el nombre de bill of lading.

En la legislación nacional el artículo 977 del Código de Comercio define el título de crédito

que nos ocupa en los siguientes términos: ―El conocimiento de embarque es un documento

que prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo, y acredita que el

transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías y se ha obligado a

entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona determinada, a su orden

o al portador‖.

Al igual que en el caso de la carta de porte, la definición legal del conocimiento de

embarque describe las funciones del título, pero en este último caso el concepto es más

completo en cuanto a contener las funciones constitutivas y dispositivas propias del

documento, en aquella parte de la disposición citada que señala ―y se ha obligado a

entregarlas (las mercancías) contra la presentación de ese documento o una persona

determinada, a su orden o al portador‖.

El documento ha cumplido y sigue cumpliendo unas funciones importantes en el desarrollo

del transporte de mercancías por mar, puesto que es poco frecuente, por no decir inusual,

que se lleve a cabo un contrato de este tipo sin la expedición del conocimiento de

embarque. Durante el siglo XIX y buena parte del siglo XX, el contrato de transporte

marítimo se regulaba sobre la base de este documento, pero a partir de las Reglas de

Hamburgo de 1978, que entraron en vigencia el 1 de noviembre de 1992, hay normas,

generalmente imperativas, que reglamentan este contrato, que no se circunscriben sólo a

este documento.

47. Aspectos formales del conocimiento de embarque. Sin duda que el primer aspecto

formal que se deduce de la definición legal del conocimiento de embarque es que se trata de

un documento y que se otorga por escrito. A este respecto interesa considerar la disposición

del artículo 978 del Código de Comercio, que previene que cuando se emplea la expresión

por escrito, en el párrafo 3º, que regula el transporte marítimo, se entiende que ella

comprende el telegrama, el télex, u otros medios que estampen, registren o repitan lo

expresado por cada parte mediante instrumentos o aparatos diseñados para tal efecto. De

esta suerte, el conocimiento de embarque como documento emitido por escrito puede

expedirse por cualquiera de los medios antes señalados e incluso está reconocida la

posibilidad de emitirlo mediante el empleo de computadores.

Por otra parte, una de las indicaciones del conocimiento de embarque es la firma del

transportador o de la persona que actúe en su nombre. Según el artículo 1014, inciso 2º, del

Código de Comercio, se entiende que el conocimiento de embarque firmado por el capitán

de la nave que transporte las mercancías, lo ha sido en nombre del transportador. La firma

del conocimiento de embarque, de acuerdo con lo previsto en el inciso 3º de la disposición

recién citada, puede ser ―manuscrita, impresa en facsímil, perforada, estampada en

símbolos o registrada por cualquier otro medio mecánico o electrónico‖. Es interesante

destacar que las diversas alternativas de estampar la firma en el conocimiento de embarque

que admite nuestra legislación son el fruto de la inspiración del Libro III del Código de

Comercio, relativo al comercio y la navegación marítimos, en el Convenio de las Naciones

Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías suscrito el 31 de marzo de 1978, en

Hamburgo, más conocido como Reglas de Hamburgo. El aludido convenio es obra de la

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o

UNCITRAL).

Las estipulaciones propias del conocimiento de embarque están señaladas en el artículo

1015 del Código de Comercio, entre las cuales destaca la naturaleza general de las

mercancías, las marcas principales necesarias para su identificación; una declaración

expresa, si procediere, sobre su carácter peligroso; el número de bultos o de piezas y el peso

de las dichas mercancías o su cantidad manifestada de otro modo; el estado aparente de las

mercancías; el nombre y el establecimiento principal del transportador; el nombre del

cargador; el nombre del consignatario; el puerto de carga; el puerto de descarga; el número

de originales, si hubiere más de uno; el lugar de la emisión; la firma del transportador o de

la persona que actúe en su nombre; el flete, en la medida que deba ser pagado por el

consignatario; la fecha de entrega de las mercancías en el puerto de descarga y todo límite o

límites superiores de responsabilidad que se hayan pactado en conformidad con el artículo

977 del Código de Comercio.

Como se trata de un documento que no tiene carácter formal, la omisión de una o varias de

las enunciaciones del artículo 1015 del Código de Comercio no afecta la eficacia jurídica

del conocimiento de embarque, siempre que se ajuste a la definición que de él da el artículo

977 del mismo cuerpo legal.

Por último, el transportador o el transportador efectivo cuando se hace cargo de las

mercancías, debe emitir el conocimiento de embarque al cargador, si éste lo solicita. La

obligación de expedir el título de crédito mediante el cual se reconoce haber recibido las

mercancías pesa sobre el transportador marítimo cuando el cargador lo pide.

48. Funciones del conocimiento de embarque. Si nos atenemos a la definición legal

contenida en el artículo 977 del Código de Comercio, las funciones del título de crédito que

estudiamos son las siguientes:

– probar la existencia del contrato de transporte marítimo;

– acreditar que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías, esto

último cuando se emite con la mención embarcado; y

– constituir la obligación del transportador marítimo de entregar las mercancías contra la

presentación del título a una persona determinada, a su orden o al portador.

Atendida la función probatoria que el título desarrolla, la legislación nacional establece la

facultad del transportador o de la persona que emita el conocimiento de embarque en su

nombre, para estampar en él determinadas reservas en los casos que señala el artículo 1017

del Código de Comercio, de las que trataremos en el análisis del contrato de transporte de

mercancías por mar. Fuera de los casos en que se haya hecho reserva y en la medida de esta

última, el conocimiento de embarque hace presumir, salvo prueba en contrario, que el

transportador ha tomado a su cargo o, en el evento de haberse extendido con la indicación

embarcado, que ha cargado las mercancías, tal como aparecen descritas en dicho

documento.

El carácter de título de crédito representativo de mercancías del conocimiento de embarque

se reitera con la disposición del artículo 1020 Nº 2º del Código de Comercio, según la cual

no se admite al transportador prueba en contrario, si el conocimiento de embarque ha sido

transferido a un tercero, incluido el consignatario, que ha procedido de buena fe basándose

en la descripción de las mercancías que figuraba en ese documento.

Finalmente, insistimos en que las normas del Código de Comercio que reglamentan el

conocimiento de embarque, inspiradas en las Reglas de Hamburgo de 1978, no dejan duda

acerca de las funciones probatorias, constitutivas y dispositivas del documento como

elemento integrante de la estructura de este título de crédito.

49. Otros documentos del transporte marítimo. En los Estados Unidos de Norteamérica y en

Francia se conocían unos documentos de transporte marítimo distintos de los

conocimientos de embarque, denominados straight bills of lading, lettres de voiture

maritime, que se caracterizaban por ser no negociables. Tales documentos pueden ser

considerados como el antecedente más inmediato de otros instrumentos que hoy tienen

aplicación en el transporte marítimo, llamados seawaybills. Estos últimos son de hecho

cartas de porte marítimas, que sustituyen a los conocimientos de embarque, en aquellos

sectores del tráfico mercantil en los que no es necesario recurrir a la utilización de títulos de

crédito representativos de las mercancías transportadas, para disponer de ellas durante el

viaje.

El seawaybill menciona en su texto el contrato de transporte en virtud del cual se emite y

describe o individualiza la carga recibida por el porteador. En este tipo de documento la

entrega deberá efectuarse a quien se identifique como el sujeto inicialmente designado a tal

fin o como su agente (o causahabiente). Por consiguiente, el seawaybill no puede ser

considerado en la categoría de los títulos de crédito, por lo que sus eventuales transmisiones

deberán realizarse de acuerdo a las normas de la ordinaria cesión de créditos.

Un destacado autor en la doctrina italiana califica al seawaybill como un documento de

legitimación, que permite al deudor liberarse de su obligación cumpliéndola frente a

cualquier tenedor que lo presente, lo cual simplifica la carga –onus– de comprobar la

titularidad del crédito.

Pero ésta no es la postura dominante sobre los seawaybills, porque se sostiene por la

mayoría- que el deudor sólo se libera de su obligación mediante el cumplimiento ante la

persona indicada al efecto en el contrato, y, desde luego, la eventual circulación del

documento no puede considerarse sometida a las reglas propias de los títulos de crédito

perfectos o completos, sino, como ya indicamos, a las de la cesión de créditos. El

cesionario no adquiere la titularidad de un derecho literal y autónomo, sino un derecho

derivado del cedente, con todas sus calidades y vicios, pudiendo el deudor cedido oponer

todas las excepciones que tengan su origen en el negocio subyacente, es decir, en el

contrato de transporte.

En cuanto a la eficacia probatoria de la recepción de las mercancías atribuida al seawaybill

respecto del destinatario, ella es análoga a la aplicable respecto del tenedor de un

conocimiento de embarque. Aun negando a los seawaybills el carácter de títulos de crédito,

no hay ninguna razón válida para privarles de la eficacia probatoria que se atribuye a los

conocimientos de embarque en poder de quien no sea el cargador. Por el contrario, según el

artículo 18 de las Reglas de Hamburgo, la entrega de un documento distinto al

conocimiento de embarque crea la presunción, que admite prueba en contrario, de la

celebración del contrato de transporte marítimo y de la recepción por el porteador de las

mercancías objeto de dicho contrato en el estado descrito en él.

Finalmente, la exclusión del seawaybill de la categoría de los títulos de crédito

representativos de mercaderías o títulos de tradición, nos lleva a la conclusión de que este

documento tiene como característica esencial la circunstancia de carecer de la función

dispositiva o, lo que es lo mismo, por no constituir un vehículo que permita sustituir con su

entrega la traditio real de las cosas transportadas.

50. Documentos del transporte multimodal. Esta variedad de transporte consiste en la

concurrencia de una pluralidad de porteadores en la conducción de la carga, para asegurar

un resultado más eficiente que se traduce en llevarla de puerta a puerta, sobre todo si se

tiene en cuenta que el transporte es un contrato esencialmente complementario, porque sin

duda las mercancías transportadas serán objeto de otros negocios. Un ejemplo de esta clase

de transporte es el traslado de automóviles por ferrocarril, en buques-canguro, en barcos

portacontenedores, en aviones-cargo y en camiones especiales.

De conformidad con el artículo 1041 Nº 1 del Código de Comercio, por transporte

multimodal se entiende ―el porteo de mercancías por a lo menos dos modos diferentes de

transporte, desde un lugar en que el operador de transporte multimodal toma las mercancías

bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega‖. Es evidente que cuando la

operación de transporte se realiza por varios medios no puede documentarse en función de

uno solo de ellos, ya que esta simplificación implicaría desconocer la diversidad básica e

incluso el régimen de las relaciones que se establecen entre el cargador y los porteadores. A

este propósito el Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte Multimodal, aprobado

en Ginebra el 24 de mayo de 1980, admite la configuración de un documento destinado a

reflejar dichas relaciones, dejando al cargador-expedidor la facultad de determinar el

carácter negociable o no negociable del documento de transporte multimodal y en

consecuencia el régimen de circulación, que puede ser el específico de los títulos de crédito

o el genérico de la cesión de créditos.

Los documentos entregados a los cargadores por los operadores de transporte multimodal,

autónomos e independientes de los títulos singulares correspondientes a cada una de las

fases de la operación, se denominan documentos del transporte multimodal o documentos

del transporte intermodal, y su inclusión dentro de la categoría de los títulos de crédito se

basa en el artículo 6.2 del Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte Multimodal,

en la norma 2.6 de las Reglas de UNCTAD y de la Cámara de Comercio Internacional,

relativas a los documentos del transporte multimodal, en su configuración de acuerdo con

los formularios de la Federación Internacional de Asociaciones de Transitarios y

Asimilados (FIATA-BL) y en la redacción dada al Combined Transport Bill of Lading de

INTRANSA, como título endosable. Siendo esto así, los documentos del transporte

multimodal confieren a sus tenedores legítimos, en virtud de su ley de circulación, la

facultad de ejercer los derechos representados en ellos, por lo que hay que concluir que son

auténticos títulos de créditos y no simples títulos de legitimación.

51. Certificado warrants. Este título de crédito se emite cuando se celebra el contrato de

depósito en Almacenes Generales de Depósito, conocidos con la expresión en idioma inglés

warrants. Al igual que la carta de porte y el conocimiento de embarque, se trata de un

documento en el cual se conecta indisolublemente el derecho de reclamar determinadas

mercaderías, en este caso, las que han sido objeto del depósito.

La Ley Nº 18.690, de 2 de febrero de 1988, su Reglamento, contenido en el Decreto

Supremo Nº 152, del Ministerio de Agricultura, de fecha 27 de marzo de 1989, y la

Circular Nº 1 Normas para Almacenes Generales de Depósito y sus Entidades Evaluadoras,

de fecha 4 de abril de 1988, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,

constituyen la normativa aplicable en esta materia.

En conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley Nº 18.690, ―el contrato de

almacenajes es aquel en virtud del cual una persona llamada depositante entrega en

depósito a otra denominada almacenista mercaderías de su propiedad de cualquier

naturaleza, para su guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante

el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista,

esto es, del certificado de depósito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a

las disposiciones de la presente ley‖.

El contrato de almacenaje recién definido se perfecciona mediante la entrega del certificado

de depósito y del vale de prenda que el almacenista otorga al depositante una vez recibidas

las mercaderías. Los almacenistas están obligados a inscribir estos documentos en un

registro que deben llevar al respecto.

El carácter de título de crédito del certificado de depósito, en adelante warrants, se advierte

porque el documento constituye el derecho del portador para reclamar las mercaderías

depositadas, acredita la celebración del contrato de almacenaje al cual el título está ligado

y, al mismo tiempo, desempeña la función dispositiva, porque el traspaso de las

mercaderías depositadas se hace mediante el endoso del título. Los artículos 1º y 4º inciso

final de la Ley Nº 18.690 confirman lo señalado precedentemente en cuanto a que las

mercaderías pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos

representativos de las mismas y, en lo relativo a que el dominio de las especies depositadas

se acreditará frente a terceros mediante el certificado de depósito expedido por el

almacenista. Por su parte el artículo 6º de la citada ley dispone que el dominio de las

especies depositadas en los almacenes se transfiere mediante el endoso del certificado de

depósito.

52. Aspectos formales del warrants. De acuerdo a lo previsto por el artículo 5º de la Ley Nº

18.690, tanto el certificado de depósito como el vale de prenda deben emitirse con unas

mismas enunciaciones. Las menciones de esos documentos son las siguientes:

1. la designación o ubicación del almacén en que se hubiere hecho el depósito e

individualización del almacenista;

2. el número de orden y fecha del otorgamiento de los certificados;

3. el nombre, profesión y domicilio del depositante;

4. la naturaleza, calidad y cantidad de las especies depositadas;

5. el estado actual de éstas;

6. los seguros que las caucionen;

7. las marcas y demás indicaciones necesarias para determinar la identidad y el valor de las

especies depositadas, o bien, las indicaciones que exija el reglamento para establecer las

características y fijar el valor de esas mismas especies;

8. el plazo de vigencia y las prórrogas que las partes acuerden, respecto del depósito;

9. la declaración del depositante de su calidad de dueño de las especies almacenadas,

expresando si existe algún gravamen, prohibición o embargo sobre tales especies, y

10. la constancia de su anotación en el registro del almacenista.

Aunque la Ley Nº 18.690 no lo dice expresamente, la emisión de los títulos que emanan del

contrato de almacenaje debe cumplir con todas las enunciaciones que señala su artículo 5º,

lo que se deduce de la frase ―tendrán las siguientes indicaciones‖. En todo caso se trata de

un título de crédito vinculado tanto en la emisión como en sus efectos al contrato de

almacenaje que constituye su causa. En consecuencia, al igual que la carta de porte y el

conocimiento de embarque, el certificado warrants es un título de crédito causado, puesto

que carece de la característica de abstracción.

53. Transferencia del warrants. No obstante que al definir el contrato de almacenaje el

legislador dispone que las mercaderías representadas en el certificado warrants se enajenan

mediante el endoso de dicho título, en verdad el título se emite en forma nominativa, se

inscribe en el registro del emisor, de manera que su traspaso no se hace por el simple

endoso, como ocurre con los títulos expedidos a la orden. Este endoso está definido y

regulado por el Reglamento de Almacenes Generales de Depósito, en los siguientes

términos: ―el endoso es el escrito por el cual el legítimo tenedor del certificado de depósito

o del vale de prenda transfiere las mercaderías depositadas o las constituye en prenda según

el caso. El endoso deberá ser firmado y fechado por el endosante‖.

A juicio de un autor de la doctrina nacional, ―nos encontramos frente a una situación

especial creada por la Ley de Warrants, que rebasa los moldes de la definición clásica,

dándoles a estos documentos característica de ―Nominativos y también a la Orden‖. Estos

documentos no pueden, en caso alguno, ser emitidos ―Al portador‖, o endosados en blanco.

Tampoco son documentos ―Nominativos‖ propiamente tales, pues su transferencia se

efectúa mediante el endoso; y tampoco son documentos ―a la orden‖ propiamente tales,

porque no pueden ser endosados a simple firma, o en blanco, y debe individualizarse el

cesionario, el domicilio y la fecha. Todo ello sin perjuicio de las inscripciones en los

registros del almacenista y las anotaciones correspondientes en los respectivos

documentos‖.

Sección VI

Títulos de crédito informáticos, electrónicos o telemáticos

54. Cambio de soporte. Aparte del problema que suscita la noción de título de crédito, los

elementos de su estructura, la vinculación existente en ellos, la imposibilidad de incluir

dentro del concepto un cierto número de títulos que se emplean en la actividad mercantil, se

ha planteado desde un tiempo a esta parte la cuestión del elevado número de títulos de

crédito que se emiten, las dificultades del manejo de ese enorme volumen y el costo que

ello implica. Los títulos valores están siendo víctimas de su propio éxito, porque las

dificultades no sólo se suscitan respecto de los que se emiten masivamente, como las

acciones, bonos y debentures, sino que también en relación con aquellos de emisión

individual, como son las letras de cambio, cheques, pagarés, etc.

La emisión masiva de títulos de crédito hace que, en ciertos supuestos, ellos no resulten

apropiados para cumplir la función económico-jurídica que se deseaba lograr con su

empleo, en especial la de ser instrumentos de representación y vehículos de movilización de

los derechos y de la riqueza en general. Los problemas derivados de la masificación de los

títulos valores se intenta superar con el empleo de la securitización, que permite representar

en un solo documento miles de títulos, con el uso de la contabilidad y de la informática.

Gracias al empleo de la informática se puede lograr que los títulos de crédito emitidos

cumplan su función en la circulación, esto es, el traspaso de los derechos en ellos

representados, no obstante que el título permanezca inmovilizado o que la transferencia del

derecho tenga lugar aun en el caso en que el documento mismo se haya emitido. Esto

último importa que la conexión permanente o el consorcio indisoluble entre el sustrato

material (documento) y la declaración de contenido obligacional (derecho representado),

que dan origen al título de crédito, deja de ser relevante, toda vez que el título con el

empleo de la informática se ha desmaterializado, en cuanto a que se omite el soporte

material o documento sobre papel.

Nos parece que más que haberse desmaterializado el título de crédito, ha cambiado el

soporte de su creación. Mediante el empleo de medios electrónicos, como por ejemplo con

el uso de un computador, es posible hacer anotaciones que sirven para crear y probar la

existencia de un derecho en favor de cierto titular y mediante otra anotación es posible

registrar la transferencia del derecho hacia otra persona. Siendo esto así, en el soporte

electrónico se pueden registrar los elementos característicos de un derecho, a saber: el

sujeto titular, el contenido, extensión y modalidades del derecho, una referencia técnica de

la operación de adquisición y de traspaso de ese derecho. Además, el soporte electrónico

facilita el registro de los datos característicos del derecho, puede reproducirlos cuando se

desee, para entregar al titular un documento para justificar su legitimación como para

permitir la negociación de dicho derecho.

El reemplazo de los títulos de crédito por anotaciones en cuenta de los derechos que se

incorporaban en dichos documentos, se debe a un significado diferente que se le ha dado

desde el punto de vista jurídico a la anotación contable. En efecto, antes la anotación

contable siempre hacía presumir la existencia de la entrega de una cosa, por ejemplo, el

pago mediante la entrega de dinero o un documento representativo de dinero. Ahora, se

considera que la anotación contable tiene valor propio, sin que sea necesario la entrega de

una cosa o de un título de crédito. Al ser de esta manera, la anotación contable produce los

efectos del título traslaticio de dominio, sin que se requiera conectar el derecho a un

documento, siendo suficiente el sólo asiento contable. En otros términos, la anotación en

cuenta se convierte en el registro constitutivo del derecho de que se trata, juega el papel

constitutivo que desempeña el soporte documental del título de crédito, sólo que con la

anotación en el registro electrónico no será necesario el documento de papel.

La sustitución del soporte de papel de los títulos de crédito por anotaciones contables

hechas mediante el empleo de medios electrónicos se ha recogido en diversos

ordenamientos jurídicos, tanto respecto de los títulos emitidos masivamente como acciones

de sociedades anónimas. En este caso se eliminan los títulos como soporte de la

representación de los derechos, aunque a veces no se suprime toda utilización de papel en el

sistema operativo que se configura y además esa eliminación del soporte documental se

justifica porque existe una amplia gama de elementos o medios auxiliares, tales como

recibos, resguardos, notas, listados, que tienen carácter confesorio o informativo.

Tratándose de los títulos representativos de dinero o efectos de comercio, que se emiten

individualmente, se sigue recurriendo al título como instrumento en el que se representan o

incorporan los derechos, pero se le inmoviliza y se le sustituye en la circulación por

indicaciones o referencias hechas a través del sistema informático con empleo de medios

electrónicos, por ello se denomina truncamiento del cheque, letra de cambio o pagaré en su

caso, aprovechando la experiencia francesa de la lettre de change rélevé, o letra de cambio

incorporada al soporte electrónico.

En la materia que estamos tratando debe considerarse la existencia del principio de la

equivalencia funcional, según el cual la anotación en cuenta de los valores produce los

mismos efectos jurídicos que la emisión y entrega de los títulos valores con soporte

material de papel. Esto implica que así como la transferencia del derecho incorporado se

produce, en los títulos valores con soporte de papel, mediante la entrega del documento,

este mismo efecto jurídico se logra respecto de los títulos de crédito representados en

anotaciones en cuenta, gracias a una transferencia contable.

Con todo, existen notables diferencias entre los valores mobiliarios representados por

títulos con soporte material de papel y los valores representados por anotaciones en cuenta.

En efecto, al producirse en los valores de representación tabular el cambio de soporte o la

―desincorporación‖ del derecho respecto del título, no cabe aplicarles el régimen jurídico

tradicional de los títulos valores, concebidos sobre sustrato material de papel. Al ser así,

hay que concluir que nos encontramos ante un nuevo régimen jurídico de circulación de

bienes inmateriales, pues la esencia de los valores anotados está formada por derechos de

contenido patrimonial y su forma de creación y de traspaso es diferente a la de los títulos de

crédito tradicionales.

55. Consagración legal de los títulos de representación electrónica o tabular. Cerca de

mediados del siglo XX, en 1949, se fundó la Société Interprofesionnelle pour la

Compensation des Valeurs Mobilières (SICOVAM), en Francia, a la cual se podía en forma

facultativa entregar los títulos representativos de valores negociables. Desde 1984, la

entrega de los valores negociables, tanto nominativos como al portador, a las SICOVAM

fue obligatoria. La idea de título al portador a partir de esa época cambia, porque dicho

valor es inscrito en cuenta ante un intermediario financiero afiliado a la SICOVAM el título

nominativo es aquel que se inscribe en cuenta ante el sujeto emisor del mismo. Los valores

negociables no se emiten sobre un soporte material de papel, sino que las entidades

emisoras, la SICOVAM y los afiliados a ésta, abren cuentas para cada emisión, anotando el

nombre de sus titulares y dejando constancia de los traspasos mediante simples asientos. El

sistema se auxilia con el empleo de la informática.

Desde 1937, mediante la Depotgesetz, se autoriza en Alemania un sistema de títulos que

admite su transferencia sin su entrega material. A partir de dicha ley, junto con el régimen

tradicional de depósito de títulos con la obligación de restituir los mismos títulos recibidos

(Sonderverwahrung), instaura el sistema de depósito de títulos fungibles, es decir, emitidos

en blanco, que sólo obliga al depositario a devolver títulos de la misma especie y valor

nominal (Sammelverwahrung). Cuando se hace un depósito acumulativo de esta segunda

clase, el derecho de propiedad del depositante se convierte en un derecho de copropiedad

por cuotas del conjunto de títulos de la misma especie en poder del depositario. El depósito

acumulativo de títulos en bancos permite a estas entidades transferirlos a un banco para

depósito de títulos (Wertpapiersamelwahrung o Kasenverein). En este último caso, las

transferencias de títulos se realizan por medio de simples anotaciones contables en las

cuentas recíprocas de los bancos, operando una suerte de cámara de compensación de

títulos.

En el derecho comparado, otros ordenamientos jurídicos han recogido, de manera sucesiva

y con diferente alcance, la tendencia de sustituir la representación cartular de los derechos

por la representación tabular de los mismos. En este sentido podemos citar, en derecho

español, dos textos de derecho objetivo: el Decreto Nº 1128/1974, de 25 de abril de 1974,

que estableció el sistema de liquidación y compensación de operaciones en bolsa y depósito

de valores mobiliarios, sistema de tipo corrector respecto al tradicional del manejo de título,

y el Real Decreto Nº 505/1987, de 3 de abril de 1987, que adoptó una solución sustitutiva

de los títulos, pero restringida a los valores representativos de la Deuda del Estado. Más

tarde, la Ley Nº 24, de 28 de julio de 1988, que regula el Mercado de Valores en España,

admitió, en su artículo 5º, que los valores negociables pueden ser representados por medio

de anotaciones en cuenta o por medio de títulos con soporte material de papel. Sobre la

base del régimen establecido en la Ley de Mercado de Valores y en el Real Decreto Nº

116/1992, el derecho español permite la coexistencia del sistema tradicional, documental,

reversible y residual de representación de los valores por medio de títulos con soporte

material de papel, con el sistema representación de derechos mediante anotaciones en

cuenta, de carácter informático, irreversible y preferido por razones prácticas y de

seguridad jurídica. En efecto, la ley española de mercado de valores se inclinó claramente

en favor de la representación de los valores mobiliarios mediante anotaciones contables,

representación tabular, frente a los títulos de soporte documental en papel, representación

cartular. Esta preferencia se debe al carácter irreversible de la representación de los valores

por medio de anotaciones, en cuanto a que una vez elegida esta forma de incorporación, no

podrá volverse a la representación de los mismos mediante títulos de soporte material en

papel y, además, porque la representación tabular es indispensable para el acceso de los

valores a la negociación bursátil.

En el derecho chileno, el primer atisbo de la tendencia que estamos analizando, se advierte

en la Ley Nº 18.876, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la constitución y operaciones

de entidades privadas de depósito y custodia de valores, que permite realizar operaciones de

transferencia o de constitución de derechos reales sobre los títulos entregados en depósito y

custodia, mediante una comunicación escrita o por medios electrónicos.

Pero la representación tabular de derechos no sólo se admite a propósito de los títulos de

emisión masiva, como los valores negociables, sino también respecto de los de libramiento

singular. Esta tendencia comenzó en Francia con la lettre de changue rélevé, que admite la

emisión, circulación de ejecución de una letra de cambio que se representa en cintas

magnéticas o memoria de computador, que circula y se cumple sin necesidad de

materializarse en un soporte documental de papel. Más adelante se ideó el sistema de

truncamiento de cheques, los que se pueden cobrar en una determinada sucursal de un

banco, depositándolo en otra sucursal de la misma institución de crédito, sin necesidad de

remitir o presentar copia de los cheques, sino mediante el envío de la imagen de los títulos

transmitida por medios electrónicos. Este sistema, que no sólo se aplica al cheque, sino

también a los otros efectos de comercio, ha sido acogido en Francia, España y Estados

Unidos de Norteamérica, por mencionar algunos países, consiste en representar el derecho

sobre un título con soporte material documental tradicional, pero luego, durante su

circulación y ejecución, se omite la presentación material del documento para ejercer y

disponer de los derechos en él constituidos.

La existencia de valores sin soporte material de papel ha dado lugar a la creación, en el

derecho alemán, del denominado derecho valor (Wertrechte), que no está conectado,

incorporado ni representado, pero el cual se le da el mismo tratamiento jurídico que a los

documentos con derecho incorporado y la tendencia se acoge en todos los países en que se

trunca o inmoviliza la emisión misma del título sobre papel.

56. Representación informática de los títulos de crédito utilizados en el transporte. La

tendencia a la sustitución de los títulos de crédito por representaciones informáticas se

advierte asimismo tratándose de los documentos que se emplean en el transporte, fundada

no tanto en la emisión masiva de títulos, sino más bien en el empleo de moderna tecnología

de comunicación en este sector de la actividad económica, tales como el telefax y la

telemática o conexión a distancia de sistemas informáticos.

Esto significa la concreción del cambio de los viejos títulos de crédito representativos de

mercaderías, como el conocimiento de embarque y la carta de porte, por modernas técnicas

informáticas de registro y transmisión de datos a distancia. Así, desde 1971, en el transporte

marítimo que se desarrolla por los países escandinavos en el Océano Atlántico, se viene

utilizando por la Atlantic Container Line, un Data-freight Receipt System, mediante el cual

un aviso que se hace llegar al destinatario de la mercancía, a través de un terminal de

computación, sustituye a los documentos tradicionales. Un posterior desarrollo de esta

tendencia se encuentra en el Cargo Key Receipt System, que ha servido de modelo para

otros intentos de reemplazar los títulos representativos de mercaderías por procedimientos

informáticos o telemáticos.

No obstante el carácter innovador que implican las nuevas soluciones, se plantea el dilema

de saber si los registros informáticos pueden cumplir las funciones que tradicionalmente

han sido asignadas a los títulos de crédito con soporte material de papel, y si los sistemas

telemáticos de transmisión de datos son tan idóneos como para proporcionar la confianza

requerida, para satisfacer las necesidades que, hasta el momento, han sido satisfechas por

medio de los títulos representativos de mercaderías, emitidos por los transportistas.

Se trata, pues, que los registros informáticos cumplan la función de acreditar la existencia

de determinados contratos de transporte y la recepción de las cargas respectivas, además de

facilitar la transmisión de ciertas informaciones referentes al vínculo contractual y a las

cargas. Además a las anotaciones informáticas debe atribuirseles la función representativa

de las mercaderías transportadas, similar a la que tiene el conocimiento de embarque.

Es claro que el hecho de haberse recibido las mercaderías entregadas por el cargador al

transportista puede ser objeto de anotación en la memoria o registro en un computador,

como así también la transmisión de datos al destinatario de que se ha hecho la recepción de

las mercaderías, de que ellas han sido cargadas, resulta enormemente facilitada mediante el

empleo de la telemática. No cabe duda tampoco que la celebración del contrato de

transporte y la identificación del régimen aplicable a él pueden registrarse también en la

memoria electrónica del computador.

Sin embargo, otorgarles valor probatorio a los datos e informaciones registrados y

transmitidos con el empleo de medios electrónicos plantea la dificultad de garantizar la

autenticidad e inalterabilidad del contenido de los registros electrónicos de los

computadores. Por ahora, la autenticidad de los documentos que se utilizan para acreditar la

existencia de los actos y contratos y los derechos y obligaciones emanados de ellos, radica

en el hecho que ellos contienen las firmas autógrafas de las personas que los ejecutan o

celebran. En el derecho marítimo chileno, el artículo 1014, inciso 3º, del Código de

Comercio, dispone que ―la firma en el conocimiento de embarque podrá ser manuscrita,

impresa en facsímil, perforada, estampada en símbolos o registrada por cualquier otro

medio mecánico o electrónico‖. De esta suerte, tratándose del conocimiento de embarque,

no existe en el derecho chileno exigencia de suscripción autógrafa de los emisores de este

documento, por lo que no se divisa inconveniente para admitir que el conocimiento

electrónico tiene valor probatorio de haberse celebrado el contrato de transporte marítimo y

que el transportador ha tomado a su cargo las mercaderías o ha cargado las mercaderías y se

ha obligado a entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona

determinada, a su orden o al portador (arts. 977 y 1020 del Código de Comercio).

La admisión de estos nuevos sistemas de autenticación de documentos, actos y contratos,

exige el establecimiento de fórmulas que permitan confiar en el contenido de los registros y

memorias electrónicos, de la misma manera que respecto de los documentos con soporte

material de papel. Para conseguir tal objetivo es preciso garantizar que el contenido de los

registros electrónicos no puede ser alterado maliciosamente. Entre las técnicas empleadas

para cumplir estos fines pueden mencionarse el sistema de impresión answer-back, en

virtud del cual un determinado símbolo puede estamparse por una máquina impresora

concreta, por ejemplo, la del transportista, o transmitirse a otros computadores por una

terminal determinada; los sistemas de firma digital o codificada, que únicamente conoce su

autor; la utilización de tarjetas con claves, de las que han sido informados los titulares de

estos instrumentos, o sistema de identificaciones biométricas, como las basadas en las

huellas digitales; el sistema penop, en que la firma se recoge y se transmite

electrónicamente o, por último, los sistemas criptográficos, en los que exclusivamente

determinados terminales poseen el módulo que permite descifrar los mensajes. Por el

momento, el empleo de los medios informáticos y telemáticos no ofrece seguridad absoluta

sobre la existencia y contenido de las relaciones jurídicas, como tampoco lo ofrecen los

instrumentos con soporte de papel, pero se avanza en esa dirección‖.---

En el caso de los documentos del transporte como el conocimiento de embarque, que tienen

una función representativa de las mercaderías mencionadas en su tenor literal, la entrega del

documento equivale a la entrega de dichas mercaderías o cosas. Si se lleva a cabo la

sustitución del documento con soporte de papel por el documento electrónico, el

reconocimiento de la transmisión telemática de la información de los anteriores titulares del

derecho a recibir las mercaderías cargadas en el punto de destino a otras personas, puede

enfrentarse a serias dificultades, si no se le atribuye a ese documento y a esa transmisión la

función traslaticia, que se le confiere a los tradicionales documentos sobre soporte de

cartáceo o de papel.

El problema no es tan grave tratándose de carga general y de carga en containers, porque no

se dispone de las mercaderías durante el viaje, pero si se agudiza en el caso de transporte de

mercaderías genéricas (granos) y sobre transporte de crudos, cuyos precios fluctúan

constantemente, lo que hace necesario realizar numerosas transferencias de la carga durante

la conducción de la misma, para lo cual se requiere dar eficacia traslativa a los documentos

electrónicos y a su transmisión telemática.

Para resolver estos problemas se recurre a la emisión de cartas de garantía, cuya entrega a

los receptores de carga reemplaza la entrega del conocimiento de embarque, del cual no

disponen en el momento en que les resulta muy necesario, pero esta práctica se considera

que trae consigo serios inconvenientes y origina determinados riesgos. Asimismo, se ha

intentado sustituir el conocimiento de embarque con el empleo de los denominados

seawaybill, pero este documento no produce el efecto traslaticio del documento tradicional

del transporte de mercancías por mar. De ahí que la solución no se halla en la sustitución

del conocimiento, sino en el retiro material del mismo para los efectos de la circulación. Se

trata de depositar o registrar todos los conocimientos de embarque en un registro

electrónico central y de comunicar telemáticamente todas las cesiones que se hagan a dicho

registro, en que se anotarían informáticamente los respectivos traspasos en un computador.

Al llegar la nave al puerto de destino, se entregarían las mercaderías al titular que resulte

legitimado según el contenido del registro central informático, careciendo de valor ante el

transportador marítimo las cesiones realizadas al margen del sistema informático.

En vez de proteger la buena fe proveniente de la literalidad del documento con soporte

material de papel, se cautela la buena fe originada por la información registral que

proporciona la memoria de un computador, mediante la cual se probaría la existencia del

contrato de transporte, la recepción de la carga por el transportador, las características,

estado y condición de la carga, el ejercicio del derecho de disposición y la enajenación de

las mercaderías transportadas.

Reiteramos que en el caso del derecho marítimo chileno, las dificultades y las soluciones

que hemos venido analizando en parte se encuentran resueltas, por el hecho de que el

artículo 1014 del Código de Comercio admite expresamente que el conocimiento de

embarque pueda ser firmado en forma electrónica, lo que implícitamente autoriza que

pueda ser emitido en esa forma y transmitido telemáticamente.

El empleo de nuevas tecnologías sin duda nos lleva a la representación de las relaciones

jurídicas derivadas del transporte en registros informáticos, con lo cual se produciría el

progresivo abandono de los documentos tradicionales del transporte emitidos sobre soporte

material documental, siempre y cuando los nuevos documentos electrónicos cumplan

funciones análogas y se sometan a un régimen jurídico semejante al de los títulos de crédito

tradicionales.

57. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico. La Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), más conocida con la

sigla UNCITRAL, de su denominación en idioma inglés, elaboró una Ley Modelo sobre

Comercio Electrónico, que fue aprobada en el trigésimo período de sesiones, celebrado en

Nueva York, en mayo de 1996. Desde la constitución del Grupo de Trabajo sobre

Intercambio Electrónico de Datos, en el seno de la CNUDMI, el cual tuvimos oportunidad

de integrar en calidad de jefe de la delegación chilena ante ese organismo, se tuvo en cuenta

el denominado principio de la equivalencia funcional, según el cual se atribuiría a los datos

informáticos, independientemente de que se envíen como mensajes de datos o que se

almacenen, el mismo valor jurídico que el de los datos estampados en un documento con

soporte material de papel.

Asimismo, quedó meridianamente claro en el Grupo de Trabajo que los documentos

electrónicos pueden ofrecer el mismo nivel de seguridad que el documento sobre base de

papel y, cumpliéndose ciertos requisitos técnicos y jurídicos, ellos pueden proporcionar un

mayor grado de certeza que los instrumentos tradicionales.

Para comprender el aporte que representa la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio

Electrónico, conviene que transcribamos aquí algunos de sus conceptos fundamentales, que

recogen el mencionado principio de equivalencia funcional entre escrito sobre papel y

mensaje electrónico. En efecto, en el artículo 2º del citado texto uniforme encontramos las

siguientes definiciones:

a) Por mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, recibida, archivada

o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros,

el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el

telefax.

b) Por intercambio electrónico de datos (EDI) se entenderá la transmisión electrónica de

información de una computadora a otra, estando estructurada la información conforme a

alguna norma técnica convenida al efecto.

c) Por iniciador de un mensaje de datos se entenderá toda persona que al tenor del mensaje

haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para consignar, archivar o

comunicar ese mensaje, pero que no haya actuado a título de intermediario en relación con

el mismo.

d) Por destinatario de un mensaje de datos se entenderá la persona destinada por el

iniciador para recibir el mensaje, pero que no esté actuando a título de intermediario en

relación al mismo.

e) Por intermediario de un determinado mensaje de datos se entenderá toda persona que,

actuando en nombre de otra persona, reciba, transmita o archive ese mensaje o preste algún

servicio en relación con el mismo.

f) Por sistema de información se entenderá todo sistema para consignar, transmitir, recibir o

archivar la información consignada en un mensaje de datos.

El principio de la equivalencia funcional se recoge directamente en el artículo 6º de la Ley

Modelo que comentamos, en los siguientes términos: ―Cuando alguna norma de derecho

requiere que la información esté consignada o sea presentada por escrito, o de prescribir

ciertas consecuencias para el caso de que no se cumpla ese requisito, se entenderá que todo

mensaje de datos satisfará esa norma cuando la información que contenga esté accesible

para su ulterior consulta‖. Así, entonces, el mensaje de datos sustituye para los efectos

jurídicos al documento escrito sobre la base de un soporte de papel.

Otra dificultad que suele presentarse en la equivalencia funcional del documento escrito en

soporte de papel por el mensaje de datos, está constituida por la circunstancia que el

documento de papel arranca su eficacia de la existencia de la firma, generalmente

autógrafa, de quien lo suscribe. En este sentido la Ley Modelo de CNUDMI sobre

Comercio Electrónico, dispone en su artículo 7º que el mensaje de datos cumple el requisito

de la firma, en los siguientes términos: ―Cuando una norma de derecho requiere una firma,

o prescribe ciertas consecuencias para el caso de ausencia de la misma, esa norma quedará

satisfecha por un mensaje de datos cuando:

a) se utilice un método para identificar al iniciador del mensaje y para dar a conocer que el

iniciador aprueba la información en él consignada; y

b) ese método sea tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se creó o

comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, así como el

acuerdo entre el iniciador y el destinatario del mensaje‖.

En el derecho de los Estados Unidos de Norteamérica, el artículo 4-A del Uniform

Commercial Code regula la transferencia electrónica de fondos y considera que la orden de

pago electrónica es el equivalente de un cheque.

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Capítulo II

LA LETRA DE CAMBIO

Sección I

Aspectos generales

58. Origen y evolución. Sus antecedentes son muy remotos y no corresponde en sus

caracteres a los que tiene hoy en día. Por tal razón vale la pena estudiar las diversas etapas

en la evolución de este título de crédito.

El origen de la letra de cambio se remonta a la época en que los judíos fueron expulsados

de Francia y se vieron en la necesidad de entregar a los viajeros que se dirigían hacia ese

país ciertas cartas con el propósito de recuperar parte de los bienes abandonados en su

éxodo. En un comienzo la letra de cambio fue una simple comunicación, una carta

complementaria al contrato de cambio, forma de documentación secundaria que sólo servía

para hacer efectivo el importe convenido con su presentación.

Asimismo se postula que la letra de cambio nació para encubrir el llamado contrato de

cambio ―seco‖, denominado así porque carecía de la humedad de la justicia, en

contraposición al cambio real. El cambio seco se realizaba mediante la entrega de una letra

de cambio por parte del deudor al prestamista en contrapartida de cierta cantidad de dinero

que este último facilitaba al primero. Tras el cambio seco se encubría la usura o el préstamo

a interés combatido por el derecho canónico. El contrato de cambio ―seco‖ se caracteriza

porque no existe un librado, sino solamente una relación directa entre el librador y el

beneficiario; el librado era ficticio.

La letra de cambio es en esta etapa un instrumento probatorio y de ejecución del contrato de

cambio.

Más tarde, las funciones que cumple la letra de cambio se jerarquizan: sigue siendo un

instrumento de prueba del contrato de cambio y el documento indispensable para su

ejecución, pero se convierte en un activo medio de crédito, expandiendo de esta forma su

uso en la actividad económica mercantil. Para que la letra de cambio sirviera como

instrumento de crédito fue necesario incluir en ella la cláusula ―a la orden‖, permitiendo así

la transferencia del título sin las solemnidades del derecho común. Siendo instrumento a la

orden, circula por el endoso, facilitando al mismo tiempo la operación de descuento,

mediante la cual puede mutarse el valor futuro o prestación que contiene la letra por un

valor presente, multiplicando su función económica de instrumento de crédito.

En una etapa posterior se llega a la autonomía o independencia de la letra de cambio con

respecto al contrato de cambio que le dio origen. Para ello fue necesario reestudiar los

antecedentes históricos y buscar las raíces más profundas de este tipo de instrumento.

Como antecedente histórico se tiene ahora en cuenta a la stipulatio romana, forma de

obligarse que consiste en el pronunciamiento de ciertas fórmulas sacramentales cuya

omisión impide que surja el vínculo obligacional. También se trata de explicar el origen de

la letra de cambio remontándose a los contratos literales (contratos literis del derecho

romano), entre los cuales se destaca la ―nómina transcripcia‖, que tiene similitud con

algunos aspectos documentales de la letra de cambio tal como existe en la actualidad.

Pero lo más destacado son los aportes doctrinarios. Karl Einert, jurista alemán, expuso en

forma orgánica los avances científicos logrados hasta entonces, sistematizando las ideas

que rompieron con las nociones contractualistas y causales, mantenidas hasta su época,

haciendo resaltar el carácter autónomo del instrumento. Por su parte, los juristas alemanes

Liebe y Thöl sostuvieron que la obligación nace y tiene eficacia en el ámbito de las

relaciones cambiarias por el solo acto o negocio formal y abstracto, originado por el

firmante de la letra, independientemente de las motivaciones prácticas o económicas que

pudo tener en cuenta este sujeto para suscribir el documento. Se aprecia aquí el grado de

abstracción y su corte esencialmente racionalista que rompe con los antiguos moldes del

derecho común.

El jurista Einert proclamó sus famosos cuatro principios que, gracias a su admirable y

equilibrado fundamento teórico, constituyen hoy en día la base esencial del sistema

bancario. Los principios formulados por Einert son los siguientes:

a) La letra de cambio es la moneda de los comerciantes. Tan pronto como lo planteara fue

criticado aduciendo que la letra de cambio no tiene curso forzoso como el dinero, que no se

le atribuye poder liberatorio y que el acreedor la recibe por la solvencia del acreedor, es

decir pro solvendo y no pro soluto. Sin embargo, se sustenta el principio distinguiendo las

funciones técnico-jurídicas de las funciones económicas que cumple la letra de cambio.

Sólo bajo este último aspecto se identifica la letra de cambio con el papel moneda, lo que es

cierto desde el punto de vista económico. Tampoco puede perderse de vista que la letra de

cambio funciona como instrumento de pago impropio, cuyos efectos liberatorios o

cancelatorios quedan postergados hasta el vencimiento del mismo y a su pago efectivo.

b) El título no es un simple documento probatorio, ya que contiene una promesa de pago.

Este segundo principio pone de relieve el carácter constitutivo de la letra de cambio. El

documento es portador de una promesa de pago y no se limita simplemente a servir de

prueba de la relación fundamental o subyacente.

c) La letra de cambio es independiente de la relación fundamental. Es una promesa

abstracta de pago. Destaca que existen dos relaciones: una fundamental o subyacente y otra

documental o cambiaria. Teniendo como base la idea de abstracción, se dice que hay una

desvinculación entre ambas relaciones. Las obligaciones cambiarias que asume cada

firmante de la letra de cambio son independientes de la relación fundamental, como

asimismo son independientes los derechos que adquiere cada sujeto al cual se le transfiere

el documento por su mecanismo de circulación, tanto de la relación fundamental como

respecto del individuo que le hizo la transferencia o endoso. Nace un derecho nuevo.

d) El vínculo obligacional de pago se funda en una promesa unilateral dirigida al público.

Esto significa que la promesa asumida por el firmante al tiempo de suscribir la letra, en el

instante de su creación, giro o emisión, debe considerarse hecha a persona indeterminada.

Nada impide ni contradice esta afirmación el hecho de que la letra sea girada a la orden,

pues, como veremos, esto permite que el documento pueda ser transferido sin intervención

del deudor mediante el endoso.

59. Función de la letra de cambio. El contrato de cambio. Hemos señalado que la letra de

cambio nació como un medio para probar y ejecutar el contrato de cambio; en lugar de

cambiar monedas de una plaza a otra, los comerciantes de la Edad Media empleaban este

instrumento para evitar los riesgos y los gastos que implicaba el traslado del dinero. De ahí

entonces que tengamos que referirnos, aunque someramente, al contrato de cambio.

El contrato de cambio está definido en el artículo 620 del Código de Comercio: ―…es una

convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o

entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de

dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención‖. Los elementos

fundamentales del contrato son: las partes, librador y librado, el precio del contrato o valor

prometido o entregado, el objeto, la cantidad de dinero y la distancia loci. El instrumento de

ejecución por excelencia era la letra de cambio, ya que mediante ella el librador o creador

del documento ordena al librado que pague una cierta cantidad de dinero al beneficiario o a

su cesionario legal en un lugar diverso al del giro o emisión. Si deseo hacer un pago en

Santiago, en vez de viajar con el dinero, puedo tomar una letra de cambio en el Banco

Concepción, sucursal Concepción, librador, que ordenará al Banco Concepción de Santiago

(librado) que pague la cantidad de dinero, en Santiago, a mi orden (beneficiario) o a la

persona a quien yo haya cedido o endosado el documento (portador). Como puede

apreciarse, en toda esta operación no hay traslado material de dinero. El banco me cobrará

un precio o comisión por este contrato.

El contrato de cambio se perfecciona por el solo consentimiento de las partes acerca de la

cantidad que debe ser pagada, el precio de ella, el lugar y época de pago. Se trata de un

contrato oneroso, conmutativo y consensual. Puede ser ejecutado por otros documentos,

como el pagaré a domicilio; incluso el giro postal constituye una forma de este contrato.

Ahora bien, cuando la letra de cambio fue considerada por su valor propio, independiente

del contrato de cambio, se convirtió en un instrumento de pago, para lo cual fueron

necesarios los siguientes perfeccionamientos del título:

a) Inclusión de la cláusula ―a la orden‖, que permite su transferencia simplificada por el

endoso;

b) El tomador o beneficiario debe tener certeza de que el librado estará dispuesto a cumplir

la orden o promesa de pago que ella contiene: la aceptación del librado le dará esta

certidumbre;

c) La circulación no debe debilitarse por el juego de las excepciones que el librado pueda

oponer a los portadores sucesivos. El endoso traslaticio origina la inoponibilidad de

excepciones y fortalece la letra obligando al pago solidario de ella a los endosantes.

La letra de cambio al permitirse que pudiera girarse a favor del mismo beneficiario, es

decir, que librador y beneficiario pudieran ser una misma persona, se separa del contrato de

cambio, lo que es aún más evidente cuando se suprime la cláusula o elementos distancia

loci. En la legislación chilena fue el Decreto Ley Nº 777 de 19 de diciembre de 1925, el que

permitió la separación de la letra de cambio con respecto al contrato de cambio, eliminando

requisitos en la forma de emisión de la letra.

En la actualidad, la letra de cambio, puede utilizarse tanto para ejecutar el contrato de

cambio, como medio de pago y circulación y como instrumento de crédito.

60. Definición de la letra de cambio. Según Ripert, la letra de cambio es un título que

remitido por el librador al beneficiario da a este último el derecho de hacerse pagar a una

letra determinada, en general fijada por la costumbre, de una suma de dinero por el librado.

El Código de Comercio chileno, en su artículo 632, derogado por la Ley Nº 18.092, de 14

de enero de 1982, definía la letra de cambio en los siguientes términos: ―…es un mandato

escrito, revestido de las formas previstas por la ley, por el cual el librador ordena al librado

pague una cantidad de dinero a la persona designada o a su orden‖. Se trataba de una

definición clásica, inspirada en el Código de Comercio francés, que no correspondía al

verdadero rol de la letra de cambio en la actividad económica de nuestros días y que,

además, tenía el inconveniente de emplear la expresión ―mandato‖, la que podía

interpretarse en el sentido que ella tiene en el derecho común, vinculando a la letra con la

idea de contrato y en consecuencia con la noción de causa, que le son ajenas.

La Ley Nº 18.092 no da una definición de letra de cambio, sino que se limita a señalar sus

aspectos formales. Para fines didácticos podemos definir la letra de cambio como un título

de crédito que contiene la orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada

o determinable de dinero, en la época fijada en ella o a su presentación, que obliga a

cumplirla para con el beneficiario designado o a su orden o con el portador legítimo, al

aceptante, al librador, a quienes la hayan hecho circular por endoso traslaticio y a los que

garanticen su pago por alguno de los nombrados.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 25 de noviembre de 1983, publicada

en Gaceta Jurídica 1983, Nº 42, p. 39, ha dado la siguiente definición de letra de cambio:

―Dentro del concepto contemporáneo de la letra de cambio, ésta aparece como un

documento incausado, propio del comercio humano, que reemplaza al dinero y en virtud

del cual su portador tiene derecho a exigir del ejecutado el pago de la suma de dinero que

ella consigna‖.

61. Personas que intervienen en la letra de cambio. En la letra de cambio pueden intervenir

varias personas cuyo rol jurídico es diferente. Nos referiremos a las principales:

a) Librador o girador es la persona natural o jurídica que emite el título, que lo crea o gira.

El derogado artículo 623 del Código de Comercio definía al librador como ―el que contrae

la obligación de hacer pagar la cantidad convenida y gira la letra‖. Esta definición

vinculaba al librador con el contrato de cambio;

b) Librado o girado es aquel a quien se ordena que pague la cantidad girada, a cuyo cargo

se gira la letra;

c) Tomador o beneficiario es la persona designada o a cuya orden debe pagarse la suma de

dinero. Cuando la letra de cambio ejecuta el contrato de cambio debe, necesariamente, ser

distinto el librador del beneficiario;

d) Aceptante es el librado que admite el encargo de pagar la letra. Su aceptación se

perfecciona por la firma del documento;

e) Endosante es el que transmite a otro el documento en virtud del endoso; endosatario o

cesionario es quien adquiere la promesa de pago incorporada en el documento por el

endoso;

f) Avalista es el que afianza el pago del documento por alguno de los obligados;

g) Portador, tenedor o poseedor es quien adquiere el título según su ley de circulación y

tiene derecho a exigir la prestación convenida.

Sección II

La emisión o giro de la letra de cambio

62. Carácter formal. La letra de cambio, como algunos títulos de crédito, participa del

carácter formal, esto es, debe emitirse respetando determinadas solemnidades prescritas por

la ley, bajo sanción de que si no se cumple con ellas, no vale como tal (art. 2º de la Ley Nº

18.092). Reunidos los requisitos formales, la letra de cambio tiene plena eficacia jurídica

debido a su carácter de título autónomo y literal.

Las enunciaciones que debe contener la letra de cambio obedeciendo a su carácter formal

están determinadas por el artículo 1º de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982.

63. Enunciaciones de la letra de cambio. Según el precepto legal recién citado, la letra de

cambio deberá contener las siguientes enunciaciones:

1. La indicación de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el título.

Se trata de una exigencia destinada a fijar en la literalidad del título su carácter de efecto de

comercio, letra de cambio, para que así se le distinga de otros de la misma categoría que

contienen la promesa de pagar una suma de dinero. De suerte que quien adquiera el

documento sabrá, por su contenido literal, que se trata de una letra de cambio. Es una

enunciación esencial en el contenido de la letra; no puede suplirse por otra, aunque sea

equivalente. -

2. El lugar y fecha de su emisión. Tiene importancia esta enunciación para los siguientes

efectos:

a) Aplicación del principio lex locus regis actum: la ley del lugar de la emisión rige la

forma del documento (arts. 17 del Código Civil y 263 del Código de Derecho Internacional

Privado);

b) Para establecer la época de vencimiento cuando se trata de una letra girada a un plazo

contado desde la fecha del giro;

c) Determinar la capacidad del librador, librado y tomador o beneficiario del documento.

Deberá estudiarse dicha capacidad al tiempo de la emisión del título.

La mención de la fecha de emisión es esencial, no así la relativa al lugar, pues la ley señala

que si la letra no indicare el lugar de la emisión, se considerará girada en el domicilio del

librador, lo que es materia de prueba, por cuanto en el contenido literal del documento no se

expresa dicho domicilio.

3. La orden, sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de

dinero. Esta cláusula es esencial porque se refiere a la finalidad que se persigue al emitir la

letra de cambio: pagar una suma de dinero. Esto es el contenido de la prestación

incorporada o conectada al título, que permite diferenciar la letra de cambio de otros títulos

de crédito que otorgan derechos respecto de determinadas mercaderías (carta de porte,

conocimiento de embarque, certificados warrants) o participación social (acciones). Por el

hecho de que mediante la letra se promete pagar una suma de dinero es ella que pertenece a

la categoría de los efectos de comercio. Vale la pena destacar que el legislador se interesa

en poner de relieve, en la emisión misma de la letra, que la promesa de pagar la suma de

dinero no puede quedar sujeta a condición, lo que concuerda con los requisitos de fondo de

la aceptación, que debe ser pura y simple, para dar certeza, seguridad y seriedad a la

prestación.

Interesa asimismo señalar que la cantidad de dinero puede ser determinada o determinable,

toda vez que se permite ahora girar la letra en moneda extranjera, en unidades de fomento,

y convenir intereses, todo lo cual hace que la cantidad o suma de dinero deba determinarse

en fecha posterior, generalmente a la época del pago. No se exige que el importe de la letra

se escriba en palabras y en cifras, como lo exigía el Código de Comercio en su artículo 636.

Según el artículo 6º de la Ley Nº 18.092, vigente en la materia, si el importe de la letra de

cambio apareciere escrito a la vez en palabras y cifras, valdrá la suma escrita en palabras en

caso de diferencia entre unas y otras. Según el artículo 20 de la Ley Nº 18.010, no hay

inconveniente en girar una letra en moneda extranjera o pagadera en moneda extranjera y

su forma de pago se determinará por las reglas de esa disposición.

4. El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden debe

efectuarse. Se trata del tomador o beneficiario de la letra de cambio, a quien debe hacerse el

pago de la suma librada o a su orden. Como la letra de cambio se ha desvinculado del

contrato de cambio, lo que en el derecho chileno se logró con el Decreto Ley Nº 777, de 19

de diciembre de 1925, puede girarse a la orden o a cargo del propio librador, principio que

se reitera en el artículo 3º de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982. No es esencial que

la letra de cambio se gire a la orden; ella puede ser también nominativa. La cláusula ―a la

orden‖ es un elemento de la naturaleza de la letra de cambio. Aun no librada expresamente

a la orden, la letra es transferible por endoso, mecanismo que se aplica sólo para la

circulación de los títulos emitidos a la orden (art. 18 de la Ley Nº 18.092).

En relación con la enunciación del beneficiario, se ha planteado la cuestión de determinar la

validez de la letra de cambio cuyo tomador o beneficiario se designa por el cargo o función

que desempeña. Una interpretación exegética de la ley conduciría a pensar que en este caso

no estamos en presencia de una letra de cambio (art. 1º Nº 4º y art. 2º de la Ley Nº 18.092).

Sin embargo, creemos que cuando la determinación del beneficiario por cargo o función no

ofrece dudas, debería admitirse el título como letra de cambio, siguiendo la costumbre que

se aplica en materia de cheques, en los cuales es frecuente que la orden de pago librada

contra un banco beneficia, por ejemplo, al ―tesorero provincial‖.

5. El nombre, apellido y domicilio del librado. Es una mención esencial destinada a

determinar en la letra de cambio la persona a cuyo cargo se gira el documento. El librado

no toma parte en el acto de emisión del título –salvo el caso que sea a la vez librador–,

cuyas obligaciones nacen por el acto unilateral de quien la suscribe, sobre todo cuando la

letra se emplea en la ejecución de un contrato de cambio. El librado no contrae obligación

alguna mientras no admita o acepte pagar la letra poniendo su firma en el documento.

Desde que acepta asume responsabilidad cambiaria y está obligado frente al portador

legítimo a satisfacer el importe del efecto de comercio. Generalmente el librado presta su

aceptación coetáneamente con la emisión o giro de la letra, porque es deudor del librador-

beneficiario o ha recibido mercaderías u otros valores para cubrir su aceptación.

De conformidad con la regla contenida en el inciso final del artículo 1º de la Ley Nº 18.092,

si hubiere varios librados deberá indicarse un domicilio único para todos ellos. Se admite

en el derecho vigente la pluralidad de librados. Así, el artículo 4º de la Ley sobre Letra de

Cambio y Pagaré dispone: ―Si una letra se girare contra varias personas, todas ellas se

considerarán librados, a menos que expresamente se hubiere designado algún orden, en

cuyo caso se entenderá como librado sólo al que aparezca en primer lugar en el documento

y los demás como librados subsidiarios en el orden señalado‖. La legislación anterior, bajo

la vigencia del Código de Comercio, admitía la pluralidad de librados, que podría ser

simplemente conjunta o alternativa. Es importante la pluralidad de librados y forma como

se les señala en la letra para los efectos del protesto por falta de aceptación. Mediante ella el

librador ofrece varios deudores.

6. El lugar y la época de pago. Durante la vigencia del artículo 633 del Código de

Comercio, el lugar en que debía verificarse el pago sólo se incluía en el documento como

enunciación obligatoria del mismo, si éste era distinto de aquel en que el librado se hallare

domiciliado.

En la actualidad, el artículo 1º de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré contempla, entre

las enunciaciones que debe contener la letra, el lugar y la época del pago. El lugar del pago

es sin duda importante de señalar para saber dónde debe cumplirse la prestación que

consiste en pagar una suma de dinero y para los efectos del protesto por falta de pago, que

debe recabarse ante el notario del lugar del pago.

Cuando la letra de cambio se emplea como medio de circulación, de pago o de crédito, no

es trascendente señalar el lugar del pago. Concordante con lo que acabamos de expresar, el

artículo 1º Nº 6 de la ley en estudio prescribe: ―No obstante, si la letra no indicare el lugar

del pago, éste deberá hacerse en el domicilio del librado señalado en el documento‖. Así

guarda también relación con la regla del derecho común que dispone que el pago debe

hacerse en el domicilio del deudor cuando no se ha estipulado en la convención (art. 1588

del Código Civil). La enunciación del lugar del pago no es esencial en la letra de cambio; es

un elemento de la naturaleza.

Con respecto al lugar del pago conviene asimismo tener presente la regla contenida en el

artículo 5º de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré.

Esta norma establece que la letra de cambio puede girarse para ser pagada en el domicilio

de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado tenga el suyo o en otra distinta. Como

la letra de cambio es un título de crédito, uno de cuyos rasgos característicos es la

literalidad, tal convención debe figurar en el texto de la misma, de manera que el obligado y

el portador legítimo puedan, con el simple examen o lectura del título, advertir que ella

debe pagarse en el domicilio de un tercero. Esta norma contiene en el fondo una modalidad

que puede emplearse en el giro o emisión de la letra de cambio, pero para que tenga efectos

cambiarios debe estar literalizada.

Asimismo, vale la pena señalar que, de conformidad con lo previsto por el artículo 43 de la

Ley Nº 18.092, el librado puede indicar en su aceptación un domicilio o residencia

diferente del que resulte del texto de la letra, para que en ella se efectúe el pago, siempre

que esté ubicado en la misma provincia. Agrega esta disposición en su inciso 2º que ―la

aceptación para pagar en cualquier lugar fuera de dicha provincia produce los efectos

señalados en el inciso segundo del artículo precedente‖, esto es, equivale a un rechazo de la

aceptación.

Finalmente, digamos que, según el artículo 53 de la Ley Nº 18.092, siempre que el tenedor

de una letra de cambio aceptada fuere un banco o una sociedad financiera, ya sea como

beneficiaria o como endosataria del título, el pago deberá hacerse en la oficina que tenga en

su poder la letra y que esté situada en la comuna en que corresponda hacer el pago. Debe

informarse al aceptante del lugar preciso en que se efectuará el pago.

En cuanto a la época de vencimiento o del pago, el legislador, al igual que en el artículo

633 del Código de Comercio, hoy derogado, emplea correctamente esta expresión, ya que

efectivamente, según la forma como se gira la letra de cambio, hay un período, lapso o

época de pago. Cuando la letra no contiene una fecha de vencimiento se considera pagadera

a la vista o presentación. La época de vencimiento es también una enunciación de la

naturaleza del documento; no es esencial.

En virtud de lo previsto por el artículo 48 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, la

letra puede ser girada: a la vista, a un plazo de la vista, a un plazo de la fecha del giro y a

día fijo y determinado. Agrega esta norma que no vale como letra de cambio la girada a

otros vencimientos o a vencimientos sucesivos. Cuando tratemos del vencimiento y pago de

la letra de cambio explicaremos estas diversas formas de convenir la época del pago.

7. La firma del librador. El girador o librador es quien crea o emite el efecto de comercio

denominado ―letra de cambio‖, de suerte que su firma no puede faltar en el título de crédito,

pues es un elemento esencial. Si no contiene la firma del librador, no debe considerársele

como letra de cambio (art. 2º de la Ley Nº 18.092). Bajo la responsabilidad del librador, su

firma puede estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento (que

deberá dictarse) y en los casos y con las formalidades que en él se establezcan (art. 1º).

Girar o librar una letra puede hacerse por cuenta propia o en nombre y representación de

otra persona, siendo aconsejable, en este último caso, que se exprese por cuenta de quién se

actúa. Sin embargo, de acuerdo con la norma contenida en el artículo 8º de la Ley sobre

Letra de Cambio y Pagaré, la persona que firma una letra de cambio como representante o a

ruego de otra, de la que no tiene facultad para actuar, se obliga por sí misma en virtud de la

letra; y si hubiere pagado, tiene los mismos derechos que tendría el supuesto representado.

Agrega la disposición que esta misma regla se aplica al representante que se ha excedido en

su poderes.

64. Sanción por falta de requisitos esenciales. La sanción está contenida en el artículo 2º de

la Ley Nº 18.092, que señala imperativamente: ―El documento en que no se cumpla con las

exigencias del artículo precedente no valdrá como letra de cambio‖. La norma es más

precisa que la contemplada en el derogado artículo 641 del Código de Comercio, que

establecía que la letra en la que faltara alguna de las formalidades legales sería considerada

como simple pagaré firmado por el librador a favor del tenedor.-

Por otra parte, el artículo 7º de la ley vigente dispone que la incapacidad de alguno de los

signatarios de una letra de cambio, el hecho de que en ésta aparezcan firmas falsas o de

personas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el título no obligue a

alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan las

obligaciones derivadas del título para las demás personas que lo suscriben. Esta norma

consagra el principio de la independencia de las firmas, que ya había sido recogido por el

artículo 635, hoy derogado, del Código de Comercio.

Revela asimismo el carácter autónomo de la declaración instrumental incorporada en la

letra de cambio, en cuanto a que se prescinde subjetivamente de los vicios que puedan

originarse en las sucesivas transferencias del documento. Equivale también a decir que la

declaración documental que contiene el título de crédito letra de cambio es de naturaleza

unilateral, abstracta, con prescindencia objetiva de la relación fundamental que pudo existir

al origen del documento, ya que la incapacidad de alguno de los firmantes, la existencia de

firmas falsas o de personas imaginarias o la circunstancia de que por cualquier motivo el

título no obligue a alguno de los signatarios, no invalida las obligaciones que derivan del

título para las demás personas que lo suscriben. En otras palabras, quienes intervienen en la

letra con la aposición de su firma quedan obligados por este hecho, con prescindencia de la

relación fundamental y los vicios que se generen en la transferencia del título.

65. Enunciaciones posteriores al giro. No obstante que el legislador reglamenta

detalladamente las menciones que debe contener la letra de cambio, bajo sanción de que si

no las contempla el documento que se extienda no será considerado como letra, ello no

significa que el giro o emisión sea un acto único en el cual el librador llene todas las

exigencias legales del título.

Se permite, en consecuencia, que puedan incorporarse enunciaciones al contenido de la

letra con posterioridad de su creación o libramiento. En efecto, el artículo 11 de la Ley

sobre Letra de Cambio y Pagaré señala: ―Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2º, si la

letra de cambio no contiene las menciones de que trata el artículo 1º, cualquier tenedor

legítimo podrá incorporarse antes del cobro del documento, sujetándose en todo ello a las

instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra. Si se llenare en

contravención a las instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su pago

probando tal circunstancia. Esta exoneración de responsabilidad no podrá hacerse valer

respecto del tenedor de buena fe.

Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones penales que fueren procedentes‖.

Es curiosa esta disposición legal, no sólo porque constituye una novedad con respecto a la

legislación anteriormente en vigencia, sino porque crea una excepción que puede oponerse

al pago por el obligado probando que se incorporaron las enunciaciones de la letra en

contravención a sus instrucciones, a menos que se trate de un tenedor de buena fe. Como la

buena fe se presume, el obligado deberá probar la mala fe del tenedor legítimo que no

cumplió sus instrucciones en el lleno del documento, para eximirse del pago, sin perjuicio

de intentar las acciones penales correspondientes por abuso de firma en blanco,

falsificación, etc., según sea procedente. Esta norma importa el reconocimiento de la letra

en blanco, es decir, aquella que al tiempo de su emisión está incompleta.

66. Giro de la letra y relaciones jurídicas de origen. En la mayoría de los casos, la emisión

de un título de crédito tiene su origen en la existencia de una relación jurídica subyacente o

fundamental; interesa en consecuencia saber qué efecto tiene el libramiento, aceptación o

transferencia del documento respecto de dicha relación. El legislador, en el artículo 12 de la

Ley número 18.092, ha venido a poner término a las cuestiones a que daba lugar la

interpretación de los artículos 124 del Código de Comercio hoy derogado y 37 de la Ley de

Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, haciendo hincapié en que la redacción del

precepto tampoco ha sido afortunada. En efecto, según la norma legal citada: ―El giro,

aceptación o transferencia de una letra de cambio no extinguen, salvo pacto expreso, las

relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación‖. Es claro que no es lo

mismo la extinción de las relaciones jurídicas subyacentes que la novación, que siendo un

modo de extinguir obligaciones comporta el nacimiento de un nuevo vínculo obligacional.

El legislador debió dejar en claro que la emisión, aceptación, endoso o circulación de la

letra no producen la extinción de las relaciones jurídicas que le dieron origen ni tampoco

causan novación.

Agrega la disposición del artículo 12 de la ley que comentamos que el pago de una letra

emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una obligación o para garantizarla, la

extingue hasta la concurrencia de lo pagado. Aquí se mantiene un principio de general

aplicación en el derecho, porque la letra de cambio ha sido utilizada como documento para

instrumentalizar un determinado crédito, en todo o en parte, de forma que su pago

consecuencialmente extinguirá el todo o parte del crédito que le sirve de soporte.-

67. Menciones facultativas. A ellas se refiere el artículo 13 de la Ley sobre Letra de

Cambio y Pagaré, de 14 de enero de 1982. Se trata de enunciaciones facultativas que

pueden agregarse a la letra de cambio, que no son de su esencia, de modo que si no se

pactan su omisión carece de efectos jurídicos. Las menciones facultativas a que alude el

precepto legal recién citado son las siguientes:

a) Indicación de la comuna dentro de la cual esté ubicado el lugar del pago. Esta

enunciación puede ser útil sobre todo en las grandes aglomeraciones urbanas, como

Santiago, Concepción, Valparaíso, Viña del Mar, que han debido dividirse por razones de

orden administrativo en numerosas comunas. Así, el obligado tendrá mayor información

para ubicar el lugar del pago del título de crédito.

b) La cláusula de ser reajustable la cantidad librada, que se expresará mediante la palabra

―reajustable‖ u otra igualmente inequívoca. Esto constituye efectivamente una novedad en

relación con el derecho anteriormente aplicable en la materia. Al permitir que la cantidad

girada pueda variar como consecuencia de la variación que experimenta un indicador

determinado, se está reconociendo que se pretende preservar ―el valor‖ de lo que se ha dado

o pagado con motivo de la creación del título. Se trata de mantener el valor de la prestación

que contiene la letra: pagar una suma de dinero, reconociendo los efectos jurídicos que

ocasiona la depreciación monetaria.

Establecida la posibilidad de agregar la cláusula de reajuste en la letra de cambio, el

legislador reglamentó asimismo la forma como opera. En efecto, de acuerdo con lo previsto

por el artículo 14 de la ley en estudio, en las letras con cláusula de reajuste la cantidad

librada se ajustará conforme a las reglas que el documento señale. Si no se indica el sistema

de reajuste en el título de crédito, se aplica el de las operaciones de crédito de dinero

vigente a la época de la emisión de la letra. El régimen de reajuste en las operaciones de

crédito de dinero está reglamentado por la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre la

base del valor de la unidad de fomento.

Finalmente se expresa que la indicación de sistemas de reajuste prohibidos por la ley se

tendrá por no escrita.

c) La cláusula de intereses, los que corren desde la fecha en que la letra se gira hasta la de

su pago efectivo, a menos que en el título se indiquen otras fechas. Los intereses se calculan

sobre la cantidad reajustada, si la letra contiene la cláusula de reajuste, salvo mención

expresa en contrario. Con la reajustabilidad de la cantidad librada se pretende, como

dijimos, conservar el valor de la prestación, que siga siendo el mismo desde la fecha de la

emisión del título hasta la de su pago, que se pueda pagar la misma cantidad de bienes o

servicios con la suma librada en una u otra ocasión. En cambio, con la cláusula de intereses

se pretende remunerar al capital por el crédito que se instrumentaliza en la letra de cambio.

De ahí que el interés se calcule sobre la cantidad reajustada, en su caso, a menos que se

exprese lo contrario. Constituye asimismo una novedad interesante permitir que en la letra

de cambio se puedan pactar intereses, lo que antes quedaba sólo reservado al pagaré.

Concordante con la posibilidad de agregar la enunciación sobre reajuste y sobre intereses es

que el artículo 1º Nº 3 de la ley se refiere a la orden, no sujeta a condición, de pagar una

cantidad determinada o determinable de dinero, como mención esencial en el contenido de

la letra de cambio.

d) La cláusula ―devuelta sin gastos‖ o ―sin obligación de protesto‖. Con la mención

facultativa ―devuelta sin gastos‖ se establece la primera relación entre el librador y el

beneficiario. Si llegado el día del vencimiento el librado no paga la letra, debe protestarse el

documento, en tiempo y forma, bajo sanción de caducidad de los derechos del portador en

contra del librador y endosantes (perjuicio). Mediante la cláusula ―devuelta sin gastos‖ el

librador deja establecido en el título que él no paga los gastos que ocasione el protesto de la

letra, que normalmente le corresponden; éstos son de cargo del portador de la letra.

La cláusula ―sin obligación de protesto‖, como lo expresa, tiene el efecto de relevar al

portador de la carga de dejar constancia fehaciente de la no aceptación o pago de la letra,

libera del protesto. Sin embargo, el legislador, en el Nº 4 del artículo 13 de la Ley Nº

18.092, parece hacerlas sinónimas al emplear las expresiones ―la cláusula ‗devuelta sin

gasto‘ o ‗sin obligación de protesto‘‖. Si hubiere querido hacerlas diferentes las habría

ubicado en diversos numerandos dentro de la disposición citada.

Nuestro criterio de interpretación queda corroborado con lo establecido en la regla del

artículo 74 de la ley, que dice: ―La cláusula ‗devuelta sin gastos‘ o ‗sin protesto‘ y la que

fija el plazo para presentar la aceptación, puestas por el librador, producen efectos respecto

de todos los firmantes de la letra. Estampadas por algún otro obligado, sólo producen

efectos respecto de éste‖.

e) Otras menciones que no alteren la esencia de la letra. Entre éstas podría agregarse a la

letra la cláusula ―sin más aviso‖, que significa que el librado debe pagar sin esperar nueva

orden del librador. Asimismo puede enunciarse facultativamente la cláusula ―según aviso‖,

en virtud de la cual el librado no debe aceptar o pagar el documento mientras no reciba

aviso del librador confirmándole el encargo de pagar la suma librada. Es importante esta

cláusula porque permite al librado conocer con anticipación la fecha del pago y la

autenticidad del título.

68. Adulteración de la letra. La adulteración de la letra puede considerarse como una

alteración del documento hecha contra la voluntad de los emisores o suscriptores, con fines

maliciosos. El legislador mercantil no puede ocuparse de sancionar esta figura delictiva

desde el punto de vista represivo, porque ello corresponde a la legislación penal. De ahí se

explica que la ley que comentamos se limite sólo a regular los efectos que desde el punto de

vista del título de crédito implica su adulteración.

De conformidad con la norma del artículo 15 de la Ley sobre Letra de cambio y Pagaré, en

caso de adulteración de una letra los signatarios anteriores se obligan conforme al texto

original y los posteriores conforme al nuevo texto. Constituye aspecto separado la sanción

que pudiera merecer el autor de la adulteración.

Reitera este artículo el principio de la independencia de las firmas llevado a sus

consecuencias más extremas, con tal de preservar la eficacia del título de crédito.

69. Alteración del texto de la letra de cambio. No obstante que la letra de cambio, como

todo título de crédito, se caracteriza por su literalidad, es decir, que el contenido, extensión,

alcance o modalidad del derecho incorporado en ella se determina por su tenor literal, el

legislador permite, mediante cierta forma, la alteración de su texto. En efecto, según lo

previsto en el artículo 16 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, cualquiera de los

obligados al pago de una letra puede, mediante una nueva firma, consentir en una alteración

de su texto, quedando obligado en los nuevos términos que se indiquen. No se vulnera el

principio de la literalidad porque la alteración exige nueva firma del obligado y sólo éste

queda comprometido a cumplir la prestación en la forma que se indique. La alteración de la

letra debe literalizarse en su texto con la nueva y obliga a quien la suscribió en los nuevos

términos.

70. Ejemplares de la letra. El extender la letra en varios ejemplares era una obligación que

la antigua legislación hacía pesar sobre el librador con respecto del tomador o beneficiario.

El giro de varios ejemplares hace desaparecer los riesgos de una eventual pérdida del título

y facilita su negociación, permitiendo, por ejemplo, descontar un ejemplar mientras los

otros estén en circulación. Tales emisiones de la letra en varios ejemplares suponen que el

segundo y demás deben llevar la cláusula de que no se les considera valederos sino en el

caso en que el pago no se verifique por la primera o alguna de las anteriormente libradas.

La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, no contiene reglas sobre la emisión de

la letra de cambio en ejemplares ni tampoco reglamenta la copia del título de crédito en

estudio. El legislador seguramente eliminó del texto legal el problema de los ejemplares y

copias de la letra de cambio, considerando que se trataba de resabios de la época en que se

empleaba el documento en la ejecución del contrato de cambio, fundamentalmente. Nada

impide sin embargo que puedan librarse varios ejemplares expresando que sólo tendrán

valor los segundos y siguientes no habiéndose efectuado el pago por los anteriores. Deberá

expresamente indicarse esto último en el texto del documento como una de aquellas

menciones facultativas que no alteran la esencia de la letra.

71. Obligaciones del librador. El librador común, esto es, el que gira la letra en su propio

nombre y por su propia cuenta, tiene obligaciones con los tomadores o beneficiarios y con

el librado. Trataremos separadamente de estas obligaciones.

72. Obligaciones del librador con el o los tomadores. Bajo la vigencia del Código de

Comercio (art. 627, hoy derogado), el emisor o creador de una letra de cambio tenía como

obligación, en primer término, la de extender a favor de los tomadores el número de

ejemplares que ellos exigían, con tal que lo pidieran antes del vencimiento. Esta obligación

no se consigna en el texto de la Ley Nº 18.092, en actual vigencia.

Fundamentalmente, el librador de una letra de cambio está obligado a garantizar a los

beneficiarios, hasta el último portador, la aceptación y pago del documento. Siendo el

girador el que crea el título, es el primer obligado al pago del mismo, lo que es totalmente

normal, salvo cuando el librado admite el encargo y acepta pagar el documento, caso en el

cual el librador se mantiene sólo como garante de la promesa incorporada al título.

La garantía se refiere a la aceptación y al pago de la letra. Cuando el artículo 623 del

Código de Comercio, hoy derogado, definía el concepto legal de librador, definición que

hoy echamos de menos en el nuevo texto legal, no había duda que siendo el girador el que

contrae la obligación de hacer pagar la cantidad convenida y libra o emite el documento,

garantizaba o estaba obligado a la aceptación y pago de la letra.

El artículo 10 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré dispone que el librador garantiza

la aceptación y el pago de la letra de cambio. Si el beneficiario no obtiene del librado la

aceptación de la letra, debe protestarla por falta de aceptación y hacer efectivos sus

derechos contra el librador, aun antes del vencimiento, como se desprende de los artículos

79 y 81 de la ley en vigencia. La ley permite en la actualidad que el girador pueda eximirse

de la responsabilidad de aceptación de la letra de cambio, y aun cuando no se indica

expresamente cómo debe formalizarse esta exoneración, creemos que debe constar en el

texto del documento para que esté literalizada y produzca efectos. Pero lo que no se admite

es que el librador pueda librarse de su obligación de garantizar el pago de la letra o limitarla

en alguna forma, teniéndose por no escrita cualquiera enunciación o cláusula en este

sentido.

73. Obligaciones del librador con el librado. Durante la vigencia del Código de Comercio

en la materia, el emisor o creador de la letra de cambio tenía una serie de obligaciones con

el librado fundadas en el supuesto vínculo contractual existente entre ambos: el mandato

que el primero confería al segundo. Así, de acuerdo con los artículos 648 y 649, hoy

derogados de nuestra principal codificación mercantil, el librador debía comunicarle

oportunamente al librado el encargo que le hacía en la letra; estaba obligado a cubrirle los

desembolsos que hubiere verificado para llevar a cabo el mandato; a pagarle la comisión

respectiva y a poner en sus manos, antes del vencimiento, los fondos destinados al pago de

la cantidad librada.

La Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, no consigna ninguna de las obligaciones antes

mencionadas del librador para con el librado. Sin duda que no se trata de un olvido del

legislador en este sentido, sino de un cambio fundamental destinado a desvincular la letra

de cambio, título de crédito, de toda raigambre contractual o convencional.

Lamentablemente el legislador de 1982 no fue lo bastante osado como para establecer en

forma expresa que la letra de cambio contiene una promesa unilateral de pagar una cantidad

de dinero; que esta declaración documental es no recepticia, en el sentido de que no

depende de la voluntad del sujeto a quien se dirige; que es una declaración incondicionada,

en cuanto a que su exigibilidad no está sujeta a contraprestación por parte de quien

favorece; que es, en principio, una declaración irrevocable, en cuanto a que una vez

formulada e instrumentalizada no puede dejarse sin efecto, y que se trata de una promesa de

pago vinculante, que obliga a cumplir la prestación correspondiente.

Sin embargo, no puede negarse el avance que significa la promulgación de la Ley Nº

18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, en cuanto a la consagración de algunos principios

de la Teoría General de los Títulos de Crédito que analizamos en esta obra, particularmente

el de la independencia de las firmas, contenido expresamente en el artículo 7º, y el de la

autonomía, en el artículo 28. De las disposiciones de los artículos 7º y 79 de la ley se

desprende que la declaración incorporada al documento en la cual está formulada la

promesa de pagar la cantidad girada, obliga a los firmantes en la medida que hayan

intervenido en el título poniendo su firma, con prescindencia de la relación jurídica

subyacente que dio origen al libramiento de la cambial y de las relaciones que tengan con

quienes le transfieren el documento por su ley de circulación, esto es, el endoso.

Sección III

La circulación de la letra de cambio: el endoso

74. Ideas generales. La letra de cambio es un efecto de comercio que se emite a la orden,

pudiendo girarse también nominativamente. Esto significa que se concibe en su forma

esencial a nombre de una determinada persona, facultando a ésta de modo expreso o

implícito a transferir el documento sin la intervención del librador. Es importante destacar

el carácter facultativo que tiene la transferencia o circulación del documento emitido a la

orden, de tal modo que si no circula mediante el endoso, en todo caso es un título de

crédito. Los documentos a la orden tienen como ley de circulación el endoso, esto es, un

acto jurídico documental que se hace efectivo mediante una declaración de voluntad

exteriorizada formalmente al dorso del título, con la firma de quien lo otorga. El endoso

como declaración documental participa de las características de las declaraciones de este

tipo, que integran la estructura del título de crédito, es decir, es no recepticio,

incondicionado y vinculante.

75. Definición legal de endoso. Según el artículo 17 de la Ley sobre Letra de Cambio y

Pagaré, la noción de endoso se define en los siguientes términos: ―El endoso es el escrito

por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la

constituye en prenda‖. No cambia fundamentalmente los términos que empleaba el artículo

655, hoy derogado, del Código de Comercio, para definir este concepto. El texto de la

nueva ley no destaca en la definición misma que el endoso es un escrito puesto al dorso de

la letra de cambio y demás documentos a la orden, con lo cual la idea definida quedaba más

clara y con un ámbito de aplicación más vasto, sino que lo expresa en el inciso 2º del

artículo 17, donde se refiere a la forma de este mecanismo de circulación del título de

crédito letra de cambio.

En la definición legal de endoso que transcribimos más arriba se advierte que el legislador

le interesa poner de relieve las diversas funciones o efectos jurídicos que pueden

conseguirse con el endoso: en primer término y esencialmente, transferir el dominio del

título; en segundo lugar, entregarlo en cobro, y, finalmente, constituirlo en prenda.

Cualquiera que sea su finalidad, el endoso debe cumplir con tres exigencias formales

básicas: debe ser un acto escrito; debe contener la firma del endosante, y debe literalizarse

al dorso del documento.-

76. Naturaleza jurídica y función económica del endoso. Antiguamente la circulación de los

derechos se realizaba mediante el procedimiento de la delegación y con este criterio se ha

pretendido explicar también la función de los títulos de crédito en las operaciones de

cambio. De esta manera, el endoso aparece como una nueva delegación en la cual el

beneficiario juega, a su turno, el rol de delegante y el nuevo portador asume el carácter de

delegado. Se complementaba esta doctrina señalando que el librado habría aceptado de

antemano al nuevo acreedor. Ya hemos destacado que tanto la cesión de créditos como la

idea de delegación fueron reemplazadas en el proceso de circulación de los bienes y

derechos por los títulos de crédito. Son nociones superadas y lo propio puede decirse

respecto del endoso concebido como una nueva delegación.

El endoso debe considerarse como una forma particular de hacer circular los títulos a la

orden, diversa de la cesión de créditos mercantiles, cuya naturaleza es la de un acto jurídico

unilateral, documental, escrito, mediante el cual se hace efectiva la declaración destinada a

transferir el documento, a entregarlo en cobro o a darlo en prenda.

Nos interesa asimismo destacar la función económica que cumple el endoso en los títulos

de crédito a la orden. En efecto, el beneficiario o portador de una letra de cambio puede

hacer circular la promesa de pago contenida o incorporada al documento mediante el

endoso. De esta suerte, como la letra se adquiere por su valor nominal, hoy incluso

reajustable y con intereses, en razón de las garantías que recubren su pago, un comerciante

puede, en consecuencia, pagar a sus acreedores endosando el documento sin necesidad de

recurrir al dinero efectivo o a otros títulos de crédito. Puede también, gracias a la

circulación del título por el endoso, transferir la promesa de pago que el documento

contiene, generalmente librada a una fecha futura, a un Banco, que estará dispuesto a

cambiar ese valor diferido por uno presente, aplicando un interés o cobrando una

remuneración por esta operación, llamada ―descuento‖.

Como podemos apreciar, el endoso, junto con permitir jurídicamente la transferencia del

título, facilita la circulación del crédito incorporado en él, lo que en definitiva acelera la

circulación evitando la repetición de los pagos. Otro tanto ocurre cuando el título contiene

una prestación consistente en la entrega de determinadas mercaderías: carta de porte,

conocimiento de embarque, certificados warrants, etc., y es emitido a la orden: el endoso

permite al portador legítimo reclamar las mercaderías o continuar haciéndolas circular sin

desplazamiento físico de las mismas con un nuevo endoso.

77. Diferencias entre la cesión ordinaria de créditos y el endoso. El endoso traslaticio de

dominio presenta las siguientes diferencias con la cesión ordinaria de créditos:

a) En el endoso, la transferencia del documento a la orden opera por el simple hecho del

escrito puesto al dorso y firmado por el endosante. No requiere, como la cesión ordinaria,

de la notificación o de la aceptación del deudor cedido;

b) Quien transfiere un documento a la orden por el endoso queda obligado solidariamente a

su pago (art. 25 de la Ley Nº 18.092); en cambio, el cedente de un crédito por el

procedimiento de cesión ordinaria sólo responde de la existencia del crédito al tiempo de la

cesión (art. 1907 del Código Civil).

c) La cesión ordinaria es una forma de tradición del título y el cedente no puede transferir

más derechos de los que tiene. Siendo esto así, el deudor cedido puede oponer al cesionario

las excepciones personales que tenía contra el cedente. En la transferencia de un título de

crédito a la orden mediante el endoso, el adquirente obtiene un derecho nuevo, que nace en

él mismo, porque la tradición es originaria y no derivativa, desvinculando de la relación

fundamental y de la persona que se lo transfirió. En consecuencia, el deudor cedido de un

crédito por endoso no puede oponer al cesionario las defensas o excepciones que tenía

contra el endosante.

78. Características del endoso. Este mecanismo de circulación de los títulos de crédito tiene

las siguientes características como acto jurídico:

a) Es accesorio, en cuanto a que está supeditado a la existencia de la letra de cambio o de

cualquier otro título de crédito a la orden. El endoso no existe por sí solo sino cuando se ha

creado un título (acto principal) al cual sirve como vehículo de transferencia (acto

accesorio);

b) Es solemne, toda vez que se trata de un acto escrito que lleva la firma o impresión digital

del endosante, puesta al dorso del documento;

c) No condicionado, porque su existencia no puede sujetarse a condición, pero sí en cuanto

a alguno de sus efectos. Así, por ejemplo, el endosante puede exonerarse de la garantía de

aceptación o de pago o bien de ambas; puede asimismo agregar a su endoso la mención ―no

endosable‖. El carácter no condicional del endoso en lo relativo a su existencia, es de la

esencia de este acto jurídico que facilita la circulación de los créditos. El artículo 19 de la

Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, expresa esta característica: ―El endoso

debe ser puro y simple. Toda condición a que se subordine el mismo se reputa no

escrita…‖.

d) Debe ser total, por cuanto el endoso parcial no produce efecto alguno. Así lo expresa el

mismo artículo 19 de la ley de la materia.

79. Idea de endosatario. Bajo la vigencia del Código de Comercio que reglamentaba la letra

de cambio, y a propósito de ella el endoso, no existían reglas sobre endosatario.

La Ley Nº 18.092 dispone en su artículo 20 en favor de quiénes puede efectuarse el endoso.

Dicho en otros términos, nos está indicando quiénes pueden ser endosatarios. Según la

norma legal recién citada: ―El endoso puede efectuarse en favor de un tercero, del librado o

aceptante, del librador o de cualquier otro obligado. Dichas personas pueden volver a

endosar la letra‖.

Los efectos del endoso serán diferentes según cual sea la calidad que el endosatario tenga

en la letra: librado o aceptante, librador o cualquier otro obligado, como otro endosante,

aval, etc. Si se trata de un tercero, los efectos serán los que correspondan al tipo de endoso

que se haga: en dominio, en cobro o en garantía.

El hecho de que cualquiera de los endosatarios pueda volver a endosar la letra da origen a

la figura jurídica denominada ―endoso de retorno‖.

80. Diversas clases de endoso. Este mecanismo de circulación de los créditos a la orden

puede clasificarse atendiendo a sus requisitos formales y a las finalidades que con él se

persiguen. Según el primer criterio enunciado, debe distinguirse entre endoso regular,

endoso irregular y en blanco. Es endoso regular aquel que, además de la firma del

endosante o de la persona que lo extiende a su ruego o en su representación, contiene el

lugar y la fecha de su otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del endoso.

Constituye endoso irregular aquel en el cual estampándose la firma del endosante se le

agregan alguna o algunas de estas enunciaciones: nombre del endosatario, fecha, lugar,

pero no todas ellas en conjunto. La ley se ha encargado de suplir la falta de expresión de

alguna de las enunciaciones en el endoso: cuando se omite el lugar de su otorgamiento, se

presume hecho en el domicilio del endosante; si no contiene la fecha, se presume hecho

antes del vencimiento de la letra. En fin, el endoso firmado por el endosante que no

contenga el nombre del endosatario, es endoso en blanco (art. 23). La sola firma del

endosante constituye también endoso en blanco.

El endoso en blanco autoriza al portador para llenarlo, anteponiendo a la firma del

endosante su propio nombre o el de un tercero, y para transferir la letra, sin llenar el

endoso, por la sola entrega del documento. El tenedor puede asimismo endosar la letra en

comisión de cobranza o en prenda (art. 24).

Según sus efectos, el endoso puede ser: traslaticio de dominio, en comisión de cobranza o

en garantía. El endoso traslaticio del dominio es el escrito puesto al dorso de un título de

crédito a la orden (letra de cambio en este caso), por el cual se transfieren el dominio del

documento y la prestación incorporada a él. Para la legislación nacional vigente, el endoso

que no expresa otra calidad es traslaticio de dominio y transfiere al endosatario todos los

derechos que emanan de la letra (art. 21). Con mayor razón, si se expresa la finalidad de

transferir el título de crédito en el escrito puesto a su dorso, estamos en presencia del

endoso traslaticio de dominio.

Cuando el endoso contiene la cláusula ―valor en cobro‖, ―en cobranza‖ u otra equivalente,

importa mandato para el cobro. Cuando se expresa la cláusula ―valor en prenda‖, ―valor en

garantía‖ u otra equivalente, el endoso importa constitución en prenda del título.

81. Endoso traslaticio de dominio. Como ya dijimos, mediante él se transfiere el dominio

del título y de los derechos que emanan de él. En cuanto a la forma, el endoso traslaticio de

dominio puede ser regular o en blanco.

En cuanto a sus efectos, este endoso, por esencia, transfiere el dominio de la letra,

constituye al endosante en garante solidario de la aceptación y pago de la letra y origina la

inoponibilidad de excepciones personales. Trataremos separadamente de cada uno de estos

efectos del endoso en propiedad.

82. Transferencia de dominio de la letra. Mediante el endoso traslaticio de dominio la

cesión se perfecciona no sólo entre endosante y endosatario, sino también respecto del

aceptante y de terceros que lleguen a ser portadores de la letra. Conviene insistir que, según

la Teoría General de los Títulos de Crédito, el endosatario adquiere un derecho nuevo,

autónomo e independiente tanto de la relación subyacente cuanto de los anteriores

tenedores del documento.

El endoso traslaticio de dominio es uno de los elementos o requisitos de legitimación

tratándose de la circulación de los títulos a la orden.

La legitimación en los títulos de crédito es la situación jurídica regulada por el derecho

cambiario, en virtud de la cual el portador regular de un título se halla facultado para

ejercer todas las potestades jurídico-económicas emergentes del documento que presenta o

exhibe al sujeto requerido para cumplir la prestación representada y en virtud de la cual éste

cumple y se libera válidamente. Tiene un aspecto activo y otro pasivo. La legitimación

activa es el conjunto de condiciones formales para que el acreedor o portador pueda

ejercitar válidamente las acciones que emanan del título. Tratándose de títulos a la orden,

estas condiciones son:

–Posesión del documento;

–Presentación o exhibición del título, e

–Identificación del portador.

La legitimación pasiva significa que el deudor se libera si paga el título a quien ha llegado a

poseerlo formalmente por su ley de circulación. No tiene para qué ni por qué investigar

quién es el dueño o verdadero titular del derecho, sino que basta la legitimación formal.

La justificación económica y jurídica de la institución de la legitimación en los títulos de

crédito, tanto en su aspecto activo como pasivo, radica en el acrecentamiento de la

confianza que, a través de la simplificación de las formas, redunda en favor de la

circulación.

83. Legitimación activa y pasiva. La Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré Nº 18.092, de 14

de enero de 1982, en el artículo 26 reconoce el rol del endoso traslaticio de dominio como

requisito de legitimación en la circulación de los títulos a la orden, particularmente en la

letra de cambio. En efecto, la regla legal citada dispone: ―El tenedor de una letra de cambio

se considera portador legítimo si justifica su derecho por una serie no interrumpida de

endosos, aunque el último esté en blanco‖. Más adelante agrega que, para este efecto, los

endosos tachados o borrados se tienen por no escritos. En fin, señala que cuando a un

endoso en blanco sigue otro endoso, se reputa que el firmante de éste ha adquirido la letra

por el endoso en blanco.

Por su parte, el artículo 31 de la ley que comentamos contempla el aspecto pasivo de la

legitimación cuando establece que el pagador de una letra de cambio no está obligado a

cerciorarse de la autenticidad de los endosos, ni tiene facultad para exigir que ésta se le

compruebe; pero debe verificar la identidad de la persona que la presente al cobro y la

continuidad de los endosos, so pena de quedar responsable si paga a portador ilegítimo del

documento. Para liberarse el obligado al pago de la letra debe pagarla al acreedor

cambiario, esto es, a quien formalmente aparezca legitimado del título después de una serie

de endosos ininterrumpidos, sin necesidad de comprobar la autenticidad de los endosos y

sin poder exigir que ella se acredite.

Las palabras del legislador sin duda vienen a confirmar que en materia de circulación de

títulos de crédito interesa más la apariencia, la posesión formal que la propiedad del

documento. Lo normal es que la legitimación, la propiedad y la titularidad sean una misma

cosa, o radiquen en una misma persona, situación en la cual no se originará conflicto

alguno. Pero sabemos que los conceptos de legitimación –ya definidos–, de propiedad y de

titularidad no tienen el mismo alcance. La propiedad involucra la plenitud de potestades

sobre una cosa determinada (uso, goce, disposición). La idea de propiedad es un concepto

de señorío. La titularidad, en cambio, se ubica en el ámbito de las relaciones personales

entre el acreedor y el deudor y en virtud de ella el primero tiene derecho a exigir del

segundo el cumplimiento de la prestación. Es titular el acreedor del vínculo obligacional.

Por último, la legitimación queda situada entre las ideas de propiedad y de titularidad,

propias del derecho común, pero ella juega en el campo de las relaciones cambiarias

exigiendo solamente la investidura formal para ejercer los derechos que emergen del título

de crédito. Hemos destacado la preeminencia del documento sobre el derecho conectado o

incorporado en él, lo que justifica la legitimación y los efectos que estamos analizando. El

antecedente de la legitimación es el consorcio indisoluble o conexión permanente entre el

documento y la declaración o derecho incorporado. De esta suerte, cuando se habla de

propiedad del título se refiere a propiedad del derecho incorporado que se adquiere de

modo originario por la ley de circulación del documento: en este caso, el endoso. Esto

explica la preeminencia de la propiedad o investidura formal sobre la propiedad material.

84. Responsabilidad del endosante. Según la regla contenida en el artículo 25 de la Ley Nº

18.092, el endoso en propiedad garantiza la aceptación y pago de la letra y el o los

endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o

pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso mismo del documento. Agrega

esta norma que el endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde

ante los endosatarios posteriores de la letra.

La responsabilidad solidaria del endosante tiene también su fuente legal en el artículo 79 de

la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré: ―Todos los que firman una letra de cambio, sea

como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al

portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses, en su caso‖. Para que el portador

pueda ejercer acciones en contra de los endosantes se requiere que proteste en tiempo y

forma la letra por falta de pago; si no lo hace, el título se perjudica, esto es, caducan dichas

acciones, como asimismo aquellas contra el librador y los avalistas. No obstante, no

caducan estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del

vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula ―devuelta sin gastos‖ o ―sin

protesto‖.

El endosante puede excluir mediante una estipulación agregada al endoso su

responsabilidad solidaria por la aceptación y pago de la letra. Así se desprende del artículo

25 inciso 1º de la Ley Nº 18.092. Esta exoneración de responsabilidad debe estar

literalizada o estampada en el dorso mismo del documento. Se permite también que el

endosante pueda prohibir un nuevo endoso y el efecto de esta enunciación agregada al

endoso es que él no responde ante los endosatarios posteriores de la letra.

La disposición del artículo 1749 del Código Civil, incisos 5º y 6º, en su texto actual fijado

por la Ley Nº 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989, que empezó a

regir desde el 9 de septiembre del mismo año, establece: ―Si el marido se constituye aval,

codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones

contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios‖.

En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la

autorización de la mujer.

Como hemos señalado, en virtud de los artículos 25 y 79 de la Ley Nº 18.092, el endosante

que transfiere el dominio de la letra garantiza la aceptación y el pago de la misma y

responde solidariamente de los efectos de la falta de aceptación o de pago del título

endosado.

Existe una relación entre el artículo 1749 incisos 5º y 6º del Código Civil y los artículos 25

y 79 de la Ley Nº 18.092. En la situación prevista en el artículo 1749 incisos 5º y 6º del

Código Civil, la codeudoría solidaria, la fianza y otras cauciones, el supuesto contemplado

por el legislador es la existencia de dos obligaciones: una principal contraída por un tercero,

y otra accesoria, contraída por el codeudor solidario y/o fiador, que tiene por objeto

garantizar la primera. No debemos perder de vista que en la norma señalada, el legislador

alude a ―cualquiera otra caución‖, y caución es toda obligación que se contrae para

seguridad de otra obligación propia o ajena (art. 46 del Código Civil).

El endoso en dominio de títulos de crédito a la orden es una forma de cesión de créditos

emitidos a la orden, con caracteres mercantiles propios, tales como la circunstancia de que

no interviene el deudor cedido, la ausencia de formalidades, ya que la sola firma puesta al

dorso importa esta clase de endoso, y el hecho de que genera la responsabilidad solidaria

del endosante, como elemento de la naturaleza de este tipo de endoso. No obstante esta

última característica, el endoso en propiedad de un título de crédito mantiene su naturaleza

de una simple cesión de crédito. En consecuencia, el endoso tiene por objeto transferir el

dominio de un título de crédito y no significa en sí mismo una caución o garantía. En

cambio, tratándose del aval, de la fianza, de la codeudoría solidaria, la finalidad perseguida

es precisamente caucionar el pago de la obligación propia o de un tercero. Específicamente,

en el caso del artículo 1749 incisos 5º y 6º del Código Civil, se trata de garantizar por el

marido obligaciones principales de un tercero. De manera que la exigencia que consiste en

la autorización de la mujer no se aplica tratándose del endoso que el marido haga de una

letra de cambio, pagaré o cheque, toda vez que en esta forma de circulación de los títulos de

crédito no existen dos obligaciones, una principal y otra accesoria, sino que en estos

últimos se trata de la incorporación o de la documentación de obligaciones literales,

autónomas y abstractas que contraen los diversos sujetos que intervienen en su emisión o

traspaso, garantizando el pago al portador, debido a la circunstancia de haberlos suscrito.

Mediante el endoso traslaticio de dominio cada adquirente del título recibe un ―derecho

nuevo‖ desvinculado del anterior portador, por lo que no puede pensarse que sea por efecto

de dicho traspaso que el endosante garantice obligaciones de terceros, como el librador,

endosantes anteriores y el aceptante. La función del endosante es meramente instrumental,

se limita a vincular directamente al tenedor legítimo con el deudor, prescindiendo de las

relaciones intermedias con anteriores portadores del documento, por lo que su intervención

en el perfeccionamiento del acto jurídico unilateral endoso no puede vincularse desde el

punto de vista cambiario con obligaciones contraídas por terceros.

Por otra parte, las disposiciones de la Ley Nº 18.092 relativas al endoso, aplicables a otros

títulos de crédito a la orden en virtud de la Ley Nº 18.552, establecen tan sólo dos

requisitos esenciales del mismo. Desde el punto de vista de la forma, el endoso debe ser

firmado por el endosante al dorso de la letra o en una hoja de prolongación adherida a ella

(art. 17 de la Ley Nº 18.092). En cuanto al fondo, el endoso es un acto puro y simple, toda

condición a la que se subordine el mismo se reputa no escrita (art. 19 de la Ley Nº 18.092).

Admitir que las limitaciones del artículo 1749 incisos 5º y 6º del Código Civil no son

aplicables tratándose del endoso de títulos de crédito a la orden, no importa burlar dicho

precepto. En efecto, para ejercer las acciones cambiarias que emanan de un título de crédito

es necesario ser portador legítimo (art. 26 de la Ley número 18.092), uno de cuyos

requisitos es ser portador de buena fe, y esto consiste en la conciencia de haber adquirido el

título de conformidad a la ley de la circulación y de manos de su legítimo tenedor dentro de

las relaciones cambiarias, de modo que se puede probar que el portador lo adquirió de mala

fe, o que no puede menos que conocer su origen irregular desde el punto de vista cambiario,

entre lo que debería contarse configurar un endoso y un portador legítimo con ánimo de

burlar a la cónyuge del endosante.

Por último, debido al hecho de que los títulos de crédito tienen fisonomía propia, derivada

de sus características, efectos y naturaleza jurídica –que se advierten en las disposiciones

legales que consagran el principio de independencia de las firmas, el efecto cambiario no

obstante existir adulteración del contenido, el lleno del documento por un tercero y las

acciones cambiarias de reembolso–, en ellos no se aplican, por generalización, las normas

del derecho común.

No hay duda de que en el otorgamiento de avales en la letra de cambio o en el pagaré, el

marido garantiza claramente obligaciones de terceros y en este caso es indiscutible que

existen dos obligaciones, una principal y otra accesoria, por lo que se aplican las

limitaciones del artículo 1749 incisos 5º y 6º del Código Civil.

85. El endoso traslaticio de dominio y las personas que intervienen en la letra. El endoso en

propiedad puede dar origen a diversas situaciones con respecto a las personas que

intervienen en la letra. Veremos algunas de ellas:

Endosada la letra al librador, éste sólo puede dirigir acción contra su propio endosante o los

endosantes anteriores. Si la letra se endosa al aceptante, se extingue la obligación por

confusión, toda vez que el endosatario pasa a ser acreedor de sí mismo. Cuando la letra se

endosa a un endosante anterior, los endosantes intermedios quedan libres de

responsabilidad.

86. La inoponibilidad de excepciones. Con anterioridad a la Ley sobre Letra de Cambio y

Pagaré Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, nuestros tribunales de justicia habían reconocido

este efecto fundamental del endoso traslaticio de dominio, no obstante que no estaba

establecido en ningún texto legal expreso. Los fundamentos se encuentran en la Teoría de

los Títulos de Crédito y lo hemos explicado detenidamente a propósito del concepto de

autonomía.

La Ley Nº 18.092 consagra expresamente esta consecuencia del endoso en propiedad y por

esta vía el principio de la autonomía de los títulos de crédito, lo que significa un gran

avance de nuestra legislación positiva. En efecto, el artículo 28 señala: ―La persona

demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones

fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra‖.

Se confirma de esta suerte que el cesionario de una letra de cambio transferida por el

mecanismo del endoso traslaticio de dominio adquiere un derecho que nace nuevo en él,

desvinculado del derecho que tenía el cedente y de la relación subyacente que originó la

emisión del título.-

No obstante la consagración legislativa del principio de la inoponibilidad de excepciones

que surge cuando la letra circula mediante el endoso, existen algunas defensas que puede

intentar el obligado en contra del portador legítimo. En efecto, pueden oponerse las

siguientes excepciones:

–Las que se funden en una irregularidad formal del documento, puesto que la letra es un

título de crédito que tiene entre sus caracteres la formalidad (art. 1º en relación con el art. 2º

de la Ley Nº 18.092);

–La falsedad del título, cuando se ha alterado su contenido, sin perjuicio del principio de la

independencia de las firmas, consagrado en el artículo 7º de la Ley Nº 18.092, vigente en la

materia;

–Las de naturaleza extracambiaria, derivadas de las relaciones personales entre demandante

y demandado;

–Las de novación, compensación, remisión, confusión y pago, cuando se fundan en

relaciones personales entre demandante y demandado. La de pago debe fundarse en una

cancelación otorgada en la letra misma.

87. Endoso de letra vencida. Está reglamentado por el artículo 32 de la ley vigente en la

materia: ―El endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene más valor

ni produce otro efecto que el de una cesión ordinaria; y en este caso el cedente y el

cesionario podrán ajustar los pactos que les convengan‖.

El derogado artículo 664 del Código de Comercio contenía este mismo efecto, pero en

relación con las letras perjudicadas, la nueva ley se refiere al endoso de letra vencida o

protestada por falta de pago. Bajo la vigencia del Código se sostuvo que la letra no

perjudicada conservaba todo su valor y era susceptible de endoso según las reglas

generales. Por el contrario, se sustentó que la letra vencida no perjudicada no podía ser

endosada porque la voluntad de quienes intervienen en ella fija una época para el

cumplimiento de la prestación que el documento contiene y no puede seguir circulando

después.

En la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, el endoso de letra vencida o

protestada por falta de pago produce sólo el efecto de una cesión ordinaria, quedando al

arbitrio de cedente y cesionario convenir los pactos que les convengan sobre la

transferencia del título. Se admite, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 32, el

endoso en comisión de cobranza de letra vencida o protestada por falta de pago, con los

efectos que le son propios indicados en el artículo 29 del mismo texto legal.

88. Endoso en comisión de cobranza. El efecto que se persigue con esta forma de

transferencia de la letra es encomendar su cobranza. En los términos del artículo 29 de la

ley sobre la materia, el endoso que contiene la cláusula ―valor en cobro‖, ―en cobranza‖ o

cualquiera otra mención que indica un simple mandato, faculta al portador para ejercer

todos los derechos derivados de la letra, salvo los de endosarla en dominio o garantía.

La persona que recibe una letra de cambio por endoso en cobro puede, en consecuencia,

cobrar y percibir incluso judicialmente, la cantidad librada en el documento. El endosatario

en cobranza facultado para cobrar judicialmente la letra tiene todas las facultades propias

del mandatario judicial, comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren

mención expresa. Sin embargo, el mandatario sólo puede comparecer ante los tribunales en

la forma que exige la ley (art. 29).-

El cesionario de la letra por endoso en cobranza puede a su turno endosar el documento,

pero este endoso sólo produce los efectos propios del endoso en cobro.

Por otra parte, la letra de cambio que contiene la cláusula ―no endosable‖ es susceptible de

ser transferida por endoso en comisión de cobranza, con los efectos que hemos señalado.

Aun cuando la ley vigente en la materia ha reglamentado con mayor detalle y claridad este

tipo de endoso, vale la pena tener presente que siendo ante todo una comisión, se originan

los siguientes otros efectos:

–El endosante no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada cuando su ejecución

interesa al comisionista (art. 241 del Código de Comercio);

–Las facultades del endosatario cesarán desde que tengan lugar, respecto de él o del

comitente, las circunstancias que según la ley ponen fin a la comisión;

–En todo caso, el librado u obligado conserva el derecho de oponer al endosatario todas las

excepciones que tenía contra el endosante. No siendo traslaticio de dominio, el endoso en

cobro no purga las excepciones;

–Aceptado el encargo de cobrar el documento, el endosatario deberá cumplirlo, y no

haciéndolo sin causa legal, responde al endosante de los perjuicios que le sobrevinieren

(art. 245 del Código de Comercio).

89. Endoso en garantía. Se reconoce este endoso porque lleva las expresiones ―valor en

garantía‖, ―valor en prenda‖ u otra equivalente, que traducen el propósito del endosante de

constituir en prenda el título.

Según la norma del artículo 30 de la ley aplicable en este dominio, el endoso en garantía

faculta al portador para ejercer todos los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y

extrajudicialmente y aplicar sin más trámite su valor al pago de su crédito, con obligación

de rendir cuenta al endosante.

Transferida la letra por endoso ―valor en garantía‖, el endosante no responde de la

aceptación o pago del documento, salvo pacto expreso en contrario.

El endosatario en garantía, mientras mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las

diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella. En efecto, debe

cumplir todas las cargas legales que se imponen al portador: protestar la letra por falta de

aceptación, por falta de fecha de aceptación y por falta de pago, para evitar que caduquen

los derechos.

El endosatario en garantía puede asimismo endosar la letra. Sin embargo, su endoso sólo

vale como endoso en cobro.

Es interesante destacar que el legislador atribuye al endoso en garantía el efecto indicado en

el artículo 28 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, es decir, que el deudor cedido de

una letra por endoso en garantía no puede oponer al demandante las excepciones fundadas

en relaciones personales con anteriores portadores del documento. Normalmente este efecto

es propio del endoso traslaticio de dominio.

Sección IV

La aceptación de la letra

90. Noción previa. Cuando la letra de cambio se emite por el librador sólo contiene su

firma, lo que convierte a éste en el primer obligado al pago del documento. Durante la corta

vida del título se va recubriendo de otras firmas que tienen la virtud de crear la obligación

al pago: la firma del librado cuando admite pagar la cantidad girada; la del o los avales que

garantizan el pago; la del beneficiario que la endosa transfiriendo su dominio y

constituyéndose también garante del pago; y, en fin, las de los demás endosantes, asimismo

responsables. Estas firmas generan obligaciones independientes, según lo previsto en el

artículo 7º de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré. La aceptación de la letra es un acto

formal de comercio.

91. Concepto de aceptación. Puede decirse que la aceptación no es sino el compromiso

contraído por el librado de pagar la cantidad girada en la letra. Mientras el librado no presta

su aceptación no contrae obligación de pagar la cantidad girada. Surge, en consecuencia, el

problema de determinar por qué el librado admite el encargo y paga la letra. La doctrina

clásica francesa supone una relación causal entre el librador que emite el documento y el

librado que lo acepta. La aceptación, según esta doctrina, hace presumir que existe una

provisión de fondos para cubrir la cantidad girada.

Se explica asimismo la aceptación recurriendo a la figura de la delegación. El librado

(delegado) se obliga por orden del delegante hacia el beneficiario que vendría siendo el

delegatario. Si así fuera, como señala Ripert, la deuda del librado respecto del girador

desaparecería; sería reemplazada por la deuda con el beneficiario. Pero la novación no se

produce, el librado sigue siendo obligado respecto del creador de la letra, no obstante

haberla aceptado. Más simple es explicar el compromiso del librado por el hecho de poner

su firma en la letra. El librado que acepta, a juicio de Ripert, participa de esta suerte en la

―operación de emisión‖, juega en ella un rol esencial, toda vez que su firma da al

beneficiario la certeza de que el título no es ficticio. Sin embargo, predomina en la doctrina

francesa la idea de que el compromiso del librado no está exento de causa, ya que en el

comercio no pueden suponerse actos gratuitos.

Creemos que la aceptación constituye una declaración unilateral de voluntad en virtud de la

cual el librado se constituye en deudor cambiario. Esta declaración unilateral da origen a

una obligación literal y abstracta que pesa sobre el aceptante y lo convierte en deudor

directo y principal, sin consideración alguna a la validez de sus relaciones con la persona

que le requirió la aceptación. Para mayor profundidad en el análisis de esta cuestión nos

remitimos a lo expresado en el desarrollo que hiciéramos de la Teoría General de los

Títulos de Crédito.-

92. Pluralidad de librados. Suele ocurrir que el librador gira la letra en contra de varias

personas. Según el artículo 4º de la ley vigente en la materia, en este caso todas ellas se

consideran librados, a menos que expresamente se hubiere designado algún orden, situación

en la cual se entiende como librado sólo al que aparezca en primer lugar en el documento y

los demás como librados subsidiarios en el orden señalado. Lo que el legislador quiso

indicar en la disposición recién citada es que cuando existe pluralidad de librados, el

creador del título promete al tomador o beneficiario y a todos los portadores sucesivos un

conjunto de personas como aceptantes, llamadas conjuntamente a la aceptación. De esta

suerte, si todos los librados conjuntos se niegan a prestar la aceptación, el girador no

cumple con lo prometido al tomador y portadores sucesivos, naciendo en consecuencia, su

responsabilidad por garantía de aceptación. Pero nada impide que el llamamiento a la

aceptación contenga un orden según el cual deba requerirla el portador. En este caso el

llamado es alternativo, pues se entiende librado el mencionado en primer lugar y los demás

son librados subsidiarios en el orden indicado.

Cuando la letra se gira a varios librados conjuntos, sin designar algún orden, denegada la

aceptación el título deberá protestarse por falta de aceptación respecto de todos ellos. Si el

llamado es alternativo, el portador debe ir protestando la letra por falta de aceptación a

medida que ella se va negando por los librados en el orden señalado.

En fin, conviene destacar que, según el artículo 45 de la ley, habiendo varios librados,

cualquiera que sea la forma en que estén designados, el que acepta la letra se obliga al

pago.

93. Presentación de la letra a la aceptación. Para requerir la aceptación es necesario

presentar la letra al librado. La presentación del documento a la aceptación puede hacerla el

portador por sí o por mandatario especial, aun cuando no la haya endosado en favor de éste

(art. 34). La mera tenencia de la letra hace presumir el mandato y confiere la facultad

necesaria para presentarla a la aceptación y, en su defecto, para requerir el protesto. La

presentación de la letra a la aceptación es un acto voluntario para el portador de la misma.

La ley no obliga al tenedor o dueño de la letra a exigir la aceptación de parte del librado. El

artículo 34 de la ley vigente en la materia dispone: ―El propietario de la letra puede

presentarla a la aceptación…‖. Sin embargo, la necesidad de requerir la aceptación se hace

evidente tratándose de letras giradas a un plazo contadero desde la vista, con el objeto de

determinar su época de vencimiento. La aceptación debe solicitarse o rechazarse para fijar

así el vencimiento del título. También puede ocurrir que, mediante cláusula facultativa

agregada a la letra, se convenga que el título debe presentarse a la aceptación en un

determinado plazo. En este evento, el tenedor tendrá asimismo interés en presentar la letra a

la aceptación del librado, quien deberá fecharla. Esta fecha debe ser la del día en que la

aceptación fue dada, a menos que el requirente exija que se ponga la del día de su

presentación. A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos contra los

endosantes y el librador, debe protestar la letra. En este caso, el término para pagar la letra

girada a un plazo contadero desde la vista corre a partir del día del protesto (art. 36).

Cuando el portador decide presentar la letra a la aceptación debe hacerlo en el domicilio o

residencia del librado, a menos que se señale en el título de crédito un lugar determinado

para este efecto (art. 37).

En este mismo orden de ideas, debe indicarse que la aceptación de la letra no puede

requerirse en días feriados, en día sábado ni el 31 de diciembre (art. 38). Esta disposición

concuerda con la regla contenida en el artículo 33 de la Ley General de Bancos. Decreto

con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, que establece que los bancos no atenderán

al público los días sábados de cada semana y el 31 de diciembre, sin que por esta

circunstancia deban considerarse esos días como festivos o feriados para los efectos legales,

excepto en lo que se refiere al pago y protesto de letras de cambio.

Agrega el artículo 38 de la ley de la materia que la aceptación sólo puede requerirse entre

las 9 y las 18 horas, salvo que el lugar señalado para la aceptación fuere el de una

institución bancaria o financiera, en cuyo caso sólo puede hacerse dentro del horario de

funcionamiento para la atención al público.

No podemos dejar de destacar que la nueva ley ha reglamentado en forma más adecuada

que el Código de Comercio la presentación de la letra a la aceptación, precisando lo relativo

al lugar, tiempo y forma, manteniendo su carácter facultativo para el portador, salvo las

excepciones indicadas.

Por último, conviene remarcar que el portador de la letra no está investido de poder

suficiente para exigir del librado la aceptación de la misma; carece de derecho para ello, por

cuanto entre él y el girador no existe vínculo jurídico alguno. El portador no tiene

intervención en el acto de emisión del título de crédito; sólo ha llegado a ser su titular por

alguna forma que legitima su derecho. En cualquier caso, requerido el librado de la

aceptación de la letra, debe prestarla o negarla en el día en que el portador se la presente,

salvo que aquél exija que se le haga una segunda presentación al día siguiente (art. 41).

Agrega esta norma que los interesados sólo pueden alegar que tal exigencia (la relativa al

hecho de que se haga segunda presentación) ha quedado incumplida si así consta del

protesto. El librado carece de facultad para exigir este segundo requerimiento, si el primero

se efectuó en el último día del plazo en que la letra puede ser presentada a la aceptación.

Finalmente, el artículo 41 establece que el portador no está obligado a dejar la letra en

poder del librado.

Bajo la vigencia del artículo 667 del Código de Comercio se contemplaba la posibilidad de

que el portador dejara la letra en poder del librado al requerirle su aceptación, en cuyo caso

éste debía devolvérsela en el día de su presentación. Agrega la norma citada que no

devolviendo la letra en el término indicado, el librado quedaba responsable de su pago, aun

cuando no la hubiera aceptado. La doctrina había atribuido distinto fundamento a este caso

de aceptación de la letra de cambio, que, a nuestro juicio, era una sanción por la conducta

antijurídica del librado que impedía de esta suerte al portador protestar oportunamente el

documento para conservar sus derechos contra el librador y endosante. La nueva ley no

reglamenta de manera alguna esta situación y se limita sólo a disponer que no es obligatorio

para el tenedor dejar la letra en poder del librado al tiempo de requerir su aceptación.

94. Actitud del librado al requerírsele la aceptación. Durante la vigencia del Código de

Comercio en la materia, el librado admitía el encargo de pagar la cantidad librada porque

estaba obligado convencional o legalmente a hacerlo. En efecto, el deber de aceptar la letra

de cambio podía tener su origen, por ejemplo, en un contrato de promesa, del cual nace una

obligación de hacer: aceptar el documento. De suerte que si el contrato de promesa cumple

los requisitos del artículo 1554 del Código Civil, en caso de incumplimiento, el que

prometió la aceptación está obligado a recubrir los gastos de protesto y recambio si la letra

se giró por cuenta del librador. Girada la letra por orden o cuenta de un tercero, los daños y

perjuicios comprendían, a más del protesto y recambio, las sumas que el librador por cuenta

hubiera anticipado al ordenador bajo la fe de la promesa de aceptar (art. 666 del Código de

Comercio, hoy derogado). Pero en este caso se trataba de una aceptación extracambiaria y

el incumplimiento de la promesa originaba responsabilidad contractual del que la había

formulado y podía verse expuesto a la demanda de cumplimiento forzado o de resolución,

en ambos casos, con indemnización de perjuicios.

Por otra parte, la obligación de aceptar podía tener su origen en la propia ley; ello ocurría

cuando el girador había hecho previamente la provisión de fondos al librado para que

admitiera el encargo de pagar la suma librada. El Código reglamentaba en el artículo 649

los casos en que se entendía hecha la provisión de fondos. Siendo esto así, el librador podía

exigir del librado la indemnización de los gastos que por la falta de aceptación o de pago

había cubierto al portador de la letra. La indemnización comprendía los gastos de recambio

y de protesto, siempre que el librador probara que había hecho la provisión de fondos. El

librado que se negaba a aceptar no quedaba en ningún caso obligado a pagar el importe de

la letra, sino a reparar los perjuicios directos y previstos que originaba su falta de

aceptación.

La Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, no expresa fundamento convencional ni legal de

la obligación de aceptar la letra. Ello se explica porque creemos que el propósito del

legislador ha sido precisamente el de desvincular la emisión de la letra de cambio de las

relaciones contractuales que puedan darle origen. La aceptación, siendo un acto unilateral

que se perfecciona por la firma del obligado en la letra, mediante la cual queda responsable

cambiariamente de su pago, no necesita de un fundamento convencional o legal para

producir sus efectos.

Esto último explica también que la legislación actual no contenga reglas relativas a la

provisión de fondos como existían bajo la vigencia del Código de Comercio en materia de

letra de cambio (arts. 648, 649, 650, 651, 652, 653, 654, 676 y 677), lo que hace

innecesario todo el estudio relativo a estos medios que debía poner el librador en manos del

librado para que cumpliera el encargo de pagar la letra.

95. Requisitos de forma y de fondo de la aceptación. La aceptación de la letra está sujeta a

un conjunto de condiciones de forma y de fondo que vale la pena analizar para su validez y

efecto fundamental de constituir al librado que la otorga en deudor cambiario.

96. Requisitos de forma de la aceptación. Para que la aceptación tenga valor cambiario, esto

es, para que se incorpore al documento, debe darse en la letra misma. Nuestra afirmación

resulta confirmada por la regla contenida en el artículo 33 de la ley vigente: ―La aceptación

debe constar en la letra misma…‖ Siendo así, la aceptación queda conectada

indisolublemente al documento y circula juntamente con él; en otros términos, equivale a

decir que ella se literaliza, de manera que el tenedor que la recibe advierte, por la simple

lectura del título, que el librado ha admitido pagar la cantidad librada.

La aceptación se hace constar en la letra por medio de las palabras ―acepto‖, ―aceptada‖ u

otras equivalentes y la firma del librado. Asimismo, la sola firma del librado puesta en el

anverso del documento importa aceptación (art. 33).

La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, no reglamenta, como lo hacía el

Código de Comercio en su artículo 670, hoy derogado, los efectos de la aceptación dada

fuera de letra, en copia de ella, en cartas misivas o en cualquier otro documento privado o

público que se consideraba valedera, pero los derechos que por ella adquiría el tenedor

contra el aceptante no eran transferibles por la vía del endoso.

Desde el punto de vista formal la aceptación se perfecciona poniendo la firma el librado en

el anverso de la letra. No es necesario fechar la aceptación en el día que se otorga, a menos

que se trate de una letra girada a un plazo contadero desde la vista o que deba ser

presentada a la aceptación dentro de un plazo determinado en virtud de cláusulas

especiales; el librado, en estos casos, debe fechar su aceptación. Esta fecha debe ser la del

día en que la aceptación fue dada, a menos que el requirente exija que se ponga la del día de

su presentación. A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos, debe protestar la

letra (art. 36). La fecha de la aceptación o del protesto por falta de aceptación es el

elemento fundamental para determinar la época de vencimiento de la letra girada a la vista.

97. Requisitos de fondo de la aceptación. La aceptación da origen a la obligación del

librado de pagar la cantidad girada a su cargo; en consecuencia, ella debe darse en los

términos en los cuales el documento ha sido emitido. En otros términos, la aceptación debe

estar exenta de modalidades, ser pura y simple, absoluta y concordante con la orden

emanada del librador.

A la aceptación pura y simple se opone la aceptación sujeta a condición. Al crear la letra de

cambio, el girador, cumpliendo con las enunciaciones esenciales a que alude el artículo 1º

de la ley vigente en la materia, emite una orden, no sujeta a condición, de pagar una

cantidad determinada o determinable de dinero. El librado, al requerírsele la aceptación del

documento, concordante con lo anterior, debe prestarla o negarla, pero si la admite debe

hacerlo en los términos en los cuales la letra viene girada, sin condiciones.

Según lo previsto en el artículo 42 de la ley de la materia, la aceptación debe ser pura y

simple. No se reglamenta, como lo hacía el artículo 672 del Código de Comercio, la

aceptación con la calidad para pagarme a mí mismo, que aunque condicional era legal y

valedera, cuando al tiempo de prestarla el aceptante era acreedor del portador por una suma

líquida de dinero y exigible igual a la que se expresaba en la letra. La ley aplicable en la

actualidad se limita a señalar, en el inciso 2º del artículo 42, que cualquiera otra reserva o

declaración por la cual se modifique el contenido original del título equivale a un rechazo

de la aceptación. Agrega que, sin embargo, el aceptante queda obligado en los términos de

su aceptación.

A la idea de aceptación absoluta se opone la de aceptación parcial. Esta última tiene

acogida en la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré que estamos estudiando. En efecto,

después de consagrar la exigencia de que la aceptación debe ser pura y simple, la ley

dispone: ―…pero el librado puede restringirla a una parte de la suma librada‖. Esto significa

que el librado admite sólo parcialmente la orden contenida en la letra de cambio. Durante la

vigencia del Código de Comercio en este dominio, el portador podía admitir una aceptación

parcial por una suma de dinero que no bajara de la mitad del valor de la letra, protestándola

por el resto (art. 671, hoy derogado). En la actualidad, la ley vigente no señala a qué monto

de la suma librada puede restringir su aceptación el librado. Tampoco lo indica a propósito

del pago parcial hecho a la fecha del vencimiento, que el portador no puede rehusar (art. 54

inc. 2º), agregando que después de vencida la letra podrá rechazarlo si fuere inferior a la

mitad del valor del documento.

Si la aceptación de la letra es limitada o parcial, el portador puede admitirla y protestar la

letra por el saldo para conservar sus derechos contra el librador. En efecto, si bien el

legislador no lo dice expresamente, cuando trata de los requisitos formales del protesto en

la letra b) del artículo 62 señala: ―La relación de que el librado no aceptó la letra en los

términos en que ella fue girada…‖ De aquí se deduce que el protesto por falta de aceptación

completa o absoluta es admitido en la nueva ley.

En fin, la ley permite que el aceptante pueda señalar en su aceptación un domicilio o

residencia diferente del que resulte del texto de la letra, para que en dicho lugar se efectúe

el pago, siempre que esté ubicado en la misma provincia. La aceptación para pagar en

cualquier lugar fuera de dicha provincia equivale a un rechazo de la misma (art. 43).

98. Retiro de la aceptación. En términos generales, las declaraciones que se incorporan en

un título de crédito son irrevocables. Así, la promesa de pagar una suma de dinero que el

título contiene sólo puede ―desincorporarse‖ en la hipótesis de pérdida o extravío del

documento u otras que señale el legislador, cumpliéndose determinados requisitos. Resulta

curioso que el legislador haya contemplado en el texto de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de

Cambio y Pagaré, la posibilidad de retirar, ―desconectar‖ o ―desincorporar‖ la aceptación

dada por el librado de una letra. Según el artículo 44 de la citada ley, el librado que ha

estampado en la letra de cambio su aceptación, puede borrarla o tacharla antes de restituir la

letra, debiendo en este caso agregar la expresión ―retiro mi aceptación‖ y volver a firmar.

Cumplidos estos requisitos, se considera que la aceptación se ha negado.

99. Negativa de aceptación. Si el librado se niega a admitir la orden de pagar la cantidad

librada, este hecho no origina para él responsabilidad alguna frente al portador del título

con el cual no le une ninguna relación jurídica. Por el contrario, la negativa del librado de

aceptar la letra hace nacer la responsabilidad del girador de la misma, quien al emitir el

documento garantiza su aceptación al tomador o beneficiario y a todos los portadores

sucesivos del mismo. Sin embargo, para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad del

librador es necesario que el portador proteste la letra por falta de aceptación. Transferida la

letra por endoso traslaticio de dominio, el o los endosantes son solidariamente responsables

de los efectos de la falta de aceptación o pago, salvo estipulación expresa en contrario

estampada en el dorso mismo del documento. Para que el portador pueda hacer efectivos

sus derechos en contra de los endosantes, debe asimismo protestar oportunamente la letra

por falta de aceptación. Cuando tratemos en detalle de los protestos, volveremos sobre este

punto.

Sección V

La garantía y el aval

100. Generalidades. El crédito que emana de una letra de cambio puede ser caucionado de

diferentes formas, a saber:

–Por la solidaridad de las obligaciones cambiarias;

–Por el aval, y

–Por otras garantías extracambiarias.

101. Solidaridad cambiaria. Se trata de una modalidad que tiene su fuente en la propia ley.

En efecto, es la ley la que contempla una responsabilidad solidaria de todos los obligados al

pago de la letra de cambio: ella afecta al librador, al aceptante y a los endosantes. Esta

solidaridad pasiva alcanza al total de la prestación cambiaria. En efecto, según el artículo

79 de la ley vigente, todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores,

aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar el valor de la letra, más

los reajustes e intereses, en su caso. Los endosantes pueden exonerarse de la

responsabilidad solidaria estipulándolo en forma expresa en el endoso mismo del

documento. Además, conviene recordar que sólo el endoso traslaticio de dominio genera la

responsabilidad solidaria del endosante (art. 25).

La solidaridad cambiaria es distinta de la solidaridad modalidad de los actos jurídicos en el

derecho común. En efecto, en este último la obligación solidaria es común a los diferentes

deudores, quienes sólo tienen una parte en la deuda, aun cuando pueda exigírseles el total

de ella. En la solidaridad cambiaria, los distintos endosantes no son codeudores de la letra,

sino más bien fiadores solidarios que sólo pueden ser perseguidos en defecto del pago por

el deudor principal y que pagando la letra tienen acción de reembolso contra el deudor

principal. En nuestra legislación, el principio está contenido en el artículo 82 inciso 2º, que

dice: ―El endosante que paga la letra tendrá acción cambiaria de reembolso a su elección en

contra del librador, aceptante y endosante anteriores y de sus avalistas‖. Se justifica que el

endosante que paga la letra no tenga acción en contra de cualquiera de los demás

endosantes sino respecto de los endosantes anteriores, ya que de ellos derivó la

transferencia del título y éstos al hacerla garantizan al endosatario que la letra va a ser

pagada.

Respecto del librador debemos tener presente que al crear la letra garantiza a todos que ella

va a ser pagada por el librado, de suerte que cualquiera que pague podrá dirigir acción de

reembolso en su contra, menos desde luego el aceptante. El artículo 82 de la ley, aplicable

en la materia, dispone que el librador o el aceptante que pague la letra no tendrán acción

cambiaria de reembolso entre sí, ni contra los demás firmantes de la letra.

En fin, digamos que la solidaridad del librador y de los endosantes queda sujeta a la

condición de que la letra haya sido protestada oportuna y eficazmente por falta de pago. En

caso contrario, la letra se perjudica, esto es, caducan las acciones cambiarias que el

portador puede tener contra el librador, endosante y los avalistas de ambos. Con todo, el

perjuicio no produce sus efectos en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes

del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula ―devuelto sin gastos‖ o ―sin

protesto‖.

102. El aval. El pago de la letra de cambio puede asimismo caucionarse con una fianza

cambiaria denominada ―aval‖. El concepto de aval está definido por la ley sobre Letra de

Cambio y Pagaré en los siguientes términos: ―El aval es un acto escrito y firmado en la letra

de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por

el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella‖

(art. 46).

A diferencia del concepto de aval definido en el artículo 680, hoy derogado, del Código de

Comercio, que autorizaba la fianza cambiaria sólo a un ―tercero extraño a la letra de

cambio‖, la legislación vigente en la actualidad permite que ella pueda darse por el girador

o librador, por un endosante y por un tercero, siendo esto último lo que sólo se admitía

antes. En efecto, el inciso final del derogado artículo 684 del Código de Comercio señalaba

que el librador, endosante y aceptante de la letra no pueden otorgar aval.

Resulta curioso que el propio girador pueda ser aval, porque este tipo de garantía no es sino

una fianza cambiaria y la fianza siempre implica que un tercero extraño responde por el

deudor principal. Por otra parte, no se divisa el interés en que el librador sea también aval,

por cuanto, como acabamos de tratarlo, él es solidariamente responsable del pago de la letra

al portador, junto con los endosantes y aceptantes, aunque esta garantía no significa que sea

codeudor solidario sino simplemente subsidiario.

Por lo demás, en la definición de aval del artículo 46 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de

Cambio y Pagaré, no se dice expresamente que el aval garantice solidariamente, en todo o

en parte, el pago de la letra. La ley se limita a indicar que el girador, un endosante o un

tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. En cambio, la definición del artículo

680, hoy derogado, del Código de Comercio, indicaba sin lugar a duda alguna,

expresamente, que un tercero extraño a la letra de cambio afianzaba solidariamente su

pago. Ahora bien, como la solidaridad sólo nace de la convención, del testamento o de la

ley, requiere texto expreso para que se entienda que se ha establecido. Sin embargo, del

inciso final del artículo 47 en relación con el artículo 79 se colige que el aval está

solidariamente obligado al pago de la letra, siempre que no haya establecido limitaciones al

otorgar su aval. En los demás casos deberá estarse a la forma como el aval fue concedido

para determinar su alcance.

Creemos, asimismo, que tampoco representa una apreciable ventaja el que se permita que el

endosante se constituya en aval, ya que vale respecto de él lo que dijimos a propósito del

librador. Con todo, si el endosante otorga aval sin limitaciones, se entenderá obligado en

los mismos términos que el aceptante y no será sólo deudor subsidiario en defecto de los

demás endosantes y del librador.

Pensamos que la legislación actual, en este aspecto, no logra mejorar técnicamente la

institución del aval.

103. Formalidad del aval. La ley señala que el aval es un acto escrito y firmado en la letra,

en hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado. Agrega que la sola

firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación constituye aval, a menos que

esa firma sea del girador o del librado.

Asimismo, el aval puede perfeccionarse en el dorso del documento, letra de cambio, y en

este caso debe contener, además de la firma del avalista, la expresión ―por aval‖ u otra

equivalente.

Según la forma como el aval se constituye en la letra misma o en documento separado, su

alcance es diverso. Cuando el aval se otorga en la letra misma y en la hoja adherida a ella o

al dorso con la expresión ―por aval‖, está literalizado, incorporado al documento, soporte

material del título de crédito. De suerte que tendrá efectos cambiarios, esto es, circulará

juntamente con la letra y cualquiera que tenga el título en su poder se informará del

contenido, extensión y modalidades del aval otorgado. Por el contrario, los derechos que

emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por el endoso.

Otorgado el aval en documento separado, debe, además de la firma del avalista, expresar

que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne.

El aval conferido en documento separado carece de valor cambiario, porque no circula

junto a la letra, no tiene mucho atractivo como caución para este tipo de título de crédito, en

el cual la literalidad juega un rol importante.

104. Efectos del aval. La fianza cambiaria puede otorgarse con o sin limitaciones. En el

primer caso, el artículo 47 de la ley sobre la materia repite lo que establecía el artículo 682

del Código de Comercio, en cuanto a que el aval puede limitarse a tiempo, caso, cantidad o

persona determinada.

a) Tiempo. Como la prestación de pagar una suma de dinero contenida en la letra de

cambio por lo general está diferida a un plazo determinado, época de vencimiento, puede el

avalista limitar su responsabilidad a esa época y exonerarse si ella se prorroga.

b) Caso. Significa que el aval puede sujetar su garantía al evento de una condición, o bien

señalar que responderá subsidiariamente en caso de que no cumpla la persona afianzada.

c) Cantidad. Esto es, que la garantía se otorgue por una cantidad inferior a la que viene

librada en la letra.

d) Persona determinada. Implica que la caución puede limitarse al aceptante, al librador, a

cierto endosante, etcétera.

Limitado el aval a alguna de estas circunstancias, sólo comporta la responsabilidad que el

avalista se hubiere impuesto.

Otorgado el aval sin limitaciones, el fiador cambiario responde del pago de la letra en los

mismos términos que el aceptante.

El avalista puede oponer todas las excepciones de la persona caucionada, aun las de

carácter personal, cuando éste pueda oponerlas al que reclama el pago.

En fin, el aval que paga la letra tiene acción cambiaria de reembolso en contra de la persona

a quien él ha garantizado y de los demás firmantes de la letra respecto de los cuales tuviere

acción cambiaria de reembolso la persona avalada. Habiendo avalistas conjuntos, se

aplicará a ellos la regla del art. 2378 del Código Civil.

105. Otras garantías. Aparte de la solidaridad cambiaria y del aval, puede caucionarse el

cumplimiento de la promesa de pagar la suma librada en una letra de cambio mediante

garantías reales; prendas o hipotecas. Estas obligaciones accesorias de garantía se

constituirán según las reglas generales del derecho común, teniendo especial cuidado en

determinar con toda precisión la letra de cambio cuyo pago se cauciona.

Las cauciones reales señaladas no tienen carácter cambiario, no se literalizan ni se

incorporan al título de crédito que garantizan, por lo que no pueden circular con él mediante

el endoso.

Sección VI

El vencimiento y pago de la letra

106. Forma de determinar el vencimiento. Para saber la época de pago de una letra de

cambio es preciso establecer su vencimiento, que depende de la forma como el documento

se ha girado. La ley permite que la letra pueda girarse:

–A la vista;

–A un plazo de la vista;

–A un plazo de la fecha del giro, y

–A día fijo y determinado.

No vale como letra de cambio la girada a otros vencimientos o a vencimientos sucesivos. El

artículo 48 de la Ley 18.092, de 14 de enero de 1982, suprime la posibilidad de girar la letra

a uno o muchos usos y a una feria como se establecía en el artículo 642, hoy derogado, del

Código de Comercio, formas que correspondían a épocas pasadas y que no tenían

aplicación práctica.

La letra emitida a la vista es pagadera a su presentación. En ella la prestación consistente en

pagar la suma girada no tiene plazo; debe cumplirse en el momento en que el portador

requiere el pago presentando la letra al cobro. La ley establece que si la letra girada a la

vista no se paga dentro del plazo de un año contado desde la fecha de su giro queda sin

valor, a menos que se proteste oportunamente por falta de pago (art. 49).-

El término de la letra girada a cierto plazo a contar de la vista, corre desde el día de la

aceptación o desde su protesto por falta de aceptación o por falta de fecha de aceptación.

Ya señalamos que cuando la letra de cambio se libra a la vista es indispensable fechar la

aceptación, con el propósito de determinar su vencimiento. La ley obliga en este caso al

librado a fechar su aceptación; esta fecha debe ser la del día en que la aceptación fue dada,

a menos que el requirente exija que se ponga la del día de su presentación. A falta de fecha,

el portador, para conservar sus derechos contra los endosantes y el librador, debe protestar

la letra por falta de fecha de aceptación. Cuando la aceptación es denegada deberá protestar

el título por falta de aceptación y la época de vencimiento comienza a correr desde dicho

protesto (arts. 36 y 50).

Cuando la letra se gira a un plazo de la fecha de emisión, el término corre desde el día de su

giro (art. 50).

La letra librada a un día fijo y determinado es pagadera en el día designado. Es éste el caso

de más frecuente aplicación práctica y el que no presenta dificultad alguna, como no sea

que se gire a una fecha inexistente: por ejemplo, 30 de febrero, caso en el cual se vicia el

título de inexistencia.

Por último, si el vencimiento de la letra de cambio cae en día feriado, en día 31 de

diciembre o en día sábado, se entiende prorrogado para el primer día hábil siguiente. Esta

regla concuerda con lo que ya se había establecido a este respecto por el artículo 33 de la

Ley de Bancos, Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960.

107. El pago de la letra. Interesa tanto al acreedor cambiario, que de esta suerte obtiene el

valor prometido en la letra, como al deudor, que haciéndolo, conforme al título y la ley, se

libera de su obligación. Conviene, en consecuencia, plantear y responder las interrogantes

clásicas que se formulan en esta materia: ¿cuándo debe hacerse el pago?, ¿a quién debe

pagarse?, ¿cómo debe hacerse el pago?

108. Presentación de la letra al pago. Según la norma prevista en el artículo 52 de la Ley

sobre Letra de Cambio y Pagaré, el portador de una letra pagadera a día fijo, a un

determinado plazo contado desde la fecha, o desde la vista, debe presentar el documento

para el pago el día de su vencimiento o al día siguiente hábil si fuere éste festivo o feriado

bancario.

El pago puede requerirse sólo entre las 9 y 18 horas, a menos que el lugar señalado para el

pago sea el de una institución bancaria o financiera, en cuyo caso sólo podrá hacerse dentro

de las horas de funcionamiento para la atención del público.

La letra debe pagarse el día de su vencimiento o al día siguiente hábil si fuere festivo o

feriado bancario. El librado que paga antes del vencimiento queda responsable de la validez

del pago (art. 56). Ello se explica porque la letra puede ser negociada hasta el día de su

vencimiento, de suerte que debe garantizarse a todas las personas que adquieran el título

que el aceptante no pague antes del vencimiento. Es una simple aplicación del brocardo

jurídico: ―el que paga mal paga dos veces‖, ya que si anticipa la solución del crédito su

pago no se presume liberatorio, porque puede beneficiarse a quien no es acreedor. Por el

contrario, el aceptante que paga la letra a su vencimiento queda válidamente liberado, a

menos que lo haya hecho a sabiendas para consumar un fraude. Lo que se dice del

aceptante es aplicable a los otros obligados.

Sin embargo, nada impide que el deudor cambiario pueda pagar antes del vencimiento. Para

regular los efectos de este pago, se aplican las normas sobre operaciones de crédito de

dinero, vigentes a la época de la emisión de la letra de cambio. El artículo 10 de la Ley Nº

18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de crédito de dinero, establece que el

derecho de pagar anticipadamente que él consagra es irrenunciable.

El pago anticipado del deudor está sujeto a las siguientes normas.

1. Tratándose de una letra de cambio con cláusula de reajuste, deberá pagarse: el capital, el

reajuste hasta el día del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre el capital

reajustado, hasta el día del vencimiento de la letra. Ejemplo: una letra de cambio girada por

$ 50.000 con vencimiento a seis meses de la fecha de su giro, con intereses del 3% mensual

y reajuste según variación unidad de fomento, que suponemos del orden del 1% mensual. Si

se anticipa el pago tres meses antes de su vencimiento, las sumas a pagar serían las

siguientes:

Capital $ 50.000

Reajuste1.5003%(1% mensual)

Intereses9.27018%sobre capital reajustado.

TOTAL$ 60.770

Si el deudor paga al vencimiento de la letra, los valores serían los siguientes:

Capital $ 50.000

Reajuste 3.0006%(1% mensual)

Intereses 9.54018%sobre capital reajustado.

TOTAL$ 62.540

Con el pago anticipado el deudor ahorra en cuanto al reajuste del capital y en cuanto al

interés que se aplica sobre ese capital reajustado. En el ejemplo el ahorro es de $ 1.770.

2. En el caso de una letra de cambio que no contiene la cláusula de reajuste, el deudor que

anticipa el pago debe enterar el capital y los intereses hasta el vencimiento de la letra. Para

el deudor no hay ninguna ventaja por el pago anticipado.

La letra girada a la vista es pagadera el día de la presentación y si no se paga dentro del

plazo de un año contado desde la fecha de emisión, queda sin valor, salvo que se proteste

oportunamente por falta de pago.

109. ¿A quién debe hacerse el pago? Al igual que en el derecho común, el pago debe

hacerse al acreedor (art. 1576 del Código Civil); sin embargo, en este caso conviene

precisar que debe tratarse del acreedor cambiario. Se trata de la persona que está

legítimamente en posesión del título. Puede tratarse del tomador o beneficiario si la letra no

ha circulado y nada obsta a que éste sea el propio librador. Cuando la letra ha circulado por

el mecanismo del endoso traslaticio de dominio, el acreedor cambiario es el portador

legítimo, el que obtiene su derecho por una serie no interrumpida de endosos formalmente

ejecutados. A este respecto el artículo 26 de la ley vigente en la materia dispone: ―El

tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo si justifica su derecho por

una serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco‖. En consecuencia,

no debe haber ―saltos‖ en la cadena de endosos. Estos últimos deben ser formalmente

válidos en cuanto a que debe cumplirse con la ley que regula la circulación del título, sin

atender a vicios de fondo como, por ejemplo, incapacidad, mandatario sin atribuciones,

etcétera.

El que paga una letra de cambio no está obligado a cerciorarse de la autenticidad de los

endosos; ni tiene facultad para exigir que ésta se compruebe; pero debe verificar la

identidad de la persona que la presenta al cobro y la continuidad de los endosos, so pena de

quedar responsable si paga a portador ilegítimo del documento (art. 31).

110. Constancia del pago. Interesa al obligado que paga el tener el documento en su poder

con constancia de que está pagado. Hemos puesto de relieve al tratar la Teoría General de

los Títulos de Crédito la importancia que tiene el documento para exigir la prestación en él

contenida. Quien detenta el documento puede ejercer los derechos que de él emanan. De

esta suerte, una vez pagado, el obligado que cumple la prestación tiene un interés

primordial en obtener la restitución del título y su cancelación, pues así tendrá la certeza de

que no le será cobrado otra vez y él a su turno, contando con el documento, podrá exigir

reembolso de quien corresponda, según el caso.

A este respecto, el artículo 54 de la Ley Nº 18.092, vigente en la materia, dispone: ―El

librado que paga la letra de cambio puede exigir que ésta se le entregue con la constancia

del pago‖.

111. El pago parcial. La nueva ley vigente en la materia establece que, al vencimiento de la

letra, el portador no puede rehusar un pago parcial. Después de vencida la letra podrá

rechazarlo si fuere inferior a la mitad del valor del documento. El librado puede exigir que

se haga mención de este pago parcial en la letra y, además, que se le otorgue recibo.

El portador puede protestar la letra por el saldo insoluto (art. 54). Bajo la vigencia del

Código de Comercio, artículo 713, hoy derogado, en ningún caso el portador era obligado a

recibir su importe parcialmente; pero si admitía voluntariamente un pago parcial, debía

protestar la letra por el saldo.

112. Lugar de pago. La letra debe pagarse en el lugar que ella indica. No obstante, si la letra

no indica el lugar del pago, éste debe hacerse en el domicilio del librado señalado en el

documento. Por otra parte, no debemos perder de vista que el librado puede señalar en su

aceptación un domicilio o residencia diferente del que resulte del texto de la letra, para que

en él se efectúe el pago, siempre que esté ubicado en la misma provincia. Cuando la

aceptación se hace para pagar en cualquier lugar fuera de dicha provincia, equivale al

rechazo de la misma.

Conviene, asimismo, señalar que cuando el portador de una letra aceptada es un banco o

una entidad financiera, ya sea como beneficiaria, ya como endosataria, el pago deberá

hacerse en la oficina que tenga en su poder la letra y que esté situada en la comuna en que

corresponda hacerse el pago. Este hecho se informa al aceptante mediante comunicación

escrita dirigida por el banco o entidad financiera, con diez días de anticipación, a lo menos,

a su vencimiento, indicando el nombre del beneficiario, monto de la letra, fecha de

vencimiento y lugar preciso en que debe efectuarse el pago.

113. Prohibición del pago. La letra de cambio como título de crédito que interviene en la

actividad mercantil sirviendo de medio de circulación, de pago y de crédito, debe estar

revestida de cierta seguridad, es decir, que, salvo hipótesis muy excepcionales, la promesa

de pago que ella contiene no puede ―desincorporarse‖ del documento ni entrabarse su pago.

Siguiendo este principio, el artículo 57 de la Ley 18.092, de 14 de enero de 1982, aplicable

en la materia, establece que no puede prohibirse ni entrabarse por resolución judicial el

pago o circulación de la letra de cambio, salvo en caso de quiebra de su portador o de

cualquier otro suceso que prive a éste de la libre administración de sus bienes. Como

veremos más adelante, en caso de sustracción o extravío se prohíbe también el pago de la

letra de cambio.

La ley permite decretar la retención, prohibición o embargo sobre el crédito, juntamente

con la aprehensión del documento mismo, en juicio o gestión judicial seguida contra su

tenedor legítimo y siempre que el documento se encuentre en sus manos o en las de un

mandatario de éste para su cobranza (art. 57).

Si el pago no se verifica al vencimiento, el acreedor cambiario puede tener interés en dejar

constancia fehaciente de este hecho, con el objeto de conservar los derechos que emanan

del título contra el librador, endosantes y avalistas. Esta constancia fehaciente es la

diligencia del protesto, que procede asimismo, cuando se rehúsa la aceptación o cuando

ésta no se fecha, que trataremos a continuación.

Sección VII

El protesto de la letra de cambio

114. Concepto. La ley vigente en la materia no define la idea de protesto. Puede decirse que

se trata de un acto solemne por medio del cual se deja constancia fehaciente de la falta de

aceptación, de la falta de fecha de aceptación o de la falta de pago de una letra de cambio.

Se trata de un acto solemne porque la ley lo ha revestido de una serie de formalidades:

aviso, acta o constancia escrita de la diligencia, intervención de ministro de fe pública, etc.,

debido a las consecuencias o efectos jurídicos que le atribuye.

115. Clases de protesto. En principio, las formalidades de las diversas clases de protesto

son las mismas. La diferencia entre ellas estriba en la causa que lo origina y las

consecuencias que producen.

La Ley 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, establece tres clases de protesto: por falta

de aceptación, por falta de fecha de aceptación y por falta de pago, atendiendo a las causas

que lo originan (art. 59).

El protesto por falta de aceptación pone en evidencia que no se cumplió la promesa de

aceptación que el librador hace al girar la letra respecto del tomador o beneficiario y de los

portadores sucesivos del título. Al portador le conviene dejar constancia fehaciente de este

hecho, pues de esta forma puede hacer efectiva la responsabilidad del librador y endosante

del documento. Este es el efecto normal del protesto por falta de aceptación (art. 10). Pero

la ley le atribuye, asimismo, otras consecuencias: el protesto por falta de aceptación

dispensa de la presentación de la letra al pago y del protesto por falta de pago. Durante la

vigencia del Código de Comercio en materia de letra de cambio, el protesto por falta de

aceptación no dispensaba de la carga de protestar la letra por falta de pago (art. 723 inc. 2º,

hoy derogado).

El protesto por falta de fecha de aceptación es elemento esencial para determinar la época

de vencimiento de la letra girada a la vista, caso en el cual la aceptación debe fecharse por

el librado. Si el librado rehúsa fechar su aceptación, el portador debe protestar la letra por

falta de fecha de aceptación, para conservar sus derechos contra el librador y endosantes

(art. 36). El término para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista, corre, en

este caso, a partir del día del protesto.

El protesto por falta de pago hecho en tiempo y forma hace nacer las acciones cambiarias

del portador en contra del librador, endosantes y avalistas de ambos. La omisión del

protesto o su falta de oportunidad origina la caducidad de dichas acciones.

116. Oportunidad del protesto. Es necesario hacer un distingo según la causa que origina el

protesto. El protesto por falta de aceptación debe hacerse el día siguiente hábil de la

presentación de la letra a la aceptación. Recordemos que cuando la letra es girada a un día

fijo y determinado o a un plazo contadero de la fecha de giro, puede ser presentada para la

aceptación dentro del plazo de su vencimiento (art. 35). Si se rehúsa la aceptación, se dejará

constancia auténtica de este hecho al día siguiente hábil de la presentación de la letra a la

aceptación.

Tratándose de letra girada a un plazo contadero de la vista o que deba ser presentada a la

aceptación en un plazo determinado en virtud de cláusulas especiales, el librado debe fechar

su aceptación. La fecha debe ser la del día en que la aceptación se ha dado, a menos que el

requirente exija que se ponga la del día de su presentación. Si el librado rehúsa fechar su

aceptación, el portador para conservar sus derechos contra el librador y los endosantes,

debe protestar la letra por falta de fecha de aceptación, al día siguiente hábil de aquel en

que se produjo dicho hecho.

El protesto por falta de pago debe hacerse al día siguiente hábil del vencimiento de la letra.

Deberá tenerse en cuenta lo que ya se ha dicho respecto de los días que no son hábiles para

requerir la aceptación y el pago (sábados, feriados y 31 de diciembre), caso en el cual deben

requerirse al día siguiente hábil; en consecuencia, el protesto deberá practicarse, a su turno,

el día subsiguiente.

Sin embargo, no podemos perder de vista que la letra de cambio puede protestarse antes de

su vencimiento, en los casos señalados en el artículo 67 de la Ley de Quiebras, que contiene

el efecto inmediato de la declaratoria denominado exigibilidad anticipada de las deudas del

fallido. Según la norma recién citada, estos casos son los siguientes:

–Quiebra del aceptante;

–Quiebra del librador de una letra de cambio no aceptada, y

–Quiebra del suscriptor de un pagaré a la orden.

En todos estos casos la exigibilidad anticipada afecta a los demás obligados al pago del

documento, quienes pagarán inmediatamente.

Por otra parte, el artículo 73 de la Ley Nº 18.092 reglamentó una situación en la cual el

protesto puede hacerse dentro de los treinta días de vencida una letra de cambio. Ello ocurre

cuando se da en pago de una letra de cambio un cheque cuyo pago se rehúsa por el banco

librado, siempre que se hubieren hecho constar en la misma el nombre del banco girado, la

numeración del cheque y la cuenta corriente sobre la cual se ha girado. Agrega la

disposición que el plazo de treinta días se ampliará si el banco librado que ha protestado el

cheque con el cual se pagó la letra o rehusado su pago hubiere suspendido sus operaciones

y por los días que durare la suspensión. En caso de duda ese plazo será determinado por la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

En relación con la oportunidad del protesto conviene, en fin, tener presente la norma

contenida en el artículo 75 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré. Según este precepto,

en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, el portador de la letra deberá presentarla para

su aceptación o pago, y en su defecto requerirá el protesto, el día siguiente hábil de cesado

el impedimento.

Por último, destacamos que el portador de la letra de cambio no queda dispensado de la

obligación de protestarla por la quiebra, interdicción o muerte del librado (art. 78). Para el

portador el protesto es una carga legal que debe cumplir si pretende hacer efectiva la

responsabilidad por garantía del librador, endosante y avalistas de ambos. Si no se cumple

con protestar oportunamente la letra, caducan los derechos del portador en contra de los

deudores por garantía. No queda dispensado el portador de la carga que la ley le impone de

protestar la letra, para hacer efectivos sus derechos contra el librador y demás obligados,

por la declaración en quiebra, interdicción o por la muerte del librado.

117. Formalidades del protesto. La constancia auténtica de que la letra no fue aceptada,

fechada su aceptación o pagada está sujeta a una serie de formalidades que se refieren tanto

a la intervención de un ministro de fe, a las actuaciones o diligencias que comprende, como

al acta en que se estampa, cuyo contenido está determinado por el legislador.

118. Notario competente para el protesto. De conformidad con lo previsto en el artículo 60

de la Ley Nº 18.092, los protestos deben hacerse por los notarios, pero en las comunas que

no son asiento de notario pueden efectuarse por el oficial de Registro Civil del lugar del

pago o del lugar donde deba prestarse la aceptación, según corresponda.

El protesto por falta de aceptación o por falta de fecha de aceptación debe hacerse ante el

funcionario correspondiente al lugar en que deba prestarse la aceptación (art. 65).

Está habilitado para realizar el protesto por falta de pago el funcionario competente del

lugar en que éste deba hacerse (art. 68). Tanto respecto del protesto por falta de aceptación

o de fecha de aceptación como del protesto por falta de pago, cuando la ley emplea la

expresión ―funcionario‖, debemos entender que se trata del notario competente o del oficial

de Registro Civil, en su caso, sin perder de vista que el protesto por falta de pago puede,

asimismo, hacerse por los bancos e instituciones financieras.

119. Diligencias que verifica el notario. El protesto comprende una actuación fundamental

que es el requerimiento de aceptación, de fecha de aceptación o de pago que debe practicar

el funcionario competente en los lugares y oportunidades que la ley señala. Si el

requerimiento no conduce al resultado que con él se pretende, se deja constancia en el acta

de protesto de la respuesta del librado. El requerimiento se practica previo aviso dirigido al

librado o aceptante.

120. El aviso. El funcionario encargado de practicar el protesto debe entregar, en los

lugares y oportunidades que señalan los artículos 68 y 69 de la Ley sobre Letra de Cambio

y Pagaré, un aviso dirigido al librado o aceptante, por el cual se le cita para el día siguiente

hábil que no fuere sábado a su oficio, a fin de realizar el requerimiento que corresponda.

Los notarios pueden, bajo su responsabilidad, delegar la función de entregar el aviso en un

empleado de su dependencia, con autorización de la Corte de Apelaciones respectiva.

Tratándose de los protestos por falta de pago, el aviso se entrega en el lugar donde aquel

deba efectuarse, y en el primero o en el segundo día hábil siguiente que no fuere sábado, al

vencimiento de la letra o al vencimiento del plazo fijado en el artículo 49 de la ley de la

materia, si ella fuere girada a la vista (art. 69).

En los protestos por falta de aceptación o falta de fecha de aceptación, el aviso debe

entregarse en el lugar en que haya de efectuarse la aceptación, a más tardar el segundo día

hábil siguiente al vencimiento del plazo para la presentación a la aceptación (art. 66).

El aviso lo entrega el funcionario a alguna persona adulta que encuentre en los lugares en

que debe ser entregado, y cuando ello no fuere posible, lo deja de la manera que estime más

adecuada (art. 61 inc. 2º).

121. El requerimiento. El requerimiento de aceptación, de fechar la aceptación o de pago,

en su caso, se hace en el oficio del funcionario competente, al día siguiente hábil al de la

entrega del aviso (arts. 61, 66 y 69 inc. final).

Si el librado o aceptante no comparece a la citación contenida en el aviso entregado en los

lugares y oportunidades ya señaladas, se practica el protesto de la letra sin necesidad de

requerimiento.

122. Acta de protesto. El escrito que contiene la diligencia del protesto se denomina ―acta

de protesto‖. La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, dispone que se estampa al

dorso de la letra o en hoja adherida de prolongación de ella. El contenido es el siguiente:

a) La constancia de haberse entregado el aviso de citación para el requerimiento y la fecha

en que tal entrega se realizó;

b) La relación de que el librado no aceptó la letra en los términos en que ella fue girada, o

que no fechó la aceptación o que no pagó íntegramente, según el caso. En el evento de pago

parcial debe expresar su monto;

c) Un resumen de lo que exprese el librado para no aceptar, no fechar la aceptación o no

pagar la letra, si comparece a la citación; o la constancia de que el librado no compareció o

nada dijo;

d) El número con que el protesto aparece en el registro de protesto que lleva el funcionario

que lo efectuó;

e) El monto de los impuestos y derechos cobrados;

f) La fecha, hora y lugar del protesto, y

g) La firma del funcionario que practica la diligencia.

123. Depósito del importe de la letra. Aun cuando la nueva ley ha formulado mayores

exigencias en orden a precisar el lugar de pago de la letra de cambio y evitar dificultades

para el obligado en este orden de cosas, se le permite asimismo que pueda depositar su

importe en la Tesorería Comunal respectiva, cuando en ella se hubiere señalado la comuna

que corresponda al lugar del pago. Por tal razón, el artículo 70 de la ley sobre la materia

dispone que el funcionario, antes de estampar la diligencia del proceso por falta de pago,

debe verificar en la Tesorería Comunal correspondiente si se ha efectuado algún depósito

destinado al pago del documento, siempre que en él se hubiere señalado la comuna

correspondiente al lugar del pago.

Agrega la norma recién citada que cuando el depósito fuere suficiente para pagar la letra,

intereses y reajustes, en su caso, se omite el protesto. Por el contrario, si el depósito no

fuere suficiente para pagar la letra, sus intereses, reajustes y gastos, en su caso, el

funcionario debe dejar constancia de ello y protestar la letra por el saldo insoluto.

Tratándose de letras reajustables no necesita indicar el monto de dicho saldo insoluto.

En fin, el funcionario a cargo del protesto retira el depósito bajo recibo y entrega la letra al

depositante con la constancia del pago estampada en ella o, en su caso, le entrega el recibo

de pago parcial. Los fondos retirados se entregan al portador de la letra de cambio.

124. El Registro de Protestos. En virtud de lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley sobre

Letras de Cambio y Pagaré, todo funcionario encargado de efectuar protestos de letras debe

llevar un Registro de Protestos, en el cual deja constancia día a día de los que haya

realizado, con número correlativo de cada uno de ellos, con las enunciaciones contenidas en

las letras b), d), e) y f) del artículo 62, relativo a los requisitos del acta de protesto. En el

Registro de Protestos se especifica además el documento protestado con los nombres del

librado o aceptante, del requirente, del beneficiario, monto de la letra y época del

vencimiento.

Una vez realizada la diligencia del protesto, el notario o el oficial de Registro Civil, en su

caso, debe devolver al portador la letra original, con las constancias del protesto, a más

tardar el día siguiente hábil que no fuere sábado, y responde de los daños y perjuicios que

resulten de su demora o de cualquiera irregularidad u omisión en el protesto que le sean

imputables o si la letra se extravía.

125. Protesto por banco o financiera. La Ley número 18.092, de 14 de enero de 1982, que

establece normas sobre letra de cambio y pagaré, autoriza a los bancos o sociedades

financieras para efectuar el protesto por falta de pago, con los requisitos y formalidades que

señala en su artículo 71.

Este tipo de protesto lo realizan los bancos y las financieras cuando concurren dos

requisitos copulativos indicados por la norma legal citada, a saber:

1. Que el banco o la sociedad financiera no reciba instrucciones en contrario del portador

del documento. Las instrucciones en contrario se refieren precisamente al hecho de que el

tenedor de la letra exprese que el protesto lo haga un notario;

2. Que el banco o la entidad financiera tenga la letra en su poder, ya sea como beneficiario,

ya sea como endosatario. La ley no indica qué clase de endoso se requiere en este caso para

que el banco o la financiera estén en posesión del documento, pues cualquiera que sea su

clase, siempre se entiende facultado para protestarlo o requerir su protesto.

126. Formalidades del protesto efectuado por bancos o financieras. Cuando esta clase de

protesto procede con los presupuestos ya indicados, deben cumplirse las siguientes

formalidades:

a) El banco o sociedad financiera, en su caso, enviará aviso escrito al aceptante

comunicándole que tiene la letra en su poder, con diez días, a lo menos, de anticipación a su

vencimiento, e indicará el nombre del beneficiario, monto de la letra, fecha de su

vencimiento y lugar preciso en que debe efectuarse el pago. Las sociedades anónimas

bancarias o las entidades financieras deberán llevar un registro diario en el que se hará

constar el envío de cada uno de dichos avisos, su fecha y el nombre y domicilio del

destinatario. Al término de cada día un funcionario autorizado del mismo banco o sociedad

financiera certificará el cierre del registro respectivo;

b) La falta de pago del documento se certifica al dorso del documento o en hoja de

prolongación con expresión, además, de la constancia de haberse enviado el aviso a que se

refiere la letra a), el número que se asigne a esta actuación en el Registro de Letras no

Pagadas, la fecha y lugar de la diligencia y la firma del representante autorizado del banco

o de la sociedad financiera, según corresponda.

127. Registro de Letras Protestadas. Los bancos o sociedades financieras deben llevar, en

cada oficina, un Registro de Letras Protestadas, en el que día a día dejarán constancia de los

protestos por falta de pago que hayan practicado, el número correlativo de cada uno de

ellos, mención de haberse enviado el aviso, la fecha del protesto y los nombres del

aceptante, del beneficiario, monto de la letra y época de vencimiento. Al término de cada

día un funcionario autorizado del banco o de la entidad financiera certifica el cierre de este

registro.

Tanto el Registro de Letras Protestadas como el Registro de Avisos Enviados son de

carácter público y se presume la veracidad de lo expresado en ellos. Se trata, sin duda, de

una presunción simplemente legal.

128. Ineficacia del protesto hecho por bancos o financieras. Carecen de efectos jurídicos los

protestos hechos por estas entidades cuando se hubieren omitido el aviso al aceptante, el

número, la fecha de la actuación o la firma del representante del banco o sociedad

financiera, según el caso.

129. Alcance y utilidad práctica del protesto por bancos o financieras. No se trata de juzgar,

por ahora, los resultados que en la práctica origina la aplicación de este tipo de protestos,

cuya implementación aún no está completamente afinada. Sin embargo, se puede anticipar

que la reforma parece no tendrá gran acogida por las limitaciones con que se creó este

sistema de protestos. En efecto, sólo se aplica en los casos ya señalados cuando los bancos

o las entidades financieras tienen las letras en su poder como beneficiarios o endosatarios y

salvo instrucciones en contrario. Por otra parte, las formalidades a que está sujeto este

protesto suponen la existencia de registros de avisos remitidos y de letras protestadas, que

deben llevarse día a día y certificarse su cierre diario, la remisión misma de los avisos y

constancia de la falta de pago con las enunciaciones que la ley indica, todo lo cual supone

que los bancos o las sociedades financieras dediquen uno o más funcionarios, por oficina,

para efectuar estas labores, por las que dichas entidades no pueden cobrar suma alguna y

son responsables de las obligaciones tributarias que ellas generan. Siendo esto así, creemos

que los bancos o las sociedades financieras cuando sean beneficiarios de las letras las

remitirán al notario para que las proteste y cuando sean endosatarios pedirán al cliente

instrucciones expresas de hacer protestarlas ante notario.

En fin, la utilidad de estos protestos es, asimismo, relativa si se piensa que no tienen el

carácter de personales para los efectos de contar con un título ejecutivo según el artículo

434 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil. Será siempre necesario, en consecuencia,

preparar la vía ejecutiva cuando una letra de cambio se haya protestado por un banco o por

una sociedad financiera, poniendo dicha diligencia en conocimiento del obligado por

notificación judicial.

130. Nulidad del protesto. La nulidad del protesto por falta de alguno de los requisitos que

la ley exige para su validez puede intentarse ante los tribunales por quien tenga interés en

ella.

Sin embargo, el artículo 77 de la ley de la materia establece que el tribunal podrá desechar

la nulidad de un protesto cuando el vicio no hubiere causado un efectivo perjuicio al que lo

invoca.

Sección VIII

Acciones para el cobro de la letra de cambio

131. Acciones cambiarias y extracambiarias. La letra de cambio, como título de crédito que

contiene una prestación consistente en pagar una suma de dinero, está revestida de ciertos

mecanismos para garantizar su cumplimiento. Estos mecanismos no son otra cosa que las

acciones que pueden intentarse por el portador para hacer efectivo el pago de la suma de

dinero contenida en la letra. Estas acciones emanan tanto de la letra de cambio como de la

relación subyacente que le da origen. En el primer caso se trata de las acciones cambiarias,

que están reguladas por la Ley Nº 18.092, y en el segundo supuesto, nos encontramos frente

a las acciones extracambiarias, regidas por el derecho común, que pueden ser ejecutivas u

ordinarias.

Las acciones cambiarias son directas, indirectas y de reembolso. La acción directa la tiene

el portador en contra del aceptante y de sus avalistas, la acción indirecta se ejerce en contra

del librador, endosantes y avalistas de ambos, y la acción de reembolso la ejercita el

endosante o el avalista que ha pagado la letra de cambio para recuperar su dinero. Veremos

por separado estas acciones.

132. Acción cambiaria directa. Es la que tiene el portador legítimo de la letra en contra del

aceptante, de su avalista y del avalista que otorga su garantía en términos generales y que

no requiere de protesto para ser ejercitada. El aceptante es sujeto pasivo de la acción directa

por ser el único deudor directo del título, el avalista que limita su aval a la persona del

aceptante responde como si fuera él mismo, de igual manera que el avalista que confiere su

aval en términos generales.

La acción cambiaria directa la ejerce el portador legítimo actuando por sí o representado

por el endosatario en cobro o por un mandatario general o especial. También pueden

ejercitarla el endosatario en garantía y el tercero que paga la letra de cambio sin haber

intervenido en ella. Normalmente la acción directa se hace valer al vencimiento de la letra,

pero puede ejercerse antes de esa época en los casos indicados en el artículo 81 de la ley

sobre la materia, a saber:

a) Si se hubiere protestado la letra por falta de aceptación del librado, de cualquiera de los

librados conjuntos o de todos los librados subsidiarios, en su caso. Al ser así, es evidente

que el librador no cumplió con la garantía de aceptación prometida al crear el título y no

vale la pena esperar la época de vencimiento para que el portador pueda intentar sus

acciones, ni tampoco se requiere que la vuelva a protestar por falta de pago.

b) Si cae en quiebra el librado o cualquiera de los librados conjuntos, hayan o no aceptado

la letra. En este caso es evidente que por el efecto del desasimiento que la declaración de

quiebra comporta, el o los librados no podrán dar su aceptación ni pagar la letra, porque

estarán privados de la administración y disposición de sus bienes.

c) Si, antes de la aceptación, cae en quiebra uno de los librados subsidiarios y ninguno de

los restantes accede a aceptar la letra, o cae en quiebra el librado subsidiario que otorgó la

aceptación. En tales situaciones es inconcuso que la letra no podrá ser aceptada o que la

aceptación que se dio carece ahora de eficacia, por lo que la ley permite al portador ejercer

su acción antes del vencimiento; y

d) Si el librador de una letra no aceptada cae en quiebra. Por encontrarse declarado en

falencia el creador del documento, no puede disponer de bienes para cumplir la relación

subyacente que lo vincula con el librado y que sirve de fundamento a la orden que emite en

su contra, lo que sin duda determinará al librado a no prestar la aceptación, razón por la

cual el portador puede accionar sin esperar el vencimiento de la letra.

En cuanto al objeto o contenido de la acción cambiaria directa, diremos que ella permite

demandar el importe de la letra, más los reajustes y los intereses, si se hubieren incorporado

al documento mediante cláusulas accidentales. En el caso que la letra no tenga intereses

estipulados, se devengan los intereses corrientes desde el vencimiento. Tratándose de la

letra girada a la vista, los intereses corren desde el protesto.

133. Acción indirecta, de recambio o de regreso. Es aquella que la ley confiere al portador

legítimo de la letra de cambio en contra del librador, de los endosantes y de los avalistas de

ambos y tiene como exigencia ineludible el protesto oportuno y formal del título.

La acción indirecta se ejercita por el portador, por sí o representado por el endosatario en

cobro u otro mandatario; por el endosatario en garantía y por el tercero extraño que paga la

letra. En este caso ante el no pago por el aceptante en la época del vencimiento, el portador

legítimo regresa hacia el librador, quien responde del pago por ser el emisor del título, o se

dirige hacia los endosantes, quienes responden por haber hecho circular el documento, o se

encamina hacia los avalistas de ambos, por haberlos caucionado. De ahí que la acción

indirecta se denomina también de regreso o de recambio.

El requisito imprescindible para ejercer la acción indirecta es efectuar el protesto por falta

de pago oportuna y formalmente, para dejar testimonio que el aceptante como deudor

directo no la pagó cuando correspondía. La falta de cumplimiento de esta carga que la ley

impone al portador hace caducar la acción indirecta en contra del librador, endosantes y

avalistas de ambos, situación que se conoce como perjuicio de la letra. El portador legítimo

puede impetrar esta acción en contra de cualquiera de los sujetos pasivos de la misma, sin

tener que observar ningún orden de precedencia, aunque en la práctica habrá que dirigirla

contra el más solvente.

El objeto de la acción indirecta es obtener de los sujetos pasivos el importe de la letra, con

reajustes e intereses, si los hubiere, o los intereses corrientes que se devengan desde el

vencimiento.

134. Perjuicio de la letra. Se denomina de esta forma a la caducidad de las acciones

indirectas del portador en contra del librador, endosantes y los avalistas de ambos, por no

haberse efectuado el protesto de la letra en tiempo y forma.

El perjuicio implica que el librador, los endosantes y los avalistas de ambos quedan

exonerados de su responsabilidad solidaria al pago de la letra, como consecuencia de la

inobservancia por el portador de la carga que la ley le impone de protestar oportuna y

formalmente el documento para conservar sus acciones indirectas. De manera que el

perjuicio de la letra favorece a los mencionados deudores por garantía de la letra, pero

nunca beneficia al aceptante, por ser deudor directo del título, ni a su avalista ni al avalista

que otorga su garantía en términos generales.

Conviene asimismo precisar que el perjuicio de la letra no produce el efecto de caducidad

de las acciones indirectas, en los siguientes casos:

a) cuando quiebra el librado o aceptante antes del vencimiento de la letra; y

b) cuando la letra lleva la cláusula accidental devuelta sin gastos o sin obligación de

protesto. En las dos situaciones indicadas el portador conserva sus acciones indirectas

contra los obligados solidarios al pago de la letra de cambio. En el primer caso se justifica

que se mantengan las acciones indirectas en contra del librador, endosante y avalistas de

ambos, porque el obligado directo está en falencia, y aunque se puede reclamar el pago de

la letra verificando el crédito en la quiebra, siendo un crédito valista es muy difícil que sea

pagado. Tratándose de la segunda situación, las acciones se conservan, porque se relevó por

el librador al portador de la carga de protestar el documento, para el ejercicio de las

mismas.

135. Acciones cambiarias de reembolso. Hemos señalado que el girador al emitir la letra de

cambio es quien primero se obliga a su pago. Ahora bien, cuando el librado admite la orden

de pagar la suma girada, se convierte en el obligado directo o principal, pero no por eso se

libera de responsabilidad el emisor del documento. Tanto el librador como el aceptante se

mantienen obligados al pago de la letra, de manera que si uno de ellos la paga, no tiene

acción de reembolso en contra del otro ni en contra de los demás obligados (art. 82, inc. 1º).

La acción cambiaria de reembolso sólo puede ejercitarse por alguno de los firmantes de la

letra que no sea el librador ni aceptante, cuando ha debido efectuar el pago del título. En

consecuencia, están legitimados para su ejercicio el endosante y el avalista que pagan la

letra de cambio. Trataremos por separado la situación del pago de la letra y del ejercicio de

esta acción.

136. Pago hecho por el endosante. El endosante que paga la letra de cambio tiene acción de

reembolso a su elección en contra de:

• el librador, que ha garantizado la aceptación y el pago del título al tomador o beneficiario,

a todos los endosantes y hasta el último portador;

• el aceptante, quien al admitir la orden del librador queda obligado en forma directa y

principal al pago de la letra;

• los endosantes anteriores, quienes al transferir el documento mediante esta forma de

circulación, comprometen su responsabilidad solidaria al pago del mismo. Sólo puede

intentar la acción de reembolso contra los endosantes anteriores, de quienes ha derivado su

derecho, el endosante que paga, pero no respecto de los endosantes posteriores, y

• los avalistas del librador, del aceptante y de los endosantes anteriores.

Tratándose del pago hecho por endosante, el artículo 84 de la ley cambiaria le autoriza para

tachar su endoso y los que le siguen.

137. Pago hecho por avalista. Cuando paga la letra de cambio el avalista, tiene acción de

reembolso en contra de la persona que ha garantizado con su aval y de los demás firmantes

del título respecto de los cuales tenga acción cambiaria de reembolso la persona avalada.

Así, el avalista de un endosante que paga la letra tiene acción cambiaria de reembolso en

contra de dicho endosante y podrá dirigirse asimismo contra el librador, aceptante y

endosantes anteriores y de sus avalistas.

Cuando se trata de avalistas conjuntos se les aplica la norma contenida en el artículo 2378

del Código Civil, que dispone que el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le

corresponde es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.

138. Alcance de la acción cambiaria de reembolso. El titular de esta acción puede reclamar

de las personas obligadas al reembolso los siguientes valores:

1. La suma íntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se reajusta

desde la fecha del desembolso hasta la del reintegro, según las reglas del artículo 14;

2. Los intereses corrientes sobre la cantidad reajustada, en la forma indicada

precedentemente, calculados desde la fecha del desembolso hasta la de su reintegro.

Se advierte que el legislador ha querido que el titular de la acción de reembolso obtenga el

reintegro de todos los valores que salieron de su patrimonio como consecuencia del pago y

que éstos mantengan su poder adquisitivo y devenguen intereses corrientes.

139. Pago parcial y acción cambiaria de reembolso. Tratándose de pago parcial, el que lo

hace sólo tiene derecho a exigir que se haga constar en la letra y que se le entregue copia

íntegra del documento, certificada por notario. Esta copia de la letra tiene el mismo valor

que la letra original para los efectos de intentar acciones cambiarias. Si el pago parcial no

proviene del librador ni del aceptante, cualquiera de los demás obligados que lo haga podrá

exigir su constancia en la letra y copia íntegra de ella certificada por notario, para ejercer

las acciones cambiarias de reembolso por lo pagado.

140. Pago hecho por extraño a la letra. La ley permite, siguiendo las reglas generales del

derecho común (art. 1572 del Código Civil), que cualquier tercero extraño puede pagar la

letra y haciéndolo se subroga en todos los derechos del portador emanados del documento.

En este caso, el portador debe dejar constancia en la letra del nombre de la persona que le

hizo el pago.

Sección IX

El extravío de la letra de cambio

141. Generalidades. La letra de cambio, como título de crédito, lleva incorporada una

declaración instrumental de pagar una suma de dinero. Dicha prestación conectada

indisolublemente al título es no recepticia, incondicional, vinculante e irrevocable. Esta

última característica implica que una vez hecha la declaración no puede revocarse, salvo

hipótesis legal que autorice ―desincorporarla‖ del documento. El extravío de la letra es

precisamente una de ellas, que el legislador reglamenta estableciendo determinados

requisitos para que se declare judicialmente y surta efectos jurídicos.

142. Declaración de extravío. Para que el hecho del extravío produzca consecuencias

jurídicas se requiere que sea constatado por una declaración judicial. En efecto, en virtud de

la norma prevista en el artículo 88 de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, el portador de

una letra extraviada puede solicitar que se declare el extravío de ésta y se le autorice para

ejercer los derechos que le corresponden como portador del documento.

La solicitud para que se declare el extravío se presenta ante el juez de letras de turno en lo

civil del domicilio del peticionario, con los datos necesarios para identificar la letra de que

se trata (art. 88). Presentada la petición, se confiere traslado por cinco días hábiles a los

obligados y al librado. El tribunal decreta asimismo que se dé noticia del extravío de la letra

y de la solicitud del portador, mediante un aviso que se publica en la edición del Diario

Oficial correspondiente a los días 1º ó 15 de cualquier mes o en la del día siguiente hábil si

no se editare en esos días, para que dentro del plazo de treinta días, contado desde el aviso,

los demás interesados comparezcan a hacer valer sus derechos.

Vencidos el plazo del traslado conferido y el término de treinta días desde el aviso, sin que

los obligados o el librado formulen oposición o sin que nadie comparezca invocando la

calidad de portador legítimo de la letra, el tribunal autoriza al solicitante para requerir la

aceptación o el pago.

El tribunal, al otorgar la autorización al solicitante para requerir la aceptación o el pago,

puede exigir que éste rinda garantía de resultas, cuya calificación y duración determinará

prudencialmente (art. 90 inc. 2º). Es interesante destacar que sólo en el caso en que se

venzan los plazos sin que se deduzca oposición o sin que nadie aparezca invocando la

calidad de portador legítimo de la letra, se autoriza por el tribunal al solicitante para

requerir la aceptación o el pago de la letra extraviada, pudiendo exigirle que rinda caución

de resultas que el juez califica, como asimismo su duración.

Por el contrario, cuando se deduce oposición por los obligados, por el librado o por quien se

pretenda portador legítimo de la letra, se tramita como incidente. En este incidente son

partes el que solicita la declaración de extravío del documento, y el o los oponentes

(librado, obligados o portador legítimo). Cuando se formula oposición, el tribunal puede

ordenar de oficio los medios probatorios que estime convenientes. Cualquiera cuestión

accesoria que se promueva en el curso del procedimiento de declaración de extravío de una

letra de cambio, se resuelve en sentencia definitiva.

En cualquier estado de la gestión de declaración de extravío, el solicitante puede pedir al

tribunal que se decrete la suspensión provisional de la aceptación y el pago. Para acoger

esta solicitud, el tribunal puede exigir la constitución de una garantía de resultas. Con todo,

puede procederse a la aceptación o pago, previo otorgamiento de caución suficiente, por

quien exige la aceptación o requiere el pago (art. 94).

143. Resolución que se pronuncia sobre el extravío. La ley dispone que la sentencia que se

dicta para acoger la solicitud de declaración de extravío debe contener la determinación de

la letra de cambio de que se trata. La petición del solicitante debe aportar precisamente los

antecedentes que permitan la individualización del título de crédito extraviado.

Una copia autorizada de esta resolución reemplaza el documento perdido para los efectos

de requerir la aceptación o el pago. El título que se declara extraviado por esta sentencia

judicial queda, así, vacío de su contenido; en otras palabras, la declaración documental

queda de esta suerte ―desconectada‖ o ―desincorporada‖ del documento. Sin embargo,

conviene tener presente que el reemplazo de la letra por la copia de resolución judicial, no

impide a los obligados oponer al cobro las excepciones o defensas que habrían podido

hacer valer en relación con el documento extraviado.

Una vez ejecutoriada la resolución judicial que declara el extravío de la letra, los plazos

para presentar el documento a la aceptación o al pago se prorrogan hasta el tercer día hábil

siguiente de quedar ejecutoriada la sentencia, siempre que tales plazos vencieren durante el

curso del procedimiento.

Contra la resolución que pone término al procedimiento de declaración de extravío de la

letra de cambio sólo procede recurso de apelación, que se concede en ambos efectos.

144. Efectos de la aceptación o pago autorizado por resolución judicial. En virtud de la

norma contenida en el artículo 96 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, de

14 de enero de 1982, la aceptación o el pago autorizado por la resolución judicial que recae

en el procedimiento de declaración de extravío, producen los mismos efectos que los

derivados del ejemplar auténtico de la letra. Dicho en otros términos, esto implica que

reemplazada la letra extraviada por la resolución judicial, la aceptación o el pago producen

efectos cambiarios. Así, conferida la aceptación en la resolución judicial que reemplaza la

letra extraviada, debemos entender que ella puede circular con dicho documento.

Asimismo, hecho el pago sobre la resolución judicial que contiene la individualización de

la letra extraviada, habrá lugar, en su caso, al ejercicio de acciones cambiarias.

La ley establece expresamente que, no obstante que la aceptación o el pago autorizados en

virtud de la resolución que admite el extravío producen los mismos efectos que los

derivados del ejemplar auténtico de la letra, no se perjudican los derechos del portador

legítimo frente a quien, invocando indebidamente esa calidad, haya obtenido la aceptación

o el pago.

Vale la pena poner de relieve que el procedimiento que se contempla en la Ley sobre Letra

de Cambio y Pagaré para el caso de extravío es total y absolutamente diverso del que estaba

previsto en el Código de Comercio que suponía un aviso del portador al librado

comunicándole la pérdida de la letra y manifestándole su oposición a la aceptación o pago;

luego, una solicitud al tribunal para que éste prohibiera la aceptación o el pago, y,

finalmente, aviso de pérdida a su endosante y exigencia de expedición de un nuevo

ejemplar.

El procedimiento de extravío se aplica también en caso de destrucción parcial de la letra.

Sección X

La prescripción de las acciones cambiarias

145. Acciones del portador. Las acciones del portador contra los obligados al pago de la

letra de cambio (aceptante, librador, endosantes y avalistas de ellos) prescriben en el plazo

de un año, contado desde el día del vencimiento del documento. Así lo dispone el artículo

98 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré.

Como puede apreciarse, el plazo de prescripción de estas acciones se reduce bastante en

relación con el que contemplaba el Código de Comercio (art. 761), que era de cuatro años.

Aunque la nueva ley no lo dice expresamente como lo hacía el Código de Comercio,

debemos entender que la prescripción es una forma de extinción de las acciones cambiarias

que opera sin perjuicio de la caducidad de las mismas en los casos señalados por la ley.

Aquí se plantea el problema en relación con la prescripción iniciada bajo el imperio del

Código de Comercio, que normalmente, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de

Efecto Retroactivo de las Leyes, debería regirse por la legislación elegida por el

prescribiente. Sin embargo, el artículo transitorio de la Ley Nº 18.092 establece que las

letras de cambio giradas y los pagarés suscritos con anterioridad a su vigencia se regirán

por las disposiciones aplicables en el momento de su emisión, lo que vino a crear dudas al

respecto.

La prescripción extintiva de las acciones cambiarias del portador en contra de los deudores

principales y en contra de sus garantes, provenientes de letras de cambio giradas antes del

15 de abril de 1982, cuyo plazo de cuatro años corrió totalmente antes de la fecha indicada,

no presenta dificultad alguna pues debe entenderse que se rige solamente por el artículo 761

del Código de Comercio, vigente en esa época.

Cuando el tiempo de prescripción de estas mismas acciones no alcanzó a cumplirse antes

del 15 de abril de 1982, la tutela de certeza jurídica, según una primera interpretación, se

regiría por los artículos 761 del Código de Comercio y 25 de la Ley de Efecto Retroactivo

de las Leyes, lo que equivale a decir que podrían prescribir en cuatro años o en un año, a

elección del prescribiente. Los cuatro años deberán contarse desde que empezaron a

transcurrir, esto es, desde el vencimiento del documento, y el plazo de un año se contaría

desde la vigencia de la Ley Nº 18.092. Para postular esta interpretación se argumenta que el

artículo transitorio de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré no habría modificado la

norma del artículo 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, porque cuando el

legislador ha querido hacerlo lo ha señalado expresamente, como sucedió en el caso de la

Ley Nº 6.162, que redujo los plazos de prescripción, a la cual le dio efecto retroactivo para

aplicarla a los plazos cuyo transcurso ya se había iniciado con anterioridad a su vigencia.

Otro tanto ocurrió con la Ley Nº 16.952, cuyo objeto fue asimismo reducir plazos de

prescripción.

Según esta primera doctrina, es lógico que el prescribiente elija el plazo de prescripción de

un año, que le será más favorable a su interés de ver extinguida la deuda.

Puede también sostenerse que la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes sólo es aplicable

en aquellos casos en los cuales una ley no ha contemplado normas para regir situaciones

intermedias o anteriores a su vigencia, ya que ésa es la finalidad de dicha ley, como su

nombre lo indica. Ahora bien, la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré,

contempla expresamente una regla para determinar su efecto en el tiempo y ella es la

contenida en el artículo transitorio, según la cual las letras de cambio giradas y los pagarés

suscritos con anterioridad a su vigencia se regirán por las disposiciones aplicables en el

momento de su emisión. Agrega que, sin embargo, se aplicarán sus normas en cuanto a la

forma de realizar los protestos si vencieren con posterioridad a su vigencia. Como puede

apreciarse, el legislador se ha preocupado de señalar reglas destinadas a regir situaciones

anteriores a su entrada en vigor, lo que excluiría la aplicación de las reglas de la Ley de

Efecto Retroactivo de las Leyes, dentro de las cuales está el artículo 25 de ella, que conduce

a la solución anterior. Cuando la Ley Nº 18.092 en su artículo transitorio se refiere a las

―disposiciones aplicables en el momento de su emisión‖, sólo se está refiriendo a las reglas

aplicables en materia de letras de cambio y pagarés y no a las normas sobre efecto

retroactivo de las leyes, las que huelga aplicar porque es la propia ley cambiaria como ley

especial la que resuelve el problema.

Al ser de esta manera, la prescripción se regiría por el artículo 761 del Código de Comercio

y no habría elección para el prescribiente que lo conduzca a un plazo más breve.

Creemos que es ésta la doctrina que debe primar, porque la Ley Nº 18.092, norma especial,

contiene una regla especial, artículo transitorio, que tiene que prevalecer sobre la ley de

carácter general que es la de Efecto Retroactivo de las Leyes.

El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al

pago de una letra de cambio emitida antes del 15 de abril de 1982, es de cuatro años. La

acción ejecutiva que emana de la letra de cambio, cuando ella constituye un título ejecutivo,

prescribe en el plazo de tres años, conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código de

Procedimiento Civil.

El problema que planteamos acerca de la prescripción de las acciones cambiarias, cuyo

plazo está transcurriendo en la época de la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.092, ha

llegado a conocimiento de los tribunales de justicia, que han dado soluciones diferentes en

los litigios que les ha correspondido resolver.

La Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de fecha 29 de abril de 1985, causa rol

296-84, redactado por el señor Ministro don Víctor Hernández Rioseco, se inclina por la

segunda doctrina expuesta y que compartimos, en orden a que, como se expresa

textualmente en la sentencia referida, ―…la intención del legislador al dictar la Ley Nº

18.092 fue considerar inconveniente dejar sometida a la Ley de Efecto Retroactivo la

solución de los problemas que surgirían con la sustitución de los artículos 623 a 781 bis

contenidos en los títulos X y XI del Libro Segundo del Código de Comercio y con este fin

decidió dictar una ley especial para el caso, de manera que en lo que atañe a cualquiera de

las materias regladas en dichas normas no procediere hacer las diferentes distinciones que

hace la expresada ley general (artículo 25)‖. El mismo fallo agrega más adelante que el

precepto transitorio de la Ley Nº 18.092, por ser especial, prevalece sobre la ley general de

Efecto Retroactivo de las Leyes en caso de conflictos, por lo que la prescripción de las

obligaciones debe sujetarse a dicho artículo transitorio y en consecuencia el plazo de

prescripción es de cuatro años, según el artículo 761 del Código de Comercio, vigente al

tiempo de la emisión de la letra de cambio.

En sentencia de 3 de diciembre de 1983, don Nelson Mariángel Toledo, secretario titular

del Primer Juzgado de Punta Arenas, subrogando legalmente, llegó a la misma conclusión;

haciendo aplicable el artículo transitorio de la Ley Nº 18.092, excluyó la posibilidad de dar

cabida a las normas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, decidiendo que el plazo

de prescripción es de cuatro años, según el artículo 761 del Código de Comercio que regía

al emitirse el documento. La Corte de Apelaciones de Punta Arenas revocó dicha sentencia

y sostuvo la tesis de la aplicación del artículo 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las

Leyes, que conduce a la elección del plazo por el prescribiente. La Corte Suprema, en fallo

de 15 de noviembre de 1984, causa rol 6208, acogió un recurso de queja interpuesto por el

demandante, declarando que se confirma el fallo apelado de 3 de diciembre de 1983,

dictado por el juez del Primer Juzgado de Punta Arenas, porque sus fundamentos son los

adecuados para decidir acerca de la excepción de prescripción deducida por los ejecutados.

Ahora bien, los plazos de prescripción establecidos para las acciones cambiarias directas y

de reembolso, ¿se aplican sólo a ellas o a toda otra acción que pudiera emanar con ocasión

del libramiento de una letra de cambio? En primer término, la nueva ley no distingue entre

acción ejecutiva y acción ordinaria, como ocurría bajo el imperio del Código de Comercio,

y sólo se refiere a las acciones cambiarias, esto es, a las que emanan de la letra de cambio.

Pues bien, como el giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto

expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen ni producen novación (art. 12) habría

que pensar que mientras subsista la relación fundamental se mantienen vigentes las

acciones que de ella emanan, hasta que no se extingan por la prescripción que les

corresponde, según su naturaleza. Con todo, las acciones que surgen de la relación

subyacente sólo pueden hacerse efectivas entre quienes han sido partes en ella.

146. Acciones cambiarias de reembolso. Estas acciones, contempladas en el artículo 82 de

la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré, prescriben en el plazo de seis meses contado desde

el día del pago cuyo reembolso se reclama.

Como puede advertirse, el plazo de prescripción es más reducido en el caso de las acciones

de reembolso que tratándose de las acciones del portador contra los obligados directos e

indirectos al pago de la letra. Al parecer, al legislador le interesa que esta tutela que

resguarda la seguridad jurídica opere, en este caso, en breve tiempo. El que ha pagado por

el aceptante (endosante o avalista) debe ejercer la correspondiente acción de reembolso

antes que transcurran seis meses desde que hizo ese pago.

147. Interrupción de la prescripción. El transcurso del plazo de prescripción se interrumpe

sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la

gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución

(art. 100 inc. 1º). No hay duda alguna de que la demanda de cobro judicial de la letra

interrumpe, respecto del demandado, la prescripción de las acciones cambiarias, desde la

notificación. Sin embargo, no parece tan clara la situación cuando el legislador alude a

―gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda‖, por lo cual podrían

entenderse las medidas prejudiciales y las precautorias prejudiciales. Tampoco presenta

duda alguna cuando se trata de la notificación de gestiones destinadas a preparar la

ejecución sobre las que trata el Código de Procedimiento Civil en el juicio ejecutivo.

Asimismo se interrumpe la prescripción respecto del obligado a quien se le notifique la

solicitud del procedimiento de declaración de extravío de la letra de cambio, contemplado

en los artículos 88 y 89 de la ley que comentamos. Esta es una excepción a los efectos de la

solidaridad.

Finalmente, la prescripción se interrumpe, también, respecto del obligado que ha

reconocido expresa o tácitamente su calidad de tal. Puede advertirse que el legislador

mercantil dio cabida a las dos formas de interrupción de la prescripción extintiva que

establece el Código Civil: la interrupción civil que opera en virtud de demanda judicial y la

interrupción natural por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya

tácitamente (art. 2518 del Código Civil).

En lo demás, la prescripción de las acciones provenientes de la letra de cambio se rige por

las reglas generales del Código de Comercio.

148. La tacha de falsedad de la firma en la letra. Con el objeto de poner fin a los numerosos

abusos que se cometían en las gestiones de preparación de la vía ejecutiva por los obligados

que oponían tacha de falsedad a su firma, obligando al ejecutante a renunciar al

procedimiento de apremio y a plantear un juicio ordinario, que generalmente nunca se

iniciaba, la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, establece una figura delictual y

una pena para sancionar esta práctica dolosa y un procedimiento para continuar la

ejecución.

De conformidad con lo previsto en el artículo 110 de la ley sobre la materia, cualquiera

persona que en el acto de protesto o en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva tachare de

falsa su firma puesta en una letra de cambio o pagaré y resultare en definitiva que la firma

es auténtica, será sancionada con las penas indicadas en el artículo 467 del Código Penal,

salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual estampó la firma es falso.

Claro está que después de tachada la firma que finalmente resulta ser auténtica, se

pretenderá siempre la justa causa de error o se pretenderá que el título en el cual ella se

estampó es falso. Es de esperar que el hecho de que el legislador haya establecido un delito

tipo en estos casos constituya un elemento para disuadir a quienes intenten tachar de falsa

su propia firma.

Por otra parte, cuando se tachare de falsa la firma, en los casos de que trata el inciso 1º del

Nº 4º del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, la tacha se tramita como

incidente y corresponde al demandante acreditar que la firma es auténtica. Puede hacerlo

por los medios probatorios que la ley franquea, en particular, informe de peritos, peritaje

calígrafo.

Si se acredita la autenticidad de la firma, el tribunal lo declara así y el documento

constituye título ejecutivo. Las apelaciones que se interpongan durante el incidente de tacha

de falsedad de la firma se conceden en el solo efecto devolutivo.

A pesar de que la ley contempla ahora un procedimiento a seguir cuando se opone tacha de

falsedad en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el incidente de tacha de falsedad, el

demandado en un juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito

establecido en el artículo 110 de la ley sobre la materia pueden oponer como defensa o

excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos procesos.

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Capítulo III

EL PAGARE Y LA CARTA ORDEN DE CREDITO

Sección I

Aspectos generales

149. Noción de pagaré. El pagaré es un título de crédito que contiene una prestación

consistente en pagar una suma de dinero. Pertenece, en consecuencia, a la categoría de los

llamados efectos de comercio, dentro de la cual se encuentran la letra de cambio, el cheque,

la carta orden de crédito, la tarjeta de crédito, etc.

Este instrumento negociable permite a una persona reconocerse deudora de otra de una

cantidad determinada o determinable de dinero. Se trata de un acto jurídico unilateral que

se genera por la voluntad de una sola persona, que confiesa adeudar la cantidad

determinada o determinable de dinero. No es, como la letra de cambio, un documento que

esté sujeto a aceptación; basta la declaración instrumental del suscriptor que confiesa

adeudar y se obliga a pagar la cantidad de dinero, los intereses y reajustes. En esencia,

como título de crédito, basta que la declaración documental contenga las exigencias de

forma y de fondo para que quede obligado el suscriptor.

La emisión, suscripción, endoso y fianza cambiaria o aval de un pagaré constituyen acto de

comercio formales, en virtud de la regla contenida en el Nº 10 del artículo 3º del Código de

Comercio, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982.

150. Definición de pagaré. El artículo 766, hoy derogado, del Código de Comercio, daba

una definición legal de pagaré en los siguientes términos: ―Vale o pagaré es un escrito por

el que la persona que lo firma se confiesa deudora a otra de cierta cantidad o valor de

dinero y se obliga a pagarlo a su orden dentro de un determinado plazo.

Cuando el pago debe hacerse en distinto lugar de la residencia del deudor, el pagaré toma la

denominación de pagaré a domicilio‖.

La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, no define el concepto de pagaré, sino

que se limita a señalar el contenido formal del documento en el cual se emite, como

asimismo sus requisitos de fondo.

Podemos decir que el pagaré es un documento escrito que contiene una promesa, no sujeta

a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero al beneficiario, a

su orden o al portador, que obliga a la persona que lo suscribe, a los endosantes y avales de

una u otros.

151. Diferencias entre el pagaré y la letra de cambio. Nos limitaremos a indicar las

principales diferencias entre ambos títulos de crédito.

En cuanto a su creación, el pagaré es una verdadera confesión de deuda, aunque la ley

actual no lo dice expresamente, formulada por la voluntad del suscriptor que se manifiesta

mediante la firma del documento. Por el contrario, en la emisión de la letra de cambio

deben intervenir a lo menos dos personas, el librador o girador, que puede ser a su vez

beneficiario, quien emite la orden, y el librado, contra quien se libra o gira la cambial, que

puede convertirse en aceptante si admite pagarla.

El pagaré no es un título de crédito sujeto a aceptación, puesto que surge por la sola

voluntad del suscriptor. La letra de cambio, siendo una orden, requiere la aceptación del

librado para que resulte obligado.

Consecuencia de lo anterior es que el pagaré sólo puede protestarse por falta de pago, en

tanto que la letra de cambio puede protestarse por falta de aceptación o de fecha de

aceptación.

El pagaré admite vencimientos sucesivos, en tanto que la letra de cambio debe tener un solo

vencimiento. El no pago de una cuota puede hacer exigible la totalidad del saldo insoluto,

cuando así se establece en el documento. Esta ―cláusula de aceleración‖ no se puede

introducir en la letra de cambio.

Sección II

La creación del pagaré

152. Personas que intervienen en el pagaré. En el acto de creación del pagaré interviene

sólo la persona del suscriptor, quien confiesa la deuda y firma el documento. El suscriptor

es, pues, el creador y primer obligado al pago del documento. Debe tratarse de una persona

capaz de obligarse y con la libre administración de sus bienes.

Además del suscriptor, el pagaré puede contener la designación de una persona como

beneficiario, quien es el acreedor de la cantidad que se promete pagar. Basta que el

beneficiario tenga capacidad para adquirir derechos. Cuando contiene la cláusula ―a la

orden‖ puede circular mediante el endoso, interviniendo en la vida del documento

endosante y endosatarios. Asimismo, una vez creado el documento por la sola voluntad del

suscriptor, puede garantizarse su pago por el o por los endosantes con la intervención de

avalistas de aquel o de éstos.

153. Aspectos formales de la creación del pagaré. Del concepto de pagaré y de su carácter

de título de crédito se deduce que debe tratarse de un acto solemne, contenido en un

documento escrito, cuyas enunciaciones están determinadas expresamente por el legislador,

bajo sanción de que si el instrumento no los lleva no vale como pagaré.

154. Enunciaciones que debe contener el pagaré. De conformidad con lo previsto en el

artículo 102 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré,

este último documento debe contener las siguientes enunciaciones:

1. La indicación de ser pagaré, escrita en el mismo idioma empleado en el título. Se trata de

una enunciación que no se exigía bajo la vigencia del Código de Comercio y pensamos que

la intención del legislador ha sido la de no dejar duda alguna sobre la naturaleza del título

de crédito, que ahora dirá expresamente que se trata de un pagaré y en el mismo idioma en

que está escrito el documento.

2. La promesa, no sujeta a condición, de pagar una determinada o determinable cantidad de

dinero. Es el objeto o contenido del título de crédito pagaré. Esto permite clasificarlo en la

categoría de los efectos de comercio. Es un requisito esencial que mira al fondo de esta

clase de instrumentos, de suerte que si la promesa no sujeta a condición se refiere a otra

cosa que a una cantidad determinada o determinable de dinero, no se trata de un pagaré sino

de otro tipo de título de crédito o bien de otro documento. Que la cantidad de dinero sea

determinada o determinable depende de otras cláusulas del contenido del documento, como

las relativas a reajustabilidad, convención de intereses, etc., que no son contrarias a su

naturaleza y que se rigen por las normas sobre letra de cambio, que son aplicables al pagaré

en virtud del artículo 107 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982.

3. El lugar y época de pago. Son enunciaciones no esenciales, por cuanto la ley contiene

reglas supletorias en defecto de ellas. Así, cuando el pagaré no indica el lugar de pago, se

entiende que éste debe efectuarse en el lugar de su expedición, y si no contiene la fecha de

vencimiento, se considera pagadero a la vista.

El lugar del pago se enunciará expresamente cuando él deba efectuarse, por ejemplo, en

uno distinto de aquel en que se emite. El pagaré se utiliza en este supuesto como un

instrumento para la ejecución de un contrato de cambio.

La época de vencimiento está determinada por la forma como el pagaré se emite y, de

acuerdo con lo establecido en el artículo 105, puede ser extendido: a la vista, a un plazo

contado desde su fecha y a un día fijo y determinado. El pagaré puede tener también

vencimientos sucesivos y, en tal caso, para que el no pago de una de las cuotas haga

exigible el monto total insoluto, es necesario que así se exprese en el documento. Si nada se

dice al respecto, cada cuota morosa debe protestarse separadamente.

4. El nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago

o la indicación de que es pagadero al portador. Esta cláusula es esencial y determina la

forma como el pagaré va a circular. Cuando se emite en forma nominativa, será transferible

por el mecanismo de la cesión de créditos; si se gira a la orden, circula mediante el endoso,

y, en fin, girado al portador, se traspasa por entrega manual.

5. El lugar y fecha de expedición. Esta mención es interesante para determinar la capacidad

del suscriptor al tiempo de crear el documento, como asimismo para fijar la época de

vencimiento de los pagarés girados a un plazo contado desde su fecha. El lugar es

importante porque si no se indica dónde debe hacerse el pago, se entiende que éste ha de

efectuarse en el lugar de su expedición. Interesa también el lugar de expedición para la

aplicación del principio lex locus regis actum (la ley del lugar rige la forma del acto).

6. La firma del suscriptor. Es precisamente este elemento o enunciación el que traduce el

propósito de obligarse del emisor del título. Es sin duda una enunciación esencial del

documento. La ley establece que bajo la responsabilidad del suscriptor, sus firmas pueden

estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el Reglamento en los casos y con

las formalidades que en él se establezcan.

155. Sanción por falta de enunciaciones en el pagaré. Ya hemos dicho que el pagaré como

título de crédito tiene como característica la formalidad. Siendo así, el documento que no

cumpla con las exigencias del artículo 102 de la Ley Nº 18.092 no vale como pagaré. Sin

embargo, de las menciones exigidas por la disposición legal citada, pueden omitirse el lugar

y la época de pago, que no son esenciales, ya que la propia ley suple el silencio del emisor

en estos casos. Si el pagaré no indica el lugar del pago, se entenderá que éste debe

efectuarse en el lugar de su expedición, y si no contuviere la fecha de vencimiento, se

considera pagadero a la vista.

156. Aspectos de fondo del pagaré. Estos son, fundamentalmente: la promesa, no sujeta a

condición, de pagar una determinada o determinable cantidad de dinero; la indicación de

ser el documento un pagaré y la firma del suscriptor.

El contenido del pagaré como título de crédito no puede ser otro que una promesa no sujeta

a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. Si la promesa se

refiere a otra cosa –por ejemplo, a la entrega de determinadas mercaderías–, no estaremos

en presencia de un pagaré, sino de otro tipo de título de crédito o de documento. Asimismo,

si la promesa de pagar la suma de dinero se sujeta a condición, tampoco se trataría de un

efecto de comercio denominado pagaré.

La enunciación en el documento que contiene la promesa de pagar una suma determinada o

determinable de dinero de que es un pagaré es un elemento de fondo que permite

diferenciarlo de otros efectos de comercio cuyo contenido es similar.

Por último, la firma del suscriptor es el elemento que traduce y expresa la voluntad

unilateral de la persona que promete pagar la cantidad de dinero y que le obliga a cumplirla.

Sin ella no se crea el documento ni nace la obligación incorporada en él. La ley vigente en

la materia expresa que el suscriptor del pagaré queda obligado de igual manera que el

aceptante de una letra de cambio.

157. Legislación aplicable. Este título de crédito se rige por las normas contenidas en el

Título II de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagaré. En

lo que no sean contrarias a su naturaleza y a las disposiciones del Título II de la Ley Nº

18.092, son aplicables al pagaré las normas relativas a la letra de cambio (art. 107).

Sección III

La carta orden de crédito

158. Concepto. Mediante este documento una persona se dirige a otra para que entregue a

un tercero la cantidad que necesita o que determina. Se denomina ―carta‖ porque

antiguamente se adoptaba la forma epistolar para redactar estos documentos. Es una carta

orden porque efectivamente contiene una orden y de crédito porque se funda en el crédito

que gozan los que intervienen en ella.

El artículo 782 del Código de Comercio señala que ―las cartas órdenes de crédito tienen por

objeto realizar un contrato de cambio condicional, celebrado entre el dador y el tomador,

cuya perfección pende de que éste haga uso del crédito que aquél le abre‖. Ese título de

crédito tiene la ventaja sobre la letra de cambio y el pagaré que permite retirar dinero sobre

varias plazas a la vez, en tanto que la promesa de pago que contienen tanto la letra como el

pagaré sólo se cumple en un lugar determinado. Siendo así, se emplea por personas que se

desplazan de un lugar a otro para evitar el riesgo de llevar dinero en efectivo, aun cuando

este último objetivo se consigue con el empleo de otros títulos, como el cheque viajero, la

tarjeta de crédito, el vale vista bancario, etc. Sin embargo, la carta orden de crédito

conserva su utilidad práctica tratándose de individuos que desean efectuar diversas

operaciones mercantiles en distintos lugares y no saben de antemano, con certeza, las

cantidades de dinero que requerirán para concluirlas. Por esta misma razón, la carta orden

de crédito, por lo general, se emite a la vista, quedando a disposición del beneficiario

determinar la época de pago dentro de un plazo máximo fijado en el documento.

159. Naturaleza mercantil de la carta orden de crédito. Hemos visto que la carta orden de

crédito es un mecanismo jurídico para ejecutar un contrato de cambio condicional (art. 782

del Código de Comercio). Por su parte, el artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, en su

texto fijado por el artículo 108 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré,

declara formalmente comerciales ―…las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en

virtud de un contrato de cambio‖. De esta suerte, la carta orden de crédito como

instrumento que realiza un contrato de cambio condicional es un acto de comercio.

160. Personas que intervienen en ella. En la emisión de la carta orden de crédito

intervienen, básicamente, tres personas:

1. El dador;

2. El tomador, y

3. El corresponsal o persona a quien va dirigida.

En el fondo, hay dos relaciones distintas: una entre el dador y el tomador de la carta y otra

entre el dador y el corresponsal, que cumple el encargo. La relación que une al dador con el

tomador es sin duda un contrato de cambio condicional, en cuanto a que depende de la

voluntad de este último hacer uso de la carta: indeterminado, en cuanto a las sumas que se

retiren dentro de un máximo fijado, e indeterminado, en cuanto a las plazas de las indicadas

en la carta circular. Como precio del servicio el tomador debe abonar cierta cantidad de

dinero al dador de la carta.

Entre el dador de la carta orden de crédito y la persona a cuyo cargo se gira existe una

relación jurídica que calificamos de mandato, que impone al mandatario cumplir la orden

de su mandante. Siendo así, el dador debe abonarle al corresponsal la cantidad que el

beneficiario o tomador pague por el servicio.

161. Requisitos de la carta orden de crédito. Nos ocuparemos de las enunciaciones

esenciales que deben cumplirse para la emisión de este título de crédito.

1. Debe extenderse a nombre de persona determinada y no a la orden. Esta exigencia reitera

el carácter de instrumento nominativo que tiene la carta orden de crédito en el derecho

nacional. Así lo dispone el artículo 783 del Código de Comercio, que dice: ―Las cartas de

crédito deben ser dadas a persona determinada y no a la orden.

Expedidas en esta última forma, el tomador podrá cobrarlas personalmente, pero no

endosarlas.

El endoso de una carta de crédito no transfiere al endosatario el derecho de cobrarla‖.

2. Debe expedirse a una cantidad fija o a una o más cantidades indeterminadas, todas

comprendidas dentro de un límite máximo, que debe asimismo señalarse. Así se desprende

de las normas contenidas en los artículos 784 inciso 1º y 793, ambos del Código de

Comercio. La carta que no tenga la designación de cantidad es considerada como simple

carta de introducción y recomendación; y el dador de ella no responde a quien fuere

dirigida de las resultas de cualquier contrato que éste celebre con el tomador, salvo el caso

de dolo justificado en forma legal (art. 794).

3. El instrumento designará la época dentro de la cual el beneficiario deba hacer uso de él.

Esta enunciación está establecida en el artículo 784 del Código de Comercio: ―En la carta

de crédito se designará el tiempo dentro del cual el tomador deba hacer uso de ella...‖.

Cuando se omite esta mención, se considera como época dentro de la cual debe hacerse uso

del documento, el plazo que fije el tribunal, atendidas las circunstancias del dador y

tomador y la naturaleza de la operación mercantil que dio origen a la apertura del crédito

(art. 784 inc. 2º).

4. La carta debe contener la firma del dador, del tomador y de los corresponsales, cuando

estos últimos sean varios.

162. Obligaciones del dador de la carta. La persona que expide la carta orden de crédito

debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Redactar el documento cumpliendo con las formalidades legales ya indicadas;

b) Pagar al corresponsal la cantidad que éste entregue al tomador en virtud de la carta (art.

787);

c) Mantener el crédito dentro del plazo establecido o, en subsidio, dentro del plazo fijado

por el tribunal, sin poder revocarlo, a menos que sobrevenga una circunstancia que

deteriore el crédito del tomador. Revocando el crédito intempestivamente y sin motivo

serio y bien justificado, el dador se hace responsable de los daños y perjuicios que se

originen al tomador (art. 786).

Por último, digamos que la carta de crédito, aunque no sea pagada, no confiere al tomador

derecho alguno contra el dador ni contra la persona a cuyo cargo fue expedida (art. 788). En

consecuencia, este título de crédito no se protesta y la ley no le otorga la garantía suficiente

para asegurar su pago.

163. Obligaciones del tomador. El beneficiario es la persona que va a cobrar el crédito

contenido en la carta, que recibe asimismo el nombre de tomador. Tiene las siguientes

obligaciones:

a) Poner su firma en el documento o entregar al dador de la carta un modelo de ella (art.

785);

b) Está obligado a probar su identidad si el corresponsal lo exige (art. 789);

c) Debe devolver la carta de crédito al dador cuando no hiciere uso de ella, tan pronto como

sea requerido al efecto, o rendir fianza de su importe hasta que llegue la revocación a

conocimiento del corresponsal (art. 790);

d) Pagada la carta de crédito, el portador debe reembolsar sin demora al dador la cantidad

que hubiere recibido. Si no lo hace, el dador puede exigir el pago de la cantidad entregada

más el de los intereses corrientes desde el día de la entrega.

Este título de crédito implica que el valor no ha sido cubierto previamente al dador por el

tomador y este último debe reembolsarlo sólo una vez que haya hecho uso del crédito; no

tiene gran aplicación en la práctica donde ha sido reemplazado por otros títulos más

eficaces, como el cheque viajero, los pagarés bancarios o vales vistas y por la tarjeta de

crédito.

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Capítulo IV

EL CHEQUE

Sección I

Nociones generales

164. Generalidades. Todos los sujetos de la actividad económica mercantil que emplean el

cheque en sus negocios tienen una idea aproximada de lo que es este documento, como

asimismo las personas que ocasionalmente lo emplean para satisfacer una necesidad de la

vida cotidiana, como por ejemplo el pago del suministro de electricidad domiciliaria.

Nadie ignora que el cheque es un documento que contiene una orden de pago relativa a una

suma fija de dinero, que se hace efectivo ante el banco que el mismo título señala.

Interesa analizar el cheque en cuanto a la función económica que desempeña, en lo relativo

a su carácter de título de crédito y en lo concerniente a las relaciones jurídicas que le dan

origen y que están representadas en él.

En el cheque existen, fundamentalmente, dos relaciones jurídicas:

–Una entre el girador del documento y el banco girado, y

–Otra entre el girador y el beneficiario del documento.

La relación entre el girador y el banco es una cuenta corriente bancaria, en virtud de la cual

el banco girado se obliga a cumplir las órdenes de pago que emite el titular de la misma o

comitente, hasta la concurrencia de los fondos depositados en ella o hasta el monto del

crédito convenido. La cuenta corriente bancaria puede ser de depósito o de crédito. En la

actualidad no se utiliza la cuenta de crédito, sino que se conviene una operación paralela a

la cuenta corriente, que es la apertura de crédito, gracias a la cual se concede crédito al

acreditado por el monto y el tiempo convenidos. El cliente provee la cuenta corriente con

depósitos en dinero efectivo o en documentos representativos de dinero girados a la vista,

como cheques, vales vistas o pagarés bancarios, o hace uso de la apertura de crédito para

cubrir los montos que excedan los valores depositados. Las órdenes de pago se emiten en

formularios especiales con número y serie proporcionados por el banco, denominados

―talonarios de cheques‖.

El girador del cheque se encuentra asimismo vinculado con la persona en cuyo favor

extendió el documento, esto es, el beneficiario del mismo. Este vínculo puede tener su

origen en una relación jurídica subyacente de la cual emana la obligación de pagar una

suma determinada de dinero, como por ejemplo una compraventa, en la cual el comprador

tiene que pagar el precio y en vez de cumplir esta obligación entregando dinero efectivo,

gira un cheque en favor del vendedor. Lo mismo sucede en otros actos o contratos en los

que se pague el precio, la renta, el canon, la prima, el porte o el flete sustituyendo el dinero

por este documento.

Si el banco cumple la relación que lo une con su cliente –a la cual podemos denominar

relación intrínseca–, pagando el cheque al beneficiario, se extingue no sólo esa obligación,

sino también la relación que une al girador con el beneficiario del documento –que

denominaremos la relación subyacente o extrínseca, hasta la concurrencia del valor pagado

en virtud de este título.

La extinción de las obligaciones intrínseca y extrínseca se produce en virtud de lo dispuesto

en el artículo 37, de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, D.F.L. Nº 707,

publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982, cuya redacción no es feliz para

expresar el objeto de la norma. En el artículo 12 inciso 2º de la Ley Nº 18.092, sobre Letra

de Cambio y Pagaré, aplicable al cheque pago de obligaciones, en conformidad a lo

establecido en el artículo 11 inciso 3º de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques, el efecto de la extinción está claramente establecido.

Cuando el banco contra el cual se gira el cheque rehúsa su pago, porque no se cumple

alguno de los supuestos de la relación intrínseca, como por ejemplo que la cuenta corriente

no está provista de fondos suficientes y disponibles, tampoco resulta satisfecha la relación

extrínseca. Ahora bien, la circunstancia que no obtenga el pago del documento ante el

banco librado no implica que el cheque deje de tener eficacia respecto de su girador, quien

se mantiene obligado al pago del mismo con el beneficiario, el que ejercerá las acciones

civiles y penales que la ley concede. Lo que acabamos de indicar pone en evidencia la

naturaleza jurídica del cheque como título de crédito, que impone al que lo suscribe el

cumplimiento de la obligación cartular o relación documental representada en él. Esta

obligación cartácea adquiere las características de necesariedad, literalidad y autonomía que

son comunes a los títulos de crédito.

165. Origen y evolución del cheque. Aparece vinculado al negocio bancario en las ciudades

medievales italianas.

Era un documento mediante el cual el depositante de fondos en un banco podía disponer de

ellos cedule di cartulario, contadi di banco. Tiempo después tienen gran aplicación

documentos similares en la práctica bancaria inglesa. A raíz de la quiebra del banquero

Goldschmith, que había girado gran cantidad de Goldschmith-notes, con cargos a los

depósitos confiados por sus clientes, se creó el Banco de Inglaterra en 1742, con el

monopolio de la emisión de los billetes de banco bank notes. Los clientes de los otros

bancos se vieron en la necesidad de disponer de sus depósitos mediante el giro de letras de

cambio a la vista y a cargo del banquero depositario. Estos documentos fueron los primeros

cheques ingleses. El cheque tiene consagración legislativa en la Bill of Exchange Act de

1882, habiéndose empleado en la práctica por mucho tiempo antes. El cheque fue regulado

en el continente europeo por la ley francesa de 14 de junio de 1865, en el Código de

Comercio italiano de 1882, en el Código de Comercio español de 1885, en la ley alemana

de 1908.

La utilización del cheque en los pagos internacionales justificó la celebración de tres

convenios destinados a la unificación de su régimen jurídico. Los convenios originaron la

Ley Uniforme de Ginebra de 1931, que se ha ido introduciendo en los Estados que los

ratificaron. Inglaterra quedó al margen y regula el cheque por la Ley de 1882 y por la

Checks Act de 1957.

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI,

más conocida con la sigla de su denominación en idioma inglés UNCITRAL, aprobó el 8

de agosto de 1982 un Proyecto de Convenio sobre Cheques Internacionales, para pagos

internacionales, con la aspiración de ser adoptado por los Estados como derecho uniforme

universal sobre la materia.

166. Funciones económicas del cheque. El cheque se utiliza, ante todo, como sustituto del

dinero o instrumento de pago. Cumple efectivamente tal función cuando el banco contra el

cual se emite el documento lo paga al beneficiario. Para desempeñar esta función es

esencial que el cheque se conciba tan sólo como un documento a la vista, esto es, pagadero

a su presentación al banco. El cheque empleado como instrumento de pago sirve al mismo

tiempo como medio de prueba de haberse efectuado el pago, cuando efectivamente es

pagado por el banco librado. El cheque es un medio de pago ágil y rápido que puede

emplearse para efectuar múltiples pagos independientes entre sí; por ejemplo, A deudor de

B le entrega un cheque girado a su orden contra el Banco X, el beneficiario del cheque

puede endosarlo a C, de quien es a su vez deudor, y C puede entregarlo a su acreedor D y

así sucesivamente puede transferirse cuantas veces se desee, hasta que su último portador lo

cobre ante el banco girado.

El cheque es un instrumento de pago por compensación. Ello ocurre cuando se deposita en

el mismo banco contra el cual ha sido girado (compensación interna) o en un banco distinto

(compensación externa). Sabemos que la compensación tiene lugar cuando dos personas

son acreedoras y deudoras recíprocas de una suma de dinero y las deudas se extinguen

hasta la concurrencia de la menor. La compensación interna implica que el beneficiario

recibe el cheque de un tercero y lo deposita en su cuenta en el mismo banco contra el cual

está girado. En tal caso, mediante anotaciones contables se determina el saldo

correspondiente de las cuentas en referencia, sin que la institución bancaria tenga que

realizar ningún pago (el banco se limita a ―cargar‖ en la cuenta del girador el valor del

cheque procediendo a ―abonarlo‖ en la cuenta del portador). La compensación externa se

presenta porque, en la mayoría de los casos, el beneficiario del cheque lo deposita en una

cuenta corriente en otro banco distinto de aquel contra el cual se emitió. Se procede al final

de la jornada a compensar entre los bancos las sumas de las cuales son acreedores y

deudores recíprocos por los cheques depositados en ellos.

Asimismo el cheque puede emplearse como medio de efectuar transferencias de fondos, lo

que ocurre cuando el banco librado abona en la cuenta corriente del titular el importe de un

―cheque cruzado‖ que sólo puede cobrarse por un banco.

El cheque se puede extender también a la orden del propio girador, caso en el cual se utiliza

para retirar fondos de su cuenta corriente.

167. Utilidad del cheque. El cheque resulta útil para el cuentacorrentista en la medida en

que es un sustituto del dinero. Mediante el cheque el girador dispone de dinero sin asumir

los riesgos que la tenencia del efectivo le puede ocasionar.

Además, como el cheque supone la existencia de la cuenta corriente bancaria, el banco le

presta al cliente servicio de caja, para pagar a terceros sin necesidad de recurrir previamente

al retiro de dinero. El banco proporciona al cliente un servicio contable, porque le facilita la

verificación del cumplimiento de sus obligaciones que se han pagado mediante el uso del

cheque.

La existencia de la cuenta corriente bancaria puede determinar, en su caso, la obtención de

un interés por el dinero depositado (art. 8 DFL Nº 707 de 1982).

Para el banco la ventaja principal del cheque consiste en poder prestar un servicio que

presupone el mantenimiento de una cuenta corriente por parte del cliente. El banco utiliza

el dinero de los depósitos en las cuentas corrientes, sabiendo que los titulares de éstos no

acudirán masivamente a retirar los fondos existentes. De esta suerte el banco realiza

operaciones de crédito activas, como por ejemplo colocar los depósitos en préstamo a otros

clientes.

Por último, para la economía nacional los cheques constituyen una ventaja, porque la

emisión de los mismos con cargo a los depósitos en las cuentas corrientes origina el

llamado dinero giral o moneda bancaria escritural. Por cada peso depositado en los bancos,

ellos pueden prestar una cantidad mayor, de manera que con ciertas limitaciones el cheque

es uno de los medios de que se vale el Estado para cumplir con los fines de su política

monetaria.

168. Definición legal de cheque. El artículo 10 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques señala: ―El cheque es una orden escrita y girada contra un banco para que éste

pague a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en

cuenta corriente…‖.

La definición legal nos parece criticable, por cuanto sólo destaca la relación intrínseca entre

el girador y el banco librado, dejando traslucir que si alguno de los supuestos de esta

relación no concurre, el cheque deja de ser tal, lo que no es efectivo. Como ya lo

señaláramos, en el evento que no se cumpla la relación intrínseca porque la cuenta corriente

no existe, no está vigente o no está provista de fondos suficientes, disponibles y

oportunamente depositados, el girador se mantiene ligado al beneficiario, quien mediante

acciones ejecutivas civiles y acciones penales puede obligarlo a cumplir con el pago de la

suma de dinero. De suerte que el cheque protestado por el banco conserva su carácter de

título de crédito para hacerlo efectivo contra el girador y los endosantes traslaticios de

dominio, quienes, según las normas de la letra de cambio aplicables en esta materia al

cheque, responden solidariamente de su pago frente al portador legítimo.

El mérito de la definición legal es el de destacar que el cheque es un documento pagadero a

la vista o a su presentación al banco y cualquiera mención contraria se tendrá por no escrita.

Si un cheque se presenta al cobro antes del día indicado como su fecha de emisión, es

pagadero el día de la presentación. De manera que el cheque postdatado o cheque a fecha

carece de reconocimiento legal, por lo que el banco lo paga o lo protesta el día de la

presentación al cobro.

De aquí surge la diferencia fundamental entre el cheque y la letra de cambio, pues mientras

el primero es un medio de pago a la vista, la segunda es un instrumento de crédito cuyo

vencimiento puede ser diferido en el tiempo.

169. Definición doctrinaria de cheque. Nosotros definimos al cheque como un documento

formal que contiene una orden incondicionada del girador al banco de pagar, a su

presentación, una suma determinada de dinero, quedando obligado a pagarla al portador

legítimo en todos aquellos casos en que el banco no la cumpla.

170. Legislación aplicable al cheque. El cheque está regulado por el Decreto con Fuerza de

Ley Nº 707, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982, que fija el texto

refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques.

El primer proyecto de ley relativo al cheque fue presentado al Congreso en 1862, pero

nunca llegó a convertirse en ley de la República. La Ley Nº 3845, de 8 de febrero de 1922,

fue la primera que reguló esta materia, siendo modificada y posteriormente sustituida por la

Ley Nº 7498, de 17 de agosto de 1943. Esta última experimentó sucesivas modificaciones

que obligaron a dictar el D.F.L. Nº 707, del Ministerio de Justicia, que fija texto refundido,

coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en actual

vigencia.

La legislación nacional sobre cheque no se inspira en la ley inglesa de 1882 Bill of

Exchange Act ni en la Checks Act de 1957, que son las verdaderas creadoras del

documento, sino en las leyes europeas continentales, francesas e italianas, que modificaron

en gran parte el cheque original.

Sección II

El giro del cheque

171. Menciones del cheque. Al igual que los otros títulos de crédito, el cheque debe

emitirse cumpliendo ciertas enunciaciones o menciones indicadas por la ley.

De conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias

y Cheques, las menciones son las siguientes:

a) Nombre del librado. Se trata de una enunciación esencial que en nuestro medio, pone en

evidencia que el cheque sólo puede emitirse en contra de un banco. En la práctica esta

indicación viene impresa en grandes caracteres en el formulario que se emplea para girar el

cheque.

Como el cheque es un documento pagadero a la vista o presentación no requiere la

aceptación del banco librado. El girador del cheque y el banco al cual se ordena su pago

están vinculados, como ya vimos, por la operación de cuenta corriente bancaria.

b) El lugar y la fecha de expedición. El lugar del giro es una enunciación de la naturaleza

del cheque, porque si no se indica, la ley presume que se ha extendido en la plaza donde

funciona el banco librado (art. 13, inciso 5º).

Puede advertirse que el lugar del giro tiene importancia para determinar el plazo de

caducidad del cheque. El portador debe presentarlo al cobro dentro del plazo de sesenta

días, contados desde su fecha, si el banco librado estuviere en la misma plaza de su

emisión, y dentro de noventa días, si estuviere en otra. Este plazo es de tres meses para los

cheques girados desde el extranjero. El plazo de días es de días corridos. Con todo, el

girador puede revalidar un cheque caducado expresándolo así con su firma en el

documento.

La fecha del giro nunca puede faltar. Ella es fundamental para establecer la capacidad del

girador, quien puede verse afectado por alguna situación que lo prive de la libre

administración de sus bienes, por ejemplo, en el caso de ser declarado en quiebra. Además,

la fecha de expedición del cheque es el punto de partida para contar el plazo de la

presentación al cobro del documento (60 ó 90 días o tres meses);

c) La cantidad girada, en letras y números. Es el objeto o contenido del título y siempre

debe referirse a una suma fija de dinero, que puede ser moneda nacional o extranjera, según

el tipo de cuenta corriente bancaria contra la cual se expida.

En caso de diferencia entre la suma expresada en letras y números, el banco protesta el

cheque ―por mal extendido‖, en circunstancia que, tratándose de un cheque pago de

obligaciones (art. 11, inciso 3º), debería aplicarse la solución prevista para la letra de

cambio, en el artículo 6º de la Ley Nº 18.092, según la cual valdrá la suma escrita en

palabras, y

d) La firma del librador. La firma traduce la intención del girador de emitir la orden y

obligarse a su pago. Es la causa fuente de la obligación cartácea incorporada al título de

crédito. Se trata simplemente de la rúbrica del librador, pues la ley no exige que se señalen

su nombre y apellido. En la práctica reciente los bancos suelen, con el consentimiento del

cliente, indicar en el formulario donde se emite el cheque, el nombre, apellido e incluso la

profesión del girador. Tales datos no se exigen por la ley, pero contribuyen a ―personalizar‖

un tanto el cheque.

Los bancos pueden autorizar a determinadas personas, generalmente empresas o

instituciones, para estampar en sus cheques, mediante procedimientos mecánicos, la

cantidad girada y la firma. Para los efectos civiles y penales, la firma estampada

mecánicamente se entiende manuscrita por la persona cuya rúbrica ha sido reproducida.

De conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de

Cambio y Pagaré, aplicable al cheque pago de obligaciones en virtud de la regla contenida

en el artículo 11, inciso 3º de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, puede

sostenerse que, en lugar de la firma, toda persona puede estampar su impresión digital en

un cheque, siempre que lo haga ante un notario o ante un oficial del Registro Civil, si en la

localidad no hubiere notario. Tratándose de un endosante o del portador, cuando se hace

circular el cheque o se le cancela, respectivamente, no habría ningún inconveniente en

admitir que en vez de su firma se estampe la impresión digital, cumpliendo el requisito

legal ya expresado. Sin embargo, en el caso de la firma del girador es discutible que pueda

reemplazarse la firma por la impresión digital, aun haciéndolo ante notario, porque el banco

para pagar el cheque debe proceder al cotejo de la firma que aparece en el documento con

la dejada por el comitente al abrir la cuenta corriente. De lo anterior resulta evidente que la

firma del girador es un requisito esencial e insustituible en el cheque. Confirma lo

aseverado la norma contemplada en el artículo 16 Nº 1º, de la Ley de Cuentas Corrientes

Bancarias y Cheques, según la cual, en caso de falsificación de un cheque, el banco librado

es responsable si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en poder

del librado para cotejo.

172. Otras enunciaciones en el cheque. A diferencia de la letra de cambio y del pagaré, que

admiten enunciaciones accidentales, indicadas por la propia ley e incluso introducidas por

los obligados, siempre que no alteren la esencia de dichos títulos de crédito, el cheque no

tolera la inserción de otras cláusulas. En efecto, el artículo 13 inciso 3º de la Ley de

Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques expresa textualmente: ―Cualesquiera otras

circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque, se tendrán por no escritas‖.

Con excepción de la cláusula para mí, que distingue al cheque mandato o cheque comisión

de cobranza del cheque pago de obligaciones, ninguna otra indicación puede agregarse al

documento y en el evento que se le inserte, no lo invalida, sino que la enunciación se tendrá

como no escrita.

173. Diversas clases de cheques. Atendiendo a la persona que aparezca como beneficiario

de ellos, existen las siguientes clases de cheques:

–cheque expedido a favor del mismo girador;

–cheque girado a favor del mismo banco, y

–cheque girado a favor de terceras personas.

Si se tiene en cuenta la finalidad que persigue el girador cuando libra el cheque en favor de

terceras personas, se distingue entre:

–cheque pago de obligaciones, y

–cheque mandato o comisión de cobranza.

Atendida la posibilidad de cobrarlo mediante depósito en bancos o por caja, se distingue

entre cheque cruzado y cheque no cruzado. El cheque cruzado puede ser cruzado simple y

cruzado especial, atendiendo a la circunstancia que indique o no el banco ante el cual se

puede cobrar. El cruzamiento del cheque obedece a razones de seguridad.

Por último, considerando la forma en que se emite para su circulación, el cheque puede ser

nominativo, a la orden o al portador.

Trataremos por separado las principales clases de cheques.

174. Cheque mandato o comisión de cobranza. Este tipo de cheque, como su nombre lo

indica, comporta un mandato por el cual el girador encarga al beneficiario que lo presente

al cobro en el banco. El beneficiario está autorizado para recibir la cantidad de dinero que

el banco paga por el cheque, pero no se hace dueño de ella sino que la recibe a nombre del

girador.

Se trata de una verdadera comisión de cobranza que se perfecciona insertando el librador en

el texto del cheque las expresiones para mí. El beneficiario o comisionista debe rendir

cuenta al girador o comitente. Se presume que el tenedor de un cheque comisión de

cobranza ha entregado la cantidad cobrada al girador si éste no deduce su acción judicial

dentro de los 15 días siguientes al pago del cheque por el banco. Transcurrido ese plazo, se

extingue la obligación del comisionista de rendir cuenta y se presume que la comisión fue

cumplida en buena forma.

El cheque mandato o comisión de cobranza se rige por las normas especiales que a su

respecto contempla la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en los artículos 11,

inciso final, 12 y 36. Se sujeta además a las reglas generales del mandato y en especial a las

de la diputación para recibir.

Este tipo de cheque suele emplearse en la práctica por las empresas girándolo en favor de

un empleado de confianza, que de esta suerte retira una cantidad importante de dinero, por

ejemplo, para el pago de remuneraciones. Sin embargo, en los últimos tiempos, gracias al

empleo de cajeros automáticos, los bancos convienen con las empresas en efectuar el pago

de sueldos suministrando al personal de la misma tarjetas para el uso de tales máquinas, sin

necesidad de establecer una relación de cuenta corriente bancaria. Esto contribuye a que el

cheque mandato tenga cada vez menos aplicación en la práctica.

175. Cheque pago de obligaciones. Esta clase de cheque es la que se emplea

frecuentemente en la práctica. Se le reconoce porque no lleva las expresiones para mí. La

ley de cheques señala al respecto: ―Si se omitieren las palabras ‗para mí‘, se entenderá

girado en pago de obligaciones o estipulaciones equivalentes‖ (art. 13 inciso 3º).

En consecuencia, atendiendo al objeto que persigue el girador, la ley chilena reconoce sólo

dos clases de cheques: el cheque mandato o comisión de cobranza, y el cheque pago de

obligaciones (art. 11 inciso 1º).

El cheque pago de obligaciones se rige por las reglas generales de la letra de cambio, salvo

en lo previsto expresamente en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (art. 11

inc. 3º).

176. Cheque cruzado. Se denomina así porque en el anverso del documento se le trazan dos

líneas paralelas que lo cruzan transversalmente. Puede ser cruzado en general o cruzado en

especial.

El cheque es cruzado en general si no lleva entre las líneas paralelas la designación de

algún banco. Es cruzado en especial si entre las líneas paralelas lleva el nombre de un

banco determinado. El tenedor de un cheque puede cruzarlo en general y cuando ya está

cruzado en general, puede cruzarlo especialmente.

La característica esencial del cheque cruzado consiste en que no puede presentarse al cobro

sino por un banco, por cualquier banco si es cruzado en general y por el banco designado si

es cruzado especial.

El banco designado está autorizado para endosarlo en comisión de cobranza a otro banco.

El cruzamiento del cheque le da seguridad al documento en su circulación por cuanto no

puede ser cobrado en ventanilla, sino por medio de un banco.

177. Otras clases de cheques. Nuestra legislación admite además la distinción entre cheques

en moneda nacional y en moneda extranjera. Estos últimos corresponden a las cuentas

corrientes bancarias en moneda extranjera autorizadas a partir de la Ley Nº 13.305. El

cheque en moneda extranjera se rige por las normas especiales del título III de la Ley de

Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. En lo no previsto en dicho título, se regula por las

demás normas de la misma ley.

El plazo de caducidad de un cheque en moneda extranjera es más extenso, porque puede

presentarse al cobro dentro del término de doce meses contados desde su fecha de giro.

Se reconoce asimismo en nuestra normativa vigente el cheque viajero, que es un documento

endosable e individualizado como tal en el cual un banco promete pagar, a su presentación,

determinada suma de dinero a la persona que acredite ser su portador legítimo. Estos

documentos, conocidos por su denominación en idioma inglés de travellers-checks, son

adquiridos por el tomador en el banco emisor, quien debe pagar su valor en la moneda

correspondiente y firmarlos en el ángulo superior izquierdo del formulario. Dicha firma se

presume de derecho como legítima y perteneciente al tomador. Para dar curso a este

cheque, el tomador deberá llenarlo de su puño y letra con el nombre del adquirente, lugar y

fecha de su lleno y además poner su firma en el ángulo inferior izquierdo del documento.

En la actualidad los cheques viajeros han perdido su utilidad con el empleo de la tarjeta de

crédito bancaria internacional, que permite el pago de bienes y servicios y autoriza para

hacer retiros en efectivo.

178. Cheque en garantía y cheque a fecha. Ninguno de ellos está expresamente consagrado

en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Se trata de ―creaciones‖ de la

práctica, que en algunos casos han sido reconocidas por la jurisprudencia de nuestros

tribunales y por la doctrina de los autores.

179. El cheque en garantía. Puede definirse señalando que es aquel que se entrega para

caucionar una obligación principal y que sólo puede hacerse efectivo como cheque pago en

el evento en que no se cumpla la obligación garantizada. Lo característico del cheque en

garantía es que se trata de un documento sujeto a condición y la condición consiste en que

se incumpla la obligación caucionada. Esta condición no puede constar en el documento

mismo, porque según el artículo 13 de la ley sobre la materia, ―cualesquiera otras

circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque, se tendrán por no escritas‖. Tal

cláusula no anula el cheque, sino que ella no produce efectos. Quien desee acreditar que el

cheque se dio en garantía debe comprobarlo por otros documentos u otros medios

probatorios. Generalmente el cheque en garantía se firma dejando en blanco su fecha de

emisión e incluso la cantidad girada, porque debe hacerse efectivo después del

incumplimiento de la obligación principal del girador y por el monto de ésta.

El cheque en garantía, por ser un documento sujeto a condición, desnaturaliza la función

del cheque, que es la de servir de medio de pago en cualquier momento, sin condiciones de

ninguna clase.

Fundados en el principio de la autonomía de la voluntad, que permite celebrar toda clase de

contratos no prohibidos por las leyes y de convenir libremente sus estipulaciones, algunos

fallos de nuestros tribunales superiores de justicia han reconocido la validez a los cheques

en garantía.

180. Cheque a fecha. Otra creación de la práctica es el cheque a fecha, es decir, aquel cuya

fecha de expedición es posterior a la real y efectiva. Dichos documentos se utilizan como

instrumentos de crédito contraviniendo expresamente lo establecido en la ley. En efecto,

según el artículo 10, inciso 2º: ―El cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquiera

mención contraria se tendrá por no escrita. El cheque presentado al cobro antes del día

indicado como fecha de emisión, es pagadero el día de la presentación‖.-

Para el Banco no existe el cheque a fecha, la entidad crediticia se limita a pagarlo o

protestarlo, según el caso, el día de la presentación al cobro.

Entre el girador y el beneficiario puede estipularse, válidamente en instrumento distinto del

cheque, que se respetará la fecha del título, para su cobro ante el banco, estableciéndose una

indemnización en caso que se cobre o proteste antes de la fecha; esto es válido entre las

partes, mas no respecto al banco.

Sección III

La circulación del cheque

181. Clases de cheques según su circulación. La orden de pago contenida en el cheque

puede transferirse de un titular a otro, atendiendo a la forma como el documento se ha

emitido. Es preciso distinguir tres clases de cheques: nominativo, a la orden y al portador.

182. Cheque nominativo. Tiene este carácter cuando indica la persona a quien debe ser

pagado sin facultar expresa ni implícitamente su circulación. En un formulario en el cual se

emiten los cheques se le borran las cláusulas ―a la orden‖ y ―al portador‖, de manera que la

orden queda redactada ―Páguese a Pedro Pérez Pereira‖.

Para ceder un cheque así redactado y la suma en él contenida es preciso recurrir al

mecanismo de la cesión ordinaria de créditos (arts. 1901 y siguientes del Código Civil). Por

excepción, el artículo 14 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques admite que

el cheque nominativo pueda ser endosado en comisión de cobranza a un banco. El endoso

permite que un banco lo cobre depositándolo en la cuenta corriente del endosante.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 11 inciso 3º de la ley del ramo, algunos fallos

posteriores a la vigencia de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, admiten que

el cheque nominativo pueda ser endosado en comisión de cobranza a un abogado, en

conformidad con lo establecido en los artículos 18 y 29 de la citada ley cambiaria.

183. Cheque a la orden. Este documento contiene el nombre y apellidos del beneficiario,

pero éste queda expresamente facultado para transferirlo, porque lleva la cláusula ―a la

orden‖. Se borra la cláusula ―o al portador‖, de manera que su forma de circulación es

mediante endoso traslaticio de dominio.

El endoso es un acto escrito al dorso del documento por el cual el portador legítimo

transfiere el dominio del mismo. El endoso traslaticio de dominio es regular cuando además

de la firma del endosante expresa la fecha y el lugar de su otorgamiento, el nombre del

endosatario y la calidad del endoso; por ejemplo: ―Páguese a la orden de Ricardo Ríos

Marchant, Valor en dominio, Concepción, 15 de marzo de 1994‖. Puede asimismo ser

endoso en blanco, que contenga la sola firma del endosante al dorso del cheque. Tal endoso

es siempre traslaticio de dominio y el cheque puede circular de tres maneras:

–Puede llenarse en el endoso en blanco con el nombre de un tercero;

–Puede traspasarse de documento por la simple entrega manual del mismo;

–Puede hacerse un nuevo endoso regular o en blanco.

En los dos primeros casos el sujeto que transfiere el documento no compromete su

responsabilidad solidaria al pago. En el último caso responde solidariamente al portador si

el cheque no es pagado por el banco.

A la circulación del cheque a la orden se le aplican las mismas normas de la letra de cambio

(arts. 17 a 32 de la Ley Nº 18.092), en lo que no sean contrarias a su naturaleza.

184. Cheque al portador. Es aquel que no designa la persona del beneficiario o

designándolo mantiene la cláusula ―o al portador‖. Este documento circula por la entrega

manual.

El que cede un cheque al portador sólo responde de que el documento es auténtico, porque

después de cedido no se puede identificar al cedente. El cheque, como todo título de

crédito, tiene la característica de literalidad, esto es, que su contenido y extensión se

determinan por el tenor literal del documento. Como en el título no consta el nombre ni la

firma del cedente, no es posible hacerlo responsable de su pago, como ocurre en el endoso,

donde se estampa la firma del endosante.

Sección IV

Efectos jurídicos del cheque

185. Explicación previa. Los efectos jurídicos del cheque son las obligaciones y derechos

que se generan tanto en la relación entre el banco y el girador como en la relación entre este

último y el beneficiario.

Analizaremos, en primer lugar, las obligaciones del beneficiario o del portador, para

referirnos posteriormente a las obligaciones del girador.

Las obligaciones del beneficiario del cheque son fundamentalmente dos, a saber:

1ª Presentar el cheque al cobro dentro de los plazos legales, y

2ª Protestar el cheque por falta de pago.

186. Obligación de presentar el cheque al pago. El beneficiario del cheque o quien llegue a

ser su portador legítimo, tiene derecho a que se le pague la cantidad indicada en el

documento. Para ello es esencial que cumpla con la obligación de presentar el cheque al

cobro dentro de los plazos fijados por la ley, en cualquier momento, pero dentro de tales

plazos.

De conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la ley de Cuentas Corrientes Bancarias

y Cheques, el portador de un cheque debe presentarlo al cobro dentro del plazo de sesenta

días, contados desde su fecha, si el banco girado estuviera en la misma plaza de su emisión,

y dentro de noventa días, si estuviera en otra plaza. Cuando se trata de los cheques girados

en el extranjero, el plazo es de tres meses, contado de la misma manera.

Se advierte que el documento debe presentarse al cobro en los plazos indicados, so pena

que el portador pierda su acción en contra de los endosantes. El banco al cual se le presente

un cheque al cobro después de expirados los términos legales, debe negarse al pago, salvo

que el girador lo revalide, es decir, que éste indique por escrito que consiente en que se

pague fuera de plazo.

En todo caso, aunque el cheque no se presente al cobro en los plazos legales, el girador

debe responder de su pago al portador, sin que pueda excusarse de esta obligación por el

hecho de que no se cobró a tiempo. Sólo pierde el portador su acción contra el girador si el

pago se hace imposible por hecho o culpa del librado, posteriores al vencimiento de dichos

plazos.

Los plazos de presentación del cheque al cobro son de días corridos, pero se aumentan con

los días hábiles durante los cuales el banco librado hubiere suspendido, por cualquier

motivo, sus operaciones.

187. Actitud del banco. Cuando el portador presenta el cheque al banco dentro de los plazos

legales, éste procede a examinar su conformidad desde el punto de vista formal, es decir, si

contiene las enunciaciones propias de su libramiento. Si el banco determina que el cheque

no está conforme, puede negarse a pagarlo. Ante esta actitud del banco, el portador no

puede reclamar, porque ninguna relación jurídica lo vincula con la entidad financiera.

Cuando el banco estima que el cheque está conforme, procede a su pago, siempre que la

cuenta corriente contra la cual se ha girado esté vigente y provista de fondos suficientes,

disponibles y oportunamente depositados. En este caso la institución bancaria formula al

portador dos exigencias. La primera consiste en que el portador cancele el cheque, es decir,

que extienda recibo de pago, lo que generalmente hace firmando el documento en el

anverso. La segunda exigencia es que el portador se identifique, lo que de ordinario se

cumple con la cédula nacional de identidad. Estas precauciones se adoptan porque la ley

hace responsable al banco si paga el cheque a ―persona desconocida‖ en circunstancias que

pudo haberse falsificado un endoso y quien se presentó a cobrar el cheque no era su

portador legítimo.

188. Obligación de protestar el cheque. Cuando el cheque no se paga por el banco girado es

preciso dejar constancia fehaciente de este hecho.

En verdad el portador no está obligado a exigir el protesto del cheque, pero debe hacerlo

para poder ejercer las acciones civiles y penales en contra del girador.

189. Formalidades del protesto del cheque. Es un acto escrito sujeto a ciertas formalidades,

que son básicamente las siguientes:

a) que el protesto se estampe al dorso del documento o en una hoja de prolongación

adherida a él;

b) que se exprese la causa de la negativa de pago;

c) que se indique la fecha y la hora del protesto, requisito para determinar el plazo de

prescripción de las acciones;

d) que se contenga la firma del banco librado. En virtud de lo previsto por la Ley Nº

18.818, de 1º de agosto de 1987, no se exige ahora que el protesto contenga la firma del

portador. No se necesita la intervención de ningún ministro de fe en el protesto del cheque;

e) que el protesto se realice en el momento de la negativa de pago.

Todo protesto debe ser requerido por el portador al banco, salvo en el caso del protesto por

falta de fondos, que se realiza sin necesidad de requerimiento.

190. Objeto del protesto. Al igual que en la letra de cambio, la finalidad del protesto del

cheque es conservar los derechos del portador en contra de los endosantes, quienes son, en

este caso, los únicos responsables por garantía del pago del documento.

191. Acciones de cobro del cheque. La acción de cobro del cheque se ejerce en contra del

girador y de los endosantes, para lo cual es imprescindible que el documento esté

protestado por falta de pago.

Sin embargo, debido a que no interviene ningún ministro de fe, el protesto del cheque no lo

transforma en un título ejecutivo, como ocurre en el caso de la letra de cambio, cuando ella

se protesta requiriendo personalmente al obligado por el funcionario competente.

Para iniciar un juicio ejecutivo con un cheque protestado es preciso ―preparar la vía

ejecutiva‖ notificando judicialmente el protesto del cheque al girador o al endosante, en su

caso. Podría entablarse inmediatamente el juicio ejecutivo en el caso especial en que la

firma del girador o del endosante del cheque hayan sido autorizadas ante notario, situación

que no se presenta con frecuencia en la práctica.

El protesto del cheque es indispensable para iniciar el juicio criminal en contra del girador

del documento. El protesto debe fundarse en alguna de las causas indicadas en el artículo

22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que analizaremos más adelante, al

referirnos a los delitos relacionados con el cheque.

El portador del cheque tiene, pues, dos acciones para cobrarlo. La acción civil ejecutiva,

que puede hacerse valer cuando la firma del girador o la del endosante han sido autorizadas

por notario o bien cuando el protesto del cheque se ha notificado judicialmente a ellos. De

conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques, la acción ejecutiva prescribe en el plazo de un año contado desde el protesto del

cheque.

Puede cobrarlo ejerciendo la acción penal una vez protestado el cheque y notificado

judicialmente su protesto al girador. La acción penal prescribe en el plazo de un año,

contado desde la fecha del protesto del documento.

Aun cuando el cheque no se proteste, el portador siempre podrá cobrarlo al girador,

mediante un procedimiento ordinario en el cual se declare el derecho en su favor.

Concluido este juicio, deberá impetrar el cobro ejecutivo del cheque embargando y

rematando bienes para el pago de la suma adeudada.

192. Falta de protesto. Mientras el cheque se encuentre vigente, el portador puede

presentarlo al cobro cuantas veces lo desee y no protestarlo. Sin embargo, si los plazos

legales para presentar el cheque al cobro se extinguen y el documento no ha sido

protestado, en este caso el portador pierde sus derechos contra los endosantes y tampoco

puede ejercer las acciones judiciales de cobro. Otro tanto ocurre en el evento que el protesto

sea ineficaz por no haberse cumplido las exigencias formales. Con todo, mientras el cheque

no esté caducado, puede volver a protestarse en forma correcta y dicho protesto origina

todas las consecuencias que ya hemos señalado.

193. Causales de protesto. A diferencia de lo que ocurre con la letra de cambio y con el

pagaré, el cheque tiene una sola causa de protesto, que es la falta de pago. Sin embargo, la

negativa de pago del cheque por el banco librado puede obedecer a diversos motivos o

causales, que analizaremos a continuación.

1º Falta de cancelación. Si falta el timbre o la firma de cancelación, el banco debe rehusar

el pago del cheque, porque no puede pagarlo sin cumplirse esta formalidad.

Sólo ocurre en los cheques que se echan por canje, porque en ventanilla se exige la

cancelación como trámite para el pago.

2º Mal extendido. Cuando faltan algunos requisitos para considerar el documento como

cheque (ejs.: enmendado, no corresponde al talonario entregado al titular de la cuenta).

3º Caducado. Cuando se presenta al cobro fuera de plazo.

4º Falta de portador legítimo. Cuando el cheque lo cobra una persona que no es su legítimo

portador. Los bancos indican la causa de la falta de portador legítimo: ―falta endoso‖,

―cheque nominativo‖.

5º Falso o firma disconforme. Cuando la firma es visiblemente disconforme, el banco

protesta el cheque por ―falso‖. Cuando la firma es dudosa, no es idéntica a la del cliente y el

banco tiene duda, protesta por ―firma disconforme‖.

6º Orden de no pago. Puede ser del portador, en cuyo caso tiene valor suspensivo.

Puede provenir del girador. Puede estar fundada en causas legales o no. Cuando no existan

causas formales para repeler el cheque, el banco debe protestar por orden de no pago.

Es conveniente que se trate de una orden de no pago legítima; el banco lo expresa en el

protesto: ―orden de no pago legítima y extravío‖.

7º Cuenta cerrada. Si presenta al cobro un cheque girado con posterioridad al cierre de la

cuenta, debe protestarse por cuenta cerrada.

Si el cheque se ha girado antes del cierre de la cuenta y se presenta al cobro dentro de los

plazos de caducidad después del cierre de la misma, éste deberá pagarse o protestarse en

forma ordinaria. Si se han reservado fondos, los cheques se pagan. Si no hay fondos, el

protesto se hará por falta de fondos.

8º Falta de fondos. No existen fondos disponibles suficientes para pagar el cheque.

Disponibles. Que no estén embargados. Que no se trate de valores en canje.

Otros protestos:

–Falta firma giradora;

–Falta firma registrada.

194. Obligaciones del girador. El girador del cheque está vinculado con el banco, mediante

el contrato de cuenta corriente bancaria, y con el beneficiario del cheque a quien se lo

entrega generalmente en pago de una obligación.

La cuenta corriente bancaria es un contrato que obliga esencialmente al banco a cumplir las

órdenes de pago del cuentacorrentista, con cargo de los depósitos que éste ha efectuado en

ella.

Sin embargo, el cliente o comitente debe cumplir ciertos deberes durante la vigencia del

contrato, que son básicamente los siguientes:

–proveer de fondos suficientes al banco librado. Esta obligación es esencial para que el

banco cumpla con pagar los cheques. Si el comitente gira en descubierto o sin fondos, el

banco puede, por su sola voluntad, cerrarle la cuenta corriente;

–girar los cheques en los talonarios entregados por el banco;

–verificar la serie y número del talonario entregado por el banco para girar los cheques;

–cuidar el talonario de cheques para evitar el extravío. El banco se libera de toda

responsabilidad si el cheque que paga es de la serie y número entregados al girador y si su

firma no resulta visiblemente disconforme con la dejada para cotejo, aunque en definitiva

sea falsa.

Respecto del beneficiario, el girador responde del pago del cheque en todos aquellos casos

en los cuales el banco librado no lo haya pagado. Esto pone en evidencia que el cheque es

un título de crédito que obliga a la persona que lo ha suscrito a cumplir la prestación de

contenido económico representada en él, en este caso, a pagar la cantidad de dinero. Como

ya lo indicáramos, el portador debe protestar el documento para iniciar la acción civil

ejecutiva y la acción penal por delito de giro fraudulento de cheque.

No obstante la omisión del protesto, el portador puede constituir un título ejecutivo citando

al girador al tribunal a reconocer su firma y/o a confesar la deuda.

195. Responsabilidad por el pago del cheque. En contra del pago del cheque efectuado por

el banco pueden reclamar:

–el portador legítimo del cheque, que no fue quien lo presentó al cobro, y

–la persona de cuya cuenta corriente se debitaron impropiamente los fondos.

El portador legítimo puede reclamar cuando el banco paga el cheque a otra persona que lo

presentó al cobro. Ello ocurre cuando se ha notificado la pérdida, hurto o robo del cheque y

no obstante el aviso del portador o la orden del juez, el banco lo paga a quien lo cobra. En

este caso, la responsabilidad del pago es para el banco, quien deberá indemnizar los

perjuicios irrogados al portador legítimo del cheque. La situación planteada no se presenta a

menudo en la práctica, porque el banco admite y obedece las órdenes del portador, del

girador o los decretos judiciales y suspende el pago del cheque en tales casos.

Asimismo el banco responde al portador legítimo del valor del documento, cuando se

acredite que el endoso fue falsificado y el banco lo ha pagado ―a persona desconocida‖, sin

exigir que se identificara. Tampoco esto es de ordinaria ocurrencia, porque el banco exige

la cancelación del cheque por el portador, mediante la firma de éste puesta en el anverso y

además requiere su identificación dejando constancia del número de su cédula nacional de

identidad en el mismo cheque. Con tales precauciones el banco se libera de responsabilidad

y además facilita la posibilidad de perseguir al falsificador.

196. Pago de cheque falsificado. El banco responde del pago que haya realizado de un

cheque falsificado o adulterado, en los siguientes casos:

a) Cuando la firma del girador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del

banco para su cotejo o comprobación;

b) Cuando el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias, y

c) Cuando el cheque no es de la serie entregada al girador para su uso.

Por el contrario, responde el girador cuando la firma es falsificada en un cheque de su

propia serie y no es visiblemente disconforme. Ello implica que el girador ha sido

descuidado con su talonario permitiendo que otras personas puedan falsificar su firma, lo

que no atrae la atención del banco pagador porque dicha firma no es visiblemente

disconforme.

Lo mismo sucede cuando las raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones no son

notorias, esto es, perceptibles a simple vista.

197. Reclamo del titular de la cuenta. El titular de la cuenta corriente puede alegar que le

descontaron los fondos para pagar un cheque que no debió ser pagado por el banco,

imputándole culpa o negligencia por haber efectuado dicho pago.

El pago del cheque se hace bajo la responsabilidad del banco, por lo que se presume su

responsabilidad si éste se lo efectúa indebidamente. El cliente no tiene nada que justificar.

Es el banco el que tiene que acreditar que el pago se hizo respetando todas las normas

legales.

Asimismo el comitente puede reclamar que se contravino una orden de no pago impartida

por él y que el banco siempre debe obedecer sin examinar sus fundamentos ni la legalidad

de la misma.

Por último la persona cuya cuenta fue debitada puede reclamar si el banco pagó el cheque

fuera de los plazos legales para su presentación al cobro, sin que haya sido revalidado.

Sección V

Ineficacia del cheque

198. Requisitos de eficacia. Antes de examinar las situaciones en las cuales el cheque

carece de eficacia, analizaremos las exigencias que deben cumplirse para que tenga pleno

valor. Los requisitos de eficacia del cheque dependen tanto del banco librado como del

girador y del documento mismo.

En relación con el banco, el cheque será eficaz cuando se cobre ante librado competente,

esto es, el que aparece designado en el documento mismo. Es preciso que el banco se

encuentre en ejercicio de su giro, porque éste puede haberse suspendido por decisión de la

autoridad administrativa (Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras), por

huelga del personal o cualquiera otra circunstancia. También el ejercicio del giro puede

haber concluido por disolución, liquidación o quiebra del banco librado. En todas estas

situaciones el cheque pierde eficacia ante el banco, pero la mantiene respecto del girador y

de los endosantes.

Tratándose del girador, la eficacia del cheque radica en que éste haya sido girado por una

persona capaz, que tenga la libre administración de sus bienes. La interdicción, la muerte o

la quiebra del girador son sucesos que restan eficacia al cheque girado después de ellas.

Respecto del documento mismo, éste debe cumplir todas las exigencias formales de su

emisión. Debe asimismo girarse contra una cuenta corriente existente, vigente y provista de

fondos suficientes, disponibles y oportunamente depositados.

Finalmente el documento como tal debe mantener su integridad, esto es, no debe sufrir

destrozos ni mutilaciones.

199. Causales de ineficacia del cheque. Dividiremos el análisis de las causas de ineficacia

del cheque en relación con el banco librado, respecto del girador y en cuanto al documento

mismo.

200. Ineficacia del cheque en relación con el banco. El documento puede perder su valor

por la disolución del banco contra el cual se ha expedido.

La disolución del banco puede ser voluntaria o forzada. Los bancos en nuestro país deben

organizarse como sociedades anónimas abiertas sujetas a autorización y fiscalización de la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Un banco puede disolverse por la

expiración del plazo por el cual fue convenido o por acuerdo de la Junta General de

Accionistas. Estas causas de disolución no son frecuentes en la práctica, porque las

sociedades anónimas bancarias se pactan con plazo indefinido y resulta inusual que puedan

disolverse anticipadamente. Más corriente es que un banco pueda disolverse por revocación

de la autorización de existencia. Tal medida puede adoptarla la autoridad de control, esto

es, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. De hecho esta medida se

adoptó respecto de ciertos bancos durante la crisis del sistema bancario chileno en el año

1982. También el banco puede disolverse con motivo de su declaratoria en quiebra.

En todos los casos de disolución del banco librado, las cuentas corrientes concluyen y los

depósitos deben ser devueltos a sus titulares. En caso de quiebra del banco, el titular de la

cuenta corriente puede verificar su crédito en el procedimiento concursal y obtener de esa

suerte su restitución. De todas maneras el cheque pierde su eficacia respecto del banco

librado, pero el girador y sus endosantes se mantienen responsables ante el portador

legítimo del documento.

201. Ineficacia respecto del girador. El documento carece de valor en caso de revocación de

la orden de pago, en caso de muerte o de quiebra del girador.

a) Orden de no pago. Consiste en dejar sin efecto la orden contenida en el cheque;

jurídicamente se trata de una revocación del acto de emisión del documento.

Atendida la circunstancia que el cheque es un medio de pago que se usa para sustituir el

dinero, la orden de no pago sólo puede fundarse en las causales que autoriza el artículo 26

de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, a saber:

1º Cuando la firma del girador haya sido falsificada;

2º Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del

beneficiario, con posterioridad a su emisión, y

3º Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado.

Si el girador da orden de no pago por causas diversas de las legales comete delito de giro

fraudulento de cheque, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la ley del ramo;

b) Muerte del girador. Tratándose del cheque mandato o comisión de cobranza, según lo

establecido en el artículo 36 de la ley sobre la materia, la muerte del girador no hace

caducar el documento mientras el hecho no se haya puesto por escrito en conocimiento del

banco librado por cualquier persona interesada.

En el caso del cheque pago de obligaciones, que es el de mayor aplicación práctica, es

preciso distinguir algunas situaciones. Cuando el cheque se ha expedido antes de la muerte

del girador y se presenta al cobro después de ella, dentro de los plazos de caducidad,

generalmente el banco lo paga. Si el cheque aparece emitido con fecha posterior a la del

fallecimiento del girador y el banco está en conocimiento de esta última, no lo paga.

Los bancos cuando toman conocimiento de la muerte de sus comitentes proceden a cerrar la

cuenta corriente después de pagar los cheques girados antes de ese suceso;

c) Quiebra del girador. Declarada la quiebra del girador, éste pierde la administración de los

bienes comprendidos en ella y por lo mismo no puede disponer de los fondos depositados

en la cuenta corriente. El banco no puede pagar el cheque, porque los fondos depositados

forman parte del activo de la quiebra y su administración corresponde al síndico. Además,

el banco debe cerrar la cuenta corriente de su cliente declarado en quiebra, en conformidad

con lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en

relación con el artículo 611, inciso 2º, del Código de Comercio.

El portador del cheque puede cobrarlo ejerciendo la acción penal directamente contra el

quebrado, porque su responsabilidad criminal es personalísima y puede perseguirse aun

estando declarado en falencia. También podría hacerse parte en el juicio de quiebra

verificando el crédito y ateniéndose a las resultas de este procedimiento.

Si el cheque aparece emitido después de la quiebra del girador, tampoco es pagado por el

banco, pero el portador tiene además una acción criminal por delito de estafa en contra de

éste.

202. Ineficacia respecto del documento. Varias causas motivan la falta de eficacia del

cheque derivada del documento mismo. Las principales son las siguientes:

a) Inexistencia de la cuenta corriente. La razón por la cual el banco paga el cheque girado

en su contra es porque entre él y el girador existe un contrato de cuenta corriente bancaria.

Si esta cuenta no existe porque nunca la hubo, el cheque no será pagado por la institución

de crédito, quedando a salvo la acción civil y criminal contra el girador que defraudó al

portador.

b) Cuenta corriente cerrada. Cuando entre el librador y el banco existió una cuenta

corriente, pero ésta se cerró antes de la presentación del cheque al cobro, el documento

carece de eficacia ante el banco. El portador puede, no obstante, requiriendo el protesto,

ejercer las acciones civiles y penales en contra del girador. La acción penal, en este caso, es

por delito de giro fraudulento de cheque, según el artículo 22 de la Ley de Cuentas

Corrientes Bancarias y Cheques;

c) Falta de fondos. Es la causa más común por la cual el banco rechaza el pago del

documento. Ello puede deberse a:

–que los fondos son insuficientes;

–que se ha sobrepasado el monto del sobregiro autorizado en virtud de la línea de crédito;

–que los fondos fueron retirados con posterioridad al giro;

–que los fondos no estén disponibles por haberse trabado embargo sobre la cuenta corriente

en un juicio seguido contra el girador o por corresponder a valores que han sido acreditados

provisoriamente mientras el banco procede a su cobro ante otros bancos;

d) Destrozo del cheque. Cuando el documento, elemento material del título, pierde su

integridad por destrozo o mutilación, el banco rehúsa su pago. Teóricamente si se

presentara la mitad del documento al banco no podríamos suponer que el banco pagaría la

mitad del valor del cheque;

e) Pérdida del cheque. El ejercicio del derecho representado en el cheque, esto es, la

facultad de cobrar la suma girada, requiere estar en posesión del documento. Si el cheque se

extravía, el beneficiario no podrá ejercer los derechos emanados del documento.

Sección VI

Delitos relacionados con el cheque

203. Diversos delitos. Con motivo del giro o del uso del cheque pueden cometerse varios

delitos, a saber:

–giro fraudulento de cheque;

–estafa;

–abuso de firma en blanco;

–tacha de firma auténtica;

–otras defraudaciones y engaños.

204. Delito de giro fraudulento de cheque. Se trata del mal denominado ―giro doloso de

cheque‖, expresión que se consagró en la práctica judicial debido a que la primera Ley

sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques Nº 3.845, de fecha 21 de febrero de 1922,

disponía que el librador que girare sin tener de antemano fondos disponibles suficientes en

poder del banco, era responsable de los perjuicios irrogados al portador y en caso de dolo se

le castigaba como reo de estafa. De ahí en adelante la expresión ―giro doloso de cheque‖

hizo escuela y sigue empleándose en la actualidad, no obstante que, como veremos, la

figura delictual no requiere de dolo del girador para tipificarse.

205. Elementos del delito. El giro fraudulento de cheque es un delito complejo que se

configura realizando una cualquiera de ciertas acciones seguida de una omisión, todas ellas

señaladas por el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

La acción puede consistir en la ejecución de cualquiera de estos hechos:

–girar el cheque sin tener previamente fondos suficientes y disponibles en la cuenta

corriente;

–retirar los fondos después de expedido el cheque;

–girar contra cuenta corriente inexistente, y

–revocar la orden de pago fuera de los casos previstos en la ley.

En todas estas situaciones el banco rechazará el pago del cheque y el portador deberá

requerir el protesto del documento.

La omisión, que se une a una cualquiera de las acciones indicadas anteriormente, consiste

en:

–no consignar fondos suficientes en la cuenta corriente del tribunal para cubrir el capital,

intereses y costas, dentro de tres días hábiles, contados desde la notificación judicial del

protesto del cheque al girador.

El delito se entiende configurado cuando concurren tanto la acción como la omisión

indicadas.

206. Procedimiento para perseguir el delito. El portador del cheque protestado debe hacer

notificar judicialmente el protesto del documento al girador.

Notificado judicialmente, el girador tiene tres días hábiles contados desde la notificación

para depositar en la cuenta corriente del tribunal fondos suficientes para cubrir el cheque en

capital, intereses y costas. Vencido dicho plazo fatal sin que se verifique la consignación de

fondos, se certificará este hecho por el secretario del tribunal en el expediente.

El portador, con el mérito de la gestión realizada, puede denunciar el delito de giro

fraudulento de cheque o, como se acostumbra en la práctica, querellarse contra el girador.

207. Delito de estafa. El uso del cheque también puede ser constitutivo de delito de estafa,

como sucede, por ejemplo, cuando una persona engaña a otra, con ánimo de defraudarla,

valiéndose de un cheque del cual no es beneficiario ni portador legítimo. La estafa puede

revestir numerosas formas, que en el ámbito de este trabajo no podemos describir.

208. Delito de falsificación. En todos los casos en los cuales se falsifica la firma del girador

o se altera el nombre del beneficiario o la cantidad girada, se comete delito de falsificación

de instrumento privado mercantil, sancionado por el artículo 197, inciso 2º, del Código

Penal.

También se comete falsificación cuando ello se refiere al endoso del cheque.

209. Abuso de firma en blanco. Este delito puede cometerse cuando el cheque se extiende

con la sola firma del girador, sin llenar las enunciaciones de su contenido.

El artículo 470 Nº 3 del Código Penal sanciona a los que cometieren alguna defraudación,

abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella algún documento en perjuicio

del mismo o de un tercero.

210. Tacha de firma auténtica. El artículo 43 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.092, establece que cualquiera persona

que en la gestión de notificación de un protesto de cheque tache de falsa su firma y

resultare en definitiva que dicha firma es auténtica, será sancionada con las penas que

contempla el artículo 467 del Código Penal (estafa), salvo que acredite justa causa de error

o que el título en el cual se estampó la firma sea falso.

Se creó este nuevo delito para sancionar a las personas que tachaban su firma de falsa,

siendo ella auténtica, y de esa suerte restaban eficacia a los títulos de crédito (letra de

cambio, pagaré y cheque).

211. Comentario final. El cheque es un título de crédito representativo de una suma de

dinero pagadera a la vista, que se emplea ordinariamente como sustituto de la moneda de

curso forzoso emitida por el Estado.

Es preciso que, como tal, esté respaldado por acciones civiles y penales eficaces, que

garanticen su pago por el girador y los endosantes cuando el banco librado no lo paga. En la

medida que tenga este respaldo en la legislación, podrá mantener la confianza del público

para recibirlo en reemplazo del dinero.

La naturaleza del cheque como instrumento de pago a la vista no debe desvirtuarse

propiciando reformas que admitan el cheque a fecha, porque en nuestro ordenamiento

existen otros títulos que cumplen la función de instrumentos de crédito.

Por último, atenta contra la naturaleza del cheque la circunstancia de que se le emplee como

documento de garantía, finalidad con la cual la ley no lo concibió, y que para obtenerla se

recurra a toda clase de arbitrios, que redundan en abusos con las personas que han

intervenido en la operación, especialmente con el girador del cheque.

Indudablemente que nuestra ley sobre la materia requiere ser reformada de manera total y

profunda, para adaptarla a la realidad económica mercantil.

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