derecho comercial - tomo iv - ricardo sandoval

7/27/2019 Derecho Comercial - Tomo IV - Ricardo Sandoval

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La promulgacin, publicacin y entradaen vigencia de la Ley N 20.004 de 8 demarzo de 2005, de la Ley N 20.073 de 29 denoviembre de 2005, y de la Ley N 20.080,de 24 de noviembre de 2005, ha trado apa-

rejada una serie de cambios en el campode la insolvencia de la empresa que nosobligan a poner al da esta obra.

Estas reformas consisten, en el caso de laLey N 20.004, en una extensin de las facul-tades de la Superintendencia de Quiebrasen cuanto a su labor de fiscalizacin de lossndicos privados y en algunas modificacio-nes formales de otras materias previstas enla Ley N 18.175, que tendremos ocasinde precisar.

Mediante la Ley N 20.080, de 24 denoviembre de 2005, se produce la incor-poracin de la Ley N 18.175 al Libro IVdel Cdigo de Comercio, bajo la denomi-nacin De las quiebras, con exclusinde su Ttulo II, que se mantendr comoLey Orgnica de la Superintendencia deQuiebras. Recordemos que desde la pro-mulgacin del Cdigo de Comercio, en1865, el Libro IV bajo el epgrafe De las

quiebras trataba de esta materia, y en virtudde la Ley N 4.558, de 1929, hoy derogada,se estableci una regulacin de la quiebraseparada del Cdigo.

Adems, la Ley N 20.080 declara queel artculo nico de la Ley N 20.004 dero-ga, en su nmero 10, el antiguo artculo30 de la Ley N 18.175, y, su nmero 14,abroga tambin el antiguo artculo 35 dela misma ley.

PREFACIO DE LA SEXTA EDICIN

Gracias a la reforma introducida porla Ley N 20.073, de 29 de noviembre de2005, se ampla el mbito de aplicacin dela Ley N 18.175, cuyo artculo 1 declaraque ella trata de los siguientes concursos:la quiebra, los convenios regulados enel Ttulo XII, y las cesiones de bienes delTtulo XV.

El artculo nico de la Ley N 20.073introduce asimismo diversas modificacionesformales en la antigua Ley de Quiebras,siendo lo ms relevante la sustitucin totaldel Ttulo XII, donde se trata ahora de losconvenios, desde una nueva perspectiva,considerndolos, como siempre debi ha-ber sido, una forma especfica de concurso,sometidos a reglas particulares ajustadas ala realidad de los sujetos y empresas quedeben recurrir a estos mecanismos, antesituaciones de crisis patrimonial que lesimpiden dar cumplida solucin a sus com-promisos o que se encuentran declaradasen quiebra y desean poner fin a ese estado

jurdico.Este tomo IV de nuestro texto Derecho

Comercial, contendr en su sexta edicin el

desarrollo y anlisis de las materias propiasde su contenido, que han sido objeto de lasmodificaciones indicadas precedentemente,cumpliendo de esta suerte el imperativo demantener la obra actualizada en sus cuatrotomos.

EL AUTORConcepcin, mayo de 2006


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1. Generalidades. La empresa organizadajurdicamente bajo algunas de las estructurasque el derecho comercial pone a su alcance,al igual que una persona natural, puedeenfrentarse a una situacin econmica des-falleciente que le impida dar cumplimientocabal y oportuno de sus obligaciones.

En materia comercial, el cumplimien-to oportuno de las obligaciones por unempresario individual o por una empre-sa colectiva trasciende los intereses priva-dos de este deudor y de su acreedor. Elcomerciante o la empresa mercantil hanusado del crdito distribuido generalmenteentre quienes ejercen la actividad comer-cial. Otros comerciantes u otras empresasson sus acreedores y esperan el pago desus crditos para cumplir con sus propioscompromisos. El incumplimiento apela amedidas de seguridad general destinadasa proteger los intereses en juego.

2.El incumplimiento de las obligaciones. Lasobligaciones, de acuerdo a un conceptomoderno, son, ms que un vnculo entredos partes, una relacin directa entre los

patrimonios del deudor y del acreedor. Enefecto, si el deudor no cumple la prestacinprometida, es su patrimonio el que respondepor l y el acreedor ejercita precisamentesobre tal patrimonio el derecho de prendageneral que le corresponde. En virtud delderecho de prenda general, el acreedorpuede perseguir el pago de su crdito entodos los bienes del deudor (art. 2465 delCdigo Civil). Haciendo valer el derechode prenda general, el sujeto activo de la

obligacin puede exigir que se vendantodos los bienes del deudor (salvo los in-embargables) hasta concurrencia de sus

INTRODUCCIN

crditos, incluso los intereses y los costosde la cobranza, para que con el productose le satisfaga ntegramente si fueren sufi-cientes los bienes, y en caso de no serlo, aprorrata, cuando no haya causas especialespara preferir ciertos crditos (art. 2469 delCdigo Civil).

Lo ideal para el acreedor es que el deu-dor cumpla la obligacin tal como habasido convenida, esto es, en naturaleza,pero en el evento de que ella no se cumpla,puede hacer uso de los siguientes derechos:la excepcin del contrato no cumplido, laejecucin forzada de la obligacin y losderechos auxiliares. Mediante el primermecanismo, la parte que se excepciona, ams de sustraerse legtimamente al deber decumplir a su vez, queda asimismo eximidade las consecuencias del incumplimientovoluntario, es decir, escapa a la posibilidad desufrir la ejecucin forzada, a la compensacin

y a los intereses moratorios. La ejecucinforzada representa, por el contrario, unmodo directo de obtener el cumplimientode la obligacin en naturaleza, haciendouso de un procedimiento de apremio o

compulsivo. Pero es frecuente que el acree-dor no pueda obtener el cumplimiento ennaturaleza de la obligacin, debiendo aceptarsu cumplimiento por equivalencia, quese traduce en el ejercicio de la accin deindemnizacin de perjuicios. Por ltimo,los llamados derechos auxiliares (medidasconservativas, accin oblicua o subroga-toria, accin pauliana o revocatoria y elbeneficio de separacin de patrimonios)permiten al acreedor mantener intacto y

eficaz el patrimonio del deudor, de maneraque pueda ejercitar en l, sin tropiezos, suderecho de prenda general.


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Ricardo Sandoval Lpez

3. Tutelas frente al incumplimiento. En elderecho civil contemporneo las institucionesse agrupan atendiendo a su carcter tutelaro de resguardo de ciertos bienes. Siguiendoeste criterio, algunas instituciones tienenpor objeto el resguardo de la constatacin,como las formalidades, la publicidad o laprueba; otras tienen por finalidad cautelar lacerteza, como la caducidad y la prescripcin;o, en fin, hay instituciones cuya mira es lade proteger la actuacin, como ocurre conlas defensas de los derechos subjetivos engeneral. Sin embargo, la expresin tutelade la actuacin jurdicaslo se emplea parareferirse a las que protegen los derechospersonales, porque interesan particularmen-te en cuanto constituyen el supuesto de lacirculacin de la riqueza del crdito.

Para la defensa de los derechos personalesexisten tutelas individuales y colectivas. Lasprimeras protegen la acreencia consideradaindividualmente, en tanto que las segundastutelan las relaciones jurdico-patrimonialesconsideradas como proceso econmico, yregulan, por ende, la totalidad de los dere-chos personales vinculados con el patrimonio

en crisis. Las dos clases de defensa puedenser preventivas o reparativas.La tutela o defensa es todo medio que el

derecho dispone para asegurar el efectivocumplimiento de la orden contenida en lanorma y llamado a actuar en el caso que seainfringida. Son tutelas preventivasaquellasque precaven la violacin de un derechoo aseguran con antelacin la eficacia de ladefensa reparativa eventual. Las principalestutelas preventivas individuales son los lla-

mados derechos auxiliares del acreedor.Forman parte tambin de este grupo lasgarantas reales (hipoteca y prenda), encuanto el acreedor se ve favorecido con ellasal aumentar sus posibilidades de xito parael ejercicio de una defensa reparativa. Lasgarantas personales (fianza, aval) amplan elcampo de accin de la tutela reparativa, quepuede dirigirse en contra de un patrimonioadicional, el del fiador o el del avalista. Losprivilegios, como prelaciones concedidas

por la ley a determinados crditos, que enrazn de su origen, de su naturaleza u otrosmotivos permiten pagarse con preferencia,

constituyen asimismo tutelas establecidaspor la ley.

Son tutelas reparativas individualesaquellascuya finalidad es remediar el mal causadopor el hecho o situacin antijurdico. Elcumplimiento forzado de la obligacin o laresolucin del contrato constituyen defensasreparativas. La indemnizacin de perjuiciosque en el fondo traduce el cumplimientopor equivalencia de la obligacin, es tam-bin otra tutela reparativa individual. Enfin, pertenece a esta categora de defensasla indemnizacin moratoria de perjuicios,por el incumplimiento tardo de la obliga-cin imputable al deudor.

Las tutelas individuales descritas y enu-meradas precedentemente se hacen efec-tivas sobre el patrimonio del deudor. Sueleocurrir que el patrimonio del deudor nocuente con bienes embargables suficientespara soportar las ejecuciones individualeso que, contando con ellos, la diligencia delos acreedores no baste para ubicarlos opara establecer su existencia.

Cuando el patrimonio del deudor noresiste las tutelas individuales, permitir su

aplicacin implica favorecer a ciertos acree-dores en perjuicio de los otros. En efecto,slo los acreedores ms diligentes o mejorinformados lograran la satisfaccin total desus acreencias. Como el deudor no puedecumplir sus obligaciones, empieza a malven-der sus bienes, a preferir ciertos acreedoresen vez de otros, lo que en suma da lugar ala cesacin de pagos, que compromete msla suerte del conjunto de los acreedores,la del propio deudor y la comunidad toda,

por el entorpecimiento en el desarrollo delas relaciones jurdicas y del crdito.En presencia de la causa de la quiebra,

los mecanismos de defensa individualesson insuficientes para salvaguardar la igual-dad de los acreedores y para resguardartodos los intereses generales involucrados.Se requiere, por lo tanto, un sistema queorganice los diversos intereses en juego eimpida la consumacin de un mal mayor.Este sistema est representado por las tu-

telas colectivas.Las defensas colectivas no slo son efi-caces frente a una situacin consumada,


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sino que actan tambin preventivamente,en el caso de que, antes de producirse losincumplimientos efectivos generados porla situacin patrimonial, se advierta porindicios concluyentes que el deudor se en-cuentra en una situacin patrimonial crtica.Las tutelas colectivas, sean de preservacino de reparacin, tienen un carcter coer-citivo mucho ms grave e intenso que lasdefensas individuales. Por tal razn, slodeben aplicarse cuando los intereses en

juego las justifiquen.

4. La ejecucin individual y la ejecucin co-lectiva del deudor. Frente al incumplimientode parte del deudor, el acreedor puede ha-cer efectivo su derecho de prenda generalmediante la ejecucin forzada de la obli-gacin. Este derecho a ejecutar al deudorest regulado, en el derecho comn, con uncriterio esencialmente individualista, que miraa proteger exclusivamente los intereses delacreedor, que se traduce en el hecho de quepuede embargar tal o cual bien y tramitar elprocedimiento de apremio en forma ms omenos rpida, segn sus intereses y deseos

personales. El pago de las acreencias dependede la diligencia, prontitud y decisin de cadauno de los acreedores; no puede ser de otramanera, en el derecho comn, porque pa-rece justo que cada uno vele por sus propiosintereses de manera que la primaca de laceleridad parece merecida; si un acreedores ms previsor, diligente o afortunado quelos dems y logra llevar a cabo su cobranza,la ley debe dejarlo hacer, a menos que ac-te con fraude. Por otra parte, se advierte

que el inters particular del acreedor a serpagado de su crdito no es una cuestin deorden general.

La ejecucin colectiva, por el contrario,propia de la ley mercantil, considera tan-to los intereses del acreedor como los deldeudor y los de la colectividad toda, quetambin se encuentran involucrados. Elcomerciante que no cumple oportunamenteun compromiso ha usado del crdito, pri-

vando a otros que pudieron hacer uso de l

y ocasionando una serie de consecuenciasal acreedor, que, a su turno, es deudor deotras personas o empresas.

La adopcin del sistema de ejecucinindividual o colectiva depende, en la prc-tica, de las circunstancias que rodean cadacaso particular. Cuando el deudor que nocumple sus obligaciones origina consecuen-cias restringidas, enmarcadas en la relacin

jurdica que dio origen a ellas, la ejecucinindividual bastar para compelerlo a pa-gar. Pero cuando el deudor tiene variasobligaciones que cumplir y sus medios pa-trimoniales son escasos, la cesacin en suspagos tiene causas objetivas y consecuenciasms amplias, de suerte que la solucin delderecho comn, consistente en la ejecu-cin individual, no satisface los interesesde todos los acreedores, los del deudor, nilos de la comunidad. Vale la pena pensarentonces en que la aplicacin de las tutelasindividuales es insuficiente y que stas de-ben dar paso a las tutelas colectivas, entrelas cuales ocupan un lugar destacado losprocedimientos concursales. El conjuntode normas que regula la cesacin de pagos

velando por el tratamiento igualitario delos acreedores, por los legtimos derechos ypor los intereses de la comunidad, a travs

de su triple contenido, sustantivo, procesaly penal, es el llamado derecho concursalo de quiebras.

5. Incumplimiento y quiebra. El incumpli-miento es un hecho antijurdico que afectaprincipalmente al acreedor insatisfecho,quien puede emplear contra el deudorlas defensas individuales que la ley le fran-quea.

La quiebra no es un hecho antijurdico,

sino una defensa en contra de uno. A dife-rencia de los medios que puede emplear elacreedor contra el incumplimiento, tutelasindividuales, la quiebra es una defensa co-lectiva, porque el estado patrimonial quela provoca atenta contra los intereses dela masa de los acreedores y de la sociedadtoda. Por ser diversos los bienes jurdica-mente comprometidos en uno y otro caso,son tambin diferentes las defensas que elderecho ofrece para cada evento.

El incumplimiento pertenece a la cate-gora de lo antijurdico, tal como el delitoo la situacin patrimonial que hace proce-


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dente la declaratoria de falencia. La quiebrapertenece a la categora de las sanciones, esdecir, a las defensas o remedios dispuestospor la ley contra las situaciones antijurdicas,

y que constituyen una reaccin. Adems deesta diferencia, existe otra: nunca el hechoantijurdico incumplimiento autoriza a mo-

vilizar en su contra la tutela o defensa de laquiebra, porque uno ataca y la otra defiendebienes jurdicos de distinta naturaleza.1

Interesa tratar la quiebra como institu-cin tutelar que puede aplicarse tanto alempresario individual de comercio (lo mis-mo que al deudor civil) como a la empresa

jurdicamente organizada bajo alguna delas formas societarias. Vale la pena distin-guir, en la medida que el ordenamiento

jurdico nacional lo permite, la suerte deldeudor fallido del destino que corre laempresa misma o los medios afectos a suexplotacin.

6. Noticia histrica sobre la quiebra. Elorigen de las instituciones jurdicas or-denadoras del estado de imposibilidadde pagar del deudor se remonta a pocas

bien pretritas.2

Roma, pueblo guerrero y labrador, sentaun profundo desprecio por los comerciantes,para quienes no se haba establecido ningunalegislacin comercial, no obstante que alamparo de la unidad de las instituciones sehaban puesto en prctica varios procedi-mientos destinados a resolver el problema

1Vase JOS F. ZALAQUETT, La causa de la declara-toria de quiebra, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,1968, N 15, p. 17.

2 En Atenas, Soln decret el estado de seisachtheia(Rechazo del Proceso), mediante el cual se amnistia miles de deudores de todas sus deudas, sin ningunaindemnizacin para los acreedores, porque los cam-pesinos se haban endeudado mediante el sistemadenominado cotos de servidumbre, que les obligabaa entregar parte de su cosecha a los acreedores, yal no poder cumplir con este compromiso por ra-zones de clima o de guerra, eran inexorablementecondenados a resarcirlos con su propia persona ytambin con la entrega de su mujer e hijos, quieneseran vendidos como esclavos en los confines de ti-

ca. Vase DANIEL DESURVIRE, Histoire de la baquerouteet faillite contemporaine, ditions lHarmattan, Pars,1992, p. 13.

de la insolvencia del deudor. En efecto,segn el procedimiento denominado ma-nus injectio, el deudor dispona de un plazode 60 das antes que fuese pronunciadasu sentencia de muerte o de exilio comoesclavo allende el Tber. En el intertanto,un sujeto llamado vindex, que actuaba cari-tativamente en nombre del deudor preso,se encargaba de satisfacer, sin gran ilusin,las deudas del desdichado sujeto. Se trata-ba de un procedimiento atvico, pues laejecucin se llevaba a cabo primero sobrela persona misma del deudor. Posterior-mente se introdujo un procedimiento deorigen patrimonial llamadopignoris capio,que conceda al acreedor el derecho deaprehender los bienes del deudor, pararetenerlos o destruirlos, como medio paracompelerlo al pago de sus obligaciones,pero sin que esta autorizacin comportarala facultad de vender dichos bienes para lasatisfaccin de su crdito. Con la missio inbonase inicia ya un mecanismo procesalque permita transmitir el patrimonio deldeudor a la comunidad de acreedores, losque podan enajenarlo en bloque a otra

persona (bonorum emptor), que subrogn-dose de los derechos y obligaciones deldeudor, como sucesor a ttulo universal,pagaba proporcionalmente las deudascuando no hubiera bienes suficientes parasatisfacerlos ntegramente. En una ltimaevolucin, la bonorum distractiopermite alos acreedores promover la venta separadade los bienes del deudor por medio de uncurator bonorum, que distribua entre ellosel precio recibido.

Pero los procedimientos romanos deejecucin eran privados, dirigidos porlos propios acreedores. Hace falta entrarmuy de lleno en la Edad Media para quegane terreno la concepcin publicista dela ejecucin colectiva contra los bienes deldeudor insolvente. En esta nueva direccindestaca notablemente el derecho espaol(Las Partidasy una serie de pragmticasulteriores), y la doctrina mercantil ofreceen el siglo XVII, como fiel exponente de

la nocin publicista de la quiebra, la obrainmortal de Salgado de Somoza, en la quese construye y expone con rara precisin


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un sistema completo de ejecucin judicialcolectiva.3

En la Edad Media predomina el carcterpblico de la quiebra, que se manifiesta porla intervencin de los tribunales en la admi-nistracin de los bienes y en la direccin dela ejecucin. En el derecho medieval italianoel tribunal provea contra el deudor insol-

vente a peticin suya o de los acreedores,privndole de la administracin y abriendo laquiebra. Reuna a los acreedores, los cualesnombraban uno o ms curadores; el juezpresida la liquidacin, fiscalizaba la con-tabilidad y tomaba las medidas oportunaspara el depsito en manos del curador deaquellos bienes del quebrado que no estuvie-ran en su poder, solicitando a los acreedoresla presentacin de ttulos. Por otra parte,las ordenanzas medievales no hacen de laquiebra una institucin aplicable slo a loscomerciantes, sino tambin a los deudoresciviles. Sin embargo, desde la ordenanzageneral de 1673, la quiebra se limit expre-samente a los comerciantes.4

En el derecho contemporneo de lacodificacin mercantil francesa de 1807,

subsiste el carcter riguroso que la quiebratena en el antiguo derecho respecto delcomerciante fallido, permitiendo el desasi-miento y la liquidacin de sus bienes, comoasimismo la aplicacin de penas privativasde libertad. Tales reglas fueron criticadascuando la burguesa devino ms influyen-te a partir del reinado de Luis Felipe. Enefecto, el rigor que las caracterizaba fueaminorado por una ley de 28 de mayo de1838 y ms tarde fue creada la institucin

de la liquidacin judicial por la ley de 4 demarzo de 1889. Estas leyes permanecieronen vigencia y sirvieron de modelo para lalegislacin de varios pases, hasta el ao1935, en que fueron reformadas. Ms tardeel derecho de quiebras fue de nuevo modi-ficado por decreto de 20 de mayo de 1955,cuyas disposiciones organizaron el estatutode los sndicos y continan aminorando la

3 RODRIGO URIA,Derecho Mercantil, 6 ed., Madrid,

1868, p. 768.4 GABRIEL AVILS CUCURELLA,Derecho Mercantil,

3 ed., Barcelona, 1959, p. 645.

severidad de las sanciones penales aplicablesal fallido. Por una ley de 13 de julio de 1967

y una ordenanza de 23 de septiembre delmismo ao, el legislador francs concilia,ingeniosamente, los imperativos econmicosde la supervivencia de las empresas con elmantenimiento necesario de las institucio-nes penales de prevencin de los delitoscomerciales.5

7. La nocin de quiebra. Constituye la quie-bra un estado de crisis de la actividad econmicade una persona que le impide atender el cumpli-miento de sus obligaciones. Representa comodice Rocco una situacin de desequilibrio entrevalores realizables y las prestaciones exigibles.

Si bien es cierto que el derecho concursalchileno no formula una definicin de quie-bra, la nocin la encontramos en el Cdigode Comercio, derogado hoy en da en estaparte por la Ley de Quiebras en vigencia. Enefecto, de conformidad con lo prevenido enel artculo 1325, hoy derogado, del Cdigode Comercio, la quiebra es el estado delcomerciante que cesa en el pago de sus obliga-ciones mercantiles. Conviene detenerse en el

anlisis de esta nocin que sirve de base paraconfigurar una de acuerdo con el derechovigente. Seala, en primer trmino, que setrata de un estado; esto es, ms que un simpleprocedimiento, se trata de una situacin oun momento en la vida de una persona, loque equivale a decir que ella comporte unaspecto sustantivo que significa situacino estado. En segundo trmino, seala quese trata del estado de un comerciante, lo queguarda relacin con las normas hoy dero-

gadas del Cdigo de Comercio que hacanaplicable el procedimiento colectivo slo res-pecto de las personas dedicadas a la actividadmercantil. Sabemos que en la actualidad laquiebra, en cuanto tutela colectiva, se aplicatanto respecto de los comerciantes cuantode los no comerciantes. Expresa asimismola definicin aludida que es el estado delcomerciante que ha cesado en el pago de susobligaciones mercantiles. Siendo la cesacin depagos una condicin esencial de la declara-

5 JEAN GUYENOT, Cours de Droit Commercial, ditionsLicet, Pars, 1968.


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toria de quiebra, vale la pena insistir en queella puede presentarse tanto en relacin conel deudor comerciante cuanto respecto dequien no lo es. Con algunas diferencias quetendremos oportunidad de precisar, el pro-cedimiento concursal se aplica a toda clasede deudores. En consecuencia, para ser cons-ciente del derecho concursal aplicable en laactualidad, podemos sealar que la quiebraes el estado de una persona (comerciante ono comerciante) que ha cesado en el pagode sus obligaciones (civiles o mercantiles),declarado judicialmente.

La doctrina de los autores ha formuladodiversas definiciones de la nocin de quie-bra, entre las cuales merecen destacarse lasque se transcriben a continuacin. Para elDecano Ripert,6 la quiebra es la situacinlegal de un comerciante que ha cesado ensus pagos, declarada judicialmente.

El profesor Joaqun Garrigus7 sealaque se trata de un estado excepcional enel orden jurdico, producido por la falta decumplimiento de las obligaciones contradaspor el comerciante.

Antonio Brunetti,8 refirindose al tema,

advierte que si se tiene presente que, envirtud de la quiebra, el patrimonio enterodel quebrado responde frente a todos losacreedores conjuntamente, atendindose ala satisfaccin proporcional de los crditosmediante un tratamiento igualitario, puededecirse que la quiebra es la organizacinde los medios legales de liquidacin delpatrimonio encaminada a hacer efectivacoercitivamente la responsabilidad perso-nal del deudor insolvente, por la que sus

acreedores participarn de un modo igual(salvo legtimos derechos de prelacin) en ladistribucin del importe de la enajenacinde sus bienes, viniendo necesariamente aconstituir una comunidad de prdidas.

En la doctrina nacional se ha definido lanocin de quiebra como un estado excep-

6 GEORGES RIPERT, Trait lmentaire de Droit Com-mercial, 6 ed., por Ren Roblot, Librairie Gnrale de Droitet Jurisprudence, Pars, 1970, t. II, N 2790.

7 JOAQUN GARRIGUS, Curso de Derecho Mercantil,

3 ed., 1959, p. 402.8ANTONIO BRUNETTI, Tratado de las Quiebras, Editorial

Porra Hnos. y Ca., Mxico, D.F., 1945, p. 12.

cional en el orden jurdico de una personaproducido por la falta o imposibilidad decumplimiento igualitario de sus obligacionesdeclaradas judicialmente.9

No existe una definicin de quiebraen nuestra normativa concursal. La LeyN 18.175, ahora incorporada al Libro IVdel Cdigo de Comercio bajo la denomina-cin De las quiebras, en virtud de la LeyN 20.080, de 24 de noviembre de 2005, selimita a sealar en el artculo 1 que ellatrata de los siguientes concursos: la quiebra;los convenios regulados en el Ttulo XII, ylas cesiones de bienes del Ttulo XV. Enel inciso 2 de esta misma disposicin seseala que El juicio de quiebra tiene por objetorealizar en un solo procedimiento los bienes deuna persona natural o jurdica, a fin de proveeral pago de sus deudas, en los casos y en la formadeterminados por la ley.

Se advierte que es una definicin relativaslo al aspecto adjetivo o al procedimientoaplicable a la quiebra, que no cubre en sutotalidad el concurso de que se trata, noobstante que destaca su carcter unitario,cuando alude a la realizacin, en un solo

procedimiento, de los bienes de una perso-na natural o jurdica, para proveer al pagode sus deudas.

8. Naturaleza jurdica de la quiebra. De-jando de lado las doctrinas que preten-den explicar la naturaleza jurdica de lainstitucin que nos ocupa equiparndolaa una persona jurdica que carecen defundamentos serios por el hecho de quela quiebra no tiene los atributos que acom-

paan a los entes ficticios, vale la penaconsiderar la posicin que la jurisprudenciade nuestros tribunales ha adoptado sobreeste particular. En efecto, en concepto dela jurisprudencia nacional, el juicio dequiebra implica una especie de asociacinvirtualde todos los acreedores del fallido,destinada a mantener la igualdad entretodos los interesados (salvo las causaslegtimas de preferencia) y a facilitar la

9LVARO PUELMAACCORSI, Curso de Derecho deQuiebras, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2ed., 1971, N 6, p. 18.


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realizacin del patrimonio del deudor yla reparticin proporcional del productoentre todos ellos, bajo la direccin de losfuncionarios judiciales y de la justicia.10Entendemos que la expresin asociacin

virtual significa unin de intereses delfallido y de los acreedores en torno a unafinalidad comn, cual es la realizacin delos bienes y la administracin de los mis-mos. Tal asociacin virtual se producepor el hecho de la quiebra y es propiadel derecho concursal, de donde resultadifcil encontrarla en otras institucionesdel derecho privado comn.

9. Intereses comprometidos en la quiebra. Comohemos tenido oportunidad de indicarlo, enlos procedimientos colectivos se encuen-tran comprometidos no slo el inters deldeudor y el del o de los acreedores, sinotambin los intereses de los terceros y dela comunidad en general. Sin duda que elprimer inters comprometido es el del deu-dor, por cuanto la quiebra produce efectosrespecto de toda su actividad econmica

y en su situacin jurdica. Considerada la

quiebra como institucin tutelar, deberntomarse los recaudos necesarios para quelos intereses del quebrado resulten eficaz-mente protegidos.

El inters del o de los acreedores resultaevidente desde que la quiebra representaun medio eficaz para compeler al deudoral cumplimiento de sus obligaciones, al mis-mo tiempo que constituye el nico caminopara obtener un pago equitativo cuandoeste ltimo tiene varias deudas. Mediante

el procedimiento concursal todos los acree-dores sufren la insolvencia del deudor encondiciones iguales.

Los terceros tambin tienen interesescomprometidos en la quiebra, toda vez quemediante el ejercicio de las acciones revoca-torias pueden quedar sin efecto relaciones

jurdicas celebradas con el deudor antes deser declarado en falencia.

En fin, los intereses de la comunidad todaresultan tambin involucrados cuando la quie-

10 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXII,2 parte, secc. 1, p. 489.

bra comporta el trmino de la actividad econ-mica que desarrolla el empresario individualo la empresa colectiva afecta al procedimientocolectivo. La paralizacin en las actividadeseconmicas de la empresa quebrada significade ordinario cesanta, desocupacin, reper-cusiones sobre la oferta y la demanda en elmercado, etc. Por tales razones, en la actua-lidad se tiende a separar la suerte que correla empresa o los medios organizados parasu explotacin, del destino del empresarioo de los dirigentes de hecho o de derechode la empresa en situacin econmica des-falleciente. Esta tendencia ha plasmado ensu plenitud en la ley francesa de 13 de juliode 1967.11 Renzo Provinciali seala sobreesto mismo: El inters pblico que impri-me peculiar naturaleza a los procedimientosconcursales est en funcin de la defensade la economa general frente al fenmenomorboso de la insolvencia, que mina la vida delas empresas mercantiles, los ganglios vitalesde la produccin y el crdito, de los cualesdepende el bienestar del pas.12

10. Caractersticas de la quiebra. La insti-

tucin que estudiamos se caracteriza, enprimer trmino, por su universalidad, lo queequivale a decir, por un lado, que comprendela totalidad de los bienes del deudor fallido,con excepcin de los bienes inembargables,

y, por otro lado, que todos los acreedoresson llamados a la quiebra. La totalidad delos bienes constituye la masa de bienes osimplemente la masa, que queda afecta alpago de los crditos en virtud de la declara-toria de quiebra, en una situacin similar,

aunque no igual, al embargo en el juicioejecutivo. Por su parte, la totalidad de losacreedores representa el pasivo de la quie-

11Vanse GUYENOT, ob. cit., p. 830; RENRODIRE,Droit Commercial, Prcis Dalloz, 6 ed., Pars, 1972,N 135, p. 236. En el derecho positivo nacional estaidea fue recogida por el Decreto Ley N 1.509, de9 de julio de 1976, hoy derogado por la actual Leyde Quiebras que mantiene el principio en sus arts.124 y sgtes.

12 RENZO PROVINCIALI, Tratado de Derecho de Quiebras,

notas y adiciones de derecho espaol por Jos An-tonio Ramrez Lpez, Editorial A.H.R., Barcelona,1959, vol. I, pp. 47 y 48.


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bra, cuyas acreencias van a ser solucionadascon la masa de bienes del fallido.

La quiebra se caracteriza tambin porquelos acreedores concurren en igualdad decondiciones, con excepcin de las prefe-rencias y privilegios propios de la prela-cin de crditos. Aparte de las situacionesexcepcionales referidas, no puede existirninguna otra preferencia en favor de losacreedores, puesto que, como hemos ex-presado, en los procedimientos concursalesel inters social predomina sobre el intersindividual. Si en el hecho se hiciera valer ose reconociera alguna causa de preferenciadiversa de las que la ley contempla, podraaplicarse la nulidad del procedimiento dequiebra, fundada en la contravencin deesta caracterstica.

Por ltimo, la unidad o indivisibilidadde la quiebra significa que respecto de undeudor fallido debe impetrarse un soloprocedimiento concursal. Por otra parte,la quiebra produce, entre otros efectos, laacumulacin de todos los juicios que sesiguen en contra del deudor quebrado.Diversas disposiciones del derecho positivo

nacional dan cuenta de las caractersticasque comentamos. As, en el artculo 1 dela Ley de Quiebras se expresa que el juiciode quiebra tiene por objeto realizar en unsolo procedimientolos bienes de una personanatural o jurdica. Ms claro aparece esteaspecto en la disposicin del artculo 2 dela citada ley cuando expresa: La quiebraproduce para el fallido y todos sus acree-dores un estado indivisible.

11. Aspectos procesales de la quiebra. Se hadicho que la quiebra es una institucinbifrontal porque comprende aspectos dederecho material o sustantivo y de derechoprocesal o adjetivo. Sin embargo, vale lapena tener presente que si bien es verdadque existe una cierta predominancia delcarcter procesal, no lo es menos que laquiebra no es slo una situacin de ordenprocesal ventilada en el juicio de quiebra.13Siendo esto as, debemos abocarnos a los

13 PROVINCIALI, ob. cit., p. 48.

aspectos procesales ms relevantes de estainstitucin tutelar.

El juicio de quiebra se inicia, por lo ge-neral, con la presentacin que formulanel o los acreedores para que el tribunaldeclare en quiebra al deudor, fundada enlas causales contempladas en la ley. El tri-bunal debe pronunciarse sobre tal peticindeclarando la quiebra en todos aquelloscasos en que sea procedente de acuerdo aderecho. Dictada la resolucin que declaraen falencia al deudor, la ley franquea la po-sibilidad de interponer un recurso especialde reposicin en contra de ella. Terminadala tramitacin del recurso cuando se hicierevaler en tiempo y forma, los acreedoresson llamados dentro de cierto lapso parahacer valer sus acreencias. Verificados loscrditos, le asiste al deudor el derecho aimpugnarlos, esto es, a discutir su existen-cia o las preferencias alegadas. Toda estatramitacin forma el cuaderno principalde la quiebra.

En el cuaderno de administracin, queconstituye ramo separado, se deja constanciade los bienes del fallido comprendidos en el

procedimiento concursal, de su tasacin yde todos los actos destinados a la realizacinde los mismos por el sndico de quiebras,con cuyo producto se paga a los acreedo-res la cuota que les corresponda segn elcrdito reconocido.

Finalmente, el estado de quiebra terminapor la ocurrencia de alguna de las causalesprevistas en la ley concursal, es decir, por lacelebracin de convenios, que son acuerdosentre el quebrado y sus acreedores, o por

sobreseimiento, que constituye una formaparticular de alzar la quiebra.Juez competente para tramitar el proce-

dimiento concursal es el de mayor cuantadel domicilio del quebrado, sin considerarel fuero de que se puedan beneficiar losacreedores; en cambio, en nuestro dere-cho positivo se tiene en cuenta el fuerode que puede gozar el fallido conforme ala disposicin del artculo 4 de la Ley deQuiebras. Tratndose de una empresa orga-

nizada bajo alguna de las formas societariasque el derecho comercial conoce, la regladel domicilio del fallido se mantiene como


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norma determinante de competencia rela-tiva, aun en caso de que ella tenga agenciaso sucursales. Careciendo las agencias y lassucursales de personera jurdica diversade la principal, aunque tengan o pudierantener autonoma financiera, debe solici-tarse la quiebra ante el juez del domicilioestatutario de la sociedad afectada.

Aparte del cuaderno principal y del deadministracin, forman ramos separadosen el procedimiento concursal los juiciosque se siguen contra el quebrado y que seacumulan a la quiebra, sin que se incorporena ella. Otro tanto ocurre con las impugna-ciones que el fallido hace efectivas contralos crditos verificados o sus preferencias,que se tramitan ante el mismo tribunal dela quiebra, pero en ramos separados.

Por ser la quiebra un procedimiento deorden universal, la ley ha creado un meca-nismo especial de notificaciones destinado

justamente a llamar a todos los acreedoresinteresados en ella. En efecto, de acuerdocon la norma prevista en el artculo 6 de laley concursal chilena, en todos los casos enque ella lo contempla o cuando el tribunal

decida que una resolucin se notifique poravisos, se entender que debe publicarseun aviso en el Diario Oficial. Agrega la leyque el aviso, cuyo texto debe ser aprobadopor el tribunal, contendr un extracto de lapeticin y copia ntegra de la resolucin, amenos que dicha ley o el tribunal dispongalo contrario.

Aun cuando la notificacin por avisosse emplea frecuentemente en el procedi-miento concursal, ello no quiere decir que

constituya regla general. La notificacinpor el estado diario sigue siendo la reglageneral en materia de notificaciones en el

juicio de quiebra.Las cuestiones accesorias que se plantean

en la quiebra se tramitan como incidente, deacuerdo con lo establecido en el artculo 5de la Ley de Quiebras, siguiendo las reglasgenerales sobre la materia contenidas enel Cdigo de Procedimiento Civil.

Salvo las excepciones expresamen-

te contempladas en la ley concursal, lasapelaciones se conceden en el solo efectodevolutivo y gozan de preferencia para su

agregacin extraordinaria a la tabla y parasu fallo (artculo 5 inciso 2).

Los trminos de das establecidos porla Ley de Quiebras se entienden suspendi-dos durante los feriados, a menos que ellamisma o el tribunal, por motivos fundados,disponga lo contrario.

Por ltimo, no cabe duda de que laquiebra da lugar a un procedimiento deorden contencioso cuando se solicita poralguno de los acreedores del fallido. Surgenalgunas dudas en el caso de que el propiodeudor se presente pidiendo la declaratoriade quiebra, pues podra creerse que se tratade una gestin voluntaria. Sin embargo,se estima que el procedimiento conservasu carcter contencioso aun en este caso,pues existe oportunidad para el deudor ypara los acreedores de discutir en el juiciolos asuntos sustantivos de la quiebra (veri-ficacin, impugnaciones, etc.).

Tiene importancia determinar el ca-rcter contencioso o de gestin de juris-diccin voluntaria que pueda atribuirse alprocedimiento de quiebra, no slo para ladistribucin de causas en los tribunales de

asiento de Corte de Apelaciones (art. 176del Cdigo Orgnico de Tribunales), sinotambin por los recursos procesales quepueden interponerse contra las resolucionesrecadas durante su tramitacin.

Segn el inciso final del artculo 5, de lanormativa vigente en la materia, agregadopor la Ley N 20.073, de 29 de noviembrede 2005, los expedientes relativos a los con-cursos slo pueden ser retirados por la Su-perintendencia de Quiebras, el sndico o el

experto facilitador. En los casos en que otrotribunal requiera la remisin del expedienteoriginal o de algn cuaderno o piezas delproceso, el trmite se cumple, sin excep-cin, remitiendo, a costa del peticionarioo de la parte que hubiera interpuesto elrecurso o realizado la gestin que origina lapeticin, las copias o fotocopias respectivas,debidamente certificadas, en cada hoja, porel secretario del tribunal.

12. Aspectos administrativos de la quiebra. Ba-jo la vigencia de la Ley N 4.558, de 1929,hoy derogada, el organismo que se ocupaba


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del aspecto administrativo de la quiebraera la Sindicatura General de Quiebras. Setrataba de un servicio pblico auxiliar dela administracin de justicia, cuya misinfundamental consista en administrar y rea-lizar los bienes de las personas declaradasen quiebra, liquidar y pagar sus deudas. Ladireccin del organismo estaba en manos deun funcionario, designado por el Presidentede la Repblica, llamado sndico nacional dequiebras. En las ciudades asiento de Cortede Apelaciones exista un sndico regional yen los departamentos que no tenan asientode Corte se designaba a delegados por laSindicatura General.

La Ley N 18.175, de 28 de octubrede 1982, que contiene las normas sobrequiebras, suprimi la Sindicatura General

y traslad el problema de la administracinde bienes de personas declaradas en falen-cia, de la realizacin de los mismos, de laliquidacin y pago de sus deudas, a sndicosparticulares que no tienen el carcter defuncionarios auxiliares de la administracinde justicia, sino que se designan de unanmina nacional integrada por aquellas

personas legalmente investidas como talespor la autoridad competente.La resolucin que declara la quiebra

designa un sndico titular y otro suplente,que tendrn el carcter de provisionales entanto no los ratifique la junta de acreedoreso hasta que entren en funciones los questa designe.14

Nos interesa destacar algunas funcionesque el sndico cumple en el juicio de quie-bra. La ley lo autoriza para interponer el

recurso de reposicin especial en contrade la resolucin que declara la quiebra,cuando el juez ha hecho una errada califica-cin profesional del deudor. Est facultadoasimismo para impugnar los crditos (art.27 N 15), para intentar las acciones revoca-torias, administrar y realizar los bienes delquebrado, pagar los crditos, etctera.

Segn el artculo 27 inciso 1 de la leydel ramo, el sndico representa los inte-reses generales de los acreedores, en lo

14Vase infraN 78 de este texto.

concerniente a la quiebra. Este rol apare-ce confirmado en el N 1 del inciso 2 delreferido artculo 27 cuando expresa quedebe actuar en resguardo de los interesesde los acreedores, en el juicio de quiebrao fuera de l, con plena representacin delfallido o de los acreedores.

Vale la pena destacar que la representa-cin de los intereses de los acreedores porel sndico es de carcter general, es decir,que este funcionario no representa en par-ticular a ninguno de ellos, sino al conjunto.El carcter general de la representacin delos intereses de los acreedores fluye de ladisposicin del artculo 27 antes citado y delhecho de que la ley da oportunidad a cadaacreedor para concurrir individualmentea verificar sus acreencias, actuacin que esen su solo inters, sin que lo represente elsndico. Por el contrario, el inters generalde los acreedores est en juego en el ejerci-cio de las acciones revocatorias, destinadasa reintegrar algunos bienes al patrimonioconcursado, en cuyo caso la ley faculta ex-presamente al sndico para hacerlas valer.En todas las presentaciones que el sndico

hace durante el juicio de quiebra, destinadasa velar por los intereses de todos los acree-dores, asume la representacin de todosellos sin hacer determinacin particular deuno o de varios de ellos. Adems, la repre-sentacin del sndico slo comprende lorelativo a la quiebra en general, quedandoa salvo el derecho de cada acreedor parainterponer individualmente en el juiciotodas las acciones y recursos y para hacertodas las peticiones que la ley contempla

en su favor.Por ltimo, el sndico representa al fallidoen resguardo de sus intereses durante el pro-cedimiento de quiebra. Tal representacin,que se aviene con el carcter tutelar de laquiebra, se deduce del artculo 27 inciso1 y N 1 del inciso 2 de la ley del ramo.Confirma lo anterior la regla contenida enel artculo 64 inciso 3 de esta misma ley,cuando dispone que la administracin deque es privado el fallido pasa de derecho al

sndico, quien la ejercer con arreglo a lasdisposiciones de esta ley. En consecuencia,no podr el fallido comparecer en juicio


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como demandante ni como demandado, enlo relacionado con los bienes comprendidosen la quiebra, sin perjuicio de tenrselecomo coadyuvante. Pero podr ejercitarpor s mismo todas las acciones que exclu-sivamente se refieran a su persona y quetengan por objeto derechos inherentes aella, y ejecutar todos los actos conservato-rios de sus bienes en caso de negligenciadel sndico.

Las disposiciones anteriormente trans-critas configuran la representacin legaldel fallido por el sndico. Para Brunetti,15se trata, en este caso, ms que de repre-sentacin legal, de sustitucin procesal, enlo referente a los juicios, que comprendetoda causa, contenciosa o voluntaria, quediga relacin con los bienes afectos a laquiebra. En la doctrina nacional, PuelmaAccorsi16 estima que el fallido en esta mate-ria es incapaz de comparecer en juicio, seacomo demandante, sea como demandado.Si el fallido demanda en juicio, en contra-

vencin a estas normas, su contraparte lepodr oponer las excepciones dilatoriasdel N 2 del artculo 303 del Cdigo de

Procedimiento Civil, esto es, la falta de ca-pacidad del demandante para compareceren juicio. Si se demanda por un tercerodirectamente al fallido, tanto ste comoel sndico podrn solicitar la nulidad de loactuado por falta de emplazamiento legaldel demandado.

Creemos que la representacin judicialdel fallido por el sndico se refiere solamentea los juicios relativos a bienes comprendidosen la quiebra. Esto significa que aun tratn-

dose de causas relativas al cumplimiento deobligaciones contradas antes del concurso,deber demandarse al sndico cuando laejecucin de los fallos afecte bienes com-prendidos en la quiebra. Por el contrario,tratndose de juicios relativos a bienes almargen de la quiebra, puede demandarse alfallido o interponerse directamente por llas demandas, por cuanto no es incapaz. As,por ejemplo, la accin revocatoria referentea un bien inembargable puede ser intentada

15 BRUNETTI, ob. cit., pp. 164 y 165.16 PUELMAACCORSI, ob. cit., N 18, p. 28.

por el propio deudor quebrado. Convieneasimismo insistir en que la demanda quese refiere exclusivamente a la persona deldeudor en quiebra y las que tengan porobjeto derechos inherentes a ella, puedenhacerse valer por l o en su contra, porqueconserva capacidad plena, conforme a loprevenido en el artculo 64 inciso 3 denuestra ley concursal. Los juicios criminales

y las demandas relativas al derecho de fami-lia, sin contenido o efectos patrimoniales,forman parte de este grupo.

Se justifica la representacin del fallidopor el sndico de quiebras para protegertanto sus intereses como el de los acree-

dores. Al no existir esta sustitucin pro-cesal, podran fcilmente defraudarse losintereses de los acreedores recurriendo almecanismo de los juicios simulados, creandocrditos inexistentes, privando de bienes ala masa. El propio deudor puede desinte-resarse aceptando demandas infundadas,con grave perjuicio a sus intereses y al delos acreedores.

Finalmente, digamos que existen ciertoscasos especiales de representacin judicial

del fallido, contenidos en diversas formasde la ley concursal en vigencia. As, en lorelativo a transacciones y compromisos debetenerse presente lo establecido en los artcu-los 27 inciso 2 N 11, 111 y 112 de la Leyde Quiebras; en materia de participaciones,lo previsto en el N 13 del inciso 2 del ar-tculo 27. En las gestiones de notificacinde protesto de cheque puede consignar elfallido dentro de tercero da. Tratndose,en fin, de la absolucin de posiciones y de

las citaciones para reconocer deudas, lapropia Sindicatura General de Quiebrasha negado tener personerapara hacerlo ennombre del fallido.

13. Ley vigente en Chile. La institucin dela quiebra se rige en nuestro medio por laLey N 18.175, publicada en el Diario Ofi-cial de 28 de octubre de 1982. La entradaen vigencia de la ley qued condicionadaa la circunstancia de publicarse la primera

nmina de sndicos privados.La Corte Suprema, en sentencia de 4de octubre de 1983, publicada en Gaceta


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Jurdica 1983, N 40, p. 16, expresa sobreeste particular: Que la primera nminanacional de sndicos fue publicada en elDiario Oficial de 10 de febrero de 1983,luego conforme al claro tenor literal delartculo 1 transitorio de la Ley N 18.175,publicada en el Diario Oficial de 28 de oc-tubre de 1982, a las peticiones de quiebrapresentadas antes del 21 de febrero de 1983se les debe aplicar la Ley N 4.558, es decir,la antigua y derogada ley del ramo.

Atendida la circunstancia de que la nuevaley concursal implica un cambio trascenden-tal en el rgimen de administracin de losbienes de la quiebra, que ahora queda enmanos de sndicos privados, desapareciendoen consecuencia la Sindicatura General deQuiebras, y habida consideracin de quelas disposiciones transitorias de la nuevareglamentacin no eran del todo claras, fuepreciso dictar la Ley N 18.238, publicadaen el Diario Oficial de 1 de septiembre de1983, para interpretarlas fijando su justoalcance.

Los problemas se refieren fundamen-talmente a los procedimientos aplicables

respecto de las quiebras que estaban entramitacin al momento de aprobarse lanueva ley o los que continan en esa etapa,hasta que la Sindicatura General de Quie-bras se transformara en la nueva FiscalaNacional de Quiebras.

El artculo 1 de la ley interpretativaagrega al inciso 1 del artculo 1 transi-torio de la ley interpretada, eliminandoel punto final, la expresin y del DecretoLey N 1.509, de 1976.

Mediante su artculo 2 declara, inter-pretando el inciso 1 del artculo 1 tran-sitorio de la Ley N 18.175, que la vigenciaextraordinaria que en dicho inciso se confierea la Ley N 4.558, deber entenderse enrelacin con lo dispuesto en el artculo 3transitorio de aquella ley, de modo que lasquiebras en las que se hubieren cumplidolos trmites establecidos en el inciso 2 deeste artculo 3 transitorio han debido y de-bern sujetarsea las normas procesales de la

Ley N 18.175. El inciso 1 del artculo 1transitorio de la ley concursal interpretadaexpresa: Las quiebras y cesiones de bienes

en actual tramitacin y aquellas cuyas so-licitudes se presenten hasta dentro de losdiez das corridos contados desde la fechade la publicacin a que se refiere el incisosiguiente, se regirn por las disposiciones dela Ley N 4.558 y del Decreto Ley N 1.509,de 1976.

Por otra parte, el artculo 2 de la leyque comentamos declara, interpretandoel inciso 2 del artculo 3 transitorio dela ley concursal, que el verdadero sentidodel plazo de nueve meses que en dichoinciso se impone a la Sindicatura Generalde Quiebras es permitir que, desde la fe-cha de publicacin de la referida ley, lasquiebras puedan sujetarse a las normasprocesales que ella establece, sin perjuiciode lo dispuesto en el inciso 1 del mismoartculo.

Finalmente, el artculo 3 de la LeyN 18.238 declara que las normas sobreenajenacin de unidades econmicas sonsupletorias de la voluntad vlidamente ma-nifestada por la junta de acreedores, porlo que las respectivas enajenaciones delsndico de quiebras han sido y son legal-

mente vlidas.Los problemas que soluciona la ley inter-pretativa han perdido y perdern actualidadcon el transcurso del tiempo, pero hemosquerido dejar constancia expresamente eneste texto de la manera en que han sidoabordados.

En virtud del artculo nico de la LeyN 20.080, de 24 de noviembre de 2005, seincorpor la Ley N 18.175 al Libro IV delCdigo de Comercio, bajo la denominacin

De las quiebras, en exclusin de su TtuloII, que se mantendr como Ley Orgnicade la Superintendencia de Quiebras. Porconsiguiente, todas las referencias hechasen esta obra, a la Ley de Quiebras, en suscuatro tomos y particularmente en este tomoIV, dedicado a insolvencia de la empresa,derecho concursal, quiebras, convenios ycesiones de bienes, deben entenderse he-chas al Libro IV del Cdigo de Comercio,De las quiebras.

14. Principios que informan el derecho dequiebras. Al determinar el origen de los


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principios doctrinarios y al trazar una evo-lucin de los mismos, advertiremos quees posible establecer la existencia de underecho clsico de los procedimientos co-lectivos, al cual sucede, en nuestros das,una concepcin moderna del derecho dequiebras. Asimismo podremos constataren qu medida en el derecho comparadose han recogido estos principios por losordenamientos concursales, de qu formaellos influyen en la interpretacin de lasnormas del derecho positivo y cmo estnprovocando un cambio fundamental cuyasproyecciones no es dable, por ahora, precisar.Lo propio haremos respecto del derechochileno de quiebras, pretendiendo ponerde relieve la recepcin de los principiosdoctrinarios, las consecuencias que su apli-cacin acarrea y, por ltimo, intentaremos

visualizar las transformaciones que se estngenerando y las que podran producirseen breve plazo.

Distinguiremos principios que informanal derecho clsico de la quiebra de aquellasdoctrinas que sirven de base a las moder-nas concepciones de este mismo derecho.

Sin embargo, advertiremos que no hay unhecho histrico que sirva de lmite entreuna y otra nocin.

15. Principios clsicos. La concepcinclsica del derecho de quiebras se orientafundamentalmente a dar solucin a lainsolvencia del deudor, desde un puntode vista patrimonial, a travs de un jui-cio universal que comprende todos losbienes embargables y todas las obligacio-

nes. Este derecho est, pues, al serviciode una finalidad primaria, cual es: darsatisfaccin a los acreedores frente a lasituacin patrimonial crtica del deudor.Tal objetivo se busca distribuyendo entreellos el producto de la realizacin de losbienes bajo una ley de igualdad, principiodenominado de lapar condictio creditorum

y en funcin del cual giran los fines de lasnormas concursales para lograr el cum-plimiento armnico del crdito en forma

igualitaria.Por cierto que el derecho de cada uno delos acreedores est establecido en relacin

con la importancia de su crdito, y msan, en caso de convenio, en la votacinse tiene en cuenta una mayora de montos

y de acreedores concurrentes.Numerosas reglas de nuestro derecho

de quiebras consagran el principio en es-tudio:

Suspensin del derecho de los acreedo-res de ejecutar individualmente al deudorfalente;

Exigibilidad anticipada de los crditosa plazo o bajo condicin, para verificar ypercibir el valor actual de los mismos;

La prohibicin de disponer de los bie-nes comprendidos en el desasimiento y depagar a cualquier acreedor en perjuicio delos dems;

La organizacin de las acciones deinoponibilidad o de reintegracin del pa-trimonio del fallido, que pueden ejercerseindividualmente por los acreedores, peroen beneficio de todos ellos;

La prohibicin de compensar deudasy acreencias con el deudor falente despusque interviene la declaratoria, etc.;

La fijacin irrevocable de los derechos

de los acreedores.La igualdad que se pretende que existaentre los crditos valistas, salvo causas legalesde preferencia, evita que se favorezca a unoo algunos de ellos en perjuicio de toda lamasa. Este principio tiene gran importanciaprctica como criterio de interpretacinde la ley, toda vez que tenindolo presenteel intrprete deber desentraar el espri-tu general de la ley concursal de maneraque mejor se concilie con la par condictio

creditorum.Jusmercantilistas de tanto respeto comorenombre, tales como Bonelli, Thaller y

Vivante, atribuyen a la quiebra una fina-lidad privada fuertemente inspirada en elprincipio que analizamos.

No obstante el autorizado pensamientode los juristas antes sealados, la doctrinams reciente reconoce en la quiebra uninters estatal muy fuerte, atribuyndoleun carcter juspublicstico. Alfredo Rocco

sostiene que la perturbacin que la quiebraproduce sobre el crdito privado repercutesobre el crdito pblico y viola el derecho del


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Estado, a quien corresponde precisamentela tutela del crdito pblico.17

En la Exposicin de Motivos de la leymexicana de quiebras y de suspensin depagos, se declara en este sentido: elproyecto recoge con toda su intensidad lams moderna corriente de origen espaolSalgado de Somoza, siglo XVII (1651), deque la quiebra no es un asunto de intersprivado, sino de inters social y pblico; deque no son los acreedores los ms interesadosen la quiebra y los que deben orientarla ydirigirla bajo su administracin y control,sino que la quiebra interesa sobre todo alEstado, en cuanto supone la liquidacinde una empresa mercantil y por corres-ponder a aquel la tutela de los interesescolectivos.18

Admitida la consideracin de la quiebracomo una institucin de inters social y p-blico, conviene precisar: de qu manera elEstado tutela el crdito pblico, el interspblico mediante la quiebra?

a) Lapar condictio como causa y fin dela quiebra. Una primera postura consisteen sostener que la defensa del crdito p-

blico que el Estado debe realizar se logratutelando el derecho de los acreedores ala distribucin igual y proporcional delpatrimonio del deudor. El fin ltimo de laquiebra consistir nicamente en la tutelamxima posible de los grupos singulares deacreedores, lograda a travs del ejerciciocoactivo de su derecho a la par condictiocreditorum.

En otros trminos, el inters estatal enla quiebra se reduce a cautelar el inters

de los acreedores para que se cumpla conla par condictio(distribucin igualitariay proporcional del patrimonio del deu-dor).

As pues, de acuerdo con esta corriente,la causa del derecho de quiebras sera elanhelo de prevenir la posible violacinde derecho a la par condictio, y la razn

17ALFREDO ROCCO, Il fallimento, Teoria generaleed origine storica, Fratelli Bocca Editore, Turn, 1917,

p. 11.18 FRANCISCO APODACAYOSUNA, Presupuesto de laquiebra, Editorial Stylo, Mxico, D.F., 1945, p. 112.

de ser del inters estatal en la quiebraconsistira en el inters de tutelar la in-tegridad de un derecho de importanciaeconmica propio de los acreedores, encumplimiento de uno de los deberes delmismo Estado.

El principio de lapar condictiose convierteen la causa y en el fin de la quiebra, segnla tendencia que acabamos de analizar.

b) Lapar condictio como un simple efecto dela quiebra. DAvack sostiene, contrariamente,que la finalidad de la quiebra no puedeconsistir en la tutela de los acreedores parahacer efectiva lapar condictio creditorum. Elinters del Estado en la quiebra no pue-de identificarse con el deseo de tutelar elinters de los acreedores evitando la pre-ferencia de uno en dao de otros, ya quelos acreedores mismos no tienen antes dela declaracin de quiebra ningn derechoa la satisfaccin igualitaria que deba serresguardado por el Estado.

Admite que en la quiebra se acte19 prc-ticamente en la satisfaccin igual de losderechos de los acreedores, pero tal cosano debe considerarse como el fin ltimo de

la quiebra, sino solamente como un efectosuyo que deriva del estado de quiebra. Apartir de ese momento surge el derechode los acreedores a que sus pretensionessean satisfechas contempornea y propor-cionalmente. Antes de la declaratoria nopuede hablarse de ningn derecho estatala la tutela de la facultad de acreedores parapagarse igualitariamente, puesto que talderecho no existe.

El inters del Estado no estriba, en la

quiebra, en la tutela de lapar condictio, sinoen la liquidacin de las empresas insolventes,porque stas significan peligro y perturba-cin para la economa en general.

La quiebra no slo va en contra del deu-dor insolvente, sino contra los acreedoresmismos, quienes muchas veces se oponena su declaracin. La quiebra conviene alinters pblico; por eso se declara, se li-quida la empresa y se produce el efecto delapar condictio.

19 DAVACK, citado por Apodaca y Osuna, ob.cit. p. 114.


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No se liquida la empresa para satisfacera los acreedores, sino que se reparte a losacreedores porque es necesario liquidarla empresa.20

c) Lapar condictio como medio, no comofin. La par condictio creditorumno es causade la quiebra; tampoco es el fin perseguidoni el inters tutelado; no es el efecto o unefecto de la quiebra; no es un derecho delos acreedores, puesto que su existencia esdudosa, sobre todo antes de la declaratoria;ni tampoco es un deber tutelar del Estado,puesto que el Estado no puede tutelar de-rechos de dudosa existencia.

Lapar condictioes solamente un mtodoempleado para liquidar las empresas insol-

ventes, cuando es material y absolutamenteimposible conservar su existencia. Es unmedio, el ms conveniente, el ms equi-tativo y ms racional, mediante el cual elEstado realiza la liquidacin de la empre-sa, cuando est obligado a hacerlo con elobjeto de salvaguardar el crdito pblico yla economa general, tutelando, en suma,los intereses de la colectividad.

16. Principio de la proteccin adecuada del

crdito. Los ordenamientos jurdicos se hanpreocupado permanentemente de dar pro-teccin al crdito, especialmente en situa-ciones de insolvencia, instituyendo accionesindividuales y colectivas. Sin embargo, estaproteccin ha sido diferente en las distintaspocas y segn los dictados de la filosofaeconmica y social de cada una de ellas.

a) Dentro del esquema liberal la tuteladel crdito se realiza mediante la elimi-nacin de las unidades patrimoniales de-

ficientes, en tanto stas son consideradasclulas enfermas de un cuerpo social cuyasalud se mantena mediante la extirpacinquirrgica del mal.

b) En un sistema liberal ms avanzadoy en pleno auge del voluntarismo, son losdamnificados quienes administran sus inte-reses aun en condiciones de insuficiencia.Ellos deben dar solucin al problema y,por consiguiente, el Estado y sus jueces sonmeros ordenadores del procedimiento.

20 DAVACK, citado por Apodaca y Osuna, ob.cit., p. 114.

c) En otra postura avanzando en el tiem-po, la defensa del crdito para el acree-dor comprometido es, dentro del curso,la posibilidad de mayor recuperacin deldeudor.

Aqu interesa una justa y completa re-cuperacin del patrimonio del deudor,para que se d cumplimiento a la garantacomn.

Segn esta doctrina, el ordenamientoconcursal no es el quirfano donde se ex-traen del cuerpo social las partes enfermas,sino que contempla la medicina preventivade posibles crisis y luego da el tratamientopara devolver al uso a los cuerpos enfermos.Tambin contempla la reparacin de losperjuicios que comparte la desaparicinde estos entes. Se trata, en otras palabras,de medicina integral y no de directa am-putacin.

Consagraciones legislativas de la protec-cin del crdito.

Pago con cesin de bienes; Pago por consignacin; Pago con subrogacin; Acciones ejecutivas individuales;

Garantas reales y personales; Prelacin de crditos; Acciones revocativas, y Procedimiento de quiebras.

17. Principio de la conservacin de laempresa. Tanto la doctrina como las legisla-ciones modernas estiman que este principioes fundamental. La Exposicin de Motivosde la ley concursal argentina de 1972 estimaque la conservacin de la empresa es uno

de los principios generales orientadoresms importantes.21El derecho mercantil de nuestros das

se muestra cada vez ms como un derechoque afecta a una determinada categora deempresas: las empresas mercantiles, quese califican por la realizacin de actos enmasa. De este modo dejan de ser concep-tos centrales del derecho comercial los decomerciante y acto de comercio y pasa a

21 HORACIO ROITMAN, Presentacin crtica de lareforma de la Ley de Concurso argentina, en Revistade Derecho Mercantil, Espaa, N 174, 1984.


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ocupar aquel lugar la nocin de empresamercantil. De ah surge la necesidad deconsagrar legislativamente el principio deconservacin de la empresa, no slo comotutela de los intereses privados que en ellacoinciden, sino sobre todo como salvaguardiade los intereses colectivos que toda empresamercantil representa.

La empresa, al asumir una importanciacapital en el proceso econmico, constituyeen s un valor que es altamente interesantede conservar, de preservar y tutelar. El valorobjetivo de la conservacin de la empresarebasa la esfera del inters privado, cons-tituyendo un inters general cuya tutelaasume el Estado.

Aqu, por tal razn, en la quiebra, elEstado no cumple con sus fines solamentehaciendo desaparecer las empresas mer-cantiles insolventes, sino que, por el interspropio, debe perseguirse la perduracinde ellas, antes que declararlas en estadode quiebra. Segn este principio, la con-servacin de la empresa debe ser la normadirectiva y fundamental en la regulacin dela quiebra y para ello hay que propender

a que se evite la declaracin de la misma(procedimiento de suspensin de pagos-convenios preventivos) y una vez declarada laquiebra debe hacerse posible sin conclusinmediante convenios que le pongan fin conmantenimiento de la empresa.

En consecuencia, el principio de con-servacin de la empresa debe ser normarectora en la institucin de la quiebra: antes

y despus de la declaracin del estado defalencia de las empresas insolventes.22

No es ya finalidad y absoluta la liquida-cin de la empresa insolvente, sino que antetodo y por sobre todo debe procurarse laconservacin de la misma.

a) Consecuencias del principio de la conser-vacin de la empresa. La legislacin concursaldebe recoger los siguientes aspectos delprincipio que estamos analizando:

1. La situacin de concurso no debe sercausa de la desaparicin de la empresa;

22 RODRGUEZY RODRGUEZ, La empresa mercan-til, conceptos, elementos y formas, Mxico, D.F., 1941,p. 15.

2. La ley concursal debe organizar laadecuada prevencin de las situacionespatrimoniales crticas que puedan daarla conservacin de la empresa;

3. Si no es posible preservar la explotacin,la ley debe, a lo menos, cuidar la unidadpatrimonial, el conjunto empresa;

4. Debe procurarse enajenar, primero, laempresa en marcha; luego, de no existir fi-nanciamiento para mantener su explotacin,debe intentarse mantener los bienes comounidad, y slo en caso de imposibilidad desolucionar por los medios anteriormenteindicados, se llegara a la venta de los bienesseparadamente;

5. La conservacin de la empresa nodepende de la conducta personal del empre-sario o, en su caso, de los administradores,directorio o gerentes.

b) Consagraciones legislativas del principiode la conservacin de la empresa. Si bien escierto que el derecho comercial chileno noha consagrado an la nocin de empresacomo centro de la mercantilidad, no esmenos verdadero que ella ha sido recogidaen numerosos textos legales, y particular-

mente el principio de la conservacin de laempresa tiene notable acogida en nuestralegislacin concursal vigente:

Artculos 124 y siguientes, sobre enaje-nacin de activo de la quiebra como unidadeconmica;

Artculos 175 y siguientes, sobre con-venio judicial preventivo;

La reforma establecida por la LeyN 18.598 al artculo 177, sobre el efectode proposicin de un convenio judicial

preventivo apoyado por el 51% del totalpasivo de la quiebra; Las normas sobre continuacin pro-

visoria del giro del fallido; Las reglas sobre continuacin efectiva

del giro de la quiebra.

18. Principio del aumento de poder de los rga-nos de la quiebra. En virtud de este principio,los rganos de la quiebra encargados de laaplicacin de las normas respectivas deberan

disponer de medios de investigacin y deinformacin para resolver con conocimientode causa y de esta forma alcanzar los objetivos


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de inters general que se vinculan con el prin-cipio de la conservacin de la empresa.

La autoridad judicial debe apreciar, coneste fin, no slo los intereses econmicos ysociales puestos en juego por la empresa endificultades, sino tambin acordar decisionesque permitan su resurgimiento.

Las facultades de las autoridades judicia-les y de los rganos auxiliares son impor-tantsimas no slo en la perspectiva de lapreservacin de la empresa, sino en cuantoa la declaracin de ineficacia de los actosque perjudican a los acreedores, a la tutelade la relacin laboral; a la desestimacin delos crditos improcedentes; a las sancionesa terceros; etc.

La legislacin francesa de 1967 y susmodificaciones de 1981 y 1982 considerande un modo prevalente la aplicacin delprincipio de aumento de las atribucionesde los rganos de la quiebra.

En este orden de ideas se inspira tambinel proyecto de modificacin de la actual leyconcursal chilena, elaborado por la Super-intendencia de Quiebras.

19. Principio de la tutela de la relacinlaboral. As como la empresa tiene un fineconmico cuya proteccin est previstapor el ordenamiento jurdico, dentro deella el elemento humano representa unaspecto cuyo amparo debe ser primordialpara las legislaciones concursales.

Lo anterior, habida consideracin de quelos derechos y prerrogativas que las leyessociales reconocen a los trabajadores sonirrenunciables, deja traslucir un inters y

proteccin de categora superior.El derecho concursal debe tambin surgircomo amparador de la comunidad en sumbito laboral. Esta tutela de la relacinlaboral comprender entonces:

El pago preferente a los acreedores labo-rales tanto en el concurso presuntivo comoen la quiebra declarada judicialmente;

La continuidad de la explotacin dela empresa;

La permanencia de los vnculos laborales

en caso de enajenacin de la empresa; El pago preferente de los crditos delas instituciones previsionales, etc.

Consagraciones legislativas del principio detutela de la relacin laboral:

Artculo 2472 del Cdigo Civil en sutexto actual fijado por la Ley N 18.175, ensus numerandos 5, 6 y 8;

Artculo 148 inciso 3 de la ley concursalvigente, que contempla el pago administra-tivo de los crditos laborales, con cargo a losprimeros fondos de que se pueda disponer,aun antes de su verificacin.

20. Principios modernos del derecho dequiebras. La quiebra ya no es lo que era!Esta frase acuada por el destacado juristafrancs Claude Champeau 23 pone en eviden-cia el importante cambio que ha intervenidoen la materia que nos ocupa.

Ocurre que en un periodo de crisis,cuando se aceleran los procesos de reor-ganizacin econmica y la salvaguardia delempleo adquiere rango de prioridad, laempresa fallida deja de estar a la merced delos acreedores, de los bancos, de los com-petidores, y los poderes pblicos intentanresolver su situacin bajo consideracionesde orden puramente econmico y social.

Significa esto que la lgica econmi-ca que propende a la reactivacin de lasempresas mediante la reasignacin de losbienes y recursos, suplant a la racionalidad

jurdica que presida el funcionamiento delderecho concursal?

Ser el derecho de quiebras ms eco-nmico que jurdico?

Sin duda que el derecho comercial estdestinado ms bien a regir fenmenos eco-nmicos que a hacer triunfar principios de

derecho natural.24

Mantendr, sin embar-go, su vocacin preferente de regular, deencauzar la actividad econmica dentrode un marco jurdico, y de proporcionarlos mecanismos y estructuras jurdicos quefacilitan la circulacin de bienes, valores yservicios? No estamos tan ciertos de ello,sobre todo en lo que concierne a la quiebra,

23 CLAUDE CHAMPEAU, Humanisme et entreprise,Ed. Sirey, Pars, 1983, p. 4.

24 CLAUDE BERR, La notion de contrle en droit dessocits, Daniel Bastian Melanges, Ed. Librairie Gnralede Droit et de Jurisprudence, Pars, 1968, p. 2.


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pero mantenemos el propsito de recuperarel terreno perdido.

En materia de quiebras, el descontentofrente a las regulaciones legislativas es ge-neral. Ello se traduce en la multiplicacinde las proposiciones de reformas de lostextos legales. Pero, ms an, pases queacaban de reformar su legislacin concursal

vuelven a proponer reformas de evidenteruptura con ese derecho nuevo, como esel caso de Francia.

Analicemos el principio fundamentaldel nuevo derecho concursal.

21. Principio de la racionalidad econmica. Elrazonamiento econmico ha ido tomandocada vez un mbito mayor en las legislacio-nes que regulan los concursos.

El anlisis de los textos legales recientes,de las prcticas observadas y de las decisionestomadas en aplicacin de los textos relati-

vos a la apertura de los procedimientos deconcursos, muestra la preeminencia de loscriterios basados en la oportunidad eco-nmica. Esto es particularmente cierto enFrancia, donde se distingue entre el arreglo

judicial y la liquidacin de bienes. Asombrasin embargo constatar que es el derechomismo el que organiza el empleo del criteriobasado en la oportunidad econmica.

Una vez comprobado el estado de cesa-cin de pagos, conforme al artculo 7 dela ley de 1967, el tribunal debe declarar elarreglo judicial, si le parece que el deu-dor est en condiciones de proponer unconcordato serio y, en caso contrario, debedar lugar al procedimiento de liquidacin

de bienes.Pero no existe ninguna definicin le-gal del concepto de concordato serio. Elintento de explicacin de este conceptoemana de la doctrina. As, Rodire y Op-petit25 sealan que concordato serio esun plan de pagos escalonado en un lapsorazonable y por un monto razonable de lasdeudas conocidas del deudor. Tal defini-cin, basada en el objeto de la convencinentre deudor y acreedores, no resuelve el

25 RODIREET OPPETIT,Droit des faillites et restruc-turation du capital, Dalloz, Pars, 1985, p. 18.

punto esencial de la determinacin de loscriterios que justifican el carcter serio deun concordato.

De ningn modo el legislador francspretendi que este carcter serio correspon-dera a la exclusiva satisfaccin del interslegtimo de los acreedores.

La idea de seriedad se ajusta ms biena un criterio de orden econmico. Est encondiciones de proponer un concordatoserio la empresa que es capaz de recupe-rarse.

La nocin de concordato serio comocriterio de opcin para aplicar el arreglojudicial o para decidir la liquidacin debienes, se reduce a un anlisis puramenteeconmico. Muchos juristas son de estaidea al estimar que la eleccin del tribunalslo puede ser tomada por consideracionesemergentes de la situacin econmica dela empresa.26 Algunos fallos, como el delTribunal de Comercio de Troyes, confir-man este criterio al argumentarse por dicha

jurisdiccin consular que el deudor noobtuvo recursos financieros exteriores quese estiman necesarios para que l mismo

contine la explotacin de su actividad,27

decretando en consecuencia, a falta de con-cordato serio, la liquidacin de bienes. Enel mismo sentido fall el Tribunal de Co-mercio de Pars.28

Pero la fuerza de las determinantes eco-nmicas y su acogida en los considerandosde los fallos, no alcanzan a revestir el carc-ter de exclusin de lo jurdico. Sean cualesfueren los criterios econmicos tomadosen cuenta por el juez para admitir o no

respecto de una empresa el beneficio delarreglo judicial, la legalidad de la decisinque debe tomarse se fundamentar en lasatisfaccin de un requisito nico: que eltribunal considere o no que el deudor est

26JEAN P. HAEHL, Les techniques de renflouement desentreprises en dificult, Librairies Techniques, Pars,1981, p. 284.

27 Tribunal de Comercio de Troyes, 30 de oc-tubre de 1978, juicio Mauchaufe. Vase ademsTribunal de Comercio de Troyes, 18 de febrero de

1980, juicio Dupr.28 Tribunal de Comercio de Pars, 23 de enerode 1978, juicio Victor Michael.


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en condiciones de proponer un concordatoserio.

Por otra parte, la Corte de Casacin fran-cesa ha dejado el concepto de concordatoserio a la apreciacin de los tribunales deinstruccin, de instancia, lo cual agrega uncarcter casi discrecional a la opcin entrearreglo judicial y liquidacin de bienes.

Tambin se advierte la preeminencia delos criterios econmicos, en el caso de arreglo

judicial, para decidir la continuacin de laexplotacin de la empresa y la prrroga delplazo de la que ya ha sido autorizada, quese fundan en la mantencin del empleopara varios miles de trabajadores.

En la primera etapa de los procedimientosconcursales, en la legislacin francesa, es elmismo derecho que organiza la aplicacinde un criterio de oportunidad econmica.La regla de derecho pierde su carcter dehiptesis, que se refiere a una situacintipo; es reemplazada por el estndar, factorde oportunidad.

La preeminencia de los criterios deoportunidad trae como consecuencia elcarcter cada vez ms negociado de las de-

cisiones de los tribunales que conocen losjuicios sobre quiebra. Al decidir la opcinentre el arreglo judicial y la liquidacin debienes, las decisiones son producto de laconfrontacin entre los intereses econ-micos presentes.

Con el propsito de salvaguardar la em-presa, el arreglo judicial encara su recupe-racin por vas internas y externas. Una deestas ltimas es la toma de control de ellapor un tercero, situacin a la cual se ha

dado en denominar cesin de empresa,que no est especficamente reglamentadapor la ley concursal francesa de 1967, y seadvierte que las prcticas y las decisionesjudiciales imponen esta solucin, basadas enun criterio puramente econmico, aun coninobservancia o violacin lisa y llana de lasnormas de derecho que no la contemplanen periodo de arreglo judicial.

Se llega as, entonces, a una realidad en lacual la violacin de la ley no es lo contrario

de su aplicacin. Para los jueces, autorizaruna cesin concertada de una empresa enla etapa de arreglo judicial quizs signifique

ajustarse al derecho ms que violar la ley,sobre todo si se sabe que con ello se logranciertos fines que el ordenamiento concursalpersigue en el orden econmico.

La voz del derecho es, tal vez en este casoms que en otros, la voz del juez. En granmedida el derecho fundado en el criteriode la oportunidad econmica evolucionaal margen de la legalidad comercial o encontravencin a ella, ajustndose lo mejorposible a dicha racionalidad econmica.

En definitiva, si bien existe el derecho dequiebras derecho de los procedimientoscolectivos (Francia), ya no es lo que era,porque existe un movimiento que lo llevaa riberas muy cambiantes, a imagen de lasrealidades econmicas, que son esencial-mente variables.

22.El principio de la racionalidad econ-mica en el derecho nacional. La racionalidadeconmica no est ausente del derechochileno. Tomemos en consideracin unsolo fenmeno econmico y tratemos dedemostrar cmo la consideracin del mismose ha convertido en criterio de aplicacin o

fundamento de normas jurdicas: tratemosdel fenmeno econmico de la inflacin.Antes del Decreto Ley N 455, de 1974,

slo la legislacin social reconoca los efectosjurdicos de la inflacin en los sueldos y sa-larios, dictndose leyes anuales de reajustes.La Ley N 17.322 estableci la reajustabili-dad de las cotizaciones a las institucionesde previsin social.

La reajustabilidad de las obligacionesconsistentes en pagar una suma de dine-

ro, compatible, adems, con el pacto deintereses, revela que el legislador protegeal acreedor del efecto de la depreciacindel dinero causada por la inflacin. Al seras, el acreedor logra recuperar el mismovalor del cual se desprendi al realizaruna operacin de crdito, porque en ellala entrega del dinero se produce en unaoportunidad y la devolucin en otra pos-terior. Compatibilizando el pacto de re-ajustabilidad, que solo tiende al equilibrio

de las prestaciones, con la convencin deintereses, que se calculan sobre el capitalpreviamente reajustado, se permite que


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el acreedor obtenga la remuneracin delcapital prestado (intereses) y est dispuestoa efectuar operaciones de crdito, porqueno pierde el valor del dinero.

La consagracin legislativa del fenmenoeconmico de la inflacin y el reconoci-miento de sus consecuencias jurdicas laencontramos claramente reflejada en la LeyN 18.010, sobre Operaciones de Crditode Dinero; en las disposiciones de la LeyN 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar,que permiten estas clusulas en los ttulos decrdito, y en la Ley N 18.175, sobre Quiebras,a propsito del valor actual de los crditosque se verifican y de la fijacin irrevocablede los derechos de los acreedores.

Los criterios de oportunidad econmicaen la aplicacin de las normas concursalesestn presentes en la enajenacin sumariadel activo en la quiebra, en la realizacinde dicho activo como unidad econmica;en las reglas de continuacin provisoria ydefinitiva del giro del quebrado; encontrn-dose organizados por la regla jurdica sinotorgar plena discrecionalidad al juez ni alrgano administrativo de la quiebra.

En efecto, en conformidad con lo previstoen el artculo 109 de la Ley de Quiebras, side la cuenta presentada por el sndico, enla primera junta de acreedores, apareciereque el producto de la realizacin del activono exceder de 1.000 unidades de fomento,se proceder a la realizacin sumaria delactivo. El empleo del indicador econmicounidad de fomento para determinar laaplicacin del procedimiento de realizacinsumaria del activo, pone de manifiesto el

criterio de racionalidad econmica utilizadoen la norma. Si el fallido o cualquiera de losacreedores no estuviere de acuerdo con laestimacin del valor del activo presentadapor el sndico, agrega la disposicin citada,deber as manifestarlo en la misma junta;la objecin la resuelve el tribunal dentrodel quinto da, pudiendo solicitar informepericial si lo estimare necesario, con lo cualreafirma el criterio indicado. La realizacinsumaria est reglamentada por la ley en

cuanto a que el sndico puede efectuarla dela forma que ms convenga a los interesesde la masa, en un plazo no superior a seis

meses, sin atenerse a los acuerdos de la juntade acreedores, que no tiene competenciapara decidir sobre esta materia.

La enajenacin del activo de la quiebracomo unidad econmica (arts. 124 y sigtes.de la Ley N 18.175) nos proporciona otroejemplo del criterio de oportunidad eco-nmica, sobre todo en la situacin previstaen el artculo 127, cuando al ofrecerse porsegunda vez la unidad econmica, se au-toriza al sndico para modificar las basesde la enajenacin, con acuerdo de junta ydel fallido. Tales modificaciones se inspi-ran, sin duda, en la idea de oportunidadeconmica.

La facultad que el artculo 27 de la leyconcursal, en su N 8, otorga al sndico paracontinuar provisoriamente el giro de los es-tablecimientos del fallido, con conocimientode ste, se aplica en la prctica basndoseen el criterio de oportunidad econmica.Corrobora la afirmacin anterior la nor-ma del artculo 99 de la ley del ramo, quereglamenta esta continuacin provisoria,cuando faculta al sndico para llevarla acabo segn lo estime conveniente a los in-

tereses de la masa.Por cierto que la continuacin provisoriadel giro del fallido slo habilita al sndicopara ejecutar aquellos actos que tienden afacilitar la realizacin de los bienes y pre-parar la liquidacin progresiva. Pero noobstante y si hubiere causas graves que lo

justifiquen, el sndico est facultado parainiciar de inmediato la continuacin efectivadel giro del deudor falente, con autoriza-cin del tribunal.

Esta situacin excepcional que permitela continuacin efectiva del giro decididapor el sndico, con autorizacin del tribu-nal, fundada en causas graves que sinduda son de orden puramente econmico,nos demuestra una vez ms cmo nuestropropio derecho positivo de quiebras es elque organiza la aplicacin de criterios deoportunidad econmica.

El sndico, cuando tiene que proponer a lajunta de acreedores la continuacin efectiva

del giro del quebrado, para que este rganode administracin de la quiebra la acuerde,por la mayora establecida en el artculo 112


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de la ley que regula los concursos, comoasimismo cuando propone las medidas parasu ejecucin, lo hace esencialmente fundadoen consideraciones econmicas emergentesde la situacin de la empresa cuya actividadse trata de seguir adelante.

No existe ninguna norma que contempleuna hiptesis o situacin tipo que autoriceal sndico, una vez que ella tenga ocurren-cia, para proponer la continuacin efectivadel giro del fallido, lo que evidencia quetal proposicin a la junta de acreedores sehace basndose en el factor de oportunidadeconmica. No puede perderse de vista quela continuacin efectiva del giro representauna medida para tutelar la conservacinde la empresa y para proteger la relacinlaboral, de donde fluye claramente que talproposicin y el acuerdo posterior de la juntade acreedores no pueden estar ajenos a lasituacin econmica de la empresa.

Por ltimo, vamos a tratar, en forma por-menorizada, de los efectos de la quiebra enrelacin con los derechos de los acreedores

y sus crditos, en los cuales tampoco estausente la racionalidad econmica en la

reglamentacin legal de los mismos.23. Principio de la racionalidad econmica y

los efectos de la declaratoria de quiebra. Hemossealado en nuestro desarrollo anterior quela fijacin irrevocable de los derechos de losacreedores, contemplada en el artculo 66de la ley concursal vigente, implica que loscrditos no pueden variar despus de ladeclaratoria, no pueden cambiar su calidad

jurdica, pasar de valistas a preferentes o

privilegiados, ni tampoco pueden alterarsu monto.Sealamos tambin que la fijacin irre-

vocable produce efectos en dos rdenesde materias:

Las compensaciones que no hubierenoperado antes por el solo ministerio de laley, no pueden tener lugar despus de ladeclaratoria de quiebra, y

El segundo efecto, esto es, la suspensindel curso de los intereses de los crditos

vencidos, que se contempla bajo el imperiode la legislacin anterior, ha variado funda-mentalmente en la Ley N 18.175, en actual

vigencia, porque las deudas vencidas deldeudor fallido se registran y ganan intere-ses conforme a la convencin que les dioorigen, desde la declaratoria hasta el pagoefectivo, lo que revela la aplicacin de laracionalidad econmica que hace producirefectos jurdicos al fenmeno econmicode la inflacin en la quiebra.

La consideracin del fenmeno econ-mico est tambin presente en el efecto dela exigibilidad anticipada de las deudas delquebrado, para que los acreedores puedan

verificarlas y percibir el valor actual de susrespectivos crditos.

Siguiendo nuestra nueva normativa uncriterio econmico, determina el valor ac-tual de los crditos en moneda nacional,estableciendo cuatro categoras de ello:

a) Crditos reajustables en moneda nacio-nal con intereses. El valor actual de ellos esel capital ms el reajuste convenido y losintereses devengados hasta el da de la de-claratoria de quiebra.

b) Crditos reajustables en moneda nacionalsin intereses. El valor actual de estos crditoses el capital ms el reajuste convenido hasta

el da de la declaratoria.c) Crditos no reajustables en moneda nacio-nal con intereses. El valor actual de ellos es elcapital ms los intereses devengados hastael da de la declaratoria de quiebra.

d) Crditos no reajustables en moneda na-cional sin intereses. El valor actual se deter-mina descontando del capital los interesescorrientes para operaciones de crdito noreajustables desde el da de la declaratoriade quiebra hasta el da de sus respectivos

vencimientos.As se determina el valor actual de loscrditos no vencidos que devienen exigiblesen virtud de la declaratoria, para verificarlosen la quiebra.

Ahora bien, en virtud de la fijacin irre-vocable, las deudas vencidas y actualizadascon el mecanismo que acabamos de sea-lar de determinacin del valor actual, sereajustarn y devengarn intereses desdela declaratoria de quiebra hasta el pago

efectivo.Nuevamente la ley recoge el fenmenoeconmico y lo hace producir consecuen-


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cias jurdicas en la quiebra. Al respecto seestablecen tres categoras de crditos:

a) Crditos reajustables en moneda nacionalcon intereses. Ellos se reajustarn y devengarnintereses segn lo pactado en la convencin,desde la fecha de la declaratoria hasta elda del pago efectivo.

b) Crditos reajustables en moneda nacionalsin intereses. Se reajustar

derecho comercial - tomo iv - ricardo sandoval

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