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Derecho Comercial

P r r a f o I

La clasificacin de los actos mercantiles

50. Los actos de comercio sealadosen el artculo 3 del Cdigo de la materiapueden agruparse de la siguiente forma,de acuerdo al lugar en que se ejecuten:

a) Actos relativos al comercio terres-tre, que son los indicados entre los Nos 1al 12 inclusive del artculo 3 del Cdigode Comercio;

b) Actos relativos al comercio marti-mo, sealados en los Nos 13 al 19 del mis-mo precepto legal.

De acuerdo con el criterio de mer-cantilidad empleado, pueden clasificar-se en:

a) Actos para cuya calificacin seatiende a la intencin de la persona quelos ejecuta: los comprendidos en los Nos 1al 4 del artculo 3 del Cdigo de Co-mercio;

b) Actos que se califican de mercan-tiles por ser ejecutados por una empresa:los indicados en los Nos 5 a 9 inclusive yel N 20 del artculo 3 del mismo cuer-po legal;

c) Actos que son comerciales en todocaso, sin atender a la intencin de la per-sona que los ejecuta ni a su carcter deempresa: los enumerados en el artculo 3N 10 del Cdigo de Comercio. A estosltimos se les denomina tambin actosformales de comercio;

d) Actos que para calificarlos de mer-cantiles se atiende al criterio de interme-diacin: los indicados en los Nos 11 y 12de la disposicin citada.

P r r a f o I I

Anlisis de los actos enumeradosen el artculo 3 del Cdigo de Comercio

51. Compra y venta mercantil. De con-formidad con este precepto legal: Sonactos de comercio, ya de parte de amboscontratantes, ya de parte de uno de ellos:

1 La compra y permuta de cosas mue-bles, hecha con nimo de venderlas, per-mutarlas o arrendarlas en la misma formao en otra distinta, y la venta, permuta oarrendamiento de estas mismas cosas.

Este N 1 del artculo 3 del Cdigode Comercio comprende dos partes, quedeben ser estudiadas en forma separada.Una de ellas se refiere a la compra mer-cantil y la otra a la venta de este mismocarcter, considerando las exigencias di-ferentes para cada tipo de acto jurdico.

52. La compra mercantil. Para que lacompra tenga carcter comercial es me-nester, de acuerdo al N 1 del artculo 3,que se renan los siguientes requisitos:

1) Que verse sobre cosas muebles;2) Que la compra sea hecha con el

nimo de vender, permutar o arrendarestas mismas cosas obteniendo una ga-nancia o lucro comercial.

1) Que verse sobre cosas muebles. Perte-necen a la categora de los muebles aque-llos bienes que pueden transportarse deun lugar a otro sin que pierdan su indivi-dualidad, sin dejar de ser lo que son. Sedividen en muebles por naturaleza y mue-bles por anticipacin; estos ltimos sonaquellos que encontrndose unidos a uninmueble, son considerados muebles porla ley, para el efecto de constituir dere-chos sobre ellos en favor de otra personaque el dueo.

La cosa debe ser mueble para el com-prador para que cumpla con esta exigen-cia. Puede tambin recaer sobre unmueble por anticipacin, como cuandose compra un bosque para venderlo con-vertido en tablas o maderas elaboradas.

Por el contrario, est claro que se haexcluido de la mercantilidad a los inmue-bles o bienes races, que aunque se com-pren con nimo de venderlos, no seejecuta un acto de comercio. La raznde esto se encuentra en el hecho de queel legislador del Cdigo de Comercio ex-cluy a los inmuebles como objeto del

Captulo III

LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CDIGO DE COMERCIO

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Ricardo Sandoval Lpez

acto de comercio, por una parte, y, porla otra, atendida la significacin mismade la voz comercio, en sentido etimolgi-co, que se refiere a mercaderas o cosasmuebles.1 Adems, las transacciones so-bre inmuebles estn sujetas por la legisla-cin civil a una serie de formalidades quese oponen a la celeridad que requierenlos actos mercantiles.

La exclusin de los inmuebles de lamercantilidad es un principio casi uni-versal en el derecho comercial, no obs-tante que en la actualidad se advierte,cada vez con mayor intensidad, la ten-dencia a incorporar a los bienes racescomo objeto de actos de comercio, ten-dencia que ha plasmado en algunas legis-laciones, como en el caso del artculo 75N 11 del Cdigo de Comercio de Mxi-co, que seala: las compras y ventasde inmuebles cuando se hagan con di-cho propsito de especulacin comercial;el Cdigo italiano de 1882 estableca queera acto de comercio la compra de in-mueble con nimo de venderlo; igualprincipio establece el Cdigo portugusmoderno.

2) Que la compra sea hecha con el nimode vender, permutar o arrendar esas mismascosas obteniendo una ganancia o lucro comer-cial. Es justamente esta intencin, este ni-mo del comprador, la que constituye lamercantilidad del acto, y la que lo colocacomo intermediario en el proceso de cir-culacin de bienes. Esta intermediaciny aceleracin son, como sabemos, elemen-tos de mercantilidad.

Basta que falte el nimo de vender,arrendar o permutar las cosas mueblescompradas para que l no sea comercial.

La intencin o nimo debe existir almomento de efectuarse la compra. No espreciso que la intencin se realice en laprctica; basta que ella exista al tiempode la compra. Los hechos posteriores nomodificaran en nada el carcter que elacto tena; as, si una persona compra unacosa mueble con nimo de venderla y mstarde advierte que ella le hace falta y nola vende, tal compra es comercial. A lainversa, si se compra la cosa sin el nimode venderla, arrendarla o permutarla yms tarde la cosa se vende, arrienda opermuta, no por eso el acto deja de sercivil.

Quin deber probar la mercantili-dad del acto? El que alega que el acto esde comercio, precisamente porque el de-recho comercial tiene un carcter excep-cional frente al derecho civil. De quforma probar? Por los medios probato-rios que la ley franquea, cobrando inte-rs, en esta parte, las presunciones; as,por ejemplo, si un particular compra1.000 quintales de trigo, se presumir quelos compr para venderlos y no para con-sumirlos, habida consideracin de la can-tidad.

Otra duda que se presenta en estamateria es saber si basta que la comprase haga con el nimo de vender, arren-dar o permutar, o es necesario, adems,que exista intencin de obtener con elloganancia o lucro mercantil. El Cdigo deComercio chileno en el artculo 3 N 1nada dice al respecto; lo mismo ocurrecon el Cdigo de Comercio francs, quees su fuente; sin embargo, siempre se haentendido que el nimo de vender debeir acompaado del afn de obtener unaganancia; de lo contrario se transforma-ra en acto civil. Esto ltimo aparece cla-ro cuando el sujeto que realiza la comprano es un comerciante; por ejemplo, lascompras hechas por sociedades coopera-tivas para vender a sus asociados al pre-cio de costo, las compras hechas por elEstado o por instituciones de beneficen-cia, etc., son todas compras civiles.

Con todo, vale la pena considerar queen virtud del principio de lo accesorio,

1 La compra y venta de inmuebles no es unacto de comercio, ya que no se encuentra compren-dido en la enumeracin que se hace en el artculo3 del Cdigo de Comercio. En consecuencia, lasociedad formada para comprar y vender bienesraces es simplemente civil (C. Santiago, 16 demarzo de 1908, R., t. VI, secc. 2a, p. 83; Corte Su-prema, 5 de julio de 1919, Gaceta, 1919, 2 sem.,N 11, p. 86; R., t. XVII, secc. 1a, p. 297).

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Derecho Comercial

ciertos actos a ttulo gratuito se convier-ten en actos mercantiles, como por ejem-plo la llapa.

53. Venta mercantil. Cuando la compraes mercantil, la venta tambin lo es, puesconstituye la realizacin del propsito delcomprador que adquiri la cosa (com-pr o permut) con nimo de venderla.

Para que la venta sea mercantil debeir precedida de una autntica compramercantil.

Don Gabriel Palma Rogers expresa alrespecto: Es mercantil la venta cuandolas cosas se han adquirido (comprndo-las o permutndolas) con nimo de ven-derlas, permutarlas o arrendarlas, conintencin, con esperanza de lucrar conellas. De donde se desprende que la ven-ta de cosas que no han sido compradascon el objeto de comerciar con ellas noes acto mercantil, o, en otros trminos,esta venta constituira un acto meramen-te civil.

Consecuencia de todo lo dicho estambin el hecho de que si las cosas sonadquiridas a ttulo gratuito (legado, do-naciones, etc.) y posteriormente son ven-didas con nimo de lucrar con ellas, estaventa ser civil y no comercial.2

Las ventas realizadas por los agricul-tores o por mineros son ventas civiles.Toda venta de la produccin de un fun-do es civil, aunque se venda transforma-da, por ejemplo, en vino, en harina,porque el agricultor no ha comprado opermutado los productos.3

Por aplicacin de lo dicho debe con-cluirse tambin que las ventas de produc-tos obtenidos por medio de la caza y la

pesca son civiles. Igualmente lo son lasventas que el pintor, el escultor o el escri-tor, etc., realizan de sus obras.

Para el nuevo comprador el acto pue-de ser civil o comercial, segn sea su in-tencin.

No debemos tampoco olvidar el prin-cipio de lo accesorio.

54. Arrendamiento y permuta mercanti-les. Todo lo expresado anteriormente esaplicable respecto de la permuta (ventadoble) y del arrendamiento.

Para que el arrendamiento sea mer-cantil es menester que vaya precedido deuna compra mercantil, reunindose to-dos los requisitos: cosa mueble, nimo dearrendarla y de obtener ganancias.

El Cdigo de Comercio no contienenorma alguna acerca del contrato dearrendamiento, y deben aplicarse a l lasnormas del Cdigo Civil. Sin embargo,es importante saber si el arrendamientoes civil o comercial para los efectos de laprueba, quiebra, etc.

Cundo la compra y la permuta noson actos de comercio?

El artculo 3, en el inciso 2 de suN 1, dice: Sin embargo, no son actosde comercio la compra o permuta de ob-jetos destinados a complementar acceso-riamente las operaciones principales deuna industria no comercial.

Este inciso ya lo estudiamos al ver lateora de lo accesorio. Vimos que de larranca el fundamento legal de la mis-ma. Ahora lo estudiaremos como una ex-cepcin al principio o regla generalcontenida en el inciso 1 en un nuevoenfoque.

Qu alcance tiene esta norma? Sig-nifica que hay compras y permutas que,no obstante reunir todos los requisitosgenerales indicados en el inciso 1 delN 1, no son actos de comercio. Talescompras o permutas son las que accedena una industria no comercial.

El ejemplo que se acostumbra dar esel del agricultor que compra envases (to-neles) para guardar sus vinos y revender-los despus de llenos. Aqu, examinando

2 Son actos civiles todas las ventas de cosas ad-quiridas a ttulo gratuito, aun cuando al venderlasse persiga una ganancia o lucro (C. Valparaso, 7de julio de 1958, R., t. 55, secc. 2a, p. 64).

3 La venta de frutos o productos de la agricul-tura y de las vias hecha por el productor no es actode comercio para ste aun cuando esos productoshayan sido trabajados y elaborados por l mismo(C. Suprema, 31 de diciembre de 1907, Gaceta1907, t. II, N 1.163, p. 907; R., t. 5, secc. 1a, p. 224).

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tcnicamente la situacin, llegaremos ala conclusin de que estamos frente a unacto comercial: compra de cosa mueblehecha con nimo de revenderla y de ob-tener ganancia. No obstante, por aplica-cin del inciso 2 del N 1 del artculo 3del Cdigo de Comercio, dicho acto seconvierte en civil por ser accesorio de unaindustria de esta naturaleza.

Otros ejemplos que pueden citarseson los siguientes: Los directores de cole-gios que compran libros y lpices paravenderlos a sus alumnos; el mdico quecompra un remedio para vendrselo a unpaciente. En estos dos casos, el acto con-siderado en s mismo es comercial, peropor acceder a una actividad no comercial(la enseanza y la profesin mdica) de-ben ser considerados como actos civiles.No sucede lo mismo con las compras rea-lizadas por un farmacutico en el giro desu negocio.

Hay una situacin referente a la in-dustria agrcola que se ha prestado paramuchas discusiones, aunque ya parece es-tar resuelta; es el caso del agricultor quecompra ganado para engordarlo y luegorevenderlo. Es ste un acto de comer-cio? Si el agricultor pone ganado en unfundo ajeno, el acto es de comercio, perosi la compra la realiza el mismo dueodel fundo, debe comprenderse este actoen el inciso 1 o en el inciso 2 del N 1?

Don Francisco Ugarte Zenteno, Juezde Comercio de Santiago, dirigi una car-ta a este respecto al autor del Cdigo,don Gabriel Ocampo, y a don V. MelchorConcha y Toro, miembro de la ComisinRevisora del Cdigo de Comercio. El se-or Ocampo opin por lo primero, esdecir, consider el acto como mercantil,porque reuna todos los requisitos exigi-dos en el N 1 y adems por estimar queno caba la aplicacin de la regla de ex-cepcin, porque este acto no pertenecade suyo a la industria agrcola. En cam-bio, el seor Concha y Toro, por estimarque esa compra de animales no es msque un complemento de la industriaagrcola, uno de los tantos medios deaprovechar los pastos, sostuvo que esa

compra era civil, a virtud de esa regla deexcepcin a que nos hemos referido. Ade-ms, agreg que, precisamente, se habacitado como ejemplo de esta regla de ex-cepcin esa compra de animales en unasesin de la Comisin Revisora.3 bis

Actualmente la doctrina de los auto-res y la jurisprudencia de los tribunalesestiman que esa compra es civil y cae delleno en el inciso 2: sera una manerade aprovechar el suelo, de trabajar mejorla tierra. Accede a la actividad agrcola.

La excepcin est en el inciso 2, enun solo sentido: se refiere a los actos decomercio que por ser accesorios de acti-vidades no comerciales deben ser consi-derados civiles. El caso contrario no estplanteado debido a que el Cdigo de Co-mercio enfoca el asunto slo desde estengulo. Pero la jurisprudencia y la doc-trina han extendido la aplicacin del in-ciso en estudio a los casos en que actosciviles por acceder a actividades comer-ciales deben ser considerados como ac-tos de comercio. Ejemplo: Falabellacompra mquinas de escribir para el girode su negocio. Esta compra aparentemen-te civil se transforma en comercial poracceder a una actividad mercantil.

55. La compra de un establecimiento decomercio. Segn lo dispuesto en el artcu-lo 3 N 2 del Cdigo de Comercio: Sonactos de comercio, ya de parte de amboscontratantes, ya de parte de uno de ellos:2. La compra de un establecimientode comercio.

Establecimiento de comercio es unapropiedad incorporal que nace de unacircunstancia, la reunin de elementosmateriales e inmateriales. Al comprar unestablecimiento de comercio se comprael TODO, comprendidas en l cosas abso-lutamente incorporales e intangiblescomo la clientela, el nombre, el derechode llave, la marca, el crdito, etc.

El establecimiento de comercio no hasido objeto de una reglamentacin siste-

3 bis ALFONSO, JOS, ob. cit., p. 31.

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mtica en nuestra legislacin mercantil,que en esta materia ostenta un gran vaco.

Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigode Comercio hace referencia al estableci-miento de comercio en el artculo 369, re-lativo a la razn social, y en el artculo 524,en que dispone que puede ser aseguradocon o sin designacin especfica de las mer-caderas que contenga.

Nada dice la ley entre nosotros de laintencin con que debe haberse ejecuta-do la compra; ser preciso que existanimo de lucro, esperanza de obtener ga-nancia? No, la ley no lo exige en formaexpresa, como lo hace en el N 1 delartculo 3 del Cdigo de Comercio. Lue-go, la compra de un establecimiento decomercio con el fin de cerrarlo para eli-minar la competencia es un acto de co-mercio. Don Gabriel Palma R. no est deacuerdo con esta opinin. Para l es ne-cesario el nimo de lucro.

La venta de un establecimiento de co-mercio ser tambin un acto mercantil?El artculo 3 N 2 no lo seala, pero seestima que s. El comerciante que vendesu establecimiento de comercio realiza elltimo acto de su actividad mercantil; elestablecimiento nace con la compra ymuere con la venta.

El caso no se ha presentado con fre-cuencia en los tribunales, pero en un fallocontenido en la Gaceta de los Tribunalesde 1869, pgina 513, sentencia 1138, seresolvi que la venta de un establecimien-to comercial es un acto de comercio.

Por ser un acto de comercio, la com-pra o la venta pueden ser consecuencias ypueden probarse por medio de testigos.

Si una persona compra un estableci-miento comercial pagando una parte alcontado y el resto a plazo y posteriormen-te no cumple, puede ser declarado enquiebra por haber cesado en el pago deuna obligacin mercantil, siempre queconcurran los dems requisitos que auto-rizan la apertura del procedimiento con-cursal.

Sabemos que la compraventa es uncontrato que se perfecciona por el sim-ple consentimiento de las partes. La com-

praventa de un establecimiento de comer-cio no ha sido considerada en el Cdigode la materia como un acto jurdico so-lemne; en consecuencia, basta que los in-teresados estn de acuerdo sobre la cosavendida y su precio para que el contratopueda celebrarse vlidamente. Sin embar-go, vale la pena tener presente que, en laprctica, en la mayora de los casos estecontrato se somete por los interesados aciertas formalidades, como dejar constan-cia de su celebracin en un instrumento.Es ms, por el hecho de que el estableci-miento de comercio comprende bienesmateriales e inmateriales, para la tradicinde estos ltimos resulta necesario que lacompraventa se perfeccione por escriturapblica, cuando ella comprende, por ejem-plo, derechos sobre el nombre comercialregistrado, marcas comerciales o de f-brica registradas, modelos o diseos in-dustriales, patentes de invencin, patentesmunicipales, etc.

Finalmente, debemos recordar que enel establecimiento de comercio no estcomprendido el bien raz. Ya dijimos quelos negocios jurdicos sobre inmuebles sonajenos a mercantilidad; la venta de unestablecimiento comercial no le da poraccesoriedad el carcter de acto de co-mercio a la venta del inmueble. No obs-tante, hay un fallo que sostiene locontrario.4

56. El arrendamiento mercantil. Para queel arrendamiento sea un acto de comer-cio se requiere que se haya adquirido cosamueble con el nimo de arrendarla, seaen la misma forma o en otra diferente,

4 Si bien en el concepto de establecimientocomercial como entidad jurdica, no se compren-de generalmente como elemento integrante delmismo el local en que se encuentra establecido, ellono es bice para que as suceda cuando se cede otransfiere dicho establecimiento y su dueo es a lavez propietario del local, y la intencin de las par-tes comprende expresamente a este ltimo en aque-lla universalidad jurdica (C. La Serena, 2 de marzode 1959, R., t. LVI, secc. 2a, p. 7). Vase el tomo III,vol. II de esta obra, donde se hace un estudio delas operaciones mercantiles modernas.

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con nimo de lucro. Dicho en otros tr-minos, el arrendamiento para que tengael carcter mercantil debe estar precedi-do por una compra de esta misma natura-leza. As se deduce de la disposicin delartculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio.

Por otra parte, de conformidad conlo previsto por el artculo 3 N 3, elarrendamiento reviste tambin el carc-ter de acto de comercio cuando se arrien-dan cosas muebles con el nimo desubarrendarlas.

En ambos casos la mercantilidad delarrendamiento se considera desde el pun-to de vista del arrendador. En la primerasituacin, contemplada en el artculo 3N 1, el nimo de destinar la cosa mue-ble adquirida por compra o permuta alarrendamiento, debe existir en el momen-to en que la cosa se compra; en tantoque en el segundo caso, sealado en elartculo 3 N 3, del Cdigo de Comer-cio, se atiende a la intencin del arren-dador al momento de celebrar el contratode arrendamiento.

Respecto del arrendatario, el carc-ter civil o mercantil del arrendamientopodr determinarse recurriendo al prin-cipio o teora de lo accesorio. Con todo,tanto el arrendamiento mercantil comoel civil se rigen por las normas del dere-cho comn, toda vez que el Cdigo deComercio no contiene reglas especialessobre esta materia. La prueba de las obli-gaciones se rige por normas diferentes.

Vale la pena sealar que, siguiendoel criterio que fluye del artculo 3 N 3del Cdigo de Comercio, el subarriendode cosa mueble hecho con el nimo desubarrendar debe considerarse tambincomo un acto de comercio.

Por ltimo, debe insistirse en el ca-rcter mueble de la especie que se com-pra, permuta o arrienda con nimo dearrendar o subarrendar, segn el caso,pues los negocios sobre inmuebles sonajenos a la materia comercial.

En el ltimo cuarto del siglo XX he-mos visto la penetracin de la operacinde leasing como un mecanismo financie-ro para la adquisicin de los bienes de

capital e incluso de ciertos bienes de con-sumo durables. La operacin consiste enque una empresa financiera, empresa deleasing, adquiere los bienes respecto deun fabricante, importador o distribuidor,en virtud de un contrato de compraventao de aprovisionamiento, para luego ce-der su uso, mediante un contrato de lea-sing, a un cliente quien pagar una rentapor dicha cesin de uso, pudiendo optar,en un lapso determinado, generalmenteal trmino del plazo convenido, por laadquisicin de dichos bienes, por la re-novacin del uso bajo otras condicioneso por la entrega de los mismos. Es eviden-te que esta operacin, cuyo origen es elderecho contractual angloamericano, noaparece en la enumeracin de los actosde comercio del artculo 3 del Cdigo deComercio, pero su carcter comercial esindiscutible para la empresa de leasing quecompra bienes muebles con nimo dearrendarlos y para el cliente la mercanti-lidad puede determinarse por aplicacindel principio de lo accesorio.5

57. El mandato comercial. La normacontenida en el artculo 3 N 4 del C-digo de Comercio seala: Son actos decomercio, ya de parte de ambos contra-tantes, ya de parte de uno de ellos: 4La comisin o mandato comercial.

Esta norma es errnea porque hacesinnimos dos conceptos que son distin-tos. El mandato es el gnero y la comi-sin una especie de ese gnero.

El artculo 233 del Cdigo de Comer-cio define el mandato comercial dicien-do que es un contrato por el cual unapersona encarga la ejecucin de uno oms negocios lcitos de comercio a otraque se obliga a administrarlos gratuita-mente o mediante una retribucin y adar cuenta de su desempeo.

El artculo 234 expresa: Hay tres es-pecies de mandato comercial:

5 Vase el tomo III, vol. II de esta obra, dondese hace un estudio de las operaciones mercantilesmodernas.

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Derecho Comercial

La comisin;El mandato de los factores y mance-

bos o dependientes de comercio;La corredura, de que se ha tratado

ya en el Ttulo III del Libro I.Como puede apreciarse, este artculo

nos indica claramente que la comisin esslo una especie de mandato comercial.

Por su parte, el artculo 235 define lacomisin diciendo: El mandato comer-cial toma el nombre de comisin cuandoversa sobre una o ms operaciones mer-cantiles individualmente determinadas.

Cul es el alcance del artculo 3N 4? Se refiere al mandato en generalo slo a la comisin? Debemos concluirque slo se refiere a la comisin, dadoque tanto el mandato de los factores decomercio como la corredura tienen unareglamentacin expresa en el Cdigo.

Determinado el alcance de la regla,surge el problema de saber cundo la co-misin es un acto de comercio. Sobre estepunto entre los autores nacionales no exis-te un criterio uniforme.

Algunos sostienen que si la comisines remunerada es acto de comercio. Estono es efectivo, porque el mandato puedeser remunerado incluso en materia civil.

El criterio acertado es el que sostieneque la comisin ser o no un acto decomercio segn cual sea la naturaleza delacto o actos encargados. Si el o los actosencargados son civiles, la comisin es ci-vil; si, por el contrario, el o los actos en-cargados son comerciales, la comisin sercomercial. Ejemplo: un agricultor encar-ga a un comisionista la venta de sus pro-ductos; la comisin es civil.

Por tanto, para calificar de comercialo de civil la comisin es preciso atender ala naturaleza mercantil o civil del acto en-comendado, que constituye el objeto deella, segn las reglas del artculo 3 delCdigo de Comercio. Si el acto que seencarga es alguno de los enumerados enla disposicin recin indicada, la comisintendr el carcter de acto mercantil; encaso contrario ser simplemente civil.

Este criterio para determinar si la co-misin es un acto de comercio arranca

del artculo 233 del Cdigo de Comer-cio, y especficamente de la expresin en-carga la ejecucin de uno o ms negocioslcitos de comercio. De aqu se despren-de claramente que para que el mandatosea comercial el o los negocios encarga-dos deben ser de comercio y lo que sedice del mandato se dice de la comisin,que es una especie de mandato.

A quin se refiere el artculo 3 delCdigo de Comercio en su nmero 4?Se refiere al mandante, al que encarga elo los negocios. Para l vale la regla dadaanteriormente.

Y para el mandatario? Qu dice laley respecto de l? Nada. Estamos en pre-sencia de un acto mixto o de doble ca-rcter. Para saber si la comisin es o noacto de comercio respecto del mandata-rio debemos aplicar la teora de lo acce-sorio. Si el negocio es uno de una serieque realiza un comisionista, es accesoriode la actividad comercial y, por tanto, lacomisin es para el mandatario un actode comercio.

En esta calificacin de la comisin res-pecto del mandatario es muy importantesu profesin; es un elemento de juicio,que permite aplicar el principio de lo ac-cesorio.

58. Actos ejecutados por empresas. El ar-tculo 3, en sus numerandos 5 al 9 y20, toma en consideracin el elementoempresa para calificar de mercantiles lasactividades que quedan comprendidas endicha enumeracin. Hemos tenido oca-sin de sealar que el derecho comercialmoderno rige la actividad econmico-mer-cantil constitutiva de empresa, siendo estaltima la actividad profesional de carc-ter econmico destinada a intervenir enel mercado de bienes y servicios.

Entendemos que lo que el artculo 3Nos 5 al 9 y 20 del Cdigo de Comerciocalifica de mercantil es la actividad quese desarrolla en los rubros que la normacomprende por las entidades organiza-das como empresa. De consiguiente, cuan-do una empresa se organiza jurdicamentebajo algunas de las formas que el dere-

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cho comercial ofrece, sea empresa indivi-dual o colectiva (diversos tipos societarios),y se dedica a alguna de las actividadescontempladas en la enumeracin ya cita-da, adquiere el carcter de comercial. Laactividad o el servicio prestado por la em-presa organizada constituye para ella unacto de comercio.

Trataremos separadamente de los di-versos actos de comercio en cuya califi-cacin es determinante la nocin deempresa.

59. Empresas de fbrica y manufacturas.A ellas se refiere el artculo 3 N 5 delCdigo de Comercio. Lo esencial paraprecisar la idea de fbrica o manufacturaes la transformacin de la materia primamediante el trabajo humano o de maqui-naria con miras a obtener un productoperfectamente determinado o individua-lizado.

Lo que la ley califica de comercial ode acto de comercio no es la empresasino la actividad que ella despliega parallevar a cabo su objeto. En consecuencia,la actividad industrial o manufactureraque econmicamente forma parte del sec-tor secundario constituye, para el dere-cho comercial, una actividad de ndolemercantil.

Vale la pena insistir que el elementobsico para considerar las actividades defbricas y manufacturas como comercia-les es la transformacin que ellas reali-zan de la materia prima, sea que sta laadquiera el propio empresario, sea inclu-so que se proporcione por el propio clien-te. Sin embargo, no toda transformacinde materia prima para la obtencin deun producto implica, para quien la reali-za organizadamente bajo la forma de em-presa, un acto de comercio. En ciertassituaciones, tratndose del sector prima-rio de la economa, industria extractiva,minera o agrcola, la transformacin dela materia prima puede constituir una ac-tividad civil. As, por ejemplo, el agricul-tor que transforma su propia cosecha detrigo en harina en un molino de su pro-piedad, no ejecuta un acto de comercio.

Lo propio ocurre con el minero que lo-gra refinar la materia prima en el mismolugar que la extrae. La jurisprudencia na-cional ha sostenido que la viticultura esuna actividad de ndole civil sujeta a lasreglas de derecho comn.6

Una situacin particular presentan enla actualidad las llamadas agroindustrias.Pensamos que para determinar su carc-ter civil o comercial deber determinarsepreviamente qu es lo principal y qu eslo accesorio, lo que auxilia o lo que com-plementa en cada caso de que se trate.Puede ocurrir que lo principal sea la in-dustria que slo se encuentra radicadaen un predio rstico; en tal evento, debecalificarse de mercantil si se encuentraorganizada bajo la forma de empresa.

60. Empresas de almacenes, tiendas y ba-zares. Estas empresas para cumplir su fun-cin intermediaria se dedican a la compray venta de bienes muebles. Es su activi-dad la que la ley califica de acto de co-mercio.

Parecera existir una redundancia en-tre lo previsto por el artculo 3 N 1 delCdigo de Comercio, que precisamentese refiere a la compra o permuta de cosasmuebles con nimo de venderlas, arren-darlas o permutarlas, y el numerando 5de la misma disposicin, que alude a lasempresas que estamos analizando. Sin em-bargo, la repeticin no existe desde queen el numerando 1 del citado artculo ellegislador alude a la compra y venta desdeel punto de vista individual, en tanto queen el N 5 se est refiriendo a la actividadde la empresa en su conjunto.

61. Fondas, cafs y otros establecimientossemejantes. Una vez ms el criterio segui-do por el legislador es que la explotacinde estos rubros se realice bajo la formade empresa. Es la actividad del empresa-rio que organiza los diferentes medios,humanos y materiales, para ponerlos a

6 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVIII,2a parte, secc. 1a, p. 27; Gaceta, 1919, 2 sem.,sent. 70, p. 384.

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disposicin del cliente, lo que configurael acto de comercio.

La enumeracin que el Cdigo for-mula de estas empresas es simplementeenunciativa, porque alude a otros esta-blecimientos semejantes. Sin duda quedentro de este mismo tipo de empresasquedan incluidas las que se dedican algiro de hoteles, restaurantes, drive-in, dis-cotecas, caf-concerts, etc. El empresariocumple en ellas las mismas actividades se-aladas anteriormente.

De esta suerte, para el empresario elacto que ejecuta en la explotacin de suempresa es un acto de comercio. Para elcliente, el acto ser civil o comercial se-gn la actividad principal que auxilie ocomplemente accesoriamente. Otro tan-to ocurre respecto de quienes contratancon las empresas de fbricas, manufactu-ras, almacenes, tiendas y bazares.

62. Las empresas de transporte por tierra,ros o canales navegables. De acuerdo conel artculo 3 N 6 del Cdigo de Comer-cio: Son actos de comercio, ya de partede ambos contratantes, ya de parte deuno de ellos:

6 Las empresas de transporte portierra, ros o canales navegables.

Este nmero contiene una omisin:slo alude al transporte por ros y cana-les navegables y no se refiere a los lagosnavegables. Se trata de un olvido del le-gislador al redactar el N 6, ya que lasreglas de transporte terrestre se aplican ala navegacin lacustre. As lo confirmanel epgrafe del Ttulo V del Libro II y elartculo 166 del Cdigo de Comercio.Debe entenderse incluido el transportelacustre en el artculo 3 N 6 de nuestracodificacin mercantil.

Es totalmente ajeno a esta disposicinel transporte martimo, que tiene reglascompletamente diferentes. Es transportemartimo el que se realiza por mar y porros cuando el puerto es terminal o cabe-za de comercio martimo.

La norma que comentamos se refiereal transporte hecho por empresas. Eltransporte en s mismo es un acto civil:

en s el transporte es, por una parte, arren-damiento de servicios y, por otra, contra-to de depsito. En consecuencia, eltransporte individual (por ejemplo, el querealiza un taxista) es un acto civil. Perocuando es realizado por empresas tomael carcter de acto de comercio.

El artculo 166 del Cdigo de Comer-cio define el contrato de transporte di-ciendo: El transporte es un contrato envirtud del cual uno se obliga por ciertoprecio a conducir de un lugar a otro, portierra, canales, lagos o ros navegables,pasajeros o mercaderas ajenas, y a entre-gar stas a la persona a quien vayan diri-gidas.

Los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 se refie-ren a las personas que intervienen en elcontrato.

La definicin dada pone en eviden-cia el hecho ya mencionado de que elcontrato de transporte es una combina-cin de arrendamiento de servicios y dedepsito.

El inciso final de este artculo es muyimportante por dos razones:

1) Da al transporte el carcter de in-dustria, y

2) Es la nica disposicin del Cdigode Comercio que refirindose al empre-sario de transporte proporciona elemen-tos para elaborar el concepto jurdico deempresa en el derecho mercantil nacio-nal. Ha correspondido a la doctrina delos autores, y no es un pequeo mrito,elaborar una nocin de empresa sobre labase de tales elementos y de otros que esnecesario considerar a tal efecto.

Indudablemente el artculo 3 en suN 6 se refiere a esta empresa del artcu-lo 166, inciso final: cuando el acto es eje-cutado por la empresa en el ejercicio desu actividad siempre mercantil, cualesquie-ra que sean el objeto del transporte y lanaturaleza de la cosa transportada.

Sin embargo, la disposicin del artcu-lo 171 del Cdigo de Comercio pareceencontrarse en abierta contradiccin conlo que acabamos de expresar. Dicho ar-tculo precepta: Las disposiciones delpresente Ttulo son obligatorias a toda

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clase de porteadores, cualquiera que seala denominacin que vulgarmente se lesaplique, inclusas las personas que se obli-gan ocasionalmente a conducir pasajeroso mercaderas. O sea, esta disposicin,ubicada en el Ttulo V del Libro II, estindicando que el transporte ejecutadoocasionalmente por cualquier persona,aunque no sea empresario, queda sujetoa las disposiciones de dicho Ttulo. Deaqu podra deducirse que el acto ejecu-tado por el porteador no empresario se-ra mercantil. Pero la contradiccin esslo aparente, porque si bien la ley ex-presa que el acto queda sometido alTtulo V, esto no le hace perder la calificacinque legalmente le corresponde: se trata de unacto civil que se rige por el Cdigo deComercio (Ttulo V). Qu objeto tieneentonces distinguir si se trata de un actocivil o de un acto de comercio cuandoen definitiva queda sujeto al Cdigo deComercio? A la inversa de lo que ocurrecon el arrendamiento, que no tiene nor-mas en el Cdigo de Comercio y se rige,por lo mismo, por el Cdigo Civil, aun-que sea un acto de comercio, en este casoestamos frente a un acto civil que porcarecer de reglamentacin en el CdigoCivil se sujeta a las normas del Cdigo deComercio. Pero lo referente a calificacinprofesional, a la prueba, etc., se rige porel Cdigo Civil.

Ahora bien, hemos establecido ya queel transporte es acto de comercio parala empresa; y para el cargador? Para dar-le calificacin legal al acto respecto delcargador debemos aplicar la teora de lo acce-sorio. De manera que slo ser mercantilcuando accesoriamente contribuya a laejecucin de un acto de comercio. Ejem-plo: una persona que compra y vendefrutos del pas y le encarga a un portea-dor la conduccin de una partida de tri-go de un fundo a sus bodegas, ejecuta elcargador un acto mercantil. Por la in-versa, ser civil todo acto independientede otro comercial o que accede a unocivil; v. gr., una mudanza, el traslado deltrigo de los potreros a las bodegas de unfundo.

Con respecto al transporte areo, lasnormas que lo rigen son el Cdigo Aero-nutico, que es la Ley N 18.916, publica-da en el Diario Oficial de 8 de febrero de1990, y la Convencin de Varsovia de1929, modificada por el Protocolo de LaHaya de 1955, ratificada por Chile y pu-blicada en el Diario Oficial de 13 de agos-to de 1979.

63. Las empresas de depsito de mercade-ras. Seala el artculo 3 N 7 del Cdi-go de Comercio: Son actos de comercio,ya de parte de ambos contratantes, ya departe de uno de ellos: 7 Las empresasde depsito de mercaderas, provisioneso suministros, las agencias de negocios ylos martillos.

En este nmero estn comprendidosactos de distinta naturaleza que nada tie-nen que ver unos con otros; deben estu-diarse por separado:

1 Empresas de depsito. El depsito esun acto civil, reglamentado por el Cdi-go Civil (art. 2211). En consecuencia, ens, no tiene por qu ser acto de comer-cio. Es acto de comercio cuando lo eje-cuta una empresa; la intervencin de laempresa le da la mercantilidad: hay in-termediacin entre los servicios que ofre-ce la empresa (bodegas, servicios de carga,servicios personales) y el pblico.

Entre las empresas se utiliza mucho elcontrato de depsito en almacenes gene-rales de depsito, que est regulado porla Ley N 18.690, publicada en el DiarioOficial de 2 de febrero de 1988. Medianteel aludido contrato el almacenista generalal recibir el depsito de las mercaderasemite dos documentos: el certificadowarrants y el vale prenda, que permitentransferirlas o darlas en prenda, respecti-vamente (arts. 6 y 7, Ley N 18.690).

2 Empresas de provisiones o suministros.En esta parte del N 7 del artculo 3 hayun error; dice: empresas de depsito demercaderas, provisiones o suministros,y debi decir: empresas de provisiones ysuministros, ya que son empresas dife-rentes.

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a) El contrato de aprovisionamien-to tiene por objeto proveer de cosas mue-bles a una persona natural o jurdicadurante un tiempo determinado para lasatisfaccin de una necesidad, medianteun precio fijado de antemano y que ha-br de regir durante todo el tiempo delcontrato. En algunos casos estas cosas searriendan, en otros se venden. Por ejem-plo: una empresa se obliga a proveer losalimentos al internado de un colegio elao 1985 a un precio determinado.

Para que el acto sea de comercio debetratarse de una empresa. Si el que lo ce-lebra es, por ejemplo, un agricultor, notendra este carcter.

Este nmero ha dado lugar a unacuestin interesante; se ha dicho que aquhabra una simple repeticin del artcu-lo 3 N 1 del Cdigo de Comercio: com-prar para vender. Sin embargo, no es asporque: 1) el N 1 del artculo 3 se re-fiere a la compraventa como acto indivi-dual y aqu nos estamos refiriendo a unaempresa que ejecuta un conjunto de ac-tos; 2) los actos a que se refiere el N 1empiezan con la compra y terminan conla venta. Pero aqu no ocurre as, pues elempresario vende lo que todava no hacomprado, es decir, celebra el contratocon el tercero y luego compra lo que ne-cesita para cumplirlo. Lo que nosotrosestamos calificando de acto de comercioes el contrato de aprovisionamiento y nola compra.

Para el empresario habra siempre actomercantil en lo que se relaciona con suempresa; para la otra parte rige tambinla teora de lo accesorio. As, v. gr., si secelebra el contrato de aprovisionamientocon un liceo de nias, es un contrato civilpor acceder a una actividad civil; si se ce-lebra con Falabella, ser comercial por ac-ceder a una actividad comercial.

b) Las empresas de suministros tie-nen por objeto prestar servicios median-te una remuneracin determinada;servicios que por lo general interesan atoda la colectividad y ordinariamente es-tn organizados como servicios pblicoso, por lo menos, bajo control del Estado.

Ejemplos: empresas de agua potable, luzelctrica, telfonos, gas, etc.

Las empresas de pompas fnebres son,bajo este respecto, empresas de suminis-tros, al igual que las empresas periods-ticas, que suministran informaciones,noticias.

Para calificar el acto de civil o comer-cial frente a la parte que contrata con laempresa debemos recurrir a la teora delo accesorio.

3 Agencia de negocios. El Cdigo deComercio no define la agencia de nego-cios; slo hace mencin de ella en el ar-tculo 3 N 7 en estudio; no corresponde,en especial, a ninguna forma de manda-to. Los agentes de negocios prestan servi-cios a varias personas a la vez, serviciostales como correduras, contrataciones deprstamos, de avisos, colocaciones de cr-ditos, administracin de bienes, etc. Es elcorredor de comercio privado que realizauna variedad de actos.

Esta disposicin viene del Cdigo deComercio francs: ocurri que en ese pashaba muchas personas que se titulabanagentes de comercio y ejecutaban actosde distinta naturaleza. Entonces se pensque si no se inclua la actividad de estaspersonas en la enumeracin de los actosde comercio, podran burlar la ley.

El agente de negocios realiza actosde comercio no por su profesin, sinopor la naturaleza del acto que ejecuta;indudablemente un elemento de pruebaser su profesin.

Ejemplos: empresas de empleo, agen-cias de avisos, informaciones comercia-les; y lo que existe en Francia, las agenciasmatrimoniales.

4 Los martilleros. La ley declara co-mercial la actividad de martillero que seejerce bajo organizacin empresarial. Elejercicio de la actividad de martillero p-blico est regido por la Ley N 18.118, de22 de mayo de 1982. La norma conteni-da en el artculo 1 de esta ley seala:Son martilleros las personas naturales ojurdicas inscritas en un registro, en con-formidad a la ley, para vender pblica-

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mente al mejor postor toda clase de bie-nes corporales muebles.

Adems del elemento empresa quemercantiliza la actividad del martilleropblico, no puede perderse de vista queesta persona natural o jurdica organizaun conjunto de factores materiales y hu-manos (local, instalaciones, vehculos, per-sonal remunerado), para intermediarentre las personas que deseen vender bie-nes corporales muebles de toda clase yquienes buscan adquirirlos en pblica su-basta.

Pero si bien los actos que el martillerorealiza son comerciales, esta misma reglano puede aplicarse para la persona queencarga el remate de los bienes corpora-les muebles ni al sujeto que participa enl adjudicndoselos. Para determinar lanaturaleza del acto, en estos casos, es pre-ciso recurrir al principio de lo accesorio.As, por ejemplo, si la persona que encar-ga la subasta ha adquirido los bienes conel nimo de volverlos a vender y utilizaesta clase de venta para enajenarlos, elacto ser mercantil a su respecto. No ocu-rre lo mismo en el evento en que unaduea de casa entrega a un martillero unamoblado para que lo remate, hiptesisen la cual el acto es meramente civil paraella. Respecto de quien se adjudica el bienen la subasta habr que atender a la in-tencin con que efecta la compra o a lacircunstancia que ella auxilia o comple-menta una actividad, profesin o actoprincipal de carcter comercial o civil.

64. Las empresas de espectculos pbli-cos. De conformidad con el artculo 3N 8: Son actos de comercio, ya de par-te de ambos contratantes, ya de parte deuno de ellos: 8 Las empresas de es-pectculos pblicos, sin perjuicio de lasmedidas de polica que corresponda to-mar a la autoridad administrativa.

Quedan comprendidas en este nme-ro todas las empresas que tienen por ob-jeto entretener al pblico desde cualquierpunto de vista, arte, cultura, etc.

La mercantilidad en este caso est de-terminada sobre la base de la empresa.

Para que el espectculo pblico constitu-ya acto de comercio, se requiere que exis-ta una empresa que organice los factoresrespectivos para intermediar entre los ar-tistas y el pblico. La empresa tiene queproveer el local, las instalaciones, luces;sonido, personal que venda boletos, queacomode, etc., y pagarles a los artistas querealizan el espectculo. Si los artistas or-ganizan el espectculo por s solos, sin laintervencin del empresario, aun cuan-do sea retribuido por el pblico, el actoes meramente civil, porque actan en elejercicio de sus profesiones.

Puede ocurrir que un artista sea em-presario de una compaa y que acte tam-bin en el espectculo. En este caso, comoempresario, el acto de organizar y produ-cir la entretencin es mercantil, pero surol como artista es simplemente civil.

La frase final del N 8 del artculo 3del Cdigo de Comercio, sin perjuiciode las medidas de polica que correspon-da tomar a la autoridad administrativa,carece actualmente de inters. Cuandose promulg nuestra codificacin mercan-til existan los juzgados de comercio, porlo que fue preciso disponer expresamen-te que los conflictos ocurridos en localesde espectculos pblicos eran de compe-tencia de la autoridad administrativa y node ellos. En la actualidad el conocimien-to de estos asuntos est confiado a losjuzgados de Polica Local.

65. Las empresas de seguros terrestres aprima. De acuerdo con el artculo 3 N 9:Son actos de comercio, ya de parte deambos contratantes, ya de parte de unode ellos: 9 Las empresas de segurosterrestres a prima, inclusas aquellas queaseguran mercaderas transportadas porcanales o ros.

Se refiere este nmero al seguro te-rrestre, ya que el martimo se rige porotras reglas.

El artculo 512 del Cdigo de Comer-cio define el seguro como un contratobilateral, condicional y aleatorio por elcual una persona natural o jurdica tomasobre s por un determinado tiempo to-

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Derecho Comercial

dos o alguno de los riesgos de prdida odeterioro que corren ciertos objetos per-tenecientes a otra persona, obligndose,mediante una retribucin convenida, aindemnizarle la prdida o cualquier otrodao estimable que sufran los objetos ase-gurados.

Como podemos ver, el seguro es uncontrato de indemnizacin que tiene porobjeto compensar la ocurrencia de cier-tos riesgos: accidentes, incendios, etc. Elseguro jams puede significar jurdica-mente ganancias; es eminentemente in-demnizatorio (compensatorio).

En mrito de estas razones, el segurono es en s un acto de comercio. Por lotanto, el seguro ocasional, caso bien hi-pottico, nunca ser un acto de comer-cio en s mismo.

El artculo 3 en su N 9 se refiere ala empresa de seguros; dice que el segu-ro contratado por una empresa de segu-ros es un acto de comercio. Se estableceas no slo por la intermediacin entrela empresa y el cliente, sino porque laempresa hace posible la existencia del se-guro: el seguro slo puede establecersedesde el punto de vista econmico en basea una empresa, pues slo sta puede asu-mir una multiplicidad de riesgos y con-tratar una multiplicidad de seguros(diferenciacin de los riesgos).

El artculo 3 N 9 expresa que sonactos de comercio los ejecutados por em-presas de seguros a prima.

En virtud de lo dispuesto en el ar-tculo 4 del Decreto con Fuerza de LeyN 251, de 1931, en su texto actual fijadopor la Ley N 18.660, publicada en el Dia-rio Oficial de 20 de octubre de 1987, elcomercio de asegurar y reasegurar ries-gos a base de prima, slo puede hacerse enChile por sociedades annimas naciona-les de seguros y reaseguros, que tenganpor objeto exclusivo el desarrollo de di-cho giro y actividades que sean afines ocomplementarias de ste. Agrega la dis-posicin legal citada que sin perjuicio delo anterior, cualquiera persona natural ojurdica puede contratar libremente enel extranjero, de conformidad a la nor-

mativa sobre operaciones de cambios in-ternacionales, toda clase de seguros, a ex-cepcin de los seguros obligatoriosestablecidos por ley y aquellos contem-plados en el Decreto Ley N 3.500, de1980.

Las compaas de seguros se dividenen dos grupos. Al primer grupo pertene-cen las que aseguran los riesgos de prdi-da o deterioros en las cosas o el patrimonio.Pertenecen al segundo grupo las compa-as que cubren riesgos de las personas oque garanticen a stas, dentro o al trmi-no de un plazo, un capital, una pliza sal-dada o una renta para el asegurado o susbeneficiarios (art. 8 del D.F.L. N 251).

No pueden organizarse entidades ase-guradoras destinadas a cubrir riesgoscomprendidos en los dos grupos mencio-nados. Sin embargo, las compaas tantode uno como de otro grupo pueden cu-brir riesgos de accidentes personales y losde salud.

La antigua clasificacin del seguroatendiendo a su forma de organizacin,que distingua seguros mutuos y seguroscomerciales, no puede hacerse en la ac-tualidad, en virtud de la nueva normativasobre la materia fijada por la Ley N 18.660,de 1987, que modific al Decreto con Fuer-za de Ley N 251, de 1931. Los seguros ennuestros das han devenido prcticamen-te todos comerciales, toda vez que el ar-tculo 7 de la Ley N 18.660 establece quelas entidades mutuales que con anteriori-dad a su entrada en vigencia estaban au-torizadas para asegurar, pueden continuarsus negocios quedando sujetas a su propialegislacin y al Decreto con Fuerza de LeyN 251, lo que implica que en el futurolas mutuales no pueden organizarse parallevar a cabo la actividad de seguros.

Por otro lado, desaparece la distin-cin entre seguros a cuota y seguros aprima, por cuanto de ahora en adelanteslo pueden contratarse seguros a prima.En estos ltimos el asegurado paga unprecio determinado por la transferenciadel riesgo a la empresa aseguradora.

En resumen, para el asegurador, queslo puede estar organizado como em-

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presa, sociedad annima nacional de se-guros, el convenir un seguro constituyeun acto de comercio. Para el asegurado,la mercantilidad del seguro debe deter-minarse atendiendo al principio de lo ac-cesorio. Cuando el seguro contratadoaccede, auxilia, complementa o garanti-za una actividad, un acto o una profesinprincipal comercial, es de carcter mer-cantil; en caso contrario es un acto civilpara el asegurado, con lo cual el seguropuede ser mixto o de doble carcter: co-mercial para la empresa aseguradora ycivil para el asegurado.

66. Los actos formales de comercio. Noscorresponde ahora tratar un grupo de ac-tos que siempre tienen el carcter mer-cantil, para ambas partes, lo que excluyela posibilidad de actos mixtos y la aplica-cin del principio de lo accesorio. La na-turaleza comercial proviene de la forma,del empleo de ttulos de crdito respectode los cuales se ejecutan determinadasoperaciones (emisin, endoso, acepta-cin, aval, etc.), cualesquiera que sean sucausa u objeto y las personas que en ellasintervengan. Se les denomina actos for-males de comercio o actos mercantilesper se.

El artculo 3 N 10 del Cdigo de Co-mercio, en su texto actual fijado por elartculo 108 de la Ley N 18.092, de 14de enero de 1982, declara mercantiles:Las operaciones sobre letras de cambio,pagars y cheques sobre documentos a laorden, cualesquiera que sean su causa yobjeto y las personas que en ellas inter-vengan, y las remesas de dinero de unaplaza a otra hechas en virtud de un con-trato de cambio.

La letra de cambio naci como undocumento accesorio al contrato de cam-bio y ms tarde se convirti en el mediode ejecucin y de prueba del mismo.7 Elcontrato de cambio est definido en elartculo 620 del Cdigo de Comercio,

como una convencin por la cual unade las partes se obliga, mediante un valorprometido o entregado, a pagar o hacerpagar a la otra parte o a su cesionariolegal cierta cantidad de dinero en un lu-gar distinto de aquel en que se celebra laconvencin. Los elementos del contratoson fundamentalmente: el objeto, queconsiste en pagar o hacer pagar una can-tidad de dinero; el precio, que es el valorprometido o entregado; la distancia loci,que es lugar distinto de aquel en el quese celebra la convencin, en el que debepagarse la cantidad de dinero. Intervie-nen en esta convencin el librador, quiencontrae la obligacin de pagar o hacerpagar la cantidad de dinero; el librado,que es la persona a quien se ordena quepague la cantidad girada, y el tomador obeneficiario, que es aquel a quien debe pa-garse el dinero o a su cesionario legal. Elcontrato de cambio se perfecciona por elsolo consentimiento de las partes y pue-de probarse por cualquiera de los me-dios que admite el Cdigo de Comercio.

Ahora bien, como indicamos, la letrase emplea como un instrumento de ejecu-cin del contrato de cambio, pero no es lanica forma de llevarlo a cabo, porquebien puede ser con el uso de un pagardomiciliario u otro instrumento. Cuandola letra de cambio se utiliza para ejecutarel contrato de cambio, librador y benefi-ciario deben ser siempre dos personas dis-tintas y adems debe constar el elementodistancia loci. Pero la letra de cambio, ade-ms de servir para realizar el contrato decambio, una vez que se le incorpor laaceptacin del librado, la clusula a la or-den y sobre todo cuando se permiti queel librador pudiera ser tambin beneficia-rio de la misma, entr a cumplir otras fun-ciones, como la de servir de medio de pago,que reemplaza el dinero; medio de circu-lacin, porque mediante su endoso setransfiere la prestacin contenida en ella;medio de crdito, en tanto contiene unaprestacin futura que puede cambiarse enuna presente mediante el descuento.

En la letra de cambio pueden inter-venir, en general, las siguientes personas:

7 Vase, en el tomo II, la evolucin y funcio-nes de la letra de cambio.

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Derecho Comercial

Librador: Quien emite el documento; Librado: Persona a quien se ordena

que pague la cantidad determinada o de-terminable de dinero;

Aceptante: Es el librado que admitepagar la letra firmndola en el anverso;

Endosante: El que transfiere el do-cumento por endoso;

Endosatario: Quien adquiere la letrapor endoso, y

Aval: Persona que interviene paragarantizar el pago del documento por al-guno de los obligados.

a) Operaciones sobre letra de cambio. Laley declara mercantiles por su forma lasoperaciones sobre letra de cambio, perono seala expresamente cules. A conti-nuacin indicamos las principales opera-ciones que pueden efectuarse sobre letrade cambio:

1) Giro, emisin o libramiento: Es el actopor el cual el librador crea la letra;

2) La aceptacin: Es la declaracin uni-lateral de voluntad del librado que admi-te la orden contenida en la letra y seobliga a su pago;

3) El endoso: Mecanismo que empleael beneficiario o el portador, para trans-ferir el documento, para darlo en cobroo para constituirlo en garanta, medianteacto escrito al dorso o su sola firma;

4) Aval: Es un acto escrito y firmadoen la letra de cambio, en una hoja deprolongacin adherida a sta, o en docu-mento separado, por el cual el girador,un endosante o un tercero garantiza, entodo o en parte, el pago de ella.

Adems de estas operaciones existenotras, como la prrroga, la reaceptacin,el pago, el protesto, etc., que tambindeben considerarse formalmente comer-ciales.

b) Operaciones sobre pagars. Tal comoocurre con la letra de cambio, la Ley18.092, de 14 de enero de 1982, no defi-ne el pagar, sino que se limita a enun-ciar las formalidades de su emisin. Elpagar es un documento escrito por elcual la persona que lo firma (suscriptor)se confiesa deudora de otra (beneficia-

rio) de una cantidad determinada o de-terminable de dinero y se obliga a pagar-la en la poca sealada.

A diferencia de la letra de cambio,que contiene una orden dirigida a otrapersona, por lo que deben intervenir alo menos dos en su emisin, el pagar esuna confesin o reconocimiento de deu-da que hace el suscriptor, quien puedesealar el beneficiario nominativamente,con la clusula a la orden o bien alportador.

Las principales operaciones sobre pa-gars son la suscripcin, el endoso, la ga-ranta o aval, el pago y la prrroga.

c) Operaciones sobre cheques. El chequees un documento por el cual la personaque lo gira se compromete a pagar unasuma de dinero, para el caso que el ban-co contra el que se emite no lo paguepor cualquier causa. El cheque se vinculacon el contrato de cuenta corriente ban-caria, pero como ttulo de crdito tieneeficacia independientemente de l. En vir-tud del contrato de cuenta corriente eltitular deposita dinero o valores a la vistaen un banco y esto lo faculta para emitirrdenes de pago, que la institucin decrdito debe cumplir.

Como operaciones sobre chequespodemos citar: el giro o libramiento, elendoso, la cancelacin, el pago, la revali-dacin y el protesto. Incluso la cesin deun cheque nominativo mediante el me-canismo de cesin de crdito es una ope-racin de carcter comercial.

d) Operaciones sobre documentos a la or-den. Al mencionarse estos documentos enel artculo 3 N 10 del Cdigo de Comer-cio, se ha extendido el mbito de la mer-cantilidad formal. De tal suerte que laemisin, circulacin, garanta y pago deotros documentos a la orden, que no seanletras de cambio, ni pagars ni cheques,constituyen ahora un acto de comercio for-mal. As, por ejemplo, la emisin, endoso,cancelacin y pago de un certificado dedepsito a la orden, son actos mercantilesper se. Otro tanto ocurre con otros do-cumentos a la orden: bonos o debentures,

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carta orden de crdito, carta de porte, co-nocimiento de embarque, etc.

e) Remesas de dinero de una plaza a otrahechas en virtud de un contrato de cambio.La ley otorga naturaleza comercial a lasremesas que se efectan de una plaza aotra hechas en virtud de un contrato decambio. Como ya lo viramos, el contra-to de cambio es consensual y puede eje-cutarse de varias maneras, una de lascuales es el empleo de una letra de cam-bio. Puede efectuarse mediante el uso deotros documentos, como simples rdenesde pago, incluso a travs de un giro pos-tal o telegrfico. Reunidos los elementosdel contrato de cambio, cualquiera sea elmedio empleado para ejecutarlos, las re-mesas de dinero de una plaza a otra sonoperaciones comerciales formales.

67. Las operaciones de banco, las de cam-bio y corretaje. Nos referiremos separada-mente a cada una de ellas.

a) Las operaciones de banco. Interesadestacar que el Cdigo de Comercio serefiere aqu a las operaciones de bancoconsideradas como un todo. La nocinde operacin no es una nocin jurdi-ca, es ms bien una nocin de orden eco-nmico que supone la realizacin devarios actos jurdicos.8

Los bancos, as como las operacionesque ellos realizan, estn tratados en laLey General de Bancos, cuyo texto fuefijado por el Decreto con Fuerza de LeyN 252 del Ministerio de Hacienda, de30 de marzo de 1960, publicado en elDiario Oficial de 4 de abril de 1960, queha sufrido algunas modificaciones poste-riormente.

Precisaremos ahora la idea de bancoy sus operaciones. Segn el artculo 40Ley General de Bancos, en el texto fijadopor la Ley N 19.528, de 4 de noviembrede 1997, Banco es toda sociedad annima

especial que, autorizada en la forma prescritapor esta Ley y con sujecin a la misma, sededique a captar o recibir en forma habitualdinero o fondos del pblico, con el objeto dedarlos en prstamo, descontar documentos, rea-lizar inversiones, proceder a la intermediacinfinanciera, hacer rentar estos dineros y, en ge-neral, realizar toda otra operacin que la ley lepermita. Con esta nueva definicin el le-gislador ha ampliado considerablementela nocin de banco, a tal punto que jun-to con realizar la tradicional funcin deintermediacin en el crdito, puede asi-mismo operar en intermediacin de va-lores y en corretaje de seguros. As locorrobora el artculo 83 N 11 bis, de laLey General de Bancos, en su texto fija-do por la Ley N 19.528, de 1997. La ideade banco se hace ahora extensiva al con-cepto de banco de negocios o banco prestadorde servicios, cuya principal actividad es latoma de participacin y la gestin en negociosya formados o en formacin.9

El banco, como pieza fundamental dela vida econmica actual, debe compren-der en su concepto estos dos aspectos in-dicados.

Ahora bien, en cuanto a las operacio-nes de banco, ellas estn enumeradas enel artculo 83 del Decreto con Fuerza deLey N 252, que contiene la Ley Generalde Bancos. Entre otras, sealaremos, porva de ejemplos, las siguientes:

1) Recibir depsitos y celebrar con-tratos de cuenta corriente bancaria;

2) Hacer prstamos con o sin garan-tas, con vencimientos que no excedande un ao;

3) Descontar y negociar letras de cam-bio, libranzas, pagars y otros documen-tos que representen obligaciones de pago,con vencimientos que no excedan de unao, contado desde la fecha de su des-cuento o adquisicin;

4) Hacer prstamos a plazos que noexcedan de cinco aos, destinados a pro-mover inversiones de capitalizacin de las

8 PUELMA ACCORSI, LVARO, Estudio Jurdico so-bre Operaciones Bancarias, N 29, Editorial Jurdica deChile, Santiago, 1971, p. 43.

9 RODIRE, REN Y RIVES-LANGE, JEAN-LOUIS, DroitBancaire, Dalloz, Pars, 1973, Nos 28 y 30, pp. 30 y ss.

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actividades de la produccin en las con-diciones que determine el Superintenden-te de Bancos;

5) Efectuar cobranzas, pagos y trans-ferencias de fondos;

6) Efectuar operaciones de cambiosinternacionales con arreglo a la ley y com-prar y vender oro amonedado o en pas-tas;

7) Emitir boletas o depsitos de ga-ranta, y

8) Aceptar y ejecutar comisiones deconfianza, etc.

Lo que el Cdigo de Comercio califica deacto mercantil son las operaciones de bancoque suponen, cada una de ellas, la realiza-cin de varios actos jurdicos. No emplea elCdigo la nocin de empresa para califi-car la mercantilidad de las operacionesbancarias, sino que se refiere a las opera-ciones como conjunto. Otra cosa es que lasempresas bancarias sean por regla gene-ral empresas comerciales que toman comotcnica jurdica de su organizacin la for-ma de sociedades annimas. Por lo de-ms, el comercio o actividad bancaria slopuede ejercerse en nuestro medio porsociedades annimas.

Pensamos que el legislador chileno lesdio carcter de acto de comercio a las ope-raciones de banco porque en ellas existe in-termediacin. El banco es un intermediario entrelos dueos del capital que lo depositen en l ylas personas que recurren al crdito para hacersus operaciones comerciales. Las operacionesbancarias son los mecanismos que permi-ten al banco realizar su funcin de inter-mediacin entre los dueos del capital ylos que se sirven de l para sus negocios.

Para el banco las operaciones indica-das son siempre comerciales, pero res-pecto de la persona que contrata con ldebe determinarse el carcter civil o co-mercial de ellas, recurriendo al principiode lo accesorio.

Cuando se encarga a un banco por elDepartamento de Comisiones de Confian-za el arrendamiento o compra de inmue-bles, esta operacin es comercial? Pararesponder hay que advertir que una cosaes el encargo: comisin de confianza, que

siendo operacin de banco es comercial,y otra muy diversa es el contrato encarga-do celebrar, que por recaer sobre inmue-bles es un acto civil.

b) Tambin se refiere el artculo 3N 11 del Cdigo de Comercio a las ope-raciones de cambio. El concepto de cambiotiene dos acepciones: el contrato de cam-bio, al cual se refiere el artculo 3 en elN 10, ya estudiado, y el cambio o true-que manual de moneda. En este ltimosentido se alude al cambio en el artcu-lo 3 N 11. Estas operaciones son mer-cantiles respecto de la persona que tienea disposicin del pblico el cambio, losbancos o casas de cambio. Pero en rela-cin a la persona que concurre a efec-tuar el cambio, se debe atender alprincipio de lo accesorio.

c) Por ltimo, estn comprendidasasimismo en este precepto las operacionesde corretaje. El artculo 234 menciona lacorredura como una forma de mandatocomercial y se encuentra reglamentadaen el Ttulo III del Libro I del Cdigo deComercio. Segn el artculo 48, los co-rredores son oficiales pblicos institui-dos por la ley para dispensar su mediacinasalariada a los comerciantes y facilitarlesla conclusin de sus contratos.

Al sealar como acto de comercio lacorredura el Cdigo no hace sino ratifi-car una vez ms la idea de la intermediacincomo elemento determinante de mercantilidad;no considera la profesin, sino el hechode servir de intermediario entre los co-merciantes y facilitarles la conclusin desus negocios.

Respecto de la persona que contratacon el corredor, debe tenerse presente,para calificar la operacin de mercantil ocivil, la teora de lo accesorio. As, porejemplo, el agricultor que encarga a uncorredor la venta de su cosecha de trigoejecuta un acto civil, el corredor un actode comercio.

68. Las operaciones de bolsa. El artcu-lo 38 de la Ley N 18.045, de 22 de octu-bre de 1981, sobre Mercado de Valores,

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define el concepto de bolsa de valoressealando que son entidades que tienenpor objeto proveer a sus miembros la im-plementacin necesaria para que puedanrealizar eficazmente, en el lugar que lesproporcione, las transacciones de valoresmediante mecanismos continuos de su-basta pblica y para que puedan efectuarlas dems actividades de intermediacinde valores que procedan en conformidada la ley.

El mercado de valores, su organiza-cin y las personas que intervienen en lhan quedado reglamentados sistemtica-mente por la Ley N 18.045, de 1981. Lasbolsas son fiscalizadas por la Superinten-dencia de Valores y Seguros, cuyas atri-buciones estn fijadas por el Decreto LeyN 3.538, de 23 de diciembre de 1980.

El Cdigo ha calificado de mercanti-les las operaciones que se realicen en laBolsa de Comercio; por ejemplo: los tras-pasos de acciones, las postergaciones, etc.Respecto de la persona que concurre a labolsa a transar valores, debe aplicarse elprincipio de lo accesorio para calificar lanaturaleza del acto o contrato, como lohemos expresado anteriormente, porquesegn este criterio las operaciones sobrevalores mobiliarios pueden no ser actomercantil para el que encarg el nego-cio. Es necesario aplicar el criterio delN 1 del artculo 3, y si existe un nimoespeculativo para realizar la operacin,ser entonces acto de comercio, unacompra o venta de cosas muebles hechacon el propsito especulativo.

69. Las empresas de construccin de bie-nes inmuebles. El Decreto Ley N 1.953, pu-blicado en el Diario Oficial de 15 deoctubre de 1977, dispone en su artcu-lo 14: Agrgase al artculo 3 del Cdigode Comercio el siguiente N 20: Las em-presas de construccin de bienes inmue-bles por adherencia, como edificios,caminos, puentes, canales, desages, ins-talaciones industriales y de otros simila-res de la misma naturaleza.

En virtud de la norma recin trans-crita se declaran mercantiles las empre-

sas de construccin de bienes inmueblespor adherencia. En consecuencia, paraque la actividad econmica de construc-cin de bienes inmuebles quede compren-dida dentro de los actos que la leyconsidera mercantiles, es necesario quese ejerza bajo la organizacin de una em-presa, es decir, mediante un conjunto demedios materiales y humanos que unapersona rene y coordina con el propsi-to de intervenir en el mercado de bieneso servicios. Es precisamente esta organi-zacin a la cual el legislador ha queridodarle el carcter de comercial, puesto quela construccin ha sido y sigue siendo unaactividad civil cuando no se ejerce bajola forma de una empresa. Todo lo quehemos sealado respecto de la idea deempresa contenida en el inciso final delartculo 166 del Cdigo de Comercio, quedefine al empresario de transporte, es apli-cable a esta materia, como asimismo loque se dir a continuacin sobre la no-cin econmica y jurdica de empresa ysu consagracin en algunas leyes del de-recho positivo nacional.10

Entendemos, por otra parte, que lasempresas de construccin de bienes in-muebles por adherencia podran clasifi-carse dentro del grupo de actos decomercio en que para calificarlos de ta-les el legislador ha considerado el ele-mento empresa, como es el caso de losenumerados en el artculo 3 Nos 5 a 9inclusive.

Vale la pena insistir que el legisladorha declarado mercantiles slo las empre-sas cuyo objeto sea la construccin deinmuebles por adherencia, tales como edi-ficios, caminos, puentes, canales, de-sages, instalaciones industriales y de otrassimilares de igual naturaleza, por lo quenecesariamente debe excluirse de la cali-ficacin comercial a otro tipo de empre-sas que ejecutan actos o celebran contra-tos relativos a bienes inmuebles, como lasque se dedican a la administracin, arrien-do, loteos, urbanizacin de bienes races.

10 Vase infra N 77 de este trabajo.

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En otras palabras, la intencin del legis-lador con esta reforma del Decreto LeyN 1.953, de 1977, no ha sido la de ex-tender el mbito de la mercantilidad omateria comercial a los actos que en ge-neral se celebran sobre inmuebles, los quesiguen siendo civiles, porque no debe per-derse de vista que el derecho comercialtradicional siempre ha regido las activi-dades relativas al intercambio de merca-deras, que esencialmente son bienes mue-bles, lo que no quiere decir que laactividad inmobiliaria carezca, en absolu-to, de los rasgos que caracterizan el trfi-co comercial.

Creemos, en fin, que el propsito queanim al legislador chileno para declararmercantiles las empresas de construccinde bienes inmuebles por adherencia, hasido, entre otros, fundamentalmente, elde facilitar la aplicacin de los procedi-mientos concursales. En efecto, median-te esta modificacin las empresas deconstruccin de inmuebles, consideradascomerciales, pueden ser declaradas enquiebra como deudores comprendidos enel artculo 41, lo que implica que la aper-tura del procedimiento tutelar se hacems fcil (art. 43 N 1 de la Ley de Quie-bras) y sus efectos tanto inmediatos comoretroactivos devienen ms rigurosos, sinperjuicio de las normas sobre calificacindestinadas a sancionar a los administra-dores que hubieren incurrido en el deli-to de quiebra ilcita en grado de culpableo fraudulenta. Sin embargo, pensamosque es del caso puntualizar que esta re-forma no debe convertirse en una puertaabierta a la arbitrariedad que conduzca aaplicar indiscriminadamente la quiebra alas empresas de construccin, puesto queno debemos perder de vista que, siendolos procedimientos concursales verdade-ras tutelas colectivas de orden preventivo,slo pueden aplicarse subsidiariamentefrente a un estado patrimonial crtico deimposibilidad de pagar, cuando las tute-las individuales (juicio ejecutivo) no sonsuficientes para resolver una situacin decarcter general y permanente que afec-ta el crdito.

70. Actos de comercio martimo. Los actosde comercio que hemos estudiado corres-ponden al comercio terrestre. Los Nos 13al 19 inclusive del artculo 3 se refieren alos actos de comercio martimo que secalifican de mercantiles sin considerarpara nada el principio de la accesoriedadni la existencia de actos mixtos o de do-ble carcter. As lo expresa, por lo dems,el artculo 3 en su N 16. No debe olvi-darse que el origen del derecho comer-cial arranca del derecho martimo.

P r r a f o I I I

Criterio seguido por el legislador paradeterminar la mercantilidad

71. Se ha expresado con anterioridadque nuestro legislador huy de la defini-cin del acto de comercio y prefiri ha-cer la enumeracin contenida en elartculo 3. Interesa saber si esta enume-racin obedece a una idea central, ya queal iniciar estos estudios expresamos queexisten diversos elementos elaborados porla doctrina, integrantes de la nocin delacto de comercio, tales como el nimode lucro, interposicin o intermediacinentre productores y consumidores; acele-racin del proceso productivo, factorempresa, etc. Cul de ellos tom en con-sideracin nuestro legislador al hacer laenumeracin del artculo 3? El elementoconsiderado es la intermediacin, que tie-ne gran inters en determinar cuando ellaexiste, ya que no estando definido el actode comercio, puede llegarse a la aplica-cin del derecho comercial por analoga,para lo cual debe saberse precisamentecul es el principio que informa la enu-meracin de los actos mercantiles. La in-termediacin se aprecia en el artculo 3en los siguientes aspectos:

1) Intermediacin en la circulacin de lariqueza. Est contenida en los Nos 1, 2 y 3del artculo 3 del Cdigo de Comercio.

2) Intermediacin en el trabajo. Se hallaestablecida en los Nos 5, 6, 7, 8, 9 y

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20 del artculo 3, donde se considera elfactor empresa. La empresa organiza losfactores de la produccin: naturaleza, tra-bajo y capital, para obtener un producto,sirviendo de esta suerte de intermediariaentre el trabajo, y el capital y pblico con-sumidor.

3) Intermediacin en el crdito. Se en-cuentra contenida en el N 11 del artcu-lo 3, y existe entre los dueos del dineroque depositan sus capitales en el banco ylos que solicitan los crditos a travs deste. El banco sirve de intermediario enla oferta y demanda de dinero.

4) Actos formales de comercio. En ellosno hay verdaderamente interposicin, yaque el legislador slo considera la formaque estos actos toman, sin atender a lafinalidad que con ellos se persigue, ni alprincipio de lo accesorio. Son siempremercantiles y, como ya dijimos, se encuen-tran consagrados en el artculo 3 N 10.

Finalmente, conviene destacar que exis-ten actos que, por servir como auxiliares ala actividad mercantil, se consideran actosde comercio; por ejemplo, el mandato.

72. Actos de comercio no mencionados enel artculo 3. La enumeracin que de losactos de comercio hace el artculo 3 delCdigo de Comercio no es completa. Hayalgunos actos que tienen este carcter yno se encuentran sealados en ella.

Esta omisin, a la que ha querido dr-sele una importancia que no tiene, la doc-trina la explica sealando que eraimposible comprender en una enumera-cin todos los actos de comercio, posi-cin por la cual tambin se inclina lajurisprudencia de los tribunales. Los ac-tos omitidos en el artculo 3 son los si-guientes:

a) Las sociedades. Omisin que se en-cuentra salvada por el precepto conteni-do en el artculo 2059 del Cdigo Civil,que expresa que sociedades comercialesson las que se forman para negocios quela ley califica de actos de comercio.

Seguramente el Cdigo no incluy lassociedades en el artculo 3, pues stas

son personas y sujetos de derecho y endicha disposicin trataba de enunciar losactos constitutivos de la actividad mercan-til para que ellas mismas puedan consti-tuirse.

b) El contrato de cuenta corriente mercan-til. Tampoco seal el legislador este con-trato en su enumeracin y lo trata en losartculos 602 y siguientes del Cdigo deComercio. Su omisin se debe, a juicio deOlavarra, al hecho de que este contratoes intrnsecamente civil, aunque puedeasumir caractersticas mercantiles.

c) El Cdigo de Comercio ha regla-mentado el mutuo en forma diferente alCdigo Civil. No obstante, para determi-nar la mercantilidad hay que recurrir alprincipio de lo accesorio.

d) Los contratos accesorios. El proble-ma para la calificacin de estos contratosse encuentra resuelto en el artculo 1 delCdigo de Comercio; debe atenderse ala naturaleza de la obligacin principal ala que acceden. As, la fianza y la prendaseran mercantiles segn sea comercial elcontrato principal cuyas obligaciones ga-rantizan.

73. La enumeracin que hace el artcu-lo 3 es taxativa? Se ha suscitado respectode este artculo la cuestin de saber si eslimitativo o simplemente enunciativo. Elproblema es importante, porque segnsea la solucin podremos o no aplicar laanaloga; si, por el contrario, es, simple-mente, enunciativo, cabe la analoga.

Razones que se han dado para sostenerque la enumeracin es slo enunciativa:

a) Argumento del texto. Se dice quela expresin son actos de comercioempleada por el legislador denota su ca-rcter enunciativo. Si la intencin del le-gislador hubiera sido hacer taxativa laenumeracin, habra dicho: Los actos decomercio son Consideramos este ar-gumento de poco peso y muy relativo.

b) Existen actos de comercio que noestn en el artculo 3, los que ya hemosvisto. Esto, segn algunos, hace desapa-

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recer la posibilidad de que el artculo encuestin sea taxativo. Este argumento esde poco valor, porque en todos estos ac-tos es menester recurrir al artculo 3 paradarles mercantilidad.

c) La aceptacin doctrinaria y juris-prudencial de la interpretacin analgica.

Razones dadas para considerar taxativoel artculo 3:

a) El derecho comercial es una excep-cin frente al derecho civil (art. 2). Porlo tanto, el artculo 3 debe ser interpreta-do restrictivamente, y no habr ms actosde comercio que los sealados en l.

b) Si el legislador hubiera definido elacto de comercio como estrictamente de-bi haber sido, y si consideramos que elderecho comercial es excepcional frente alderecho civil, habramos debido juzgar elacto de comercio conforme a los elemen-tos esenciales contenidos en la definicin yslo podramos haber dicho tal acto es decomercio, cuando esos elementos hubie-ren concurrido. Pero sabemos que el legis-lador se encontr en la imposibilidad dedefinir y se limit a reemplazar la defini-cin por una enumeracin. Pues bien, ascomo si de haber habido definicin hubi-ramos debido ceirnos estrictamente a ella,debemos atenernos exclusivamente a laenumeracin que la reemplaza.

c) Historia fidedigna del estableci-miento de la ley. El Proyecto, adems delartculo 3 actual del Cdigo de Comer-cio (7 en el Proyecto), contena otra dis-posicin, el artculo 10, que enumerabalos actos que no eran de comercio. LaComisin Revisora consideraba que el ar-tculo 3 bastaba, y suprimi el artculo 10.Por otra parte, el artculo 11 del Proyectodeca: Los artculos 7 y 10 son declarati-vos y no limitativos y, en consecuencia, lostribunales de comercio resolvern los ca-sos ocurrentes por analoga de las disposi-ciones que ellos contienen. Este artculotambin fue suprimido. Esto demuestraclaramente que el artculo 3 contieneuna enumeracin taxativa.

Concluimos, entonces, que el artcu-lo 3 es taxativo. Pero esto no significa

que su interpretacin debe ser restrictivao especfica; no debe ser estrictamenteliteral por dos razones:

1) Si un acto no est expresa e indi-vidualmente sealado por l, lo puedeestar dentro de la amplitud del precepto.En este caso debe ser considerado comomercantil. Recordemos que el N 5 ensu parte final y el N 16 estn redactadosen forma muy amplia.

2) La accesoriedad, que, como hemosvisto, ampla el concepto de acto de co-mercio a actos que no son especficamen-te mercantiles. Por eso hoy se admite queel carcter taxativo del artculo 3 debeaceptarse con las reservas de la accesorie-dad que extiende la mercantilidad msall de sus lmites. Desde este punto devista, el artculo deja de ser taxativo. Perono debemos olvidar que la accesoriedadarranca precisamente del inciso 2 delN 1 del artculo 3 del Cdigo de Co-mercio.

74. Presuncin sobre el carcter de los ac-tos. Conforme al artculo 3 del Cdigode Comercio, que establece el carcterexcepcional del derecho comercial, losactos deben presumirse civiles, a menosque se pruebe que son mercantiles. Estoes muy importante porque el que alegamercantilidad, o sea, desea sustraer unacto del derecho civil, debe probarlo.Frente a la regla general (derecho civil)debe probar la excepcin (derecho co-mercial).

75. Presuncin de los actos de comercian-tes. El Proyecto del Cdigo estableci unadisposicin que haca presumir mer-cantiles los actos de los comerciantes. ElCdigo de Comercio no consagr esa dis-posicin. Tambin ha sido derogada porla Ley N 18.092, sobre Letra de Cambioy Pagar, la norma del artculo 767 inci-so final del Cdigo de Comercio, que pre-suma actos de comercio las libranzas opagars de comerciante a comerciante,aunque no llevaran la clusula a la or-den. Asimismo, tampoco tiene vigenciala regla del artculo 8 de la Ley N 17.066,

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de 1969, que presuma comerciales losactos de los comerciantes inscritos en elRegistro que ella haba creado. El Ttulo Ide la Ley N 17.066 fue derogado por laLey N 18.000, de 5 de junio de 1981,que autoriz adems al Registro Nacio-nal de Comerciantes Establecidos paratransformarse en organizacin gremial opara que acuerde su disolucin. En el he-cho, esta institucin no se transform enorganizacin gremial sino que acord sudisolucin.

TEMAS DE DISCUSIN,DE DISERTACIN,

DE INVESTIGACIN Y CASOSPRCTICOS

1) Incidencias tributarias del carc-ter mercantil de un acto o contrato.

2) Los actos formales de comercioejecutados por mujeres casadas en rgi-men de sociedad conyugal.

3) La accesoriedad civil y lo acceso-rio comercial.

4) Los actos o contratos sobre in-muebles pueden convertirse en comercia-les por aplicacin de la teora de loaccesorio?

5) Carcter civil o comercial de lasagroindustrias.

6) La jurisprudencia sostuvo: El en-cargo de vender un fundo es acto de co-mercio porque constituye corretaje(Gaceta, 1915, 2 sem., N 483, p. 1295).Qu reflexiones le merece este fallo?

7) La jurisprudencia sostuvo: Elmandato conferido a un corredor de co-mercio para la compraventa de propieda-des races constituye un acto civil y no decomercio (C. Suprema, 27 de abril de1918, Gaceta, 1918, 1er sem., N 38,p. 114). Qu comentario le sugiere estasentencia? En relacin con el fallo ante-rior (6), cul cree usted que es ajustadoa derecho y por qu?