proyecto de ley n°……………. · 2020-05-26 · en los mercados para el bienestar de los...

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“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”

JORGE VASQUEZ BECERRA

PROYECTO DE LEY N°……………. PROYECTO DE LEY QUE PROMUEVE LA

LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO

DE PRODUCTOS FARMACEÚTICOS EN

BENEFICIO DE LOS CIUDADANOS

Los congresistas de la Republica, integrantes del Grupo Parlamentario “Acción

Popular” a iniciativa del Congresista JORGE VASQUEZ BECERRA, en ejercicio del

derecho de iniciativa legislativa que le confiere el artículo 107 de la Constitución

Política y los artículos 22, 74 y 75 del Reglamento del Congreso de la República,

propone el siguiente proyecto de Ley:

El Congreso de la Republica

Ha dado la Ley siguiente:

FORMULA LEGAL

Artículo 1.- Objeto

La presente ley tiene como objeto promover la libre competencia en el mercado de

productos farmacéuticos y afines, en beneficio de los ciudadanos, limitando la

concentración empresarial.

En estricto cumplimiento de los artículos 7, 9, 58 y 61 de la Constitución Política del

Perú, que establece que todas las personas tienen derecho a la protección de su

salud, la del medio familiar y la de la comunidad, y que el Estado determina la política

nacional de salud. Por lo tanto, tenemos un sistema económico social de libre

mercado, basado en la libertad de competencia y en la participación de las empresas

en el mercado. Asimismo, encarga al Estado, la misión de corregir las fallas que

puedan surgir en el mismo, con el objetivo de optimizar la asignación de recursos y

aumentar los niveles de bienestar económico en los ciudadanos.

Artículo 2.- Ámbito de aplicación

Se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la presente ley:

1. Concentración empresarial, se mide en base al umbral previsto en la presente ley,

teniendo en cuenta su participación en el mercado farmacéutico.

2. Los agentes económicos que oferten o demanden bienes o servicios en el mercado

y cuyos actos de concentración produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos

en todo o en parte del territorio nacional.

Artículo 3.- Definiciones

Para efectos de la aplicación de la presente ley, se tienen en cuenta las siguientes

definiciones:

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1. Agente económico: Es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de

derecho privado o de derecho público, que ofrezca o demande bienes o servicios y

que sea titular de derechos o beneficiario de los contratos o que, sin ser titular de

dichos derechos ni beneficiario de dichos contratos, pueda ejercer los derechos

inherentes a los mismos.

2. Control: Es la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un

agente económico mediante: (i) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de

una parte de los activos de una empresa; o (ii) derechos o contratos que permitan

influir de manera decisiva y continua sobre la composición, las deliberaciones o las

decisiones de los órganos de una empresa, determinando directa o indirectamente la

estrategia competitiva.

3. Grupo económico: Es el conjunto de agentes económicos, nacionales o extranjeros,

conformado al menos por dos miembros, cuando alguno de ellos ejerce el control

sobre el otro u otros, o cuando el control sobre los agentes económicos corresponde a

una o varias personas naturales que actúen como una unidad de decisión.

4. Mercado relevante: Es aquel definido por el artículo 6 del Decreto Legislativo 1034,

Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y

los alcances que establezca el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de

la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).

5. Nexo geográfico: Es el nexo que permite identificar si la operación de concentración

empresarial produce efectos en el territorio nacional, en el que INDECOPI tiene

jurisdicción para poder evaluar tal operación.

6. Posición de dominio: Es aquella definida por el artículo 7 del Decreto Legislativo

1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas.

7. Umbral: Es el parámetro cuantificable, selectivo y objetivo expresado en unidades

impositivas tributarias (UIT), a partir del cual una empresa se considera tiene elevada

concentración empresarial y debe sujetarse al procedimiento de la presente ley.

Artículo 4.- DE LA ELEVADA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL

Se considera elevada concentración empresarial, aquel grupo económico del mercado

farmacéutico y afines, cuya suma total del valor de las ventas o ingreso bruto anual en

el país haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior, un valor igual o superior a

ciento dieciocho mil (118 000) UIT y que genere una restricción significativa de la libre

competencia.

Artículo 5.- DEL ANÁLISIS DEL INDECOPI

En la declaración de elevada concentración empresarial, INDECOPI analizará cada

caso y respetando el debido procedimiento administrativo, dispondrá mediante

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resolución motivada, la división del grupo económico, por la restricción

significativa de la libre competencia, ordenado la enajenación de las acciones o

activos respectivos, a otro u otros grupos económicos ajenos, que libremente

elija el propietario.

Para tal decisión, deberá analizar tener en consideración, entre otros, los siguientes

factores:

a) La estructura del mercado involucrado.

b) La competencia real o potencial de los agentes económicos en el mercado.

c) La evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se

trate.

d) Las fuentes de distribución y comercialización.

e) Las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado.

f) El poder económico y financiero de las empresas involucradas.

g) La creación o fortalecimiento de una posición de dominio.

h) La generación de eficiencias económicas.

Artículo 6.-- Autoridad competente

La declaración de elevada concentración empresarial que genera restricción

significativa de la libre competencia, se encuentra a cargo del Instituto Nacional de

Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual

(INDECOPI), cuyos órganos competentes ejercen sus atribuciones, de conformidad

con lo dispuesto por la presente ley, y por el Decreto Legislativo 1033, Decreto

Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de

Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -

INDECOPI. Asimismo, se observa supletoriamente lo establecido en el Decreto

Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas.

Artículo 7.- Colaboración interinstitucional en el procedimiento

Los órganos competentes en el procedimiento de declaración de elevada

concentración empresarial que genera restricción significativa de la libre competencia,

están facultados para solicitar información a otras entidades de la Administración

Pública, las que deberán de proporcionarla, bajo responsabilidad de su titular.

Artículo 8.- Infracciones administrativas

Las infracciones administrativas, sancionadas por el Indecopi, en el ámbito de

aplicación de la presente ley, son:

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a. No suministrar al órgano competente la información requerida por éste en el

plazo previsto.

b. Incumplir o contravenir una resolución emitida en aplicación de la presente ley.

c. Suministrar información incompleta, incorrecta, adulterada, engañosa o falsa al

órgano competente.

Artículo 9.- Sanciones

Las infracciones administrativas se sancionan mediante la imposición de multas sobre

la base de la UIT, de acuerdo con los criterios y límites establecidos en el Decreto

Legislativo Nº 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de

Conductas Anticompetitivas, o de la norma que la sustituya.

Artículo 10.- Gravedad de la infracción y graduación de la sanción

Para efectos de determinar la gravedad de la infracción y la graduación de la sanción

se aplican los criterios establecidos en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034,

Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,

en lo que resulte aplicable, así como en el reglamento de la presente ley.

Artículo 11.- Plazo de prescripción de la infracción administrativa

Las infracciones a la presente ley, prescriben a los cuatro (4) años de realizado el

último acto de ejecución de la conducta infractora. La prescripción se interrumpe por

cualquier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la

infracción que sea puesto en conocimiento del investigado y le permita conocer el

objeto de la investigación. El cómputo del plazo se reanuda si el procedimiento

permaneciera paralizado durante más de noventa (90) días hábiles por causa no

imputable al investigado.

Artículo 12.- Responsabilidades

La información que presenten las partes a la autoridad competente en el

procedimiento de declaración de elevada concentración empresarial que genera

restricción significativa de la libre competencia, tiene el carácter de declaración jurada,

pudiendo dar lugar a las responsabilidades administrativas, civiles o penales que

correspondan del gerente general y del directorio, en caso de que se presente

información falsa o adulterada.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

PRIMERA. – Reglamento

El Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo reglamentará la presente ley, en el

plazo de 60 días de publicada en el diario oficial El Peruano.

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SEGUNDA. – Aplicación de la teoría de los hechos cumplidos en el mercado de

productos farmacéuticos y afines

En estricto cumplimiento del artículo 103 de la Constitución Política, que establece la

teoría de los hechos cumplidos, la presente ley despliega sus efectos desde el

momento en que entra en vigencia, debiendo ser aplicada a toda situación subsumible

en el supuesto de hecho.

TERCERA.- Rendición de cuentas

El Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Salud, informarán al Pleno del

Congreso de la República anualmente el cumplimiento de la presente ley.

Lima, mayo de 2020


Congresista de la Republica

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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El presente proyecto de ley tiene como objeto promover la libre competencia

en el mercado de productos farmacéuticos y afines, en beneficio de los

ciudadanos, limitando la concentración empresarial que restringe la libre

competencia (significant impediment to effective competition).

El anclaje constitucional del proyecto de ley, son el estricto cumplimiento de los

artículos 7, 9, 58 y 61 de la Constitución Política del Perú, que establece que

todos las personas tienen derecho a la protección de su salud, la del medio

familiar y la de la comunidad, y que el Estado determina la política nacional de

salud. Por lo tanto, tenemos un sistema económico social de libre mercado,

basado en la libertad de competencia y en la participación de los agentes

económicos en el mercado. Asimismo, se encarga al Estado, la misión de

corregir las fallas que puedan surgir en el mismo, con el objetivo de optimizar la

asignación de recursos y aumentar los niveles de bienestar económico en los

ciudadanos.

El presente proyecto de ley, llena el vació de las Políticas Publicas de Libre

Competencia en el Perú en el mercado productos farmacéuticos y afines y

complementa el marco legal, con las demás normas conexas como, el Decreto

de Urgencia N° 013-2019 que establece el control previo de operaciones de

concentración empresarial con la finalidad de promover la eficiencia económica

en los mercados para el bienestar de los consumidores y el Decreto Legislativo

N° 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas, que prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas, como

el abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y

verticales, con la finalidad de promover la eficiencia económica1 en los

mercados. Pues dichas normas, son incompletas.

1 Zúñiga Fernández. Tania. El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Fundamentos para su

regulación. Merger Control in Peru: Basics for its Regulation. Revistas IUS ET VERITAS, Nº 56, julio 2018

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Esta iniciativa legislativa propone en concreto, que:

En el supuesto que, un grupo económico tenga elevada concentración

empresarial en el mercado farmacéutico y afines, es decir se considerara así,

si la suma total del valor de las ventas o ingreso bruto anual en el país haya

alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior, un valor igual o superior2 a ciento

dieciocho mil (118 000 UIT) equivalente a S/ 507 400, 000 ( quinientos siete

millones con cuatrocientos mil y 00/100 soles) y por tanto, genere una

restricción significativa de la libre competencia.

La Consecuencia será, que la agencia de competencia, denominada

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la

Propiedad Intelectual (INDECOPI), analizará el caso, y respetando el debido

procedimiento administrativo, dispondrá mediante resolución motivada, la

división del grupo económico, por la restricción significativa de la libre

competencia, ordenado la enajenación de las acciones o activos respectivos, a

otro u otros grupos económicos ajenos, que libremente elija el propietario.

En el derecho comparado3, tenemos como antecedentes legislación similar a

la propuesta, por ejemplo, en los Estados Unidos de América:

El 2 de julio de 1890, la sección 1 de la Ley Federal “Sherman Antitrust

Act”, 15 U.S.C.A. § 2, declaró ilegal todo acuerdo, contrato, asociación

en forma de “trust” o conspiración de otra índole que restrinja el tráfico

mercantil, o el comercio entre varios Estados o Naciones Extranjeras.

Asimismo, la sección 2 dispuso que cada persona que monopolice o

intente monopolizar, o combine o conspire con otra persona para

monopolizar cualquier parte del comercio entre los Estados o Naciones

Extranjeras, sea culpable de un delito grave y convicto.

De igual forma, el culpable será castigado con una multa que no

excederá de diez millones ($10,000,000.00) de dólares si es una

corporación, pero si es una persona natural será de tres cientos

cincuenta mil ($350,000.00) dólares, o una pena de cárcel que no

2 Este umbral no es arbitrario, pues es el mismo que establece el Decreto de Urgencia N° 013-2019 que

establece el control previo de operaciones de concentración empresarial con la finalidad de promover la

eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores 3 Ramírez González, Marielle. Libertad privada e internamiento involuntario: estudio comparado de España y

Puerto Rico. Tesis Doctoral. Universidad Complutense de Madrid. 2017.

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excederá de tres años o ambas penas a discreción del Tribunal.

En 1950, se creó el “Celler-Kefauver Act, 15 U.S.C. § 18 (1950)” que

modificó la Sección 7 del “Clayton Act”, y prohíbe a las empresas

adquirir acciones de capital de sus rivales, cuando el resultado de la

adquisición sea para reducir la competencia. Las empresas podían

evadir la aplicación de la Sección 7 adquiriendo activos físicos, tales

como planta física y equipo de las empresas competidoras en lugar de

sus acciones de capital.

En las jurisprudencia tenemos, los famosos casos de: Microsoft, que fue

la protagonista, de una gran batalla antimonopolio que implicó a una

empresa tecnológica y podría ser el ejemplo a seguir. Aquel caso se

inició en 1998 y se basaba en la posición más que ventajosa de la

empresa entonces dirigida por Bill Gates en cuanto a introducir su

navegador propio en los sistemas operativos que comercializaba. Tras

seis años de litigios, en los que se llegó a plantear la división de la

empresa, el acuerdo final con el Departamento de Justicia estableció

que Microsoft daría acceso a terceros a sus sistemas para permitir una

mejor competencia en el desarrollo de navegadores y otros elementos4.

Otros casos sonados de la historia de EEUU, como Bell o Standard Oil.

La primera fue segregada en 1983 en compañías más pequeñas para

evitar su monopolio en los servicios telefónicos de EEUU, mientras que

la segunda fue desmembrada en hasta 34 empresas distintas en 1911

por los efectos perniciosos de su tamaño en la industria del petróleo.5

En el Congreso de la República, se han realizado importantes trabajos como el

dictamen recaído en el Proyecto de Ley 353/2016 presentado por el Grupo

Parlamentario Acción Popular, que en abril 2019, refería lo siguiente: (…)

según el profesor de economía de la PUCP José Távara, 6 el año 2009 ya

existían 10 cadenas de farmacias distintas. Ese año el INDECOPI inició

4 Véase https://www.lavanguardia.com/tecnologia/20180203/44467598260/facebook-google-alphabet-microsoft-

amazon-internet-monopolio.html 5 Véase https://www.lavanguardia.com/tecnologia/20180203/44467598260/facebook-google-alphabet-microsoft-

amazon-internet-monopolio.html 6http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Dictamenes/Proyectos_de_Ley/00353DC06MAY201

90411.pdf

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indagaciones preliminares, que luego derivaron en el inicio a un procedimiento

sancionador por fijación concertada de precios entre el año 2008 y el 2009, que

involucraba a las cadenas Arcángel, ByS, BTL, FASA, INKAFARMA, MIFARMA

y NORTFARMA. Como era de esperarse y frente a la incoherencia normativa

(. . .) ocurrió luego lo siguiente: el 2011 el grupo INTERCORP compró a

INKAFARMA, y el grupo QUICORP (Química Suiza), que ya contaba con la

cadena MIFARMA, compró a BTL. Luego el 2012 QUICORP absorbió a FASA,

y el 2016 adquirió la cadena Arcángel. De manera que se configuró una

estructura muy concentrada en este canal de comercialización (en el 2013 los

dos grupos más grandes concentraban más del 80% del mercado, definido en

términos de volumen de ventas). Por último, hace pocas semanas lnRetail

Perú, perteneciente al grupo económico INTERCORP adquirió los activos de

QUICORP, incluyendo todas sus cadenas de farmacias, y los dos grupos se

concentraron en uno solo, de manera que a la fecha existe una sola gran

cadena de farmacias. Ya no hace falta entonces que se pongan de acuerdo

para concertar precios más altos, lo que vulneraría la normativa sobre carteles.

Los precios son ahora fijados al interior de la cadena fusionada (que integra a

todas las empresas que conformaron el cartel) sin vulnerar norma alguna, y

están fuera del alcance de la supervisión del INDECOPI" (…)

Es por esta razón, que según la Constitución, en virtud de la naturaleza de las

cosas, el proyecto de ley propone el control de concentraciones ex post,

solamente en el mercado de productos farmacéuticos y afines, y no en

otros sectores como bancario y financiero, inmobiliario, etc.

Debido a que el mercado de productos farmacéuticos y afines, tiene relación

directa con el derecho a la vida y la salud de los ciudadanos. En esa línea,

reiteramos, los artículos 7 y 9 de la Constitución Política del Perú señalan que

todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la

comunidad, y que el Estado determina la política nacional de salud,

correspondiendo al Poder Ejecutivo normar y supervisar su aplicación, siendo

responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para

facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud, en concordancia,

con los numerales II y VI del Título Preliminar de la Ley Nº 26842, Ley General

de Salud, que establecen que la protección de la salud es de interés público, y

que es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promover las

condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud

a la población, en términos socialmente aceptables de seguridad, oportunidad y

calidad.

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Según Wayka.pe7 medio de comunicación comunitario, conformado por

periodistas, profesionales y activistas de diversas especialidades, en su

reportaje “Cadenas de boticas del Grupo Intercorp elevan precios de

medicamentos” del 14 mayo del 2020, señalaron lo siguiente:

(…) “Usuarios de Inkafarma y Mifarma denuncian alza en precios de

medicamentos y una oferta limitada de genéricos. Empresas son parte del

Grupo Intercorp, dueño del 83% de las cadenas de boticas en Perú.

El monopolio de Intercorp de las cadenas de boticas del país le permite a

este grupo empresarial colocar precios a su antojo. En plena emergencia

sanitaria, usuarios reportaron el elevado costo de medicamentos como

Azitromicina o Ibuprofeno. Según reportó el medio Salud con lupa,

Inkafarma y Mifarma ofrecen sus marcas (de mayor precio) como primera

opción de venta a través del servicio de delivery. Además, la versión

genérica de dichos medicamentos también tienen diferentes precios en

estas dos cadenas de boticas.

Un ciudadano que quiso adquirir un medicamento en aerosol para

prevenir ataques de asma de su hijo declaró a Salud con lupa que en las

boticas de Mifarma le ofrecieron dicho inhalador de la marca GSK

(Seretide) a S/ 160. Sin embargo, la farmacia del Instituto Nacional de

Salud del Niño ofrece la misma marca a S/ 18,75. En Inkafarma el precio

solo bajó un poco: S/ 157,40.

Cabe resaltar que el Grupo Intercorp es presidido por Carlos Rodríguez-

Pastor, el hombre más rico del Perú. Este grupo económico incluye

negocios como Interbank, Innova Schools, la UTP, Real Plaza, Promart,

Oechsle y Cineplanet (empresa que empezó a despedir empleados el

mismo día que se anunció el estado de emergencia).

Sin supervisión

Pese a que esta situación es particularmente grave debido a la situación

de pandemia por COVID-19, Indecopi no supervisa los precios que

ofrecen las boticas y farmacias. «Ni el Indecopi ni otra institución puede

intervenir en la fijación de precios en el mercado, ni siquiera en esta

7 https://wayka.pe/cadenas-de-boticas-del-grupo-intercorp-elevan-precios-de-medicamentos/

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situación de pandemia porque vivimos en una economía de libre

mercado», declararon a Salud con lupa.Como precisó Javier Llamoza,

decano del Colegio Químico Farmacéutico de Lima, al medio, actualmente

la normativa solo sanciona abusos del monopolio empresarial cuando

este afecta a otras empresas, pero no a los consumidores. Según alertó la

Defensoría del Pueblo, la Superintentencia Nacional de Salud (Susalud)

tampoco cuenta con información suficiente sobre cómo se están

comportando empresas y establecimientos de salud privados durante la

emergencia. Por ello, esta entidad propone que el Ministerio de Salud,

Digemid y Susalud implementen una plataforma que permita comparar los

incrementos de precios antes, durante y después de la pandemia. Ello

haría posible plantear medidas de control, que eviten las prácticas

abusivas.

Respuesta de Inkafarma

A través de una nota de prensa, la empresa Inkafarma aseguró que

«mantiene los mismos precios desde el inicio de la pandemia en

productos como la hidroxicloroquina, azitromicina, entre otros».En el

caso de la Azitromicina, indicaron que la alta demanda de dicho

medicamento ha generado que escasee a nivel mundial.“Para hacer frente

a esta situación y solucionar el problema, hemos reforzado nuestras

compras internacionales, agilizando nuestros procesos de adquisición y

diversificando los grupos de proveedores para un mejor y mayor acceso

de estos productos”, señaló Hernán Malpartida, Director de Asuntos

Corporativos de la Plataforma de Salud del Grupo Intercorp”. (…)

Por otro lado, según Salud con Lupa8, plataforma digital de periodismo

colaborativo dedicada a la salud pública en América Latina, en su reportaje

“Las cadenas de boticas y sus prácticas abusivas durante el estado de

emergencia” del 7 mayo del 2020, señalaron lo siguiente:

(…) “El monopolio de cadenas de boticas del Grupo Intercorp ha

encontrado una oportunidad de negocio durante la pandemia: sin

supervisión del Estado y con clientes que temen acercarse a los centros

de salud, las boticas más conocidas del país elevan los precios de sus

productos y ofrecen los que más les convienen. La Defensoría del Pueblo

8 https://saludconlupa.com/noticias/las-cadenas-de-farmacias-y-sus-practicas-abusivas-durante-el-estado-de-

emergencia/

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ha solicitado que se implementen medidas urgentes para evitar estos

abusos.

La tarde del 18 de marzo, tan solo dos días después de que iniciara el

Estado de Emergencia por la COVID-19 en el Perú, José Carlos Torres

Benvenuto fue al local de Mifarma de la Aurora, ubicado en el distrito de

Miraflores. Necesitaba comprar Salmetarol en aerosol, una medicina para

prevenir los ataques de asma de su hijo. El menor sufre de esta

enfermedad que le inflama y estrecha las vías respiratorias produciendo

mayor cantidad de mucosa y dificultando su respiración desde muy

pequeño y debe usar el inhalador todos los días cada 12 horas para evitar

una crisis. José Carlos suele comprar este medicamento de la marca

GSK (Seretide) en la farmacia del Instituto Nacional de Salud del Niño a

18,75 soles. Por eso, se quedó sorprendido cuando en uno de los locales

de la cadena de boticas Mifarma le ofrecieron el inhalador de la misma

marca a 160 soles. Pese a que él explicó que ese precio era casi diez

veces mayor al que pagaba usualmente, las vendedoras le aseguraron

que ese era el costo normal del producto y que no tenían otra marca más

económica para ofrecerle. En el tercer día de cuarentena en el país, José

Carlos sólo tenía dos boticas cercanas a su casa a las que podía acudir.

Tras escuchar la oferta de Mifarma, cruzó molesto la calle y se dirigió a su

segunda y última opción: un local de la cadena de boticas Inkafarma

donde la situación no varió mucho, pues le ofrecieron el inhalador a

157,40 soles. Afortunadamente, un amigo que debido a su trabajo tenía

permiso de movilidad, pudo hacerle el favor de comprarle el inhalador en

el Instituto de Salud del Niño al mismo precio de siempre. “Mi hijo

realmente necesitaba este medicamento, de no haber sido por mi amigo

hubiera tenido que comprarlo con este sobreprecio, como seguramente lo

han hecho muchísimas personas durante la cuarentena”, dice José

Carlos.

“Estamos en un escenario donde los consumidores están en mayor

vulnerabilidad frente al abuso de las empresas del sector salud. La

emergencia sanitaria ha disminuido la capacidad de elección de los

usuarios y los somete a tener que aceptar precios que en otro contexto

no aceptarían”, asegura Alicia Abanto, adjunta de la Defensoría del

Pueblo en una llamada telefónica con Salud con lupa.

¿POR QUÉ SE PUEDEN DAR ESTOS SOBREPRECIOS?

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En el Perú, un solo grupo empresarial es dueño del 83% de las cadenas

de boticas del país. En enero del 2018, el Grupo Intercorp absorbió a su

competidor Quicorp y concentró las cadenas Mifarma, Inkafarma,

Arcángel y las desaparecidas BTL y Fasa. Además, se volvió dueño de los

laboratorios Quilab y Cifarma, y de la distribuidora Química Suiza que le

permiten colocar el precio que quiera a sus productos.(…)”

Gráfico: Salud con Lupa.

La situación descrita en el mercado de productos farmacéuticos es inaceptable

en un Estado de Derecho.

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En esa línea argumental, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en

el expediente 7320-2005-PA/TC ha establecido que:

(…) “ La Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una

función supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, en

consecuencia de que, así como existe consenso en tomo a las garantías

que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad

para la actuación de los individuos en el mercado, existe también la

certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la

sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva (…)

(…) en el sentido que conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que

"el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los apoyos del

Estado", y que, "ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado

no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del caos

interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al

Estado como instrumento de regulación y control, por ser la única

instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema económico

obtenga la mínima "lealtad de las masas".

(Neoliberalismo y Estado. Pedro De Vega García. Revista Pensamiento

Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú. Escuela de

Postgrado).

“ La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58

de la Constitución, cuyo tenor es que "La iniciativa privada es libre. Se

ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado

orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de

promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e

infraestructura". Dicha disposición se convierte en una finalidad

constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una

economía social de mercado.

Por su parte, el artículo 59 establece que "El Estado estimula la creación

de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria. El

ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni

a la seguridad públicas (…)”

En suma, hemos demostrado la contundencia y claridad del proyecto de ley,

para poner orden ante tanto abuso y promover la libre competencia, tal como

dijo el Presidente Fernando Belúnde Terrry "En la vida democrática, el

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orden no se crea para que disfruten de él los gobernantes, sino para que

la colectividad lo aproveche en beneficio general, en un trabajo creador y

profundo".

El Proyecto de Ley no es retroactivo y se aplica de manera inmediata

conforme a la Constitución

Es importe dejar constancia, que el proyecto de ley, no es retroactivo, pues lo

que sucedió en el pasado, no es sancionado.

Sin embargo, despúes de su aprobación por el Congreso de la República,

según el proceso parlamentario y entrada en vigencia, es de obligatorio

cumplimiento en virtud del artículo 103 de la Constitución que establece la

denominada Teoría de los Hechos Cumplidos.

Siendo así las cosas, el Tribunal Constitucional, en su uniforme jurisprudencia

ha establecido que:

“Por otra parte, cabe poner de relieve que en nuestro ordenamiento

constitucional se adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia

penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las

consecuencias y situaciones jurídicas existentes (STC 0606-2004-AA/TC, FJ

2). Por lo tanto, "[...] para aplicar una norma [...] en el tiempo debe

considerarse la teoría de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el

principio de aplicación inmediata de las normas. Se colige de ello que

toda norma jurídica desde su entrada en vigor es de aplicación a las

situaciones jurídicas existentes, y que la teoría de los derechos adquiridos

tiene una aplicación excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurídico,

pues únicamente se utiliza para los casos que de manera expresa señala la

Constitución (STC 00008-2008-Al/TC, FJ 72 y 73).”

.En consecuencia, del hecho de que determinados grupos económicos del

mercado de productos farmacéuticos y afines, se hubiesen fusionado en el

pasado, sin problema alguno, posean autorización y operen en el mercado.

No se deriva, ni significa absolutamente, que se encuentren exentos del

deber de garantizar la libre competencia, tampoco se infiere que no deban

adecuarse a esta nueva ley cuyo objeto es promover la libre competencia en

el mercado de productos farmacéuticos y afines, en beneficio de los

ciudadanos, limitando la concentración empresarial, que restringe la libre

competencia (significant impediment to effective competition).

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Máxime, si el anclaje constitucional del proyecto de ley, son el estricto

cumplimiento de los artículos 7, 9, 58 y 61 de la Constitución Política del Perú,

I. EFECTOS DE LEY EN LA NORMATIVA NACIONAL

La iniciativa legislativa tiene su anclaje en los artículos 7, 9, 58 y 61 de la

Constitución Política del Perú, que establece que todos las personas tienen

derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad,

y que el Estado determina la política nacional de salud. Por lo tanto, tenemos

un sistema económico social de libre mercado, basado en la libertad de

competencia y en la participación de los agentes económicos en el mercado.

Asimismo, se encarga al Estado, la misión de corregir las fallas que puedan

surgir en el mismo, con el objetivo de optimizar la asignación de recursos y

aumentar los niveles de bienestar económico en los ciudadanos.

Asimismo, el presente proyecto de ley, llena el vació de las Políticas Publicas

de Libre Competencia en el Perú en el mercado productos farmacéuticos y

afines y complementa el marco legal, con las demás normas conexas como, el

Decreto de Urgencia N° 013-2019 que establece el control previo de

operaciones de concentración empresarial con la finalidad de promover la

eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores y

el Decreto Legislativo N° 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de

Represión de Conductas Anticompetitivas, que prohíbe y sanciona las

conductas anticompetitivas, como el abuso de posición de dominio y las

prácticas colusorias horizontales y verticales, con la finalidad de promover la

eficiencia económica en los mercados. Pues dichas normas, son incompletas.

Finalmente, contribuye al cumplimiento de la Ley N° 29459 que establece

que “El Estado promueve el acceso universal a los productos

farmacéuticos, dispositivos médicos, como componente fundamental de

la atención integral

de salud”. “Asimismo, dicta y adopta medidas para garantizar el acceso

de la población a los medicamentos y dispositivos médicos esenciales,

con criterio de equidad.

II. ANALISIS DE COSTO Y BENEFICIO

La siguiente iniciativa legislativa no genera recursos adicionales al tesoro

público, por el contrario, contribuye a complementar el marco normativo vigente

17



en cumplimiento de los artículos 7, 9, 58 y 61 de la Constitución Política del

Perú.

Asimismo, generará Rentabilidad Social (Return on Investment (SROI), es decir

valor añadido para la sociedad.

Según9 el diario Gestión, “ la epidemia del nuevo coronavirus, que conducirá a

una severa recesión mundial, ha afectado en forma diferente a las

multinacionales, con sectores perdedores pero también grandes ganadores,

según un estudio realizado por el centro de investigación del banco italiano

Mediobanca. El sector farmacéutico registró un fuerte impulso por la venta de

antivirales y medicamentos para el sistema respiratorio, lo que compensó la

caída de la demanda de otros medicamentos debido al menor número de

cirugías y consultas médicas fuera del covid-19. El volumen de negocios para

las multinacionales aumentó de 6.1%, mientras que el beneficio neto creció de

20.5%. La perspectiva es "positiva" para el sector.(…)”

Según el Diario La República, en su reportaje10 “Nuevo monopolio en el

sector farmacéutico en un Perú que no tiene ley” señalaron lo siguiente

"Existen dos problemas: uno manifiesto, cuando una empresa se fusiona o es

adquirida por otra y tiene un alto dominio de mercado, eso termina en una

posición de abuso. También uno oculto, cuando varias empresas se coluden

para manejar un cártel y concertar precios. Esos dos problemas ya los

tenemos", explica Francisco Durand, sociólogo y profesor de la Pontificia

Universidad Católica del Perú (PUCP). Precisamente Inkafarma, Arcángel,

Fasa, Mifarma y Nortfarma fueron sancionadas por el Indecopi en el 2016 por

haber conformado un cártel y haber coordinado el incremento de los precios de

36 medicamentos, entre enero del 2008 y marzo del 2009. En total, recibieron

multas cercanas a S/ 9 millones. Las infractoras lo aceptaron y no apelaron.

Ahora todas las cadenas de farmacias le pertenecen a una sola empresa:

Inkafarma. "Eso técnicamente es un monopolio en la distribución de

farmacéuticos, tan igual como es en la cerveza. Un grupo transnacional tiene

más del 90% de la posición del mercado. Aquí ha ocurrido una cosa parecida y

es una vergüenza que el Estado peruano sea incapaz de impedir que se

concentre tanto el mercado", condenó José Távara, profesor principal de la

facultad de Economía de la PUCP.

9 https://gestion.pe/mundo/internacional/multinacionales-ganadoras-y-perdedoras-frente-al-coronavirus-noticia/

10

https://larepublica.pe/economia/1176287-nuevo-monopolio-en-el-sector-farmaceutico-en-un-peru-que-no-

tiene-ley/

https://gestion.pe/mundo/internacional/multinacionales-ganadoras-y-perdedoras-frente-al-coronavirus-noticia/

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Efectos

Según cifras del INEI al 2010, el 87% del total de gastos de los hogares

peruanos en medicinas se realiza en farmacias (incluidas farmacias

independientes). Con la reciente operación económica, es probable que

pueda existir una posición de abuso de dominio en la importación de

medicinas.

"Todos los países del mundo tienen normas para evitar que los mercados se

monopolicen, salvo en el Perú. El Perú es un caso extremo en el cual los

ultrafundamentalistas han impuesto una manera proempresa de ver el mundo y

no una manera promercado. La monopolización destruye la competencia y el

funcionamiento de los mercados", sentencia Távara.

¿Hay solución?

No. Perú aún carece de una ley antimonopolio y el anteproyecto promovido en

el Congreso, que aún está en debate, solo aplicaría a las operaciones

financieras a futuro. "Una vez que se fusionaron las empresas es muy

difícil dar marcha atrás. La única manera de desconcentrar es con

crecimiento económico y poniendo barreras a los monopolios", dice

Távara.

InRetail niega concentración

"Esta transacción reafirma nuestro compromiso de continuar brindando acceso

a la salud y bienestar a todos los peruanos y, además, nos permite expandir

nuestra presencia a otros mercados atractivos dentro de la región andina”, dijo

Juan Carlos Vallejo, gerente general de InRetail, en una carta denominada

"hecho de importancia" a la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV).

"No hay posibilidad de concentración del mercado, la mayor parte de ventas se

da a través de farmacias independientes", dijo un vocero de Intercorp a un

diario capitalino. También explicaron que la suma de Inkafarma y Mifarma

supone un total de 2.043 farmacias, lo que representa el 18% del más de 11 mil

farmacias existentes a nivel nacional que están, mayoritariamente, en manos

de independientes. En cuanto a volumen de ventas, voceros de InRetail,

refirieron que ambas suman el 34% de participación del mercado, pues el resto

de la comercialización está entre las farmacias independientes, clínicas y

hospitales.

Francisco Durand, Sociólogo de la PUCP:

19



“El Perú ya está altamente oligopolizado, con corporaciones que tienen más del

95% del mercado. Si el Estado no regula, ellos se siguen concentrando”.

José Távara, Profesor de Economía PUCP:

“Es una vergüenza que el Estado peruano sea incapaz de impedir que se

concentre el mercado. Eso es un monopolio igual al de la cerveza”.

Más datos:

- Compras. En marzo del 2016, Quicorp, hoy absorbida por InRetail, adquirió

Boticas Arcángel.

- Ventas. Quicorp cuenta con 11 mil empleados y ventas anuales superiores a

S/ 4.000 millones. También tienen presencia en Bolivia.(…)”

Finalmente, según la jurista Marielle Ramírez González. Libertad privada e

internamiento involuntario: estudio comparado de España y Puerto Rico. Tesis

Doctoral. Universidad Complutense de Madrid. 2017. Refiere lo siguiente:

(…) “ La Protección del Principio de la Soberanía del Consumidor:

La competencia es un atributo del mercado en cuanto que consiste en un

proceso de asignación de recursos escasos a la cobertura de necesidades; y

tanto más eficiente será cuanto mejor exprese las necesidades los

demandantes, a través de los mecanismos de mercado, porque entonces los

empresarios ajustarán su actividad y sus precios de acuerdo al principio de

soberanía del consumidor.

Un consumidor es una persona u organización que demanda bienes o servicios

proporcionados, por el manufacturero, productor o el proveedor de dichos

bienes o servicios. Mientras que el manufacturero se dedica a fabricar o

elaborar dichos bienes y servicios así como a organizar el trabajo.

El principio de soberanía del consumidor refleja que en un sistema capitalista,

los manufactureros o productores se verán obligados debido a la competencia,

a utilizar sus recursos de forma que puedan satisfacer la demanda de los

consumidores. Para que opere dicho principio, es preciso que en el mercado

rivalicen y compitan los operadores entre sí. En otras palabras, se aplica una

fusión de muchas estrategias y factores entre los manufactureros, sus

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distribuidores y competidores, para satisfacer las necesidades del

consumidor11.

Al mismo tiempo, para poder seguir aplicando dicho principio a favor del

consumidor, el mercado necesita del auxilio del Estado; porque los operadores

están dispuestos a terminar con la competencia12, ya sea mediante acuerdos

colusorios o la cartelización o concentración, o el monopolio, todas esas figuras

provenientes de la ley Antitrust. Esta legislación Antitrust del Sherman Act,

sigue de cerca la escuela de pensamiento Neoclásica, para que ninguno de los

competidores pueda imponerle limitaciones irrazonables13 a la

competencia.(…)”

III. ACUERDO NACIONAL

De conformidad con el Acuerdo Nacional, esta iniciativa legislativa contribuye:

Fortalecimiento Régimen Democrático y Estado de Derecho

Equidad y Justicia Social

Acceso universal servicios de salud.

Lima, Mayo del 2020

11

ENGLISH, JOHN, Kay’s Kloset Closing, Court’s Casualty, Supreme Court Ruling Impact, Disponible en: http://www.flowermoundmessenger.com/business/story/1807.html. (Friday Sep. 19, 2008).

12

CREUS CARRERAS, ANTONIO, AMADOR PEÑATE, OLIVIA, PÉREZ OLMO, GERARD, Código de Derecho de la Competencia, La Ley Copyright, (2006).

13

DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO. “Notas Sobre Las Limitaciones Intrínsecas de la Autonomía de la Voluntad. La Defensa de la Competencia. El Orden Público. La Protección del Consumidor”, en Anuario de Derecho Civil, t. XXXV, fascículo IV, Ministerio de Justicia, Madrid, pp. 1021 y ss., y 1075-1078, (Octubre-

Diciembre de 1982).

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