la voz judicial 7

Dra. Claudia Alvaro > Presidente

Colegio de

Magistrados,

Integrantes del

Ministerio Público

y Funcionarios

del Poder Judicial

de la Ciudad

Autónoma

de Buenos Aires

• Dr. Rodrigo Carlos Dellutri. • Dra. Fernanda Strático.

Dr. Carlos Fel Rolero SanturianDirector

STAFF

COMISIÓN DIRECTIVA

Dra. Claudia Alvaro> Presidente

Dra. María Laura Martinez Vega > Pro-Secretaria General

Dr. Gabriel Eduardo Vega> Tesorero

Dr. Rodrigo Carlos Dellutri > Pro-Tesorero

Dra. María Fernanda Botana> Secretaria de Actas

Dr. Gustavo Letner >Prosecretario de Actas.

Dra. Andrea Danas.Dr. Juan O. Gauna (h).Dr. Gonzalo Ignacio Marconi.Dra. Lorena González Castro Feijoo.Dra. María Alejandra Villasur García.Dra. Elena Amanda Liberatori.> Vocales

COMISIÓN REVISORA DE CUENTAS

Dra. María Gabriela López Iñiguez.Dr. Carlos Fel Rolero Santurian.Dr. Guillermo Scheibler.

Dra. María Laura Martinez Vega

Dra. Daniela Dupuy> Vce. Pte. Primero

Dr. Jorge Ponce> Secretario General

REDACCIÓN Y PUBLICIDAD TEL. 4014-6819Año 4 - Nº 07 - MAYO de 2010.

Página web: www.magistradoscaba.org.arE-mail: [email protected]

Las opiniones vertidas por los autores en sus trabajos aquí publicados no reflejan necesariamente una opinión institucional

al respecto; como así tampoco el contenido de los avisos publicitarios. Todos los derechos reservados. Prohibida su

reproducción total o parcial.Registro Nacional de la Propiedad Intelectual en trámite.

Producción gráfica y editorial: Editorial Francesa 4504-5540 | [email protected]

Dra. Paula Lagos> Vce. Pte. SegundoDra. Paula Lagos> Vce. Pte. Segundo

Consejo de Redacción

4 • MAYO 2010XIX JORNADAS CIENTÍFICAS DE LA MAGISTRATURA28 - 29 - 30 DE OCTUBRE DE 2009

Es un gran gusto para mí hacer la presentación de este número que abarca el desarrollo de las XIX Jornadas Científi cas de la Magistratura en nuestra Ciudad.

Este número especial recopila las diserta-ciones efectuadas en todos los paneles per-mitiendo que el lector pueda tener un acceso rápido y sencillo a todos los temas que se han debatido durante las enriquecedoras Jornadas Científi cas.

Elaborar un número de estas caracte-rísticas no es una tarea sencilla. Su diseño y su volumen dan cuenta, por sí mismos, de que se trata un trabajo especial. Su com-pilación y armado no hubiera sido posible sin la tarea de los relatores de todos y cada uno de los paneles, quienes han colaborado acercándonos los resúmenes y, sin cuya tarea, este trabajo no hubiera sido posible.

Con referencia a las Jornadas en sí mismas, aprovecho la ocasión para felicitar a todos aquellos que formamos parte de la orga-nización de un evento de semejantes caracte-rísticas y que se realizaba por primera vez en nuestra Ciudad Autónoma. Fueron días duros y de intenso trabajo, pero sin duda, el resulta-do ha sido absolutamente positivo y ha permi-tido dar a conocer en profundidad, al resto de las Provincias, a nuestro novel Colegio.

La organización, y su concreción en el de-sarrollo de las Jornadas, ha sido posible por-que se ha trabajado en forma mancomunada, sin intereses personales ni mezquindades que empañaran el trabajo en conjunto, sin egoís-mos y sin personalismos. Todos colaboramos en su desarrollo, y todas las tareas han sido relevantes para que el evento se desarrollara, tanto desde quien coordinó los viajes de los

Las Jornadas Científi casy el esfuerzo de todos

EDITORIAL

Claudia Alvaro - Presidente

expositores extranjeros hasta quien advertía que sobre las mesas en la que se encontraban los expositores debía haber un vaso de agua.

En relación a ello, he invitado a quien se en-contraba a cargo de la Presidencia del Colegio en el momento del desarrollo de las Jornadas, Dr. Marcelo Vázquez, a que nos hiciera llegar sus vivencias para que sean publicadas en este número, lo que lectores también podrán apre-ciar como cierre del mismo.

Es importante destacar que nuestra Institución es hoy, sin dudas, la entidad

más representativa de los miem-bros del Poder Judicial de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y ello no es casualidad. No se ha logrado de la noche a la mañana. Se ha logrado con el trabajo y esfuerzo de todos,

de todos los que formamos este Colegio, los que alguna vez

tuvimos un cargo en la dirección de la Institución o simplemente los

que aportaron sus ideas y acompañaron la gestión. Debemos seguir en esta línea.

Debemos tener en claro que, si realmente queremos hacer de nuestra Institución, una entidad fuerte, con peso propio y que real-mente sea útil a los asociados, todos debemos priorizar los intereses del conjunto por sobre los intereses o las mezquindades propias.

Esta ha sido una clara muestra de lo que se puede lograr en conjunto, y se lo puede ha-cer con resultados óptimos, pero no debemos conformarnos sólo con la muestra. Debemos trabajar, todos juntos, para lograr que nuestra Institución se consolide en la vida democráti-ca, como la voz representativa de todos aque-llos que pertenecemos al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

No me cabe ninguna duda que, en breve, lo vamos a lograr.

(continúa en página 6)

Homenaje alDr. Eduardo Angel Russo

l 10 de marzo pa-sado falleció el Dr. Eduardo Ángel Russo, quien fue-ra el primer presi-dente de nuestra

Asociación de Magistrados, y miembro de la anterior Comisión Directiva del Colegio de Magistrados, Funcionarios e Integrantes del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires - período 2008-2009-.

Su trayectoria personal, profesional y académica fue vasta. Se desempeñó como Asesor General de la Presidencia de la Convención que redactó la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Fue Juez de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario y también vocal de la Comisión Directiva y socio funda-dor de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires. Su presencia fue relevante en la sanción de nues-tra Constitución, tanto como en la puesta en marcha del Fuero Contencioso Administrativo y de la primera Asociación de Derecho Público local. Participó así en tres momentos fundantes de institucio-nes de la Ciudad.

Fue abogado, funcionario de la Dirección General Impositiva, pro-fesor titular de cátedra de Teoría General y Filosofía del Derecho en la Universidad de Buenos Aires, profesor de grado y posgrado de otras universidades públicas y pri-vadas, e investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas Dr. Ambrosio Gioja. Su curriculum de-

muestra la versatilidad de un hom-bre que recorrió la Filosofía tanto como otras disciplinas del Derecho. Fue un prolífico autor de artículos y libros de su especialidad.

Eduardo Russo se caracterizó por su permanente juventud intelectual y su avidez de saberlo todo y con-tagiar su entusiasmo por el cono-cimiento.

Ese conocimiento que decía reci-bir de todos, incluidos cada uno de sus alumnos o colegas, lo hizo me-recedor de un profundo respeto y cariño de quienes lo conocieron.

Eduardo Russo era profundo en sus palabras, tanto como en sus silencios, aquellos que elegía de-liberadamente para observar a su interlocutor y sorprenderlo luego con una reflexión atinada, una con-clusión inesperada o una palabra de afecto y admiración.

Su humildad, su simpleza, su bon-homía y sencillez sólo son algunos de sus atributos. Podía debatir una idea apasionadamente con sus co-laboradores o pares, con la misma seriedad con que respondía una pregunta de un alumno, sin sentir por eso que dejaba de aprender en

cada una de esas oportuni-dades.

Su mayor alegría era que lo consideraran un maes-tro, tal vez porque esa fue su función más amada: la docencia, tarea que, por otra parte desarrolló hasta sus últimos instantes, cuan-do su partida lo sorprendió preparando una clase para el día siguiente.

Eduardo Russo ya no es-tará firmando sentencias en su despacho, ni dando clases con su despliegue

informático en la facultad, ni entu-siasmando al auditorio en sus cur-sos de argumentación jurídica, ni tampoco regalando la generosidad de su afecto o sus conocimientos. Ese hombre “criterioso”, calificativo que un viejo amigo pronunció sobre él y que tomó como el mejor elogio, deja la certeza de que sólo quien es tan grande deja un espacio vacío de igual dimensión.

Con su ausencia se extrañará también al amigo que, al decir de Hospes Comesque, en Cuadernos de Notas a las Memorias de Adriano de Marguerite Yourcenar, es ese “al-guien que nos apoye, nos aliente, a veces que nos oponga algo; alguien que comparta con nosotros, con igual fervor los goces del arte y de la vida, sus tareas siempre pesadas, jamás fáciles; alguien que no sea ni nuestra sombra ni nuestro reflejo, ni siquiera nuestro complemento, sino alguien por sí mismo; alguien que nos deje en completa libertad y que nos obligue, sin embargo, a ser plenamente lo que somos”.

Hasta siempreDr. Eduardo Russo.


La Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires se vis-tió de gala para recibir a los concu-rrentes a la XIX Jornadas Científicas de la Magistratura. Los más de seis-cientos concurrentes se dieron cita para el inicio de esta jornada en el Salón de los Pasos Perdidos de nues-tra distinguida casa de estudios que supo se cuna de los más destacados dirigentes de nuestro País.

Pese a la gran cantidad de concu-rrentes las acreditaciones se realiza-ron de forma veloz y constante lo que permitió que rápidamente todos se ubicaran dentro del magnífico salón de actos con el cuenta la sede.

El acto de inauguración contó con la presencia de destacadas personali-dades del quehacer jurídico y político de nuestra Ciudad. Integraron el Panel Inaugural el Sr. Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ing. Mauricio Macri; el Dr. Abel Fleming, Presidente de la Federación

Argentina de la Magistratura; el Dr. Marcelo Vázquez, quien se desem-peñaba como Presidente de nuestra Institución a la fecha de la Jornada; la Dra. Ana María Conde, Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; el Dr. Mauricio Devoto, Presidente del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; el Dr. Guillermo Montenegro,

Acto de apertura de las XIX Jorna das Científicas de la Magistratura

7MAYO 2010 •XIX JORNADAS CIENTÍFICAS DE LA MAGISTRATURA

28 - 29 - 30 DE OCTUBRE DE 2009

Ministro de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; la Dra. Elena Highton de Nolasco, Vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; el Dr. Rafael Francisco Gutiérrez, Presidente de la Junta Federal de Cortes y Supe-riores Tribunales de las Provincias Argentinas y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Dra. Stella Maris Martinez, Defensora General

de la Nación.Los distintos oradores tomaron la

palabra y celebraron la realización de este tipo de eventos que resultan ser sumamente enriquecedores para la magistratura toda, demostran-do un compromiso de actualización constante y permanente.

A su turno el Sr. Jefe de Gobierno de la Ciudad señaló que le parecía muy saludable que este tipo de en-cuentros se realizara en la Ciudad e instó a los concurrentes a que apro-vecharan algún tiempo libre que les permitiera la Jornada para hacer un poco de turismo y disfrutar de los hermosos lugares y espectáculos con los que cuenta nuestra Ciudad.

Con ello, quedaron formalmente inauguradas las Jornadas Científicas de la Magistratura tras lo cual los concurrentes disfrutaron de un ága-pe que se sirvió en el Salón de los Pasos Perdidos de la Facultad. n

Acto de apertura de las XIX Jorna das Científicas de la Magistratura


Los derechos fundamentales en-carnan exigencias morales impor-tantes, no son el patrimonio de una determinada vertiente política o ideológica.

Ello pues los fundamentos morales y jurídicos de los derechos huma-nos se basan en la concepción de un hombre indivisible con una dignidad que le es intrínseca. Por lo tanto el desconocimiento o condicionamien-to de algunos de los derechos huma-nos que hacen a la sustancia exis-tencial del hombre, no puede sino desconocer o condicionar al hom-bre, reduciendo dicha dignidad a los agobiantes límites de algún puñado de derechos o a la mera subsistencia. De ahí los caracteres de indivisibili-dad e interdependencia de todos los derechos humanos.

Y como exigencias deben ser re-conocidas como derechos oponibles frente a los poderes públicos; lo cual, desde la perspectiva positivista, en-cierra un reto importante: los dere-

chos, como el resto del ordenamiento jurídico, son obra del poder político y, sin embargo, consisten precisa-mente en limitar ese poder.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención de los Derechos del Niño, son algunos de los tratados internacionales incor-porados a la Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994. Constituyen un amplio plexo nor-mativo que otorga a los ciudadanos protección, derechos y garantías; in-corporación que determinó con fuer-te, precisa y determinante impronta a la hora de proteger los derechos humanos más básicos y más humano los estándares mínimos para el ejer-cicio de esos derechos, fijados por el derecho internacional al interpre-tar estas normas que integran, sea a través de la jurisprudencia de los

Contenido mínimo de los Derechos Económicos,

Sociales y Culturales.

> Panel 2

Expositores: Dra. Adelina Loianno – Dr. Calogero Pizzolo.Coordinador: Dr. Eduardo Russo / Relator: Dr. Gonzalo Marconi.

El Dr. Eduardo Russo, Juez de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad, coordinó el panel.


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tribunales internacionales como de los criterios de las comisiones crea-das por los mismos pactos para el respeto, protección y realización de los mencionados derechos, así como sobre la aplicación e interpretación de las normas que los reconocen, su justiciabilidad y las respectivas obli-gaciones de los Estados, entre otros muchos aspectos.

Por ello, desde el derecho interna-cional de los derechos humanos, las instancias supraestatales obligan a los estados a dar efectividad a esos derechos y generan responsabilidad internacional cuando esa efectividad no es alcanzada y materializada por acción o por omisión.

Dentro de los derechos humanos incorporados, los derechos sociales establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales son, en palabras de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, “auténticos derechos hu-manos fundamentales”. Y como tales deben ser considerados por todos, y muy especialmente por el Estado.

El Estado de la Ciudad de Buenos Aires se encuentra alcanzado por nu-merosas normas que consagran los derechos sociales y le imponen un deber de hacer, de adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación inter-nacionales, especialmente económi-cas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas le-gislativas, la plena efectividad de los derechos reconocidos.

La progresividad impone a los es-tados la obligación de avanzar tras el objetivo de la plena efectividad de los derechos receptados en el Pacto. Y aunque no corresponde al Poder Judicial establecer la oportunidad, mérito o conveniencia de la política habitacional del G.C.B.A., ni menos aún, decidir cuáles son las medidas a adoptar, sino expedirse sobre su razonabilidad en el caso concreto o frente a la omisión estatal.

Pues como sostuvo la doctrina, todo intento de desgarramiento, mu-tilación o desarticulación, supone un ser humano, titular inalienable de esos derechos, también susceptible

de ser desgarrado, mutilado o des-articulado de igual modo. No sólo lo supone, como premisa ontológica, sino que lo propone y origina, a ries-go seguro de destruirlo.

Por ello, el Estado no puede adop-tar por acción u omisión conductas regresivas en materia de derechos humanos; ya que esta prohibición que implica la expresión del conteni-do normativo mínimo e indisponible de los derechos sociales constitucio-nales . Si lo hace debe justificar por qué sus recursos no le permiten se-guir atendiendo las necesidades de quienes reclaman judicialmente por la afectación de un derecho cons-titucional básico. Es pues ajustado al bloque constitucional imponer al Estado el deber de preservar lo ya otorgado. n

Para comunicarse o asociarse

al

dirigirse a Bartolomé Mitre 2815 piso 4º of. 407 - de esta Ciudad,

Tel.: 4862-6354 Por mail a [email protected]

Si quiere publicitar en nuestra revista puede comunicarse al

4014-6819. o por mail a [email protected]. Calogero Pizzolo, expositor

La Dra. Adelina Loianno expositora del Panel.


“Las medidas de coerción en el proceso penal”Expositores: Caferata Nores y Chiara Diaz

Coordinadora: Cristina Lara - Relatora: Paula Vaca

El panel tuvo lugar el jueves 29 por la mañana en el aula magna de la Facultad de Derecho con una amplia concurrencia de asistentes.

Luego de la presentación de ambos exposi-tores por la Dra. Cristina Lara, comenzó su ex-posición el Dr. Caferatta Nores, quien luego de agradecer a la organización y al público presen-te señaló que su alocución se iba a referir a la prisión preventiva, por ser aquella de mayor in-tensidad dentro de las medidas de coerción en el proceso penal.

Así se refirió a las teorías clásicas y a las nue-vas en relación a este instituto, recordando que en términos generales cuando se aplica una me-dida restrictiva de la libertad durante el proceso, no debe perderse de vista que la persona a la que se le aplica goza del principio de presunción de inocencia.

Por ello considera que la prisión preventiva se puede aceptar bajo ciertas circunstancias y se-ñala tres pensamientos sobre el instituto: afirma que mas que un mal necesario la prisión preven-tiva es una “pésimo imprescindible”, pues se tra-ta de una forma excepcional y breve de proteger los fines del proceso si los procesos duraran en su totalidad seis meses aproximadamente la dis-cusión sobre el instituto seguramente sería otra la utilización política que se hace del instituto en algunas ocasiones: como no se requiere la certe-za que demanda la condena pues basta un juicio de probabilidad (“viscosidad” de la sospecha) es más fácil aplicarla para mostrar un gobierno que reacciona de inmediato ante un delito, o muestra estadísticas de peso, o como una forma de dis-ciplinamientos de sectores sociales o enemigos políticos.

En relación a los criterios clásicos de clasifica-ción los dividió en procesalistas y sustantivistas.

El criterio procesalista parte del principio de inocencia pero considera que si la persona abusa de su libertad hay que tomar medidas. Cuando el peligro sea de máxima intensidad, conforme el derecho positivo vigente, se podrá restringir la libertad del imputado. Esta concepción genera tres consecuencias: la aplicación en lo posible de

medidas sustitutivas que cumplan los mismos fi-nes de la prisión preventiva, tales como la fianza o la caución interpretación restrictiva en la apli-cación de la prisión preventiva carácter irretro-activo: solo se puede fijar por ley preexistente.

El criterio sustantivista entiende que la prisión preventiva es una pena o una medida de segu-ridad anticipadas. Señala que este criterio tiene una vigencia encubierta en los operadores judi-ciales que genera desviaciones en la práctica.

Entre sus fundamentos se encuentra el evitar que el imputado prosiga cometiendo delitos; cri-terio que está siendo revisado como posible en casos de asesinos seriales o delitos contra meno-res por ejemplo.

Entiende que soportar la prisión preventiva es una “carga pública”. Y si la persona quedara en libertad durante el proceso se pensaría que la justicia no actúa.

Como dijera, este criterio entiende que la pri-sión preventiva es equivalente a una pena anti-cipada y esta tesis funciona tanto en teóricos y en la práctica, lo que se ve muy claramente en las penas privativas erróneas, cuando se luego se solicita indemnización por el tiempo detenido. Para la Corte Suprema solo procede cuando la conducta reprochada es claramente contradicto-ria con los hechos de la causa y se observa una manifiesta inocencia liminar; lo que es lo mismo a afirmar: solo en los casos en los que al juez le corresponda un jury o un juicio político por su desempeño.

Entre las nuevas posiciones en relación al ins-tituto en cuestión, el Dr. Cafferata mencionó: el abolicionismo, el expansionismo y el reduccio-nismo.

La primer posición extrema, la abolicionista, sostiene que si el imputado es inocente no se puede poner ninguna restricción a la libertad sin vulnerar el principio de inocencia. Aplicada a rajatabla, impediría que un caso de flagrancia como el ejemplo que expuso el Dr. Caferata de un robo con armas en un banco, se pudiera arrestar al posible autor del mismo. Sobre el punto se-ñala que incluso defensores de esta teoría como

> Panel 3


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Vitale, Zafaroni y Bovino aceptan la prisión pre-ventiva en algunos casos al igual que Ferrajoli. Y que la posibilidad de su aplicación surge del art. 18 de la Constitución en cuanto permite el arresto y la detención de los legisladores cuando sea por un delito in fraganti.

Considera que el abolicionismo es mas un car-tel que en realidad no critica la prisión preven-tiva en sí sino el abuso que se hace del encierro procesal.

Por su parte el expansionismo, la otra postura extrema, tiene como fundamentos la preserva-ción de la seguridad pública y el derecho penal del enemigo.

Incluso la CIDH ha avalado el primer funda-mento al afirmar que en casos especialmente graves se puede tolerar la prisión preventiva ante lo tremendo que generaría la liberación del imputado.

Este expansionismo de las medidas restricti-vas llega incluso a las medidas sustitutitas don-de como forma de preservar el orden público se restringe la libertad de los individuos, como el caso de los barrabravas a los que se les prohibe acercarse a la cancha o deben presentarse en la comisaría durante los entretiempos del partido.

En cuanto al derecho penal del enemigo, es el que considera que algunos delincuentes son “in-corregibles” y quieren destruir el sistema jurídi-co. Por dicho motivo no merecen la condición de “personas” y hay que eliminarlos de la sociedad. Es decir, priva o reduce derechos constitucio-nales, anticipa la punibilidad y establece penas excesivamente largas. El fundamento de aplicar la prisión preventiva es justamente eliminarlo de la sociedad.

Finalmente, en relación a la posición del re-duccionismo, se afirma que nadie puede estar en prisión preventiva porque se le atribuye un de-lito grave. Debe acreditarse en el caso concreto la posibilidad de evasión de la justicia y de fuga.

Cafferata Nores considera que es la postura más acorde con el sistema constitucional que nos rige. Y señala que el meollo de la cuestión es cómo se establece en el caso en concreto que una persona va a fugarse o entorpecer la investigación. Para el expositor el estándar debería ser una predic-ción de que frente a circunstancias probadas de la causa, en situaciones similares, cualquier per-sona se escaparía; demostrando además que no hay circunstancias en el caso concreto para que no se le apliquen esas generalidades.

Concluyó así su exposición el Dr. Cafferata Nores cediendo el micrófono al Dr. Chiara Diaz, quien también comenzó su exposición agrade-ciendo a los organizadores de las Jornadas y mencionando la alegría que le produce poder participar nuevamente en estas Jornadas, la-mentando solamente que por falta de tiempo no pueda haber un diálogo posterior con el público presente.

Luego, ya en el tema propuesto comenta que la jurisprudencia dice que la regla general se encuentra en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales pero la reglamentación la dan los legisladores y los jueces son los ejecu-tores de dicha reglamentación. Luego recuerda el fallo “Barbará” que consagra que toda priva-ción de la libertad debe ser justificada y funda-mentada pero no de forma genérica alegando “hay posibilidad de fuga”.

Afirma que se encuentra entre los que sostie-nen que toda prisión preventiva debe ser jus-tificada no importa la gravedad del delito. Los pronósticos de futuro tienen que hacerse funda-damente, y la interpretación restrictiva y el prin-cipio in dubio pro reo también deben aplicarse a este pronóstico en el caso en particular.

En relación al impedimento de la excarcela-ción señala que deberían modificarse los códi-gos provinciales, pues la autoridad competente


puede confundirse con que el fiscal pueda dictar la prisión preventiva y sólo puede decidirse se-mejante restricción por un órgano jurisdiccional y no pueden primar el peligro y riesgo por sobre la preservación de la garantía de la libertad.

También menciona que otro aspecto a conside-rar en los sistemas mixtos, es que el juez puede dictar la prisión preventiva de oficio. Sin embar-go, si en realidad se quiere ser genuinamente acusatorio el juez sólo podría imponerla a pedi-do del fiscal, pues de otro modo se afectaría su imparcialidad. Lo mismo puede decirse respecto de las Cámaras de Apelaciones o de Casación se-gún el caso. Esta afectación es tan grave que la Corte Suprema, separó el contralor de la prisión preventiva y el contralor del juicio, es decir no pueden ser los mismo jueces que revisan la apli-cación de una prisión preventiva los mismos que revisan una sentencia.

Sobre el tema de la indemnización de la prisión preventiva errónea señala que según el Código Civil se plantea la compensación y considera que se la debe aceptar cuando una persona se ve afectada por una medida de la parte actora. Allí correspondería una fianza, y considera que también debería aplicarse este razonamiento al derecho penal donde lo que se afecta es nada menos que el derecho a la libertad personal. En este sentido menciona como paradigma a seguir el proyecto de código de Chubut elaborado por Julio Maier que establecía resarcimientos y pla-zos para la prisión preventiva.

También afirma el expositor que dadas las im-plicancias de la política criminal el sistema debe-

ría ser unificado por normas mínimas reguladas por el Congreso Nacional. Considera que esto es indispensable en un esquema constitucio-nal que hace horno al principio de igualdad. Y en este punto refiere la similitud con el instituto del habeas corpus que tiene un standard míni-mo. Esto se puede criticar desde el federalismo pero cree que la nueva realidad de los Tratados Internacionales que permiten decisiones como la del Habeas Corpus “Verbitzky” están llevando hacia otro paradigma.

Insiste que sobre el tema debería haber un marco mínimo que ponga standares para todos los habitantes de la Nación, y que esta tendencia unificadota es la respuesta a una realidad dife-rente planteada a partir de la reforma constitu-cional del año 1994.

Finalmente, se refiere al perfil del juez dentro de un sistema acusatorio, señalando que en cada caso concreto es el juez el que resuelve y que debe hacerse cargo de esta responsabilidad de inter-pretar las normas. Menciona que en las épocas en sólo había leyes procesales y la Constitución Nacional había jueces como Edmundo Hendler, a quien así rinde homenaje, que aplicaban la pri-sión preventiva y la excarcelación sin restricción de las normas adjetivas.

Concluye afirmando que los que pueden dar tranquilidad a la sociedad son los jueces en el caso concreto aplicando el derecho constitucio-nal a la libertad y la restricción a este derecho sólo como una verdadera excepción. n

“El Derecho Penal del Enemigo priva o reduce derechos constitucionales, anticipa la punibilidad y establece penas excesivamente largas” Señaló el Dr. Cafferata Nores.

“Debería haber un marco mínimo que fije estándares para todos los habitantes de la Nación” Señaló el Dr. Chiara Díaz con relación al tema de la excarcelación.


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“Defensa del Consumidor. Modificación del Código Civil”

En primer lugar expuso el Dr. Javier Wajntraub, quien es Abogado, de la Universidad de Buenos Aires. Cursó es-tudios de postgrado en las universida-des de Buenos Aires y de Salamanca. Es socio del estudio Ingramo &Wajntraub Abogados. Asesor en la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Arbitro del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo. Profesor en numerosas facultades nacionales e internacionales, en grado y posgrado. Subdirector del posgrado en Derecho de los Contratos de la Universidad de Buenos Aires. Ex director en la Editorial de Lexis nexis Argentina. Ex coordian-dor del Proyecto de Modernización de las Justicias Provinciales del Bano Mundial. Ex Asesor en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación. Autor de obras y artículos de doctrina. Disertante en diversos foros y universi-dades nacionales y extranjeras.

El Dr. Wajntraub luego de agradecer a las autoridades de la FAM se refirió a la importancia del tema y comenzó a

“La razón de ser del derecho del consumidor y su evolución aparecen como reflejo de la necesidad de la sociedad a propender a un sentido de justicia en el caso concreto.” señaló el Dr. Wajntraub.

Civil terminaban por regirse por lo que podría llamarse el Estatuto del Consumidor.

De ello se derivaba que la razón de ser del derecho del consumidor y su evolución aparecen como reflejo de la necesidad de la sociedad a propender a un sentido de justicia en el caso con-creto.

Luego se refirió a la evolución his-tórica aduciendo que en el siglo XIX ni se imaginaba la necesidad de que el Estado interviniese en la relación entre las partes ya que se consideraba que existía un equilibrio negocial entre los contratantes, solo intervenía para ga-rantizar que el acuerdo se cumpliera. El acuerdo era ley entre las partes.

En el siglo XX, a partir del desarro-llo de la economía y la sociedad, se ha producido una adecuación y adapta-ción del mundo de los contratos, en tanto la oferta de bienes y servicios masiva modificaba la relación entre los contratantes tornándose insufi-

Expositores: Dr. Jorge Mosset Iturraspe – Dr. Javier Wajntraub.Coordinador: Dr. Fernando Juan Lima. / Relatora: Dra. Mariana Politi.

referirse al tema de la defensa del con-sumidor y la modificación del Código Civil como producto de la normativa del consumidor.

En lo sustancial sostuvo que el de-recho de defensa al consumidor es un derecho en pleno crecimiento y que pueden señalarse ciertas cuestiones que hacen al tema

En primer lugar se refirió a que la ampliación del concepto de la relación de consumo desde la reforma de la ley del año pasado, llevaba a la situación de que muchas de las relaciones ju-rídicas que se regirían por el Código

> Panel 4


ciente la idea de contrato vigente. Por ello, a partir del año 60 surge el con-cepto de consumidor, motivado por la referida modificación de la relación entre quien oferta y quien recibe la oferta de un contenido completo. Con dicho concepto se intenta que el des-equilibrio contractual no se desma-dre, para recuperar el viejo principio del equilibrio contractual. Sostuvo que resultaba imposible pensar en una sociedad en la que el contrato predispuesto no tuviera validez, ra-zón por la cual era necesario trabajar sobre cómo se regulaba esta realidad para que el desequilibrio no resultase injustificado para el derecho. Por eso apareció la normativa de defensa del consumidor.

Manifestó que el origen es contrac-tual porque apunta a regular el des-equilibrio que hace la contratación predispuesta. Sin embargo en mu-chos supuestos en que se encuentra en juego el derecho del consumidor no existe contrato. Si bien el contrato requiere de la preexistencia de una re-lación de consumo, surgen situaciones en donde existe relación de consumo y no necesariamente un contrato.

Se refirió a que con la Ley 26.361 la Argentina se puso en sintonía con esta nueva figura del derecho de los consumidores. Tal postura ya había sido plasmada en la evolución juris-prudencial, de la cual surge que lo que contenía una sentencia en el año 1993 difería plenamente con la que comen-zó a aparecer a partir del año 2001. El legislador recogió lo que la jurispru-dencia venía enseñando.

Sobre el punto sostuvo que la defi-nición de consumidor de la ley abre diversos interrogantes, en particular respecto de las nuevas incorporacio-nes como quienes adquieren a título gratuito, quienes se ven expuestos a una relación de consumo, quienes in-corporan bienes y consumos a un pro-ceso de comercialización pueden ser consumidores.

Citó un ejemplo como el de quien adquiría un taxi para trabajar, para lo cual si bien se mantenía el principio de que lo importante es que el destino

del bien sea para consumo, en un caso como el taxista, resultaba razonable que la Cámara comercial sostuviera que la relación de poder negocial del vendedor del taxi respecto del com-prador, lo constituía a éste último en consumidor. Adujo que ello demostra-ba que el concepto era debatido más allá de las posturas adoptadas.

En ese contexto, el derecho al con-sumidor trasciende las fronteras del contrato, si bien fue su origen, hoy cuando se habla de una oferta vincu-lante se dice que el consumidor puede exigir al vendedor el cumplimiento de la normativa específica sin necesidad de la existencia de un contrato. Existen muchos otros supuestos de concepto ampliado del consumidor.

En otro orden de ideas, se preguntó si

el derecho del consumidor puede con-siderarse como una rama del Derecho, si tiene autonomía. Consideró que, a su entender, el derecho del consumi-dor es una disciplina que justifica su estudio pormenorizado y en forma independiente. Particularmente por el impacto que produce en la vida coti-diana de la gente. Tiene más impacto y trascendencia en los pesares del ciu-dadano. Tiene que ver con la falta de información, vulneración de la buena fe, etc.

Afirmó que el Derecho del Consu-midor no inventó nada nuevo sino que es una reformulación de institutos preexistentes, para lo cual es necesa-rio analizar de qué manera se replan-tean. Si uno repasa la ley de defensa al consumidor se encuentra con que, por el número reducido de sus nor-mas, resulta indispensable recurrir a las normas del derecho privado para su integración.

La referida reformulación de insti-tutos, no significa devaluar el derecho del consumidor.

Se refirió a ciertos supuestos en los cuales es necesario recurrir a las figuras del derecho privado para com-pletar las prescripciones de la ley de defensa del consumidor.

En primer lugar se refirió al concep-to de oferta. En el Código Civil se pre-vé que la oferta para ser válida debe contener la integralidad de lo que va a ser el contrato y dirigida a una per-sona o grupo de personas determina-das. Al establecerse en el Derecho del Consumidor que la oferta dirigida a potenciales o eventuales consumido-res es vinculante para quien la ofrece, se podría afirmar que se habría refor-mado el Código Civil. El expositor dijo que en principio no, porque lo que se modifica son los efectos. Adujo que, si bien el oferente puede a propósito no integrar la oferta en forma comple-ta, lo que haría perder validez a dicho efecto vinculante, la aplicación de los principios del Estatuto del consumi-dor como que ante la duda se debe estar a favor del consumidor, no per-mitiría que se realicen ofertas de ese modo para escapar a la aplicación del

Si bien técnicamente la ley de defensa del consumidor no modifica el Código Civil, en lo práctico, en lo concreto, la ampliación del concepto de relación de consumo ha extremado la aplicación del régimen de consumo a límites tan amplios que termina siendo una reforma al Código Civil en la Práctica. Dr. Wajntraub


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OPINION

estatuto del consumidor. Que no se produzca un beneficio al vendedor al presentar una oferta incompleta que no pueda serle opuesta por el consu-midor.

Otro ejemplo es el de la publici-dad. Es interesante la incorporación de que las precisiones publicadas de-ben ser incorporadas al contrato. El contrato se materializa de diferentes maneras, virtual, etc. La ley dice que la publicidad forma parte del contrato. Esto no significa que todo el mensaje publicitario forme parte del contrato, por ejemplo en una propaganda en que el auto es manejado por Claudia Schiffer, ello no significa que la mode-lo esté incluida en el auto, es decir, la publicidad forma parte del contrato en la medida en que las exigencias sean razonables. En el caso, por ejemplo, el tablero del auto que se muestra en la publicidad debe ser igual al que se adquiere al comprar el auto.

Al respecto, dijo que cuando hay di-ferencias entre lo que se ofrece en la publicidad y lo que efectivamente se contrata, que es bastante usual, y ge-neralmente no es a favor del consumi-dor, rige el principio interpretativo del art. 37. a favor del consumidor.

Citó como otro ejemplo de necesi-dad de integración de normas del de-recho del consumidor con el Código Civil, la previsión del pacto comiso-rio, previsto en los artículos 1204 del Código Civil y en el 216 del Código de Comercio. En el caso, la ley del consu-midor establece que se puede rescin-dir el contrato frente al incumplimien-to del proveedor y que el consumidor puede ejercer tal facultad de manera directa como un pacto comisorio ex-preso. La ley no dice nada respecto de cuál es el límite o cómo debe ser el incumplimiento. Para ello hay que re-currir a la figura del pacto comisorio del Código Civil, pero sin necesidad de intimación previa. El instituto que ya existía y la consecuencia específica es la que cambia el sentido del institu-to, lo que produce también un cambio en la visión del proveedor al pensar el contrato en términos económicos.

Por último, respecto de la responsa-

bilidad civil, dijo el Dr. Wajntraub, que sólo en el artículo 40 de la ley se trata y se aplica la responsabilidad solidaria. Para hacer valer esa idea de demandar a todos o a algunos de los integran-tes de la cadena de comercialización, resulta necesario acreditar los presu-puestos de la responsabilidad civil a lo que se sumará la calidad de consumi-dores que hace nacer la responsabili-dad solidaria del artículo 40.

En definitiva, la idea de que el DC enorme trascendncia e impacto, lleva a estudiar las consecuencias que se le aplican a institutos que ya existen.

Existen algunos inventos propios del instituto, por ej. el Art. 8 bis que se refiere a las prácticas abusivas, las que, a su vez, puede decirse que se vinculan a la buena fe.

Como conclusión, sostuvo que, si bien técnicamente la ley de defensa del consumidor no modifica el Código Civil, en lo práctico, en lo concreto, la ampliación del concepto de relación de consumo ha extremado la aplica-ción del régimen de consumo a límites tan amplios que termina siendo una reforma al Código Civil en la Práctica.

A continuación tomó la palabra el Dr. Jorge Mosset Iturraspe, quien es Académico de la Academia Nacional de Córdoba, Académico de la Academia Nacional de Lima en Perú, de la de La Paz, en Bolivia, Autor de 75 libros de derecho y de 500 artículos sobre temas de su especialización en Derecho.

Comenzó refiriéndose a que la rela-ción de consumo no es un tema pacífi-co donde todos coinciden, todos esten de acuerdo en llevar adelante y hacer crecer esta nueva relación. Recuerdó una intervención en la Cámara de Diputados en la que había bloques que no admitían la ampliación del concep-to de consumidor porque significaba la intervención de los mercados.

Dijo que el Derecho del Consumidor pretende intervenir fuertemente en el mercado, estableciendo reglas detalla-das en la relación entre proveedores, fabricantes etc. y los consumidores y usuarios. Es una postura que suscita controversias.

En el Congreso de Derecho en Córdoba, se planteó un debate o crí-ticas a la reforma de la ley de Defensa del Consumidor, tratando de marcar cómo reducirla porque no estaban de acuerdo.

Puntualmente se refirió a que los juristas del Derecho Comercial no son partidarios del Derecho de los Consumidores en términos genera-les porque el Derecho Comercial se originó en la defensa de los privile-gios de los comerciantes y provee-dores. En cambio el Derecho de los Consumidores entra en combate con los comerciantes porque alguien lo ataca, se trata de aprovechar de su vulnerabilidad. Es razonable que co-merciantes y abogados del derecho

Era necesario hablar de la información y de la publicidad, unificar la responsabilidad contractual y extracontractual, que hay que dejar de lado la culpabilidad, hablar de los riesgos creados por la incorporación de bienes y servicios y entender estas nuevas cuestiones que están en boga en muchos países. Dr. Mosset Iturraspe


comercial no vean con agrado esta cuestión del microsistema del derecho del consumidor y mucho menos que se expandan sus efectos, que se hable de daños directos y daños positivos. Los comercialistas en general no son los que escriben sobre el este nuevo de-recho sino los civilistas. Al principio se decía que los comercialistas eran la vanguardia y ahora son los civilistas son los reformadores.

Adujo que le gustaba recordar que entre el micro sistema del Derecho al Consumidor y el macro sistema del Derecho Civil se ha entablado un diálo-go muy profundo, un cambio de ideas que se llama “diálogo de las fuentes” del que se habla mucho en Alemania y en Brasil.

Refiriéndose al orden nacional rea-lizó una metáfora diciendo que el mi-crosistema del derecho del consumi-dor se podía representar como un jó-ven inteligente, atrevido, que pretende referirse y hablar con el Código Civil y le dice al viejo código que tiene que agiornarse respecto de los contratos, ya que sino va a ser una pieza de mu-seo, que está desfasado en el tiempo.

Como respuesta del viejo Código Civil, el expositor dijo que el derecho del Consumidor va muy ligero, que hay que respetar el mercado, no inter-venir, le dijo que era un tanto rojillo, comunista, escondido detrás del dere-cho del consumidor.

Ante ello, el joven Derecho del Consumidor contraatacó diciendo que se equivocaba, que estaba enveje-cido y que seguía con las viejas ideas del código civil frances. Puntualizó, en boca de este nuevo derecho que era necesario hablar de la información y de la publicidad, unificar la responsa-bilidad contractual y extracontractual, que hay que dejar de lado la culpabili-dad, hablar de los riesgos creados por la incorporación de bienes y servicios y entender estas nuevas cuestiones que están en boga en muchos países. El Código Civil alemán, se reformó para incorporar los paradigmas de derecho del consumidor, la responsa-bilidad objetiva, la publicidad, la infor-mación, etc.

Agregó, en representación del viejo Código Civil, que lo respetan como es, y que en las últimas reformas no se ha tocado el tema de los contratos, nadie ha incentivado la reforma de contra-tos y la incorporación de las normas de derecho del consumidor, por lo me-nos a los contratos entre particulares y entre comerciantes y particulares.

Manifestó que aparte de los contra-tos de consumo, que serían el 90 % de los contratos en general, existen al-gunos contratos interempresarios que ameritan una regulación. Pero todos

en el derechco ambiental. Si bien hay quienes no consideran

posible que la Administración fije una indemnización, en vez del juez natural, el Dr. Mosset Iturraspe consideró que era necesario, de lo contrario debe-rían existir tribunales barriales, que interviniesen en estas cuestiones, o jueces administrativos habilitados porque nadie va a iniciar un juicio por-que la heladera no funciona.

Por eso, entendió que era necesario darle herramientas a la Adminsitración para que pueda sancionar las conduc-tas contrarias al derecho del consumi-dor, con una apelación ante la justicia.

Concluyó en que, en defintiva, todo depende de que se vea con simpatía o con antipatía este nuevo derecho del consumidor.

Al respecto sostuvo que, quienes se ubican dentro del mercado libre, considerando que el Estado no debe intervenir, que las empresas saben lo que hacen y que el hombre es un ser inteligente, no estarán de acuerdo con el crecimiento del derecho del consu-midor y preferirá volver al tiempo en que os contratantes se encontraban en un pie de igualdad.

Pero, si se asume que en la Argentina hay una cantidad de gente vulnerable que no puede defenderse, este derecho debe seguir creciendo, incorporándo-se al derechos civil, para que sea parte del derecho común y no un derecho sectorial, porque la sociedad necesita vivir con más paz con más seguridad.

Todo depende de que se crea o no en el Estado, la gente ha dejado de creer en el Estado.

Por último , a modo de réplica hizo hincapié en ¡qué sería del hombre co-mún sino tuviera laguien que lo prote-giera, librado a las reglas invisibles y espontáneas del mercado, caminando entre las góndolas sin experiencia!. Algunos dirán que ese hombre co-mún después de tropezar 20 veces va a aprender a caminar entre las gón-dlolas a moverse en el mercado, pero porqué dejarlo sufrir y no defenderlo. A eso apunta el derecho del consumi-dor.

Este derecho debe seguir creciendo, incorporándose al derechos civil, para que sea parte del derecho común y no un derecho sectorial, porque la sociedad necesita vivir con más paz con más seguridad. Dr. Mosset Iturraspe

lo demás son contratos de consumo, que hacen a la paz social, a la buena vida, fundamentalísimo en la vida mo-derna.

Luego se refirió a que este nuevo derecho no despertò mucho interés en los juristas reconocidos sino que con-voca a las mentes más creativas, que-dó para los juristas más jóvenes que están haciendo sus primera armas.

Es un micro gran sistema para los contratos celebrados por casi toda la sociedad y a diario, por eso insistió en en que era necesario llevarlo al Código Civil. Insitió en que llevar al Codigo Civil el Derecho del Consumidor sería un hallazgo.

Por supuesto, sostuvo, que hay nor-mas mal redactadas, que es mejorable. Por ejemplo la indemnización castitgo o punitiva, reincidente, no la puede co-brar la víctima, debería ir a otro lado porque sería una doble indemniza-ción, tendría que ir a un fondo desti-nado a paliar situaciones anónimas de insolvencia, igual que debería ocurrir


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Esta conferencia contó con la participación de dos prestigiosos expositores, como son los Dres. Perfecto Andrés Ibañez y Humberto Quiroga Lavié, y la coordinación de la Dra. Mabel Daniele, quien al presentar al primer panelista destacó su labor en los temas del control judicial del poder político, con especial referencia al Foro de Zamora.

Al tomar la palabra, el ponente Perfecto Andrés Ibañez expresó que el tema del Poder Judicial y el Poder Político puede abordarse desde distintas perspectivas, para lo cual acla-ró que lo abordaría desde aquella relativa al conflicto, aunque aclaró que esto no siempre fue así. Ha habido épocas de complicidades. No se debe descartar el conflicto porque pertene-ce a la naturaleza de la cosa. Todo evoluciona pero algún ingrediente de conflicto siempre ha estado presente. Los nazi-fascistas han dejado

alguna evidencia.El Dr. Ibañez expresó que el Poder Judicial

ha desarrollado un papel esencial en el caso de los modelos constitucionales de derecho. Se plantea en algunos sectores que la garan-tía constitucional es una veleidad de jueces. A este planteamiento suele seguir otro de for-ma inmediata que refiere “ya estamos con las garantías”. Al respecto, enfatizó que hay que rechazar esto. Las garantías constitucionales han sido puestas por mayorías democráticas en momentos de crecimiento democrático. Sostuvo el expositor que donde hay derechos fundamentales como límite de la política tiene que haber un juez. Agregó que no hay demo-cracia política si no hay derechos para todos. Ibañez refirió que Calamandrei tuvo una etapa donde difundió un ideal de legalidad ilustrado.

“Poder Judicial y Poderes Políticos.

Autonomía presupuestaria.Iniciativa legislativa y Gobierno Judicial”.

Expositores: Dr. Perfecto Andrés Ibañez – Dra. Alicia E. C. Ruiz Dr. Humberto Quiroga Lavie.Coordinadora: Dra. Mabel Daniele. / Relator: Dr. Rodrigo Dellutri.

> Panel 5


No muchos años después evolucio-nó hacia un concepto mas sustan-cial de legalidad.

Luego, agregó que la concesión de los derechos fundamentales debería constituir un punto de no retorno, un límite al ejercicio del poder político. Subrayó que el lo contrario a la aplicación de las ga-rantías es el ejercicio de la ilegali-dad.

El Dr. Ibañez remarcó que no puede haber una política demo-crática sin un aparato judicial. Sin embargo, destacó que no puede tratarse de cualquier juez. El poder no hace de por sí bueno al juez. El Poder Judicial partici-pa del poder. El juez es una figu-ra inquietante, con un papel que tiene algo de expropiatorio. A su criterio las garantías son derechos fundamen-tales. Frente a ello, el ponente se preguntó por qué motivo lo son. A su criterio, se debe a que el ciudadano necesita una protección reforza-da frente al juez. Concluyó que como el peligro que el juez representa es importante, en con-secuencia, el resguardo deber ser importante.

El expositor refirió que sien-do muy importante el rol del juez como instancia límite, el Poder Judicial no constituye un balance al Poder Político, porque su alcan-ce es limitado, a casos concretos cuando existen indicios fuertes de ilegalidad.

En su visión, la política tiene una enorme responsabilidad que consiste en los controles adminis-trativos, que si no son atendidos desbordan al Poder Judicial de manera es-candalosa. Agrega que del lado de la política debería darse una aceptación de las decisio-nes judiciales. El modelo constitucional exige cosas muy importantes. La jurisdicción es una instancia de garantía que Ferrajoli denomina “instancia cognoscitiva”. El juez tiene que ser imparcial, entendido como falta de identifica-ción con cualquiera de las partes en conflicto. Concluye que por eso la independencia evita que el juez sea un sujeto de parte. El juez es un sujeto de garantías pero tam-bién un sujeto de riesgos por la aplicación errónea de dichas ga-rantías. El expositor considera

que hay exigencias culturales respecto de la subalternidad al poder político. Frente a los que opinan que los jueces partici-pan de una legitimidad débil de su papel, Ibañez consideró que los jueces tienen la legitimidad que necesitan, que no pasa por el sufragio. Entiende que el juez no es ni debe ser un suje-to político. Citando a García de

Enterría, expresa que el juez es un órgano del ordenamien-to. Por ese motivo debe ser independiente. Esto incluye a la independencia de la políti-ca. Destaca que el juez debe ser un desobediente activo de todo aquello que no sea la ley. Considera que hay lugares en los que el juez no debería es-

tar nunca. Por eso concluye que tiene que cui-dar las amistades.

Continuando con la línea trazada, el exposi-tor expresó que la política debe estar regida por los derechos fundamentales. Pero a veces incluso se siente incómoda con la legalidad, lo

que permite ver el efecto de la corrupción. Refirió que es difí-cil una política de legalidad dé-bil si no hay un Poder Judicial que no cierre un ojo. Para ello citó el ejemplo de Berlusconi que considera un paradigma. A su criterio, encarna algo más que lo chocante, que tiene que ver con el control político de la jurisdicción y la legalidad a medida. Lo rotuló como una expresión histriónica de un pa-radigma.

Finalmente, con relación al Poder Judicial se refirió a la degradación democrática, el her-metismo, las sentencias defensivas, el carreris-mo, que son muy criticados por Calamandrei. Manifestó que hoy contamos con un buen mo-delo constitucional de referencia. Sin embargo, expresó que tenemos un déficit de calidad que deslegitima lo que hacen los jueces. Se reco-

noció falto de optimismo res-pecto del poder político dado que advierte poca voluntad de mejorar la justicia. Resaltó que hay que identificar las fuentes de las disfuncionalidades, y que no se pueden flexibilizar las garantías por exceso de jui-

“Frente a los que opinan que los jueces participan de una legitimidad débil

de su papel, Ibañez consideró que los jueces tienen la legitimidad que necesitan, que no pasa

por el sufragio.”

“… el juez debe ser un desobediente activo de

todo aquello que no sea la ley.”

Perfecto Andrés Ibáñez

“El juez es un sujeto de garantías pero también un sujeto de riesgos por la aplicación errónea de

dichas garantías.” Perfecto Andrés Ibáñez


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La Dra. Mabel Daniele, coordinadota del panel, junto a los Sres. Expositores, Dres. Humberto Quiroga Lavie y Perfecto Andrés Ibáñez.

REFLEXION

cios. Remarcó que en este punto no se pueden seguir las iniciativas del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo.

A modo de conclusión, expresó que hay una fuente de legitimación de los jueces que no es atendida que son sus propias sentencias. Se trata de mostrar una buena imagen a las per-sonas. No se debe delegar. Se debe ejercer la función con probidad. Destacó que es impera-tivo convencer al ciudadano que el ejercicio de la jurisdicción es útil en Estado democrático.

Luego, la Dra. Daniele efectuó la presenta-ción de Humberto Quiroga Lavié. Destacó que desde la cátedra se dedicó a enseñar el valor de los derechos fundamentales en las distin-tas constituciones. Subrayó su preocupación demostrada respecto de la falta de puesta en práctica de las cláusulas constitucionales, las garantías constitucionales y el federalismo.

Por su parte, el Dr. Quiroga Lavié refirió que Ibañez dio una exposición fundamentadota en lo filosófico jurídico y democrático para bajar a nuestro análisis en la Argentina. Se refirió a que



los jueces no son buenos sino que pueden convertirse en perversos.

Expresó que sin organización no hay Constitución, justicia o demo-cracia. Destacó que detrás de todo está la Constitución Nacional. Al respecto, comentó la lucha que en-tabló en este sentido, lo cual lo lle-vó a abrir el sitio de Internet www.leerlaconstitucion.com.ar. El ponen-te expresó que descubrió que en la Constitución se halla el programa político de nuestro país, el cual no es citado por ningún político en sus dis-cursos de campaña. En la Constitución Argentina el Poder Judicial controla a los poderes políticos. Lo hace a través del artículo 31. Aclaró que para ello tiene que haber una causa. Sin embargo, en el caso Aerolíneas Argentinas la Corte Suprema de Justicia de la Nación creó la “grave-dad institucional”.

Siguiendo con su exposición el Dr. Quiroga Lavié se refirió a la sanción de la ley 26.122, que regla-menta los decretos de necesidad y urgencia y el decreto legislativo. El panelista se preguntó qué hace la Corte Suprema que no declara inconstitucional esta ley de oficio erga omnes. Agregó que esa ley no cumple con los procedimientos legales. La Corte Suprema, a su cri-terio, tiene que declarar la nulidad de la ley. Consideró que si la doctri-na es fuente del derecho esto no le haría cosquilla al dogmatismo.

Luego, se refirió a un episodio reciente en que una Juez de la Ciudad de Buenos Aires a la que le labraron un acta por una infracción de tránsito maltrató a las empleadas que la atendieron. Ella fue contra un dictamen correcto del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que integra el Poder Judicial. Por espíritu de cuerpo la Juez se dirigió a un par y le pidió que paralice el proceso penal en curso y establezca la probation. A la tarde de ese día el Consejo de la Magistratura votó la acusación de la Juez. Agregó que, la Juez dijo que al respecto que el mal desempeño tiene que ser en uso de sus funciones. Expresó que esto es escandaloso. Consideró que el escándalo público constituye el mal desempeño. Concluyó que den-tro o fuera de los tribunales el es-

cándalo no se puede permitir. In dubio pro sociedad.

A continuación, el Dr. Quiroga Lavie se refirio a que existe en nuestro medio un mix en la de-signación de los jueces naciona-les, distinto de lo que ocurre en los Estados Unidos donde el pre-sidente nombra a un juez a pro-puesta del Senado. Al tener que

decidir al respecto surge la necesidad de nom-brar jueces probos. Relató que en las reuniones del Consejo de la Magistratura no es fácil estable-cer que un juez es corrupto. Se preguntó qué se debe hacer ante un juez alcohólico. Remarcó que lo mismo ocurre en el momento de la acusación.

El panelista continuó su expo-sición planteando que es un prin-cipio liminar que los contenidos de las sentencias de los jueces no pueden ser revisados. Expresó su inquietud acerca de qué ocurre entonces en caso de sentencias manifiestamente arbitrarias con gravedad institucional.

Por otra parte, expresó que se debe hablar no sólo de presu-puesto judicial sino de autarquía. Refirió que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se arroga la representación de todo el Poder Judicial para negociar el presu-puesto cuando el Poder Ejecutivo tiene causas por muchos millo-nes. Agregó que en la ley de co-participación se asignación del

3,5 por ciento de fondos coparticipables para el Poder Judicial, pero tienen que ser autorizados por el Jefe de Gabinete, quien se constituye en ese sentido en jefe de la administración de justicia.

Consideró que esto es un escánda-lo republicano que en su momento se encargó de denunciar.

Finalmente, refirió que si cual-quier ciudadano puede presentar un proyecto de ley no existe duda que también lo podría hacer la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Expresó que el control de calidad se aplica en todo ámbito de ejercicio de acción. Surgió en Japón. Es el funcionamiento inter-disciplinario del antes y después del desempeño organizacional. La gestión de calidad es mirar lo que no veo. Es la idea del mejoramien-to continuo. n

“… en la Constitución se halla el programa

político de nuestro país, el cual no es citado por ningún político en sus

discursos de campaña.” H. Quiroga Lavié

“… el control de calidad se aplica en todo ámbito de ejercicio de acción. Surgió en Japón. Es el funcionamiento interdisciplinario

del antes y después del desempeño

organizacional. La gestión de calidad es

mirar lo que no veo. Es la idea del mejoramiento

continuo.” Humberto Quiroga Lavié

Refiriéndose a las causales de mal

desempeño de los magistrados “…el escándalo público constituye el mal

desempeño. Concluyó que dentro o fuera de los tribunales el

escándalo no se puede permitir. In dubio pro

sociedad.” H. Quiroga Lavié


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Objetivación del Divorcio

En primer lugar tomó la palabra el Dr. Zannoni, quien destacó la tenden-cia hacia el divorcio objetivo, trazando un paralelismo con lo que sucede en materia de responsabilidad civil, con la evolución hacia la responsabilidad objetiva.

Puso de relieve que, a diferencia del divorcio concebido como sanción −en cuyo marco se exige la prueba de con-ductas culpables de parte de los cónyu-ges−, en el divorcio objetivo −o divor-cio remedio− sólo se requiere la acredi-tación de la existencia de una situación de conflicto, o en última instancia, una manifestación de voluntad contraria a la prosecución de la convivencia.

Al respecto, señaló que de acuerdo con la regulación tradicional del divor-cio civil, tal como estaba prevista en la Ley Nº 2.393, no era suficiente manifes-tar la intención de no continuar la vida en común, sino que debían explicarse y acreditarse ante un juez las causas por las cuales se pretendía el divorcio, con atribución de culpa. En este aspecto, puso de resalto que tal regulación res-pondía a una concepción paternalista de la estructura familiar, muy diversa a la de la realidad actual. Remarcó que por lo general, el que tenía entonces la iniciativa de divorciarse era el hombre, y la legislación tendía a proteger la si-tuación de la mujer, considerada una incapaz de hecho relativa.

Por otra parte, destacó que por en-tonces la familia cumplía una función económica muy importante, y por ello era preciso tomar serios recau-dos cuando se pretendía su desmem-bramiento. En efecto, recordó que, de acuerdo al modelo imperante en el siglo XIX –al momento de la sanción del Código Civil y de la Ley Nº 2.393––, la familia era considerada una unidad económico-agraria, cuyo jefe era el pa-

Así pues, haciendo referencia a la evolución normativa, el Dr. Zannoni recordó que en el régimen de la Ley de Matrimonio Civil Nº 2.393, no se per-mitía en modo alguno esta última posi-bilidad; no se aceptaba el divorcio por mutuo consentimiento, ni la confesión o el allanamiento. Luego destacó que el divorcio por presentación conjunta fue recién admitido en 1968, con la Ley Nº 17.711, y que en 1987, a través de la Ley Nº 23.515, se estableció la separación de hecho por más de tres años como causal de divorcio −y por más de dos años como causal de separación perso-nal−, subsistiendo al lado de las causa-les culpables.

Así las cosas, enfatizó que, habiendo transcurrido más de veinte años de esa última reforma, nos encontramos ac-tualmente ante otro momento históri-co, en un punto de inflexión en el cual la propia institución del matrimonio se encuentra en crisis.

En este contexto, manifestó el Dr. Zannoni que actualmente se tiende a la admisión del divorcio por petición in-causada de cualquiera de los cónyuges,

Epositores: Dr. Eduardo A. Zannoni – Dra. Graciela Medina.Coordinadora: Dra. Maria Lorena González Castro Feijoo. Relatora: Dra. María Laura Tesouro.

dre. En cambio, actualmente esas fun-ciones económicas se delegaron en es-tructuras externas del sistema produc-tivo Así pues, el Dr. Zannoni remarcó que lo que prevalece en la familia hoy en día es el encuentro afectivo y que, de esta manera, también la educación de los hijos se realiza en otro contexto, no ya con el cometido de continuar con la empresa familiar, sino para que ellos puedan desarrollar su propia vida.

Ante esta realidad, el distinguido pa-nelista puso de resalto que el divorcio ya no tiene la trascendencia que tenía antes, y enfatizó que el hecho de que la familia haya dejado de ser un centro de seguridad económica para pasar a ser un centro de encuentro afectivo, in-cide asimismo en la perdurabilidad del vínculo.

Señaló entonces que, así como el modelo de familia como estructura productiva determinó una legislación centrada en el divorcio por culpa −con atribución de responsabilidad subje-tiva−, actualmente la tendencia es a admitir un divorcio por falta de amor, porque simplemente ya no se quiere continuar viviendo en pareja. (continúa en página 22)

> Panel 6


como se plasmó en Francia y en España con las últimas reformas de sus legis-laciones civiles. Al respecto, expresó el distinguido panelista que ello puede lle-var a una instrumentación más racional y sincera del instituto del divorcio, dado que cuando la unión matrimonial ya no es querida por ambos cónyuges, pierde sentido su continuidad.

Señaló inclusive la posibilidad de que, cuando se trate de matrimonios sin hijos, se prevea la instrumentación del divorcio por una simple presenta-ción ante el Registro Civil. En este sen-tido, destacó que no habiendo descen-dencia, el divorcio es simplemente una cuestión privada, una rescisión de con-trato. En cambio, cuando existen hijos, afirmó que la situación es diversa, ya que es menester tutelar los intereses de éstos, a través de un control de mérito llevado a cabo por un juez.

De acuerdo con su experiencia como juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el Dr. Zannoni señaló que en la actualidad es cada vez menor la cantidad de divorcios que se promueven a través de procesos con-tenciosos, dato que consideró como altamente positivo.

Sobre el particular, puso de relieve que mientras el divorcio contencioso −por causales subjetivas− focaliza la mirada en el pasado, en lo que ocurrió, en lo que hizo fracasar el matrimonio; el divorcio objetivo, en cambio, permite centrar la vista en el futuro, en la nueva situación de vida. Enfatizó que esta es la filosofía que inspira a las causales obje-tivas, las cuales facilitan la pacificación y la relación armónica entre aquellos que ya no se aman, porque no necesitan “destrozarse” mutuamente para poder iniciar un nuevo proyecto vida.

A continuación, realizó su exposi-ción la Dra. Graciela Medina.

De manera preliminar, señaló esta prestigiosa panelista que, respecto de la “objetivación del divorcio” en nuestro país, resulta interesante ana-lizar la evolución de la jurisprudencia; ver cómo ésta fue llenando vacíos y aggiornando la interpretación de la legislación −sancionada hace veinte años− de modo tal de adecuarla a las situaciones actuales.

En tal sentido, hizo referencia, en primer lugar, al énfasis realizado por

la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los últimos años en torno a la aplicación de los principios liberales, y en particular, en el orden de los derechos persona-lísimos, respecto del principio de la autonomía de la voluntad. Es decir, el derecho de las personas a elegir cómo quieren vivir siempre que no perjudi-quen a terceros. En este aspecto, men-cionó distintos fallos de la Corte en los que se hizo aplicación de ese principio (tales como “Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual”, del 21/11/2006; y “Arriola”, del 25/08/09, en materia de tenencia de estupefacientes para consumo personal, entre otros).

Luego hizo hincapié en la repercu-sión que tiene la vigencia del aludido principio de la autonomía individual respecto del divorcio vincular, en di-versas cuestiones que atañen a la ob-jetivación del proceso para obtener su declaración.

En tal sentido, aludió al valor de los pactos celebrados entre los cónyu-ges, tanto en cuestiones patrimoniales como extra patrimoniales. Ello, tenien-do en cuenta que, de acuerdo con el or-den público impuesto por el legislador sobre todo el sistema matrimonial, el Código Civil establece que todos los pactos realizados durante la vigencia del matrimonio son nulos, de nulidad absoluta (arts. 1218 y 1219).

En lo concerniente a los aspectos patrimoniales, se refirió a los acuerdos sobre liquidación de bienes celebrados en forma previa a la promoción del jui-cio de divorcio y no presentados con la demanda. En este aspecto, señaló que la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad lleva a que se consolide la jurisprudencia que otorga valor a esos acuerdos. Estimó además que sostener una postura contraria no contribuye a la tendencia de objetivación y “desjudi-cialización”, sino que amplía el litigio.

En cuanto a los aspectos no patri-moniales, hizo alusión a los pactos realizados entre los cónyuges a fin de dispensarse del deber de cohabitación. En este sentido, destacó que reconocer la validez de estos acuerdos, con sus-tento en el principio de la autonomía de la voluntad, sirve para lograr la ob-jetivación del proceso, en tanto consti-tuyen un obstáculo para la invocación de la causal de abandono voluntario y malicioso. Al respecto, añadió que, en virtud de la teoría de los actos propios y el principio de la buena fe, el cónyu-ge no podría esgrimir que ese pacto es inválido.

Por otra parte, la Dra. Medina des-tacó la tendencia jurisprudencial que, con el fin de favorecer la objetivación, va relativizando las condiciones reque-ridas para la procedencia del divorcio objetivo, tornándolas más flexibles y más humanas.

Así pues, en lo referente al aspecto temporal, recordó que la doctrina clá-sica consideraba que el vencimiento de tres años previsto en el art. 214 inc. 2º del Código Civil para el divorcio vincu-lar (o el de dos años que establece el art. 204 del mismo código para la se-paración personal) era una condición para el ejercicio de la acción, y que por ende, si no se verificaba su cumpli-miento a la fecha de interposición de la demanda, correspondía su rechazo in limine. En cambio, actualmente gran parte de la jurisprudencia sostiene que si el aludido término transcurrió al mo-mento de dictar sentencia, procede la declaración de divorcio (o en su caso, de separación personal), sin importar el hecho de que no estuviera cumplido cuando se inició el proceso.

La Dra. Medina enfatizó que esta última postura jurisprudencial encuen-

ASPECTOS DESTACADOS

Dr. Eduardo A. Zannoni:–La regulación tradicional del divor-

cio por causales subjetivas −con atribu-ción de culpa− tiene su origen en una concepción paternalista de la estruc-tura familiar, considerada como centro de seguridad económica. Hoy en día la familia es concebida como un centro de encuentro afectivo, y por eso la tenden-cia es a admitir el divorcio simplemente por falta de amor, porque ya no se quie-re continuar la convivencia.

−El divorcio contencioso −por causa-les subjetivas− focaliza la mirada en el pasado, en lo que hizo fracasar el matri-monio. El divorcio objetivo, en cambio, permite centrar la vista en el futuro, en el nuevo proyecto de vida, y facilita la pacificación.


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tra sustento en dos órdenes de funda-mentos: procesales y sustanciales. En cuanto a los primeros, destacó que en términos generales los códigos proce-sales de nuestro país establecen que el juez debe considerar los hechos que hubieran acaecido entre el momento de la interposición de la demanda y el dictado de la sentencia. Respecto de las cuestiones de fondo, hizo alusión a la terminología empleada por el Código Civil. Ello así, en tanto se establece en el artículo 204 (al que luego remite el art. 214, inc. 2º) que “podrá decretar-se la separación personal” cuando los cónyuges hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. No dice ese precepto que podrá deman-darse una vez cumplido dicho lapso. En función de ello −remarcó− se pue-de interpretar que lo que el legislador exige es que el plazo esté cumplido al momento de la sentencia.

En cuanto a la condición relativa a la interrupción de la cohabitación, esta distinguida expositora destacó que en la actualidad resulta muy frecuente que por cuestiones económicas los cónyu-ges no se puedan apartar, porque no tienen recursos para vivir en lugares diferentes. Ante esta situación, señaló que la jurisprudencia ha aceptado en forma unánime que aún cuando conti-núen residiendo bajo el mismo techo, se puede invocar la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse (arts. 204 y 214 inc. 2º del Código Civil).

En otro orden de ideas, la Dra. Medina destacó que la jurisprudencia ha limitado en ciertos aspectos los be-neficios que reporta la declaración de divorcio por causales subjetivas para el cónyuge considerado inocente. Así, en relación con la atribución de la vivien-da conyugal, señaló que cuando el que es declarado culpable es quien posee la tenencia de los hijos menores de edad, hoy en día se tiende a dejar de lado lo establecido en el art. 211 del Código Civil, en cuanto prevé sólo en favor del cónyuge inocente la posibilidad de continuar ocupándola y de oponerse a su liquidación si ello le causa perjuicio, para hacer prevalecer, en cambio, el in-terés superior de los niños.

Por otro lado, aludió la Dra. Medina a

los casos en que los cónyuges recurren al proceso de divorcio contradictorio y no logran probar las causales subjeti-vas que se atribuyen mutuamente. En tal sentido, elogió la jurisprudencia que sostiene que no habiéndose acreditado las causales subjetivas invocadas, pero estando probados la separación de he-cho y el transcurso del plazo estable-cido en el art. 214, inc. 2º, del Código Civil, procede declarar el divorcio por causal objetiva. Al respecto, manifestó que el principio de iura novit curia per-mite fundar la declaración de divorcio en otra causal, y destacó que, por otra parte, con esta solución no se perjudica a ninguna de las partes. En ese aspecto, remarcó que lo que no podría hacerse es, sin prueba suficiente, transformar a uno de los cónyuges en único culpable, con las consecuencias que ello implica en nuestra ley. Por el contrario –sostu-vo– al declarar el divorcio por causal objetiva se mantiene a los dos en igual-dad de condiciones. De esta manera, destacó que se procura privilegiar la eficacia del proceso, en tanto el recha-zo de la demanda por falta de acredita-ción de las causales subjetivas impor-taría mantener una unión matrimonial

que está definitivamente quebrada.El doctor Zannoni, en cambio, discre-

pó acerca de esta solución, señalando que, a su criterio, si la litis fue trabada por causales subjetivas, por aplicación del principio de congruencia, no po-dría declararse el divorcio por causa-les objetivas, ya que el iura novit curia permite modificar el derecho pero no los términos de las pretensiones plan-teadas. Sin embargo, consideró que en tales casos resultaría procedente que el juez convocara a las partes a una au-diencia para propiciar la reconvención de los términos de la demanda.

La cuestión analizada por la Dra. Medina en último término fue la con-cerniente a la constitucionalidad de los plazos de dos y tres años que exige el Código Civil para la declaración de separación personal o divorcio respec-tivamente (arts. 204 y 214 inc. 2º). En este aspecto, destacó que en ciertos casos concretos el mantenimiento de ese requisito temporal puede llegar a convertirse en un excesivo rigorismo. Así pues, recordó un precedente de la justicia rosarina (sentencia dictada por el Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario el 14/11/2006, en au-tos “M., D. G. c. G., F. A”), en el que se hizo lugar al planteo de inconstitu-cionalidad del plazo de tres años pre-visto en el art. 214, inc. 2º, del citado código, en el marco de un caso en el que la convivencia entre los cónyuges había durado sólo una semana luego de la celebración del matrimonio, y habían transcurrido dos años desde el comienzo de la separación de hecho, sin voluntad de unirse. Sin embargo, remarcó que las particularidades de los casos concretos no permiten hacer de ellos una generalización tal que lleve a admitir sin más que la previsión tales pautas temporales sea siempre, para todos los supuestos, inconstitucional.

Como reflexión final, exhortó la Dra. Medina a que tanto los jueces como los demás operadores del derecho en conjunto intervengamos dando nues-tra opinión, a fin de propiciar una res-puesta del legislador sobre todas estas cuestiones en las que se evidencia un desfasaje entre la normas y la realidad, que lleva en ocasiones a los jueces a tener que forzar la letra de ley para po-der hacer justicia. n

ASPECTOS DESTACADOS

Dra. Graciela Medina:− En materia de divorcio la jurispru-

dencia ha ido llenando vacíos y adap-tando la interpretación de la ley para ajustarla a las situaciones actuales, favoreciendo la objetivación. Así, por aplicación del principio de autonomía de la voluntad, se tiende a reconocer el valor de los pactos celebrados por los cónyuges en forma previa a la pro-moción del proceso, y a flexibilizar las condiciones exigidas para la proceden-cia del divorcio por causal objetiva, tor-nándolas más humanas.

− Es preciso que tanto los jueces como los demás operadores del dere-cho en conjunto intervengamos dando nuestra opinión, a fin de propiciar una respuesta del legislador sobre todas estas cuestiones en las que se eviden-cia un desfasaje entre la normas y la realidad, que lleva en ocasiones a los jueces a tener que forzar la letra de ley para poder hacer justicia.


“Precarización de las relaciones laborales”

El Panel de “Precarización de las re-laciones laborales”, contó con la pre-sencia de los Dres. Raúl Ojeda y Dr. Mariano Nuñez, la apertura fue reali-zada por el Dr. Gabriel Vega, miem-bro del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, en su primeras palabras refirió que para él, es un honor estar oficiando como moderador de tan destacado panel, con dos condiciones personales, estar como moderador en su carácter de in-tegrante del Colegio de Magistrados, Integrantes del Ministerio Público y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad, y en ese sentido el honor de estar en representación de la entidad organizadora de de estas jornadas tan prestigiosas siendo un honor haber sido elegidos por la FAM como anfi-triones. La otra condición, que con-sideró le confería una oportunidad particular, es su integración al Poder Judicial de la Ciudad, como Juez Penal Contravencional y de Faltas, de manera tal que resulta una oportunidad inva-lorable en escuchar prestigiosos expo-sitores, sobre temas distintos a su ma-teria de competencia. Seguidamente al presentar al primer panelista Dr. Raúl Horacio Ojeda, destacó su acti-vidad académica como Titular de la Cátedra de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, Profesor en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Profesor Titular de la cátedra de Derecho Laboral de la Maestría en Derecho y Economía de la Universidad del Salvador, Profesor in-vitado del Posgrado de especialización en Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Litoral, del Posgrado de especia-

do un breve repaso de las normas que resultarían de aplicación a los casos.

El Dr. Ojeda hizo referencia a las auditorías realizadas 2003-2009, des-tacando algunos hitos de ese periodo, mas que nada el cambio del paradig-ma económico porque es lo que tienen influencia sobre el sistema de las rela-ciones de trabajo.

Explicó que al haber un modelo de paradigma económico basado en la producción genera un circulo que lle-va a la creación de mayor empleo, y si la producción con perspectiva de crecimiento y con proyección a futu-ro, ese empleo que se va generando es mayoritariamente registrado. Antes de la crisis, habló de cómo se cambió la tendencia, que mientras en la déca-da pasada se había generado empleo prioritariamente no registrado en este periodo de seis años la tendencia cam-bió, de un 100 % de empleo el 90% era en blanco, empleo registrado, y un 10% no registrado. Parte de ello tam-bién implicaba que muchos empleos preexistentes se registraban como nuevos, entonces en eso las estadísti-cas daban como empleo nuevo, pero en realidad era empleo viejo que se estaba regularizando, fue un impacto realmente importante.

Por otro lado el Dr. Ojeda refirió que da clases en distintas universi-dades del país, donde se perciben los cambios, a partir de la creación de 4.000.000 de puestos de trabajo du-rante este periodo, y prácticamente por la disminución también de la can-tidad de planes sociales a un 75 %, la informalidad laboral que estaba en el margen del 50 % baja al 36 % hasta Octubre del 2008.

En este mismo periodo de seis años, se advierte que hay un cambio en

Expositores: Dr. Raúl Ojeda y Dr. Mariano NuñezExp. /coord: Dr. Gabriel Vega / Relatora: Dra Celsa Victoria Ramírez

lización en Derecho Laboral conjun-to de las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba y de la Universidad Católica de Córdoba y del Posgrado de especialización en Derecho Laboral de la Universidad Nacional de Salta.

A su turno el Dr. Raúl Ojeda hizo un paneo de cual es el estado del Derecho laboral partiendo de una descripción de cómo veníamos has-ta la crisis que se desató finalmente en octubre del año pasado (2008), luego realizó una descripción de cómo impacto la crisis en el empleo particularmente la precarización de las relaciones laborales en la actua-lidad, cuales son las medidas que se adoptaron en consecuencia, hacien-

> Panel 7

“Ante una crisis de subsistencia el empresario achica costos, y cuando achica costos por otros lados, es por el lado del régimen laboral que va utilizar, aun a riesgo que le resulte más costoso a futuro.” señaló el Dr. Raúl Ojeda


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la tendencia normativa hay una des-cripción de normas hay una impron-ta distinta en la creación normativa partiendo desde la ley 25877, que se dicta en marzo de 2004, en el cual se cambia el eje intentando volver a un sistema más protectorio, se cambia el eje en relaciones individuales, con la ampliación del periodo de prueba, indemnización por antigüedad, prea-viso, se cambia el eje en la negociación colectiva que era aquello por lo cual se había cuestionado tanto en la llamada “ley Banelco” que es la que había roto con el poder o la negociación colectiva que nosotros teníamos desde antaño, excluyente en materia de dirigencia de convenios colectivos y se cambia el modelo en la ley de inspección porque se profundiza el sistema federal y se le otorga al Ministerio del Trabajo, por primera vez en la historia de nuestro derecho, facultades para inspeccionar a las cooperativas de trabajos, lo cual generó numerosos cuestionamientos por parte de algunas cooperativas, afortunadamente la Justicia le dio res-paldo a la norma, la declaró constitu-cional, motivo por el cual el Ministerio de Trabajo esta realizando inspeccio-nes a cooperativas de trabajo para ver si son efectivamente por el ministerio del trabajo o son contratos de trabajo encubiertos.

Por su parte agregó que en el con-texto previo al crecimiento de la crisis, vemos que hay muchos indicadores, en este periodo de seis años, que in-dican una tendencia en cuanto al tema que nos convoca y que es la precari-zación del empleo, hay una tendencia a la protección. Normas tenemos un sin número de normas que atacan esta precarización del empleo, desde el

año 91’, tenemos la Ley Nacional del Empleo, el pacto federal de empleo, es decir diversas normas que van con-tra del trabajo no registrado, pero como bien hemos escuchado en mu-chos foros desde que tenemos uso de memoria, la cuestión es una cuestión además de normativa y de reinstalar el aparato inspectivo del país que fue desarticulado, la cuestión también es una cuestión cultural , falta apego al cumplimiento de la norma y especial-mente en materia de contrato de tra-bajo que permite dar inicio y en apa-riencia ahorrar un treinta por ciento (30%) de lo que costaría registrar a un trabajador, en principio, más allá des-pués que se apliquen las multas, y etc., termine siendo un mal negocio.

Dijo además que vemos que se van produciendo diversos hechos algunos de mucha significación política otros mucha significación económica has-ta que llegamos a la crisis, que viene desde antes del 2008, fruto de la crisis estadísticas, todos los cuestionamien-to al INDEC, entonces eso va gene-rando un mal humor generalizado que repercute en el mercado, también, y cuando los mal humores repercu-ten en el mercado terminan pagando justamente aquellos que son los que menos tienen posibilidades de defen-derse en este caso los trabajadores, en segundo los trabajadores con contra-tos temporarios, contratos a tiempo parcial, contratos eventuales.

A esta crisis estadística se le agre-ga la crisis política, producida por el conflicto con el agro, esto también genera y contribuye al mal humor, además generó un decrecimiento de la economía, por fruto de los paros, el mercado estuvo más parado, generó

menos movimiento de divisas al exte-rior del país, eso repercutió en todos los mercados, y todos los mercados repercutieron en el mercado del tra-bajo, lamentablemente, si una persona vende, necesita alguien que ofrezca la mercadería, si una persona produce, necesita que alguien que la produzca, si una persona no vende no produce, no necesita trabajadores en relación de dependencia, esto es una regla que aprendimos a fuerza de sangre en los 90’, cuando se decía que para generar más empleo había que flexibilizar los contratos, porque de ese modo los empleadores se iban a ver más tenta-dos para contratar, nosotros estamos altamente convencidos que no es así, que se generan puestos de trabajos, si hace falta vender o si hace falta pro-ducir no por caro o barato que salga el contrato.

El Dr. Ojeda señalo, ante una crisis de subsistencia el empresario achica costos, y cuando achica costos por otros lados, es por el lado del régimen laboral que va utilizar, aun a riesgo que le resulte más costoso a futuro.

¿Cuáles fueron las medidas que se adoptaron?, bueno las medidas que se adoptaron fueron estas, recuerden cuando entramos en crisis, ya se ha-bía dictado la ley de regularización: la ley 24476, que fue más famosa por el tema del blanqueo de capitales que por el tema de la regularización en el empleo. Esta ley, en este tramo que es el título primero, esta prorrogado con vigencia hasta el 28 de Enero de 2010, con lo cual todavía estamos dentro de ese plazo de gracia para regularizar.Según los números que podemos ex-traer de las fuentes oficiales, se han



regularizado trescientos sesenta mil (360.000) contratos desde el recorrido de la ley desde la sanción hasta ayer. De esos trescientos sesenta mil (360.000) contratos, solo un diez por ciento (10 %) reconoce antigüedad mayor a los días, el noventa por ciento (90 %) se registra como contrato nuevo, solo el diez por ciento (10 %) reconoce que hubo un periodo no registrado. Esto también forma parte del patrón cul-tural, la promesa de la norma que no iba a ver repercusión fiscal, a aquellos que reconocieran trabajo no registra-do, no se creía, entonces eso generó que aquel que tiene que registrar, de ahora ante la duda que me caiga la AFIP también por las otras diferencia, prefiero reconocer el contrato a par-tir de ahora y aprovechar de paso los descuentos en carga sociales que ofre-ce la ley 24476.

Refirió que otras de las políticas ac-tivas que se utilizaron para preservar el empleo, es el REPRO, es un plan de asistencia que brinda el Ministerio del Trabajo, en virtud del cual pagan par-te del salario de los trabajadores estén contratados eso mientras el empleador este tramitando un procedimiento de crisis, el setenta y cinco por ciento (75 %) de estos REPRO esta dirigido a las pequeñas empresas, y esto es lo que ha generado, la utilización del REPRO más la rápida intervención de la autori-dad administrativa local, las autorida-des provinciales, más la utilización de ciertas normas que a lo mejor no son propiamente de este sub-régimen, sino más bien del régimen de conflictos co-lectivos, como por ejemplo la utiliza-ción del listado de las conciliaciones obligatorias para retrotraer medidas de despidos aún cuando no se trataren de despidos en periodos de conflictos, fue medianamente aceptado por los actores, especialmente por los emplea-dores, a raíz que esto venia acompa-ñando por las diferencias del REPRO, entonces bueno no se generó el bache en el tema ocupacional, en tantos pun-tos como en otros países, pero raiz que hubo una asistencia económica millo-naria a través de los REPRO.

En el interin que se estaba negocian-do actividades de convenios colectivos,

procedimientos colectivos de crisis, y se da millones de pesos en subsidios través del REPRO, se aumento el sa-lario mínimo vital y móvil, lo cual es todo un síntoma de expectativas, de los que se viene hablando, el tema de los humores, si el sector empleador no hu-biera reconocido que el humor estaba cambiando, no hubiera habido aumen-to salarial del mínimo vital móvil, por ser parte de estas negociaciones, reco-nociendo lo difícil que resulta negociar el salario mínimo vital móvil.

En atención al tiempo restante, el disertante expresó, que se iba a dete-ner en lo que parecería ser más inte-resante, para un público de jurista, y es esta trayectoria normativa que ha dado alusión en estos seis años, que comienza con la ley de ordenamiento laboral que da al art. 37, la facultad al Ministerio del Trabajo, de inspec-cionar la calidad de prestación de las cooperativas de trabajo, para ver si es trabajo cooperativo o trabajo su-bordinado. Esto generó por ejemplo la baja de importantes cooperativas, que tenia aproximadamente 3.000

socios cooperativos, no era una coo-perativa de las que nosotros estamos acostumbrados a ver, las cooperativas de subsistencia de diez o quince per-sonas, en una cooperativa con 3.000 asociados aparece una estructura bien organizada.

Luego además de otras normas que se fueron sancionando en el medio, aparece la nueva regulación para em-presas de servicios eventuales, a tra-vés del decreto 1264/2006, que tiende a retomar el tema de la empresas de servicios eventuales puede tomar tra-bajadores para cualquier tipo de ocu-pación o solo para aquellos que sean para contrato eventual.

Es cierto que el decreto abre cual-quier tipo de la eventualidad, y tam-bién se refiere en muchos casos a si-tuaciones que técnicamente llamamos plazos fijos. Pero el decreto crea un observatorio de buenas practicas en materia de trabajo eventual, que es un instrumento modernísimo tomado de la experiencia comparada sirve para monitorear la realidad del mercado, para monitorear la existencia de sen-tencias, causas entradas en trámite, para ir viendo los ajuste que hay que producir, lamentablemente cuando se reglamentó este decreto, el observato-rio no se termino de constituir, y eso genera que hoy muchas empresas de servicios eventuales, tengan también empresas acreditadoras, entonces lo que esta prohibido en el decreto 1264, y tiene como consecuencia la aplica-ción del art. 29 bis. de la ley de contra-to de trabajo, se utiliza a través de las empresas administradoras que no es mas ni menos hacen aplicable el 29, es decir la relación directa entre usu-fructuario de la mano de obra y traba-jador. Este hecho desviado esperemos que en algún momento se corrija ge-nera, justamente trabajo precario .

La ley 26370, no ha tenido degus-tación, es importante porque regula la actividad de los controladores. Los controladores son en las que los me-dios le llaman “los patovicas”, si hay actividad por excelencia que tiene una clandestinidad casi absoluta, es justa-mente la actividad del espectáculos publico en general, especialmente en

“...es necesario convencerse, de las habilidades del jurista y más aún de las estructuras mentales y culturales, por eso es conveniente concebir el derecho del trabajo en términos dinámicos, empero ello no justifica de modo alguno abandonar el carácter protectorio del contrato de trabajo a la hora de elegir los cambios legislativos y utilizar la amplitud de los nuevos contratos de trabajos.” señaló el Dr. Mariano Nuñez


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el tema de discos, y bailables, espectá-culos, esta regulación de controlado-res es una ley muy moderna y avan-zada, en la cual se establece distintos con tópicos relativos a derechos hu-manos que son esenciales, y que esta ley fue promovida entre otros por el propio sindicato, para que justamen-te se le sacara el mote de “patovica” a los trabajadores, y los trabajadores, pasaran a ser controladores con cier-ta capacitación, cursos de relativos a derechos humanos, trata de personas, la no utilización de violencia, la pro-hibición de que formen parte de esta actividad ex agente de seguridad, la prohibición de uso de armas de fuego, de cualquier tipo de armas.

La nueva ley de pasantías, la ley 26427 que acaba de ser reglamen-tada el 30/09/2009 a través de la Resolución conjunta del Ministerio de Trabajo y del Ministerio de Educacion, en la cual se establecen distintos tópi-cos muy interesantes, como por ejem-plo que se limita la jornada a 20 horas semanales, que se tiene que pagar el proporcional del convenio colectivo de trabajo, obra social, etc., esto no es menor, porque implica que la norma desalienta el uso de la pasantía como contrato precario, hemos visto en los medios muchas quejas que de este modo se matan las pasantías, es ver-dad pero las pasantias que existan van a ser aquellas que merezcan realmen-te constituirse las Resoluciones son la 825 del Ministerio de trabajo, 338 del Ministerio de educación resolu-ción conjunta fecha del 30 de septiem-bre. Entre las novedades que trae esta resolución conjunta, es que establece pautas objetivas a la inspección del Ministerio del trabajo, porque vieron que la ley de pasantías la ley 26.427, le daba facultades al Ministerio de Trabajo para determinar pasantías fraudulentas, establece en un artícu-lo cuales son las situaciones fraudu-lentas, basándose en los repertorios jurisprudenciales, es decir analizando diversos casos de jurisprudencia cono-cidos por todos, estableció de seis si-tuaciones en las cuales la autoridad de aplicación va determinar que en este caso hay una pasantía fraudulenta.

Posteriormente el Dr. Gabriel Vega, realizó la presentación del siguiente panelista, el Dr. Mariano Nuñez, quien se desempeña como Juez de Tribunal del Trabajo N° 2, de la Ciudad de la Plata, Especialista en Derecho del Trabajo Facultad de Derecho de Bs.As., Universidad Catolica Argentina con-juntamente con la Asociación Ar-gentina del Derecho de Trabajo y Seguridad Social, Posgrado en Derecho de Trabajo en la Universidad de Salamanca, y Derecho Procesal Profundizado de la Universidad Notarial Argentina, Curso y apro-bó distintos cursos de posgrado de la UBA, de la Facultad de Derecho, Adjunto interino de la Facultad de Ciencias Sociales en la cátedra del Dr. Mario Akerman,. coautor en las obras Las Relaciones Laborales en la rees-tructuración y saneamiento de las em-presas en la Edit. Rubinzal Culzoni, y Relaciones Colectivas del Trabajo en la misma Editorial. Participo de distintos trabajos de investigación y diversos congresos en la materia. Doctorando en la Facultad de Dereecho de la UBA. Miembro de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires.

El Dr. Mariano Nuñez, expersó que su exposición parte de la idea de orientarse a explicar algunas de las características del trabajo precario en relación a las situaciones de insegu-ridad y de desprotección que sufren trabajadores asalariados como resul-tado de los cambios de las políticas significativas fundamentalmente del

rol del estado producido en las ultimas décadas.

Existen varias formas de abordar el estudio del tema de la precarización, el Dr. Nuñez refirió hacerlo desde dos lugares, por un lado a partir de un análisis descriptivo de la situación y haciendo alguna referencia al dere-cho vigente y por el otro, a modo de critica externa, le pareció interesante analizar las formas que el Tribunal de Justicia aplica efectivamente ciertas normas de carácter flexibilizador que en la practica o en la vida cotidiana generan precarización. Esto me re-sulta interesante hacerlo porque tal vez pueda permitir abrir una posible via y evoluciones en situaciones tan complejas que se da en el tema del tra-bajo precario. Muchas veces a través de los estamentos judiciales se pueden postular algunas propuestas del tipo legislativo.

Concretamente dijo que si el tiempo alcanzaba iba tratar de referirme tres regímenes que considera altamen-te precario y aun vigente en nuestro país, uno es el que se da en el servi-cio domestico con el Decreto del año 57, el otro el que se da en el régimen agrario, y otro que se da con la ley de construcción.

Conceptualmente al empleo preca-rio se lo suele definir con referencia al pleno empleo, al empleo decente, estándar en los términos que ya acu-ñaba la Organización Internacional del Trabajo en la Conferencia que se celebro en Ginebra en el año 2002, y aún más podríamos decir que en el año 2001, la CEPAL, la Comisión Económica para América Latina, ha-bía denominado a la forma de trabajo de baja calidad de empleo,

Refirió también algunas de las ca-racterísticas que define el empleo pleno, que identifica como caracte-rizados por contratos relación de de-pendencia, regulados por contratos de duración por tiempo indetermi-nado, contratos de tiempo completo, 3º ejecutados en un establecimiento determinado por el empleador y di-ferentes del domicilio del trabajador, 4º efectuado como contrapartida del

El Dr. Gabriel Vega, Juez de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad, coordinó el panel.



salario establecido mediante nego-ciación colectiva o normas de carác-ter estatal, en ocasiones registrado por ante la autoridad administrativa del trabajo, y poseen una garantía de estabilidad y protegidos contra el despido arbitrario cualquiera sea el grado de estabilidad, que establezca el ordenamiento legal, y que tenga una cobertura del empleado y del grupo familiar, por un generalizado y gene-roso sistema de previsión social en cuanto a la atención de la salud, de las enfermedades de accidente de traba-jo, y el acceso al sistema jubilatorio, a partir de lo expuesto refirió que la carencia de alguno de esos atributos sobre el empleo pleno, permiten iden-tificar una gradación de situaciones de precarización que involucran a sec-tores de la población más amplios y diversos. En tal sentido el significado político del termino de precarización que al menos al que yo le asigno, esta haciendo referencia a la inseguridad, a la incertidumbre, a la falta de debidas garantías de condiciones económicas en el empleo, concretamente el termi-no de precarización se debería aplicar a las consecuencias de la aplicación de leyes que bajo el amparo de su seudo denominación de normas flexibiliza-doras, provocan precarización.

Agregó además que a la precari-zación se llega por la precarización de ciertas normas, y aclaró que flexi-bilidad y precarización son términos diferentes, lo que caracteriza esen-cialmente al empleo precario no es su carácter integral, su falta de registro o sub-registro.

Sin embargo, analizando una serie de fenómenos, se puede agrupar unas serie de situaciones que permiten iden-tificar los efectos que provocan la pre-carización, uno de ellos, según el Dr. Núñez, es la pérdida del poder de los sindicatos y de los trabajadores, mien-tras que por un lado se vive un fuerte debilitamiento del movimiento sindi-cal, como un fenómeno por cierto no privativo de la República Argentina, sino un fenómeno mundial, pero que válidamente pueda afirmarse que este tipo de trabajo precario traicio-

na a la clase obrera, ya que a través de este tipo de norma se pregona el individualismo de los trabajadores y por ende se reduce la capacidad de negociación de los sindicatos, porque por ejemplo en la contratación parcial o total, o cuando se nombra el traba-jo sin registro, aún más por la forma de contratación del tipo precario, mu-chas veces los trabajadores se encuen-tran en posiciones de cumplir con los requisitos mínimos que establece la organización sindical, sabemos que existe en la actividad para acceder a cargos de representación sindical y la actividad mínima del empleo, para ejercer cargos de representación. Esta circunstancia aleja a los trabajadores precarios de la vida sindical, y a la vez se encuentran que se ven imposibi-litados de cumplir con los requisitos mínimos y por ende se ven privados de participar en lugares donde toman decisiones. Otro efecto es la caída generalizada, el escenario de lo deno-minado trabajo precario, es una clara consecuencia, definido por no reunir las condiciones mínimas del área es frecuente advertir en este acto de co-lectivo sociales, el pago de salarios in-feriores a los niveles mínimos de sub-sistencias, se encuentran privados de los beneficios de asignaciones familia-res, seguridad social, tampoco podrán acceder el día de mañana fácilmente al sistema jubilatorio , la ley nacional de empleo la ley 24.013 estableció un sistema de multas que cubren las irre-gularidades registrales, en la práctica se observó que el cumplimiento de lo que establecía el artículo 11 de la ley, en la práctica lo que provocaba era la inmediata pérdida del trabajo, sin embargo este defecto pernicioso creo que ha sido corregido por la ley .

Finalmente refirió a modo de conclu-sión, dejar dos o tres propuestas nada más, respecto a la normativa interna-cional que establece la Organización Nacional del Trabajo, los documentos han tratado todo el trabajo estándar o formal, me parece de gran utilidad, la incorporación de los tratados in-ternacionales que incorporó el art. 75 inciso 22, -mensaje que dirigió espe-

cialmente para los magistrados y para los abogados de la matricula que hacen planteos-, nosotros no podemos atacar sentencias a favor de este tema, pero refirió que le parece que sería mucho más conveniente que los abogados hagan estos planteos, y estos son de-rechos que están consagrados en la constitución, y también en los trata-dos. Uds. saben que los convenios de la OIT, tienen jerarquía supra legal, no hay que perder el norte, a mi criterio el objetivo de la materia tiene un ca-rácter protectorio, y creo que hay que estar abierto a las modificaciones que exige la dinámica actual, pero sin que los contratos de trabajo pierdan estas características, una segunda propues-ta -que le pareció interesante expresar al Dr. Nuñez, es aprovechar el estado recupere su rol activo como hábito del trabajo asalariado de capital, sabido es que todos los debates, y las negociacio-nes lógicamente tiene la complicidad propia de lo intereses.

Y por ultimo refirió que habría que analizar la normativa vigente, el del-gado equilibrio que debió primar en el marco de la manda constitucional en cuanto impone que el trabajo en sus diversas formas gozará de la pro-tección de las leyes, hay dos grandes posturas en este tema uno de corte liberal, que propone una desregula-ción amplia del contrato de trabajo y la flexibilización del contrato de traba-jo, por otro lado podemos mencionar que hay un sector que se niega a todo tipo de cambio, en la inteligencia que esto fueron como resultado de con-secuencias de arduas luchas sociales y que se oponen a cualquier cambio. En este caso para finalizar, refirió que cree que es necesario convencerse, de las habilidades del jurista y más aún de las estructuras mentales y culturales, por eso es conveniente concebir el derecho del trabajo en términos dinámicos, empero ello no justifica de modo alguno abando-nar el carácter protectorio del con-trato de trabajo a la hora de elegir los cambios legislativos y utilizar la amplitud de los nuevos contratos de trabajos. n


28 - 29 - 30 DE OCTUBRE DE 2009

Los días 28, 29 y 30 de octubre de 2009 se celebra-ron las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en la sede de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Entre otros paneles, se desarrolló el día 29 de octu-bre en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la UBA, el denominado “Cuestiones actuales de la teoría del delito”, cuyos expositores resultaron ser los Dres. Juan Carlos Ferré Olivé y David Baigún, bajo la co-ordinación del Dr. José Sáez Capel, y la relatoría a mi cargo.

En primer término, desarrolló su presentación el Dr. Juan Carlos Ferré Olivé, quien hizo un intere-sante repaso de la teoría del delito, centralizando la misma en la importancia de la interpretación de la que se parta a la hora tomar posición y refiriendo que la teoría del delito siempre está en crisis por cuanto tiene contenido político y que ello no puede soslayarse de modo alguno.

Señaló que la teoría del delito se basa en plantea-mientos de fines del siglo XIX, básicamente en la fi-gura de Franz Von Liszt con la que nace el causalismo naturalista, siendo su discípulo, Beling, quien aporta el elemento de tipicidad faltante hasta ese entonces.

Con el neokantismo, se incorporan valores a la teoría del delito, la filosofía de los valores al Derecho Penal, el por qué de la aplicación de una pena; el neokantis-mo se da cuenta de que tiene que haber un consenso sobre los valores, sobre lo real y concreto que regu-

lan. Es decir que la aceptación de la norma viene de la aceptación de valores sobre lo real y concreto, es un problema ético.

Así, afirmó que Mezger es el penalista por excelen-cia, el padre del neokantismo, en tanto profundiza el concepto normativo de culpabilidad, y que es Welzel quien relaciona la teoría del delito con la realidad, pero sólo Roxin quien la va a relacionar con la reali-dad social, que con un funcionalismo constitucional, un funcionalismo moderado, toma las garantías bási-cas del estado de derecho.

Relató que Jakobs, a pesar de ser discípulo de Welzel, no siguió a su maestro, sino que tomando de Luhman su modelo de funcionalismo sistémico, concluyó que no hay comportamientos humanos, sino competen-cias de organización, importando sólo la culpabilidad y con ello, complicando las cosas, al convertir la teoría del delito en un lenguaje incomprensible.

Insistió en que el mentado derecho penal del ene-migo, no es invención de Jakobs, sino que se origina directamente en manos de Carl Schmitt, que es quien creó las dicotomías: nosotros o ellos; personas o no personas; amigos o enemigos.

La concepción de lo político como una “relación amigo-enemigo” fue elaborada por Carl Schmitt, quien consideraba que dicha distinción contribuye a una mayor homogeneidad social –condición necesaria de la democracia- a través de la eliminación del ene-migo.

Cuestiones actuales dela teoría del delito

Expositores: Dr. David Baigún Expositor / Dr. Juan Carlos Ferré OlivéExp. /coord.: Dr. José Sáez Capel / Relatora: Dra. Alejandra Marques

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Por último, concluyó que la punibilidad es el esca-lón que se refiere a la necesidad de pena, basado en las condiciones objetivas de punibilidad, las excusas absolutorias, poniendo de resalto que no puede dejar de considerarse la incorporación de elementos proce-sales en la teoría del delito.

En segundo término, expuso su presentación el Dr. David Baigún quien hizo un interesante repaso acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Básicamente, propuso un sistema de imputación pe-nal especial, que tiende a garantizar los principios del derecho penal tradicional en protección de la persona física y a establecer nuevos criterios de imputación para la persona jurídica.

El sistema de doble imputación aparece, en palabras del Dr. Baigún, como una contraestrategia, “…que re-quiere necesariamente la adopción de un sistema dife-rente, en el cual, por un lado, se debe mantener la res-ponsabilidad personal de los sujetos actuantes y, por el otro, determinar la responsabilidad penal de la persona jurídica, con las modalidades exigidas por la naturale-za específica de la acción institucional que emana del organismo colectivo. Ese sistema de doble imputación tiende a consolidar la aplicación de los principio garan-tistas a la persona física, al tiempo que ubica a la perso-na jurídica en un cuerpo de garantías de diferente”.

Por ende, frente al hecho delictivo en el cual inter-vino un ente colectivo, este sistema ad hoc permitirá dirigir la imputación a los individuos que integran la persona jurídica en base a la teoría del delito conven-cional, y por el otro, imputar al primero como unidad independiente, por medio del nuevo sistema que tiene sustento en la diferente naturaleza de la acción de esta especie de personas, denomina “acción institucional”.

Definió la acción institucional como un producto del fenómeno de interrelación que se da en el proceso de toma de decisiones en una sociedad comercial, en la cual no solo participa el aspecto psíquico de cada una de las personas físicas intervinientes sino, también, un interés cualitativamente diferente al de cada uno de los individuos.

Señaló que este producto, debe presentar tres ca-racterísticas para ser considerado como acción ins-titucional: 1) la decisión institucional como producto normativo, este es un componente en el cual adquiere importancia el tipo de persona jurídica, las regulacio-nes legales y estatutarias que limitan el proceso de toma de decisiones, así como también el órgano com-petente para la adopción de las mismas; 2) las caracte-rísticas de la organización, donde se analizan los fines estatutarios y reales del ente, el flujo de información bajo canales formales e informales dentro del mismo, y las relaciones internas de poder y liderazgo; 3) El in-terés económico como motor de la empresa, que gra-vita y delimita los dos componentes anteriores.

Las decisiones que reúnen los tres componentes señalados, normativo, organizacional y económico, permiten considerar que la acción es propia del ente colectivo (la acción institucional) y la que no, como perteneciente exclusivamente a los individuos particu-lares que la adoptaron.

Estableció una categoría nueva en la teoría ad hoc para poder ajustar la imputación penal a una persona jurídica, que reemplaza la tradicional categoría de la culpabilidad, reseñando que la tradicional categoría de culpabilidad no tiene cabida en el nuevo sistema de imputación dada las características propias de la actuación de las personas jurídicas que ya se vieron al definir la acción institucional.

Finalmente, hizo alusión a la categoría de la “res-ponsabilidad social o institucional de la empresa” por medio de la cual se establecen determinados cri-terios que permitirán reprochar el injusto institucio-nal. “La responsabilidad social permite, sencillamente, construir un juicio de reprobación sobre un acto de la persona jurídica, objeto de valoración; en este sentido debemos coincidir en que se trata de un ‘juicio de refe-rencia’, pero con la aclaración, tan repetida, de que la infraestructura no es el hecho psicológico sino el com-portamiento institucional”. n

“La tradicional categoría de

culpabilidad no tiene cabida en el nuevo sistema de imputación dada

las características propias de la actuación de las personas

jurídicas” Señaló el Dr. David

Baigún.

“La teoría del delito siempre está en crisis por cuanto tiene contenido político y que ello no puede soslayarse de modo alguno” Señaló el Dr. Ferré Olivé.


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Justicia y protesta social

Buenas Tardes a todos.Aclaro que voy a ser muy breve

porque vengo a aprender de dos in-vestigadores y teóricos de la cues-tión que nos convoca, lo mío va a ser nada más que una pequeña y humil-de puesta en contexto que, desde mi punto de vista, no tiene que coincidir con las exposiciones de los que van a seguir con el uso de la palabra

La pequeña reflexión es sobre la justicia y la protesta.

La protesta aparece, generalmente, como una suerte de reclamo, como una suerte de mensaje, de pedido que reacciona frente a algunas dis-funcionalidades en el sistema político en general y en el sistema judicial en

Dr. Roberto Andrés Gallardo (Juez de 1° Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Magister en Abogacía del Estado, Procuración del Tesoro de la Nación. Profesor Adjunto Regular de Teoría del Estado, Facultad de Derecho, UBA)

discurso normativo y te doy menos en términos del goce efectivo de los derechos. Este es el nudo, para mí, de este conflicto social.

En las cátedras de esta facultad y en algunos otros ambientes académi-cos, le pusimos el nombre del efecto Santa Rita, para divertirnos un poqui-to y no hacerlo tan duro, por eso de la Santa que lo que te da te lo quita. Te lo doy normativamente, te lo retiro fácticamente, y esta cuestión que es el nudo del conflicto social hay que con-textualizarla en un marco de análisis teórico bastante anterior. Me voy a remitir al año 1980, en donde convo-cados por el “Club de Roma” los prin-cipales científicos, sociólogos, econo-mistas, politólogos, etc. profundizan sobre las posibilidades de desarrollo en nuestro planeta y sus límites y emi-ten un documento que se llama, justa-mente, “Los Límites del Desarrollo”.

En ese documento, estamos ha-blando del año 1980, casi hace trein-ta años pasaron, se describía con la etapa de crecimiento económico, la etapa del crecimiento poblacional del mundo y con la cantidad finita de re-cursos naturales que disponemos era imposible incluir a los sectores po-bres en el sistema económico, salvo que se modificasen las formas del cre-cimiento económico, esto es, dentro del sistema de producción capitalista, no hay cabida, dados los limites que acabo de describir, no hay cabida, repito, para los millones de personas que están fuera del sistema.

Esto tuvo algunos cambios y termi-namos con lo que hoy ustedes cono-cen como el desarrollo sustentable, que nos habla de si es posible involu-crar a los sectores pobres modificando algunas condiciones del crecimiento, pero yo creo que intelectualmente y seriamente no se ha podido rebatir la fundamentacion originaria del in-forme de 1980 del “Club de Roma”.

Expositores: Dr. Roberto Andrés Gallardo / Dr. Iván Cullén

particular. Si los canales instituciona-les tuvieran un funcionamiento, o el funcionamiento esperado, los niveles de reclamo, los niveles de protesta se-rían mucho menores y, seguramente, no tendría sentido este panel, ni que estuviéramos reunidos hoy acá, de-batiendo sobre este tema.

La protesta social es una especie de protesta, o sea la protesta en general es un reclamo y una disconformidad, un mensaje reactivo, pero la protesta social en particular tiene que ver con un contexto más general y abarcati-vo. Los que generalmente estamos actuando como operadores del siste-ma judicial, a veces, perdemos de vis-ta esto y este punto es en el que yo me quiero detener muy brevemente.

La protesta social es la exteriori-zación del conflicto social, y ¿cuál es hoy el conflicto social en la Ciudad de Buenos Aires? ¿cuál es el conflicto so-cial hoy en nuestro país y en América Latina? y yo diría, para ser mas abar-cativo ¿cuál es el conflicto social de la periferia, o sea del conjunto de los países que, como el nuestro, se en-cuentran en situaciones de inferio-ridad en termino de los países cen-trales?. Hablamos de inferioridad en relación al desarrollo, a la situación económica, social, política y, porque no, a la judicial también.

En este contexto el nudo que debe-ría ser el centro de nuestro análisis, es la contradicción que existe entre el crecimiento geométrico de una nor-mativa generosa, esto es, el desarro-llo prácticamente progresivo y lineal de normas muy generosas en cuanto al reconocimiento de Derechos socia-les, económicos y culturales tanto de carácter internacional y regional que se dio en los últimos 50 años y, pa-ralelamente a este crecimiento gene-roso progresivo y lineal, el concreto retroceso en el goce efectivo de los derechos, o sea, esta contradicción de que te doy más en términos de

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¿Por qué traigo esto? Porque esta es la cuestión sobre la que no se quiere hablar, cuestión que genera y va a se-guir generando violencia estructural. Por ello, la protesta social como una forma reactiva de violencia al sistema y la violencia como la energía – como dijo Pierre Bordieu – no se pierde sino que se transforma. Muchas Gracias.

Dr. IVAN CULLEN ( Abogado, UNL -1962-. Fue Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional del Litoral y de la Universidad Nacional de Rosario, Presidente del Instituto de Derecho Constitucional y Cs. Políticas del Colegio de Abogado de Rosario, Convencional Nacional Constituyente 1994, Miembro Fundador y del Comité Consultivo de la Asociación de Derecho Constitucional)

que paso, pero yo venia para el mis-mo lugar, lo que pasa es que el chofer de mi taxi me parece que fue más vivo y tomó un atajo porque pude llegar antes.

Bueno, lógicamente las expresiones del Dr. Gallardo son compartidas y voy a hablar de algo de eso, también

Yo quería empezar recordando, que aquellos hombres de 1853, tuvieron la idea clara de que tenían que constituir un país que supere los dos grandes males de la Argentina: el despotismo y la anarquía. Hoy lo podríamos tra-ducir como el autoritarismo y el des-orden o el descalabro.

Recordemos esto porque, en todo este problema de la protesta social, sobre todo en nuestro país, tiene mu-cho que ver la concepción que los ar-gentinos tenemos sobre el respeto a la ley.

Ustedes saben que los españoles decían “la ley se acata pero no se cumple” y ustedes saben muy bien que hay un filosofo muy conocido que fue profesor en esta Universidad, el Dr. Carlos Santiago Nino, que escri-bió un libro que es un excelente, es un clásico, que se llama “Un país al mar-gen de la ley”.

Nosotros tenemos la característica de no respetar las normas y tiene mu-cho que ver en esto cuando la norma aparece generando expectativas que después no son cumplidas y no hay interés en cumplirla. Esto es, precisa-mente, lo que dijo el Dr. Gallardo, hay un marco normativo proclive a solu-cionar una cantidad de conflictos so-ciales, sin embargo en la realidad no se solucionan. Eso genera una frus-tración que provoca un reclamo, una protesta, un requerimiento para que cumpla lo que la misma Constitución, o la ley, dice.

Sobre este punto, en el año 1994, hubo un avance muy importante por-que con la reforma los derechos se ex-pandieron, con la incorporación de los tratados internacionales de Derechos Humanos con jerarquía institucional y con algunas normas especificas que aparecieron en la Constitución, los nuevos derechos y garantías, que

antes no estaban, y también algunas que aparecen dentro de las atribu-ciones del Congreso, ahora están. Nosotros teníamos alguna limitación, los constituyentes no podíamos mas que actualizar las atribuciones del ejecutivo y del congreso y por cierto que la convención fue muy pruden-te, porque había una gran cantidad de proyectos para regular cualquier cosa, era impresionante, pero en rea-lidad hubo pocas normas que se es-tabelcieron y podemos decir que son innovaciones significativas. Yo quiero citar, porque tiene que ver con lo que dijo el Dr. Gallardo, la nueva cláusula del progreso.

Ustedes saben muy bien que en la Constitución de 1853, aquel famoso art. 67 inc. 16, hoy esta actualizado con otro inciso que aparece en el art. 75, que es el inc. 19, que nos habla de un lenguaje nuevo, del desarrollo humano, nos habla de progreso eco-nómico con justicia social, nos habla de productividad de la economía, nos habla de la generación de empleo, te-mas particularmente sensibles para el conjunto de la sociedad, para mejorar sus condiciones de vida.

Y así, seguramente en el año 53, si ustedes no lo saben, a mi me com-place comentárselos, cuando vie-ne el proyecto de Alberdi, en la se-sión concretamente del 18 de abril, Gorostiaga que estaba junto con Juan Maria Gutiérrez y con Huergo, que eran los liberales, los progresistas de la Constitución, advirtieron que Buenos Aires no estaba incorporada, en consecuencia que la Nación, que el Congreso Nacional iba a poder ha-cer muy poco para lograr todos estos objetivos de proveer lo conducente a la prosperidad del país y etc., etc. Entonces en el debate, Gorostiga pro-pone que se incluya también como facultad de las provincias y entonces se repite, en lo que es hoy el art. 125, exactamente el mismo articulo, la cláusula del progreso para que tam-bién las provincias lo lleven adelante. Y fíjense ustedes que notable, gracias a esta visión tan clara de estos hom-bres, las provincias hicieron el pro-

Yo voy a abordar un tema que ob-viamente se puede tocar desde dis-tintos puntos de vista pero con un enfoque que, tal vez, pueda resultar interesante para reflexionar.

A la protesta social, nosotros, ense-guida la emparentamos con los cor-tes, con los problemas en las calles, en las rutas y con lo que le pasó al Dr. Gallardo (NdR se refiere a que el pa-nelista anterior se vio demorado por un corte). Yo no sé si es un piquete, o


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greso, hicieron la inmigración, gene-raron planes de educación pese a que eran los trece ranchos que goberna-ban desde la ciudad del Paraná, sin siquiera tener recursos para poder instalar la primera Corte Suprema de Justicia, no en vano la primera colonia de inmigrantes que hay en el país es Esperanza la provincia de Santa Fe, es decir no esperaron que se constituyera la Nación.

Cuando se trato este artículo en la Convención del año 94 y vino el correlato de darle las mismas facul-tades, me acuerdo muy bien que yo pedí en respeto de esta tradición his-tórica que le dieramos exactamente a la parte de las provincias en el art. 125 la misma redacción. En realidad, Lilita Carrió entendió que no hacía falta y como yo estaba solo, era in-dependiente, quedó así. No es exac-tamente igual como a mi me hubiera gustado, en fin.

Este sí es, como dice el Dr. Gallardo, un problema central del tema que nos ocupa, porque hoy tenemos, y ade-más nosotros lo difundimos y la gen-te lo conoce. Uds. van a un piquete y se van a encontrar que el que esta al frente del piquete o algunos de los que están allí que le dicen: “estoy ejerciendo mi derecho otorgado por la Constitución, porque no tengo qué comer y Uds. me tienen que dar que comer, porque no tengo trabajo y Uds. me tienen que dar trabajo y la Constitución nos ampara”.

Entonces, es bien real que hay una expectativa normativa y que hay una realidad que no responde a esa expec-tativa. Este problema de la protesta social creo que hay que abarcarlo con un criterio un poquito más amplio que el problema exclusivamente derivado del problema de los piquetes de que porque se necesita trabajo o porque hay hambre o por los famosos temas de los asaltos a los supermercados en 1989 en la época de Alfonsín.

Yo creo que hay que empezar ex-plicando que hay un derecho civil muy importante, reconocido por la CN, por el Pacto de San José de Costa Rica en el art. 13, que es la libertad

de expresión, la libertad de manifes-tarse. Partamos de esta base, la gen-te tiene libertad para manifestarse y esto no es solamente manifestarse a través de medios de comunicación, que por supuesto también lo tiene, sino que se puede manifestar públi-camente, puede salir a la calle, puede hacer una reunión, es un derecho que también tiene para expresar su pen-samiento sobre determinados temas, que pueden ser de adhesión, que pue-den ser de protesta, que pueden tener un contenido social, que pueden tener un contenido de otra naturaleza.

Quiere decir que esto es parte de la libertad de expresión, la protesta es una parte de la libertad de expresión y también es una parte del derecho de peticionar a las autoridades, esta pre-servado por el artículo 14.

Este derecho de peticionar a las autoridades, que lógicamente admite una apreciación individual, porque si nosotros tenemos la afectación a un derecho y reclamamos ante una autoridad administrativa o reclama-mos ante un juez, a través de un re-curso, estamos ejerciendo el derecho de peticionar a las autoridades, pero también se ejerce este derecho co-lectivamente. La Constitución del 94 incorporó una modalidad de ejercicio colectivo del derecho de peticionar a las autoridades, que es la iniciativa popular en el art. 39. Quiere decir que también en este punto hay un avance en el texto de la CN de 1994.

Lógicamente la clave en este pro-blema, acá viene lo acertado del títu-lo de este panel “Justicia y protesta social”, es que rol le corresponde a la justicia, porque si hay un derecho que la Constitución me otorga y si ese derecho no se hace efectivo por una deficiencia de la autoridad de aplica-ción, lo que debemos preguntarnos es si la justicia responde adecuada y eficazmente para encontrar en la de-cisión judicial la protección que me concede la Constitución y que se me negó en el ámbito administrativo, ya sea por el silencio o por la negativa expresa.

Aquí hay que decirlo, esta es una

Jornada Científica de la Magistratura, hay una deficiencia muy marcada en cuanto al acceso a la justicia y en cuanto a los mecanismos con que actúa la justicia y en cuanto a la efi-cacia de la justicia. Esto provoca una frustración mayor. Ya no tenemos la frustración de que tenemos la norma que no se aplica, la norma que me está diciendo que debemos promo-ver el desarrollo humano, que debe-mos promover la productividad de la economía con justicia social y me estoy muriendo de hambre, sino que además tengo la ausencia de un juez que me solucione el problema, ya sea porque no puedo acceder a la justicia o porque si accedo no tengo la posibi-lidad de encontrar una solución ade-cuada al problema que me inquieta y que me aflige.

Fíjense Uds., el problema del ac-ceso a la justicia ha sido extensiva-mente estudiado y trabajado, sobre todo por los organismos internacio-nales. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió un comunicado de prensa, el N° 363/07, que se los recomiendo porque está en internet, hace dos años y explica que requisitos deben cumplirse para que el acceso a la justicia sea real. Tiene que removerse cualquier tipo de obs-táculo económico o financiero para que el particular pueda acceder a la justicia. Tiene que haber un debido proceso en la esfera administrativa, cosa que muchas veces no ocurre, tiene que haber una igualdad real de oportunidades y un debido proceso en el orden judicial. Tiene que haber, esto es muy importante, un resguar-do inmediato e incluso cautelar y pre-ventivo de estos.

Acá voy a una obra que todos Uds. conocerán de un gran autor espa-ñol, Eduardo García de Enterría, “La Batalla de las medidas cautelares”. El cuenta un caso fallado por la Corte Europea de Derechos Humanos en el año 1990, el caso “Factortame” y la defensa que hizo el abogado Tesauro sobre la base de un apotegma que ya había anunciado Chiovenda en


el año 1921, un apotegma que es la clave de la función judicial “la nece-sidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón”. Esto tiene una importancia enorme porque el grave problema que tenemos nosotros que vemos todos los días es que la demo-ra del proceso sabiendo que tenemos la razón se hace insoportable y, sobre todo, culmina en una gran injusticia cuando me dan la razón ya no me sir-ve, porque es tardía. Quiere decir que hay que transitar elementos nuevos y cuáles son los elementos nuevos que podemos transitar para estos reque-rimientos de justicia cuya falta de so-lución idónea y eficaz motiva muchas veces la protesta social.

Yo creo que hubo una avance muy grande y vi que Uds. lo tienen acá en el programa con la decisión de la Corte del mes de febrero en el caso “Halabi”, que prácticamente está abriendo el camino para las acciones de clase. Les voy a contar algo que es realmente una novedad, cuando venía para acá en el taxi me comuni-

caba con la gente de mi estudio que me habían llamado y me decía que la Cámara Civil, nosotros llevamos 5.000 juicios de inundados de reparación por la inundación del 2003 en Santa Fé que no pueden avanzar porque los tribunales están colapsados y porque van todos a juicio oral y, además, los tribunales quieren que se resuelva la causa penal antes de resolver el juicio oral, 5000 casos son los que tengo yo y hay otros 2000 dando vueltas con otros 100 o 200 abogados más, decía que la Cámara acaba de resolver que tiene que hacerse la vista de causa sin esperar la resolución penal porque si no, no hay acceso a la justicia.

Observen como de a poco se va avanzando en la búsqueda de dar una solución a estos problemas de acce-so a la justicia. Debo recordarles que Uds. lo tienen en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires cuando dice que no debe haber obstáculos económicos-financieros para acce-der a la justicia. Les recomiendo que lean el caso “Cantos” de la Corte Interamericana de Justicia del año 2002 que llevó adelante el Dr. Bidart Campos que fue profesor de esta Casa. Es notable lo que dice la CIJ al señalar que ni la tasa de justicia cuan-do es exagerada ni los honorarios de los abogados cuando toman exclusi-vamente los montos del litigio y supe-ran con creces una retribución justa pueden ser obstáculo para el acceso a la justicia. Quiere decir que hay un avance para lograr que este acerca-miento entre lo que es la necesidad de actuar y lo que la Constitución dice y la decisión que pueden tomar los jue-ces para hacerla efectiva.

Lógicamente hay un problema como todos los derechos que es has-ta donde, la forma, el mecanismo, el modo como se ejercita, este derecho a la protesta. Si nosotros recorda-mos históricamente desde 1983, ahí la protesta estaba capitalizada casi exclusivamente por los gremialistas, los sindicatos, la CGT, que le hicieron 13 paros generales a Alfonsín, pero las protestas venían con las huel-gas que es un derecho que está en la

Constitución. Pero cuando explotó la economía en el año 1989 la protesta tomó un cariz violento y la gente sa-lió en Rosario y en el GBA a asaltar supermercados y ya era una situación tan intolerable que, por primera vez en la historia del país, se anticipa la entrega del poder a Menem en julio de 1989. Quiere decir que cuando la situación es extrema también los niveles de protesta también son ex-tremos. Si seguimos para adelante y nos vamos al año 2001 en el “que se vayan todos”, en el conflicto del “co-rralito”, en la ida de un Presidente de la República, gente que murió en ma-nifestaciones en la Plaza de Mayo, ve-mos al grado en que puede llegar una protesta cuando no hay respuestas en la dirigencia política o de la justicia cuando puede dar una respuesta.

Ahora estamos en otro escenario donde aparece una protesta concer-tada a través de grupos llamados “piqueteros”, en realidad el “pique-te” es el grupo de trabajadores que impide que el “carnero” rompa una huelga, es un piquete que se pone a la entrada de la fábrica para los que no quieren hacer la huelga entren. Esta acepción se ha extendido a una manifestación donde ya no es pací-fica porque afecta derechos de otros y que consiste en impedir el tránsito en una ciudad, o cortar una ruta o un puente internacional. No lo hacen solamente aquellos que están en una situación de pobreza extrema, sino que también lo hizo la gente del cam-po, o la gente de Gualeguaychú por un tema ambiental, hace más de tres años que no se puede cruzar un puen-te internacional, en un tema que esta para ser resuelto por el Tribunal de La Haya. Además estas 20, 30, 50 perso-nas deciden en asamblea que para ir a ver el partido de futbol pueden pa-sar, pero para votar no pueden pasar. Obviamente esto tiene que tener un límite porque de lo contrario vivimos en una sociedad donde es muy difícil poder construir sobre la base de un desorden generalizado.

Más allá de la justificación que, in-sisto, como libertad de expresión no


al




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deben impedirse, desde el momento que un grupo comienza a imponer la ley de su voluntad perturbando la circulación ya esta en una conduc-ta que es delictiva y contravencio-nal, ustedes lo tienen en el Código Contravencional expresamente.¿Pero que pasa? Nadie actúa. ¿Por qué ra-zón nadie actúa?. Primero porque la Policía es reticente a actuar por-que en definitiva recibe ordenes. El político es reticente a dar ordenes porque cualquier cosa que haga tie-ne un costo político, además pien-sa, doy ordenes, se me desmadra el conflicto, tengo un muerto y termino como Duhalde con Kosteki-Santillan o como De la Rua procesado por las muertes de Plaza de Mayo. Los jueces no actúan porque dicen: “si no actua-ron los políticos porque me tengo que meter yo”.

Pero claro, esto no es de un país serio, porque además el resultado desde el punto de vista de la protesta es el mismo, la gente va a saber que existe el problema porque el proble-ma conocemos que existe. Las nece-sidades sabemos que están, entonces no hace falta que la modalidad de la protesta tenga una violencia generali-zada afectando los derechos del resto de la poblacion.

Obviamente a mi me parece que también hay otra incorporación que hizo la CN del 94 que es importatne para explicar que tipo de conductas mas violentas por así decirlo estarían justificadas. El primer artículo que modificó la Constitución del 94 fue el de los nuevos derechos y garantías, el artículo 36 que podríamos llamar la cláusula democratica, en realidad las constituciones integradas por con-vencionales representativos de todo el pueblo de la Nación y esta del 94 fue la más representativa de toda la historia del país reflejan la historia inmediata y la nuestra era el proceso militar, entonces así como en el año 1853 se aprobó por aclamación el art. 29 –la suma del poder público porque veníamos de Rosas- en el año 94 el problema era “Nunca más” un golpe de estado, entonces se legitima con

una disposición expresa el derecho de resistencia a aquéllos que usur-pen el poder, es decir que esto es una protesta legitimada hasta el máximo necesario para lograr el objetivo. Este artículo 36 junto con el artículo de Las Malvinas y el de los Pueblos Originarios fueron los tres aprobados por aclamación.

En una palabra, mi pensamiento en este tema es que tenemos un país bastante complicado, en un congreso que hicimos en Tucumán en el mes de agosto vino un profesor de Chile que estuvo genial el hombre. Se sentó allí delante de 800 personas y dijo “la ver-dad es que no los entiendo a los argen-tinos porque ustedes siempre se están culpando, siempre están diciendo que malos que somos, que porquería que somos, porque no tienen un poco más de optimismo y ven las cosas de dife-rente manera”. La verdad es que nos estaba diciendo una realidad y noso-tros vemos la situación actual y deci-mos “caramba, no podemos superar el problema de la seguridad”, el cho-fer que me traía del aeropuerto me contaba que en un barrio habían va-ciado 5 casas a las tres de la tarde, por eso la gente sale a protestar contra la inseguridad, no podemos superar el problema del hambre, el problema de la educación, pero esta realidad no-sotros no la tenemos que tener como culposa que era el reproche que nos hacía el colega chileno, sino que la tenemos que tener mirando hacia adelante mirando que es lo que se puede hacer y hay muchas cosas que se pueden hacer, muchas ONG que están trabajando para mejorar la ins-titucionalidad para que estas lacras sigan pendientes en nuestro país, por eso pensaba que tal vez el origen de todo esto sea lo que decíamos al prin-cipio, lo que decían los corregidores españoles “la ley se acata pero no se cumple” y a mí me gustaría cerrar con este libro que es muy interesante en el que termina Nino “el lema argentino debería pasar a ser el opuesto al de los corregidores coloniales aquí la ley se discute pero se cumple” y esto significa cumplir que cumplir la ley

significa principalmente cumplir la Constitución y nuestra Constitución de 1994 tiene un techo ideológico ampliado que contempla la efectiviza-ción de los derechos sociales, de los derechos del hombre y de contemplar las necesidades de cada uno. Muchas gracias.

Dr. Raúl Gustavo Ferreyra (Abogado. Profesor de Derecho Constitucional. Doctor de la Universidad de Buenos Aires)

INTERPRETACIóN JUDICIAL Y PROTESTA SOCIAL 1

I. Mi reconocimiento a los orga-nizadores porque se observa como altamente plausible el título que han impuesto: Jornadas Científicas de la Magistratura. Intentar surcar el pro-blema epistemológico sobre el status de la tarea de impartir justicia. Es un comportamiento audaz y plausible --aunque no lo comparta, obviamen-te la naturaleza rigurosamente cien-tífica;, si, quizás, un saber ilustrado, como indicó Karl Popper--, para in-

1. Disertación oral realizada en el Salón Verde, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, el día 29 de octubre de 2009, en el marco de las Jornadas científicas de la magistratura de la Argen-tina, organizadas por la Federación Argentina de la Magistratura y el Colegio de Magistrados del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires.


troducir, sobre todo en términos de ciudadanía, de que se habla cuando se expone derechos subjetivos cons-titucionales

II. El titulo del panel es “Justicia y protesta social”.

Justicia y protesta social pueden ser vistos desde diferentes perspectivas. Si no se advierten de antemano cua-les son las perspectivas, es posible que se mezclen argumentos de tipo filosóficos, ideológicos y normativos. Y no quiero incurrir en ese defecto.

Si la referencia es, por ejemplo, a justicia y protesta social en la inte-ligencia de que justicia como tal es un valor (ya sea relativo o ya sea ab-solutizado por un sistema) que en algún momento los seres humanos empezaron a elaborar deberíamos remontarnos a la tradición emanada de la filosofía griega; por este cami-no se conversaría sobre lo bueno o lo malo, lo preferido o lo indeseado. Pero, no creo , no intuyo que el títu-lo del panel “justicia y protesta so-cial” haya sido pensado en términos filosóficos, en cuyo caso, también se podría hacer otra especulación y ten-dríamos que remontarnos, al menos, desde 2500 años para acá y proponer la discusión, por ejemplo de la teoría de justicia de Rawls y la novísima res-puesta que le acaba de dar Amartya Sen en sus ideas en torno de la teoría sobre justicia. De esta forma, sería otra perspectiva en la que se discuti-ría filosóficamente cual es la posición originaria de cada uno de los ciuda-danos con fundamento en la Escuela de Tales de Mileto, pasando por Kant, deteniéndonos en Rawls y por último en Amartya Sen, pero esta no es la perspectiva desde la que convoca el panel.

Tampoco parece que “justicia y protesta social” haya sido pensado por las personas que propusieron el título desde la eficacia, es decir, que hayan estado pensando concreta-mente en la anomía comunitaria ar-gentina, desarrollada por el autor en la obra La constitución vulnerable. Crisis argentina y tensión interpreta-

tiva, en 2003. Esta anomía, casi pato-lógica, que persigue a la vida de los argentinos.

Cuántas dificultades tienen los ar-gentinos y las argentinas para cum-plir, sencillamente, con las reglas constitucionales!

Quedan eliminados, al menos en lo que propongo en el transcurso de la exposición, tanto la posibilidad filosófica como el enfoque socioló-gico. Filosóficamente es evidente que cada uno va a tener su propia perspectiva en torno de la justicia. Sociológicamente también vamos a tener nuestra propia perspectiva en torno de lo que es la relación comuni-taria. Por ello, me voy a limitar a pen-sar en términos de “justicia y protesta social” teniendo como eje los princi-pios y reglas que emanan del siste-ma jurídico en la Argentina, es decir, tratar de pensar y compartir cuáles son los rasgos fundamentales que se tratan en torno de esta singularidad temporo-espacial que se repite hora tras hora, día tras día.

III. Como se anuncia, en reitera-das ocasiones, los constitucionalis-tas, cuando discurren en términos normativos sobre la protesta social, hay momentos en los que pareciera que disputan sobre la singularidad temporo espacial de la cual hablan los físicos; singularidades donde ya no existiría la curvatura por ejemplo y entonces, nadie puede explicar que es lo que sucede. Porque unos empie-zan diciendo una cosa y otros termi-nan diciendo otras y nadie se entien-de. No regirían las leyes de la física y tampoco las observaciones serían sobre la realidad

“Interpretación judicial y pro-testa social”, pues, hago una nueva titulación de esta disertación oral. Trato de establecer, describir, el Derecho constitucional producido se-gún el sistema de fuentes (concreta-mente: los requerimientos de conduc-ta fijados en el lenguaje prescriptivo de la Constitución federal) y, para-lelamente, observar una de las posi-bilidades de realización del Derecho

constitucional, no la única: que papel se espera de los jueces los jueces, que papel tienen y que papel me pare-ce que tendrían que tener los jueces cuando se corta un puente internacio-nal o el que una dos provincias como por ejemplo Chaco y Corrientes.

IV. Dos afirmaciones básicas. La primera: estoy absolutamente

persuadido de que los ciudadanos vivimos actualmente en el mejor de los mundos conocidos en la historia constitucional de la Argentina.

La segunda: el derecho constitucio-nal a la protesta existe, tiene raíces y jerarquía constitucional y esta sujeta-do a determinadas condiciones.

V. El régimen actualmente vi-gente emana de la Constitución de 1853/60/66/98, 1957 y 1994. Es la normatividad de un orden histórico concreto. En estos casi 26 años la Argentina muestra por primera vez la posibilidad sin interrupciones de ad-quirir, con profundas debilidades, a la Constitución argentina como un pro-ceso para garantizar que el que gana las elecciones va a llevar adelante el liderazgo político. Esto que es una luz importantísima en el camino, tam-bién tiene una opacidad notable que es que la democracia constitucional de nuestro país es una democracia delegativa como fue muy bien defini-da por Guillermo O’Donnell. El ciuda-dano delegante aparece cada 2 años, cada 4 años en el escenario convoca-do, vota en las condiciones que puede y concede una representación para que unas personas lleven adelante lo que prometieron con un programa, donde lo más importante no es lo que van a hacer sino paradojalmente in-cumplir con lo que prometieron.

Por eso, entonces, pensar el Derecho constitucional de la Argentina sig-nifica pensarlo en términos de ge-neración. Nuestra generación, que heredó la reforma constitucional de 1994. Muchos de quienes hicieron esta reforma son quienes gobiernan. La reforma constitucional de 1994 y la constitución de 1853 no son fruto de


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una hazaña irrepetible, ni son resulta-do de una sabiduría descomunal. Son modelos normativos que aseguran o tienden a asegurar la convivencia comunitaria, son perfectibles y razo-nablemente se los puede modificar cuando llegue la oportunidad, el mé-rito o la conveniencia.

Entonces, en esta afirmación bási-ca, lo que sostengo es que se ha ele-gido Presidente, se han renovado las Cámaras del Congreso de la Nación y la Corte Suprema de Justicia ha in-corporado a sus miembros respetan-do los mecanismos constitucionales. No entro en adjetivos sino que digo que la Constitución en estos 26 años ha funcionado legítimamente, pero funcionado al fin de cuentas como un proceso para garantizar la libre alternancia para que el que gana las elecciones pueda llevar adelante el li-derazgo político.

Nuestra división de poderes, muy debilitada ciertamente por una cues-tión congénito-patológica de la cual no voy a hablar que es la cuestión re-lacionada con nuestro hiperpresiden-cialismo- No existe en el mundo repú-blica hiperpresidencialista que pueda funcionar armónicamente, pero esa es una cuestión, repito, de la que no voy a hablar en esta ocasión.

La Argentina a partir de 1983 se instala en el mundo como un estado constitucional, lo cual no es poco por-que nos instalamos en la comunidad de estados. Los constituyentes de 1994 refuerzan el modelo y llevan adelante también una decisión que es pocas veces rescatada que nos lleva a tener uno de los modelos constitucionales mas relevantes del mundo, práctica-mente no existen constituciones en el mundo donde tengan dichosa y gene-rosamente la cantidad de reglas cons-titucionales que sí tiene la Argentina –con jerarquía constitucional, en la cima del escalonamiento jurídico- provenientes del Derecho interna-cional sobre derechos humanos. En materia de derechos subjetivos esta dicho todo en Argentina, derechos de primera, de segunda, de tercera y hasta derechos de cuarta generación.

Notable la labor del constituyente argentino de 1994. Entonces cuando uno se hace el inventario y piensa el derecho constitucional a la protesta hay que abrir el abanico y pensar en términos normativos.

VI. Desde diciembre de 1983, pero especialmente a partir de fines del año 2001, la cuestión social se presen-ta como el principal tema a resolver en nuestro país.

La cuestión social muestra que el sistema de partidos, según las actua-les prácticas, no es capaz de canalizar y expresar globalmente y con eficacia las demandas y expectativas básicas de nuestra sociedad. Es en tal esce-nario y no en otro donde se monta la protesta “piquetera”. Y es en el piquete donde se concentran, princi-palmente, los excluidos, los margina-dos, en otras palabras: los repelidos del sistema. ¿O es que alguien pensó que se trataba, en principio, de otra modalidad de organización u agrupa-miento?

En el piquete convergen, en primer lugar, quienes han perdido el traba-jo. Con un índice de desocupación de dos dígitos no resulta ni conjeturable ni creíble que el Estado argentino pueda, en el corto plazo, reasumir funciones elementales.

La cuestión social es hoy en la Argentina una cuestión sustantiva por la sencilla razón de que la vul-nerabilidad del sistema social es tan grande como indiscutible: cerca del 30% de la población del área metro-politana (Ciudad de Buenos Aires y Gran Buenos Aires) se encuentra en una situación que puede ser definida como de pobreza. Nada hace que los resultados de la investigación empí-rica sobre el resto de las provincias cambie los porcentajes; es más, es probable que tales porcentajes sean aún peores.

El piquete es hoy el paradigma de la protesta social. Durante casi un si-glo, la huelga y el paro fueron, a no dudarlo, la forma típica de expresión de la protesta social. Hoy, el piquete los ha desplazado.

Las cáscaras de los partidos políti-cos existen todas, pero ninguno de los aquí presentes puede participar o ver por televisión o por internet y mucho menos en el espacio público terrenal que haya alguna demanda política encabezada por políticos, es decir que hay un notorio declive de lo que tiene que ver con la representatividad de los políticos. Entonces que ha ocu-rrido con los procesos sociales?

La práctica sindical razonable, pa-reciera abandonada. Es también una cáscara vacía, entonces todo lo que tiene que ver con una demanda polí-tica o con una demanda social es ca-nalizado por otro lugar. En todo tipo de comunidad existen tres tipos de conflictos: por el poder, por la riqueza o por el prestigio. Es evidente que el tema que nos convoca hoy, lo que to-davía no hemos definido: “la protesta social” parece no estar relacionado al tema del prestigio. La protesta social, tampoco, parece estar relacionada con la desobediencia civil, en todo caso lo que se ve a partir de 1995 en la Patagonia y luego extendido a todo el país es una suerte de manifestación de determinadas demandas que tie-nen que ver específicamente con lo social y que no puede ser canalizada por los canales institucionales. En el año 1994 o en la segunda etapa de los 90 había aproximadamente un pique-te por semana, en el año 2000 antes de la crisis se calculaba que había 2 piquetes por día, después de la crisis y mas concretamente datos de agos-to/septiembre último hablan de 2 o 3 piquetes ¿por hora?.

Somos doctos en hacer profecías? No, no lo somos. Pero es probable que esto empeore porque no hay forma de canalización. Si uno se guía por los indicadores, si los constituyentes en el 94 hicieron un discurso normativo de los más generosos que podamos encontrar, hoy no se lo debe conte-ner por la vía de la criminalización. Además, la garantía de instituciona-lidad que tiene que ver con la resolu-ción de determinadas condiciones de pobreza para que la persona que es


pobre vaya a votar al menos habien-do comido pan y tomado leche, no van a estar dadas estas condiciones si la pobreza hoy va en aumento. Es evi-dente que en la medida que no haya una respuesta de tipo institucional al tema de pobreza o este tipo de recla-mos sociales, es conjeturable que esto siga progresando.

Karl Marx en 1844 anunció en Sobre la cuestión judía la diferente natura-leza entre los llamado derechos del hombre y los derechos del ciudadano. El derecho del ciudadano es definido, con rigor, en el siglo XX: se observa, en su seno, que el derecho a la parti-cipación política es el primer derecho subjetivo que un ciudadano tiene en una comunidad. No lo digo yo, lo dijo Hans Kelsen que no era precisamen-te un autor socialista. Kelsen en 1944 (Teoría general del Derecho y del esta-do) dijo que la construcción del esta-do liberal requería la participación de todos nosotros aunque sea en nimia medida y eso quedaba definido como participación.

Esta garantizada la participa-ción política de todas estas perso-nas que salen a reclamar, a pedir, a quejarse?2

No funciona el sistema judicial porque el derecho a la participación política expuesto por Kelsen que es el primer derecho, se encuentra nota-blemente devaluado en la Argentina. Por eso cuando se lesionan derechos subjetivos, por acción y omisión, y las personas no hallan otra vía para ma-nifestarse.

Los protege la Constitución fede-ral?. Sin lugar a dudas. Es el derecho a la participación que tienen. Por mas repulsivo que parezca, por más que yo no comparta sus ideas creo que tienen todo el derecho.

Quienes se agrupan en el piquete revelan como intención la crítica mor-

2. A pie de página advierto que me olvidé, invol-untariamente, de los productores agropecuarios que cortaron rutas y también de los que cortan el puente internacional por el reclamo de Botnia. Me concentro específicamente en los que conocemos en forma cotidiana, los que como consecuencia de un despido que no puede ser contenido por la justicia cortan la Ruta Panamericana.

daz, desinhibida, frontal y rigurosa a las políticas sociales y económicas del Gobierno, normalmente gestionadas por los poderes ejecutivos, provincia-les o federal, y paralelamente, la peti-ción de ayuda.

• Subordinado a que condiciones?. Por lo menos a dos condiciones:

• Que no incurran en actos de vio-lencia.

• La temporalidad del ejercicio.

¿COLISIóN DE DERECHOS FUNDAMENTALES?

(i) Quienes protestan en un pique-te, básica pero no únicamente, están ejerciendo un derecho de libertad de expresión, desde luego enmarcado por el derecho de reunión y presidido por el derecho de participación po-lítica.. El encuadre de tales derechos está fijado por las coordenadas nor-mativas fijadas por los artículos 14, 19 y 33 de la Constitución federal y, más específicamente, por las dispo-siciones de rango constitucional que completan el ordenamiento constitu-cional argentino. En este sentido, por ejemplo, artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art- 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -DADH. A ello –como he venido di-ciendo– deben adunarse la libertad de asociación con fines sociales (art. 16 de la CADH), el derecho de re-unión pacífica y sin armas (art. 15 de la CADH) y el derecho de petición (art. 24 de la DADH).

(ii) También se deberá conceder que, en principio, quienes participan en el piquete no lo hacen por inter-medio de actos de violencia inacep-tables, tales como los que provocan daño a bienes o servicios de terceros ajenos a la protesta. Tampoco las or-ganizaciones piqueteras, en cuanto es materia de análisis, deben ser consi-deradas como organizaciones crea-das para poner en jaque la estabilidad social o para incumplir las leyes. No sostengo que ello no pueda ocurrir; digo sólo que no es el escenario ima-ginado para el análisis constitucional que informa la propuesta.

(iii) La Constitución federal con-fiere reconocimiento a los derechos subjetivos de todos los habitantes de la Nación, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (cfr. arg. arts. 14 y 28 de la C.N.).

(iv) En términos muy amplios, el de-recho de libertad es provisoriamente esquematizado, en el sentido de que el hombre está autorizado a realizar u omitir toda conducta no prohibida. En este sentido, la orientación nor-mativa general está encuadrada en el artículo 19 de la C.N. Cuando la protesta piquetera se lleva adelante, tal modalidad de expresión de la con-frontación social pone en evidencia que, en términos muy laxos, el de-recho de libertad de los ciudadanos que no participan en el evento es el más perjudicado o que potencial-mente, dicha circunstancia induce a que ello pueda serlo. El derecho de todos los habitantes de transitar por las rutas y caminos (cfr. arg. art. 14 de la C.N.) es un derecho especial de libertad. No obstante, para los análi-sis que subsiguen, se lo encuadra a tal derecho, como un un derecho ge-neral de libertad y donde el tránsito puede ser una de las facetas, pero no la única. Obviamente, ello no supone ni disminuir o aumentar la talla del derecho, cuya titularidad y ejercicio, sigue siempre en cabeza de los suje-tos de derecho que no participan de la reunión.

(v) Teniendo en cuenta el cuadro anatómico descrito, en tales casos, se distingue entonces el derecho de libertad de libertad de participación política como un derecho especial de libertad (arg. ut supra (i) y (ii) y el de-recho general de libertad de quienes no participan en la protesta (arg. ut supra (iv).

El Derecho Constitucional trata de lo que es debido; no necesariamen-te de lo que es mejor o preferible. Caracterizados los principios de este modo, la tarea de dejar constancia desde la perspectiva normativa cons-titucional de cuál principio resulta aplicable, es una actividad que debe estar comprometida con la obtención


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de la solución pautada iusconstitucio-nalmente y no con la que sería mejor desde la axiología constitucional.

Ahora bien. ¿Cómo debe ser re-suelta la tensión entre dos principios que disponen la optimización de sen-das disposiciones iusfundamentales?

Empleo como categoría de aná-lisis el siguiente perímetro para un caso imaginario, el que, por otra parte, es el que comúnmente esta-mos acostumbrados a presenciar. Un grupo de piqueteros en reclamo de demandas sociales impide el tránsito en una ruta, dejando escaso espacio para el tránsito vehicular y/o de per-sonas. A tono con lo anunciado, dos principios constitucionales entran en tensión: el derecho fundamental a protestar (y de reuniòn) y el dere-cho general de libertad. Bajo estas circunstancias, uno de los dos reglas debe ceder, completa o parcialmen-te. ¿Por qué? Porque, como bien se-ñala Robert Alexy, en las colisiones de principios, dos normas aplicadas independientemente conducen a re-sultados incompatibles, es decir, dos juicios de deber ser jurídicos contra-dictorios. El contorno fáctico no deja espacios: las más de las veces, o hay protesta callejera o hay libre tránsi-to; pareciendo excluirse mutuamente, sólo quedando para el intérprete la visualización de los porcentuales en que ello acaece. Se trata de una co-lisión de derechos fundamentales no contingente: determinados supuestos de hecho, no necesariamente todos, caen bajo el campo de aplicación de dos reglas que, sin ser por natura-leza (me refiero al derecho general de libertad y al derecho de libertad de participación vehiculizado por la libertad de expresión) no incompati-bles entre sí, su aplicación conjunta a un mismo caso, paradoja o no, es-tablece consecuencias y soluciones jurídicas incompatibles.

El problema se complica aún más si se admite que el derecho fundamental de libertad sólo puede ser restringido cuando rigurosamente se escrute que la cláusula restrictiva que dé pie a di-cha injerencia sea formal y material-

mente coherente con las disposiciones emergentes de la propia Constitución que autorizan tales excepcionalidades. Haciéndose lugar a cualquiera de las tesis podrán, inmediatamente, cons-truirse objeciones. Por ejemplo, si se hace lugar a la protesta piquetera, se estará limitando (¿transitoriamente?) el derecho general de libertad de todos quienes quieren o pretenden transitar por la vía de tránsito. Si, en cambio, se restringe el derecho de protestar, se estaría cercenando (¿definitivamen-te?) un derecho fundamental que hace al libre juego de opiniones en el sis-tema democrático. Insisto, la regla de restricción para ambos casos, es decir el parámetro que brinda la propor-cionalidad para ameritar la conducta limitante o limitativa, es siempre la misma: escrutinio riguroso del cerce-namiento o limitación que, con apego a la juridicidad constitucional, hace pensar ab initio, en la posible inconsti-tucionalidad de la restricción.

Es innegable que esta modalidad de protesta pública es capaz de pro-vocar la máxima tensión de reglas iusfundamentales.

A tono con todo lo hasta aquí ex-puesto, una de las posibles puestas en escena, para resolver la incógni-ta interpretativa, puede ser vista en el párrafo que sigue, poniéndolo en términos poco más que meramente esquemáticos.

ObserVemOsEn la posición P(

1) el sujeto H tiene derecho, entendido como pretensión garantizada, a protestar participando libremente en la vía pública, siempre que no ejerza violencia sobre perso-nas o cosas y deje, al menos, una por-ción o espacio de vía libre razonable para transitar vehículos o personas que no participan de la protesta ni nada tienen que ver con ella. En tal situación que me permito describir como (LE) debe entenderse que, en principio y vía argüendi, toda res-tricción a la conducta de H se torna, también en principio, como indebida dado que A (el Estado y los particu-lares, destinatarios de la obligación

jurídica) tiene deber de abstención de cualquier tipo o clase de injerencia respecto de tal conducta. O sea, en P(1), dado LE, debe ser T: tolerancia.

No obstante, cae de maduro que hay al menos una segunda faceta en la que, con naturalidad, estamos todos los que no participamos de la protesta. Así, tal situación puede ser descripta bajo el siguiente perímetro fáctico: en la situación P(2), el sujeto H( ) tiene derecho a transitar libre-mente por la vía pública, ya sea para ir a trabajar, a educarse, a pasear, etcétera (situación L), entendiéndose todo taponamiento o entorpecimien-to de la vía pública –la proveniente del piquete, por ejemplo- como limitante de su derecho y, por eso, definitiva e inmediatamente erradicado. Por tal motivo, en las circunstancias fácticas que configuran la situación P (2) dado L debe ser no T.

Si suponemos que las circunstan-cias fácticas que rodean la configura-ción de P(1) y de P(2) se presentan en forma contemporánea, es decir, hay circunstancias de hecho coinciden-tes, cuya resolución autorizan la apli-cación normativa de dos reglas cons-titucionales, cuyas consecuencias son, definitivamente, contradictorias, es entonces que, en tales condiciones, hay necesidad de seguir buceando en la estructura de los derechos funda-mentales, a fin de que la respuesta es-cogida, pueda ser vista como posee-dora de fundamentación racional.

Realizar el sistema constitucional es, en primer término, leer su texto asignando sentidos a las disposicio-nes que lo integran. Hay ocasiones en que la realización, no requiere una adjudicación judicial. No obstante, en ambos supuestos, las reglas consti-tucionales son directivas a partir de las cuales, razonablemente o no, pue-den trazarse diversas posibilidades de realización. Por su parte, la inter-pretación judicial de la Constitución se vincula con los distintos métodos, que no son sino diferentes puestas en escena.

Se dice que un estado de cosas es


lógicamente posible cuando el enun-ciado que afirma la existencia de ese estado de cosas no es contradictorio, y se dice que es lógicamente imposi-ble cuando el enunciado es contradic-torio.3 Tan sólo como aproximación: imaginemos la siguiente situación: ¿en qué casos de P(1) el derecho de H queda vacío de contenido?, ¿y en qué casos P(2) el derecho de H(1) queda en igual situación?

Desde el punto de vista lógico, la aceptación de P(2) significa, literal-mente, el vaciamiento total del conte-nido del derecho de H, tal como se lo describe en P(1). No ocurre lo mismo si se acepta la otra hipótesis interpre-tativa, donde el derecho de H(1) sólo sufre una importante dilación para su ejercicio; pero sin lugar dudas, podrá ser ejercido en el futuro cercano e in-mediato. En efecto, en caso de acep-tarse la constitucionalidad de la pro-testa piquetera, en los términos de laboratorio expuestos, los derechos de H(1) no quedan anulados; sólo –en principio– quedan sometidos a una reprogramación de su ejercicio.

Hay, en definitiva, una suerte de prelación lógica, entre las distintas hipótesis interpretativas; hacien-do abstracción, desde luego, de la dimensión e intensidad del interés público que se pueda llegar even-tualmente a esgrimir para intentar la interferencia del derecho de libertad de expresión que se materializa por intermedio del piquete callejero.

En suma: hay, al menos dos posi-bilidades interpretativas constitu-cionales. Aplicando una de ellas, un derecho queda vaciado de contenido, y el otro, lleno. Por la otra, un dere-cho queda lleno, y el otro puede ser inmediatamente llenado. Parece en-tonces que no podrían caber dudas de que sólo una de las alternativas interpretativas es lógicamente posi-ble; al menos, porque su consistencia puede ser deteriorada más trabajosa-mente que la otra. Pero también que-da claro, muy claro, que esta versión

3. Cfr. Hospers, J.: Introducción al Análisis filosófico, Macchi, Buenos Aires, 1961, pp. 105 a 107.

intepretativa que da amparo a la ex-presión callejera exige la restricción breve, momentánea, y circunstancial de iguales derechos de libertad de los demás; aceptación que, sin lugar a duda alguna, importa un sustantivo gesto de convivencia democrática.

VII. Las respuestas del Derecho penal son absolutamente contradicto-rias. Sobre un mismo caso hay quie-nes creen corresponde la responsabi-lidad penal; otros (E. Raúl Zaffaroni, tesis, que, además, se comparte) que la conducta es atípica; otras opinio-nes hablan de la desuetudo. Con un mismo caso hay quienes piensan que la regla penal es inconstitucional. Y hay más: también quienes creen que se trata de un estado de necesidad. O sea: para un mismo caso, hay, al me-nos 5 respuestas.

Esta duda en el diagnóstico torna inaceptable la aplicación del art. 194 del Código Penal. Por lo menos, has-ta que se reconstruya el criterio de proporcionalidad dentro del sistema del Código Penal, absolutamente des-truido como consecuencia de infinitas reformas en los últimos 80 años.

VIII. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado carta de ciuda-danía a las sentencias exhortativas. En 2006, N. Sagüés ha descrito sufi-cientemente la cuestión en su contri-bución Las sentencias constituciona-les exhortativas.

La Corte, en estos fallos, recomien-da, exhorta, indica, sugiera, pide, re-clama, en el marco de la división de poderes, especialmente, a los depar-tamentos políticos que asuman y de-sarrollen sus compromisos. Lo ha he-cho, por ejemplo, “Badaro” en 2006,. y en “Arriola” en 2009; también lo hizo en “Verbitsky” en 2005 que fue-ron sentencias exhortativas.

Entonces si la Corte exhorta a los departamentos políticos, quien va a decir algo si un juez o un camaris-ta exhorta a los poderes políticos a que les resuelvan los problemas a las personas que están cortando la calle,

no es tan difícil. ¿Porqué los jueces deben resolver las cuestiones sobre políticas públicas? ¿Porqué los jueces deben criminalizar la protesta calleje-ra? ¿Porqué los jueces deben decir lo que la Constitución federal no dice?

Ciertamente, el modelo empleado en “Arriola”, “Badaro” y “Verbitsky” no es el exactamente aquí propuesto; en dichos caso, en un sentido fuer-te, se promovía un control de con-formidad constitucional. Pero si el prototipo: la sentencia constitucio-nal exhortativa. Leamos, por ejem-plo, “Arriola” “…exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado…enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el país…”. ¿Y si la política de estado a “asegurar” es el bienestar general, programado en el Preámbulo estimulando el empleo, la salud o la alimentación?

Me parece que es nuestra función, en el caso de que se produzcan los nu-dos que he referido acá, cuando exis-te un nudo en la sociedad abierta, lo ideal, lo aconsejable, lo mágico es qui-tarle a esa soga el nudo y no venir con el sable a cortar la soga. En todo caso nuestra tarea como intelectuales es sembrar dudas que creo es lo que hice esta tarde, y no cosechar certezas

No tengo la menor intención de indi-car, ni siquiera sugerir, una política ju-dicial. Si considero que no es proceso penal el lugar para canalizar el dere-cho de participación política, ni la vía del amparo constitucional. Cuando se reclama por un derecho subjetivo, an-clado en la Constitución, son los pode-res políticos los que deben responder. Los jueces, en todo caso, acompañar la política del gobierno, preservando y marcando la división de poderes, re-gla de las reglas para la convivencia comunitaria. n

Muchas gracias.


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EXPOSITOR: DR. DANIEL MACHADO:

Le llama la atención que el 80% de los trabajos realizados sobre la temática del acoso laboral estén orientados hacia cuestiones psicológicas o hacia una especie de instalación en el derecho de contenido de otras ciencias vinculadas con el tema.

En ese entendimiento, intenta avanzar en elemen-tos estrictamente jurídicos vinculados a la Ley de Contrato de Trabajo.

A tal fin, sostiene que el que el tema no es estric-tamente nuevo dentro de las relaciones laborales. En su opinión, la Ley de Contrato de Trabajo provee de herramientas normativas que son suficientes para dar una respuesta adecuada, si a la vez se parte de la pre-misa de que la citada ley no es una isla en el sistema jurídico argentino sino que deber integrarse con dis-posiciones del Código Civil, para aquellas situaciones en que la ley no las prevea específicamente.

Participa de la idea de que en las situaciones con-cretas de acoso o violencia laboral, “mobbing”, acoso sexual, etcétera, tengan o no una legislación espe-cífica, habilitan la posibilidad de reclamo por daño moral, con una singularidad: la idea es que, contraria-mente de lo que ordinariamente se cree, se necesita recordar que el daño moral es admitido muy restric-tivamente por la jurisprudencia laboral y en general solo como un apéndice por lo que va a generar daños extracontractuales.

Sostiene, que en la práctica el trabajador que de-sea continuar con la relación de dependencia realice la denuncia por acoso por temor a la represalia. De cualquier manera, la doctrina esta avanzando fuerte-mente la idea de que el trabajador ejerza su derecho y haga valer constitucionalmente sus derechos. Frente a un delito o a una conducta deshonrosa, el trabajador tiene derecho a ser resarcido. Propone la reparación del daño moral autónomo, sin necesidad de que esté ligada necesariamente a la falsa imputación de un de-lito, sino también una conducta deshonrosa.

Considera que los institutos del acoso sexual, violencia laboral, “mobbing”, etcétera, no son nuevos y que hay que direccionarlos hacia la po-sibilidad de resarcimientos adicionales a las tari-fas propias del sistema laboral de resarcimiento por despido. A su vez, sostiene que resulta incómodo decir que todos estos institutos presuponen el trato igualitario en la supuesta dignidad, pues hay que ana-lizarlos en el contexto de una relación jurídica que es por definición desigualitaria. El empleador, a través del contrato, adquiere el don del poder sobre el tra-bajador. En primer lugar en lo que hace de los frutos de su trabajo (del trabajador), en segundo lugar, en su conducta, de manera que se está ante una situación de absoluta asimetría en cuanto a los poderes de las partes que provoca cierta incomodidad cuando uno tiene que trasladar categorías pensadas en el ámbito

Acoso laboralExpositores: Dr. Daniel Machado / Dra. Maria del Carmen PiñaCoordinadora: Dra. Lidia Lago / Relatora: Dra. Verónica Daniela Franceschi

> Panel 10



del derecho igualitario a un derecho que por definición no lo es.

El propio artículo 68 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando habla de la funcio-nalidad siempre se lo enten-dió como la utilidad objetiva de la empresa.

Que los fines que debe perseguirse a través del ejercicio de los poderes del empleador formen un acto de organización - dirección de disciplina- y debían estar al servicio de la producción, ahora son un eufemismo. La empresa, en definitiva, no es una persona ni siquie-ra en sentido jurídico y mucho menos una persona física, todavía mas eufemístico es hablar del interés objetivo de la producción. Por otro lado se habla de la dignidad del trabajador.

Ahora, en el tradicional derecho del trabajo, fun-cionaba como una especie de derecho absoluto, el empleador en tanto pudiera justificar desde el interés objetivo de la producción de la empresa (en realidad coincide con el propio) cualquier modalidad de ejerci-cio de sus poderes jerárquicos, solo encontraba límite allí donde invadía una esfera de intereses propios del trabajador. Por así decirlo, es como si fuera un dere-cho jovecial absoluto en estado de naturaleza que no encuentra otro límite que el que dice el saber popular: “mi derecho termina allí donde empieza el derecho de los demás”. Esta concepción liberal, esta puesta en cuestión, por lo menos en el ámbito del derecho social, como en el derecho todo, incluso en el derecho civil.

No es que el empleador tenga el derecho a ejercer sus poderes de dirección hasta el punto en que agra-via al trabajador, sino que esos poderes jerárquicos encuentran un límite interno que inhibe su propio despliegue en lo que tiene que ver con la funcionali-dad de la empresa porque hay puntos en los que pue-de superponerse. El artículo 66 de la Ley de Contrato de Trabajo establece distintos límites: la no esencia-lidad de los cambios, la indemnidad del trabajador y también la funcionalidad de las modificaciones dispuestas o propuestas por el Estado. Y se pregun-ta cómo se solucionan las situaciones de cambio, a la vez funcional pero perjudica al trabajador: Es decir, hay áreas en donde se solapan el ejercicio del derecho propio con relación al respeto al derecho ajeno.

Durante muchos años, al artículo 14 bis de la Constitución Nacional se lo entendió como un conjun-to de declamaciones o de declaraciones vacías en el mejor de los casos, como una especie de compromiso

político tendencial hacia los cua-les la sociedad se comprometía a atender sin plazos y con los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, especialmente los referido a la esfera laboral pero también algunos referidos a ma-teria penal, adquirió un verdade-ro giro. Es decir, todas aquellas grandes declamaciones a las cua-les en general benignamente se las toman como cláusulas progra-máticas, cuando no como pura charlatanería, han empezado a adquirir una profunda significa-

ción política en la solución de casos concretos. Considera que la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, en los fallos laborales que se dictan a partir del mes de septiembre de 2004, ponen énfasis en los principios mencionados, no solo en la cuestión de inclusión social sino que se refiere al deber de segu-ridad como de contenido implícito del 14bis de la Constitución Nacional, en tanto y en cuanto no puede concebirse condiciones dignas y equitativas de labor en condiciones de trabajo inseguro. Hay normas po-tenciadas pero a partir de algunas funciones doctrina-rias que transitan por los mismos carriles en función de la búsqueda de soluciones adecuadas.

Destaca con preocupación que partiendo de premisas nombre de la igualdad, y en nombre de la humanización de las condiciones de trabajo se termine por deshumanizar a las relaciones hu-manas. Cuando se habla de acoso sexual se debe cuidar de no introducir por esta vía una suerte de utilización colectiva que conduzca como resultado objetivo a un autómata asexuado.

Todos estos institutos nuevos, íntimamente vin-culados con la idea de persona humana, van de la mano con un movimiento intelectual que han dado en llamar la democracia empresaria o democracia de la empresa o la ciudadanía de la empresa y que Romagnoli lo dice de un modo practico: cuando el trabajador se saca su ropa personal para ponerse su ropa de trabajo lo deja también colgado en el perche-ro sus derechos ciudadanos.

Este movimiento nace en los años ‘60, se hace po-pular en los ‘80 y llega a nuestro país un poco tarde. Todo el discurso basado en los derechos humanos y en los derechos fundamentales, son los derechos que dan por establecidos que no generan conflictividad in-terna porque ya nadie los discute.

Concluye, en que debe tratarse este tema con seriedad científica y cuidado de que el afán nor-malizador no termine deshumanizando las rela-ciones personales.

“Cuando se habla de acoso sexual se debe cuidar de no introducir por esta vía una suerte de utilización colectiva

que conduzca como resultado objetivo a un autómata asexuado”.


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EXPOSITORA: Dra. MARIA DEL CARMEN PIÑA

Intenta definir la expre-sión “Acoso laboral”, como una noción perteneciente al mundo del Derecho. Para ello, cabe entender la expre-sión “Derecho” como una convención básicamente lin-güística y desde ese punto de vista, pretende demostrar que las voces constitutivas de la expresión acoso sexual pueden ser estudiadas por la Semántica (estudio de los signos en relación con los objetos designados, o más claramente, es el estudio del significado).

Destaca que el tipo “definiciones teóricas”, consti-tuye la variedad más importante del acto definitorio. Lo que hace el jurista es caracterizar las condiciones necesarias y suficientes para el uso de un vocablo, por ejemplo: acoso laboral. La mayoría de las disputas por definiciones surgen en conexión con las definicio-nes teóricas. Si se usa una definición teórica, se debe precisar de modo minucioso cuáles con las propieda-des necesarias y suficientes.

Cita a Ulrich Klug, quien reconstruye la labor del Tribunal constitucional del Reich y expone la definición que el mismo elabora y que sorprende por la actuali-dad de su contenido: “Cuando una ley no define un concepto importante, corresponde a los tribuna-les la tarea de desarrollar, en forma gradualmente más precisa, las especificaciones, distinciones y consecuencia conceptuales inmanentes a la legis-lación en cuestión, valorando los estímulos suce-sivos, y frecuentemente opuestos como prueba, de la doctrina, así como los casos litigiosos múltiples derivados de las relaciones vividas”.

Como el fenómeno que se intenta identificar, el aco-so laboral ha tomado en el ámbito de jueces y juristas una gran dimensión. Y si bien cabe preguntarse si este fenómeno ya existía o bien se trata de una situación fáctica varias veces reconocida pero no juridizada, o no al menos con la extensión y profundidad con que hoy se verifica, lo cierto es que todo se vincula con violencia de algún tipo ejercida sobre la persona del trabajador – con frecuencia repetida y signifi-cativa- impactando en un punto de su humanidad, con una afectación a su salud y con la conculcación del principio de dignidad.

La comunidad jurídica sabe que “Mobbing”, “Tossing” y /o “Bullying”, son nuevos anglicismos (harcèlement para los franceses) que en nuestra len-gua parecen tan horribles e innecesarios como los comportamientos socio – laborales que designan. A

groso modo son traducidos como “acoso moral”, hosti-gamiento psicológico, asedio o intimidación que sufre una persona (víctima) por la acción de otra u otras (acosadores o agresores), sean sus compa-ñeros de trabajo (“mobbing”), sean los propios empresarios (“bossing”).

Se trata, en definitiva, de la violencia en el lugar de traba-jo. El concepto de violencia va más allá de la mera agresión física e incluye otras conduc-tas susceptibles de violentar e intimidar al que las sufre,

como, además de las agresiones físicas, las conductas verbales o físicas amenazantes, intimidatorios, abusi-vas o acosantes.

Mientras que la violencia física en el trabajo resulta relativamente fácil de detectar, en la mayor parte de los casos, al llevar asociados signos externos eviden-tes, no ocurre lo mismo con la violencia psicológica, cuyas consecuencias pueden en muchos casos ne-garse o deformarse. El acoso moral en el trabajo o “MOBBING” se está mostrando como uno de los más graves problemas de las relaciones laborales en la actualidad, siendo la Argentina uno de los países con la tasa más elevada de agresiones y aco-so sexual en el lugar de trabajo. (comunicado de prensa O.I.T. /98/30, 20-7/98).

Haciendo la salvedad en cuanto a que toda forma de acoso se configura como un comportamiento donde la persecución, hostilidad, agresión, ataque, morti-ficación o molestia (para solo citar los ejemplos mas visibles y al margen de su tenor insidioso) de carácter repetitivo, reiterado o mediante una acción que por su continuidad descarta la idea de fugacidad, el acoso moral presenta un campo de actuación mas amplio que el específicamente reconocido como “acoso sexual”, y se refiere ello tanto a la variedad de conduc-tas con que el primero se expresa como al propósito que persigue o que logra. Si bien el tema en cuestión se estudia desde varias ópticas, lo que ha dado lugar a diferentes definiciones, según los expertos en la mate-ria. Una vez que los jueces superan estas dificultades terminológicas, aplican el derecho bajo el presupuesto que hay una base fáctica identificada como lesiva al trabajador en términos de violencia constitutita de lo que al construir la premisa mayor definirá como acoso y en este intento de justificación externa, esto es, de lograr la corrección de las premisas, concluye en que se ha probado el supuesto y condena al empleador al tener por acreditado el acoso.

En el campo normativo menciona que en materia

“La Argentina es uno de los países con la tasa más elevada de agresiones y acoso sexual en el lugar de trabajo”.

María del Carmen Piña.



de acoso sexual se cuenta con una norma para el em-pleo público nacional, que colocándolo en el marco de la “coacción” entiende como “acoso sexual” “...el accionar del funcionario que con mo-tivo o en ejercicio de sus fun-ciones se aprovechare de una relación jerárquica inducien-do a otro a acceder a sus re-querimientos sexuales, haya o no acceso carnal” (texto que aún mantiene vigencia por efectos del art. 4 de la ley 25.164, e incorporado como segundo párrafo inc. e) del Decreto 1797/80 reglamentario de la ya derogada ley 22.140 por el Decreto Nº 2385/93); Se trata de una forma de acoso sexual en su versión “vertical descendente”(de supe-rior a inferior) donde el “aprovechar” y el “inducir” delata una cierta secuencia temporal dirigida a un fin específico en la conducta del acosador y, por tanto, di-fícilmente imaginable como un aislado impromptu de la convivencia laboral entre víctima y victimario. En el ámbito local de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, con la supervivencia de la Ordenanza Municipal 47.506 de 1994, y la Provincia de Buenos Aires- en este últi-mo caso, y precedida por la específica ley sobre acoso sexual 12.764 de 2001, la reciente ley 13.168 (publicada el 24/02/2004) de diseño mas complejo, comprendien-do un conjunto de figuras sobre violencia laboral, in-equidad salarial, maltrato del agente y el acoso en el trabajo, sea este en su versión “sexual”, sea en la que se suele reconocer como “moral”.

El empleo privado carece de normas específicas sobre el acoso moral que definan sus perfiles y provean de protección particularizada a quien lo sufre.

Vista la cuestión desde la dimensión “vertical des-cendente” del fenómeno, las herramientas legales a disposición del trabajador o trabajadora víctima del acoso transcurrirá desde la abstención de la exceptio hasta la denuncia motivada del vínculo merecedora de la indemnización laboral tarifada y la del derecho común por daño moral que se acredite, habida cuenta para este rubro de la extracontractualidad del compor-tamiento que genera la ruptura; sin descartar la posi-bilidad intermedia que ofrece el art. 505 del Código Civil: procurar del deudor lo que se ha obligado (inc. a), esto es, la exigencia de la reposición en la “digni-dad” de la condición de trabajo violada (derecho fun-damental, por de pronto a partir del art. 14bis.,primer párrafo, de la Constitución Nacional sin contar las re-ferencias que al respecto contienen los instrumentos internacionales que con ese rango o al menos supra-legal incorporó la reforma de 1994 en el art. 75 inc.

22, y ejecutable aún sin la ley específica que lo desarrolle en nuestro tema), acompañada de la indemnización congruente con el daño inferido (inc. c). La dirección “ascendente” del acoso habilitará al empleador a utilizar los remedios discipli-narios o extintitos motivados de que dispone con relación al o a los trabajadores sobre los que recae la autoría de esa falta cuya gravedad es presu-mible de antemano.

Sea descendente (actuado por un representante del empleador) u horizontal, el empleador titular del poder disciplinario debe observar el deber de hacer cesar el acoso que no supo o pudo prevenir. A su vez, cualquiera sea el origen de la denuncia, no parece ex-cluíble la intervención correctora de la autoridad del trabajo –al menos en las jurisdicciones donde resulta aplicable el anexo II de la ley 25.212 sobre el “Régimen general de sanciones por infracciones laborales” con-forme a las facultades que a sus inspectores proveen los apartados IV y V del inc. c) de su art. 7-; téngase en cuenta que las situaciones que suelen reconocer-se bajo la rúbrica de acoso moral guardan similitud con las faltas descriptas en los incs. b) y g) de su art. 4 donde, sucesivamente, aparecen resguardados los valores de la intimidad y dignidad de los trabajadores y las condiciones de salud, seguridad e higiene en el trabajo, amén de su vecindad o lisa y llana subsunción en la problemática de la discriminación atendida en el inc. a) de esa norma.

Al referirse al acoso moral, explica que éste se pue-de presentar a través de infinitas modalidades. Por otra parte, esgrime que bajo esta terminología relati-vamente nueva y de contornos imprecisos se esta refi-riendo a conductas conocidas en la percepción común y practicadas desde antiguo. Seguramente, tan anti-guas como el paradigma de relación humana sobre el que se construyó el Derecho de Trabajo.

Destaca la ausencia de normas específicas sobre el acoso en las relaciones laborales de derecho privado, como así también en las cláusulas de los Contratos Colectivos de Trabajo. Tal circunstancia, lleva a con-siderar que el acoso tiene un tratamiento, en princi-pio, de doble vía: a) Juzgarlo como un incumplimiento contractual que puede dar lugar a que el trabajador que lo sufre ejerza el poder de denuncia en términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo y, en tal caso, sus consecuencias indemnizatorias no po-drán ser otras que las del artículo 245 de la mencio-nada ley.

b) Considerar el tema como un ilícito extracon-tractual que ha tenido lugar con independencia de

La Dra. Lidia Lago, Juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad coordinó el panel.


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la existencia del contrato de trabajo, aunque sí en ocasión de su cumplimiento o de su ex-tinción. La conducta ilícita que evidencia el acoso, dará lugar a las indemnizaciones de daño material o moral que la víctima acredite, indemnización que el empleador deberá a título de dolo, culpa o como una obliga-ción de responder en virtud del deber de garantía, conforme el artículo 1113, primer párrafo, del Código Civil.

Puede encuadrarse, tam-bién, al acoso como una de las formas de discrimi-nación en supuestos específicos, tal como da cuenta la jurisprudencia. En este caso se pregunta sobre el papel que ejerce el “activismo judicial” en la solución de la problemática del acoso.

Concluye, que el problema del activismo judicial no es una cuestión de justificación en la que, la decisión, esto es, lo que la sentencia concede puede instalarse en el marco de lo que es previsible según la interpreta-ción que ha dado la doctrina y la jurisprudencia.

Sostiene que las cuestiones centrales a dilucidar se refieren a qué norma se pone en la premisa mayor y cómo puede ser justificada.

Si la respuesta se enfoca en el plano general de la consideración del incumplimiento contractual, en la inobservancia de los deberes impuestos por el con-trato, la respuesta estará abastecida de previsibilidad. Hay allí un reservorio doctrinario y jurisprudencial consolidado que permite encontrar razones suficien-tes para justificar la decisión. En cambio, la justifica-ción transitará, en el plano de las preferencias ideoló-gicas, si se pretende entrar en el plano de la “creación normativa”.

En otras palabras, la respuesta parece emplazarse en el plano de la regulación del contrato de trabajo y, en los casos en que la acción lo amerite, en el derecho común, tratando al acoso como una ilicitud extracon-tractual.

Ahora bien, el derecho conmina sanciones para las inobservancias de las obligaciones contractuales y para los ilícitos.

En la empresa moderna con un mínimo de estruc-turación política de recursos humanos, existe la nece-sidad de impedir y erradicar el acoso porque en gene-ral, es contrario, a los propios fines perseguidos por la empresa. Es que se sabe que el éxito de una empresa depende de la capacidad de organizar, dirigir, crear, e innovar, de descubrir nuevos negocios, de la aptitud para llevarlos a cabo, etcétera, es decir, de las conduc-tas de las personas.

En la medida en que las personas son mejores po-

drán participar y asumir roles que las hará crecer individual-mente. Todas las empresas, aún las de capital intensivo, dependen mas de las personas que del capital. La inteligencia está en las personas, no en las máquinas, o en los procesos, que no son mas que conse-cuencia del ingenio puesto en función de resultados produc-tivos.

No hay que ver las estruc-turas en sus manifestaciones patológicas solamente. En el

plano de las relaciones laborales hay conflictos y que los “climas” que se generan en ese ámbito pueden sufrir alteraciones morbosas. Pero no es normal que alguien se proponga degradar el clima de convivencia creativa que permite obtener buenos resultados.

En estas situaciones, el “acoso” en sus mas diversas manifestaciones aparece como una anomalía residual. Y si bien no todo es como debiera ser, el acoso puede aparecer en cualquier circunstancia.

Por último, hace referencia a los remedios frente al acoso.

Al respecto reitera que en nuestra legislación, la solución pasa, en general, en juzgar al acoso como un incumplimiento a las obligaciones del emplea-dor o como, según el caso, en un ilícito extracon-tractual.

El único remedio no debería ser el despido indirec-to. El trabajador que padece el acoso, vertical des-cendente (del superior jerárquico), podría emplear la vía del artículo 66 de la Ley de contrato de trabajo, porque se trata claramente del ejercicio antifuncional del poder de dirección cambiando las condiciones del contrato, en un aspecto esencial, como es el respeto a la dignidad del trabajador. En realidad, se está uti-lizando con abuso del derecho (art. 1071 del Código Civil) una facultad de excepción que la ley concede al empleador. La acción allí prevista podría ser ejercida válidamente.

Aún en el caso del acoso horizontal, el trabajador podría acudir a esa vía, si denunciando el hecho, el patrono no toma las medidas necesarias para hacerlo cesar o remover las condiciones para que tenga lugar. Probado que el acoso modifica una condición contrac-tual validamente a través de la acción podría exigirse que el empleador ejerza funcionalmente su poder de dirección, impidiendo que el trabajador se vea obli-gado a hacer o no hacer, o a soportar, etcétera, una situación que afecta el supuesto primario en el que re-posa el contrato. Esta vía excluye la otra que supone la extinción del contrato. n

La Dra. Verónica Franceschi, Secretaria de Primera Instancia en un Juzgado en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad, fue la relatora del panel.


El panel “Ministerio Público y Justicia. Identidad sin pérdida de pertenencia” estuvo integrado por la Dra. Stella Maris Martinez, Defensora General de la Nación, el Dr. Germán Carlos Garavano, Fiscal General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Dra. Laura Cristina Musa, Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Fue coordi-nado por la Dra. Graciela Christe, Defensora General Adjunta en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires.

Tomó la palabra en primer término la Dra. Stella Maris Martínez, quien comenzó definiendo al dere-cho de defensa como un derecho humano fundamen-tal, haciendo un recorrido por los distintos tratados internacionales de derechos humanos que son parte integrante de nuestra Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994, las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su ju-risprudencia, con mención especial de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, de los detenidos y de los internados.

Luego detalló las características de los tratados de derechos humanos. Señalando que estos se diferen-cian de los demás tratados internacionales en cuanto no contienen obligaciones recíprocas de los estados, sino la obligación de cada estado hacia los individuos bajo su jurisdicción. Asimismo, sostuvo la obligación primordial de todos los abogados, incluidos los defen-sores públicos de utilizar en alegatos, memoriales y presentaciones los referidos tratados y exigir su apli-cación en el orden interno, y si este falla, acudir de modo subsidiario al ámbito de denuncia internacio-nal. En este sentido, señaló que el Defensor General de la Nación está facultado para asistir técnicamente y patrocinar ante los organismos internacionales a las personas que lo soliciten.

La expositora explicó que el rasgo central del sis-tema acusatorio es la neta separación de los roles de juez, fiscal y defensor, por ello no puede haber acu-satorio sin defensa. Sin embargo, la defensa - y en este concepto incluyó a los asesores de tutelares – ha

sido y es la rama más débil dentro del sistema de ad-ministración de justicia y esta situación atenta contra la paridad de armas.

La panelista se refirió a los distintos modelos de asistencia jurídica, señalando varios criterios de análi-sis. Según el diseño elegido para la prestación del ser-vicio (público o privado), según la administración del sistema (público, privado y mixto), según los mecanis-mos de selección de los defensores, según el sistema de asignación de casos, según el control de la eficacia de las defensas, y por último, según las fuentes de fi-nanciamiento y administración de los recursos.

La presentadora identificó dos modelos primarios, uno en que la prestación depende de abogados asa-lariados y otro en que la misma se realiza a partir del concurso de abogados dedicados a la práctica priva-da. Respecto del primero, que es el adoptado en nues-tro país, señaló como ventajas principales la especia-lización y la incidencia en la conformación de la juris-prudencia y en la dinámica general de la actuación de

“Ministerio Público y Justicia. Identidad sin pérdida

de pertenencia”Expositores: Dra. Stella Maris Martínez – Dr. Germán Garavano Dra. Laura Musa.Coordinadora: Dra. Graciela Christe. / Relatora: Dra. Paula Lagos.

La Dra. Graciela Christe, Defensora General Adjunta en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad, coordinó el panel.

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la justicia. Y como desventajas apuntó la burocracia y el falso espíritu de cuerpo, entre otros. En Argentina en el ámbito federal los defensores tienen igual jerar-quía, salario, inamovilidad y estabilidad que los jueces y fiscales.

Por último, la Dra. Martínez citó las Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de personas en con-dición de vulnerabilidad, al señalar la obligación de brindar asistencia prejudicial y en todos los ámbitos e instancias del proceso, en particular la asistencia de las personas privadas de libertad, y la extensión de la de-fensa a otros fueros distintos del penal, puntualizando que esta asistencia debe ser gratuita y especializada. Finalmente advirtió que este es un gran desafío que requiere el trabajo conjunto de todos los operadores del sistema de administración de justicia.

En segundo término expuso el Dr.Germán Garavano su trabajo “El Ministerio Público Fiscal. Un ejemplo de identidad con pertenencia”, comenzando por señalar que en la ciudad de Buenos Aires, las tres ramas del Ministerio Público forman parte del Poder Judicial, con una autarquía que aún no es completa.

El expositor sostuvo que existe un alto grado de desconocimiento de la población acerca del servicio de justicia. Por ello, el Ministerio Público Fiscal orga-nizó una política destinada a la comunidad a través de distintos programas. En particular, mencionó el pro-grama “Conociendo tus derechos” dirigido a niños y jóvenes, las unidades de orientación y denuncia en los barrios -que atienden en una amplia franja hora-ria- brindan atención a las víctimas por profesionales capacitados para su asesoramiento y contención y les otorgan acceso a la mediación. Asimismo señaló que existe una unidad de denuncia móvil que actúa en dis-tintos barrios de particular vulnerabilidad social.

El panelista explicó que se realizan reuniones se-

manales con los vecinos para ver las problemáticas específicas de cada zona y que han desarrollado un trabajo especializado en un gran número de escuelas de la ciudad.

El Dr. Garavano dio a conocer el nuevo diseño or-ganizacional del Ministerio Público Fiscal en lo Penal, Contravencional y de Faltas.

Para finalizar, el expositor propició la realización de talleres internos de preparación y consolidación de los procesos de cambio y de discusión sobre la puesta en funcionamiento de nuevas herramientas legislativas y de jornadas de entrenamiento para la formación con-tinua de los agentes del Ministerio Público Fiscal, y jornadas públicas como las XXII Jornadas Nacionales de los Ministerios Públicos realizadas en esta casa de estudios en el mes de agosto ppdo.

En último término expuso la Dra. Laura Musa, quien comenzó por sostener que el ministerio públi-co tutelar carece de identidad y ha sido considerado un área menor. Por ello en su gestión, la asesoría ge-neral tutelar se ha propuesto una intervención estric-tamente vinculada al contralor de la política pública local, monitoreando, controlando y reclamando a las distintas agencias, a fin de que el Estado local cumpla sus obligaciones. En este sentido, explicó que esa es la función primordial que los instrumentos interna-cionales, en particular la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Ley 26.061, otorgan a ese ministerio, en cuanto sostiene que los niños y jóvenes

“Las unidades de orientación y denuncia en los barrios brindan atención a las víctimas por profesionales capacitados para su asesoramiento y contención” Señaló el Dr. Germán Garavano, Fiscal General de la Ciudad.

“El derecho a la defensa debe ser considerado como un derecho humano fundamental” Señaló la Dra. Stella Maris Martínez, Defensora General de la Nación.


La Dra. Paula Lagos, Secretaria de Primera Instancia en la Defensoría en lo Penal, Contravencional y de Faltas, se desempeñó como relatora del panel.

son sujetos plenos de derechos.Respecto a las personas con padecimientos en su

salud mental, la Constitución de la CABA reconoce su condición de sujetos de derecho, propiciando su atención en establecimientos estatales y su desinstitu-cionalización progresiva.

La expositora señaló que es necesario terminar con la lógica de la sociedad de beneficencia. Su función no se dirige a un sujeto incapaz y objeto de tutela sino a un sujeto de derechos que requiere prioridad en la agenda pública.

Asimismo la Dra. Musa sostuvo que se estableció, como criterio general de actuación, que los asesores de todos los fueros y en todas las instancias que ac-túen deberán dirigir sus intervenciones al reclamo por el respeto, la protección y la satisfacción de los derechos y garantías de los niños y personas con padecimientos en su salud mental, exigiendo la de-bida intervención del efector competente de la polí-tica pública y controlando el accionar y desempeño de sus agentes y responsables. La asesoría realiza un seguimiento sistemático de los servicios y programas sociales de los derechos económicos, sociales y cultu-rales en los barrios.

La expositora comentó que se presentó una acción de hábeas corpus colectivo, correctivo y preventivo, para exigir el cese de la privación de libertad de niños y adolescentes en las comisarías de la CABA, a la que hizo lugar el titular del Juzgado Penal Contravencional y de Faltas nro. 7, y que generó la creación y puesta en funcionamiento del Centro de Identificación y Espera de Niños Niñas y Adolescentes.

No obtuvo el mismo resultado la acción declarativa de inconstitucionalidad del art. 27 de la ley de proce-dimiento contravencional, presentada por ese minis-

terio, cuestionando la norma que autoriza la aprehen-sión de niños de menos de 18 años y su puesta a dis-posición del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, ya que la misma fue rechazada por el Tribunal Superior de Justicia de la CABA

Por otra parte, comentó la panelista que el Ministerio Público Tutelar de la ciudad ha manifestado su pre-ocupación por la permanencia de niños y adolescen-tes internados en el Hospital Infanto Juvenil “Tobar García” y en el Hospital de Emergencias Psiquiátricas “Torcuato de Alvear” a pesar de contar con alta médi-ca de internación. Advirtió la expositora que se vulne-ra el principio de excepcionalidad y transitoriedad de las institucionalizaciones de niños. La Dra. Musa fina-lizó sosteniendo que la pobreza es la variable común y veces el indicador exclusivo que motiva esas institu-cionalizaciones, interpelándose a la familia en lugar de interpelar al organismo estatal. Nunca el maternaje de la clase media ha sido cuestionado, es siempre a la misma clase a la que se dirige este control, n

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“El habeas corpus colectivo, correctivo y preventivo, presentado por la Asesoría General Tutelar generó la creación del generó y puesta en funcionamiento del Centro de Identificación y Espera de Niños Niñas y Adolescentes de la CABA” señaló la Dra. Laura Musa, Asesora General Tutelar.


Responsabilidad del Estadopor omisión

El panel sobre la Responsabilidad del Estado por omisión de las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina se integró con la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, el Dr. Alejandro Nieto García, el Dr. Carlos Balbín y el Dr. Martín M. Converset (relator).

En dicho encuentro la Dra. Kemel-majer de Carlucci —quien inició la oratoria— hizo su alocución desde una perspectiva del derecho privado aunque, en ciertos puntos, haciendo referencia a algunos matices propios del derecho público. Resaltó que el de-recho administrativo no tiene normas tan precisas sobre el régimen de res-ponsabilidad, circunstancia por la cual entiende que es necesario abordarlo desde el derecho común (en particu-lar, arts. 1074 y 1112, Código Civil).

En su exposición dejó en claro cuá-les eran los requisitos más destacables para que el Estado responda por sus omisiones, recordando, en primer lu-gar, que debe haber una omisión anti-jurídica; es decir, cuando es razonable

alusión a cada una de ellas:Primera nota: La responsabilidad

tradicional se traducía en una indem-nización singular. Consideró que en la actualidad no es sólo la indemnización resarcitoria sino que también debe abarcar la prevención (prevenir que se produzcan daños ciertos y riesgos). Segunda nota: La imputación. Recordó que antes el imputable era el Estado y, ahora, además de imputar al Estado también se imputa a las personas. Tercera nota: El daño concreto evalua-ble económicamente. Destacó que esta nota tampoco se da en el siglo XXI porque hoy hay responsabilidad por daños generales o difusos e incluso aunque no se hayan producido daños algunos.

Cuarta nota: La responsabilidad causa generadora un acto administra-tivo. Subrayó que en la actualidad no existe porque se responde por actos, se responde por omisiones y se res-ponde por vías de hecho. Quinta nota: Relación causal. Adujo que este dato no les tendría que importar a los jue-

Expositores: Aída Kemelmajer – Dr. Alejandro Nieto GarcíaCoordinador: Dr. Carlos Balbín / Relator: Martín Converset.

esperar que el Estado actúe en deter-minado sentido para evitar los daños de una persona o por los bienes de los particulares.

También debe existir un interés nor-mativamente relevante (merecedor de tutela) como una verdadera necesidad material de actuar para tutelar ese in-terés. A ello sumó la proporcionalidad que debe existir entre el sacrificio que comporte el actuar y la utilidad que se consigue.

Otros requisitos que agregó como necesarios son el deber concreto por parte del Estado en actuar de determi-nada manera (no genérico), el nexo de causalidad y el poder de policía.

Luego el Catedrático en Derecho Español —el profesor Alejandro Nieto García— disertó sobre la res-ponsabilidad del Estado por omisión desde otro enfoque: el derecho públi-co, concretamente el administrativo.

Indicó que la responsabilidad por omisión del siglo XX no existe, habida cuenta que las notas que la componían se desplomaron en el tiempo e hizo

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ces al momento de fallar igualmente el daño o el riesgo sigue existiendo. Sexta nota: La responsabilidad de por actos propios. Del discurso se advier-te que tampoco existe esta nota, por cuanto ahora también se responde por actos ajenos.

Séptima nota: La responsabilidad tradicional civil por culpa o dolo. Consi-deró que tampoco se encuentra vigen-te en su plenitud, por haberse pasado a la responsabilidad objetiva. Octava nota: La licitud e ilicitud. Señaló que la responsabilidad objetiva la ha pulveri-zado. Y novena nota: La posibilidad de que la responsabilidad en un juego de manos se convierta en que la omisión sea suplida por el juez. Remarcó que en algunos casos los jueces hacen lo que no hicieron los otros órganos del Estado.

Por último, destacó que la responsa-bilidad ha sido y será, no lo que diga el ordenamiento jurídico, no lo que digan las leyes, sino lo que digan los jueces. Y el juez no es un instrumento mecánico de la aplicación de la ley. La ley es una oferta que se hace al juez, junto con otras notas, y luego el juez con los hechos, con las leyes hace la sentencia como puede y como su con-ciencia le da a entender.

Y, por último, el Dr. Carlos Balbín expuso sobre las conclusiones de am-bas disertaciones, destacando lo en-riquecedor de las diferentes perspec-tivas y cómo la Corte Suprema desde 1985 fue construyendo la teoría dog-mática sobre responsabilidad estatal.

Señaló que la Corte Suprema edifi-ca la teoría dogmática sobre respon-sabilidad estatal a partir de dos pilares básicos: el primero de ellos es la res-ponsabilidad directa; y, el segundo es la responsabilidad objetiva.

Mencionó que la teoría del órga-no es considerada por el derecho ci-vil como responsabilidad indirecta, mientras que en el derecho público se la trata como responsabilidad directa.

Por último consideró que se de-bería reemplazar la responsabilidad objetiva en materia estatal por la res-ponsabilidad subjetiva, debiéndose, en ciertos casos, inclinarse por una y

en otros por otra.

Veamos:

La Dra. Kemelmajer comenzó su exposición con una frase de la Biblia que dice “Y le será perdonado a toda la congregación de los hijos de Israel así como al extranjero que reside entre ellos ya que todo el pueblo pecó por omisión”. Luego citó a Carlos Nino, quien afirma que “La idea de que una omisión es, salvo en casos especiales, menos mala desde el punto de vis-ta moral que una acción positiva que tiene exactamente las mismas conse-cuencias nocivas, parece gozar de una aceptación prácticamente universal”. Parecería, dijo, que desde la religión y desde la laicidad, el daño causado por omisión es éticamente menos grave

que el daño causado por comisión. Más adelante hizo referencia a Juan

Bautista Alberdi, para quien, para que la responsabilidad de los funcionarios públicos por el abuso de poder “sea un hecho verdadero y no una palabra mentirosa, debe estar determinada por la ley con toda precisión”, y señaló que la gran paradoja es que, como sostie-ne la doctrina española, el derecho de la responsabilidad está construido a partir de escasos preceptos legales; es, en gran medida, un derecho judi-cial; son los jueces los que, al desarro-llar una labor permanente de interpre-tación recreadora, de mirada atenta a una realidad social cambiante, han completado la ordenación legal con un complejo de reglas, fruto de la ne-cesidad de resolver los conflictos mul-tiformes con criterios que no siempre fluyen con sencillez de unas pocas previsiones legales.

Para tratar el tema desde la posición de ALBERDI, subrayó que el derecho administrativo no tiene normas preci-sas, circunstancia por la cual no queda otro remedio que abordarlo con apo-yo en el derecho común. Recordó, en-tonces, dos normas claves del Código Civil: por un lado, el artículo 1074 que dice: “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjui-cio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de ley le im-pusiere la obligación de cumplir con el hecho omitido”. Por el otro, el artículo 1112 que dice: “Los hechos y las omi-siones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”.

Ahora bien, como se dijo, el sistema de la responsabilidad es esencialmente jurisprudencial, por lo que rememoró a una de las reglas rectoras de la ju-risprudencia nacional: “Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecua-das para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumpli-

AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCIEs Ministra de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza; miembro de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba; miembro honorario de la Real Academia de Derecho y Legislación de Madrid; profesora titular de Derecho Civil y de Derecho Privado de la Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la Universidad de Cuyo; Profesora contratada en las universida-des de París, Génova y Boloña; profeso-ra honoraria de las universidades de San Marcos y San Martín de Porres (Perú). Obtuvo el Premio Konex de Platino en 1996 (Humanidades — Derecho Civil) y en 1998 (Instituciones — Comunidad — Empresa) y es autora de numerosas publicaciones y trabajos relacionados con su especialidad.



miento o ejecución irregular”. Con estos dos pilares (uno de base

legal y otro jurisprudencial) hizo alu-sión a la sentencia dictada en 1989 por la Suprema Corte de la provin-cia de Mendoza en el caso “Torres” en el que se analizó si hubo omisión que generase obligación de reparar por parte del Estado (se reprochaba a la provincia no haber construido las grandes obras hidráulicas que se ne-cesitaban para que aquellas personas que cultivaban en terrenos cercanos a los cauces de los ríos no perdieran la cosecha por los aluviones). Refirió que la respuesta fue negativa sobre las siguientes líneas argumentales: (A) el derecho de daño tiene reglas comunes; es decir, principios que no pertenecen ni al derecho público ni al privado, sino que son la base común a todas las áreas en las que se producen daños; (B) el artículo 1074 del Código Civil es una de esas reglas comunes y, especialmente en el ámbito del dere-cho del público, esa obligación puede ser expresa o implícita. (C) resultan aplicables las enseñanzas de un autor italiano, Dunni, quien dice que para que esa obligación esté implícita den-tro de la ley tiene que haber un interés normativamente relevante; es decir, merecedor de tutela. Y ese mereci-miento de tutela puede mirarse, tanto cualitativa como cuantitativamente; además, debe existir una verdadera necesidad material de actuar para tu-telar ese interés, y proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el ac-tuar y la utilidad que se consigne en el accionar; (D) el Estado tiene que haber asumido un deber concreto, no mera-mente genérico; (E) a estos requisitos, hay que sumarle el nexo de causalidad,

o sea, hay que analizar en qué medida esa causa ha provocado tal efecto; si esta verificación es difícil en el actuar positivo, mucho más lo es frente a la omisión. (F) En el caso no se cumplen estos requisitos, especialmente el úl-timo, porque lo que estaba en juego eran bienes exclusivamente materiales (cosechas), y no la vida de una perso-na; el costo de las grandes obras que Mendoza nunca ha podido construir es cuantitativamente muy superior al de las cosechas que puedan perderse por parte de quien realiza labores en un lugar en donde sabe que puede co-rrer riesgos adicionales.

A todo lo expuesto agregó un con-cepto propio del derecho administra-tivo: el poder de policía. Indicó que la responsabilidad del Estado por las omisiones generalmente se une a la noción de policía que, como es sabido, es un concepto absolutamente flexi-ble, tal y como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “La responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio de su poder de policía no debe ser analizada con criterios rígidos o inflexibles; depende del lugar, objeto o índole de la activi-dad o de las personas, pues el ejerci-cio del poder de policía es contingen-te, circunstancial, no uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones. Consecuentemente, no siempre es una obligación de resultado”.

Por otro lado, señaló que irrumpen con fuerza los derechos económicos sociales y culturales cuya eficacia se reclama desde todos los sectores. ¿Qué importancia tiene esta temática en la responsabilidad del Estado por omisión? Un análisis de la jurispru-dencia alegó muestra que, normal-

mente, se analiza con rigor el cumpli-miento de cada uno de los requisitos de la responsabilidad del Estado por omisión; en cambio, se es muy gene-roso a la hora de ordenar al Estado el cumplimiento de las obligaciones asu-midas en los tratados y convenciones que regulan estos derechos económi-cos, sociales y culturales, afirmó.

Concluyó su exposición haciendo un repaso sobre muy enriquecedores fallos dictados en la Argentina refe-ridos a la responsabilidad del estado por omisión con base en la noción de poder de policía (Cám. Cont. Adm. y Trib. CABA; Cám Nac. en lo Civil; TSJ de San Luis; TSJ de Córdoba) y, espe-cialmente, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

ALEJANDRO NIETO GARCÍAEs Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid; Catedrático de Derecho Administrativo en las Universidades de La Laguna, Alcalá de Henares y en la Autónoma de Barcelona; ex presidente del Consejo Superior de Investigaciones Científicas; profesor emérito de la Universidad Complutense de Madrid; Premio Nacional de Literatura (ensayo) de 1997; Doctor honoris causa por las Universidades Carlos III de Madrid y de Buenos Aires; autor de numerosas obras, entre ellas, “La nueva organi-zación del desgobierno”, “Sanciones Administrativas”, “El arbitrio judicial” y “El desgobierno judicial”.

El profesor Nieto García indicó que iba a hablar de otra cosa distinta a la reseñada por la Dra. Kemelmajer y que no iba a desentrañar la jurispru-dencia en general, por cuanto la ma-nejable en España y en Europa supera

“a los jueces no les tendría que importar si hay una relación causal o no, porque ahí está el daño y el riesgo. Y con eso bastaría para dejar de investigar si hay relación causal” Señaló el Dr. Nieto García.


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las cinco mil sentencias.Por ello, alegó que iba a meterse en

el siglo XXI y “sobrevolar” por encima de esas cinco mil sentencias, intentan-do dejar el siguiente mensaje: 1) la res-ponsabilidad del Estado por omisión sólo tiene sentido en un contexto glo-bal de la responsabilidad del Estado; y 2) su determinación está en una fase imprecisa no consolidada, habiendo quedado las fórmulas tradicionales to-talmente desbordadas.

Destacó que, ante esta nueva res-ponsabilidad tan confusa, son los ju-ristas y, fundamentalmente, los jueces la que la determinan.

En este contexto, sostuvo que la institución de la responsabilidad por omisión del siglo XX no existe, habida cuenta que las notas que la componían se desplomaron en el tiempo.

Para así desarrollar su tema recor-dó la primera de ellas (la responsabili-dad se traducía en una indemnización singular), para luego referirse a que responsabilidad no es la indemniza-ción resarcitoria solamente sino que también abarca la prevención. Esto es el siglo XXI, en donde se trata de indemnizar, pero también de prevenir. Y ¿de prevenir qué? Prevenir que se produzcan daños ciertos, pero más to-davía se trata de prevenir los riesgos. Así alertó sobre la insatisfactoriedad de manejar la responsabilidad tradi-cional por omisión.

Como segunda nota recordó a la im-putación, en donde antes el imputable era el Estado (ente público) y, ahora, hay sentencias en que se imputa no sólo al Estado sino además a las per-sonas.

El tercero dato de la responsabilidad tradicional lo relacionó con el daño

concreto evaluable económicamente, resaltando que hoy hay responsabili-dad por daños generales o difusos e incluso responsabilidad aunque no se hayan producido daños.

Otro dato al que se refirió fue la responsabilidad causa generadora un acto administrativo, mencionando que en la actualidad ya no existe porque se responde por actos, se responde por omisiones y se responde por vías de hecho. Adujo que a los jueces no les tendría que importar si hay una relación causal o no, porque ahí está el daño y el riesgo. Y con eso bastaría para dejar de investigar si hay rela-ción causal.

A su vez, respecto de la responsa-bilidad de por actos propios, subra-yó que tampoco existe esta nota, por cuanto ahora también se responde por actos ajenos.

En cuanto a la séptima nota (res-ponsabilidad tradicional civil por culpa o dolo), consideró que no se encuentra vigente en su plenitud, por haberse pasado a la responsabilidad objetiva en donde no es necesario ahondar en la búsqueda de la culpa o del dolo. También recordó, como otro nota, lo referente a la licitud e ilicitud, señalando que la responsabilidad objetiva la ha pulverizado porque el Estado está obligado a hacer todo y puede omitir todo.

Y, como última nota, concluyó que la posibilidad de que la responsabilidad en un juego de manos se convierta en que la omisión sea suplida por el juez, remarcando que la responsabilidad tradicional ya no se encuentra vigente en ninguna parte y, en Argentina, se ha desbordado.

Como consejo indicó que, si se quie-

re aprender algo de responsabilidad objetiva, hay que olvidarse de todo lo que se sabe y pensar en categorías del siglo XXI, no porque sean mejores o peores, sino porque están ahí.

Luego de exponer sobre las no-tas propias de la responsabilidad del Estado, manifestó que esta responsa-bilidad por omisión es propia de una sociedad de riesgo. Así, ejemplificó: “De tal manera que el que se recues-ta por la noche sin que le haya pasado algo es un afortunado. Desde que ama-necemos, y aún antes de amanecer, estamos amenazados por toda clase de riesgos”.

Manifestó que nos hemos conver-tido en menores de edad que no res-pondemos por nada, sólo acudimos al padre Estado o, mejor dicho, madre Estado para que “…nos abrace y abri-gue y nos resuelva todos los problemas secando nuestras lágrimas con algún caramelo de indemnización”. Pero lo malo es que la mamá Estado es rica, pero no tanto, tiene un límite, afirmó.

En ese sentido, arguyó que es muy cómodo ser un niño pero ésta es una sociedad perversa sin responsabilidad de los ciudadanos que todo lo esperan o lo exigen. Y, así, ejemplificó “…sino no tiene educación se le paga para que vaya a la escuela. Y como sucede en España si no va a la escuela se le da una beca para estimularlo. En vez de darle una beca a aquéllos que van y sa-can buenas notas, ahí automáticamente el que tiene, no sé cuántas faltas, se le paga para que vaya a la escuela común. Si no tiene trabajo se le paga para que pueda comer. Si no tiene casa se le da para que este abrigado. Y el que está aburrido se le da diversión (abriendo



espectáculos). Si tiene enfermedades naturales se lo cuida, incluso las enfer-medades que él se ha buscado”.

En definitiva, opinó que se ha crea-do una sociedad irresponsable con un Estado que dicen que es responsable, lo que ha generado un aumento de la responsabilidad pública por acción u omisión que no puede mantenerse.

Por último, destacó que la responsa-bilidad ha sido y será, no lo que diga el ordenamiento jurídico, no lo que digan las leyes, sino lo que digan los jueces. Y el juez no es un instrumento mecánico de la aplicación de la ley. No toma la ley y la aplica por una subsun-ción lógica al caso concreto. La ley es una oferta que se hace al juez, junto con otras notas, y luego el juez con los hechos, con las leyes hace la sentencia como puede y como su conciencia le da a entender.

Y, en este orden de ideas, concluyó diciendo que “…el juez no es el cria-do de la ley, sino el dueño de la ley. La ley es arcilla, barro, en manos del juez. El juez [toma] la ley y con ella di-buja, es decir moldea un burro o mol-dea un león lo que parezca. Y eso es

lo que los jueces están haciendo en las sentencias. Si olfatean por dónde va el derecho actual, por dónde va la juris-prudencia actual, verán que dentro de lo confuso que es se pueden hacer mu-chas cosas”.

CARLOS BALBINEs Doctor en Derecho (UBA); espe-cialista en Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA); es-pecialista en Derecho Constitucional —Centro de Estudios Constitucionales de Madrid—; profesor titular regular de Derecho Administrativo (UBA). Obtuvo el Premio Facultad por Tesis Doctoral en la Universidad de Buenos Aires y, en la actualidad, se desempeña como juez de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

A modo de conclusión el Dr. BalBín adujo que las dos perspectivas ex-puestas por los anteriores expositores eran distintas pero complementarias, una es la responsabilidad propia del derecho civil y otra la responsabilidad propia del derecho administrativo en el siglo XXI.

Y, ante el interrogante de cómo se construye la responsabilidad en Argentina, señaló que desde 1985 la Corte Suprema edifica la teoría dog-mática sobre responsabilidad estatal a partir de dos pilares básicos: el prime-ro de ellos es la responsabilidad direc-ta y el segundo es la responsabilidad objetiva.

Indicó que la conjunción de respon-sabilidad directa y objetiva hace que nos alejemos marcadamente del dere-cho civil, introduciéndonos en un cri-terio propio del derecho público.

Consideró que el Estado, en prin-cipio, debe responder porque es el responsable directo y además es res-ponsable en términos objetivos, pero cuando ello conduce a una solución claramente injusta o irrazonable, el juez trabaja sobre el nexo de causa-lidad, rompiendo dicho nexo y, con-secuentemente, concluyendo que el Estado no es responsable.

A título de reflexión expresó que en el derecho civil se considera que

la teoría del órgano es un esquema de responsabilidad indirecta, mientras que en el derecho público es interpre-tado como un factor de responsabili-dad directa. En otras palabras esbozó que en el derecho público se puede repensar y crear teoría del órgano en términos de responsabilidad indirecta y no, necesariamente, directa.

Como segundo punto consideró que se debería reemplazar la responsabili-dad objetiva en materia estatal por la responsabilidad subjetiva, debiéndo-se, en ciertos casos, inclinarse por una u otra según se trate de responsabili-dad por actividad lícita, riesgo o vicio de las cosas o mandatos normativos precisos o laxos.

Y, en este contexto, es en donde se refirió sobre los últimos antecedentes de la Corte Suprema en materia de responsabilidad estatal por omisión (“Cohen” y “Mosca”).

“Mosca” sintéticamente era un caso en el cual el Estado debía prestar el servicio de seguridad en un estadio de fútbol a raíz de un espectáculo depor-tivo. Y en el marco de ese espectáculo, un grupo de fanáticos produjo daños a un vehículo que se encontraba esta-cionado en esa zona.

Indicó que, a partir de este fallo, co-mienza a debatirse si el Estado es res-ponsable o no por omisión. Por omi-sión de qué ¿de prestar el servicio de seguridad pública?

Recordó que, en el citado fallo, la Corte empezó a razonar —sin recono-cerlo expresamente— desde la respon-sabilidad subjetiva y dijo que el Estado no era responsable porque proveyó todos los medios que pudo proveer; es decir, el Estado actuó diligentemente. Y la diligencia o negligencia son con-ceptos propios de la responsabilidad subjetiva y no objetiva. Pero, a pesar de ello, la Corte insistió que la responsabi-lidad estatal es objetiva y no subjetiva.

En síntesis, concluyó, “…creo que el panel, tanto la exposición de la Dra. Kemelmajer como la del Dr. Nieto, nos permite a nosotros comenzar a repensar cómo construimos la responsabilidad estatal en la Argentina. Por ello, es nece-sario romper ciertos mitos y crear otro modelo de responsabilidad estatal”. n


al






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El panel dedicado a los “recursos en el proceso pe-nal” estuvo integrado por los Dres. Ángela Ledesma y Eduardo M. Jauchen y fue coordinado por el Dr. Guillermo E. H. Morosi, titular del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 13.

La Dra. Ángela Ledesma disertó sobre “El recur-so de casación como garantía de la doble instancia”. Actualmente, la Dra. Ledesma, se desempeña como Juez de la Cámara Federal de Casación Penal. Además es profesora de grado en la materia “Elementos de Derecho Procesal Civil”, profesora de posgrado en el curso “Elementos de Derecho Procesal Penal”, ambos de la Facultad de Derecho de la UBA y es Directora de la Maestría en Derecho Procesal, orientación Civil y Penal, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán.

Al hacer uso de la palabra, la Dra. Ledesma desta-có que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho al recurso constituye una garantía mínima de juzgamiento en el enjuiciamiento penal en la República Argentina, que surge del art. 8.2.h de la Convención Americana de Derecho Humanos y del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esta última norma, señaló, alude al derecho al recurso no sólo con relación a la “sentencia condenatoria”, sino que, además, se refiere a “la pena”. Remarcó la impor-tancia de tal alusión, pues, según comentó, los tribuna-les de casación hasta no hace muchos años no abrían el recurso de casación para revisar la pena porque se consideraba que era un tema de exclusiva discreciona-lidad de los tribunales de juicio.

Tras recordar sucintamente la concepción tradicional de la “casación” como un recurso extraordinario, que en sus orígenes nació como un instrumento de control hacia los jueces, y que dista mucho de lo que hoy en día significa una verdadera garantía de acceso eficaz a la justicia, hizo referencia al Informe nº 24 de la Comisión Americana sobre Derechos Humanos que en el año

1992, a raíz de una consulta de Costa Rica, determinó que recurso de casación será suficiente y alcanzará para garantizar el derecho instruido a favor del imputado en el proceso penal en la medida que permita la revisión del fallo y de los autos procesales importantes. Sobre el punto, la Dra. Ledesma subrayó la importancia de dicha cuestión, pues aún no es del todo claro cuáles son las decisiones importantes, y porque si bien todos los progresos aparecen, esencialmente, a partir de la revi-sión integral de la sentencia, existen otras decisiones importantes sobre las que no hay un criterio uniforme (por ej. en el caso de un sobreseimiento revocado algu-nos consideran que no hay derecho al recurso porque esta decisión permite la continuación del proceso).

También en aquel momento, relató la expositora, la Comisión refirió que el recurso no debe ser regulado, interpretado ni aplicado con rigor formalista. Sobre el punto, la Dra. Ledesma hizo referencia a dos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Laskiewicz”, donde se sostuvo que deberían soslayarse los obstácu-los formales en favor de la garantía de la doble instancia y, “Solís”, donde definitivamente marcó el camino para superar el exceso de ritualismo y garantizar el derecho al recurso. Además, destacó que el nuevo Código de la Provincia de Santa Fe expresamente prevé un plazo para que se subsanen esta clase de errores, a fin de ga-rantizar eficazmente esta vía a favor del imputado. En definitiva, puntualizó la Dra. Ledesma, de lo que se trata entonces y tal como lo sostuvo la Comisión IDH en el año 1992, es que para corresponderse con el art. 8.2.h de la CADH el recurso debe permitir la revisión legal de la sentencia en general y debe garantizar los derechos fundamentales, en particular el derecho de defensa y el debido proceso.

Según comentó la ponente, la República Argentina fue varias veces objeto de llamados de atención. Primero en el Informe n° 17 del año 1994 en el caso

“Recursos en el Proceso PenalExpositores: Dra. Angela Ledesma – Dr. Eduardo Jauchen.Coordinador: Dr. Guillermo Morosi / Relatora: Dra. Valeria Lancman.


> Panel 14


“Maqueda” que luego dio origen al precedente “Giroldi” en el año 1995. Allí la Comisión expresó que el recur-so extraordinario federal no reunía las garantías mínimas indispensables exigidas por la Convención. Iguales consideraciones se repitieron en los casos “Abella” y “La Tablada” en el año 1997.

Luego, la Dra. Ledesma disertó con relación al caso de la Corte IDH “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, del 2 de julio de 2004, que fue el preceden-te del caso “Matías Casal” de la CSJN Argentina. Allí en “Herrera Ulloa”, comentó la expositora, la Corte Interamericana enfatizó que el recur-so contemplado en el art. 8.2.h de la Convención debe ser un recurso ordi-nario eficaz, y rompió con el dogma de la casación como recurso extraordi-nario, no obstante lo cual -agregó- se reconoce a los países el margen de apreciación que tie-nen a la hora de reglamentar este derecho. Al respecto, la Dra. Ledesma hizo referencia al Código de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que reguló el derecho al recurso como un recurso de apelación. La provincia de Santa Fe hizo lo mismo, mientras que la provincia de Chubut no le puso nombre: habla del Tribunal del re-curso y del recurso contra la sentencia y las decisiones importantes que allí describe. En igual sentido lo hace el Código de La Pampa. Por lo tanto, resaltó la disertan-te, no interesa el “nomen juris” del recurso, como lo va a mencionar luego nuestra Corte, sino que lo impor-tante es que debe ser lo suficientemente amplio y que se ordinarice a los fines de tutelar la garantía. Refirió luego la Dra. Ledesma que en “Herrera Ulloa” la Corte IDH señaló que no pueden establecerse restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho a recurrir el fallo y marcó con toda claridad que no basta con la existencia formal de los recursos, sino que deben ser eficaces. Desde aquí, la Dra. Ledesma hizo hincapié en la necesidad de una redefinición de la competencia de los tribunales que cumplen función de casación, o de otros tribunales, como sucede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o en las provincias, que han producido ya reformas en este sentido con relación al recurso, que se encuentra instituido para garantizar esta revisión integral. En este aspecto, la expositora se refirió al pre-cedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Di Nunzio”, donde señala que todos los tribunales de casación o que estén ubicados en tal jerarquía deben reparar con prontitud los agravios de los derechos fun-damentales ocasionados en las instancias anteriores, y de tal modo garantizar la supremacía constitucional (art. 31, CN), por lo que -sostuvo- debemos autorizar el derecho a recurrir la sentencia condenatoria y las decisiones importantes a través de una vía rápida y

sencilla. A continuación, se refirió al fallo de

la CSJN “Casal” y destacó la opinión del Procurador en cuanto sostuvo que el error judicial debe ser de mínima tolerancia, precisamente porque la consecuencia puede ser la condena. De tal modo, al condenado se le debe garantizar la posibilidad de que exis-tan controles rigurosos contra la sen-tencia condenatoria que incluyen la facultad de impugnar íntegramente la sentencia para garantizar el dere-cho al recurso. Así, prosiguió la di-sertante, la Corte en “Casal” señaló que no existe razón ni obstáculo al-guno para no revisar a través de la Casación la aplicación de las reglas de la sana crítica. Pero no solamente si se han aplicado, sino si esas reglas han sido aplicadas correctamente. A esa altura de la ponencia la Dra.

Ledesma, recordó que el recurso de casación era recha-zado cuando se formulaba cualquier afirmación relativa a la estructura lógica de la sentencia y se mencionaba la palabra “prueba”, “sana crítica” o “testigos”, por tra-tarse de una cuestión de hecho y prueba y ajena a esa vía recursiva. Y en “Casal”, la Corte –prosiguió la Dra. Ledesma- marcó una línea muy clara de separación en-tre su competencia y la de los tribunales que cumplen el rol casatorio, al afirmar que los tribunales de casación deben revisar la aplicación de los principios de la sana crítica.

Ahora bien, ¿qué es lo que significa el control de la sana crítica?, significa, según Ledesma, el control de las reglas de la lógica, de la ciencia, de la experiencia co-mún y también revisar si el respeto de esas reglas ha sido el debido a los fines de asignar eficacia convictiva a las pruebas sobre las que luego se va a basar la sen-tencia. Y éste análisis, en definitiva, implica preguntar-nos qué prueban las pruebas, es decir qué eficacia con-viccional tienen en el caso en concreto, lo que incluye –agregó- revisar el ejercicio abusivo de las facultades del tribunal de juicio al momento de seleccionar las pruebas, la omisión por parte del tribunal de conside-rar prueba dirimente favorable a los condenados o la vulneración de los especiales requisitos del principio de razón suficiente, cuando las sentencias condenatorias exigen la adquisición de un estado de certeza apodícti-co por parte del juez.

En el fallo “Casal”, reiteró la expositora, se insistió mucho en la aplicación de la doctrina del máximo ren-dimiento o de agotar el máximo esfuerzo en revisar todo lo revisable. La Corte también nos exhortó, en esta ruptura de dogmatismos, a superar los “nomen juris” y a analizar, a los fines de abrir este recurso, los motivos dados en nuestros códigos procesales de forma com-plementaria. Dejó en claro que no podrá el tribunal de

“todas las formas del proceso, sustanciales o no, tienen como

objetivo reglamentar los deberes funcionales del Fiscal,

de los jueces y las garantías constitucionales del imputado”

Señaló el Dr. Jauchen.


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casación o los tribunales que cumplan esta función aplicar los criterios que la Corte establece en materia de arbi-trariedad. La Dra. Ledesma remarcó la importancia de tal aserción al seña-lar que por lo general, lo máximo que hacían los tribunales de casación era abrir el recurso cuando se presenta-ba algún supuesto de arbitrariedad de acuerdo a la doctrina de la Corte, pero el derecho al recurso instituido por la Convención implica una aper-tura mucho mayor. Además, continuó la oradora, la Corte insistió, a partir de exigir una revisión integral de la sentencia y de la máxima capacidad de rendimiento, en la necesidad de “archivar la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y derecho”, que significa no poner obstáculos. Sostuvo la Dra. Ledesma que ello no quiere decir que no podamos todavía desde la teoría diferenciar una cues-tión de hecho o de derecho, sino que a los fines del recurso esto es impracti-cable, porque el hecho es relevante en la medida en que produzca consecuencias jurídicas.

Otra cuestión sumamente trascendental destaca-da en “Casal”, explicó la disertante, consiste en que la Corte rompió con el mito de la única instancia y la in-tangibilidad de los hechos, de la fijación de los hechos por el tribunal de juicio, porque al habilitar una revisión amplia, señaló que debemos hacerlo sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación. En definitiva, el máximo Tribunal sostuvo que todo lo que se pueda revisar hay que revisarlo. La revisión integral de la sen-tencia supone, en consecuencia, que los órganos de casación se conviertan en defensores de la supremacía constitucional y que van a cumplir un rol decisivo en lo que hace al mantenimiento y vigencia de las garantías. Y ello implica, según la expositora, que también pueda ser revisada la observancia del principio “in dubio pro reo”, por tratarse de una cuestión de derecho funda-mental que puede vulnerarse cuando el tribunal, pese a haber realizado una confesión textual de la duda deci-de condenar, cuando existe una declaración de certeza que resulta incompatible con la prueba o cuando se ter-giversa la prueba -oculta o no- tras la inmediación, para poder declarar una certeza inaceptable. Según la po-nente, todas estas cuestiones no pueden ser desatendi-das por los tribunales de casación ni por la Corte, por-que son cuestiones federales de trascendencia. Si se ha infringido el “in dubio pro reo” debe disponerse la anu-lación de la sentencia condenatoria. La garantía exige para ser tal que el tribunal de casación pueda controlar el fallo condenatorio en que se basó y si el cuadro pro-batorio ha sido idóneo a los fines de imponer una sen-tencia condenatoria y formar la convicción del tribunal.

Vemos entonces como esta revisión integral implica de alguna manera introducir una tijera con más fuer-za dentro del género para cortarlo a fondo. Pero esto también implica un mensaje para los tribunales de juicio en la medida en que tienen que ser mucho más cuidadosos en la cons-trucción de sus sentencias.

Acto seguido, la Dra. Ledesma se refirió a dos artículos del proyecto del Código Nacional y Federal en el que ha trabajado en el 2007, donde se introdujeron motivos especiales de casación con relación al imputa-do: la errónea valoración de la prue-ba o determinación de los hechos que sustentan la sentencia condena-toria y la pena o la decisión que im-pone una medida de seguridad. De igual modo se incorporó, como ya lo tenían otros códigos, los motivos de revisión y la posibilidad de intro-ducir prueba. Tras ello, la expositora reafirmó que el juicio de la casación

es un juicio sobre el juicio, no para redecir, no para re-valorar las pruebas y dictar otra condena, sino para re-visar el juicio del tribunal, y el juicio sobre el juicio sólo puede significar una anulación de la condena y no el dictado de una nueva condena sobre la valoración de la prueba que ha percibido otro tribunal, porque aquí no hay “par conditio” entre el primer tribunal -el del juicio- y el de casación. Por lo tanto, concluyó la oradora, en el proyecto se introdujo el valor de los registros electróni-cos y la posibilidad de que el imputado pueda en la au-diencia manifestar nuevos motivos y ofrecer la prueba que resultare indispensable para poner de manifiesto un vicio del procedimiento, discutiéndose la forma en que fue llevado a cabo un acto en contraposición a lo señalado en el acta o los registros del debate, o en la sentencia, obviamente, en la medida en que ello resul-tare decisivo para la resolución del caso.

El tema escogido por el Dr. Eduardo Jauchen fue “El reenvío, los principios de progresividad y preclusión y la garantía de la prohibición de la doble persecución penal”. El Dr. Jauchen es Profesor titular -por concurso- de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral y Presidente del Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de Santa Fe.

Comenzó su exposición recordando la doctrina de la CSJN relativa al principio de preclusión y progresivi-dad. Así, sostuvo que en el conocido fallo “Mattei” el máximo Tribunal estableció que el proceso penal se integra con una serie de etapas a través de las cuales en forma progresiva se tiende a poner al juez en con-diciones de pronunciar un veredicto de absolución o

“al condenado se le debe garantizar la posibilidad de que existan controles

rigurosos contra la sentencia condenatoria que incluyen

la facultad de impugnar íntegramente la sentencia para garantizar el derecho al recurso” Señaló la Dra.

Ledesma.



condena, y por ello cada una de esas eta-pas constituye el presupuesto necesario de la que le subsigue, de forma tal que no es posible eliminar una de ellas sin afectar la validez de la que le sucede. En tal sentido, la CSJN ha dicho repetidas veces que el respeto a la garantía de de-fensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia. Y que el principio de progresividad impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas porque también debe considerarse axiomático que los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas que la ley establece, es decir, salvo supuestos de nulidad.

Como es costumbre, refirió el Dr. Jauchen, sentado el principio la Corte lo reiteró sistemáticamente en fallos subsiguientes en donde se pronunció con relación al principio de progresividad y preclusión como prohibi-ción de retrotraer el juicio a etapas ya superadas, como en los precedentes “Alvarado” y “Polak”. Continuó el expositor relatando que el Alto Tribunal entendió que tal derecho a un juicio razonablemente rápido se frus-traría si se aceptara que cumplidas las etapas esenciales del juicio y cuando no falte más que el veredicto defi-nitivo fuera posible anular lo actuado en razón de no haberse reunido prueba de cargo -como ocurrió en “Mattei”- cuya omisión sólo cabría imputar a los encar-gados de producirla, pero no al encausado. Todo ello con perjuicio para éste en cuanto sin falta de su parte se lo obliga a volver a soportar todas las penosas con-tingencias propias de un juicio criminal, inclusive la prolongación de la prisión preventiva y en desmedro, a la vez, del fundamento garantizador y como tal de raigambre constitucional, que ha inspirado la consa-gración legislativa de ciertos pilares básicos del orde-namiento penal vinculados con el problema en debate, cuales son, lo dijo la Corte, el del “non bis in idem”, “in dubio pro reo” y el que prohíbe la simple absolución de la instancia.

De acuerdo a lo expuesto y a la doctrina de la Corte en la materia, el Dr. Jauchen arribó a las siguientes pre-misas: PRIMERO: Si bien la Corte enuncia que el respe-to al derecho de defensa consiste en la observancia de las formas sustanciales aludiendo a ellas como las de acusación, defensa, prueba y sentencia, tal enunciado no debe ser interpretado en el sentido de que ellas sólo refieren a la etapa del juicio, pues tales principios no son más que una enumeración genérica y amplia de los pilares sustanciales y esenciales sin los cuales no existi-ría juicio previo o el debido proceso penal en los térmi-nos que exige el 18 CN y, en consecuencia, la observan-cia del derecho de defensa. SEGUNDO: el referido de-recho está garantizado para el imputado no sólo en la etapa del juicio, sino también durante todo el proceso, que comprende las etapas de instrucción, intermedia y de juicio. TERCERO: Que además, cada uno de tales

pilares esenciales están distribuidos a lo largo de todo el proceso en diferentes actos procesales de donde no es acerta-do interpretar tan genéricos enunciados con el restrictivo apego literal, hasta el extremo de considerar que la defensa de ciertos derechos recién comienza una vez efectuada la acusación del fiscal para que la causa pase a juicio, ni que la de-fensa tiene su inicio luego de tal acusa-

ción, recién en la etapa del juicio. El Dr. Jauchen subra-yó que el término acusación, empleado genéricamente por la Corte, importa todos aquellos actos procesales que, surgidos del Estado, importen una concreta incri-minación detallada sobre el hecho delictivo. Desde ese momento nace su derecho a que se defina su situación frente a la ley y la sociedad mediante un sobreseimien-to, procesamiento o acusación, según cual sea el siste-ma procesal. Y goza del derecho de defensa desde que es simplemente sindicado por cualquier acto como in-terviniente en un hecho delictivo. En este sentido, refi-rió el ponente, el derecho a invocar la garantía contra la doble persecución penal comienza desde cualquier acto oficial que pretende perseguirlo penalmente por el mis-mo hecho por el cual ya fue juzgado. Con referencia a este punto, el Dr. Jauchen consideró desacertada la de-cisión que se adoptara en algunos fallos de la Corte, e hizo referencia al caso “Polak”, del 15/10/98, donde la CSJN sostuvo que el derecho del imputado a no ser juz-gado dos veces por el mismo hecho se había lesionado, al entender que dicha garantía tenía vigencia a partir del momento en que el imputado adquiría el derecho a ser declarado culpable o inocente del hecho por el cual se lo había acusado. Sin embargo, prosiguió el orador, luego de manera acertada, en el fallo “Ganra de Naumow” y en “Mattei”, la Corte sostuvo que la garan-tía contra la doble persecución penal veda no sólo la nueva aplicación de una pena por el mismo hecho sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra a tra-vés de un nuevo sometimiento de quien ya lo ha sido por el mismo hecho, postura que -subrayó el Dr. Jauchen- impera uniformemente en toda nuestra doc-trina nacional. CUARTO: Lo expuesto significa que las formas esenciales enunciadas por la Corte están pre-sentes durante todo el proceso y no sólo durante el jui-cio. QUINTO: Que todas las garantías constitucionales están consagradas exclusivamente en beneficio del ciu-dadano imputado en el proceso penal con el propósito de tutelar a las personas frente a la posibilidad de que el Estado se desborde o abuse de su poder frente a la so-ciedad utilizando el sistema penal como medio para perseguir a los opositores, y que frente a cada caso con-creto de comisión de un delito el supuesto responsable sea sancionado sólo previo juicio, en el que se le haya respetado su honor, intimidad y dignidad humana dán-dole amplia oportunidad de defensa. Por ello es que el Estado como ente ideal carece de dichas garantías y como consecuencia también sus órganos e institucio-

El Dr. Guillermo Morosi, Juez Penal de Primera Instancia, coordinó el panel.


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La Dra. Valeria Lancman, Secretaria de un Juzgado Penal de Primera Instancia, fue la relatora del panel.

nes predispuestas para la persecución pe-nal. Ergo, el Fiscal no goza de la garantía del derecho de defensa, sino de deberes y facultades funcionales expresa y limitada-mente otorgadas por la ley. SEIS: Que to-das las formas del proceso, sustanciales o no, tienen como objetivo reglamentar los deberes funcionales del Fiscal, de los jue-ces y las garantías constitucionales del imputado, conforme al art. 28, CN. SÉPTIMO: Que cuando la Corte expresa “que no es menos cierto que el principio de progresivi-dad impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya supe-radas, porque también debe considerarse axiomático que los actos procesales se precluyen, salvo supuestos de nulidad”, incurre en una confusa enunciación que hasta puede entenderse como una contradicción técni-ca que intrínsecamente imposibilitaría en la práctica la realización del principio que postula. Esto es, explicó el disertante, la progresividad para obtener en un plazo razonable una sentencia que defina la situación del im-putado y la prohibición de retrotraer el proceso a eta-pas ya superadas como consecuencia del principio de preclusión, ya que sólo sería operable, dice la Corte, cuando se hubiesen observado las formas procesales, esto es, cuando no exista ninguna nulidad. OCTAVO: Siempre es posible que en alguna de las etapas del pro-ceso, instrucción o juicio, o investigación y juicio, se genere una nulidad absoluta, precisamente de aquellas que nacen de la validez de las etapas sustanciales del proceso: acusación defensa, prueba y sentencia y la misma no hubiese sido impugnada oportunamente por ninguna de las partes, ni advertida de oficio, y por lo tanto, no declarada. De este modo, explicó el Dr. Jauchen, tal vicio sobrevive durante todo el proceso a pesar de la preclusión de las etapas, y por lo tanto se trata de nulidades insubsanables y declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso. De este modo, sostuvo el orador, según el enunciado de la Corte, no existiría en este caso preclusión, pues ésta sólo se pro-duce cuando los actos procesales han sido cumplidos observando las formas procesales que la ley establece, es decir, salvo supuestos de nulidad. Ergo, si no hay preclusión, es posible retrotraer el proceso a etapas an-teriores, perdiendo total vigencia el principio de pro-gresividad. Aquí aparece, según el Dr. Jauchen, lo con-fuso y erróneo de la Corte. En consecuencia, teniendo presente que procesalmente la preclusión de las etapas del proceso se produce de modo inexorable a pesar de la nulidad y los actos que pudieran haberse consumado en cada una de ellas, y que tratándose de nulidades ab-solutas, deben ser declaradas en cualquier estado y grado de la causa en virtud de su insubsanabilidad, el expositor sostuvo que la prohibición de retrotraer el proceso a etapas anteriores lo es aún cuando en alguna de ellas no se hayan observado las formas de los actos a los que pertenecen, y que la progresividad del proce-dimiento debe ser inexorable: durante la instrucción, a

fin de decidir sobre la situación del impu-tado mediante el sobreseimiento o acusa-ción y, durante el juicio, hasta el dictado de la sentencia que lo condena o absuelve. DÉCIMO: De las consideraciones que an-teceden el Dr. Jauchen extrajo las siguien-tes conclusiones: a) El principio de preclu-sión y progresividad como derecho del imputado opera aun cuando no se hubie-sen observado las formas sustanciales del proceso, ya sea durante la instrucción o

durante el juicio. b) si se ha consumado alguna nulidad relativa y no se hubiese declarado, la misma ha sido subsanada, debiendo proseguir la causa hasta su reso-lución definitiva. c) Si se ha consumado alguna nulidad relativa durante alguna etapa y aquélla ha sido declara-da, y refiere a algún acto con relevancia probatoria para el objeto del proceso, el mismo debe progresar y el ór-gano jurisdiccional de instrucción o del juicio habrá de resolver prescindiendo de la misma con el material pro-batorio restante. d) Si se ha consumado alguna nulidad absoluta durante la instrucción que afecte garantías constitucionales del imputado y es advertida y declara-da, la investigación debe continuar y resolverse respec-to del sobreseimiento o acusación con prescindencia del contenido del acto anulado. e) Si se ha consumado alguna nulidad absoluta durante la instrucción que afecta garantías constitucionales del imputado sin que tal vicio se haya producido como consecuencia de una conducta atribuible al mismo y ella no es advertida, y la causa pasa a la etapa de juicio, éste deberá progresar hasta la sentencia definitiva aun cuando durante su de-sarrollo se advierta y declare esta nulidad, pues el pro-ceso no puede retrotraerse a etapas ya precluidas en razón de la vulneración de las garantías constituciona-les del imputado a las que fue ajeno, sino que tiene de-recho a que se defina su situación en la que ha sido co-locado por la incriminación delictiva, la que tendrá que prescindir en su fundamentación del acto anulado, sea que tal sanción procesal se haya declarado durante el desarrollo del juicio o en la sentencia misma. f) Si du-rante la instrucción o juicio se ha consumado una nuli-dad absoluta que vulnera garantías constitucionales del imputado y es advertida, pero no declarada por el tri-bunal de juicio, dicha sentencia es susceptible del re-curso de casación por tal motivo. g) Si el tribunal de casación debe resolver una nulidad absoluta de un acto de instrucción o del juicio, sea por motivo de impugna-ción por el recurrente, sea porque lo ha advertido de oficio, haya o no sido tratada la misma en la sentencia definitiva, o que tratada haya sido rechazada, y decide el tribunal de casación declarar la nulidad absoluta, como por ejemplo, la nulidad de la declaración indaga-toria, de un allanamiento domiciliario del imputado, o de la acusación fiscal de elevación a juicio, debe decla-rar la nulidad de la sentencia, no pudiendo en tal caso ordenar el reenvío para la sustanciación de un nuevo juicio. n


Impacto de la crisis económica mundial en las relaciones jurídicas

Carlos A. GhersiDoctor de Jurisprudencia. Especialista en Historia Económica y Políticas Económicas. Profesor de postgrado de la Universidad Federal Porto Alegre y Facultad de Derecho de Uruguay. Titular de Derecho Civil, obligaciones y contra-tos (UBA, UNZ y UB). Titular de Economía (UCES). Autor y coautor de obras de Derecho Privado.

El Dr. Ghersi inició su disertación planteando la necesidad de explicar ¿por qué aparecen las crisis?, ¿por qué esas crisis son funcionales al sistema? y cómo el estado de excepción que se necesita para paliar una crisis, después de ella continúa vigente transformán-dose en permanente. Todo lo cual, a su entender, resultaba nocivo para la “confianza” y “credibilidad” tanto ha-cia adentro como hacia afuera del país, siendo el “aislamiento” la peor de sus consecuencias.

Para responder a estos interrogantes señaló la necesidad de analizar tres as-pectos. En primer término, cuál era la construcción del Estado argentino de acuerdo con la Constitución Nacional. En segundo lugar, cómo se acoplaron los diversos sistemas económicos en el mundo y cómo fueron todos funcio-nales a las crisis, tanto los llamados de estado como los llamados liberales. Y, por último, qué era el estado de excep-ción y que consecuencias nefastas traía aparejadas.

En cuanto al primer tema -cons-trucción del Estado argentino-, expre-só la necesidad de recordar una serie de cuestiones que, aunque parecían muy obvias, como hacía más de vein-ticinco años que no se aplicaban en la Argentina, podía decirse que habían de-jado de serlo. En tal sentido, señaló que cabía recordar que en la Constitución

no y democrático, expresó que en la Constitución se hacía referencia a una representación republicana que recaía en el Congreso, siendo este el poder encargado de legislar en función de un Estado y de un país y no de un gobier-no. Se trataba de una garantía para to-dos los ciudadanos, destinada a lograr que en todo el país todos los habitantes tuviéramos los mismos derechos.

Sin embargo, destacó que esa idea de representación y federalismo que contenía la Constitución no ha sido respetada por los últimos gobiernos, en tanto ellos se han caracterizado por ejercer la suma y abuso del poder pú-blico, algo muy parecido a lo que se denominaba la “tiranía de las demo-cracias”. Explicó que se trataría de una suerte de democracia sólo formal y no sustancial.

Respecto de los roles de los distintos poderes del Estado indicó que la divi-sión de funciones que le asignaba la Constitución a cada uno de ellos no se cumplía en la actualidad, por cuanto era el poder ejecutivo el que en la práctica ejercía las funciones de los otros dos. A ello, según adujo, se sumaba la falta de decisiones provinciales, que derivaba en que las provincias terminaban trans-formándose en un apéndice del poder central, lo que daba cuenta de una falta de distribución de competencias entre el gobierno central, las provincias y los municipios. Ante este panorama, sos-tuvo que parecía oportuno no olvidar que la división de poderes se estableció para salir de la monarquía, por ende, no respetar ese principio implicaba re-troceder en la historia y regresar a go-biernos tiránicos y monárquicos.

Respecto de los derechos y garan-tías de los habitantes, señaló que ellos eran permanentemente vulnerados en procesos cíclicos de “pseudocrisis”. El

de 1853 se estableció un modelo de Estado democrático y un sistema de gobierno republicano, en el que se pre-veían los roles de los distintos poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judi-cial), se dispusieron competencias na-cionales, provinciales y municipales. A la vez que contenía una declaración de derechos y garantías de los habitantes del país; y también lo relativo al sistema económico.

En cuanto al modelo republica-

“Esa idea de representación y federalismo que contenía la Constitución no ha sido respetada por los últimos gobiernos, en tanto ellos se han caracterizado por ejercer la suma y abuso del poder público, algo muy parecido a lo que se denomina la ‘tiranía de las democracias’. Explicó que se trataría de una suerte de democracia sólo formal y no sustancial”. dijo el Dr. Carlos A. Ghersi.

Expositores: Dr. Carlos A. Ghersi – Dra. Celia Weingarten.Coordinadora: Dra. María Rosa Caballero / Relatora: Dra. Ana Paola Cabezas Cescato.

> Panel 15


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Estado y más específica-mente el poder central se ha transformado en dueño de nuestras vidas y decide por nosotros i n d e p e n d i e n t e m e n -te de cómo pensamos (vgr. apropiación de los dineros de las AFJP). Expresó que todas estas desviaciones del poder, que estaban vinculadas a las crisis, desembocaban en una falta de credibilidad no sólo por parte de los habitantes del país, sino también por parte de los extranjeros.

Finalmente, destacó que en 1853 la Argentina adhirió al sistema eco-nómico denominado capitalista una de cuyas características centrales era la inviolabilidad y preservación de la propiedad, debiendo considerarse que ella, no sólo estaba referida a lo ma-terial, sino también a los derechos y garantías de los habitantes que debían ser respetados.

En lo que se refiere al segundo tó-pico a analizar -los distintos sistemas económicos y el modo de encarar las crisis- consideró que, tanto el sistema capitalista como los demás que sur-gieron en el mundo (vgr. comunismo) tuvieron crisis, siendo un común deno-minador de todas ellas el empobreci-miento de la sociedad.

Citando a Michelle Algete (Regulación y crisis del capitalismo) explicó que en rigor no existían verdaderas crisis, sino que lo que sucedía era que se producía un reacomodamiento del sistema que necesaria y cíclicamente tenía que pro-ducirse, porque el proceso de acumu-lación iba decreciendo y entonces era necesario producir una crisis para que se volviera a generar ese proceso de acumulación. A su vez, señaló que en este proceso de ajuste los sectores más pobres eran los que más colaboraban para la acumulación.

Ahora bien, ante el interrogante de ¿quién conducía estas crisis?, puntua-lizó que, mientras que en los países desarrollados era el establishment, por cuanto era él el que determinaba un proyecto de país, condicionando así las decisiones que deben tomarse en fun-ción de esas crisis, en los países sub-

desarrollados esto no ocurría. En estos países, en cambio, era el gobierno que accidentalmente ocupaba el poder, el que tenía la suma del poder público y era él el que determinaba las pseudoso-luciones para paliar las crisis, dando lu-gar a lo que se conocía como el “estado de excepción”. De este modo, el poder ejecutivo de turno era el que asumía la suma del poder público, quedando relegado así el principio de división de funciones respecto de los otros dos po-deres del Estado (legislativo y judicial).

Yendo específicamente al tema del “estado de excepción”, puso de relie-ve que, aun admitiendo que ese “es-tado” era necesario ante situaciones de crisis, sólo debería considerase su subsistencia mientras durara la crisis. No obstante ello, recordó que en la Argentina, pese a que durante los años 2006 y 2007 se decía que habíamos crecido entre un 7 y un 8 por ciento, en esa época seguían vigentes los de-cretos de necesidad y urgencia. Lo ex-puesto, según dijo, daba cuenta de que los estados de excepción en los países subdesarrollados, en general, se pro-longaban en el tiempo más allá de los períodos de crisis, no reestableciéndo-se, por ende, los roles de los distintos poderes del Estado.

Esta permanencia del estado de ex-cepción en los países subdesarrollados, explicó, significaba que en este tipo de países existía una democracia sólo for-mal más no sustancial (vgr. Ecuador y Venezuela), en la que los poderes legis-lativo y judicial se transformaban en cómplices del poder ejecutivo, que es quien, en definitiva, dirigía a voluntad el país.

Al respecto, señaló que esto podía apreciarse si se consideraba que en nuestro país el poder legislativo votaba leyes sin un verdadero debate previo,

como si simplemente cumpliera órde-nes del poder ejecutivo, transformán-dose entonces en un poder funcional al gobierno de turno (vgr. la ley de medios en Argentina). Por otra parte, puso de relieve que el poder judicial, a su vez, actuaba de un modo similar, en tanto dictaba sentencias que a la postre no se cumplían, pese a lo cual no era capaz de adoptar decisiones destinadas a ese fin (vgr. el caso “Badaro”).

Así, expresó que hoy frente a las cri-sis nos encontramos ante instituciones que no funcionan como debieran, en donde las soluciones de excepción se transforman en situaciones duraderas y permanentes (vgr. esfuerzo compar-tido). De esta manera el Gobierno de turno, so pretexto de tomar las deci-siones de excepción necesarias para paliar la crisis, se transformaba en el único poder con capacidad para dirigir el Estado, enfrentándonos así a un ver-dadero absolutismo, en donde es el po-der ejecutivo el único poder que dirige el destino del país.

En síntesis, señaló que con estos pro-cesos se producía una desarticulación estructural del orden constitucional y se terminaba aislando a los ciudadanos que pasábamos de ser sujetos del pro-ceso constitucional a ser objetos de ese proceso. Ello significaba que el ciuda-dano era tomado en cuenta sólo cuando había que ir a votar, siendo el clientelis-mo político, en definitiva, quien decidía una elección. Otra consecuencia de este modo de manejar las crisis era la pérdi-da de credibilidad del país, no sólo ante los ojos de sus habitantes, sino también frente al resto de los países.

Concluyó en que se estaría destru-yendo el Estado republicano y la demo-cracia, y ello nos permitiría pensar que, de seguir así, estábamos condenando

“La Argentina se ha caracterizado históricamente por la debilidad de sus instituciones y por la vulneración de derechos adquiridos, dando lugar a un escenario de casi permanente de inseguridad jurídica. La consecuencia de esta situación ha sido la incertidumbre de los agentes económicos, lo cual se reflejo en la baja de la inversión y el consiguiente estancamiento económico”. Dra. Celia Weingarten.



a las generaciones venideras a vivir en una autocracia.

Dra. Celia WeingartenDoctora en Derecho, Profesora de Postgrado Universidad Federal Porto Alegre y Facultad de Derecho de Uruguay. Título de Derecho de daños (UCES), Profesora por concurso de Derecho Civil y de Contratos (UBA). Autora y coautora de obras de Derecho Privado.

La crisis tienen múltiples causas, económicas, sociales o jurídicas, otras y provocan efectos en cascada en la sociedad.-

Desde lo económico, pueden iniciar-se por procesos internos o sociales a partir de situaciones de pérdida de con-fianza y de credibilidad de las personas o ciudadanos en las instituciones.(1)

La falta de reglas claras y de previ-sibilidad jurídica constituye un viejo problema argentino que se agrava día a día y que tiene repercusiones tanto para el país como en el exterior.

El respeto a la ley y los contratos es un requisito fundamental para el des-envolvimiento de las económias por-que estimulan el ahorro y la inversión. La ausencia de estas condiciones con-dena a los países al debilitamiento eco-nómico y a las turbulencias políticas.

La Argentina se ha caracterizado históricamente por la debilidad de sus instituciones y por la vulneración de derechos adquiridos, dando lugar a un escenario de casi permanente de in-seguridad jurídica. La consecuencia de esta situación ha sido la incertidumbre de los agentes económicos, lo cual se re-flejo en la baja de la inversión y el consi-guiente estancamiento económico.

Hemos tenido y tenemos algunos ejemplos: así en el poder judicial, cu-yas falencias defraudan las expectati-vas sociales de justicia, en el congreso, cuyos legisladores sancionan leyes que afectan derechos adquiridos, generan-

do desconfianza e inseguridad jurídi-ca; en el ámbito jurídico, a partir de situaciones en las cuales las leyes en-vejecen y deben ser aggiornadas por vía de la jurisprudencia, así por ejem-plo, la desactualización del código civil de Vélez, incluida la reforma Borda, en lo que atañe, por ej. a los factores de atribución subjetivos.

Nuestro país ha atravesado por dis-tintas crisis, que han sido enfrentados con distintas herramientas que respon-dían a un determinado modelo econó-mico y que inciden de distinta manera sobre el conjunto social, favoreciendo o perjudicando a distintos sectores en función de los intereses que se preten-día privilegiar, con disímiles respuestas por parte de la Corte.

Puede tomarse como punto de inicio del primer periodo, el fallo Ercolano c/Lanteri de Renshaw,(2) donde se de-claró la constitucionalidad de la Ley 11.157 que en 1921 congeló el precio de los alquileres durante dos años. Allí la Corte decidió que “ la intervención del Estado era en defensa de los intere-ses vitales de la comunidad y del bien-estar general, en vista de la evidente emergencia económica producida por la falta de viviendas en relación con las exigencias derivadas del aumento pro-gresivo de la población”.

Como consecuencia de ese hecho, dice la Corte, “sobrevino el encareci-miento y la especulación en el precio de los alquileres, ese precio era el que imponía el propietario, como era su derecho, pero sin la atenuación nor-mal resultante de la competencia”. Continúa diciendo que “la reglamenta-

ción del precio del alquiler no se pro-pone favorecer a unos en perjuicio de otro, sino impedir que el uso legitimo de la propiedad se convierta en un ins-trumento de opresión”, poniendo así énfasis en la función social de la pro-piedad y la satisfacción de necesidades imprescindibles de la población, como es la vivienda.

Una década después, en Avico c/ De la Pesa, (3) el Alto Tribunal reconoció la constitucionalidad de la Ley 11.741 que en 1932 dispuso la moratoria por tres años del vencimiento de los contratos de mutuo con garantía hipotecaria y la disminución de los intereses. A la época de sanción de dicha ley el país estaba sumido en una profunda crisis económica, y el 60% de los deudores hipotecarios se encontraban en mora. La depreciación de la propiedad no había registrado precedente alguno, y eso llevaba a que en los remates judi-ciales los inmuebles terminaran por ser adjudicadas a los acreedores a precios irrisorios, que eran en la mayor parte, Bancos y empresas que invertían dine-ro en hipotecas.

En el fallo Cine Callao, (4) la Corte declaró la constitucionalidad de la Ley 14.226 que estableció la obligatoriedad de incluir los “números vivos” en los cines los espectáculos. La emergencia estuvo dada por la grave desocupación por la cual atravesaban los artistas de varíete. Nuevamente se invoca el bien-estar general como fundamento, soste-niendo que “es constitucional la facul-tad de sancionar disposiciones legales tendientes a prevenir o morigerar los graves daños económicos y sociales

“… destacado o epirafe par aesta foto” H. Quiroga Lavié

(1) Weingarten Celia, “ La confianza en el sistema jurídico. Contratos y reparación de daños”, Ed. Cuyo, 2002.

(2) “Ercolano c/ Lanteri de Renshaw” (fallo 136:161):

(3) “Avico c/ De la Pesa” (fallo 172:29) en JA 1960-V-405:

(4) “Cine Callao, CSJN, Fallos, 247:121; LL, 100-45; JA, 1960-V-405.

“Como consecuencia de estas crisis, el Estado ha reducido las inversiones básicas en educación, salud y seguridad”. Dra. Celia Weingarten


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originadas por la desocupación.”A partir de los años 70 se produce

el quiebre del Estado benefactor y co-mienza a concebirse un nuevo mode-lo de Estado, y desgraciadamente, las medidas tomadas en las emergencias de la última década, enroladas en el neoliberalismo capitalista, han opera-do en desmedro de los sectores mas débiles de la sociedad, invocando un supuesto orden público de protección - que responde a los intereses políticos y económicos de los grupos de poder- que se aleja del orden axiológico cons-titucional, marcando así una brecha entre lo que la Constitución declama y lo que efectivamente se implementa.

Las crisis, resueltas mediante le-yes de emergencia, contaron con el acompañamiento del poder Judicial y Legislativo, y terminaron por instaurar un “orden publico de protección de la parte fuerte”

El fallo que mejor expresa esa ten-dencia es el fallo “Peralta”, (5) en que la Corte legitimo el decreto de necesidad y urgencia 36/90 al admitir la apropiación de depósitos a plazo fijo de los particu-lares y su canje por bonos de la deuda externa (Bonex) a 10 años, convalidando a partir de allí una amplitud de faculta-des del Poder Ejecutivo, provocando un peligroso desequilibrio en el esquema constitucional de división de poderes, base del sistema republicano.

En el año 1999 el Estado advierte la necesidad de adoptar medidas tendien-tes a resguardar la situación financiera del país a través del dictado de leyes, tales como la ley 23.696 que declara en estado de emergencia la prestación de los servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector públi-co y la situación económica financiera del Estado, previendo un régimen de privatizaciones y de suspensión de la ejecución de las sentencias que conde-nan al pago de sumas de dinero dicta-das contra el Estado; se sancionó la ley 25.446 de intangibilidad de los depósi-tos para alejar los temores de los inver-

sores, en un vano intento por prevenir su huída del sistema.

Posteriormente, se dicto la ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario y sus decretos re-glamentarios, que declara en su art. 1 la emergencia pública, en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. Por medio del decreto 1570/2001 se implemento el llamado “corralito” que encerró a todos los de-pósitos en las entidades financieras y produjo de hecho una bancarización forzada. (6)

La salida neoliberal de estas crisis ha tenido un costo social elevado, pues recayó en gran medida y durante lar-gos periodos sobre los sectores más vulnerables.

Las crisis también pueden ser cau-sadas por situaciones internacionales como la última crisis de EEUU que se ha globalizado, produciendo distintos efectos macroeconómicos en los diver-sos sectores de la economía, en el sec-tor financiero, en el mercado laboral, y en la sociedad en general.

O la recordada crisis mexicana del año 1995 o efecto tequila cuya conse-cuencia en nuestro país fue el incre-mento de las tasas de interés y una des-aceleración de la actividad económica.

Lo concreto es que las crisis, cual-quiera sea su origen, impactan en las relaciones jurídicas que tienden a volverse inseguras y a su vez gene-ran desequilibrios, y en donde las so-luciones generalmente son tardías e inadecuadas porque solo apuntan a la coyuntura y producen malestar en las personas que se ven afectadas tanto en sus intereses económicos como ex-traeconómicos. Aun conservamos en nuestra memoria, la crisis del 2001 en que muchas personas han perdido sus ahorros, se quedaron sin empleo, su-miéndose en la depresión impidiendo articular un proyecto de vida, y hasta los ha llevado al suicidio.

El trabajo, además de ser un impor-tante factor de producción en la activi-

dad económica, posee una dimensión psíquica y espiritual del individuo.

Las crisis suelen darse con mayor in-tensidad y asiduidad en los países sub-desarrollados -como el nuestro- pues poseen menos defensas para enfren-tarlas. Los países menos adelantados se caracterizan por estar expuestos a una serie de vulnerabilidades, como su limitada capacidad productiva, ins-tituciones débiles, acceso limitado a la educación, salud, etc.

Como consecuencia de estas crisis, el Estado ha reducido las inversiones bá-sicas en educación, salud y seguridad.

Desde lo educativo, el saber se ha vuelto patrimonio de unos pocos.. El bajo nivel de culturización ha produ-cido una profunda exclusión laboral, sobre todo en una sociedad que valori-za el conocimiento y en que el mercado exige cada vez mas de una mayor pre-paración. Hoy las nuevas tecnologías requieren perfiles de formación que no son los que tiene el trabajador.

Desde la salud, el empobrecimiento hace que muchos pierdan la cobertura médica, algunos dejan de ser emplea-dos, otros que trabajan por su cuen-ta y tenían cobertura privada, deben abandonarla por no poder pagar las cuotas. Día a día vemos como se dete-riora la salud de los niños y jóvenes lo cual implica una carga social para los Hospitales Públicos que se ven sobre-pasados.

Desde la seguridad, el modelo pro-mueve la violencia y las personas, -in-cluidas aquellas que se han generado una seguridad privada en barrios ce-rrados- se encuentran más desprotegi-das y a merced de situaciones en donde se juega la propia vida, como lo vemos cotidianamente.- Esto es sumamente peligroso ya que las personas comien-zan a armarse privadamente y gene-ran un riesgo social que hace perder el monopolio del control al Estado.-

Estas crisis que se vienen repitien-do van empobreciendo la calidad de

(5) “Peralta Luis A y otro c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía - BCRA)” s/ amparo”, 27/12/90, en ED-141-519

(6) Weingarten Celia “La responsabilidad del Estado por ruptura de la confiabilidad de las politicas economicas”, en “Responsabilidad del Estado”, Revista de Derecho de Daños, Ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2000.



vida de las personas incluidas, y respecto de los que se encuentran en una situación de pobreza también las agrava porque las transforma en po-breza estructural y hasta en situaciones de marginación

La población a partir de esta última crisis – que aun estamos atravesando – ha generado una fuerte caída en los consumos de la calidad de vida produ-ciendo un desclasamiento en las perso-nas de clase media y una mayor inten-sidad en la pobreza que lleva a muchas personas a la marginación, victimas de la incapacidad de la sociedad para garantizar condiciones de vida que hagan posible vivir según la ética del trabajo.-.

Lamentablemente, el deterioro en las condiciones de vida de las personas, la falta de formación laboral y profesio-nal y sobre todo la escolarización de los menores, tienen efecto en el largo plazo, condenando a generaciones fu-turas a sufrir el mismo proceso de ex-clusión.

Otro factor de incertidumbre es la manipulación de las estadísticas ofi-ciales.

La publicación del índice de pobreza que sigue bajando, a pesar del eviden-te deterioro del mercado de trabajo y de los ingresos de la población, es un nuevo golpe a la credibilidad de los instrumentos utilizados para el cálculo económico y para la evaluación de los fenómenos económicos y sociales.

En síntesis, las crisis no sólo abordan estos aspectos sino que también gene-ran una desconfianza e incertidumbre

en el sistema jurídico que se ve refle-jado por ejemplo en la judicialización del derecho a la salud (mediante rei-terados amparos hacia las empresas privadas y el mismo Estado), las crisis bancarias con deudores que se en-cuentran al límite de sus posibilidades económicas, la falta de crédito genui-no y de fomento para las PYMES, que son el motor de empleo y riqueza , y el descontento con sentencias liga-das con la seguridad.-

Otro fenómeno actual es el sobreen-deudamiento de los consumidores.

.La sociedad actual incorpora a sus miembros primordialmente como con-sumidores. Para cumplir con el rol del consumidor, para ser reconocido como miembro pleno y apto de la sociedad, es necesario responder rápida y eficaz-mente a las tentaciones del mercado consumista

Los pobres de hoy, la “infraclase” como se los ha dado en llamar, son ex-cluidas de la sociedad que exige que sus integrantes participen en el juego consumista, son los no consumidores, o “consumidores fallados”, dado que la obligación mas importante que no cumplen es la de ser consumidores activos y eficientes de los productos y servicios en el mercado. Son las “victi-mas colaterales del consumismo” (7)

Para los pobres de la sociedad de consumidores, no adoptar el modelo de vida consumista significa un estig-ma de exclusión.

En la sociedad de consumo, las per-sonas son persuadidos de necesitar cada vez mas cosas; para comprar lo

que ahora necesitan, necesitan tener dinero, y para ello solicitan mas crédito de lo que su capacidad económica per-mite y se sobreendeudan, lo que viene preocupando a otros países intentando soluciones jurídicas., incluso desde la prevención del problema.

El legislador debe ir en su ayuda porque el sector es sumamente valio-so en su conjunto en términos socia-les y macroeconómicos y evitar que la obligación de pagar lleve al deudor a la marginalidad, que no se convier-ta en un “muerto civil”, contemplando aquellos supuestos en los que el deu-dor esta afectado por alguna circuns-tancia inesperada, un cambio de salud, en su trabajo, perdida de empleo, un accidente laboral, o dificultades en su contexto familiar que inciden en su ca-pacidad de pago, poniendo en riesgo al consumidor y a todo el grupo familiar frustrando su proyecto de vida, lleván-dolos a la exclusión social. (8)

El deudor no llega a la situación de insolvencia por efecto de su actividad empresarial, sino por deudas origi-nadas en el consumo. La finalidad del procedimiento en el caso de un empre-sario no es la misma: el concurso de la empresa tiende a la satisfacción de los acreedores, y el del consumidor a re-solver el problema social del excesivo endeudamiento de la familia.

El sobreendeudamiento es el resulta-do de la conjunción de un comporta-miento consumista y de una gran aper-tura a las facilidades de créditos ofre-cidos a los consumidores, sobre todo a partir de la bancarización del sistema

(7) Zygmunt Bauman “Vida de consumo”, Ed. Centro de Cultura Economica, Bs. As. 2007.

(8) Kemelmajer de Carlucci, Aida “El sobreendeudamiento del consumidor y la respuesta del legislador frances”, en Rev Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Ed. La Ley, Nro.46, Mayo 2009.

“Lo concreto es que las crisis, cualquiera sea su origen, impactan en las relaciones jurídicas que tienden a volverse inseguras y a su vez generan desequilibrios, y en donde las soluciones generalmente son tardías e inadecuadas porque solo apuntan a la coyuntura y producen malestar en las personas que se ven afectadas tanto en sus intereses económicos como extraeconómicos”.


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de pagos que facilita los creditos per-sonales generando un exceso o abuso del credito. Es un fenómeno que afecta a las personas que tienen acceso al cré-dito, por eso, afecta principalmente a la familia de clase media, en cambio, las personas que pertenecen a clases mar-ginales no tienen crédito.

El derecho comunitario europeo contempla el problema, con una regu-lación especifica que va desde la pre-vención, (vg. mejora de la información y el asesoramiento sobre los riesgos que conllevan los créditos al consumo), y cuando esta falla, articula soluciones para que el consumidor sobreendeu-dado de buena fe sobreviva conjunta-mente con su familia con un mínimo de dignidad y al mismo tiempo pague sus deudas, aunque sea parcialmente. (9)

La función del Estado, en la socie-dad de consumidores es, tal como fue en la sociedad de productores, defen-der a la sociedad del estos daños cola-terales, y sobre todo impedir que la so-ciedad multiplique el numero de “victi-mas colaterales del consumismo”.

Como podemos ver, la situación es grave y se necesita un proyecto de país a mediano y largo plazo para en-frentar enfrentar los efectos macro y macroeconómicos de la globalización, y fundamentalmente reestablecer la confianza y credibilidad en el Estado y en sus políticas.

Todo orden jurídico-económico des-cansa en la confianza que inspira el Estado, en la previsibilidad y estabili-dad de sus políticas económicas, en la coherencia de sus leyes y decisiones judiciales.

Es cierto que el Estado puede fijar las políticas económicas de un país, es mas, el derecho debe ser dinámico para ade-cuarse a la realidad, pero esas medidas no pueden ser sorprendentes o arbitra-rias, deben ser coherentes con el mo-delo económico, respetando la confian-za suscitada en los contratantes.

Esto se vincula con otro principio

general del derecho que es la protec-ción a la confianza.

La confianza en la política económi-ca de un país determina bajo que con-diciones las empresas y consumidores realizan su intercambio económico, precisamente porque el sistema crea expectativas y garantiza su cumpli-miento, convirtiéndose en fuente de seguridad económica y jurídica.

El Estado es en si mismo objetiva-mente generador de confianza y segu-ridad. Guiddens (10) enlaza la confianza con lo que denomina sistemas abstrac-tos; el contratante confía en la cohe-rencia y seguridad del Estado, de sus funcionarios públicos, confía en que todo el sistema funcionara del modo en que ha sido anunciado por sus go-bernantes y dentro de un contexto de previsibilidad, como también confían en la continuidad de las políticas eco-nómicas en que opera.

Y quien crea en otro una expectati-va cierta de una determinada conducta - en este caso el Estado- no puede va-riarla arbitrariamente porque frustra la expectativa creada, y si lo hace debe re-parar los perjuicios que la alteración de una política o medida establecida haya provocado sobre los derechos adquiri-dos por los particulares.

Es lo que ha ocurrido en la crisis del 2001 en que todo el sistema normati-vo implementado a partir del decreto 1570/01, la posterior devaluación y pasificación ha cambiado las reglas del juego.

El contratante ha creído en esa afir-mación del gobierno, en el compromi-so de mantener la intangibilidad de los depósitos, de la que luego se apartó,

violando aquella confianza .Mediante estas medidas el Estado ha alterado las bases objetivas de los contratos, afec-tando seriamente su seguridad jurídica y económica.

Si el Estado defrauda la razonable expectativa económica de confianza, a través de medidas sorpresivas o ar-bitrarias, como cuando se disponen ajustes cambiarios luego de haberse comprometido a seguir determinadas pautas cambiarias, afectando con ello la indemnidad patrimonial de quienes confiaron en esa política, ello genera el derecho a la reparación del daño, mas allá de la legitimidad o no de la norma.

En cualquiera de los dos casos, sea la norma legitima o ilegitima, el funda-mento de la responsabilidad estatal es la violación de la confianza depositada por el contratante en las políticas económi-cas, que constituye un factor de atribu-ción autónomo de responsabilidad.

El Estado debe prever de reglas cla-ras y previsibles que se apliquen con continuidad, sin sorpresas o giros im-previsibles, para que los agentes eco-nómicos puedan realizar sus negocios. Donde hay imprevisibilidad se pierde la confianza.

La pérdida de confianza produce in-certidumbre, y el costo de esa incerti-dumbre suele ser muy grande, se pro-ducen fuga de capitales hacia países mas seguros, se desalienta la inversión privada, se producen daños a los con-sumidores, tal como ha sucedido con los ahorros bancarios.

Es necesario entonces que el país puede restablecer la confianza, con políticas económicas claras y equita-tivas, sin menoscabar a determinados sectores de la sociedad en beneficio de otros, para generar desarrollo para todo el conjunto de la sociedad. n

(9) Vg. Procedimientos alternativos de solución de controversias extrajudiciales, instancia conciliatoria previa intervención procesal de las asociaciones de consumidores, quitas, esperas, refinanciaron a través de terceros, reducción de tasas de interés, alguna forma de liberación de deudas, incluso el consumidor puede peticionar la apertura del procedimiento aun cuando las deudas no estén vencidas, pero sabe que no podrá pagarlas.

(10) Guiddens, Anthony, “Consecuencias de la modernidad”, Ed. Alianza, Madrid, 1999.

“Las crisis, resueltas mediante leyes de emergencia, contaron con el acompañamiento del poder Judicial y Legislativo, y terminaron por instaurar un ‘orden publico de protección de la parte fuerte’”


Resumen realizado por la Dra. Analía L. Soler

El cambio del principio de sociedad industrial, Ulrich BECK, regida por el principio de la distribu-ción de los bienes, por el principio de distribución de los daños, dio lugar a la sanción de leyes e inclu-so textos constitucionales que reconocen la existen-cia de nuevos derechos sustanciales que nuestra Constitución de 1.994 en su Primera Parte, Capítulo II precisamente denomina de incidencia colectiva, como ser los previstos en sus artículos 41 respecto del derecho a un ambiente sano, y 42, respecto de los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios.

Ahora bien, cabe preguntarse que debe entenderse por derechos de incidencia colectiva.

La doctrina clásica define a las acciones colectivas como aquellas que tutelan derechos o intereses di-fusos, suprainviduales e indivisibles pertenecientes a un grupo, categoría o clase de personas que apare-cen vinculadas por circunstancias de hecho y a los derechos o intereses colectivos, supraindividuales, también de naturaleza indivisible pero pertenecientes a un grupo, categoría o clase de personas vinculadas por una relación jurídica base.

Sin embargo, la Constitución Nacional y algunas le-yes admiten como derechos de incidencia colectiva a una tercera figura de derechos accidentalmente colec-tivos afectados por un mismo hecho y homogéneos, accidentalmente colectivos, que se han propuesto en algunos casos a partir de la acumulación subjetiva de pretensiones, tema que precisa de regulación norma-tiva como señaló la CSJN en “Halabi” -mas allá que yo me pregunto si la privacidad constituye un derecho de este tipo o un derecho supra-individual indivisi-ble- como se ha hecho en otros ordenamientos, así en la ley española 1/2000 con las referomas de la Ley 39/2002 o el Código General del Proceso Uruguayo, máxime que tal definición incide, como se verá en todo lo relativo a la fuerza expansiva de las sentencias que se dicten en los proceso colectivos.

Sobre el particular al que voy a referirme, cabe se-ñalar que la cosa juzgada no hace al sistema disposi-tivo, cosa juzgada es una cualidad asignada por la ley y no un efecto propio de las sentencias firmes o ejecutoriadas, que apareja su inimpugnabilidad e inmutabilidad y extiende sus efectos a las partes y sucesores universales posteriores a la demanda (artículo 3.371 del Código Civil) y a los terceros que han intervenido voluntaria y coactivamente (art. 90, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac. y artículo 96 del Código

Procesal) y no beneficia ni perjudica terceros.

Sin embargo nuestro Código Civil extiende en algu-nos casos los efectos a terceros no vinculados con las partes (reversión y revocación de la donación, arts. 1847 y 1855, Código Civil) y/o a terceros vinculados en tanto se trate de una sentencia favorable a sus derechos (715 Código o 2.877 Código Civil), más allá que se trata de un concepto en crisis, desde que se admite con mayor holgura la revisión de los pronun-ciamientos, así de los dictados en rebeldía, frente a errores esenciales y a partir del descubrimiento de prueba sobrevinientes, superando de tal modo el es-trecho límite de la revision antes acotado al proceso o prueba fraudulentos.

En materia de derechos de incidencia colectiva, el principio de la mayoría las leyes nacionales y provin-ciales es que la sentencia estimatoria como la que rechaza la acción de tutela de derechos e intereses difusos y colectivos (por falta de fundamentos) son oponibles “erga omnes” (“pro et contra”), a raíz de la indivisibilidad del mismo (la satisfacción de uno solo implica por fuerza la satisfacción de todos, así como la lesión de uno constituye “ipso facto” la lesión de toda la colectividad), salvo que el rechazo hubiese obedecido a insuficiencia de prueba, así por caso, la Ley 25.675 de Política Ambiental que establece en su artículo 33 sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.

Si la pretensión de tutela de derechos colectivos fuese admitida la sentencia pasaría en autoridad de cosa juzgada “erga omnes”; si la pretensión de tutela de derechos colectivos fuese rechazada por falta de fundamentos la sentencia también pasaría en auto-

Acciones de claseExpositores: Dr. Jorge Kielmanovich – Dr. Enrique Falcon.Coordinadora: Dra. Carola Capuano Tomey. Relatora: Dra. Analía Soler.

Si la pretensión de tutela de derechos colectivos fuese admitida la sentencia pasaría en autoridad de cosa juzgada “erga omnes”, señaló el Dr. Kielmanovich.

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Expositores: Dr. Jorge Kielmanovich – Dr. Enrique Falcon.Coordinadora: Dra. Carola Capuano Tomey. Relatora: Dra. Analía Soler.

ridad de cosa juzgada “erga omnes”; si la pretensión de tutela de derechos colectivos fuese rechazada por insuficiencia o falta de prueba cualquier le-gitimado (“otro” legitimado para el Código Procesal Uruguayo) podría intentar otra acción con idéntico fundamento, valiéndose de otras pruebas e inclu-so de medios probatorios sobrevinientes que no pudieron aportarse en el proceso fenecido, artícu-lo 33 del Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos de Iberoamérica (PCMPCI), supuesto en el que lo resuelto podría ser planteado nuevamente por quien incluso fue parte en el proceso que culminó con el rechazo.

Cabe señalar que ni el CMPCI ni el CGP uruguayo prevén el supuesto de admisión parcial de la deman-da, hipótesis en la cual cabría concluir por aplicación de los enunciados mencionados, que lo que ha sido acogido hace cosa juzgada “erga omnes”; que lo que ha sido desestimado por falta de fundamentos hace cosa juzgada “erga omnes”; y que lo que ha sido des-estimado por ausencia o insuficiencia de prueba no hace cosa juzgada “erga omnes” y podría ser nueva-mente planteado por otro (o cualquier) legitimado.

En cambio, tratándose de intereses o derechos in-dividuales homogéneos, la sentencia cuenta con efi-cacia “erga omnes” para beneficiar (“in utilibus”) más no así en caso de rechazo de la pretensión, supuesto en el cual los interesados podrán deducir acciones de indemnización a título individual -”interesados” dentro de los cuales incluimos a los miembros del grupo, clase o categoría respecto de quienes la cosa juzgada operará con relación a la acción colectiva y no cuando actúen ahora a título individual- pues en verdad no media identidad de partes ni de objeto entre la pretensión del grupo promotor de la ac-ción colectiva y la pretensión del demandante en la acción individual.

Cabe destacar que entre nosotros, además, la efica-cia “erga omnes” de la sentencia se ha limitado ora a una mera oponibilidad “colectiva” de lo resuelto en lo principal, así la imputabilidad del daño- en para-lelismo con la que acuerda el artículo 96 del Código Procesal, es decir, como un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de los restantes le-gitimados- sin que se haya admitido la ejecución por parte de otros terceros beneficiados con la misma dentro de aquel proceso (Caso Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/EDESUR); ora a una ejecutabilidad plena, incluso cuando se referiría a derechos individuales homogéneos, resolviéndose así que la sentencia tendría “efectos individuales en las demás causas iguales a la que motivó la acción de amparo colectivo”, o en el que nos atrevemos de calificar como paradigmático caso “Molina, Osvaldo Hugo Gabriel c/RED MEGATONE -Carsa- S.A. s/ac-ción de amparo en el que lisa y llanamente se habría de hacer extensiva la condena fallada sobre la base de la

Ley Provincial Chaqueña Nº 3.911 de “Protección a los Intereses Difusos y Colectivos” en favor de todos los clientes y consumidores de la firma con domicilio dentro de la jurisdicción de la Magistrada (incluye a las ciudades de Resistencia, Barranqueras, Fontana, Puerto Vilelas, Colonia Benítez, Margarita Belén, en conjunto más de 1.000 consumidores, aproximada-mente), hayan sido partes o no en ese juicio”, “en tanto no hayan sido alcanzados por otra resolución judicial en caso de que hayan iniciado acciones con carácter individual para la defensa de sus derechos”, si bien este fallo habría de ser revocado parcialmen-te limitándose la condena a Molina, Ponce y Frutos (19.6.2003).

Exposición del Dr. Enrique M. Falcón

Resumen realizado por la Dra. Analía L. Soler

Las class actions nos dan algunos conceptos útiles para determinar que un reclamo amerita tratamiento colectivo.

En Estados Unidos los prerrequisitos de una acción de clase están establecidos en la regla 23. Allí se dis-pone que uno o más miembros de una clase puede demandar o ser demandado como parte representa-tiva en nombre de todos los que la componen, sólo si: 1) la clase es tan numerosa que juntar a todos los miembros es impracticable, 2) existen cuestiones de derecho y hecho comunes a la clase, 3) las demandas o defensas de los representantes son típicas de los re-clamos o defensas de la clase.

En la doctrina se define a la acción de clase como un pleito civil donde uno o más representantes demanda en nombre de la clase. Para configurar el pedido se requiere que el juez decida si la demanda representa intereses comunes.

La mayoría de las acciones de clase se llaman “accio-nes de clase del demandante”, pero en circunstancias limitadas una acción de clase se puede activar contra varios demandados que representan a un grupo y es llamada “acción de clase del demandado”.

“En la Argentina existe una tendencia a establecer la vía de amparo como modelo para el proceso colectivo. Esto es un error, porque el amparo es una vía excepcional” Señaló el Dr. Falcon.



En la Argentina existe una tendencia a establecer la vía de amparo como modelo para el proceso colectivo. Esto es un error, porque el amparo es una vía excepcional y no todos los procesos colectivos deben tramitar por la vía amparo. Así se confunde la protec-ción de la acción de amparo con las medidas cautela-res. Además, se prefiere la acción de amparo porque está exenta del pago de tasa de justicia.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fa-llo “Halabi”, sostuvo que no hay regulación legal de los procesos colectivos; pero existe regulación en el artículo 319 del CPCCN., aunquie los procesos colec-tivos necesitan un procedimiento distinto del proce-so individual. En caso de usar el proceso ordinario el juez deberá dar una noción concreta de cómo se va a tramitar el proceso. Al respecto, cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Superficiarios de la Patagonia” admitió que el ampa-ro se convirtiera en un proceso ordinario con particu-laridades. Pero ciertamente debe ponerse el acento en que es necesario el dictado de una ley específica para un correcto desarrollo de estos procesos.

En el campo de los derechos colectivos o de clase, se distinguen los derechos indivisibles, que pertenecen a un grupo, categoría o clase de personas ligadas por una situación de hecho y vinculadas con la contraria con una relación jurídica de base, de los derechos in-dividuales homogéneos, que constituyen un conjunto de derechos subjetivos individuales de origen común.

Cabe preguntarse cuándo hay un derecho indivi-dual homogéneo. Se trata de una categoría de dere-chos que corresponden grupo de personas que tienen una relación jurídica común con la parte contraria y que por la cantidad de afectados resulta imposible o impracticable que actúen en forma individual. En “Halabi” no se trataba de un derecho individual ho-mogéneo, sino de derechos indivisibles.

El proceso colectivo no es un litisconsorcio, porque los litisconsortes tienen una actuación directa y otor-gan poder a su representante, que justamente no es posible en los procesos colectivos.

Entonces, en estos procesos, surge la necesidad de que exista un sistema de notificación adecuado, que determina la posibilidad de realizar, un sistema de notificación que asegure que se alcanzado a todos los integrantes del grupo, para permitirles conocer el proceso y su posible actuación en él, y los alcances de la sentencia.

La notificación resultará más certera mediante la creación de Registros de Procesos Colectivos, que sir-ven para evitar la litispendencia, porque no puede ha-ber dos sentencias sobre la misma cuestión, y además

permiten que el proceso colectivo sea conocido por todos los afectados.

Puede suceder que algunas personas no tengan in-terés en participar en el proceso colectivo, entonces, la notificación resulta esencial es, para permitir a los afectados manifestar su voluntad de exclusión.

Existen algunos pasos importantes para la prepara-ción previa de la acción de clase: debe verificarse si al-canza a muchas personas indeterminadas, si el repre-sentante actuará de un modo justo y adecuado, si la notificación a los afectados se realizó correctamente.

En nuestro derecho hay legitimados para actuar mediante este tipo de procesos, como el interesado, el Defensor del Pueblo y las Asociaciones de Usuarios y Consumidores u otras dentro de campo de su función específica. La determinación de los legitimados es esencial, porque existe una particularidad al respecto, que consiste en que la legitimación y la representación están unidos. No puede haber legitimación sin repre-sentación.

Otra particularidad de este tipo de procesos consis-te en que con respecto a las medidas cautelares, rige en general el principio de bilateralidad inmediata, porque normalmente el demandado no podría impe-dir el cumplimiento de la medida.

También en estos procesos se aplica la prueba di-námica, pues muchas veces quien demanda no tiene las pruebas porque casualmente están en poder de la contraria. Pero correlativamente deben identificarse, de manera clara y precisa, los hechos que generan los daños.

En cuanto a los alcances de la sentencia, en los Estados Unidos de América la sentencia alcanza a todos los integrantes del grupo con efecto de cosa juzgada, salvo quienes manifestaron su voluntad de no intervenir. En Brasil, en cambio, puede plantear-se nuevamente la cuestión con nuevas pruebas, o de manera individual cuando la sentencia es adversa. En ello tienen relevancia los avances tecnológicos, como el ADN, la Informática en sentido general, los nuevos conocimientos científicos y otra ser de situaciones que requieren un estudio detenido y pormenorizado antes de regularlas, para establecer de manera concreta y cierta cuál es el efecto de la resolución final, sin dejar en el campo de la indefensión ni a los actores ni a los demandados, cumpliendo así el precepto constitucio-nal básicamente establecido en el art. 18 de la norma fundamental. n


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Derecho a la muerte digna

El panel que abordó el derecho a la muerte digna se caracterizó por la ri-queza que permite apreciarse a partir de la diversidad, tanto de los puntos de vista como de la distinta forma-ción profesional de cada uno de los expositores.

La Prof. Dra. PILAR ZAMBRANO -Doctora en Derecho, Universidad de Navarra. Profesora de Filosofía del Derecho, Universidad Austral- puso especial énfasis, durante su exposi-ción, en la necesidad de precisar la vaga noción del derecho en cuestión. Ello así pues, según expuso, solamen-te luego de establecer qué entendemos por “muerte digna”, podemos estar en condiciones de precisar las acciones que estamos refiriendo o solicitando.

La expositora parte de una premisa: la vida, a diferencia de la propiedad por ejemplo, constituye un derecho in-disponible.

Paralelamente se advirtió de su ex-posición que la muerte debe ser vista como un proceso (no como un instan-te) que, indefectiblemente, estaremos llamados a transitar.

Ahora bien, ¿qué cursos de acción (u omisión) es legítimo solicitar durante ese transcurso? Para contestar a esta pregunta expuso siete supuestos de ese tránsito crítico. Solamente, a partir de la premisa de la que se mostró dispuesta a partir –indisponibilidad de la vida-, entendimos que ella estaba dispuesta a admitir la posibilidad omitir el recurso a medios que permitan prolongar el pro-ceso en cuestión cuando ellos resulten excesivamente costosos desde el punto de vista físico o emocional del paciente.

Por su parte, al interrogante atinente a quién es el sujeto qué se encuentra

tinente aplicar, retirar o abstenerse de aplicar “soporte vital”.

Nos explicó GHERARDI que, a par-tir del Informe Harvard (1968), se es-tableció el momento a partir del cual considerar “muerte” (ese hito fue esta-blecido en el supuesto: “muerte ence-fálica”). Sin embargo, el expositor no se mostró reticente de la posibilidad de repensar (o reconvenir) dicha cuestión, de la que depende no solo el interro-gante acerca de cuándo se puede inte-rrumpir el soporte vital sino otras tan importantes como, por ejemplo, cuán-do es posible ablacionar órganos para transplante (en este punto se animó a sugerir que pensar al hito “muerte” a partir de otros supuestos permitiría, además, salvar vidas de personas ne-cesitadas de trasplante de órganos).

En síntesis, el expositor hizo énfasis en los conflictos que genera hoy el so-porte vital que, si se lo suma a una “ab-solutización del valor vida” incluso por sobre el de la “libertad” o la “dignidad” puede dar resultados diferentes a los que se persigue.

Dr. CARLOS GHERARDI nos dejó como enseñanza que el paciente, como persona, no deberá ser nunca un rehén del poder tecnocientífico ni una víctima de las decisiones ajenas a sus deseos o a sus valores.

Las reflexiones y pensamientos de este científico –de indudable raigam-bre humanista- las supo exponer más extensamente en su libro denominado “Vida y muerte en Terapia Intensiva” (editorial Bilblos), algunos de cuyos ejemplares trajo consigo y regaló, con generosidad, a los asistentes que se habían acercado al salón dorado de la Legislatura porteña y, terminado el panel, se acercaron a los expositores atraídos por el tema. n

legitimado para ponderar esos excesi-vos costos, señaló que en su criterio es el paciente.

La profesora ZAMBRANO, al igual que el galeno que la sucedió, señala-ron el paradojal efecto que produce el avance tecnológico en el proceso de muerte en cuestión: el peligro del en-carnizamiento terapéutico.

En síntesis, nos quedó como conclu-sión de la expositora que existe el dere-cho a transitar la muerte dignamente que, para ella no puede resultar equivalente a la posibilidad de disponer legítimamen-te de la propia vida. En sus creencias la vida tiene un valor para la comunidad además que para uno mismo.

Posteriormente hizo uso de la pala-bra Dr. CARLOS GHERARDI, Doctor en Medicina por la Universidad de Buenos Aires, donde fue profesor regular de Medicina Interna y jefe del Servicio de Terapia Intensiva del Hospital de Clínicas.

A pesar de tratarse de un profesio-nal de la medicina (que sus maestros le enseñaron a concebirla como “método para ayudar al buen vivir y al buen mo-rir”), nos presentó su perspectiva del asunto desde un lenguaje accesible, únicamente a partir del cual resulta po-sible que la sociedad ingrese al intere-sante debate propuesto.

Su mirada partía desde el escenario médico en tiempos de avance tecno-lógico. A partir del “soporte técnico” (que definió como todo medio –téc-nico, farmacológico, etc.- tendiente a prolongar la vida) se animó a enfatizar que “no existe más la muerte natural, ha sido expulsada del domicilio, in-cluso de las salas comunes de los hos-pitales”. Así, hoy en día, la muerte es “tecnológica”. Entonces, las preguntas a contestar resultan ser: cuando es per-

Leandro Otero

Expositores: Dra. Pilar Zambrano – Dr. Carlos Gherardi.Coordinadora: Dra. Gabriela Marquiegui / Relator: Dr. Leandro Otero.


Federalismo, ciudad y justicia

EXPOSICIóN DRA. GELLI“La autonomía implica una nueva forma de participación, favorece la democracia y hace visibles los problemas”.

Luego de los agradecimietos, la Dra. Gelli inició su exposición con el tema pro-puesto, “Federalismo, Ciudad y Justicia”, sosteniendo que es sin dudas muy amplio y que propone varias aristas para el análisis. Hizo recordar, aunque resulta suficientemente conocido, que el federalismo es una forma de Estado, no de gobierno, que implica una de las divisiones entre los poderes, de base te-rritorial, consagrada en la Constitución de la República Argentina, con las ca-racterísticas y amplitud que ésta esta-blece.

Según lo ha señalado con acier-to Karl Loewenstein, en su obra clá-sica -Teoría de la Constitución- el federalismo constituye un sistema de distribución y división del po-der que, por ello mismo, resulta in-compatible con las autocracias que encarnan y procuran la concentración del poder. Es éste el punto nodal del sis-tema federal, por lo menos, en las nor-mas que lo disponen y estructuran. Por cierto, dado que el derecho -desde una perspectiva trialista- está conformado por normas jurídicas, valores y hechos sociales, el federalismo real -o su con-trario, el unitarismo- emergerá de las conductas, de los hábitos instituciona-les que en el orden nacional o local se desplieguen. El sistema federal tiene ventajas comparativas sobre los sis-temas unitarios. Desde la perspectiva teórica favorece la democracia, la par-ticipación ciudadana en la formulación de políticas públicas territoriales, que interesan a quienes viven en los distri-tos estaduales y acerca a los gobernan-tes y gobernados. Constituye, también, un sistema de controles entre los ór-ganos del gobierno federal y los entes locales. Es, ésta, una ventaja sustanti-va, pero no está exenta de problemas.

tico en su desarrollo y construcción: dos fuerzas, la federal y las locales, en ocasiones antagónicas, puede dispu-tarse espacios de decisión. Quizás por eso es que hay pocos Estados federa-les, y menos aún los exitosos bajo ese sistema. De todos modos debe conside-rarse el fenómeno -dentro del proceso de globalización que se expande- de las regionalizaciones, con diferente suerte según sea el lugar del mundo de que se trate. En Europa, el proceso a futuro parece llevar a la construcción de un Estado federal de naciones diferentes y plurales. Si se observa la evolución ocurrida desde la firma del Tratado del Carbón y el Acero en 1951, hasta la pri-mera década del siglo XXI es posible afirmar que la construcción de la Unión Europea federal no es una utopía.- El federalismo -todo régimen federal- parte del principio rector del modelo norteamericano, en virtud del cual son los Estados locales quienes delegan en el central una serie de atribuciones de las que se desprenden, precisamente, para crear mediante una Constitución el Estado Federal. De ese principio de-riva otra formulación: toda atribución no delegada es atribución reservada por los entes locales. Las competencias delegadas -con sus más y con sus me-nos, según el Estado de que se trate- son importantes, amplias pero siempre de excepción. Algunas de esas atribu-ciones delegadas, las que implican el renunciar al derecho de secesión o de nulificación de las decisiones del po-der central, a fijar la política exterior y crear monedas propias, indican la di-ferencia entre un Estado federal y una confederación.

Como ya se señaló, los modelos fe-derales concretos presentan tipos va-riados de mayor o menor intensidad. Examinando los hechos, observando las relaciones entre el gobierno fede-ral y las provincias argentinas, cabe formularse el interrogante acerca de si las atribuciones delegadas en la

Ello así, porque el federalismo es un sistema complejo, difícil, problemá-

Expositores: Dra. Carmen Argibay – Dra. María Angélica Gelli.Coordinador: Dr. Marcelo Pablo Vazquez / Relator: Dr. Gustavo González Hardoy

María Angélica GelliCurriculum Vitae abreviado

Abogada (Facultad de Derecho UBA). Egresada de la Carrera de posgrado de Especialización en Sociología Jurídica (Facultad de Derecho, UBA). Profesora de Administración y Constitución la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo y Administración Pública, y Profesora de Derecho Constitucional en la Carrera de Especialización en Administración de Justicia, ambas del Departamento de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesora Asociada de Derecho Constitucional en La Universidad de San Andrés y Profesora titular en la Maestría en Administración y Magistratura Judicial de la Universidad Austral.Directora del Suplemento Constitucional de la Revista Jurídica Argentina La Ley. Premio Konex en Humanidades 2006 en Derecho Constitucional y Presidenta de Junta Directiva del Instituto de Estudios Legislativo de la Federación de Colegios de Abogados (FACA).

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Constitución Nacional al poder central, son todavía excepcionales, si se ejercen de modo excepcional o si el Gobierno federal -dicho de modo más preciso, la Administración Central- avanza en forma continua y creciente sobre los Estados locales, con aceptación tácita o renuente, o con alguna rebeldía por parte de éstos. Existen tantos federa-lismos como Estados federales. Pero el punto focal de todos ellos es el princi-pio de delegación ya expresado. En la Constitución de la Nación argentina se formula en las ya mentadas atribucio-nes delegadas, las atribuciones expre-samente reservadas y las concurrentes. Es el principio de limitación federal. Principio cuya violación habilita, desde luego después de cumplidos los requi-sitos constitucionales y legales, el con-trol de constitucionalidad.

La reforma constitucional de 1994 produjo modificaciones sustanti-vas, también en el sistema federal, y una originalidad referida a la composi-ción del Senado, en cuya integración se mantiene igualitaria la representación de cada Estado local y se añade la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con tres integrantes por cada una de esas jurisdicciones. Sin embargo, esa representación igualitaria ha mutado en dos sentidos. En primer lugar, se in-corporó la representación política par-tidaria, estableciendo que dos de aque-llos senadores resultarán de la mayoría -o de la primera minoría, según resulte de la elección popular- y, el tercero, de la primera o segunda minoría. En consecuencia, los electores deben de votar una lista de sólo dos candidatos a senadores. En segundo lugar, en res-guardo del cupo femenino, esa lista de candidatos debe de integrarse, al me-nos, con una mujer. Es por ello que en el Senado Federal están representadas las provincias argentina y la Ciudad de Buenos Aires; los partidos políticos por la mayoría y minoría en los Estados lo-cales y, quizás en una mínima igualdad, el género femenino.

El politólogo Sergio Berstein ha sostenido -en un Seminario sobre Federalismo, celebrado en el Centro Pilar de la Universidad Austral- que ese sistema puede examinarse, ade-

más, como un medio para el logro de un objetivo. Podríamos afirmar, enton-ces y tomando prestado el sentido del poema de Borges sobre Buenos Aires, que en ocasiones a los estados federa-dos «no los une el amor sino el espan-to»; La necesidad imperiosa -lo expresa el Preámbulo de la Constitución argen-tina- de constituir la unidad nacional, pese a la diversidad de intereses, a fin de resolver problemas comunes y muy complejos, más allá que exista una raíz histórica común, valores compartidos, una cultura propia y un reclamo per-manente de autonomía provincial, que avala el sistema.

Si se mira el federalismo argenti-no, podría afirmarse que este sistema constituye una verdadera anomalía social en el país. ¿Por qué se afir-ma esto? Porque pese que finalmen-te fue consagrado en el Art. 1º de la Constitución histórica de 1853, a que su defensa costó luchas sangrientas entre hermanos, a que la reforma constitu-cional de 1860 amplió las autonomías provinciales y profundizó el alcance del federalismo, por ejemplo, suprimiendo el control político que estaba atribui-do para realizar el Poder Legislativo Nacional sobre las constituciones provinciales; derogando la aplicación del juicio político por parte del tribu-nal del Senado a los gobernadores de provincias e incorporando un artículo, el 32, prohibiendo al Congreso federal la sanción de leyes que restrinjan la li-bertad de imprenta y establezcan sobre ella la jurisdicción federal. En su mo-mento, 1860, esa norma constituyó un reaseguro de la Provincia de Buenos Aires frente a la posible ingerencia del gobierno Central en el ejercicio de la crítica por medio de la prensa. A fines de 2009, se articuló un planteo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por una provincia, quien alegó la vio-lación del Art. 32 de la Constitución Nacional, por los contendidos de la Ley de Servicios Audiovisuales. La ley declarativa de la necesidad de reforma constitucional de 1994 habilitó el tra-tamiento de cuatro temas referidos al federalismo. Cuestiones que, finalmen-te, se incorporaron a la Constitución: a) la revisión de la distribución de com-

petencias y servicios entre el gobierno nacional y los gobiernos locales, y el dictado de una nueva ley de coparti-cipación federal; b) la creación de re-giones provinciales; c) el resguardo del poder de policía e imposición provin-cial sobre los establecimientos de utili-dad nacional creados en sus territorios y, d) la atribución de las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a celebrar convenios internacionales.

El intento por parte de algunas juris-dicciones locales de celebrar convenios internacionales, sobre todo en materia crediticia, y de obtener una nueva ley de coparticipación federal, ha demos-trado, en los hechos, la limitación, las trabas del federalismo en Argentina. Ambas disposiciones constitucionales se convirtieron en promesas incumpli-das. En efecto, la nueva ley de copartici-pación federal no se ha dictado y la ce-lebración de convenios internacionales con multilaterales de crédito, por ejem-plo, se han dificultado en algunas ju-risdicciones y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por razones extra jurídicas. Los bloqueos, sobre todo en la Ciudad de Buenos Aires, cuando se hace necesaria la cohabitación política -uso el término, haciéndome cargo de las diferencias con el sistema político francés- debieran dar paso a cierta deferencia institucional por parte del gobierno federal. Éste debiera de te-ner objetivos arquitectónicos más que agonales, una percepción y procura del bien común de todos. Se requiere, en consecuencia, una transformación de lo que podríamos denominar una espe-cie de clientelismo federal, que atrapa a las provincias en la red de necesida-des políticas e intereses del gobierno central. Tal mudanza exige una deter-minada generosidad institucional que, por lo que se ha visto en las relaciones concretas, parece difícil deobtener. ¿Qué se ha decidido acerca de la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, en la reforma constitucional de 1994? En torno al nuevo diseño de federalismo argen-tino se produjeron dos enmiendas. En primer lugar, el Art. 123 consagró la autonomía de los municipios, en el



orden institucional, político, adminis-trativo, económico y financiero. Sin embargo, pese a la contundencia de la norma que impone a las provincias una obligación concreta en orden a asegu-rar esa autonomía, algunas ciudades importantes por trayectoria histórica y por peso poblacional y económico, aún la reclaman. Por ejemplo, la ciu-dad de Rosario que goza de una auto-nomía semiplena, derivada de una Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Santa Fe, dispone de una autonomía muy acotada.

En segundo lugar, el Art. 129 dio nacimiento a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por cierto, la Ciudad preexistía a ese estatus jurídico, pero tal como las provincias se convirtieron en estados autónomos en 1853, Buenos Aires adquirió su peculiar modo de au-tonomía en 1994, con los rasgos reco-nocidos en las restantes disposiciones de la Constitución Nacional, a más del específico Art. 129. Dado que la Ciudad continúa siendo Capital de la República Argentina, esta norma dispuso que, mientras tal situación se mantenga, una ley garantizará los intereses del Estado Nacional. La ley que ha recor-tado sensiblemente las atribuciones constitucionales de la Ciudad es, desde luego, susceptible de control de consti-tucionalidad. Es el diseño de la estruc-tura política institucional, acerca del federalismo argentino, desde 1994. Sin embargo, debe considerarse otra mo-dificación de la Constitución Nacional que impactó en el sistema federal, no sólo en el régimen de la Ciudad de Buenos Aires.

Al otorgar jerarquía constitucional a determinados Tratados de Derechos Humanos, en las condiciones de vi-gencia de éstos, el Art. 75 inc. 22 dis-puso esa jerarquía, nada más ni nada menos, según el modo en que esas Convenciones rigen en el orden inter-nacional. Por cierto, y debe ser seña-lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 1992, se anticipó e inspiró la cláusula constitucional, en el precedente “Ekmedjian c/ Sofovich”, al sostener que la jurisprudencia interna-cional debe de servir de guía de inter-pretación de los Tratados de Derechos Humanos. El criterio, no exento de

dificultades en su aplicación, fue evolu-cionando desde entonces, 1992, hasta 2007, año en que la Corte Suprema por mayoría dictó sentencia en “Mazzeo”. Aunque no es la cuestión debatida aquí, en este fallo la Dra. Argibay emi-tió una disidencia, notable en muchos sentidos. Pues bien, en “Mazzeo”, citan-do un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, -“Almonacid Arellano” (2006)- la Corte Suprema de Justicia de la Nación filió el sistema jurí-dico argentino al control de convencio-nalidad y sosteniendo que para ejercer ese control “el Poder Judicial debe ejer-cer una especie de «control de conven-cionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos con-cretos y la Convención Americana so-bre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha he-cho la Corte Interamericana, intérprete último de la Convención Americana”. La doctrina de la Corte Suprema im-plica un verdadero desafío en el orden interno, sobre todo para los jueces de la República Argentina de jurisdicción federal o local y tiende a la unificación del derecho, tanto o más que el control de constitucionalidad, con impacto cierto sobre la diversidad federal.

Todas estas transformaciones hacen que cuando se examina la situación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su autonomía judicial, sur-ja una estructura que deriva, por un lado, de la Constitución Nacional, de la Constitución Estatuyente de la Ciudad de Buenos Aires, de las leyes que ésta ha dictado, y, por el otro, de ciertas restricciones a la autonomía plena y a las atribuciones establecidas en el Art. 129 de la Ley Suprema. El Art. 129 de la Constitución Nacional reconoce a la Ciudad facultades propias de legisla-ción y jurisdicción. Sin embargo, existe reticencia por parte del Poder Judicial Nacional al traspaso de esos juzga-dos y tribunales a la jurisdicción de la Ciudad. No obstante y más allá de los tribunales en lo contencioso adminis-trativo y tributario local, se han dado pasos en el traspaso a la Ciudad de al-gunas jurisdicciones en materia penal.

Desde luego, no debe desconocerse

lo que ha ocurrido -y ocurre- con las transformaciones jurídicas. Estas se redactan rápido pero tardan en hacer-se carne y vida en las instituciones que luego las deben de establecer. No es un hecho extraordinario lo que ocurre con la autonomía limitada que, hasta ahora, tiene la Ciudad de Buenos Aires. Basta reparar en lo que sucedió con las cor-poraciones y el sistema feudal abolido por la Revolución Francesa, que per-sistieron mucho tiempo después.

No obstante, comprender las difi-cultades de los procesos de autonomía plena, no implica justificar, ni menos aceptar los escollos que se le ponen por delante. Debe propiciarse la au-tonomía de la Ciudad que incluye una justicia plena en sus competencias or-dinarias, porque ello es lo que deter-mina la Constituciñon Nacional. Y ello más allá del sistema judicial vigente, novedoso, complejo y mixto. Un siste-ma difuso de control de constituciona-lidad en el Art. 113 de la Constitución de la Ciudad y un sistema concentra-do, al estilo europeo, pero ejercido -el primero en última instancia- por el mismo Tribunal Superior de Justicia, concebido, éste, con similares garan-tías y seguridades que las reconocidas a la Corte federal. El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, además del control difuso de constitucionalidad, puede ejercer el control concentrado a través de las acciones declarativas de inconstitucionalidad.

El Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires tiene una gran poten-cialidad. Ha demostrado, tal como en otras jurisdicciones y en el orden fe-deral cuán fecundo es el control difuso de constitucionalidad, en tanto admite el debate jurisdiccional de esas con-troversias. Así, por lo menos en po-tencia, el Tribunal Superior de Justicia puede constituirse en un poder mode-rador, lo que no es lo mismo que decir, un poder conservador. Se advierte, a través de los fallos de primera instan-cia, el ejercicio a veces algo excesivo de los controles sobre los poderes po-líticos; a los matices de la cámara de apelación en sus decisiones, exigiendo el cumplimiento de las obligaciones por parte de los poderes políticos, pero admitiendo alternativas y, dentro


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de éstas, opciones de cumplimiento, para no generar bloqueos en la organi-zación pública. Finalmente el Tribunal Superior -para algunos abogados res-tringe demasiado el control- examina, en última instancia las controversias. Es un modelo de organización judicial interesante, que da respuestas diver-sas a los conflictos, en una Ciudad compleja, deliberativa, cuyos ciuda-danos reclaman por las vías de dere-cho y por las de hecho. Ejercicio de la protesta que puede debilitar las insti-tuciones y asemejarse más a un estado de asamblea continuo y atomizado, que al constitucional derecho a peti-cionar. El federalismo en la Ciudad sufre complicaciones notorias. Basta con leer los que registran los perió-dicos a finales de 2009, para adver-tirlo con claridad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Gauna”, ha sostenido que la Ciudad es menos que una provincia pero más que un municipio. Desentrañar esa singular autonomía requiere, en pri-mer término, no retacear a Buenos Aires ninguna de las atribuciones que le reconoció la Constitución Nacional en 1994, entre ellas las de jurisdicción para aplicar el derecho sustantivo por sus propios jueces. Establecer los contornos de la auto-nomía de la Ciudad compromete a todos los operadores del derecho y, en primer lugar a los habitantes de su territorio. El status del que goza des-de 1994 implica una nueva forma de participación, favorece la democracia y hace visibles los problemas comunes del distrito. En efecto, una de las ven-tajas comparativas de la democracia es que en ella se hace difícil ocultar los problemas. Éstos finalmente emergen y muestran de cada quien su conduc-ta, los efectos de las políticas que traza o contribuye a instrumentar.

Tomando en consideración lo que el país ha logrado en estos veintiséis años de democracia continuada y todo lo que aún resta para fortalecer las ins-tituciones de la República, puede afir-marse que la plenitud autonómica en la Ciudad -y de los municipios en las provincias- puede ayudar a construir un federalismo real.

Dra. Carmen María ArgibayCurriculum vitae abreviado

Nació y se educó en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Egresó de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires con el título de abogada, otorgado con fecha 11 de junio de 1964.Ingresó al Poder Judicial como empleada en 1959 y, después de obtener su diplo-ma, renunció para ejercer la profesión de abogada.Reingresó como secretaria interina en el Juzgado Nacional de 1ª. Instancia de Instrucción N° 2 de Capital Federal en 1966, y luego fue secretaria efectiva en el Juzgado Nacional de 1ª. Instancia de Instrucción de Menores N° 9, en el Juzgado Nacional de 1ª. Instancia en lo Criminal de Sentencia de Menores Letra “R” y en el Juzgado Nacional de 1ª. Instancia en lo Correccional de Menores Letra “G”, todos de Capital Federal.En 1973 fue ascendida al cargo de Secretaria de Superintendencia de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal y, en 1975, pasó a desempeñarse como secretaría de la Secretaría Especial de Cámara en el mismo organismo.Producido el golpe militar el 24 de mar-zo de 1976, fue detenida a disposición del PEN, sin juicio ni acusación, durante nueve meses.Regresó al Poder Judicial en 1984, al ser nombrada por el gobierno demo-crático como juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal de Sentencia Letra “Q”. Ascendió a Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en 1988 y, al modificarse el procedimiento penal, pasó con el mismo cargo a inte-

grar el Tribunal Oral Criminal N° 2, en abril de 1993.En junio de 2001 fue designada por la Asamblea General de la ONU como juez ad litem para el Tribunal Criminal Internacional que juzga crímenes de guerra y de lesa humanidad en la ex Yugoslavia, en el que intervino en dos juicios.En diciembre de 2003 fue propuesta para ocupar el cargo de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nom-brada con acuerdo del Hon. Senado de la Nación y asumiendo el cargo en febrero de 2005.La Dra. Argibay fue docente universi-taria en materias relacionadas con el Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología, llegando a ser profesora adjunta regular (por concurso) de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, cargo al que renunció por incompatibilidades cuando era juez del Tribunal Oral.Dedicó especial atención a los Derechos Humanos y los Derechos de las Mujeres y ha realizado diversas actividades en pro de ellos. Fue fundadora y luego presidenta (1998-2000) de la Asociación Internacional de Mujeres Jueces (IAWJ) y también de la Asociación de Mujeres Jueces de Argentina (AMJA).Pertenece a varias Asociaciones Internacionales y Nacionales relacio-nadas con el derecho y la justicia y ha recibido diversas distinciones honorí-ficas entre las que se destacan el pre-mio “Dignidad 2004”, otorgado por la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, el premio “Derechos Humanos 2006”, otorgado por la IAWJ, y el premio “Justicia” del año 2006, otorgado por la

“El federalismo implica algo más que la cuestión organizativa sabiendo que hay que debatir las conductas del día a día que interfieran con la plena situación del federalismo” señaló la Dra. Carmen Argibay



Fundación Gruber en el año 2007.La Universidad Autónoma de Entre Ríos le otorgó el Doctorado “Honoris Causae” en marzo de 2008.

EXPOSICIóN DRA. CARMEN ARGIBAY

“La Ciudad de Buenos Aires y las provincias a partir de 1994 están en el mismo nivel” “El federalismo implica algo más que la cuestión organizativa sa-biendo que hay que debatir las conductas del día a día que inter-fieran con la plena situación del fe-deralismo” La Dra. Carmen Argibay agradeció

en primer lugar a las instituciones or-ganizadoras de las Jornadas y brindó su reconocimiento a la Dra. Gelli.

Inició su exposición señalando que el tema del federalismo y de la Ciudad de Buenos Aires es muy adecuado con la situación existente en el país, definien-do al federalismo como más que un simple arreglo estructural. También, dijo, es un modo especial de conducta política y social que abarca un com-promiso de asociación y cooperación activo por parte de individuos e insti-tuciones, que al mismo tiempo se en-orgullecen de respetar sus propias in-tegridades.

Agregó que el federalismo en toda América fue inventado por sus habi-tantes, por sus ciudadanos e institu-ciones. De manera tal que cuando se llegó a la organización nacional, tanto podría haber sido un centralismo ra-bioso o como esta intención de hacer un federalismo con pilares que se re-conocen de cierta manera, pero que también durante mucho tiempo hubo gobernaciones sometidas al gobierno central.

Precisó que la descentralización es un movimiento que se produce del cen-tro hacia la periferia y no al revés, que así hace al federalismo en el sentido de independencia de diferentes entidades para construir esa unión que hace al federalismo. Al ceder las provincias ciertas capacidades y principios para poder hacer esa unión, también se está proclamando ese espíritu de coopera-ción social y respeto por las integrida-

des ajenas.Hizo alusión a que a partir de 1994

la Ciudad es autónoma, puede legislar, nombrar sus jueces y ejercer la juris-dicción. Posteriormente la Corte en un fallo destacó que la Ciudad no era una provincia pero que tampoco era un municipio, preguntándose entonces qué es en definitiva. Al interrogante respondió que en la Constitución la Ciudad figura junto a las provincias y de igual manera cuál es la diferencia? El tamaño?, la cantidad de habitantes?, porque está resignada a ser la capital de la Nación?.

En otras épocas, cuando se reali-zó la última reforma constitucional la conferencista recordó que se desem-peñó en un Tribunal Oral Nacional y en conversaciones con sus colegas siempre se inclinó por pasar o pertene-cer a la Justicia de la Ciudad. Aseveró que los juzgados son locales o fede-rales. El nacional fue un invento, más aún cuando la Ciudad es autónoma y entonces la denominación, el título no significa nada. Por qué un habitante de la Ciudad va a ser juzgado por un órga-no con una denominación extraña? En los Juzgados de la Ciudad de Buenos Aires, se juzga acaso algo que no tiene que ver con el territorio de la Ciudad? La verdad que no. Son todos hechos que suceden en la Ciudad de Buenos Aires entonces corresponde que sea juzgado por sus jueces de la Ciudad. Ese afán de no pasar a la Ciudad o de encontrarle trabas o nombres diferen-tes, da una sensación de que la Ciudad tiene una capitio diminutio. Es una dis-cusión frívola irrelevante sin ningún sustento, sostuvo. Esto se debió haber solucionado en estos quince años, con algunas reformas pero todavía con muchísimas cosas sin resolver y que no se produjeron porque en el fondo falta una voluntad política para hacerlo.

Que pasa por ejemplo si hoy con la nueva composición de la Corte se presentara un planteo sobre el fallo anterior? A lo mejor se cambiaría la jurisprudencia. Nadie quiere perder su quintita, a todos nos cuesta el cambio y es común escuchar “si siempre se hizo así para que cambiar?” pero puede ser que se hizo bien, regular o mal y lo que está mal es la falta de actitud para no

cambiar. Por qué no se puede cambiar? Sostuvo que el hombre es un animal de costumbre y la mujer también pero tie-ne más posibilidades de cambiar aun-que a veces nos cuesta mucho, pero por qué? Porque emana el sentimien-to de inseguridad con el cambio, qué va a pasar o cambiar con el cambio y mirando la situación como personas, como individuos.

Si se quiere actuar como personas políticas, cuando queremos ver que el pluralismo acabe con los caudillismos que todavía existen, que el federalismo se comporte como cooperación entre las partes y no se hagan diferencias en-tre la provincias.

La Ciudad de Buenos Aires y las provincias a partir de 1994 están en el mismo nivel.

Finalizó diciendo que se deben su-perar los miedos al cambio y buscar consensos, el diálogo, que forman par-te del federalismo. No es fácil lleva mu-cho tiempo. Nuestro federalismo no es muy fuerte, hay una tendencia terrible al unitarismo o centralismo, todo tiene que pasar por acá y eso no debe ser en un Estado federal. Esto es tremen-do. Un pilar fundamental es el respeto por el poder de las provincias porque caso contrario sería una falsedad que pasa por lo político. Cada Provincia tiene sus facultades, características e instituciones, idiosincrasia y se deben respetar esas individualidades. El fede-ralismo implica algo más que la cues-tión organizativa sabiendo que hay que debatir las conductas del día a día que interfieran con la plena situación del federalismo.

PreGUNTAs–¿Cuál es el diseño de país que

hay que tener para un federalismo pleno?

–Resp. Dra.Argibay: Insistió en que no es un problema de diseño sino que el tema es como se actúa diariamente. Que desaparezca el caudillismo, el feu-dalismo, que el gobierno central no se apodere de las competencias provincia-les que no le corresponden. El diseño puede ser maravilloso pero si lo quere-mos hay que ponerlo en práctica el día a día en cada una de las cosas y no mi-rar para otro lado. Hay muchas cuestio-


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nes que llegan a la Corte que se saltean al Superior Tribunal de la Provincia y quieren ir directamente a la Corte. Si se aplicara el per saltum porque no se confía en el Superior Tribunal, ello es una forma de centralizar. Ya se dijo que todo lo que es materia de derecho público local primero debe ser resuelto en cada Provincia. Quién mejor que el Superior Tribunal resuelva el tema, es su provincia, sus instituciones, su for-ma de actuar su educación, sus tradi-ciones, después vendrá solo a la Corte para ver si hay algo que contravenga la Constitución Nacional.

No todas las provincias son iguales, se han formado de diferente manera y no se les puede imponer interpretacio-nes idénticas a construcciones jurídicas distintas. Nuestro país debe cumplir con el diseño de país que pensamos, cada uno tiene que pelear para que el diseño se adapte a nosotros con o sin alguna fuente de poder. No interesa de que trabajamos o quienes somos sino involucrados para que el país cumpla con un diseño que es el que queríamos. Tenemos que federarnos todos los días desde nuestro lugar y no mirar para otro lado.

Resumen: ¿Cómo se hace para convivir la Nación y la Ciudad?

–Resp. Dra. Gelli: El tema de la au-tonomía no es sencillo y ese carácter está en construcción porque lo cierto es que no bastó con la redacción de la Constitución de 1994, dado que el congreso federal al dictar la ley de pro-tección de los intereses nacionales en la ciudad (ley Cafiero) limitó o avanzó inconstitucionalmente sobre faculta-

des de la Ciudad. Es un tema complejo jurídico institucional pero aún más de política partidaria.

Puede haber en la Ciudad lo que los franceses llaman la “cohabitación polí-tica”, es una cuestión diferente porque allí está dada por el primer ministro y por el presidente pero lo cierto es que puede darse que las autoridades nacio-nales sean de un signo partidario dife-rente a las autoridades de la Ciudad o del mismo signo y la cosa es más sen-cilla de resolver. Cuando había cierta afinidad el Ministro del Interior de la Nación consultó al Consejo federal fi-nanciero acerca si la ciudad tenía atri-buciones para recibir los aportes del tesoro nacional. El Consejo dijo que sí y transcribió lo que dijo el Ministro del Interior a propósito de la situación de la Ciudad de Bs As respecto de la coparticipación federal y citó el art 75 inc. 2 de la CN en términos amplios de mayor autonomía de la Ciudad en términos iguales con las demás provin-cias. Hoy por ejemplo el Ministro de Interior públicamente dijo que como la Ciudad no había pagado sumas de dinero a la Policía Federal debía res-guardarse los lugares públicos siendo una posición diferente a aquella. Es un dato de la realidad. A veces se mezcla el diseño institucional con lo político partidario. Se requiere generosidad institucional, ver la política arquitec-tónica para llegar al diálogo, el oír al otro y así avanzar. Es una obligación de todos en cada rol aportar al pedido de dialogo institucional. Las organiza-ciones de los operadores del derecho pueden aportar desde el diálogo, desde

la racionalidad, desde la amistad cívi-ca. Por sobre todo debe estar el país el derecho de los justiciables. Es un largo camino pero de a poco se están dando pasos, el Congreso modificó parte de la ley Cafiero se traspasó competencia penal y se esta preparando la policía de la Ciudad. Nos estamos haciendo cargo de la democracia en nuestras manos, debatiendo las ideas desde el respeto es lo que intentamos y ya no oímos cri-ticar lo que en algún momento se llamó la democracia burguesa. Hemos pasa-do crisis tremendas pero siempre re-sueltas desde la institucionalidad. Por eso oportuna o inoportunamente se debe plantear la autonomía, oír al otro, plantear las dificultades y avanzar.

Pregunta: ¿Cuál es el criterio de políticas públicas, acceso a la justi-cia y participación en los territorios provinciales?

–Dra. Gelli: La Constitución Nacional produjo una reforma importante es decir, concluyó con el federalismo tri-butario, en art. 75 inc. 2 porque ya no basta quien recauda sino quien recibe la distribución de la coparticipación federal. Si vemos ese artículo allí se es-tablecieron criterios de solidaridad. La ley de coparticipación es un programa que impulsa y el art. 75 incs. 18 y 19 atribuyen al Congreso la construcción del bienestar general. Lo que debe ha-cer el Congreso es ver al país en forma global, arquitectónicamente, necesita-mos tener presidentes constructores. Por ejemplo el prof. Sarmiento tenía la pasión por hacer, a todos los hijos de inmigrantes pobres los incorporó a la



escuela pública pública gratuita y uni-forme. Fue una verdadera revolución. Ahí está la clave.

La Dra. Carmen Argibay agregó que el gobierno central al recibir los apor-tes de cada provincia debe equilibrar la diferencia entre las provincias, sea por sus distintos recursos naturales o por lo que sea. Eso también es un tema de conductas jurídicas políticas.

Pregunta: situación de la autono-mía de los municipios: autonomía sin ingresos no es posible, ej de la ciudad de Villa María, Córdoba.

–Dra. Gelli: Es un fallo muy leído que se refiere a las conductas. Por ejemplo el fallo de la Corte “laboratorios Raffo” (comentado por el Dr. Bulit Goñi en la revista jurídica La Ley) se refiere a la relación estado nacional y al estado federal. En esa situación tenemos un conflicto contra la ciudad de Córdoba y ahí tienen un problema tridimensional: relación entre el estado federal, pro-vincias y municipios y además relación entre el órgano de establecimiento de los tributos y los contribuyentes.

En este caso se trataba de una tasa. Compartió el criterio de la Corte por-que a veces los municipios ahogados por la cuestión financiera se excedan llamando tasa a lo que es un tributo que puede afectar las cláusulas comerciales entre la provincias. No discrepó con el fallo de la Corte. Se mantiene en sus precedentes. El problema no está allí, sino que el tema es el de la coparticipa-ción federal. En el año 2006 se sancionó una ley de reforma al art. 37 de la ley de administración financiera y control que autoriza al jefe de gabinete de ministros a redistribuir partidas presupuestarias. La deferencia del gobierno central a los provinciales no debe confundirse con clientelismo federal, porque cuando eso se hace, esa redistribución se basa en criterios que deben eliminarse defi-nitivamente de “amigos-enemigos” y ese es el problema. La Corte debe velar por mantener los principios de la tri-butación, que incluyen los criterios de tasas y contribuciones. La tasa es una contraprestación por un servicio. Si no hay servicio la solución es correcta. Sin recursos es difícil de hacer pero los constructores de nuestra nacionalidad

hicieron con poco produjeron riquezas. Las provincias deben animarse a recla-mar que las partidas presupuestarias les lleguen en tiempo y forma y el art. 37 de la ley de administración financiera debe modificarse.-

Dr. Vazquez: La Federación Argentina de la Magistratura y el Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial agradeció a las expositoras por su presencia y por las expresiones vertidas.

A modo de colofón: En primer lu-gar destacar la labor del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la seriedad, el esfuer-zo, la dedicación y los detalles de orga-nización de las Jornadas Científicas de la Magistratura. Por otra parte, since-ramente fue un honor colaborar como relator en esta conferencia con un tema de actualidad tan importante y por el nivel de las expositoras.

Antes de efectuar una breve conclu-sión, lo primero que hay que dejar en claro es que estas jornadas se desarro-llaron en el marco científico o dogmá-tico del derecho y las ponencias fueron de utilidad para conocer la directriz en este caso de dos personalidades del de-recho que en definitiva son auspiciosas para el federalismo y la autonomía de los estados federados, en especial, para la Ciudad de Buenos Aires.

En efecto, podemos decir que las ex-posiciones son compartidas por todos pero que a medida de su desarrollo ob-servamos como los temas económicos

y de índole política van desmoronando o contaminando esos dogmas del dere-cho. Ya estamos acostumbrados a que se fuerce el derecho con el fin de legiti-mar cuestiones económicas o políticas. Por eso, que a la inversa existen mu-chas situaciones fácticas que no tienen explicación por el derecho y dependen en la medida que cada uno de todos nosotros se involucre en la realidad. Generalmente, las normas jurídicas son el reflejo de lo que podemos llamar “necesidades sociales” que son dicta-das por nuestros representantes pre-viamente debatidas en el Parlamento, con lo cual son de por sí operativas. Pero el principio no es absoluto. Vemos como cuestiones periféricas afectan esa operatividad. Es cierto que la autono-mía de la Ciudad es una cuestión cons-titucional pero inmediatamente luego de su reconocimiento se dictó una ley para limitarla y que más allá de su in-constitucionalidad se aplica para cual-quier supuesto con el fin de minimizar los alcances autonómicos. Por eso que es un deber de cada uno de nosotros reivindicar la autonomía de la Ciudad, el poder originario y facultades de las provincias y la independencia absoluta del Poder Judicial.

Seguidamente iré desarrollando los principios fundamentales expuestos:

AFIANZAR EL FEDERALISMO: el federalismo es un sistema que inten-ta distribuir y dividir el poder. Es más que un simple arreglo estructural. Es un modo especial de conducta políti-ca y social que abarca un compromiso diario de asociación y cooperación por parte de individuos e instituciones.

Las ventajas de ese sistema es que fa-vorece la democracia, la participación ciudadana para la formulación de po-líticas públicas, crea controles entre el gobierno federal y los entes locales.

Los Estados locales delegan en el central una serie de atribuciones y el principio es que todo lo no delegado es atribución de los entes locales.

Crisis del federalismo argentino: a) El art. 32 prohíbe al Congreso

Nacional establecer leyes que restrin-jan la libertad de imprenta y establecer

El Dr. Marcelo Vázquez, Juez de Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad, moderó el panel.


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sobre ella la jurisdicción federal, pero hoy se está debatiendo la ley de servi-cios audiovisuales.

b) La ley declarativa de necesidad de reforma constitucional de 1994 habi-litó el tratamiento de: a) la revisión de la distribución de competencias y ser-vicios entre el gobierno nacional y los gobiernos locales y el dictado de una nueva ley de coparticipación federal; b) la creación de regiones entre las pro-vincias; c) el resguardo de la jurisdic-ción provincial en los lugares estable-cidos en las provincias de utilidad na-cional y d) la atribución en potencia en los hechos de facilitar a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a realizar gestiones internacionales.

c) En el art. 124 de la Constitución Nacional se llamó atribuciones para fi rmar convenios internacionales con otros estados u organismos interna-cionales de crédito. Esta atribución y la

de la ley de coparticipación federal han demostrado la limitación en los hechos del federalismo y porque son prome-sas pendientes de la Constitución. La ley de coparticipación federal aún no se ha dictado.

d) El clientelismo federal lleva detrás de los intereses del gobierno central a las provincias.

Soluciones para el pleno federalis-mo argentino: • Generosidad y deferencia institucio-nal. • Mirada arquitectónica del poder• Reintentar construir el diálogo, bus-car consensos• Superar los miedos al cambio• Debatir las conductas del día a día que interfi eran con el pleno federalismo.

AUTONOMIA a) art. 123 CN: consagró la auto-

nomía de los municipios en el orden

institucional, político, administrativo, fi nanciero y económico.

b) Art. 129 CN: autonomía de la Ciudad de Buenos Aires

Crisis de la Autonomía:• ®eticencia del Poder Judicial

Nacional al traspaso al ámbito citadino• Ley de protección de los intereses

nacionales en la ciudad

Soluciones para una plena autonomía:

• declaración de inconstitucionalidad de la ley denominada “Cafi ero”

• ley de coparticipación federal• el diálogo desmitifi cando los térmi-

nos “amigo-enemigo” permitiendo una amistad política más allá de los resulta-dos electorales

• superar los miedos al cambio• cooperación y vocación plural tan-

to de la Nación como de la Ciudad. n

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Publicando en nuestras páginas se asegura llegar a un público específi co de nivel ABC1. Esto garantiza que se contará con un público heterogéneo en lo territorial, y a la vez homogéneo en lo institucional, por cuanto se trata de personas que se hallan directamente ligadas al desarrollo de las instituciones de nuestro país.


DR. HORACIO ROSATTIAfirmó que sería una buena idea, in-

corporar el análisis de la cultura local en el marco de modificaciones norma-tivas. Así, señaló que comunmente los hombres de derecho no acostumbran a incorporar, al realizar reformas jurídi-cas o normativas, los aspectos propios de la cultura, sino que se limitan a tra-bajar como si la norma pudiera girar sobre sí misma; solo consideran los problemas de consistencia normativa desde una perspectiva jurídica. Es de-cir, únicamente se tiene en cuenta que el sistema normativo cierre , que no haya un punto de fuga y que se derive a la interpretación subsiguiente. A los sumo, refirió que al analizar la consistencia de un proyecto o una modificación nor-mativa o institucional se consideran los principios jurídicos, pero no se hace el análisis ampliado sobre la forma en que esa reforma, normativa o institucional, incidirá en la realidad.

En algunas ocasiones, en su opinión se asume a la norma como una especie de telón de fondo de una obra de teatro que puede ser modificada y adaptarse a cual-quier representación, si la reforma falla, el motivo del fracaso se le adjudica al derecho lo que lleva a que se modifique pensando que de esa forma sí será con-sistente. Sin embargo, señaló que, esta postura acerca de las normas y los moti-vos que llevan a su modificación desoye la realidad conformada por tradiciones, costumbres y formas de pensar; que no solamente tienen quienes protagonizan de modo directo el proceso de aplicación del derecho (juez, fiscal, defensor, impu-tado, víctima y sus familiares) sino tam-bién el resto de la gente, por eso afirmó que es funda-mental incorporar en el proceso jurídico o de reforma

normativa su pensamiento. Por todo ello, al analizar la transición

desde el derecho procesal penal inquisi-torial (cerrado, secreto) hacia otro abier-to, público, acusatorio, adversarial, con participación de la víctima y sus familia-res, que se asume como un proceso de conocimiento se debe tener presente cuál es la cultura, no solo jurídica, sino social subyacente en la que impactarán las re-formas; y además cuál sería la cultura deseable para que esta reforma tenga an-damiento, eficacia y así de esta forma se puedan evaluar, corregir o ajustar la dife-rencia entre la norma y la realidad a partir de un panorama mas completo, complejo y seguramente mas profundo.

Señaló que en el marco de las rela-ciones y conflictos que se suscitan en el tránsito desde un sistema inquisitorial a un sistema acusatorio, hay ciertas per-plejidades, paradojas, complicaciones a las que denomina jurídicas y sobre las que realizó una breve referencia.

La primera, señaló, es interna, es decir se da en el interior del sistema jurídico, entre los partícipes mismos, sus opera-dores. Así refirió que en muchos casos al juez -acostumbrado a llevar adelante el proceso en todas sus etapas, conducir la investigación, acopiar la prueba, resol-ver en torno a ella y finalmente ocuparse del cumplimiento de la sanción- le cuesta luego asumir un rol mas austero y neu-tral. Y por otra parte, también al fiscal le resulta difícil asumir su nuevo rol de conductor del sistema acusatorio. Esto ocasiona que los adversarios en lugar de ser el imputado y la víctima o sus fa-miliares, sean el juez y el fiscal; y esta es una complicación que se ha advertido en

otros países que han reformado el modelo de proceso penal, por ello considera importante tenerlo presente

“Proceso Penal y ConstitucionalLa cultura local y

el modelo adversarial”Expositores: Dres. Horacio Rosatti y Emiliano SalcinesExpositora/Coordinadora: Dra. María Araceli Martínez / Relatora: Dra. Rosario Ianieri.

El juicio por jurados combina el debido proceso adjetivo y el sustantivo, el saber técnico y su especialización con la sensibilidad que puede darle un conjunto de personas a un veredicto promediado. Permite que se garanticen los derechos de las partes en el proceso y también que el pueblo pueda no solamente resolver un caso sino comprender la complejidad que significa fallar justicia, y de ese modo también valorar la tarea que cotidianamente realizan los jueces.

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al plantear la reforma. Otra diferencia es la que deno-

minó normativa, y que consiste esencialmente en entender que el garantismo referido al proce-dimiento debe ser “corregido” con agravamiento de las san-ciones desde el punto de vista del derecho penal sustantivo. Esto se traduce en ser progre-sista en el procedimiento, pero conservador o retrógrado en el momento de establecer la san-ción, esta postura según afirmó no resulta compatible con nues-tro sistema constitucional puesto que si bien constitucionalmente hay una diferencia en términos de los órganos habilitados para dictar los códigos de fondo y los procesales; el principio rector sustantivo y adjetivo debe ser el mismo: llegar a la verdad en un marco de máximo respeto posi-ble de los derechos humanos de todas las partes involucradas, y por supuesto la protección de la sociedad.

Finalmente, y dentro de lo posible, considera im-portante, en el marco de los protagonistas jurídicos de una reforma procesal penal de esta naturaleza, evi-tar caer en la tentación de considerar que el proceso se termina con la sentencia y que lo que viene des-pués, o sea su cumplimiento, transita por otro carril. Ello pues, en su opinión, no resulta adecuado tratar al imputado como sujeto de derecho mientras se sustan-cia el proceso y después cuando es condenado como un “objeto de castigo”. Esta disociación o bipolaridad entre norma y práctica, norma sustantiva y norma ad-jetiva y nuevos roles entre quienes están involucrados pueden frustrar los mejores deseos e intentos en la transición desde un el régimen inquisitorial a uno mas abierto, bilateral, adversarial.

En otro orden de ideas, y al con-siderar la percepción de la gente en torno al funcionamiento del sistema jurídico penal, advierte una especie de disociación entre la expectativa re-novada frente a un conflicto de que la justicia lo resuelva, y la insatisfacción posterior porque la justicia no lo ha resuelto conforme a la expectativa de-positada por el justiciable.

Por otra parte, destaca que sobre todo en materia penal, hay aspectos que están siendo tergiversados des-de el origen mismo de la división de poderes –teniendo en cuenta la teoría clásica-, uno de esos temas es la judi-cialización de las cuestiones sociales o criminalización de las cuestiones sociales. Ello es producto de la dis-conformidad de la comunidad en las respuestas que le dan los órganos re-presentativos y electivos que ejercen de modo directo la representatividad política, y por ello se deposita toda la expectativa en que la justicia corrija esos problemas de falta de represen-tación.

Sin embargo, aclara que si bien la justicia puede, sobre la base de un caso concreto, corregir una in-equidad, salvar una situación de discriminación o re-componer un defasaje normativo, no puede en forma alguna subrrogar al poder político en la búsqueda de soluciones en las que dicho poder fracasa. Ello en razón de que no puede considerarse al poder judicial como un contrapoder de la sociedad para hacer lo que no hacen los poderes representativos, sino como un poder del estado.

No desconoce que, en algunas ocasiones, resulta muy difícil distinguir lo que que debe ser judicializado y lo que no, pues en a veces la línea es muy sutil. No obstante ello, refirió que el sistema judicial funciona atomizado, y que los jueces -sobre todo los que están

“Es importante defender los sistemas penales adversariales, públicos, abiertos, que impliquen un proceso de conocimiento de la realidad donde triunfe la verdad y no la astucia de las partes; y la coronación de este procedimiento debe darse con la incorporación en nuestro país del juicio por jurados. La institución en cuestión, combina las técnicas mas progresistas en materia de proceso, con las técnicas mas progresistas, justas y democráticas en la resolución de los procesos y a su vez evita transferir responsabilidades desde el poder político al poder judicial y viceversa, dándole protagonismo a la gente.”, dijo el Dr. Horacio Rosatti.



en la misma instancia- no se sien-ten obligados a fallar del mismo modo que lo hacen sus pares, y esta desimilitud o heterogenidad que suele ser vista desde afuera como una garantía de imparciali-dad, independencia o autonomía decisional dentro del marco de la ley y en un contexto interpretati-vo razonable, no permite dar res-puestas no permite dar respues-tas a los problemas políticos que requieren uniformidad, que es muy difícil de lograr en cuestiones fuertemente conflictivas desde la mirada judicial.

Por otra parte, afirmó que suponer que los con-flictos sociales pueden ser resueltos por la justicia, así globalmente, importa considerar que al conflicto como una patología, una anomalía que debe ser ex-tirpada, cuando en realidad en sociedades como la argentina el conflicto es lo normal, lo dominante, no una patología; y para solucionarlo hay que encontrar los puntos de equilibrio necesarios que garanticen la convivencia en un marco de armonía y equilibrio pero siempre dentro de los poderes representativos.

Refirió que en los casos en que un poder es llama-do a recomponer un problema que debió ser corre-gido por los otros, y para el cuál no está habilitado, se generan situaciones de disconformidad de la gente con los protagonistas que no tienen la responsabili-dad primaria de resolver esos problemas, en el caso el poder judicial. Este rasgo de la cultura local debe ser considerado en la incorporación de modificaciones jurídicas e institucionales. Asimismo, y en este punto, consideró importante que se requiera a los poderes representativos que cumplan con sus tareas, y exigir y abrir la participación ciudadana dentro del sistema judicial para evitar esta disconformidad de la sociedad con el proceso judicial penal.

En cuanto a la participación ciudadana en el proce-so, según afirmó, esta propuesta fue incorporada en la Constitución de 1853/60 con el nombre reiterado de juicio por jurados, institución cuya implementación considera importante defender pues permite concre-tar desde la resolución de un tema a través del camino valizado por el juez por el saber técnico, el proceso ad-versarial (bilateral) y tiene la mejor definición posible a través del consenso de la gente.

Asimismo, expresó que el juicio por jurados combi-na el debido proceso adjetivo y el sustantivo, el saber técnico y su especialización con la sensibilidad que puede darle un conjunto de personas a un veredicto promediado. Permite que se garanticen los derechos de las partes en el proceso y también que el pueblo pueda no solamente resolver un caso sino compren-

der la complejidad que significa fallar justicia, y de ese modo tam-bién valorar la tarea que cotidia-namente realizan los jueces.

El instituto mencionado, está contenido en la Constitución Argentina, es una manda cons-titucional que debe ser cumplida y no combatida utilizando –en su opinión- coartadas para no apli-carlo como son el tema económi-co o si el pueblo se encuentra o no

preparado para desempeñar esta tarea. En nuestro país, según afirmó, se llegó a una situa-

ción de conflictividad, de descrédito y de desconfianza del sistema penal sin que se haya incorporado el juicio por jurados, por tanto podría suceder que quizás la in-corporación de dicho instituto pueda en algún aspecto resolver alguna de las cuestiones de proximidad, de imediatez, de legitimidad y de eficacia.

En principio se refirió a las cuestiones referidas a la imparcialidad, mencionando una teoría, que en reali-dad es un juicio estético pero él lo utiliza también para los juicios morales y es la denominada “teoría de la distancia y del interés justo”. A partir de los postula-dos de esta teoría, según explicó, es mas probable que el promedio de lo que consideren nueve o doce per-sonas del pueblo, que si bien pueden tener miradas diferentes, se aproxime mas a la distancia justa y al interés justo, sobre todo en cuestiones penales. Confía en la intuición de las personas, pues –según refirió- si bien alguno de ellos podría haber tenido un episodio similar al que se juzga, es difícil que lo hayan vivido to-das las personas que integran el jurado. Así, concluyó que es la mirada promedio, lo que le da una nota de imparcialidad importante al juicio por jurados.

Por otro lado, considera que la legitimidad del juicio por jurados se la da la construcción de ciudadanía, la participación de la gente, no solamente en los órganos representativos clásicos, sino también en la función judicial que genera el valor epistemológico de la de-mocracia. Es decir, cuanto mas participa la gente mas se involucra y mas legitimidad tendrán las decisiones que se adopten, permitiéndoles también comprender lo complejo que resulta dicha tarea y posibilitando que no cuestione tanto desde afuera el mecanismo de im-partir justicia.

Finalmente, afirmó que se encuentra probado es-tadísticamente que en cuestiones prudenciales la opi-nión de muchos, tiene menor posibilidad de resultar equivocada, pues si bien cada uno puede tener su pun-to de vista, la opinión personal puede ser cambiada o modificada conforme los argumentos que aleguen las demás personas, lo que permite disminuir el margen de error. Por supuesto, aclaró que hacía referencia

La Dra. María Araceli Martinez, Juez de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad, coordinó el panel.


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solo a decisiones prudenciales, es decir donde se discuta la culpabili-dad o inocencia, y no a conclusio-nes científicas.

A modo de conclusión, refirió que es importante defender los sistemas penales adversariales, públicos, abiertos, que impliquen un proceso de conocimiento de la realidad donde triunfe la verdad y no la astucia de las partes; y la coronación de este procedimiento debe darse con la incorporación en nuestro país del juicio por ju-rados. La institución en cuestión, combina las técnicas mas progre-sistas en materia de proceso, con las técnicas mas progresistas, justas y democráticas en la reso-lución de los procesos y a su vez evita transferir responsabilidades desde el poder político al poder judicial y viceversa, dándole pro-tagonismo a la gente.

Por otra parte, manifiestó que no se encuentra acreditado que la incorporación de los jurados sig-nifique la imposición de penas mas o menos duras –objeción que siempre se le hace a la institución- y que en definitiva hay que creer en la sen-satez de la gente, en la mirada promedio y en el hecho que si bien la función judicial está revestida de un fuerte conocimiento técnico debe tener su correlato en defi-niciones y sentencias que tengan la sensibilidad justa, para de esta forma evitar el divorcio que en ocasiones se da entre lo que la gente espera del sistema penal y las soluciones que el sistema les da.

DR. EMILIANO SALCINES (Magistrado del Tribunal de Apelaciones de II Distrito de Tampa- EEUU)

En principio se refirió a cual sería su intervención en las jornadas, y que pretendía a través de su exposición hacer conocer cómo la ciudadanía en Estados Unidos acepta el juicio por jurados y en qué forma el derecho penal afecta la función del Fiscal, lo que puede resultar útil para realizar estudios comparados y poder enten-der la cultura del derecho penal en el país.

Así, se refirió a los casi cincuenta años que lleva cumpliendo funciones dentro del sistema judicial en los Estados Unidos, en diferentes niveles pero parti-cularmente como acusador tanto a nivel federal (nom-brado por el Ministro de Justicia) y como del estado (elegido por el pueblo).

Aclaró que en los Estados Unidos no se utiliza la pa-

labra “ministros” para nombrar a los jueces o magistrados, y que en cuanto a la integración del po-der judicial hoy –a diferencia del momento que ingresó en sus fun-ciones- se advierte la presencia de muchos jueces hispano hablan-tes, de distintas razas, géneros y grupos, diversidad que permite que el ciudadano pueda sentirse representado al notar que hay participación de su grupo.

Hizo mención a lo afirmado en la conferencia inagural en cuanto se alentó que siempre haya candi-datos a integrar el poder judicial que provengan no solamente de los centros metropolitanos sino también de los rurales, postura que compartió pues considera conveniente que haya diversidad en la representación judicial, la que también debe ser de la comu-nidad lo que resulta importante para subir la credibilidad sobre el trabajo de los jueces.

Según afirmó comparte la im-portancia de los congresos o con-

ferencias, y manifestó que en los Estados Unidos y a requerimiento de los colegios de abogados se exige que cada tres años como mínimo se concurra a con-ferencias y seminarios, en los que se debaten, pre-sentan y exponen distintos temas legales y jurídicos. Considera que esta participación resulta muy impor-tante porque permite por un lado mantenerse al tanto de las nuevas leyes o requerimientos procesales, y por otro conocer a otros colegas que prestan funciones en puntos distantes y cuyos conocimientos pueden servir de ayuda y colaboración con posterioridad.

En su país, se verifica la asistencia de los jueces a los congresos, y aconseja que, teniendo en cuenta la agenda extensa de las jornadas celebradas, se agre-gue una hora de de ética profesional, al que en su país denominan profesionalismo y resulta obligatorio en los congresos allí dictados.

En cuanto al instituto del juicio por jurados en los Estados Unidos, afirmó que ya posee mas de 200 años de experiencia, y que los ciudadanos lo tienen incor-porado en su cultura, es decir se trata de una institu-ción aceptada por el pueblo que participa en el proce-so judicial.

Sin embargo, aclara que el juicio por jurados no se aplica en todos los casos que deben ser juzgados, pues si fuera requerido en todos los casos –teniendo

“Para garantizar la presunción de inocencia, de gran importancia en el sistema, resulta obligatorio presentar las pruebas de importancia y calidad, siempre de acuerdo a los parámetros legalmente establecidos para su obtención, lo que además permite reducir el margen de error y mejorar el sistema.”, dijo el Dr. Emiliano Salcines.



en cuenta el grado de criminalidad alta que poseen-, el sistema judicial colapsaría por el solo hecho de conce-derle la posibilidad del juicio por jurados a todos los imputados.

Ahora bien, señaló que en el proceso penal vigente en su país los abogados son quienes deben desarrolar primero el caso para que luego pueda darse la partici-pación ciudadana a través del juicio por jurados, insti-tución que en los años de historia que lleva fue mejo-rándose.

En el proceso –señaló- hay una etapa previa al juicio, que denominan “disco-very”, en la cual el acusador debe pren-sentar, compartir, comunicar las pruebas al defensor lo que genera credibilidad entre acusador y defensa. Previo a ello, el acusador debe examinar si para la obten-ción de las pruebas que habrán servirán para imputar el hecho se cumplieron las normas establecidas, es decir si bueno le-galmente obtenidas.

Este procedimiento genera que no haya sorpresas en la prueba, lo que permite reducir el margen de error pues el hecho que la defensa pueda conocer las pruebas así como la contundencia de las mismas, le da la posi-bilidad de acordar con el fiscal y asesorar al imputado acerca qué hacer y que es lo mas conveniente, se trans-forma en una negociación. La idea de esta etapa es que no haya sorpresas de prueba.

El juez en este proceso, es quien decide si la prueba puede o no ser presentada en el juicio, de acuerdo a si cumple o no el reglamento del discovery, es decir si fue o no notificada a la otra parte. Esta circunstancia, lleva a que el fiscal en algunas oportunidades, tenga que solicitar una prórroga a fin de notificar previamen-te la prueba y así tener la posibilidad de utililzarla en el juicio.

En el proceso penal vigente en los Estados Unidos, hay una cultura de credibilidad entre el fiscal y la de-fensa para cumplir el discovery. El juez cumple un rol de moderador, quien decide y en todo caso puede pe-dir sanciones, es como actuar bajo la supervisión de un mentor.

En el sistema judicial de los Estados Unidos, el fiscal tiene un rol muy importante, es quien tiene contacto con la policía, diagnostica la cantidad y calidad de la prueba, la que muchas veces puede ser rechazada por fallas en el proceso de obtención. Destaca que a diferencia de lo que sucede en nuestro país, el fiscal no pertenece al poder judicial, sino al poder ejecutivo, pues es quien ejecuta la ley, trabajando directamente con la policía.

En este sistema, el juez es quien recibe al poder eje-cutivo -porque el fiscal es la voz cantan-te- y es quien controla la prueba que se acepta o no. Asimismo, y si una vez pre-sentadas las pruebas, la otra parte tiene alguna objeción, la plantea ante un juez imparcial quien no participó en la inves-tigación, y es quien finalmente va a resol-ver el planteo.

Los derechos y libertades, según refi-rió, en su país se encuentra garantizados en la declaración de derechos ciudadanos que son enmiendas. Ello así, y en referen-cia a las garantías, y específicamente en relación a la imparcialidad hizo mención a lo resuelto por el Tribunal Supremo de

Estados Unidos qué consideró que dicha garantía no se encontraba resguardada si el juez que intervenía en la investigación era el mismo que en el de juicio, es decir si era el mismo en las dos etapas.

Por otra parte, refirió que para garantizar la presun-ción de inocencia, de gran importancia en el sistema, que resulta obligatorio presentar las pruebas de im-portancia y calidad, siempre de acuerdo a los paráme-tros legalmente establecidos para su obtención, lo que además permite reducir el margen de error y mejorar el sistema.

Para finalizar, manifestó que los conocimientos que se adquieren por la participación ciudana legítima for-talecen la justicia, y permiten que haya una percepción de que el sistema trabaja y que es creíble. Si en cam-bio el ciudadano percibe que el sistema es corrupto, aunque esta percepción sea equivocada, no va a consi-derar al sistema judicial bueno con las consecuencias que ello conlleva. Afirmó que es función de los jueces mejorar la percepción que tienen los ciudadanos del sistema.

Finalmente, se refirió al estado de tensión y al peli-gro que implica que muchas veces en esos momentos se olvide lo dispuesto legalmente y se dejen de lado los derechos individuales, cuando claramente es el momento en que es muy importante resguardarlos. Así, señaló que en las circunstancias en las que se ad-vierte una línea muy delgada entre resolver a favor del Estado o del imputado, siempre es importante inclinar la balanza hacia el lado de los derechos individuales pues si un derecho se decide a favor del Estado, la per-sona no lo recupera mas. n

“Los conocimientos que se adquieren por la participación ciudana legítima fortalecen la

justicia, y permiten que haya una percepción de que el sistema trabaja y que es creíble.” comentó el Dr. Emiliano Salcines.

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Delitos Informáticos

Dr. Marcelo RiquertCurrículum Vitae:

*Abogado (UNMDP)*Master en Derecho Penal (Salamanca, España).*Doctorando (UNMDP).*Juez de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata.*Profesor Titular a cargo de la Cátedra 1 de Derecho Penal (Parte General), Facultad de Derecho, Universidad de Mar del Plata.*Docente en la carrera de especializa-ción en Derecho Penal en la Universidad Nacional del Litoral, Universidad Nacional de Córdoba, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de Buenos Aires (Necochea), Universidad Champagnat (Mendoza).

EXPOSICIóN DEL DR. MARCELO RIQUERT.

El Dr. Marcelo Riquert comenzó su exposición señalando que tuvo una pri-mera aproximación a los delitos de na-turaleza informática cuando se encon-traba ejerciendo el cargo de Secretario en un Juzgado de Instrucción.

En esa oportunidad –prosiguió- reci-bió una causa en la cual se debía inves-tigar el “jaqueo” a las cuentas de mail de docentes Universitarios, tarea ésta que resultaba sumamente dificultosa pues no sola las normas penales no ti-pificaban de un modo claro y preciso este tipo de conductas sino que ade-más el personal del Juzgado no se en-contraba capacitado para afrontar este tipo de investigaciones.

Dicha circunstancia originó que el Dr. Riquert comenzara analizar la pro-blemática de los delitos informáticos para lo cual efectuó un pormenorizado análisis de la regulación existente en la materia en los paises del mundo.

Así, advirtió que los primeros tipos

cos, empresas de seguro, etc) que día a día elaboran, manejan, manipulan y guardan información de alta sensibili-dad en sus computadoras.

Dichas operatorias debían de algún modo ser resguardadas y se debía ase-gurar al poder económico que quien pretendía de algún u otro modo violen-tar la seguridad informática de las em-presas iba a ser alcanzado y castigado por el derecho Penal.

Y tal respuesta llego a través de la sanción en el mundo entero de aque-llos tipos penales que reprimían la rea-lización de conductas disvaliosas en el ámbito informático.

Ahora bien, la regulación de aque-llos tipos penales que reprimen la rea-lización de delitos informáticos otorgó un inmenso poder a los gobiernos de turno en su lucha contra el terrorismo y alentó la instauración de Estados Policías que pueden controlar social-mente cada uno de los movimientos de sus ciudadanos.

Esta circunstancia no es sino la creación del nuevo Panóptico de estos tiempos.

Y esta situación se vio claramente agravada a partir de los sucesos terro-ristas ocurridos en esta década, lo que posibilitó la intromisión de las autori-dades judiciales y políticas en ámbitos que se encuentran reservados única-mente al fuero íntimo de las personas.

Por ello y teniendo en cuenta que nos encontramos ante un tipo de delito muta día tras día, resulta necesario, por un lado, un esfuerzo del poder legislati-vo para que las normas se encuentren actualizadas en todo momento, y por el otro, que a mayor control por parte del Estado, las garantías constitucionales funcionen correctamente a fin de evitar posibles excesos.

Dr. Marcos Salt. Currículo Vitae:*Abogado y Procurador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires en el mes de agosto de 1987.* Integrante de la Comisión creada por la

penales que se ocupaban de tales con-ductas eran aquellos que tenían por finalidad proteger el ambito de intimi-dad de las personas lo que provocaba que la conducta investigada no siem-pre quedara abarcada por el derecho penal.

Sin embargo, tal cuestión posibilitó que las autoridades pudieran observar la cantidad y calidad de datos sensibles que se manejaban a nivel informático, pues dicha tecnología no solo permi-tía a las personas comunicarse de un modo mas eficiente y rápido sino que además, se encontraban en ese espa-cio virtual un sin fin de información valiosa que podía ser adulterada y en consecuencia podría originar millones y millones de pérdidas por estafas.

En este sentido, basta advertir la cantidad de grandes empresas (ban-

Expositores: Dr. Marcos Salt / Dr. Marcelo RiquertCoordinadora: Dra. María Del Carmen Gioco.Relator: Dr. Mariano Sánchez.

“La regulación de tipos penales que reprimen la realización de delitos informáticos alentó la instauración de Estados Policías que pueden controlar socialmente cada uno de los movimientos de sus ciudadanos”, señaló el Dr. Marcelo Riquert.


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Subsecretaría de Asuntos legislativos de la república Argentina a fin de realizar los estudios necesarios para el proyecto de reforma del sistema nacional de enjuicia-miento penal. *Asesor del Procurador Penitenciario de la República Argentina, desde septiem-bre de 1993 hasta julio de 1997.*Contratado por la Procuración General de la Nación Argentina para brindar ase-soramiento en la unidad de capacitación del Ministerio Público Fiscal (desde junio de 1997 hasta marzo de 1998).*Profesor Adjunto de Derecho Penal y Procesal Penal del Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.*Docente en el Posgrado de Derecho Penal en la Universidad de Palermo.

EXPOSICIóN DELDR. MARCOS SALT

El Dr. Marcos Salt comenzó su expo-sición señalando que al principio del auge informático las conductas no eran tratadas por la ley como delitos, sino solo se hacía referencia a ellas como acciones disvaliosas, lo que originaba que la gran mayoría de las denuncias efectuadas no resultaran punibles en virtud del principio de legalidad formal el cual impide al Estado penar a una persona que cometió una conducta que no se adecua de manera completa al tipo penal.

Dicha circunstancia fomentó las grandes reformas legislativas en mate-ria de delitos informáticos.

Ahora bien, el Dr. Salt señaló que mas allá de la existencia de tipos pena-les que reprimen la realización de de-litos informáticos, existe un problema con las normas procesales vigentes.

En tal sentido, refirió que los dis-

“Tampoco se encuentran capacitados los Fiscales ni los jueces, pues en muchos casos efectúan allanamiento y secuestro de computadoras sin sospechar siquiera que la información que buscan se encuentran en el servidor de esas máquinas por un determinado tiempo y que una mala decisión al momento de revisarlas, puede originar que se pierda”, señaló el Dr. Salt.

tintos Códigos Procesales actuales no contemplan ni prevén el modo en que debe actuar el Fiscal a fin de llevar ade-lante una investigación de esta natura-leza.

Se utiliza la libertad probatoria y se aplican análogamente las figuras de, por ejemplo, el secuestro de cosas materiales, cuando en realidad hace falta una norma específica que regule el modo en que el Estado debe hacer-se de la prueba para llevar adelante la acusación.

En esta misma lógica tampoco se en-cuentran capacitados los Fiscales ni los jueces, pues en muchos casos efectúan allanamiento y secuestro de compu-tadoras sin sospechar siquiera que la información que buscan se encuentran en el servidor de esas máquinas por un determinado tiempo y que una mala decisión al momento de revisarlas, puede originar que se pierda valiosa información para la investigación que se encuentran llevando adelante.

Por ello, es necesario la constante capacitación de todos lo operadores judiciales y que el Estado no solo asig-ne mayores recursos a esta sino que también los profesionales que se de-sarrollan en esa área sean remunera-dos como corresponde, pues la brecha salarial con el sector privado resulta enorme, lo que origina que aquellos profesionales que fueron formados por el propio Estado se cambien luego al ambito privado y se pierda de ese modo valores intelectuales altamente capacitados. n


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“Desafíos comunicacionales del poder judicial”

Luego de la presentación que rea-lizara Kevin Lehman y, continuando con el desarrollo de las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura se desa-rrolló el panel integrado por los presti-giosos periodistas Dr. Nelson Castro y Mauro Szeta contando dicho panel en su integración con la presencia del Sr. Presidente de la Federación Argentina de la Magistratura Dr. Abel Fleming.

Hizo uso de la palabra en primer término del periodista Mauro Szeta. Así destacó en principio que celebraba este tipo de encuentras ya que, hasta hace unos años atrás, resultaba impo-sible concebir un encuentro de esta naturaleza, señalando que esta ten-dencia resultaba sumamente positiva y que, desde su percepción advertía

muy bueno.Remarcó que en la actualidad el pe-

riodismo se ha integrado y que ello re-sulta muy positivo porque se encuentra en el periodismo un medio para trans-mitir y comunicar y, por otra parte, los periodistas entienden que hay una lógi-ca jurídica y un razonamiento jurídico que, quizás, no en todas las ocasiones esto sea comprendido o aceptado por la población, pero que, hoy por hoy, a diferencia de lo que ocurría años atrás, esto es transmitido. “Esto es producto de la democratización del lenguaje a través de los medios” señaló.

Para cerrar su primera intervención el periodista Mauro Szeta hizo referen-cia a que resultaba sumamente impor-

que la misma se había iniciado hace algún tiempo haciendo votos para que se continuara en esa tendencia, remar-cando que la comunicación que actual-mente se produce entre jueces, fiscales y periodistas es buena.

En este sentido señaló que esta cons-trucción de esta comunicación, es una tarea que se hace día a día y se va lo-grado llevar adelante en base al respe-to de códigos por ambas partes. Así, cuando se pide que se evite divulgar datos sobre algunos de las personas in-volucradas en la causa, es una cuestión que se tiene muy en cuenta. A diferen-cia de años atrás, señaló el periodista, hoy los programas especializados en casos policiales cuentan con jueces y fiscales entre sus escuchas, y esto es

Expositores:Mauro Szeta – Periodista especializado en Policiales.Dr. Nelson Castro – Periodista.Dr. Abel Fleming – Pte. de la Federación Argentina de la Magistratura.Moderador: Kevin Lehman / Relator: Dr. Carlos Fel Rolero Santurián.

Destacado o epígrafe para la foto.


> Panel 23


tante dar a conocer las sentencias, que se hicieran públicas y que se pudiera polemizar sobre ellas, señaló que pu-diera estarse de acuerdo o no sobre el contenido de una sentencia lo impor-tante de estos tiempos es que se pueda conocer y debatir sobre ella, cuestión que antes no ocurría. “Es importante que nos reciban, que los podamos escu-char y nos escuchen, ha habido un cam-bio importante en este sentido, y lo que ha cobrado importancia es que discuta sobre la cuestión de fondo, sin dudas lo más positivo de los últimos tiempos es que se han abierto las puertas de los despachos”, señaló el periodista para finalizar.

Luego de la exposición de Szeta hizo su presentación el Dr. Nelson Castro quien comenzó su alocución recalcan-do la importancia que las estructuras de la justicia entiendan lo que tiene que ver con la comunicación con un “sen-tido docente”. Esto ha evolucionado pero aún tiene un “contexto de grises

importantes”. Continuando en su di-sertación señaló el Dr. Castro que “la justicia se instala como el último resorte que tiene el ciudadano ante las arbitra-riedades. La Constitución es lo que di-cen los jueces, la ley, es lo que dicen los

jueces. En un contexto en el que la idea de la solución la tiene la justicia, es ésta quien recibe la mayor carga. Y justa-mente por ello, es absolutamente nece-sario que el Poder Judicial se exprese”. Seguidamente señaló “hablamos por nuestros fallos hoy en día no alcanza, no es suficiente, la gente quiere saber y necesita la información, la comunica-ción resulta de suma importancia”.

Explicaba Castro que “el receptor del trabajo del Juez o el Fiscal es la comuni-dad y esto es lo relevante. Frente a ello la reacción es diversa. Hay jueces, señaló, que no son la mayoría, que no explican sus fallos y esto se da en un contexto de exhibición obscena en el cual se habla de manejo de jueces y, entonces, en este contexto, el hablar por las sentencias ya no basta, ya no es suficiente. Es impor-tante para el prestigio de la Justicia que se expliquen los fallos. La actitud del Juez está investida con el actuar de la Justicia. Se necesita la respuesta profe-sional y esto es lo importante”.

“ Si la Justicia se queda callada entonces todos los jueces son responsables“,

aseguró el periodista Mauro Szeta.

“Ustedes son la estructura de uno de los poderes fundamentales de la Nación, es necesario que se expresen, es fundamental que lo hagan”

señaló el Dr. Nelson Castro.


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Luego, señaló con claridad meri-diana el prestigioso periodista “a los hombres del medio les cuesta entrar en la dinámica de una sentencia, necesita-mos tener gente que pueda simplificar los fallos. La respuesta debe ser efectiva por eso debe ser profesional y las per-sonas que cumplan esta función deben estar en cada juzgado. Cada Juzgado debería tener un vocero que le explique cuál es la situación y cómo son las le-yes en cada caso y cómo es su aplica-ción”. Tras ello el Dr. Castro señaló el ejemplo de lo que había ocurrido con el caso Blumberg, así, dijo: “Con el caso Blumberg los periodistas buscába-mos expresiones de los jueces, y todos decían esto va a ser un desastre, pero nadie lo hacía público. Ustedes son la estructura de uno de los poderes fun-damentales de la Nación, es necesario que se expresen, es fundamental que lo hagan. Este es el desafío, en el futuro la justicia no va a poder prescindir de la comunicación”, señaló el Dr. Castro para finalizar su alocución.

Retomando el uso de la palabra el periodista Mauro Szeta señaló que era su intención hacer unos breves comen-tarios a propósito de las palabras de su colega Castro. Así, manifestó con res-pecto al tema de la inseguridad, que: “cada vez que explota el tema de la inse-guridad, el periodismo explota las salas judiciales, y es importante que se señale que Uds., los jueces, no mandan a un

“Nosotros tenemos cuatro millones (4.000.000) de casos. Y lo cierto es que creo que alguien debe decirle a los otros poderes dónde se está fracasando.Debe entenderse que cuando el destinatario es la gente hay que hacer un esfuerzo comunicacional.”, señalo el periodista Dr. Abel Fleming

patrullero o a un policía o son los encar-gados de la seguridad. Si la Justicia se queda callada entonces todos los jueces son responsables. Y por eso es impor-tante robustecer el ida y vuelta entre el periodismo y la justicia. Es importante tener en claro el sentido y el contenido de una sentencia”.

Finalmente, para cerrar el panel, hizo uso de la palabra el Dr. Abel Fleming. Señaló el presidente de la FAM que “los Poderes Judiciales para construir poder deben democratizar la información y la discusión la deben dar un espacio públi-co. ¿Qué significa esto? Ni más ni me-nos que los Presidentes de las Cortes de Justicia deben hablar con los otros poderes sobre el presupuesto y demás. Cuando se habla de inseguridad se dice que no hablemos porque no tenemos nada para decir y nada que ver, pero lo cierto es que nosotros tenemos cuatro millones (4.000.000) de casos. Y lo cierto es que creo que alguien debe decirle a los otros poderes dónde se está fraca-sando. Esto es política, sin dudas, y esto es salir a hacer política”.

Continuando con su disertación el Dr. Fleming señaló: “En la tarea diaria nuestra hay un tema comunicacional muy importante. Para darles un ejem-plo, recientemente estuve en Marraqués, allí, obviamente desconociendo total-mente el idioma, decidí tomar un taxi, y entonces el primer problema al que me enfrenté era cómo decirle al conductor

del taxi hacia dónde quería ir, un poco lo intenté con mi popurrí de cuatro pa-labras de inglés y bastante de lenguaje gestual, pero finalmente lo logré. Este problema no lo tengo en mi Tribunal. Allí dicto sentencias que son entendidas por los operadores, yo soy Juez de un Tribunal Oral, y lo cierto que lo curioso es que todo es oral menos la sentencia. Les quiero acercar lo que ocurrió hace un tiempo en un caso que tuvimos. Lo cierto es que se trató de un caso que ha-bía alcanzado alguna repercusión y en el momento de la sentencia había algunos familiares, y la verdad que en virtud de esta circunstancia decidimos oralizar los fundamentos, y lo hicimos en el momen-to, y lo hicimos porque entendimos que las personas que estaban allí merecían tener una respuesta clara. Debe enten-derse que cuando el destinatario es la gente hay que hacer un esfuerzo comu-nicacional. En este sentido el fundamen-to debe ser preciso, claro, no ambiguo, el desafío comunicacional es necesario e importante. De esta forma, en esa sen-tencia, pusimos un párrafo técnico y otro no técnico, y así hicimos para que se entienda. Tanto fue así que luego de la sentencia y cuando le preguntamos al acusado si había entendido la sentencia y lo que se había resuelto éste respondió: ‘me parece que fue una sentencia justa’. Creo que tenemos que mirarle el rostro al destinatario del discurso jurídico y te-nemos que hacer esfuerzo para que ello sea así. A quien le habla la sentencia, a quien le habla cada acto judicial”.

Para finalizar señaló el Dr. Fleming que “que la comunicación debe estar como un tema de consideración es-pecial. El principio de autoridad está quebrado y en este contexto nosotros somos los estúpidos, y nosotros no po-demos responder en forma inmediata. Debemos recuperar la confianza en el manejo de una comunicación que sea confiable. Tenemos que explicarle al ciudadano de qué se trata el acto en el que está participando. Estamos per-diendo un poco de poder y legitimidad si no trabajamos en la comunicación”.

Con la exposición de Dr. Fleming concluyó el panel. n


La Ley 26.061 de protección integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes tuvo como punto de partida la Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN) aprobada por nuestro país mediante la Ley 23.849 e incorporada en el Art.75 Inc.22 de la Constitución Nacional, por la cual se reconoció y con-sagró el instrumento internacional.

Las Dras. Flavia Valgiusti y Zuleta Fellini expusieron acerca de los alcances de la nueva ley en materia y civil y penal.

La disertación de la Dra. Valgiusti se centró en el rol del Defensor del niño a partir de la CDN y la ley 26.061.

Esta nueva figura –la del Defensor de Niñas, Niños y Adolescentes- aparece regulada en el Capítulo III de la citada ley (arts. 47 a 64).

En primer lugar, la expositora delineó el perfil del defensor del niño y, en relación a las funciones que tiene a su cargo, señaló que no bastaba con una capa-citación técnica –de carácter jurídico- para el ejercicio de la defensa, sino que el letrado requiere una forma-ción de carácter interdisciplinaria que incluya conoci-mientos en psicología, sociología y antropología, que

permita adquirir al profesional una visión integradora del derecho.

En este sentido, resaltó la necesidad de adquirir una visión holística, una visión de conjunto para optimizar y operativizar los derechos y garantías del menor, con una mayor capacidad articuladora.

El Art. 27 Inc. e) de la ley de referencia menciona, entre las garantías mínimas de procedimiento que de-ben estar garantizadas a los menores, la de ser asis-tido “por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo”. Si bien la norma no aclara cuál es el estado encargado de garantizar la partici-pación de tal letrado, es decir, si es el estado nacional, provincial o municipal, impone la obligación de que el menor cuente con la mejor defensa técnica posible.

Entre las funciones del defensor del niño mencio-nó las siguientes: 1) proporcionar la defensa del niño en casos particulares, 2) identificar los problemas del niño, 3) coordinar con otros actores comunitarios, y 4) diseñar la estrategia de la defensa integral.

Para poder llevar adelante tales funciones se refi-rió a los aspectos comunicativos que debe poseer el letrado y que rigen en el marco de la asistencia de un menor: que la comunicación sea accesible mediante la utilización de un lenguaje adecuado al niño

En sus consideraciones finales remarcó la necesi-dad de buscar una mejor articulación a nivel nacio-nal y provincial de las distintas políticas públicas para poder acordar objetivos comunes respecto de esta nueva figura que es el Defensor de Niños, Niñas y Adolescentes, y discutir prácticas en torno a las dis-tintas problemáticas que envuelven a los menores.

“La defensa y representación del menor en juicio

a partir de la ley 26.061”Disertantes:Dra. Zuleta Fellini. Ex jueza a cargo del Tribunal de Menores II de la Ciudad de Buenos Aires; Profesora de Derecho Penal y Pro-cesal Penal de la UBA.

Dra. Flavia Valgiusti. Ex jueza de Menores a cargo del Tribunal Nº 6 del Departamento Judicial de San Isidro; Directora del Instituto del Niño y la Familia del Colegio de Abogados de San Isidro.Coordinadora: Dra. Marcela Paz. Relator: Dr. Ezequiel Quaine.

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La lectura de la Dra. Zulita Fellini trató acerca de la defensa y representación del menor en juicios penales a partir de la sanción de la nueva normativa.

A su entender, la ley 26.061 presenta en su estruc-tura, diferentes disposiciones que ordenan políticas de estado que colocan en un rango correspondiente y justo los derechos y garantías de los niños y jóvenes, crea figuras funcionales que atienden estos objetivos y, en el orden puramente jurídico, consideró que so-bresalían las disposiciones de carácter civil sobre las estrictamente referidas al sistema penal.

Explicó que en principio siempre rigen las disposi-ciones emanadas del Código Civil para resolver pro-blemas de representación en relación con los derechos otorgados por la CDN y la ley.

Resaltó que aún no se han resuelto completamen-te los temas de competencia entre la Nación, las Provincias y la ciudad, y propuso que sería convenien-te proveer a la unificación de criterios en el territorio nacional, en materia de defensa y representación juve-nil, en función del orden normativo jerárquico.

Señaló que parte de la jurisprudencia ha receptado que “las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño resultan operativas y no tienen sólo carácter declarativo”.

La ley Nacional 26.061, sancionada el 1° de junio de 2005, ratificó en un todo los principios establecidos en la Constitución Nacional, con los acotamientos espe-cíficamente identificables en materia de edades, y su compatibilidad con la Convención sobre los derechos del niño en materia de derechos y garantías. La nor-ma derogó en su Art. 76 la ley de Patronato n° 10.903, en la cual se sustentó el régimen de la “tutela”, cuyos objetivos eran declarados baluartes de la asistencia, cuidado y protección de los menores de edad, que se encontraban en peligro material o moral, y en tal sen-tido pretendía evitar que causaran daños a su perso-na, o a la de terceros.

Criticó algunos de los conceptos utilizados en la ley

citada ya que, a su entender, confunden paradigmas asistenciales de antigua data con los emergentes de la CDN, que ante todo preserva derechos y garantías constitucionales para los niños y jóvenes. A su modo de ver, el cambio, hasta el momento, ha sido más retó-rico que práctico y efectivo.

Con relación al tema de las edades de los menores en las sedes penal y civil, y sus capacidades como con-secuencia de ello, propuso homogenizar la mayoría de edad en los 18 años, para evitar que se originen confu-siones y desigualdades.

En lo referente a la defensa del menor en el siste-ma penal dijo que el cambio de paradigma implicó el afianzamiento de la defensa en juicio de los derechos y garantías de los menores de edad. En su opinión, lo sensato, desde la aplicación rigurosa del debido pro-ceso penal, era lograr un justo equilibrio entre esa ne-cesaria protección, en todo caso –mediante la acepta-ción de sistema alternativos- y no introducir al menor de edad al proceso si no es absolutamente indispen-sable, tanto como imputado como víctima, teniendo en cuenta que el cuidado en la selección del imputado, preservará también a la víctima de la tan mentada re victimización.

Sobre los menores de 16 años de edad que no son sometidos a procesos, opinó que también resultan víc-timas del sistema penal debido a que no se les respetan derechos y garantías constitucionales, y además, en la mayoría de los casos, reciben sin proceso y por lo tanto sin confirmación de su participación en el hecho que se le imputa, la pena de privación de la libertad. Afirmó que se trata de otras víctimas, que no sufren el hecho sino el derecho, “condenados sin delito”, lo que los coloca en peor situación, reñida con todos los estándares internacionales.

Mención aparte mereció el análisis que hizo acerca del Art. 250 bis y ter del CPPN. El artículo citado dice: “Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en el Código Penal, libro II, título I, capítulo II, y título III, que a la fecha en que se requiriera su comparecen-cia no hayan cumplido los 16 años de edad se seguirá el siguiente procedimiento: a) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialis-ta en niños y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las

La Dra. Marcela Paz, Defensora Oficial de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas, moderó el panel.



partes; b) El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor; c) En el plazo que el tribunal dis-ponga, el profesional actuante ele-vará un informe detallado con las conclusiones a las que arriban; b) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alterna-tivas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a tra-vés de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto el tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las caracterís-ticas del hecho y el estado emocional del menor. Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor será acompañado por el profesional que desig-ne el tribunal no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado”. Ter: “Cuando se trate de víctimas previstas en el artículo 250 bis, que a la fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 años de edad y no hubieren cumplido los 18 años, el tribunal previo a la re-cepción del testimonio, requerirá informe de especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor en caso de comparecer ante los estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 250 bis”.

Las víctimas aludidas son menores de edad penal, lo cual ya constituye una restricción a la minoridad de edad que en sede civil se alcanza todavía a los 21 años. Los imputados o procesados pueden ser también me-nores de edad, caso en el cual no se justifica que exis-tan diferencias jurídicas entre unos y otros dentro de un mismo cuerpo.

¿Por qué razón frente a un imputado que no hubiere cumplido 18 años, no se tiene en cuenta la existencia del riesgo para su salud psicofísica que puede produ-cirle el hecho de comparecer ante los estrados judicia-les? ¿Cuál es la fundamentación jurídica que justifica el trato diferenciado ante dos menores de la misma edad? ¿Es que no existe la posibilidad de victimizar o re victimizar a un inocente?¿ Es que se olvida que la presunción de inocencia ampara al imputado, mien-tras no se demuestre en juicio su culpabilidad?, son las preguntas que se formuló la expositora a raíz de la decisión del legislador que adoptó la norma citada.

Remarcó que la disposición aludida no solo se aleja del principio de inmediatez; el juez delega en un pro-

fesional la carga de la prueba que será de difícil control y de esta manera pasará a ser vinculante la opinión de un tercero para su re-solución. La víctima o el testigo en determinados casos, será interro-gada en forma inusual, descono-cida o desacostumbrada para él, y sin que se la entere de los datos que está proporcionando, y para qué será utilizado su “testimo-nio”. Puede decirse que el niño es utilizado mediante engaño, con-trariando el derecho a ser infor-mado, y a su propia intimidad.

En tal sentido, recordó que conforme a la CDN, el menor tie-ne derecho a ser oído, a ser infor-mado de todos los actos en que intervenga, y a que se preserve su intimidad.

El hecho de existir en la disposición citada una pro-hibición para que el interrogatorio sea realizado por el Tribunal actuante y las partes en el proceso, aten-ta abiertamente control principios constitucionales, e impide ejercer el derecho de repreguntar establecido además en la propia Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40.4).

En otro orden, la CDN y la ley 26.061 distinguen los presupuestos de capacidad de los niños y jóvenes res-pecto de la reglamentación establecida en el código Civil, operando una inversión de sus reglas, donde la incapacidad es la excepción que debe probarse, sujeta a la madurez y a la posibilidad de formarse un juicio propio por parte del menor.

Así, sugirió realizar un “test de capacidad”, median-te el cual se determinaría si en cada situación se invo-lucra el ejercicio de un derecho personal, para el cual no hay una edad prefijada o el ejercicio de un derecho patrimonial, para el cual la normativa de fondo dispo-ne alcanzar una determinada edad.

Por último se refirió a la justicia de menores. Dijo que debía ser especializada, y que los jueces debían estar suficientemente capacitados y preparados para cumplir con la función de tener que llevar a juicio una causa especial por la materia y por las edad de la par-tes. Conforme a lo establecido en la CDN (art. 12) y la ley 26061 (arts. 24, 26 y 19) y a propósito de lo mencio-nada en el Art. 250 bis, es inevitable, incorporar en es-tas épocas, algunos conceptos modernos respecto de la capacidad progresiva conforme al desarrollo evo-lutivo de los jóvenes, para que la participación de los niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos en los procesos judiciales, cuenten también con parámetros actuales, respecto de su incapacidad para participar en juicio. n

“Las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño resultan operativas y no tienen sólo carácter declarativo”, señaló la Dra. Zulita Fellini.


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Responsabilidad por daño ambiental

Dr. Marcelo Alberto López AlfonsínAbogado, UBA, 1986. Magíster en Ambiente Humano, UNLZ, 2001. Doctorando en Derecho, UBA. Profesor Adjunto Regular, UBA. Docente de Posgrado y Doctorado en diversas uni-versidades nacionales y extranjeras.

El deber de preservar el medio ambiente es una carga constitucio-nal que recae sobre todos los ciuda-danos. La obligación prioritaria es evitar el daño, luego recomponer el ambiente y sólo si ello no es posible surge el deber de reparar. La cues-tión de la responsabilidad por daño ambiental es materia de derecho de fondo y debe en consecuencia ser regulada por el Congreso Nacional.

El Dr. López Alfonsín inició su di-sertación destacando tres aspectos del derecho ambiental vinculados con el derecho público que consideró emi-nentemente relevantes.

Primero, que existe una obligación primaria y elemental de preservar el medio ambiente. Ello así, por cuan-to el artículo 41 de la Constitución Nacional, cuando establece que “toda persona tiene el deber de preservar el medio ambiente” genera un deber o carga constitucional, de las pocas que nuestra Carta Magna hace recaer sobre los ciudadanos. Sostiene, enton-ces, que su importancia es similar a la de la carga de votar establecida en el artículo 37, o la de armarse en defensa de la patria (artículo 21), excediendo el concepto de un simple derecho.

Ahora bien, consideró que para que este “deber de preservación” de los ciu-dadanos pueda hacerse efectivo, es ne-cesario que el Estado intervenga en dos instancias previas que son instrumentos para ejercer ese derecho/deber: la edu-cación de la población y el acceso a la información, pues éstos serían los ele-mentos esenciales que constituyen el de-ber del Estado –consagrado también en el artículo 41- de proveer a la protección

componer el ambiente a su estado an-terior, se configurará la obligación de reparar. Destacó que en la última parte del primer párrafo del articulo 41 (“...El daño ambiental generará priorita-riamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley...”), la exis-tencia de una coma, si bien le otorga carácter programático no le resta fuer-za al mandato, particularmente luego de la sanción, en el año 200 de la Ley General del Ambiente.

En este orden de ideas, caracterizó al daño ambiental como solidario (en pun-to a los numerosos agentes que pueden ser pasibles de responsabilidad), ob-jetivo (pues resulta intrascendente la subjetividad del agente causante) y co-lectivo (en referencia a los eventuales ti-tulares de la acción resarcitoria). Estos procesos colectivos originados por la singularidad del daño ambiental –y de la categoría de los afectados- podrá dar lugar a diferentes clases de procesos para obtener el resarcimiento. Existen en este aspecto distintos abordajes de la cuestión: por un lado, quienes pro-pugnan la procedencia de las acciones de clase, por el otro quienes se inclinan por los procesos plurindividuales (tal el caso “Mendoza” fallado por la CSJN). Más allá de estas disquisiciones lo cier-to es que la legitimación para reclamar por el daño ambiental colectivo implica un tipo de legitimación distinta y par-ticular.

Señaló que si bien la Ley General del Ambiente 25.675 (LGA), en sus artícu-

del derecho. De tal suerte, entendió que la obligación para las autoridades de “proveer” a la protección del derecho ambiental constituye también una carga agravada para los tres pode-res estatales. Particularmente, y con relación a los jueces, destacó que son protagonistas del proceso ambiental. Sostuvo que para el constituyente de 1994 la idea esencial es la evitar el daño ambiental. Este concepto se relaciona especialmente con el principio precau-torio, esencial en materia ambiental.

Continuó su disertación sostenien-do que la segunda obligación que estableció el constituyente –luego de la más importante, que sería evitar el daño- y si ello resulta inevitable, es la de recomponer el ambiente. Recomponer refiere volver al estado más similar posible al que se encon-traba el ambiente antes de que se produjera el hecho dañoso. Relacionó este concepto con la característica de que el daño ambiental no necesaria-mente es un daño actual, sino tam-bién un tipo de daño cuyos efectos posiblemente puedan evaluarse a lo largo de los años, afectando a genera-ciones venideras. Aludió entonces al concepto de “solidaridad intergenera-cional” que, desde otro punto de vista, guardaría también relación con los derechos de las personas por nacer y con la idea de una responsabilidad integral que comprenda también los daños futuros.

Finalmente, y sólo si resulta impo-sible evitar el hecho dañoso o bien re-

Expositores: Dr. Marcelo López Alfonsín – Dr. Héctor Bibiloni.Coordinadora: Dra. Alejandra Petrella / Relatora: Dra. María Soledad Larrea.


> Panel 25


los 27 a 32 alude al amparo ambiental, él no coincide con esta denominación, pues a su entender se trata de un am-paro colectivo más, en particular por cuanto el artículo 30 de la ley, en su últi-mo párrafo, legitima a “toda persona” a iniciar acción de amparo para requerir el cese de una actividad dañosa para el medio ambiente. Esto es coherente con la obligación ciudadana de preservar el ambiente.

Por último, hizo especial hincapié en destacar que el tema de la responsa-bilidad por daño ambiental es cues-tión de derecho de fondo, y que en consecuencia debe ser regulado por el Congreso de la Nación en orden a las atribuciones conferidas por el ar-tículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional. Por ende, la regulación de los aspectos de fondo propios del derecho ambiental –por ejemplo, la responsabilidad por daño ambiental colectivo- no es materia de derecho local y no puede ser regulada por las provincias. En esa línea de argumen-tación, tampoco es posible considerar que los alcances del daños ambiental sea una materia propia de una ley de “presupuestos mínimos” (tal el caso de la LGA). Concluyó, entonces, que la Ley General del Ambiente tiene ca-racterísticas de ley mixta: por un lado, es una ley “de forma” –por ejemplo en tanto regula los presupuestos mínimos en materia ambiental-; por el otro, es una ley “de fondo” –en tanto regula la responsabilidad por daño ambiental colectivo-.

A modo de cierre, culminó su confe-rencia mostrando cómo una cuestión que otrora era considerada propia del derecho privado se ha convertido –por el proceso de reforma constitucional de 1994- en materia de derecho público.

Dr. Héctor BibiloniAbogado. Docente de Grado y Posgrado en diversas Universidades Nacionales. Profesor Titular de la materia Legislación Ambiental del Instituto Superior de Ecología. Presidente y fundador de la Fundación Argentina para el Medio Ambiente. Miembro del Comité Directivo de la Red Argentina de Abogados por la Defensa del Ambiente. Miembro de la Liga Mundial de Abogados Ambientalistas. Medalla al mérito aca-démico otorgada por la Universidad Autónoma de México.

El desequilibrio que causa un daño ambiental resulta expansivo e iner-cial, por lo cual puede ocurrir que las ulteriores consecuencias de un hecho dañoso no se muestren desde un primer momento. En materia de medio ambiento no debe esperarse que ocurra el daño para establecer la responsabilidad, sino que se debe trabajar sobre la forma de evitar y prevenir ese daño. Propone que para tratar el tema de la responsa-bilidad por daño ambiental se tra-baje con elementos propios de las ciencias duras: matrices de riesgo y teorías de probabilidades.

El Dr. Héctor Bibiloni centró el tema de su disertación en la evitación del daño ambiental. Para ello, estimó que debía en primer lugar establecerse el concepto de daño ambiental evitable, para así poder identificarlo. Señaló, entonces, que el proceso de identifica-ción debe tener en cuenta el proceso de preservación de los sistemas que sus-tentan la vida, en cuyo marco operan fuerzas poderosas que se contraponen y equilibran. Con motivo de ello, el desequilibrio que causa un daño am-biental resulta –entonces– expansivo e inercial, por lo cual puede ocurrir que las ulteriores consecuencias de un hecho dañoso no se muestren desde un primer momento.

Esta situación generaría una de las ca-racterísticas propias del daño ambien-tal, la bifrontalidad (“daño bifronte”), en donde aunque el daño sea uno sólo debe ser reparado, más allá de quién sea el receptor de esa reparación, pues un mismo hecho dañoso puede afectar a un particular y a la vez al conjunto.

Graficó el daño ambiental como una serie de círculos concéntricos, en don-de producido el daño existe una primer “zona de peligro”, que sería sobre la que opera el principio de prevención del daño. Luego, en un círculo mayor, surge una “zona de riesgo”, donde ope-ra el principio precautorio, en virtud del cual los agentes deben abstenerse de ejecutar una actividad hasta que se demuestre que ella no es nociva .

Señaló que por nuestra formación jurídica, la teoría de la responsabili-dad se basó históricamente en el con-cepto de daño. Ahora bien, esta línea de pensamiento resultaría inaplica-ble en el derecho ambiental pues de los que se trata –justamente- es de

actuar antes de que se configure el daño, es decir, evitarlo.

Por ello, propone que para tratar el tema de la responsabilidad por daño ambiental se trabaje con ele-mentos propios de las ciencias du-ras: matrices de riesgo y teorías de probabilidades, pues considera que ésta sería la única manera de evitar el daño antes de que se produzca. Para lograr este objetivo sería necesario dotar al Juez de auxiliares (peritos) que elaboren estos elementos y los tornen entendibles para los jueces y demás agentes de derecho, posibilitando to-mar medidas antes de que el daño el produzca.

La teoría de las probabilidades tam-bién tendría una importante ingeren-cia en la cuestión atinente a los segu-ros ambientales (requeridos por la Ley General del Ambiente, artículo 22), pues las compañías aseguradoras no están habituadas a trabajar con matri-ces de riesgo. El problema se acrecien-ta también por cuanto la Ley General del Ambiente asigna una amplitud muy grande al concepto de daño ambiental, lo cual desalienta a las compañías de seguros a ofrecer pólizas de este tipo.

Otro aspecto de interés que reviste el tema sería el de la eficacia del pro-nunciamiento judicial, y relacionó di-rectamente la cuestión con los pronun-ciamientos recaídos en el renombrado fallo “Mendoza” (atinente a la cuenca Matanza-Riachuelo), que apuntaron a ejecutar la sentencia en el marco del mismo proceso judicial, cobrando rele-vancia la figura del juez en su carácter de defensor de la jurisdicción, con po-der de iniciativa y deber de hacer cum-plir sus mandatos –particularmente en materia ambiental-.

Sostuvo que estas ideas, si bien go-zan de sustento constitucional y legal, todavía generan sorpresa, pues no es-tamos acostumbrados a utilizar estos mecanismos.

Finalizó su exposición manifestando que el derecho ambiental en sí mismo “es una falacia”, pues lo cierto es que operaría como la punta de un iceberg, en la medida que implica el ejercicio de muchos otros derechos que exce-den la cuestión ambiental, pero tam-bién de otras tantas obligaciones, pues para poder gozar de un ambiente sano es necesario que primero lo pre-servemos. n


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DesArrOllO Del PANel

La Dra. María del Carmen Battaini abordó el tema de justicia simplificada, basándose en la práctica diaria de los tribunales y al haber advertido algunas desinteligen-cias entre peritos y jueces. Tituló su disertación ¿“Jueces vs. Ciencias”? “¿Ciencias vs. Jueces? y la acompañó de una presentación visual con imágenes de historieta que ilustraban con humor la falta de entendimiento entre los jueces y peritos, debida a la diferente óptica que tienen unos y otros para entender los temas a estudio. Expresó que por lo general los jueces son más conservadores y encasillados en determinadas modalidades de trabajo, a contrario de los científicos, cuyos conocimientos avanzan a un ritmo vertiginoso y están más adaptados a los cam-bios. Los cambios se imponen, y la Dra. Battaini planteó como interrogante si estamos capacitados para afron-tarlos. La función de los jueces es decir el derecho en un caso concreto. Muchas veces necesitan del aporte cientí-fico para llegar al descubrimiento de lo que verdadera-mente sucedió y generando la propia convicción arribar a una sentencia. La función de la ciencia en la labor ju-risdiccional es aportar su especialidad idóneamente para colaborar en el descubrimiento de la verdad objetiva. En la mayoría de los sistemas no hay un entendimiento, un contacto directo entre jueces y peritos, lo que genera mu-

Justicia simplificada y de proximidad

Expositores: Dra. María del Carmen Battaini, Dr. Víctor VélezModerador: Dr. Santiago Otamendi / Relatora Dra. Andrea Bordel

chas veces, que al momento de dictar sentencia los pri-meros cuentan con dictámenes periciales perfectos pero que no sirven para nada. Definió la prueba pericial como la actividad en virtud de la cual una o varias personas, expertas en materias no jurídicas, elaboran y transmiten al tribunal información especializada dirigida a permitir a éste el convencimiento y apreciación de hechos y cir-cunstancias fácticas relevantes al proceso. (Andrés de la Oliva Santos). Como el peritaje es un medio de prueba, no cabe con carácter general el dictamen pericial sobre cuestiones jurídicas. El peritaje lo es sobre hechos, no so-bre la legalidad de actuación que motiva el proceso en que interviene el perito. La expositora agregó que tam-poco corresponde que un juez brinde sus explicaciones naturales o conocimiento de una materia ajena al derecho obviando el dictamen, ya que su misión es la de valorar jurídicamente los hechos. La expositora consideró de vital importancia la interacción entre peritos y jueces, saber por ejemplo, cómo preguntar, cómo pedir las cosas. Para que ese diálogo opere de manera fluida propuso la crea-ción de un protocolo de intervención o sistema de trabajo para zanjar las diferencias de lenguaje y enfoque de los temas. El protocolo regularía la forma de articular la rela-ción entre jueces y expertos, para que ambos sepan como pueden interactuar ante un caso puntual, qué preguntar,

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SínteSiS de C.V.

Dra. María del Carmen Battaini Jueza del Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego desde 2002, inició su carrera judicial como meritoria en 1971 en la Justicia Civil, donde transitó todos los cargos administrativos, hasta secretaria de primera instancia. Desde 1990 hasta 2002 se desem-peñó en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ocupando los cargos de Prosecretaria Letrada y Secretaria Letrada. Especialista en Derecho Aeronáutico y Espacial (I.N.D.A.E.), en Derecho Humanitario y doctoranda en Ciencias Jurídicas (U.M.S.A.). Ejerció diversos cargos docentes en la U.C.E.S., U.M.S.A, y otras, en carrera de grado y post-grados. Distinguida por el diario “La Nación” como una de las diez mujeres más representativas en el ámbito del derecho, publicó numerosos artículos sobre temas jurídicos, independencia judicial, ética, bioética.

Dr. Víctor María VélezVocal de la 7ma. Cámara del Crimen de Córdoba, desde la obtención de su título de grado en 1971, se desempeñó como abogado defensor, secretario de Juzgado, Fiscal de Instrucción y Juez de instrucción, así como Ministro Decano de la Corte de Justicia de Catamarca (Presidente de la Sala Penal).Entre otros cargos, se desempeñó como profesor titular de Derecho Procesal Penal , profesor coordi-nador de Práctica Profesional en la U.N.C., Director de Seminario de Posgrado en Las Universidades Nacionales de Tucumán y Córdoba. Instructor de I.L.A.N.U.D. en cursos dictados en diversos países de Latinoamérica.Presidente de la Asociación de Magistrados y Funcionarios Judiciales de Córdoba por varios perío-dos, Vicepresidente 1ero. de la F.A.M., autor de nu-merosas publicaciones y distinguido con el premio “La ética en lo Público” en el rubro Justicia, otorgado por el Servicio Argentino de Derechos Humanos.

Dr. Santiago OtamendiJuez Penal Contravencional y de Faltas de la C.A.B.A, Consejero Electo del Consejo de la Magistratura de la C.A.B.A., Director de Relaciones internacionales de la F.A.M., Profesor universitario de grado y pos-grado. Experto en gestión judicial y docente en esa área, tanto en el país como en el extranjero. Experto en cuestiones vinculadas con la problématica del acceso a la Justicia y de la gestión eficiente en los Juzgados. Trabaja activamente en distintos foros nacionales como internacionales (Justice Undergoing Change Programe) en la capacitación de los actores del sistema judicial. Autor de numerosos artículos, su trabajo titulado “El Acceso a la Justicia, la renovada utopía del Siglo XXI” fue premiado con una mención especial por Argenjus.

entender las respuestas, contar con un canal directo de comunicación para dar y recibir en un circuito de enten-dimiento. El juez debe saber, de acuerdo a la especialidad del perito, qué requerir y cómo hacerlo, con una mecáni-ca de comunicación fluida. En esto lo ideal sería generar un diseño conjunto del protocolo de intervención donde surjan pautas mínimas de entendimiento, adaptado a cada realidad judicial. Así se evitarían pérdidas de tiem-po, desinteligencias y formalismos vetustos. El protocolo debería quedar plasmado en un documento que legitime esta comunicación y las consecuentes actuaciones. Debe prever la forma de dirigirse, el diálogo integral, la forma de contacto, la posibilidad de video conferencias, el pro-cedimiento de custodia de la prueba, el lenguaje que debe emplearse (propiciando la menor utilización posible de tecnicismos de difícil comprensión), la forma de narrar describir y fijar los indicios. En el entendimiento también pueden incluirse a las partes, ya que el juez también debe ser claro en volcar sus resultados para que las partes en-tiendan. Finalizó su disertación con una frase de un cien-tífico catalán, físico y especialista en biofísica:

“Un científico busca comprender la realidad con la in-tención de anticipar la incertidumbre. Un juez también. La ciencia dispone de un acervo de leyes de la naturaleza aceptadas (en cada momento) como vigentes. La justicia también tiene lo suyo. La ciencia ayuda a sobrevivir, la jus-ticia a convivir. El científico usa un método para acercarse a la verdad, el juez, también” (Jorge Wagesnsberg)

El Dr. Víctor María Vélez eligió disertar sobre “justi-cia de proximidad”, comenzando por buscar el antónimo de “proximidad”, el cual es lejanía, palabra que, a su crite-rio, refleja una realidad en la que los jueces están inmer-sos. La gente ve a la justicia como lejana, en primer lugar por no tener legitimidad de origen en el cargo (origen no electivo), en segundo, por no ser confiables. Cuando se hace referencia al derecho penal se está hablando del po-der punitivo del estado, que es ejercido por los jueces ( función jurisdiccional penal). Planteó el interrogante de cuál sería el fundamento democrático de la legitimación de la jurisdicción penal. Podría verse desde dos puntos de vista; si lo vemos desde la democracia política, sólo enten-dida como poder de las mayorías, está claro que hoy las mayorías quieren más eficacia y menos garantías, avan-zar a un derecho penal máximo. Las mayorías que se ven a sí mismas como no desviadas ven en la “desviación” un

“Por lo general los jueces son más conservadores y encasillados en determinadas modalidades de trabajo, a contrario de los científicos, cuyos conocimientos avanzan a un ritmo vertiginoso y están más adaptados a los cambios. Los cambios se imponen”, de esta forma la Dra. Bataini planteó como interrogante si estamos capacitados para afrontarlos.


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peligro y ven al derecho penal como un instrumento de control social. Se generan antinomias “seguridad o li-bertad” , “defensa social o derechos del imputado”. Estas antinomias se resuelven siempre a favor del poder porque es lo que la mayoría quiere, y para ser eficaz es preciso responder a esa voluntad de la mayoría, con la consecuente vulneración de liberta-des. Se percibe al juez como no legitimado por su origen no electivo.

El segundo punto de vista es la dimensión constitu-cional de la democracia, ahí está la respuesta, ya que, en constituciones rígidas como la nuestra, la democracia es el poder de las mayorías pero sujeta a determinados límites de origen constitucional. Las constituciones esta-blecen quien decide (las mayorías), cómo deciden y cuál es el ámbito de lo decidible. Hay un ámbito que es “no decidible”, se refiere a la igualdad de los ciudadanos y a los derechos fundamentales (no sujetos nunca a la vo-luntad coyuntural de las mayorías).

Los jueces son los responsables de tornar prácticas esas garantías. Entonces el fundamento de la legitimi-dad en el ejercicio de la jurisdicción no se encuentra en el origen electivo sino en la verdad de las decisiones imparciales, afincadas en las garantías penales y proce-sales.

Asimismo, el Dr. Vélez se expresó respecto de la nece-sidad de construir procesos de generación de confian-za. La confianza tiene que ver con la participación de la gente en la procuración y administración de justicia. El sistema de procuración, tiene que ver con las pruebas, y el sistema de administración está regulado para que la jurisdicción se pueda ejercer a través de la decisión. El estado ejerce el monopolio de la fuerza, ya que los que procuran y los que deciden son funcionarios públicos. Como cuestiones para revisar relacionadas con la falta de proximidad de la justicia con los ciudadanos, men-cionó que hay en el poder judicial una fuerte tendencia al aislamiento porque es considerado una organización de técnicos. El secreto es otro factor que acrecienta el poder: la gente que no sabe derecho no tiene porqué intervenir. Se suma a ello la burocratización que genera más tareas y automatiza el análisis de las conductas. Los jueces no son capaces de asumir la responsabilidad las decisiones, le echan la culpa al legislador.

A partir de la democratización, de considerar al deli-to como un conflicto, de asumir al hombre como sujeto de derechos y no objeto de resoluciones, comienza a reelaborarse la relación del administrador con el admi-nistrado, concibiéndose la administración como garan-te del derecho del administrado. Empiezan a generarse preguntas, y a plantearse la posibilidad que estos siste-mas de procuración con retraso y cerrados comiencen

a abrirse, con un proceso paulatino de transferencia de poder. Por ejemplo en los sistemas de procuración, hay reconocimiento de los derechos de la víctima y partici-pación como querellante. En casos excepcionales se da una transferencia absoluta de poder, cuando el fiscal so-licita absolución y el querellante puede continuar.

No es fácil aceptar que el ciudadano pueda participar en un proceso de decisión conjuntamente con los jueces, y menos aún que pueda hacerlo autónomamente.

En la experiencia cordobesa, la instauración de los ju-rados populares que conforman mayoría con relación a los jueces técnicos, ha servido como un proceso de constitución de confianza. Hubo dos etapas, cuando los jurados eran minoría y la decisión pertenecía al estado (transferencia parcial), y actualmente cuando los juzga-dos son mayoría (transferencia absoluta de poder).

Al inicio de los jurados populares opinaban en contra jueces y abogados, y a favor los ciudadanos. Se entendía que los jurados populares tendrían mayor dureza en la aplicación de las penas. La realidad ha contradicho este punto. Hasta 2007 las prisiones perpetuas fueron solo diecinueve. También se entendió que este sistema no era garantista (Zaffaroni). Sin embargo, no ha sido así, el proceso de acercamiento es saludable y fue aceptado por la gente. A los jueces se les exige la fundamentación de la sentencia. Los jurados van contentos, y se excusan en mínima cantidad. El 35% de los que han participado tenían conocimiento escaso de procedimientos penales, a pesar de esto el 88% aclaró que no tuvo dificultades, y el 81% se sintió libre en la deliberación para opinar. Luego de participar como jurados, conforme las en-cuestas, las personas cambian la imagen de la justicia de negativa a positiva. En el caso de las víctimas, se han manifestado a favor de esta iniciativa, ya que, a decir de una de ellas, “los jurados eran gente de su pueblo”.

Por último, el Dr. Santiago Otamendi, realizó un comentario sobre los abordajes de los Dres. Battaíni y Vélez, considerándolos absolutamente complementa-rios, ya que por un lado, fomentan la justicia simplifi-cada y por el otro, impulsan una mayor participación ciudadana en el juicio por jurados, con el foco, lógica-mente en afianzar la confianza de la comunidad en el poder judicial, en línea con el objetivo de estas jornadas que es comunicar las buenas prácticas y las propuestas acerca del trabajo de hacer justicia. n

“No es fácil aceptar que el ciudadano pueda participar en un proceso de decisión conjuntamente con los jueces, y menos aún que pueda hacerlo autónomamente.En la experiencia cordobesa, la instauración de los jurados populares que conforman mayoría con relación a los jueces técnicos, ha servido como un proceso de constitución de confianza.”


Resolución alternativa de conflictos: suspensión del juicio a prueba y

mediación penal

En las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina realizadas del 28 al 30 de octubre de 2009 se expu-sieron una gran variedad de temas vin-culados a los desafíos que actualmente enfrenta el derecho penal y el sistema judicial argentino.

Entre ellos, uno de los grandes de-bates contemporáneos es el referido a la posibilidad de procesar las hipótesis delictivas atrapadas por el sistema pe-nal mediante vías distintas a la pena. Su importancia radica en la instaura-ción de un nuevo modelo, conciliador o composicional distinto al tradicional represivo, un cambio sustancial en la forma de entender la respuesta estatal al delito, en el cual la víctima y el acu-sado adquieren un protagonismo di-rimente, donde el poder punitivo y la violencia que implica su ejercicio ceden ante la autonomía de la voluntad de los involucrados, y finalmente se integran institutos superadores del castigo que tienden a la reparación del daño oca-sionado por el injusto.

Esta nueva perspectiva se conoce con el nombre de “resolución alternati-va de conflictos”, que abarca institutos tales como la suspensión del juicio a prueba, el avenimiento, la mediación y la vigencia sin resquemores de los cri-terios de oportunidad.

En el panel nro. 27 que se realizó en el edificio de la Legislatura porteña, tu-vimos la suerte de escuchar la exposi-ción de tres expertos.

En primer lugar la Dra. Eleonora Devoto, Defensora Pública titular ante la Cámara Nacional de Casación Penal, quien ilustró sobre la necesidad de ro-

puso sobre los beneficios de la media-ción en supuestos delictivos.

Los expositores destacaron la nece-sidad de valorar en el proceso penal los intereses de las víctimas, de dar mayor preponderancia a las respuestas alter-nativas a la pena de manera tal que no constituyan un simple aspecto sub-sidiario muchas veces aplicado a los fines de descomprimir el saturado sis-tema judicial, sino considerarlo como una verdadera tercer vía, la reparación en términos de Claus Roxin, a la par de la pena misma y las medidas de seguri-dad. Según este autor, ese es el camino correcto porque el delito es un conflic-to social, que merece una respuesta so-cial o “alternativa social constructiva” que atienda los intereses de la victima y la comunidad.

Históricamente el sistema jurídico estatal, como herramienta de control social, representó un gran avance en la organización de la sociedad al rete-ner y administrar centralizadamente el monopolio de la fuerza excluyendo a los particulares del uso privado de la violencia. Max Weber y Kelsen descri-bían al derecho como el monopolio de la fuerza que la comunidad deposita o delega en los jueces a los fines de ga-rantizar su administración racional. Este fenómeno se conoce en el ámbito penal con el concepto de “expropiación del conflicto”.

Sin embargo, la historia de la huma-nidad ha dejado sobradas pruebas de que el ejercicio de la coacción por parte de quien detenta el poder no en pocas oportunidades carece de racionalidad y hemos advertido que, ya sea por par-

bustecer los modelos consensuales de respuesta frente al delito. Asimismo, el Dr. Jorge Amilcar Luciano García, Procurador General del Poder Judicial de la Provincia de Entre Ríos, ha-bló sobre la justificación del instituto de la suspensión del juicio a prueba. Finalmente, nos visitó la Dra. María Teresa Sánchez Concheiro, abogada y mediadora española, Catedrática de la Universidad de Valladolid, quien ex-

Expositores: Dra. Eleonora Devoto – Dr. Jorge García Dra. María Teresa Sánchez Concheiro.Coordinadora: Dra. Daniela Dupuy / Relator: Dr. Juan Ignacio Cafiero.

“Aún el ‘redescubrimientode la víctima’ desde los años ochenta ha virado a una exaltación del protagonismo relevante de esa parte, en un claro reclamo de derecho penal de ‘prima ratio’ de sentido retribucionista, con el consiguiente desmedro de las garantías sustantivas y procesales del autor del delito”, señaló el Dr. Jorge García.

> Panel 27


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ticulares, la comunidad o el Estado, la violencia ejercida contra una persona debería constituir, de ser absolutamen-te necesario, el último recurso, pues difícilmente tenga una finalidad o fun-ción justificable.

El tradicional modelo penal integra ese contexto en atención a la respues-ta que está destinado a dar, ya que no está ideado o pensado para abordar los conflictos entre personas sino, bá-sicamente, para detectar culpables de ilícitos e imponer sanciones. En su concepción, el delito constituye un en-frentamiento entre su autor y las leyes, y la “solución” que aporta responde a la expectativa de realizar la pretensión punitiva. Se olvida en definitiva, que el trasfondo de la mayoría de los delitos es un conflicto humano que genera expectativas que exceden los intereses estatales 1.

Por lo tanto, si bien constituye un ins-trumento que pretende autolegitimarse en una supuesta capacidad resolutiva de conflictos sociales, la realidad ha de-mostrado que su respuesta tradicional, en definitiva, no beneficia a ninguna de las partes en pugna. En el mejor de los casos se castiga al autor del delito pero las necesidades de la víctima, tanto ac-tual como potencial en términos del Dr. Jesús-María Silva Sánchez, quedan desatendidas, es decir, todos, incluso la comunidad, pierden.

El modelo consensual, conciliador o reparador, por el contrario, pone el conflicto en su sitio exacto y aborda sus causas y, con ello, le otorga al sistema penal mayor racionalidad al permitir-

1. Flavio Gómez, Luiz, La victimología y el modelo consensual de justicia criminal, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 1, Instituto Peruano de Ciencia Penales, Ed. Jurídica Girjley, Lima 2000, pág. 65/78.

le reducir su violencia y explorar una verdadera solución pacífica que con-temple los intereses particulares de las personas involucradas e incluso los de la comunidad.

Ahora bien, lo manifestado consti-tuye una simple introducción, y a con-tinuación expondré las ideas princi-pales de los expositores intentando reproducirlas lo más exactamente po-sible.

La Dra. Eleonora Devoto advirtió que desde no hace poco se ha ido ins-talando en la consideración del saber penal, del delito y la pena estatal como una manera de confiscar conflictos de personas, una mirada crítica, así como también la consideración de la víc-tima en el desarrollo del campo de la victimología y victimodogmática. Sin embargo, paradojalmente ha ganado terreno el eficientismo, las formas que tienen que ver con el agravamiento del derecho penal material y del pro-cesal. Ello se observa en la creación de nuevos tipos penales, mayor crimi-nalización de la fase previa a la lesión del bien jurídico –delitos de peligro abstracto- y, entre otros fenómenos, el avance de las modalidades de investi-gaciones secretas e intrusivas. De este modo la respuesta penal se ha tornado vacilante, lo cual trae aparejado, como consecuencia, el descreimiento acerca de las ideas fundamentales que harían preferible el modelo alternativo.

En este contexto la expositora repa-ró en que la ponderación positiva de la respuesta alternativa a la pena no implica adherir al abolicionismo penal, sino reducir los componentes de irra-cionalidad e injusticia del sistema tra-dicional. En concreto, remarcó que no se pretende su supresión pues las he-rramientas del modelo consensual no

han de aplicarse a todos los supuestos de criminalidad y porque son disponi-bles para el imputado, lo cual conlleva al reconocimiento de la autonomía de la voluntad que permite soslayar aque-llas oposiciones que se manifiestan en la consideración de los principios de legalidad y de culpabilidad.

Al respecto indicó que “no caben dudas de que puede analizarse de qué modo se protegen, por ejemplo, los principios de culpabilidad y nemo tenu-tor. Sin embargo, cuando los objetivos a la vista superan los escollos, cuando está en juego la satisfacción de la víc-tima, una respuesta más racional al infractor y especialmente el deber del Estado de Derecho de reducir al míni-mo necesario su potestad represiva, la autonomía de la voluntad está llamada a compensar estos principios, que im-puestos rígidamente pueden transfor-marse en garantías utilizables en contra del imputado, lo que no parece más que una hipocresía”

Agregó, en el mismo sentido, que el modelo tradicional se aplicará siempre que así lo prefiera el imputado, cuando éste no sea capaz de cumplir los com-promisos que asuma o cuando el “he-cho origen” trascienda el interés de las personas involucradas.

Tampoco, continuó la expositora, implica desconocer una concepción del derecho penal basado en el bien ju-rídico, pues según el enfoque propues-to los derechos de la víctima coinciden con la protección de dicho interés. Al respecto manifestó que “se dice que en la construcción del bien jurídico es la víctima una entidad sin sustancia, pero, precisamente, cuando en el área procesal se le otorga injerencia, aparece encarnado el bien tutelado en la preten-



sión de ella (la víctima)”.Expresó que, por ello, el modelo

propuesto valoriza el rol de las partes “dando respuesta a la renuencia habi-tual a tratar los conflictos que dan ori-gen a los procedimientos penales como lo que son, conflictos entre personas que acuden en auxilio jurisdiccional a fin de poner fin, reparar o compensar los agravios a bienes jurídicos y no necesariamente castigar al agresor”, ya que tales bienes, en general, perte-necen a personas de carne y hueso, la víctima, que se ve desatendida cuando el Estado reivindica para sí la persecu-ción de los infractores.

En tal sentido, la Dra. Devoto conclu-yó que la incorporación de componen-tes resarcitorios de la víctima, produce el efecto civilizador del proceso penal y constituye una necesidad inexorable.

En el marco de la temática del panel el Dr. Jorge Amilcar Luciano García se refirió en concreto al instituto de la suspensión del juicio a prueba como una alternativa composicional frente a la actual e irracional expansión de la tendencia represiva.

Abordó el tema desde un contexto de justificación externa, reflexionando sobre su validez frente al contexto so-cial imperante al cual definió como so-ciedad securitaria o del miedo.

Remarcó que una característica de la modernidad es la tendencia al aban-dono del modelo de “Derecho Penal de Ciudadanos” hacia un “nuevo control cognitivo de los miedos globales”, bajo el pretexto del interés de los llamados protagonistas reales del conflicto, lo cual se traduce en un simple acompa-ñamiento de las “manifestaciones más primarias del colectivo ante la incapa-cidad de la dirigencia política de hacer frente a la complejidad social, la cual en pos de la eliminación de los miedos ante ‘el otro’, ceden voluntariamente porcio-nes importantes de libertad”.

Ese contexto sociológico, aclaró, contiene el reclamo represivizante de respuesta punitiva al aumento de los denominados “delitos tradicionales”, lo cual se verifica en las permanentes reformas del Código Penal o en la san-ción de las leyes penales especiales.

Advirtió que aún el “redescubri-

Dra. ElEonora DEvoto.1) Advirtió que desde no hace poco se ha ido instalando en la consideración

del saber penal, del delito y la pena estatal como una manera de confiscar con-flictos de personas, una mirada crítica, así como también la consideración de la víctima en el desarrollo del campo de la victimología y victimodogmática. Sin embargo, paradojalmente ha ganado terreno el eficientismo, las formas que tienen que ver con el agravamiento del derecho penal material y un endure-cimiento del derecho procesal penal. De este modo la respuesta penal se ha tornado vacilante, lo cual trae aparejado como consecuencia el descreimiento acerca de las ideas fundamentales que harían preferible el modelo alternativo.

2) la ponderación positiva de la respuesta alternativa a la pena no implica adherir al abolicionismo penal, sino reducir los componentes de irracionalidad e injusticia del sistema tradicional. Lo cual conlleva al reconocimiento de la au-tonomía de la voluntad que permite soslayar aquellas oposiciones que se mani-fiestan en la consideración de los principios de legalidad y de culpabilidad

3) Tampoco implica desconocer una concepción del derecho penal basado en el bien jurídico, pues según el enfoque propuesto los derechos de la víctima coinciden con la protección de dicho interés.

4) La incorporación de componentes resarcitorios de la víctima, produce el efecto civilizador del proceso penal y constituye una necesidad inexorable.

Dr. JorgE amilcar luciano garcía1) Uno de los aspectos trascendentales de este proceso de nacionalización

del sistema represivo ha sido la relativización del principio de oficialidad de la acción penal mediante la introducción de criterios de oportunidad, mecanis-mos consensuales de reparación o mediación para ciertos delitos, interpreta-ción amplia de alternativas procesales como la “diversion” (versión anglosajona de nuestra suspensión del juicio a prueba) y los juicios abreviados que garan-ticen la voluntariedad de su proposición. Tales instrumentos operativizan los principios de “ultima ratio”, “proporcionalidad”, “fragmentariedad” o “interven-ción mínima útil” propios del Derecho Penal del Estado Constitucional, frente a criterios políticos de prioridad en la persecución.

2) En este contexto superador de la respuesta represiva se enmarca el insti-tuto de la suspensión del juicio a prueba y la comprensión amplia del institu-to consagrada en el precedente “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Dra. maría tErEsa sánchEz conchEiro1) La irresuelta conflictividad de los suburbios y la incapacidad del Estado de

responder a ella efectivamente, justifica imponer técnicas que le otorguen a las partes una intervención dirimente en los conflictos.

2) Resaltó que la violencia estatal se ve incapacitada de garantizar la segu-ridad ciudadana entendida, en términos de Alessandro Baratta, como la pro-tección del libre goce de los derechos humanos. En esa tesitura se enmarca la mediación en materia penal, la cual, lejos de entenderse como una herramienta exclusiva para filtrar conflictos y evitar la saturación del sistema judicial, debe considerarse como un vehículo para aquella seguridad desatendida, mediante la participación de los perjudicados directos e indirectos, o sea la comunidad.

3) Esta alternativa consensual posee tres funciones superadoras del modelo criminal. Las identificó como: Reflexión sobre el hecho; Responsabilización por éste; y Reparación del daño; que resaltan ante la criticada tríada identificada con la función de resocialización, reeducación y reinserción con las cuales en algún momento se pretendió justificar la pena estatal.

Ideas centrales de los expositoresRELATOR: JUAN IGNACIO CAFIERO


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miento de la víctima” desde los años ochenta ha virado a una exaltación del protagonismo relevante de esa parte, en un claro reclamo de dere-cho penal de “prima ratio” de sentido retribucionista, con el consiguiente desmedro de las garantías sustanti-vas y procesales del autor del delito.

Como consecuencia de ello des-tacó la formulación del concepto víctima–héroe definido por el Dr. Eugenio Zaffaroni, como producto de “una respuesta en el marco de la debilidad, no a los conflictos sino a su proyección mediática”, en relación al cual integra el contexto social la fal-sa respuesta simplista a la violencia social consistente en agravamientos de la ley penal o procesal.

Sin embargo, resaltó que el discur-so académico, sus contribuciones a los proyectos de reforma del Código Penal y los modelos acusatorios que se están imponiendo en las principales provin-cias construyen especies de barreras de racionalidad a los nefastos efectos de la tendencia expansionista relatada.

Remarcó que uno de los aspectos trascendentales de este proceso de racionalización ha sido la relativiza-ción del principio de oficialidad de la acción penal mediante la introducción de criterios de oportunidad, meca-nismos consensuales de reparación o mediación para ciertos delitos, inter-pretación amplia de alternativas pro-cesales como la “diversion” (versión anglosajona de nuestra suspensión del juicio a prueba) y los juicios abrevia-dos que garanticen la voluntariedad de su proposición. Tales instrumentos operativizan los principios de “ultima ratio”, “proporcionalidad”, “fragmen-tariedad” o “intervención mínima útil” propios del Derecho Penal del Estado Constitucional, frente a criterios políti-cos de prioridad en la persecución.

En este contexto superador de la res-puesta represiva se enmarca el instituto de la suspensión del juicio a prueba, el cual, afirmó, consiste en “una alterna-tiva procesal a la persecución que con-templa como fundamento la reparación o el esfuerzo por lograrlo como presu-puesto de la extinción de la pena, con base en los principios de ultima ratio y

subsidiariedad, para delitos de mediana o baja entidad de injusto o reprochabi-lidad”. Así como también, la compren-sión amplia del instituto consagrada en el precedente “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el cual justifica en la racionalidad del “mejor argumento” y el ingreso de la reparación a la víctima como tercer vía del derecho penal.

El expositor indicó que dicha com-prensión extensiva lleva a que proce-da su otorgamiento en los siguientes supuestos conflictivos, los cuales, lite-ralmente describió de la siguiente ma-nera:

a) cuando en concreto sea factible la condena condicional.

b) Cuando se trate de delitos de me-nor cuantía –de pena menor de tres años-, aunque no fuere procedente la condena condicional.

c) Que solo sea obstáculo la falta o lo irrisorio del ofrecimiento de repa-rar “en la medida de las posibilidades”, aunque sea simbólicamente.

d) Que la oposición Fiscal en los su-puestos del 4to.parr. del art.76 bis del

C.P. para ser vinculante requiera fundamentación, por ejemplo en la hipótesis motivada de pedir pena efectiva en su acusación.

e) Que el respeto a la mínima ra-cionalidad argumental restrinja la denegación a tipos penales que con-templen pena de inhabilitación como única sanción, no a los casos de di-cha pena conjunta o alternativa con otra clase de sanción.

f) Que en el requisito de la obla-ción de la pena de multa se prefiera a ésta, en orden temporal la repara-ción a la víctima, y que no sea obs-táculo la insolvencia para abonar la multa.

g) Que la restricción al Funcionario, lo sea por delitos cometidos en dicha función pública y no como un estigma personal.

h) Que la revocación por incum-plimiento de reglas, ocurra luego de agotar las posibilidades de realizar las mismas o sus alternativas.

i) Que la revocación por comisión de un nuevo delito, se entienda como condena firme, no como simple ilícito imputado.

j) Desde la vigencia de la Ley 24316 la Casación entrerriana elaboró una “nomofilaquia” de una “extensio” muy favorable a las soluciones restaurati-vas, con una Oficina especial de segui-miento del cumplimiento de reglas asu-midas, que maneja criterios flexibles de adecuación a las posibilidades del probado de manera que siempre exista una reparación aunque sea simbólica a favor de la víctima con un sentido de prevención general positiva, -la comu-nicación de que la norma que se dice quebrantada es la que rige la interac-ción-.

Recordó que en un precedente muy discutido, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, entendió que el concepto de “nuevo delito” del sexto párrafo del art.76 terCP debía interpre-tarse de igual manera que en la revo-cación por “nuevo delito”, es decir con condena firme.

Agregó que no estuvo de acuerdo con esta doctrina legal, pues permite el otorgamiento “sine die” de sucesivas

“La ponderación positiva de la respuesta alternativa a la pena no implica adherir al abolicionismo penal, sino reducir los componentes de irracionalidad e injusticia del sistema tradicional.”, destacó Dra. Eleonora Devoto



“diversion”, pero se aprovechó su am-plitud en la gradual implementación del nuevo enjuiciamiento acusatorio, con instrucciones a los Fiscales de no oponerse a ellas, salvo circunstancias especiales, como vgr. que no exista esfuerzo alguno por reparar, es decir priorizando la alternativa composi-cional.

k) En la gama mas importante de estos casos, los ilícitos imprudentes derivados del tránsito automotor, una interpretación amplia del tercer párrafo del art.76 bis, admite una solu-ción composicional parcial, derivando el problema indemnizatorio integral, con los terceros responsables –asegu-radoras-, hacia el fuero civil.- Mediante el ofrecimiento de reparación parcial por el imputado, -muchas veces un em-pleado sin recursos-, solo limitada a los efectos penales de la “suspensión del juicio a prueba”, con la expresa reserva que no se hace extensiva a la indemni-zación integral del daño, y aceptado por la víctima con estos límites, el acuerdo parcial permite descargar del ámbito penal cuestiones que van lastradas por la perspectiva indemnizatoria con ter-ceros responsables –legales o contrac-tuales-, ajenos al injusto penal.

Por su parte, la Dra. María Teresa Sánchez Concheiro se refirió a otra herramienta que se erige como tope racional a las actuales tendencias re-presivas.

En particular aludió a la mediación en materia penal y propuso al auditorio que imaginen la vida conflictiva de las áreas metropolitanas marginales, en concreto, de Barcelona donde ejerce sus labores.

Remarcó que la irresuelta conflictivi-dad de los suburbios y la incapacidad del Estado de responder a ella efectiva-mente, justifica imponer técnicas que le otorguen a las partes una intervención dirimente en los conflictos.

Delitos tales como la resistencia a la autoridad, peleas callejeras, amenazas, calumnias e injurias, robos y hurtos, violencia de género, etc, es decir, la pequeña y mediana criminalidad que atosiga a la comunidad no pueden ser procesados satisfactoriamente por el sistema penal.

Resaltó que la violencia estatal se ve incapacitada de garantizar la seguri-dad ciudadana entendida, en términos de Alessandro Baratta, como la pro-tección del libre goce de los derechos humanos.

Agregó que en esa tesitura se en-marca la mediación en materia penal, la cual, lejos de entenderse como una herramienta exclusiva para filtrar con-flictos y evitar la saturación del sistema judicial, debe considerarse como un vehículo para aquella seguridad des-atendida, mediante la participación de los perjudicados directos e indirectos, o sea la comunidad.

Este método de resolución de con-flictos, manifestó, constituye un pro-ceso informal entre tres personas, una presunta víctima, el presunto causante y el mediador, el cual posibilita una co-municación efectiva que se desarrolla mediante el diálogo pacífico, razona-ble, razonado y equitativo, y que puede incorporar una instancia de participa-ción del resto de la comunidad.

Indicó que el proceso de mediación detenta básicamente tres grandes be-neficios: en primer lugar humaniza el conflicto ya que bajo el concepto de “desmitificación del monstruo” las par-

tes se reconocen como personas. En segundo término, se protege la intimi-dad de la víctima, porque el mediador sólo va a trasmitir la información que ésta autorice. Por último, constituye un proceso moralizante, pues permite que se genere el perdón.

Finalmente, a lo anterior agregó que, como consecuencia, esta alterna-tiva consensual detenta tres funciones superadoras del modelo criminal. Las identificó como: Reflexión sobre el hecho; Responsabilización por éste; y

Reparación del daño; las cuales apor-tan una mayor nacionalización, es de-cir el abordaje eficiente de los conflic-tos y la reducción progresiva del poder punitivo para su aplicación en los casos absolutamente necesarios.

Por ende, como conclusiones prin-cipales se puede decir que:

1) El modelo consensual se funda en la inexorable necesidad de civilizar el sistema penal y no implica su abolición sino la reducción de los componentes de irracionalidad e injusticia.

2) La satisfacción de la víctima, la respuesta racional al infractor, el res-peto de la autonomía de la voluntad y el deber del Estado de reducir a mínimo necesario su potestad represiva, están llamados a compensar los principios de legalidad y culpabilidad.

3) El modelo consensual no es incom-patible con el Derecho Penal basado en la noción del bien jurídico y valoriza el rol de las partes aportando una eficien-te respuesta al conflicto.

4) El instituto de la suspensión del jui-cio a prueba constituye una alternativa composicional frente a la expansión irracional de la tendencia represiva.

5) La comprensión amplia de dicho instituto consagrada en el precedente “Acosta” de la C.S.J.N. responde a los principios de “ultima ratio”, “propor-cionalidad”, “fragmentariedad” o “in-tervención mínima útil” del Derecho Penal del Estado Constitucional.

6) La mediación en materia penal constituye un vehículo para la seguri-dad ciudadana y una instancia supera-dora del modelo criminal que es inca-paz de procesar la pequeña y mediana criminalidad que oprime a la comuni-dad. n

“La violencia estatal se ve incapacitada de garantizar la seguridad ciudadana entendida, en términos de Alessandro Baratta, como la protección del libre goce de los derechos humanos”, señaló la Dra. María Teresa Sánchez Concheiro.


28 - 29 - 30 DE OCTUBRE DE 2009

Cuando una circunstancia relevan-te de la vida personal o, como en este caso, institucional es analizada luego de un tiempo, su evaluación desapa-sionada puede brindar nuevas con-clusiones y una resignificación.

Esto es lo que nos ocurre con las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura desarrolladas en nuestra Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en octubre de 2009.

La alusión a la vida personal o ins-titucional no es casual, ya que como nos ocurre individualmente, determi-nados hechos se convierten en hitos o quiebres a partir de los cuales nada es igual.

Tal dimensión tienen las Jornadas que también se erigen como un pun-to de inflexión para nuestro Poder Judicial y para la propia Federación Argentina de la Magistratura.

Para el Colegio, el desafío que signi-ficó ser anfitrión de nuestros colegas de las Provincias y de la justicia fede-ral, tiene un valor adicional ya que si bien la Ciudad de Buenos Aires tiene ventajas de logística (como por ejem-plo, de transporte), es indudable que institucionalmente no era hasta esta oportunidad el ámbito propicio para que las justicias provinciales lleven a cabo su encuentro anual.

Vale aquí hacer un sinceramiento. Cuando pensamos y soñamos en cons-tituir el Colegio, uno de los objetivos era contar con una herramienta eficaz para propender al afianzamiento de nuestro Poder Judicial equivalente a los de cualquiera de las restantes provin-cias. Hoy podemos decir que con este acontecimiento, cumplimos con ello.

Para el Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires en su conjunto, tam-bién es un quiebre. Hoy, aún cuando en

clara inobservancia de la Constitución Nacional no contamos con la juris-dicción plenamente integrada, supe-ramos esa minusvalía a tal punto que cada vez son menos las voces que se atreven a sostener que esa situación debe ser inmediatamente modificada.

Para la Federación Argentina de la Magistratura porque luego de in-corporar al Colegio como entidad federada y, consecuentemente, a la Ciudad Autónoma, y abrir su sede en nuestra Ciudad, haber desarrolla-do su encuentro anual en este ámbito confirma su calidad de representante principal de la Justicia Argentina. La conclusión al respecto es clara: es la única entidad que está en condicio-nes de contener a las asociaciones y/o colegios representativos de los veinti-cinco subsistemas que conforman la Justicia Argentina (incluyendo aquí a la justicia federal). Hoy también, y a partir de las Jornadas, tal cuestión se convierte en un tema de agenda para su discusión.

Volviendo a las Jornadas en sí, es imposible ignorar que la XIX edición es el mayor logro de gestión de la Comisión Directiva que tuve el honor

de presidir en el periodo 2007-2009.Ha sido un trabajo arduo, y de una

dimensión que el Colegio nunca había encarado con anterioridad.

El nivel de participación institucio-nal en el evento, la cantidad de parti-cipantes, la calidad de los expositores y las particularidades de la cena de cierre, han sido objeto de múltiples elogios de todos aquellos que tienen muchas ediciones sobre sus hombros. Desde el aspecto académico y del aso-ciativo, el balance es altamente positi-vo; por ello y por el respeto ganado a nivel nacional por nuestra institución, es un orgullo que atesoramos por siempre aquellos que trabajamos en la organización.

Hemos aprendido mucho, tanto de lo bueno como de lo malo, nos queda una enorme experiencia para el futu-ro, pues estoy seguro que este camino que ha empezado a recorrer el Colegio debe seguir siendo su norte de creci-miento en los años por venir.

Es de esperar que en ese futuro el compromiso y acompañamiento de todos quienes formamos parte del Colegio sea aún mayor, sin importar el lugar que cada uno ocupe circuns-tancialmente en nuestra justicia y en la institución.

Corresponde destacar y valorar es-pecialmente el compromiso y dedica-ción de toda la Comisión Organizadora del evento, motor indiscutible de que se haya podido concretar, lo que en di-ciembre de 2008 parecía solo un sueño utópico.

La colaboración incondicionada de los socios funcionarios, miembros o no de la Comisión Organizadora y Directiva.

También quiero agradecer especial-mente a todos aquellos no asociados, funcionarios y empleados, que cola-boraron desinteresadamente; en es-pecial, a los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, quienes durante los dos años en que presidí el

Las XIX Jornadas Científicasde la Magistratura

Por Marcelo P. Vazquez (ex-presidente del Colegio de Magistrados, período 2007-2009)



Colegio, han hecho mucho más de lo que correspondía a sus funciones es-pecíficas.

Algo a corregir para el futuro, para lo cual invito a la reflexión, es la esca-sa predisposición para trabajar por el Colegio de muchos, que sólo pudo ser compensada por la multiplicación del esfuerzo de todos los anteriormente nombrados.

Hacia afuera, la casi nula partici-pación de los integrantes del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, que defraudó nuestras expec-tativas y de la Federación. Ello, com-parado con el sacrificio y compromi-so demostrado por los miembros de provincias mucho menos favorecidas salarialmente y por su distancia con nuestra Ciudad, provoca un infinito agradecimiento a los más de quinien-tos inscriptos del resto de las provin-cias argentinas.

Del mismo modo, la escasa partici-pación de los magistrados de nuestro Poder Judicial, valoriza aún más el compromiso demostrados por nues-tros funcionarios.

Aún cuando es un aspecto indu-dablemente secundario, el balance económico positivo es un elemento más para afianzar el significado de las Jornadas Científicas por nosotros or-ganizadas.

Ello sólo fue posible por el cuida-

do en ese aspecto de la Comisión Organizadora que hizo innecesario recurrir al préstamo bancario previa-mente gestionado.

Fundamentalmente también por el aporte de los organismos públicos y empresas privadas. En cuanto a las últimas, el dinero y demás aportes brindados, es de destacar la Editorial Rubinzal-Culzoni, quien además es uno de los principales auspiciantes, desde su creación, de la revista insti-tucional del Colegio.

Finalmente, pero no menos impor-tante quiero resaltar el apoyo institu-cional tanto del Poder Judicial como de los otros Poderes del Estado porte-ño, por el invaluable acompañamiento en el proyecto.

Los aportes del Tribunal Superior de Justicia, del Consejo de la Magistratura y del Ministerio Público han sido de-terminantes.

Del mismo modo, vale agradecer en lo personal el apoyo y la dedicación puesta al servicio de este evento, de-mostradas por el Ministro de Justicia y Seguridad y el Secretario de Justicia de la Ciudad, Doctores Guillermo Montenegro y Daniel Presti, y de los Diputados Diego Santilli y Martín Borrelli.

Finalmente, un sentido recuerdo de Eduardo José Russo, quien tan-to como magistrado y miembro de

la Comisión Directiva, cuanto por su bonomía, sapiencia y voluntad de co-laboración, ha dejado una huella en la historia de nuestra institución. Vaya como humilde homenaje este agra-decimiento ( y como exhortación a la nueva conducción la propuesta de requerir al Consejo de la Magistratura que la Sala de Acuerdos de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario lleve su nombre).

El significado de lo descripto se re-sume en la masiva incorporación de nuevos asociados que se ha produci-do durante el segundo año de nuestra gestión. Es indudable que, más allá de otras cuestiones a considerar o especulaciones a realizar, ha sido una razón determinante para ello el forta-lecimiento como entidad operado en tan poco tiempo a partir de los múlti-ples logros alcanzados.

Es mi deseo que el sendero trazado hasta aquí siga siendo el camino de nuestra institución, afianzando nuestra presencia tanto a nivel nacional como internacional (en este último aspecto, tal como comenzáramos a recorrer en nuestra gestión con la organización del III Foro Chino Latinoamericano de Cooperación Legal durante diciembre de 2009), defendiendo la autonomía de la ciudad y trabajando inclaudicable-mente por ese valor que nos aúna: la Justicia. n

Para comunicarse o asociarse al Colegio de Magistrados, Integrantes del Ministerio Público y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

dirigirse a Bartolomé Mitre 2815 piso 4º of. 407 - de esta Ciudad, Tel.: 4862-6354 - Por mail a [email protected] quiere publicitar en nuestra revista puede comunicarse al 4014-6819. o por mail a [email protected]


28 - 29 - 30 DE OCTUBRE DE 2009

Cierre de las XIX Jornadas Científicas de la Magistratura

> Cena y CeleBRaCIOn

Más de seiscientos invitados se dieron cita pun-tualmente en la sede de la Rural de Palermo para disfrutar del espectáculo Opera Pampa. Tras el espectáculo, los asistentes pasaron al salón comedor donde se sirvió una entrada de empana-das criollas acompañadas por una copa de vino. Todos pudieron disfrutar, en un clima sumamente cómodo, cordial y ameno, de un magnífico asado al asador, al tiempo que se brindaba un show de tango. Finalmente y como cierre de la jornada el baile se instaló como protagonista del evento, co-ronando de esta forma, el cierre de lo que ha sido un evento de grandes características para nuestra Institución y para la Ciudad de Buenos Aires.

la voz judicial 7

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