ghersi, c. a. -teoria gral. de la reparacion de daños

8/17/2019 Ghersi, C. a. -Teoria Gral. de La Reparacion de Daños

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CARLOS A. GHE RSI

Teoría general

de la

reparación de daños

Análisis sociológico y económico del daño individual y social

Hecho humano, daño y relación de causalidad. Autoría

Factores de atribución subjetivos y objetivos

Acciones de reparación y cuantificación del daño

Apéndice jurisprudencial

Colaboradores

MARIO

E. ACKERMAN • JUAN J. ÁVILA • ROBERTO A. MUGUILLO

FABIANA DIEZ • MÓNICA HISE • GRACIELA LOVECE • GUSTAVO LUPETTI

ALDO PETRONE • GABRIELA ROSSELLO • AUGUSTO R. SOBRINO

SILVIA TOSTI • CELIA WEINGARTEN • GRACIELA YANNADUONI

EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

CIUDAD DE BUENOS AIRES

1997



A los aborígenes,

que fueron los primeros damnificados

en nombre de la civilización.

A las mujeres y los niños,

damnificados du rante siglos

por la soberbia de los hombres.

A los trabajadores,

damnificados por los sistemas económicos.

Bibliotea-UPNA

NUP-Libuntegiu

A dos seres humanos excepcionales

que lucharon contra la discriminación

y la marginación social que es

el mayor daño del final del siglo xx:

Madre Teresa de Calcuta

t y Padre Mujica

t

EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL

Lavalle 1208 - 1048) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-488-9

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

IMPRESOENL RGENTIN



PRESENTACIÓN

No hay hombres, cualquiera sean sus cua-

lidades, conocimientos, y saberes, que ten-

gan por ese solo hecho la prerrogativa de

conducir a otros contra su voluntad .

JEAN YVES CALVEZ

La idea de presentar la teoría general de la reparación de daños

s

el desvelo de la última década de mi dedicación al estudio del derecho;

de allí entonces, que esta obra significa asumir el compromiso de receptar

más que nunca las críticas y emprender ya el camino del perfecciona-

miento.

Sin embargo, s istematizar una teoría general

ha sido, en sí mismo,

un esfuerzo metodológico interesante y si a ello le incorporamos la inten-

ción de hacerlo en función de la

reparación del daño,rompiendo el es-

quema tradicional y dogmático de la responsabil idad civil , creemos haber

intentado cristalizar nuestro objetivo: colocar al pensamiento crítico en el

centro mismo del derecho privado.

De esta forma, intentamos mostrar al daño como un

problema social,

y elaborar con la ayuda de la sociología, la política y la economía una

respuesta desde lo ideológico

que se consustancia con el hombre, y no

que m eramente atienda —com o la responsabilidad civil— las apetencias

del s is tema.

No nos interesa disciplinar el orden social, que fue la respuesta del

liberal Vélez Sársfield; pretendemos sumar esfuerzos a la corriente de

pensamiento valoris ta, que plasmó B orda con la reforma de 1968. Inten-

tamos aportar nuestro esfuerzo para propender a una convivencia en paz

con justicia social.

En primer lugar, hemos tratado de s ituar al daño en la

problemática

de convivencia y la

contradicción intr ínseca de l s istema.

En este se ntido, intentamos acercar los elementos para br indar una

respuesta acorde a la corriente de prese rvación; s in embargo, ante la me -



PR E SE NT A C IÓ N

xorabilidad del daño, no dudamos en señalar que el requisito básico de

admisión al circuito de la reparación es el

acceso a la justicia,

y que la

piedra angular de esto es la

independencia de poderes en

el Estado, pues

estos condicionamientos atañen a la

esencia y existencia

misma del

Esta-

do de derecho.

CARLOS

A .

G H E R S I

A DVERTENCIA M ETODOLÓGICA

El análisis

de

la teoría general

o estructuramos en tres fases ; la pri-

mera, de elementos bás icos comune s: hecho humano, daño y relación de

causalidad, en los cuales tratamos de reflexionar sobre algunas posturas

clás icas y acercar soluciones que tratan de brindar una realidad más acor-

de con los nuevos tiempos, al abordar la nuevas categorías de daños eco-

nómicos, psíquicos, espirituales.

En la se gunda fase investigamos la responsabil idad subjetiva y obje-

tiva en sus actuales dimensiones , haciendo especial hincapié en la refor-

mulación concep tual de la antijur idicidad, imputabilidad y culpabilidad;

así como la concerniente a las aplicaciones de los arts. 1113 y 2618 del

Cód. Civil, en sus modernas formulaciones doctrinarias y jurispruden-

ciales.

También desarrollamos las tem áticas más particularizadas de la res-

ponsabilidad de padres, tutores y establecimientos educacionales , el Es-

tado y los funcionarios públicos .

Siguiendo nuestra l ínea de defensa de valores trascendentes , aborda-

mos, como factores autóno mos de atribución, la buena fe, el ejercicio abu-

s ivo del derecho y la violación de los derechos personalís imos. Estudia-

mos especialmente lo concerniente a las acciones para acceso a la

reparación, lo civil y la nueva acción del Có digo Procesal Penal.

Finalmente, en un capítulo especial tratamos lo relativo a las diferen-cias sistemáticas de la

teoría general de la reparación de daños en

u

aplicación a los ámbitos laboral, comercial y administrativo, haciendo una

tarea comparativa, al igual que con el derecho penal, que resultará de

suma utilidad al lector.

Quiero agradecer especialmente al conjunto de investigadores que

trabajó, durante años, con ahínco, sacrificio y tolerancia.

La doctora Silvia Tosti incorporó, con su agudeza habitual, una es-

pecie autónoma de daño: el derecho de profesar una espiritualidad. Sin

duda, gracias a su tem planza y profundas convicciones religiosas ha s ido

posible elaborar una temática tan difícil, especial y controvertida.



XADVERTENCAMETODOLÓGCA

La presencia de Augusto R. Sobrino y Graciela Yannaduoni, que tra-

bajaron los distintos aspectos de la

culpabilidad,

asegura una calidad su-

perlativa en temas que era necesario actualizar.

No menos trascendente es el aporte de Graciela Lovece en el análisis

de la interrelación de las acciones civiles y penales, y la vía de acceso a

la justicia para la reparación del daño en el nuevo Código Procesal Penal

de la Nación.

Celia Weingarten, con su particular criterio científico, trata el proble-

ma de la responsabilidad por riesgo y sus derivaciones actuales, confor-

mando un acápite de alta calidad y vigencia pragmática.

Corresponde dar la bienvenida a dos nuevos integrantes de estas

obras colectivas: a la doctora Fabiana Diez, que ha trabajado excepcio-

nalmente un problema tan sensible como la responsabilidad de daños por

y a menores, y el doctor Aldo Petrone, que asumió la ardua tarea de plas-

mar a la buena fe y el ejercicio abusivo como factores autónomos de re-

paración de daños. Estudios sin duda difíciles, pero que aportan un ma-

terial valioso para la reflexión medular de estos temas.

Merece una mención singular la participación de los cuatro juristas

amigos, que me han hecho el honor de acompañarme en esta obra.

El profesor Mario E. Ackerman, conferencista internacional y lucha-

dor incansable en la esfera del derecho laboral, realiza un aporte estupen-

do para la reflexión comparativa.

El doctor Juan J. Ávila, penalista de nota y profesor en nuestra Uni-

versidad de Buenos Aires, nos brindó un herramental, desde la óptica pe-

nal, magnífico, digno de su jerarquía científica.

El profesor Roberto A. Muguillo —amigo entrañable—, comercialista

y disertante internacional, colabora con una propuesta de pensamiento de

unificación, pero también de planeamientos e interrogantes de distinción

en los ámbitos civil y comercial.

El doctor Gustavo Lupetti es un joven y valioso jurista del derecho

administrativo, quien ante la requisitoria asumió el desafío con extraor-

dinaria profesionalidad.

Por último es digno de destacar el aporte jurisprudencia] llevado a

cabo por las jóvenes investigadoras Gabriela Rossello y Mónica Hise,

a quienes profeso profundo afecto y estoy seguro de que han emprendido

un camino de notable calidad científica.

En suma, mi felicidad es completa. Hemos logrado plasmar la teo-

ría general de la reparación de daños,después de casi diez arios de haber

comenzado, y lo hicimos con entrañables amigos y juristas importantes.

CARLOS A. GHERSI

ÍNDICE GENERAL

Presentación

II

Advertencia metodológica

X

CAPÍTULO PRIMERO

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA

Y LA ECONOMÍA AL PROBLEMA DEL DAÑO

A) TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

§ 1 . Introducción

§ 2 . Cuestionamiento del modelo ideológico que sustentó la

responsabilidad subjetiva como respues ta sancionatoria

al daño

4

§ 3 . La reformulación de 1968. Tendencias doctrinarias,

legislativas y jurisprudenciales

4 .

¿Qué es un sistema? Interconexión del sistema jurídi-

co con el económico

9

a)

El porqué de las premisas de convivencia en paz y

respeto por el ser humano

10

b)

Los derechos individuales, sociales, personalísimos

y ambientales como desarrollo evolutivo en la pro-

tección del ser humano

12

c)

El acceso equitativo a la riqueza y la protección del

patrimonio

15

d)

La atribución de bienes e conómicos: propiedad pú-

blica y propiedad privada

15



X IV

ÍNDICE GENERAL

4 ) Daño es tético

)

Daño espiritual

) Concepto

)

Diferencias entre daño espiritual y daño

69

69

69

§

§

3 3 .

3 4 .

moral

Carácter autónomo del daño e spiritual

0

71

§

3 5 .

§ 21.

Daño al patrimonio com o resultado de la acumulación

económica

2

C LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

§ 2 2 .

Introducción

5

§ 36.

§ 23. Teorías que analizan las relaciones causa-efecto 5

§ 3 7.

§ 24. La teoría asumida por nuestro Cód igo Civil: la causa-

§

38.

lidad adecuada

6

§ 2 5 . La atribución de consecuencias

7

§ 26.

Crítica al constructivismo jurídico

9

§ 2 7 .

La incursión científica en el "segmento causal"

2

§ 28.

Concausas y causas excluyentes

4

ÍNDICE GENERAL

V

El derecho com o condición jurídica

91

a) Orden externo

91

b)

Orden interno

92

La antijuridicidad como crisis de la juridicidad

6

Causas de justificación de la conducta antijurídica

99

a ) Enunciación

99

b)

Las causas de justificación en el derecho penal

100

c) Adaptación al derecho civil

100

2) I MP U T A B I L I D A D

Introducción

101

Materialización o externalización sensitiva

101

Elementos internos que producen el proceso sistemá-

tico del acto

102

a) El discernimiento

102

b)

La intención

104

c)

La libertad

106

d)

Nuestra reflexión en la conformación de la impu-

tabilidad

107

CAPÍTULO III

ELEMENTOS ESPECÍFICOS DE LAS DISTINTAS

VÍAS DE ACCESO A LA REPARACIÓN

DEL DAÑO

§ 29.

Introducción

87

§ 30.

Metodología

88

A LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD

SUBJETIVA O FACTOR SUBJETIVO

DE ATRIBUCIÓN

§ 31.

Caracterización 88

1 ) A NT L W R I D I C I D A D

§ 3 2 . Concepto 89

3) CULPABILIDAD


108

§ 40 . Concepto de culpa

108

§ 41. Formulaciones pragmáticas de la culpa: negligencia,

imprudencia e impe ricia

109

a ) Neg l igencia

109

b) Imprudencia

109

c) Impericia

109

§ 42. Clases de culpa: grave, leve y levísima

110

§ 43. Normas jurídicas que aluden a la culpa

111

a) Ley de seguros 17.418

111

b) Ley de concursos y quiebras 24.522

111

c) Ley de accidentes del trabajo

112

§ 44. Culpa contractual y culpa extracontractual. Unici-

dad conceptual y diversidad de régimen

112

a)

Prueba 113

b) Extensión del resarcimiento

113



XVI

ÍNDICE GENERAL

c) Prescripción

) Daño m ora l

) Atenuación de la responsabilidad

4 5 .

Culpa civil y culpa penal

46.

Culpa precontractual y poscontractual

) Culpa precontractual ("in contrahendo"))

Culpa poscontractual

47. Criterios de apreciación de la culpa

)

Objetivo-abstracto

)

Subjetivo-concreto

48. Culpa de la víctima

)

"Culpa" de la víctima y "hecho" de la víctima

)

Culpa exclusiva de la víctima

)

Culpa concurrente de la víctima y el demandado

d)

Culpa de la víctima y riesgo creado

) Culpa de los dependientes

) Fundamento

)

Teoría de la presunción de culpa "in eligen-

do" e "in vigilando"

)

Teoría de la presunción de culpa "iure et

de iure" (que no admite prueba en con-

trario)

Teoría de la garantía

) Requisitos

)

Relación de dependencia

)

Ejercicio de la función

) Culpa de un tercero

49. Culpa y riesgo asumido por la víctima

)

Compensación de culpas

)

Neutralización de res ponsabilidad (objetiva)

) Aceptación de riesgos de la víctima

)

Solidaridad en la culpa

)

Acción de repetición

50. Dispensa de la culpa

)

Culpa grave

)

Contratos de adhesión

51. Problemática de la prueba de la culpa. Obligaciones

de medios y de resultado. Teoría de las cargas pro-

batorias dinámicas

113

113

114

114

115

ÍNDICE GENERAL

a)

Obligaciones de med ios y de resultado

)

Teoría de las cargas probatorias dinámicas

)

Antecedentes doctrinarios, legislativos y juris-

prudenciales

)

Jurisprudencia

VI I

13 0

13 1

13 1

13 2

115

§ 52 . Presunción de culpa.

rtículo 1113: darlo "con" la

116

cosa

33

117

117

4 DOLO

117

§ 5 3 .

Concepto

3 4

118

a) Dolo como vicio de la voluntad

3 4

118

b) Como elemento de los hechos ilícitos

3 5

119

1) Teoría de la representación

3 5

12 0

2) Teoría del asentimiento

3 6

12 0

c) En el incumplimiento de las obligaciones de ori-

12 1

gen contractual

3 6

12 1

§

5 4 .

Diferencias entre culpa grave y dolo

3 6

12 1

§

5 5.

Clasificación del dolo

) Directo y eventual

3 7

13 7

b) Eventual y culpa consciente

3 7

12 2

12 2

12 2

12 2

12 3

12 3

§ 56.

c) De los auxiliares

ispensa del dolo

)

Fundamentos de exclusión de cláusulas con dis-

pensa de dolo

)

Consecuen cias de la cláusula de dispensa del dolo

c) Dispensa del dolo de los auxiliares

38

13 8

13 9

13 9

14 0

12 3

§ 5 7 .

Dolo y culpa concurrente

4 0

12 3

§ 58. Dolo concurrente

41

12 4

12 5

B LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD

12 7

OB JE T I VA O F A C T OR E S DE A T R I B U C I ÓN OB JE T I VOS

12 7

12 7

1 ) CON S I DERACI ON ES GEN ERAL ES

12 8

12 8

§

59.

Introducción

41

§ 60.

Innecesariedad d e la antijuridicidad

41

§ 61. La inimputabilidad 4 2

12 9

§ 62 . La innecesariedad o sustitución de la culpabilidad 4 3

II. Gheni eoría



XVIII

INDICE GENERA L ÍNDICE GENERA L

XIX

2 RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO

DAÑOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS

§ 63. El riesgo como fundamento de la atribución obje-

tiva

143

§ 64.

Daño derivado de las cosas. Distintos supuestos que

comprende el artículo 1113 del Código Civil

145

a) Daños produ cidos "con" la cosa

146

b)

Daños causados "por" las cosas: riesgo y vicio

147

c) Las actividades riesgosas

148

§ 65.

Ámbito de aplicación: contractual o extracontractual 150

§ 66.

Los legitimados pasivos

150

a)

Dueño

150

b) Guardián

151

c) Carácter concurrente de la responsabilidad del

dueño y del guardián

152

§ 67. Régimen probatorio y eximentes de responsabilidad 152

a) Caso fortuito (o externo)

153

b)

Uso de la cosa contra la voluntad del dueño o de l

guardián

153

§ 68. La ley 24.240

154

§ 69. Concepto de producto elaborado. Producto defec-

tuoso

155

a) Defectos de diseño

157

b)

Defectos de fabricación

157

c) Defectos de instrucción o de información

157

§ 70. El derecho a la seguridad y la responsabilidad del fa-

bricante

157

§ 71 .

Respons abilidad extracontractual del fabricante

159

§ 7 2 .

Extensión del resarcimiento

160

§ 7 3 .

Responsabilidad por productos elaborados

160

3 DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

§ 7 4 .

Introducción

163

§ 7 5 .

Regulación jurídica

163

§ 76 .

Clases de animales

164

§ 7 7 .

Factores de atribución

165

§ 78.

Sujetos responsables

166

§ 79.

Introducción

166

§ 80.

Regulación del Código Civil

167

§ 81.

Atribución de respons abilidad

168

5) DAÑOS A LA ECOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE

E N E L H Á B I T A T I N DI V IDU A L O S O C I A L DE L S E R H U M A N O

§ 82 .

Caracterización

169

§ 83 .

El artículo 2618 del Código Civil y la calidad de vida 173

§ 84 .

Caracterización jurídica de las molestias

173

§ 85.

Función judicial de control y prevención

174

6) DAÑOS CAUSADOS POR UN GRUPO DE INDIVIDUOS

S I N I DE N T I FIC A C I Ó N DE L A U T O R O D A Ñ O

POR ACTIVIDAD COLECTIVA

§ 86.

Introducción

176

§ 87 .

Soluciones legales

177

7 DAÑOS CAUSADOS POR HECHOS

INVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES

§ 88.

Introducción

178

§ 89. Situaciones que afectan el discernimiento

178

a)

Estado judicial de demencia

178

b) Pérdida transitoria de la conciencia o inimputabi-

lidad

180

c) Los intervalos lúcidos

181

§ 90. Causas que obstan a la intención

182

a)

El error o ignorancia de derecho

182

b)

El error de hecho

184

§ 91. Causas que obstan el estado de libertad

186

a)

Violencia física irresistible

186

b)

Intimidación moral y espiritual

188

§ 92. La reparación por equidad

189



XX

NDICE GENERAL

NDICE GENERAL

XI

8

DAÑOS PROD UCIDOS POR LA VIOLACIÓN

DE DERECHOS PERSONALÍSIMOS

§ 93. Introducción

192

§ 94.

El artículo 1071 "bis" del Código Civil

193

9

DAÑOS PROD UCIDOS POR EL EJERCICIO

ABUSIVO DE LOS DERECHOS


193

§ 96.

Conceptualización

195

a)

Concepción subjetivista

195

b) Concepción o bjet ivista

196

97 .

Abuso y antijuridicidad

198

98 .

El ejercicio abusivo del derecho como factor autó-

nomo de la reparación del daño causado

200

a)

Génesis

200

b) Configuración

201

c) Innecesariedad de la causación efectiva del daño 201

10)

DAÑOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTO

AL PRINCIPIO DE OBRAR DE BUENA FE

§ 99. Introducción

201

§ 100.

Buena fe y antijuridicidad

204

§ 101.

El quebrantamiento de la buena fe como factor

atributivo autónomo de reparación del daño cau-

sado

205

§ 102.

La obligación de indemnidad personal y patrimo-

nial

206

CAPÍTULO IV

RESPONSABILIDAD

DE

LAS PERSONAS JURÍDICAS

A INTRODUCCIÓN

§ 103. Personalidad y personas jurídicas de existencia ideal 209

§ 104. Representación. Órganos y administradores depen-

dientes

210

B CARACTERIZACIÓN. EFECTOS

§ 105.

Ámbito contractual

212

§ 106. Ámbito extracontractual

215

a) Daños causados por quienes dirigen o adminis-

tran la persona jurídica

215

b)

Daños causados por los dependientes de una per-

sona jurídica

216

c) Daños causados por la persona jurídica por las

cosas de que se sirve o tiene a su cuidado

217

§ 107. La acción de repetición de la persona jurídica contra

administradores, representantes y dependientes

217

§ 108. Responsabilidad de las personas jurídicas y con-

juntos económicos empresarios frente al consu-

mdo 2 8

a)

Las empres as y la producción y comercialización

de bienes y servicios

219

b)

Ley de defensa del consumidor 24.240

219

e) La fragmentación de la responsabilidad de los

grupos empresariales y la cadena producción/co-

mrcaizacón 22

d) El veto a los artículos 13 y 40 de la ley del con-

sumidor

222

§ 109. Conclusión

224

CAPÍTULO V

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO

A RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

§ 110.

Introducción

227

§ 111.

Los funcionarios y los empleados

228

§ 112. Funciones del Estado

229



XXII

N D I CE GE N E R AL

N D I CE GE N E R AL

XIII

a) Legislativas

229

b)

Ejecutivas o administrativas

230

c) Judiciales

230

§ 113.

Daños causados por el accionar del Estado

231

§ 114.

Reparación de los daños provenientes de la activi-

dad lícita del Estado

231

§ 115.

Reparación por actos ilícitos

233

B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

§ 116.

Introducción

233

§ 117. El artículo 1112 del Código Civil y la responsabili-

dad patrimonial. Presupuestos

234

a)

Hecho u om isión del funcionario

234

b)

Actuación del agente en el ejercicio de la fun-

ción pública

235

c) Cumplimiento irregular de las obligaciones le-

gales

235

§ 118. Relaciones entre la responsabilidad patrimonial del

agente y la del Estado

236

a)

Ámbito legítimo del funcionario

236

b)

Ámbito ilegítimo del funcionario

237

§ 119. Acción del damnificado contra el funcionario pú-

blico

237

a)

Inmunidad con stitucional para ciertos funciona-

rios públicos

237

b)

Nuestra opinión

239

§ 120. Acción de repetición del Estado contra el funcio-

nario público

240

§ 121.

Prescripción de las acciones

241

C A P Í TU LO V I

APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS

DE LA RESPONSABILIDAD

POR EL HECHO AJENO

§ 122 .

Introducción

243

A RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

P O R E L H E C H O D E S U S H I JO S M E N O R E S

123. Fundamento de la responsabilidad: distintas teorías 243

a) De la culpa "in vigilando"

244

b) De la culpa en la educación

244

c) De la culpa en la vigilancia y en la educación

acumuladas

245

d)

Del fundamento económico

246

e) De la responsabilidad emanada de la autoridad

de los padres: una tendencia a la objetiviza-

ción de la responsabilidad con fundamento e n la

garana 246

124. Requisitos

247

a)

Minoridad 247

b)

Ejercicio de la patria potestad

249

c) Convivencia con el progenitor responsable. Ex-

cepción

250

d) Antijuridicidad en el acto del menor

251

e) Factor de atribución respecto del actuar del

menor

251

f ) Daño a un te rce ro

253

125. Eximentes de responsabilidad

253

a)

La presunción "iuris tantum" de la culpa. Car-

ga probatoria

253

b)

Imposibilidad de impedir el daño. La vigilan-

cia activa y la presencia del progenitor: su inde-

pendencia. Casos de inexistencia de vigilancia

activa (artículo 1116)

254

c) Transmisión de la guarda

256

1)

La transmisión de la guarda debe ser circuns-

tancial

256

2) Establec imiento de cualquier clase

257

3 )

Permanencia

257

4 )

Vigilancia y autoridad en cabeza de un tercero 25 7

126. El resarcimiento

257

a)

Respons abilidad contractual o extracontractual

Extensión del resarcimiento

257

b)

Concurrencia de culpa

258



XXIV

NDICE GENERAL

c ) La acc ión de r egre so

d) Conclusión

) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURAD ORES

§ 127 .

Preliminar

128.

Concepto. Función

129.

Clases

130. Fundamentos

131. Requisitos

)

La incapacidad como supuesto de inimputabi-

lidad

)

Convivencia con el tutor o curador

)

Discernimiento de la tutela y la curatela

)

Antijuridicidad del hecho del incapaz. Factor

de atribución del hecho del incapaz. Daño a un

tercero. Remisión

132. Eximentes de responsabilidad

133.

El resarcimiento

) R E S P O N S A B I L ID A D D E L O S

ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES

§ 134 .

Evolución. Ley 24.830

135. Fundamento de la responsabilidad

)

Teoría de la culpa "in vigilando"

)

Teoría de la patria potestad delegada

136. Proyectos de reformas al Código Civil

137. Requisitos

)

Víctima del daño

)

Relación entre el daño y el hecho acaecido bajo

el control de la autoridad educativa

) Daño al alumno

)

El factor de atribución es objetivo

138. Alumnos de universidades o establecimientos de en-

señanza terciaria. Institutos

2 5 9

2 60

INDICE GENERAL

XV

CAPÍTULO VII

LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN

PENAL DE PUNICIÓN

2 61

§ 139.

Introducción

69

2 61

2 62

A) ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN CRIMINAL

2 62

140. Relación

7 0

2 63

a) Separación o independencia

7 0

b)

Acumulación o unidad

7 0

2 63

c) Criterio legal

7 0

2 64

141. Suspensión de la sentencia civil

7 1

2 65

142 .

Excepciones para la aplicación del art. 1101

7 2

143.

Influencia de la sentencia penal condenatoria sobre

2 65

la acción civil

) Existencia del "hecho principal"

7 3

2 7 4

2 65

b) Culpa del condenado

7 5

2 65

144.

Influencia de la sentencia penal absolutoria sobre la

acción civil

7 6

145. Influencia de la sentencia civil sobre la penal

7 8

146.

El proyecto de Reformas al Código Civil

7 9

147.

Conclusiones

80

2 65

2 66

B ) L A N U E V A A C C I Ó N C I V I L D E R E P A R A C I Ó N

2 66

DE DAÑOS EN EL PROCESO PENAL

2 67

§

148.

Caracterización

81

2 67

§

149.

El actor civil

83

2 67

§ 150.

Legitimación pasiva

83

2 67

§ 151.

Forma de cons tituirse el damnificado

84

2 67

§

152 . Dem anda de reparación del damnificado

85

2 68

§

153.

El demandado civil en el proceso penal

86

2 68

§

154 .

Oportunidad, forma, nulidad y caducidad

87

§

155.

Contestación de la demanda

87

2 68

§ 156.

Conclusiones

88



XXVI

INDICE GENERAL

INDICE GENERAL XXVII

CAPÍTULO VIII

FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN

§ 157.

Concepto

89

§

A ) C O M P O S I C I Ó N D E L D A Ñ O

O

PERJUICIO

§

SUFRIDO MATE RIAL

O

PATRIMONIALMENTE

§ 158.

Composición como acción y efecto de componer

90

§

59 .

Daño o perjuicio sufrido material o patrimonial-

§

mente

90

§ 160.

Formas de composición

90

a) En especie

90

§

1) Composición de la misma cosa

91

2) Composición por sustitución

92

h) La situación sustitutiva dineraria

92

1) Categorización jurídica de la opción

2 92

2) Límites del derecho potestativo

) El principio de buena fe

93

2 93

§

b)

El orden público

93

c)

Ejercicio regular de los derechos

94

§

61. Conclusión

94

§

B) DESAGRAVIO O

SATISFACCIÓN AL OFENDIDO

§ 162. Caracterización

95

§ 163.

Fundamentos

95

C

LA PREVENCIÓN DEL DAÑO

§ 164.

Introducción

96

§ 165. La prevención por el "daño temido"

97

§ 166.

La prevención en función de las molestias e intere-

§

ses difusos

98

§

C A P Í TU LO I X

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR

167 .

Introducción. ¿Extensión de la indemnización o

cuantificación de la reparación del daño?

301

168. Forma de medir la extensión de la indemnización

en el Código Civil de Vélez Sársfield

301

a)

Consecuencias inmediatas

303

b)

Consecuencias mediatas

303

c) Consecuencias casuales

304

169.

La reforma del Código Civil de 1968: un cambio

ideológico sin consecuencias pragmáticas en la cuan-

tificación

305

170.

Conexidad del dere cho y la economía en la cuanti-

ficación de daños

306

a) Protecc ión integra l a l ser humano

306

b)

El daño económico a la persona humana en su

capacidad de generar riquezas dentro del siste-

ma económico

306

171. Daño económico al patrimonio como resultado de

la acumulación. La ley 24.283

307

a)

¿Qué es una prestación?

310

b)

Deudas de dinero

310

c) Deudas de valor

311

172. La fijación de la reparación en dinerario de daños

extraeconómicos

312

CAP ÍT UL O X

LA TEORÍA DE LA REPARACIÓN

DEL DAÑO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO,

LABORAL, COMERCIAL Y PENAL

A) DERECHO ADM INISTRATIVO

1 73 .

Introducción

315

1 74 .

Falta personal y falta de servicio

317



XX X

NDICE GENERAL

NDICE GENERAL

XXI

APÉNDICE

JURI S PRUDENC I A S I S TEM A TI ZA DA

§ 1.

La responsabilidad como sanción

369

§ 2 .

Reforma de la ley 17.711

370

§ 3. Daño reparable como presupuesto de la reparación

372

a)

¿Qué es el daño reparable? Requisitos

373

b)

El daño como situación social e individual

374

c)

Los daños ambientales

374

d)

El daño económico al patrimonio y a la persona

375

e)

Daño a la capacidad laborativa

378

f)

El daño extraeconómico

382

1)

Daño moral

382

2 )

Daño psíquico

388

3 )

Daño biológico

390

4 )

Daño e stético

391

5 )

Daño em ergente y lucro cesante

394

6)

Derecho de chance

400

7) Daño directo o indirecto

403

§ 4 . La autoría como resultado de hecho hum ano como ac-

ción u omisión y el daño

404

§ 5. Relación de causalidad como presupuesto de la repa-

ración

404

a)

Requisitos y funcionamiento

404

b) Las concausas

405

§ 6. El acceso a la justicia como requisito del ejercicio de

los derechos individuales

409

§ 7 .

La división de poderes. Independencia del Poder Ju-

dicial como requisito del sistema democrático

410

§ 8 .

Reparación de las consecuencias inmed iatas; mediatas

previsibles y previstas; causales y remotas

411

§ 9. Responsabilidad de personas jurídicas por actos ilíci-

tos del órgano y de los dependientes

414

a) Requisitos

414

b)

Acción de repetición de las personas jurídicas ha-

cia terceros extraños; terceros relacionados; de-

pendientes y los administradores

416

§ 10. Responsabilidad del Estado por actos lícitos del ór-

gano y de los dependientes

417

a)

Requisitos

417

b)

Actos de funcionarios políticos, de funcionarios

no polít icos y de de pendientes

419

c)

Función policial; servicios de salud

421

d)

Repetición del Estado a funcionarios polít icos, no

polít icos y d ependientes

425

§ 11. Responsabilidad de los padres

426

§ 12 .

Reparación de daño por equidad (artículo 907)

429

§ 13 .

Responsabilidad de establecimientos escolares. Di-

rectores. Maestros

431

§ 14 .

La respons abilidad subjetiva, contractual y extracon-

tractual por culpa y dolo

433

§ 15 .

Concepto de antijuridicidad

439

§ 16.

Concepto de im putabilidad

440

§ 17 .

Respons abilidad objetiva por riesgo creado (artículo

1113)

444

§ 18.

Responsabilidad por hechos de animales

450

§ 19.

Responsabilidad por hechos de personas no identi-

ficadas

451

§ 20.

Responsabilidad por ejercicio abusivo del derecho

454

§ 21.

Reparabilidad por actos contrarios a la buena fe

458

§ 2 2 .

Reparación por cosas arrojadas

459

§ 2 3 .

Reparación por incumplimiento de obligación de se -

guridad

459

§ 2 4 .

Relación entre acción civil y penal

464

§ 2 5 .

Reparación de daños en especie o en dinero

467

§ 26 .

Cesación de las molestias (artículo 2 618, Código Civil) 468

§ 2 7 .

Cesación del daño al derecho personalísimo (artículo

1071 "bis", Código Civil)

472

Bibliografía

7 7



CAPÍTULO PRIMERO

R ESPU ESTA DE L DER EC HO , LA SO C IO LO GÍA

Y L A E C O N O M Í A A L P R O B L E M A D E L D A Ñ O

A

T E O R Í A G E N E R A L D E L A R E P A R A C I Ó N D E D A Ñ O S

§ 1. INTRODUCCIÓN.

—

El esquema clásico de responsabili-

dad civil, que dom inó durante siglos, se consolidó para el d erecho

hispanoamericano con la aparición del Código de Napoleón, y Vé-

lez Sársfield lo adaptó a nuestra legislación'. Sin embargo, ya

desde principios del siglo xx este esquem a fue cuestionado por las

sofisticadas universidades norteamericanas2 por su falta de conexi-

dad con el s istema económico en cuanto a la forma de

cuantificar-

se el daño.

En nuestro país sufre los primeros embates con la ley 9688 de

accidentes de trabajo (de octubre de 1915) y con el fenómeno

de la industrialización m asiva', especialmente desde mediados de

1940. Posteriormente se des articula en forma definitiva entre los

1 De G ásperi - Morello, Tratado de derecho civil, p. 9 y SS.; Galli,

Culpa civil y

culpa penal,

"Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de

La Plata", t. VIII, p. 6 y ss.; Cammarota, Responsabilidad extracontractual,

vol. 1, p. 28

y siguientes.

2

Calabresi, El corte de los accidentes, p. 42 ; Polinsky, Introducción al análisis eco-

nómico del derecho, p. 112.

3

Mori, La revolución industrial, p. 5; dice

el autor: "El proceso de la industrializa-

ción contemporánea ha sido la palanca fundamental de m ayor transformación que ha ex-

perimentado la human idad a lo largo de su historia. Ha contribuido a mod ificar profun-

damente las formas de vida de los hombres y, por ello, ha forjado nuevos modos de

contemplar las relaciones de

los mismos entre sí y con el mundo exterior. Pero también,

atarse de un fenóm eno de cronología e intensidad distintas según regiones, países y áreas

del globo, ha provocado situaciones lacerantes y ha agravado disparidades y dese quilibrios.

Se trata del gran tema de la historia económ ica y, aun, de la historia tout court .

I. Ghersi

eoría



EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

años 1960 —ante los efectos del final de la modernidad4— y 1980,

con el advenimiento de lo que hoy denominamos como la posmo-

dernidad5.

La insuficiencia de sus soluciones para la alta dañosidad que

se registra en la sociedad desde mediados de este último siglo de

la modernidad6, saltó a la vista y constituyó un dato de la realidad,

resultado de la transformación del mundo y de nuestro país, en

donde el esquem a clásico del

libre albedrío,

base y fundamento de

la

responsabilidad subjetiva,

espina dorsal del Código de Vélez

Sársfield, pasó a ser objeto teórico de conocimiento del derecho,

sólo por la obsecuencia ideológica del

establishment,

que veía con

temor a las corrientes progresistas que propugnaban la introduc-

ción de factores objetivos' como enemigos acérrimos del sistema

liberal, de libre mercado y, en definitiva, del sistema capitalista

occidental y cristiano.

Así como la destrucción de la Bastilla simbolizó el fin del

antiguo régimen monárquico, o la demolición del muro de Berlín

representó la caída del comunismo, la insuficiencia de la respon-

sabilidad subjetiva para dar solución a los miles de damnificados

por las más diversas causas, sin duda puede servir como paradigma

de la alocada construcción de máquinas que marca el final de un

método, de un a filosofía, de una historia.

4 Aconsejamos e stas lecturas sobre el tema: Therborn,

Peripecias de la modernidad;

Hirsch y otros,

Estudios sobre el Estado y la reestructuración capitalista;

Rossanda y otros,

El nuevo sistema del mundo;

Touraine,

Crítica a la modernidad;

Thurow, La guerra del

siglo xxí.

5

Ghersi,

Modernos conceptos de responsabilidad civil,

p. 38; allí decimos: "La pos-

modernidad es una etapa que seguramente traerá la excelencia a partir de la revolución

tecnológica, pero sin duda operará con una mayor m arginación y máximo de traslado de

riesgo, hacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia real de la moder-

nidad".

6

ver Hawker,

El peor accidente en el mundo, p.

11; Messina de Estrella Gutiérrez,

La responsabilidad civil en la era tecnológica,

p. 16.

7 Llambías,

Tratado. Obligaciones,

t.

1V-A, p. 623 ; dice: "La regulación de la res-

ponsabilidad del dueño o guardián de la cosa p or cuyo vicio se ha originado daño a tercero,

que ha formulado e l decr. ley 17.711/6 8, es pasible a nuestro juicio

de

los s iguientes re-

paros: a) Nos parece excesivo que el dueño de la cosa viciosa esté ahora impedido de

probar su ausencia de culpa..., pues, puede haber situaciones en las que él no merezca

reproche alguno por haberle s ido imposible corregir el vicio de la cosa, por ejemplo, s i e l

dueño de un a utomóvil lo alquila a una empresa de 'remite ' y ésta utiliza el vehículo con

neumáticos muy usados, uno de los cuales e stalla lesionando a un tercero. Lo justo habría

sido, en cambio, mantener el criterio de Vélez expresado en su art . 1133, hoy derogado,

que le perm it ía al dueño de la cosa viciosa eximirse de respon sabilidad mediante la prueba

de su ausencia de culpa".

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA

Los nuevos fenó meno s de la dañosidad por máquinas', la con-

taminación del hábitat familiar', la difamación por la prensa'°, la

falta de justicia, el accionar indiscriminado del Estado, las políti-

cas económicas", etc., se burlaron de

la teoría perfecta de la cul-

pa,

y grande fue la perplejidad de los juristas tradicionales ante

los embates de l final de la época mode rna que terminó por acorra-

larlos en aquel debate inservible y apocalíptico.

De allí que, poco a poco, con el correr de la segunda parte

del siglo, fue necesario ir delineando otra estructura sistemática

que perm itiera al derecho dar respue sta a los problemas del daño,

pues éste, com o categoría jurídica, no sólo se iba ampliando, sino

que recibía las consecuencias de la puesta en marcha de los pro-

cesos de ajuste" del sistema de economía capitalista, en donde el

hombre es d epreciado, cosificado; donde prevalece el sistem a, los

beneficios económicos, la acumulación y la concentración de ri-

queza.

La reformulación filosófica e ideológica de 1968 recoge la pri-

mera corriente de pensamiento progresista; la tendencia se ponía

en marcha coincidiendo con los movimientos sociales de esos

t iempos —aun cuando debemos reconocer que el cuest ionamiento

por la tradición jurídica no fue poco— , pero la nueva es tructura so-

cial de la Argentina terminó por imponer al menos los supuestos

más importantes de responsabilidad objetiva. Así ocurría con los

accidentes de automotores y con los todavía escasos fallos sobre

daño y contaminación industrial". Lo concreto es que el final del

siglo xx y el advenimiento del próximo requieren otra respuesta,

más e structurada, con mayor coordinación interdisciplinaria con la

economía, la sociología. Pensamos que ello debe ser a partir de

ubicar el daño

en uno de sus vértices y, en el otro, la necesidad

de no dejar supuesto sin solución, sea desde el ámbito individual

Ghersi y otros,

Accidentes de tránsito, p. 47 y siguientes.

9

Ghersi,

Modernos conceptos de responsabilidad civil,p. 110.

10 Ghersi (coord.),

Los nuevos daños,

p. 83; Cifuentes,

Derecho de réplica, de rec-

tificación o de respuesta,

p. 83.

ji

Ghersi (coord.),

Los nuevos daños,

p. 139 y ss . ; Bidart Campos, Responsabilidad

del Estado y las devaluaciones monetarias, ED,

105-998; Morello,

Compensación del Es-

tado por daños originados en su accionar, ED,

02-887; A lterini, Lesión al crédito y res-

ponsabilidad del Estado por injerencia en los plazos fijos bancarios,

p . 3 5 .

12

Ghersi,

La posmodernidad jurídica,

p. 110.

13 Ghersi,

El derecho constitucional a la tranquilidad y calidad de vida y la siste-

mática de la reparación de daños, LL,

1994-D-412.



6

EORÍA

GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS


dinarias, municipales o reglamentos de policía .

Consecuente-

mente, a ninguna conducta lícita podrá aplicarse pena o sanción si

no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.

Insist imos en que la valorización del ilícito bajo la co ncepción

subjetiva parte necesariamente del libre albedrío; para que exista

verdadera ilicitud el hombre debe aparecer quebrando el ordena-

miento legal con voluntariedad, tanto en la concepción com o en la

ejecución del acto, conjugándose los e lementos

internos

(discerni-

miento, intención y libertad) con el

externo

(manifestación de la

voluntad).

La

culpabilidad,

que se suma a la ilicitud, denota el reproche

de la conducta antijurídica, y admite dos vertientes: la culpa pro-

piamente dicha (definida por el art . 512 como la omisión de aque -

llas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que

correspondiese n a las circunstancias de persona, t iempo y lugar) y

el dolo, con configuración estructural-conceptual diferenciada para

los ám bitos contractual y extracontractual.

La culpa propiamente dicha aparece como un concepto inter-

medio entre el obrar doloso y el caso fortuito o la fuerza mayor

(art. 513); mantiene unidad conceptual (es decir, es siempre una

omisión de diligencias), pero las consecuencias a reparar son di-

ferentes según se entre en la órbita contractual o en la extracon-

tractual.

El alcance de las consecuencias como parámetro de indemni-

zación, enmarcado en los arts. 901 a 906 del Cód. Civil, va cre-

ciendo en uno y otro ámbito en la medida en que haya mayor in-

tensidad en la culpabilidad de la conducta del agente dañador.

Recuérdese que las consecuencias se clasifican en inmediatas,

mediatas y casuales (para un sector de la doctrina, deben agregarse

las remotas, que no se identificarían con las casuales). En el ám-

bito

contractual,

el incumplimiento culposo producirá la indem-

nización de las consecuencias inmediatas (comprensivas de las

necesarias); en cambio, a medida que se acentúa la intenciona-

lidad (incumplimiento doloso), también las mediatas serán repa-

rables.

En la órbita

extracontractual,

el cuasidelito (hecho lícito cul-

poso), típico supuesto de responsabilidad subjetiva, hace respon-

sable a su autor de las consecue ncias inmediatas y mediatas; pero el

delito (hecho ilícito doloso) puede producir, en determinadas cir-

cunstancias, también la reparación de las consecuencias casuales.

De e sta forma, el Código Civil de Vélez Sársfield conformaba

una estructura sólida, fundada en la responsabilidad subjetiva; las

excepciones o cam inos alternativos eran sum amente limitados (p.ej. ,

el primitivo art. 907 establecía una responsabilidad por actos in-

voluntarios, pero sólo en la me dida del enriquecimiento del autor;

el art. 1133 insinuaba una responsabilidad por las cosas sin nece-

sidad de probar la culpa del autor, etcétera).

§ 3.

LA REFORMULACIÓN DE 1968. TENDENCIAS DOCTRINA-

RIAS, LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES.

—La

ley 17.711 de 1968

reformuló este sistema, que podríamos llamar

estructuralista.

Dejó de lado la vía única para conformar una suerte de caminos

alternativos, todos de igual envergadura jurídica; aparecen así per-

fectamente delineados nuevos factores de atribución, como por

ejemplo, el riesgo creado (art. 1113, parte

r,

párr. 2°), la equidad

(art. 907, párr. 2°), la buena fe (art. 1198, párr. 1°), el ejercicio

abusivo de los derechos (art. 1071).

El viraje que se produjo en torno de esta problemática fue

muy amplio; se comenzó a estudiar el fenómeno de sde la perspec-

tiva del dañado y el daño ", y no exclusivamente a p artir del daña-

dor; se advirtió que también algunos daños en que no aparecen ni

la ilicitud, ni la voluntariedad, ni la culpabilidad, merecen ser re-

parados. Todo ello 'motivó que se ampliaran notoriamente las

fronteras de la reparación: hoy es moneda corriente hablar de la

responsabilidad de los profes ionales, de la obligación tácita de se-

guridad en el orden contractual, de los intereses difusos, de l riesgo

empre sario, y otras cuestiones re lacionadas con su actuación. Es-

ta tendencia renovadora del derecho, con hond o contenido social,

se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del patrimonio

como m eta central de protección.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, de

1987, recoge es tas nuevas ideas des arrolladas en la doctrina nacio-

nal y extranjera2'. Siguiendo la legislación comparada de avanza-

da, plasma muchas de sus disposiciones, verdaderos baluartes del

ser humano frente a un mun do no sólo industrializado, sino mane-

jado por la nueva tecnología; así, por ejemplo, en el art. 1113 in-

Zannoni,

El daño en la responsabildiad civil,

p. 4; Mosset Iturraspe,

Responsa-

bilidad por daños,

p. 19; Goldenberg,

Indemnización por daños y perjuicios,

p. 64 y ss.;

Alterini - López Cabana,

Derecho de daños,

p . 3 3 7 .

21


Derecho de daños,

p. 385 .




corpora a la actividad riesgosa com o factor de atribución; en e l art .

1119 prevé la responsabilidad solidaria del grupo; en el art. 1625

reformula la responsabilidad de los profesionales, etcétera. Este

proyecto fue sancionado por el Congreso nacional como ley 24 .032,

pero fue vetado por el Pode r Ejecutivo totalmente me diante el decr.

2719/91.

Luego se prese ntaron dos nuevos proyectos de reformas, que

continuaron con distintas características la línea trazada en 1968

y en el ya mencionado Proyecto de Unificación de 1987.

La Comisión Federa122 elaboró el proyecto de Código Único

Civil y Comercial que, en cuanto al daño causado por riesgo de

las cosas —ha suprimido el vicio—, mantiene la responsabilidad ob-

jetiva, que extiende a la responsabilidad por actividad riesgosa,

aunque limitándolo a la naturaleza o circunstancia de su realización.

También se mantiene la respons abilidad colectiva para las co-

sas arrojadas o caídas cuando no se identifique al autor, así como

la responsabilidad grupa , cuando no se identifique al autor del

daño.

Sin temor a equivocarnos, podemos decir que se mantiene

fundamentalmente la línea del Proyecto de 1987 , con modificacio-

nes que tendieron a suavizar puntos conflictivos, por ejemplo, la

responsabilidad profesional.

El proyecto de Reformas al Código Civil, presentado por la

Comisión designada por el Poder Ejecutivo" mediante decr. 4 68/92,

posee una mejor técnica legislativa, ya que conforma un capítulo

único para todo lo concerniente a la responsabilidad civil; aun

cuando mantiene la denom inación tradicional, pensamos q ue es la

línea de avanzada del pensam iento jurídico argentino.

Entre otras cosas, establece la equidad, la garantía y el riesgo

como factores generales de atribución, consolida la responsabili-

dad de los fabricantes y elaboradores de productos elaborados.

Como vem os, ambos proyectos continúan una línea progresis-

ta, tratando de consolidar la reparación de los daños acaecidos a

los seres hum anos en una sociedad conflictiva y que aumenta geo-

métricamente su grado de dañosidad.

Ghersi,

Los proyectos de reforma de los Códigos Civil y Comercial y la sistemá-

tica de la responsabilidad civil, LL,

1994-C-768.

3

Ghersi,

La reforma de los Códigos Civil y Comercial y la responsabilidad profe-

sional, LL,

1994-D-931.


Como marco final de esta corriente podemos señalar la pro-

mulgación de la ley 24.240, de defensa de los derechos del con-

sumidor24, que en su redacción original (arts. 13 y 40, vetados)

instituía la responsabilidad

objetiva y solidaria

de la cadena de

producción, circulación, distribución y com ercialización de bienes

y servicios, tratando de alcanzar el último e scalón en el largo camino

de la consolidación de los derechos del hombre frente al sistema.

Nos que da una última acotación, que evaluamos im portante:

el

rol del Estado

como hacedor de la consolidación del poder do-

minante de las empresas frente a los consumidores. Esta cuestión

es importante, pues no coincide con la idea liberal del Estado abs-

tencionista; por el contrario, pareciera darle la razón a Marx, Max

We ber y Galbraith, cuando señalaban que el Estado no puede adop-

tar una posición de prescindente: o bien se coloca del lado de los

débiles, damnificados, consumidores (en definitiva, del ser hum a-

no) o consolida la supremacía de la clase dominante, esto es, el

poder económico". En la Argentina, es lo que ha ocurrido desde

comienzos de los arios 90, y en materia de reparación de daños no

es poca cosa.

Un ejemplo de ello es la ley 24.441, que establece en materia

de extensión de la reparación del daño, la limitación hasta el va-

lor de la cosa para el dador del

leasing.

4.

¿QuÉ Es

UN SISTEMA? INTERCONEXIÓN DEL SISTEMA JU-

RÍDICO CON EL ECONÓMICO. —

En los t iempos de Platón y Aristóteles

24

Ghersi y otros,

Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores

p. 48;

allí decimos que el art . 1° de la ley 24 .240 e stablece que el objeto de la presente ley es la

defensa de los derechos de los consumidores o usuarios, y luego en el mismo art ículo define

al consumidor com o personas fís icas o jurídicas (aquí existe Ya un primer error, ya que

todas las personas son jurídicas, pues de lo contrario el derecho no podría aludir a ellas

como sujetos, sino como objetos) que contratan a t ítulo oneroso para su consu mo final o

beneficio propio o de su grupo familiar o social y, por último, alude al contenido de la

regulación jurídico contractual: adquisic ión o locación de cosas muebles; prestación de ser-

vicios y adquisición de inmuebles nuevos destinados a viviendas, incluso loteo por oferta

pública.

23

Galbraith dice: "Hay, s in embargo, en un marco más amplio, algunas lecciones

que perduran. La constante más inme diata es que las personas y comunidades favorecidas

por su posición económica, social y política, atribuyen virtudes sociales y permanencia

política a aquello de lo que disfrutan. Esa atribución se reivindica incluso ante la abru-

madora evidencia en se ntido contrario. La creencia de sus privilegios se ponen al servicio

de la causa de la sat isfacción continua y se acomodan de modo similar las ideas económicas

y polít icas del momento. Existe un ávido mercado polít ico para lo que complace y tran-

quiliza. Los que pueden abastecer este mercado y recoger la recompensa correspondiente

en dinero y aplausos están dócilmente disponibles"

(La cultura de la satisfacción,

p. 13).



del ser humano. Éstos at ienden los aspectos f í s ico (como el de-

recho a la salud y a la integridad corporal), psíquico (derecho a la

salud mental y al libre pensam iento) y moral (derecho a proteger

el honor y los sentimientos). Abarcan desde e l período de gesta-

ción hasta la muerte del se r humano31.

El reconocimiento explícito de estos de rechos era necesario,

pues el límite del daño al ser humano por el sistema, cada día

sufre un nue vo corrimiento, pero ante el vaciamiento del Estado

y el consiguiente abandono de su función preventiva sólo aparece

como solución la reparación de daños, aun cuando no sería de-

seable que ésta suplantara el rol de aquél. Actualmente se elabo-

ran los derechos que denominamo s de cuarta generaciónn, como,

entre otros, el derecho al medio ambiente sano como hábitat del

ser humano.

Nuestra conclusión es simple: sin respeto por el ser humano

no hay convivencia en paz. Esto no sólo debe ser encarado desde

la norma com o herramienta de control y armonización social , s ino

desde la realidad de los acontecimientos vitales; entre ellos debe-

mos destacar la trascendencia del proceso económico y del sistema

distributivo de riqueza, como respuesta que consolide ese respe to

y esa convivencia.

3

Con respecto a la evolución social de los derechos, ver T herborn,

Peripecias de

la modernidad,

p. 27; este autor nos dice: "Comprender la modernidad como nuestra his-

toria, como nuestro contexto social s ignifica analizarla como proceso m ultidimensional,

multilineal y dialéctico o intrínsecamente contradictorio. Sus dimensiones t ienden 'a des-

bordar los esquemas interpretat ivos simples y bien proporcionados. Estos pu eden trazarse

solamente en form as generales y am plias como la sociología. Los sociólogos analizamos

el mundo social, las acciones y las relaciones de los hombres y de las mujeres desde dos

puntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura". En cuanto a los derechos per-

sonalísimos, ver un estudio más profundo en G hersi,

Derecho civil. Parte general, §

12 2

a 131, y Cifuentes,

Derechos personalísimos.

32

En general, se cons ideran tres generaciones de de rechos (conf. Sagüés,

Elementos

de derecho constitucional, t.

1, p. 24). Nosotros sostenem os la posición de que hay cuatro

generaciones de derecho (ver

Derecho civil. Parte general,

p. 200) con base en historia-

dores y sociólogos franceses, alemanes y estadounidenses. La primera generación surge

del reconocimiento del Estado d e los derechos individuales (p.ej. , nuestra Constitución

nacional de 1853); la segunda generación son los derechos sociales, que en el mundo

aparecen como consecuencia de la Revolución Industrial, y, en la A rgentina, básicamente

en la Constitución de 1949 y en el art. 14

bis

de la reforma de 1957. La tercera está

relacionada con el ser humano como tal, frente al holocausto y a la Segunda Guerra Mundial:

el desarrollo de los derechos perso nalísimos como la dignidad, el honor, la int imidad, etcé-

tera. Por último, desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y debido a la

utilización de armas a tómicas, e l desarrollo de la energía nuclear, y el uso indiscriminado

de los recursos naturales, se consolidó como derecho de cuarta generación la preserva-

ción del medio am biente y el equilibrio económico.

En este se ntido, el s istema económ ico debe dar satisfacción a

las necesidades básicas de todo ser humano (alimentación, vestido,

vivienda), lo cual implica, para el tipo especial de sistema —el de

economía capitalista—, asegurar trabajos con niveles de salarios dig-

nos, que permitan permutar en el mercado los bienes y servicios

en un nivel que ase gure la dignidad de la persona humana.

C

EL ACCESO EQUITATIVO A LA RIQUEZA Y LA PROTECCIÓN DEL PATRI-

MONIO.

Los bienes y servicios contribuyen a proporcionar un ma-

yor bienestar para la sociedad en ge neral. Es, pues, económ ica y

jurídicamente justificable su existencia y, en consecuencia, ésta

debe ne cesariamente regularse atendiendo a los principios que es-

tablece cada com unidad jurídicamente organizada.

Esto nos obliga a deslindar el concepto econ ómico de patri-

monio.

El portador de ese algo, que aún no hemos definido, es positi-

vamente un e nte jurídico, es decir, una persona física o una de exis-

tencia ideal a la cual el derecho ha dotado con la aptitud de ser

sujeto de relaciones jurídicas.

El derecho, además de reconocer a esa persona jurídica, le

otorga la facultad de adquirir bienes sobre los cuales le concede

un poder de disposición. Al propio tiempo d eposita sobre el resto

de la com unidad la carga del respeto hacia esa situación jurídica,

carga que la persona en cuestión, com o integrante de la comuni-

dad, también comparte respecto de cada uno de sus miembros en

particular.

Podemos afirmar, entonces, que ese su jeto se desl iza en e l

campo del derecho en virtud de lo que genéricamente cabe den o-

minar relaciones jurídicas.

Éstas son los medios aptos con que

cuenta para realizar sus fines econó micos; en de finitiva, se trata

de una regulación de conducta por parte de los mismos sujetos odel ordenam iento jurídico, en armónica conjunción.

De esta forma la problemática se ubica en su lugar jurídico,

delimitándose perfectamente los conceptos: por una parte el dere -

cho patrimonial y, por otra, el patrimonio.

d) LA ATRIBUCIÓN DE BIENES ECONÓMICOS: PROPIEDAD PÚBLICA Y

PROPIEDAD PRIVADA.

Nuestra Cons titución nacional instauró la pro-

piedad privada como vértice del sistema, lo cual aparece e xpresa-

mente en el art. 14. A su vez, el art. 17 la consolida porque es-

tablece su inviolabilidad.

1 4



5



6

E O R Í A GE N E R AL D E L A R E P AR ACI Ó N D E D AÑO S

A

su vez, el marco econ ómico contractual para el Código de

Vélez Sársfield era el sistema económico capitalista, y dentro

de los distintos modelos, el de Europa continental, especialmente

los util izados en Alemania y Francia (atrasados respecto del mo-

delo anglosajón).

La simbiosis

que enu nciamos del sistema jurídico con el eco-

nómico sólo puede tener como vértice la

persona humana;

a partir

de ello se conse guirá, como hem os dicho, la convivencia en paz",

y entonces la riqueza —producto del proceso económico— tendrá

sentido; de lo contrario antepondremos el sistema por sobre el

homb re y la riqueza sólo servirá para consolidar el pode r, la desi-

gualdad, la discriminación y el hambre, y el conflicto tarde o tem-

prano aparecerá y será cada vez más necesaria la violencia para

silenciarlo.

La falta de respeto al ser hum ano engendra reacciones violen-

tas en los que la padecen, quienes a su ve z obtienen por respues ta

más violencia para silenciar sus reclamos; ello puede producir el

quebrantamiento del orden jurídico y la muerte de l derecho.

A pesar de todo lo expuesto sobre la forma de prevención

del daño, la posibilidad de su acaecimiento es inevitable; de allí

que se impone explicar de qué forma el daño, como supuesto

fáctico, se p uede convertir en daño res arcible, como categoría ju-

rídica.

§ 5.

EL DAÑO: UN SUPUESTO FÁCTICO INEVITABLE QUE PUEDE

CONFORMAR LA CATEGO RÍA JURÍDICA DEL DAÑO RESARCIBLE.

— El fe-

nóme no primario básico para que acaezca el daño es la pérdida de

gobernabilidad

del sistema de preve nción; así el daño aparece en

sus m ás diversas formulaciones, invididuales y sociales' ' ' .

Cada daño es com o una situación de

crisis en

el sistema, dis-

tinta y particular para cada agente, y su solución tiene un aspecto

meramente individual, aunque puede generar, no obstante, una

33 Johnson,

El

comportamiento del consumidor,

p. 35. Según e ste autor, nuestra

sociedad es tal que una de las principales me tas sociales consiste en lograr un nivel más

alto. Este hecho, como un fin en sí mism o reviste gran importancia para la teoría del

consumo, pues significa que el deseo de obtener bienes superiores adquiere vida propia e

induce a gastos de consumo más altos con una intensidad que puede ser mayor que la que

originan las necesidades que s e supone han de satisfacerse por medio del gasto.

34

Consultar Santos B riz,

Derecho de daños;

Martínez Raye,

La responsabilidad

civil extracontractual en Colombia;


Cuestiones modernas de res-

ponsabilidad civil.


17

consecuencia social trascendente. Ve amos un ejem plo: cuando un

trabajador fallece por el he cho o e n ocasión d el trabajo (v.gr. , en

una pequeña fábrica), su indemnización —solución individualmente

justa— puede, por su volumen, causar el cierre de la empresa, afec-

tando la fuente de trabajo de sus otros empleados y dejando de

generar recursos para la sociedad —solución socialmente injusta—.

La com patibil ización entre la reparación d el daño individual y la

incolumidad de empresa com o bien social fue uno de los grandes

problemas de la modernidad y lo será seguramente en la posmo-

demidad.

Cuanto más nume rosas son las situaciones de crisis, con ma-

yor desesperación se mira desde el Estado el problema, pues si la

espiral continúa se puede desintegrar la propia sociedad.

El sistema, entonces, debe tratar de dar una respuesta adecua-

da en lo

individual

y en lo

social,

para consolidar el respeto al ser

humano, su propia prese rvación y la convivencia en paz.

La pr imera respuesta es que hay cier tos r iesgos socia les que

pueden conducir a determinados daños que necesariamente deben

ser absorbidos por los individuos integrantes de la sociedad. Es-

tos daños son

no resarcibles,

especialmente en un p aís subdesarro-

l lado com o el nu estro, lo cual implica tener que afrontar determi-

nada calidad de vida, lo que de ninguna m anera significa dejar de

luchar por obtener la igualdad que existe en los países superde-

sarrollados.

Existen además situaciones en lo individual que tampoco cons-

tituyen situaciones de daño resarcible; así , por ejemplo, las dem o-

ras cotidianas para acceder a los me dios de tranporte o las colas

interminables para abonar las facturas de los servicios.

Aunque a lgunas de e stas s i tuaciones , en a lgún momento, se

convirtieron en resarcibles (tal es el caso del daño p síquico), y otras

lo harán, en la medida en que su significación social le permita

traspasar el umbral de la tolerancia del riesgo asum ido.

La otra categoría jurídica es la de daño

resarcible,

como juego

de opuestos filosóficos e ideológicos, y depende de las políticas

implem entadas. Por ejem plo, la doctrina social de la Iglesia tien-

de a am pliar la protección a la persona humana; en cambio, el neo-

l iberalismo tiende a restringir la categoría de daño resarcible y am-

pliar el riesgo asum ido.

En e ste sentido en la Argentina podemos mencionar cuatro

etapas diferenciadas:

2. Ghersi,

Teoría.



18



9

ceso de sustitución de importaciones, comienza a sentirse el de-

sajuste", pues aparecen daños prod ucidos con la intervención de

cosas que fueron desbordando el esquema y creando s i tuaciones

de injusticia.

b)

LA

REFORMA DE

1968

Y LA SOLUCIÓN SOLIDARISTA DEL DERE-

CHO DE DAÑOS.

Los congresos y jornadas se sucedían —aunque no

con tanta asiduidad e intensidad como en d écadas posteriores— y

podríamos decir que en e l I Congreso Nacional de Derecho Civil

(Córdoba, 1961) de alguna m anera se oficializan ciertas premisas

y propuestas de cambio, que la jurisprudencia comienza a asimi-

lar y plasmar en algunos fallos progresistas.

La ley 17.7 11 de reforma de l Código Civil introduce toda es a

corriente progresista, a instancias de la figura señera de Guil lermo

Borda.

Veamos algunos ejemplos:

I)

el ar t. 954 es un m odelo teleo-

lógico de equidad económica y fuente de la reparación del daño

patrimonial causado por el de sequilibrio contractual de las pres-

taciones"; 2) el art. 1071 enaltece la finalidad del ejercicio de los

derechos, estableciendo com o causa autónoma de reparación de

daños el ejercicio abusivo del dere cho subjetivo»; 3) el art. 1198

impide el daño producido por causas externas al contrato que afec-

ten sus bases econó micas durante su ejecución.

El esquema del daño contractual —sin que eso agote la proble-

mática— se vio ampliado por la legislación del daño moral a través

de una muy discutida redacción del art. 522 del Cód. Civil, pero

que sin duda represen ta un avance notable en la conformación de

la categoría jurídica del daño resarcible.

a)

ESQUEMA REPARATIVO-SANCIONATORIO DEL CÓDIGO CIVIL.

La

lógica de Vélez Sársfield fue extraída del pensamiento europeo,

especialmente de l Código de Napoleón, que se inspira en los prin-

cipios de la Revolución Francesa, de la cual ese ordenamiento

constituye su culminación".

La idea central era la

reparación como castigo,ya que si a

todos los hombres en la sociedad se los

presentaba formalmente

como libres e iguales, el daño aparecía como una conducta des-

viada que debía ser reencausadapor medio de la sanción al agente

dañador, y muy especialmente haciendo hincapié en el aspecto pa-

trimonialista de la problemática.

Baste para ello una simple lectura a los arts. 506, 5 08, 511 y

1068, entre otros, de nue stro Código Civil, para asentar la idea pa-

trimonialista del daño.

El daño moral aparece como algo excepcional en el viejo art.

1078 del Cód. Civil, y está ligado a la simultaneidad de acaeci-

miento de un delito penal.

En esta línea de pensamiento, el factor de atribución no puede

ser otro que la culpabilidad" —responsabilidad subjetiva—, donde s e

hace palpable el "reproche social"; es la conformación de cierta

tipicidad del daño resarcible, incluso la extens ión de lo indem ni-

zable no se mide en función del daño efectivamente sufrido, sino

atendiendo a la "intensidad" de aquel reproche, y se evalúan en

torno a él las consecuencias (conforme al modelo social de la culpa

o negligencia y el do lo).

Se mantiene este e squema hasta 1900, época en que, como ya

señalamos, se contempló el daño proveniente de un accidente la-

boral; esto inicia la aplicación del l lamado

factor objetivo de atri-

bución;

la indemnización aparece tarifada, como es propio de ese

ámbito y reflejando la legislación de o tros países que s ufrieron el

choque de la Revolución Industrial antes que la Argentina.

Posteriormente, hacia fines de la década de 1930, con la in-

dustrialización que se l levó a cabo en e l país, vinculada con el pro-

35 Soboul, La Francia de Napoleón, p.

15; según este autor los redactores del

Code

tuvieron como preocupación esencial organizar las relaciones privadas de tal forma que

quedase asegurado el buen funcionamiento del sistema económico instaurado por la burguesía.

36

Compagnucci de Caso,

Fundamentos de la responsabilidad civil: culpa y riesgo,

en "Derecho de daños", t. I, p. 50; ahí dice: "Desde el punto del buen orden social, el

principio de que no hay responsabilidad sin culpa, es un escudo que ampara a inocentes

asegurándoles que mientras no sean culpables, no tendrán sanción que soportar".

37

Coriat,

El taller y el cronómetro,

p. 43; dice el autor: "finalmente, ahí la terrible

eficacia del fordismo, pues al inaugurar el despotismo tranquilo y absoluto de los t iempos

y los movimientos, va aún más lejos que el taylorismo y desde el punto de vista económico,

contribuye de manera propicia y específica a acelerar las m utaciones en curso".

38

Ghersi,

Derecho civil. Parte general, p.

432; allí queda expresado lo siguiente:

"Podemos sintetizar la idea central de esta forma: que si bien los actos jurídicos en la

economía capitalista son por es encia una herramienta de ventajas patrimoniales, ellas deben

guardar una necesa ria conexidad con los sacrificios y la realidad económica circundante,

que le s irve de m arco y esto opera como p rincipio general. De allí que toda situación de

desproporción —juzgada a la luz de una evaluación económico-patrimonial— permite señalar

que dicho contrato no cumple s u función teleológica o de razón social, para lo cual ha sido

dispuesto por la comunidad; salvo una causación real en el

iter volitivo,

como lo señala

con todo acierto De Gásperi".

39

Cossio,

La

teoría egológica del derecho,

p. 37 .



En el ámbito extracontractual, entendem os que el avance fue

mucho mayor"), pues con la sola mención del art. 1113, en lo con-

cerniente a 1a responsabilidad por

riesgo o vicio de la cosa,

y toda

la interpretación deontológica que realizó la doctrina y los num e-

rosos fal los progresistas de nuestros tribunales, se fue conforman-

do un verdadero es cudo protector del hombre contra los daños pro-

ducidos por las cosas (espe cialmente las máquinas), introducidas

en la sociedad s in m edir las consecuencias nocivas de esa hiper-

trofia tecnológica.

Los arts. 907 y 1069 dan cuenta de la idea de

equidad como

nueva me dida de la reparación de daños".

También destacamos el art. 2499 —aún desaprovechado—, que

establece la posibil idad de medidas pre ventivas del daño, y el art.

2618, en cuanto adm ite a las molestias como nue vo aspecto en la

causación del daño.

En suma, el valor de la reformulación del sistema de 1968

está en que rompió con el viejo esquema de la responsabilidad sub-

jetiva, que era totalmente inadecuado para los nuevos tiempos,

creando un sistema de vías paralelas tendiente a facil itar al dam-

nificado la reparación de sus daños, precisamente porque éste e ra

el nuevo vért ice del esquema modif icado, como señalamos, con

una concepción m ás solidaria del derecho".

C)

C O N S O L I D A C I Ó N

D E L SISTE M A SO L ID ARISTA D U RAN TE IA D É C AD A

DE

1980.

Las interpretaciones del derecho, sin duda, depende n de

40

Kemelmajer de Carlucci,

Temas modernos de responsabilidad civil,

p. 23; allí

dice: "La responsabilidad objetiva no se caracteriza por exigir sólo una relación de causa-

lidad; si así fuera, sería cierta la crítica del maestro Llambías, cuando afirmaba que el

derecho no es ni puede ser una d e las acciones. Los factores objetivos de atribución pres-

criben, además de la relación de causalidad, una relación sufic iente para que el respo nsable

se haga cargo de las consecuencias del hecho dañoso".

41

Ghersi,

Reparación de daños,

p. 37. En este caso la situación jurídica a reparar

reúne los mismos requisitos generales (hecho humano, daño y relación

de

causalidad) y

los específicos (inimputabilidad-antijuridicidad), pero se diferencia en la inexistencia de

requisitos y en la forma de reparación. Esta situación, en primer lugar, no requiere un

enriquecimiento como consecuencia del "hecho" y, fundamentalmente, puede atender a la

reparación del daño patrimonial o material y la del extrapatrimonial o moral. Por otra

parte debemos d estacar que la cuantía de la reparación presenta en e l prescripto legal s in-

gulares característ icas, ya que parece ligado a la condición patrimonial del "autor material"

y del "damnificado".

42

Ghersi,

Responsabilidad por daño ecológico, JA,

1993-111-375. Además, reco-

mendam os la lectura de los distintos trabajos de la ya citada obra

Derecho de daños,

pues

allí se puede apreciar claramente esta tendencia solidarista que intentamos dem arcar

las ideologías y de las conce pciones fi losóficas que s e sustenten ";

consideramos que la década de 1980 fue bril lante para la doctrina

nacional, en espe cial a partir de la reinstauración de la democracia

(1983).

Nunca se había registrado semejante cantidad de jornadas,

conferencias, congresos y demás e ventos científicos, especialmen-

te en el ámbito civil; tampoco antes se ha bía producido tal cantidad

de obras como las que se e ditaron, y esto —a pesar de que en otras

áreas no se dio con esa intensidad— es consecuencia de la demo-

cratización que experimentó e l derecho.

En nue stro continente es trascendental la importancia otorga-

da al hecho de el iminar o aminorar, en la medida de lo posible, las

consecuencias perturbadoras del daño psíquico, del daño al pro-

yecto de vida, de los daños biológicos, etc.; el lo va delineando una

tendencia a la despatrimon ialización del daño, y su consiguiente

humanización".

Como se ñalamos en el § 3 , el Proyecto de Unificación Legis-

lativa Civil y Come rcial, entre otras co sas, me joraba la redacción

del art. 1113 en m ateria de reparación de daños producidos por las

cosas, y lo extendía a la actividad riesgosa; el establecim iento de

la solidaridad en la cadena de producción, circulación y com ercia-

lización de los productos , etc. , consolidaba un derecho de daños

más cons ustanciado con la realidad.

Complementarios de esto fueron los numerosos proyectos de

ley de defensa del consumidor, aunque lamentablemente term inó

sancionándose sólo una mínima parte del esquema protectivo y re-

parativo para este sujeto poco m enos que "minusválido" en la so-

ciedad moderna.

Llegamos así al inicio de 1991, cuando aparece en e scena un

plan de ajuste que, si bien se venía perfilando y anunciando desde

el plan Austral ( luego Primavera), se pone en e jecución con el mi-

nistro Cavallo, y sin duda esto e s trascendental para nuestra pro-

blemática de la reformu lación de la categoría del daño resarcible;

pero antes de abordar esta última cuestión, es necesario, al menos

breve y eleme ntalmente, presentar dos o tres cuestiones de aquella

situación que cambió la vida de los argentinos.

43 COSSiO,

La causa y la comprensión en el derecho, en

"II Congreso Internacional

de Filosofía del D erecho", vol. I, p. 69.

44

López Cabana - Goldenberg, Daño a la persona,

n Andorno - Cifuentes y otros,

"Daños y protección a la persona humana", p. 173 y siguientes.

20

EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑ OS


1



22


d)

EL AJUSTE DEL SISTEMA DE ECONOMÍA CAPITALISTA.

Desde la

puesta en marcha de l último plan de ajuste, la legislación com ienza

a ser dispersa y contradictoria, fundamentalmente a través de decre-

tos y resoluciones de los ministerios —especialmente los de Economía

y Trabajo—, con lo cual se va acompañando el proceso de traslación

de riesgo, que, fundamentalmente, se hace en forma encubierta.

En m ateria laboral se insiste con bajar el "costo argentino" y

se desregula, con lo cual se permite la introducción de mano de

obra barata de países l imítrofes (denom inada en otros puntos del

planeta

africanización

o

mexicanización),

en nuestro caso espe-

cialmente o riunda de Paraguay, Brasil y Bolivia.

Desde las esferas del poder económico y gubernamental se

predican con llamativa insistencia los milagros de la

flexibilidad

laboral,

algo que, sin embargo, cada día se presenta como m ás de-

nigrante para los trabajadores, haciéndoles asumir las prestaciones

sociales indirectas —por vía de eliminación de aportes patronales—

y generándoles mayores obligaciones con salarios deteriorados o

de me ra subsistencia.

La apertura indiscriminada y unilateral de fronteras para toda

clase de productos, con excusa de "gene rar una mayor competiti-

vidad", lo que en real idad logró fue el cierre y la quiebra de num e-

rosas empresas (pequ eñas y medianas), con el agravante de que se

realizan limitados controles de calidad y se guridad.

El veto parcial del Poder Ejecutivo a la ley de defensa del

consumidor (24.240), al observar entre otras cosas la responsabi-

lidad solidaria de los que intervienen en la cadena de producción,

circulación, distribución y comercialización", alegando que ello

tampoco está legislado en Brasi l" ni en la Unión Europea —lo cual

es absolutamente falso, ya que en ambos existe tal responsabili-

dad—, y la ausencia de una adecuada justicia de menor cuantía, con

procedimiento rápido y gratuito, invalida los fines para los que se

dictó el proyecto en e l Congreso nacional.

La sentencia dictada en el caso "Pepsi-Cola", respecto a la

no solidaridad en materia laboral de emp resas l igadas con contra-

tos de colaboración, implica otro hito importantísimo en la pérdi-

45

A propósito de la responsabilidad solidaria en la cadena de comercialización, se-

ñala el decr. 2086/93 que ello "redundará igualmente en un aumento de precio de los pro-

ductos y en menor compe tencia, objet ivos claramente reñidos con el programa económico

del Gobierno nacional".

46

Ver Lima Márquez,

Contrato no Código de Defensa do Consumidor,

p . 122 .


2 3

da de dere chos laborales47. Pero, más al lá de este tema accidental ,

lo grave es la cuestión de fondo, y que nue stra Corte Suprema de

Justicia, s in ningún pudor, advierta que es necesario tener en cuen-

ta la perspectiva de los inversionistas extranjeros y el mode lo eco-

nómico en marcha (consid. 70 y siguientes).

En suma, el ordenam iento que se pretende conso lidar a partir

del ajuste se con trapone a la idea "solidarista" del derecho y de la

teoría general de daños.

e)

NUESTRA CONCLUSIÓN.

Realizamos este análisis para de-

mostrar que la categoría jurídica de daño reparable formalmente

consigue ampliar sus fronteras; sin embargo, por los caminos de

los hechos (realidad socioeconómica), esa categoría va sufriendo los

embates de normas desorden adas y jurisprudencia retrógrada que

hacen pragmáticamente vaciarla de conten ido".

La falta de una legislación expresa sobre grupos económ icos,

o de un análisis económ ico serio sobre el control de producción,

circulación y comercialización, puede dejar a los consumidores en el

mayor desamparo de sus derechos frente al acaecimiento de daños.

Para los hacedores de los planes de ajuste, el mom ento deci-

sivo ha llegado: debe n dem ostrar que en el sistema solidarista del

Estado de bienestar la categoría de daño resarcible había adquirido

una dimensión descomunal; pero también deberán probar que estas

"nuevas" corrientes e conómicas harán factible la l iberación cultu-

ral del hombre, estimulando el consumo responsable y exigente en

la elección, el trabajo libre, digno y productivo, etcétera.

Frente a e llo, la categoría de daño jurídico resarcible perma-

nece form almente inalterable; sin em bargo, las estrategias de des-

centralización, desregulación, privatización, iniciativa privada,

desempleo, prom oción del s i s tema educativo pago, etc . , van de-

jando al desnudo sus propias contradicciones y vaciando de con-

tenido real al daño, colocándolo como "demanda ambiciosa de

47 CSJN, 15/4/93,

ED,

153-206.

48

Bien dice Bonefeld, que el Estado, como "estructura hegemónica de poder de

coerción y de represión, no puede alcanzar la autonomía que se pretende", y constituye

silenciosamente una herramienta de disociación y apartamiento de valores sociales; nos

coloca en el drama d el posrnodernismo, reduciendo las demandas, desregulando, m inimi-

zando los problemas, revalorizando las fuerzas del m ercado, colocándose de esp aldas a los

derechos de la clase m edia, vaciándola de su contenido histórico y llevándola a la estruc-

tura de "procesos sin su jeto" (Hirsch - Bonefeld, y otros,

Los estudios sobre el Estado y la

reestructuración capitalista,

p. 51).



24


abogados inescrupulosos" o como "reclamo anticuado para la eco-

nomía posible de finales del siglo xx".

La nueva real idad del capitalismo salvaje surgido de e ste ajus-

te en los países subde sarrollados, sólo ve en las relaciones de pro-

ducción, circulación, distribución y com ercialización de bien es y

servicios, formas económ icas de acumulación; de ninguna manera

contempla a los procesos sociales de integración humana conforme

a un ideario de justicia, ética y equidad, en cuyo conte xto quepa

ubicar el daño.

El corrimiento sufrido por el daño soportable —necesario para

la supervivencia del hombre— se presenta como común a la huma-

nidad y, por ende, no resarcible; va ampliando sus fronteras y avan-

zando sobre el daño resarcible, de tal forma que éste se minimice

y se coloque en situación de control, y sea un dato m ás, cualifica-

ble en la econom icidad del sistema.

Esta disfuncionalidad del final del siglo xx implica un m odo

de articular el disciplinamiento social y legitimar la reformula-

ción de la categoría jurídica del daño resarcible como p roceso pro-

fundo de descom posición y recomposición de la sociedad mínima.

§ 6.

ESTRUCTURA Y SISTEMÁTICA DE LA TEORÍA GENERAL DE LA

REPARACIÓN DE DAÑOS.

—

La

necesidad

de adecuación del pensa-

miento científico a una real idad pronta y cambiante e s, una exigen-

cia imperativa para evitar que la distorsión y la disgregación pro-

duzcan situaciones y trastornos q ue lleven a la irritación social.

Como lo ha expresado el jurista alemán Hede mann4 9: "El de-

recho de indemnización no puede ponerse e n duda, constituye ver-

daderamente un módulo de las inclinaciones y del nivel cultural

de un pueblo". Esta verdad de Perogrul lo ha s ido m uchas veces

esgrimida —como tantas otras—, pero olvidada cuando debió tenerse

presente, ya que abarca los más amplios espectros de la vida de

una comunidad jurídicamente organizada. Por ello, los juristas

debe mos hace r un alto en la bizantina discusión acerca de la res-

ponsabilidad, inventariar la cuestión y hacer ese replanteo como

función social del derecho.

Así lo expresa Kelsen cuando dice que la función de todo or-

den social —y el derecho e s un orden social— es lograr cierta con-

ducta recíproca de los hombres , esto es , inducir a los homb res a

49 Hedemann,

Tratado. Derecho de obligaciones,

vol. III,

p. I I I.

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMfA

5

abstenerse de ciertos actos que por una razón u otra son reputados

como inútiles a la sociedad.

El estudio desarrollado durante varios años (las inquietudes

las generó Boffi Boggero", quien, aun cuando no com partía la idea

que asumimos, sin embargo —con una actitud propia de esos gran-

des hom bres— hacía de interlocutor, alentándonos en la investiga-

ción) nos llevó a dos conclusiones: a) ese punto cero, que todo

pensamiento debe tener para su de sarrollo, era que debíamos cam-

biar la óptica; había que de splazar el núcleo de estu dio de la res-

ponsabilidad a la reparación, y

b)

tener al daño como idea central .

En cuanto a la primera conclusión (ya lo hemos explicado)

tiene dos fundame ntos: uno terminológico y otro conceptual.

Con respecto al fundamento term inológico, el vocablo "repa-

ración" es de mayor claridad que el de "respons abilidad", y se asienta

sobre dos ideas b ásicas: la de

compensar

y la de

satisfacer

un daño

o una ofensa.

El fundamento conce ptual radica en la neces idad de estruc-

turar una teoría general a la luz de este concepto (más amplio y

valioso que el de responsabilidad), en la idea de superar los de-

sencue ntros y l legar a una casación doctrinaria.

Los elementos básicos e n toda reparación son: el hecho humano,

representado por la interferencia de conducta; el resultado dañoso

y la relación de causalidad entre el supuesto de hecho y el daño.

Por otra parte (aquí sí nos expedimos acerca de la polémica

responsabil idad subjetiva-objetiva), la idea de responsabil idad sólo

puede asentarse en la concepción de

reprochabilidad,

que es la que

observa el daño d esde e l agente productor para obligarlo a reparar

su inconducta

(la reprochabilidad de la con ducta socialmente ina-

decuada), e incluso medir el alcance de la extensión por su gra-

do de culpa-dolo.

En este e squema es indudable que hay dos ideas madre para

entender conceptualmente esta situación: la antijuridicidad y la

culpabilidad.

Al analizar la respo nsabilidad objetiva, es d ifícil contem plar

todos los supue stos existentes en el ordenamiento jurídico (civil ,

administrativo, etc.), pero, como idea com ún, podemo s decir que

hay respon sabilidad porque así lo dispone la ley, por diversas ra-

zones y fundame ntos, l lamados

factores de atribución.

50

Boffi Boggero,

Tratado de las obligaciones, t. 5,

p. 373 y siguientes.



26


La segunda conclusión mencionada es el daño com o realidad

incuestionada, y también lo debe ser su reparación.

Todo esto nos permite extraer una línea de pensamiento: la

reparación (no la responsabil idad) es una necesidad social que de -

be tener los elementos comunes e nunciados.

Ese corolario proviene de la e nvergadura de la obligación in-

cumpl ida, que nos ha l levado tantas veces a decir que t iene dos

fundamentos de singular importancia: a) la convivencia social, ba-

sada precisamente en una idea de solidaridad con fuerte respaldo

en el patrimonio moral individual y comunitario, y

b)

la preserva-

ción de los bienes y servicios de la comunidad y de sus integrantes

individuales.

Éste es el punto de partida: "todo daño debe ser reparado"; la

base del sistema s erá la

reparación

y no la

responsabilidad,

pues

ceñirse a la prem isa de la conducta rep rochable o antijurídica, o

quedarse atado al "factor de atribución coyuntural", es detener la

cuestión. Deberá elaborarse una "teoría general de reparación"

que, partiendo de elementos básicos, indispensables, estructurales,

genere el embrión, para luego analizar qué vía o canal se recorrerá

en la búsqueda de la reparación, cuando ésta sea socialmente justa.

Ésta es una de las facetas de nuestra pretendida

teoría;

las

otras dos son: el aspecto preventivo del daño y la forma y exten-

sión de la reparación.

a) ELEMENTOS COMUNES.

Existen dos tramos de igual impor-

tancia en el camino a la reparación del daño. El primero de e l los,

dedicado al estudio de los factores o elementos que se consideran

Imprescindibles, comunes a toda situación dañosa que tenga pre-

tensiones de reparabilidad; de allí, entonces, que este primer filtro

elimine situaciones que , por carecer de el los

ab initio,

no contie-

nen el embrión de la reparabilidad.

1)

HECHO HUMANO.

Cuando planteamos la ne cesaria existen-

cia de este elemento aludimos a la regulación de conductas huma-

nas (puras o combinadas con hechos acaecidos como consecuencia

de fenómenos naturales).

Para analizar este tema, que no carece de cierta complejidad,

vamos a de stacar tres aspectos que resultan de interés.

Sostuvimos que el centro de la cuestión es el hecho del hom-

bre, en contrapos ición (no excluyente) al fenómeno natural, y que

el derecho só lo puede acreditar su razón de s er y existencia a partir

de ser un instrumento regulador de la conducta humana.


27

En el aspec to de la reparación de daños , ello implica que la

causa generadora de éstos debe ser necesaria e imprescindiblemen-

te el ser humano, en s u constante interacción y también en su re-

lación con las otras causas (como los fenóm enos de la naturaleza).

Sostener que el hecho hum ano sin adjetivaciones jurídicas es

el eleme nto principal de la reparación por daños es, sin duda, im-

portante, pero creem os que lo es m ás aún señalar su principal ca-

racterística: ese hecho humano que concebimos como requisito es

aquel que aparece de sprovisto de toda calificación jurídica.

Insistimos en e sto porque al cal ificarlo, lo vinculamos a cierta

y determ inada vía específica de la reparación: a la conduc ta anti-

jurídica, en cuyo caso lo deslindamos de aquellas situaciones en

que siendo la conducta adecuada al ordenamiento jurídico debe rá

reparar el daño gene rado (p.ej ., cuando se construye un h orno con

las previsiones legales estatuidas e i legalmente se causa daño).

Para profundizar, tomemos un supue sto concerniente a nues-

tro tema: la responsabilidad por riesgo de la cosa. La cuestión

parece fácil: el hecho autónomo de la cosa generó, de m anera me-

diata, el daño (esto es correcto e inatacable), y la relación de cau-

salidad se establece entre la cosa y el daño.

No obstante, sería absurdo pensar que esto es todo. Al con-

trario, hay otra relación de causalidad que se da en foma me diata:

la del hecho humano y la cosa.

2)

DAÑO.

Bastarían tres renglones para su desarrollo en el

esquem a tradicional de la tem ática, y otros tres para se ñalar todos

los desajustes que de ese esquema básico han devenido.

Ante esta disyuntiva, sólo señalamos como importante que un

daño tradicionalmen te resarcible debe s er cierto, personal del ac-

cionante y que de él resulte una lesión a un derecho sub jetivo.

En nues tro concepto de daño resarcible excluimos la nota de

antijuridicidad, ya que, como veremos, pensamos que es propio

de ciertas situaciones y no de todas.

Obviamente, s in daño no h ay reparación, pero los aspectos de

aquél se han diversificado tanto que e s necesaria una atención per-

manente de los juristas, jueces y legisladores.

3)

RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

Mucho y bien se ha escrito en lo

atinente al tema, por lo cual resulta superfluo volver sobre la cues-

tión, salvo para señalar que es imprescindible su presencia como

elemento básico.



28


ESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONO MÍA

9

Sin embargo, no resulta ocioso insistir sobre la doble relación

de causalidad que ya señalamos al referirnos a otro de los elemen -

tos comune s: el hecho humano cuando e l daño se realiza "por las

cosas"; es igualmente aplicable el planteo cuando intervienen ani-

males, asimilados por la ley a éstas.

Por último — ya que no e s de atinencia específica— queremos

señalar un aspecto sob re el que cabe reflexionar: la fuerza mayor

enunciada en el art. 513 del Cód. Civil y definida en la nota al art.

514 ("Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, como la

guerra, el hecho del soberano, o fuerza de príncipe, como dicen

los l ibros de E uropa. Se entienden por hechos de l soberano, los

actos emanados d e su autoridad, tendiendo a disminuir los dere-

chos de los ciudadanos"), ¿no es una situación de corte de la ca-

dena causal?

Aquí sólo adelantamos que adherimos a la teoría de la causa-

lidad adecuada.

b)

ELEMENTOS E STRUCTURALES ESPECÍF ICOS.

Constatados los

elementos básicos que debe n reunir los supuestos de reparabil idad,

avanzaremos a la segunda etapa, que hemos de nominado

vías es-

pecíficas.

Aquí es donde debem os analizar los elementos distintivos que

van perfilando la característica esencial del camino seleccionado,

que, sin dudas, a corto plazo obligará a elaborar una nueva clasi-

ficación y establecer otros subgrupos con características comune s.

Así, por ejemplo, en la responsabilidad subjetiva los elem en-

tos que caracterizan esta vía son tres ob jetivaciones de la conduc-

ta humana: la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad.

Por otro lado, tenemos lo atinente a la reparación por riesgo o vicio

de la cosa (art. 1113), con sus elem entos propios, o el art. 907 para

la reparación de daños causados po r inimputables, etcétera.

Es decir que el espectro abierto es amplio y cada vía se va

estructurando con sus e lementos específ icos en e l s istema de la

reparación.

c)

SITUACIONES QUE FRUSTRAN LA INDEMNIZACIÓN.

Analizados

los elementos co munes y los e specíficos en las distintas vías de la

reparación, nos referimos a las circunstancias que impiden la via-

bil idad de la pretensión indemnizatoria.

Es posible trazar un paralelo entre estas circunstancias, en el

ámbito del derecho civil, y las denominadas excusas absoluto-

rias del derecho penal. El objeto de ellas no es suprimir el su-

puesto de reparabilidad, sino simplemente establecer una causa

personal de frustración de la indemnización (como e n los daños

derivados de de litos contra la honestidad de la mujer por e l subsi-

guiente matrimonio).

En el orden civil , estas circunstancias se pueden agrupar en

legales,

como la citada en el párrafo anterior, o en

naturales,

como

la del art. 888 del Có d. Civil.

B EL ESTADO DEMOCRÁTICO, LA DIVISIÓN DE PODERES

Y EL ACCES O A LA JUS TICIA

§ 7 . INTRODUCCIÓN. —

A partir del ajuste e structural del sis-

tema de la economía capitalista, el derecho es otro, espe cialmente

en lo que concierne a la respon sabilidad civil o reparación de da-

ños. Efectivamente, se em pezó a gestar un reciclaje del pasado51,

un regreso a la prehistoria del derecho de dañ os, una suerte de re-

troceso en los derechos del dam nificado.

Esto aparece en varios terrenos; los más trascendentes y que

constituyen parte e structural de la teoría general de la reparación

de daños en su aspecto político e institucional son: a) el rol del

Estado y la división de podere s; b) la conversión de l daño indivi-

dual en daño social; c)

el nuevo lugar y espacio de discusión para

la reparación de daños, y

d) el

aislamiento del homb re y el acceso

a la justicia.

Por supuesto, éstas son sólo algunas de las cuestiones; de nin-

guna manera pretende mos e xcluir otras, pero encierran un primer

nivel de discusión.

§ 8 .

EL ROL DEL ESTADO DEMOCRÁTICO Y LA DIVISIÓN DE PO-

DERES. —Más

de una vez nos hemos p reguntado s i esta temática

rea lmente puede relacionarse con la reparación de daños, ya que

la vinculación, si la hay, no es advertible con nitidez, ni a primera

vista; sin embargo, cada día aumenta nuestra convicción de que

hay una interinfiuencia entre e l poder y la sistemática de la repa-

ración de daños, y que e n este punto la dem ocracia y la separación

de pode res son cruciales.

31 Cfr. Baudrillard, La

ilusión del fin, p . 123 .



3 0

EORfA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

a)

EL ROL DEL ESTADO.

Podemos prescindir del rol del Estado,

aun cuando éste sea s implem ente om is ivo, pues e n esa s i tuación

cumple un a función trascendental: no equilibra las esferas de po-

der y ello naturalmente implica que los más débiles (consumido-

res, damnificados, etc.) se posicionan marginalmente en el merca-

do y en la puja del poder en s í misma.

En nuestra opinión el rol del Estado debe necesariamente cu-

brir dos aspectos bien definidos:

I

Mantene r la gobernabilidad del sistema me diante imposi-

ción de reglas claras a las empresas en sus m ás diversos aspectos:

condiciones laborales, higiene industrial , normas de seguridad en

elaboración, etc., y establecer un co ntrol sobre aquéllas.

2) Si se produce la crisis de gobernabilidad y se ha manifes-

tado el daño, establecer por un lado la legislación de fondo y d e

forma para que el damnificado acceda a una indemnización equi-

tativa y justa en su aspe cto microeconómico, y por otro lado, que

esa normativa mantenga el e quilibrio macroeconómico y s ocial.

Sin duda hay en toda esta discusión un tema rondando por

"debajo" del rol del Estado: el del poder y su legitimidad de ejer-

cicio.

Comprend er la esencia del poder es una tarea multidimensio-

nal, dialéctica y, por end e, contradictoria, debido a dos factore s

esenciales:

1)

el ideológico, entendido como ese ars'enal de con-

ceptos u opiniones más o menos acríticos aprendidos en el contex-

to social, pero forjados conforme al interés de las instituciones de

poder dom inantes , que consti tuyen un a suerte de "guía inter ior"

para la conciencia de la comunidad (v.gr. , ensalzar a un m illonario

por sus obras benéficas, pero sin cuestionar cómo logró hacer e

incrementar su inmensa fortuna, etc.), y 2) el de la estructura so-

cial en función del mayor o men or acercamiento de determ inados

sectores a las zonas de pode r, esto es, la posición o ubicación de

ciertos actores so ciales, por ejem plo, los políticos, los sindicalis-

tas, los profesionales, las emp resas, y los consumidores.

El Estado, como legítimo de tentador del poder, debe tratar de

hacer el s incretismo de ideologías y tendencias sociopolíticas, para

generar un equilibrio —como fenómeno global— en donde la gober-

nabilidad del sistema

—ex ante—

funciona con enorme marginación

individual y social.

El modelo del Estado neo liberal está funcionando con dema-

siada marginación y esto es grave, pues acentúa la contradicción

RESPUESTA DEL DERECHO. LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA

1

en la sociedad, entre la empresa y el consumidor, el dañador y el

dañado, e tcétera.

Las implicancias de esta crisis —ace ntuando la contradición—

ponen en pe ligro el s istema demo crático como m odelo ideológico

de organización social.

El Estado deb e ser activo, árbitro, complementario de las de-

bilidades de los que menos poder tienen en la sociedad; debe ac-

tuar sobre la fase preventiva del daño, manteniendo la gobe rnabi-

lidad del sistema en término s de eq uidad y justicia.

b)

LA DIVISIÓN DE PODERES COMO GARANTÍA.

Si la Constitución

nacional ha previsto un esquem a básico de división de pod eres es

precisamente para generar un equilibrio y compensar el poder.

La dem ocracia es un sistema que p ara funcionar requiere pre-

misas básicas: no intromisión, libertad, actividad política, etcétera.

¿Cómo está funcionando esto en la Argentina? Creemos que

disfuncionalmente; de allí la importancia que le adjudicamos a

ciertos fenómenos e n cuanto afecten a la problemática de la repa-

ración de daños.

El Poder Legislativo, por dos veces — primero el Proyecto de

Unificación Le gislativa Civil y Com ercial y luego la ley de de fensa

del consumidor— ha intentado imponer un criterio de responsabi-

l idad objetiva solidaria en defensa d e los consum idores y usuarios,

y en las dos oportunidades el Pode r Ejecutivo los ha vetado y no

han funcionado los reso rtes previstos en la Constitución para la

consolidación —pues el veto se ha uti l izado como situación de co-

legislación", al igual que los decretos de necesidad y urgencia—,

entonces vemos que la falta de equilibrio institucional permite a

los poderes económicos imponer un criterio, y que los consumido-

res no poseen una re presentación suficiente en el poder com o para

mantener el equilibrio que debe reinar en el sistema.

El Poder Judicial nos ha sorprendido con do s fallos de tras-

cendencia. El primero —ya citado— se trata de un supuesto e n que

el actor, empleado form al de Compañía Em botelladora Argentina

SA, que e fectuaba esa función exclusivamente para Pepsi-Cola, de-

manda por de spido a ambas solidariamente en virtud del art. 30 de

la ley de contrato de trabajo, por entender que e ra un caso de sub -

contratación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, utili-

52

Ghersi, La ley de defensa de los derechos del consumidor

y

la fragmentación del

sistema de reparación de daños, LL, 1994-B-841 .



32

T E O R Í A GE N E R AL D E L A R E P AR ACI Ó N D E D AÑO S

R E S P U E S T A D E L D E R E CHO , L A S O CI O L O GÍ A Y L A E CO N O MÍ A

3

zando argumentos cue stionables, rompe la solidaridad, pues la de-

clara inaplicable para el modelo económico puesto en marcha

desde 1990'3.

En el segundo fal lo, el actor demanda por rotura de una parte

del tren delantero de su automóvil en una ruta, y los destrozos su-

fridos en su coche por ello; acciona contra la fábrica por vicios

ocultos para obtener su rep aración. En el peritaje judicial se es-

tablece que la aleación de los m ateriales no era la que se estipu-

laba en la fórmula original; pero la Cámara Nacional de Apela-

ciones en lo Com ercial señala, con voto del doctor Alberti, que

el consumidor de un coche e conómico debe absorber estos riesgos,

cerrándose así el camino a la reparación integral" y haciendo evi-

dente su

pertenencia

al poder económico. Como vemos, la fa-

mosa división de poderes ha quedado subsumida a una única vo-

luntad: la expresión de los grupos económicos que sustentan el

poder real".

§ 9.

CONVERSIÓN DEL DAÑO INDIVIDUAL EN DAÑO SOCIAL. —

El

daño social% es aquel que se causa por hechos que vulneran la

con-

fiabilidad y credibilidad

de las personas en el mercado; por ejem-

plo, la falta de respaldo cierto de una e ntidad bancaria que lo pu-

blicita como tal; la falta de idone idad de se rvicios profesionales,

cuando se ofrecen precisamente calidades especiales;, los cambios

abruptos de p olíticas econó micas del ministro de turno; la vulne-

rabilidad de la transparencia del mercado, entre otras circuns-

tancias.

Este daño social debe valorarse des de la misma Cons titución

nacional, que perm ite operar a los agentes económ icos, ejercer in-

dustria lícita, el comercio, etc. (art. 14), pero no se fijan reglas

claras en el mercado, ni funcionan los controles estatales; o cuando

53 CSJN, 15/4/93,

ED,

153-206. Cfr. Vergara,

Coincidencia ideológica entre la

doctrina de la Corte Suprema de Justicia y el veto del PE a la ley del consumidor,

en

"Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores", p. 185.

54

CNCom, Sala D, 29/5/92, JA,

1993-IV-331. Con excelente comentario de Sti-

glitz,

Retroceso de la jurisprudencia sobre responsabilidad por productos.

55

Aconsejamos estas lecturas sobre el tema: Therborn,

Peripecias de la modernidad;

Hirsch y otros,

Estudios sobre el Estado y la reestructuración capitalista;

Rossanda y otros,

El nuevo sistema del mundo;

Touraine, Crítica a la modernidad, y

Thurow,

La guerra del

siglo xxi.

56

Ghersi,

La contradicción entre la reformulación de la categoría jurídica del daño

resarcible y el acceso al daño resarcible en el final del siglo xx,

"Estudios de derecho

comercial", n° 10, 1994.

los funcionarios juran ejercer sus cargos conforme a la ley y luego

incumplen sus deberes.

La misma inestabilidad provoca esta nueva forma de daño",

característica fundamental a que va a estar som etida la posmoder-

nidad.

Se pretende trasladar este daño sin más a las personas, con-

sumidores, trabajadores, etc., y pasa por las nuevas condiciones d e

flexibil idad laboral , la quiebra o cierre de las empre sas ineficientes

para la econom ía de la posmodernidad y otras causas de desequi-

librio.

Lo grave de esta situación es que produce una suerte de acos-

tumbramiento y de some timiento en las personas; un sentimiento

de resignación ante estos cambios abruptos y ante la pérdida cons-

tante de derechos; es sin duda una metodología de trabajo que tien-

de imperceptiblemente a socavar los derechos más elementales del

ser humano, o, como se ha dicho, a la

desocialización de los de-

rechos .

§ 10. EL NUEVO ESPACIO DE DISCUSIÓN PARA LA REPARACIÓN

DE DAÑOS. —

Una de las cuestiones que nos ha e nseñado el estudio

de la econom ía es que s iempre, antes de iniciar una investigación,

una discusión científica, etc. , debe primero m etodológicamente si-

tuarse la temática en un esp acio y en un tiempo; de lo contrario

se pierde riqueza e n el desarrollo y la meditación del tema.

Primero tratemos de situar la discusión de la reparación de

daños en la modernidad.

Durante la mo dernidad, en nuestro país, la discusión se plan-

teaba en términos de factores de

atribución,

pues había que romper

57

Ver W ainfeld - Armada y otros,

Los que quedaron afuera, p.

9, cuentan que el

economista Schultz decía que el Plan Marshall había tenido éxito impactante —entre otros

motivos— porque en Europa básicamente había que reconstruir activos fís icos; e l capital

humano estaba casi intacto. Si en la Argentina de hoy se produjera una reactivación, no

fácilmente predecible, o un mágico Plan Marshall la situación sería distinta, entre varios

factores por uno especial: e l capital humano. Los excluidos de hoy segurame nte seguirán

siéndolo para adaptarse a las exigencias laborales de la nueva época. No podrían hacerlo,

por falta de idoneidad, los subalimentados o subeducados de hoy, los pibes que no van a

la escuela o los que sólo van a ella por refrigerio; los expulsados de su trabajo que no han

sido recapacitados para afrontar nuevas exigencias y módulos de actividad. Todos esos

discapacitados laborales son un virtual nuevo s ujeto polít ico, una deuda de nuestra socie-

dad, un problema acuciante que no resolverá siquiera el crecimiento económico (que ni

genera empleo ni educa a los ineptos de hoy).

58

Sobre el tema, ver Barbeto - Lo Vuolo,

La modernización excluyente.

3. Ghersi, Teoría.



la columna vertebral del injusto Código Civil de Vélez Sársfield,

con su planteo de la

responsabil idad subjetiva.

Allí apuntaron los doctrinarios desde 1950. Sus esfuerzos

fructificaron a partir de los primeros congresos de la década si-

guiente, y luego cristalizaron en la obra de Borda, con la refor-

mulación filosófica e ideológica del Código Civil y en la reforma

de la ley 17.711, en 1968.

Esto significó la introducción de

factores objetivos,

tales co-

mo los contemplados e n los arts. 1071 (ejercicio abusivo del dere-

cho), 1198 (la buena fe ), 954 (la equidad contractual), 907 (la equi-

dad económico-reparadora), y 2618 (impacto ambiental lícito),

etcétera. Sin embargo, aún la riqueza de dicha reforma no ha sido

totalmente aprovechada, por atraso ideológico de nuestros tribuna-

les, muchos de los cuales no han comprendido el fenomenal cam-

bio y persisten, por ejemplo, en ver en el art. 1113 del Cód. Civil

una cuestión de

presunción de culpa.

Ésta fue la tendencia imperante de la modernidad, a la cual la

posmodernidad no ha podido superar, ni desea combatir en ese te-

rreno.

¿Cuál es, entonces, el lugar y espacio de discusión de la pos-

modernidad?

Veamos algún ejemplo: como no se puede retroceder en ma-

teria de accidentes laborales en el factor de atribución, entonces

se bus ca solucionar la cuestión atacando el

daño resarcible:

se seg-

menta la reparación del daño entre distintos emplead ores, pero no

se dice que por la prescripción se van perdiendo cada dos arios

posibilidades del daño reparable; se pone un tope de $ 55.000 a la

vida humana productiva en el art. 15 de la ley sobre riesgos del

trabajo (24.557). Conforme a esta concepción, la misma ley im-

plementa un seguro especial y obligatorio (art. 3°).

En el ámbito económico, todos sabemos que el

peso

argentino

posee un atraso aproximado del 54% en su capacidad de adquisi-

ción; sin embargo, la ley de convertibilidad 23.928 primero, y lue-

go la ley 24.2 83, le impiden convertir ese daño económico en daño

resarcible.

Además, se coloca al trabajador en un "aislamiento informá-

t ico", haciéndolo trabajar en su do micilio, argumentando su com o-

didad, sin decirle que no estará más en relación de dependencia

y que tendrá que sopo rtar su propio daño; entre otros ejemplos, el

daño a la salud que durante la modernidad poseía cobertura y re-

paración, ahora ha dejado de pertenecer a la categoría del daño

resarcible; también se afecta el régimen de vacaciones.

En suma, la posmodernidad intenta, y logra, minimizar la ca-

tegoría de

daño resarcible:

la cuestión está en gene rar una contra-

tendencia en este lugar y espacio de discusión.

§ 11 .

EL AISLAMIENTO DEL HOMBRE Y EL ACCESO A LA JUSTI-

CIA. QUÉ ES Y CÓMO SE MATERIALIZA.

Lipovetslcy caracteriza así

a la sociedad posmode rna en curso: "El proceso de personalización

remite a la fractura de la socialización disciplinaria; corresponde

a la sociedad flexible basada en la información y en las estimula-

ciones de las necesidades, el sexo, la asunción de factores huma-

nos, en e l culto a lo natural, a la cordialidad y al sentido del hum or.

Nuevos procedimientos inseparables de nuevos fines y legitimida-

des sociales; valores hedonistas, respeto por las diferencias, culto

a la liberación personal, al relajamiento, al humor, a la sinceridad,

al psicologismo, a la expresión libre: es decir que prima una sig-

nificación de la autonomía dejando muy atrás el ideal que se fijó

de democracia solidaria en la modernidad", y finaliza diciendo:

"El proceso de personalización es la estrategia global, mutación

general en el hacer y querer de nuestras sociedades".

El individualismo y el aislamiento, la falta de respaldo de l Es-

tado son pilares para que se construya una traslación de riesgos a

las personas que cierran el círculo que venimos delineando y que

vulneran el derecho de acceso a la reparación del daño.

Es obvio que el control ejercido sobre el trabajador desmovi-

lizado o el consumidor individual es mucho mayor y más simple

de implementar.

§ 12 .

ACCESO REAL Y ACCESO FORMAL A LA JUSTICIA.

Estos

largos arios de modernidad nos han hecho ver algunas cuestiones

que lógicamente aparecen como producto de la historiografía ju-

rídica —poco desarrollada en nuestro medio y especialmente en

nuestras facultades— y que traen enseñanzas útiles para encarar es-

ta etapa de la posmodernidad. En este sentido, partiendo de inte-

rrogarse qué es un verdadero sistema de reparación de daños, se

concluye que por lo menos dos cuestiones no pueden dejarse de

discutir: el allanamiento por la ley de fondo al damnificado para

59

Lipovetsky,

La era del vacío,

p 6

34



5



3 6

EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN

DE

DAÑOS

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONO MÍA

7

el acceso a la reparación del daño y el acceso formal de sde lo pro-

cesal para la efectiva indemnización. Explicaremos cada un a de

estas variables del sistema.

a)

ALLANAMIENTO POR LA LEY DE FONDO AL DAMNIFICADO PARA EL

ACCESO A LA REPARACIÓN DE DAÑOS.

Sabemos que e l sistema de res-

ponsabil idad civil del Código de V élez Sársfield, implementado en

base a la responsabil idad subjetiva, era precisamente delineado pa-

ra sancionar conductas y, en cierta medida, para obstaculizar el ac-

ceso a la reparación.

¿Qué es lo que ha pasado desde la implemen tación del plan

de ajuste?

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de

1987 fue vetado porque, al momen to de sancionarse, contradecía

a la ley de convertibilidad recién sancionada; podría haberse solu-

cionado con un veto parcial. Luego se dijo que el art. 1625 era

un verdade ro atentado contra el e jercicio profesional y el desarro-

l lo del saber cien tífico.

Posteriormente se sancionó la ley de defensa de los derechos

del consumidor. Como ley ya tenía una serie de recortes a los

proyectos originales, que la hacían inidónea para su ejercicio, pero

era mejor que nada60. Se vetan —entre otros— dos artículos de suma

trascendencia (el 13 y el 40, que legislaban acerca de la

respon-

sabilidad objetiva solidaria

de la cadena de producción, circula-

ción, distribución y comercialización de los bienes y servicios),

con lo cual queda el damnificado del consumo otra vez sin cober-

tura adecuada. ¿Cuáles fueron las razones y fundamentos del

veto? Que e stos artículos no concordaban con el nuevo plan eco-

nómico pue sto en m archa por el Gobierno; en otras palabras, no

coincidían con la l ínea ideológica neoliberal de la posm odernidad

que preten de un mayo r traslado de riesgos al consumidor y a los

recursos humanos.

b)

ACCESO FORMAL DESDE LO PROCESAL A LA EFECTIVA INDEMNIZA-

CIÓN.

La segunda cuest ión es m ás s imple: el intento de obstruir

subrep ticiamente el acces o formal a la justicia.

En la actualidad tenemos un acceso a la justicia lento, caro,

inadecuado para la sociedad moderna del consu mo; su resultado

60

Ghersi,

La reforma de los Códigos Civil y Comercial por la ley de defensa del

consumidor, JA,

1994-1-870.

está a la vista: procesos que duran arios, senten cias que se distor-

s ionan por el paso del t iempo, etcétera . Un procedimiento lento

desde e l mismo Código Procesa l Civil y Comercia l , pero que en

la realidad del expediente se hace más lento aún por falta de im-

pulso judicial y demasiadas obstrucciones por parte de los mismos

abogados.

En sum a, el actual procedimiento no resistió la modernidad y

es totalmente inadecuado para entrar en la posmodernidad.

Sin embargo, esto es aprovechado por los que dom inan en el

sistema, pues e l los, por sus calidades o bien por sus influencias no

necesitan de e sta justicia. Por ejemplo, quien compra u n producto

costoso seguramen te tendrá de parte de la empresa una respue sta

adecuada, de tal manera que no ne cesite l legar a la instancia judi-

cial por un reclamo; y si l lega, estará bien aseso rado por sus abo-

gados; no así quien siendo de la clase me dia, compró un auto eco-

nómico"; menos aún, el vil lero que murió envene nado por tomar

vino en damajuana, o com ió pizza de

mozzare//a

en mal estado en

una estación de tren.

Observemos que desde la sanción de ley de defensa del con-

sumidor no fue prevista su aplicación en tribunales de menor cuan-

tía, ni tampoco un procedimiento especial con la celeridad re-

querida en estos casos, con lo cual se le quitó su funcionalidad

operativa; luego, por m edio del veto, p erdió su gratuidad.

Saint-Exupéry decía que lo e sencial es invisible a los ojos; la

elocuencia del discurso desde el poder también lo es: por un lado

se habla de pro tección social y, en la realidad, se proce de contraria-

mente. El doble discurso es otra característica de la posmodemidad.

§ 13.

LA CONFORMACIÓN ESTRUCTURAL DE LA TEORÍA GENE-

RAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS E N LA ETAPA POSMODERNA.

Nada

mejor para em pezar estas pretendidas reflexiones sobre lo que para

muchos de nosotros es el presente, que una frase de Baudril lard:

"Que salgamos de la historia para entrar en la simulación no es

más que la consecuencia del hecho de que la propia historia no

era en el fondo más que un inme nso modelo de simulación"62.

La posmodernidad es una e tapa que seguramente traerá la ex-

celencia a partir de la revolución tecno lógica, pero sin duda o pe-

6

Cfr . CNCom, Sal a D, 29/5/92 ,

JA,

1993-IV-331, voto del doctor Alberti.

62

Baudrillard,

La ilusión del fin,

p. 23.



38


rará con una mayor marginación y un máximo de traslado de riesgo

hacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia real

de la modernidad.

La generación de una respue sta o contratendencia a estas nue-

vas problemáticas debe ser elaborada a partir de las siguientes

pautas:

a) La democracia con real funcionamiento, como m arco, es

una posibil idad para un futuro, aunque no inmediato, y en e sto de-

berá trabajarse en las universidades, especialmente en las facultades

de d erecho, a p artir de una revalorización de los principios éticos

y solidaristas, puntales en la sistemática de la reparación de daños.

b)

Deberá cuantificarse la reparación de los daños sobre datos

de la realidad económica de la tasa de beneficio en los países

subdesarrollados. Este l lamado de conciencia no debe ser ignora-

do; por el contrario, debe considerarse como un a estrategia real is-

ta, pues corres ponde a la dialéctica interna de la periferia.

Con e sta premisa — la rigidez y cosificación de la cuantifica-

ción— hay que cambiar el vértice de inflexión para la posmode rni-

dad, desde la reparación hacia la prevención, y en esto e xistirá un

contraste con la modernidad.

Coincidentemente con este viraje, el Estado deberá asumir un

nuevo rol, como legislador de las reglas del juego y ,controlador

de que el las sean cumpl idas por todas las empresas pr ivadas (es-

pecialmente las privatizadas).

La globalización es un fenómeno contradictorio: opera con

una idea com ún de integración a nivel internacional y de disgrega-

ción y disociación a nivel nacional; pero como el aislamiento ge-

nera servilismo y pone límites a la solidaridad, es entonces mo-

men to de reafirmar a ésta, pero a partir de la prevención. És te es

un nuevo concepto e idea-base.

La rápida transformación operada en la última década de l si-

glo xx nos ha colocado frente a una realidad distinta de la mo-

dernidad en cuanto a la categoría de personas a proteger. La

modernidad fue la historia de los consumidores. La posmoder-

nidad es el compromiso con los sub consumidores y los usuarios.

En los parágrafos precedentes hemo s descripto cuáles son al-

gunos de los cambios operados que diferencian a la actual etapa

de la anterior (modernidad); precisamente una de las pautas es la

mayor m arginación, y esto implica la creación de una nueva ca-

tegoría, la de los

subconsumidores,

originada como secuela del


39

mayor distanciamiento de e stratos económicos: será una población

inerte frente al aparato de la comercialización de bienes y se rvi-

cios. De allí surge la imperiosa necesidad de sancionar al daño

social , como repre sión-prevención, y de crear tribunales de m enor

cuantía, de tramitación gratuita y celeridad e n los proced imientos.

La otra categoría de sujetos será la de

usuarios,

fundamental-

men te la clase media sobreviviente y "achatada" (sin la apertura

de los tres escalones clásicos: media alta, media media y media

baja), cautivos del sistem a, que neces itarán un respaldo efectivo

frente a las em presas de servicios domicil iarios, de tarjetas de cré-

dito, de me dicina prepaga, de educación privada, etcétera.

El esfuerzo debe orientarse a demo strar que los estratos me-

dios y la pequeña burguesía serán el blanco de la dominación de

las empresas de servicios, pues sin duda la hegemonía estará en

estas últimas.

Entonces, la estrategia deberá centrarse en las formulaciones

precontractuales y contractuales como forma de preven ción del daño.

Pensar la posm odernidad no quiere significar hacer su histo-

ria, sino prepararse para afrontar el embate de las palancas de man-

do de la econ omía capitalista, que pose e objetivos claros y exclu-

yentes. Por lo tanto, el poder efectivo de los consumidores, los

subconsumidores y los usuarios depende rá de que el proceso de la

disociación, marginación y aislamiento sea frenado a tiempo, re-

curriendo a nue vas formas de socialización de la solidaridad.

Se trata de un esfuerzo real y concreto, tendiente a mostrar,

por un lado, las contradicciones reales del neoliberalismo; por otro

lado, la tarea central de reivindicar una humanización de la eco-

nomía, de tal forma que exista capacidad de respuesta para man-

tener los niveles preve ntivos de seguridad y confiabilidad impres-

cindibles para toda persona, dentro de una sociedad p luralista y

democrática.

La conclusión es, entonces, que una teoría general de la repa-

ración de daños, como un subsistema en e l que converjan el dere-

cho, la economía y la sociología, se estructura con elemen tos del

derecho privado (elementos comunes, específicos y la manifesta-

ción de la indemnización) y del derecho público, esto es, lo con-

cerniente al rol del Estado dem ocrático, que ejerce un poder com-

pensador de debilidades; distribución, en la división de poderes y

un acceso a la justicia de los individuos y las colectividades de

intereses.



Derecho privado

1)

Elementos comunes.

2 )

Elementos espe cíficos de cada vía

de reparación.

3) Elementos que no frustran la

indemnización.

Derecho público

1)

Rol del Estado democrático como

poder compensatorio.

2 )

Distribución del poder en la división

de poderes y funciones.

3)

Real acceso a la justicia: a) legislación

de fondo;

b)

legislación procesal.

Reparación

Aspecto microeconómico

specto macroeconómico

Acceso equitativo y justo

del damnificado a la reparación

Reparador

I

Individuos.

2 )

Empresas.

3 )

Estado.

Regulación del impacto

de la reparación individual

en la comunidad económico-social

Materialización

1)

Reposición al estado anterior al daño.

2 )

Reparación de cosas o servicios.

3)

Indemnización compensatoria del daño:

a) suma

única; b) renta; c)

otras formas.

40


Lo uno sin lo otro es inservible, por eso decimos que esta idea-

base de la teor ía genera l de la reparación está pe nsada como una

estructura y es un subsistema de los sistemas jurídico y económico,

y está alcanzada po r la sociología y los valores axiológicos de la

equidad y la justicia redistributiva.

Prevención y gobernabilidad del sistema económico y jurídico

r

Crisis

APÍTULO II

Teoría general de la reparación de daños

Subsistema

ELEMENTOS COMUNES

EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS

§ 14.

INTRODUCCIÓN.

—

Señalamos en el § 6 que en la estruc-

turación sistemática de la teoría gene ral de la reparación de d años,

metodológicamente se podían distinguir tres etapas: la primera,

con elementos com unes; la segunda, con elementos específicos de

cada vía, y la tercera, común, al igual que la primera, con e lementos

constituidos por supuestos de posible frustración de la indemnización.

Esta pr imera fase comprende los elementos comune s a toda

situación fáctica, que pretenda convertirse en una situación jurídica

de reparabilidad. Entendemos, entonces, que es como un filtro o ta-

miz de análisis científico (sociológico-axiológico-económ ico-jurí-

dico), que se debe reco rrer para poder acceder a la segunda fase.

Estos elementos básicos o comunes son: el hecho humano, el

daño y la relación de cau salidad.

El primer interrogante que se plantea es si resulta necesario

establecer un orden , y en caso de que la respue sta sea afirmativa,

corresponde luego dilucidar cuál.

Consideramos que un anál i s is c ientí fico s iempre deb e tener

un orden, una metodología, que puede o no seguir la secuencia fác-

tica. Por otra parte, pensam os que al establecer un orde n de pen -

samiento, estamos ideológicamante mentando una prioridad, y

esto, axiológicamen te, es posicionamiento o situación que se ad-

judica a determinado valor.

a) En este se ntido, ubicamos prime ro al

hombre y

su accionar

en el conte xto social, y esto significa no sólo establecer un orden,

sino simultáneamente una contención. Ello debe ser así porque

el ser humano tiene que se r el epicentro, pues todo lo dem ás debe



ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS

3

2


ser estructurado en función de él; sin em bargo, pretendemos algo

más de sde lo ideológico, impone r el primer l ímite: el de la convi-

vencia en paz en la sociedad, que establecimos como premisa en

los capítulos precede ntes.

b) El segundo elemento debe ser el daño,

porque es la expre-

sión de la crisis de la gobernabilidad del sistema, de una falla en

la prevención por parte del derecho.

Si estableciéramos el daño p rioritariamen te estaríamos axio-

logizando a éste en la premisa, que es lo que pretenden los que

habitualmente dañan en e l ejercicio de su actividad —el que daña

paga o una m ulta por contaminación o una tarifa reducida por el

daño al ser humano—; en suma, el menor riesgo para el capital,

priorizando a éste por sobre e l hombre.

Esto se re laciona con el mismo fin de la socied ad: priorizar

la persona es establecer la premisa de la gobernabilidad y la con-

vivencia en p az; priorizar el daño es cambiarle la función al dere-

cho desde la prevención a la sanción kelsen iana; es cambiar la di-

mensión de lo social; sería algo así com o priorizar la construcción

de cárceles en vez de e scuelas .

Ese daño comienza por ser una situación fáctica que de be re-

correr un camino de co ndicionamientos para convertirse en cate-

goría jurídica reparable.

En e ste camino, el análisis científico de decantación es inter-

disciplinario (ideológico, sociológico, axiológico, etc.) para su con -

versión, lo cual veremos no es p acífico ni inmutable.

e)

Por último, la sociedad com o estructuración organizativa

jurídica necesita para su supe rvivencia, y en cierta medida para que

la reparabilidad —individual o social— opere como una motivación

(para el que es reparado y p ara el reparador), en la mantención del

orden so cial: la investigación relacional, para la detección

prima fa-

cie

de los autores de l quebrantamiento de la gobernabilidad, es decir,

los autores de la crisis como situación de daño individual y social.

Es aquí donde de bemos ub icar y estudiar el espinoso tema de

la relación causal, con todas sus dificultades y controversias.

Justificaremos la e xistencia de la teoría general y la necesidad

del cambio resp ecto de la dogmática tradicional de la responsabi-

lidad civil, que consideramos agotada'.

1 La idea central de los actuales proyectos de reform as es unificar el s istema de res-

ponsabilidad. En el Proyecto de Código único Civil y Comercial, e l mensaje de elevación

Lo expresado en este parágrafo puede diagramarse de la si-

guiente manera:

Ponderación axiológica

1)

El hombre:

epicentro y razón de existencia del s istema.

Derecho

Prevención para la convivencia en paz

2)

El daño:

consecuencia de la cris is de gobernabilidad del s istema d e prevención.

3) Relación de causalidad:

necesidad del s istema d e investigar la autoría inmediata

y mediata.

A)

HECHO HUMANO

§ 15.

CONCEPTO.

—El

hecho es un producto, como dice Or-

tolan2, dado por el resultado de un proceso de exteriorización que

puede se r causado por un ser o por un fenóme no de la naturaleza.

Los fenómenos de la naturaleza no accionan el derecho por sí

mismos; no se los puede contener e n una normativa jurídica y me-

nos aún establecerle consecuencias jurídicas (salvo cuando afectan

relaciones jurídicas prestablecidas, como el caso fortuito regulado

en los arts. 513 y 514, Cód. Civil).

Sí lo hace, en cambio, el hecho humano —como acción u omi-

sión—, y esto es así, sin consideraciones siquiera primarias de nin-

gún tipo (v.gr., adjetivaciones como la antijuridicidad, imputabili-

dad, entre otras).

Como d ecía Cossio3, "la conducta puede m anifestarse básica-

mente en dos situaciones: como interferencia en las relaciones so-ciales o com o coordinación o conductas compartidas o de coope -

ración". De esta última se ocup a la teoría general del contrato.

decía: "En la responsabilidad por daños, se seguía la opinión de la doctrina dominante,

según la cual el fenómeno re sarcitorio debe captarse con un criterio unitario (unidad sis-

temática) en el proyecto de Reformas al Código Civil". También el mensaje de e levación

señala el criterio unificador, diciendo que se había reelaborado la materia relativa a la res-

ponsabilidad civil, unificándose —como lo venía reclamando nue stra más autorizada doc-

trina— los regímene s de re sponsabilidad contractual y extracontractual.

2 Ortolan,

Compendio de d erecho romano,

p. 103.

3 COSSiO,

Teoría egológica del derecho,

p. 21.



4 4


LEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS

5

En la primera de las situaciones el hecho humano produce una

interferencia en el ámbito de otro ser humano (p.ej., su patrimonio)

o de la sociedad m isma, y cuando es a interferencia se exterioriza

como un resultado dañoso (la crisis de la gobernabilidad) es objeto

de estudio p or parte de la teoría general de la reparación.

Entonces, podemo s decir que no todo hecho humano resulta

analizado a la luz de es ta teoría, sino sólo aquel que en su interfe-

rencia produce un resultado dañoso (también descartamos e l daño

a sí mismo).

Este hecho hum ano aparece claramente en las situaciones que

podem os denom inar apriorísticamante como

puras,

en donde e l

propio ser humano con su acción u omisión produce el daño (he-

cho propio).

Puede aparecer en forma

impura o mediata, cuando el hombre

actúa con cosas (objetos , herramientas, máquinas, etc.), ya que la

relación directa del resultado dañoso aparece entablada con la cosa.

En este se ntido, el ser humano pued e accionar la cosa por sí

mism o (el automotor, el bisturí, el paraguas, etc.); o, más confu-

samente aún, cuando el daño acaece como resultado de la cosa, s in

el accionar del hombre (p.ej . , un automotor es tacionado, que por

falla o vicio en sus freno s se de splaza solo y lesiona a una perso-

na), el dueño, o sea quien introdujo la cosa en la vida de relación

social particularizada (ya que la fábrica lo introduce en la sociedad,

porque quienes dominan deciden hacer lo) , será el autor mediato

quien, en definitiva, a través de una d oble relación de causalidad,

produce el daño. El hecho humano pr imario' está en la compra ,

alquiler, etc., del automotor y el estacionarlo, y si luego la cosa

lesiona con su desplazamiento, la

conductividad de condicionan-

da&

hace que al hecho humano primario se le atribuya la produc-

ción del resultado (hecho humano se cundario).

4

Sin perjuicio de que ya han sido señaladas algunas pautas del tema en nuestra obra

anterior (Reparación de daños)

y que por supuesto no podemos agotar en esta nota, tam-

poco queremos dejar pasar la ocasión para señalar que nuestra postura ya había sido es-

tudiada por los Mazeaud y Tunc, cuando se expiden respecto de los requisitos de la

responsabilidad, en el análisis de los arts. 1384 y 1385 del Cód. francés, donde dicen:

"Mostraremos que existe verdaderam ente acción de la cosa, cuando la cosa escapa al do-

minio material de su guardián. Ciertamente, si la acción de la cosa debiera consistir en

una acción enteramente independiente de la acción humana, semejante hecho no podría

concebirse. Pero el hecho de la cosa es la acción de la cosa que rebasa la acción del

hombre. . . indubablemente es el hombre el que ha puesto en marcha la cosa inanimada. . .

La acción de la cosa no es e xclusiva acción de la cosa independiente de toda intervención

En el ámbito de la empresa (para el derecho comercial o el

laboral) y en el del Estado (para el derecho administrativo) aparece

una situación similar.

La conductividad de la condicionalidad nos muestra que un

director, un empleado, un tercero contratado, etc., están en rela-

ción directa con el acaecimiento de l daño y existe así una autoría

primaria, pero en el doble juego de relaciones, el resultado dañoso

le será causalmente atribuido a la empresa o Estado, esto es, lo

que la teoría del constructivismo deno mina la autoría secundaria.

En suma, el hecho humano e stá s iempre presente, en forma

directa o indirecta (en los proce sos de la empresa, el Estado y las

cosas), interfiriendo e n las relaciones sociales y causand o un re-

sultado dañoso.

Reiteramos que las relaciones humanas sociales tienen como

objetivo la convivencia en paz y el respecto por el ser humano;

cuando el hecho del hom bre interfiere y genera el resultado daño-

so, sólo introduce una situación fáctica.

La teoría general de la reparación comienza a analizar ese he-

cho hum ano, sin calificaciones d e ningún tipo; lo mismo hace con

el daño, que, como señalamos, es una situación de

crisis

en el sis-

tema de gobernabilidad, pero nada más que eso, y su causante es

sólo su autor.

La transformación del daño —como crisis— en situación de re-

parabilidad, y de la autoría, como agente reparador, es precisamen-

te el objeto de la teoría general ' .

del hombre... podemos demostrar sin esfuerzo que la cosa inanimada puede obrar con

independencia de una acción de la cosa independiente de toda intervención del hombre. . .

En otras hipótesis la intervención de la cosa no resulta de. . . un acto de un hombre que ha

conducido a un resultado... el hombre ha obrado pero la cosa ha ido m ás allá de su

acción

(Tratado teórico y práctico, cap.

X, p. 245 y siguientes). En estos pocos párrafos se nota

claramente la diferencia entre la

participación

del hombre com o requisito indispensable

para cualquier clase de hecho o

factum

que derive en reparación de un daño, aun en estos

supuestos donde la presencia humana es, como lo indican los citados autores, "más o me-

nos le jana".

5

Schaffer - Ott ,

Manual de análisis económico del derecho civil,

p. 21; dicen los

autores: "Una materia central de la c iencia económica consiste en sabe r cómo debe ut il izar

una sociedad los recursos limitados de que dispone, para conseguir el mayor grado posible

de satisfacción de las necesidades. Una economía es eficiente en la medida que lo consi-

ga. En otro caso despilfarra recursos. Dad o que evitar el despilfarro constituye un obje-

t ivo económico conveniente e importante, una materia fundamental de la economía consiste

en proponer reglamentaciones e instituciones cuya existencia promueva la eficacia en la

utilización de recursos".



46



7

Con ello estamos admitiendo, para el primer elemento, que

puede haber autor sin que se transforme en reparador. Citemos

como e jemplo, el acto policial de persecución a un ladrón, durante

el cual ambos disparan armas de fuego y el delincuente fallece; el

autor (policía) no se transforma en reparador, pues actuó

legitima-

do

por la sociedad, para ser autor y no reparador (el he cho fáctico

es asumido y controlado por el derecho y establece sus consecuen-

cias, pero no alcanza para ser considerado como daño reparable

por la teoría general de la reparación de daños ); también cuando

el daño va a ser cometido por una persona m enor de diez arios (o

sea, inimputable), éste será el autor y puede llegar a convertirse

en agente reparador, pero además el derecho establece que sus pa-

dres o tutores serán los reparadores (sin se r autores), para brindar

más segu ridad al sistema.

En el caso de l policía, éste es autor y no e xiste la reparación

como so lución social, es decir, el autor no se transforma en repa-

rador y nadie lo hace en su lugar; en el se gundo caso, existe una

disociación entre la autoría y el agente reparador, por una de cisión

social.

Acontecimiento

de la

naturaleza

Hecho:

proceso de exteriorización

Conducta humana

(acción u omisión)

Interferencia

de conductas

4

Coordinación

de conductas

Resultado dañoso

ontrato

Adquieren de las

empresas. Las cosas

Hecho de las

on introducidas

cosas

or medio humano

Relación causal

inmediata

Autoría

B EL DAÑO REPARABLE

§ 16. INTRODUCCIÓN. -- Como di jimos, el daño es la expre-

sión de la crisis en el sistema de gobern abilidad de la sociedad, y

como tal es recogido p or la teoría general para determinar si , me-

diante

condicionamientos

que el mismo sistema trata de impone r,

puede o no transformarse en categoría jurídica de daño reparable.

El problema y el objeto de estudio está precisamente en los

condicionamientos que el s istema impone para la transformación,

pues están l igados a una cuest ión de pode r en la sociedad, sobre

la que volveremos .

La doctrina tradicional imponía e imp one al daño los siguien-

tes requisitos: a) certidumbre; b)

que sea pe rsonal del accionante,

y c)

que de él resulte una lesión a un derecho su bjetivo o interés

legítimo.

a)

En cuanto a la certidumbre6, está relacionado con su exis-

tencia material y no conjetural, es decir, debe constituir un verda-

dero impacto en la persona o en el patrimonio, etc. , de otro.

b)

Lo atinente a la personalización del daño es una tautología,

pues sólo está legitimado el damnificado y esto es un problema

de delimitación legislativa (p.ej., el art. 1078, Cód. Civil, para

acordar el daño mo ral a los hered eros forzosos); por otra parte,

no podría demandarse un daño inferido a otro, pues siempre tiene

que consistir en un daño propio, que puede ser directo o indirecto.

c)

La idea de lesión al derecho subjetivo fue ampliándose ha-

cia un interés legítimo y hoy, incluso constitucionalmen te, hacia

los intereses difusos7 (art. 42 , Const. nacional).

Sin embargo, no coincidimos con esta manera "formal" de ex-

plicar las cosas; la idea d e con dicionar o establecer requisitos para

6

Zannoni,

El daño en la responsabilidad civil,

p. 23, hace una interesante y breve

reseña respecto de la ev olución del tema y resalta, entre otras cosas, que la "certidumbre

del daño, en suma, const ituye siempre u na constatación del hecho actual que proyecta tam-

bién al futuro una consecuencia necesaria".

7

Trigo Represas, ponencia a la IX Jornadas Nacionales de De recho Civil celebradas

en la Universidad de Mar del Plata. Sobre el tema del derecho a la preservación del medio

ambiente y la responsabilidad por daño ecológico, dijo este autor: "Es sabido que la defens a

del ambiente se ha erigido en uno de los más típicos supuestos de los denominados inte-

reses difusos, colectivos o supraindividuales, por pertenecer a un núm ero no preciso de

personas o de muy difícil determinación"; estamos ante una nueva rama de las ciencias

jurídicas: e l derecho ambiental.

Hecho propio

o dependiente

1

Relación causal

inmediata

Relación causal

mediata




9

8


transformar el daño fáctico en uno con categoría jurídica de daño

reparable nos parece eleme ntal y encubridora del verdadero deba-

te, que merece una más profunda explicitación; en otras palabras,

salir del sueño dogmático.

§ 17.

EL DAÑO COMO CRISIS DE LA GOBERNABILIDAD DEL SIS-

TEMA.

—La

sociedad civil delega la necesaria vigilancia y el con-

trol mutuo. La división de poderes y la elección de representantes

son la garantía del sistema como tals.

Esta estructura fundante tendría que asegurar una adecuada go-

bernabilidad; sin embargo, ésta no depende enteramente de q ue for-

malmente ello sea así, ya que existen situaciones, hechos y hasta

fenómenos de la naturaleza que pueden producir una crisis en el

sistema; por ejemplo, el levantamiento de Chiapas, su reper-

cusión en el mercado de capitales latinoamericano y los daños

económicos que ha causado; los descubrimientos científicos que

desequilibran el crecimiento de los países y producen subdesarro-

llo, miseria, con daños a la salud, a los niños; la Revolución In-

dustrial, etcétera.

La gobernabilidad asume una función de prevención que, en

nuestro delimitado objeto, se representa simplem ente en la premisa

de no acaecimiento del daño9. Depende fundamentalmente de la

cohesión que logre el poder instaurado en e l Estado; es decir, pro-

viene de una contradicción entre poderes y del triunfo del poder

instaurado. Pareciera ser entonces que la gobernabilidad no es ni

más ni menos que una técnica para consolidar la paz social'°.

Significa que estamos planteando una lógica correlación es-

tructural entre los sucesos sociales y el derecho (fundamental y

finalmente axiológica), que garantiza la realización de la goberna-

bilidad (Hegel ya lo planteaba así en su análisis del Estado y la

sociedad).

Esto implica que los antagonismos internos se han consen-

suado o bien se ha producido la dominación. En cualquiera de las

dos situaciones h ay gobernabilidad, pero en la prime ra el conflicto

8 Ghersi,


p. 84.

9

Dice el art. 2° de la Const. italiana de 1947: "La República reconoce y garantiza

los derechos inviolables del hombre, ya sea como individuo ya sea en las formaciones so-

ciales donde desenvuelve su personalidad y requiere el cumplimiento de los inderogables

deberes de solidaridad polít ica económica y social".

10 Ghersi,


p. 26.

interno ha satisfecho su objetivo: participar y lograr algo de su re-

quisitorias, lo cual no quiere decir que no habrá daños, sino que

ellos se restringen al mínimo, y se prevén en el sistema las formas

de su reparación, como, por ejemplo, la ley de accidentes de tra-

bajo y las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) para el con-

flicto empresa-empleados, realizado sólo a través de la negocia-

ción colectiva, etcétera.

En cambio, en el segu ndo de los su puestos, el conflicto inter-

no persiste y pone s iempre en pe ligro la gobernabilidad, pues pue-

de producir un cambio radical, instaurando un nuevo poder, por

ejemplo, una revolución, con cuantiosos daños al sistema, indivi-

duales y sociales, algunos de ellos irreparables; o por el contrario

puede produ cir situaciones aisladas de crisis (que podem os, frente

a la anterior, calificar de parciales) que se exterioricen en violen-

cias sectoriales. También pueden ocurrir casos masivos de con-

taminación, como los daños producidos por emanaciones de gase s

tóxicos o la venta de

mozzarella

en mal estado, que suceden pre-

cisamente por la falta de control, y esto hace a la gobernabilidad

del sistema.

El conflicto social aparece así superando la previsión y la vi-

gilancia sobre los múltiples factores y situaciones del sistema, lo

que implica un abanico muy grande donde se pue den apreciar des-

de necesidades insatisfechas —robo para comer— hasta falta de vi-

gilancia en las condiciones de seguridad —accidentes viales— o de-

sequilibrios económicos que generan cierres de bancos, quiebras,

etc.; todas estas situaciones causan daño social e individual.

En este contexto, la ingobernabilidad se plasma en la crisis.

Ambas quedan anudadas y confundidas, pues son las que institu-

cionalizan el conflicto. Por lo tanto, el daño es una de las tantas

formas en que se materializa el estallido de ingobernabilidad del

sistema de previsión.

El daño aparece así com o una s ituación de conflicto irresuelto

de poderes, como una contradicción del sistema. En última ins-

tancia es la materialización de una puja ideológica entre:

a) la má-

xima protección del ser humano, con todo lo que esto implica en

su fase de prevención que hace precisamente a la gobernabilidad

del sistema, y

b)

las empresas, los agentes económicos, que desean

desarrollar su actividad con el mínimo de riesgos p osibles y el ma-

yor traslado de daños a la sociedad. En este conflicto el Estado

debe arbitrar.

4

Ghersi, Teoría.



50



1

Esta es la l ínea conceptual en que se desenvuelve e l daño; tie-

ne una causa única, pero diversas manifestaciones. Es, pues, co-

mo de cía Hegel, el resultado de una dialéctica del proceso que está

en la ese ncia misma del vivir social, de la búsqueda por e l ser hu-

mano d e equidad y justicia.

En el marco de e sa lucha de opuestos , lo que e l empresar io

pretende desde su poder económ ico y organizacional —como dice

Galbraith— e s que los riesgos sean trasladables a los consumidores,

y que los daños que puedan acaecer en estas circunstancias no sean

reparables.

Por su parte, los consumidores pretenden que se aminoren los

riesgos, requiriendo m ás seguridad en los proceso s productivos y

de com ercialización, y también más co ntroles para que no se ma-

terialice e l daño.

Por un lado, vemos que las fábricas de automóviles publicitan

la velocidad como valor axiológico de la modernidad y la como-

didad, potenciando el nivel de riesgos de accidentes y sus daños,

y por otro, los peatones deben exigir semáforos, controles, etc.,

para evitar aquellos riesgos y su progresión casi geo métrica desde

que apareció el automóvil.

Daño0

xpresión de

crisis

del sistema de prevención

Derecho

Contradicción de poderes

I

Cierto.

2 )

Personal del accio-

nante.

3 ) Lesión a un interés

legítimo.

stado

democráctico

1

I

Convenios colectivos.

2 )

División de poderes.

3 )

Sistema federal.

4) Etcétera.

•

Discusión de traslado

onflicto

de riesgos

ocial

En la actualidad, el interrogante es cóm o minimizamos enton-

ces el daño inevitable mediante la prevención y los controles, y

cómo respond e la sociedad en cuanto a su reparación. La respues-

ta estará dada de sde lo po lítico, lo ideológico, lo sociológico, lo

económ ico y no sólo lo jurídico, como pretende la dogm ática tra-

dicional.

§ 18.

CONFORMACIÓN DEL DAÑO COMO CATEGORÍA JURÍDICA

REPARABLE.

Señalamos precedentemente los extremos de la con-

tradicción: la humanización del derecho (concretame nte, en nue s-

tro objeto de estudio, la prevención del daño) y la pretensión de

las empresas y los dem ás agentes económicos de trasladar sus ries-

gos al hombre, a través del mercado. De ello surge de manera

ineludible un interrogante que de berá ser resuel to previamente a

la realización de cualquier análisis: ¿cuáles son los riesgos y d años

tolerables?; o dicho en otras palabras, ¿cuáles son los que la so-

ciedad considera imprescindible asumir para sostener la vida en

comunidad?

Esto es el producto de una negociación con el arbitraje del

Estado, lo que sucedió en el Estado de bienestar alemán, o de una

imposición con la connivencia del Estado, todo lo cual es pre-

cisamente lo que sucede en la actual etapa neoliberal; por ejem-

plo, flexibilidad laboral, flexibilidad en los controles, me nos ga-

rantías para productos más baratos y comp etitivos, etc. , es decir,

posibilidad de mayor riesgo en la sociedad para los seres hu-

manos.

Pero consideramos que esto deb emos e xpl icar lo, pues de lo

contrario parece que el fin de la historia es lo adecuado, porque

de esta m anera se enfat iza y se af i rma, aun cuando no se den las

correspondientes explicaciones ni fundamentos o se p retenda que

no e xisten alternativas posibles.

Haremos una reseña historiográfica del problema — como di-

rían los norteamericanos—, una situación del mismo y le aña-

diremos un complemento interesante: el análisis económico y

sociológico del tema, lo que el

establishment

dogmático ha des-

cartado insistenteme nte y ha calificado como "contaminación del

derecho".

Trazaremos un paralelo entre el desarrollo de los derechos del

hombre y la evolución de la responsabilidad civil, a la reparación

de daños.

Requisitos formales

(Poder económico)

Empresas

Estado

onsumidores

y trabajadores

(árbitro)

Estado

autoritario

Dominación

Mayor seguridad.

Pérdida de la libertad



5 2



3

Daño como supuesto fáctico

Empresas desean trasladar

onsumidores desean obtener

el máximo de riesgos

l máximo de se guridad

Estado

I)

Poder Le gislat ivo: ley

de

defensa del consumidor.

2 )

Poder Ejecutivo: asegura controles.

3 ) Poder Judicial: independencia política y económica.

4

Conflicto social e ideológico

Conformación de las categorías de daños

Excedente del daño individual,

grupal o colectivo reparable

a) Los

DERECHOS INDIVIDUALES Y LOS DAÑOS AL PATRIMONIO.

En el

prólogo a la edición castel lana de la obra fundamental de T homas

Paine", Eloy Terron resalta la importancia y trascendencia que ha

tenido la revolución norteamericana en el pensamiento de mocráti-

co y en la consolidación de los de rechos del hombre, e specialmen-

te a través de la obra de Jefferson y Madison .

Es precisamente e l l ibro de Thom as Paine, escrito en 1791, el

que n os impulsó a redescubrir, desde la historiografía económica,

el sentido y alcance de los de rechos individuales, que ho y podría-

mos de nominar, s in temor a equivocarnos, los derechos burgueses

o de la burguesía, pues esta denominación introduce la polémica

tantas veces ignorada u ocultada: los derechos de los propietarios.

Por otro lado coincide con el lanzamiento del Estado-Nación o Es-

tado-burgués y la institucionalización del capitalismo com o siste-

ma económico".

Tal vez la obra que más nos impactó en este sentido, sea la

elaborada por el "grupo Leipzig"", editada en Berlín en 1974 y

luego traducida al castellano en 1983, donde se analiza el debate

comparativo de la revolución inglesa, el mito de la francesa, la

americana y la holandesa, como un todo, o des de una perspe ctiva

propia en cada una de e llas, como lo so stienen otros autores.

La idea central, el espíritu de la burguesía como clase econ ó-

mica ascendente, está presente en todas esas revoluciones , y sus

Paine,

Los derechos del hombre,

p . 7 .

12 COMO

material

de consulta, ver G albraith,

Historia de la economía.

13 Soboul,

La revolución francesa,

p . 55 .

derechos aparecen con una causación muy lógica; su apetencia por

lo económ ico y la consolidación de sus derech os ante el Estado-

Nación, así como su o posición al antiguo régimen, pues en él el

monarca era titular legítimo de la riqueza. Sin embargo, no ne-

gamos co n ello las particularidades que , a partir de este hilo con-

ductor, puede tener cada un a de aquellas revoluciones.

En nuestro caso, basta una mirada a la Constitución nacional,

hija de esos principios, al menos e n el ideario americano de A l-

berdi" y en la americanización del pensamiento de Sarmiento, o

en la europe ización del de M itre y tantos otros, para constatar lo

hasta aquí expresado.

El texto constitucional refleja claramente que , a partir de la

apropiación privada de biene s — cuya inviolabil idad asegura el art.

17— , se pretende consolidar una sociedad burguesa, aunque algu-

nos dudan de que ésta haya existido como modelo real para esa

época".

Lo concreto es que la Argentina —al menos institucionalmen-

te— respo nde al modelo m undial instaurado: el Estado-burgués y

la consolidación de los derechos de los propietarios ( la burguesía);

aquél como categoría distinta y diferenciada, imbuido del espíritu

de Adam Smith y la doctrina del

laissez faire.

Éstos son los denom inados derechos de primera generación,

los derechos económ icos de los burgueses frente a l Estado-Na-

ción, o también denominados

derechos individuales

por el esta-

blishment

dogmático.

Queda claro entonces que la idea centra l es proteger los de-

rechos patrimoniales frente a los abusos del E stado que se com en-

zaba a formar y consolidar, y de otros particulares que pretendían

acceder a un mínimo d e superviven cia (los colonos, los gauchos,

etcétera).

Nuestro Código Civil representa la l ínea descripta, y vemos

que en él existe una tend encia a priorizar la reparación del daño

patrimonial sobre la protección de la persona humana.

b)

DERECHOS SOCIALES Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA.

Al analizar

esta nueva categoría de derechos, denom inados de segunda gene-

14 Consultar la obra de Azcuy Ameghino,

Economía y sociedad colonial en el ámbito

rural bonaerense.

13

Consultar Mayorga Lorca,

Naturaleza jurídica de los derechos económicos, so-

ciales y culturales,

p . 37 .

1

Daño universal

no reparable




5

ración, recordamos es ta frase de Jaurés: "También los albañiles,

pagados por los patrones irregularmente cada tres o cuatro mese s,

reclaman el pago regular y menos espaciado de sus salarios"6.

Pensar que fue necesario que se produjeran acontecimientos

como la Primera Guerra Mundial, la revolución bolchevique en

Rusia, la crisis de 193 0, y muchos otros más, para que com enzaran

a plantearse cuestiones com o la dignidad del obrero y el derecho

de la familia, aspectos que tanto e l Estado como el capital habían

descuidado casi por completo generando una "crisis" de existencia,

estructural, que de bía concitar una atención especial '2.

En nuestro país, a partir de 1900 comienzan algunos pronun-

ciamientos del sindicalismo libre" (denominación de Od done) que

culminan en 1908 con la sanción de la ley 9688 de accidentes de

trabajo, todo un hito en el derecho de los trabajadores, ya que es -

cindía del de recho civil la reparación de los daños ocasionados por

contingencias laborales.

Pero, en realidad, fue el primer gobierno de Yrigoyen el que

desnudó las falencias del sistema legal; luego los socialistas —Justo

y Palacios— fueron quienes delinearon el

marco jurídico

de avan-

zada, pero fue durante el primer gobierno de Perón que se con-

cretaron los ansiados derechos sociales, concomitantemente con la

redistribución de la riqueza.

Posteriormente, con el art. 14 bis

introducido por la reform a

constitucional de 195 7, se reinstauraron —al m enos institucional-

mente — los dere chos del trabajador, la familia y las organizaciones

sindicales.

Muchos de estos derechos sociales contribuyeron a una sólida

defensa de los trabajadores; otros jamás fueron cumplidos y que-

daron como letra muerta (como el derecho a la participación en

las ganancias).

Respecto de las asociaciones sindicales, éstas perdieron el

rumbo desde el mismo momento en que sirvieron al poder en

1945 (y se encargaron más de la preservación del poder en los

personeros sindicales que de modernizar el derecho de los traba-

jadores), hasta que e l plan Cavallo, con su ajuste, los sorprendió

16

units,

Las causas de la revolución francesa,

p. 115.

17

Ver el informe de la OIT,

Reajuste estructural en la República Federal de Alema-

nia y Japón,

p . 137 .

18

Oddone,

Gremialismo proletario argentino,

p. 67.

tejiendo alianzas y sumidos en la corrupción; basta compararlos

con los sindicatos japoneses o alemanes para advertir la dife-

rencia'9.

Con posterioridad, muchos organismos internacionales se

ocuparon de esta problemática, como la Asamblea Gen eral de las

Naciones Un idas que aprobó, en 1966, el Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado a la

Constitución nacional por la reforma de 1994 (art. 75 , inc. 22 ).

Lo concreto es que e stos derechos socia les están en cr is is y

los sindicatos no realizan un planteo congruente, ni abordan el te-

ma con sensatez, como ocurre en Suecia o en los Países Bajos".

Queda claro que al fallar el sistema de prevención de los da-

ños producidos por la industria al obrero y la familia, el ser hum a-

no pujó frente al capital y el Estado por el reconocimiento de la

reparación de estos daños y logró su incorporación constitucional.

C

DERECHOS PERSONALÍSIMOS Y DAÑOS A LA PERSONA EN SU HUMANI-

DAD

M Á S PROFUNDA.

Fue ne cesaria una Segunda Guerra Mundial y

numerosos campos de exterminio para darse cuenta de que con los

derechos de primera y segunda generación no bastaba; la agresión

al ser humano estaba en las mism as entrañas del sistema, que esti-

mulaba la voracidad del lucro, la apetencia por el poder, la des-

trucción de la familia, la vida fácil y licenciosa.

Por otra parte, Fernández Sessarego plantea que e s nece sario

revisar la cuestión de los derechos del homb re como person a y no

"restringir la tutela de la persona a la reparación del daño una vez

que éste se haya producido sin haber previsto su evitamiento"21,

pues precisamente el desarrollo de estos derechos de tercera gene-

ración implica en cierta medida la cuestión tan importante y tras-

cendente de hacer hincapié en la prevención.

Los derechos pe rsonalísimos así entendidos ase guran un mí-

nimo de dignidad en el hombre —ya no en sus fases de productor-

obrero o de mero consumidor, sino como ser humano—, tales como

el derecho a la vida y la integridad física, el derecho al propio

cuerpo, a la integridad esp iritual, a los datos person ales, a la inti-

19

Ver lo expuesto por Neuborg en el informe de la O IT.

Desempleo y flexibilidad

en el mercado laboral en los Países Bajos,

p . 93 .

20 Mande ,

Los derechos y las personas,

p . 317 .

21

Fernández Sessarego,

Derecho y persona, p . 25 .

54




56



7

midad, etc.; todos ellos van conform ando una espe cie de halo pro-

tector e irreductible".

Al respecto, el Pacto de San José de Costa Rica23 entraña un

hito en la materia, y el art. 1071

bis

del Cód. Civil —incorporado

por la ley 21.17 3— , aunque solitario, implica una conquista impor-

tantísima, pues s u "régimen regulatorio" puede perfectame nte apli-

carse al resto de los derechos.

Debemos destacar, además, que esa fase de prevención alu-

dida por Fernández Sessarego, aun con imperfecciones, está ex-

presada en la normativa con la orden judicial de cesación en la

agresión, así como también la posibilidad de "publicación de la sen-

tencia", una forma de conocim iento social de la reivindicación del

agredido.

En sum a, la consolidación de los de rechos personalísimos, in-

cluso a nivel de algunas constituciones provinciales, es una jerar-

quización de la dignidad del ser humano", no como esfera de im-

putación, sino como respuesta ética de la sociedad.

d) Los

D E RE C H O S AM B IE N TAL E S Y E C O L Ó G IC O S C O M O PRE SE RVAC IÓ N

DEL HÁBITAT HUMANO INDIVIDUAL, FAMILIAR Y SOCIAL.

Esta tercera ge-

neración de derechos del hombre, encuentra en la enciclíca

Popu-

lorum Pro gressio

su mejor expresión: "El verdadero desarrollo es

el paso para cada uno y para todos de condiciones de vida me nos

humanas, a condiciones más humanas". Si a ello conjugamos la

finalidad con que e n 1986 fue creada la Comisión Nacional de Po-

lít icas Fam iliares y Po blación", queda sobre la m esa la idea cen tral

de este conjunto de derechos de la familia y del hombre a un há-

bitat sano, tal como lo han precon izado pensadores ilustres26.

La ecología se encarga del estudio de las relaciones del hom-

bre con su entorno, con su medio; especialmente se ocupa de la

incidencia de factores que el hombre introduce y que no sólo per-

turban la relación natural, sino que colocan a la vida sobre el pla-

neta en serio riesgo de extinguirse.

22 Albanese,

Promoción y

protección internacional de los derechos humanos,

p. 63.

23 Atienza Rodríguez,

Sobre la analogía en el derecho,

p. 155.

24

Larenz,

Derecho civil. Parte general, p.

45.

25

Establecida por decr. 2376/86, su objetivo prioritario consiste en la elaboración

y ejecución de políticas nacionales referidas a la familia, su desarrollo, fortalecimiento y

mejora de su calidad de vida.

26

Russel,

¿Tiene el hombre futuro?,

p. 169.

Los derechos am bientales son inalienables e irrenunciables y,

por ende, no pueden ser perturbados con el pretexto de generar

"bienestar económ ico" para toda la sociedad.

No es vano señalar que, por ello, la problemática de los daños

ambientales se torna cada vez más com pleja, sobre todo porque el

crecimiento económico impulsado a partir del ajuste del sistema

capitalista neoliberal agrede la preservación del medio ambiente

familiar, y condena al mundo a un futuro incierto".

Es indudable que el Estado, como elemento institucional di-

ferenciado del régimen polít ico de turno, debe cumplir un rol tras-

cendente en la sociedad, con total independencia de los grupos

económicos que tratan de bajar sus costos contaminando a la hu-

manidad toda, y que utilizan como único argume nto el progreso y

bienestar de las generaciones venideras. Han pasado varios siglos

desde que fue e sgrimido por primera vez este discurso —más pre-

cisamente desde los com ienzos de la Revolución Industrial— y sólo

hemos conseguido eliminar miles de hectáreas verdes, contaminar

mares, ríos y lagos y polucionar la atmósfera con los residuos tó-

xicos de los procesos industriales.

No es posible que los niños del subdesarrollo estén condena-

dos a padecer la contaminación y la decadencia sólo porque los

países desarrollados decidan colocar ahora los desechos conta-

minantes de sus industrias en el tercer mundo y privarnos de un

derecho íntegro a la vida.

En este sentido, el art. 2618 del Cód. Civil, sustituido por la

reforma de 1968, representa un aporte importante y trascendente,

pero que sin duda se va tornando insuficiente. Por esa razón de-

bió ser complementado con la legislación sobre residuos peligro-

sos (ley 24.051).

Pensamos, sin embargo, que el Estado, como custodio últi-

mo de los valores individuales y sociales, tiene un indelegable

deber de prevenir las situaciones de contaminación o degrada-

ción del medio ambiente y hacia allí debe orientar su acción más

importante.

§ 19.

EVOLUCIÓN DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS.

La mis-

ma evolución que presentamos para los derechos del hombre, pue-

27

Jacobo - Rouges,

Régimen legal de residuos peligrosos. Ley 24.051,

p. 58.




9

de sostenerse legítimamente para lo concerniente al "derecho de

reparar el daño".

Así, podemos distinguir cuatro etapas:

a) la primera, con el

Código Civil del siglo pasado;

b)

la segunda, con el aporte de la

doctrina y la jurisprudencia desde 193 0 en ade lante, que se plasma

en la reforma de 1968;

c)

la tercera, con los aportes para la am-

pliación de la categoría jurídica de daño resarcible, durante las d é-

cadas de 1970 y de 1980, especialmente como fruto de un sinnú-

mero de co ngresos y jornadas, en donde se inscriben el Proyecto

de Un ificación Legislativa Civil y Come rcial (posteriormen te ve-

tado por el Poder Ejecu tivo) y los proyectos de código o ley de

defensa del cons umidor, luego plasmados en la actual normativa,

con todas sus incongruencias y deficiencias, y

d)

por último, el

actual intento de regresión, que de jaremos para un análisis final.

Conoce mos la concep ción de V élez Sársfield, a través de su

Código en m ateria de responsab ilidad civil, así como e l cambio

fi losófico-ideológico de la reforma inspirada por Borda en 1968 ,

que rompe el viejo esquema de la responsabilidad subjetiva, ya

inadecuada, ampliando la categoría del daño rep arable y simultá-

neamante abriendo las vías de la reparación; en suma, conforman-

do un esquema moderno.

La década de 1 980 significó la consolidación de la l ínea tra-

zada en aquel la reforma de 1968 (ver § 5 , c) .

Un prob lema inicial es el relativo a la "expulsión" de traba-

jadores de las empresas, que si bien en los países desarrollados se

dio en alguna me dida, primero se palió a través de los seguros de

desempleo"., y luego mediante la reclasificación, que logra en gran

medida un cierto reencauzamiento.

En los países sub desarrollados, como la Argentina, no se de -

tectan soluciones parecidas y esto significa un grave daño a la po-

sibilidad de ge nerar riquezas del

horno economicus,

con lo cual se

afecta el proyecto de vida; un daño que ha sido reconocido en la

última década y de esta forma se lo vulnera, constituyendo sin

duda un em pobrecimiento (sobre todo en las clases media y baja).

Como ya dij imos, este desplazamiento de miles de personas

de la actividad laboral, que pasan al mun do de la subocupación o

28

¿Qué es si no el salario por desempleo? No se trata de reparación de un daño

social por la falta de posibilidades del Estado o la empresa privada de generar puestos de

trabajo.

directamente al desemp leo, implica además una cascada de daños

que van desde el mismo hecho de la pérdida de la estabilidad la-

boral ( lo que psíquicamente es un factor de de sequil ibrio de vida),

el desam paro médico-asistencial, la casi destrucción de la familia,

con la consiguiente desatención de los niños y jóvenes que ven

incierto su futuro o que son condenados a perm anecer en el sub-

mundo de la pobreza, perdiendo la posibil idad del ascenso por mo-

vilidad social".

De ntro del esquem a del sistema laboral, la nueva legislación

en m ater ia de accidentes de trabajo o enfermedades ( ley 24 .557) ,

actúa en dos sentidos: una mayor traslación del riesgo al trabajador

o absorción del propio desgaste en su capacidad de gene rar rique-

zas (vender su fuerza de trabajo), y la colocación de un precio

"tope" a la vida de la persona en relación de dep enden cia.

En lo que hace a la traslación de riesgo innecesario de los

"ambientes contaminantes" de las fábricas, que especialmente se

producen en los países subdesarrollados, no es resarcido; entre los

daños más frecuentes producidos encontramos la polución interna,

el exceso de ruido y la falta de descontaminación después de la

tarea laboral en sectores donde se manipulan elementos radiactivos

(plantas nucleares, aparatos de acelerador l ineal, etcétera).

Acerca de los bienes de consumo m asivo, especia lmente los

alimentarios, existe un vacío debido al retiro del Estado de su fun-

ción de control, política sistemáticamente convalidada por los res-

ponsables de l ajuste y atribuida a la supues ta ineficiencia de aquél

(no a la de los funcionarios impropiamente designados o a la falta

de asignación de recursos o de tecnificación adecuada). Esto per-

mite a las empre sas actuar l ibremen te (baste recordar los casos de

la

mozzare//a

contaminada, del propóleos o los vinos adulterados

con sustancias tóxicas); asimismo, la falta de higiene en los es-

tablecimientos elaboradores apenas se sanciona con una simple

multa. Lamentablemente, esto es propio de los países subdesarro-

l lados, donde la falta de legislación adecuada pe rmite aún la fabri-

cación y el fraccionamiento de al imentos en condiciones totalmen-

te insalubres.

El daño que se genera sólo puede l legar a repararse si se iden-

tifica a los responsab les de la cadena de fabricación, circulación,

29

Beccaria - Quintar,

Reconversión productiva y mercado de trabajo,

Desarrollo

Económico , n° 139, p. 401.

5 8





1

0


distribución y come rcialización, lo cual, en las actuales condicio-

nes legales, resulta casi imposible por falta de normas ade cuadas.

Por otra parte, los organismos e statales no asum en su respo nsabi-

l idad por la omisión del control; así es como se han producido va-

rios centenares de muertes y, más aún, miles de personas quedaron

con secuelas (algunas jamás se enterarán de las causas), además

del deterioro en el desarrollo de los niños. Basta señalar que enlos hipercentros de consumo se vende n alimentos con con tenido

vitamínico, y es entonces la madre o la abuela (tal como lo pro-

pone la publicidad inductiva o sub liminar) quien de cide qué vita-

mina debe dársele a los niños, en vez del médico; bien sabemos

que e xisten cier tas vi taminas que deben suministrarse adecuada-

mente, pue s en caso contrario pueden traer problemas de diversa

índole, incluso cardíacos.

En suma, otro traslado de riesgo y otro daño que debe soportar

la persona humana, desde lo m ás elementa l , de su propia subsis-

tencia.

En m ateria de fármacos, recordamos el "caso propóleos" (que

por causas aún no determinadas produjo la muerte de varias perso-

nas) o el de las "aspirinetas"", que continúan siendo de venta l ibre

pese a que en los países desarrollados se ha prohibido su circulación.

La falta

de

una adecuada y mod erna legislación en materia de

identificación de produc tos similares, que son rotulados con d is-

tinta denominación para generar una falsa competencia, aun dentro

de un mism o laboratorio, es una forma de daños al hom bre.

La problemática de los daños ambientales, que cada día se tor-

na más com pleja y que es dejada de lado por la excusa del creci-

miento económico y la promesa de un futuro de abundancia y pro-

greso, deja como saldo que cada día se agreda más el valor vida,

la tranquilidad familiar y la preservación de un hábitat saludable".

Además, recordemos e l caso de "Industr ias Copetro" y la severa

polución ocasionada, que ya ha costado la vida de niños y ha afec-

tado a cientos de personas que viven en los alrededores de la insta-

lación fabril".

30

El tema ha sido analizado en el informe del Ministerio de Salud y Consumo de

España,

Comunidad y drogas,

1986.

31

Ver el informe de Aguas Argentinas en "La Nación" del 23/3/93.

32

Ghersi,

Responsabilidad por daño ecológico, JA,

1993-111-375.

33

Ver al respe cto lo publicado en "Notisur. Revista de la cultura del trabajo", año

XVII, n° 42 .

Aquí se advierte una de las cuestiones m ás interesantes de la

dicotomía modernidad-posm odernidad: establecer cuál es e l l ímite

tolerable de polución, ya que la contradicción entre la sociedad y

los grupos económicos que pujan por el corrimiento constante del

margen de tolerancia hace que el tema se torne co mplejo.

Esto tiene mucho que ver con los procesos de a juste , pues

para algunos promover la afluencia de capitales implica aceptar

una determinada cuota de co ntaminación ambiental; otros pens a-

mos, en cambio, que se debe exigir a las empresas que adecuen

sus procesos productivos a las modernas tecnologías no contami-

nantes, ya que e s un reasegu ro para las generaciones actuales y las

venideras.

Pero, sin llegar a esos extremos, en los últimos tiempos hemos

padecido el daño provocado por las formas más primitivas y burdas

de contaminación, como es el arrojar los desechos industriales o

productos químicos a las cloacas. Recordemos la instalación de

una planta de gases tóxicos en Avellaneda, a pocos kilómetros de

la Capital Federal, donde la muerte asoló nuevam ente varios ho-

gares.

Hemos demostrado que la categoría de daño reparable, es mu-

cho más que decir simplemente que e l daño debe ser cierto, perso-

nal y lesionar a un interés legítimo. Que es, y así debe d emo strár-

selo, el camino de los sucesos s ociales históricos de la humanidad;

que está ligado con lo ético, económ ico, justo, sociológico, etc.,

y en manera a lguna es una m era abstracción dogmática del dere-

cho, en donde el Estado desemp eña un rol trascendental .

Evaluación del derecho

echa

mpliación del daño reparable

Derechos personalísimos

968

o ambientales

1

Derechos económicos

990/2000

Derechos individuales

850/1860

rotección del patrimonio

y la persona del Estado

1

Derechos s ociales

949/1957

onsolidación por el Estado

de los derechos del trabajador

•I r

Consolidación

de la humanización

4

Derechos ecológicos

970/1980

onsolidación del hábitat

1

Protección del derecho

al trabajo



62EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

En síntesis, actualmente el daño reparable está sufriendo, co-

mo categoría, un profundo vaciamiento, aun cuando formalmente

pareciera que permanece inalterable (ya hemos tratado esto en el

§ 5 , e, a donde remit imos e l lector) .

§ 20.

CLASIFICACIÓN DEL DAÑO REPARABLE: ECONÓMICO Y EX-

TRAECONÓMICO. - -

La clasificación tradicional abarca dos g randes

campos: el daño patrimonial y el extrapatrimonial , s in perjuicio de

las posibles subdivisiones; sin embargo, pensam os que e sta clasi-

ficación ha perdido vigencia, como la ha perdido la idea-base d e

la patrimonialidad en e l Código de V élez Sársfield.

Efectivame nte, la idea central en el daño (la responsabilidad

civil y la indemnización) estaba particularmente orientada a la de-

fensa del patrimonio, clásico de la idea burguesa de un Código que

pretendía sustituir la propiedad del rey, por la consolidación de ella

en manos de la naciente burguesía.

Hay dos razones que consideramos fundam entales para dejar

de lado dicho esque ma. La primera apunta al afianzamiento mun-

dial del sistema de economía capitalista de acumulación privada,

es de cir, estamos en un a situación histórica distinta de la que im-

peraba al sancionarse el Código Civi134; también la dinámica de las

relaciones económicas es diferente, pues hoy tienen más trascen-

dencia otros derechos e conóm icos: la seguridad del capital como

valor cuantificable, la ren tabilidad es perada, los títulos valores, la

securitización,

el derecho al trabajo, etcétera.

El segundo fundamento es que la persona humana ha sido des-

plazada del modelo de acumulación de la mode rnidad (fordismo).

Esto significa que el obrero industrial que gene raba su riqueza en

el trabajo de las fábricas hoy aparece d esplazado por la robotiza-

ción; igual situación se plantea en las oficinas con los e mpleados,

porque el uso de la informática ha permitido reducir o suprimir

tareas. Por consiguiente, el derecho de la persona al trabajo en sí

mismo ha pasado a ser un derecho económ ico protegible , y por

ende su daño minimiza la capacidad de gen erar riqueza.

En suma, el interés de preservación se ha trasladado del pa-

trimonio hacia otros derechos económicos que en esta etapa histó-

34

Sobre el tema se p ueden consultar las s iguientes obras: Marx,

Formaciones eco-

nómicas precapitalistas,

comentada por Hobsbawm; Kriedte,

Feudalismo tardío y capital

mercantil; Hilton,

La transición del feudalismo al capitalismo,

y Mori,

La Revolución In-

dustrial.


3

rica merecen mayor atención, protección del ordenamiento jurídico

y del derecho todo.

Entonces, debemos hablar de dos tipologías o subcategorías

de daños: la económ ica y la extraeconóm ica.

a)

La persona humana: v.gr., en su capacidad de generar riqueza:

1) Capacidad laborativa.

2 )

Capacidad potencial por instrucción, educación,

etcétera.

3) Otros supuestos.

b)

Las relaciones económicas: v.gr., derechos emanados de contratos.

c)

Al patrimonio resu ltante de la acum ulación privada: v.gr., violación

del derecho real de dominio.

d)

Otros supuestos.

a) La persona humana.

I)

Daño moral.

2 )

Daño psíquico.

3 )

Daño biológico.

4) Daño a los derechos pe rsonalísimos.

5 )

Daño estético.

6)

Daño a la religiosidad.

7) Otros supuestos.

b)

Al patrimonio.

I)

Destrucción de una carta recordatoria de un hecho afectivo.

2 ) Destrucción de una foto.

3 )

Otros supuestos.

No es nuestra intención desarrollar

in extenso

cada uno de es-

tos supuestos de daño reparable, s ino s implemente los más tras-

cendentes:

a) DAÑO ECONÓMICO A LA PERSONA EN SU CAPACIDAD LABORATIVA:

DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE.

El trabajo humano es una de las

cuestiones más trascendentes de e studio desde me diados del siglo

xtx, pues ello involucra una comp lejidad tal que adquiere para di-

versas disciplinas el valor de núcleo central (la economía, la so-

ciología, el derecho).

El trabajo demanda esfuerzo para la obtención de lo necesario

para la supervivencia propia y del grupo familiar, y hasta de la

misma esp ecie. Es decir que la primera función es la de satisfacer

las necesidades primordiales para sobrevivir (p.ej ., comida, vesti-

do, abrigo).

A su vez el trabajo requiere la coordinación de la mente y el

cuerpo, en un abanico que abarca las actividades laborales con pre-

Daño económico

Daño

extraeconómico




5

64


dominancia de una u otra función humana (barrendero, estibador,

técnico en computación profesional, físico, etcétera). Esta con-

junción de la mente y el cuerpo se denomina capacidad de trabajo

e implica una determinada calificación en el trabajador (peón, ofi-

cial, técnico, entre otros).

Por último, podemos decir que la materialización de ese traba-

jo humano la constituyen un bien o un servicio, que en la economía

monetaria se transforman en salario, remuneración, honorarios.

Esa monetización" a través del dinero tiene una doble signi-

ficación: un valor de uso y un valor de cambio. Una parte se con-

sume, como dijimos precedentemente, en la supervivencia, y la

otra es la posibilidad de realizar lo que se denomina el proceso de

acumulación.

Este trabajo, que se ejercita mediante una determinada ca-

pacidad laborativa, implica una contraprestación (llámese salario,

remuneración, honorarios, etc.), cuya naturaleza de pago puede re-

sultar de múltiples variables (tiempo de trabajo, calificación pro-

fesional, obra terminada); de esta forma el trabajo humano alcanza

la categoría de mercancía o recurso humano.

El daño ocasionado reduce la capacidad laborativa en sí mis-

ma; ello implica, por un lado, dejar de percibir lo necesario para

la supervivencia actual, y por otro la posibilidad de dejar de obte-

ner una determinada ganancia o beneficio, necesaria 'para el pro-

ceso de acumulación.

En cuanto a la minusvalía de esa capacidad laborativa, ésta

puede ser parcial o total y transitoria o definitiva; su valoración

está dada en relación diferencial entre lo que normal y ordinaria-

mente producía (art. 901, Cód.Civil) y lo que puede producir en

términos reales. Por ejemplo, un tornero que debe estar enyesado

55

Aglietta - Orlean,

La violencia de la moneda,

p. 56; ahí dicen estos autores: "Fi-

nalmente una definición teórica de la moneda sólo e s posible si el intercambio es concebido

como un proceso d e socialización que no presupone una sustancia social. Walras se s itúa

desde este punto de vista exterior a los dos que intercambian y a partir de ahí, borra toda

posibilidad de reconstruir teóricamente el proceso que volvería legít imo este punto de vista.

La relación de intercambio se presenta com o rigurosamente simétrica; nada puede distin-

guir a los que intercambian. La demanda de uno es l a oferta del otro y recíprocamente.

Girard crit ica esto pues no aparece n los sujetos munidos de la concep ción objectal [esto

significa una predisposición orientada hacia los objetos]. Esto es determinante, pues los

intercambistas se s itúan el uno diferente del otro y entonces el intercambio es a simétrico.

La violencia de los intercambios se s itúa así como una situación de soberanía y la moneda

aparece como un m ediador para la cohesión de la sociedad. Lo que no podemos evitar es

reconocer que ese med iador tiene que ver con la soberanía de un sujeto".

durante un mes o un mecanógrafo que pierde una mano; esto,

sin duda, dependerá del caso concreto.

Con respecto a la forma de cuantificarla, ello se hace calcu-

lando la tasa de beneficio o excedente, y su acumulación hasta el

promedio de vida estipulado.

Sin embargo, para los trabajadores en relación de dependen-

cia, esta situación comúnmente se efectiviza por el empleador a

través de la ley de accidentes de trabajo (ahora por medio de las

aseguradoras de riesgos del trabajo) si ha ocurrido con motivo o

en ocasión del mismo.

La ley 24.557 cuantifica en función de la empresa y el traba-

jador; en cambio, fuera de esta situación apunta a la restitución de

la integralidad de la capacidad laborativa en el ser humano, inde-

pendientemente de su situación laboral concreta.

Podemos ejemplificarlo de la siguiente manera: la amputa-

ción de un dedo tiene un valor cuantificado para la ley de acciden-

tes de trabajo, que se deduce de variables y se concreta en una

cifra determinada; en cambio, ese dedo implica para la capacidad

actual y futura del trabajador una minusvalía en su capacidad labo-

rativa general, que debe cuantificarse y repararse por el responsable.

1)

CAPACIDAD DE INSTRUCCIÓN LABORATIVA O PROFESIONAL.

Te-

niendo en cuenta que la capacidad de trabajo es la conjunción de

lo físico y lo mental, en este último sentido es vital el desarrollo

de la inteligencia.

Esa capacidad de trabajo requiere, como señala con precisión

Perrin", un volumen necesario de información; se trata de un ele-

mento subjetivo muy importante para la calificación profesional,

que sin duda representa una cuestión sustancial en la remunera-

ción, salario u honorarios, etcétera.

La información, o el "saber hacer", deviene de la posibilidad

de instrucción de la persona humana, que obviamente depende de

numerosas variables (estrato social, posibilidad genética de desa-

rrollo de la inteligencia, etc.), entre las cuales se incluye como

condición

sine qua non

su aptitud física y mental, ya que si exis-

te alguna perturbación en ellas, o si sufren algun daño, puede verse

disminuida esa posibilidad cierta de instrucción, lo cual provocará

seguramente la frustración del crecimiento económico (acumu-

lación).

36

Perrin,

Informatique, pauvoir et libertés,

"Revista Económica", p. 190.

5, Ghersi,

Teoría.



66



7

La herramienta fundamental dentro del sistema implica esa

capacidad de instrucción que, al quedar dañada, debe ser reparada;

se trata de una situación similar a la del daño al capital, para el

capitalista.

Este valor es de sum a importancia para la obtención del ex-

cedente — es decir, lo que queda una vez satisfechas las necesida-

des básicas para la supervivencia—, y que se puede de stinar a bienes

de consum o durable, para una mejor calidad de vida (automotor,

heladera) o a realizar un proceso de acum ulación (ahorro).

2)

CAPACIDAD DE GENERAR RIQUEZA COMO PROCESO DE ACUMULA-

CIÓN.

Hem os em pleado re i teradamente las expresiones

acumu-

lacióno

proceso de acumulación

como resultado del trabajo de

cualquier clasificación o calificación; trataremos ahora de explici-

tar un poco más e ste tema, por su relevancia para la reparación del

daño económico a la persona humana.

Señalamos que el trabajo produce un excedente y como tal

puede tene r como destino el consumo duradero (automotor, hela-

dera, etc.) o simplemente acumularse (ahorros en moneda que con-

serve valor intrínseco, oro, dólares, etc. , o en bienes inmuebles).

No discutiremos si en el consum o duradero existe o no acu-

mulación en sí misma, ni si es nece sario diferenciar el tipo de bien

(disquisición importante, aunque no es tema de esta obra). Lo

principal es señalar que ambas situaciones —el consumo duradero

y la propia acumulación— implican para la persona hum ana, den-

tro del sistema capitalista, pertenecer a un estrato económ ico de-

terminado (o clase social) que se caracteriza por su calidad de vida

o nivel de calidad de vida. Por ejemplo, una person a situada en

la clase media alta (profesional) suele tener vivienda propia, un

auto para él y otro para su esp osa, una pequeña casa de fin de se-

mana o en las zonas veraniegas, además de enviar a los hijos a

buenas e scuelas, etcétera. Esto implica posicionarse en el conte x-

to socioeconómico".

37 El fenómeno de la reparación de daños es una situación económica que hay que

plantear dentro del sistema de economía capitalista de acum ulación privada; es decir, es una

situación de estructuración económica sistemática; de allí entonces que todo daño econó-

mico debe ser considerado como transferencia de recursos entre agentes económicos. En

cuanto al daño extraeconómico (p.ej. , daño moral o psíquico), tendremos que emp ezar a

pensar en otras formas d e valor para repararlo, pues el dinerario se ha tornado a ltamente

injusto, ya que a veces son sumas irrisorias y otras implican lisa y llanamente dejar al

deudor en situación de quiebra patrimonial, con lo cual logramos una solución antisistema.

Entendemo s que la cuest ión es sumam ente grave, de allí que llamamos a reflexionar sobre

Ello es lo que n ormal y ordinariamente debe o currir con una

persona durante su vida útil como generadora de riquezas, y es el

techo en esta m ateria, salvo situaciones que excedan a e sta norma-

l idad dentro del sistema (ganar la lotería, un cambio brusco en la

economía).

Mientras dura ese proceso económ ico de generación, existen

etapas que son cuantificadas perfectamente po r los institutos ofi-

ciales y privados, de tal forma que un a persona que a los cuarenta

arios no pudo obtener d eterminada acum ulación muy d ifíci lmente

pueda obten erla; o por el contrario, quien ya la obtuvo se supone

que seguirá el proceso hasta obtener su techo económico de acu-

mulación.

Den tro del s i s tema de economía capita li s ta esto es de sum a

trascenden cia para la evaluación de es te rubro, ya que elimina la

arbitrariedad en las indemn izaciones y resulta un parámetro o bje-

tivo para el magistrado. Si el damnificado pretende más indem-

nización porque alega tener una mayor capacidad de gene rar exce-

dente, deberá probarlo fehacientemente.

b)

DAÑO EXTRAECONÓMICO A LA PERSONA HUMANA.

Siguiendo la

metodología indicada para los daños económicos, sólo nos ocupa-

remos de aquellos rubros que a nue stro criterio resultan más tras-

cende ntes: los daños m oral, psíquico, biológico y estético.

1)

DAÑO MORAL. Se trata de una lesión a los sentimientos y

que tiene em inentemente carácter reparatorio o de satisfacción.

En lo que hace a la acción, ella es de carácter contractual o

extracontractual. La primera mediante el art. 522 del Cód. Civil,

que pe rmite al juez conde nar la reparación del daño moral según

la índole del hecho y las circunstancias del caso; en cambio, en el

ámbito e xtracontractual, el art. 1078 limita la acción ejercida por

este fenómeno. En principio proponemos su sustitución por reparaciones en especie en

función del valor, en expresión de M osset Iturraspe. No se puede indemnizar, pero la per-

sona dañada tiene derecho a satisfacer un placer (p.ej. , un viaje a Europa) y de e sta forma

hacer menos doloroso su sufrimiento o determinada conducta en el dañador que se le im-

ponga (v.gr. , a raíz de un accidente de automotor, poner los fines de sem ana el vehículo a

disposición del damnificado, etcétera). Schaffer y Ott nos hablan de este espinoso tema

en nuestra misma línea de pe nsamiento; "Es peligroso sobrevalorar el daño que se produce

especialmente en los casos en que se compensan los daños inmateriales, y por otro lado

queda una gran cantidad de daños patrimoniales e inmateriales s in indem nización"; luego

lo relacionan con la satisfacción individual y los objetivos de bienestar para el conjunto

de la sociedad, como vemos el equilibrio es sumame nte difícil

(Manual

de análisis econó-

mico del derecho c ivil, cap.

IV).




9

8


el marido a los herederos forzosos, salvo la acción de la esposa y

los hijos a título personal.

No rige respecto de éstos la prohibición del art . 1107 del Cód.

Civil, aun cuando me die la excepción consagrada en dicho precep-

to: tratarse de un delito del derecho criminal, debidamente califi-

cado y declarado por sentencia.

Los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil rigen todos los hechos

ilícitos que tienen por resultado la muerte de una persona, sean

dolosos o culposos, puesto que la intención del autor no cambia la

sustancia del acto contrario a derecho (art. 1109, Cód. Civil).

En caso de fallecimiento de quien demanda la reparación de

un daño moral, la acción podrá ser continuada por los herederos,

como parte del haber sucesorio, o por los concubinos con convi-

vencia probada.

2)

DAÑO PSÍQUICO.

Según Milmaniene" este daño supone una

modificación o alteración de la personalidad, que se expresa a tra-

vés de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, actuaciones,

etc., manifestaciones todas estas q ue nos pe rmiten a su vez valorar

el grado de injuria padecida. El daño psíquico y su evaluación se

inscriben así en el plano psicopatológico, debiéndose, por ende,

descartar valoraciones de tipo moral o axiológico. Aquí no se tra-

ta ni de "comprender", ni de identificarse empática o moralmente

con alguien; lo que se impone es arribar a un diagnóstico clínico

claro y preciso que nos otorgue la medida de la significación sim-

bólica de determinado trauma sobre un sujeto en particular. Por

lo tanto, deben tomarse e n consideración estrictamente los trastor-

nos de la estructura psicológica, las alteraciones sintomáticas, las

movilizaciones fantasmáticas, las variaciones del humor, la dismi-

nución de las funciones psíquicas y vitales, etcétera. El profesio-

nal busca objetivizar un diagnóstico clínico que tenga entidad ps i-

copatológica, ajeno en lo posible a valoraciones de tipo ideológico.

3)

DAÑO BIOLÓGICO.

Partiendo del principio del derecho a la

integridad del ser humano, la jurisprudencia ha comenzado a es-

bozar el daño biológico precisamente como daño a la integridad

estructural-funcional física del ser humano.

La importancia y trascendencia de esta jurisprudencia apunta

sin duda a colocar el valor de la vida humana por sobre su calidad

38 Milmaniene,

Daño psíquico en los nuevos daños,

p. 70.

de simple mercancía, que hasta ahora había sido el punto de vis-

ta dominante, a pesar de los esfuerzos de la doctrina desde el inicio

de la década de 1980.9

4)

DAÑO ESTÉTICO.

La persona humana tiene derecho a res-

guardar su e stética (rostro, figura, etcétera). De allí que todo daño

que la afecte genere su reparabilidad.

Este daño en particular guarda relación con la personalidad

de cada ser humano, y especialmente con aquellas personas que

hacen un culto de su estética.

5) DAÑO ESPIRITUAL.

Éste es un

nuevo

tipo de daño —claro que

la novedad e stá circunscripta al campo estrictamente jurídico, por-

que la entidad del fenómeno social productor de este perjuicio es

de antiquísima data— qu e afecta al núcleo vivencial del ser huma-

no, esto es, al

sí mismo

de cada cual. El carácter resarcitorio de

este daño queda librado a la apreciación judicial.

a) Concepto. La condición de persona del ser humano se en-

grandece y va conformándose a lo largo de la vida, en tanto y en

cuanto el hombre eleve su espiritualidad hacia lo absoluto, sea cual

fuere el nombre con que lo designe y el culto que profese.

El sentido espiritual del ser humano ensalza a la persona de

tal modo que mueve a una reflexión: si desde lo jurídico tanto se

ha escrito sobre los bienes inherentes al hombre que trasuntan en

derechos humanos 4° (plasmados en constituciones, leyes y conve-

nios internacionales), cobra valor de sumo bien el derecho a la fe,

a la espiritualidad, el cual es más amplio que aquel que garantiza

"ejercer libremente un culto".

La espiritualidad es un don divino, un regalo que se nos con-

fiere; pero se debe luchar por robustecerla.

Aquel que lucha y trata de elevarse espiritualmente, dejando

de lado hipocresías, orgullo, vanagloria, consumo inútil, bienes pa-

trimoniales superfluos y, hasta con enormísimo esfuerzo, vence

en mayor o me nor medida su propia naturaleza logrando, incluso,

amar al prójimo porque ve en cada otro a la divinidad, lo absoluto,

sean sus semejantes amigos o enemigos, alcanza un estado espiri-

39 Ghersi,

Accidentes de tránsito, p. 139.

40

Como ejemplo citamos los siguientes autores y sus respectivos trabajos: Fernández

Sessarego, Protección jurídica de la persona;

González Pérez,

La dignidad de la persona;

Díaz Muler,

América latina. Relaciones internacionales

y

derechos humanos;

Bittar, Os

direitos da personalidade; Malden,

Los derechos y las personas.



7 2



3

La filosofía de la religión enseña que "lo santo" puede viven-

ciarse, y cuando ello se produce, la vivencia porta en sí un eleme n-

to óntico; vale decir, la fuerza de la unión del espíritu humano con

lo absoluto es de tal magnitud que se la designa precisamente

con el nombre de "magn itud óntica".

Este ente m agnético penetra en nuestra conciencia poniéndola

en funcionamiento y direccionándola hacia el absoluto que es fun-

damento y causa de sí mismo.

Por ello, si una persona desde su pequeña realidad subjetiva

se esfuerza por encontrar la dirección adecuada para unirse a la

divinidad a fin de darle sentido a su vida terrena, cualquier desvío

procedente de la confusión que otro hombre pueda sembrar con

sus acciones, infiere un daño sin parangón, sin moldes, sin precon-

ceptos. Ese daño es autónomo res pecto de los demás tipos de per-

juicios estudiados por el derecho; conlleva responsabilidad y debe

dársele su lugar.

§ 21. DAÑO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO DE LA ACUMULA-

CIÓN ECONÓMICA. —

Por último, dentro del daño económ ico, es útil

y adaptable a la nueva situación la división que apunta al daño

emergente y el lucro cesante del art. 519 del Cód. Civil.

El daño emergente se refiere a la pérdida de valores económi-

cos acumu lados —es de cir, de existencia patrimonial—; eh cambio,

el lucro cesante referencia una situación de posibilidad económ ica

de ganancias, que debe diferenciarse a su vez del denominado de-

recho de chance.

Este último implica probabilidad, es decir, ha perdido la cer-

t idumbre del lucro cesante para transformarse en un hecho de acae-

cimiento potencial, pero simultáneamente mensurable.

La otra categoría que podem os rescatar del esquem a tradicio-

nal es la del daño al interés positivo y al negativo.

La voluntad de acceder a los bienes y servicios por parte de

los miembros de la comunidad es un hecho económico necesario

y en ciertas situaciones innece sario (inducido por la publicidad su-

bliminar), pero en ambas debe ser regulado por el ordenamiento

jurídico en su doble aspecto hasta la conformación del negocio, y

luego desde él hasta su ejecución.

En el contrato individual o paritario (se trata de aquella rela-

ción jurídica negocial que realizan libremente dos sujetos de de-

recho en plena igualdad de condiciones) existe una serie de trata-

t ivas previas que llevan primero a la formación de la oferta y luego

a que se pe rfeccione el contrato; en cambio, en la comercialización

masificada de bienes y servicios (se trata de aquella situación en

que uno de los sujetos no t iene el mism o poder de negociación que

el otro, p.ej., los consumidores frente a las empresas) esta etapa

se ve reemplazada por la publicidad inductiva.

Cuando ésta toma estado público hace aparecer una suerte de

"credibilidad en el consum idor" u "oferta de confianza" —com o la

denomina la doctrina alemana—, que genera razonablemente una

expectativa de contrato; incluso, muchas veces la pub licidad auto-

riza a realizar una serie de actos de índole e conómica, que no pue -

den des vanecerse por e l retiro abrupto o la negativa infundada del

empresario a acceder a la contratación.

Aparece así esta forma de responsabilidad

in contrahendo

y

precontractual, que adquiere una importancia vital en esta etapa de

la conformación.

Se trata de dos fases distintas; la primera alude a los denomi-

nados

tratos preliminares,

que en e l campo de la contratación ma-

siva podemos encontrar en los primeros atisbos de una publicidad

(donde aún no están delimitados los alcances reales del negocio);

en la segunda, se establece la conformación definitiva de la "ofer-

ta", con sus requisitos completos .

La ruptura de las tratativas previas o negociaciones precon-

tractuales (retiro de publicidad inductiva u ofertas del mercado)

implica el quebrantamiento del principio de buena fe (o un claro

ejercicio abusivo) o romper con la conducta de los propios actos

(sin descuidar, por supuesto, las riquísimas nociones de culpa o

dolo que son causales de atribución). Tampoco debemos olvidar

aquellas causales que "afectan" la estructura del acto jurídico, base

de la conformación contractual, y abarcan desde el acto voluntario

como tal, con sus tres eleme ntos básicos: discernimiento, intención

y libertad (p.ej., demencia, minoridad, error), hasta la licitud y la

causación.

La ley de defensa del consumidor 24.240 establece en su art.

8°: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,

prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al ofe-

rente y se tienen por incluidas en el contrato con el consu midor"";

41

En este punto, la ley coincide con el criterio que hemos propugnado (ver G hersi,

Contratos civiles y comerciales,

t. 1, p. 357 a 378).



74



5

con lo cual se ha logrado una mayor protección a la esfera precon-

tractual.

Entonces, el daño al interés negativo abarca esa zona precon-

tractual en donde es posible que el sujeto que tiene esa actitud

expectante realice una serie de actos económico-jurídicos que

guarden "relación causal" con él (gastos en servicios, compras, ne-

gociaciones paralelas, etc.), que de pronto quedan truncas y pre-

cisamente p or aquella "conexión negocial", se frustran, pero ade-

más, su situación patrimonial ya no es la mism a que si hubieran

arribado a bue n término aquellas negociaciones.

Señala Orgaz que "si no se protegiera ese d erecho expectante,

mediante la respo nsabilidad, la vida práctica de los negocios p er-

dería la seriedad y la lealtad que en dere cho debe ase gurarse en el

juego de la relaciones humanas".

Llambías lo explica señalando gráficamente que se trata de

una situación jurídica que "mira el pasado", y que se trata de res-

tablecer el

statu quo

patrimonial del e stado anterior, a la expecta-

tiva de conformación negocial .

La jurisprudencia ha admitido en estas situaciones solamente

los gastos efectuados y no las ganancias en expectativa, lo cual

creemos que es injusto, y que éstas deberían repararse, pues tienen

siempre u na relación causal con aquéllos.

En cuanto al interés positivo, está representado p ór la priva-

ción de los bienes que se hubiesen obtenido de efectuarse el ne-

gocio jurídico, pero estaríamos ya en e l campo del incumplimiento

obligacional, para lo cual debe ría existir previamente contrato vá-

l ido y eficaz.

Por último, una clasificación importante es la de daño

directo

e

indirecto. En la primera situación el daño se produce en los de-

rechos del propio damnificado (en su capacidad de gene rar rique-

zas, en algún de recho contractual en expectativa, en su p atrimonio,

etcétera).

En cambio, el daño indirecto resulta cuando éste se produce

en alguna otra persona, pero que incide en el patrimonio del recla-

mante (cuando un obrero se accidenta en su viaje al trabajo, el em-

pleador debe indemnizarlo, pero si el daño resulta responsab il idad

de un tercero — accidente de colectivos— pue de repetir lo pagado

contra ese tercero).

A continuación veremos un cuadro sinóptico que sintetiza lo

desarrollado en este p arágrafo.

Daño em ergente: pérdida de valores acumulados

Lucro cesante: posibilidad económica de g anancias (presente y fu-

turo)

Pérdida de chance: probabilidad mensurable

Daño de intereses ne gat ivos: sufrido en el proceso de formación con-

tractual

Daño al interés positivo: privación de bienes y servicios por frus-

tración del contrato

Daño directo: interés económico del propio damnificado

Daño indirecto: intereses conexionados con otros sujetos que ofertan sus

derechos económicos

C LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

§ 22 .

INTRODUCCIÓN.

La idea central, como dijimos en el

§ 14 , es la vinculación que debe establecerse entre un anteceden te

(hecho humano ) y su consecuen te (daño), lo que se realiza por la

investigación "correlacional".

En este se ntido, sostenemos que la relación de causalidad en

cuanto a la determinación de la autoría se da básicamante de dos for-

mas: a) la tradicional o he cho propio (acto hum ano-daño), y

b) la

derivada del empleo predominante de las máquinas en la indus-

tria moderna (cosa-daño). Esta última exige considerar un pre-

supuesto determ inante: el factor humano actúa en forma med iata,

realizando el acto de interferencia social al colocar puntualmen-

te (pues en un sentido más general lo coloca en la fábrica en la

sociedad) la cosa en una situación generadora de daño.

Abordaremo s esta temática tratando las teorías que estudian

la relación de causalidad; la teoría asumida por nuestro Cód igo Civil

(causalidad adecuada); la crítica del cons tructivismo jurídico a la

relación de causalidad (al cual adherimos), y el de sarrollo del de-

nominado segm ento causal , las concausas y las causas excluyentes.

§ 23 .

TEORÍAS QUE ANALIZAN LAS RELACIONES CAUSA-EFECTO.

Tal vez la primera de las teorías que se ocup ó de la cuestión fue

la de la

equivalencia de condiciones. Su idea central es que todas

las condiciones que aparece n y conforman el antecedente tienen la

misma calificación de intensidad y valoración para la producción

del consecue nte4 2. La imposibil idad de detección o individualiza-

42 StUart Mill,

System of Logic,

p . 3 3 2 .

A

Clasificación

del daño

económico



76



7

ción de una de ellas para convertirla en causa hizo que esta teoría

fuera rápidamente abandonada, pues, por razones de existencia y

justificación, el derecho necesita la detección de la causa; en el

supues to de los hechos human os, la del autor.

Una segunda teoría se generó en torno de la idea de tiempo

de acaecimiento, y se denominó de la

causa próxima,

que en su

función de contribución al derecho pretendía sindicar como causa

a la condición más próxima en el t iempo respe cto del consecuente

o resultado dañoso (Bacon). Sabemos que en la realidad de los

acontecimientos esto no siempre ocurre así. Por ejemplo, en un

choque sucesivo de automotores, según esta teoría, el automotor

que atropelló al peatón sería el autor, cuando en realidad lo es el

primero que inició la cadena de desplazamientos.

Podemos mencionar también el esfuerzo de los alemanes en

la formulación de la teoría de la

causa eficiente,

en donde la causa

surge del análisis de las distintas condiciones, en cuanto a cuál de

estas últimas cumple preponderantemente esa función en el ante-

cedente (Keihler, Binding). Se trata también de una construcción

jurídica, pero no de una verdadera ponderación de condiciones.

En síntesis, podemos d ecir que todas las teorías mencionadas

intentan cumplir con la premisa "hay que buscar el autor" o, más

correctamente: el sistema ne cesita un autor (en realidad lo que ne-

cesita es un culpable, es decir, mucho más que un autor) para que

persista la gobernabilidad. De todas formas nos ocuparemos de

la crítica metodológica en su mom ento.

§ 24.

TEORÍA ASUMIDA POR NUESTRO CÓDIGO CIVIL: CAUSA-

LIDAD ADECUADA.

—Esta

teoría fue adoptada por nuestro Código

Civil, con la reforma de 1968, en el art. 906. Su idea central es

que todo daño le es atribuible a una conducta —acción u omisión— si

normal y ordinariamente acaece así en las reglas de la experien-

cia; no se trata de una total abstracción, sino que el juez debe juz-

gar las circunstancias del caso y si, adoptando un criterio de razo-

nable previsibilidad —con fuente en la experiencia—, comprueba

que los extremos del com plejo fáctico

daño-hecho

se relacionan ha-

bitualmente, debe sostenerse para el caso concreto la misma de-

ducción (von Bar, von Kries).

Se trata de un criterio apoyado en la razonabilidad formal y en

la necesidad de conexionar esta situación objet iva con la de culpabi-

lidad, eminentemente sub jet iva, que desde hace t iempo viene siendo

cuestionada, máxime hoy con la atribución de factores objetivos.

Como vem os, estudia el fenómeno de la causalidad de manera

inversa a las otras teorías; se lo analiza desde el consecuente hacia

el antecedente. Por ejemplo, si se produce daño por lesiones en

un hospital público, y el paciente fue atendido por un médico de

guardia, según esta teoría, se presume qu e el daño fue causado por

la conducta del médico.

Cabe agregar que incumbe al actor o damnificado la prueba

de la relación de causalidad, lo que se ve facilitado porque puede

valerse de cualquier medio probatorio (testigos, presunciones, et-

cétera).

§ 25. LA ATRIBUCIÓN DE CONSECUENCIAS.

—Las consecuen-

cias son abordadas por el Código Civil en los arts. 901 a 906 y se

dividen en inmediatas, mediatas, causales y remotas.

a)

En cuanto a las inmediatas, el art. 901 establece que son

aquellas que acostum bran a suceder según el curso norm al y ordi-

nario de las cosas; por ejemplo, si una persona arroja una piedra

contra un vidrio normal, ordinariamente éste s e romperá, es d ecir,

acaecerá el daño derivado de esa conducta.

b)

Con respecto a las mediatas, establece el mismo artículo

que son las que resultan solamente de la conexión de un hecho con

otro acontecimiento distinto; verbigracia, cuando una pers ona de-

posita su dinero en el banco a un plazo fijo de siete días, pues lo

ha recibido para una operación de compraventa con e sa antelación,

y al querer retirarlo para pagar, se ve im pedida porque u na ley dic-

tada con posterioridad le impide el retiro, y a consecuencia de ello

incumple su contrato. La consecuencia es med iata porque está re-

lacionada con ese otro hecho (ley).

Esta tipología de consecuencia mediata se ha dividido en dos

subgrupos: las mediatas

previsibles y las mediatas

previstas. La s

primeras apuntan a una previsibilidad objet ivada y t ienen en cu enta

al hombre promedio (el deudor se com porta como se comportaría

cualquier deudor en su lugar). Las segundas, en cambio, apuntan

a una situación de subjetividad cultural y específica, y tienen que

relacionarse con los arts. 902 y 909 del Cód. Civil, es decir, a ma-

yor aptitud de conocimiento, mayor posibilidad de previsibilidad

(un médico que encuentra una persona accidentada en la vía pú-

blica debe actuar con mayor rigurosidad que una persona que no

tiene ese título y el caudal científico que ello significa).

c)

Las consecuencias son aquellas que no pueden preverse

(art. 901), en alusión a los conceptos vertidos precedentemente.



78

EOlif A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS


9

Se trata aquí de s i tuaciones e n las que se ha perdido el nexo

de causalidad adecuado, donde lo fortuito juega un rol determi-

nante para la producción de estas consecuencias; como dice Orgaz,

escapan al promedio de probabilidades humano, por lo que no se

le atribuyen al autor del hecho.

d)

Las remotas, incorporadas en el texto del art. 906 del Cód.

Civil reformulado en 1968, han suscitado numerosas críticas y po-

siciones contradictorias en la doctrina. Se distinguen de las ca-

suales en que, si bien no son previsibles —ni subjetiva ni objeti-

vamente—, guardan nexo de causalidad; es decir, se desarrollan

dentro de la conexidad del hecho primigenio sindicado como causa

(recordemos que el art. 906 establece que no son imputables las

consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilícito nexo ade-

cuado de causalidad). Entonces, por razonamiento en contrario,

admite que pueden existir las dos clases —con conexidad y sin ella—,

pero por su poca incidencia son desechadas por decisión del dere-

cho, como regla gene ral.

En el sistema de responsabilidad subjetiva basado en el cas-

tigo al agente dañador, su atribución será de la siguiente forma:

para el ámbito de la respon sabilidad

contractual,

si ésta tiene c o-

mo factor de atribución la culpa, se responde por las consecuencias

inmediatas (el art. 520 e stablece inmediatas y neces arias; conside-

ramos a las segundas subsu midas en las primeras, por eso su dis-

tinción carece de sentido). En cambio, si se hubiese actuado con

dolo (art. 52 1) deben adicionarse las consecue ncias mediatas pre-

visibles.

En el campo

extracontractual,

si estamos ante un cuasidelito

(art. 1109) se atribuyen las consecue ncias inmediatas y m ediatas

previsibles. Si se trata de un delito (art. 1072 ), deben adicionarse

las mediatas previstas y excepcionalmente las remotas, si tienen

incidencia demostrable y cuantificable.

Aclaremos que este esquema puede verse m odif icado en su-

puestos e speciales (p.ej ., el antiguo art. 907), pero porque escapan

a la regla general de la responsabilidad subjetiva. Por último, de -

bemos señalar que, en los supue stos de responsabi lidad objet iva

introducidos en 1968, para los que no se previó un sistema de atri-

bución de consecuencias, las VII Jornadas Nacionales de D erecho

Civil aconsejaron la adopción de la atribución de consecue ncias

iguales a las de los cuasidelitos —inmediatas y mediatas previsi-

bles—, lo que fue am pliamente aceptado por la doctrina y la juris-

prudencia.

Esta atribución de consecuencias es sólo para el daño patri-

monial en la estructuración del Código, pues para la reparación del

daño moral hay dos normativas específicas: una para el campo con-

tractual (art. 52 2) y o tra para el extracontractual (art. 1078), con

algunas diferencias que luego e xplicitaremos en los capítulos per-

tinentes.

Inmediatas:

incumplimiento contractual culposo (art .

520)

Previstas:

delitos (art . 1072)

Previsibles:

incumplimiento contractual do-

loso (art . 52 1); cuasidelitos (art . 1109);

responsabilidad objetiva (art. 1113)

Causales:no se atribuyen

Remotas:

se atribuyen excepcionalmente en los delitos

§ 26.

CRÍTICA AL CONSTRUCTIVISMO JURÍDICO. —

A partir de

1980, la doctrina del constructivismo jurídico ha sido mo tivo de se-

rios cuestionamientos, especialmente desd e los planos fi losófico y

sociológico".

Es parte de l constructivismo jurídico la dogm ática tradicional

en la Argentina, que considera al derecho desde la me ra forma, y

critica a quien es lo interdisciplinan con la e conomía, la sociología,

la psicología, etc., pues de esta forma —dicen— el derecho se "ensu-

cia" con teorías aberrantes o se introduce la política, impropia del

derecho puro.

Pero, ¿qué es el constructivismo jurídico?

Conforme a la definición de Martínez García", la expresión

"se refiere a la e speculación del jurista que abstrae a partir del ma-

terial normativo, edificando teorías generales y sistemas". A su

vez, desde la fi losofía, Dw orkin señala como objeción fundame n-

tal al constructivismo jurídico que "en la teoría moral construc-

tivista no hay lugar para la verdad objetiva, no hay un orden da-

do de antemano, sino sólo un procedimiento de construcción"".

Partiendo del plano so ciológico, Bourdieu realiza la siguiente ob-

43

Ackerman,

Del realismo al constructivismo jurídico,

p. 10.

44

Martínez García,

La imaginación jurídica,

p . 3 2 .

as Dworkin,

Los derechos en serio,

p. 303 .

Hecho

humano

Relación

de

causalidad

Daño

Autoría:

distribución

de consecuencias

(arts. 901 a 906)

Mediatas



80



1

jeción: "Por una parte hay una génesis social, con estructuras so-

ciales y clases sociales, y por otra, esquemas preconcebidos de

percepción, de pensamiento para la construcción de una realidad

aparente y distinta"46.

En síntesis, para esta teoría el derecho construye su realidad,

es una arquitectura proyectiva y no se atiende a la investigación

de la verdadera realidad social, axiológica, o como dice Max We-

ber, "la realidad empírica se culturiza"47, a tal punto que no hay

realidad propiamente dicha, una realidad real a la cual pueda re-

mitirse, una realidad que se encuentra extramuros; sólo contamos

con una realidad construida por el derecho, pues se lo ha abstraído

de la filosofía, de la sociología, de la economía, de la política, etc.;

se ha des consustanciado, se ha operado una clausura autorreferente.

En m ateria de la relación de causalidad, el constructivismo ju-

rídico ha procedido de la misma manera, generando la ficción de

causalidad y soslayando los verdaderos condicionamientos del

obrar humano y su incidencia en los efectos.

Deberíamos empezar por el principio, pues la causalidad ju-

rídica parte de una idea central: la libertad del ser humano. Al

respecto, coincidimos otra vez con Martínez García, quien dice:

"El derecho se pre senta como un constructor de libertad en tanto

que traza alternativamente y hace posible elecciones. No recono-

ce la libertad al modo iusnaturalista, ni primariamente la regula

mediante una distribución de derechos y deberes, sino que, invir-

tiendo la perspectiva, la inventa, jugando con la paradoja de la li-

bertad que se debe a s us limitaciones"4 8.

En este prime r aspecto, es preciso aclarar que la conducta hu-

mana, como hecho antecede nte, no resulta en manera alguna libre,

sino por el contrario está condicionada

por un sinnúmero de fac-

tores (sociológicos, económicos, psicológicos, etc.) que tienen un a

relevancia fundamental, y que el derecho constructivista, por su

necesidad de encontrar al autor, no valora en las consecuencias.

Veamos un ejemplo: si sucede un daño en la guardia del hos-

pital público, porque se utilizó material inadecuado para realizar

una incisión y ello produjo una infección, el constructivismo ne-

cesita hablar de la responsabilidad del médico, a lo sumo del es-

46 BOUrdieU, Espacio social y poder simbólico, p. 81.

47 Weber,

Sobre la teoría de las ciencias sociales,

p. 83.

48

Martínez García,


p. 43.

tablecimiento de salud, pero soslaya que el sistema de medicina

pública ha sido virtualmente abandonado por el sistema político;

que no se controlan los recursos para los hospitales públicos; que

ese profesional se encuentra mal pago y apenas subsiste en su s ne-

cesidades y que por ello psicológicamente no está bien predispues-

to en su trabajo; que hay escasez de materiales elementales, etc.,

y podríamos seguir con muchísimos más condicionantes importan-

tes y de incidencia en el consecuente.

Dice Wittgenstein: "La responsabilidad que el derecho exige

es algo que tiene su origen y existencia jurídicos... Conceptos co-

mo la libertad, causalidad, finalidad y culpabilidad no son en el

derecho sino esquemas abstractos y pseudofácticos que funcionan

como mecanism os de relación y reducción de complejidades"49.

El sistema necesita por existencia y supervivencia la indivi-

dualización del autor y posteriormente el responsable; entonces la

función sistémica de la relación de causalidad tiene que imb ricarse

y consolidar el sistema; si, por el contrario, investigamos las ver-

daderas causas correríamos el riesgo de vulnerar el sistema, por

ejemplo, determ inada la autoría o responsabilidad de funcionarios

públicos importantes, desvirtuando la nece sidad del juicio polít ico

previo, como autoinmunidad, etcétera.

Quiere decir que para nosotros la búsqueda por la relación de

causalidad adecuadasólo sirve para construir una ficción útil al

sistema, mantener la impunidad de los verdaderos autores y res-

ponsables.

Pongamos otro ejemp lo: en nuestro país los accidentes de trán-

sito en 1994 y comienzos de 1995 han producido tantas muertes

que com ienzan a inquietar a los ciudadanos, pues está en juego su

seguridad personal; rápidamente se establece una relación de cau-

salidad con los hechos de los choferes, se les quita la licencia y

hasta se los encarcela, pero nadie osa decir nada acerca de que

trabajan más horas de las soportables psicofísicamente; que sus

problemas económ icos les obligan a aceptar condicionamientos de

tiempos, velocidades, etc., cuestiones que n unca se publican, pero

se saben; que el tamaño de los micros no es e l adecuado para nues-

tras calles; que el tránsito está totalmente de scontrolado por el ex-

ceso de au tomotores y la ausencia de planificación municipal, res-

ponsabilidad de los ediles, de los intendentes, etc.; que no hay

49

Wittgenstein, Investigaciones filosóficas, p. 163.

6. Ghersi, Teoría.



82



3

funcionarios que proyecten soluciones (aunque han sido elegidos

para eso); es de cir, se prescinde de connotaciones y condicionantes

políticos, económ icos, sociológicos, psicológicos, etc. , porque po-

nerlos sobre e l tapete podría ser peligroso para el sistema.

En su ma, la construcción jurídica de la relación de causalidad

ya ha conseguido demasiadas víctimas y ha desparramado bastante

impunidad, por el solo hecho del sostenimiento del sistema; ya es

hora de que em prendamo s su revisión científica.

§ 27.

LA

INCURSIÓN CIENTÍFICA EN EL SEGMENTO CAUSAL .

La idea que hemos venido desarrollando se inspira en el pensa-

miento de s ociólogos (entre ellos Baudril lard, Bourdieu, Hansen)

y psicólogos (Milmaniene , Lipovetsky, V iril io, etc.) a quiene s tra-

tamos de acercar al derecho para una me jor comprensión del tema.

El

segmento causal

se diferencia de la equivalencia de condi-

ciones en que para esta última todos los condicionantes guardan

una similitud de intensidad en la causación del consecuente. En

este sentido, si bien aceptamos esta conclusión científicamente

inobjetable, separamos los condicionantes en dos aspectos: aque-

llos relacionados con la autoría o que e stán a cargo del autor me-

diato, y aquellos que son e xternos a él pero que guardan relación

con e l consecuente y debe n ser me ntados para balancear o re la-

cionar su incidencia en la autoría".

Veamos el siguiente ejemplo: nuevamente un accidente de

tránsito en el cual un chofer de micro, transgrediendo el límite

de velocidad, lesiona a un peatón, sin que és te haya contribuido

especialme nte en la causalidad o con la culpabilidad; sin duda la

respuesta del constructivismo jurídico sindicará al conductor co-

mo responsable, subjetivamente u objetivamente como guardián

de la cosa (sin perjucio de las responsabilidades del dueño del ve -

hículo y de la empresa, que son cuestiones ajenas a la discusión

que ahora estamos planteando).

Sin embargo, en esta nueva visión es ne cesario dividir la cues-

tión en dos partes.

a)

La primera está constituida por los condicionantes exte r-

nos, entre los que podríamos señalar:

I) s i es adecuado para esta

Abraham, Batallas éticas

p. 126; dice este autor: "El sujeto no preexiste para

nada a un proceso. Él es absolutamente inexistente en la s ituación antes del acontecimien-

to. Se dirá que el proceso induce un sujeto".

ciudad el tipo de

micro

que las empresas incorporan al servicio

de pasajeros o si responde m ás bien a los intereses económ icos de

ellos; 2) si el s istema e stá hecho de acuerdo al trazado de las cal les

y avenidas;

3) si

la intendencia del gob ierno local ha planificado

correctamente el itinerario de estos m icros o es el mismo de cuan-

do eran pe queños colectivos;

4)

si se ha verificado que la distan-

cia de frenado de ve hículos guarde relación con su pe so-potencia,

y si debe rectificarse o no la velocidad de circulación;

5)

si la can-

tidad de autos particulares, taxis y camiones que circulan por la

ciudad permiten el tránsito seguro de estos m icros. Podríamos se -

guir esta enume ración hasta el infinito; lo importante es no per-

der de vista la meritación de estos condicionantes en e l segmento

causal.

b)

En cuanto a la otra parte, que denominamos interna a la

causalidad, pues está relacionada más directamente con la conduc-

ta humana, podríamos plantearnos lo siguiente:

1)

s i el conduc-

tor del micro es obligado por la empresa a realizar determinadas

vueltas al circuito; 2) si controla el Ministerio de Trabajo cuán-

tas vueltas dan estos choferes;

3)

si se ha estudiado cuál es el tiem-

po debido de trabajo en estas circunstancias extenuantes;

4) cuán-

tas vueltas necesita el chofer para vivir dignamente, etcétera.

También aquí serían interminables los interrogantes , y sin duda

igual su incidencia. ¿Qué de todo esto asume la sociedad y qué

debe considerarse com o riesgo de vida para cada individuo en una

ciudad como Buenos A ires? ¿Qué responsabilidad asume la socie-

dad por poseer un s istema de transportes en estas condiciones?

¿Qué riesgo deben asumir normal y ordinariamente tanto el usua-

rio como el trabajador del transporte público en una ciudad com o

ésta? ¿Se establece periódicamente un control psicológico para

estos trabajadores? ¿Cuál es su situación psíquica en relación con

el salario y su rendimiento económico? Finalmente, ¿se podría

decir con total soltura —y constructivismo jurídico mediante— que

este colectivero es autor y responsable del accidente?51.

Podríamos afirmar lo mismo de l médico de un hospital públi-

co, de un po licía que recorre zonas m arginales, de un "ladrón por

causas econó micas" derivadas de la marginación, la falta de traba-

51

Abraham,

Batallas

éticas p. 114, dice: "En realidad, toda situación, en tanto que

ella es, es un múltiple compuesto de una infinitud de elementos, de los cuales cada uno e s

a su vez un m últiple, considerados en su s imple pertenencia a una situación".



Hecho humano

año

Segmento causal

Condicionantes

externos

I) Sistema

político.

2 )

Sistema económico.

3 )

Sociología.

Autorfa •

Condicionantes

internos

/) Lo ps 'cológico.

2 )

Lo económico.

3 )

Lo social.

84



5

jo y la desprotección social, y hasta del médico de una empresa

importante, pero que le restringe material para obtener el máximo

de be neficio, etcétera.

En definitiva, la teoría del segme nto causal puede servir para

que, a través de un análisis científico serio con ayuda interdisci-

plinaria, la relación de causalidad se adecue un poco m ás al mundo

real y se aleje de la construcción abstracta del dere cho tal como

actualmente se realiza; tal vez así se de mues tre que los con dicio-

nantes ope raron de tal forma que e l colectivero no es ni autor ni

responsable, s ino simplemente un instrumento (como e l mismo ve-

hículo) de los grupos de interés económicos (las empresas), que

son los que por estas razones deben absorber la reparación del

daño.

Es decir, descorramos el velo —como dice De Ángel Yágüez"—

y lleguemos a la verdadera relación de causalidad, por más com-

pleja y dolorosa que sea.

§ 28.

CONCAUSAS Y CAUSAS EXCLUYENTES.

El estudio del

segmento causal puede llevarnos a determinar que junto con la cau-

sa humana, a la cual pretendemos atribuir el daño, existen otros

condicionantes que también pueden tener la categoría de causa

o concausa, introducidas por un tercero, o po r la propia víctima o

por la naturaleza.

Veámoslo con un ejemplo: una persona ha sufrido un daño co-

mo conse cuencia de una intervención quirúrgica (conducta huma-

na); podríamos con cluir que en el daño también pudo haber inci-

dido, con carácter de concausa, la conducta del propio paciente,

que dem oró la ingestión del remed io impuesto o dejó de hacer re-

poso antes de lo indicado; podríamos también suponer que un mé-

dico de guardia (distinto del que efectuó la operación) recetó equi-

vocadamente un m edicamento o su dosis, etcétera.

Este nue vo condicionante puede ser que adquiera la ca l idad

de concausa en la formulación del consecuente o daño, incluso con

diferentes intensidades, que deben me dirse. Es decir que en el fe-

nóm eno d e la concausa existe la pos ibil idad de atribuir el daño a

más de una causa, de tal forma que el resultado es la convergen cia

de am bas, en la misma o distinta proporción.

52 De Ángel Yágüez,

Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil,

p . 97 .

Si se trata de dos personas diferentes —el m édico que operó y

el de guardia— habrá coautoría. En cambio, en la causa excluyen-

te el estud io revelará que existe una s ituación por la cual la inci-

dencia del acto hum ano ha sido n eutralizada por otra causa. Así,

por ejemplo, cuando el deceso se produce después del acto quirúr-

gico realizado como último recurso en un paciente accidentado o

terminal, precisamente dicha causa (el accidente o la patología) re-

sultará excluyente e n la consecuen cia (mue rte de la persona); o si

durante la operación se produjera un h echo imprevisto e inevitable

(p.ej., un terremoto) que impida continuar con la operación, la im-

posibil ite o la torne extremadam ente dificultosa. También qued a

neutralizado el acto humano cuando el damnificado por el daño

intenta suicidarse.

Como ve mos la causa excluyente (en la víctima, un tercero o

la propia naturaleza) incide de tal manera que desplaza a la con-

ducta humana e n la conformación de la autoría.

De esta forma, damos por con cluida la primera fase de la re-

paración de daños, la de los eleme ntos comune s estructurales bá-

sicos, sin cuya verificación es imposible continuar en el acceso a

la reparación del daño.

Causalidad adecuada

Autoría

Concausas

Causas excluyentes

De lo expuesto, en cuanto a los elementos comunes de la teo-

ría general de la reparación de d años podem os efectuar el s iguiente

diagrama sintético:



86

E O R Í A


Elementos comunes de la teoría general

de la reparación de daños

Primera etapa

ausas de exclusión

1) Hecho humano Caso fortuito (arts . 513 y 5 14)

2 ) Daño

Daño no reparable (categoría ideológica)

Situaciones que obstan a la relación de causali-

3) Relación de causalidad

I> dad (v.gr., fuerza mayor; hecho del Estado o

de tercero que no deba responder)

Autoría { Real

Presunta

Prosecución a la segunda etapa

CAPÍTULO III

E L E M E N T O S E S P E C Í F I C O S D E L A S D I S T I N TA S

VÍA S DE A C C ESO A LA R EPA R A C IÓN

D E L D A Ñ O

§ 29. INTRODUCCIÓN. —La

verificación de la existencia de

los elementos comunes definidos en la etapa anterior (hecho hu-

mano, daño y relación de causalidad) nos habilita para iniciar esta

segunda e tapa o fase, en el camino a la reparación del daño.

Nos encontraremos en el la con las distintas vías de acceso pa-

ra materializar la reparación, consistente en la restitución e n es pe-

cie o la indemnización sustitutiva o, en determinadas circunstan-

cias, una combinación de ambas.

En esta nueva etapa, a los e lementos comunes se adicionan

los espec íficos en cada vía, sin perjuicio de que alguno s de ellos

puedan se r comune s a dichas vías o caminos alternativos.

Lo determinante de estos elem entos es, en realidad, lo que se

denomina el factor de atribución,

que es concretamente lo que

en un momento histórico y en una sociedad determinada, el orden

jurídico sindica como la circunstancia o situación por la cual un

sujeto de derecho debe asumir la reparación del daño.

Esta decisión en la conformación de los factores de atribu-

ción, es decir, su restricción o ampliación, depende de una disputa

ideológica, producto de la contradicción que venimos señalando

en toda esta tem ática: por un lado, las emp resas, el poder econó -

mico, tratando de restringir los factores, y por otro las personas,

los consumidores, ampliándolos para una mayor protección de sus

derechos, y el Estado, arbitrando o en connivencia con alguno de

los sectores e n pugna (p.ej. , cuando el Poder Ejecutivo vetó los

arts. 13 y 40 de la ley 24.240 que imponían la responsabilidad so-

Impedimento de proseguir

hacia la segunda etapa



88

EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S

LEMENTOS ESPECÍFICOS

9

lidaria y objetiva de la cadena de producción, circulación, distri-

bución y comercialización de bienes y servicios)'.

Señalamos en el § 5 que el Código Civil de Vélez Sársfield

respondió en este sentido a los principios de la Revolución Fran-

cesa, expresados en el Código de Napoleón, estructurando el sis-

tema de responsabilidad civil en el factor subjetivo, que se funda-

menta esencialmente en la idea de sanción económica al agente

dañador; de esta forma hay una re stricción en los factores de atri-

bución, pues se leg isla mirando al daño con la óptica social de pe-

nalizar al agente dañador, es decir, al que transgrede el orden ins-

taurado, y fundamentalmente con u n sentido patrimonialista.

La reforma de 1968 cambió ese vértice, ampliando los facto-

res de atribución para colocar el acento en la facilitación de la re-

paración del daño, pues consideraba a éste y al dañado como si-

tuaciones sociales críticas, a las que el sistema debía dar una

respuesta más solidaria, equitativa y justa.

§ 30. METODOLOGÍA.

— Des arrollaremos algunas de las situa-

ciones por las que hoy se accede a la reparación del daño, pues a

pesar del t iempo transcurrido desde la reforma no po dríamos hacer

una lista taxativa de las nuevas vías de acceso a la reparación, ya

que los factores incorporados son abiertos, de tal forma que la doc-

trina y la jurisprudencia han ido constantemente elaborando n uevas

posibilidades, conformando una tende ncia progresista en la defen-

sa y protección del hombre.

A LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD

SU B JE T I VA O F A C T OR SU B JE T I VO

DE A T R I B U C IÓN

§ 31. CARACTERIZACIÓN.

—

Los e lementos espec íf icos de es-

ta vía de la reparación del daño, si bien siguen siendo los mismos

estructurados en el Código de Vélez Sársfield, se han modificado

o adaptado a las nuevas circunstancias; por ejemplo, al antiguo

concepto de ilicitud

hoy lo denominamos antijuridicidad, y no es

sólo un cambio terminológico, sino también profundamente con-

ceptual.

1 Ghersi,

Conceptos de responsabilidad civil,

p. 175.

Los tres elem entos configurativos de esta vía subjetiva son: la

antijuridicidad,

la imputabilidad

y la culpabilidad,

que analizare-

mos seguidamente .

1 ANTIJURIDICIDAD

§ 32.

CONCEPTO.

—

Tal vez sea este elemento el que más ha

evolucionado y el más difícil de analizar, pues es el que más con-

tradicciones ha tenido y más em bates ha recibido desde la realidad

y desde otras disciplinas.

Para tratar de definir la antijuridicidad hemos elegido el ca-

mino inverso, esto es, avanzar en la descripción, delimitación, con-

formación de lo que es la juridicidad o, expresado en otras pala-

bras, el derecho, y no porque ello resulte más sencillo, sino porque

metodológicamante empe zar por un ámbito positivo de desarrollo

de valores torna la tarea científicamente más adecuada, y más re-

confortante y atractiva, pues estamos "axiologizando" la tem ática.

En es te sentido, como p unto inicial, es valioso citar un párrafo

de von Feuerbach: "La unión de la voluntad y de la energía de los

individuos proporciona el fundamento de la sociedad civil para ga-

rantizar a todos la libertad recíproca. Un Estado es una sociedad

civil organizada constitucionalmente mediante el sometimiento a

una voluntad común, siendo su principal objetivo la creación de la

condición jurídica, es decir, la existencia conjunta de los hom-

bres conforme a las leyes del derecho"2.

Podemos extraer las ideas base de este párrafo, que segura-

mante constituirán un eslabón importante en nuestro estudio: con-

fluencia de voluntades para constituir la gobernabilidad del siste-

ma; necesidad de la existencia del Estado y que éste y las personas

se desenvuelvan conforme a la condición jurídica, es decir, el Es-

tado de de recho y con un objetivo axiológicamente prioritario: ga-

rantizar la libertad del ser humano en convivencia.

Está claro que el derecho es aquella condición jurídica y que

su finalidad es preservar al hombre en convivencia y libertad.

Además surge también límpidamente que aquella condición

jurídica es el producto de la concurrencia de las voluntades (el

contrato social de Rousseau), que delegan en el Estado el dictado

y la ejecución de aquel derecho.

2 Von Feuerbach,

Tratado de derecho penal común vigente en Alemania,

p. 97.



90


E L E M E N T O S E S P E C ÍF I CO S

1

Es decir que también es de suma importancia determinar quié-

nes conforman el Estado y cómo, pues como señala acertadamente

el sociólogo Miguens3 , es all í donde se dirimen los conflictos so-

ciales que, obviamente, mucho tienen que ver con la juridicidad y

la antijuridicidad.

El Estado imp lica la materialización de l poder, y es precisa-

mente éste el hacedor del derecho como co ndición jurídica.

La importancia entonces estriba en diseñar que ese poder se

distribuya en el Estado, de tal forma que no resulte el apodera-

miento del mismo, prescindiéndose de la voluntad de los hombres

que se asumen com o únicos y excluyentes . De a l l í la trascenden-

cia de la división de p oderes y la distribución de funciones.

Es decir que nuestra l ínea de desarrollo debe abordar primero:

cómo se hace el derecho desde el Estado, lo que implica cómo se

hace la juridicidad y la antijuridicidad.

Este es un primer aspecto, y dejamos momentáneamente sus-

pendida su respue sta para abordar una segunda cuestión también

trascendente: la organización de los e lementos e conómicos en la

sociedad.

Esto último es definido por el econom ista Snavel como

siste-

ma económico,

y denota simplemente cómo resolver los problemas

económicos básicos en una so ciedad'.

En cambio, para algunos sociólogos, todo se sintetiza en

"cómo se gana la vida cada uno y qué es posible hacer con lo que

se obtiene".

En ambos casos el punto en común es la imprescindibil idad

de lo e conómico e n la vida individual y social, y las vinculaciones

que tiene con la condición jurídica y el poder.

Nuestro sistema económico es, sin duda, el asumido por la

Constitución nacional —como norma básica fundacional—, y en este

sentido está adherido al sistema de economía capitalista de acu-

mulación privada (sin que esto signifique de sconocer m atices y di-

3 Miguens, Política sin pueblo,

p . 27 .

4

Snavel,

Teoría de los sistemas económicos,

p. 17. Dice este autor: "El término

sistema económico denota la manera de resolver los problemas económicos básicos de una

sociedad en particular. Estos problemas comunes, expuestos con sencillez, incluyen:

I)

¿qué productos se deberán producir y qué cantidad de cada uno?; 2) ¿qué técnicas de pro-

ducción deberán emplearse?; 3) ¿quién debe hacer qué trabajo?; 4) ¿cómo deberá distri-

buirse la producción total?: 5) ¿cómo deberán determinarse las tasas de ahorro e inversión?".

3 Hicks, La estructura social,

p . 22 .

ferencias de fases o en tre Estados en distinto nivel de dasarrollo,

etcétera).

Su rasgo dominante es la apropiación privada de bienes, lo

que pos iciona al individuo de determinada mane ra en la sociedad

y fija sus vinculaciones con el po der formal y real en esa com uni-

dad —como interacción— y con el E stado.

Trataremos ahora de unir ambos aspectos, que nos parecen los

dominantes: a través de la condición jurídica (el derecho) el Estado

debe entonce s tratar de asegurar la libertad en conviven cia, el ac-

ceso a los bienes y servicios y su preservación.

Por cons iguiente, la antijuridicidad apriorísticame nte pasará

por verificarse en algunas de las situaciones en que se transgrede

la condición jurídica que asegura y preserva a la persona en su

l ibertad o en su propiedad.

Expuesta en síntesis nuestra l ínea de pensam iento, abordare-

mos ahora el tem a del derecho com o conformación de la juridici-

dad, antijuridicidad y las causas de justificación.

§ 33.

EL DERECHO COMO CONDICIÓN JURÍDICA.

La primera

advertencia que debemos formular es que para trazar mínimamente

un esbozo del derecho hay que aludir a dos órdenes: el

externo (la

comunidad internacional, p.ej., el Pacto de San José de Costa Rica)

y el

interno.

a)

ORDEN EXTERNO.

La comunidad internacional está com-

puesta de Estados nacionales, regida por estatutos supranacionales

(ONU, FMI) y regionales (OEA), que en su conjunto constituyen

un determinado orden internaciona16.

Este orden internacional está edificado sobre la base del re-

conocimiento de de rechos y el cumplimiento de obligaciones que

los Estados deben asumir entre s í , con la intención de m anteneruna co nvivencia pacífica.

Existen en e l contexto mundial diferencias sustanciales entre

los Estados superdesarrollados (Japón, Estados Unidos de Améri-

ca, Alem ania), los desarrollados (Italia, Francia, Esp aña, Austria),

los subdesarrollados (Argentina, Brasil, Uruguay) y los de mera

subsistencia (algunos Estados africanos), lo cual determina un po-

der de impo sición desigual.

6

Ghersi,


p. 9.



92



3

Lo que queremos remarcar con esta última acotación es la

existencia de bloques he gemónicos, que por distintas vías (instru-

mentos económicos, préstamos de organismos m onetarios interna-

cionales, ejércitos con avanzada tecnología, etc.) se arrogan el de-

recho de custodios de ese orden internacional y hasta llegan a

realizar incursiones en países (caso de los Estados Unidos de Amé-

rica en Panamá, para destituir al presidente No riega, so pretexto

de combatir el narcotráfico internacional). En otras oportunidades

se han empleado métodos m ás suti les, protegiendo intereses de sus

connacionales con pre siones políticas, no otorgando créditos, o so-

l icitando determ inados ajustes económ icos.

b)

ORDEN

INTERNO.

En la estructuración del orden jurídico in-

terno de los países miem bros de la comunidad internacional podemos

decir que interviene u na norma fundam ental (la constitución o carta

magna) que establece un reconocimiento explícito de derechos y

garantías para sus habitantes, y las correspondientes obligaciones.

De ahí derivan normas de segundo orden como, por ejemplo,

los códigos civil , come rcial y dem ás leyes nacionales sancionadas

por el Poder Legislativo, y en una tercera l ínea los decretos presi-denciales, resoluciones ministeriales, edictos municipales, depen-

diendo todo el lo del sistema de gobierno existente en cada E stado.

También derivará del tipo de orden interno de cada país el que

se adopte e n sus provincias o Estados e incluso en sus municipios.

Se conforma así un a estructura formal a la cual están some ti-

dos todos los habitantes de cada E stado o provincia.

Sin embargo, a sem ejanza del orden internacional, en lo in-

terno existen ciertos grupos de poder, de distinto origen (económi-

co, cultural, tecnológico) que presionan constantemente para que

las leyes favorezcan sus intereses' .

La primera conclusión que podemos extraer para ir delineando

nuestro concepto de derecho , es que éste surge como una necesi-

dad de preservación de los seres humanos, pero es una consecuen-

cia de la disputa de grupos de interés o de p oder que rep resentan

sectores o estratos, con la finalidad de establecer un orden que ase-

gure una favorable co nvivencia pacífica.

En este sentido, entonces, el derecho posee un plano normo-

lógico, que quien mejor lo ha definido es Kelsen : "El derecho es

7

Aspiazu - Basualdo - Khavise,

El nuevo poder económico en la Argentina de los

años

80 , p . 123 .

solamente un sistema de normas, dictado acorde con un determinado

procedimiento o modo particular de su e xistencia (validez) y refe-

renciado a los seres humanos me diante un juicio de imputación".

En e stas características está la razón de ser de c ualquier sis-

tema de derecho p ositivo: la validez, los destinatarios-portadores,

o usuarios, y el juicio de imp utación.

En cuan to a la validez, se trata de establecer la razón de se r,

el origen o fundamento de las normas. D os son las cuestiones bá-

sicas: la relación de con tenido y forma (o procedim iento) con la

norma fundame ntal y la competencia del órgano que legisla.

Kelsen se ñala la der ivación y el encadenam iento de las nor-

mas, conocido como de

formación piramidal,

donde e l vértice está

representado por la norm a fundante, es de cir, aquella que está fue-

ra del sistema, cuya razón de ser última puede ser de diverso ori-

gen, según la ideología que se profese, a partir de la cual se deriva

la norma fundame ntal (constitución) y las subsiguientes para cada

sistema jurídico.

De esta manera, cada norma dictada debe guardar una corre-

lación jerárquica de forma y de con tenido con la anterior; con el lo

se asegu ra la constitucionalidad del sistema.

En este o rden de ideas, nuestra Constitución nacional, en su

art. 14 consagra el derecho a la propiedad privada, y en el 17 de-

clara su inviolabilidad; a su turno, el Código Civil regula en el art.

25 03 los dis t intos me dios de acceso a el la (dominio, uso, habita-

ción, etc.), previendo tamb ién un sistema de reparación de daños

y perjuicios por la destrucción o de terioro de las cosas. Siguiendo

este criterio se dictó una ley especial de expropiación (21.499),

donde se prevé la indemn ización para los supuestos en que la co-

munidad considere de util idad pública privar de la propiedad a al-

gún h abitante.

El Código Penal contiene distintas tipologías delictivas (hur-

to, robo, estafa), respecto a la privación o agresión al derecho de

propiedad privada.

Con m enor rango, los edictos municipales también regulan el

ejercicio del de recho de propiedad, asegurando, entre otros, los de-

rechos de vecindad.

8 Kelsen, Teoría pura del derecho,

p. 77 ; allí sostiene lo siguiente: "Llamamos no r-

ma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción y norma se-

cundaria a la que prescribe la conducta que pe rmite evitar la sanción".



9 4


No cabe duda de que este e ncadenamiento normativo va en-

contrando su razón de ser, de forma y contenido en la norma inme-

diata superior. En lo atinente a la compe tencia del órgano que le-

gisla (dicta la normativa), debemos convalidar el origen de su pode r.

Nuestra norma suprema, la Constitución nacional, dispone la

facultad legislativa del Congreso (o delegada) y la propia de las

distintas provincias (art. 31, Const. nacional, complem entado po r

los arts. 75 y 12 6). Dentro de la organización provincial, a su vez,

existe cierta delegación hacia los mun icipios y "facultad de legis-

lar" en los distintos organismos que , por razones de m ejor ejerci-

cio en sus funciones, necesiten establecer reglas de procedimiento.

En síntesis, el ordenam iento jurídico es el conjunto total de las

normas emitidas por quien, originaria o delegadamente, tiene la

facultad de dictarlas. Claro está que ade más de lo expues to, que-

da como u n capítulo muy importante lo referido a la facultad de-

legada en las personas jurídicas (físicas o ideales) para elaborar

las leyes particulares que reglamenten sus actividades concretas

(arts. 1137 , 1197, 164 8 y ss., Cód. Civil).

En e l s iguiente cuadro veremos este proceso en un s istema

jurídico como e l nuestro.

Constitución de la Nación Argentina

,

Contenido

rocedimiento

(propiedad privada)

Const . nacional, Cap. V)

Norma general

Código Civil

Contenido

rocedimiento

ompetencia del órgano

—

Derechos disponibles

Autonomía de la

Derivada: particulares

—

Leyes de orden público

oluntad (art. 1137)

,

Norma especial

(art. 1197)

Contratos

•

Compraventa

onación

ocación

epósito

ELEMENTOS

ESPECÍFICOS

5

El otro plano de mayor trascendencia es el

axiológico.

La expresión "derecho justo" proviene del fi lósofo Stammler

en 1902 , y es el punto de partida de un excelente de sarrollo reali-

zado por Larenz, quien fundamenta la necesidad de com plementar

el esquema norm ológico —estrictamente formal— de Ke lsen, con

una concepción ética y moral que transforma el de recho, de un sis-

tema de no rmas en un proce so social de justicia.

La incorporación de estos e lementos axiológicos y deontoló-

gicos perm iten convalidar, como de cía Stammler, la legitimación

interna del sistema.

En nuestro ordenamiento jurídico son una muestra de aquellos

principios el art. 953 del Cód. Civil , que se refiere concretame nte

a la conciencia —materializado en la frase "moral y buenas costum-

bres"— , o el art. 954 que al delinear la lesión subjetiva-objetiva,

demanda una ética económica.

Estamos, pues, en prese ncia de una cuestión trascendental en

la formulación del derecho, pues implica introducir una idea fina-

lista para el ordenam iento jurídico y transformar así el proceso de

una concepción lógica en una deontológica.

De esta forma, el derecho no vale por sí, sino como herra-

mienta gene radora de justicia, lo cual implica convivencia con paz

social; por ello, el recono cimiento de la posibil idad de come rcia-

lización privada de bienes y servicios no es en sí mismo un fin,

sino una forma de s atisfacer esa nece sidad en la comunidad.

En este orden de ideas se justifica que ante una situación de

abusos se intervenga en el m ercado o se dicten normas protectoras

de los con sumidores (p.ej . , Código del Consum idor brasileño).

Un proceso m uy interesante es el que ha acaecido con la equi-

dad en el derecho inglés. En los inicios, la petición en justicia

estaba som etida a normas mu y estrictas, por lo cual ciertas situa-

ciones de d año quedaban insatisfechas. Para solucionar el incon-

veniente se recurrió al pedido de justicia ante el rey, quien no tenía

la obligación de someterse a las reglas jurídicas, sino que podía

fallar basándose en la equidad o simpleme nte en con ciencia; pau-

latinamente fue ganando esp acio esta forma de resolver todo tipo

de cuestiones, y hoy la equidad ha teñido todo el ordenamiento

jurídico inglés, quedando incorporada al sistema legal (Rubinstein).

Es cierto que se pue de argume ntar que existirán tantas ideas

de ética y moral como individuos integren la comunidad; sin em-

bargo, la tendencia es objetivar estos conceptos a partir de lo que

Competencia del órgano

Originaria:

Poder

Legislat ivo

Derivada:

direcciones

generales (DGI)



96


ELEMENTOS ESPECÍFICOS

97

podríamos denom inar el plano medio, al cual Mosset Iturraspe ca-

l if ica como "determinados e stándares so cia les m edios", que por

supuesto evolucionan y se transforman, y al ser representativos del

modo de comportamiento del hombre com ún se constituyen en mo-

delo para la sociedad toda (el consumidor, el em presario, etcétera).

Esta objetivación de los conce ptos axiológicos y deontológi-

cos le es útil al legislador y al magistrado, que van mo dulando elderecho —como norma formal— conforme a esta tendencia ética y

moral, introduciendo así la justicia.

Con justeza y claridad lo sostiene Jiménez de Asúa: "Los kel-

senianos afirman que el fin no pertenece al derecho, cuyo conte-

nido es la política. El fin lo de terminará ésta o la so ciología, pero

no las leyes. A nuestro entender, la dogmática jurídica no puede

quedar des nuda de finalidad, y nuestro derecho.. . tiene carácter fi-

nalista. En efecto, el derecho, pues que se ocupa de conductas,

no puede menos de tener un f in. El Estado debe recoger y enfo-

car, teleológicamente, todos los intereses que constituyen la cultu-

ra, dirigiéndolos al fin de la vida"9.

En suma, el derecho es normología en lo formal y axiología

en su contenido y, como dice Mayer, ambos son p roductos cultu-

rales, pues el mismo derecho lo es y es también ideología, porque

es el resultado de una contradicción de intereses, donde el poder

de los grupos e individuos coacciona al Estado para que los favo-

rezca o proteja.

Si el Estado es un verdadero árbitro (con ditribución de fun-

ciones y equilibrio de poder interno) la convivencia en paz es e l

resultado de un a condición jurídica justa; en cam bio, si el Estado

es connivente con los grupos de poder, la convivencia no es pací-

fica, pues se logra por dominación.

§ 34.

LA ANTIJURIDICIDAD COMO CRISIS DE LA JURIDICIDAD.

—

El art. 1066 del Cód. Civil establece:

Ningún acto voluntario ten-

drá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por

las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a nin-

9

Jiménez de Asúa,

La ley y el delito, p.

265. El antijurídico es una expresión des-

probadora que req uiere esclarecimiento a fondo, porque tanto lo justo como lo injusto han

sido enturbiados por pretendidas exigencias de moral y de política. El desprecio que tu-

vieron los posit ivistas por el derecho hizo que esta piedra angular de todo edificio de dog-

mática punitiva haya quedado sin pulimiento en los países que bebieron sabiduría jurídica

en fuentes italianas.

gún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código,

si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto .

No cabe ninguna duda de que se trata de una norma compleja

sobre la cual resulta impos ible brindar una explicación simplista.

Tanto el primer concepto — el de

acto voluntario—,

sobre el

cual ya hemos expuesto nuestra opinión y sobre el que tendrem os

que volver, com o la delimitación m aterial del ordenam iento jurí-

dico y todo lo referido a la sanción, son temas que requieren sum a

atención.

Los presupue stos necesarios para la antijuridicidadi° están cons-

tituidos por la existencia de un a persona jurídica y de un ordena-

miento, de tal forma que de la relación entre ambos surja el con-

cepto como juicio valorativo del observador.

Sin embargo, esto que parece sencillo a simple vista, es la

conclusión de siglos de estudios y disputas, muchas de las cuales

aún no se han acallado. Es necesario, entonces, ahondar el estu-

dio de la antijuridicidad com o conce pto jurídico, determinar si es

formal o material y, en segundo lugar, si el antijurídico necesita

constituir una violación a un derecho subjetivo.

Respecto de la pr imera cuestión, ya hemos adelantado algo

al señalar que el orden amiento jurídico es un todo coherente . De

tal forma, será necesario determ inar no sólo si existe conflicto en-

tre la conducta y el ordenamiento jurídico (o, en el vocabulario

kelseniano, adecuación al descripto por la ley), sino que, adem ás,

no se ade cue a alguna de las permisiones que adm iten la posibili-

dad de incumplir la norma e n cuestión.

La tarea no es sim ple y nos l leva a determinar si estas

normas

permisivas

que establecen causas de justificación o son exime ntes

de la antijuridicidad, son producto de un a elaboración formal por

el cuerpo legal , o si , materialmente, por una causa de justificación,

una de terminada conducta no resulta anti jurídica.

El tema, por demás interesante, nos recuerda lo que K ant se-

ñala con m agistral claridad: "Todo de recho, en el sentido estricto

(ius strictum),

va acomp añado de la facultad de obligar". Y agre-

lo Tale, El concepto de antijuridicidad, ED,

111-899; dice este autor: "Obse rvamos

tres géneros de cosas que han re cibido la denominación de derecho, a saber: I)

cierta reali-

dad que consiste en una conducta que de ser de cierto modo, o en una situación o estado

de cosas; II)

ciertas normas (que pretenden regular conductas o situaciones mencionadas en

I), y III) la facultad que alguien tiene de exigir cierta conducta de otro o de exigir la

realización, la puesta en existencia de determinada situación referida en l .

7. Ghersi,

Teoría.



98



9

ga: "Este pretendido derecho consiste en la facultad moral de de-

fender mi vida.., no tratamos aquí del agresor injusto que atente a

mi vida.., del que me defiendo matándole

(ius inculpatce tutelce) ...

sino que se trata de la violencia lícita contra el que la ha usado

conmigo, lo cual es prohibido por el derecho positivo. Claro está

que esta facultad no debe considerarse objetivamente, según el

mandato de una ley, sino sólo en sentido subjetivo... En efecto:

no puede haber ninguna ley penal que condene a muerte a aquel

que, naufragando con otro y corriendo el mismo peligro de perder

la vida, lo rechaza apoderándose de la tabla, con cuyo auxilio hu-

biera podido salvarse... semejante ley penal no tendría fuerza al-

guna represiva: porque la amenaza de un mal todavía inseguro (la

muerte por sentencia del juez) no puede igualar al temor de un mal

seguro (perecer ahogado)... Por consiguiente, el hecho de conser-

vación mediante violencia, no debe ser considerado como inocente

(inculpable), es cierto, sino únicamente como incastigable (impu-

nible)"".

No cabe duda de que esta afirmación es por demás explicativa.

Ya expuesta también nuestra postura, podemos esbozar un concep-

to primario —no acabado— de la antijuridicidad: lo antijurídico se

da cuando una conducta violatoria del ordenamiento jurídico no

encuentra en él o en su contexto valorativo una causa de justifi-

cación.

Numerosos son los ejemplos existentes en nuestro ordena-

miento jurídico, así como la constante aplicación que de este con-

cepto hacen nuestros tribunales.

Cabe, por último, determinar si es condición para la existencia

de lo antijurídico el hecho de que se viole un derecho subjetivo o,

por el contrario, basta con que se viole "el interés tutelado por la

ley" (derecho objetivo).

Es claro que cuando se viola un derecho subjetivo se está ha-

ciendo lo propio con el objetivo (p.ej., el caso del secuestro extor-

sivo). Pero también Orgaz ha sostenido la idea —con la que coin-

cidimos— de que puede existir el antijurídico con la sola violación

del fin de la ley, sin que ello implique la violación de un derecho

de otro. Tal es el caso del exceso de velocidad en una ruta.

Podemos concluir nuestra exposición con un concepto más

elaborado de lo antijurídico, definiéndolo como la conducta (acti-

ondements de la metaphysique des moeurs,

p. 137.

vidad: acción u omisión) de una persona jurídica (sustrato) que ob-

jetivamente contraría el interés tutelado por el ordenamiento jurí-

dico (resultado), entendiendo por tal al conjunto de normas en

unidad y con coherente aplicación del juego de prohibiciones y

permisiones.

§ 35.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA ANTIJURÍDI-

CA. —

No podríamos concluir el concepto de antijuridicidad sin

hacer alusión a las causas de justificación o, como otros las de-

nominan, las "eximentes".

Hemos defendido la juridicidad y su contrario como "elemen-

tos objetivos" calificantes de la conducta humana. Pero ello

apunta sólo a la primera etapa de análisis, que luego debe comple-

tarse con estas causas que revertirían la evaluación del elemento

negativo (como contrapartida del conflicto entre la conducta y el

ordenamiento).

Al quedar comprendida la conducta analizada en este doble

juego —por un lado, el conflicto con el ordenamiento y, por el otro,

su encuadre como "actitud justificada por razones de orden supe-

rior", valorativamente hablando—, no adquiere el carácter de anti-

jurídica.

Hay dos temas de complejo tratamiento acerca de los cuales

brindaremos algunas pautas, ya que su estudio completo demanda-

ría gran extensión: uno de orden metodológico-sistemático que

apunta a clasificar o enumerar las distintas causas de justificación

en concreto, y otro, que tal vez excede el campo de lo jurídico y

linda con lo filosófico, versa sobre la posibilidad de extender estas

causas invalidantes de la antijuridicidad a las "pautas culturales".

a)

ENUNCIACIÓN.

No pretendemos desarrollar acabadamente

cada una de ellas. Muy por el contrario, y de acuerdo con lo ex-

presado más arriba, nos limitaremos a enunciarlas, brindando un

concepto global y señalando algunas inquietudes al respecto.

Son tipos básicos: los actos ejecutados en cumplimiento de un

deber o en el ejercicio legítimo de un derecho; la legítima defensa;

el estado de necesidad en su doble aspecto, por colisión de bienes o

deberes; el consentimiento del damnificado y las lesiones deportivas.

Si bien todas ellas reúnen la característica común de justificar

la conducta que en un primer análisis es antijurídica, no todas tie-

nen el mismo tratamiento a los efectos de la teoría de la reparación

de daños. Existen algunas causas que si bien hacen posible la re-



100



01

paración por vía de respons abilidad subjetiva, conducen a e se fin

por otra vía. Tal el caso del "estado d e neces idad", en el cual se

obtiene una rep aración por vía de la equidad.

Lo que particularmente n os interesa como eleme nto de análi-

sis para el art. 907 e s que p uede darse cualquiera de las dos situa-

ciones (la de juridicidad o antijuridicidad de la conducta), pues

aquí se efec túa una evaluación objetiva. Sólo analizaremos la si-

tuación derivada de la conducta antijurídica.

b) LAS CAUSAS

DE JUSTIFICACIÓN

EN EL DERECHO PENAL.

Se trata

de un tema no explorado en el derecho civil. Al respecto puede

resultar de utilidad lo expuesto en la esfera del derecho pen al por

Mayer y Jiménez de Asúa.

El iniciador del tema ha sido von Liszt, con la famosa idea

de la justificación por impe rio del fin reconocido por e l Estado.

Le siguió Me zger con las "causas de justificación supralegales", y

por último, en esa evo lución, aparecen M ayer y Jiménez de Asúa.

Mayer, con su claridad habitual, plantea la posibil idad de ana-

l izar la conducta no ya e n el ámb ito positivo-normativo, sino a la

luz de la "pauta de cultura" y con adecuación a lo "justo" para

ella, de tal forma que el acto ha resultado conforme a d erecho y

no contra él.

Jiménez de Asúa" señala que a la luz de lo expues to por Ma-

yer, debe hacerse una "evaluación estimativa de intereses", ya que

la antijuridicidad es un "conce pto valorativo", y de esta forma se

interpreta de un "modo teleo lógico y progresivo" el concepto de

delito.

C

ADAPTACIÓN AL DERECHO CIVIL.

La antijuridicidad es un jui-

cio normológico de valor, y que debe ser analizado no sólo a la

luz del choque producido entre la conducta y el "deber" impue sto

por el ordenamiento jurídico, sino también en consideración al

"valor cultural protegido", aun cuando no surja expresam ente de

ese mism o derecho, de tal forma que la conducta adjetivada como

en "situación de juridicidad" coincida con la idea de lo "social-

men te justo" para ese lugar y para ese tiempo .

Tal la redacción de los arts . 25 13 y 25 14 del Cód. Civil , que

privilegia un valor teleológico del derecho de propiedad, que ex-

cede el marco del derecho p rivado.

12 Jiménez de Asila, La ley y el delito, p. 403, y ejemplo citado.

Derechos disponibles por los part icu-

lares

Derechos res ervados para sí por la so-

ciedad en el Estado

Derechos supranacionales de la comu-

nidad internacional

Antijuridicidad

2 I M P U T A B I L I D A D

§ 36.

INTRODUCCIÓN.

—El

art. 897 del Cód. Civil establece

que

los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los he-

chos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento,

intención y libertad ; a

lo que añade el art. 913 la necesidad de

una m anifestación exterior.

Se infiere de estas normas que los eleme ntos jurídicos inter-

nos son el

discernimiento,

la

intención

y la

libertad,

y que el ele-

mento externo e s la manifestación como

resultado.

La diferencia entre los tres primeros y el último — la manifes-

tación— estriba en que éste es común a los actos voluntarios e in-

voluntarios; los primeros, en cambio, sirven precisamente para es -

tablecer la diferencia jurídico-conceptual entre am bas hipótesis.

A partir de la lectura de ambos artículos se advierte que el

primero (art. 897) da lugar a ciertos problem as de interpretación,

mientras que la segunda norma sólo tiene com o objeto distinguir

los "hechos reales" de los "irreales".

§ 37.

MATERIALIZACIÓN O EXTERNALIZACIÓN SENSITIVA.

—

El

art. 913 ha tenido su fuen te en el art. 445 del Proyecto de Freitas,

que decía: "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario: /°) sin

un acto exterior por el cual la voluntad se manifiesta; 2°) sin que

los agentes hayan p racticado con discernimiento, intención y li-

bertad".

En la nota, el jurista brasileño señala que "sin el elemento

material y aunque exista el moral [o elem ento interno, en nue stra

Crisis del sistema

de prevención

Violación del orden

formal y axiológico

Producto histogeográfico cultural

Jurid cidad

Sindicalista de justificación

de eximición



1 0 2



0 3

terminología] hay puramente un hecho interior que nadie puede co-

nocer, mientras no se traduzca en signos sensibles".

Vélez Sársfield, a su vez, come nta en la nota a la Sección II

del Libro II, siguiendo a O rtolan, que "hecho', que por su etimo-

logía supondría una acción del hombre [y no califica], se toma en

el lenguaje jur ídico en su sentido más am pl io, como des ignando

un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percep-

ciones,.. . de la misma mane ra que el derecho, por su poder de abs-

tracción crea p ersonas.. . así a veces l lega hasta crear hechos ima-

ginarios que no tienen realidad ninguna".

§ 38.

ELEMENTOS INTERNOS QUE PRODUCEN EL PROCESO SISTE-

MÁTICO DEL ACTO.

El hecho jurídico humano real es, como hemos

visto, susceptible de una subdivisión no relacionada con el elemen-

to externo y qu e hace refere ncia a la "inexistencia del proceso in-

terno" o a su "de ficiente desarrollo", lo cual da lugar a una acti-

vidad "ingobernada o hecho o comportamiento".

En cambio, cuando el proceso interno se d esarrolla en su to-

talidad o en la proporción mínima indispensable para poder decir

que se trata de un "proceso gobernado", nos encontramos frente al

"acto o conducta".

Una vez establecidos los fundamentos de nue stro estudio, de-

,

bemos analizar los tres elementos internos del proceso a fin de

establecer conceptualmente las diferencias jurídicas entre ellos y

resolver su integración como proce so programático.

a)

EL DISCERNIMIENTO. Por su claridad y precisión transcribi-

remos la frase inicial de la nota de Freitas al art. 44 5: "Entiendo

por discernimiento de la facultad de conocer en general , la facultad

que sum inistra motivos a la voluntad en todas sus de liberaciones,

y no en particular en relación a un acto practicado por él... El

discernimiento o facultad de conocer constituye la regla general

de nuestra existencia en la plenitud de su des envolvimiento"13.

Pese a la claridad de la frase transcripta, creemos ne cesario

realizar dos acotaciones: cuand o Freitas señala que la facultad de

13

Ver Bunster, La voluntad del acto d elictivo, "Revista de Ciencias Penales", jul.-

dic. de 1950, p. 149; dice este autor: Pertenecen

al agente los actos del enfermo mental

y del niño o los realizados en estado crepuscular hipnótico, como en general todos aquellos

en que participa la conciencia. ., de este mod o se diferencian de los de ausencia del acto o

sin conciencia".

conocer en general constituye una regla de nuestra existencia, de-

bemos tener en cuenta que esa facultad no la ejercita el ser humano

desde el mom ento mismo de nacer , y como consecuencia de el lo

el derecho necesita establecer algún "momento temporal inicial"

para reconocer su ejercicio, independienteme nte del caso particu-

lar de tal o cual sujeto'4.

Ambos temas son sumamente delicados y emitiremos nuestra

opinión con todo respeto por las existentes.

Des de nuestro punto d e vista, la facultad genérica se adquiere

"por absorción cultural" en el más amplio sentido del vocablo.

Por el lo, variará no sólo entre las distintas comunidades, s ino tam -

bién de uno a otro grupo de individuos dentro de una m isma co-

munidad, y aún, en algunos casos, de uno a otro individuo del m is-

mo grupo.

En lo atinente a la segunda cuestión —eminentem ente jurídica—

el legis lador no t iene otro camino que establecer una presunción

iuris et de iure

de esa facultad genérica de co nocer, al igual que

en otras muchas cuestiones del derecho.

El hecho de adquirir discernimiento a p artir de una e dad de-

terminada no d a lugar a ningún tipo de investigación destinada a

establecer es a aptitud, caso en el cual se produciría un caos jurí-

dico.

El art. 921 del Cód. Civil dice:

Los actos serán reputados

hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por

menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; co-

mo también los actos de los dementes que no fuesen practicados

en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier

accidente, están sin uso de razón .

De sde e l punto de vista de la atribuibilidad jurídica' ' , la con-

ducta humana —acción u omisión— pued e ser calificada como reali-

zada con discernimiento a p artir de esa ed ad; éste será el principio

general .

14

Ver Jiménez de Asúa,

El criminalista t. IV, p. 80; allí dice: "La imputabilidad

jurídica se apoya o se funda en lo psicológico, pero sin identificarse con éste: un menor

de diez años, aunque se prue be que psíquicamente e s imputable (por su desarrollo mental)

jurídicamente es inimputable".

15

Dice Carretero: "La capacidad de obrar es la aptitud para realizar por sí mismo

los actos dentro de la relación; lo de adquirir los derechos por actos propios, concep to más

restringido, requiere voluntad o capacidad volit iva"

(La problemática jurídica de los sub-

normales en España,

p. 71).



1 0 4



0 5

Las excepciones serán situaciones que afecten el discerni-

miento (p.ej . , la demencia declarada judicialmente), en cuyo caso

se invierte el principio general y la situación de exce pción serán

los intervalos lúcidos (aunque sigue siendo incapaz —art. 469, Cód.

Civil—); la otra causa de o bstaculización de l discernimiento es la

situación fáctica de perturbación transitoria o accidental.

b)

LA INTENCIÓN.

La caracterización de este elemento como

complementario del discernimiento no ha sido suficientemente ela-

borada. Más aún, en algunos casos ha sido confundido con e l dis-

cernimiento o subsumido en él , con menoscabo d e su importancia

en la estructura del gobierno del acto.

Creemos , con Freitas, que el tema ha sido estudiado con m a-

yor acierto por los e special istas en derecho pe nal; de al l í , entonces,

que se a necesario recurrir a conceptos y teorías elaboradas en ese

ámbito16.

El maestro brasileño, en la nota al art. 44 5 de su Proyecto de

Código Civil , formula enunciaciones y distinciones que merecen

una esp ecial atención por su claridad conceptual.

Freitas comienza señalando, en el primer párrafo, destinado a

la intención: "La distinción e ntre el con ocimiento particular. . . y el

discernimiento en general explica lo que yo entiendo por inten-

ción. El discernimiento aplicado a un acto que se ha practicado,

como ya lo he dicho, lo que yo llamo intención.. , es la tendencia,

dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento".

No caben dudas sobre la claridad de l autor, con quien coinci-

dimos plenam ente, ya que una cosa es la "aptitud abstracta gené-

rica", y otra la "aptitud concreta particular o esp ecífica".

Continúa diciendo Freitas: "Si el acto fue practicado con in-

tención, seguro que el agente ha obrado con discernimiento y por

consiguiente la falta de discernimiento excluye la falta de inten-

ción.. . pero el agente pue de estar en pleno goce de sus facultades

y el acto puede ser practicado sin intención.. , en sus

resultados...

la falta de discernimiento del agente equivale a la falta de in-

tención.. . por cuya razón los criminalistas colocaron en una mis-

ma línea los actos practicados por menore s o locos y los practica-

dos con

ignorancia o error excusable

las bastardillas son nue s-

tras).

Agrega luego: "Esta conjunción de l discernimiento con la in-

tención ha sido tan no civa a la claridad de las ideas, que en la lec-

tura y combinación de lo que se ha escrito sólo se hallarán discor-

dancias y contradicciones... confundir el discernimiento con la

intención es no hacer distinción entre la facultad de cono cer y el

hecho del conocimiento en una hipótesis determinada o ejercicio

de aqu ella facultad".

Creemos que bastan las pocas l íneas transcriptas para conocer

el pensamiento del autor.

Según vimos e n capítulos anteriores, el acto,

como resultado

del accionar del ser humano, es la consecue ncia de una actividad

compleja funcional. Nos referimos al acto (producto ge nérico del

hombre ) en el cual se integran la concepción, la reflexión (o deli-

beración) y la decisión (o resolución). En cambio, cuando algu-

nas de estas funciones se ven afectadas, el producto —aunque n o

menos importante— es el

acto atípico.

Conviene tener en cuenta

que sólo es p osible escindir conceptualmen te, y al solo efecto de

su estudio, estas etapas del proceso.

Sobre esta base, hem os definido la primera etapa como la fi-

nalidad general, constante en el accionar del ser humano. La re-

flexión o la deliberación, en cambio, está estrechamente l igada a

los detalles particulares de la problemática del acto'7.

Es esta línea de pensamiento la que el legislador, atento al

desarrollo de las ciencias en aquel mome nto, tuvo que plasmar ju-

rídicamente.

Cuando Fre itas establece la distinción jurídica entre el d iscer-

nimiento como actitud genérica y la intención como capacidad

concreta, no hace más que reflejar las funciones humanas, tal como

eran conocidas por la ciencia en ese t iempo y en ese e spacio his-

tórico.

Esto es de suma importancia, ya que la producción del acto

como consecuencia de una causa depende de "ambas funciones in-

tegradas necesariamente ", a tal punto que sin concep ción o refle-

16 Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 336, establece la importancia del tema en

7 Ver Larenz,

Derecho civil. Parte general, p. 146, distingue claramente al decir

el tratamiento para el ámbito penal del

actio libera in causa,es decir, la exigencia inelu-

ue "se designa en este caso como d iscernimiento, la capacidad mental común para cono-

dible de que la imputabilidad exista en el m omento del acto, s iempre y cua ndo no exista

er... Carece de capacidad delictiva quien en e l momento de la acción se halle en estado

una causación dolosa o culposa del estado de inimputabilidad.

e inconsciencia o trastorno patológico".



1 0 6



0 7

xión no hay "acto típico", al igual que sin discernimiento o sin

intención no h ay "acto voluntario".

El art. 922 del Cód. Civil establece que

los actos serán re-

putados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ig-

norancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimi-

dación .

Llama la atención la confusión conceptual en que ha incurrido

el codificador, al introducir como factor obs tativo de la intención

a la fuerza o intimidación cuan do lo son de l otro eleme nto: la li-

bertad, y por el contrario —aunq ue luego le de dica un capítulo—

omitió el dolo.

Creemos m ás acertada la redacción del art. 450 del

EsboÇo

de

Freitas, en donde se hace una clara distinción de la temática: "Se-

rán involuntarios habiendo practicado el acto sin intención:

I)

aquellos que lo hayan practicado con disce rnimiento y libertad pero

con ignorancia o error; 2) aquellos que lo hayan practicado con

discernimiento y libertad pero engañados por dolo de cualquier

persona".

c)

LA

LIBERTAD.

El tercer elemento que completa el esquema

para la configuración del acto en cuanto a su calificación como

voluntario,

es tan fundamental como los dos anteriores.

Señalamos que el proceso m ental destinado a elaborar un acto

de los l lamados "típicos", requiere, en s u última etapa, la posibi-

l idad de optar entre distintas vías para la aplicación del plan. Es a

decisión debe ser tom ada en la más ab soluta l ibertad, sólo restrin-

gida por los condicionamien tos generales que afe ctan a la comu-

nidad o, a veces , a un se ctor de la misma.

Señala con todo acierto el art. 897 que

los hechos se juzgan

voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y li-

bertad .

Los arts. 910, 911 y 921 complementan la norma anterior, des-

cartando cualquier restricción a la libertad que no s urja de la ley

(producto de los organismos estatales, en forma directa o por de-

legación) o del ejercicio de la prop ia autonomía privada.

Sin embargo, no es éste el aspecto que ahora nos interesa des-

tacar, sino lo atinente a los hecho s ilícitos, a los cuales s e refiere

en su última parte el art. 922 cuando menciona (aunque errónea-

mente ), como causas que vician la intención, a los actos

que se

ejecutaren por fuerza o intimidación .

Este título no ha sido menos cuestionado que el anterior, y

creemos que re sulta más espinoso aún.

Freitas da cuenta del sentido de este e lemento tan importante,

con una simpleza y una profundidad sin igual, pues dice que "es

el imperio de sí , o la l ibertad que expresa la posibil idad de la elec-

ción entre dos motivos, la determinación propia, la independencia

de la voluntad".

Se deduce que quien es obstaculizado en el proceso de cisorio

del acto está afectado de ta l manera que ese acto no resul ta pro-

ducto de ese sujeto, s ino s implemente un "efecto" de otra causa

ajena al proceso, y es posible, por consiguiente, sostener que el

acto es involuntario y el sujeto inimputable.

Existe un conflicto de poderes al que el sujeto no puede so-

brepone rse, de tal forma que su conducta posterior le resulta im-

puesta, sin posibil idad de evitar las consecuencias.

Al respecto, veamos el cuadro que sigue.

Acto humano

a)

Elementos internos:

1)

discernimiento;

2) intención, y 3)

libertad

b)

Elemento externo: manifestación sensitiva

Causas que obstan los elementos

internos o a la extemalización

Inimputabilidad

nvoluntario

d)

N U E STRA RE F L E XIÓ N E N L A C O N F O RM AC IÓ N D E L A IM PU TAB IL ID AD .

En apariencia, hemos e structurado el acto imputable; s in embargo,

cuando abordemos la inimputabil idad veremos que nuestra codifi-

cación se encuentra desactualizada a tenor de los avances de la psi-

quiatría, la sociología, etc., pues aparecerán las llamadas zonas

grises que son de una existencia sólo comparable con la realidad del

mundo cierto del homb re y no la construcción formal del derecho

decimonónico (p.ej., epilepsia, sonambulismo, estado de depresión,

psicastenia, etcétera).

Desde otro ángulo debem os aclarar que la voluntariedad es un

esquema abstracto, que al ser cotejado con el acto jurídico acae-

cido concreto consuma la imputabil idad.

Concreto:

imputabilidad

Abstracto:

voluntariedad



1 0 8



09

Ahora bien, esta situación de imputablidad pued e tener distin-

tas fases, algunas del dere cho civil, otras del derech o procesal y

otras del derecho pen al; así , por ejemplo, una persona pue de co-

meter un acto voluntario —lícito o ilícito— que le será imputable;

luego antes de ser som etida a l proceso puede devenir en inimpu-

table y aun cuando fuese imputable para ser procesado, puede se r

imputable o inimputable para soportar la sanción.

Lo importante es que la estructura de análisis es el mismo acto

voluntario, que se va materializando en esas distintas fases del

derecho.

3)

C U L PA B I L I DA D

§ 39 .

INTRODUCCIÓN.

—

El reproche a la conducta del agente

dañador puede producirse por culpa o

dolo; de allí que sea nece-

sario un análisis separado de cada uno de estos grados de

cul-

pabilidad.

§ 40 . CONCEPTO DE C ULPA.

— El art. 512 d el Cód. Civil la de-

fine así:

La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación

consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la na-

turaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstan-

cias de las personas, del tiempo y del lugar .

Así es qu e la culpa implica un juicio de

reprochabilidad

sobre

la conducta de una p ersona, teniéndose en cuenta la prudencia y la

diligencia del actuar del sujeto.

O, com o ense ñan Ripert y Boulanger, incurrir en culpa con-

siste en no conducirse com o se deb iera hacerlo".

Entendem os sumam ente i lustrativa la nota al art. 512, donde

Vélez Sársfield —citando a Zachaiiw— enseña que el concepto de cul-

pa "se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado

rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la

obligación sino los cuidados razonables".

En definitiva, como pauta básica en general, y de este tema

en particular, el fundamento de todo el derecho — y de la "culpa", en

especial— se halla en la razonabilidad de la conducta exigida al

sujeto.

§ 41.

FORMULACIONES PRAGMÁTICAS DE LA CULPA: NEGLIGEN-

CIA, IMPRUDENCIA E IMPERICIA.

—

Dentro de los distintos matices de

la culpa deben analizarse la negligencia, la imprudencia y la im-

pericia19.

a NEGLIGENCIA.

Esta "cara" de la culpa implica una conducta

omisiva: la persona hace m enos de lo que le corresponde ría hacer.

De esta forma, habrá negligencia cuando, por ejemplo, un

abogado no estudió lo suficiente un expediente al contestar una

demanda, o un profesor no preparó adecuadame nte una clase.

La negligencia puede darse dentro de un accionar

positivo

(el peatón qu e cruza la calle en forma distraída, sin m irar para los

costados); o también puede tratarse de un hecho

negativo (la

en -

fermera que no rep one el sue ro a un paciente recién operado).

Ésta es, quizá, la cara más común y representativa de la culpa.

Tan es así, que cuando Vélez Sársfield define la culpa en el art.

512 , hace especial referencia a la omisión de la conducta.

b

IMPRUDENCIA.

Este aspe cto de la culpa sería casi el inver-

so a la negligencia, dado que aquí existe un actuar

positivo:

la perso-

na hace más de lo que te ndría que haber hecho.

Como ejemplo de imprudencia, se puede señalar a los conduc-

tores que circulan a gran velocidad, en zonas con mucho tránsito.

A la imprudencia también se la denomina

culpa consciente.

Según Puig Brutau, existe culpa consciente (o imprudencia) cuan-

do el sujeto aun reconociendo que la propia conducta puede p ro-

ducir cierto resultado dañoso (en el ejemplo dado en el párrafo an-

terior, puede em bestir a otro auto o atropellar a un pe atón), tiene

sin embargo, la esperanza de que ese daño no se prod uzcam.

En camb io, en la culpa inconsciente (es decir, la negligencia),

el sujeto no reconoce la posibilidad del resultado dañoso (en el

ejemplo del peatón distraído, no tuvo en cuenta la alternativa de

ser atropellado).

c) IMPERICIA.

Son los casos en que no se actúa con la capa-

cidad técnica suficiente para realizar determinadas actividades.

Esta cara de la culpa, se encuentra íntimamente re lacionada con la

mala praxis profesional.

p . 2 4 .

18

Ripert

-Boulanger, Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol, . V ,

19 Ghersi, Responsabilidad por prestación médico-asistencial,p. 75 y 76.

20

Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. III, p. 86.



110



11

Como e jemplo típico de m ala praxis profesional, se puede ci-

tar e l caso del abogado que contestó una demanda fuera de tér-

mino (siendo declarado rebelde), por haber contado m al los plazos

procesales, o por desconocer las diferencias entre los códigos

procesales y, como consecuencia de ello, sus actuaciones son impro-

cedentes.

En el ámb ito de la actividad méd ica, se actúa con impericia

cuando se util izan procedimientos de diagnóstico, intervención o

curación que la técnica indica como improcedentes y no recom en-

dables2'.

Según alerta Yzquierdo Tolsada, nos enco ntramos frente a la

"fiebre" de la responsabilidad civil, produciéndose un "desborde

de la siniestralidad". Como pauta de ello, el profesor español

enseña que en Estados Unidos de América , en 1975 , había cinco

juicios por cada cien médicos, mientras que en 1983 la cifra se

triplicó, dado que el número de de mandas se e levó a dieciséis por

cada cien profesionales22 .

Todo e sto nos hace ref lexionar sobre el l lamado

efecto pén-

dulo,

que se opera sob re la doctrina y la jurisprudencia. No hace

mucho era verdad eramente d ifíci l conseguir la condena de un mé-

dico por mala praxis; pero ahora, a juzgar por el gran aumento d e

causas, parecería que todos los profesionales son considerados cul-

pables, hayan actuado o no erróneamente.

No debemos dejarnos llevar por corrientes o modas; como apun-

ta Alchourrón, se deben rechazar las demandas si no hubo culpa

del profesional, sancionando asimismo, en caso de correspo nder,

a l abogado que con temer idad y mal icia , y con con ocimiento de

su propia sinrazón, inicia una de manda totalmente improcedente".

§ 42.

CLASES DE CU LPA: GRAVE, LEVE Y LEVÍSIMA.

Coincidi-

mos con Orgaz en que la culpa

grave

se caracteriza por la negli-

gencia grosera en el cum plimiento de una obligación; es decir, no

reparar en lo que era previsible aun para el hombre m enos atento

y cuidadoso24. La culpa

leve es aquella en la que no habría incu-

21

Sproviero,

Mala praxis, p. 126.

22

Yzquierdo Tolsada,

La responsabilidad civil del profesional liberal,

p. 1 y 280.

23

Alchourrón,

Responsabilidad civil de los profesionales: su cobertura asegurado-

ra,

"Revista Jurídica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad", 1984, n° 5,

p. 23.

24 O rgaz , La culpa, p. 125.

rrido un buen padre de familia, y la culpa

levísima

es la que co-

rresponde al no hab er tenido el cuidado de un dil igentísimo padre

de fam ilia.

La distinción entre culpa grave, leve y levísima fue duramente

criticada por Vélez Sársfield. En la nota al art. 512, el codifica-

dor, citando a Barbeyrac, sostiene que "la división de las culpas

es m ás ingeniosa que útil". O, transcribiendo a Zacharix, mani-

fiesta que la distinción de clases de culpas "es un a de las más os-

curas del derecho", y que "son más bien un embarazo, que un

socorro". No o bstante, otras leyes sí han adm itido la clasificación

de la culpa.

§ 43.

NORMAS JURÍDICAS QUE ALUDEN A LA CULPA.

Podemos

citar las siguientes :

a)

LEY DE SEGUROS

17.418.

El ar t . 70 determina que "el ase-

gurador queda liberado si el tomador o el bene ficiario provoca el

siniestro dolosamente o por culpa grave".

La jurisprudencia ha señalado que culpa grave "es la exterio-

rización de un a conducta de inclinada intensidad de ne gligencia y

despreocupación"".

Halper in se pregunta : "¿Qué se entiende por culpa grave en

materia de seguro? En general puede de cirse que existe culpa gra-

ve cuando se o mite la diligencia elemental de las personas meno s

previsoras, y más especialmente en el seguro, cuando se incurre

en ella por estar asegurado"".

b)

LEY DE CONCURSOS

Y

QUIEBRAS 24.522.

El art. 99 establece

que "revocada la sentencia de quiebra, quien la peticionó con dolo

o culpa grave es responsab le por los daños y perjuicios causados

al recurrente".

Este artículo trata la responsabilidad de quien pe ticiona la quie-

bra de una em presa; luego el quebrado logra revocar la resolución,

y a su vez demue stra que hubo culpa grave de quien pidió que se

decretara la quiebra.

Con resp ecto a esta situación, la doctrina señala que "habrá

actuado con culpa grave el peticionante de una quiebra que p udo

prever actuando co n la dil igencia que aplica el sentido com ún de

25 CNCom, Sala C, 20/12/7 4,

ED,

62-241, citado por Amadeo, Ley de seguros,

p. 137.

26

Halperin,

Seguros, vol. II, p. 860 y 861.



112


la generalidad de la gente, que su petición no debía prosperar, por-

que no se daban en el caso concreto los presupuestos sustanciales"27.

C

LEY DE ACCIDENTES DEL TRABAJO.

Primeramente, la ley 9688

determinaba que se eximía de responsabilidad al patrón, cuando

hubiera culpa grave d el trabajador (art. 4°). Esta ley fue s ustitui-

da por la ley 2 4 .028.

En esta senda, la jurisprudencia laboral entendió por culpa

grave la conducta del trabajador que en forma vo luntaria y cons-

ciente, se expone al peligro, con una tem eridad equivalente al dolo;

o cuando actúa de una forma inexplicable, incluso tratándose de

un sujeto poco precavido".

Es pert inente señalar que en la ley 2 4 .028 (reemplazada por

la ley sobre riesgos del trabajo 24.557) no se aceptaba la culpa

grave como causa de eximición de responsabilidad, sino únicamen-

te cuando e l daño hubiera s ido causado intencionalmente por el

trabajador (art. 7°, inc. a)29. Es el criterio que m antienen las ase-

guradoras de riesgos del trabajo (ART) conforme lo establecido

por la ley 24.557 (ver § 178 a 194).

§ 44.

CULPA CONTRACTUAL Y CULPA EXTRA CONTRACTUAL.

UNICIDAD CONCEPTUAL Y DIVERSIDAD DE RÉGIMEN.

—

En la doctrina

tradicional se solía hacer la distinción entre la culpa.

y

la culpa

extracontractual.

Dicha distinción se real izaba porque la culpa contractual pro-

venía de una previa convención entre las partes, y en cambio la cul-

pa extracontractual era la violación del deber genérico de no d añar

a otro.

La pretendida diferencia conceptual, entre ambos tipos de cul-

pa, es un resabio de las arcaicas separaciones entre responsabil idad

contractual y la responsabilidad aquiliana (o e xtracontractual).

Creemos que la culpa (contractual o extracontractual) es una

sola, y que para calificarla se debe mentar únicamente si existió

una omisión de las diligencias necesarias, de acuerdo a lo estable-

cido en el ar t . 512 del Cód.

27

Florit

Rossi,

Comentario teórico práctico a la ley de concursos,

t. II, p. 219.

28

meilij,

Comentarios a la ley de accidentes del trabajo,

p. 34 y 35.

29

Álvarez Chávez,

Nueva ley de accidentes de trabajo,

p. 97.

30

Ghersi, en Mosset Iturraspe (dir.)

Kemelmajer de Carlucci (coord.),

Respon-

sabilidad civil, p. 150.

ELEMENTOSESPECFICOS

1 3

Es pertinente señalar que existen diferencias respecto a las

consecu encias reparativas en los ámbitos contractual y extracon-

tractual.

a)

PRUEBA.

Sobre la cuestión de la

prueba

nos remitimos a

lo que de sarrollamos s obre la problemática de la prue ba, las obli-

gaciones de m edios y de re sultado y la teoría de las cargas proba-

tor ias dinámicas en el § 51.

b)

EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO.

En las relaciones contrac-

tuales se debe respond er por las consecuencias inmediatas y nece-

sarias, de acuerdo a lo regulado p or el art. 52 0 del Cód. Civil . En

cuanto a las consecuencias mediatas , únicamente se debe n repa-

rar cuando el incumplimiento de la obligación fuese

malicioso

(art. 52 0).

En cambio, en el ámbito extracontractual, el dañador debe res-

ponder por las consecue ncias inmediatas y también por las media-

tas (art. 901).

c)

PRESCRIPCIÓN.

En las obligaciones contractuales, según

el art. 4023 del Cód. Civil , el plazo de prescripción se extiende a

diez arios.

En la faz extracontractual, la prescripción es mucho más bre-

ve, dado que únicame nte alcanza a los dos arios (art. 403 7).

Es importante aclarar que estos términos puede n prolongarse,

como conse cuencia de la interrupción o suspensión de los plazos.

Así, la mera interposición de la demanda, aunque fuera realizada

ante un juez incomp etente, acarrearía la interrupción de los plazos

de pres cripción (art. 398 6, Cód. Civil) . También se pue de lograr

la suspensión de los términos (hasta un máximo de un año ), me-

diante la constitución en mora realizada en forma auténtica.

De esta forma, si a un abogado le l lega com o cliente la vícti-

ma de un accidente de tránsito, muy pocos días antes de que venza

el término de p rescripción, se pue de util izar el art. 3986 p ara sal-

vaguardar los derechos del lesionado. Bastaría con remitir inme-

diatamente una carta documento al causante del daño, para que se

suspen dan los plazos (así el abogado podría preparar la demanda

con el tiempo ne cesario, sin el temo r de que se produ zca la pres-

cripción).

d) DAÑO MORAL.

En el ám bito extracontractual, el art. 1078

establece que corresponde la reparación por daño moral ocasiona-

do a la víctima.

8. Ghersi,

Teoría.



1 1 4



1 5

En cambio, en la relación contractual, la situación podría tornar-

se más dificultosa, puesto que el art. 52 2 d etermina que el juez

podrá

condenar al responsable a abonar la indem nizacion por daño moral.

No existe ningún fund amento lógico ni jurídico para restringir

la reparación por daño moral en el ámbito contractual; por ello,

una correcta interpretación de esta norma, debería ser que , para el

caso que se de mue stre la existencia del daño moral, el juez debería

condenar al resarcimiento de dicho perjuicio. Tan es así, que Bor-

da sostiene — con relación a esta cuestión— q ue "si el daño moral

está probado, sería inadmisible dejar librada al capricho del juez

la decisión de si debe o no ser indemnizado".

e)

ATENUACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD.

Según surge del art.

1069,

los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán

considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fue-

re equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere

imputable a dolo del responsable .

A raíz de encontrarse el art. 1069 dentro del Título "De los

actos ilícitos", gran parte de la doctrina entiende que esta facultad

morigeradora únicamente se ría aplicable para los casos de respon-

sabilidad extracontractual (y no para los casos del ámbito con-

tractual).

Aquí tampoco encontramos una razón valedera para realizar

esta tajante y arbitraria separación; una interpretación armoniosa

y razonable debería determinar que esta facultad judicial de ate-

nuación de la responsabilidad también es aplicable en el campo

contractual.

§ 45. CULPA

CIVIL Y CULPA PENAL.

— También se distingue

entre la

culpa civil y la culpa penal.

Entre los distintos fundamentos, se sostiene que entre ambas

existe una diferencia de intensidad o magnitud, dado que e n la cul-

pa civil se responde incluso por culpa leve, y en cambio en la

culpa penal se exige una m ayor gravedad, dado que el bien jurídico

en juego es la libertad del acusado. Como consecuencia de ello,

se elaboraron concepciones diferenciadas entre la culpa civil y la

culpa penal.

31

Borda, Responsabil idad extracontractual, en

"Derecho de daños . Primera parte",

p.

104.

Si bien en ciertos casos la exigencia de la culpa penal puede

llegar a requerir una mayor rigurosidad en el análisis, ello no im-

plica que sean dos conceptos distintos de culpa. En ambos casos

(culpa civil y culpa penal) la base de la cuestión es la misma: la

omisión de las diligencias necesarias".

§ 46.

CULPA PRECONTRACTUAL Y CULPA POSCONTRACTUAL. —

Si

bien en las previsiones del art. 512, no se encuentran expresa-

mente incluidas la culpa precontractual y la culpa poscontractual,

entendemos que esa norma es perfectamente aplicable al caso,

pues se trata de distintos supuestos de culpa.

a)

CULPA PRECONTRACTUAL ( IN CONTRAHENDO ).

El concepto

de culpa

in contrahendo

fue desarrollado por primera vez por Ihe-

ring en el ario 1860, estableciendo —entre otras— las siguientes ca-

racterísticas:

1)

Tiene que existir una

oferta (y no meras tratativas).

2 )

La culpa es de naturaleza

contractual.

3)

La indemnización que corresponde otorgar por este t ipo de

culpa, incluye el interés positivo (o de cum plimiento: lo que la par-

te habría conseguido de efectivizarse el contrato) y el interés ne-

gativo (o de confianza: el perjuicio ocasionado por la confianza en

la realización del contrato)".

Estos conceptos fueron profundizados en 1906 por Fagella,

quien hace la distinción de dos períodos: el primero (culpa precon-

tractual), que consiste en todas las tratativas que efectúan las par-

tes, hasta la emisión de la oferta; el segundo (culpa

in contrahen-

do),

que abarca desde la oferta hasta que se realiza el contrato'''.

Con relación a la responsabilidad de es ta etapa precontractual,

"quien se retiraba intempestivamente de las negociaciones pre-

vias, quien obraba contrariamente al deber de buena fe, de con-

fianza mutua, de los usos y costumbres negociales y con su actitud

causaba daños, debía repararlos"".

Explica Goldenberg que son casos típicos de lo que se viene

analizando los trabajos previos de arquitectos o ingenieros; enseña

32 Orga2, La culpa,

p. 113.

33

Ghersi,

Obligaciones civiles y comerciales, p . 417 .

34

Boffi Boggero,

Tratado de las obligaciones,

1 III, p. 202 y siguientes.

35 Ghersi,

Contratos civiles y comerciales, t.

1, p. 163.



116

EORfA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S


17

nuestra jur isprudencia que "en mater ia de proyectos de obras de

arquitectura e ingeniería, s i antes de la formación de la oferta ocu-

rre el apartamiento indebido o injustificado de las tratativas del

comitente, surge la responsabilidad precontractual"".

Otro caso de responsabilidad precontractual, es el relativo a

los honorarios de un abo gado, a quien se le e ncarga la redacción

de un boleto de compraventa (cuya suscripción se frustró por de-

sistimiento del vendedor); destaca Spota que el fundame nto de la

responsab ilidad al ejercer la l ibertad de no contratar, está basado

en el abus o del dere cho (art. 1071, Cód. Civil)".

Con referencia específica a la etapa precontractual, en los

contratos de adhesión, e s pertinente citar lo expue sto por Stiglitz,

respecto al

deber de información.

Así se deben interpretar estos

contratos (e incluso su validez), teniendo en cuenta si el predispo-

nente cum plió o no con la

obligación de informar; y para

el caso

que no lo hubiera hecho, se de be me ntar si el consum idor habría

contratado o no, y de haberlo hecho, qué condiciones habría inten-

tado cambiar o modificar".

b)

C U L P A POSCONTRACTUAL.

En e ste caso, se trata de la culpa

de una de las partes con posterioridad al vencimiento del contrato.

En principio, podría parecer que extinguido el contrato, ya no

habría ningún tipo de vinculación ni obligación entrQ las partes;

pero existen casos donde no obstante la finalización de dicho con-

trato, siguen vigentes ciertas obligaciones.

Anal icemos el caso de un contrato de

franchising,

donde el

franquiciante (dador de la franquicia: McDonald's, Burger K ing),

le revela al franquiciado los secretos d e su negocio, es decir, cómo

se hace para desarrollar y realizar ese tipo específico de co mercia-

lización". Luego de finalizada dicha relación contractual, quien

recibió la información debe mantener la confidencialidad de todo

el

know how

del negocio franquiciado, puesto que si bien d espués

de term inado el contrato, cesaría la relación e ntre las partes, con-

tinúan existiendo ciertas obligaciones, dado que —justamente— en

virtud de dicha vinculación, una de las partes (el franquiciado)

36

Goldenberg,


p. 168.

37

Spota,

Responsabilidad precontractual. Esencia jurídica, LL,

1983-A-126.

38

Stiglitz,

Aspectos modernos del contrato y de la responsabilidad civil, JA,

1995-

- 824.

39

Farina,

Contratos comerciales modernos,

p. 469.

pudo llegar a conocer ciertos secretos exclusivos del franquiciante,

que no se deben revelar".

§ 47.

CRITERIOS DE APRECIACIÓN DE LA CULPA.

— Según

las

pautas de apreciación puede apuntarse la siguiente distinción:

a

OBJETIVO-ABSTRACTO.

Este criterio (utilizado por e l Código

Civil alem4 n) toma com o pauta para apreciar la culpa, la conducta

que tendría que haber adoptado un buen padre de familia o un buen

hombre de negocios o un buen profesional.

De esta forma, comparando e ste criterio abstracto con la con-

ducta desarrollada por el sujeto, si éste no ha cumplido con las

dil igencias objetivas que hubieran correspondido, se considera que

existió culpa.

Así es que M azeaud y Tunc ense rian que, en principio, la per-

sona del demandado no debe ser tomada en consideración. Su

conducta debe se r comparada con la de un hombre en abstracto:

el buen padre de familia.

Si el buen padre de familia se hubiera

comportado de manera dis t inta del dem andado, eso basta : exis-

te culpa".

Por ejemplo, si se analiza la responsabilidad profesional de

un abogado, para establecer si existió o no culpa, se com pararía su

conducta con la que idealmente tendría que haber desarrollado

un buen abogado.

b

SUBJETIVO CONCRETO.

En cam bio, esta concepción analiza

la culpa, únicamente estudiando al sujeto mism o (sin compararlo

con es tándares genéricos o abstractos), teniendo a la vista las cir-

cunstancias de la persona, del tiemp o y del lugar.

En e l ejemplo antes analizado, de la responsabil idad profesio-

nal de un abogado, según e ste criterio, no se analizaría comparán-

dolo con un buen abogado, sino que se tendrían en cuenta las ca-

racterísticas propias del individuo, en e l caso concreto.

El Código Civil argentino sustenta, en principio, el criterio

subjetivo-concreto; sería el seguido por el art. 512 que establece que

existe culpa cuando se produce

la omision de aquellas diligencias

que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen

a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar .

Kleidermacher, Franchising. Aspectos económicos y jurídicos, p. 184.

41

Mazeaud - Tunc, Tratado teórico y práctico, t. I,vol. 1, p. 74.



11 8



19

No obstante existir aparentes grandes diferencias (teóricas)

entre ambos criterios, en la realidad, dichas antinomias se desdi-

bujan, puesto que necesar iamente se deben tener a la vis ta car ta-

bones o estándares abstractos. Todo ello llevó a gran parte de

nuestra doctrina a afirmar que e stas supuestas diferencias (entre el

criterio objetivo-abstracto y el subjetivo-concreto) se reduce n a

una mera cuestión sem ántica y que por tanto ambas concepciones

no se contradicen, sino que se com plementan' ' ' .

§ 48.

CULPA DE LA VÍCTIMA.

El tema m erece la particulari-

zada atención de sus aspectos más trascendentes:

a

CULPA DE LA VÍCTIMA Y HECHO DE LA VÍCTIMA.

El art.

1111 del Cód. Civil dice que

el hecho que no cause daño a la

persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no im-

pone responsabilidad alguna .

La primera cuestión a analizar, es si se trata de

culpa o

hecho

de la víctima. No se trata de una mera cuestión terminológica,

sino que tiene con cretas aplicaciones prácticas, dado que el he cho

de la víctima abarca a los real izados por imputables y tam bién por

inimputables. En cambio, la culpa de la víctima, únicamente se

refiere a actos voluntarios (realizados con discernimien to, inten-

ción y libertad; art. 897).

1)

Una postura doctrinaria, encabezada por Orgaz y Busta-

mante Alsina, sostiene que solamente la culpa de la víctima exime

de res ponsabilidad al dañador".

Como con secuencia de ello, de existir un hecho de la víctima

(p.ej . , un inimputable) no eximiría de respon sabilidad al dañador,

salvo que existiera caso fortuito o fuerza mayor".

2 )

Otra corriente doctrinaria enseña que tanto el hecho de la

víctima como la culpa son cau sales de e ximición (total o parcial)

de res ponsabilidad".

El fundamento de esta posición —que entendemos correcta— se

basa en que si el hecho de la víctima (aunque sea un inimputable)

tuvo una vinculación causal con la producción del daño, es eviden-

42

Bustamante Alsina,

Teoría general de la responsabilidad civil,

p. 336.

43

Bustamante Alsina,

Teoría general de la responsabilidad civil,

p. 299.

44

Orgaz,

La culpa, p. 266.

45 mosset Iturraspe,

Responsabilidad por daños,

t. III, p. 62. Ver también Pizarro,

Causalidad adecuada

factores extraños, en

"Derecho de daños. Primera parte", p. 261.

te que para el dañador se trata de una causa ajena por la que no

debe responder.

En la doctrina extranjera, esta posición es acep tada por Santos

Briz, quien sostiene que el hecho de la víctima es un e ximente que

reduce la respon sabilidad hasta donde alcance su coparticipación

en el daño".

Así, en un fallo se sostiene que en un accidente de tránsito

entre un autom óvil y un peatón, es motivo de eximición parcial de

responsabil idad del demandado, el hecho producido por el men or

de ed ad, al cruzar una calle en forma rápida e impre vista, habida

cuenta que d icho hecho tiene una inciden cia causal en el siniestro'''.

b) CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA.

Según vimos anteriormen-

te, el art. 1111 determina que en el caso de que el daño se produzca

por un hecho de la víctima, el dañador no sería responsable.

Si el hecho o culpa de la víctima es exclusivame nte suyo, la

eximición de re sponsabilidad podría l legar a ser total.

Asimism o, para que la conducta culpos a de la víctima libere

de responsabil idad al dañador, debe tene r una trascendencia causal

excluyente, puesto que d icha eximición no se analiza tanto a la luz

de la magnitud de la culpa, sino de la vinculación causal con el

daño.

Así, por ejemplo, si una persona que no sabe manejar conduce

un automóvil, evidentemente se trata de una conducta culposa.

Pero, si no obstante el lo, esta persona se encue ntra correctamente

detenida en un se máforo (esperando que se encienda la luz verde

para avanzar) y en ese momento e s embestida de atrás por otro

vehículo, si bien existió culpa de la víctima (por conducir un ve-

hículo sin saber m anejar ni tener carné hab ilitante), el la no tiene

ningún tipo de vinculación causal con el accidente. Como co nse-

cuencia de ello (a pesar de e xistir culpa de la víctima), no habría

una causal de exirnición de responsabilidad para el que em biste.

No son muy habituales los ejemplos donde la culpa o hecho

de la víctima exima totalmente de responsabilidad al dañador (es-

pecialmente , en el caso de los accidentes de tránsito).

Recordamos el increíble caso de un bebé de once mese s que

fue atropellado (a casi cien metros de su hogar) por un ómn ibus,

46 Santos Briz,

La responsabilidad civil,

p. 114.

47

CCivCom Junín, 14/4/94 , JA,

1995-1-228.



120



2 1

cuando cruzaba solo —gateando-- a las once de la noche, la ruta

provincial n° 205, en la zona de Ezeiza". Evidentemente, no se

le podría endilgar responsabilidad alguna al conductor del ómni-

bus, puesto que lo que causó el daño, fue el hecho del propio dam-

nificado. En este caso en particular podría existir una eximición

total de responsabilidad, por el hecho de la víctima.

C)

CULPA CONCURRENTE DE LA VÍCTIMA Y EL DEMANDADO.

En mu-

chos casos, no existe culpa exclusiva de una de las partes, sino que

hay culpa concurrente de la víctima y del demandado.

Supongamos que un médico cometió un olvido al no ordenar

realizar algunos análisis importantes; pero el paciente-víctima tam-

bién actuó con culpa, puesto que cuando se hizo el resto de los

análisis requeridos por el médico, concurrió sin respetar el ayuno

y la no ingestión de bebidas alcohólicas, como se le había exigido.

Así, en el caso

sub examine, si se produce un daño al enfermo

se deberán analizar la magnitud de la relación causal de la con-

ducta de cada una de las personas intervinientes (p.ej., la vincula-

ción causal de las respectivas conductas culposas del médico y el

paciente).

Éste sería un caso típico de culpa concurrente de la víctima y

del dem andado, donde la eximición de resp onsabilidad estará ínti-

mamente relacionada con la vinculación causal de las culpa en el

daño.

d)

CULPA DE LA VÍCTIMA Y RIESGO CREADO.

En los casos en que

el daño se produce por el riesgo o vicio de la cosa, según deter-

mina el art. 1113, párr. 2°, la cuestión debe resolverse a la luz de

la responsabilidad objetiva.

Mas el hecho de qu e exista responsabilidad objetiva no impli-

ca que necesariamente el dañador deba reparar la totalidad del

daño, puesto que existen causas de eximición de responsabilidad

(totales y parciales).

Entre ellas, mencionamos culpa de la víctima, culpa de un ter-

cero (por el cual no se debe responder), caso fortuito y fuerza

mayor.

Seguidamente, analizaremos la culpa, como causa de eximi-

ción en la responsabilidad objetiva.

48

Al respecto, ver nota en diario "La Prensa" del 14/2/95, p. 24.

En el caso típico en que un automóvil atropella a un peatón,

debe aplicarse la responsabilidad objetiva. Pero, la cuestión a ana-

l izar ahora es qué acon tece cuando también hay culpa de la víct ima.

Normalmente se pone como ejemplo el caso del peatón que

distraído cruza por la mitad de la calle, sin mirar para los costados

y que es embestido por un autómovil. En estos casos, el juez al

sentenciar debe partir del principio de aplicar la responsabilidad

objetiva, pero debe mentar la incidencia causal de la culpa de la

víctima para establecer si existe una causal de eximición (parcial

o total).

Se debe e studiar puntualmente cada caso en particular, puesto

que no es la misma culpa (y tampoco la misma incidencia causal)

cruzar por la mitad de la cuadra de una calle céntrica a plena luz

del día, que hacerlo una noche de lluvia, y corriendo, a través de

una autopista poco iluminada.

Si bien en ambos casos existe culpa de la víctima, la inciden-

cia causal de las conductas es m uchísimo más grave en e l segundo

caso que en e l pr imero .

En este se ntido se ha sostenido que s i la víctima intentó cruzar

una avenida a una hora de intenso tránsito, cuando el semáforo

habilitaba el paso de los vehículos, incurrió en grave imprudencia

que fracturó el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cód. Civil

presume contra el propietario o guardián de la cosa riesgosa".

e CULPA DE LOS DEPENDIENTES. El art. 1113, parte

1a,

estable-

ce que

la obligación del que ha causado un daño se extiende a

los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por

las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado .

1) FUNDAMENTO.

Con relación al fundamento de la respon-

sabilidad del principal por los hechos de los dependientes, se han

esbozado distintas doctrinas.

a) Teoría de la presunción de culpa in eligendo e in vigi-

lando .

Esta posición sostiene que existe culpa del principal al

elegir a sus dependientes o no vigilarlos; pero se afirma que sería

sólo una presunción, por lo que el principal podría demostrar su

falta de culpa para eximirse de responsabilidad. En la actualidad

esta postura ha sido dese chada, dado que arriba a resultados injus-

49

CNCiv, Sala F, 29/10/91,

LL,

1991-E-756, citado por Rodríguez Saiach,

Acciden-

tes de tránsito, t.

I, p. 182.



12 2



2 3

tos, puesto que la víctima podría llegar a quedar sin reparación,

porque el principal tendría la posibilidad de demos trar que de su parte

no hubo culpa (a pesar de que el que produjo el daño fue una pe r-

sona que se encontraba bajo su dependencia).

b)

Teoría de la presunción de culpa iure et de iure (que no

admite prueba en contrario).

Para esta corriente doctrinaria, la

base de la responsabilidad del principal sería una presunción

iure

et de iure de culpa del principal.

Esta posición implica un notable avance con relación a la an-

terior, puesto que al no admitir la posibilidad de demostrar la no

culpa del principal, se está protegiendo mucho más a las víctimas.

Mas, en rigor de verdad, es menes ter resaltar que esta tesitura

se fundame nta en una "ficción" jurídica, puesto que sostener que se

presume la culpa, pero no se admite la prueba en contrario, signi-

fica que la base de la responsabilidad —realmente-- no es la culpa

(puesto que de ser así, habría que admitir la prueba en contrario).

c)

Teoría de la garantía.Modernamente se sostiene que la

responsabilidad del principal por los actos de los dependientes se

fundamenta en un deber de garantía hacia los terceros.

Así se trata de una respons abilidad objetiva del principal, que

obviamente no admite la prueba de la no culpa del principal.

2) REQuisrms.

Dado que excede el marco del presente tra-

bajo, a continuación sólo haremos una breve mención de ciertos

requisitos para la aplicación del art. 1113, parte la.

a) Relación de dependencia. No se trata únicamente de la

relación de dependencia laboral, sino que se refiere a una situación

más amplia, es decir, la relación de dependencia

civil (que tiene

una vinculación de género a especie con la laboral), que es un con-

cepto flexible que se caracteriza por la posibilidad del principal de

dar instrucciones u órdenes al dependiente".

Incluso hay autores que van más allá, sosteniendo que existe

relación de dependencia (sin necesidad de que exista subordina-

ción) cuando el principal ha ampliado la propia esfera de acción

por medio de otras personas51.

Parellada,

Responsabilidad

y

dependencia,

en "Derecho de daños. Primera par-

te", p. 464.

SIKemelmajer de Carlucci,

Daños causados por los dependientes,

p. 66 y as.; allí

hace un análisis muy interesante sobre casos dudosos, en especial el referido a la depen-

dencia en el contrato de

franchising.

b) Ejercicio de la función.

Si bien es obvio que el principal

no va a responde r por absolutamente todos los actos de la vida de

su dependiente, sí es mene ster resaltar que va a ser responsable por

todos los daños realizados con m otivo o en ocasión de la función.

f

CULPA DE

UN TERCERO.

Si el daño no es producido por el

demandado, sino por un tercero (por el cual no se debe responder),

nos encontramos frente a una

causa ajena.

Así, se puede dar el caso donde — en principio— el dem andado

podría ser considerado responsable, pero que —luego— se demuestre

que existió una causa ajena. Por ejemplo, supongamos que como

consecuencia de un accidente de tránsito, llega de urgencia una

ambulancia a un hospital, pero no hay médico de guardia, ni se

dispone de los elementos mínimos para atender al paciente. Re-

sulta evidente la total responsabilidad del nosocomio; pero, si en

el juicio se llegara a probar que —en realidad— cuando la ambu-

lancia llegó al hospital, el paciente ya había fallecido, aunque exis-

tía culpa por responsabilidad profesional, la demanda no puede

prosperar, porque la víctima murió por una causa ajena (v.gr., la

culpa del tercero, causante del accidente de tránsito).

§ 49.

CULPA Y RIESGO ASUMIDO POR LA VÍCTIMA.

En el pa-

rágrafo anterior, analizamos los casos en que se producía una exi-

mición de responsabilidad por haber existido

culpa

de la víctima

(refiriéndonos, en general, a los peatones).

Pero existen muchos otros casos de eximición de responsabi-

lidad del dañador, como por ejem plo, cuando la víctima actúa con

culpa al utilizar una cosa riesgosa. El caso se produce cuando en

una colisión entre dos automotores (responsabilidad objetiva), el

conductor del vehículo embestido actuó con culpa.

Aquí también, se produce una causal de eximición de respon-

sabilidad del dañador por existir

culpa

de la víctima, aunque uti-

lice otra cosa riesgosa.

a)

C O M P E N S A C I Ó N

DE CULPAS.

Puede darse el caso de que am-

bas partes actúen con culpa, y se produzcan daños en forma recí-

proca. En estas circunstancias, cada una de las partes queda exi-

mida de reparar en el porcentaje de la culpa de la otra parte.

Así, si A y

B

chocan, produciéndose un daño de $ 100 para

el primero y $ 80 para el segundo; y con un porcen taje de culpa de

30% para A, y 20% para

B,

el primero le debe abonar a la otra



1 2 4



25

parte $ 64 ($ 80 menos un 20% de la culpa); y B

le debe pagar a

A $ 70 ($ 100 del daño, menos un 30% de la participación causal

de su culpa).

b)

NEUTRALIZACIÓN DE RESPONSABILIDAD (OBJETIVA).

No debe-

mos confundir la

compensación de culpas

con la neutralización de

la responsabilidad,

dado que son dos conceptos diferentes.

En la compensación de culpas se analiza una cuestión (a la

luz de la responsabilidad objetiva o subjetiva), y luego se dismi-

nuye o atenúa el grado de responsabilidad, de acuerdo a la culpa

(grado de incidencia causal) de la otra parte.

En cambio, la neutralización de la responsabilidad (objetiva)

es un concepto elaborado por la doctrina, que implica que para los

casos en que se produce un daño por la intervención de dos cosas

riesgosas, no se aplica la responsabilidad objetiva —porque se neu-

traliza— y, por lo tanto, la cuestión se debería resolver a la luz de

la responsabilidad subjetiva (art. 1109).

Esta posición doctrinaria (que tuvo cierta acogida jurispruden-

cial), parte de la premisa de que la responsabilidad subjetiva es la

columna vertebral de nuestro Código Civil, y que la responsabili-

dad objetiva es un régimen de excepción.

Ha defendido esta tesitura Orgaz, quien sostenía que "las res-

ponsabilidades emergentes del riesgo se neutralizan, y quien pre-

tenda indemnización deberá probar la culpa del otro (art. 1109)"".

En un primer momento, Bustamante Alsina adhirió a esta po-

sición, pero en 1993 rectifica su opinión y acepta que no corres-

ponde aplicar la neutralización de la responsabilidad".

Otros sostienen que cuando existe una colisión entre dos ve-

hículos, no se neutraliza la responsabilidad objetiva, y que por

tanto cada uno debe indemnizar a la otra parte". Coincidiendo,

nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha recepcionado

esta postura, enseñando que cuando se produce una colisión de au-

tomotores, no existe ningún tipo de neutralización, y la cuestión

debe resolverse a la luz de la responsabilidad objetiva, debiendo

cada parte reparar el daño de la otra".

52

Orgaz,

La culpa,

p . 239 .

53 Bustamante Alsina,

Teoría general de la respon sabil idad civil ,

p . 305.

54

Pizarro,

Responsabilidad civil por el riesgo o v icio de las cosas,

p . 546.

55 CSIN, 22/12/87, in re

"Empresa Nacional de Telecomunicaciones c/Provincia de

Buenos A ires" (inédito).

Siguiendo la postura de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, la Cámara Civil ha dictado un fallo plenario donde se re-

solvió que en la colisión de automotores, no se produce la neutra-

lización de responsabilidades56.

Esta doctrina judicial transita por la senda correcta, habida

cuenta de que, por un lado, ninguna norma de nuestro derecho dic-

tamina que debe existir neutralización. Por otro lado, esta posi-

ción se compadece correctamente con la

teoría de la reparación,

dado que se intenta proteger a la víctima; también deja en claro

que la responsabilidad subjetiva (art. 1109) no es la base y funda-

mento de nuestro sistema, sino que es sólo una más de las distintas

vías de reparación (juntamente con la responsabilidad objetiva, la

equidad, el abuso del derecho, etcétera).

C) ACEPTACIÓN DE RIESGOS DE LA VÍCTIMA.

En algunos supuestos

la propia víctima asume un riesgo, en forma voluntaria, y en esas

circunstancias se produce un daño.

La pregunta es: habiendo la víctima asumido un riesgo (aun-

que no haya culpa de su parte), ¿se puede eximir (total o parcial-

mente) de responsabilidad a la parte dañadora?

Se ha analizado esta cuestión por medio de la doctrina, expre-

sando que en aquellos casos en que existe una aceptación del ries-

go, porque una persona ha decidido utilizar una cosa que multipli-

ca, aumenta o potencia las posibilidades de que se le produza un

daño (a sí mismo), debe haber una eximición (parcial) de respon-

sabilidad, en la medida de la incidencia causal por la participación

de esa cosa".

Un ejemplo de ello es la conducción de motos. Refiriéndose

particularmente a estas cosas, se ha dicho que tienen un equilibrio

precario, no tienen protección para quienes las conducen, poseen

gran aceleración, etc.; en la medida en que esos factores tengan

participación causal en la producción del daño, se debe eximir de

responsabilidad, en forma parcial, al dañador".

Nótese que estamos hablando de elementos objetivos de aná-

lisis (equilibrio, protección, aceleración), sin que sea menester que

56 CNCiv, en pleno, 10/11/94, "Valdez c/EI Puente SAT y otro",

DJ, 1995-226.

57 Sobrino,

Responsabil idad objetiva art. 1113: eximente parcial por riesgo pa sivo

de la cosa, JA,

1994-111-933, analizando el riesgo de conducir motos.

58

Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.),

Código Civil y

leyes com plementarias,

t. 5, § 32, p. 492.



12 6



2 7

exista culpa de la víctima para que s e produzca exim ición (parcial)

de responsabilidad.

En contra de esta posición, Kemelmajer de Carlucci y Pare-

llada señalan que "la asunción del riesgo, no es una causal autó-

noma de eximición de responsabilidad", dado que a veces se ex-

cluye la antijuridicidad y otras veces importa lisa y llanamente

culpa de la víctima".

Entendemos que se deben distinguir dos cuestiones: por un

lado, los elementos objet ivos (aceptación del riesgo), y por otro lado

los factores subjetivos (culpa).

De esta forma, si (además de los elementos objetivos por

aceptación del riesgo) llegase a existir culpa de la víctima (por ex-

ceso de velocidad, no utilizar casco, circular en zigzag, transitar

de noche sin luces), se añadiría otra causal más de eximición par-

cial de responsabilidad (que se sumaría a la anterior)".

La tesis que proponemos de la

aceptación del riesgo de la víc-

tima,

no desplaza ni reemplaza el análisis de la culpa del dañado,

sino que, por el contrario, lo complem enta.

En el caso de las motos, existe un

riesgo pasivo de la cosa,

es decir, la potencialidad y probabilidad de que esa misma cosa

(moto) le produzca un daño a su propio dueño al producirse un

consumo de seguridad frente a sí mismo.

En efecto, quien conduce una moto sabe que e xiste gran pro-

babilidad de que en caso de colisión salga despedido de la moto,

aumentando sustancialmente la posibilidad de producirse impor-

tantes lesiones (incluso la muerte). Si a ello le sumamos la gran

aceleración, la muy precaria estabilidad y falta de equilibrio de es-

tas máquinas, y la falta de medidas de protección para los moto-

ciclistas (seguridad pasiva), veremos que en la mayoría de los

accidentes de tránsito en los que participa una moto, esta cosa tie-

ne una gran incidencia causal en el daño que sufre su propio con-

ductor°.

Por ello, al existir una participación causal de la propia víc-

tima en la producción del daño, es que, en la medida de dicha co-

59

Ver lo sostenido por dichos autores en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de

Carlucci (coord.),

Responsabilidad civil,

p. 163.

60


Responsabilidad civil y relación de causalidad,

Seguros

y responsabilidad civil", n° 5, p. 55 y 56.

61 Meilij,

Accidentes de tránsito,

p. 46.

participación, se debe eximir (parcialmente) de responsabilidad a

la parte demandada, ya que voluntariamente la misma parte dañada

aceptó el riesgo de utilizar una cosa que le puede produ cir un daño

a sí misma (riesgo pasivo de la cosa)62.

d)

SOLIDARIDAD EN LA CULPA.

Con relación a la legitimación

pasiva, es menester señalar que el art. 1109 establece que

todo el

que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un

daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta

obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los

delitos del derecho civil .

Así, el art . 1109 realiza un reenvío al art. 1081, que determina

que

la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa

solidariamente sobre todos los que han participado en él como au-

tores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no

sea penado por el derecho criminal .

De esta forma, en los daños ocasionados por dos o más per-

sonas, ya sea por un cuasidelito (culpa) o por un delito (dolo), de-

ben respond er todos los partícipes en forma solidaria.

Como consecuencia de ello, la víctima le puede reclamar la

totalidad de sus daños y perjuicios a cualquiera de los autores.

e)

ACCIÓN DE REPETICIÓN.

Como una forma de proteger a la

víctima, los arts. 1109 y 1081 determinan la solidaridad de todos

los participantes en la causación del daño.

Pero el mismo art. 1109, parte 2a, establece que

cuando por

efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores

hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde,

podrá ejercer la acción de reintegro .

§ 50. DISPENSA DE LA CULPA.

Nues tro Código Civil prohí-

be la dispensa del dolo (art. 507), al determinar que el dolo del

deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación ;

er o

no dice nada con respecto a la dispensa de la culpa. Ello ha lle-

vado a analizar la validez de las cláusulas que versan acerca de

esta dispensa.

En principio, dichas cláusulas son válidas, dado que en virtud

de lo expresamente normado por el art. 1197 del Cód. Civil, las

partes pueden libremente reglar sus obligaciones. Pero dichas fa-

62 Gesualdi,


p. 45.



128



29

cultades no son absolutas, ya que se han establecido ciertas limi-

taciones:

a)

CULPA GRAVE.

La gran mayoría de la doctrina sostiene que

no es admisible la dispensa de la culpa grave, puesto que al resul-

tar una zona fronteriza con el dolo, sería una situación que repug-

naría a la moral.

Algunos autores pretendían hacer u na dist inción, en el sentido

de si la dispensa de la culpa grave era personal de la propia parte

que tenía que cumplir una obligación, o si se hacía sobre los de-

pendientes de aq uél (aceptando la dispensa para este último caso).

Pero, incluso en estos casos, la mayor parte de la doctrina

tampoco acepta que exista dispensa de la culpa grave de los de-

pendientes°.

Para Salvat y Galli, "la validez de las cláusulas exclusivas o

limitativas de respo nsabilidad debe adm itirse sin distinción alguna

entre culpa grave y leve"".

b) CONTRATOS

DE ADHESIÓN.

En este caso, en general no se to-

lera la dispensa de la culpa (salvo la culpa leve), puesto que, por

definición, en estos contratos no existe libertad contractual por par-

te del consumidor°.

He mos sos tenido que "salvo la exoneración o Jlimitación por

culpa leve, las cláusulas limitativas o exonerativas de la respon-

sabilidad, en el marco de los contratos predispuestos, son nulas,

porque afectan los principios básicos del hombre como integrante

de la comunidad y su derecho de acceso a bienes y servicios im-

prescindibles para la supervivencia"66.

La ley 24 .24 0 no satisfizo en absoluto los insistentes reclamos

que respecto de la defensa de los derechos de los usuarios y con-

sumidores se venían haciendo. Tan raquítica, parcial e insuficien-

te resultó la mentada ley, que fue objeto de innume rables críticas67.

A pesar de ello, se pueden rescatar algunas normas que podrían

traer algunos resultados satisfactorios.

63



p . 143 .

64 Salvat - Galli,

Tratado. Obligaciones en general,

. I, p. 144.

Alterini,

Contornos actuales de la responsabilidad civil,

p . 53 .

66

Ghersi - Messina de Estrella Gutiérrez,


p. 58.

67

Ghersi y otros,

Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores,

p. 45

y siguientes.

Para el

caso de los contratos de adhesión (arts. 38 y 37), se

sostiene que e llos se interpretarán en el sentido más favorable para

el consumidor, y cuando existan dudas sobre los alcances de las

obligaciones de los consumidores, se interpretará de la manera que

sea menos gravosa.

Como consecuencia, si en el contrato de adhesión se hubiera

pactado (casi unilateralmente) la dispensa de la culpa, la cláusula

podría ser tachada de inválida".

Todo ello está íntimamente relacionado con lo que venimos

alertando, en el sentido de que se está produciendo un traslado del

riesgo al consumidor (ver § 5), ya que las responsabilidades que

tendrían que ser propias de toda la cadena de comercialización

(v.gr., productor, fabricante, importador, distribuidor, etc. —recor-

dar e l vetado art. 40 de la ley 24 .240— ), t ienen que ser soportadas

por quien es justame nte la parte más débil: el consumidor69.

§ 51.

PROBLEMÁTICA DE LA PRUEBA DE LA CULPA. OBLIGA-

CIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. TEORÍA DE LAS CARGAS PROBA-

TORIAS D INÁMICAS.

La prueba de la culpa no es una cuestión me-

nor, sino que por el contrario tiene gran significación, puesto que

si por un tema de índole procesal no se puede llegar a resolver una

cuestión de fondo, evidentemente no hemos llegado a cumplir la

finalidad fundamental del derecho, que es hacer justicia.

Piénsese en el típico caso de mala praxis médica, en el cual

el paciente fallece en medio de la operación. Los herederos de la

víctima van a tener que probar la culpa de los m édicos intervinien-

tes, lo cual es muy difícil , dado que todos los tes tigos son las mismas

personas qu e participaron en la operación.

Para tratar de superar esta situación se pensó que lo ideal era

determinar, respecto de los profesionales, la presunción de su cul-

pa, y de esta forma invertir la carga de la prueba.

Esto fue acogido por el Proyecto de Unificiación Legislativa

Civil y Comercial (vetado por el Poder Ejecutivo), donde su art.

1625 establecía la presunción de culpa de todos los profesionales.

Si bien debemos admitir que en un principio esta tesis nos

parecía adecuada", luego de un segundo análisis nos dimos cu enta

68 Stiglitz - Stiglitz,

Derechos y defensa del consumidor,


69

Ver también Mosset Iturraspe,

La frustración del contrato,

p. 38 .

78 Ghersi,

Responsabilidad profesional, en Ghersi (dir.) , "Responsabilidad profesio-

nal", t. 1, § 28 a 41, en especial, p. 129 y 130.

9. G hersi, Teoría.



130



3 1

Y, para el caso de que no pu eda cumplir, no puede demostrar

su no culpa, sino que tiene que acreditar la existencia de un caso

fortuito para poder eximir su responsabilidad.

Si un ingeniero construye una casa que al poco tiempo s e de-

rrumba, para eximirse de responsabilidad no le va a bastar demos-

trar su diligencia (no culpa), sino que va a tener que acreditar un

caso fortuito.

b)

TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS.

Esta teoría

establece que no pesa únicamente en cabeza del actor la carga de

probar, sino que tiene que probar aquel que s e encuentre en m ejor

posición para hacerlo76.

Es decir que, dejando de lado aquel efecto péndu lo (donde de-

bía probar solamente el actor — teoría tradicional—, o su opue sta,

donde se presumía la culpa de l profesional —dem andado—), esta

postura sostiene que ambas partes deben probar (más allá de su

carácter de actor o demandado), incrementándos e esta obligación

sobre aquella parte que se en cuentra en mejor posición para reali-

zar la prueba.

Siguiendo el ejemplo del paciente que fallece en el quirófano,

son ambas partes (médicos y herederos) quienes de ben aportar las

pruebas pertinentes. Obviamente, va a acentuarse sobre los mé-

dicos la prueba de todo lo acontecido en el quirófano, pero los he-

rederos van a tener que realizar otras pruebas (p.ej., la situación

del enfermo antes del ingreso a la clínica, o afirmar —y probar—

que los m édicos tendrían que haber utilizado otros métodos de in-

tervención)77.

Chiappini y Peyrano fueron la vanguardia de es ta postura doc-

trinaria. Peyrano explicaba que esta teoría "nació para aliviar la

ímproba tarea de la víctima-paciente de un acto quirúrgico, con-

sistente en producir 'pruebas diabólicas' tendientes a demostrar la

culpa galénica en materia de responsabilidad civil médica"".

1) ANTECEDENTES DOCTRINARIOS, LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIA-

LES. Es digno de resaltar que importantes encue ntros científicos,

también han aprobado las cargas probatorias dinámicas, estable-

de que esto era producto del efecto péndulo (y así pasábamos de

un estado de casi indefensión de las víctimas a una caza de brujas

de todos los profesionales, trocando una víctima — el paciente—, por

otras víctimas —todos los profesionales—)71. En cambio, otra parte

de la doctrina no coincide con esta postura, pues señala que el art .

1625 del Proyecto de U nificación estableció la igualdad probatoria

para ambas partes en la reconstrucción fáctica, y a veces de ello

se desprende la culpabilidad".

a)

OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.

La distinción en-

tre obligaciones de

medios

y de resultado

fue pergeñada por De-

mogue", quien estableció sobre quién pesa la carga de la prueba,

según se trate de obligaciones de medios o de resultados (aunque

es m enester aclarar que es ta distinción ha sido crit icada por distin-

tos autores)74.

1)

En las obligaciones de medios la parte se compromete a

realizar las diligencias necesarias, pero no se obliga a obtener un

resultado.

Así, por ejemplo, las obligaciones de los abogados son, en

principio, de me dios, dado que nunca se pue de garantizar el resul-

tado del juicio". Aunque ello no quita que existan determinadas

obligaciones de resultado, como por ejemplo, presentar la contes-

tación de demanda en el juzgado donde tramita el juicio (y no ha-

cerlo en o tro tribunal).

De e sta forma, como principio general, en las obligaciones de

medios la culpa debe ser demostrada por la parte que la alega

(v.gr., la víctima).

2 )

En las obligaciones de resultado la parte no se compromete

únicamente a poner su diligencia, sino que se obliga a obtener el

resultado prometido.

71

Ver Yannaduoni - Sobrino,

Responsabilidad del productor de seguros, en

Ghersi

(dir. ), "Responsabilidad profesional", t . 2, p. 148.

72

Cfr. Kemelmajer de Carlucci,

La responsabilidad civil en los albores del siglo

XXI, JA,

1993-11-817.

73

Demogue,

Tratado de obligaciones en general,

t . V, p. 254 , citado por Martínez

Ruiz,

Apostillas sobre el régimen de la responsabilidad civil de los médicos,

"Lecciones

y Ensayos", n° 57, p. 57 . Ver también Yannaduoni - Sobrino,

Responsabilidad del produc-

tor de seguros,

en G hersi (dir. ), "Responsabilidad profesional", t . 2, p. 14 6.

74

Entre ellos Michelli, La

carga de la prueba,

p. 396, nota 31.

75

Ver Barbier - B ergara,

Responsabilidad del abogado,

en Gh ersi (dir.), "Responsa-

bilidad profesional", t. 2, § 9 a 11.

76

De los Santos,

Algo más acerca de las doctrinas de las cargas probatorias diná-

micas, DJ,

1994-22 .

77

Lorenzett i,

Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales, en

"Derecho de daños. Primera parte", p. 527.

78

Peyrano,

Desplazamiento de la carga probatoria, JA,

1993-111-738.

33



132


ciendo que hace "recaer el

onus probandi

sobre la parte que está

en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para pro-

ducir la prueba respectiva".

También me rece destacarse que la teoría de la cargas proba-

torias dinámicas, ha tenido acogida en el Proyecto de Unificación

de la Legislación Civil y Comercial de 1993 (redactado por Ke-

melm ajer de Carlucci, Belluscio, Zannoni, Rivera, Bergel, Videla

Escalada y Le Pera), donde en el art. 1554 se establece que "salvo

disposición legal en contrario, la carga de acreditar los hechos

constitutivos de la culpa y los demostrativos de la no culpa, pesa

sobre ambas p artes; en especial , sobre aquella que se encuentra en

situación más favorable para probarlos".

Kem elmajer de Carlucci ha explicado que "este sistema pro-

batorio carente de rigidez, se concilia con las nuevas tendencias

procesales que imponen a las partes conducirse de buena fe, apor-

tando al tribunal toda aquella prueba que las pueda beneficiar para

llegar a la verdad real. La mejor situación puede estar fundada

en razones técnicas, económicas, jurídicas, etcétera. Adviértase

que esta norma, a diferencia de lo que acontecía con el art. 1625

del Cód. Único de 1987 , no rige sólo para los profesionales l ibe-

rales, sino que es un régimen general de la prueba que desiguala

a los desiguales, consagrando de e ste mo do, la igualdad constitu-

cionalmente amparada". Luego agrega que "el sistema así ex-

plicado, ha sido aplicado por la jurisprudencia nacional en otros

sectores (p.ej . , en la acción de sim ulación), sin que n adie lo haya

atacado por vulnerar la segu ridad jurídica"".

2)

JURISPRUDENCIA.

Nuestros tribunales han recepcionado es-

ta tesitura, sentenciando que "la carga de probar recae en el liti-

gante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y pro-

ducir los elementos probatorios"".

En el m ismo sentido se va abriendo camino la doctrina judi-

cial de la provincia de Buen os Aires, al decir que "las cargas pro-

batorias dinámicas son aquellas que ponen el peso de la prueba

también en cabeza de la parte que esté en me jores condiciones de

79

Ver las conclusiones del X II Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado

en Río Hondo, de l 19 al 22 de mayo

de

1993

(JA,

1993-111-931).


La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI,

JA,

1993-11-817.

SI

CNCom, Sala A, 29/12/94,

Di,

1994-1221.


aportar elementos de convicción, en virtud que su situación, en

principio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte".

Es nece sario resaltar que, a pesar de las grandes ve ntajas que

otorga, la teoría de las cargas probatorias dinámicas todavía no e s

aceptada por todos los autores y los tribunales, de forma tal que,

hasta el momento, en la mayoría de los casos se siguen rigiendo

por lo que establece el viejo principio

quien alega debe probar.

No obstante el lo, esperamos que e n un futuro próximo se ge-

neralice la aplicación de la teoría de las cargas prob atorias diná-

micas, que a nuestro criterio es una eficiente herramienta para do-

tar de mayor justicia a los proce sos judiciales.

§ 52.

PRESUNCIÓN DE CULPA. ARTÍCULO 1113: DAÑO CON

LA COSA.

Atento a que en el § 63 y ss. se

analizará todo lo re lativo

a la aplicación del art. 1113 del Cód. Civil, a continuación haremos

una muy breve referencia al respecto.

Sabido es que e n el art. 1113 están pre vistas las responsabili-

dades

objetiva

(en los daños producidos

por el riesgo o vicio de la

cosa ) y subjetiva

(cuando el perjuicio es producido

con

la cosa)".

Al establecer el art. 1113 que

en los supuestos de daños cau-

sados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de res-

ponsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa ,

podemos concluir que, cuando el daño se produjo

con

la cosa, exis-

te una presunción

iuris tantum

de culpa del demandado. Como

consecuencia, será éste quien deberá demostrar que actuó con la

diligencia necesaria, para poder eximirse de responsabilidad".

Entonces: el daño producido

con

la cosa se enm arca dentro de la

responsabil idad

subjetiva.

En cambio, los daños producidos por el r iesgo o vicio de la

cosa se analizan a la luz de la resp onsabilidad

objetiva;

por tanto,

en este último caso, aunque el demandado probara su no culpa,

ello no le traería ningún ben eficio, puesto que no se le rep rocha

una conducta no dil igente, s ino que se lo hace responsable en for-

ma

objetiva,

por ser el dueño o guardián de una cosa que acarrea

un

riesgo,

es decir, que aum enta, multiplica o potencia la posibi-

l idad de producir un daño.

82

CCivCom San Isidro, Sala I, 16/9/93,

Di,

1994-617.

83

Garrido - Andorno,

El art. 1113 del Código Civil,

p . 233 .

84 zavala de G onzález,

Responsabilidad por riesgo,

p. 28.



13 4


4) DoLo

§ 53.

CONCEPTO.

— Podem os hablar de tres acepciones de

dolo, ya que su concepto no es unívoco. Dos de el las surgen del

Código Civil ; la tercera respon de a e laboraciones doctrinarias.

Comenzaremos por las acepciones originadas en nuestro or-

denamiento civil .

a)

D O L O C O M O V I C IO

DE L A

VOLUNTAD.

El art. 931 del Cód. Civil

dice que acción dolosa

es toda aserción de lo que es falso o di-

simulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maqui-

nación que se emplee con ese fin .

Aquí nos en contramos dentro de la órbita de los actos jurídi-

cos y podemos observar que la acción dolosa consiste en una ac-

tividad engañosa, falsa, en que incurre un sujeto de d erecho para

consegu ir la efectiva realización del acto.

Pero en el art. 933 pod emos e ncontrar una noción distinta de

la anterior:

La omisión dolosa causa los mismos efectos que la

acción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reti-

cencia u ocultación dolosa .

Por ende, podem os afirmar que el dolo, como vicio de la vo-

luntad, puede producirse por acción o por om isión.,

A su vez, el art. 932 nos brinda las siguientes pautas para sa-

ber en qué casos el dolo por acción u omisión puede ser un med io

de nulidad de un acto jurídico:

1)

que haya sido grave;

2)

que haya

sido la causa determinante de la

acción; 3)

que haya ocasionado

un daño importante, y

4)

que no haya habido dolo de ambas partes.

Estos requisitos serán explicados en forma de tallada en los próxi-

mos parágrafos.

Cuando hablan de dolo como vicio de la voluntad, Keme lma-

jer de Carlucci y Parellada" sostiene n que p ara ellos es preferible

hablar de real ización o celebración del acto, en lugar de e jecución,

como surge del art. 931 del Cód. Civil, basándose en que la eje-

cución se relaciona con cumplimiento".

88

Kemeimajer de Carlucci - Parchada, en

Carlucci (coord.),


p. 175.

86

Kemelmajer de Carlucci - Parchada, en

Carlucci (coord.),


p. 174.

civil. Parte general.

ELEMENTOSESPECFICOS

13 5

Veam os un ejem plo clarificador: una persona vende a otra un

producto argumentando una serie de virtudes y propiedades cura-

tivas que él sabe fehacientem ente que n o son ciertas; no obstante

induce al futuro comprador a adquirir dicho producto justamen-

te por las propiedades que posee. Pueden ocurrir dos cosas:

1)

que el vende dor sepa que es as cualidades no existen y, sin emb ar-

go, con argumentos falsos logra convencer al comprador para que

adquiera el producto (dolo como acción), o 2) que el vendedor

omita decir al futuro comprador una serie de contraindicaciones

que pose e el producto, pues si lo hace probablemente aquél no lo

compre (dolo por omisión).

b)

COMO

ELEMENTO DE LOS HECHOS ILÍCITOS.

La segunda acep-

ción de dolo la podemo s encon trar en el art. 1072 de l Cód. Civil ,

que de fine al delito civil como

el acto ilícito ejecutado a sabien-

das y con intención de dañar la persona o los derechos de otro .

Por un lado se encuentra la ejecución a sabiendas, y por el

otro la intención de dañar, o la malignidad, como la llamaba Pothier.

Para determinar si ha habido o no intención de dañar, se han

elaborado distintas teorías, pues e sto determinará si se trata de un

delito o simplemente de un cuasidelito, donde el sujeto obró con

negligencia o impericia, nunca con intención de dañar a otro en su

persona o en sus derechos.

1) TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN.

Sostiene que el dolo aparece

como e l conocimiento de todas las circunstancias que acom pañan

el acto voluntario.

Cabe preguntarse si , de acuerdo a el la, es necesario que el au-

tor haya obrado con verdade ra intención de dañar y causar el per-

juicio, o es suficiente tan sólo que sepa que de su accionar podía

resultar un perjuicio.

Esta última conclusión fue sustentada p or von Liszt, quien de-

cía que la intención es la represe ntación del resultado que acom-

paña a la m anifestación de la voluntad; considera suficiente que e l

autor conozca la posibilidad del perjuicio aunque no d esee de nin-

guna manera que éste se prod uzca por su accionar.

También fue defendida esta teoría en Inglaterra por Austin,

quien llegó al extremo de decir que bastaba la cree ncia de la posible

realización del resultado; una mera sospecha convertía el hecho en

delito. Légal, por el contrario, sostiene que tener intención de

realizar un acto supone la voluntad d irigida hacia una finalidad.

Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de

Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de

Para profundizar ver Ghersi,

Derecho

36

3 7




El derecho francés mantiene al respecto una idea coincidente

con e l derecho romano ; habla de malignidad, intención m aliciosa,

deseo de un sujeto de pe rjudicar a otro.

2)

TEORÍA DEL ASENTIMIENTO.

Aquí lo fundame ntal es la acti-

tud del sujeto frente a la represen tación del resultado. Pareciera

que el art. 1072 recoge la doctrina voluntarista, es decir, que el

dolo en los he chos il ícitos es la intención m aliciosa, la intención

deliberada de perjudicar a otro en su persona o sus biene s.

C)

EN

EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE ORIGEN CON-

TRACTUAL.

Esta tercera acepción de dolo se refiere específica-

mente a aquellos casos de incumplimiento contractual doloso. Se

han elaborado distintas teorías: S alvat, Mazeaud - Tunc" y De

Gásperi", entre otros, sostienen que este d olo consiste en la inten-

ción de dañar a otro. En camb io, otros autores hablan de incum-

plimiento deliberado, se tenga o no intención de dañar".

El art. 506 parece orientarnos a que en este dolo lo relevante

de la conducta del sujeto se encuentra en no cumplir pudiendo ha-

cerlo; dice que el deudor es responsable ante el acreedor de los

daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el incum-plimiento de la ob ligación.

§ 54.

DIFERENCIAS ENTRE CULPA GRAVE Y DOLO.

—

En nuestra

legislación tenem os una so la noción de culpa, y la 'doctrina tam-

bién es propens a a no clasificarla, y menos a gradu ar al elemen-

to de culpabilidad sin intención de dañar, es dec ir, el hecho cul-

poso.

Josserand decía que la culpa grave es una enorm idad que re-

vela la incapacidad, la ineptitud de l culpable para cumplir con sus

obligaciones, a las que está suje to con la visión contractual o ex-

tracontractual que le incumbe .

De cualquier mane ra, s i observamos los casos concretos sería

inadmisible tender a graduar en la práctica dicho concepto, pues

de hecho hay ciertas culpas, esto es, actitudes negligentes, acti-

tudes donde el sujeto actúa con impericia, pero que su acción u

omis ión es tan grave que no podem os dejar de ca l i ficarlas como

87

Mazeaud - Tunc,

Tratado teórico práctico, t.

I, vol. II, p. 27.

88

De Gásperi - Morello,

Tratado de d erecho civil ,

vol. IV p. 31 y siguientes.

89

Los principales sostenedores de esta opinión son Llambías, Salas, Busso y Borda,

y en general es el criterio que ha seguido la jurisprudencia.


grave, pues lo contrario significaría justificar una inadmisible e in-

tolerable desaprensión.

Alterini sostiene que la culpa grave se asimila al dolo en cuan-

to a la resp onsabilidad contractual, en cambio en la e xtracontrac-

tual sólo hay delito si hay dolo directo de l art. 1072 ".

Para concluir, debem os dejar en claro que la asimilación de

la culpa grave al dolo es un a regla que se aplica en el terreno de la

prueba; sólo aquí tiene incidencia.

§ 55.

CLASIFICACIÓN DEL DOLO.

—

Comentaremos a continua-

ción sus distintas especies:

a)

DIRECTO Y EVENTUAL.

El concepto de dolo directo surge del

art. 1072 del Cód. Civil, cuando se refiere a que el daño ocas io-

nado fue realmente querido.

El dolo indirecto, por el contrario, se dará cuando en realidad

el sujeto no tiene voluntad de dañar y no descarta la posibil idad de

que pueda ocurrir un hecho dañoso; sin em bargo, sabiendo eso si-

gue adelante en su accionar.

Mosset Iturraspe sostiene que el dolo eventual o condicionado

requiere tres elementos: el primero es la representación del daño

como po sible; el segundo es el consen timiento ante esa posibi li -

dad, y el tercer elemento sería la condición de que si el agente

hubiese estado convencido de la producción de dicho resultado ha-

bría omitido el acto".

b)

EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE. MOSSet

Iturraspe distingue

al dolo eventual de la culpa consciente con los siguientes ejemplos

(citando a Lacman ): "El visitante de una feria de diversione s que

apuesta a que es capaz de ace rtar disparando a la esfera de vidrio

que tiene la

partenaire

del artista. Si el apostante tiene alguna

experiencia y confía en su pulso, no obstante lo cual hiere a la

mujer, en e ste caso habría culpa consciente; s i s implemente confió

en su suerte e sperando no h erirla, habrá dolo eventual".

Podemos aclarar que, en el caso de culpa consciente o con

representación, el sujeto actúa con la esperanza de que no va a

acaecer ningún resultado dañoso, confía en su experiencia, pericia

99

Alterini - Ameal - López Cabana,

Curso de obligaciones,

p. 224.

91

Mosset Iturraspe, en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.),

Responsabil idad civil ,

p. 178.



13 8


o cualidades personales, pues en caso contrario, s i se imaginara un

daño o p erjuicio, no lo l levaría a cabo.

En el dolo eventual, el sujeto confía en su suerte, pero aun

imaginándose un resultado dañoso, de cualquier mane ra actúa.

Como conclusión, sólo habrá delito civil de acuerdo al art.

1072 cuando haya dolo directo, esto es , intención de dañar . Los

demás casos de dolo eventual y culpa consciente o con represen-tación son cuasidelitos.

c) DE

LOS

AUXILIARES.

Cuando se habla de culpa se dice que

el pr incipa l responde por la culpa de su de pendiente, tanto en el

campo con tractual como en el e xtracontractual . Ahora es el turno

de abordar el tema de la acción dolosa del dependiente.

Como regla gene ral, el principal responde por el dolo de sus

depen dientes o auxiliares; sin embargo, esto nos l leva a plantear-

nos serios interrogantes: s i el dependiente causa un daño a un ter-

cero para perjudicar al principal, ¿deberá éste reparar el dolo de

su auxiliar?

Orgaz da el siguiente ejemp lo: "¿cómo adm itir que el patrón

perseguido por su dependiente que quiere matarlo deba responder

del homicidio cometido por el depe ndiente contra otro durante la

persecución, as í sea durante el t iempo y con las herramientas de

trabaj o?"".

Nuestros tr ibunales t ienen resuel to que el responsable indi-

recto debe reparar tanto el daño material como el moral (ver

Apéndice). No responde por multas administrativas y penales.

Responde por las consecuencias inmediatas, mediatas y casua-

les de la misma manera excepcional en que lo hace el depen-

diente (autor), porque es la responsabilidad de éste e xtendida al

principal.

§ 56.

DISPENSA DEL DOLO.

El art. 507 dice:

El dolo del

deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación .

He

aquí una prohibición clara al deudor: no puede incumplir dolosa-

men te sin luego cargar con sus consecuen cias jurídicas.

El artículo me ncionado abarca tanto el incumplimiento total

como e l parcial, y la dispensa con antelación al efectivo cumpli-

miento de la obligación. Es decir que lo que no puede hacer el

92 Orgaz,

La culpa,

p.

232.


3 9

deudor es pretender dispensarse al celebrar o contraer la obliga-

ción. A pesar de el lo, lo que pue de suceder es que aun habiendo

actuado dolosamente e l deudor, incumpliendo con su obligación,

el acreedor no recurra a los medios lega les para obtener su repa-

ración, pero ello se producirá con la voluntad del acreedor y no

consintiéndole por anticipado una dispensa p or dolo.

a)

FUNDAMENTOS DE EXCLUSIÓN DE CLÁUSULAS CON DISPENSA DE

DOLO.

La primera razón la encontramos en e l principio de bue na

fe (art. 1198, Cód. Civil), pues si nosotros toleráramos estas cláu-

sulas, el acuerdo así celebrado no te ndría la suficiente seg uridad

jurídica para que se cum pla.

Por otro lado, se desnaturaliza el vínculo obligacional y sólo

quedarían condiciones puramente potestativas.

Pero, por sobre los anteriores fundame ntos, en la actualidad

el consum idor, el hombre com ún, al contratar ya no tiene (si es

que en a lgún mo mento las tuvo) las mismas posibi lidades de ne-

gociar que con la vieja doctrina tradicional de los contratos. Con

el auge de los contratos de adhesión no existe la igualdad en el

plano negocial, pues una de las partes ni siquiera puede acceder a

la misma información que posee la otra. Lo vemos en la forma de

contratar; también observamos con preocupación cómo se tienden

a masificar los gustos y necesidades de una población, inducién-

dola al consumismo com o un requisito básico e indispensable para

sobrevivir.

Es por ello que el hombre común no pue de estar expuesto a

este tipo de cláusulas de exoneración de respons abilidad en casos

tan graves como las acciones dolosas, donde el juicio de rep roche

pone su e specia l acento en que el sujeto t iene la intención de no

cumplir. De nada servirían todos los medios legales que tiene el

acreedor a su alcance en el ordenamiento jurídico si no existiera

la prohibición de l art. 507.

b)

CONSECUENCI AS DE LA CLÁ USULA DE DI SPENSA DEL DOLO.

La

doctrina está muy d ividida al respecto. Para algunos autores co -

rrespondería la nulidad del contrato; Mazeaud y G all i, entre otros,

sostienen , por el contrario, que lo nulo sería la cláusula de la dis-

pensa, quedando subsistente la obligación, pues de no ser así se

estaría indirectamente l legando al mismo resultado que al incluir

la cláusula, dispensando al deudo r del cump limiento de la obliga-

ción. Por su parte, Llambías dice que si el deudo r que introdujo



142


Toda esta actividad, que se desarrolla dentro del marco del

derecho (p.ej., reglamentaciones administrativas para el funciona-

miento de fábricas o leyes que regulan la circulación de automo-

tores), puede producir daños individuales (accidentes de tránsito) o

colectivos (contaminación ambiental) que merecen ser reparados,

es decir, socializados, y sin embargo no existe en ellos el quebran-

tamiento de la condición jurídica: no hay antijuridicidad.

Veamos ejemplos: la caída de un árbol en la vía pública sobre

un automotor implicará la reparación del daño por el Estado; la

voladura de una caja de electricidad, que causa daños a los nego-

cios linderos obligará a las compañías de electricidad a repararlos,

entre otros casos que ocurren habitualmente.

La conclusión es que en estos supuestos no hay antijuridicidad

alguna, y, sin embargo, deben repararse los daños causados.

En otros supuestos puede aparecer la antijuridicidad, pero su

efecto es sólo fecundar el factor objetivo de atribución (es inocua):

el circular a una velocidad mayor que la permitida en ruta y el

daño que se le causa a un peatón (sin que éste introduzca causa-

lidad determinante o culpabilidad exclusiva); aquí se aplica el art.

1113 del Cód. Civil, pues así se posiciona mejor el damnificado

que sí recurre a la vía de la responsabilidad subjetiva por cuaside-

lito, sin que por ello obtenga una extensión en la reparación.

Sin embargo, esta situación cede exclusivamante'—cuando hay

antijuridicidad— en los supuestos de responsabilidad subjetiva por

dolo (delito), pues se extienden los límites de la reparación.

§ 61.

LA INIMPUTABILIDAD. —

A

la misma conclusión pode-

/ mos arribar en lo concerniente a la imputabilidad cuando el res-

ponsable es el dueño, en los términos del art. 1113 del Cód. Civil,

pues que ella exista o no es absolutamente inocuo; v.gr., que el

dueño de una fábrica —que la recibe por herencia— resulte inimpu-

,table, nada agrega ni quita a la cuestión, pues el centro de la atri-

bución está, no en la persona, sino en su condicionante jurídico de

.

titular del dominio.

En cambio, en lo relativo a la calidad de guardián, se plantea

un conflicto normativo entre los arts. 1113 y 907, que entendemos

debe resolverse en el sentido de la aplicación del segundo, pues es

un principio general para los actos inimputables.

Debemos destacar que para adquirir la calidad de guardián ju-

rídico o

de facto

se requiere la imputabilidad; si ésta no existe, se


43

trata de un acto inimputable, y en consecuencia, no se puede ad-

quirir la calidad de guardián, pues falta el condicionante jurídico.

§ 62 .

INNECESARIEDAD O SUSTITUCIÓN DE LA CULPABILIDAD.

—

Así como señalamos que puede existir antijuridicidad en ciertas

conductas que serán atrapadas por los factores objetivos de atribu-

ción, pero que en esos casos aquélla resultaría inocua, sucede lo

mismo con la culpabilidad, ya que ésta puede estar presente en mu-

chos supuestos; como en el ejemplo del exceso de velocidad del

§ 60, donde la antijuridicidad y la culpabilidad no tendrán relevan-

cia alguna, pues la reparación al daño sufrido por el peatón será

encuadrada en el art. 1113 del Cód. Civil, por facilitación de su

postura y porque el hecho de la antijuridicidad o de la culpabilidad

no extienden el alcance de la reparación.

En otros supuestos directamente puede existir la conducta

contraria, es decir, la diligencia o ausencia de culpa del pagador

de la reparación; por ejemplo, el patrón que actuó con diligencia

y cumplió con todas las reglamentaciones igualmente deberá in-

demnizar el daño al obrero accidentado (vía de la ley de accidentes

de trabajo o del art. 1113 del Cód. Civil); es decir, se prescinde

totalmente de la culpabilidad como elemento, que es reemplazada

por la idea de beneficio (económico o de otra índole).

Lo concreto, entonces, es que hay inocuidad o prescindencia

de la idea de culpabilidad, incluso en la actual legislación de las A RT.

2 RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO

§ 63 .

EL RIESGO COMO FUNDAMENTO D E LA ATRIBUCIÓN OBJE-

TIVA. —El

aumento de las causas de dañosidad producidas por el

industrialismo (accidentes de trabajo, riesgos derivados de activi-

dades, de utilización de cosas, de productos elaborados, etc.), que

exponen a la persona humana a mayores riesgos", ha revelado la

insuficiencia e injusticia del principio tradicional de atribución

subjetiva basado en la culpa del autor del daño.

Progresivamente, el nuevo derecho de daños, con un criterio

más solidarista, se orienta hacia la objetivación de la responsabi-

lidad, que prescinde de la culpa como factor de atribución y tiene

94

Trigo Represas,

La responsabilidad

civil del fabricante en las VIII Jornadas Na-

cionales de Derecho Civil, LL,

1982

B

669.

144



4 5



en cuenta otros criterios basados en valoraciones económicas, so-

ciales, etc. , que impone que el daño sufrido no sea asum ido exclu-

sivamente por la víctima y pueda se r trasladado económ icamente

a un tercero. La idea se centra no ya en sancionar o castigar al

autor de la conducta antijurídica, sino en la necesidad de que el

daño sea reparado, esto e s, resarcir a la víctima del daño su frido,

independientem ente de la cuestión de su il icitud.

Por esta vía, y al no exigirse la prueba diabólica de la culpa,

se facil ita a la víctima e l acceso a la reparación. Por otra parte, se

amplía considerablemente el número de legitimados pasivos, al po-

der accionar contra distintos sujetos aun cuando no se an los auto-

res inmediatos del daño, resguardando al afectado de una posible

insolvencia de quien ha causado el pe rjuicio directamente.

La ley 17.711, acorde con es ta nueva orientación del derecho

de daños , introdujo otros factores objetivos de atribución, especial-

mente e l r iesgo creado.

El legislador ha querido estructurar un sistema que, sin p res-

cindir de la culpa como o tro factor atributivo más de responsabi-

lidad, otorgara mayor protección a quienes están expuestos a un

riesgo, frente a quienes han potenciado o aumentado la posibil idad

de producción de daños. Ese riesgo puede ser creado no sólo me-

diante una cosa, sino también a través de un a actividad riesgosa.

De esta forma, si el accionar humano, ya seá por sí mismo

o por una cosa, introduce un riesgo para la sociedad, debe responde r

por las consecue ncias perjudiciales que pueda ocasionar, aun tra-

tándose de actividades lícitas. Por ejemplo, la fabricación y dis-

tribución de bienes, si bien no es i l ícita (siempre que no s e trans-

greda una norm a jurídica), es potencialmente productora de daños

(de hecho, los causan muchas veces) , que no tienen por qué ser

soportados exclusivamente por las víctimas.

Como lo se ñala Santos Briz", el fundamento de la responsabi-

l idad por riesgo se halla en la justicia distributiva: la coacción so-

cial que impone la asunción de peligros por los perjudicados es

desplazada sobre aqu el que, aunque en form a lícita y permitida,

ha creado los riesgos. Se pone así el acento en el damnificado

más que e n el autor del daño.

La reparación del daño es cons ecuencia entonces de la incor-

poración de un elem ento potencia lmente dañoso y del be nef icio

95

Santos Briz,

La

responsabilidad civil,

p. 67.

obtenido con su util ización, que impone correlativamente la obli-

gación de asumir la responsabil idad de reparar los daños causados.

La doctrina del riesgo parte de la relación riesgo-provecho que

toda actividad económica involucra. Bien dice Jordano Fraga

que lo que está unido en la rea l idad (r iesgo y p rovecho) no debe

ser separado por el derecho; si esta relación se rompiera, por to-

lerar la ley que el causante del riesgo y bene ficiario de su explo-

tación lo transfiriese a otros, nos encontraríamos con empresas que

serían rentables a costa de transferir elementos de su pasivo a la

sociedad: empresas e conómica y socialmente protegidas por un ré-

gimen de responsabil idad que recorta su pasivo real a expensas de

los sujetos dañados".

§ 64.

DAÑO DERIVADO DE LAS COSAS. DISTINTOS SUPUESTOS

QUE COMPRENDE EL ARTICULO 1113 DEL CÓDIGO CIVIL.

En primer

término hay que delimitar qué tipo de su puestos quedan e nmarca-

dos en la responsabilidad por riesgo creado.

Debe recordarse que el art. 1113 consagra dos regímenes di-

ferentes: el de los daños que se producen

con

las cosas, y el de los

causados

por

la intervención relativamen te autónom a y activa de

las cosas.

El primer supuesto queda emplazado en el ámbito de la res-

ponsabilidad subjetiva, con fundamento en la culpa o dolo; en cam-

bio en la otra hipótesis —daños producidos por las cosas— son su-

puestos de responsabil idad objetiva.

Debe mos aclarar que en todo daño, aun cuando en apariencia

se produzca por la acción independiente de la cosa, siempre la con-

ducta humana está presente. Es el hombre quien fabrica cosas

que presentan vicios, quien no las conserva adecuadam ente, quien

las sitúa en el lugar del daño, generando un riesgo, etcétera. En

consecuen cia, toda situación dañosa es producida por el hombre;

algunas veces en vinculación causal directa con el hecho propio y

otras indirectamente, a través de la interferencia de las cosas.

Situar adecuadamente cuándo el daño es producido por el he -

cho propio o p or la cosa resulta de singular importancia, habida

cuenta de las dis t intas consecuencias que se s iguen de amb os re-

gímenes —subjetivo u objetivo—, fundamentalmente vinculadas con

9 6

Ver también Borrel Maciá,

Responsabilidades derivadas de culpa extracontrac-

tual civil, p. 17 .

10. Ghersi, Teoría.



1 4 6


las eximentes d e respo nsabilidad y la carga probatoria. En el pri-

mer caso, el deudor se l ibera de repo nsabilidad con la prueba del

actuar dil igente (no culpa), mientras que en el segundo supuesto

se debe probar la ruptura del nexo causal (culpa de la víctima, caso

fortuito o fuerza mayor).

a)

DAÑOS PRODUCIDOS CON LA COSA.

Cuando las cosas son

un simple instrumento del hombre, y responden a su voluntad cum-

pliendo un papel secundario y de escasa incidencia en el daño, es-

tamos en presencia de un hecho personal . En estos casos , el ac-

cionar humano tiene en sí mismo aptitud suficiente para producir,

de acue rdo con e l curso natural y ordinario de las cosas, el resul-

tado dañoso. Por ejemplo, el médico que, al no emp lear una téc-

nica adecuada, lesiona con un bisturí otro órgano, causando un daño.

Al igual que el art. 1109, configura un supuesto de respon-

sabilidad por el hecho propio, puesto que el daño que realiza el

hombre, aun valiéndose de cosas, es también un hecho del hombre".

No obstante, el tem a no es pacífico, y es así que algunos au-

tores diferencian los campos de aplicación de ambas norm as. Hay

quienes sostiene n que siemp re que intervengan cosas resulta apli-

cable el art. 1113, quedando el art. 1109 reservado a supuestos e x-

cepcionales como los clásicos ejemplos de injurias, golpes de

puño, etcétera. Otros, en cambio, entiende n que el art. 1113 úni-

camen te se aplica a los casos en qu e la cosa tiene una mayor par-

ticipación activa, pero que normalme nte no en cierra ningún peli-

gro, creando así una tercera fuente de pe rjuicios.

En nuestra opinión, ambas normas se refieren a los mismos

supuestos, en donde sigue prevaleciendo el hecho humano como

causa adecuada del daño. En realidad, lo importante es que en

los dos casos es la culpa el factor de atribución, y por ende su

aplicación conduce a un m ismo resultado, especialmente teniendo

en cuenta las nuevas tende ncias en materia probatoria, que impo-

nen al deudor la demostración de que de su parte no hubo culpa,

es de cir, la de habe r actuado con idon eidad y dil igencia, y acorde

a las circunstancias de lugar, tiempo y persona (nos re mitimos a

lo expuesto en los § 3 0 a 52 ) .


4 7

b

DAÑOS CAUSADOS POR LAS COSAS: RIESGO Y VICIO.

Se trata

de daños causados por la intervención autónoma de las cosas, que

desbordan la actividad del hombre y el control material que él mis-

mo e jerce sobre ellas. Si bien, como dijimos, la conducta humana

está presen te, aquí el daño se encuentra en relación de causalidad

directa con la cosa; el accionar humano queda en segundo plano y

es absorbido po r la presencia de la cosa. Sería el caso de un bis-

turí eléctrico que, por e ncontrarse e n cortocircuito, provoca un

arco voltaico y produce quemaduras al paciente.

Una teoría había establecido una distinción entre cosas que

normal o habitualmente no son peligrosas, que no necesitan ser

guardadas ni controladas, y cosas qu e sí son intrínsecame nte pe li-

grosas y capaces de provocar un daño o implicar un riesgo. Para

este criterio sólo las últimas e ntrarían en el supuesto d el art. 1113,

parte

2.

A esta teoría se le ha ob jetado que diferenciar una cosa pe li-

grosa de otra que no lo es resulta a veces difícil, ya que la pe-

l igrosidad es un concep to variable que de pende d e una m ultiplici-

dad de factores y de distintas circunstancias particulares que de ben

ponderarse en cada caso concreto.

Así, algunos autores entienden que lo esencial y decisivo es

la incidencia causal de la cosa en el resultado nocivo, al margen

de su con dición de cosa riesgosa o no". La contingencia del daño

puede p rovenir de cualquier cosa, riesgosa o no por naturaleza, en

tanto y en cuanto, por las especiales circunstancias del caso dado,

sea apta o idónea para l legar a ocasionar el perjuicio y pueda tene r

efectiva incidencia causal en su producción. Se trata en verdad

de un problema de re lación de causalidad.

En sen tido similar, señala Lorenzetti que cuando se opta por

la casuística para dar una definición del riesgo de la cosa, ésta es

necesariame nte posterior al daño, lo que pe rmite ir ampliando el

catálogo progresivamente . De este modo se incluyen cosas que

normalmente son riesgosas y otras que sólo lo son en el caso con-

creto; cosas que activamente causan e l daño y otras que lo produ-

cen juntamente con la acción humana (acción microtraumática);

cosas concretas y abstractas, como el me dio ambiente.

97


Derecho de daños ,

p. 343; dicen estos autores: "Si [el

daño] es causado con la cosa, el guardián y el dueño no pueden responder en razón de su

culpa. Pero hay una presunción de culpabilidad, distribuible mediante prueba en contrario

(que de mi parte no hubo culpa)".

98 Bustamante Alsina,

Responsabil idad civil por productos elaborados o defectuo-

sos, LL,

1992-E-1064; Llambías,

Tratado. Obligaciones,

t. IV-B, p. 276; Trigo Represas,

La responsabil idad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de D erecho Civil ,

LL, 1982-B-683 .

148



149



En e stos casos la norma establece una imputación objetiva de

responsabilidad, por lo cual la víctima no tiene necesidad de pro-

bar la culpa del dueño o guardián, facil itando de este m odo el ac-

ceso a la reparación".

La ley se ocupa de dos supuestos: el riesgo y el vicio de la

cosa, que, si bien conceptualmente responden a hipótesis distintas,

tienen efe ctos jurídicamente similares. Siendo el vicio un defecto

de la cosa que la torna impro pia para su destino, la presencia de

ese vicio implica de por sí un riesgo. En ambos casos, hay una

imputación objetiva de responsabil idad, por lo cual carece de se n-

tido su tratamiento en forma inde pendiente . En la realidad juris-

prudencial, la mayoría de los supuestos de daños con las cosas se

encuadra en el marco de la respon sabilidad por las cosas.

c)

LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS.

Se trata de actividades que po-

tencian la posibilidad de prod ucir un daño, ya sea por su propia

naturaleza o por el modo de su realización. El art. 1113 no las

incluye expresamente, pero la jurisprudencia y la doctrina paula-

t inamente les han ido asignando un sentido más amplio. Como

señala Cifuentes , la norma es un deber ser que va lora comporta-

mientos humanos y su sentido no puede ser develado por criterios

purame nte gramaticales, sino también por criterios axiológicos. Los

comportamientos humanos indefectiblemente hacen referencia a

va lores , por lo que los términos que se empleen e n la norma ad-

quieren un sentido o alcance que va más al lá de lo meram ente l in-

güístico y lógico, y penetra en la conducta human a.

De e ste modo, se da cabida a una gran cantidad de daños que

se producen s in la intervención de cosas en sentido estricto.

Así, se han calificado corno riegosas ciertas actividades que

tienen un alto índice de dañ'osidad, por ejemplo, el ambiente de

trabajo que produce deterioros en la salud del trabajador, la defi-

ciente organización de espectáculos dep ortivos, la difusión perju-

dicial de información, e tcétera.

La atribución objetiva de responsabilidad también recibe una

especia l aplicación en e l ámbito del derecho del consumo, ya se a

por la prestación de servicios o bien por la introducción en el m er-

99

López Cabana - Lloveras,

La responsabilidad civil del industrial, ED,

64-549 ;

Zannoni,

Responsabilidad por productos elaborados,

n "Seguros y respon sabilidad civil",

n° 5, p. 96; Boragina - Agoglia - Meza,

Responsabilidad civil por daños causados

por pro-

duetos defectuosos, JA,

1990-IV-886.

cado de productos potencialmente dañosos que son uti l izados por

quienes no m antienen con el elaborador un vínculo contractual y,

por lo tanto, dejan de ser dueño s o guardianes de la cosa.

Algunas normas e specíficas han incorporado la responsabili-

dad objetiva por actividades riesgosas; tal es el caso de la ley

23 .184, para la actividad futbolística, cuyo art. 33 pone e n cabeza

de las entidades o asociaciones organizadoras de un espectáculo de-

portivo los daños sufridos por el público en los e stadios durante

el desarrollo de aquél.

También pueden m encionarse los daños derivados de residuos

peligrosos (art. 41, Const. nacional, y ley 2 4.05 1), de significativa

importancia para el derecho ambiental. Se considera peligroso

todo residuo que pueda causar directa o indirectamente un daño a

seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el am-

biente en ge neral ; los generados por la actividad nuclear, de acuer-

do a la Convención de V iena de 1963 , ratificada por ley 17.048, y

la actividad aeronáutica (ley 17.185 ).

La actividad de grupos d e personas que sea peligrosa para ter-

ceros (responsabilidad colectiva) es también considerada como una

actividad riesgosa, que la doctrina fundamen ta en el art. 1119 del

Cód. Civil y en el art. 95 de l Cód. Penal, y que los proyectos de

reformas al Código Civil incluyen. Tiene una especial importan-

cia en los daños al medio ambiente causados por una persona in-

determinada dentro de un grupo determ inado, y la responsabil idad

recae objetiva y solidariamente sob re todos sus integrantes.

Como v emo s, el criterio dominante es e l de extender la apli-

cación del art. 1113 a los daños qu e resultan de la actividad ries-

gosa real izada sin intervención de cosas, tal como se ha postulado

en los numerosos e ncuentros jurídicos que han tratado el temam.

En este sentido, el vetado Proyecto de Unificación Legislativa

Civil y Comercial, había modificado el art. 1113, es tableciendo:

"Lo previsto para los daños causad os por el riesgo o vicio de la

cosa es aplicable a los daños causados por actividades que sean ries-

gosas por su naturaleza o po r las circunstancias de su real ización".

100 Parra Lucán,

Daños por productos y protección del consumidor,

p. 266; expresa

esta autora que la "responsabilidad del empresario resulta de la misma estructura econó-

mica y jurídica de su organización; constituye desde el punto de vista económico la com -

binación de factores materiales y humanos con vistas a la producción de bienes para el

mercado, lo que jurídicame nte se traduce en la imputación a su patrimo nio de las activi-

dades que realice".



52



53



de impartir órdenes relativas a ella. En ese orden de ideas, quien

tiene la cosa bajo su poder, pero la em plea según las instrucciones

u órdene s de otro, no tiene la calidad de guardián, carácter que sí

tiene, en cambio, quien imp arte esas instrucciones; así , por ejem-

plo, se ha dicho reiteradame nte que el depend iente que usa la cosa

para el principal no es su guardián.

La idea de guardián está ligada también a la de aprovecha-

miento económico, basada en la idea de que quien provoca un daño

con la cosa, por la que además o btiene un ben eficio económico o

personal, debe afrontar la reparación de los daños que cause con

ella. En el ejemplo anterior, es claro que el dependiente que usa

la cosa lo hace en interés exclusivo de su comitente; éste es en

definitiva el principal beneficiario de la utilización de la cosa, lo

que le impone asum ir también las consecuencias que puedan deri-

varse de ese uso.

Entendemos que éste es e l criterio con que debe interpretarse

el art. 1113 cuando menciona a quien se sirve de la cosa o las tiene

a su cuidado. En esta idea, guardián sería no sólo quien tiene la

dirección, control o facultad de mando d e la cosa, sino también

aquel que obtiene de ella un beneficio (económico o no). Esta

postura ha sido sostenida reiteradamente en varios pronunciamien-

tos judiciales.

c)

CARÁCTER CONCURRENTE DE LA RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO Y

DEL GUARDIÁN.

Cuando la guarda es trans ferida a un tercero, la res-

ponsabilidad del dueño y del guardián es concurrente y no alter-

nativa. Ambos son responsables frente a la víctima, quien puede

dirigir su acción indistintamente contra cualquiera de ellos o con-

tra los dos conjuntamente por el todo, sin perjuicio de las acciones

de regreso entre el dueño y el guardián. Esta es la postura soste-

nida mayoritariamente y que conduce a soluciones más bene ficio-

sas para la víctima, ya que frente a ésta el dueño no pued e excusar

su responsabilidad, aun cuando haya transmitido la guarda. En

los sucesivos proyec tos de reformas al Código Civil, se establece

la responsabilidad indistinta del due ño y de l guardián.

§ 67.

RÉGIMEN PROBATORIO Y EXIMENTES DE RESPONSABILI-

D AD . —

En los casos de daños ocasionados por el r iesgo o vicio de

la cosa, por tratarse de un régime n objetivo, se prescinde de toda

calificación de conducta, existiendo una presunción de responsabi-

lidad en contra del dueño o guardián de la cosa. La víctima del

hecho dañoso sólo debe probar e l daño, la intervención de la cosa

y la relación causal entre ella y el daño.

Para liberarse de responsabilidad, el dueño o guardián debe

acreditar el rompimiento del ne xo causal , es decir, culpa de la víc-

tima, de un tercero por quien no debe respon der. También puede

alegar el caso fortuito, incluido como e ximente e n la doctrina y la

jurisprudencia.

a) CASO

FORTUITO (O EXTERNO).

Con respecto al caso fortuito,

debe se r externo o ajeno al r iesgo de la cosa o la actividadm. De-

be tratarse de un acon tecimiento impre visible y exterior a ella, ya

que si fuera interno se encon traría dentro del riesgo propio o es-

pecífico de la cosa o de la actividad desarrollada. En tal sentido

se ha resue lto que no rev isten las características de caso fortuito

las fallas de funcionamiento de un automóvil, los baches u obs-

táculos del camino, e tcétera.

En cambio, en los supuestos causados

con

las cosas, por tra-

tarse de un sistema sub jetivo hay una presunción de culpa contra

el dueño o guardián, quien puede eximirse de responsabilidad acre-

ditando su falta de culpa, es decir, demostrando haber actuado con

la dil igencia y prude ncia exigidas para evitar el daño, de acu erdo

a las circunstancias de las personas, del tiemp o y del lugar (arts.

512 y 902 , Cód. Civil). Aquí podría incluirse el caso fortuito in-

terno.

b) USO

DE LA COSA CONTRA LA VOLUNTAD DEL DUEÑO O DEL GUAR-

DIÁN.

El art. 1113 e stablece que tanto el dueño com o el guardián

se l iberan acreditando qu e la cosa ha sido util izada contra su vo-

luntad expresa o presunta.

En ge neral, serán las circunstancias particulares de cada caso

las que perm itirán establecer la existencia o no de la voluntad pre-

sunta del dueño o guardián con respecto al uso de la cosa (p.ej . ,

si hay parentesco , amistad, posibil idad de acce so a la cosa).

I

Goldenberg,

La relación de causalidad en la responsabilidad civil,

p. 190; dice

este autor: Por lo tanto, a los requisitos comunes de imprevisibilidad e irresistibilidad hay

que agregar en esas hipótesis el de

extraneidad

exterioridad,

es decir, que el suceso se

ha originado

fuera de la cosa.

Es la condición señalada a fines del siglo pasado por Exner,

jurista austríaco, profesor de Viena, en su famosa obra

De la fuerza mayor en el derecho

mercantil romano

y

en el actual,

respecto de la caracterización

del casus. De

conformidad

con su doctrina, extraída del derecho romano, para que tenga lugar el caso fortuito tiene

que tratarse de un 'hecho exterior' de magnitud, ajeno a la explotación, a las actividades,

a las cosas de propiedad del deudor, notorio o público y de carácter extraordinario .


ELEMENTOSESPECFICOS

5 5



La simple falta de autorización o el uso d e la cosa en ause ncia

del dueño o guardián no es suficiente para tener por configurada

esta causal, sino que se req uiere una oposición expres a o tácita.

Mientras algunos autores entienden que debe m ediar una violencia

irresistible (p.ej., el robo de la cosa), otros afirman que es sufi-

ciente co n que la cosa sea util izada para una finalidad distinta de

la específica para la que ha sido entregada.

Así, por ejemplo, Borda señala que hay uso contra la voluntad

presunta del propietario o guardián si un tal lerista o garajista apro-

vecha del automóvil que le ha s ido confiado para hacer un paseo.

En cam bio, como se h a fallado en un caso particular, "no habrá

exención de responsab ilidad si el daño se produce m ientras el ta-

l lerista conducía el automóvil para someterlo a una prueba nece -

saria o para devolverlo al domicilio de su due ño, como se le había

encargado o tenía costumbre de hacerlo".

También se ha establecido que un vehículo fue usado contra

la voluntad presunta del propietario o guardián, "si quien conducía

el automó vil era el hijo del em pleado facultado para util izarlo en

sus tareas específicas y en el momento del accidente lo usaba

en sus diversiones nocturnas". En otros fallos se ha entendido

que no es suficiente para excusar la responsabilidad que la cosa

haya sido uti l izada sin autorización y contra la voluntad de l dueño

o guardián, si no se adoptaron las medidas necesarias para evitar

que fuera usada (sobre responsabilidad objetiva, ver jurisprudencia

sistematizada en Apéndice, § 17 ).

El robo o hurto de la cosa configura una causal de exención

de respon sabilidad, salvo que por culpa o ne gligencia del dueño o

guardián se hubiese facilitado la sustracción de la cosa, por ejem -

plo, haber dejado las l laves dentro de l automotor.

Con respe cto a las cosas util izadas por los dependiente s, esta

causal de l iberación no puede ser invocada por e l principal, habida

cuenta de que su responsabilidad se funda en una obligación legal

del garantía con respecto a los actos real izados por los depe ndien-

tes, ya que de otra forma esa garantía se frustraría muy fácil-

mente'".

§ 68.

LA L EY 24.240. —

Tal como fue promulgada, la ley

24 .240 de defensa del consumidor y del usuar io, no atiende a la

105 Compagnucci de Caso,

Responsabilidad civil por hecho ajeno,

p. 89 y siguientes.

nueva real idad económica y social planteada, ya que ha sido ve tada

en sus aspectos más e senciales, tomándose una ley prácticamente

ineficaz'".

En esta materia, y siguiendo los l ineamientos expue stos en el

§ 3 , la parte vetada establecía la responsabilidad objetiva del fa-

bricante, del importador, del distribuidor, del proveedor y de quien

hubiese puesto su marca en la cosa o servicio. De esta manera se

otorgaba una mayor protección a la víctima, al quedar relevada de

la difíci l prueba de la culpa, y al mismo tiempo pe rmitía demandar

en forma indistinta tanto al fabricante como a los dem ás integran-

tes de la cadena de comercialización de los productos, sin perjuicio

de las acciones de regreso entre los coobligadosn".

Vetada esa p arte de la ley, queda nuevamente s in resolver la

compleja problemática de los daños provocados por productos ela-

borados, lo cual constituye, además, un grave retroceso e n la evo-

lución que lentamente había experimentado la doctrina en esta ma-

terial".

En consecue ncia , la cuest ión debe resolverse den tro del es-

quema de respo nsabilidad de n uestro Código Civil , rescatando al-

gunas herramientas que la ley del consumidor y la reformada Cons-

titución nacional nos proporcionan. No obs tante, es conveniente

efectuar algunas precisiones term inológicas en cuanto a qué se de-

be entender por producto elaborado

y qué significa defecto.

§ 69. CONCEPTO DE PRODUCTO ELABORADO. PRODUCTO DE-

FECTUOSO.

Nuestra ley de defensa del consumidor no lo define.

En gene ral , y tomando com o referencia la jurisprudencia y doctri-

na extranjeras, se consideran productos e laborados aquellos bienes

muebles que son objeto de una transformación, entendiéndose por

tal a cualquier tipo de proceso industrial que mo difique las carac-

terísticas del productora. En base a este criterio quedarían excep-

106

Weingarten,

Responsabilidad por productos elaborados,en "Derechos y respon-

sabilidades de empresas y consumidores", p. 127.

107

Ver Farina, Defensa del consumidor y del usuario,


1°8

Cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario,


109

Mori, La Revolución Industrial,

p. 17; allí este autor nos explica que la conso-

l idación del

factory system (producción de fábrica con máquinas), conse cuencia directa de

la aparición y empleo racional de esas máq uinas en la organización del proceso productivo,

es decir, de la llamada Revolución Industrial, habrá de buscarse en alguna página poco

conocida del gran libro de las patentes o tal vez en alguna invención genial que se quedó

en el papel; y así ¿por qué nos rem ontamos al sublime Leonardo o incluso más atrás en el

56


ELEMENTOSESPECFICOS

5 7



tuadas las materias primas agrícolas (productos del suelo, de la

ganadería y de la pesca), salvo que hayan sufrido una primera

transformación (frutas convertidas en me rmeladas, legumbres ya

cocidas), aun cuando cierta doctrina extranjera incluye los daños

ocasionados por productos brutos agrícolas por significar también

un riesgo, ya que, si bien no s on som etidos a una transformación

industrial , suelen ser tratados por producto s químicos (insectici-

das, ferti lizantes, agentes de con servación), o bien son almace na-

dos o em balados inadecuadamente, lo que puede alterar las carac-

terísticas naturales del producto. También que dan incluidos los

daños causados por la energía (electricidad, gas; art. 2311, Cód.

Civil), y los productos mineros.

Tampoco es necesario que los productos sean fabricados en

ser ie, s ino que puede tratarse de productos elaborados en forma

artesanal.

La legislación de Estados U nidos de Am érica extiende noto-

riamente el campo de aplicación incluyendo un sinnúm ero de su-

puestos generadores de daños, tales como los provocados por el

mal funcionamiento de programas de computación (p.ej., causando

la col is ión en e l a i re de dos aeronaves o un error de diseño e n la

fabricación de un producto), encuadrándolos como bienes y no co-

mo se rvicios.

Por último, puede n ser b ienes inmuebles, aun ctiando algunas

legislaciones limitan esta categoría a los bienes muebles cuando

están incorporados a un inmueble. Por nuestra parte, entendem os

que no hay razón alguna para excluirlos, teniendo prese nte lo dis-

puesto por el art. P, inc.

c,

de la ley 24.240, y la finalidad teleo-

lógica de esta norma, que es la de proteger a los consum idores.

Por último, conviene insistir en lo atinente al producto d efec-

tuoso, que es el que no ofrece la

seguridad

que legítimamen te pue-

tiempo? Más adelante dice: "En otras palabras, hay que decir que la Revolución Indus-

trial, la aparición de la máquina, del s istema de máquinas, del

factory system, ciertamente

ha de ser concebida, de un lado, como el fruto del lento y a veces subterráneo crecimiento

de las tecnologías pero también como el punto de llegada de un desarrollo molecular, insistente

y a veces convulso, de las relaciones sociales de producción y no sólo en general, sino

en su forma es pecífica e inédita que en la Inglaterra del s iglo xvii y ya desde hacía t iempo

se podría definir como capitalista y que por tanto estaba marcado por la se paración, cada

vez más progresiva, entre el productor directo (trabajador) y los medios de producción

(t ierra, instrumentos y m ás tarde máquinas). Y asimism o, que la difusión de esas relacio-

nes de producción impulsó el crecimiento de las fuerzas productivas hasta conducirlas en

Inglaterra y no en otras partes, hasta el umbral de la m aquinización" (p. 198).

de espe rarse. El carácter defectuoso de un producto no se identi-

fica exclusivamente con su falta de aptitud para el uso previsto

(vicio redhibitorio), sino más bien con la seguridad que e l consu-

midor puede espe rar. Un producto puede cum plir adecuadame nte

su función y, sin embargo, ser defectuoso; es lo que sucede con

ciertos medicamentos que, aunque eficaces o elaborados de acuer-

do con las especificaciones técnicas, no informan la forma correcta

de uso, los efectos colaterales, etc. , lo cual puede gene rar un daño

a quien lo ingiere.

Entre las causas más comunes que hacen que un producto sea

defectuoso, pueden citarse:

a)

DEFECTOS DE DISEÑO.

Son aquellos que afectan las carac-

terísticas del producto como conse cuencia de un error en su con-

cepción (elección de un material inadecuado).

b)

DEFECTOS DE FABRICACIÓN.

Son fallas que se originan en la

fase de producción (desajustes mecánicos, errores humanos) que

alteran el resultado final esperado po r el fabricante.

e

DEFECTOS DE INSTRUCCIÓN O DE INFORMACIÓN.

Son los que se

presentan cuand o el fabricante no com unica al público en forma

adecuada, veraz y suficiente las características esenciales de los

productos. Es indudable que la información constituye una he rra-

mienta indispensable para el consu midor (art. 42, Con st. nacional)

y su ausen cia coloca a éste en una situación de riesgo susc eptible

de ser tutelada jurídicamente. De tal forma, la falta de informa-

ción constituye por sí misma un factor objetivo de atribución de

responsabilidad objetiva a quienes están obligados a brindarla.

§ 70.

E L D E RE CHO A L A

SEGURIDAD Y

L A

RESPONSABILIDAD DEL

FABRICANTE.

El fabricante, al cual el sistema eco nómico le per-

mite participar en el m ercado, debe ase gurar al consumidor que el

producto —utilizado adecuadamente conforme a las instrucciones y

advertencias— no lo colocará en riesgo ni le causará daño alguno"°.

Asume de este modo un de ber de seguridad sobre la base de las

reglas de la buena fe qu e consagra el art. 1198 del Cód. Civil , que

110 La directriz n° 16 de las Naciones Unidas establece: "Los gobiernos de ben adop-

tar o mantener polít icas que espe cifiquen las responsabilidades del fabricante para asegurar

que los artículos satisfagan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad y

sean aptos para el fin a que se de stinan y que el vendedor ve le porque estos requisitos se

cumplan. Las mismas políticas deben regir la prestación de servicios".

1 5 8



59



obl iga a l contratante no sólo a lo que esté expresamente estable-

cido, sino a todo lo que las partes pudieron entender obrand o con

cuidado y previsión.

El fundamento de la obligación de reparar reside e n la viola-

ción del deber de seguridad, según el cual el fabricante asume una

obligación de resultado consistente en la provisión de una cosa ino-

cua, es decir, no dañina, y que sirva adecuadamente a su destino

normal de uso o consum o. La responsabi l idad es objet iva .

Advertimos aquí las importantes diferencias que existen con

respecto a los vicios redhibitorios. Mientras la responsabilidad

por vicios redhibitorios rige exclusivamente en el caso de los vi-

cios ocultos que afecten la cosa en sí misma, y por lo tanto no

cubre los daños a las personas (salvo que se pruebe la culpa o dolo),

la obligación de seguridad comprende todo tipo de vicio —redhibi-

torio o no— , tales como defecto de fabricación, falta de informa-

ción, etc., e incluye el daño extrínseco.

La ley 24.2 40 incorpora este deber de seguridad en el art. 5°:

"Las cosas y servicios deben ser s uministrados o prestados en for-

ma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de

uso, no pre sente n peligro alguno para la salud o integridad física

de los consumidores o usuarios". La Constitución nacional, re-

formada en 1994 , ratifica en igual sentido ese dere cho en el art. 42 .

El problema estr iba en que e l consumidor no ' se vincula di-

rectamente con el fabricante, s ino a través de otros intermediarios,

lo que impide que esta obligación de seguridad debida por el fa-

bricante alcance a terceros no con tratantes.

Sin embargo, este obstáculo puede en algunos casos ser sor-

teado m ediante los arts. 7° y 8°, relativos a la oferta y pu blicidad.

En el nuev o texto legal, la publicidad cumple una fun ción de oferta

contractual, y como tal vincula a quien la formula en los m ismos

términos manifestados en la publicidad". De manera que cuando

el fabricante ofrece sus productos valiéndose de la publicidad que-

da directamente obligado hacia el consumidor, habida cuenta de la

confianza que éste deposita en los datos consignados públicamente

desde la oferta misma.

A su vez, la doctrina contractualista entiend e que la víctima

tiene una acción contractual contra el fabricante, fundada básica-

mente en que las nue vas modalidades de fabricación y comercial i-

III Cfr. Farina,

Defensa del consumidor y del usuario,


zación conforman una e structura contractual plurilateral integrada

por una sucesión de contratos con el objetivo de que los productos

lleguen al consumidor. Coincidimos con quienes sostienen que

la cadena de contratos de com praventa, que comienza en el fabri-

cante y termina en el consumidor , por pretender la colocación o

salida de las mercaderías, tiene un fin unitario que priva de auto-

nomía a los contratos intermedios, de m odo que las consecuencias

naturales del contrato que arranca del fabricante es lógico y legal

que recaigan sobre éste, y que puedan hacer efe ctivas esas conse-

cuencias no sólo quienes le com pren directamente a él, sino el úl-

timo comprador, o sea el consumidor"2.

§ 71.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL FABRICAN-

TE.

Quiene s emp lazan la cuestión en el ámb ito extracontractual

se fundan e n que el art. 1113 establece la responsabilidad objetiva

por el r iesgo o vicio de la cosa.

El fabricante es res ponsable de los daños que causan los pro-

ductos defectuosos y que pone en circulación en e l mercado en

tanto éstos puedan ser gene radores de riesgos "3 , s iendo el lo sufi-

ciente para imputar respons abilidad objetiva a quien por un lado

los crea y por otro los aprovecha o util iza en su interés, obtenien-

do bene f icios económ icos . Como lo hemos expl icado, el funda-

mento no es ya la negligencia en la conducta, s ino que e l daño que

jur ídicamente se le imputa se produce en e l área , c írculo o esfera

que cons tituye su propio riesgo. Por eso se afirma que la respon-

sabilidad por riesgo — y de ahí su carácter objetivo— implica una

responsabil idad por esferas o áreas y no por cond uctas.

El escollo que prese nta esta postura es que el art. 1113, párr.

2°, solamente podría ser aplicado con relación a las personas que

menciona dicha norma, es decir, al dueño o guardián de la cosa;

pero en el mo mento de producirse el daño, el fabricante ya ha de-

jado de serlo por haberse desprendido de e lla. No obstante, cons-

tituye actualmente la postura mayoritaria.

112

Cfr. Santos Briz, La responsabilidad del fabricante frente a terceros,

en "Estu-

dios de derecho civil en honor al profesor Castán Tobeñas", p. 5 00.

113

Parra Lucán expresa que "la responsabilidad del empresario resulta de la misma

estructura económica y jurídica de su organización; const ituye desde el punto de vista eco-

nómico la combinación de factores materiales

.y humanos con vistas a la producción de

bienes para el me rcado, lo que jurídicamente se traduce en la imp utación a su patrimonio

de las actividades que realice (Daños por productos y protección del consumidor,

p. 266).

1 6 0



6 1



Por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva, no es

necesaria la prueba de la culpa; únicamente debe probarse el daño,

el defecto y la relación de causalidad entre ambos. Para liberarse

de responsabilidad, el sindicado como responsable debe acreditar

alguna de las eximentes propias de todo sistema objetivo.

Una postura minoritaria emplaza la cuestión en el ámbito del

art. 1109 del Cód. Civil, pero, dada la dificultad de la víctima en

probar la culpa, recurre a las presunciones, invirtiendo la carga de

la prueba. La ocurrencia del daño crea una presunción de culpa

del fabricante, quien para liberarse de responsabilidad puede acre-

ditar su falta de culpa.

§ 72 .

EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO.

—La

extensión de la

responsabilidad en los daños producidos con la cosa o por su vicio

o riesgo, a excepción de los casos específicamente legislados en

leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones que los cua-

sidelitos (art. 1109, Cód. Civil). Así se ha establecido en las VII

Jornadas Nacionales de D erecho Civil, puesto que no e xiste razón

alguna para establecer una limitación cuantitativa en la responsabi-

lidad objetiva. Por lo tanto, son indemnizables las consecuencias

inmediatas y las mediatas previsibles. La reparación comprende

asimismo el daño moral.

§ 73 .

RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS ELABORADOS.

El

elevado grado de tecnificación de los productos, su fabricación y

consumo masivo, las agresivas técnicas publicitarias que inducen

al consumo, la deficiente información acerca de las características

y riesgos de los productos, etc., han contribuido a que los daños

por productos elaborados sean cada vez más frecuentes.

Prueba de ello es la cantidad de intoxicaciones provocadas p or

productos farmacéuticos"4, comestibles, vinos adu lterados, etc., si-

tuación que se ve agravada por la apertura indiscriminada de la

importación, permitiendo que una gran cantidad de productos que no

cumplen con los requisitos de calidad y seguridad y que han sido

retirados de sus propios países, sean introducidos en los países en

desarrollo 5, generando un peligro para la salud de sus habitantes.

114 Ver G hers i , Responsabilidad del director técnico de laboratorios, n Ghers i

(dir. ), "Responsabilidad profesional", t . 3, p. 108 y nota 4.

115 Conf. Ghersi,

Responsabilidad del farmacéutico,

en G hersi (dir. ), "Responsabi-

lidad profesional", t . 3, p. 83, especialm ente nota 11.

Se suma a ello la estructura atomizada de los procesos de fa-

bricación y comercialización, que hace que los productos sean el

resultado de la actividad de varios fabricantes distintos (elabora-

ción, fraccionamiento, etiquetado, etc.) y que luego sean colocados

en el mercado a través de diversos canales (importador, distribui-

dor, etc.), que distorsionan cada vez más la relación productor-con-

sumidor.

Aparecen así en escena algunas empresas subordinadas y vincu-

ladas entre sí con la finalidad de defraudar o limitar su responsa-

bilidad; que operan com o pantalla protectora para evitar la relación

directa entre el fabricante y el tercero adquirente; que im piden ha-

cer efectiva la responsabilidad contractual de quiene s realmente s e

encuentran detrás de los sujetos que s e interponen. Se logra de esta

manera minimizar los riesgos empresarios, que por esta vía son

desplazados hacia el consumidor.

Frente a este panorama, nuestro derecho, anclado todavía en

presupuestos individuales impuestos por el liberalismo económico

y jurídico, ha demostrado su insuficiencia y disfuncionalidad para

poder atender a esta problemática.

El esquema de nuestro Código Civil, estructurado sobre la

base de la culpa como presupuesto de la responsabilidad civil, ha

resultado inadecuado dada la dificultad que encuentra el damnifi-

cado para probar la culpa del fabricante.

Por otro lado, dadas las nuevas técnicas de fabricación y co-

mercializacion de productos, ni siquiera la responsabilidad con-

tractual resulta aplicable para poder atribuir responsabilidad al fa-

bricante, debido a la inexistencia del vínculo contractual, ya que

difícilmente e l consumidor contrate en forma directa con el fabri-

cante, distribuidor o importador.

Ello ha impulsado una nueva orientación en materia de res-

ponsabilidad por productos e laborados, y la tendencia actual a ni-

vel mundial es la adopción de un régimen objetivo de responsabi-

lidad que prescinda de la culpa como factor de atribución, y que

atienda a la peligrosidad del uso de algunas cosas o del desarrollo

de ciertas actividades, imponiendo un deber de responder por el

mero hecho d e haberlas introducido en la comunidad.

El daño causado por un producto defectuoso de be recaer sobre

la persona física o jurídica que ha creado el riesgo (fabricante),

quien además se encuentra en mejor situación que el consumidor

para controlar la calidad y la seguridad del producto. El riesgo

11. Ghersi,

Teoría.

162



6 3



es creado mediante la puesta en el comercio del producto defec-

tuoso; el consumidor no debe so portar los daños que por tales vi-

cios, defectos de fabricación o construcción, de información, etc.,

sufra en su persona o en sus bienes.

La idea del riesgo empresario es invocada también para fundar

la responsabilidad del fabricante, y se basa en que so n riesgos pre-

visibles inherentes a la actividad empresarial, por la que se obtie-

nen beneficios ecónom icos que, a su vez, imponen correlat ivamente

la obligación de asumir las consecuencias nocivas que esa activi-

dad genera.

Esta nueva orientación ya se encu entra consolidada en la ma-

yoría de los ordenamientos jurídicos y adoptada en Europa por la

directiva comunitaria del 25/7 /85, en cuyos considerandos se es ta-

blece que "únicamente el criterio de la responsabilidad objetiva del

productor permite resolver el problema, tan propio de una época

de creciente tecnicismo como la nuestra, del justo reparto de los

riesgos inherentes a la producción técnica moderna"6.

La promulgación de la ley 24.441 de financiamiento y cons-

trucción de viviendas no es só lo un instrumento económico des ti-

nado a facilitar el acceso al crédito, sino también la continuación

de una línea ideológica en materia de responsabilidad civil que in-

tenta consolidar un sistema de traslación de riesgo y daños a la

persona humana. En dos de sus normas (arts. 14

y

33), alude al

art. 1113 del Cód. Civil, con las características de mantener la res-

ponsabilidad del tomador o del fiduciario.

Son tres las cuestiones que se plantean en esta normativa:

a)

el límite económico a la reparación del daño;

b)

el sentido de la

frase "no hubieran podido razonablemente haberse asegurado", y

c)

lo relativo a la responsabilidad del tomador en el contrato de

leasing.

116

Font Galán,

Curso sobre el nuevo derecho del consumidor, cap.

VII, p. 27. Ver

también Rojo,

La responsabilidad civil del fabricante,

p. 1253; dice este autor: "La deter-

minación de si una persona ostenta o no la condición de dest inatario final no debe realizarse

atendiendo exclusivame nte al círculo de personas que constituye el objetivo destinatario

del producto en el momento de la adquisic ión (consumo personal adquirente, consumo do-

méstico, o consumo familiar, etc.) sino atendiendo al hecho objetivo del efectivo uso y

consumo. No es e l dest ino previsto, sino el dest ino efect ivo del producto el que determina

la atribución de la condición legal. No es la persona adquirente, sino el hecho objetivo

del uso o consumo o criterio determinante para la atribución de la condición de dest inatario

final. En esta condición de de stinatario final se incluyen no sólo los destinatarios directos

sino también los indirectos e incluso los eventuales".

En ambas disposiciones se señala que la responsabilidad ob-

jetiva se limita al valor de la cosa entregada; en realidad, se trata

de un evidente y elemental error de este legislador circunstancial.

3)

DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

§ 74.

INTRODUCCIÓN.

La responsabilidad derivada de daños

causados por animales registra una larga trayectoria dentro del de-

recho civil. En el derecho romano recibió el tratamiento de los

cuasidelitos, y representa el anteceden te más remoto de la respon-

sabilidad objetiva, al prever el daño qu e un animal causaba sin cul-

pa de su dueño, ni de terceros, y sin embargo se concedía acción

al damnificado contra el prop ietario.

Conforme señala Santos Briz, en el derecho mod erno no sólo

ha preocupado la clásica cuestión de los daños causados por ani-

males —ya se a domésticos, domesticados o salvajes— y de las con-

secuencias de la infracción de los deberes de vigilancia sobre ellos,

es decir, de la protección contra los animales, sino que también

preocupa la cuestión de la protección de los animales contra el he-

cho del hombre, aspecto sobre el cual se pueden identificar dos

tendencias:

a)

la protección altruista de los animales, gene ralmente

asum ida como interés colectivo de grupos ecologistas, alcanzando

en algunos casos la forma de instituciones o programas guberna-

mentales, y

b)

la protección del animal por el interés qu e él reviste

para el hombre, aspecto éste que se en globa dentro de la protección

integral de las personas y que alcanza los sentimientos o afeccio-

nes que puedan tener como objeto un animal.

Lo precedentemente señalado no implica que pueda técnica-

mente hablarse de derechos de los an imales , n i mucho menos e le-

var a éstos a la categoría de sujetos de derecho, título que sólo

cabe a la persona física o ideal, sino que, manteniendo su carácter

de cosa animada, objeto de tráfico jurídico, se reconoce un legíti-

mo interés humano e n la preservación y salvaguarda de toda espe-

cie animal; a la vez que corresponde reconocer como fenómeno

humano la existencia de vínculos afectivos entre las personas y sus

animales, que merecen la tutela del ordenámiento jurídico.

§ 75.

REGULACIÓN JURÍDICA.

En el tema espe cífico que nos

convoca señalamos prime ramente la regulación legal del fenómeno

receptada por el Código Civil en el Título IX , "De las o bligaciones

que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos", Capítulo I,

64


ELEMENTOSESPECFICOS

6 5



"De los daños causados por animales" (arts. 1124 a 1131). No

obstante dicha regulación (redacción original de V élez Sársfield),

cabe destacar que no se observan e n los repertor ios de jur ispru-

dencia gran cantidad de casos con base en esta responsabilidad,

circunstancia que cabe atribuir, según Ke melmajer de Carlucci, no

a la falta de tales eve ntos dañoso s, sino a la dificultad de encon-

trar al sujeto responsable, por la com plicación que represe nta iden-

tificar al dueño o al guardián del animal luego de verificado el he-

cho; a lo que cabe adicionar que la apuntada regulación legal

contempla tan sólo la responsabilidad de aquéllos, suponiendo

en todos los casos la per tenencia , cuidado o dominio de a lguien

sobre la cosa, sin comprender los supuestos de animales que son

res nullius.

Por otra parte, el régimen del Código Civil en esta materia

sólo es aplicable cuando el comportamiento del animal sea la causa

del daño"7, como una manifestación de su naturaleza inconsciente,

quedando fue ra los supuestos en que la actuación del animal res-

ponda a las órdenes o m anejos de una persona que diri ja su accio-

nar, hipótesis que corresponde a la regulación de los daños por he -

chos humanos. Así, el art. 1125 expresa que si el animal fuera

excitado por un tercero, la responsabilidad será de és te y no del

dueño del animal.

La exigencia se halla dada por una intervención activa del ani-

mal en la causación del daño, la que no resulta excluida por la

conducción humana, en tanto que el acto aparezca —al m enos par-

cialmente— por fuera de dicho control, requiriéndose para descartar

la responsabilidad del dueño o guardián el cumplimiento de un

rol meramente pas ivo del animal en la producción del daño. Ló-

gicamente que ante su presencia cabrá presumir la intervención ac-

tiva, como en el caso de las cosas inanimadas —y con mayor razón

que en éstos—, quedando a cargo de quien pretenda eximir su res-

ponsabilidad la acreditación de la situación contraria, circunstan-

cia que sólo podrá apreciarse en cada caso concreto, ya que no

resultan asimilables los con ceptos de intervención activa y contac-

to material entre el animal y el sujeto u objeto dañado .

§ 76.

CLASES DE ANIMALES.

—La

doctrina distingue:

a)

los

animales

domésticos,

que son los criados por el hombre y se carac-

117

Boffi Boggero,


t. 6, p. 7 y siguientes.

terizan básicamente por su mansedumbre y poca peligrosidad;

b)

los

feroces,

que son las bestias bravas, salvajes y esencialmen-

te peligrosas, aun cuando puedan circunstancialmente adaptarse

a algún tipo de domesticación, y

c) los

domesticados, que son

aquellos animales a los que e l hombre ha adaptado p ara convivir

con élm.

La inclusión de un animal en uno u otro supuesto represe nta

una cuestión de hecho a apreciar en cada caso concreto, toda vez

que la variedad de costumbres de los pue blos hace que en las dis-

tintas zonas geográficas existan diversas espe cies dom ésticas.

El art. 1124 del Cód. Civil sienta el principio general al dis-

poner que

el propietario de un animal doméstico o feroz, es res-

ponsable del daño que causare ,

distinguiendo los artículos siguien-

tes entre los d istintos tipos de animales a los efectos de regular las

causales de liberación. Así, en los casos de los animales

domés-

ticos

se consagran como causales específicas de l iberación el ex-

travío o soltura del animal inimputable a la pe rsona que lo guarda

(art. 1127) y la fuerza mayor o culpa de la víctima (art. 1128);

mientras que en el caso de los

animales feroces

el art. 1129 esta-

blece que el daño

será siempre imputable al que lo tenga, aunque

no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se

hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban .

§ 77.

FACTORES DE ATRIBUCIÓN.

Con base en la distinción

precedentemente apuntada y debido a la norma emanada del art.

1127 , la doctrina tradicional ha entendido que, tratándose de ani-

males

domésticos,

la imputación al dueño o guardián se re aliza a

título subjetivo, sobre la base de u na culpa in

vigilando,

toda vez

que se p ermite la exoneración ante la prueba de la ausencia de di-

cha culpa.

No coincidimos con esta postura, ya que la eximente prevista

en e l art . 1127 no representa otra cosa que un supuesto de des-

mem bramiento de la guarda , mientras que la receptada en el ar t .

1128 con figura un típico supuesto de inadecuación causal, repre-

sentando circunstancias que n o gravitan sobre la culpabilidad del

dueño o guardián, sino que afectan el nexo causal. En este sen-

tido se destaca la recepción jurisprudencial del criterio objetivo pa-

ra estos casos, con base en la teoría del riesgo creado.

118

Orgaz,

La responsabilidad por el hecho del animal, LL,

5 4 -

576.

166

TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS


1 6 7



En el caso de los animales

feroces

resulta indudable que el

Código ha establecido una responsabilidad objetivan', basada en

la mera tenencia de la cosa, produzca o no beneficios, en tanto

se considera que dicha tenencia implica de por sí un riesgo que no

tiene por qué ser soportado por la víctima.

§ 78. SUJETOS RESPONSABLES.

—

En primer lugar la norma

coloca como respons able al

propietario

del animal, pudiendo acre-

ditarse tal calidad mediante todo tipo de pruebas, siendo de apli-

cación el principio del art. 24 12, salvo para el caso de los anim ales

identificados con marca o señal, en que se considerará propietario

al titular de ella; asimismo para el caso de animales de raza o pe-

digrí, será titular quien figura en el correspondiente re gistro (conf.

arts. 90 y 11, ley 22.939). La calidad de propietario ha de reunirse

en el momento del siniestro, toda vez que las ulteriores transmi-

siones del animal no afectan la atribución de responsabilidad.

En segun do lugar, el art . 1124 e stablece la responsabilidad de

la

persona a la que se hubiere mandado el animal para servirse

de él .

Esta formulación produjo no pocas controversias do ctri-

nales, ya que quien reúna la calidad prevista en la norma ha de ser

considerado

guardián

del animal; pero dicha noción resulta abar-

cativa de otros supuestos no mencionados expresamente (p.ej.,

quien recibe e l animal en carácter de d epositario o:transportador),

planteándose la posibilidad de asimilar el sujeto al cual se refiere

la citada norma (art. 1124, parte 2') con el mencionado en el art.

1113, aplicable a las cosas en general y que otorga la calidad de

guardián a quien se sirve o tiene la cosa a su cuidado, criterio éste

que ha merecido la mayor adhesión jurisprudencial (ver Apéndice

jurisprudencial, § 17 y 18).

4

DAÑOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS

§ 79.

INTRODUCCIÓN.

—

Entre los obligados por un cuaside-

lito, las

Institutas

de Justiniano mencionaban los casos de: a) aquel

que ocupaba una habitación (propietario, locatario, comodatario)

desde la cual se hubiera arrojado o derramado alguna cosa perju-

dicando a alguien, y

b)

aquel que tenía colocada o suspendida al-

guna cosa por debajo de la cual solía transitarse, si ésta caía pro-

119

Ishimoto,

Lectures on civil law,

p.

88 y siguientes.

vocando daño, supuestos éstos que reconocen como antecedente la

acción

effusum et deiectum

consagrada en el

Digesto

(9, 3, 1, 10),

que podía ejercerse contra cualquiera de los ocupantes de la habi-

tación en caso de pluralidad y desconocimiento acerca del causante

del daño.

Estos principios fueron recogidos e n las Partidas y posterior-

mente por diversos proyectos y códigos decimonónicos. Así se

observa que en el Proyecto de 185 1 de García Goye na se establecía

la responsabilidad mancom unada de todos los habitantes de la casa,

en caso de ignorarse la habitación de la cual provenía el daño,

mientras que en el de Freitas se hace responsable al "padre de fa-

milia o inquilino de la casa" de los daños causados por las cosas

arrojadas o suspendidas, estableciendo, para el caso de pluralidad,

la extensión a todos los "padres de familia o inquilinos de la casa...

en proporción a la parte que tuviere, siempre que no se prueb e que

el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente".

§ 80.

REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.

— Siguiendo el mode-

lo de Freitas, el último párrafo del art. 1119 contempla la respon-

sabilidad de

los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo

o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten,

por cosas arrojadas a la calle... o por cosas suspendidas o puestas

de un modo peligroso que lleguen a caer ,

agregando seguidamen-

te que

cuando dos o más son los que habitan la casa, y se ignora

la habitación de donde procede, responderán todos del daño cau-

sado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él sólo será

responsable .

Come ntando la norma transcripta, entiende Mosset Iturraspe

que el artículo contempla dos situaciones diferentes:

a)

Una especie de dependencia de las personas que habitan

el inmueble, respecto de dos personajes a los que se refiere expre-

samente: los padres de familia y los

inquilinos

de toda o parte

de la casa. Ést

s responderían como principales en un supuesto de

"responsabilidad por el hecho de otro"120, por aquellos daños cau-

sados por cualquiera que habite la casa, sin importar el título que

lo autorice (hipótesis de la casa habitada por un solo inquilino o

padre de familia), a la que se atribuye un indudable carácter obje-

t ivo con fundamento en el riesgo creado.

120 Agoglia

Boragina

Meza, Responsabilidad por hecho ajeno,

p. 3 7 .

168



69



b)

Una situación de daño colectivo, que aparece expu esta en

la última parte d el texto legal, al establecer la resp onsabilidad de

todos los que habitan la casa, ante la imposibil idad de establec er

cuál fue la habitación de la que p rocede la cosa caída o arrojada.

De acuerdo con la tradición, el artículo orden a la reparación

de los daños experimentados por quienes transiten, consagrando

normativamente en nuestro medio la protección a la circulación

pública por las calles, caminos y p lazas públicas, que inspirara al

pretor al concebir la acción que nos ocupa.

A su vez, legitima pasivame nte a quien ejerce la autoridad do-

méstica sobre un grupo de personas que conviven, mediante la

fórmula del "padre de familia" y del "inquilino de la casa" —refe-

rencia esta última que, por supuesto, no excluye al dueño, usufruc-

tuario, poseedor por cualquier título, comodatario, etc.—, ponién-

dose e l acento sobre la habitación en el inmueble, ya sea ésta total

o parcial.

Para el caso en el cual no pueda determinarse quién ejerce la

aludida autoridad doméstica, la situación aparece re gulada por el

art. 1121, que establece la responsabilidad simplemente mancom u-

nada cuando

fuesen dos o más los padres de familia, o inquilinos

de la casa ,

en tanto dispone que

cada uno de ellos responderá

en proporción a la parte que tuviere, a no ser que se probare que

el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente,

y en tal caso sólo el culpado responderá del daño .

Al contrario, para el supue sto de la existencia de diversas ha-

bitaciones en la casa y ante la imposibil idad de establecer de cuál

de el las procede e l elemento dañante, el art. 1119 determina la res-

ponsab ilidad solidaria de los habitantes (autoridad dom éstica) de

todos los de partamentos, uti l izando la fórmula

responderán todos

del daño causado ,

en lugar de la mancomunación emergente de

la norma antes referida.

§ 81.

ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

—

Siguiendo el crite-

rio de Mosset Iturraspem, la causalidad —com o presupuesto de la

responsabil idad civil— funciona de m odo alternativo, en el sentido

de que, s iendo un daño de or igen individual, se establece entre el

autor y la consecuencia perjudicial , mientras que ante el anonimato

se origina una nueva causalidad que proviene no d e la autoría, s ino

121

Mosset Iturraspe,


vol. 2, p. 19 y siguientes.

de la participación plural en u na actividad riesgosa, que como tal

alcanza a todos los integrantes del grupo.

En dicho supu esto, la antijuridicidad no se extiende a los no

autores , que responden como m iembros del grupo, en el sentido

de tener como contrario a derecho su obrar —el me ro convivir—,

pero sí se extiende en cuanto se los sanciona con el deber de repa-

rar lo que uno de el los ha hecho vulnerando el orden jurídico. Por

tal razón la atribución respe cto del

autor

será

subjetiva,

a título de

culpa o dolo, mientras que respecto de los miem bros del grupo no

autores, es objetiva, sea que se la atribuya a título de riesgo creado

o del factor garantía.

En cuan to a la eximición de respo nsabilidad, al descan sar la

atribución de ésta sobre un factor objetivo, sólo podrá operar m e-

diante la afectación del n exo causal (ya sea po r la intervención de

un tercero

ajeno al grupo,por la culpa de la propia víctima o p or

caso fortuito) o a través de la demostración de la falta de perte-

nencia al grupo. En estos casos tampoco resulta eximente la acre-

ditación de la no autoría (ausencia del lugar al mom ento del hecho

por viajes, etc.), sino que resultará men ester la individualización

del autor, para hacer cesar la situación de anonim ato en la causa-

ción del daño, ya que m ientras ésta perdure queda e xpedita la vía

contra cualquiera de los integrantes del grupo.

5 D A Ñ O S A L A E C O L O G ÍA Y M E D IO A M B IE N T E

E N E L H Á B I T A T I N DI V IDU A L O S O C I A L DE L S E R H U M A N O

§ 82.

CARACTERIZACIÓN.

— Max Weber alertó sobre los cam-

bios profundos en las estructuras de la vida social e individual que

implicaba la Revolución Indu strial y la inevitable transformación

del mundo'".

Un economista, Mori, resaltó que más que "la velocidad

de transformación técnica, la Revolución Industrial significaba unatransformación de las estructuras sociales"23 .

El problema era establecer cuánto de ese cambio de riesgo de-

be absorbe r el ser humano en el conte xto social e individual.

Nuestra Constitución nacional establece en el art. 14

bis, párr.

último:

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social,

122

Weber, La

ética protestante y el espíritu del c apitalismo,

p. 25.

123

Mori,

La

Revolución Industrial, p. 18.




7 3

7 2 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



No tendría sentido seguir buscando más razones del em pobre-

cimiento m aterial y espiritual que ha sufrido la familia en el tiem-

po presente; sin embargo hay algo, un sustrato sobre el cual se

puede ope rar sin costo, y que le pertenece com o habitante del pla-

neta, y es su háb itat.

La ecología humana, se encarga del estudio de las relacio-

nes del hombre con su m edio y entorno y e l ecosistema del pla-

neta, no só lo la relación enunciada, sino la incidencia de factores

que el hom bre introduce, que apriorísticamente n o sólo perturban

la relación natural sino que los enfrenta con factores de riesgo

de vida.

Indudableme nte cuando la Constitución nacional reclama la

protección integral de la familia y el derecho de acceso a una vivien-

da digna, está reconociendo y garantizando, además, el "en torno

natural", pues de lo contrario el precep to constitucional no se ría

más que una mera utopía. Esto debe contemplar desde un sentido

trivial o paisajístico hasta lo esencial, como gozar de aire puro,

aguas l impias, inadmisibil idad de olores de sagradables, etcétera.

Éste es un derecho ina l ienable e imperturbable y, por ende,

no puede ser afectado con el pretexto del bienestar para la sociedad

toda, como se hace en la actualidad.

Muchas clas if icaciones se han hecho sobre los derechos del

hombre, una mayor cantidad de fuentes para la prátección, pero

creemos que la más aceptable es aquel la que los ubica conforme

a los procesos históricos. Así tendremos los derechos individua-

les, sociales y de la personalidad, y entre estos últimos aparece

resurgiendo cada día con m ás fuerza el derecho de la familia, como

omnicomprensivo de un conjunto de situaciones que principia por

la l ibertad de unirse, la del ámb ito familiar, un susten to habitacio-

nal, etc., confundiéndose como en una simbiosis con los derechos

del ser humano p or su calidad y esencia.

Es por ello que todo derecho del ser humano como regla ge-

neral, desde el plano del individuo y especialmente desde la fami-

lia, sólo puede ser "expropiado" en interés común o cuando es

daño "resarcido"; no hay otra alternativa, pues lo contrario sería

perder las metas humanas en e l contexto social.

La vida y la salud de los seres humanos n o puede estar sujeta

a meros cálculos económicos de ganancias, pérdidas y riesgos,

pues de ser así estaríamos

cosificando

los sentimientos y las espi-

ritualidades, únicos baluartes de la dignidad humana.

§ 83 .

EL ARTICULO 2618 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA CALIDAD DE

VIDA.

El art. 2618 de l Cód. Civil ha producido una trascendente

renovación en 1968 en la categoría de daño resarcible, pues intro-

dujo las molestias derivadas del ejercicio de actividades económ i-

cas que gozan de autorización administrativa y que, dado su nivel

de intensidad, se tornan inaceptables para el diario convivir de la

vecindad.

Se trata de los l lamados daños am bientales, que puede n afec-

tar a personas determinadas, pero que por sobre todo provocan en

el hábitat comunitario una situación que en forma continuada y

casi imperceptible va afectando la salud de las pe rsonas y de las

generaciones venideras'27 .

La idea preliminar de esta situación es que la autoridad admi-

nistrativa —nacional, provincial o municipal— al concede r la auto-

rización para su funcionamiento, e jerza desde el p oder estatal una

minuciosa investigación del impacto ambiental —porque de eso se

trata— de la actividad a de sarrollar, regionalización, med ición de

ruidos, olores, etcétera.

Una se gunda función es la de controlar que una vez habil itada

la actividad económ ica, funcione no só lo dentro de los márgene s

en que e l la se e fectivizó, sino que adem ás se adapte constantemen-

te a los nuevos des cubrimientos en m ateria de salud y tecnología

en la manufacturación en bienes y se rvicios.

Fuera de este m arco eminentemente adm inistrativo aparece el

art. 2618 del Cód. Civil como una nueva he rramienta de control a

cargo de los jueces.

Está bien que ello ocurra, pues resulta relevante para el Estado

de derecho q ue los jueces ejerzan ese control. Nace así el control

judicial de un nue vo daño categorizado jurídicamente com o repa-

rable: las molestias.

§ 84 .

CARACTERIZACIÓN JURÍDICA DE LAS MOLESTIAS.

En su

caracterización aparecen tres institutos que el m agistrado de be ba-

lancear.

a)

El primero de el los es el emprendimiento económico en la

generación de bienes y s ervicios, como m otor de la economía ca-

pitalista de acumulación privada, en el cual no sólo se obtienen

beneficios individuales, s ino que se debe ge nerar crecimiento eco-

127

Mosset Iturraspe,



174


ELEMENTOS ESPECÍFICOS 7 5



nómico y desarrollo con redistribución social de riquezas, tal como

lo pregonaban Adam Sm ith y David Ricardo.

b)

El segundo, que dicho emprendimiento privado o estatal

se realice acorde co n las normativas adm inistrativas, dictadas por

el Estado en su función de p ermisibil idad, adjudicación y contra-

lor. Esto es trascende nte, pues de termina la calificación de acti-

vidad lícita (requisito de aplicación del art. 2618, Cód. Civil) ya

que de lo contrario estaríamos en otra área del derecho de daños

(cuasidelitos, delitos, reparabilidad por riesgo del art. 1113 d el Cód.

Civil, etc.), incluso hasta la configuración de un delito del derecho

penal.

e)

La tercera herramienta es e l instituto del e jercicio abusivo

del derecho (art. 1071, Cód. Civil), pues supone que aun cumplien-

do los dos requisitos descriptos anteriormente —permisibilidad ad-

ministrativa y util idad social del empren dimiento— p uede crearse

la situación de un exce so, aunque no llegue a configurar la antiju-

ridicidad, sino que en la meritación judicial constituye un supuesto

de intolerabilidad para la vida y la salud de de terminada o de ter-

minadas personas , que no deben asumir este sacr i fic io extra res-

pecto a los demás miembros de la sociedadm.

Del juego armónico de e stos tres instrumentos jurídicos surge

entonces la idea de las molestias como jurídicamente relevantes

para integrar la categoría de daño resarcible.

§ 85.

FUNCIÓN JUDICIAL DE CONTROL Y PREVENCIÓN.

El art.

2618 del Cód. Civil determina la posibil idad de la indemn ización

o la cesación de tales molestias.

Sin embargo, esta reacción del ordenamiento jurídico requiere

una actividad jurisdiccional de suma trascendencia. El juez, no

sólo debe d etectar (a través de las pruebas de las partes) la exis-

tencia de las molestias, sino que además de be dete rminar si éstas

adquieren la categoría jurídica resarcible, lo que simu ltáneamente

implica establecer las condiciones de tolerancia presentes y futu-

ras; como vemos, dos cuestiones de una importancia vital en el

desarrollo del derecho de d años y su con junción con la actividad

económica'29.

En cuanto a la determ inación de la tolerabilidad (por consi-

guiente, el soportamiento de las molestias como género común y

requisito del bienestar general) y la intolerabilidad en las condi-

ciones existente s (o sea, hacer de las mo lestias un interés jurídico

resarcible y e stablecer modificaciones en la continuación de la ac-

tividad) debe contem porizar los intereses del s istema d e econom ía

capitalista (o como e xpresa el Código,

exigencias de la produc-

ción y respeto debido al uso regular de la propiedad )

y las de los

seres hum anos afectados (normal tolerancia teniendo en cuenta las

condiciones de l lugar) y de la sociedad toda.

Es, sin duda, una d e las decisiones m ás difíciles y trascenden-

tes, tanto para el s istema com o para el ser hum ano; de al l í el equi-

l ibrio que requieren las sentencias de esta índole y la indepe nden-

cia, no sólo de los otros poderes del Estado (no nos olvidemos que

el Legislativo —Congreso, concejos m unicipales, etc.—, es quien dia-

gramó la normativa administrativa de la permisibil idad de funcio-

namiento, y e l Ejecutivo quien ejecuta y controla aquéllas), sino

también de los me zquinos intereses e conómicos de los capital istas,

a quienes sólo les interesa ampliar los márgenes de utilidad, sin

pensar en la herencia ecológica para las futuras generaciones.

En estos términos tan duros e importantes consideramos que

debe p lantearse el tema y así lo han enten dido varios camaristas.

No sólo abarca el resarcimiento individual del daño, sino fun-

damentalmen te también lo relativo a su preven ción y continuidad.

El primero (resarcimien to) implica determinar cuantitativa-

mente la indemnización por las molestias sufridas, incorporadas a

la categoría de daño resarcible acaecido.

La cuanti ficación es un tem a sumam ente confl ictivo y debe

pensarse en términos de resarcimiento económ ico por el daño su-

frido. La solución adoptada ha sido en base a las atribuciones de l

art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, es decir, una

medición judicial en base a consideraciones, no de técnica econó-

mica, sino de equidad, experiencia y usos y costumbres tribuna-

licios'".

imposibilidad de construcciones de orden individual y general que p uedan afectar a la pro-

piedad, y que a falta de reglamento deberán tomarse las precauciones que se juzguen ne-

cesarias previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios

vecinos.

138

Morello, El derecho de daños en la actual dimensión social, en "Derecho de

daños. Primera parte", p. 215.

128 Ver

Cuestiones actuales de familia,

informe de la Secretaría de Desarrollo Hu-

mano y Familia, 1988.

129

Borell Maciá,

Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil,

p. 299;

dice este autor que el Código Civil español contiene la norma del art. 590, que prevé la

76





Otro tema de trascendencia social es el de la cesación de las

molestias o disminución, mo dificando las condiciones de explotación

en el em prendimiento económico, lo cua l es s in duda una de las

facetas nuevas del "rol de los jueces" que muy poco se ha utilizado.

El problema teórico no deja de ser apasionante, pues importa

la facultad judicial de regulación de las condiciones de la actividad

económ ica, conforme a los parámetros de interés social y el siste-

ma de eco nomía e interés individual y de los valores humanos so-

cializados fundacionales.

Ambas facultades (la de determinar la indemnización por el

daño acaecido y la de cesar o am enguar las molestias) son distintas

y diferenciadas; una apunta al daño dentro del sistema de repara-

ción de daños; otra, a la prevención, y es tanto o m ás importante

que la anterior.

6

D A Ñ O S C A U S A D O S P O R U N G R U P O D E IN D IVID U O S

S I N I DE N T I FI C A C IÓ N DE L A U T O R O D A Ñ O

POR ACTIVIDAD COLECTIVA

§ 86.

INTRODUCCIÓN.

l acaecimiento de daños a pe rsonas

o patrimonios en los cuales si bien se puede establecer una relación

de causalidad, ella no implica la determinación de,un autor o res-

ponsable particular, s ino sólo la identificación de un grupo de pe r-

sonas, es lo que la doctrina ha dado e n llamar daño derivado de

un actuar c olectivo (p.ej . , las barras bravas).

La reparación del daño por el obrar colectivo encuentra difi-

cultades, pues las situaciones que hoy pue den prese ntarse (espec-

táculos deportivos, eventos musicales multitudinarios, etc.) no eran

frecuentes p or su masividad en la época de la codificación.

Nace así la autoría o responsabilidad o agente pagador grupal.

Si miramos la cuestión de sde la óptica tradicional de la reprocha-

bilidad de la conducta, deberíamos liberar a todos y de jar a la víc-

tima sin indemnización, desde que e l autor material no puede se r

determinado. Sin embargo, las nuevas tendencias, que como se

ha visto reparan todo daño injustamente sufrido, disponen lo con-

trario. Así por ejemplo, el § 830 del Cód. Civil alemán dice que

si no se pued e saber quién entre varios participantes ha causado e l

daño con su acto, cada uno es respon sable del daño. La jurispru-

dencia francesa presenta muchos casos de daños causados p or un

miembro no individualizado de un grupo de terminado (accidentes

de caza cuando no se sabe cuál fue el fusil que disparó; piedra

arrojada por un grupo de boy scouts, etcétera).

Modernamente, los productos elaborados en masa han dado

lugar a interesantes cuestiones v inculadas a la respon sabilidad co-

lectiva. Por ejemplo, varios laboratorios lanzan al mercado un

medicame nto aparentemente inofensivo para la salud; tiempo des-

pués se dem uestra que causa graves perjuicios a los hijos en gesta-

ción de las mujeres que los tomaron durante e l embarazo.

§ 87. SOLUCIONES LEGALES. uestro Código Civil regula un

caso de respons abilidad colectiva en su art. 1119 (cosas arrojadas

o expue stas a caer) y dispone que todos los titulares del inmueb le

deben responder cuando no se sabe de qué departamento fue arro-

jado; sin embargo, la solución no e s totalmente satisfactoria, pues

se crea una obl igación meramente m ancomunada con las conse-

cuentes dificultades para las víctimas.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial ha-

bía solucionado muy ade cuadamente el problema. D ice el art. 1119

proyectado: "El daño proveniente de la actividad de un grupo de

individuos que sea riesgosa para terceros, los hace responsables

solidarios. Sólo se l ibera quien demuestre que no participó en la

causación del daño".

A su turno, el Código Penal establece en el art. 95: Cuando

en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, re-

sultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91,

sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a to-

dos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y

se aplicará reclusión o prisión de dos a seis arios en caso de muer-

te, y de uno a cuatro en caso de lesión . La norma alude a esta

situación calificando com o partícipe a las personas que actúan en

estas circunstancias y pen alizando su conducta, lo cual sin duda

en el caso de lesiones o muerte a personas es un antece dente parala acción civil de trascendencia.

Entendemos que en estas situaciones la reparación del daño

obliga solidariamente a todos los integrantes d el grupo, salvo prue-

ba contundente de alguno de el los que pueda rom per aquella rela-

ción de caus alidad.

Respecto de esta situación rige lo dispuesto en los arts. 1081

y 1082 de l Cód. Civil , conexionados debidamente con los arts. 45 y

46 del Cód. Penal.


17 8



7 9



7

DAÑOS CAUSADOS POR HECHOS

INVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES

§ 8 8 .

INTRODUCCIÓN.

Al considerar el concepto de impu-

tabilidad (§ 38, d) establecimos que se trataba de instalar un mo-

delo abstracto de la voluntariedad e n un caso concreto; la situación

de inimputablidad resulta de la misma forma, es de cir, de conside-

rar el mode lo abstracto de la involuntariedad.

En este sentido, tenemos que establecer cuáles son las cir-

cunstancias que obstan a los elementos internos de la voluntad: el

discernimiento, la intención y la l ibertad, en cuyo caso e staremos

en el sup uesto de involuntariedad o inimputabil idad.

§ 89 .

SITUACIONES QUE AFECTAN EL DISCERNIMIENTO.

Son

dos: el estado judicial de demencia y la pérdida transitoria de la

conciencia.

a)

ESTADO JUDICIAL DE DEMENCIA.


establece que ninguna persona será habida por deme nte sin que la

deme ncia sea previamente ve rificada y declarada por juez compe-

tente'''.

El art. 141 añade que

se declaran incapaces por demencia

las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan

aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes .

Sólo nos interesa aquí analizar el concepto general de

enfer-

medad mental

y el efecto que ello produce en el sujeto respecto

de la aptitud para dirigir su pe rsona.

El texto original de V élez Sársfield hacía referencia a un "e s-

tado habitual de manía, demencia o imbe cilidad", concorde con el

concepto médico de la época, conceptos que la reforma de 1968

ha superado con precisión y claridad, con una fórmula que p ermite

abarcar una amplia gama de la patología mental que altere la es-

pecífica aptitud valorativa del discernimiento, es decir, la dirección

de la persona o administración de sus b ienes.

131

Orgaz,

La culpa,

p. 45 , nota 10; así se expresa este autor: "El término demencia

se aplica a las enfermedades mentales que alteren profundamente e l ser razonable del sujeto

privándolo de su capacidad de juicio: el demente ha perdido no tan sólo el uso de los

instrumentos intelectuales (fondo mental, funciones elementales, etc.) s ino también la e s-

cala de valores lógicos y éticos. Su persona ha cesado —o tiene que cesar— de ser organi-

zada, como un ser som etido a las leyes de la razón".

Se trata de un efecto particular de la enfermed ad mental y que

en nue stro caso tiene espe cial importancia, ya que la situación re-

percute sobre la vida de interrelación en la comunidad y puede

afectar a las personas mismas, sus bienes, o los bienes de la co-

munidad.

Este requisito, presente ya en el Código de Vélez Sársfield,

adopta en nue stra legislación una forma más terminante, aunque

el juez puede prescindir de ella o se la puede reemplazar por el

dictamen de los m édicos forenses (art. 628, Cód. Proc. Civil y Com.

de la Nación).

El otro aspecto del estado lega l de deme ncia es la neces idad

de la declaración judicial. Ésta es una decisión sumamente im-

portante, por lo cual se ha impuesto la razonable exigencia del dic-

tamen m édico como requisito para constituir el nuevo "es tado ju-

rídico".

Con el término de

enfermedad mental

se designa el caso de

aquellas personas que, a la fecha de la comisión del daño o hecho

ilícito con consecuencia dañosa, se encontraren afectadas en sus

facultades men ta les , pero aún no hubiere reca ído sobre el las una

declaración de dem encia , como la que prevé el orden normativo

instaurado.

Aquí la actuación judicial es requerida no por enfermedad, sino

como consecuencia del hecho dañoso a que aludimos. En ese

caso, el juez deberá expedirse sob re el estado men tal del sujeto y

determinar las consecuencias jurídicas del mismo (arts. 142 y 47 0).

Esto es d e sum a importancia, ya que si así no fuere, la vía de

la reparación sería diferente. Es el caso del agente productor del

daño que fallece sin que éste haya sido reparado. La cuestión es

fundamental para el heredero, ya que el monto de la reparación

podría l legar a agotar el haber sucesorio.

Estudiemos las siguientes hipótesis:

/) Entablada la acción contra el autor, éste no alega la causal

y fallece.

2 )

Entablada la acción, se alega, pero quedó pendiente de

prueba al mom ento del fal lecimiento.

3 )

Igual que la anterior, pero se inicia la pericia médica sin

que se concluya a causa del fallecimiento.

4)

La acción queda pend iente pero no e stá prescripta.

La imposibilidad de efectuar la pericia médica impediría a

primera vista seguir adelante. Sin embargo, creemos que existe

1 8 0 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS


8 1



una excepc ión que, si bien está legislada para los actos lícitos en

el art. 474 del Cód. Civil, puede se r de aplicación para los del ám-

bito ilícito (art. 16, Cód. Civil).

El citado art. 47 4 hab la de la causa de incapacidad que resulte

de los m ismos actos , y el ar t . 473 , párr . 2° , d ice que los actos an-

teriores a la declaración de dem encia no pueden ser anulados salvo

que la dem encia fuera "notoria".

Frente a la pretensión que los he rederos podrían alegar y pro-

bar podemos de ducir: que la demencia era notoria (como es un he-

cho, admite cualquier medio de prueba y, claro está, quedará al

arbitrio judicial), o que la dem encia se pue de ded ucir del mismo

acto (igual circunstancia probatoria).

La situación podrá ser otra si a la fecha de l fallecimiento de l

agente la acción ya estaba e ntablada, pudiendo hallarse dicha ac-

ción alegada o no por el demandado. Pensamos que, al falleci-

miento de éste, el o los herederos podrían, si existiese sentencia

de demencia, alegarla y hacer valer sus efectos de cosa juzgada,

en cuyo caso el demandante sólo podría alegar y probar el inter-

valo lúcido.

b)

PÉRDIDA TRANSITORIA DE LA CONCIENCIA O INIMPUTABILIDAD

TRANSITORIA.

Tres son las características esenciales de esta causal

de incapacidad de hecho:

1)

Que la perturbación provenga de causa endógena inme dia-

ta (epilepsia, etcétera).

2 )

Que la causa respecto de su autor sea fortuita

o inculpable,

como com únmente se dice (arts . 921 y 107 0) . Este requis ito, s in

duda, es determinante, ya que de lo contrario sería sumame nte fá-

cil eximir de responsabilidad la comisión de todo hecho il ícito en

estado de perturbación.

3)

El tercer requisito, que muchos autores sobreentienden o

incluyen en lo atinente a la causa, es el relativo a la "transitorie-

dad" del estadom.

Esta característica establece la diferencia respecto al estado

de de mencia , que representa un a s i tuación pe rmanente. Por ú l t i-

mo, pen samos que no se le ha adjudicado jerarquía de requisito a

132

Dice Jiménez de Asúa: "El estado de inconsciencia supone, pues, la necesidad

de admitir una perturbación transitoria del psiquismo, ligada a una acción de causa endó-

gena inmediata como motivo de exención, por contrario a la enajenación que, a su vez, es

un trastorno duradero y ligado a causas endóg enas"

(La ley y el delito,

p . 347) .

la

plenitud

del estado transitorio, lo cual creem os que constituye

un error, pues de el lo depende q ue le sea o no posible discriminar

la naturaleza de su accionar.

Esto es conceptualmente importante para enmarcar la diferen-

cia con lo atinente al otro factor de la voluntariedad, la intención,

y

los factores que de terminan o impiden su existencia.

c)

Los

INTERVALOS LÚCIDOS.

El art. 921 de l Cód. Civil señala,

como e xcepción a la causa que obsta a la capacidad de hecho, los

actos reputados realizados sin discernimiento, los actos (pensa-

mos qu e la terminología es correctísima, según la postura que ve -

nimos sosteniendo) practicados por los dementes en intervalos lúci-

dos, aunque aquéllos hubiesen sido de clarados tales en juicio.

Ya había señalado Orgaz que amb as disposiciones compren-

den a los "alienados ya interdictos" y a los "no interdictos", pero

en estado habitual o permanente de enajenación (aunque no e l que

sufre mom entáneamente de una crisis de insania mental , s ituación

que es abarcada por el art. 921

in fine),

posición que hace suya la

. mayoría de la doctrina'". Disen timos con es ta postura.

La senten cia judicial es condición sine qua non

para configu-

rar el "estado jurídico de dem encia", de tal forma que sin aquélla

no hay demencia.

Hemos sostenido que, de constatarse, el

estado mental que sir-

ve de causa a la demencia a l juzgarse un hecho dañoso de be ser

declarado

antes

del juzgamiento de este último; en consecuencia,

los intervalos lúcidos son situaciones que suponen ne cesariamente

un estado jurídico de deme ncia; de no ser así , estaríamos diciendo

que un sujeto en estado de capacidad de hecho (discernimiento)

tiene intervalos lúcidos, lo cual sería una incongruencia term ino-

lógica y conceptual.

Advertimos que nada obsta a que el juzgador declare el estado

de dem encia como previo al juzgamiento del hecho dañoso y luego

establecer que éste ha sido realizado en un intervalo lúcido.

Creemo s que Aguiar nos da la razón, aunque indirectamente,

cuando señala: "La única distinción a hacer entre la demencia

declarada judicialmente y la no de clarada se refiere a la prueba del

intervalo lúcido... la sentencia de insania hace cos a juzgada en el jui-

cio con efectos civiles entre los cuales figura la inimputabilidad

133

Orgaz,

La culpa,

p. 68.



84


Resulta obvio que el hecho de vivir en zonas alejadas de los cen-


85

circunstancias sin las cuales el hecho no hubiera existido. Hay



tros culturales, sobre todo si se trata de personas de escasos recur-

sos, hace totalmente imposible el conocimiento de m iles de leyes,

de disposiciones reglamentarias, edictos m unicipales, etc. , incluso

en cuestiones de complicada interpretación (p.ej . , el cobro de pen-

siones u otros trámites engorrosos).

Esto coincide con el segundo argumento, que también provie-

ne de un penalista: Armin Kaufman sostiene que la norma está des-

tinada a "motivar conducta", de lo cual de duce que sólo es m otiva-

ble quien

sabe

que, en concreto, se enfrenta con aquellos elementos

que han sido escogidos abstractamente por el legislador, pues la

norma e ncierra una "función valorativa" consistente en determinar

qué es lo contrario a derecho y en qué medida resulta desvalioso'".

Respecto de e sto ú l timo, señala Malamud G oti que es ne ce-

sario analizar la "experiencia cultural del sujeto", pues se debe en-

marcar dicha valoración en e l contexto social donde se desarrolla

la acción'".

Sin pretender agotar el tema, podemos concluir señalando que

para que exista "acto voluntario i l ícito" es ne cesario coordinar el

precepto de la presunción del conocimiento de las leyes, con el fac-

tor cultural, que de viene de la realidad social y está, incluso, muy

vinculado a la esfera de los re cursos econó micos y a las distancias

de los centros de información o en señanza . No podemos m edir

con las mism as pautas culturales al ciudadano que' habita en los

perdidos cerros jujeños, al de las vil las del conurbano o al univer-

sitario de la Capital Fede ral.

Esto no supone e n mane ra a lguna una contradicción con la

postura que asumimos al definir al ilícito como objetivo. Preci-

same nte a esto apuntaba la distinción entre el acto ilícito (como

voluntario) y el hecho ilícito (como involuntario).

b)

EL ERROR DE HECHO.

El art. 930 d el Cód. Civil , al referirse

al error de hecho, señala que

sólo excluirá la responsabilidad de

los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto

ilícito .

El precepto merece algunas aclaraciones. No es necesario

insistir en el aspecto del error, provocación o causación en otro,

138

Citado por Eagisch,

Introducción al pensamiento jurídico,

p. 35.

139

Malamud Goti,

La estructura penal de la culpa,

p. 29.

una exclusión de la imputabil idad por e l rompimiento de la cadena

causal respecto del acto o hecho concreto.

Ello es así , toda vez que la intención e s característica, como

el acto de discernir en concreto, y que su ingrediente fundam ental es

la

deliberación

que ocurre a nivel del raciocinio, deliberación que

actúa corno

guía

por una causación externa; en conse cuencia, las

derivaciones no le son atribuibles ya que se vio afectada la función

deliberativa.

En segundo lugar, tampoco cabría excusa cuando el error pro-

viene del actuar negligente, sea esto por aplicación del art. 929

( cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene

de una negligencia culpable ),

sea porque para algunos autores

resulta de aplicación generalizada, o bien por lógica consecuen-

cia del art. 1109.

Dicho en otras palabras, aquí también hay una provocación o

causación del error, sólo que no provie ne, como en el caso anterior,

de un "acto externo al sujeto", sino que tiene su origen en una

"situación creada por el propio autor" que invoca o pretende in-

vocar el eximente, pero con la salvedad de que la

causa

que provo-

có el error está signada por una actitud

culposa,

que provoca ex

profeso la causa (error) para evitar las futuras consecu encias de l

resultado (la imputación).

Otra cuestión radica en establecer el concepto de "hecho prin-

cipal", en sabe r diferenciar el núcleo del acto mismo, de sus co n-

secuencias.

La condición primordial para que se pue da invocar el error

sobre el hecho principal es que los actos tengan relación con el

núcleo, con la esencia, con los elementos d e hecho que configuran

el ilícito. Por ejemplo, la posesión de una "cosa" como propia,

cuando en realidad es ajena; o el secuestro extorsivo de un in-

dividuo que físicamente es parecido a aquel sobre quien se ha

querido com eter el i l ícito, ya que no influye e n la calificación del

mismo.

En cuanto a la limitación del art. 930, el vocablo "sólo" es

excluyente de cualquier otra hipótesis.

Sintetizando, en primer lugar, la idea de "excusabilidad del

error" radica, según el precepto legal (art. 929:

cuando ha habido

razón para errar ),

n que, teniendo en cuenta el razonamiento del

hombre medio y las circunstancias generales y particulares, pueda

86

EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS

87



justificarse tal actitud'". En segun do lugar, creemo s que tiene ra-

zón el maestro Orgaz cuando expresa que en el ámbito de la res-

ponsabilidad civil tal excusabilidad no produce m ayores trastor-

nos, pues para su nacimiento es necesario el daño, pudiéndose

alegar el art. 907 de l Cód. Civil.

§ 91.

CAUSAS QUE OBSTAN AL ESTADO DE LIBERTAD.

La liber-

tad como posibil idad de opción puede ser afectada por la violencia

física o por la intimidación.

a)

V I O L E N C I A

FÍSICA IRRESISTIBLE.

El art. 936 d el Cód. Civil dis-

pone que

habrá falta de libertad en los agentes, cuando se em-

please contra ellos una fuerza irresistible ,

de lo cual se deduce

que el concepto exige aclaraciones.

Freitas reconoce el uso de la fuerza cuando alguien hubiere

inmediatamente empleado contra el agente un constreñimiento cor-

poral y éste se halle en la imposibilidad de hacer cesar tal cons-

treñimiento, ya sea por la intervención de la autoridad pública co-

mo po r cualquier otro med io, a no ser el de resistencia.

Este jurista define con claridad los vocablos. Más aún, luego

acompaña otro artículo, con un desarrollo minucioso, muy impo r-

tante y útil para medir el alcance del concepto antes expuesto:

"Tratándose de actos i l ícitos, se con siderará haber habido contra

los agentes violencia por me dio de la fuerza o intimidación, ob-

servándose la circunstancia de cada uno de los casos con toda la

extensión de lo dispue sto en el Código Penal" (art. 500,

Esbop).

Hay aquí dos sabias reflexiones:

1) la sugerencia de que se

estudie "cada caso", considerando las circunstancias de persona,

tiempo y lugar como factores importantes, y 2) no perder de vista

lo atinente al derecho penal, ya que, como lo ha expres ado Freitas

en numerosas notas, los penalistas "saben más de esas cuestiones

que los civilistas".

Circunscribiendo la cuestión, la fuerza fís ica o constreñimien-

to corporal requiere como elementos constitutivos:

1)

La util ización del cuerpo del agente como "sustancia" de

la acción u om isión del constreñimiento.

14Dice Boffi Boggero (Teor(a general del hecho jurídico,

p. 60): "Así cuando me-

dia error en la celebración del acto jurídico, éste deviene involuntario a través de la falta

de intención (arts. 900 y 922)".

2 )

La acción del constreñimiento por me dio de su he cho pro-

pio, con o sin cosas.

3 )

La imposibil idad "razonable", por sí o por otra vía, de e vi-

tar o hacer cesar el constreñimiento.

4 ) La irresistibilidad.

5 )

Evaluar las características del hecho y s us conse cuencias,

a

la luz de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, así como

también teniendo en cue nta las consideraciones de la ley penal.

Así definido, el acto tiene que constituir un medio p ara la co-

misión de un ilícito y además —a los efectos de la reparación— re-

sul tar un daño en un mismo sujeto o en un tercero (de por s í , ya

se está experimentando un daño com o consecuen cia de la violen-

cia, pero nos referimos a otro daño derivado de ese hecho; p.ej . ,

el hecho de la tortura entraña indudableme nte ya un daño, pero es

un medio para obtener del agente una suma de dinero, lo cual cons-

tituye otro daño).

Nos interesa remarcar con un poco más de detenimiento tres

de los elem entos se ñalados: la inevitabilidad, la irresistibilidad y

la relación de ambos con las "circunstancias del hecho"

141.

Apun-

tadas las salvedades, debe ríamos ahora referirnos a la relación que

estos he chos, así descriptos, guardan con los i l ícitos.

El agente debe estar presionado de tal forma que su libertad

para optar sea totalmente inexistente (aunque estuviera consciente,

no puede optar), y debe ser usado como causa eficiente para lograr

una finalidad, que es el i l ícito o daño en con tra del mismo agen te

o de un tercero.

Aunque los casos p arecen similares, no lo son; de all í enton-

ces, que sea necesario diferenciar las siguientes hipótesis:

1)

El agente constreñido es usado com o causa eficiente para

realizar una conducta ilícita.

2 ) El agente constreñido es usado com o causa eficiente para

realizar una conducta l ícita.

3) El agente constreñido es usado como causa eficiente para

realizar una conducta dañosa (la licitud o ilicitud sólo servirá

para encauzar la vía de reparación y el alcance de la misma, pero,

a los efectos que e stamos analizando, resulta indiferente).

141 Ghersi,


p. 139.

188 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS


89



Analicemos cada una de estas situaciones:

1)

En cuanto a la primera hipótesis, supongamos que una per-

sona es obligada a tener perros en un departamento de un edificio

en el que se prohíbe tener animales. El ilícito existe objetivamen-

te, y sólo puede ser soporte de dicha conducta el tenedor de los

animales en su unidad de vivienda, y nada importa aquí la volun-

tariedad o involuntariedad del acto, que sí tendrá incidencia a otros

efectos. Por ejemplo, cuando el hecho genere una causa judicial

para que el ilícito cese y de la causa surja la condena al pago de

las costas, caso en el cual sí podrá eximirse el agente alegando la

involuntariedad del acto.

2 )

Un ejemplo de la segunda hipótesis sería el constreñir a

un sujeto para evitar que cruce o para que impida que otro cruce

la calle con semáforo en luz roja. Esta actitud no entrañaría con-

secuencia alguna, salvo el cuestionamiento sobre la racionalidad

del medio empleado, que podría considerarse un ejercicio abusivo.

3) En cuanto a la tercera situación, sea que el constreñimien-

to tenga como consecuencia una conducta lícita (obligar a un agen-

te a cavar en terreno ajeno en búsqueda de un tesoro) o ilícita (for-

zar a alguien a participar del asalto a un banco para que abra la

caja fuerte), lo importante es que existe un daño, que no se debe

reparar por vía de responsabilidad subjetiva, alegando precisamen-

te que la relación causal se da entre el agente coitstriñente y el

daño, y que el agente forzado es sólo un mero instrumento, tal co-

mo lo sería una cosa.

b)

I N T I M I D A C I Ó N M O R A L Y E S P IR I T U A L


señala las características ftindamentales de la amenaza: los hechos

anunciados deben ser injustos, inminentes y graves, y deben pro-

ducir en el agente un temor fundado de que, si no realiza el acto

sugerido, el mal se aplicará con certeza (no como mera eventua-

lidad).

Freitas señala los mismos elementos, aunque con una exposi-

ción conceptual más extensa. Además, relaciona la amenaza —co-

mo lo hace con el caso de la fuerza— con "las circunstancias de

cada una de las cosas con toda la extensión de lo dispuesto en el

Código Penal" (art. 550).

En cuanto al primer elemento de la amenaza (la circunstancia

de que los hechos anunciados deben ser "injustos") su deficiente

terminología está señalando que el fin perseguido por el amena-

zante debe ser antijurídico.

En cuanto a la defensa de un derecho

propio, sería también un hecho antijurídico, no por el fin sino por

el

medio empleado.

Estas afirmaciones son corroboradas por el

art. 939 del Cód. Civil, que expresa: No hay intimidación por in-

justas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en

ejercicio sus derechos propios ,

concurrente con el art. 1071 en su

actual redacción.

En cuanto a la inminencia y la gravedad, como hemos seña-

lado, Freitas utiliza un lenguaje más adecuado al hablar de la po-

sibilidad

verosímil, con lo que da una idea acabada de la propor-

cionalidad de la amenaza que causa intimidación, así como de su

sentido de temporalidad presente, que se impone al agente sin po-

sibilidad de reacción.

En cuanto al destinatario, no ya de la amenaza —que es el

agente a quien se solicita el hecho— sino del daño, puede ser el mis-

mo agente u otra persona. Sólo a título de ejemplo, Freitas en su

art. 490 señala a los parientes consanguíneos y cónyuges.

Por último, la finalidad de crear en el amenazado el temor fun-

dado,

es el aspecto que está más ligado, según lo establecido por

Freitas, a las

circunstancias del caso,

ya que deberá medirse aten-

diendo a las características del hombre medio, a las circunstan-

cias ambientales, e incluso, en ciertas ocasiones, a las carencias

particulares del agente, circunstancias que, entre otras, pudieron ge-

nerar razonablemente el miedo necesario para llevar adelante un

acto determinado que se sabe ilícito o dañoso. Esto queda corro-

borado por el art. 938 del Cód. Civil, cuando expresa que la in-

timidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la

condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juz-

garse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión .

Esta idea le tomar en consideraciones los factores concretos,

tanto del agente intimidado como del constriñente, es de particular

importancia, ya que obliga al juzgador a penetrar en un análisis

más profundo que cuando tiene que contemplar situaciones típicas

o sujetas a la apreciación del hombre medio. Así, entonces, serán

de gran ayuda las pericias psiquiátricas, además de las circunstan-

cias externas, como edad, aspecto físico, profesión, etcétera.

§ 92. LA

REPARACIÓN POR EQUIDAD. -

El art. 907 plantea una

situación muy particular de daño; el caso en el cual el autor ma-

terial es inimputable, por lo cual su juzgamiento no puede efec-

tuarse a la luz de la responsabilidad (subjetiva u objetiva).

19



91



He mos afirmado hasta ahora que el objetivo de la reparación

del daño moral es, precisamente, que el damnificado vea reparado su

patrimonio m oral, con total indep ende ncia de la calificación que

pueda me recer el agente productor del hecho.

En consecuencia, técnicamente, no encontramos inconvenien-

tes para que la reparabilidad de los hechos a que se refiere el

art. 907 del Cód. Civil sea independiente de la del daño moral (art.

1078 ), pues el art. 16 del mismo cu erpo legal nos faculta a tal in-

terpretación, sobre todo teniendo en cue nta que el fundamento de

la reparación de cualquier clase de daño es la neces idad social que

surge de la solidaridad como valor de convivencia.

Dos artículos se refieren a esta cuestión:

a)

El art. 907 d el Cód. Civil prevé en su prime r párrafo una

indemnización fundada en el enriquecimiento sin causa, y en el

segundo p árrafo, un resarcimiento basado en la equidad.

b)

El art. 908 deja a salvo la posibilidad de accionar contra

las personas responsables de l autor del hecho involuntario, norma

complementada por el art. 1113 y siguientes.

No desarrollaremos la segunda de las normas, pues trata deun caso de "responsabilidad por garantía", que no es el motivo

de nuestro estudio.

En cuanto al art. 907, nos detendremos en cada uno de sus

supuestos, que de ben ser diferenciados con toda claridad.

Se trata aquí del reconocimiento de una situación en la que,

a consecue ncia de un hecho dañoso involuntario y antijurídico, se

ha producido un d esplazamiento patrimonial a favor del autor'42 .

La norma pretende rem ediarla mediante esta

indemnización,

pues-

to que tal enriquecimiento debió comportar para el damnificado un

empobrecimiento correlativo.

Del párrafo anterior podemos de ducir que se dan por supues-

tos los siguientes requisitos:

a)

la causa debe ser un hecho dañoso,

involuntario y antijurídico, lo que hemos analizado precedente-

mente e n los capítulos correspondientes, y

b)

debe habe r existido

un desplazamiento patrimonial que puede tomar distintas formas,

por ejemplo: la adquisición del dominio de bienes, la mera posi-

bil idad de disponer de un bien o la posesión de un b ien, especial-

mente m uebles no registrables.

142

Ghersi, Reparación de daños,

p . 224 .

No consideramos dentro de este requisito la necesidad de que

dicho desplazamiento se haya producido "de otro dam nificado",

pues ello deriva de la esencia propia del daño reparable (ver Ca-

pítulo II).

Este segundo e lemento es e l que establece la diferencia res-

pecto de lo indicado en el segundo párrafo del art. 907, pues en

este caso la reparación sólo puede tener lugar cuando existe un

"daño patrimonial" configurado por ese desplazamiento (no podría

adecuarse a la reparabilidad del daño m oral).

Veamos un caso como ejemplo: un demente penetra en un ne-

gocio, retira mercaderías sin efectuar el pago correspondiente, y

luego las permuta o revende obteniendo precios muy supe r iores

a los reales, con los que incrementa notoriamen te su patrimonio,

aunque con posterioridad pudiera comenzar a gastarlo. En esta

situación, el objeto de la preten sión será rescatarlo, recuperar lo

indebidamente obtenido más e l provecho, pero sólo en la medida

de lo existente.

Dentro del marco en que nos situamos pueden plantearse

dos hipótesis interesantes: una de e llas, la de varios autores mate-

riales en el mismo caso; la otra, el caso de un solo autor que luego

muere.

Creemos que el primer caso debe resolverse por la simple

"mancomunación", pues sería inaplicable el art. 1081, ya que, en

nuestra opinión, un "consenso" sólo es pensable cuando se trata

de personas imputables' 43

En cuanto a la otra hipótesis , debem os atenernos a los princi-

pios generales que resultan la materia sucesoria (arts. 3262 y si-

guientes). Sin embargo, respecto de los terceros a quienes se

pudiere haber transmitido el bien (supuestamente sustraído), debe-

mos atenernos a la

forma

de relación jurídica del transmitente y el

adquirente, ya que sólo el damnificado podrá acceder a reparación

cuando en el último exista "mala fe o conveniencia" o cuando

la transmisión haya sido a título gratuito y aún conste en su patri-

monio.

En e ste caso, la situación jurídica a reparar reúne los m ismos

requisitos generales (hecho humano, daño y relación de causali-

dad), pero se diferencia en la existencia de requisitos y en la forma

de la reparación.

143

Cazeaux - Trigo Represas,

Derecho de las obligaciones,

t . IV, p. 794 y siguientes.


93




Esta situación, en primer lugar, no requiere un enriquecimien-

to como consecuencia del hecho y, fundamentalmente, puede aten-

der a la reparación de l daño patrimonial o mate rial y a la del ex-

trapatrimonial o moral.

Por otra parte, debemos de stacar que la cuantía de la repara-

ción presenta en el prescripto legal singulares características, ya

que aparece ligado a la condición patrimonial del autor material

y del

damnificado'44.

Finalmente, coincidimos con la opinión de T rigo Represas'45

respe cto de la coordinación de los arts. 907 y 908 del Cód. Civil ,

entendiendo que se trata de un verdadero derecho de opción para

el damnificadom.

El plazo para la prescripción debe rá comenzar a contarse, co-

mo en toda situación dañosa, desde el acaecimiento del hecho. En

cuanto al plazo, corresponde el del art. 4 037 del Cód. Civil :

Pres-

críbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extra-

contractual a.

8

D A Ñ O S P R O D U C I D O S P O R L A V I O L AC I Ó N

DE DE R E C H O S PE R S O N A L Í S I M O S

§ 93.

INTRODUCCIÓN. —Lo s

derechos personalísimos repre-

sentan uno de los últimos bastiones de la defensa 'del ser humano

después de la segunda posgu erra, a los cuales se aferró y trató de

encontrar soluciones pre ventivas y reparativas distintas, y en esta

línea de pensamiento se enrola el art. 1071

bis

del Cód. Civil.

Mostraremos solam ente esta particular cuestión, pues en esta obra

1 44

Sin embargo, debemos recordar que en los sistemas o bjetivos este supuesto no

lo es, s i bien podría pensarse en algo sim ilar; e l límite, como bien lo señala Com pagnucci

de Caso, "no debe exceder nunca de los límites trazados por la conexión causal", de allí

entonces que el precepto que comentamos deberá interpretarse de acuerdo con este princi-

pio

(Responsabilidad civil y relación de causalidad,

"Seguros y responsabilidad civil",

n° 5, p. 192).

145

Trigo Represas,

La responsabilidad extrapatrimonial en la reforma del Código

Civil,

"Revista del Colegio de Abogados de La Plata", n° 21, p. 305.

146

En contra, para el derecho español, se expide n Pérez González y Alguer, en la

traducción de Enne ccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones,

al exigir "que el autor del

hecho no tenga representante legal o que sea insolvente" (t . II, p. 122 8).

147

Enneccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones, t.

II, p. 1228, se expide en con-

tra: "Empieza a correr la prescripción cuando el lesionado ha tenido conocim iento de la

inimputabilidad del agente". No nos parece correcta la afirmación, pues coloca al dam-

nificado en mejor situación que si e l autor del hecho hubiese sido un sujeto imputable.

sólo nos abo camos a la idea de la reparación por la violación de

esos derechos"8.

§ 94 . EL ARTICULO 1071 BIS DEL CÓDIGO CIVIL.

Esta

norma marca tres aspectos n uevos y diferentes : la posibil idad de

cesar en la dañosidad; la de pagar una indem nización, y por últi-

mo, la publicación de la sen tencia"9.

Las particularidades son dos: la primera es que se pueden

aplicar las tres m edidas juntas (cesar, pagar y publicar), lo cual e s

sumame nte importante, pues reflejan los tres niveles necesarios de

protección a estos derecho s: la posibilidad de que e l damnificado

acuda a la justicia para evitar un daño mayor o continuidad (en

cierta medida es una forma de preve nción); la de reparar mediante

una indemnización el daño, y la de sancionar por medio de la pu-

blicación de la sentencia.

La segunda especificidad es que la indemnización atiende a

un aspecto sustancial del ser humano, su dignidad, lejos de las co-

nexidades econom icistas de la era en que vivimos.

Nuestra intención es rescatar entonces esta forma de enfrentar

el daño y expandir las modalidades de su prevención-rep aración-

sanción, para la violación de todos los derechos personalísimos y

no sólo para la intimidad que e voca el art. 1071 bis

del Cód. Civil.

9) D A Ñ O S P R O D U C ID O S P O R E L E J E R C IC IO

A B U S I V O DE L O S DE R E C H O S

§ 95 .

INTRODUCCIÓN.

La problemática del acto abu sivo, ati-

nente a su prop ia existencia, concep tualización y efectos, ha me-

recido en los últimos tiempos un mayor desarrollo doctrinario y

jurisprudencial, que su rge como producto natural de la crisis que

afecta al derecho civil en la etapa posm oderna.

En e fecto, las notas de racionalismo, l iberalismo e individua-

l ismo que caracterizaron el inicio de la modernidad y a su hija pre-

dilecta, la sociedad de mercado, requerían del ordenamiento jurídico

la consagración de marcos formales, dentro de los cuales los sujetos

de de recho pudieran desarrollar sus actividades e conómicas, otor-

148

Ver el desarrollo de los derechos personalísimos en Ghersi,

Derecho civil. Parte

general,

p. 198 a 215.

149 Z annoni - Bíscaro,

Responsabilidad de los medios de prensa,



194



9 5



gando previsibilidad a los actos privados a través de la adopción de

un concepto formal de antijuridicidad (como sinónimo de ilegalidad),

que en nuestro Código Civil aparece consagrado en el art. 1066.

La incipiente actividad económico em presarial de la mode rni-

dad capitalista necesitaba la constitución de un orden social en

cuyo interior se facilitara el intercambio de bienes y s ervicios, dan-

do preeminencia al desarrollo del interés individual (permitiendo

y promoviendo la acumulación de riqueza en manos de particu-

lares) por sobre la consecución de fines colectivos, razón por la

cual los códigos decimonónicos colocaron la tutela de la propiedad

por sobre la dignidad del ser humano, el concepto de sujeto de

derecho por sobre el de persona.

Dentro de esta tónica se inscribe la aspiración a formar un

cuerpo legal cerrado, sin lagunas, que brinde solución a las situa-

ciones de conflicto que pudieren presentarse, me diante la fórmula

integradora emergente del

principio de exclusión

—todo lo que no

se encuentra expresame nte prohibido está permitido— y bajo el es-

tandarte de la

seguridad jurídica,

que se eleva como principio rec-

tor del orden normativo, colocando la racionalidad lógico formal

positivista por sobre el razonamiento teleológico o finalista orien-

tado a la realización de los objetivos sustantivos del sistemam.

En el correr del siglo xx, el derecho civil —que se constituyó

como m otor jurídico para el desarrollo de la sociedad de m ercado

característica del sistema de economía liberal capitalista, ponien-

do en el centro de la exégesis los conceptos de culpa, autonomía

de la voluntad y el respe to absoluto a la propiedad privada— recibe

el embate del análisis deconstructivista de las nuevas corrientes

que se impone n sobre el final de la época moderna, desnudando el

origen liberal individualista, los fines económicos y las relaciones

de poder ocultos bajo el disfraz de principios inmutables.

En esta evolución el derecho moderno, haciendo uso de cate-

gorías o estándares generales, desarrolla construcciones que per-

miten contrarrestar los efectos formalistas del sistema normativo

legal, echando mano a los principios generales de la buena fe, el

abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, etc., intentando

la realización del ideal de justicia como medio de lograr la conse-

cución de la paz social que se erige com o finalidad última de todo

orden jurídico.

15

Boffi Boggero,


t. 6, p. 452.

§ 96.

CONCEPTUALIZACIÓN.

—

Siguiendo en este punto las en-

señanzas de Fernández Sessaregom, entendemos que si existe un

instituto cuya caracterización ha dividido a la doctrina es justa-

mente el que nos ocupa, ya que el

origen del acto abusivo

se en-

cuentra en el

ejercicio de un derecho subjetivo,

esto es, en la

actuación de un interés expresamente reconocido por el ordena-

miento en cabe za de su titular.

Ello es así puesto que la propia noción de

derecho subjetivo

es actualme nte objeto de re visión, destacando la actual doctrina la

intersubjetividad propia de las relaciones d e derecho, lo que ha lle-

vado a calificados autores a sustituir el concepto clásico por el de

situación jurídica subjetiva,

que incorpora junto a aquél los

debe-

res específicos o genéricos

que limitan su ejercicio, permitiendo la

conceptualización del acto abusivo, no ya como un exceso en el

cumplimiento de u n acto lícito, sino como una específica forma de

ilicitud, conforme se desarrollará más adelante.

Todo derecho observa en su ejercicio límites específicos

qu e

se hallan enraizados en su propia naturaleza. A su vez, la actua-

ción de todo sujeto deberá adecuarse al

marco impuesto por los

principios generales del derecho,

lo cual conforme sostiene el

maes tro peruano, "supone la adecuación de dicho ejercicio a la fi-

nalidad económica o social para la cual el derecho subjetivo ha

sido creado y atribuido al titular por el ordenamiento jurídico"52.

Dicho esto, vemos que la problemática del acto abusivo no se

trata de una colisión de derechos, sino que surge ante una acción

u omisión acaecida en ejercicio de un derecho subjetivo que vul-

nera o agrede un interés existencial que no ha recibido específica

protección por una expresa norma jurídica. Así, en 1964, el Tri-

bunal Supremo Español declaró que "el abuso implica la colisión

de un derecho sin interés con un interés sin derecho".

En cuanto a las circuntancias consideradas por la doctrina pa-

ra su conceptualización, podemos señalar la prevalecencia de dos

posiciones extremas denominadas subjetivista y objetivista, res-

pectivamente, entre las cuales se alza una tercera, designada como

mixta o ecléctica.

a)

CONCEPCIÓN SUBJETIVISTA.

Finca la existencia del acto abu-

sivo en el ejercicio de un derecho subjetivo con la

intención de

5


Abuso del derecho,

p. 123 a 135.

52


Protección jurídica de la persona,

p. 188.

1 9 6


perjudicar

a otro sujeto o, en todo caso, sin que dicha actuación




origine un beneficio propio.

Esta postura, al centrar la cuestión en un elemento psicológico

(la intención de dañar, la culpa en el ejercicio o la ausencia de

interés del propio sujeto actuante), ha perdido en la actualidad el

predicamento alcanzado merced a la posición adoptada por la ju-

risprudencia francesa en famosas sentencias dictadas a fines del

siglo pasado, no sólo en razón de la dificultad probatoria derivada

de la necesidad de acreditar un estado interno del sujeto, sino tam-

bién y principalmente en atención a la crisis que alcanza al propip

concepto de culpa en todo el ámbito de la responsabilidad civil.

La adopción del temperamento subjetivista, además de resul-

tar limitativo del ámbito de aplicación del instituto, implica su pro-

pia negación ya que al circunscribirse en una actitud torpe del

titular del derecho subjetivo, carecería de sentido la teoría del abu-

so del derecho, subsumiéndose la situación dentro de la ilicitud

derivada de la actuación culpable.

No escapa a esta crítica la doctrina de raíz subjetiva formula-

da por Saleilles, que califica

de

ilícito el ejercicio de derecho sin

interés apreciable y legítimo por parte de su titular, en tanto obliga

al juzgador a desentrañar la real intención del sujeto actuante, toda

vez que siempre podrá argüirse un determinado interés para actuar.

Así también, el hecho de establecer que se obró sin interés signi-

fica tanto como verificar en el caso una actuación maligna o al

menos negligente.

b)

CONCEPCIÓN OBJETI VISTA.

Para la doctrina que recepta esta

concepción, también llamada funcional o finalista, el acto abusivo

se materializa frente a la gravitación de un elemento objetivo re-

sultante de una

actuación contraria a la función económico social

inherente al derecho que se ejerce, o al decir de Borda, cuando el

derecho "se ejerce contrariando los fines económicos y sociales

que inspiraron la ley que los contiene".

Recogiendo esta doctrina, nuestros tribunales han sostenido

que "los derechos subjetivos son reconocidos al hombre como me-

dios indispensables para la consecución de los fines humanos; por

lo tanto, están adscriptos al servicio de los mismos fines y pierden

su sentido cuando el titular los ejerce desviándolos de la finalidad

que justifica su existencia"53.

153

CNCiv, Sala A. 25/2/75,

ED,

65-209.

Para esta postura, el ejercicio de un derecho requiere no sólo

de una pura legitimidad jurídica formal —o normativa— sino tam-

bién de una legitimidad moral, emergente del respeto a los principios

generales del derecho, entre los cuales el de buena fe se erige co-

mo clave de bóveda para la aplicación del instituto.

Por último, otra parte de la doctrina entiende que ambas po-

siciones no resultan antagónicas, sino que se complementan o

combinan y la preponderante gravitación de alguna de ellas depen-

de del punto de vista que se adopte en cada caso, aun cuando cen-

tran el criterio decisivo para establecer la existencia del acto abu-

sivo en la desviación del derecho de su función social, operando

los restantes factores (intención de dañar, carencia de interés cierto

para el titular), como notas adicionales o complementarias con va-

lor interpretativo.

Esta posición mixta puede apreciarse claramente en la senten-

cia del Tribunal Supremo de España del 14 de febrero de 1944,

citado por Díez Picazo, que expresa que "los derechos subjetivos,

aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente pre-

cisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, e incurre

en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad ex-

terna y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad

los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con

daño para terceros y para la sociedad; tesis ésta que ha sido patro-

cinada también por la doctrina científica patria que ha reconocido y

perfilado el concepto del abuso del derecho, considerándolo inte-

grado por los siguientes elementos:

a) uso de derecho objetivamen-

te legal; b)

daño a un interés no protegido por una específica pre-

rrogativa jurídica, y

c)

inmoralidad o antisociabilidad de ese daño,

, manifestada en forma subjetiva —cuando se actúa con la intención

de perjudicar o sencillamente sin un 'fin serio y legítimo— o bajo

forma objetiva —cuando el daño proviene de exceso o anormalidad

en el ejercicio del derecho— 54.

La modificación introducida por la ley 17.711 al art. 1071 es-

tablece que "la

ley no ampara el ejercicio abusivo de los dere-

chos ,

considerando tal

al que contraríe los fines que aquélla

tuvo en miras al reconocerlos o el que exceda los límites impuestos

por la buena fe, la moral y las buenas costumbres .

Se prescinde

de toda referencia a la subjetividad del sujeto actuante, adoptando

154

Díez Picazo,

El abuso del derecho y el fraude de la ley,

p. 142.

98



99



como de terminante para la regularidad en el ejercicio de un dere-

cho un criterio finalista enmarcado de ntro de los l ímites ob jetiva-

mente establecidos por los debe res em ergentes de los pr incipios

generales del derecho.

Cabe señalar por último que la teoría del abuso del derecho

ha sido acogida de manera uniforme e n la doctrina de nuestros tri-

bunales, en cuyos fallos puede n apreciarse los más diversos crite-

rios para su configuración, en tanto se califica como abusivos

aquellos actos u omisiones llevadas a cabo con dolo, culpa o negli-

gencia; de m anera extravagante, exces iva o irrazonable; carecién-

dose de interés serio o legítimo; contrariando la moral, las buenas

costumbres o la bue na fe; desviándose de los fines de la institución

o para los que fuera conferido el derecho subjetivo; de modo lesivo

a la solidaridad social; provocando un daño excesivo con rela-

ción a las consecuencias normales de l ejercicio, entre otros.

§ 97.

ABUSO Y ANTIJURIDICIDAD.

—

La problemática esboza-

da en torno de la conceptualización del acto abusivo se reitera fren-

te al análisis del prese nte tópico, ya que la solución a adoptarse al

respecto implica necesariamente la determ inación de la naturaleza

jurídica del instituto, aspecto éste que no resu lta pacífico en la ac-

tual doctrina y jurisprudencia.

Ello es así en razón de que la génesis del acto abusivo se halla

en el e jercicio de un derecho propio, es de cir, en una conducta ini-

cialmente lícita, pero que por actuarse de m anera antifuncional,

contrariando los fines o el espíritu de la norma que lo co nsagra, o

por excede r los límites impu estos por la buena fe, la moral y las

buenas costumb res, determina la

obligación de resarcir los daños

ocasionados.

La discusión alcanza a la propia denominación d el instituto,

toda vez que la voz

abuso de derecho

parece circunscribir la cues-

tión al ámbito de la l icitud conforme fue ra acuñada en su origen,

cuando se lo concebía como un mero

exceso

en el ejercicio de un

derecho subjetivo, una extralimitación en el desarrollo de una con-

ducta que no sólo se hallaba dentro del ordenamiento normativo,

sino que adem ás era tutelada por éste.

Entre la posición tradicional que acabamos de esbozar y la

actualmente prevaleciente, que considera al acto abusivo como una

especie particular de los actos i l ícitos y que des arrollaremos a con-

tinuación, se alza una tercera postura formulada básicamente por

Giorgianni, quien coloca al abuso de d erecho como un

tertium ge-

nus

(tercer género) que se erige entre los actos lícitos y los ilícitos,

al decir que "el acto abusivo es l ícito en relación a su aspe cto for-

mal e i l ícito en cuanto al contenido valorativo de la norma"55 .

Sin perjuicio de con siderar apropiada dicha caracterización,

forzoso es de tacar que su adm isión implicaría aceptar la existencia

de un tipo de conductas innominadas que s e hallarían situadas en

una zona residual ubicada entre las conductas permitidas y las

prohibidas, circunstancia que, sin profundizar en la cuestión, nos

inclina hacia su rechazo.

La ilicitud no se agota en la ilegalidad, no surge sólo de la

contradicción entre un actuar humano y lo prescripto por una nor-

ma jurídica, sino que alcanza también a aquellos comportamientos

que, aun encontrándose en consonancia formal y aparente con

una determinada no rma resultan contrarios a los principios gene -

rales del derecho que impregnan e informan la totalidad del sis-

tema jurídico.

Esto no implica en modo alguno erigir a la antijuridicidad co-

mo un p resupuesto para la reparación de los daños causados me -

diante el acto abu sivo; muy por el co ntrario, la obligación resarci-

toria surgirá como

derivación del acto abusivo considerado en

sí mismo,

con indepe ndencia de la i l icitud que pueda p redicarse a

su respecto, ya que, conforme enseña Orgaz, la aplicación de la

pena o la obl igación de resarcir en el orden civil no son elemen-

tos de la i l icitud, sino de las eventuales co nsecue ncias que el acto

acarrea'".

La il icitud del acto abusivo resulta incontestable en sistem as

jurídicos como el nuestro, donde el instituto se incorpora como

norma dentro de l Código Civil , máxime cuando, como en el caso

del art. 1071, se circunscribe el ám bito de lo l ícito al ejercicio re-

gular de los derecho s, fuera de lo cual y una vez transgredido dicho

l ímite, el acto represe ntará una violación de u na expresa p rohibi-

ción normativa, por lo que sólo cabe reputarlo como ilícito. A

mayor abundamiento cabe destacar que la regulación del acto abu-

sivo es receptada por nuestro Código Civil en su Libro II, Sección

II, Título V III, denominado justamen te "De los actos i l ícitos".

En efe cto, el análisis del acto abusivo tal como es receptado

por la norma aludida no permite su caracterización como un m ero

155

Giorgianni,

L'abuso del diritto nella teoria della norma giuridica,

p. 91.

156

Orgaz,

La ilicitud,

p. 64.

2


límite al ejercicio

de

un derecho subjetivo, sino el incumplimiento


01

ordenamiento jurídico por los principios generales del derecho in-



de una directiva legal que recepta un deber genérico a cargo del

titular de todo derecho subjetivo emanada de los principios genera-

les del derecho, que al decir de Fernández Sessarego, no tiende a la

salvaguarda de un derecho ajeno, sino al interés legítimo del otro

a no.soportar mayores sacrificios por encima de los que le reporta

el ejercicio normal o regular de un derecho por parte de su titular.

En definitiva, el acto abusivo es ilícito por transgredir la con-

creta norma jurídica que aloja el principio general que no ampara

el abuso del derecho (art. 1071), revistiendo tal carácter aun en

ausencia de dicha específica norma, por violar otro principio ge-

neral del derecho, como es el caso de la buena fe o de las buenas

costumbres, principios de raíz moral de los que se nutre la con-

ciencia jurídica colectiva y que en nuestro ordenamiento jurídico

recibe consagración normativa en el art. 1198 del Cód. Civil.

Ello es así por cuanto entendemos, recogiendo las enseñanzas

de Larenz, que "el principio fundamental del derecho, del cual par-

te toda regulación, es el respeto recíproco, el reconocimiento de

la dignidad personal del otro"t". Esta formulación tan rica en

cuanto a su contenido y efectos, determina que el límite al ejerci-

cio de un derecho no se halla en el respeto al derecho ajeno, sino

en la calidad de persona de los sujetos intervinientes.

§ 98.

EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO COMO FACTOR AU-

TÓ NO M O D E L A RE P ARACIÓ N D E L D AÑ O CAUS AD O .

—

Caracterizado el

abuso del derecho entre los actos ilícitos, cabe destacar ahora el es-

pecial carácter que deriva de las notas particulares que presenta el

instituto.

a)

GÉNESIS.

El acto abusivo se presenta sobre la base formal

de un cierto derecho subjetivo, lo que permite caracterizar su ori-

gen en un actuar que aparece en principio como jurídicamente lí-

cito. Es en el decurso de su actuación u omisión que se produce,

por una conducta calificada de antisocial, la transición a la esfera

de la ilicitud, mediante el pase a través de una sutil, pero definitiva

frontera que separa ambos campos jurídicos: el permitido del

prohibido. Dicha frontera aparece en nuestro sistema legal de-

marcada por los límites objetivos que establecen la finalidad so-

cioeconómica del derecho ejercido y el marco otorgado a todo el

157

Larenz,

Derecho justo,

p. 19.

vocados en el art. 1071, fuera de los cuales nos hallamos frente a

una actuación irregular, antifuncional o abusiva, contraria no sólo a

un mandato expreso contenido en una norma jurídica, sino también

a un deber genérico emanado de los aludidos principios generales.

b)

CONFIGURACIÓN.

El acto abusivo implica una controversia

entre el ejercicio de un derecho subjetivo reconocido por el orde-

namiento jurídico, por un lado, y un interés ajeno no tutelado por

una expresa norma jurídica positiva, por el otro. Esta carencia de

tutela normativa no significa que el interés afectado no esté cu-

bierto por un deber genérico emergente de los principios generales

del derecho.

c)

INNECESARIEDAD DE LA CAUSACIÓN EFECTIVA DE DAÑO.

El ejer-

cicio antifuncional de un derecho por parte de su titular resulta

ilícito aun cuando no llegue a materializarse daño alguno al sujeto

pasivo, que se halla legitimado a reclamar la cesación del acto abu-

sivo como prevención de los perjuicios que su continuación pueda

llegar a provocar (arg. art. 2618, Cód. Civil), conforme la visión

actual del derecho de daños, que contempla no sólo la reparación de

los daños ocasionados, sino la prevención de los que pudieren lle-

gar a causarse (art. 2499, Cód. Civil).

Es en orden a las especificidades apuntadas que algunos au-

tores postulan el tratamiento del acto abusivo no ya dentro de la

teoría de la responsabilidad civil, sino dentro de la teoría general

del derecho, en estrecha relación con los principios generales.

10) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTO

A L P R I N C I P IO D E O B R A R D E B U E N A F E

§ 99.

INTRODUCCIÓN. —

Conforme sostiene Díez Picazo, la

buena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico coti una

pluralidad de matices y consecuencias. En este sentido, y sin pre-

tender hacer una enumeración exhaustiva de ellas, podemos desta-

car las siguientes:

a)

La buena fe como causa de exclusión de la culpabilidad en

un acto formalmente ilícito y, por consiguiente, como causa de exo-

neración de la sanción o por lo menos de su atenuación.

b)

La buena fe como causa o fuente de creación de especiales

deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la na-

2 02



03



turaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por

las partes a través de ella, en tanto que los partícipes de un negocio

jurídico no sólo se de ben a lo que han es tipulado, o simplem ente

aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en

cada situación impone la buena fe.

e)

La buena fe com o límite del ejercicio de los de rechos sub-

jetivos o de cualquier otro poder jurídico, sosteniendo el ilustre

jurista español que el ejercicio de un derecho subjetivo es contrario

a la buena fe no sólo cuando se util iza para una finalidad objetiva

o con una función econó mico-social distinta de aquella para la cual

ha sido atribuido a su titular por el ordenamien to jurídico (abuso

del derecho), sino también cuando se ejercita de una mane ra o en

unas circunstancias que lo hacen desleal , según la confianza depo-

sitada en el titular por la otra parte y según la con sideración que

ésta pueda pretender de acuerdo con la clase de vinculación espe-

cial existente entre ellas'".

d)

La buena fe com o fundamento de la obligación de seguri-

dad que ha sido definida como aquella "obligación expresa o tácita

anexa e indepe ndiente del deb er principal, existente en todo tipo

de contrato, por la cual el deudor garantiza al acreedor que , du-

rante el de sarrollo efectivo de la prestación principal planificada,

no le será causado daño anormal en otros bienes, diferentes de

aquel que ha sido específicamente concebido com6 objeto del ne-

gocio jurídico", ya que "la función jurígena de la buena fe, en

cuanto principio me dular apto para crear obligaciones diferentes a

la principal tenida en mira expresam ente p or las partes, incluye la

de incorporar al negocio un tipo esp ecial de debe r calificado, con-

sistente en garantizar la protección de la persona y bienes del

acreedor, en cuanto los mism os podrían ser perjudicados durante

el decurso de la prestación típica del negocio"59.

Al abordar el presente tóp ico, gran parte de la doctrina dife-

rencia entre la simple buena fe —receptada por diversas normas del

ordenamiento o torgando especiales efectos a la situaciones jurídi-

cas de acuerdo a su prese ncia o ausencia—, del principio general

de la buena fe. Buena fe a secas es un concepto técnico jurídico

que se inserta en una m ultiplicidad de normas jurídicas para des-

cribir o delimitar un supuesto de hecho (v.gr., el poseedor de buena

158 Díez Picazo,

E/ abuso del derecho y el fraude de la ley,

p . 37 .

158

Agoglia - Boragina -

Meza, Responsabil idad por hecho ajeno,

p. 62.

fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo

de su posesión —art. 24 23 —). Otra cosa es el principio general de

buena fe, donde el concepto no representa un puro elemento de un

supuesto de hecho normativo, sino que engen dra una norma jurí-

dica completa, que además se eleva a la categoría o al rango de un

principio general del derecho: "Todas las personas, todos los miem-

bros de una comunidad jurídica deben comp ortarse de buena fe en

sus recíprocas relaciones. Los derechos deben ejercitarse de bue-

na fe; las obligaciones tienen que cumplirse de bue na fe".

Tal distinción la vemos p lasmada en nue stro sistema legal, ya

que adem ás de las concretas apl icaciones de l precepto que e l or-

denamiento consagra (p.ej . , en cuanto a la poses ión: arts . 235 5 y

ss.) , nuestro Código Civil recepta normativamente el principio ge-

neral que nos ocupa, al consagrar expresamente en su art. 1198,

que

los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de

buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes enten-

dieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión .

Lo expuesto no debe e ntenderse con un criterio l imitativo en

orden a la aplicación del precepto, por cuanto el término

contrato

es incorporado en la norma en su sentido más lato, resultando prác-

ticamente u niforme e n la actual doctrina y jurisprudencia la con-

cepción que e ntiende que la norma de conducta con arreglo a la

buena fe no debe l imitarse al ejercicio de los de rechos y al cumpli-

miento de las obligaciones su rgidas de la fuente contractual, sino

que tiene aplicación abierta y gene ral , s in una necesaria l imitación.

Asimismo, la aplicación práctica del principio que nos ocup a

se extiende por un terreno mucho más vasto que el correspondiente

a la interpretación de los co ntratos, sin que ello implique me nos-

cabar la importancia del precepto como regla de interpretación, en

tanto que implica optar por un m étodo objetivo que supera la con-

sideración puramente subjetiva de las voluntades de los contratan-

tes, para analizar la declaración con un criterio que hasta pueda

diferir del que tuvieron en m ira.

En definitiva, la enorme riqueza del principio general de la

buena fe , se halla en la circunstancia de constituir el fundamento

último de otros principios e institutos que tienen com o fin arribar

a la solución justa ante los conflictos de interese s, entendien do la

justicia con criterio finalista, como un valor en sí mismo , con in-

dependencia de la formal adecuación del acto lesivo a determinada

norma legal o con vencional.

204


§ 100.

BUENA FE Y ANTIJURIDICIDAD.

—

Conforme la caracte-


05

námica utilización del principio de buena fe produce en el derecho



rización efectuada por Díez Picazo, a quien seguimos en este tema,

"el derecho subjetivo debe ejercitarse siempre de buena fe. Más

allá de la buena fe el acto de ejercicio de un derecho se torna inad-

misible y es antijurídico"60.

Esto significa que frente a una conducta formalmente ajustada

a la regulación normativa emergente de las leyes de fondo y legis-

lación complementaria, y de la que surge de los términos estipula-

dos contractualmente, cabrá reputarla como ilícita en tanto y en

cuanto vulnere el marco impuesto por el principio general que nos

ocupa, habiéndose pronunciado en tal sentido la jurisprudencia al

sostener que: "La buena fe es un estándar jurídico, un patrón de

conducta indicativo de la orientación que el derecho pretende dar

al individuo en sus relaciones individuales"61.

Concordante con la idea precedentemente esbozada, han dicho

nuestros tribunales que "la noción de buena fe es una de las más

difíciles de aprehender en el derecho privado; de su dimensión ob-

jetiva, esto es, concebida como una directiva del ordenamiento ju-

rídico que impone a los sujetos el deber de proceder, tanto en el

desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, como en la celebra-

ción, interpretación y ejecución de negocios jurídicos con rectitud

y honradez, se desprende que es inadmisible que un litigante pretenda

fundamentar su accionar aportando hechos y razones`de derecho que

contradigan sus propios actos; es decir, que asuma una actitud que

lo venga a colocar en contradicción con su anterior conducta"62.

La fecunda aplicación del precepto, con la dimensión y pro-

yección alcanzados a partir del desarrollo doctrinario de los ju-

ristas y la interpretación efectuada por nuestros tribunales, echan

por tierra la idea formal de antijuridicidad receptada por el Código

de Vélez Sársfield, para encarar el más ambicioso proyecto de juz-

gar la conducta de las personas en sus múltiples y dinámicas inter-

relaciones, de acuerdo a pautas objetivamente emanadas de princi-

pios rectores con carácter supranormativo, imbuidos de un profundo

contenido teleológico o finalista.

En este orden de ideas, cabe citar a modo de síntesis la opi-

nión de Díez Picazo, quien sostiene: "La conmoción que una di-

160

Díez Picazo,


p. 39.

161

CNCom, Sal a A , 15/2/7 7 ,

JA,

1977-IV-24, secc. índice.

162

CNCiv, Sala C, 23/10/80,

JA,

1981-111-303.

es muy profunda. El legalismo hace crisis y lo hace también el

positivismo riguroso. El sueño jacobino de unos códigos lacóni-

cos y lapidarios con claras soluciones para todos los casos, como

ideal burgués para empeñarse en el mundo de los negocios con

buena dosis de certidumbre, se desvanece. No es aventurado pen-

sar que esa ruptura y crisis del antiguo legalismo y que esa utili-

zación dinámica del principio de buena fe es una respuesta a las

situaciones creadas por la segunda revolución industrial o por

las grandes crisis económicas, donde los mismos intereses que an-

tes demandaban un legalismo cristalizado como factor de certi-

dumbre, demandan ahora soluciones más factibles"63.

§ 101.

EL QUEBRANTAMIENTO DE

L4

BUENA FE COMO FACTOR

ATRIBUTIVO AUTÓNOMO DE REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO. — La es-

pecial relevancia adquirida por el precepto que impone el deber de

obrar de buena fe en todas las relaciones jurídicas intersubjetivas,

lo erige como piedra angular del derecho obligacional, y su obser-

vancia es un deber jurídico ínsito en el ejercicio de todo derecho,

facultad o prerrogativa.

Por ello, el quebrantamiento de la confianza, de las legítimas

expectativas despertadas, en el

otro (tercero, cocontratante, etc.) a

partir de la conducta desarrollada en el seno de una situación ju-

rídica, o en los términos del art. 1198 del Cód. Civil, la frustración

de aquello que verosímilmente las partes entendieron o pudieron

entender, obrando con cuidado y previsión ,

determina el deber de

reparar el daño causado, aun cuando la conducta aparezca formal-

mente ajustada a la ley.

En efecto, frente al quebrantamiento de la buena fe se impone

el deber de reparar el daño causado por esa sola circunstancia, sin

que deba requerirse la presencia de otro factor de atribución, ya que

la sola violación del precepto constituye fundamento suficiente pa-

ra el nacimiento de la obligación resarcitoria, sin perjuicio de que

medien en el caso otros factores subjetivos (dolo o culpa).

No se nos escapa el carácter residual de este factor de atribu-

ción, en tanto que, de ordinario, la situación caerá dentro de otros

supuestos pacíficamente consagrados por la doctrina y jurispruden-

cia actuales, ya que al sobrepasarse los límites de la buena fe, se

163 Díez Picazo,


p. 39 y siguientes.

2 6


puede incurrir según los caso s, en el ejercicio abusivo de los de-

ELEMENTOS ESPECÍFICOS 07

citas o virtuales'66. También para un sector de la doctrina, el deber



Teoría general de la reparación de daños

Primera etapa (elementos comunes)

I

Hecho humano

2 )

Daño reparable

utoría

3 )

Relación de causalidad

Segunda etapa (elementos específ icos)

Caminos alternat ivos con igual situación como categorías jurídicas

Contrarios al

ejercicio regular

del derecho

(art . 1071)

{ Real

Presunta

Responsabilidad

subjet iva (arts.

508, 512 y 1109)

daño ambiental)

Reparación por

actividad lícita

(art . 2618;

Contrarios a la

buena fe

(art. 1198)

Reparación por

riesgo o vicio

de la cosa

(arts. 1113)

Reparación por actos

involuntarios o

inimputables

(art. 907)

Reparación de daños

causados a los dere-

chos personalísimos

(art. 1071

bis)

rechos, en e l fraude a la ley, el enriquecimiento sin causa, la causa

il ícita, la contradicción con los actos p ropios u o tras figuras con-

cretas y, en g eneral, se pue de caer e n el il ícito civil .

Sin embargo, dicha circunstancia, lejos de restar fundame nto

a la autonomía que propiciamos, demuestra acabadamente su vi-

gencia e importancia, al complementar el sistema de reparación,

integrándolo y otorgándole coherencia con los principios que rigen

las relaciones jurídicas intersubjetivas.

§ 102.

LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIDAD PERSONAL Y PATRIMO-

NIAL. En un interesante trabajo sobre el tema, Vázquez Fe rreyra

define a la obligación de segu ridad como "aque lla en virtud de la

cual una de las partes d el contrato [nosotros diríamos am bas par-

tes] se comprom ete a devolver al otro contratante ya sea en su per-

sona o en su s bienes sano y salvo a la expiración del contrato"

164.

A esto de bem os adicionarle (como bien lo señala Stiglitz) la

misma situación en el campo extracontractual, respecto del con-

sumidor de productos elaborados, por parte de todos los integran-

tes de la cadena de p roducción, circulación, distribución y comer-cialización"s.

La idea central es la inocuidad de la relación jurídica contrac-

tual (la relación laboral, el transporte de p asajeros o de m ercade-

r ías) o de consumo (productos m edicina les) respecto de las per-

sonas y sus patrimonios. Es decir, lo más gravoso que puede

esperar una pe rsona en la relación contractual es que el deudor le

incumpla o que el acreedor no colabore para el cumplimiento, pero

lo que excede de esta situación de previsibilidad es atrapado por la

obligación de indem nidad; por ejemplo, el accidente d e colectivos

que prod uce la lesión al pasajero sin ningún tipo de cu lpabilidad

del conductor o algún ingrediente nocivo para determinados ti-

pos de alergia contenidos en un fármaco y no debidamente adve r-

tido en el prospecto, etcétera.

Hem os dicho que la obligación de seguridad encuentra funda-

mento normativo en el art. 1198 del Cód. Civil, al consagrar el

principio de la buena fe en los contratos, que no s ólo obliga al cum-

plimiento de lo prometido, sino también a las consecuencias implí-

164

Vázquez Ferreyra,

Responsabil idad por daños, p . 202 .

165 Stiglitz, El deber de seguridad en la responsabil idad por productos elaborados,

LL,

1985-D-18.

de seguridad es un principio jurídico superior de igual jerarquía

que el deber general de no dañar; por lo tanto su aplicación no que-

da limitada a la materia contractual, pues se sitúa entre los prin-

cipios generales que gobiernan todas las relaciones jurídicas y

obliga a un comportamiento de colaboración en preservación de la

seguridad en gene ral, sean o n o contratantes.

De inicial desarrollo en la jurisprudencia francesa, ha tenido

aplicación en un sinnúmero de contratos, tales como el contrato de

trabajo, en señanza, prestaciones m édicas, etcétera.

La obligación del em presario de proporcionar seguridad en-

cuentra también apoyo en la teoría del riesgo y d el aprovechamien-

to económico, dada la potencialidad generadora de daños que la

organización de su actividad productiva o de comercial ización im-

plica, s iendo e quitativo que quien con sus actividades crea riesgos,

asuma la responsabilidad que con esos riesgos genera, máxime si se

beneficia económicamente con tales actividades.

—Daños derivados por grupo de individuos sin identificar.

—Daños causados por terceros con responsabilidad del principal.

—

etcétera.

Tercera etapa (elemento común)

Situaciones que obstan a la efectiva reparación del daño (v.gr., compensación).

166

Ghersi - W eingarten,

Responsabil idad por organización de espectáculos deporti-

vos, LL,

1994-D-11.



2 10


RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

11

La

persona jurídica de e xistencia ideal interactúa (con la mis-



sas, sociedades, etcétera. Lo concreto es que estas organizaciones

de seres hum anos tienen reconocimiento en el mundo del derecho

(art. 31, Cód. Civil) . En virtud de esta pe rsonalidad pueden ad qui-

rir derechos y contraer obligaciones; el art. 35 del Cód. Civil dice:

Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución,

adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos

que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representan-

tes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido .

También

se regula su nacimiento (arts . 45 a 47 ) y su f in (arts . 48 a 50)2.

Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o priva-

do (art. 33 , Cód. Civil). Tienen carácter público: el Estado nacio-

nal, provincial y municipal; las entidades autárquicas y la Iglesia

Católica. Tienen carácter privado: las asociaciones y las funda-

ciones que tengan p or principal objeto el bien común, posean pa-

trimonio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes y no

subsis tan e xclus ivamente de as ignaciones del Estado y obtengan

autorización para funcionar; las sociedades civiles y comerciales

y entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir

derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autoriza-

ción expresa del Estado para funcionar.

El art. 34 tam bién reconoce como personas jurídicas a los Es-

tados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los

establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en paí-

ses extranjeros y que existieren en e l los en iguales condiciones que

los del artículo anterior.

La responsabilidad del Estado tiene es peciales características,

que analizaremos en el capítulo siguiente (§ 110 a 115).

§ 104.

REPRESENTACIÓN. ÓRGANOS Y ADMINISTRADORES DE-

PENDIENTES.

El mundo de las vinculaciones negociales es cada

vez más complejo; la actividad económica se manifiesta en las más

diversas formas económ ico-jurídicas (p.ej ., franchising,

concesio-

nes, agrupamientos em presariales, entre otras modalidades)3, y se

presentan a los consumidores en hipermercados, centros de com-

pra, etcétera. Hasta las asociaciones o fundaciones que, desvin-

culadas de lo m ercantil desarrollan al hombre en sus otras facetas

(artísticas, religiosas, recreativas), se incorporan a la vorágine de

la sociedad de consum o.

ma o mayor intensidad que los seres humanos individualmente

considerados) a través de sus representantes (ver art. 35 ya trans-

cripto), u órganos' ', con la particularidad de que los actos que ce-

lebra deben estar enmarcados dentro del objeto previsto en sus es-

tatutos y en las leye s esp eciales de la m ateria (art. 40, Cód. Civil) ;

así, por ejemplo, una sociedad constituida para la explotación

agropecuaria no puede ocuparse de la intermediación en la com-

praventa de automóviles, pues su represen tante legal estaría reali-

zando actos que e stán fuera del objeto social.

Por lo demás, la ley normalmente establece quiénes son los

que represen tan o administran en cada uno de los diferentes tipos

de person as jurídicas; por ejemplo, el art. 1676 dispone que e l po-

der de adm inistrar una sociedad civil corresponde a todos los so-

cios y se reputa e jercido por cada uno de ellos, si no constare que

para tales efectos, los socios hubiesen nombrado un o o más man -

datarios, socios o no socios; en las sociedades irregulares, cada uno

de los socios obliga a la sociedad frente a terceros (art. 18, ley

19.550); en las sociedades en comandita, representa el socio co-

manditado (art. 136, ley 19.55 0); en las de res ponsabilidad limita-da, la representación corresponde a uno o más gerente s (art. 157,

ley 19.550); en las anónimas, lo hace su directorio (art. 255, ley

19.550), etcétera.

Aclaramos que el término

representación

es usado para las re-

laciones

externas,

es decir, las vinculaciones de la persona jurídica

con los terce ros; la palabra

administración,

en cambio, es de uso

más frecuente tratándose de relaciones

internas.

La impleme ntación de actividades ne cesita de la existencia de

dependientes , que no representan a la persona jur ídica , pero que

actúan bajo órdenes dadas por los administradores, ejecutando las

tareas encom endadas, en los horarios prefijados, etcétera. Como

dice el art. 52 1 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Co-

4

Mascheroni - Muguillo,

Manual de sociedades civiles y comerciales,

p. 169; estos

autores sostienen que "a diferencia de nuestro Código Civil y de las derogadas disposicio-

nes del Código de Comercio en que está ínsita la idea del 'mandato' en la actuación del

administrador o de los órganos de la sociedad, la normativa de la ley 19.550 -adoptando

la teoría organicista- hace que se exprese la voluntad directa y propia de la persona jurídica

societaria a través de los órganos sociales. Como exponen casi unánime mente la doctrina

y la jurisprudencia, los órganos integran la sociedad y mediante los mismos el sujeto de

derecho da forma y expresa su voluntad sin necesidad de mandato alguno y sin perjuicio

de que las personas q ue la integren deban eventualmente resp onder ante la sociedad por la

inejecución o mal desempeño de sus funciones".

2 Ghersi,


p. 81 y siguientes.

3 Farina,

Contratos comerciales modernos,p. 769.

mercial, son aquellos "terceros introducidos en la ejecución de la

Respecto de los terceros, el art. 41 del Cód. Civil dice que los es-

2 12



13



obligación"; por lo tanto, su actividad le es "imputada" a la per-

sona jurídica bajo los recaudos legales (por actividad se entiende

la entrega de mercaderías, la firma de remitos, etc.; también cabe

incluir la eventual lesión que accidentalmente ocasionen a terceros).

Consecuentemente, las diversas actividades desarrolladas por

la persona jurídica tendrán como protagonistas principales a los

representantes o administradores (quienes la dirigen o adminis-

tran) y los dependientes (ejecutores de las decisiones tomadas por

otros y bajo sus órdenes).

En la cuestión de la autoría, la doctrina está dividida; algunos

sostienen que la responsabilidad es directa cuando la persona ju-

rídica actúa a través de sus órganos o representantes, pues los actos

que éstos realizan le son imputados a esa persona jurídica por ser

ella misma quien interacciona; en cambio, es indirecta, cuando los

dependientes ejecutan actividades en relación de subordinación.

Para otro sector de la doctrina, con el que coincidimos, la res-

ponsabilidad de la persona jurídica es siempre indirecta o refleja

porque en cualquier supuesto se vale de la persona física para ac-

tuar. En este sentido estamos de acuerdo con Aguiar, porque si

es posible que las personas jurídicas respondan por los daños y

perjuicios, necesariamente tienen que hacerlo por el hecho ajeno,

o sea por el de las personas físicas que realizan los fines de la

entidad; porque ésta no puede, partiendo de la distinción entre

la persona jurídica y sus miembros, resolver ni ejecutar por sí mis-

ma acto alguno. Existe entonces una disociación entre la

autoría

(del representante o dependiente) y

la responsabilidad

(de la per-

sona jurídica).

La actividad de dependientes y representantes puede desarro-

llarse tanto en la órbita contractual como en la extracontractual,

mereciendo cada uno de estos supuestos un análisis particularizado.

B CARACTERIZACIÓN. EFECTOS

§ 105.

ÁMBITO CONTRACTUAL.

—

Como se ha visto en el § 103,

la persona jurídica puede ser titular de derechos y obligaciones'.

5 García

Martín,

Responsabil idad de directivos, órganos y representantes de una

persona jurídica,

p. 26 y siguientes.

tablecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídi-

cas

gozan en general de los mismos derechos que los simples par-

ticulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de

ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las pro-

piedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones

por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida

de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales .

A partir de esta premisa surge que los llamados

entes ideales

pueden ser responsables del incumplimiento de obligaciones con-

tractuales y titulares del derecho a ser resarcidos frente a otras per-

sonas que les causen daño.

La legitimación activa

de la persona jurídica (como titular del

derecho a reclamar daños y perjuicios) no ofrece especiales parti-

cularidades respecto del daño material. Contrariamente, la cues-

tión del daño moral ha dado lugar a un gran debate doctrinario y

jurisprudencial, en general no aceptándose su resarcimiento para

el ámbito de las personas jurídicas de existencia social.

La problemática de la legitimación

pasiva,

en cambio, presen-

ta alguna particularidad en materia contractual, pues ya hemos di-

cho que la aptitud de las personas jurídicas para adquirir derechos

y contraer obligaciones está limitada por el objeto para el cual han

sido creadas. A ello se suma que algunos artículos del Código

Civil parecen remitirse de manera genérica a las reglas del man-

dato. En efecto, el art. 36 del Cód. Civil dispone:

Se reputan

actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales,

siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que

excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios .

Por su parte, el art. 37 dice que

si los poderes de los mandatarios

no hubiesen sido expresamente designados en los respectivos es-

tatutos,' o en los instrumentos que los autoricen, la validez de los

actos será regida por las reglas del mandato .

Adviértase que un acto puede estar dentro del objeto social

pero ser realizado por alguien que no tiene mandato para actuar

en este tipo de negocios. Por ejemplo, la venta de automóviles

puede encuadrar dentro del objeto de una sociedad en comandita,

pero puede ocurrir que el mandato conferido a su representante

no contenga la facultad de disposición de este tipo de bienes.

¿Responde la persona jurídica por el incumplimiento contractual

del sujeto físico que, en representación de la persona jurídica, lo

vendió? La estrechez de las reglas del mandato llevaría muchas



los daños produc idos por delitos, cuasidelitos o por factores de

C

DAÑOS CAUSADOS POR LA PERSONA JURÍDICA POR LAS COSAS DE QUE

216



17



atribución de tipo objetivo'.

Sin embargo, la terminología utilizada por el legislador ha

movido a m ás de una cr í t ica . Se sost iene que es e xces ivo atr ibuir

a la persona jurídica todos los daños producidos en ocasión de las

funciones , pues esta expres ión comprende aquel los supuestos en

que no existe una ve rdadera relación de causalidad adecuada entre

el daño y la función. Otro sector, en cambio, defiende la tesis

amplia, que tutela más adecuadamente a las víctimas, exigiendo

sólo una razonable vinculación entre el daño y la función.

La responsabilidad de la persona jurídica no excluye la de las

personas físicas que han actuado p or ella (art. 59, ley 19.55 0). Pe-

ro, además, es buen o advertir que de acuerdo a cada tipo de per-

sona jurídica, la responsabilidad podrá ser también extendida a sus

miembros. Por e jemplo, en una so ciedad irregular, los socios res-

ponde n solidaria e i l imitadamente de los daños producidos a ter-

ceros por la sociedad; en una colectiva, de igual modo pero de ma-

nera subsidiaria; en camb io, en una sociedad anónima o en una de

responsabil idad l imitada, el socio no com prometerá su patrimonio

individual.

Como contrapartida, el derecho intenta crear nuevos recursos

para limitar la responsabilidad patrimonial por daños causados tan-

to en la órbita contractual como extracontractual. • De este m odo,

el riesgo empresarial asumido queda l imitado sólo a determ inados

bienes; así , las nuevas figuras de los patrimonios de afectación, las

uniones transitorias de e mpresas, entre otras.

b)

DAÑOS CAUSADOS POR LOS DEPENDIENTES DE UNA PERSONA JURÍ-

DICA.

La segunda p arte del art. 43 de l Cód. Civil establece:

Res-

ponden también por los daños que causen sus dependientes... en

las condiciones establecidas en el Título: 'De las obligaciones que

nacen de los hechos ilícitos que no son delitos',

en obvia remi-

sión al art. 1113, p árr. 1°, del Cód. Civil .

En cuanto a los requisitos y extensión de esta responsabili-

dad nos rem itimos a lo e xplicado en el capítulo correspondiente. .

Dicho en otros términos, la persona, física o jurídica, responde

por el hecho de sus dependientes bajo los mismos requisitos y

extensión.

Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.),


p. 430.

SE SIRVE O TIENE A SU CUIDADO.

También rigen

los

principios gen e-

ra les ; nos remit imos a lo expuesto en los § 64 a 67 .

§ 107.

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA

CONTRA ADMINISTRADORES, REPRESENTANTES Y DEPENDIENTES.

El

art. 1123 del Cód. Civil establece la posibil idad de repetir contra

los autores materiales de los daños ocasionados:

El que paga el

daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo

que

hubiese pagado, del dependiente o del doméstico, que lo causó

por su culpa o negligencia .

La norma es gen érica y no hay razones para sostener que n o

comprenda la acción de repetición contra quien dirige o administra

una perso na jurídica. A esta solución s e l lega no sólo po r aplica-

ción analógica del art. 1123, sino por una serie de disposiciones

complementarias, tales como los arts. 1725 y 1700. Como con-

secuencia de este último, también son aplicables los arts. 1904,

1907 y 1922.

El ar t . 54 de la ley 19.550 dispone que el daño ocurr ido a la

sociedad por dolo o culpa de los socios, o quienes no siéndolola controlan, constituye a sus autores en la obligación so lidaria de

indemnizar sin que pueda alegarse compensación con el lucro

que su actuación haya proporcionado en otros negocios; el art. 58

in fine

de la misma ley hace responsable al administrador o repre-

sentante por la realización de los actos notoriamente extraños al

objeto social; el art. 59 también los res ponsabiliza solidaria e il i-

mitadamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción

u om isión hacia la sociedad, etcétera.

Ve mos entonces que de e ste conjunto de disposiciones surge

que la pe rsona jurídica puede repe tir , contra quienes las diri jan o

administran, todo cuanto hubiese pagado a terceros damnificados

por los actos de los cuales aquéllos son autores, siempre que p ue-dan probar que los sujetos físicos que las administraban o repre-

sentaban actuaron con culpa o dolo. Expliquémonos mejor: la

persona jurídica pudo haber respondido a los dam nificados en ra-

zón de diversos factores de atribución (entre otros, por ser propie-

taria o guardiana de las cosas usadas, por el r iesgo o vicio de e sas

cosas, por la culpa o dolo de los hechos pe rsonales de los dépen-

dientes). Pero, a la hora de intentar repetir lo que se pagó, debe

acreditarse que la persona física a la que se demanda actuó con

R E S P O N S AB I L I D AD D E L AS P E R S O N AS J U R Í D I CAS

19

18

E O R Í A GE N E R AL D E L A R E P AR ACI Ó N D E D AÑO S

culpa o dolo. Dicho en otros términos, en la acción de repetición

En este

proceso de d ominación, los actores sociales (las em-



no rigen los factores objetivos sino que se trata siempre de respon-

sabilidades subjetivas.

También deberán tenerse e specialmente e n cuenta las disposi-

ciones esp eciales, legales y reglamen tarias o estatutarias que pue -

dan regir para cada tipo de persona jurídica en particular, tanto en

lo relativo a los presupuestos como en lo atinente a la extensión

de la rep aración reclamada.

La acción de repetición deducida contra un depe ndiente de la

persona jurídica con quien se está unido por vínculos laborales tie-

ne ciertas particularidades9. En efecto, dice e l art. 87 d e la ley de

contrato de trabajo 20 .74 4: "El trabajador es responsable ante el

empleador de los daños que cause a los intereses de éste, por dolo

o culpa grave en el ejercicio de sus funciones". Aunque esta nor-

ma fue pe nsada para los daños que el subordinado causa directa-

men te a los bienes de su patrón, es tamb ién aplicable a todos los

perjuicios que directa o indirectamente determinen una disminu-

ción en el patrimonio de la empresa; en consecuencia, cuando

la acción de regreso o recu rsoria es intentada por la persona jurí-

dica-empleador hay que acreditar que el depe ndiente actuó, como

mínimo, con culpa grave;

en otros términos, la simple culpa del

dependiente que no alcanza gravedad debe ser considerada un ries-

go em presarial absorbido po r la persona jurídica.

§ 108.

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y CON-

JUNTOS ECONÓMICOS EMPRESARIOS FRENTE AL CONSUMIDOR.

—

El

•onsumo es una e structura —e ntendida ésta como la ubicación de

cada actor o agente so cial en relación con los recursos y las res-

tricciones socioeconómicas y jurídicas— propia del sistema de eco-

nomía capitalista e imprescindible para su existencia y reproduc-

ción, que ejerce sobre el individuo y su vida una presión que lo

convierten a él y a la comu nidad, en un organismo muy particular,

que ha dado en llamarse

sociedad de consumo.

Así objetivado, el consumo es el resultado de la generación de

un s is tema de producción de bienes que las empresas no pue den

dejar de elaborar, creando con el lo condicionamientos sociales que

se presentan como una s i tuación de dominación que debe ser re-

gulada cuidadosame nte por el derecho.

9Pavese - G ianibelli,

Enfermedades profesionales,

p . 339 .

presas y los consumidores) poseen distinto poder en la localización

estructural, y operan en el mercado conforme a esa perspectiva,

generando un a contradicción espe cífica de intereses '°.

Para finalizar, resulta necesario aludir a tres temas : la forma

de producción de bienes, la estructura de comercial ización de éstos

y la manera en qu e influye la publicidad en la gene ración del con-

sumo.

a)

LAS

EMPRESAS

Y L4

PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE BIENES

SERVICIOS.

La empresa es e n esen cia una organización destinada

a producir bienes que son vendidos a los consumidores para la sa-

tisfacción de necesidades reales o inducidas; así se crea la socie-

dad de consum o, a partir de los consumidores . Esto es lo que de

alguna forma va generando el sistema económ ico, en este caso, el

capitalista de acumulación privada.

Para cerrar elemen talmente el esquema agregamos que , en ge-

neral, la gran mayoría de las personas que trabajan son simultá-

neamente consumidores; de allí lo de la masividad. Por ello, es

de e special trascendencia la organización de las estructuras de pro-

ducción y consumo.

b

LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

24.240.

Una de las carac-

terísticas fundamentales de esta ley, tal cual fue sancionada por

el Poder Legislativo, era el mantenimiento de la

responsabilidad

solidaria en la

cadena de producción, circulación, distribución y

comercialización de bienes y servicios, así como la

legitimación

pasiva

de las asociaciones de consumidores. Esto aseguraba mí-

nimame nte al consumidor y usuario un respaldo jurídico, del que

goza en los países desarrollados y hasta en los subdesarrollados de

avanzada (Brasil).

La doctrina y una prestigiosa jurisprudencia habían ya avan-

zado en es te problem a a través de una prolija reelaboración (esto

implica, como decía Boffi Boggero, hacerle decir a la norma lo

que el autor hubiese querido que dijera en un nue vo contexto his-

10 Therborn,

Peripecias de la modernidad,

p. 27; dice este autor: "Comprender la

modernidad com o nuestra historia, como nu estro contexto social significa analizarla como

proceso multidimensional, multilineal y dialéctico o intrínsecamente contradictorio. Sus

dimensiones t ienden a desbordar los esquemas interpretativos simples y bien proporciona-

dos. Estos pueden trazarse solamente en formas generales y amplias como la sociología.

Los sociólogos analizamos el mundo social, las acciones y las relaciones de los hombres

y de las mujeres d esde dos puntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura".

tórico) del art. 1113 de l Cód. Civil, que luego fue plasmado en el

La destrucción ya se ha e ncargado de las organizaciones sin-



21



art. 2176 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comer-

cial, posteriormente vetado.

La idea central es la continuidad de la fi losofía de la reforma

de 1968, es decir, cambiar el vértice desde la respo nsabilidad ci-

vil, que se ocupa d el agente dañador — como ocurría en el Código

Civil de V élez Sársfield—, a la reparación de daños donde la im-

portancia pasa por el daño y el dam nificado. Ésta es una actitud

más solidarista, de un sistema legal más con sustanciado con el ser

humano, y que tutele sus de rechos de damnificado.

La conexión también la debemos bus car con la evolución del

derecho procesal y toda la sistemática de la prueba, ya que este

avance ha ido permitiendo al damnificado sortear (aunque n o del

todo) las dificultades técnicas que surgían cuando se trataba de

investigar y probar la culpabilidad de fabricantes o proveedores.

Los derechos civil y procesal civil dan una respuesta acorde con

este problem a: la responsabilidad solidaria y objetiva de quienes

produzcan, distribuyan o comercial icen bienes o servicios, s in per-

juicio de que estos últimos diriman posteriormente sus culpas y

causalidades finales en las acciones de repetición.

c)

F RAGMENTACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS GRUPOS EMPRE-

SARIALES Y LA CADENA PRODUCCIÓN/COMERCIALIZACIÓN.

El grado de so-

lidaridad alcanzado no sólo e n el ámbito de la respofisabilidad civil,

sino en otros ámb itos del derecho (como el laboral, mediante los

contratos colectivos), o el corrimiento de l velo de la personalidad

jurídica de las sociedades cuando con forman grupos económ icos",

comenzaron a molestar al "mal capital ista", a los que siempre pre-

tenden obtener una tasa de ganancia desmedida, pero sin correr ja-

más aquel famoso riesgo empresario, que quedó enterrado en la

noche de la historia del derecho come rcial.

Esta fragmentación que hoy se lleva a cabo tiene dos objetivos

muy claros: la destrucción de cualquier forma de contenido jurídi-

co que atente contra su objetivo final y la sobreacumulación y el

vaciamiento real de las es tructuras jurídicas que imp iden su libre

e impune accionar'2.

De Ángel Yágüez,

La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica

en la reciente jurisprudencia

p. 27.

12

Ghersi,

La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentación del

sistema de reparación de daños LL

1994-B-841; allí decimos: Las cuestiones más deba-

tidas hoy en la sociedad argentina de fines de siglo son las atinentes a: contratos de co-

dicales en todas sus formas, con una propaganda demoledora de

corrupción y de inutil idad, que las ha dejado inertes frente a cual-

quier reacción o para ejercer la más m ínima defensa de los dere-

chos de los trabajadores (p.ej . , la eliminación del pago en e specie

de la me dicina por obra social); lo mismo ocurre con los partidos

políticos. Ve mos en tonces cómo las formas jurídicas de la demo-

cracia participativa están e n vías de extinción; sólo cuenta el poder

hegem ónico y el supuesto individualismo superador.

El vaciamiento de la estructura de la reparación de daños, ya

ha emp ezado"; y aquí formulamos una advertencia: cuando habla-

mos de la estructura, no sólo hacemos alusión a lo merame nte civil

del daño individual, sino precisame nte a

toda la estructura. Tra-

taremos de se r más explícitos.

Hablar de la estructura de la reparación de d años significa es-

tablecer los mecanismos a distintos niveles (leyes, códigos) para

que, ante el daño social e individual al ser humano y la comunidad,

prevean soluciones adecuadas en p unto a generar un acto repara-

tivo. Esto no significa de ninguna mane ra olvidar la prevención

del daño; ponemos énfas is en ambas s i tuaciones , como parte de

los derechos humanos.

Brindaremos algunos ejemplos para clarificar situaciones pre-

cisas que demuestren el marco teórico que queremos señalar: la

individualización de derechos sociales (educación, salud), los con-

vierte en objeto de l mercado, causando así un daño irreparable al

cuerpo social y a los individuos en particular, que en los bajos es-

tratos económicos se ven desprotegidos y nada pueden hacer.

En lo atinente a la reparación de daño s individuales, al qui-

tarle a ésta el elemento solidaridad, se la convierte en derechos

meramente individualizados frente a un contratante formal, aislan-

do al individuo, colocándolo en inferioridad de co ndiciones.

La fragmentación destruye así los espacios de socialización

de la reparación de daños, creados a partir de la reforma de 1968,

laboración empresaria; flexibilidad laboral; desregulación del Estado; privatizaciones; mini-

mización de la responsabilidad civil patrimonial y hasta la ̀ disocialización' de la educación,

la salud, la justicia y la seguridad interior, v.gr., la policía o seguridad privada, etc., que

sin duda, son cada una de ellas, partes del gran proceso que el neoliberalismo está some-

tiendo al ser humano: la fragmentación jurídica en los derechos humanos, como sociales,

y convirtiéndolos en derechos individuales, para asegurarse así, la menor resistencia y opo-

sición posible a sus programas de ajuste .

13

Ghersi, La posmodernidad jurídica

p. 73.

222

EO RÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S

especialmente partiendo de la responsabil idad objetiva;

de

esta for-

ma, la seguridad jurídica del acceso a la reparación se convierte

en un a situación litigiosa privada, insegura e incierta.

d) El

VETO A LOS ARTÍCULOS

13 Y

40

E

LA LEY DEL CONSUMIDOR.


223

tal , y en la Argentina se pagan intereses superiores a los de l mundo

superdesarrollado, con lo cual se está produciendo a mediano y

largo plazo una e vasión de recursos económ icos, cuyas consecuen-

cias sufriremos.



El tema es sum amente e spinoso y conviene historiarlo para evitar

que el "formalismo kelseniano" nos confunda, como se pretende

hacer desde el pode r , cuando, como últ imo recurso, se recurre a

la legitimidad formal: ¿está de acuerdo a la ley?, si es así, es le-

gal; ¿no está condenado p or la sentencia judicial?, entonces es ino-

cente. Pero lo que no se dice es que e xiste una inadecuada e i legí-

tima —esto último en términos de causalidad material— legislación

por decreto o designación de jueces fede rales, etcétera'4.

Comencemos diciendo que el "modelo" se pone en m archa,

sobre las cenizas bien logradas —provocadas por el partido opositor

en ese entonces y el poder económico— del primer gobierno demo-

crático. De forma tal que había que manipular a la sociedad y

convencerla por todos los medios de que había que real izar el ajus-

te, y que el neoliberalismo solucionaría todos los problemas, para

colocar definitivamente al Estado en su "función".

Esto involucra necesariamente una nue va legislación, tendien-

te a destruir la socialización que se había producido, pue s según

dicen, atenta contra la inversión, el mercado y la competencia, pi-

lares del nuevo modelo.

En e l terreno jurídico se inicia el gran embate: la legislación

laboral desde la ley de empleo, pasando por la de riesgos del tra-

bajo, hasta la de medicina social, todo con un único objetivo: rom-

per la socialización alcanzada y fragmentar el movim iento traba-

jador.

Las privatizaciones de los ex servicios domicil iarios públicos,

hoy sorpresivamente d an enorme s ganancias y manejan las tarifas

y derechos de los usuarios a su antojo, violentando todos los prin-

cipios del derecho privado (buena fe, ejercicio abusivo, etc.) que

deberían regir este ám bito de la contratación.

La desregulación del mercado de capitales permite hoy a las

empresas privadas a través de las obligaciones negociables, asumir

deudas externas cuantiosas, s in o con escaso control gubername n-

4

Vergara,

Coincidencia ideológica entre la doctrina de la Corte Suprema de Jus-

ticia y el veto del Poder Ejecutivo a la ley del consumidor, en

"Derechos y responsabi-

lidades de las empresas consum idoras", p. 185.

La desregulación unilateral —aun cuando ya e n algunos pro-

ductos se ha em pezado a dar m archa atrás, sometiéndolos a alguna

protección— en la región (Mercosur), que implica invasión de bie-

nes de l Brasil sin control

de

seguridad e higiene sanitaria, ponien-

do en p eligro la salud de los argentinos y operándose d e igual for-

ma en lo transnacional, sobre todo estamos — recuérdese la época

de M artínez de Hoz— recibiendo las baratijas de los tigres asiáti-

cos, etcétera.

En este contexto, primero se veta totalmente el Proyecto de

Unificación Legislativa Civil y Comercial —se dijo que es taba en

contra de la ley de convertibilidad, lo cual era solucionable ve tan-

do sólo aque llas disposiciones que la afectaban—, después sal ieron

las "corporaciones profesionales" a advertir sobre el art. 1625, pero

en

realidad esto también se podía haber solucionado con un ve to

parcial, y así podríamos en umerar muchas otras situaciones.

Sin embargo, si asumimos un comprom iso serio de investiga-

ción, descubriremos lo que no se dijo, y es que los arts. 521, 1113,

2176, entre otros, del mencionado Proyecto, contrariaban el núcleo

del modelo, pue s imponían una respo nsabilidad objetiva y solida-

ria de los grupos económicos empresariales, nacionales y trans-

nacionales que impe día la fragmentación social que se estaba de-

l ineando en general y en especial para la reparación de d años, pues

atentaba contra la supuesta l ibre concurrencia al mercado, la com-

petencia y la elección del consum idor.

Posteriormente l legó la ley de defensa del consumidor 24 .240,

que ya salió del Poder Le gislativo a "destiem po histórico", pues

hoy los movimientos sociales de los países supe rdesarrollados es-

tán en la lucha por los derecho s de los usuarios, y recortada res-

pecto a los proyectos anteriores más progresistas (como el de Sti-

glitz, Alterini y López Cabana); entonces el po der econ ómico y la

elite gobernante ane xa advirtió el r iesgo.

Nace así con tod a coherencia, la historia del veto del Poder

Ejecutivo sobre aspectos claros y definitivos de la ley de defensa

del consumidor: romper la solidaridad de la cadena de producción,

circulación y come rcialización; de sestimar la gratuidad del acceso

a la justicia y, como lógica consecuencia, no creación de los tri-

bunales de me nor cuantía.

2 2 4 EORf A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS


2 5

Todo ha que dado derivado a lo que los decimonónicos l lama-

gar, equilibrando el riesgo, la tasa de beneficio y la acumula-



rían con orgullo

relaciones contractuales personalizadas,

aislando

a los individuos, fragmen tando la estructura del sistema de repa-

ración de daños, destruyendo los e spacios de social ización del de-

recho de daños y conv irtiéndolo en presa fácil de las desmedidas

ambiciones empresarias.

La barbarie equitativa de Mos set Iturraspe y Bo rda y la justi-

cia ética de Jiménez d e Asúa han sido al fin vencidas, por contra-

riar al pensamiento del mode lo posmoderno.

El objetivo fue —y es— claro: precarizar el sistema de reparación

en todas su s formas (preven ción, reparación, acceso a la justicia).

§ 109.

CONCLUSIÓN.

El horizonte es confuso y dificultoso

debido a que el aparato de la manipulación ha socavado contun-

dentemente las ideas solidaristas. Ha contrapuesto el pasado al

futuro sin aludir al prese nte; ha contrapue sto expe riencias (la hi-

perinflación) sin explicar ni dialogar sobre sus causas y conse-

cuencias; ha colocado la resonancia de s us palabras en los lugares

justos (los enormes hon orarios de abogados); ha entregado la es-

tabilidad, sin explicar por qué el poder real de compra de crece; en

fin, muchas serían y serán las críticas, que puede n o no ser con-

testadas con mejores o peores argumentos , pero el problema no

transita por allí . Creemos que el vértice de inflexión fue cuando

no se som etió a discusión el modelo y se lo aplicó autoritariamen-

te; hoy estamos inmersos e n él y por ahora sólo podemos tratar de

suavizar sus resultados y e n lo posible —si tene mos la visión nece-

saria y adecuada— e vitar las consecuencias más desagradables para

el mediano y largo plazo.

En lo que respecta al derecho de daños y la contratación, es-

grimir lo poco que ha quedado de la ley de defen sa del consum i-

dor, como reformulación del Código Civil, para tratar de apuntalar

lo máximo posible los derechos del contratante adherente, y en

cuanto a la reparación de daños, imbricar la ley 24.240 en la ten-dencia valorista del art. 1113 del Cód. Civil como supliendo la res-

ponsabilidad solidaria que la citada ley y las decisiones de la Corte

Suprema niegan al consumidor.

De senmascarar la propuesta del poder, mantener las conquis-

tas jurídicas, tratar de trascend er la fragmentación y resocializar

la sistemática de la reparación de daños, lo cual no implica deman-

das desatinadas económicamente, s ino ponderar el daño de ntro de

un capital ismo ético y equitativo, colocando a la e mpresa en su lu-

ción, sin concesiones de unas, en de smedro de los otros, más dé-

biles

ab initio .

II

Baudrillard, La ilusión del

fin, p. 47; allí dice este pensador: "Lo fantástico es

que nada de lo que se creía superado por la historia ha desaparecido realmente, todo

está ahí, dispuesto a resurgir, todas las form as arcaicas, anacrónicas, intactas e intempora-

les, como los virus en lo más hondo de un cuerpo. La historia [nosotros diríamos que

también el derecho] sólo se ha d esprendido del t iempo cíclico para caer en el orde n de lo

reciclable".

15. Ghersi,

Teoría.



228


RESPONSABILIDAD EN EL Á MBITO PÚBLICO

29

Las posibil idades de que el Estado cause daños son innume-

rables teniendo en cu enta sus múltiples funciones (expide ce rtifi-

a)

Los funcionarios pueden caracterizarse como aquellos que

dirigen o administran a las personas jurídicas. Se caracterizan



cados, reprime el delito, autoriza construcciones, reglamenta los

espe ctáculos públicos, legaliza planos, hace diques, regu la la acti-

vidad bancaria, conecta redes de gas, de agua, de luz, etcétera).

En otras p alabras, la actividad que realiza es tan variada que los

riesgos que asume pueden alcanzar los tipos más diversos.

Estos daños, como indicaba Aguiar, siguiendo a la doctrina

francesa de su época, puede n producirse por tres razones:

a)

por-

que el servicio estatal no funciona;

b)

porque funciona m al, o

c)

porque en el caso funcionó tardíamente. Cualquiera de estas tres

situaciones pued en producirse porque alguien que depende o per-

tenece al Estado se comporta culposamente (el director de hospital

que n o sabe distribuir los recursos ni controlar al personal), o aun

sin culpa (no funciona el se rvicio de justicia o funciona m al o tar-

díamente porque e l Estado no tiene recursos).

El reconocimiento de la responsabil idad estatal no ha sido fá-

cil. Otrora se sostenía que el soberano no se equivocaba y, en

consecuencia, mal podía haber responsabilidad all í donde existía

soberanía. Pero, como bien dice Marienhoff, "pretender que la so-

beranía implica infalibilidad es un absurdo. Nunca la soberanía

puede ser sinónimo de impunidad". El Estado de derecho presu-

pone un a autolimitación de sus propios poderes po r parte del Es-

tado que permite, frente a él, un ensanchamiento que incluye la

responsabil idad estatal por actos o he chos que le sean jurídicamen-

te imputables2.

§ 111.

Los

FUNCIONARIOS Y LOS EMPLEADOS.

La persona ju-

rídica sólo puede actuar a través de la persona física. Sin embar-

go, no todos los sujetos que actúan para el Estado tienen la m isma

jerarquía. La doctrina tradicional de los adm inistrativistas distin-

guía dos especies entre los de nominados genér icamente

agentes:

los funcionarios y los em pleados.

2

Dicho en palabras del de fensor oficial, Sarrabayrouse Bargalló, "es competente la

justicia federal para conocer acerca de la posible comisión del delito previsto en el art.

24 8 del Cód. Penal, atribuible a funcionarios de aduana que habían destruido parcialmente

los elementos secuestrados en una causa por contrabando, radicada ante la justicia en lo

penal económico, ya que se trata de u n ilícito realizado por empleados d e la Nación en el

ejercicio de sus funciones, abarcado por el inc. 33 del art . 48, sin que corresponda desplazar

la competencia federal que ella surte por aplicación del art. 10 de la ley 14.180, porque

dichos empleado s no limitan sus servicios al ámbito local de la Capital Federal".

porque tienen el poder de juzgar la razonabilidad de las directivas

y, además, porque pueden impartir órdenes a otras personas que se

encuentran jerárquicamente en situación inferior. En sentido am-

plio, funcionario es todo aquel que realiza actividades ese nciales

y específicas del Estado (legislador, juez, gobernador, intendente).

b)

Los emp leados (o agentes

strictu sensu),

en cambio, son

depen dientes en e l sentido antes analizado; es decir, son aquellas

personas que reciben directivas de otros y las ejecutan (ascenso-

rista, telefonista, chofer)3.

Para algunos autores, mientras la resp onsabilidad del Estado

por los funcionarios es siempre directa, respecto de los actos de

sus em pleados es siem pre indirecta o refleja. Ya hemos analizado

los alcances de e sta distinción cuando, al referirnos a las personas

jurídicas en gene ral , distinguimos entre los depe ndientes y las per-

sonas que dirigen o adm inistran a la cual nos remitimos.

§ 112.

FUNCIONES DEL ESTADO.

Si bien el Estado ejerce in-

finidad de funciones , para sintetizar la cuestión pode mos clasifi-

carlas en legislativas, ejecutivas y judiciales.

a)

LEGISLATIVAS.

Están primordialmente a cargo del Poder

Legislativo. Los legisladores son funcionarios públicos de carác-

ter político; su estado jurídico proviene d e una designación nacida

de la votación popular (arts. 45 y 54, Const. nacional reformada

en 1994)4. Su actividad puede comprender la responsabilidad es-

tatal; si la ley dictada es incons titucional, no cabe n dudas de que

procede la reparación de los daños y perjuicios producidos a los

habitantes por su aplicación. Pero aun las leyes constitucionales

'pueden ocasionar daños reparables. Esta respons abil idad surge de

la propia Constitución nacional, cuyo art. 15, después de de clarar

que

en la Nación Argentina no hay esclavos y los pocos que hoy

existen quedan libres ,

dice que una ley espe cial reglará las indem -

nizaciones a que dé lugar esta declaración.

Puede o curr ir que sea la propia ley la que dispone la indem-

nización (p.ej . , las leyes de e xpropiación); pero aun cuand o nada

3

Trigo Represas,

Responsabilidad de las personas jurídicas, n Morello - Portas

(coords.), "Examen y crít ica de la reform a del Código Civil", t . I, p. 43.

4 Ver come ntario a las reformas introducidas en 1994 a dichos artículos en Zarini,

Constitución Argentina,

p. 220 a 231 y 237 a 240.

RESPONSA BILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO

31

230


diga o

expresam ente dispon ga la no indem nizabilidad, los jueces

la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por

error judicial .



pueden condenar a la reparación s i se dan los presupue stos de la

responsabilidad por actos l ícitos, como se ve rá luego.

b) EJECUTIVAS o ADMINISTRATIVAS.

Están normalmente a cargo

del Poder Ejecutivo, que se muestra como el ejecutor de la mayoría

de los servicios a la comunidad (registros mo bil iarios o inmobil ia-

rios, hospitales). Ésta fue la primera órbita donde se reconoció

la responsabilidad del Estado, y desde e l punto de vista cuantita-

tivo es la más importante; por ejemp lo, daños producidos por in-

formes erróneos de algún registro; por prestación defectuosa del

servicio de salud en los hospitales públicos; daños sufridos por

alumnos en e stablecimientos educativos por falta de control de las

autoridades o por riesgo o vicio de las cosas q ue se utilizan; por

cambios de nivel en las calles; por cierres indebidos de estableci-

miento s en e jercicio irregular de la policía local, entre otros.

c) JUDICIALES.

Responden a una necesidad básica de la so-

ciedad, y su ejercicio requiere el título habilitante de los funcio-

narios que las ejercen (art. 111, Const. nacional)5. Por eso se ha

dicho que el Pode r Judicial es el único poder profesionalizado del

Estado. Éste fue el último campo en que se reconoció la respon-

sabilidad estatal; los factores de atribución son d iversos; a veces

el servicio está mal organizado (p.ej . , el Estado nq cubre, de ntro

de plazos razonables, una vacante producida en un juzgado uniper-

sonal y el sistema de subrogancias es tan defectuo so que la causa

queda sin resolver durante largo tiempo); otras veces es la culpa

grave o el dolo del juez que re suelve una cuestión con notoria im-

pericia o con el propósito de be neficiar a la parte a la que el de-

recho no asiste (p.ej . , funda todo su razonamiento en una ley q ue

fue derogada mucho tiempo antes de su sentencia); en otras , se

trata simplem ente de la consagración del principio de la igualdad

de las cargas públicas (p.ej . , si una persona fue condenada, sufrió

pena de prisión y luego se reabre el proceso y se prueba la inocen-

cia). Muchas co nstituciones (extranjeras y provinciales), leyes es-

peciales y convenciones internacionales regulan específicamente el

último caso. El art. 10 de la Conven ción Americana sobre D ere-

chos Hu manos (Pacto de San José de Costa Rica), incorporado a

la Constitución nacional (art. 75, inc. 22 ) por la reforma de 1994 ,

dice:

Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a

Ver Zarini,

Constitución Argentina,

p. 416 y 417.

Una de las grandes dificultades con las que se encuentra el

dañado por una res olución judicial errónea es la existencia de una

decisión que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. El carác-

ter de verdad legal que oste nta la resolución impide que , en tanto

se m antenga, se juzgue que hay error; s i así no fuese, se subvertiría

el orden social, atentando francamente contra la seguridad jurídica,

pues el juicio por daños sería un recurso contra la sentencia no

previsto ni admitido por la ley. Hoy, la mayoría de la doctrina

que acepta la respo nsabil idad de l Estado por e rrores judiciales exi-

ge que si los daños han sido producidos por una sentencia que ha

pasado en autoridad de cosa juzgada, primero ésta sea revisada

(p.ej . , mediante los recursos de revisión previstos en los ordena-

mientos proces ales) y luego se inicie la acción por daños con tra el

Estado. Consideramos que e sto debe cambiar y repararse ní t ida-

mente el proceso por el cual se arriba a una sentencia del daño

causado po r la resolución judicial .

§ 113 .

D AÑ O S CAUS AD O S P O R E L ACCI O NAR D E L E S TAD O .

Tal

cual lo expresado en parágrafos precedentes, la teleología en el ac-

cionar del Estado es e l bien social e individual de la comunidad;

en la persecución de e sa finalidad pueden realizarse actos que le-

sionen intereses particulares (cierre de las calles para evitar dis-

turbios durante una manifestación); en otras ocasiones, los agentes

estatales, sin servir a la finalidad apuntada, producen dañ os que

por diversas razones de garantía, seguridad o riesgo asumido, el

Estado de be reparar (p.ej . , el accidente que ocasiona un patrullero

policial que circula a contramano sin c ausa justificada).

En sum a, la causación de daños puede provenir de actos l íci-

tos o il ícitos de los agente s, tal como seguidamente analizaremos.

§ 114 .

REPARACIÓN DE LOS DAÑOS PROVENIENTE S DE LA ACTI-

VIDAD LÍCITA DEL ESTADO.

La

reparación de los daños causados por

la actividad lícita del Estado cons tituye uno de los cap ítulos más

debatidos en la doctrina6. Sin em bargo, la Corte Suprema de Jus-

6

En contra, Zannoni, quien sost iene que "desde una perspect iva objet iva el daño se

define como el meno scabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determ inado,

sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patri-

monio"; pero, agrega que el daño, para generar responsabilidad civil, debe haberse produ-

232 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

ticia de la Nación ha reconocido su procede ncia desde hace m u-

chos años. Se entrecruzan aquí dos valores trascendentes: la fun-

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 233

el daño eme rgente com o el lucro cesante, el daño moral y el ma-

terial (posición mayoritaria de las III Jornadas Sanjuaninas de D e-



ción lícita del Estado, que beneficia a la comunidad toda, y el daño

sufrido por un particular, que tamb ién merece tutela del ordena-

miento jurídico. Por ejemplo, para realizar un emb alse que pro-

ducirá un beneficio importante y evidente a la comunidad, el Es-

tado inunda campos que pertenecen a particulares; para beneficiar

a las economías regionales se prohíbe la elaboración de u n deter-

minado producto con el consiguiente daño a l empresar io que lo

lanzaba con anterioridad en el me rcado; en protección de la comu-

nidad se det iene preventivamente a un presunto del incuente que

finalmente resulta absuelto; por razones de seguridad pública se

revocan todas las autorizaciones p ara funcionar de estaciones de

servicios que vend en combustibles en determ inado radio de la ciu-

dad; entre otros casos.

Algunos autores italianos, seguidos en nuestro país por pres-

tigiosa doctrina, prefieren rese rvar el término

indemnización

para

referirse a este de ber de reparar derivado de actos l ícitos, diferen-

ciándolo de la responsabilidad

que e me rge de la actividad ilícita.

Se han formulado muy diferentes teorías sobre los fundamen-

tos de la reparación: de la expropiación, del sacrificio e special, de

la igualdad ante las cargas públicas, del enriquecimiento sin causa,

de los derecho s adquiridos, del seguro contra el r iesgo social, del

cumplimiento de los fines del Estado, de la propensión al bien co-

mún, de la solidaridad hum ana que impone la justicia distributiva,

etcétera. En realidad, como dice Marienhoff, el fundamento no

es otro que e l E stado de derecho y sus postulados. El conjunto

de estos principios tiende a lograr seguridad jurídica y el respe-

to del derecho de los adm inistrados. Entre estos principios pueden

mencionarse: el respeto de los derechos ad quiridos, las normas re-

lativas a la e xpropiación, la igualdad ante las cargas públicas (que

impide que uno deba soportar el perjuicio mientras los demás tie-

nen e l beneficio), el afianzamiento d e la justicia, etcétera.

En cuanto a la extens ión de este debe r de reparar , tampoco

hay coincidencias, pues parte de la doctrina sostiene q ue son apli-

cables los principios generales; en consecuencia, es reparable tanto

cido en razón de un acto antijurídico pues "puede habe r daños no antijurídicos que, por

ello, no generan la obligación de resarcir a cargo de quien los provocó: t ípicamente en los

supuestos de daños justificados (v.gr. , estado de necesidad, legít ima defensa)"

(El daño en

la responsabilidad civil,

p. 1 a 3).

recho Civil).

En cambio, coincidiendo con Marienhoff y con algunos fallos

suscriptos por Bossert, entendemo s que debe n aplicarse los prin-

cipios que emergen de la ley de expropiaciones, lo cual implica

que sólo se repara el daño em ergente, pero no e l lucro cesante.

La jurisprudencia de la Corte Suprem a de Justicia de la Na-

ción en la materia es m uy vacilante. Tradicionalmente n egó la re-

paración del lucro cesante; no obstante, a partir de 1984 , los fal los

no presentan un a l ínea demarcatoria firme, pues e n algunos casos,

se acuerda, y en otros no. Sin embargo, en materia de daño moral

la cuestión es terminante: no se acuerda.

§ 115 .

REPARACIÓN POR ACTOS ILÍCITOS.

En muchas cir-

cunstancias, el funcionario o age nte causa daños actuando

antiju-

rídicamente.

En este caso, para el tercero damnificado, los he-

chos se presentan de manera similar a lo que ocurre con cualquier

persona jurídica. Estos casos generan, normalmente, una obliga-

ción concurrente del Estado y d el funcionario (art. 1112, Cód. Civil).

La realidad presenta varios casos que es m enester diferenciar,

pero para el lo hay que abordar, previamente, el problema de la res-

ponsabil idad d e los funcionarios públicos.

B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS


La relación de función (o la de e m-

pleo público), nace como consecuencia de una "de signación"; po-

see determinada duración y se agota por remoción, renuncia o

s implemente por cump l imiento del cometido circunstancia l. No

constituye característica dete rminante la

retribución,

pues la reali-

dad muestra una ser ie de supuestos e n que se e jercen funciones

públicas sin remune ración (el presidente de una m esa electoral , los

meritorios de un juzgado). Tampoco es determinante el origen

dem ocrático de la designación, por eso incluimos dentro del tema

a los funcionarios

de facto.

Ejercen función o em pleo público los integrantes de los tres

poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), pero ya he -

mos visto en e l § 111 la disputa doctrinal en torno a si debe o no

diferenciarse e ntre funcionarios y agentes públicos.


35

234


A los efectos de la interpretación y aplicación del art. 1112

En otros términos, el artículo requiere que el funcionario haya



del Cód. Civil, entendem os que n o debe efectuarse tal distinción,

incluyéndose unos y otros. La jurisprudencia ha entendido que

están comprendidos en la norma todos los agentes del Estado, aun-

que se an profesionales (médicos de hospitales públicos), oficiales

y subo ficiales del e jército, legisladores, jueces, otros auxiliares del

Poder Judicial (martilleros, oficiales de justicia), agentes de los re-

gistros de la propiedad, e tcétera.Sin embargo, e s nece sario real izar algunas precisiones: ciertos

funcionarios —como los legisladores—, no responde n por los daños

que pudieran producir por las opiniones o discursos que emitan en el

desem peño de su mandato. Esta inmunidad de opinión acarrea la

responsabilidad personal del legislador en es te campo. Cuando s e

trata de imputar respo nsabilidad a los funcionarios que integran ór-

ganos colegiados (tribunales de cue nta, cuerpos legislativos, etc.), el

demandado debe haber concurrido a la reunión y haber votado a fa-

vor de la decisión que causó el daño. En otros casos, se discute si

se trata o no de funcionarios públicos (p.ej . , el escribano público).

También queremos señalar que en el derecho administrativo

(nacional y comparado) se advierten dos tendencias: una, basada

en e l principio republicano de la responsabilidad de los funciona-

rios públicos, insiste en la necesidad de hacer un juego pleno y

amplio de su respo nsabil idad, por lo que concede acción directa al

damnificado contra el agente público. Otra, en cam bio, considera

que la víctima sólo tiene acción contra el Estado y luego éste repite

lo que a causa de él pagó; esta tendencia se funda en que quien

trabaja para el Estado no puede h acerlo eficazmente con la espada

de D amocles que significan los permanentes juicios de los particu-

lares contra él. Nosotros participamos de la primera posición; co-

mo de cía Segovia: "La responsabilidad del funcionario es un dog-

ma del gobierno libre".

§ 117.

EL ARTÍCULO

1112

DEL CÓDIGO CIVIL Y LA RESPON-

SABILIDAD PATRIMONIAL. PRESUPUESTOS.

ice el art. 1112:

Los

hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio

de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las

obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en

las disposiciones de este título .

a) HECHO U OMISIÓN DEL FUNCIONARIO.

La norma pone en un

pie de igualdad a la acción (entendida como manifestación de vo-

luntad que produce un cambio en el mundo exterior) y a la omisión.

actuado

u

omitido actuar;

por eso no responde si las órdenes que

produjeron el daño no emanaron de él sino del que ocupó anterior-

mente esa función. Esta norma debe completarse con los princi-

pios que emanan del art. 218 del Cód. Penal, del art. 1074 de l Cód.

Civil, y de los arts. 28 y 67 de la Const. nacional, y también de

su Preámbulo; de todos ellos surge que el funcionario público no

sólo tiene como mandato no omitir la conducta en cuya incumben-

cia están comprendidos la convivencia y el biene star general, sino

también impedir que quien está directamente bajo sus órdenes en

la escala jerárquica comprometa negativamente esos m ismos fines

o valores. En concordancia con estas ideas, el art. 277 del Cód.

Penal sanciona a quien de ja de comun icar a la autoridad las noti-

cias que tuviere acerca de la comisión de algún delito cuando es-

tuviere obligado a hacerlo por su p rofesión o em pleo.

b)

ACTUACIÓN DEL AGENTE EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

Si el agente no actúa en ejercicio de su función, su responsabilidad

surge directamente de los arts. 1109 ó 1072 del Cód. Civil. En

los apartados siguientes explicaremos de qué modo este recaudo

incide en la respon sabilidad del Estado.

c)

CUMPLIMIENTO IRREGULAR DE LAS OBLIGACIONES LEGALES.

Res-

pecto a la extensión que corresponde dar a la voz

obligaciones le-

gales,

existen dos criterios:

1)

El que se apega al formalismo y exige la llamada anti-

juridicidad formal; es decir, la conducta del age nte de be contrariar

las disposiciones que em ergen expresamente de las leyes , decre-

tos, reglamentos, ordenanzas, e tcétera; no requiere la tipicidad pe -

nal pero sí la contrariedad clara con el ordenamiento jurídico

(ubicamos en esta tendencia a Llambías, Acuña Anzorena, S al-

vat, Bielsa).

2 )

El otro criterio, sostenido por Boffi Boggero, y al que

adherimos, conce ptúa la antijuridicidad teniendo en cuenta el

va-

lor

resguardado por el orden amiento jurídico; por eso, la noción

de violación de las obligaciones legales no puede aislarse de la

perspectiva constitucional. En el ejercicio de la función pública

hay algo más profund o que esc apa a tal o cual normativa, y que

está dado por el contexto social en el cual la función se cum ple y

en la finalidad esencial de promo ver el bienestar gene ral (valor su-

pralegal expresado con claridad en el Preámbulo de la Constitución

nacional).


ESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO

37

La actuación o la omisión debe haber sido irregular'. Por

eso, si el funcionario se ha limitado a cumplir lo dispuesto p or la

caso sólo responde el Estado (funcionario de aduanas que decom i-

sa mercaderías en virtud de una disposición legal que tiempo des-



ordenanza, los re glamentos, las circulares, las instrucciones, la ley,

teniendo las miras puestas en ese bienestar general , no le cabe res-

pons abilidad alguna. El calificativo implica, conforme el criterio

mayoritariamente aceptado, que la responsabil idad del funcionario

exige un factor

subjetivo

de atribución (es decir, culpa o dolo)8.

De modo que s i el daño se ha producido por fal las devenidas de

la organización del Estado (el se rvicio no funcionó, funcionó mal

o tardíamente), pero no se pue de imputar al agente culpa o dolo,

habrá responsabil idad estatal pero no de la pe rsona física (p.ej. , un

enfermo que m uere en un hospita l público que carece de los me-

dicamentos m ínimos para eme rgencias cotidianas, no obstante las

extremadas dil igencias dispensadas por los funcionarios y agentes

públicos que allí trabajan). Otro tanto ocurrirá en aquellos su-

puestos de responsabilidad del Estado por la actividad

lícita; no

existiendo cumplimiento irregular no cabrá la responsabilidad del

autor material sino sólo del Estado (p.ej . , si se decide pro teger la

industria regional y se sanciona una ley constitucional que implica

revocar autorizaciones administrativas acordadas con anterioridad

por ese funcionario a determinados empre sarios).

El cumplimiento irregular y, por ende, culpable del funciona-

rio, producirá la obligación concurrente de am bos (un paciente que

fallece en un hospital público por falta de asep sia derivada de una

limpieza negligente, o porque no pudo realizarse la operación de

urgencia debido a que e l director del hospital caprichosamente se

negó a abrir el quirófano).

§ 118.

RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL AGENTE Y LA DEL ESTADO.

Hemos visto que en muchas oca-

siones la responsabil idad del E stado y de la persona física que ejer-

ce la función o emp leo son concurrentes. No obstante, es impres-

cindible distinguir varios supu estos.

a)

ÁMBITO LEGITIMO DEL FUNCIONARIO.

Un funcionario causa

daños cumpl iendo regularmente sus obl igaciones lega les ; en este

7

Así, se ha resuelto que debe admitirse, aunque con algunas excepciones, que cual-

quier delito de comisión puede ser perpe trado mediante una omisión, resultando ineludible

la necesaria fundamentación del deber de actuar, respecto de quien se espera una actuación

que no se prod uce (CNCrimCorrFed, Sala II, 2/7/ 81,

ED,

94-704) .

Alterini,


p. 309.

pués, en u n proces o judicial, se de clara inconstitucional).

b)

ÁMBITO ILEGITIMO DEL FUNCIONARIO.

Podemos diferenciar

dos situaciones:

I)

un funcionario actúa con dolo o culpa

fuera

de l

ejercicio objetivo de su función, no e xistiendo razonable vincula-

ción entre ésta y el daño; la función ha sido una mera circunstancia

incidental. En este caso, sólo responde el funcionario (si en un

programa de televisión un ministro, que oficia también de perio-

dista, injuria a otro); 2) un funcion ario actúa irregularme nte, con

dolo o culpa, dentro del ejercicio de sus funcione s o con ocasión

de ellas (es la significación que hemos dado al art. 43 del Cód.

Civil, en su actual redacción)9.

Ambos son responsables y existe una pluralidad de sujetos

obligados a la reparación, quienes responden en forma concurrente

o indistinta (un juez dispone erróneam ente, sin consultar el expe-

diente, el levantamiento de un embargo ordenado por otro, provo-

cando con su conducta que el deudor burle al acreedor embargante

enajenando la cosa a un tercero de buena fe y a título oneroso).

§ 119.

ACCIÓN

DEL DAMNIFICADO CONTRA EL FUNCIONARIO

PÚBLICO.

He mos explicado que según una corriente del derecho

administrativo esta acción no es proce dente. No participamos de

ese criterio; no obstante, hay que reconocer que las acciones direc-

tas de las víctimas contra los funcionarios no son frecuentes; entre

las causas de esta realidad podemos mencionar la falta de infor-

mación del ciudadano, la necesidad del desafuero previo de ciertos

funcionarios, etcétera.

Nos interesa fundamentalmente esta última, que en los hechos

opera como una especie de escudo o inmunidad, inadecuado y arbi-

trario, que exige de un profundo estudio en esta nueva etapa consti-

tucional de la vida argentina.

a)

INMUNIDAD CONSTITUCIONAL PARA CIERTOS FUNCIONARIOS PÚBLI-

COS.

En la Segunda Parte, Sección Prime ra, de la Constitución na-

cional, dedicada al Gobierno fe deral, entre las atribucione s de la

Cámara de Diputados, d ispone el ar t . 53 :

Sólo ella ejerce el de-

recho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al

9

Spota,

La responsabilidad del Estado por acto ilícito del agente administrativo

ejecutado con motivo o en ocasión de la incumbencia, LL,

43 -891 .

238


jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de

la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se inten-


39

Paschal señala otros casos; por ejemplo, el del juez Peck; ex-

plica el autor que el juicio político está destinado a la remoción



ten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio

de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber co-

nocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa

por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes .

En el Capítulo Segundo, atinente al Senado, los arts. 59 y 60

completan el tema:

Al Senado corresponde juzgar en juicio pú-

blico a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus

miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado

sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el

presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpa-

ble sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes

(art. 59).

Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun

declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confian-

za o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no

obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes

ante los tribunales ordinarios art. 60).

Un sector muy importante de la doctrina nacional entiende

que ninguno de los funcionarios sometidos a juicio político o a

tribunales de enjuiciamiento (en las provincias que distinguen es-

tos dos tipos de procedimientos) pueden ser demanáados por daños

y perjuicios si previamente no han sido desafectados de su función

por ese proceso especial'''. La cuestión se planteó en la Conven-

ción Constituyente de la provincia de Buenos Aires de 1870-1873.

Allí se defendieron dos posiciones: Bartolomé Mitre sostuvo la exi-

gencia del desafuero previo al juicio de responsabilidad civil".

Vicente Fidel López, en cambio, afirmó la necesidad de establecer

la garantía de la justiciabilidad por los jueces comunes sin limita-

ciones, conforme a las prácticas inglesas y norteamericanas; citó

varios precedentes de esos dos países que demuestran que ni en los

Estados Unidos de América ni en Inglaterra se requería el juicio

político previo (p.ej., el del primer ministro de Iriglaterra, Gladsto-

ne, y el del presidente norteamericano Lincoln, ambos condenados

judicialmente a pagar daños y perjuicios)".

del funcionario pero en sí mismo no implica ni sanción penal ni

reparación civil de daños".

El antecedente jurisprudencial más lejano en nuestro país pa-

rece ser el caso "Jackson c/Uzal", fallado en 1920 por la Suprema

Corte de la provincia de Buenos Aires, que sentó la siguiente doc-

trina judicial: 1) Los jueces no pueden, por actos realizados en

ejercicio de sus funciones, ser enjuiciados ante los tribunales or-

dinarios sin previa declaración de culpabilidad por el tribunal que

tiene jurisdicción para juzgarlos; 2) para que existan hechos gene-

radores de la acción de daños y perjuicios contra los jueces, es

necesario que hayan sido declarados por el mismo tribunal"".

Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de Justi-

cia de la Nación, y lo curioso es que el voto del doctor Pereyra

Míguez cita como antecedente la opinión de Hamilton y la Cons-

titución de los Estados Unidos de América, no obstante las ense-

ñanzas de Vicente Fidel López ya reseñadas.

Más recientemente, en 1982, un fallo de segunda instancia rei-

teró esta posición: "La demanda por reparación del perjuicio cau-

sado en el desempeño irregular de la judicatura requiere el previo

desafuero del magistrado, mediante respectivo juicio político"5.

b) NUESTRA OPINIÓN.

Esta doctrina judicial debe revisarse

porque, en primer lugar, genera desigualdades entre las personas

que trabajan para el Estado; pues los que no tienen ningún poder

decisorio, pueden ser demandados directamente; en cambio, los

que poseen mayor poder sobre la vida y los patrimonios comunales

e individuales, están protegidos por este escudo. Por lo demás,

en los hechos ha provocado que las víctimas demanden al Estado,

que con sus exiguas arcas debe soportar el pago de las indemni-

zaciones, mientras los funcionarios mantienen sus patrimonios in-

cólumes. Debemos volver a la tesis de Vicente Fidel López, de

quien transcribimos un párrafo por demás elocuente: "Aquí esta-

mos tratando no de un gobernador o ministro criminal, sino de un

gobernante honorable, de un hombre honrado que merece el res-

peto de los que lo han elevado a ese puesto y por consiguiente no

Marienhoff, Tratado de derecho ad ministrativo, t.

III, p. 406, 407 y 450.

Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873,

p. 501.

12 Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873,

p. 502.

13 Cfr. Paschal,

La Constitución de los Estados Unidos explicada y anotad a.

14 SCBA, AS,

VII -339 .

13

CNCiv, Sala B, 3/8/82, ED,

100-529 .

se trata de un desafuero de este funcionario, que tiene de recho de

continuar aún en el uso de sus funciones; aquí se trata de obli-

sus funcionarios o agentes, la sentencia respectiva determinará si

medió falta personal de los mismos por las que deben responder

RESPONSABILIDAD EN EL Á MBITO PÚBLICO

41

40




gaciones de este funcionario, que daña a un tercero usando de una

autoridad que n o tiene o interpretando m al una ley o apoyándose

en una ley qu e no e xiste, comete un acto y está sujeto a la ley civil

para que se repare e l daño que ha hecho. Ésta es una cuestión en

que se ha violado el derecho civil y no por eso va a ser acusado de

ser mal gobernador"6.

La solución que propiciamos es la que con sagraba la Consti-

tución alemana de Weimar'7 y, en el derecho público provincial,

varias constituciones y leye s de prece dimientos locales (p.ej . , art.

2° de l Cód. Proc. Civil de Men doza). Las Jornadas Marplatenses

de Responsabilidad Civil y Seguro propiciaron en diciembre de

1989 que "no debe ser requisito para accionar contra el juez la

previa sustanciación de su juicio político".

§ 120.

ACCIÓN DE REPETICIÓN DEL ESTADO CONTRA EL FUN-

CIONARIO PÚBLICO.

Se ha visto en qué supuestos la person a jurí-

dica tiene acción de repetición contra sus adminitradores y emplea-

dos. Nos remitimos a esos principios generales. Veamos ahora

algunas particularidades.

Si el Estado ha debido pagar lo condenado en un juicio en que

el funcionario también ha sido dem andado, es de cir, ha sido parte

con oportunidad

de

defenderse , la acción de repetición no presen-

tará mayores dificultades.

En cambio, cuando e l funcionario no ha intervenido en el jui-

cio civil , debe instruirse previame nte el sum ario administrativo de

responsabilidad patrimonial. Para algunos auto res, cuando se tra-

ta de funcionarios some tidos a juicio político, este sumario sólo

es viable cuando han sido desaforados. La problemática es simi-

lar a la que planteábamos en el parágrafo anterior y, en consecuen-

cia, sostenem os que no debe n colocarse impedimentos a este tipo

de acciones.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial

agrega al art. 1112 de l Cód. Civil el siguiente párrafo: "A los fines

de las acciones subrogativas o de regreso e n los casos de conde na

judicial contra el Estado por los hechos y om isiones imputables a

6

Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873,

p. 502 y

siguientes.

17

Enneccerus - Kipp - W olf,

Tratado de derecho civil, t. II, vol. II, p. 1132.

hacia aquél".

Por supuesto que la oponibilidad de e sta declaración depe nde

de que el agente p úblico haya sido oído; lo contrario, vulneraría

la defensa en juicio de los derechos.

Para algunos, la redacción impresa es insuficiente, aunque

ayuda a la mayor eficacia de las acciones de rep etición; estos au-tores directamen te propician la obligatoriedad de traer a juicio al

agente público cada vez que el Estado es demandado. Otra posi-

ción, en cambio, entiende que no es convenien te que la ley deter-

mine reglas fi jas, pues dificultades de tipo fácticos para dem andar

al funcionario pueden perjudicar sensiblemente los derechos de los

damnificados, que verían demorados y complicados los litigios

contra el Estado. Es éste quien debe incentivar las acciones de

repetición.

§ 121. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES.

En la órbita de la

responsabilidad extracontractual, la acción directa del damnificado

contra el Estado o contra el funcionario, prescribe a los dos arios

(art. 4037, Cód. Civil). Un plenario de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Civil, y también la Corte Suprem a, han resuelto

que e l plazo bianual también rige en las acciones contra el Estado

por s u actividad lícita.

La acción de re petición del Estado contra el funcionario pre-

senta graves d ificultades. Para un sector de la doctrina se trata de

una acción de naturaleza contractual, pues E stado y agente e stán

ligados por la relación de empleo público; en consecuencia, r ige

el plazo de diez años. Para otros, en cambio, el Estado se subroga

en la misma acción que tenía el damnificado y, por ende, tiene

dos

años para demandar, contados a partir del momento de l pago, que

es el presupue sto ineludible de su acción de repetición.

En aquellos casos en que los funcionarios están som etidos al

desafuero, los autores que entienden que e ste procedimiento de na-

turaleza política es requisito previo, también sostienen qu e tanto

el damnificado en su acción directa, como el Estado en la de re-

petición, pueden invocar en s u favor el art. 3880 del Cód. Civil,

pues el trámite preliminar ha impedido iniciar la acción.

16. Ghersi,

Teor(a.



gona que esta responsabilidad tiene fundamento en la idea de la

garantía legal, esto es, sobre bases objetivas.

daño causado por el hijo obedece al incumplimiento, por parte de

aquéllos, de la obligación de

educarlos conforme a su condición

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

45

4 4




a) DE LA CULPA IN VIGILANDO .

Defensores de esta teoría son,

entre otros, Salvat y Acuña Anzorena, quienes sostienen que si bien

la patria potestad impone obligaciones a los padres respecto de sus

hijos, también lo hace respecto de terceros: mediante una correcta

vigilancia deben impedir que sus hijos causen perjuicios a aqué-

llos. Cuando el daño se produce, se presume que los padres no

han cumplido con su deber. Se trata, pues, de una presunción de

culpa en la vigilancia, que sólo puede ser desarticulada por prueba

en contrario (presunción

iuris tantum).

Esta tesis ha llevado a crear un tipo abstracto de progenitor,

el

bonus pater familias,

respecto del cual se compara la conducta

concreta del sujeto sindicado como responsable.

Sintéticamente, Kemelmajer de Carlucci somete esta tesis a

un análisis crítico':

I)

Hablar de responsabilidad en la culpa implicaría que el pa-

dre respondiera por su propia culpa. La finalidad del art. 1114

del Cód. Civil sería la de presumir la culpa y la relación causal

entre la omisión de los cuidados y el resultado dañoso. Este nexo

en muchos casos no existe y en otros es de difícil demostración,

ya que la conducta del responsable no es siempre. el antecedente

necesario del daño. La autora señala, como claro ejemplo, que la

circunstancia de que el padre no guarde diligentemente las llaves

del autómovil (hecho humano), no es la causa adecuada del daño

producido por el menor a un tercero con el vehículo, sino que esa

falta actúa como mera condición que no produce por sí misma el

resultado, toda vez que no es común que los hijos extraigan las

llaves sin autorización.

2) El fundamento de esta responsabilidad, sustentada sobre

bases subjetivas, no se adecua a la realidad; distintas circunstan-

cias hacen que los jóvenes se desenvuelvan en forma autónoma;

que la figura del

pater familias tienda

a quedar relegada en el pa-

sado. Ello hace que sea dificultoso, por no decir imposible, que

los padres vigilen permanentemente a sus hijos.

b)

DE LA CULPA EN LA EDUCACIÓN.

Esta tesis fundamenta la res-

ponsabilidad de los padres en la presunción

iuris tantum de que el

1

Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 586.

y

fortuna

(art. 265, Cód. Civil); a la omisión de la facultad que

les confiere el art. 278 del Cód. Civil, cual es la de

corregir o

hacer corregir la conducta de sus hijos menores , para evitar que

se perjudiquen a sí mismos y a terceros.

En este sentido, la Cámara Nacional Civil dijo que "no puede

sostenerse que medió una adecuada educación respecto del hijo,

con su incidencia en la formación del carácter y la adopción de

actitudes ante terceros, cuando dicho menor actuó agrediendo a

otra persona y ultimándola mediante la aplicación de ocho puña-

ladas 2.

Si bien autores como Vera Ocampo ven en esta teoría el fun-

damento más adecuado al art. 1114 del Cód. Civil, para otros es

susceptible de críticas'.

Así, consideran que la adhesión a esta tesis supone admitir

una presunción legal de mala educación, de la que el progenitor

podrá eximirse probando que impartió al hijo una buena educa-

ción.

Kemelmajer de Carlucci sostiene que esta teoría puede justi-

ficarse cuando los daños son causados por menores que han alcan-

zado cierto grado de madurez y sobre los que no puede ejercerse

una vigilancia permanente; en cambio, cuando se trata de menores

de escasa edad, los daños generalmente son producto de la falta de

C)

D E L A C U L PA E N L A VIG IL AN C IA Y E N L A E D U C AC IÓ N AC U M U L AD AS.

Esta teoría fue sustentada en las I Jornadas de Derecho Civil, Fa-

milia y Sucesiones (Santa Fe, 1990). Allí se expresó por despa-

cho unánime, que la culpa en la vigilancia no excluye la culpa en

la educación. En realidad, existe entre estos deberes una relación

inversamente proporcional: a medida que la educación se va cum-

pliendo, la vigilancia puede disminuir.

Sin embargo, y como lo afirma Tobías, "en numerosas ocasio-

nes, la educación más eficiente y la vigilancia más atenta, son in-

suficientes para evitar la causación de daños por menores; consti-

2

CNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.

3Vera Ocampo,

Responsabilidad de los padres o tutor, ED,

121-948.

4

Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 587.



2 48


ESPONSABILIDAD POR EL HECHO MEN()

49

ros, salvo supuestos especiales: por el actuar del menor emancipado

o que trabaja, ejerce profesión o actividad comercial.

Respecto del segundo supuesto enunciado, el del menor que

trabaja, ejerce profesión o actividad mercantil (art. 10, Cód. de Co-



Responsabilidad por acto ilícito

4

Menor Padres

responde por el

hecho propio (art.

1114, Cód. Civil)

responden en forma indirecta o refleja, por el

hecho ajeno (hijo) con fundamento en la pa-

tria potestad (art. 1114, Cód. Civil)

Sabido es que la emancipación puede producirse por matri-

monio o por habilitación de edad (art. 131).

En el primer caso, no se plantea duda alguna: la responsabi-

lidad de los padres cesa, hayan dado o no autorización para con-

traer matrimonio.

Distinto es el caso de la emancipación dativa: la mayor parte

de la doctrina entiende que no cesa la responsabilidad de los pa-

dres, pues deben responder por la imprudencia de haber emanci-

pado a quien no debían.

I

He cho humano voluntario

Elementos

Internos (art . 897, Cód. Civil)

4

Discernimiento

ibertad

Intención

Sujeto

4

Menor de 10 años

ayor de 10 años

Art. 921 del Cód. Civil: Los actos serán repu-

tados hechos sin discernimiento, s i fueren

actos ilícitos practicados por menores de

diez años

no existiendo circunstancia que suprima al-

guno de los restantes elementos

Sujeto imputable

Responsabilidad por acto il íc ito

Padres

responden en forma exclusiva, personal y di-

recta (arts . 264 y 1114 , Cód. Civil), salvo la

indemnización de equidad prevista en el art .

907, si no existe algún elemento que frustre la

indemnizabilidad (Bustamante Alsina habla,

en cambio, de una responsabilidad indirecta,

personal de los padres)

mercio), se ha entendido que la responsabilidad de los padres cesa

sólo respecto de los actos ilícitos que guarden relación con la ac-

tividad que desarrolla. En ese sentido, se sostuvo que "si el me-

nor emancipado para ejercer el comercio se dedicaba al transporte

de ganado y para ello conducía el camión de su propiedad que

ocasionó el daño, no puede funcionar el principio de la respon-

sabilidad indirecta del padre, pues desde el momento que el hijo

en su trabajo queda de derecho ajeno a la esfera de poder del pa-

dre, se torna prácticamente imposible el ejercicio de una 'vigilan-

cia activa de éste sobre aquél"").

La responsabilidad del progenitor variará según se trate de me-

nores o mayores de diez años, circunstancia que se tomará en

cuenta a la hora de responsabilizar a los hijos por sus propios ac-

tos, tal como se grafica en el cuadro de la p. 248.

b)

EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.

Como pauta general, el

responsable por el hecho del hijo menor es el sujeto titular del

ejercicio de la patria potestad, atribución que la ley confiere (art.

264, Cód. Civil) a uno o ambos progenitores, dadas ciertas circuns-

tancias.

En ese contexto, la convivencia de los padres es uno de los

elementos a tener en consideración. Si los padres conviven y ejer-

cen la patria potestad en forma conjunta e indistinta la responsabi-

lidad por el hecho del hijo menor será solidaria; si, por el contra-

rio, no conviven, la responsabilidad se traslada al progenitor que

ejerce legalmente la tenencia (art. 1114). Puede afirmarse pues,

que la excepción al régimen de la solidaridad tiene por presupues-

to que no convivan los padres.

Al los efectos de la responsabilidad se requiere convivencia,

con las siguientes excepciones:

1)

Responsabilidad solidaria de ambos progenitores que con-

viven, a pesar de que el ejercicio de la patria potestad haya sido

concedido a uno solo (art. 264

ter).

2 )

Responsabilidad solidaria del progenitor suspendido o pri-

vado de la patria potestad por hechos que le son imputables, en

razón de que nadie puede alegar su propia torpeza para liberarse

de responsabilidad.

lo C2°CivCom Córdoba, 16/5/75, LL,

1975-D-443, n° 1561.

Externos (art. 913, Cód.

C i v i l

1

Manifestación de la voluntad

A

contrario sensu,

os actos serán reputados

hechos con discernimiento, si fueren actos ilí-

citos practicados por mayores de diez años

¡Sujeto inimputable

250


ESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

51

3) Responsabilidad del progenitor no titular de la tenencia, si

el evento dañoso se produce cuando el hijo está bajo su cuidado

tre padre e hijo, y con mayor razón cuando el hijo no vive con su

madre, sino con un tío que era el propietario del vehículo con el cual



(art. 1114 in fine).

C) CONVIVENCIA CON EL PROGENITOR RESPONSABLE. EXCEPCIÓN.

El art. 1114 comienza diciendo:

El padre y la madre son solida-

riamente responsables de los daños causados por sus hijos meno-

res que habiten con ellos .

En principio, y siguiendo el sentido literal de la norma, nada

obstaría a que el progenitor, a fin de exonerar su responsabilidad,

acreditara que su hijo no habita la casa paterna.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria está conteste en señalar

que debe dársele a esta norma una interpretación amplia y flexible,

a fin de salvaguardar la función de garantía y de prevención del

dispositivo legal.

En este sentido, sostuvo la jurisprudencia que "la exigencia

de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se

refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa.

La locución no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la

posibilidad de educar al hijo y ejercer su vigilancia, que podría

presumirse entorpecida, si no cohabitan. Pero bien entendida, la

convivencia es compartir la vida, participando los padres de los

hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer en

otra casa, en circunstancias que no la quebranten".

En este sentido, pues, el hecho de que "un joven de veinte

arios viva en otra casa distinta de la de sus padres, valiéndose por

sí en los menesteres domésticos, no hace que esa diferente habita-

ción sea demostrativa de que los padres se hubieran desprendido

en sukleber de educación y vigilancia, en aquellos aspectos en que

el ejercicio de la patria potestad sigue siendo necesaria en orden

a la madurez del menor.

Sabido es entre los juristas que dos hechos pueden guardar

similitud, pero rara vez ser iguales. A la hora de efectuar una eva-

luación jurídica, es necesario tener en cuenta ciertas variables. Si

bien señalamos que la exigencia de la habitación conjunta del pa-

dre e hijo no es literal, ésta puede adquirir mayor trascendencia

cuando, tal como se establece en un fallo, el domicilio del padre

es en lejana provincia, y no hay posibilidad de mayor contacto en-

C N C i v S a l a C 2 9 / 9 / 8 9

LL,

1 9 9 0 - 8 - 1 0 0 .

aquél cometió el delito".

Así, a la hora de responsabilizar al progenitor por el hecho de

su hijo, es necesario tener en cuenta las circunstancias específicas

del caso.

En consecuencia, no existirá responsabilidad si el hijo menor

no estaba habitando con los progenitores, por una razón jurídica

que elimine la guarda de los padres, o por un motivo legítimo, por

ejemplo, un menor que cumple servicio militar o es confiado a

un tercero por razones educativas (escuela), hechos que impiden

ejercer la vigilancia activa contemplada en el art. 1116 del Cód.

Civil.

d)

ANTIJURIDICIDAD DEL ACTO DEL MENOR.

La conducta del me-

nor debe ser antijurídica, es decir objetivamente contraria al in-

terés tutelado por el ordenamiento jurídico. Esta colisión de la

conducta con la norma será valorada prescindiendo de la existencia

o no de discernimiento del menor, ya que la antijuridicidad se juz-

ga objetivamente.

Asimismo, es dable destacar que la responsabilidad del pro-

genitor alcanza tanto los delitos como los cuasidelitos cometidos

por los hijos.

e)

FACTOR DE ATRIBUCIÓN RESPECTO DEL ACTUAR DEL MENOR.

El

actuar ilícito del menor provoca fácticamente la lesión a un sujeto

que no debe soportar las consecuencias económicas de un daño in-

justamente sufrido.

Por ello, el derecho pone en cabeza de otra persona (menor o

progenitor), la obligación de responder; así, la razón suficiente por

la cual se justifica que el daño que ha padecido un sujeto se tras-

lade económicamente a otro, es lo que se denomina factor de atri-

bución (subjetivo u objetivo).

Es a partir de esta idea básica que debemos distinguir la razón

por la cual responde el menor (factor de atribución respecto de

éste), del motivo por el cual responde el progenitor.

La doctrina mayoritaria considera que el accionar culposo del

menor que ha alcanzado la edad del discernimiento para los actos

ilícitos es un presupuesto de la responsabilidad del padre.

12 CNEspCiv y Com,

S a l a I 1 / 1 2 / 8 0

RepLL, X L I - 9 4 0

sum.

4 1 8 .

252


La noción de culpabilidad, que denota el reproche de la con-

ducta antijurídica en se ntido genérico, incluye las formas de dolo


25 3

En líneas ya esbozadas en este capítulo, puntualizamos que

este sujeto, al carecer de discernimiento, es inimputable; su con-



Daños derivados del riesgo

o vicio de la cosa

Responsabilidad del menor

en virtud de factores objetivos

Presunción de responsabilidad

(art. 1113, párr. 2°, parte 21)

4

Eximentes

Rompimiento del nexo causal

—

Culpa de la víct ima

—

Caso fortuito ajeno a la cosa

—

Tercero por quien no debe responder

(art. 1072 ) y culpa (arts. 1109 y 512 ); estos factores de atribución

subjetivos de finen al delito (acto il ícito con dolo) y al cuasidelito

(acto il ícito con culpa).

Ello nos plantea un interrogante: el accionar doloso del menor

¿es un presup uesto de la responsabilidad del padre? En otros tér-

minos, cuando e l menor ejecuta el acto ilícito a sabiendas y con

intención de dañar la persona o los derechos de otro (art. 1072),

¿responderá el padre?

De la conformación del T ítulo IX , "De las obl igaciones que

nacen de los hechos il ícitos que no son delito" (Sección II, Libro

II ,

dentro del cual se ubica el art. 1114, resulta evidente que los

padres respo nderían sólo cuando e l acto i l ícito del menor configu-

rase un cuasidelito.

En cambio, en opinión de algunos autores, lo esencial es la

comisión de un acto il ícito, sea de lito o cuasidelito.

Se adopte una u otra postura, lo cierto es que el progenitor no

deberá responder de las consecuencias de carácter sancionatorio,

como multas administrativas y penales, que se pudieren imponer

al menor.

La intervención en el even to dañoso de cosas de propiedad

del menor, merece una m ención especial .

En estos términos, puede configurarse el siguiente cuadro:

Daños causados con las cosas

(la cosa actúa como mero instrumento

o prolongación de conducta del menor)

4

Responsabilidad del menor

en virtud de factores sub jet ivos

Presunción de culpa

(art . 1113, párr. 2°, parte

la)

Eximentes

El menor deberá probar que asumió to-

das las diligencias requeridas por la na-

turaleza de la obligación y que corres-

ponden a las circunstancias de persona,

t iempo y lugar

Analicemos e l caso en que el daño sea ocasionado por un me-

nor que n o ha alcanzado la edad legal (men or de diez arios).

ducta no podrá ser so metida a un juicio de reproche (culpabilidad).

En consecuencia, los únicos responsables serán sus progenitores

(responsabil idad directa).

Así, en un fallo se sostuvo que "la víctima tenía un ario y

seis meses de edad, y por lo tanto era absolutamente incapaz de

discernir (art. 921, Cód. Civil). El

infans

no pued e incurrir en

culpa por carecer de voluntad propia de obrar con efectos jurí-

dicos... Los hechos de los hijos bajo potestad y fundamentalmen-

te los

infans,

generan la responsabilidad de sus padres o guar-

dianes".

En cambio, algunos autores sostienen que, en e ste caso, para

que exista responsabil idad sólo será requisito la anti juridicidad del

acto del me nor, y que la única culpa requerida (la del padre) está

presumida por la ley.

f)

DAÑO A UN

TERCERO.

Uno de los requisitos que debe cum-

plirse para la aplicación del art. 1114, es que e l menor haya pe r-

judicado a un tercero, resultando improcedente este e ncuadre nor-

mativo si el daño se lo produce a sí mismo.

En este último caso, la responsabilidad de los padres surgi-

rá de otros preceptos normativos (incumplimiento del deber de guar-

da del art. 265 ), ya que presu pone u na desatención o falta de cui-

dado de los progenitores en el cumplimiento de los deberes de

vigilancia y educación.

§ 125.

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.

Comentaremos

seguidamente algunas de las posibles situaciones:

a) LA

PRESUNCIÓN IURIS TANTUM DE

LA CULPA.

CARGA PROBA-

TORIA.

Analizaremos aquí el fundamento de la responsabil idad de

los padres, en el marco del derecho vigente, dejando a salvo nues-

tra reflexión final sobre el particular.

Como acertadamente s eñala Lloveras, "en la ley argentina, la

responsabilidad de los padres, se funda en la culpa presumida por

el ordenam iento jurídico""; en otros términos. el obrar dañoso de l

13

JuzgCiv y Com La Plata n° 5, 29/5/87 ,

firme, LL,

1988-A-20.

14

Lloveras, La responsabil idad civil de los padres,

en Bueres y otros, "Responsa-

bilidad por daños", t . I, p. 130.

254


hijo menor, se atribuye a que el padre transgredió el deber de vi-

gilancia, de educación o de ambos. Éste es el fundamento emer-


55

atribución de responsabilidad del padre"6; ello se vincula con la

educación formativa, del carácter y hábitos del menor, el control



gente del art. 1114 del Cód. Civil.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han señalado que e s-

ta presunta culpa del padre tiene carácter

iuris tantum

y admite

prueba en contrario.

De allí que los progenitores, para desvirtuar la culpa que se

les imputa, podrán acreditar que no son responsables de los daños

demandados, al decir de Kemelmajer de Carlucci, probando la

asunción de todas las diligencias debidas".

Podrán operar como causales de eximición la transmisión de

la guarda (art. 1115) y la imposibilidad de impedir el daño (art.

1116), supuestos que analizaremos se guidamente, pero no sin antes

puntualizar que estas circunstancias en que los padres pretenden

ampararse para eludir su responsabilidad deben ser estimadas por

el juzgador con criterio estricto; así fue entendido en reiterados

pronunciamientos judiciales.

b)

IMPOSIBILIDAD DE IMPEDIR EL DAÑO.

L A

VIGILANCIA ACTIVA Y

LA

PRESENCIA DEL PROGENITOR: SU INDEPENDENCIA. CASOS DE INEXISTENCIA

DE VIGILANCIA ACTIVA (ARTICULO

1116).

Un análisis exhaustivo nos

merece la causal de exoneración de la responsabilidad de los pa-

dres, contemplada en el art. 1116 del Cód. Civil, precepto norma-

tivo del que surge la eximición de tal responsabilidad si los pro-

genitores prueban que les ha sido imposible impedir el daño

causado por sus hijos; esta imposibilidad

no resultará de la mera

circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia,

si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa so-

bre sus hijos .

A todas luces se nos plantean interrogantes: la presencia física

del progenitor en el mom ento del hecho protagonizado por el me-

nor, ¿implica ejercer una vigilancia activa? ¿Es relevante para que

opere la causal de exoneración?

La jurisprudencia ha resuelto que "la existencia de vigilancia

activa se relaciona no con la presencia física del padre en el mo-

mento del hecho, sino con la formación a través de la educación,

e lemento éste que se considera como uno de los determinantes de

15

Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p.

60 5 .

normal de sus actos y actividades.

El juzgador deberá apreciar una serie de pautas para arribar a la

conclusión de que fue imposible impedir el daño, pese a haber exis-

tido una vigilancia activa sobre el hijo; tendrá que considerar el

medio social y familiar (hábitos, costumbres, edad, estado físico tan-

to del menor com o del progenitor), evaluar el estado general de las

cosas facilitadas al hijo, etcétera. Sólo en ese contexto el deber de

vigilancia de los padres no s erá utilizado como "muletilla jurídica"

para sancionar la "incultura y marginación social" de los sujetos".

La jurisprudencia ha resuelto que no se exige una vigilancia

permanente, estrecha y celosa, ya que ello no condice con la "de-

mocratización" de la autoridad paterna".

En un mismo sentido se ha dicho que esta obligación de los

padres "no puede transformarse en una ob sesiva y persistente aten-

ción... en particular cuando [el hijo] se desplaza dentro de su casa

o por una vereda".

Bastará citar algún pronunciamiento judicial, para advertir en

qué casos el progenitor responde por la inexistencia de vigilancia

activa; por ejemplo, se resolvió que "un padre ejemplar, que ha

dado un trato afectuoso a sus hijos y una educación acorde a su

posición social no es suficiente para que se lo exima de respon-

sabilidad puesto que en la emergencia omitió ejercer sobre el me-

nor 'una vigilancia activa', como lo dice el art . 1116 de l Cód. Civil,

tendiente a controlar o verificar los elem entos que portaba este úl-

timo en ocasión de acompañarlo al colegio, máxime si se tiene en

cuenta que el arma hom icida es de grueso calibre y no podía pasar

desapercibida fácilmente.

Además esa responsabilidad resulta tanto más evidente dado

que en su carácter de propietario o guardián de la cosa, cuya pe-

ligrosidad es obvia, tenía la obligación de em plear los medios ad e-

cuados para impedir su apode ramiento, o en todo caso conservarla

sin proyectiles o con el seguro que impidiera su uso o funciona-

16


JA, 1992-1-309.

17

Ghersi,

Daños. Reparación individual. La obligación funcional de prevención

social, LL,

l989-C- 116.

18

Cl'CivCom San Isidro, Sala I, 1712/94, ED, 158-582.

19

CNFedCivCom, Sala III, 4/9/92,

LL,

1993-B-414.

RESPONSABILIDAD POR EL HEC HO AJENO

5 7

5 6


miento: previsiones que, por lo elemental, de manera alguna po-

dían ser omitidas"".

específico' para el cual su guarda podría estimarse delegada al

Ejército, por lo que debe entenderse que la responsabilidad del pa-



También se dijo que "no puede sostenerse que medió una ade-

cuada educación respecto del hijo, con su incidencia en la forma-

ción del carácter y la adopción de actitudes ante terceros, cuan-

do dicho menor actuó agrediendo a otra persona y ultimándola

mediante la aplicación de ocho puñaladas"21.

En síntesis, para que el progenitor se beneficie con el eximen-

te previsto en el art. 1116, no le bastará con probar que el hecho

ha sucedido fuera de su presencia o control directo, sino que es

necesario demostrar que ejercía una atención razonable en cuanto

a su guía y educación, habiendo hecho todo lo posible para evitar

concretamente el daño producido.

C

TRANSMISIÓN DE LA GUARDA.

El art. 1115 del Cód. Civil dis-

pone que

la responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha

sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se en-

cuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad

de otra persona .

El hecho de que los padres, por razones de educación, profe-

sión o cualquier otro motivo legítimo y razonable, transfirieran la

guarda de sus hijos a terceros, que son a su vez responsables por

éstos, constituye una causal de exoneración de responsabilidad de

los progenitores.

La procedencia de esta eximente se sujeta al cumplimiento de

una serie de requisitos, a los que brevemente nos referiremos:

1)

LA

TRANSMISIÓN DE LA GUARDA DEBE SER CIRCUNSTANCIAL.

Par-

tiendo de la idea básica de que la patria potestad es indelegable,

el progenitor sólo puede transmitir de hecho el conjunto de deberes

y obligaciones que le corresponde sobre la persona y bienes de sus

hijos, para un cometido específico y encuadrado en circunstancias

de tiempo y lugar.

Así, nuestros tribunales han sostenido que "parece de toda

evidencia que al momento del accidente —esto es mientras el joven

Rauch transitaba en su automóvil por la ruta, bien que al parecer

hacia el cuartel— no se encontraba en el desempeño del 'cometido

CApelCivCom CdelUruguay, 23/6/78, RepLL, XXXIX-615, sum. 318, y Zeus,

1978-15-349.

21


JA, 1992-1-309.

dre subsistía en ese momento"22.

2)

ESTABLECIMIENTO DE CUALQUIER CLASE.

La doctrina coincide

en que debe dársele a esta expresión, un sentido amplio: colegio-

internado, establecimiento militar, etcétera.

3)

PERMANENCIA.

Este término denota continuidad, constan-

cia, estabilidad, duración firme.

Con total acierto, señala Kemelmajer de Carlucci que el pro-

genitor no se libera invocando el art. 1115 por los daños causados

por el hijo menor mientras pasa las vacaciones con algún pariente

o amigo, o cuando deja al menor al cuidado de una empleada do-

méstica23.

4) VIGILANCIA Y AUTORIDAD EN CABEZA DE UN TERCERO.

Esta si-

tuación implica que se ha transferido la tutela fáctica; de allí, en-

tonces, que el ejercicio del tercero requiera efectiva vigilancia, des-

de una posición de autoridad.

§ 126. EL RESARCIMIENTO. —En

nuestro derecho, se prevén

normas específicas que contemplan el resarcimiento por los daños

causados a otros en su persona o en sus bienes, por incumplimien-

to de las obligaciones contractuales o por la comisión de actos ilí-

citos.

a)

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL. EXTEN-

SIÓN DEL RESARCIMIENTO.

En la órbita extracontractual, es la ley la

que atribuye a ciertos sujetos, el carácter de garante por la activi-

dad dañosa de otros.

En este sentido, la legislación vigente impone a los progeni-

tores el resarcimiento de los daños causados por sus hijos menores,

por haber incumplido con el ejercicio de la patria potestad.

Cuando hablamos de resarcimiento no podemos dejar de ana-

lizar un tema de transcendental importancia: su extensión.

Para ello, y con criterio metodológico, nos remitimos al si-

guiente cuadro:

22

CApelCivCom Mercedes, Sala 1, 24/11/87,

LL, 1988-B-282.

23

Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.),

Código Civil y

leyes complementarias, t. 5, p. 618.

17. Ghersi,

Teoría.

Se responde por las consecuencias dañosas

que tengan nexo causal con el hecho

2 58


RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 2 59

no permitida, la indemnización fijada no cubrirá la totalidad de los

daños, sino que e l juez valorará la conducta de ambos y adoptará



—■ A) Acto ilícito cometido por un menor de diez arios

Responsables

xtensión del resarcimiento I

Menor

imputación de tipo objetivo

equidad

Progenitor

imputación de tipo subjetivo —■

culpa en la vigilancia,

en la educación o en ambas

"indemnización correspondiente si

con el daño se enriqueció el autor

del hecho" (art. 907, párr. 2°)

consecuencias inmediatas y media-

tas (arts. 520 y 901, parte 2a)

—• B) Acto ilícito cometido por un mayor de diez arios

Responsables

xtensión del resarcimiento

Menor

consecuencias inmediatas y media-

tas (arts. 521 y 901, párr. 2°)

consecuencias inmediatas, mediatas

y casuales (arts. 9ó5, 906 y 1072)

Progenitor

4

responde por el hecho de su hijo

b

CONCURRENCIA DE CULPA.

Con esta expresión se alude al

caso en que e l daño causado sea imputable tanto al autor como a

la víctima.

Como s e señala en un interesante y crítico fal lo24 , nuestra ju-

risprudencia y doctrina han soste nido que el reparto del pe rjuicio

que se s igue de la exis tencia de culpas concurrentes , debe deter-minarse con arreglo a la gravedad de la culpa; aunque e n definiti-

va, lo importante es establecer la repercusión de cada conducta en

e l

plano casual.

Analicemos un caso con creto: si un menor de dieciséis años

es atropellado por un autom óvil cuando cruza distraído por la zona

24

CFed La Plata, Sala III Penal, 8/6/88, "Giménez, Domingo y otra c/Estado nacio-

nal (Ejército Argentino)",

LL, 26/5/89, p. 2.

un criterio de distribución de la culpa.

Señala Santos Briz que, para de terminar la participación de

las conductas, se "de berá apreciar las circunstancias específicas en

que se originaron"".

Este análisis, en términos teóricos, haría suponer una simple

aplicación práctica.

Sin embargo, pronunciamientos judiciales han revelado una

aplicación abstracta o, por qué no de cirlo, a veces matemática, de

los conceptos jurídicos; el juzgador en su de cisorio deja de tomar

en cuenta una serie de eleme ntos que determinan la ubicación del

hecho en un a realidad concreta, siendo que hay que evaluar tam-

bién pautas socioeco nómicas, culturales y hasta fi losóficas.

Concretamente, ¿puede hablarse de culpa concurrente de la

víctima (men or, a veces de e scasa edad), quien, viviendo e n zonas

carenciadas y no teniendo noción del peligro, encuentra la muerte

al zambullirse en aguas sucias o enlodadas, producto de excava-

ciones efectuadas por empresas públicas o privadas? ¿O en una

laguna formada en una cantera abandonada, de dominio provincial,

sin cercos perimetrales? ¿Cuánta prudencia puede exigirse a es-

tos men ores, sociocultural y económ icamente m arginados, ante la

evidente imprudencia de grandes empresas gene radoras de progre-

so? ¿Cuánta prudencia y vigilancia se debe pedir a padres que,

en busca d e lo nece sario para subsistir, dejan a sus hijos al cuidado

de D ios?".

Sin duda alguna, ésta es la realidad que el juzgador deberá

apreciar a la hora de emitir un pronunciamiento.

c)

LA ACCIóN DE REGRESO.

En términos generales, la acción de

repetición o regres o es aquella por la cual quien pagó la totalidad

de lo reclamado por la víctima de un d año pretende repetir lo que

hubiere pagado, del autor directo del hecho.

Salvo que el menor no h aya alcanzado la edad del discerni-

miento para los actos i l ícitos, en los dem ás casos la víctima podrá,

a su arbitrio, exigir el resarcimiento contra el autor material del

daño (menor), contra el progenitor o contra ambos. Ello, con apo-

25

Santos Briz,

La responsabilidad civil,

p. 121.

26 GherSi,

Daños. Reparación individual. La obligación funcional de prevención

social, LL,

1989-C-116.

—r• Hecho ilícito culposo -->

Hecho ilíc ito doloso —•

26


yatura en el art. 1114 del Cód. Civil (que establece en su parte

pertinente:

El padre y la madre son solidariamente responsables

de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos,


261

éstos serán reparados. Sólo así su responsabilidad se tornará

inexcusable, y la víctima podrá resarcirse de lo que en de recho le



sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores

de diez años )

y en lo dispuesto por el art. 1123 del Cód. Civil

respecto a los com itentes, precepto normativo que la doctrina sos-

tiene como aplicable a los demás responsables indirectos.

Es decir que cualquiera de estos sujetos estarán legitimados

pasivamente para ser demandados.

Así, si el progenitor pagó la totalidad de lo reclamado, po drá

repetir la suma abonada contra su hijo mayor de diez años. Es-

ta regla que parecería genérica, está sujeta a condiciones y excep -

ciones.

La acción de regreso es procedente s i e l daño fue cometido

culposame nte (cuasidelito); por el contrario, si fue com etido con

dolo (delito), la prohibición de esta acción surge de la letra de l art.

1082, que dice:

Indemnizando uno de ellos todo el daño, no ten-

drá derecho para demandar a los otros, las partes que les corres-

pondieren .

En el mism o sentido, la acción no se rá procedente si los pa-

dres fueron cómplices, coautores o consejeros del i l ícito cometido

por el menor.

d)

CONCLUSIÓN.

Con este trabajo intentamos desmostrar que el

fundamento de la responsabi lidad de los padres es un tema que

debe se r replanteado en su totalidad.

En el mundo se han experimentado fuertes cambios socioeco-

nómicos y culturales, a los que no puede se r ajeno el derecho; esta

realidad lleva a plantear transformaciones en las distintas materias

de esta rama del saber, y muy especialmente en el campo de la

responsabilidad civil.

El ingreso de m enores a actividades productivas, al manejo de

cosas riesgosas (pensemos tan sólo que un menor de diecisiete

arios ya puede conducir un automóvil), imponen revestir la respon-

sabilidad de los padres de cierto matiz objetivista; como lo señala

L'oyeras", el criterio legal de imputación objetivo que de bería im-

pone rse es el debe r de garantía: el padre asegura a los integrantes

de la sociedad que el hijo no va a causar daños, y que si los causare

27

Lloveras,

La responsabilidad civil de los padres,

en Bueres y otros, "Responsa-

bilidad por daños", t . I, p. 135 .

corresponde por el daño sufrido.

B) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES

§ 127 .

PRELIMINAR. —

Como ya señalamos en el § 122, el

propósito de e ste trabajo es analizar la responsabilidad por el he-

cho de otro y, dentro de este contexto, espe cíficamente la que les

corresponde a los tutores y curadores por los hechos de sus repre-

sentados.

Enmarcaremos el estudio de esta responsabil idad, desarrollan-

do sus p untos más sobresa l ientes , y con respecto a aquel los que

guarden simil itud con los temas vistos precedenteme nte, nos remi-

tiremos a lo ya estudiado, en honor a la brevedad de estas l íneas.

§ 128 .

CONCEPTO. FUNCIÓN.

—

Resultaría arduo y dificulto-

so compre nder esta respons abil idad, sin tener presente una defini-

ción clara de tutor y curador.

Ninguna norma e specífica de nuestro Código Civil , concep-

tualiza al tutor. Sin embargo, un juego dinámico de los pre ceptos

normativos (ar ts . 377 y 3 80) permite def inir lo como el represen-

tante legít imo de la persona y bienes del men or de edad, que no

está sujeto a la patria potestad en todo s los actos de la vida civil.

Zannoni resume sus funciones en las siguientes: da protección

y cuidados a la persona de l menor, teniendo po r ende, facultades

de dirección, corrección, similares a las de los padres (arts. 412, 416

y copes.); administra y cuida los bienes del menor (art. 413), y es

su representante legítimo en los actos de la vida civil (arts. 380,

411 y concordantes)".

El curador es el representante lega l que se da a los mayores

de edad (art. 468) que son incapaces po r demen cia (art. 141), por

ser sordomudos que no saben darse a entender por es cr ito (art.

153 ), o por ser condenados a pena privativa de la l ibertad por más

de tres años; también lo son respecto de las personas por nacer en

caso de incapacidad de los padres (art. 64) y los inhabilitados.

28

Bossert - Zannoni,

Manual de derecho de familia,

p . 452 .


63

262


En términos generales, su función es la de "procurar que el

interdicto recobre su capacidad, proveer al insano de la asistencia

§ 131.

REQUISITOS.

—El

art. 1117 del Cód. Civil señala en

su primera parte que

lo establecido sobre los padres rige respecto

de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que es-



adecuada"" y evitar también que su patrimonio sea perjudicado por

terceros.

Podemos afirmar que las obligaciones de l curador son simila-

res a las del tutor, especialmente e n lo relativo al cuidado y pro-

tección (art. 481)3°. En cuanto a los biene s, la relación con la pa-

tria potestad y la tutela significa que son de aplicación idénticas

reglas que las que regulan los actos de administración y disposi-

ción (art. 488).

§ 129 .

CLASES.

—

Se distinguen: la tutela tes tamentaria (art.

38 3); la legal (art. 389); la dativa (art. 37 2) y la es pecial (art. 39 7).

Kem elmajer de Carlucci señala que el orden amiento jurídico

establece dos tipos de curatelas: una sobre la persona y bienes del

curado, y otra exclusivamente sobre los bienes3 1. Algunos autores

hablan de cu ratela legítima (art. 47 6), testamen taria y dativa.

§ 130 .

FUNDAMENTOS.

—

Sobre el particular, señala Busta-

mante Alsina que el fundamento de la responsabil idad reside en la

culpa

in vigilando .

Otros autores, en cambio, sostienen una postura con mejores

fundamentos: la situación de los tutores no e s exactamente igual a

la de los padres. Éstos tienen sobre sus hijos un ascendiente mo-

ral sobre el que re posa la eficacia de la vigilancia y la educación,

autoridad ésta de la que por lo general carecen los tutores . Ade-

más, los padres adquieren el carácter de tales por actos volunta-

rios; la tutela es en n uestro derecho un a carga social no renuncia-

ble a falta de justa causa (art. 379, Cód. Civil).

Otro sector de la doctrina encuentra el fundamento de esta

responsabil idad en la culpa e n la ed ucación, postura ésta objetable

por cuanto cabe destacarse que mientras la posibil idad de los pa-

dres de educar a sus hijos comienza en el mome nto mismo del na-

cimiento, los tutores pueden encontrarse frente a niños con una

educación ya deficiente dada por su padres.

29

GNciv, Sala C, 16/12/83 , "Pérez de Mugica", J A

1984-11-51, secc. índice.

30

Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 130.

31

mosset Iturraspe (dir. ) - Kem elmajer de Carlucci (coord.),


P. 361.

32

Bustamante Alsinit , Teoría general de la responsabilidad civil,

p. 318.

tán a su cargo .

Asimismo, el art. 475 de este ordenam iento fija

que

las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la

curaduría de los incapaces .

De allí que podam os afirmar que, en gene ral, los requisitos

que de ben cum plirse para respon sabilizar al tutor o en su caso al

curador, por el actuar de sus representados, serán similares a los

tratados al estudiar la responsabilidad de los padres por los he-

chos de los hijos menores.

a)

LA INCAPACIDAD COMO SUPUESTO DE INIMPUTABILIDAD.

Anali-

zaremos este e lemento como requisito de la responsabil idad de los

tutores, pero no sin antes aclarar que el término incapacidad lo asi-

milaremos al de minoridad, empleado al referirnos a la respon sa-

bilidad de los padres.

Sobre el tema se han planteado,

prima facie,

idénticas discu-

siones a las ya comentadas anteriormente.

La doctrina sostuvo qu e existir ía una aparente con tradicción

entre el art. 1117 (que no fija edad dentro de la minoridad) y elart. 433 (que requiere que se trate de daños causados por pupilos

menores de d iez años).

Sin embargo, la jurisprudencia se pronunció e n el sentido de

que si el menor no ha alcanzado la edad del discernimiento para

los actos ilícitos (diez arios), el tutor responderá directa y exclusi-

vamente frente a la víctima; si , en cambio, es mayor de diez arios,

el tutor tendrá un a responsabilidad indirecta, pudiendo la víctima

ejercer acción indistinta contra el pupilo, contra el tutor o contra

ambos.

El tema de la incapacidad como requisito de la responsabi-

l idad de los curadores por el hecho de sus representados, se plantea

desde otro punto de vista; no se relaciona con la minoridad (hemos

señalado que el curador representa al mayor de edad incapaz), s ino

con la posibil idad o no d e dirigir la conducta de l incapaz.

En este sentido, se despren de del art. 469 que el curador será

responsable de los daños causados por los dementes y sordomudos

que no saben darse a entender por escrito (curatela sobre la perso-

na y bienes del curado), mas no lo será cuando la curatela sea ex-

clusivamente so bre los bienes (condenado a pena de prisión supe-

rior a tres arios, etcétera).

26 4



65

Sabido es que un acto será reputado voluntario, si concurren

tres elementos fundamentales: discernimiento, intención y liber-

tad. La falta de alguno de ellos torna al acto involuntario, y al

El representado deberá residir en el mismo lugar que el tutor

o curador (aplicación analógica del art. 1114); no existirá en con-

secuencia respo nsabilidad, si el menor o el incapaz no estaban ha-



sujeto, inimputable.

El art. 921 del Cód. Civil señala al respecto que serán repu-

tados hechos sin discernimiento, los actos de los dementes q ue no

fuesen practicados en intervalos lúcidos. Consideramos que para

configurar el "estado jurídico de demencia", es condición

sine qua

non

la sentencia judicial".

En otros términos, el art . 921 señala como excepción a la cau-

sa que obsta a la capacidad de hecho (los actos reputados hechos

sin discernimiento), los actos practicados por los dementes en in-

tervalos lúcidos, aunque aquéllos hubiesen sido declarados tales

en juicio.

Probándose entonce s que el acto fue realizado en intervalo lú-

cido, se restablece el estado de imputabilidad. En consecuencia,

el demente respon derá directamente por los daños que causare, y el

curador lo hará indirectamente. No prospe rando esta prueba, el de-

ber de reparar del incapaz podría ser establecido por el juez, con

fundamento en el art. 907 del Cód. Civil.

Respecto del sordomudo que no sabe darse a entender por es-

crito, el art . 54 del Cód. Civil establece que es un incapaz absoluto;

en consecuencia, es inimputable, sin perjuicio de que, en el ámbito

de los actos ilícitos, los daños por él causados puedan ser repara-

dos por vía de las indemnizaciones de equidad prevista por el art.

907 del Cód. Civil.

Un estudio especial merece la responsabilidad del curador,

emergente de los daños producidos por los inhabilitados (art. 152

bis,

incs. 1° y 2°, relativo a ebrios habituales, toxicómanos, dismi-

nuidos, etcétera). La doctrina mayoritaria no los incluye entre los

mencionados por el art . 1117, por entender que e l curador sólo t ie-

ne la función de asistir al inhabilitado con relación a los actos

jurídicos que celebre; no puede pensarse, pues, que los tiene "a su

cargo".

b)

CONVIVENCIA CON EL TUTOR O CURADOR.

Según el art. 1117,

los mismos principios desarrollados en la responsabilidad de los

padres, rigen para la de los tutores y curadores (ver § 124, c).

33

Ghersi,


p. 123.

bitando con éstos por un motivo legítimo, por ejemplo, vivir el

menor en un establecimiento educacional, o estar el demente in-

ternado en algún instituto espe cializado u hospital neuropsiquiátri-

co, etc. (art. 1115).

c)

DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA Y DE LA CURATELA.

Una postura

mayoritaria sostiene que esta responsabilidad tiene por presupues-

to el discernimiento judicial de la tutela o curatela. En tanto una

minoría entiende que basta que el incapaz esté de hecho a cargo

del tutor o curador.

d)

ANTIJURIDICIDAD DEL HECHO DEL INCAPAZ. FACTOR DE ATRIBU-

CIÓN DEL HECHO DEL INCAPAZ. DAÑO A UN TERCERO. REMISIÓN.

Po r

razones de síntesis, nos remitimos a lo desarrollado respecto de

cada uno de estos requisitos al tratar la responsabilidad de los pa-

dres (ver § 124, d, e y f).

§ 132 .

EXIMENTES DE RE SPONSABILIDAD.

—Las

causales de

eximición de responsabilidad, en principio, son las mismas que

puede invocar el padre para exonerarse de responsabilidad por el

hecho ilícito de su hijo menor. De cimos "en principio" porque su

valoración debe ser efectuada con menos rigidez. No olvidemos,

como fue se ñalado, que un tutor a veces se enfrenta con menores

de conductas inmanejables, que pueden ser difíciles de cambiar.

Una de las causas de esa imposibilidad radicaría en que, directa o

indirectamente, fue causada por la familia de origen.

§ 133 .

EL

RESARCIMIENTO.

—Para

el análisis del particular

y por razones de analogía, remitimos a lo tratado acerca de la res-

ponsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos (§ 123 a

126), máxime cuando la ley 24.830 incorpora al art. 1114 la igual-

dad de tutores y curadores con respecto a los padres.

C RESPONSABILIDAD DE LOS

ES TABLECIMIEN TO S EDUCACIO N ALES

§ 134.

EVOLUCIÓN.

LA

LEY

24.830. —

El Código Civil se re-

fiere a esta responsabilidad en su art. 1117 que, si bien no sufrió

modificación alguna desde s u redacción primitiva hasta 1997, esta

2 66



67

reforma ha innovado sobre cuestiones que verem os en los parágra-

fos siguientes. Originariamente el art. 1117 dispuso que lo esta-

blecido sobre los padres r ige "respecto de los directores de cole-

En reiteradas oportunidades advertimos que el derecho no

puede s er ajeno a la real idad; por el lo parecería un sinsentido pen-

sar que e l director pueda ejercer una razonable vigilancia sobre la



gios, maestros artesanos, por el daño causado por sus alumnos o

aprendices, mayores de diez arios, y serán exentos de toda respon-

sabilidad si probaren que no pudieron impedir el daño con la au-

toridad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de su

deber pon er". Pero, como dijimos, este texto fue s ustituido por la

ley 24.830, quedando redactado de la siguiente manera:

Los pro-

pietarios de establecimientos educativos privados o estatales se-

rán responsables por los daños causados o sufridos por sus alum-

nos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad

educativa, salvo que probaren el caso fortuito.

Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro

de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades juris-

diccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la

obligación precedente.

La presente norma no se aplicará a los establecimientos de

nivel terciario o universitario .

La norma innova en dos tem as: excluye de la acción de resar-

cimiento a directores y maestros —salvo en el caso de dolo y en

cuanto a la acción de repetición— , y establece la respons abilidad

directa y objetiva del establecimiento, que a su ve z tendrá la obli-

gación de asegurarse. Este artículo se aplica sólo a estableci-

mientos primarios y secund arios. Respecto de los terciarios rigen

los principios generales.

§ 135.

FUNDAMENTO D E LA RESPONSABILIDAD.

—

Existen prin-

cipalmente dos teorías al respecto, que habían sido elaboradas para

sostener la respons abilidad de directores y mae stros.

a)

TEORÍA DE LA CULPA IN VIGILANDO .

Es la sustentada por la

doctrina mayoritaria: la responsabilidad del director del colegio

está fundada en una culpa presunta, la culpa

in vigilando,

cuya au-

sencia es la causante de l hecho il ícito que ocasionó el alumno. Se

presume que éste no fue debidamente controlado y cuidado, per-

mitiéndose, como se ñala Compagnucci de Caso, una especie de re -

lajación de la disciplina'''.

34


Responsabilidad civil de los directores de colegios,

en

"Cuadernos de obligaciones", t. 2, p. 22.

actuación de la gran cantidad de alum nos que transitan por los es-

tablecimientos de ense ñanza públicos o privados, sin excepción.

En e l Código Civil argentino, tal responsabilidad se funda en

esta teoría.

b)

TEORÍA DE LA PATRIA POTESTAD DELEGADA.

Como

argumento

de la responsabilidad, esta posición sostiene q ue los directores de

colegios ejercen sobre los me nores una cierta autoridad, una espe-

cie de p atria potestad sustituta o delegada.

La teoría ha sido ace rtadamente criticada por importantes ju-

ristas, quienes sostienen que el de recho-deber que implica la patria

potestad resulta totalmente diferente de la autoridad circunstancial

y condicionada que tienen los directores de un co legio sobre sus

alumnos.

§ 136 .

P RO Y E CTO S D E RE F O RM AS AL CÓ D I G O CI VI L .

—

El tema

de la responsabilidad de los directores es materia de estudio de

proyectos de modificaciones al Código Civil, tanto los presentados

por el Poder Legislativo como el en viado por el Ejecutivo.

Particularmente, el proyecto de Reformas al Código Civil es-

tablece en especial en su art. 1588 la responsabilidad de los pro-

pietarios de ce ntros docentes de ens eñanza primaria y secundaria

por los daños causados por los alumnos menores de dieciocho

arios, durante el período en que s e encue ntren bajo el control o

vigilancia del profesorado, d esarrollando actividades escolares, ex-

traescolares o com plementarias".

§ 137 .

REQUISITOS. —

Conforme la nueva redacción del art.

1117 se pueden resumir en los siguientes:

a)

V Í C T I M A

DEL DAÑO.

La norma contem pla a todos los

alum-

nos menores

que cursen en e stablecimientos primarios y secunda-

rios, dejándose de lado la vieja distinción entre menor y mayor

de diez arios.

b

RELACIÓN ENTRE EL DAÑO

Y EL HECHO ACAECIDO BAJO EL CONTROL

DE LA AUTORIDAD EDUCATIVA.

El perjuicio debe haberse producido

35

Cfr.

Reformas al

Código Civil,

p. 382.

2 68


cuando el alumno está bajo la vigilancia del funcionario escolar,

del maestro artesano o de cualquier otra autoridad educativa.

En ese sentido, nuestra jurisprudencia estableció que "para



responsabilizar al director del colegio por los daños causados por

un alumno, éste debe estar dentro del establecimiento en horas de

clase, salvo que se pruebe que fue abandonado burlando una defi-

ciente vigilancia"36. Asimismo se ha resuelto que el director no

será responsable si el daño fue causado durante la práctica de un

deporte no obligatorio, que había sido organizado por el instituto

en un día feriado.

c) DAÑO AL ALUMNO.

Es éste un requisito obvio, pero remar-

cable: el daño debe haberlo sufrido un alumno, causado por un ter-

cero ajeno al establecimiento, por otro alumno, por personal del

establecimiento o por un acto accidental.

d)

EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN ES OBJETIVO.

La conducta del

alumno debe ser dañosa para sí o respecto de otro alumno, es decir,

objetivamente contraria al interés tutelado por el ordenamiento ju-

rídico, que es la integridad psicofísica de los alumnos.

§ 138.

ALUMNOS DE UNIVERSIDADES O ESTABLECIMIENTOS DE

ENSEÑANZA TERCIARIA. INSTITUTOS.

—

Respecto de si los rectores

de las universidades (privadas o públicas) o los decanos de las fa-

cultades, pueden ser responsables, la doctrina ha sido casi unánime

en su posición: no lo son, ya que resultaría arduo y dificultoso ejer-

cer una vigilancia sobre los alumnos que generalmente son mayo-

res de edad, concurren a clases con completa independencia per-

sonal, impartidas en lugares abiertos, etcétera. La reforma de la

ley 24.830 no ha hecho otra cosa que confirmar la tendencia doc-

trinaria y jurisprudencial.

Respecto a los directores de institutos que no tienen por fina-

lidad inmediata la educación, como las colonias de vacaciones, sa-

natorios, etc., tampoco están incluidos en el precepto normativo

que estamos analizando, y, por ende, se rige por los principios ge-

nerales.

36

CNCivCom Fed, Sala III, 13/5/92,

JA,

1993-111-584.

CAPÍTULO

VII

LA A C C IÓN C IVIL DE R EPA R A C IÓN Y LA A C C IÓN

P E N A L D E P U N I C IÓ N

§ 139.

INTRODUCCIÓN.

—

Trataremos en este capítulo de es-

tablecer cuáles son las vinculaciones entre la reparación de daños

y la acción y la responsabilidad penal.

Desde los albores del derecho romano ambas responsabilidades

estuvieron confundidas y no eran apreciadas con claridad por el

hombre común, o sea, el destinatario de ese derecho; no había

un deslinde entre la sanción punitiva, típica del derecho penal, y

el deber de resarcir o reparar el daño ocasionado, propio del dere-

cho civil.

Con el correr de los tiempos, ambas responsabilidades fueron

evolucionando paulatinamente, fue dejándose de lado el primitivo

"ojo por ojo, diente por diente", para arribar a nuevas tendencias

dentro de las políticas criminológicas, en las cuales lo que se tiene

en mira es el individuo.

Se busca entonces su protección y resocialización; se intenta

la desincriminación de delitos considerados menores y, simultá-

neamente, se trata de incriminar otros, como los nefastos y famo-

sos "delitos de guante blanco", que le causan a la sociedad en su

conjunto un daño mucho mayor que los denominados delitos co-

munes.

Dentro de la responsabilidad civil esta evolución se ha visto

reflejada a partir de 1968, con la reforma al Código Civil, que pone

como centro de atención al dañado mediante la inclusión de los

factores objetivos de atribución, y no como ocurría antes de la ley

17.711, con la aplicación de la responsabilidad subjetiva únicamen-

te, en la cual el eje es el agente dañador.



LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN

73

72

EORIA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S

En cambio, es indiferente que en am bos procesos los intervi-

nientes sean las mismas o distintas personas; puede ocurrir que la

acción penal no haya sido ejercida por la víctima sino p or el fiscal ,

entonces su jurisdicción para considerar la acción resarcitoria con-

tra los herederos del causante, que pasan a ser los deudores de

cuanto él debía.



o que la acción civil sea prom ovida por un dam nificado indirecto

que no pu ede se r parte en la acción penal, o bien contra un civil-

mente responsable que no es pas ible de ser acusado penalmente.

En cualquiera de estos casos, e n los cuales existe una dualidad de

procesos, es m enester suspende r la acción civil hasta tanto sea dic-

tada la sentencia penar.

Este principio del art. 1101 ha sido discutido en cuanto a los

efectos que tendría esta suspen sión con respecto al procedimiento

civil.

Algunos autores postulan que , frente a una dualidad de pro-

cesos, el procedimiento civil debería ser suspendido hasta tanto sea

dictada la sentencia penal; esta idea se fundamenta en razón de

evitar que se produzcan pruebas que sean innecesarias. Otros, por

el contrario, sostienen que el proceso civil debe continuar desarro-

l lándose normalmente hasta el dictado de la sentencia, momento

en el cual debe paralizarse hasta tanto se pronuncien en sede penal.

El art. 1101 establece una regla legal de orden público; por

lo tanto el juez civil no podrá sentenciar en infracción a dicha nor-

ma y deberá aplicarla de oficio desde el momento en que tome

conocimiento de la existencia de un proceso p enal nacido del mis-

mo hecho.

La sentencia civil dictada mientras se encuentre pe ndiente o

no ejecutoriada la penal, es nula como emanad a de magistrado ca-

rente de jurisdicción'.

§ 142.

EXCEPCIONES EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO

1101.

El mismo precep to legal plantea dos excepciones para su cumpli-

miento:

a)

Dice el inc. 1°:

Si hubiere fallecido el acusado antes de

ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil pue-

de ser intentada o continuada contra los respectivos herederos .

En este sup uesto rige el principio de personalidad de la pena

planteado por el derecho penal; al fallecer el penalmente imputado

hace que se extinga la acción respectiva. El juez civil recupera

7

Zaffaroni,

Manual. Parte general,


8

Alterini - Ameal- López Cabana,

Curso de obligaciones, t.

I, p. 62.

b) A su turno, el inc. 2° expresa:

En caso de ausencia del

acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o con-

tinuada .

En caso de ausencia del imputado la acción penal no podrá

ser continuada, ya que de se r así , se vería violada la garantía cons-

titucional de defensa en juicio (art. 18, Const. nacional).

Este principio no es aplicable al derecho civil, razón por la

cual en caso de ausencia del imputado, el juez civil perfectamente

puede continuar el proceso en rebeldía y llegar al dictado de la

sentencia (art. 59, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

§ 143.

INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA

SOBRE LA ACCIÓN CIVIL.

Vélez Sársfield consagró en su obra nor-

mas expres as que relacionan y determinan la influencia que tiene

la sentencia penal sobre la acción civil ; el las se en cuentran en los

arts. 1102 (que resuelve sob re la sentencia penal condenatoria), y

1103 (que dispone sobre las consecuencias de la sentencia penal

absolutoria). En la nota a e stos artículos, Vélez Sársfield hace re-

ferencia a las posturas opuestas que sob re este tem a mantuvieron

los juristas franceses Merlin y Toullier.

Estos criterios extremos fueron descartados por nuestro codi-

ficador para la redacción de los arts. 1102 y 1103, pue s adoptó un

criterio ecléctico, cuya fuente inmediata son los arts. 836 y 837

del

EsboÇo

de Freitas, y la fuente me diata se halla en las obras de

Marcadé, Aubry y Rau y Bonnier9.

El art. 1102 dispone: Después de la condenación del acusado

en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la

existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impug-

nar la culpa del condenado .

A pesar de la aparente claridad del texto legal, éste ha susci-

tado innumerables controvers ias , ya que pueden plantearse dife-

rentes cuestiones.

De acuerdo con la redacción de l artículo, quedarían fuera de

la norma aquellas resoluciones eman adas del juez penal que se l i-

9

Ver Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.),

Responsabilidad

civil,

p. 128.




2 7 6


mandado e n sede penal, s i bien podrá ser considerada a otros efec-

tos (p.ej., cuantificación de la pena). Sin embargo, la existencia

de culpa concurrente de la víctima adquiere importancia en sede


7 7

o plenar io; o bien s i debe se r interpretado en se ntido ampl io se-

gún los siguientes términos: "Absolución significa tanto el sob re-

seimiento del imputado dictado en la etapa de instrucción o suma-



civil, por cuanto será considerada para establecer su incidencia

causal en el daño; asimismo, tendrá influencia sobre la indemni-

zación del daño a cargo del condenado, que s erá disminuida pro-

porcionalmente'

4.

La jurisprudencia ha establecido, para el caso de los terceros

civilmente responsables , que "el pr incipa l que no intervino en el

proceso penal, aunque no puede d iscutir la existencia del hecho ni

la culpa del dependiente condenado e n dicho proceso, puede en el

juicio civil aducir todas las circunstancias que influyen en la im-

procedencia, extinción o l imitación de la responsabil idad indirecta

que se le atribuye"".

rio como e n la senten cia absolutoria"".

El instituto del sobrese imiento es un auto dictado por el juez

compe tente; no obstante lo cual, Clariá Olmedo afirma que la le-

gislación procesal más avanzada le acuerda una significación

distinta, aseme jándola con la senten cia en atención a su verdade-

ro contenido. Asimismo considera que el sobreseimiento, una vez

firme, tendrá idénticos efectos que los de la cosa juzgada frente

a la cuestión penal y los mismos alcances del principio

non bis

in idem.

El valor penal del sobreseimiento es el de cerrar en forma de-

finitiva e irrevocable el proceso a favor de quien ha sido dictado;

es por el lo que cuando contiene algún pronunciamiento de fondo

no presen ta diferencia alguna con la sentencia absolutoria, pues

los efectos en un o u otro pronun ciamiento son idénticos".

Para Creus , sobreseimiento y absolución resuelven sobre la

misma cosa; ambos dicen de la inexistencia del hecho, o en su

caso, de la ausencia de responsabilidad penal del imputado y lo

hacen con los mismos e fectos . Si el sobreseimiento se asemeja a

la sentencia por cuanto resuelve sobre los mismos p untos y tiene

los mismos e fectos , no ser ía lógico entonces negar le el poder de

influir sobre la sen tencia civil en la misma forma en q ue lo hace

la sentencia pe nal absolutoria".

Siguiendo entonce s los l ineam ientos trazados por diferentes

autores, la influencia de la absolución dictada en sede penal no

depe nde de la forma (sentencia absolutoria dictada en plenario o

sobrese imiento en la etapa instructoria), sino que de pende exclu-

sivamente de su contenido o sustancia.

Es por esta razón que el sobreseimiento no hará cosa juzgada

si se funda en los siguientes supuestos:

a) En la ausencia de culpabilidad; la culpabilidad es e l repro-

che que se le hace al autor de un acto típico y antijurídico basado

19

Creus,

La acción resarcitoria en el proceso penal,

p. 124.

19

Chiara Díaz,

La actuación de las partes civiles en el proceso penal, JA,

1988

-

-755.

20 Chiara Díaz,

La actuación de las partes civiles en el proceso penal, JA,

1988

-

-

755 y siguientes.

§ 144.

INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA SO-

BRE LA ACCIÓN CIVIL.

—

El art. 1103 del Cód. Civil establece una

situación similar pero que contrasta con lo dispuesto po r el art.

1102 d el mismo cuerpo legal ; dicho artículo dispone:

Después de

la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio

civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaí-

do la absolución .

En tanto el men cionado art. 1102 establece la influencia que

habrá de tener la sentencia penal condenatoria sobre la acción civil

resarcitoria, el art. 1103 d etermina que la sentencia penal absolu-

toria tendrá igual autoridad de cosa juzgada en el juicio civil e im-

pide que p ueda ser declarada la responsabilidad del dem andado".

El art. 1102 determina dos circunstancias que, declaradas en

sede penal, hacen cosa juzgada en sede civil : la existencia del he-

cho principal y la culpa del demandado; m ientras que el art. 1103

determina que la inexistencia del hecho principal sobre el cual re-

cayó la absolución hará cos a juzgada en se de civil ' '' .

Se ha planteado doctrinalmente s i el término

absolución

uti-

l izado por el art. 1103 de be ser tom ado en form a estricta, es decir,

haciendo refere ncia a la sentencia absolutoria dictada en el juicio

14 D'Albora,

Código Procesal Penal,

p. 30.

15

D'Albora,


p. 33.

16 D'Albora,


p. 110.

17

D'Albora,


p. 110.



28


El art. 1605, que sustituiría al actual 1101, dispone: "Si la ac-

ción criminal hubiese precedido a la acción civil o fuere intentada

pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil, antes de la


2 8 1

cual la declaración de inocencia en un campo y de culpabilidad en

el otro hubiesen provocado un escándalo jurídico; esto motivó que,

tomando en cuenta tal circunstancia, el legislador estableciese la



condenación del acusado en juicio criminal, con excepción de los

siguientes casos:

1)

Si median causas de extinción de la acción penal.

2 )

Si la dilación del proceso penal provoca en los hechos, una

frustración efectiva del derecho a ser indemnizado.

3) Si la acción civil está fundada en factores objetivos de res-

ponsabilidad".

El primer inciso de este art. 1605 cubre el supuesto previsto

en el art. 1101, pero en su redacción abarca, además del falleci-

miento del acusado, otras causales de extinción de la acción penal,

como podría ser la prescripción.

El tercer supuesto contempla un caso muy frecuente en la

práctica: si la acción civil fuese fundada exclusivamente en facto-

res objetivos de atribución, resulta absurdo esperar el resultado de

la acción penal, por cuanto ésta se basa en factores subjetivos

de atribución que no habrán de ejercer influencia en la decisión del

juez civil.

Por último, el proyectado art. 1608 dice: "Cuando el fallo civil

se fundare exclusivamente en lo dispuesto por la s

entencia cri-

minal, la revisión de ésta dejará sin efecto tal pronunciamiento,

salvo que la revisión fuese motivada en un cambio de legislación.

En tal supuesto, habrá lugar a la repetición del pago realizado en

virtud de la sentencia civil, sin que se pueda oponer la prescripción

operada con anterioridad a la revisión. Lo dispuesto en este ar-

tículo se aplicará en el caso del art. 1602, inc. 2°, si quien fue juz-

gado responsable en la acción civil en razón de culpa, dolo o mali-

cia, fuese absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho

que fundó la condena civil o por no ser su autor".

Este supuesto permite realizar una revisión de la sentencia

civil. Idéntica solución se aplica cuando la autoridad de la cosa

juzgada penal cae por alguno de los remedios previstos en los có-

digos de procedimiento.

§ 147.

CONCLUSIONES.

uando a fines del siglo xix Vélez

Sársfield redactó el Código Civil e insertó los arts. 1101 a 1103,

la responsabilidad penal y la responsabilidad civil extracontractual

se manejaban dentro de la esfera de la subjetividad, razón por la

prevalencia o preeminencia de la sentencia penal sobre la civil.

El avance de la responsabilidad objetiva en materia civil, y el

paulatino y constante aumento de la consideración del presupuesto

de la culpabilidad en materia penal han contribuido a que las si-

metrías tomadas por Vélez Sársfield al redactar el Código Civil

hayan ido desapareciendo.

No sólo ha variado en materia civil el eje de la responsabi-

lidad, sino que también ha cambiado el concepto de antijuridici-

dad; éste ya no depende del carácter prohibido de la acción, sino

de la insoportabilidad del daño por parte del damnificado, aun

cuando éste haya sido provocado por un hecho perfectamente lí-

cito. En tales circunstancias, la unidad de la antijuridicidad en el

ordenamiento jurídico ha perdido trascendencia.

Según Creus, es muy poco lo que ha quedado en común entre

la responsabilidad reparatoria y la penal, sólo que la acción del

autor tuvo que ver con el daño, y no mucho más, ya que considera

que ni siquiera corre paralelamente el análisis de las causalidades,

"adecuada" en el ámbito civil, que se ha ido alejando de la que se

tiene en cuenta en materia penal (causalidad típica, dominio del

hecho); es así que lo que es condición reconocida como causa en

lo civil, puede no serlo en lo penal. Asimismo considera que el

quiebre de la simetría entre ambas responsabilidades terminó de

consumarse cuando se produjo la consagración legislativa de la re-

paración por equidad (art. 907, Cód. Civil).

En tales circunstancias, y en virtud de los giros conceptuales

que han tomado ambas responsabilidades, resulta evidente que la

influencia que la decisión penal pueda tener sobre la decisión civil

para evitar la tan temida controversia entre los fallos, se ve men-

guada a diario y limitada a aquellos casos en los cuales la acción

reparatoria tenga basamento en la acción penal, es decir, cuando

la una sea consecuencia directa de la otra.

B LA NUEVA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN

D E D A Ñ O S E N E L P R O C E S O P E N A L

§ 148.

CARACTERIZACIÓN.

l art. 1° del Cód. Proc. Penal

establece que

nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los

2 82


A ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN

83

designados de acuerdo con la Constitución y competentes según

sus leyes reglamentarias .

Para los estudiosos del derecho penal,

como Baumann, el derecho procesal penal es considerado el dere-

En aquellos casos en que la acción penal no pueda proseguir

en virtud de causa legal (muerte o fuga del imputado), la acción

civil podrá ser ejercida o continuada en sede civil (art. 17, Cód.



cho constitucional aplicado; uno de los fundamentos para sostener

esta postura es precisamente la relación directa que existe, hasta

en los términos, entre este art. P del Cód. Proc. Penal y el art. 18

de la Const. nacional.

Este principio de exclusividad de la competencia tiene ciertas

excepciones: la planteada por el Código Penal en su art. 29 con

relación al resarcimiento de los daños y perjuicios nacidos de un

delito del derecho criminal, y la regulación hecha por el Código

Procesal Penal de la acción civil dentro de dicho proceso, es un

claro ejemplo de ellas.

El Código Penal instaura la competencia concurrente de los

jueces civiles y penales para entender en las acciones civiles sus-

tanciales enderezadas a la indemnización de los perjuicios, depa-

rándole una opción al damnificado; hacerla valer en sede penal o

ante el fuero civil.

De acuerdo a lo establecido por el art. 14 del Cód. Proc. Pe-

nal, la acción civil para la restitución de la cosa obtenida por me-

dio del delito podrá ser ejercida sólo por el titular de aquélla o por

sus herederos, ante el mismo tribunal en que fue promovida la ac-

ción penal.

Si el legitimado activo optase por ejercer la acción en el fuero

civil, no podrá ser dictada sentencia hasta tanto no recaiga decisión

en el proceso penal; esto es por la influencia que ejerce la cosa

juzgada penal en el proceso civil (arts. 1101 a 1103, Cód. Civil).

En los supuestos en que el perjudicado por el delito sea el

Estado nacional, la acción civil ha de ser ejercida por el cuerpo de

abogados del Estado (art. 15, Cód. Proc. Penal).

De acuerdo con el art. 16 del mismo cuerpo legal, la acción

civil dentro del proceso penal sólo podrá ser ejercida mientras esté

pendiente la acción penal. La absolución del procesado no impe-

dirá al tribunal penal pronunciarse sobre la acción civil en la sen-

tencia. Si el proceso llegó al estado de sentencia, aunque corres-

ponda absolver al acusado, cabe el pronunciamiento sobre la

acción civil. No podría, en cambio, decidirse en la instrucción

aunque exista sobreseimiento (arts. 334 y 335, Cód. Proc. Penal),

salvo si correspondiese la restitución de la cosa (art. 338, Cód.

Proc. Penal).

Proc. Penal, y art. 1101, Cód. Civil).

§ 149 .

EL ACTOR CIVIL.

—Mientras

que la acción penal pro-

cura con la pena la readaptación del delicuente y la digna subsis-

tencia de la sociedad (al decir de Llambías), la acción civil se

sustenta en la pretensión de ejercer el resguardo del interés par-

ticular o privado que se ha visto lesionado.

El art. 87 del Cód. Proc. Penal dispone:

Para ejercer la ac-

ción civil emergente del delito en el proceso penal, su titular de-

berá constituirse en actor civil.

Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio

no podrán actuar si no son representadas, autorizadas o asistidas

en las formas prescriptas para el ejercicio de las acciones civiles .

El primer parráfo de este artículo se refiere a quien ha de ser

el legitimado activo dentro del proceso; le incumbe dicha legiti-

mación, de acuerdo al art. 14, al damnificado directo y a sus he-

rederos legítimos en relación a sus cuotas hereditarias.

A falta de capacidad legal para el ejercicio de la acción, se

determina que deberá ser ejercida por sus representantes legales.

Hay que advertir que la titularidad legal, conforme al derecho

sustancial, incumbe solamente al damnificado y a sus herederos,

mientras que los otros supuestos son de representación legal o con-

vencional, pues no asumen el carácter de partes en el proceso.

Existen numerosos casos de incapacidad para el ejercicio de

la acción; a modo de ejemplo podemos mencionar los siguientes:

a) el supuesto de los incapaces (art. 59, Cód. Civil), que dispone

que, además de los representantes legales, éstos serán promiscua-

mente representados por el ministerio de menores, que será parte

legítima y esencial en todo asunto legal judicial o extrajudicial;

b)

las personas jurídicas, que estarán representadas por quienes se en-

cuentren habilitados para tal fin en los estatutos, y

c) los conde-

nados a más de tres arios de reclusión o prisión, pues en tanto dure

la privación de la libertad deberán ser representados por un cura-

dor, de acuerdo al art. 12 del Cód. Penal.

§ 150 .

LEGITIMACIÓN PASIVA.

— Según lo establecido por el

art. 88 del Cód. Proc. Penal, procederá la constitución del actor

284


A ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN

85

civil aun cuando no estu viere individualizado el impu tado. Si en

el proceso hubiere más de un imputado —civilmente demandados—

la acción civil podrá ser ejercida contra uno o m ás de ellos. Con-

En el proceso, e l actor civil podrá proponer m edidas probato-

rias que tengan p or fin acreditar la existencia del hecho de lictivo

y los daños y perjuicios que dicho hecho le ocasionaron, pudiendo



tinúa diciendo es te artículo que si la acción fuere dirigida contra

los civi lmente demandados deberá adem ás ser dirigida obligatoria-

mente contra los penalmente imputados.

Este último supue sto parecería tener todas las características

de un litisconsorcio necesario; pero no resulta serlo en virtud de

no presentarse com o inescindible un único pronunciamiento judi-

cial. La diferencia radica en que el dem andado vencido pue de in-

tentar una acción de regreso contra aquel cuyo accionar dio origen

a la responsabilidad de éste (p.ej., responsabilidad del principal

por el dependiente).

Si el actor civil no cumpliese co n la carga de demandar con -

juntamente a l penalmente imputado y a l c ivilmente responsable,

el juez no podrá dar curso a dicha presentación.

En aquellos supuestos e n los cuales existen varios imputados

y el actor civil no mencionase especialmente a uno de ellos, el

Código Procesal Penal dispone que se entenderá que la acción está

dirigida contra todos.

De ntro del proceso p enal, la acción civil podrá deducirse no

sólo contra el imputado po r el hecho, sino también ontra la per-

sona física o jurídica que resulte civilmente res ponsable p or apli-

cación del principio genérico establecido por el art. 1113 d el Cód.

Civil y de acuerdo con lo dispuesto por las leyes especiales corres-

pondientes.

§ 151.

FORMA DE CONSTITUIRSE EL DAMNIFICADO.

a cons-

titución en parte civil dentro del proceso pen al podrá ser hecha en

forma personal o por mandatario. No será admisible el escrito

que no contenga las condiciones personales y el domicilio legal

del accionante; la referencia exacta de a cuál proceso se refiere y

los fundamentos de su pretensión (art. 89, Cód. Proc. Penal). Esto

es así en virtud de que n o cualquier pretensión civil es admitida

en el proceso. Dicha constitución en actor civil podrá ser ejerci-

da en cualquier mo men to del proceso , hasta la clausura de la ins-

trucción. Pasada tal oportunidad, la petición de ser constituido en

actor civil será rechazada sin más trámite, sin pe rjuicio de conser-

var el derecho a accionar en la sede correspondiente por aplicación

del art. 90 del Cód. Proc. Penal y e l art. 1096 del Cód. Civil.

asimismo reclamar las medidas cautelares, restituciones, repara-

ciones y las indem nizaciones correspondien tes. Estará habilitado

también para solicitar embargos y, obviamente, para ejecutar la

sentencia civil condenatoria.

La constitución en actor civil deberá se r notificada al impu-

tado y al civilmente demandado, y producirá efectos a partir de la

última notificación. Como vemo s, el plazo para que surta efe ctos

tal notificación es común.

Para aquellos supuestos en los cuales el imputado no estuviese

individualizado, la notificación se hará efectiva a partir del mo-

mento e n que se lo individualice.

§ 152.

DEMANDA DE REPARACIÓN DEL DAMNIFICADO.

l art.

93 de l Cód. Proc. Penal estipula que el actor civil deberá de ducir

su dem anda dentro de los tres días de notificado de la resolución

prevista por el art. 346 del mismo cuerpo legal. La pretensión

civil deberá concretarse hasta el mom ento de correr vista a los de-

mandantes que procede a la clausura de la instrucción.

La dem anda debe rá ser formulada por escrito y con idénticas

formalidades a las exigidas por el art. 33 0 del Cód. Proc. Civil y

Com. de la Nación. Cuando el civilmente demandado resulte ser

una persona distinta del penalmente imp utado, la notificación de-

berá ser hecha para ambos.

El actor civil podrá desistir de la acción en cualquier mo men-

to del proces o. Tal desistimiento imp orta la renun cia a la acción

civil, sin perjuicio de correr con las costas q ue su intervención en

el proceso hubiesen ocasionado.

Se considerará por desistida la acción de acuerdo a lo esta-

blecido legalmente: cuando la demanda no sea concretada dentro

de los tres días de no tificado (desistimiento tácito); cuando no se

comparezca al debate (desistimiento implícito); o bien cuando

se aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones (desis-

timiento presumido).

En aquellos supuestos en que exista un auto de sobreseimiento

o se ntencia absolutoria, el actor civil por disposición legal carecerá

de recursos ; en tal situación debe rá verificarse si la absolución ci-

vil y la penal reposan sobre las mism as motivaciones; el damn ifi-

cado igualmente conse rva su derecho a accionar en sede civil .


87

Toda persona que intervenga en un proceso penal en calidad

de actor civil, no quedará eximido de declarar como testigo en la

causa penal (art. 96, Cód. Proc. Penal).

La citación en garantía de la compañía asegu radora en el pro-

ceso penal no la convierte en demandada, sino que conse rva el ca-

rácter de tercero interviniente, por lo que no pod rá ser condenada




§ 153.

EL DEMANDADO CIVIL EN EL PROCESO PENAL.

El art.

97 de l Cód. Proc. Penal apunta a hacer efectivos ciertos principios

que son pilares de todo derecho procesal, como el de celeridad y

el de economía en la administración de justicia; ambos sientan las

bases de una implementación más justa del derecho.

Esa norm a capta las situaciones comp rendidas por el art . 1113

y eones. del Cód. Civil, que establecen la responsabilidad civil por

el hecho ajeno (también llamada responsabilidad refleja), al dis-

poner:

Las personas que según la ley civil respondan por el im-

putado del daño que cause el delito podrán ser citadas para que

intervengan en el proceso, a solicitud de quien ejerza la acción

resarcitoria quien, en su escrito, expresará el nombre y el domi-

cilio del demandado y los motivos en que funda su acción .

Según Creus, se trata de un tercero e xtraño al reproche penal,

aunque su vinculación se asienta en su propia reponsabilidad civil

por el imputado, de cuya conducta es garante, la cual gira alre-

dedor del hecho atribuido a aquél. Interviene también como suje-

to accesorio y eventual.

La responsabilidad indirecta dentro del proceso penal tiene

como única fuente las leyes civiles, y si dicha responsabilidad ema-

na de otra fuente com o, por ejemplo, un contrato, aunque en él se

reconozca la obligación de reparar, la demanda deberá plantearse

en sede civil, de lo contrario se corre el riesgo de desnaturalizar

el objeto principal del proceso penal con cuestiones accesorias al

hecho.

Para Chiara Díaz, y siguiendo su propio esquema, el asegura-

dor, al no ser un afectado por el ilícito y por no encontrarse entre

quienes según las leyes civiles deban responder por el imputado,

no podrá ser parte civil en el proceso penal, ni como actor ni como

tercero civilmente demandado, salvo disposición expresa en con-

trario.

Aun cuando s e acepte la citación en garantía de la aseguradora

por parte del dam nificado actor civil, del imputado o del civilmen-

te demandado, en función de lo previsto por la ley 17.418, ésta

seguirá siendo un tercero en el proceso, no un demandado, porque

la citación no equivale a una demanda en sentido técnico-formal.

en la sentencia penal.

§ 154.

OPORTUNIDAD, FORMA, NULIDAD Y CADUCIDAD.

—L a

citación del civilmente dem andado podrá hacerse hasta la clausura

de la instrucción, y deberá contener todos los datos 'que identifi-

quen al accionante, al citado, la indicación del proceso y estable-

cerá el plazo en que se deba comparecer (que no podrá ser inferior

a cinco días). De la resolución será notificado el imputado (art.

98, Cód. Proc. Penal).

La citación será nula cuando ado lezca de omisiones o errores

que perjudiquen la defensa del civilmente demandado, restringién-

dole la audiencia o la prueba. Esta nulidad no tiene carácter ab-

soluto; no influirá en la marcha del proceso y no impedirá el ejer-

cicio de una acción civil posterior en la sede correspondiente

(art. 98).

La intervención del civilmente demandado caducará frente al

desistimiento de la acción por parte del actor civil. Al ser dispo-

nible la acción resarcitoria, el actor civil podrá desistir de ella sin

necesidad de conform idad del civilmente de mandado; el juez dará

por terminado el juicio y el pronunciamiento tendrá alcances de

cosa juzgada material (art. 305, Cód. Proc. Civil y Com. de la

Nación).

§ 155. CONTESTACIÓN DE L A

DEMANDA.

La contestación de

la demanda deberá ser realizada por el civilmente demandado de n-

tro de los seis días de la notificación; dentro de igual plazo podrá

oponer las excepciones, las defensas que estime convenientes y re-

convenir.

Si bien las formas que deben seguirse dentro de este procesoson las mismas que en sede civil, los plazos que aquí se toman en

cuenta no son idénticos, ya que de acuerdo al Código Procesal

Civil y Comercial de la Nación, en los procesos sumarios el plazo

para la contestación de demanda es de diez días y en los procesos

sumarísimos, es de cinco días (art. 486); esto hace que sea incom-

prensible el término arbitrario de seis días para la contestación de

demanda y oposición de excepciones establecido por el Código

Procesal Penal de la Nación.


Los trámites de las excepciones y reconvenciones se regirán

por lo dispuesto en el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación, pero los plazos se ven reducidos en todos los casos a tres



días, lo que pe rjudica notoriamente al demandado civil en sede pe -

nal con relación al demand ado en sede civil , quien, por aplicación

de los plazos establecidos en los ar ts . 34 6, 355 y concs . del Cód.

Proc. Civil y Com. de la Nación, gozará de un tiempo mayor para

poder delinear su estrategia de defensa.

Las partes civiles deb erán ofrecer la prueba, bajo pena de ca-

ducidad, aun cuando se hallasen pendiente s de resolución las ex-

cepciones y las defensas opuestas (art. 103, Cód. Proc. Penal de

la Nación).

§ 156.

CONCLUSIONES. —

Seguimos aquí la postura estableci-

da por Creus en cuanto a las diferencias notorias que se han venido

paulatinamente produciendo entre la responsabilidad civil y la

penal, y la distancia que m edia entre sus p resupue stos a partir de

la introducción de los factores objetivos de atribución en materia

civil.

Tomamo s en co nsideración la reducción de las garantías que

a las partes civiles les reconoce el régimen procesal civil en el ám-

bito procesal penal, provocando que, en tanto se trata de observar

el uno, se de sdibuje el otro, y que ob liga al imputado a una dob le

defensa que puede resultar contradictoria.

Es necesario, no sólo e stablecer una regulación m ás adecuada,

mediante la cual algunos de los problemas prácticos podrían ser

solucionados, sino que es primordial asimismo d efinir un redime n-

sionamiento en las relaciones e stablecidas entre la acción pen al y

la acción civil.

Pensamos también, siguiendo a distintos autores del derecho

civil, que no resulta factible saber hasta qué punto es con veniente

la unificación de la acción en m anos del juez pe nal, ya que el prin-

cipio de economía procesal que se invoca para arribar a tal so-

lución, choca contra el principio de garantía de de fensa en juicio,

y con el requerimiento qu e se le hace al juez penal de ejercitar un

doble juzgamiento en presupue stos de responsabil idad tan disími-

les que p ueden llegar a provocar contradicciones.

CAPÍTULO

VIII

FO R M U LA C IO NES DE LA R EPA R A C IÓN

§ 157.

CONCEPTO.

—

Por haberse util izado tantos vocablos

como sinónimos de rep arar ( indemnizar, resarcir, etc.), cuando en

realidad no lo son, se ha creado alguna confusión en e sta proble-

mática'.

El término "indemnizar" significa: "resarcir de un daño o per-

juicio o agravio"; en camb io, "reparar" quiere decir "comp oner o

enme ndar el daño que ha sufrido una cosa"; "desagraviar, satisfa-

cer al ofendido", o bien "remediar o evitar un daño o p erjuicio"2.

Los términos tienen una

aparente sinonimia,

pero si profun-

dizamos la cuestión advertiremos que

reparación

entraña una con-

cepción

más compleja,

tal como si ella fuera el género y los otros

sus especies.

Por lo expuesto, podemo s decir que la reparación t iene tres

aspectos:

a)

Componer el daño o perjuicio que ha sufrido en lo material

o patrimonial.

b)

Desagraviar o satisfacer al ofendido.

c)

Evitar un daño o perjuicio.

Desarrollaremos los dos primeros, pues conciernen estricta-

me nte a la temática del art. 1083; en cuanto al último, sólo e nun-

ciaremos nue stra idea' .

Marienhoff,

Tratado de derecho administrativo, t.

IV, p. 239; dice este autor: "a)

el valor objetivo del bien;

b)

los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la

expropiación... Nada más... No se tomaron en cuenta circunstancias de carácter perso-

nal, valores afectivos, ni ganancias hipotéticas".

2

El significado de estas palabras se ha extraído de la

Enciclopedia Salvat.

3

Ampliar en Ghersi,

Reparación por incumplimiento,

p. 165.

19. Ghersi,

Teoría.

FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN

91

90


A COMPOSICIÓN DEL DAÑO O PERJUICIO

S UFRIDO MATERIAL O PATRIMO N IALMEN TE

Es imprescindible que el bien jurídicamente dañado sea de

tal característica que perm ita, por su esencia y función, compo-

nerse

in natura.

Sin embargo, es necesario pensar si , después de



§ 158 .

COMPOSICIÓN COMO ACCIÓN Y EFECTO DE COM PONER.

—

Reparar lo desordenado, de scompuesto o roto, restaurar: es ésta la

significación más pura de "com poner"; existe una tende ncia a re-

insertar la idea del

restablecimiento

a situaciones p asadas, históri-

camente hablando, o dicho en términos más científicos, el regreso

al

status anterior al hecho.

§ 159.

DAÑO O PERJUICIO SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIAL

MENTE.

—

En realidad, lo que se quiere significar en el empleo

de la expresión

material o patrimonialmente,

es s implemente lo

opuesto a "pe rsonal", ya que la alteración causada por el daño, en

este último supuesto, hace imposible —a nuestro entender— reponer

el status

anterior, y por ello hablamos de "de sagravio o satisfac-

ción"4.

En es te ámbito, los términos "material o patrimonialmente",

deberían ampliarse en su significación, siguiendo el nuevo linea-miento de los arts. 2311 y 2312 del Cód. Civil y, tal vez, la con-

cepción más m oderna que propugnamos en capítulos anteriores

(daño económico).

§ 160.

FORMAS DE COMPOSICIÓN.

— Hechas estas acotaciones,

nos abocaremos sum ariamente al estudio de las posibles formas o

modos de esta primera variable, que tiene dos supuestos:

a)

la

posibilidad de composición en especie, y

b)

la composición pe-

cuniaria.

a)

EN

ESPECIE.

Antes de entrar en el análisis de la solución

normativa, haremos algunas consideraciones que juzgamos útiles

para la comprensión del tema:

1)

aunque parezca una obviedad, no

existe un verdadero restablecimiento al estado anterior al hecho

o acto en forma íntegra o absoluta; 2) esta forma de reparación

lo es e n tanto y e n cuanto la naturaleza del bien patrimonial lesio-

nado perm ita una recomposición

in natura

aproximada.

4

Así lo hemos sostenido en nuestra ponencia a la Comisión que aborda el tema de

daño moral, presidida por Mosset Iturras.pe , en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho

Civil, 1984.

lesionado el bien, existe en el acreedor interés en ese tipo de repa-

ración.

La obligación incum plida aquí sería la de i 'no dañar el patri-

monio de otro", y no cabría hacer ninguna distinción en cuanto a

si ello acaece l ícita o i l ícitamente ', o bien contractual o extracon -

tractualmente a los efectos de los arts. 520, 52 1, 907 y 1109 a 1113

del Có d. Civil ' .

Tampoco e n este análisis tiene sentido distinguir si el incum-

plimiento corresponde a una prestación de

hacer

o de

no hacer'.

Acaecido el resultado dañoso, debemos m irar el

bien lesiona-

do

y atender a lo expuesto prece denteme nte, de tal forma que ex-

cluiremos todo aque llo que no tenga un contenido de

esencia eco-

nómica,

así como aquellos supuestos en que este tipo de reparación

carezca de relevancia para el acreedor de la prestación, sea por su

recomposición en sí o por sustitución en espe cie.

Ello admite una subclasificación interna, ya que podría ha-

blarse de dos p osibil idades fácticas:

1)

composición por vía de lamisma cosa, y 2 ) composición por vía de sustitución.

Lo graficaremos de esta forma:

Falta de interés a la compo-

Obligación de no dañar el

ic ión de la cosa

patrimonio de otro

--> Existe interés en la compo-

sición de la cosa

a) Composición de la mis-

b)

Composición por sust i-

ma cosa

tución

1) COMPOSICIÓN

DE LA

MISMA COSA.

Este supuesto admite que

el deterioro ocasionado por la conducta, además del interés del

damnificado, es posible de componerse, pues conserva intactos sus

elementos esenciales y sus facultades funcionales. Bajo estas

condiciones, se podrá aplicar naturalmente a las cosas inmue bles

y a las muebles'.

5 Orgaz,

La ilicitud, p.

2, nota 2.

6 Boffi Boggero,


t. 5, p. 393.

7

Alberti,

Delitos de comisión por omisión,

p. 11 y 31.

Ghersi,

Fraude en la compraventa de automotores,

p. 37 y siguientes.

} dinerario

292 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S

ORMULACIONES DE LA REPARACIÓN

93

2

COMPOSICIÓN POR SUSTITUCIÓN. Es de cir, por otra cosa si-

milar: la idea de la reparación po r sustitución guarda evidente re-

lación con la misma esencia y función

de las cosas.

Para lo expuesto, resulta de vital importancia subordinar estas

se encue ntra acotada por las normas de "orden gene ral" que exis-

ten e n el orden amiento jurídico o, por el con trario, es irrestricta?

A la primera parte de la segunda pregunta contestaremos que



situaciones a tres principios rectores: el de la autonom ía de la vo-

luntad, el de la buena fe y el de l ejercicio regular de los derecho s,

que analizaremos en los siguientes apartados.

b) LA SITUACIÓN SUSTITUTIVA DINERARIA.

El art. 1083 del Cód.

Civil dispone:

El resarcimiento de daños consistirá en la reposi-

ción de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible,

en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También po-

drá el damnificado optar por la indemnización en dinero .

La

norma es clara: establece como principio —aunque aparez-

ca casi al final de la redacción— la facultad de "opción" de l dam-

nificado entre:

I)

composición

in natura, y

2) composición pe-

cuniaria.

El primer problema que se nos presenta es el de establecer el

alcance de tal facultad de opción, y su coordinación con otros prin-

cipios no men os importantes del Código Civil como: la buena fe,

el orden público y el ejercicio regular de los derechos, pues para

nosotros el ordenamiento jurídico es un todo dinámico que debe

coordinarse y que se halla en con tinua evolución juyisprudencial.

1)

CATEGORIZACIÓN

JURÍDICA DE LA

OPCIÓN.

Calificamos a la fa-

cultad de opción como

derecho potestativo.

Entre los contenidos del derecho subjetivo, se encuentra la

idea de la

potestad;

la denominación y sus primeros estudios co-

rresponde n a los juristas Seckel y con posterioridad a Dolle.

Se trata del "poder jurídico" que se confiere al titular de un

derecho, para que m ediante su so la voluntad afecte la esfera jurí-

dica del otro'.

Esto debe aclararse aún m ás: lo fundamental radica en que esa

potestad jurídica se acuerda sólo cuando e xiste una "situación ju-rídica anterior", por lo cual el sujeto ya e s titular de un derech o;

ante ello, la ley le confiere así la potestad de afectación en cuanto

a la "forma de canalizarse el derecho ".

En segund o lugar, ¿cuáles son las características que tiene ese

poder de afectación? o, expresado de otra manera, ¿esa potestad

9

Larenz,

Derecho civil. Parte general ,


sí, pues no debemos olvidar que el derecho potestativo forma parte

del "cuadro general de los dere chos subjetivos"; por ende, su ejer-

cicio deberá ser acorde con el resto del ordenamiento social de

conductas, y de ahí entonces que nos perm itimos la l icencia de ex-

plicar los l ímites de la potestad de opción en este m arco acotado

de la reparación.

2 LÍMITES

DEL DERECHO

POTESTATIVO. Sólo consideraremos

aquellos principios generales que, entendem os, son especialmente

de aplicación al derecho de opción en el marco del derecho repa-

rativo.

a)

El principio de buena fe.

Normativamente el art. 1198 se

halla situado en la regulación de las relaciones jurídicas que tienen

su origen e n la decisión privada lícita. Sin em bargo, el principio

de la buena fe cubre todo e l ordenamiento jurídico y así lo hemos

expresado reiteradamente.

Esta premisa enmarca el ejercicio que se haga del "derecho

subjetivo" y en m ayor medida cuando están en juego intereses eco-

nómicos; es la necesidad de com portamiento —incluso a veces no

formulado expresamente— de una conducta social leal, no defrau-

dando en e ste caso la consideración de confianza que el deudor o

el acreedor pudieron razonablemente pretender.

Tratar de elaborar un concepto gene ral de buena fe es impo-

sible, ya que más bien se trata de una serie de criterios de orien-

tación, que requieren en cada caso de una precisión distinta. Con-

tiene un aspecto subjetivo que se manifiesta en una creencia o

postura, que el ordenam iento jurídico "objetiviza".

El de la buena fe es, pues, un principio objetivo que debe regir

las relaciones jurídicas, sea cual fuere su fuente, ceñido a las es-

peciales circunstancias del caso y buscando u n justo equilibrio de

los intereses de ambas partes.

b) El orden público. Sin pretender profundizar sobre el te-

ma, sólo nos interesa remarcar que es la de limitación de la l ibertad

genérica del titular del derech o subjetivo, ocasionado por la pre-

sión de factores históricos, econ ómicos y sociales' '' .

lo Orgaz, El daño resarcible, p. 68.



296


ORMULACIONES DE LA R EPARACIÓN

97

paración obedece ese ncialmente a una razón de convivencia social

y a la idea de s olidaridad.

A su vez, el art. 1078, párr. 1°, del Cód. Civil, señala: L a

obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos com-

§ 165. LA PREVENCIÓN POR EL DAÑO TEMIDO . — Dice el art.

2499:

Habrá turbación de posesión, cuando por una obra nueva

que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del posee-

dor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un



prende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la re-

paración del agravio moral ocasionado a la víctima ;

sto es apli-

cable a los arts. 1109 y 1113, sin ninguna du da.

En el art. 907 del Cód. Civil , debemos reconocer que se plan-

tea una situación muy particular de daño, ya que el autor material

es inimputable; de all í que su juzgamiento no pueda efectuarse a

la luz de la respo nsabilidad subjetiva.

Hem os venido sosteniendo que e l vértice de la reparación del

daño moral está precisamente en el damnificado con total inde-

pendencia de las calificaciones que puedan realizarse al agente

productor del hecho a título de culpa o dolo'6.

En consecuencia, técnicamente no encontramos inconveniente

para que en la reparabil idad de los hechos de l art. 907 se a incluido

el daño moral (art. 1078), pues el art. 16 del mismo Cód igo nos

faculta a tal interpretación, máxime que para nosotros — insistimos—

el fundamento de la reparación de cualquier clase de daño es la

necesidad social , con asiento en la solidaridad, como valor de con-

vivencia".

C PREVENCIÓN DEL DAÑO

§ 164.

INTRODUCCIÓN.

—Este

tema, sin ninguna duda, esca-

pa a la mera regulación civil, ya que su importancia se verá con

más intensidad en el derecho administrativo, constitucional y penal

o contravencional, por lo cual excede nue stro marco de e studio.

Sin embargo, en esta nueva tendencia de la prevención del

daño social, el derecho civil puede hace r un aporte de s ingular tras-

cendencia, por ejemp lo, la aplicación más asidua de los arts. 2499

y 2618 del Cód. Civil".

16

Fichter,

Sociología,

p. 5, define así las adjetivaciones: "Son procesos mentales,

para hacer mejor la comprensión de las calidades de la conducta".

17

Santos Briz,


p. H.

18

Stiglitz,

La responsabildiad civil,

p. 28 y 45.

menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.

Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño

a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se

adopten las oportunas medidas cautelares .El último párrafo fue

agregado por la ley 17.711.

La introducción en nuestro esquema de normas como la trans-

cripta, que no requieren el

daño efectivo

para accionar por repara-

bilidad, significa, sin ninguna duda, un elem ento impo rtante en e l

capítulo de la prevención.

Tres son las cuestiones que a nuestro modo de ver debem os

resaltar en el párrafo introducido por la ley 17.7 11:

a) Al hablar genéricamente de

cosa como bien tutelado, nos

obliga a referenciarlo al art. 23 11, por lo cual la "extensión de la

norma" es considerable.

b)

La

amplitud de medidas que el juez puede aplicar en pre-

vención del daño; baste al respecto cotejarlas con las del Código

Procesal Civil y Comercial (embargo preventivo, secuestro, inter-

vención y administración judiciales, inhibición general de bienes

y anotación de litis, prohibición de innovar, etcétera).

Por último, tal vez lo que consideramos de sum a importancia

y que no he mos, hasta ahora, visto reflejado en com entarios sobre

este espinoso y útil artículo: si bien es cierto que su posición es-

pecial en el Cód igo Civil está en el Libro III, Título III, "De las

acciones posesorias", creemos que esta acción, más allá de la

posibil idad de s er promovida po r los particulares, también puede

(deberíamos decir "debe ") ser ejercida por ciertos ministerios pú-

blicos, fiscalías o funcionarios entre cuyo s debe res figura la pre-

servación del med io ambiente, posible a la luz de la nueva Cons-

titución.

Esto no nos parece infundado, ya que sintéticamente p odría-

mos avalarlo con dos razones:

I)

que e l inicio del párrafo dice "a

quien tema", expresión sumam ente am plia, incluso comparada con

los artículos que le anteceden y le preceden; 2) que el agregado

alude a la "denuncia de e se hecho", lo que nos parece que debe

ser enten dido analógicamente a la "denuncia penal" que sólo im-

pone al juez del hecho, quien puede o no avanzar en su investiga-



CAPÍTULO IX

M E D I C IÓ N D E L D A Ñ O E N T É R M I N O S D E V A L O R

§ 167 .

INTRODUCCIÓN. ¿EXTENSIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN O

CUANTIFICACIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO?

na de las cues-

tiones más controvertidas y difíciles es la atinente a cómo medir

el daño en términos d e valor, cuantificarlo en mone da o dinero y

realizar la transferencia de recursos al dam nificado.

En estos aspe ctos, una de las mayores distorsiones de la sis-

temática de la reparación de daños está centrada precisamente e n

esta fase y por supu esto en la siguiente: el análisis de los impactos

de la transferencia de recursos en e l agente pagador, en el damni-

ficado y en el sistema macroeconóm ico de la sociedad.

Es nuestra intención desarrollar este capítulo en dos partes:

en primer lugar describiremos el esqu ema de Vélez Sársfield; lue-

go, presentaremos nuestra propuesta , de la que m encionaremos

sólo sus l ineamientos gen erales (marco teórico), pues lo atinente

a cuantificación será m otivo de una investigación espe cífica.

§ 168.

FORMA DE MEDIR LA EXTENSIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

EN EL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SÁRSFIELD.

on base en la respon-

sabilidad subjetiva, superando la de reparación en espe cie en sus

dos posibil idades (arreglando el m ismo bien o sustituyéndolo, si es

fungible), debemos afrontar la indemnización sustitutiva dineraria.

En este sentido el Código Civil establece la me dición en fun-

ción del elemento fundante del sistema: la culpabilidad o, mejor

expresado, la intensidad con que ésta ha operado en la cal ificación

de la res ponsabilidad subjetiva.

En capítulos anteriores hemo s señalado que espe cíficamente

dicha intensidad se mide a partir de la culpa (arts. 512 y 902, Cód.

Civil) y del dolo (arts. 52 1 y 107 2, Cód . Civil) . Sin embargo, esto


03

no es tan sencil lo, pues dicha medición también está relacionada

—adem ás de la función de aquella intensidad— con el ámbito de ac-

tuación de la conducta dañadora, con base en un a obligación pre-

cisa, concreta, nacida a partir del campo de los derechos dispo-

dad con que actuó

en relación con la causación del daño; el otro,

el nivel de reprochabil idad con que la sociedad mide esa conducta

subjet iva en cuanto a la m isma relación. Pensamos que en V élez

30 2




nibles (p.ej . , un contrato de compraventa de inmueble) o, por el

contrario, de la situación genérica del derecho de no dañar a otro' .

De esta forma se combinan dos elementos : el ámbito de ac-

tuación de la cond ucta (l lamado vulgarme nte con tractual y extra-

contractual) y la intensidad del obrar culpable.

En la vieja doctrina como en la que sostenemos, el daño se

divide en

patrimonial

o

extrapatrimonial

(según la primera con-

cepción)2, y en

económico y extraeconómico

(en la nuestra) y el

Código Civil sólo prevé la me dición de las consecuencias patrimo-

niales o económicas (esto es aceptado por la doctrina unánimemen-

te), no haciéndose me nción en e l citado cuerpo legal de pauta al-

guna para fi jar la extensión de la indemnización del daño m oral;

este supuesto está contemp lado en su or igen sólo para el campo

extracontractual y con cierto condicionamiento (art. 1078, Cód.

Civil) . Luego, la reforma de 1968 introdujo dicho daño en el cam-

po contractual (art. 52 2), pero, sin emb argo, nada se dijo al respecto.

En síntesis , podríamos diagramar lo expuesto hasta aquí de la

siguiente manera:

Campo de los derechos Campo de la obligación genérico

privados disponibles

e no dañar a otro

Daños: Extraeconómicos y económicos

conómicos y extraeconómicos

Medición por intensidad

de la culpabilidad

Con este esquem a simple podemos advertir una primera cues-

tión esencial: no se mide el daño por sí o por su impacto en el

damnificado, sino po r la intensidad del obrar del agente dañador,

con lo cual dicho esquema es sancionador y no reparador.

La segunda consecuencia es que es un esquema de medición

subjetiva, pues apunta a la intensidad de la culpabilidad. Esto

puede en tenderse en d os sentidos: uno, vinculado con el sujeto en

sí mismo, pues se trata de una situación donde se m ide la intensi-

1 Venini,

Responsabilidad por daño contractual y extracontractual, t.

I , p . 57 .

2 Brebbia,

El daño moral,


Sársfield se co njugaron ambas.

Por último, podem os adicionar a lo expuesto que , en nuestra

opinión, el precedente del Código Civil de Vélez Sársfield cierra

perfectamente s u lógica, pues se trata de un sistema sancionatorio

que tiene com o objetivo fundamental la defensa del patrimonio de

los burgueses, concepción que se arraiga en la Revolución France-

sa y se plasma en e l Código de Napoleón, y que simultáneamen te

tiende al disciplinamiento so cial propio del po sitivismo jurídico'.

Con estas características Vélez Sársfield diseña la extensión

de la indem nización midiéndola por sus consecuencias, que define,

clasifica y regula en los arts. 901 a 906 del Cód. Civil.

a)

CONSECUENCIAS INMEDIATAS.

Conceptuarlas no ofrece ma-

yor dificultad, pues son aquellas que acostumbran a sucede r según

el curso norm al y ordinario de los acontecimientos (p.ej . , la herida

o muerte producida por un disparo de arma de fuego).

b)

CONSECUENCIAS MEDIATAS.

Son las que surgen de la cone-

xidad con otro he cho o acontecimiento (p.ej . , el agravamiento pro-

ducido por la impericia de quien cuida a un e nfermo).

Dentro de estas últimas deb emos d iferenciar dos subtipos:

1) Las mediatas

previsibles,

que son aquellas que se miden o

conceptualizan con un criterio objetivo, es decir, es la situación

genera l en que se encue ntra cua lquier persona colocada en lugar

del agente dañador (p.ej . , el deudor de un a obligación).

2 )

Las mediatas

previstas,

que so n aquellas más l igadas a un

criterio subjetivo; se trata no de una situación de generalidad sino

precisamente lo contrario: de especificidad; así, por ejemplo, si

nos encontramos con un accidentado en la vía pública, un lego

puede, po r tratar de auxiliarlo, moverlo y agravarle su lesión; encambio, si la misma situación le ocurre a un m édico, que por su

conocimiento debe saber que n o es conveniente m overlo, la agra-

vación del daño se trataría de una conse cuencia mediata prevista.

3

Soboul,

La Francia de Napoleón,

p. 14; dice este autor: "El objetivo del Código

Civil fue instituir la 'paz burguesa' imponiendo a todos los ciudadanos las reglas del juego

de la sociedad burguesa. En este juego, el Código Civil enuncia los términos y fija las

prendas, es decir, las reglas que perm iten asegurar la continuidad de la partida".

30 4


c)

CONSECUENCIAS CASUALES.

Por último, en el esquema de

Vélez Sársfield nos encontramos con las consecuencias casuales,

que son las que guardan una conexidad muy l iviana o lejana o con-

ceptualmente, casi no adecuada con el hecho generador, es decir,


30 5

Sin embargo, todas estas situaciones que parecen mirar el

daño desde el punto de vista del damnificado, tienen un límite en

la medición de las consecuencias que ya señalamos, con lo cual

esta subclasificación se torna inse rvible o ineficiente desde la óp-



que e scapaba a la previsibil idad del agente dañador o a su inten-

cionalidad conciente y solo se atribuirán muy excepcionalmente

(p.ej . , si alguien es herido por otro y m uere p or chocar la ambu-

lancia que lo l levaba al hospital).

Ve amos una sinopsis de lo hasta aquí expresado:

Daño económico o patrimonial

Agente dañador

I —■ Culpa —■

Obrar

--> Dolo onsecuencias inmediatas

onsecuencias inmediatas y

y mediatas previsibles

ediatas previsibles y pre-

vistas. Excepcionalmente

las casuales

daño moral: sólo cuando si-

multáneamente entrañe un

dela() penal (art. 1078,

Cód. Civil)

Existiría un esbozo de medición del daño patrimonial o eco-

nómico en el art. 519 del Código cuando alude a la clasificación

de los daños en: 1) daño emergente,

esto es, el daño efectivamente

sufrido (gastos de internación en caso de lesiones por accidente),

y 2) lucro cesante, es decir, lo que se dejó de percibir o ganar como

resultado del perjuicio (beneficios de un contrato que por esta ra-

zón el dam nificado no pudo realizar); luego la do ctrina ha hecho

de ella una extensión conocida como

derecho de chance4.

4

En la indemnización por pérdida de "chance laboral", derivada de la incapacidad

física provocada a la víctima del accidente, e l perjuicio que se trata de resarcir se encuentra

referido a la disminución de las posibilidades laborales de que disponía la víctima con

anterioridad al suceso dañoso, con independe ncia de la concreta acreditación de su desem-

peño en actividad rentada alguna al m omento de producción de l s iniestro. Ello evidencia

la diferencia conceptual que media entre este rubro y el denominado "lucro cesante", el

que, en tanto intenta resarcir las pérdidas de ganancias concretas provocadas por el hecho

de que se trata, exige la acabada dem ostración del desarrollo de la actividad alegada (CN

EspCivCom, Sala V, 2 1/8/81, LL, I982-D-9, y ED, 96-299).

tica del que sufrió el daño, sin perjuicio de que la doctrina y la

jurisprudencia progresistas hayan m ejorado su interpretación.

Cerramos así esta primera etapa no sin se ñalar que el sistema

propuesto por el codificador sólo establecía conceptualmen te las con-

secuencias, pero en ningún mome nto brindaba reglas de m edición

de valor o de cuantificación, y menos aún la transferencia de valor a

dinerario o cómo se debía efectuar el traspaso de recursos, etcétera.

Es obvio que nada de esto le interesaba al codificador; su ló-

gica de pen samiento liberal y positivista sólo tenía por fin la san-

ción patrimonial como disciplinamiento social, en pos de la indem -

nidad patrimonial de la burguesía.

§ 169.

LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1968: UN CAMBIO

IDEOLÓGICO SIN CONSECUENCIAS PRAGMÁTICAS EN LA CUANTIFICA-

CIÓN.

Señalamos a lo largo de la obra que e n 1968 se produjo un

cambio fundamental en la visión de la problemática de la causa-

ción del daño, y lo hemo s aplaudido'.

Además, hem os dicho que la reforma fue tan profunda que

aún hoy no se ha investigado a fondo dicha transformación, o por

lo menos en todas sus facetas.

Sin embargo, en lo que hace a la medición o cuantificación,

nada se avanzó; es más, en cierto sentido se retroce dió. Efectiva-

mente, como sostuvimos, el vértice del problema viró desd e la

res-

ponsabilidad

hacia la

reparación;

e dejó de lado el problem a de

la sanción al agente dañador, para ocuparse del dam nificado.

En e stos términos, resulta obvio que debió transformarse la

sistemática de la med ición o cuantificación del daño ; pero nada se

proyectó a l respecto. Es más, advert imos que se equivocó el ca-

mino, ya que para los supuestos de responsabil idad objetiva —que

sin duda en 197 8 eran ya numerosos—, e n las VII Jornadas Nacio-

nales de D erecho Civil , se determinó que la extensión de la repa-

ración, al no haber sido e stablecida en la reforma, se consideraría

como la de los cu asidelitos, mezclándose así un sistema s anciona-

dor con uno reparador.

Ghersi,


p. 49.

Campo contractual

consecuencias inmediatas

Campo extracontractual

1

consecuencias inmediatas y

mediatas previsibles y pre-

vistas

20. Ghersi,

Teoría.

30 6

EORÍA


Pensamos que el problema está en que no se advirtió (y en

gran parte de la doctrina aún no se advierte) que esto debe cone-

xionarse con el sistema económico; está claro que aludimos a la

cuantificación del daño, no al sistema de atribución —que puede


07

El empleador tiene la acción de regreso contra el responsable

del accidente, si se dan las condiciones (un automotor que atrope-

lló al peatón sin que en éste mediara culpa o causalidad determi-

nante).



obviamente mejorarse, pues se ha desactualizado por el paso del

tiempo y la celeridad de los cambios—, pero que debe ser básica-

mente el mismo de 1968, o por lo menos adherir a su teleología.

La conexidad a que nos referimos se eludió constantemente y

para todo el derecho civil por parte de la dogmática del derecho, para

evitar como hemos señalado en innumerables oportunidades, la

"contaminación" del derecho por la economía y la sociología6.

A continuación expondremos nuestro punto de vista al respecto.

§ 170.

CONEXIDAD DEL DERECHO Y LA ECONOMÍA EN LA CUAN-

TIFICACIÓN DE DAÑOS.

—

Se manifiesta en las siguientes considera-

ciones esenciales:

a)

PROTECCIÓN INTEGRAL AL SER HUMANO.

Con la sola enuncia-

ción del título estamos poniendo el acento en la importancia que

implica, como bien jurídicamente protegido, la integridad espiri-

tual, corporal, mental y económica del ser humano; de allí que,

por consiguiente, la reparación del daño deberá ser suficientemen-

te amplia, tanto en los aspectos extraeconómicos (entre otros, daño

biológico, moral, psíquico), como en el aspecto ecofíómico (capa-

cidad de generar riqueza).

b)

EL

DAÑO ECONÓMICO A LA PERSONA HUMANA EN SU

CAPACIDAD

DE

GENERAR RIQUEZAS DENTRO DEL SISTEMA ECONÓMICO.

Respecto de las

implicancias del trabajo humano en la generación de recursos de

consumo y de riquezas para la calidad de vida, nos remitimos a lo

expuesto en el § 20, b.

Para los trabajadores en relación de dependencia esta situa-

ción comúnmente se efectiviza por el empleador mediante la ley

de riesgos del trabajo y la ART si ha ocurrido por el hecho o en

ocasión del trabajo. Surge así una primera solución para el tra-

bajador; sin embargo esta reparación es efectuada por alguien dis-

tinto del responsable del accidente, por lo cual es necesario pun-

tualizar dos cuestiones de importancia.

Si bien la persona recibe la indemnización por vía de la ley

y la ART, puede ejercer la acción de repetición contra el respon-

sable sobre lo que estime la diferencia no cubierta por aquélla, en

cuanto al daño a su capacidad laborativa. Esto es fácilmente ex-

plicable, pues la ley de riesgos del trabajo cuantifica en función

de la empresa y el trabajador; en cambio, la diferencia apunta a la

restitución de la integridad de la caphcidad laborativa en el ser hu-

mano, independiente de su situación laboral concreta'. Podemos

ejemplificarlo de la siguiente manera: la amputación de un dedo

para la ley de riesgos del trabajo posee un valor cuantificado, que

se deduce de variables y se concreta en una cifra determinada; en

cambio ese dedo implica para la capacidad actual y futura del tra-

bajador una minusvalía en su capacidad laborativa general, que

debe cuantificarse y repararse por el responsable del accidente.

También existe la opción de reclamar todo al responsable del ac-

cidente; esto es así toda vez que acaezca en circunstancias que no

son amparadas por la ley 24.557.

Los otros dos rubros se refieren a las remuneraciones que el

trabajador deja de percibir —que de ser abonadas por el empleador,

éste tiene derecho a las acciones de regreso— y a las que en el fu-

turo fuere a percibir (p.ej., tenía suscripto un contrato para condu-

cir un remise con contingentes al Aeropuerto de Ezeiza durante el

mes siguiente, etcétera).

Esa capacidad de trabajo requiere, como señala con precisión

Perrin, un volumen necesario de información; se trata de un ele-

mento subjetivo muy importante para la calificación profesional

que sin duda implica una cuestión sustancial en la remuneración,

salario u honorarios, etcétera.

§ 171.

DAÑO ECONÓMICO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO

DE LA ACUMULACIÓN. LA

LEY 24.283.

—

Se trata de la reparación

del daño acaecido a algún bien ya incorporado al patrimonio por

7

En el informe del Banco Mundial para América Latina y el Caribe se sostiene que

las desigualdades y el peligro de pobreza son alarmantes; así, por ejemplo, en 1989 el 20%

más rico de la población recibió el 50% de presupuesto para la enseñanza, mientras que el

20% más pobre recibió sólo el 5% del presupuesto ("Página 12", 2/10/93).

6

Ver al respecto las siguientes obras: Santos Briz,

Derecho de daños;

Martínez

Raye,

La responsabilidad civil extracontractual en Colombia,

y Alterini - López Cabana,

Cuestiones modernas de responsabilidad civil .

308

EORIA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

EDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE

VALOR

09

medio de la acumulación; de allí entonces que e stamos frente a la

que podríamos denominar, siguiendo la teoría que predicamos, una

sustitución de valor, lo que se efectúa por medio de u na indemni-

zación dineraria.

Se pretende que m ediante la actual ización, el acreedor m an-

tenga su proceso de acumulación incólume ante el efectivo pago

de lo debido por el deudo r. Lo primordial es devo lverle al desfa-

saje tempo ral su grado de inocuidad o neutralidad.



El problema central es que por la depreciación del dinero, a

veces la suma acordada sobrepasa el "valor" de reposición del bien

y se gene ra un desplazamiento patrimonial sin causa.

Al decir la ley 24 .283 "cuando deba actualizarse el valor de",

se está refiriendo a las situaciones en las que se ha producido un

proceso de minusvalía en lo

debido

y en esos caso s (l iquidaciones

judiciales o extrajudiciales), la norma admite que se apliquen m e-

canismos de actualización para restablecer es e valor.

En verdad, el valor de lo debido disminuye por la

interme-

diación

del dinero, que es el que en real idad pierde valor de reser-

va o valor de poder de compra, por causa de la inflación (depre-

ciación o desvalorización) o por los m ecanismos de propalación.

El valor debido, al convertirse en dinero sufre un a desactua-

l ización, de ta l forma que el acreedor no puede m antener el pro-

ceso de acumulación, base del sistema de economía capitalista'.

Se produce lo que O 'Connor denomina crisis de acumulación9.

Queda claro entonces que el proceso de actualización está

destinado a revalorizar la cuantía del dinero, de m anera tal que su

cualificación permita establecer una reposición a la moneda de

pago. Es decir que el acreedor pueda adquirir lo debido con la

cantidad de mone da recibida, a precios de me rcado, al mom ento

del efectivo pago.

¿Por qué el límite al valor actual?

8

Aglietta - Orlean,


p. 300; dicen estos autores: "La hi-

perinflación entrega una imagen sorprendente de la indiferenciación monetaria y de los

riesgos que hace correr al orden económico. Su análisis presenta un gran interés en la

medida en que la degradación de las estratificaciones financieras se reencuentra en todas

las s ituaciones inflacionistas. Porque la centralización engendra una fuerte plasticidad del

sistema monetario, lo vuelve cada vez más difícil de administrar. Conduce a una globa-

l ización de las constricciones qu e impide una se lect ividad de las normas de financiamiento.

Se convierte entonces en una cosa imposible el circunscribir los efectos de la crisis del

régimen de crecimiento a porciones limitadas del capital; imposible se vuelve asimismo

hacer surgir restricciones locales que modificarán al marge n ciertas condiciones de valo-

ración".

9

O'Connor,

Crisis de acumulación,

p. 72 ; dice este autor: "La cris is económica está

siempre en el seno del modo de producción capitalista y , por ende, de toda formación social

capitalista en particular. Dos son las razones de ello; en primer lugar la anarquía del

mercado am enaza el equilibrio interno de los circuitos de capital y el equilibrio entre unos

y otros como por ejemplo, entre capital-dinero".

No obstante, si med iante el proceso de actualización perm i-

tiéramos que el acreedor obtuviese una sob reacumulación, estaría-

mos produciendo dos efectos: permitiendo la sobreacumulación

individual, quebrando así la ley del valor, y por otro lado incorpo-

rando al sistema un mecanismo de propalación, que afectaría a

todo el sistema de econom ía capitalista y particularmen te al plan

de estabilización.

En Alem ania el principio gene ral era la

restitutio in integrum,

para la cuantificación del daño (§ 249, BGB), pero si la suma a

entregarse en e l mome nto estipulado en juicio era m ayor, por fac-

tores mone tarios, es de cir, cuando lo afectado era la medición del

valor durante las crisis mone tarias, se producía lo que e n el dere-

cho alemán se denominó

transvalorización (Umwertung),

que sig-

nificaba un factor de empo brecimiento para una parte; de all í que

se producía una reducción a valores reales de adquisiciónm.

En Austria, donde la revalorización no se concedía en general

ni por el legislador ni por los tribunales, nunca hubo duda sin em -

bargo de que los daños debían valuarse al momento del fallo, de

modo que po dían estar sujetos a la transvalorización".

Como vem os, nada nuevo hay ba jo el sol ; estos fenómen os

son cíclicos en el sistem a de eco nom ía capitalista'2, y los instru-

mentos legales parecen esfumarse, pero, com o dice Baudril lard, el

reciclaje es constante".

Volviendo a nuestro derecho, la ley 24 .283 habla del "valor

de una cosa o bien o cualquier otra prestación".

19

Arriando,

El programa antiinflacionario de 1973,

p. 132. En cuanto a la juris-

prudencia alemana, ver Suprema Corte, 6/10/33, RGZ 142.8, p. 11; Suprema Corte Federal,

12/1/51, BGHZ 1,52; Suprema Corte PC, 25/10/34, RGZ 145.296, 299; Tribunal Mixto

Rumano Alemán , VII 738, se convirt ieron después de 194 8: Suprema Corte para zona Bri-

tánica, 21/7/4 8, NJW 1947-1948, 688.

II Suprema Corte, 25 /10/11, J.W. 1912-31; Suprema Corte, 11/9/75, Jurist iche Blad-

t ler 1976-315.

12

Iguales s ituaciones se suscitaron en Bégica (Dalcq,

Traité de responsabilicé civil,

t . II, n° 4041-4137 ); Francia; Estados Unidos de América (Williston,

Lctw of contracts,

qu e

cita el caso de Rodríguez v. Moore Mc Cormack, L 18973, y Ansaldo San Giorgio v.

Rheinstrum Bros; de 1934 y otro anterior de Egginger c/& Kenney de 1885 ) e Inglaterra

(en el importante precedente Miliangos v. Frank Ltd. de 1976).

13

Baudrillard,

La ilusión del fin,

p. 183.

31


Consideramos que para un mejor análisis es necesario sub-

dividir la cuestión a fin de aclarar estos tres aspectos: qué es

una prestación; qué son las deudas de dinero, y qué las deudas de

valor.


11

y posteriormente en diversos fallos se admitieron las tasas activas

para especificar situaciones".

Es de cir que el daño resarcible se fija por la tasa de interés,

independientemente de que coincida o no con el daño económico.



a)

QUÉ ES UNA PRESTACIÓN?

Las obligaciones tienen por ob-

jeto regular la conducta de las partes respecto al cumplimiento e

incumplimiento de la prestación, que, en realidad, es el programa

futuro de conducta previsto en su form ación genética, que luegodebe desarrollarse y plasmarse en el cumplimiento".

La prestación entonces es un programa futuro de conducta de

hacer o no hacer. En cuanto a la primera situación (de hacer),

puede consis t ir —com o dice e l Código Civil uruguayo, con más

propiedad que el de Vélez Sársfield— en simplem ente un

hacer

o

consolidarse en un

dar.

Entre las de hacer tendremos a las pres-

taciones de se rvicios, tanto contem pladas por los códigos Civil y

de Com ercio, como por la ley de con trato de trabajo; entre las de

dar situaremos toda una gama que abarca desde las cosas determi-

nadamente ciertas hasta las inciertas, con sus respe ctivas subclasi-

ficaciones.

En consecue ncia, hablar de prestación es referirse al universo

posible y totalizador, con lo cual se dem uestra ya el po co criterio

utilizado en la legislación; de allí que haya que empezar con las

pertinentes aclaraciones y justificaciones. El problema concreto

es que nunca debió me ncionarse genéricamente las prestaciones.

b)

DEUDAS DE DINERO.

Resulta obvio para cualquier estudian-

te que de ntro de las prestaciones están las deudas d inerarias, tales

.corno el mutuo o préstamo de dinero.

Ahora la pregunta es: ¿se puede aplicar la ley 24.283 a las

deudas dinerarias? Definitivamente,

no.

La razón es ésta: la ley de convertibilidad 23 .928 ha dispuesto

su prohibición, ya que ha recupe rado el nominalismo para el papel

moneda y estableció el mecanismo de los intereses com o tasa de

beneficio.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, concordantemente

con la ley de conve rtibilidad y el plan de estabilización, ha fi jado

la tasa pasiva como m odo de medición para los créditos en m ora,

Nos guste o no éste es el esquema que está en vigencia.

c)

DEUDAS DE VALOR.

Por contraposición, son todas aquellas

en las que lo debido genéticamente no es dinero, tanto en el campo

contractual como en el extracontractual.

La ley habla de

cosa o bien;

pensamos que si s implemente se

hubiesen leído los arts. 2311 y 2312, se habría colocado sólo el

término

bien,

que es conten edor de las cosas.

En realidad, el problema no pasa por la terminología, sino

porque los débitos de valor sufren aun en la estabil ización un pro-

ceso de desvalorización, pues el sistema de economía capitalista,

al globalizarse, se ha tornado más inestable de sde el punto de vista

de los precios, con lo cual el precio del valor al momento de la

génesis de la prestación puede no ser el mismo al efectivizarse el

pago, pues hay mucho s factores y variables que intervienen, desde

los financieros hasta los tecnológicos.

La cuestión es que cuando llegue la ocasión de hacer el pago,

se reponga el va lor a l precio del mercado en ese mome nto. Esta

es la pretensión de la ley.

Esto sucederá en todas las prestaciones de

dar,

salvo las de

dinero, en las cuales, repetimos, hay daño económ ico pues existe

un desfasaje porcen tual desde que com enzó a regir la ley de con-

vertibilidad, pero respe cto del dólar, no de los precios internos,

porque se h an deflacionado algunos (aunque otros no), pero la ley

no perm ite cuantificarlo como daño resarcible.

En las de

hacer,

las prestaciones de servicios, honorarios pro-

fesionales, trabajadores, comisionistas, etc. , tampoco, pues la re-

mune ración está estructurada en base al dinero.

La clave está en las remuneraciones salariales, pues si las con-

sideramos deuda dineraria, a partir de la ley de convertibil idad per-

derá el daño económico no resarcible del que hicimos mención con

anterioridad; y si las tomamos como deuda de valor, entonces ten-

dríamos que aplicarle la ley 2 4.283 y habría un tope en las actuales

14

Ghersi,

Obligaciones civiles y comerciales,

p. 72 y siguientes.

5

CSJN, 3/3/92, "YPF e/Provincia de Corrientes",

LL, 1 992- B- 21 6.



CAPÍTULO X

LA TEORÍA DE LA REPARACIÓN

DEL DAÑO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO,

LABORAL, COMERCIAL Y PENAL

A) DERECHO ADMINISTRATIVO


— El Estado, en el cumplimiento de

sus funciones (administrativa, legislativa y jurisdiccional), pue-

de lesionar derechos —patrimoniales o no— de los administrados'.

La responsabilidad en el derecho público tiene una gran im-

portancia, ya que repres enta la posibilidad para el particular ad-

ministrado de obtene r reparación de los daños imputables al Es-

tado.

Pero la actuación del Estado no se da s iempre en e l campo

del derecho público. Puede suceder que actúe en e l campo del de-

recho pr ivado, por ejemplo, en la gest ión de bienes del dom inio

privado, o en la locación de un inm ueble p ara oficinas de la Ad-

ministración o de un juzgado, supuestos en los que las situaciones

serán reguladas por el dere cho civi12.

El estudio de la responsabilidad en el derecho público debe

partir de la consideración de un p rincipio elemen tal de la justicia

distributiva por e l cual corresponde evitar la producción de cual-

quier daño injustificado y no repartido equitativamente entre toda

la población'. La justicia distributiva que caracteriza al derecho

público hace que la teoría de la responsabilidad en este cam po esté

I Marienhoff,

Tratado,

t . IV, p. 690.

2 cassagne,

Derecho adm inistrativo, t.

I, p. 270; Marienhoff,

Tratado, t.

IV, p. 690.

3 Diez,

Derecho administrativo,

t. V, p. 18.

316

EORf A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

establecida por un régime n jurídico específico y propio, distinto al

del derecho privado4.

Lo dicho no implica que no se re curra para la responsabilidad

del Estado en el cam po del derecho púb lico, a la aplicación de nor-

LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL

17

Como se acaba de sostener, la responsabilidad extracontrac-

tual del Estado en el derecho público, no fue siem pre reconocida;

la idea de soberanía y el precepto

the king can do no wrong (e l

rey no puede equivocarse), en las que se fundaba la irresponsa-



mas del Código Civil, puesto que nada veda el recurso a la analo-

gía como m étodo válido de interpretación, por el cual éstas pueden

ser aplicadas con sujeción o adaptación a los principios y disposi-

ciones propias del derecho público'. La aplicación de normas del

Código Civil en el derecho adm inistrativo —rama de l derecho pú-

blico interno— tiene rece pción jurisprudencial desde el recordado

caso "Los Lagos"6.

La responsabilidad del Estado en el derecho público, al igual

que en el derecho privado, ha sido clasificada en dos tipos esen-

ciales: contractual y extracontractual, conforme al vínculo jurídico

que lo liga al damnificado, según que e lla obedezca o no al incum-

plimiento de obligaciones previamente convenidas' .

En lo que respecta a la responsabilidad contractual en el de-

recho público, ella es objeto de estudio dentro de la teoría general

del contrato administrativo, que reviste características propias del

denominado "régimen exorbitante del derecho privado" (como ser

la facultad de la Administración de tener a su cargo la dirección

del contrato, de aplicar sanciones por sí y ante sí, o el

ius variandi

por el que pue de dentro de ciertos límites imponer urlilateralmente

modificaciones al contrato).

Las especiales características del contrato administrativo, y

las dificultades habidas en el pasado para demandar al Estado por

responsabilidad extracontractual, hicieron que en e l derecho públi-

co —a diferencia del derecho civil donde el problema de la unidad

o de la dualidad de los regímenes de la responsabilidad contrac-

tual o extracontractual fue objeto de numerosos estudios— la doc-

trina fuera pacífica en cuanto el d erecho de la responsabilidad con-

tractual difiere de l derecho de la responsabilidad extracontractual8.

4

Barra,

Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y con-

tratos, ED,

12 2

-861; Maiorano,

La ocupación temporánea como fundamento jurídico de la

responsabilidad estatal por un obrar legítimo, LL,

1980-

C

-469.

5

Marienhoff, Tratado,

t. I, p. 267; Cassagne,


t. I, p. 162.

6

CSJN, Fallos,

190:142.

7

Marienhoff,

Tratado,

t. IV, p. 690; Gordillo,

Tratado de derecho administrativo,

t.

II, p. XX

-5.

Diez,

Derecho administrativo, t.

V, p . 20 .

bilidad estatal, fueron superadas recién en el siglo xtx9. La evo-

lución de las ideas en torno a la responsabilidad extracontractual

del Estado estuvo íntimame nte vinculada al reconocimiento de su

personalidad jurídica y a su demandabilidad. Con el Estado de

derecho se ha superado pues e l criterio del Estado omnímodo e in-

falible, y se han ido am pliando los supues tos de la responsabilidad

estatal, a la actividad ilegítima y aun legítima del Estado, a la fun-

ción legislativa'°, y cada vez en mayor medida a la actividad ju-

dicial".

En doctrina, distintos son los criterios en que se ha fundado

la responsabilidad extracontractual del Estado; Reiriz los ha siste-

matizado en

teorías constitucionalistas:

de la expropiación, del sa-

crificio especial, de la igualdad ante las cargas públicas, del enri-

quecimiento sin causa y del abuso del derecho; y por otra parte

teoría de derecho natural:

de los derechos adquiridos, del riesgo

y el seguro social, y de los principios del Estado de derecho'2. A

nuestro entender, cuando el Estado causa un perjuicio a un admi-

nistrado, altera el principio de igualdad ante las cargas públicas,

de recepción constitucional en el art. 16, y por ello se encuentra

obligado a resarcir al damnificado°.

174.

FALTA PERSONAL Y FALTA DE SERVICIO.

Hemos visto

que es pos ible aplicar normas del derecho privado en el campo del

derecho público, es más, nu estro Código Civil proporcionó —con

sus principios— soluciones jurídicas para rechazar la teoría de la

irresponsabilidad a la que hicimos referencia en el parágrafo ante-

9 Cassagne,

Derecho administrativo, t. I,

p.

271; Tawil,

La responsabilidad extra-

contractual del Estado y de sus funcionarios y la doctrina de la inmunidad soberana en

el derecho norteamericano, LL,

1988

-

C

-

651.

10 Marienhoff,

Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, LL,

1983-

8

-911; De Estrada,

Responsabilidad del Estado por actos legislativos y discrecionales,

ED,

102 -839.

i I Tawil, La

responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judi-

ciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia,

p . 62 .

12

Reiriz,

Responsabilidad del Estado,


13

Cassagne,


t . I, p. 286; Barra,

Responsabilidad del Estado

por revocación unilateral de sus actos y contratos, ED,

122

-864; Liendo (h.),

La respon-

sabilidad del Estado nacional en el derecho positivo, LL,

I 983

-B

-956.


19

18


rior", pero es ta aplicación de no rmas civiles requiere una adecua-

ción a los principios propios de la responsabil idad de de recho pú-

blico. Pues bien, la distinción de do s concep tos:

falta de servicio

y falta personal,

que tuviera origen en fal los del T ribunal de Con-

de la primera con la acción estatal ejercida". Esta circunstancia,

evidenteme nte, comprome te la responsabilidad de la Administra-

ción, contra quien podrá iniciarse la acción de indemnización per-

tinente, pudiendo repetir ésta luego contra el funcionario, autor de



fl ictos francés del año 1873, e n los famosos casos "Blanco" y "Pe-

l letier", constituye el ce ntro de la concepción publicística sobre la

responsabilidad e statal.

Sobre la idea de

faute de service, caracterizada por el funcio-

namiento irregular o defectuoso del servicio, nace y se desarrolla

la teoría de la responsab ilidad directa y objetiva del Estado, apar-

tada de la noción de culpa.

Mientras la falta de servicio vincula la responsabilidad estatal

con la noción de servicio público (concepto que de ntro de la con-

cepción francesa compren de toda la actividad de la función admi-

nistrativa), en tanto se re fiere a su anónima prestación, la falta per-

sonal está referida a los actos de l agente ajenos al servicio, y que son

l levados a cabo por sus de bilidades, pasiones e imprudencias.

Los actos serán im putados a una pe rsona jurídica pública es-

tatal, en tanto se vinculen a la finalidad de l actuar administrativo

que corresponda al ente u órgano, y siempre que sean dictados en

ejercicio de la competen cia atribuida por una norma positiva con-

creta, conforme la denom inada "teoría del órgano"".

En este orden de ideas, la falta de servicio es cómetida por el

funcionar io en tanto que el m ismo es un "órgano-persona" de la

Administración, mientras q ue la falta personal tendrá lugar "cuan-

do el funcionario en su o brar ha sido inspirado por un deseo dis-

tinto al del administrador", entendido esto último como la objetiva

finalidad que orienta la actuación estatal.

Mientras la falta de servicio implica una responsabilidad de

tipo objetivo, que queda eviden ciada con el funcionamiento anor-

mal del servicio, prestación, actividad o función a cargo de algún

órgano estatal, que tiene consecuencias dañosas, la falta personal

requiere del dolo o culpa del agen te público, es decir, se trata de

una resp onsabilidad sub jetiva.

En determinados supues tos puede hablarse de una coexisten-

cia de falta personal y falta de servicio, por la estrecha vinculación

14

Vázquez,

Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios,

p. 291.

15

Marienhoff,

Tratado, t. 1,

p. 491; Linares,

Fundamentos del derecho adminis-

trativo,

p. 28.

la acción dañosa' ' ' . Sin embargo, la falta personal puede pres en-

tarse sin ninguna relación con la función pública a cargo del agen-

te; en e stos casos la resp onsabilización directa de aquél resulta no

sólo la solución justa, s ino también un ejemplo tendiente a impedir

que se produzcan conductas similares por parte de otros funcio-

narios".

Para la doctrina nacional, con alguna rece pción jurispruden-

cial", la "falta de servicio" se encuentra contemplada en el art.

1112 del Cód. Civil (con lo cual entendemos se trataría de una nor-

ma de aplicación directa, y no por analogía, al derecho adminis-

trativo, tal como sucede con las normas refe ridas al dominio pú-

blico), pero esta posición dista de ser mayoritaria. A efectos de

analizar qué normas de l Código Civil resultan de aplicación para

la responsabilidad en el campo del derecho púb lico, corresponde

pasar rápida revista a la evolución de nu estra jurisprudencia.

§ 175.

LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL.

—

El art. 43 del Cód.

Civil, en su redacción anterior a la reforma de 1968, establecía:

"No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones crimi-

nales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miem bros

en común, o sus administradores individualmente, hubiesen come-

tido delitos que redunden en beneficio de ellas". Este artículo,

junto con el 36, eran el mayor obstáculo para el reconocimiento

de la responsabilidad extracontractual del Estado salvo ley especial

que hiciera procedente la indemn ización.

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

año 1933 en el recordado caso "Tomás D evoto", con una construc-

16

Reiriz,


p. 110 y 111.

17

Guastavino,

Responsabilidad de los funcionarios y de la Administración pública,

ED,

116-405; Altamira Gigena,


p..72.

15

Cassagne,


t. I, p. 331; Vázquez, Responsabilidad aqui-

liana del Estado y sus funcionarios, p. 291.

19

Cassagne,


t. I, p. 298;

La responsabilidad extracontrac-

tual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, ED,114-215; Barra,

Cometidos adminis-

trativos en la actividad notarial y responsabilidad del Estado, ED,

117-927. Ver CSJN,

18/2/84,

ED,

114-215; id., 4/6/85,

LL, 1986-B-108; CNFedContAdm, Sala IV 8/4/86,

LL ,

1987-A-225; CNFedCivCom, Sala III, 16/12/88,

LL,

1989-B-369.



3 2 2


trativos se presumen válidos o legítimos (art. 12, ley 19.549), cir-

cunstancia que obliga al particular damnificado a agotar la vía

recursiva ( interponiendo recursos cuyos plazos son bre ves: no su-

peran los quince días de sde la notificación del acto) y aun a recu-


2 3

repercuta en la comunidad no solo el beneficio, sino también el

costo de la obra.

Entre las variadas formas de actividad lícita lesiva del Estado

cabe citar los casos de:

a)

expropiación;

b)

requisición;

c)

ocupa-



rrir a los tribunales en lo contenciosoadministrativo cuando no

haya podido obtener la impugnación del acto ante la propia Admi-

nistración (la interposición de es ta deman da se halla sujeta a un

plazo de caducidad de noventa días hábiles judiciales, conforme e l

art . 25 , ley 19.549) . Por su parte, el plazo de prescr ipción empe -

zará a correr desde la declaración de nulidad del acto".

Pero también se reconoce la responsabil idad estatal por obrar

legítimo, supuesto de aceptación sólo excepcional en el campo del

derecho pr ivado (p.ej. , los ar ts . 25 53 , 2618 y 3 077 , Cód. Civi l) .

Cuando los hech os y actos lícitos de la Administración pública

genere n a ciertos administrados una carga o sacrificio especial, el

Estado estará obligado a reparar tal situación por imp erativo de la

justicia distributiva, a la que hiciéramos referencia al com ienzo.

La actuación administrativa debe estar orientada a la satis-

facción del bien común, general o público. Si el Estado en su

actuación legítima — conforme a la ley en sentido m aterial y a prin-

cipios de justicia— ocasiona daños a un particular o grupo deter-

minado de adm inistrados, ellos no están obligados a soportar por

sí solos las consecuencias perjudiciales de actos nevados a cabo

en beneficio de la comunidad en su conjunto. Mediante la res-

ponsabilización del Estado, en estos casos, se restituye el principio

de igualdad ante las cargas públicas, dado que:

a)

la indemnización

que se abona a los damnif icados es una erogación efectuada con

fondos públicos provenientes de la recaudación fiscal, y

b)

los im-

puestos, principal fuente de los ingresos fiscales, alcanzan en dis-

tinta medida, pero en forma igualitaria conforme la capacidad

contributiva de cada contribuyente, a todos los integrantes de la

sociedad (por lo que de m anera indirecta quien en principio resul-

taba perjudicado, también participa en la reparación). Piénsese en

el clásico ejemplo de la expropiación para una obra pública, ins-

tituto con regulación constitucional y legal, por el cual una persona

que es desapropiada de un bien que le pertenece y que ha sido de-

clarado de uti l idad pública, debe ser indem nizada a efectos de que

25

Barra,


tratos, ED,

122-861.

ción temporánea (anormal y normal);

d)

servidumbres administra-

tivas;

e)

revocaciones o rescisiones adm inistrativas de contratos de

obra pública;

f)

revocaciones por oportunidad, mérito o convenien-

cia;

g)

el rescate de servicios públicos concedidos a particulares;

h)

reglamentos y leyes que establecen monopol ios estata les para

actividades que e ran antes explotadas por la iniciativa privada o

que prohíben ciertas explotaciones o la elaboración y el e xpendio

de determinados productos;

i)

las negativas de reválida de permi-

sos de cam bio o de imp ortación de mercaderías para equilibrar la

balanza de pagos o defender industrias locales;

j) distintos modos

de ejercicio por las autoridades legislativas y administrativas de

las facultades para regu lar el desarrollo urbano (p.ej . , erradicacio-

nes), y

k)

real ización o rem odelación de obras públicas que perju-

dican y disminuye n el valor de los inmuebles particulares próxi-

mos a ellas. La enumeración de supuestos que antecede resulta

meramente ejemplificativa26.

La actual discusión doctrinaria y las diferencias jurispruden-

ciales e n torno a la respons abilidad por actuación e statal legítima,

se centran, sobre todo, en el

quantum

o alcance de la indemniza-

ción. Mientras que para un sector — minoritario— ésta se e xtiende

al "lucro cesante", otros rechazan la admisión del mismo.

Entre los casos en que legalmente está determinada la exclu-

sión de la indemn ización del lucro cesante , pueden citarse: el art.

10 de la ley 21.499 de expropiaciones; el art. 5° de la ley 12.910

sobre situaciones de emergencia y rescisiones de contratos con

motivo de la Segunda Guerra Mundial; el art. 54 de la ley 13.064

de ob ra pública para casos de rescisión por de cisión del contratis-

ta; el art. 37 de la ley 16.970 sobre requisiciones en tiempos béli-

cos y también el decr. 57 20/7 2 (reglamentario del capítulo VI del

decr. 23 .354 /56, de contabil idad de la Nación).

La doctrina y jurisprudencia que se pronun cian por la exclu-

sión del lucro cesante com o rubro integrante de la indemnización

en los casos de actuación lícita, lo hacen fundamentalmente por

aplicación analógica (de las normas de derecho público que se aca-

26

Guastavino,

Indemnizaciones por la actividad lícita lesiva del Estado, ED,

118-190.

32 4


OS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL

25

ban de citar, generalmente la ley de expropiaciones) a los demás

supuestos que no tienen regulación espe cífica al respecto, en tanto,

según se sostiene, frente a la actividad legítima del Estado, cede n

todos los principios y normas del derecho privado".

En una tercera posición doctrinaria, que procura también dis-

tinguir la pre scripción para la responsabil idad extracontractual del

derecho privado de la del derecho público, se ha sostenido que para

los casos de hechos il ícitos del Estado corresponde, al igual que

en el derecho civil, aplicar el art. 4037 del Cód. Civil, mientras



Por su parte, en la doctrina que propugna la indemnización

del lucro cesante" se ha sostenido qu e si bien es cierto que en las

expropiaciones y en los demás casos de sacrificios por actividades

estaduales l ícitas el fundamento de la indemnización es el mismo

—inviolabil idad del patrimonio—, no cabe extender la norm a legal

que excluye el resarcimiento del lucro cesante en las primeras, a

los otros supuestos, por cuanto la expropiación presupone una pri-

vación constitucional del derecho de propiedad mediante leyes d el

Congreso valorativas de la util idad pública del objeto de desapro-

pio, que implica la intervención del Pode r Legislativo en ejercicio

de atribuciones constitucionales.

En lo que respecta a la prescripción para accionar por daños

y perjuicios, en los casos de responsabilidad extracontractual del

Estado, algunos autores han sostenido que no cabe distinguir los

supuestos de responsabil idad por actuación legítima, de los de ac-

tuación i l ícita, correspondiendo en todos los casos la prescripción

bianual del art. 4037 del Cód. Civil; en igual sentido se pronun-ció la Corte Suprema".

Por el contrario, otro sector de la doctrina y alguna jurispru-

dencia han sostenido que el art. 4037 del Cód. Civil no puede se r de

aplicación al campo d el derecho público, donde la responsabil idad

extracontractual del Estado se vincula con la idea de ilegitimi-

dad objetiva, o aun p uede originarse en la actuación lícita, princi-

pios que si bien no son extraños al derecho privado, no merecen

su primordial atención. En su lugar se propone la aplicación del

art. 4023 del Cód. Civil , es de cir, la prescripción de diez años ".

27

Cassagne,

La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho

administrativo, ED,

100-987; Marienhoff,

El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo

del Estado, ED,

114-949;

Revocación del acto administrativo por razones de oportunidad,

mérito o conveniencia, LL,

1980-B-817.

28

Bianchi,

Nuevos alcances en la extensión de la responsabilidad contractual del

Estado, ED,

111-550; Tawil,

tina nueva aplicación de la doctrina Cantón , ED,

3 /

2/89; Morello,

Compensación del Estado por daños originados en su accionar lícito, ED,

120-887.

29 Marienhoff,

Tratado, t.

IV, p. 811; Diez, Derecho administrativo, t.

V, p. 81;

C S J I N T ,

Fallos,

300:143 .

30

Cassagne,


t. I, p. 306 y 314; CS.IN,

Fallos,

195:66.

que para los actos i l ícitos (por las especiales características del ac-

to adm inistrativo, fundame ntalmente la pres unción de legitimidad

que pose e hasta la declaración de su invalidez) y para la respon-

sabilidad extracontractual por actos lícitos, la prescripción sería laestablecida en e l art . 4023 , comenzado e l cómputo del plazo de

diez arios, en el primer caso, una vez decretada la nulidad del acto,

y en el segundo caso, desde producido el daño".

Por último, alguna jurisprudencia también hizo d istinción en-

tre la prescripción de la responsabil idad extracontractual del dere -

cho privado con la del dere cho público, aplicando para este último,

por analogía, los plazos establecidos e n el régimen exp ropiatorio

(cinco arios para el cobro de las indemnizaciones), como principio

propio del cam po iuspublicista".

§ 177.

SÍNTESIS. —

El equilibrio entre la autoridad ejercida

en cons ecución del bien com ún y el respeto y garantía de los de-

rechos individuales, que caracteriza el derecho público interno, ha-

ce que sea imposible en el Estado de de recho sostener la irrespon-

sabilidad estatal, de la misma forma que e xige espe cial cuidado en

no conve rtir al Estado en el "ete rno asegurador de todas las vici-

situdes humanas"".

Resum iendo, la responsabilidad del Estado por los hechos y

actos de sus agente s será siempre directa' ' '.

La falta de servicio (entend ido éste en se ntido amplio, no en

el sentido estricto prestacional, sino como e l cumplimiento de los

cometidos de la Administración pública en general) será indemni-

zable cuando cause en el administrado damnificado un sacrificio

individualizado, con prescinde ncia de la culpa o dolo del agente

estatal, bastando la constatación del defecto e n la actuación (res-

31

Barra,


tratos, ED, 122-859.

32

cSJN,

Fallos,

301:143 y 304 :72 1, en t re o t ros .

33 Macarel,

Una vuelta de tuerca en la jurisprudencia de la Corte: el alcance de la

doctrina del caso Sánchez Granel , LL,

1989-D-26.

34 Entre otros, ver Dromi,

Responsabilidad del Estado, JA,

doctrina 1970-54 .

32 6



2 7

ponsabilidad objetiva) y pudiendo aun prescindirse, según los ca-

sos, de la individualización del agente ".

Es necesario coordinar adecuadamen te la responsabil idad del

Estado con la del agente púb lico —falta personal—. Mientras una

B DERECHO LABORAL

§ 178.

EL M O D EL O AR GEN TI N O .

Frente a la grave contingen-



persona jurídica privada que incumple sus obligaciones y entra en

estado de cesación de pagos puede resultar concursada o fall ida,

según los casos, la persona jurídica pública estatal jamás pue de se r

some tida a proceso falencial (sin perjuicio de que ante una virtual

cesación de pagos se acuda al dictado de leyes de em ergencia, pró-

rrogas en el pago de sentencias condenatorias, cuestionables sus-

pensiones de juicios, pagos de de udas con títulos públicos creados

al efecto con rescate a m ediano o largo plazo; todo lo cual se tra-

duce en una especie no contemplada de concurso en el campo del

derecho públ ico), c i rcunstancia por la que entendernos de be se r

mucho más exigente la responsabilidad del funcionario público

que la d el funcionario, administrador o director de una persona ju-

rídica privada.

Ante la responsabil idad extracontractual del Estado por actos

i l ícitos, dada la presunción de legitimidad de la que goza el acto

administrativo, el particular dam nificado d eberá previame nte obte-

ner la impu gnación adm inistrativa o la anulación judicial del acto

(aun cuando se inicie una única acción por anulación y daños y

perjuicios).

La aplicación de normas de l Código Civil debe realizarse con

especial atención a los principios propios del de recho público, en

donde no reviste carácter excepcional —como sucedería en el de re-

cho privado-- la responsabilidad por actuación lícita.

Por último, no pue de dejar de destacarse que ni la doctrina ni

la jur isprudencia presentan una posición un iforme en cuest iones

trascendentes e n esta m ateria, como ser las relativas a la prescrip-

ción o al alcance de la indemnización en materia de responsabi-

l idad por actuación legítima de l Estado. La e volución denunciada

ratifica el carácter dinámico del derecho administrativo, al que no

sólo las construcciones jurídicas — sino también los avatares eco-

nómicos— se encuentran íntimamente ligadas.

35 E n este sentido, ver Barra,

Responsabilidad del Estado por revocación de sus ac-

tos y contratos, ED,

122 -859; ver también Reiriz,


p. 97 y 98,

y Guastavino,

Responsabilidad de los funcionarios y de la Administración pública, ED,

116-405.

cia que supo ne para e l trabajador y su fam ilia un siniestro laboral,

esto es, la incapacitación o la muerte como co nsecue ncia del tra-

bajo prestado en relación de depe ndencia, se han desarrollado en

el mundo dos grandes grupos de respuestas : cobertura mediante

instrumentos p ropios de la seguridad social o responsab ilidad in-

dividual del empleador.

En la Argentina, desde 1915, y sin solución de continuidad,

la estructura fundamental del sistema se apoya en la

responsabi-

lidad individual de cada empleador.

En una prime ra gran aproximación, se puede de finir y descri-

bir el régimen adoptado en nue stro país como un sistema especial

de respo nsabilidad que se aparta del clásico y general del Código

Civil en tres aspectos principales: la reducción de los presupuestos

de responsabil idad relevantes, la consecuente reducción de las cau-

sas exime ntes y la l imitación y tarifación de la reparación.

Como compleme nto de estos tres elementos e structurales, tra-

dicionalmente se dio un tratamiento espe cial al régimen del segu-

ro, se diseñó un m ecanismo especial de tutela del crédito del tra-

bajador —mediante el refuerzo de la irrenunciabilidad y la creación

de un

fondo de garantía

para cubrir los supuestos de insuficiencia

patrimonial del emp leador— y, aunque e sto constituyó una excep-

ción a la regla de irrenunciabilidad, se abrió al trabajador la posi-

bilidad de dejar de lado el sistema especial para

optar

por el ré-

gimen ge neral de respo nsabilidad del Código Civil .

Tanto los aspectos principales com o los complem entarios son

objeto de muy importantes modificaciones por la ley de riesgos

del trabajo 24.557, sancionada y promulgada en 1995, aunque

los cambios más significativos son los introducidos en los aspectos

complementarios, ya que:

a)

se incorpora como regla general la

obligatoriedad del seguro, con las excep ciones que la propia ley

prevé;

b)

se atenúa la protección del crédito del trabajador, aunque

se reitera la creación de un fondo de garantía al que se agrega un

fondo de reserva, y

c)

se elimina el derecho a la

opción por el

sistema de responsabilidad civil y, simultáneamente, se l imitan se-

veramente los supuestos que dan derecho a reclamar una repara-

ción integral con fundamento en aquél.

32 8



29

§ 179.

EVOLUCIÓN NORMATIVA.

Con el esquema expuesto

en

el parágrafo anterior, el prime r régimen de acciden tes del tra-

bajo y enfermedades profesionales fue aprobado e n 1915 por la ley

9688, que fue reglame ntada al año siguiente po r el decr. del 14 de

enero de 1916.

Sin necesidad de demostrar estos e xtremos, se faculta también

a autoasegurarse al Estado nacional, a las provincias y a las mu-

nicipalidades.

Cada empleador pue de elegir l ibremente la aseguradora en la

que pretenda contratar el seguro, cuyo costo se abonará con un a

cuo-



Luego de las modificaciones parciales introducidas en el cur-

so de más de setenta arios, la ley 24 .028 derogó la 9688 y aprobó

un nuevo régimen. La ley 24.028 fue reglamentada por el decr.

1792/92.

En 1995, e l Poder Legis lativo sancionó la ley 2 4.55 7 (LRT)

reglamentada el 3 de octubre de 1995 por decr. 395/95 , a partir de

cuya vigencia quedó de rogada la ley 24 .028.

§ 180.

RÉGIMEN DE LA LEY

24.557.

OBJETIVOS.

— La

ley

24 .557 se def ine como una ley sobre r iesgos del trabajo (LRT), y

se presen ta como un sistema integral cuyos objetivos, de acuerdo

con lo que p revé su art. P, inc. 2, son :

a)

Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención

de los riesgos derivados del trabajo.

b)

Reparar los daños originados en accidentes de trabajo y e n

enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del tra-

bajador dam nificado.

c)

Promo ver la recalificación y la recolocación de los traba-

jadores dam nificados.

d)

Promover la negociación colectiva para la mejora de las

medidas de preve nción y de las prestaciones reparadoras.

§ 181.

SISTEMA.

— El sistema diseñado por la LRT no se

aparta explícitamente del m odelo de responsabil idad individual del

empleador, y sólo incorpora como nota claramente diferenciadora

del régimen de la ley 24 .028 la imposición a aquéllos del deber de

contratar obligatoriamente un segu ro en una aseguradora de ries-

gos del trabajo (ART) o en una compañía de seguros que opere en

la rama

accidentes de trabajo.

Como e xcepción a esta obligación general, se admite el auto-

seguro en los supuestos en que se acredi te solvencia económico-

financiera para afrontar las prestaciones que otorga la ley y se

garantice el otorgamiento de las prestaciones en especie (art. 30,

inc. 2).

ta o

cotización

mensu al, y la aseguradora no podrá opone rse a tal

contratación, excepto en el supuesto de que aquél se encontrara fue-

ra del ámbito de actuación de ésta (art. 27). La ley denomina a

esta contratación como

afiliación.

Si el empleador omitiera contratar el seguro, responderá di-

rectamente ante los beneficiarios por las prestaciones establecidas

en la LRT (art. 28, inc. 1).

Una situación similar se produce en el supuesto del empleador

que, habiendo incluido en el contrato de seguro a otros trabajado-

res, no lo hubiera hecho con el que sufra alguna de las contingen-

cias que dan derecho a las prestaciones del sistema. Esta situa-

ción se configura cuando el empleador omite declarar su obligación

de pago de las cotizaciones a la aseguradora o cuando no denuncia

la contratación del trabajador.

Frente a es tos supuestos de om isión, la aseguradora otorgará

las prestaciones, pero podrá repetir su costo del empleador (art.

28 , inc. 2) .

En ambos casos e l empleador queda igualmente obl igado a

abonar el monto de las cuotas omitidas, las que debe rán ser depo-

sitadas en la cuenta del Fondo de Garantía que se crea por la mis-

ma LRT (art. 28, inc. 3).

Si el empleador om itiera total o parcialmente e l pago de las co-

tizaciones a su cargo, la aseguradora otorgará igualmente las p res-

taciones y podrá ejecutar contra el em pleador las cuotas omitidas

(art. 28, inc. 4).

§ 182.

Á MBITO DE APLICACIÓN.

La LRT se aplica obligato-

riamente en todas las relaciones de trabajo privadas y p úblicas, con

excepción de l servicio doméstico y, al igual que la ley 24.02 8, sus

beneficios alcanzan también a las personas ob ligadas a prestar un

servicio de carga p ública.

La ley admite, también, que el Pode r Ejecutivo nacional in-

cluya en su ámbito a los trabajadores domésticos, a los trabajado-

res autónomos, a los

trabajadores vinculados por relaciones no la-

borales y a

los bomberos voluntarios.

LOS DERECHOS ADM INISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL

31

30


§ 183.

PROMOCIÓN DE LA PREVENCIÓN DE LOS RIESGOS DEL

TRABAJO. PLAN DE MEJORAMIENTO.

-

En el contexto de la integra-

lidad pretendida por la LRT, ésta dedica un capítulo especial (el

II) a la

prevención de los riesgos del trabajo.

Para la identificación de las enfermedades profesionales se ha

optado por el sistema de lista cerrada de triple columna.

Así, según prevé el art. 6°, inc. 2, "se consideran enfermedades

profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado de



Si bien no se modifica el marco normativo general referido a

higiene y seguridad en el trabajo y, básicamente, se reitera la obli-

gación de cumplir con sus reglas (art. 4°, inc. 1), una de las nove-

dades de la ley consiste en la posibilidad de que en el contrato de

seguro celebrado entre el empleador y la aseguradora, se incorpore

un

plan de mejoramiento

de las condiciones de higiene y seguri-

dad, en el que se indicarán las medidas y modificaciones que aquél

deberá adoptar en sus establecimientos para adecuarlos a la nor-

mativa vigente (art. 4°, inc. 2). Para el cumplimiento de este

plan

se fija un plazo máximo de veinticuatro meses, período durante el

cual el empleador no podrá ser sancionado por incumplimiento de

las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo.

La ejecución del plan de mejoramiento es controlada por la

aseguradora, que debe denunciar los eventuales incumplimientos a

la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

§ 184.

CONTINGENCIAS. -

También reitera la LRT el criterio

de la ley 24.028 al vincular la contingencia con un

accidente de

trabajo

o una

enfermedad profesional,

aunque la relación causal

entre éstos y aquélla no se define.

La diferencia aparece a la hora de las precisiones conceptua-

les, ya que, diferenciándose de su antecesora, la nueva norma apor-

ta una definición del primero y se remite a un listado para identi-

ficar a la segunda.

De acuerdo con el art. 6°, inc. 1, de la LRT, "se considera acci-

dente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido

por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el do-

micilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el

damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por

causas ajenas al trabajo". Como novedad se ha incorporado un

procedimiento formal para que el trabajador notifique a su emplea-

dor y éste al asegurador la modificación del trayecto, cuando ésta

se deba a razones de estudio, concurrencia a otro empleo o aten-

ción de familiar directo enfermo y no conviviente.

En tal caso, el trabajador deberá presentar a su empleador la

certificación correspondiente dentro de los tres días hábiles de re-

querida.

enfermedades profesionales que elaborará y revisará el Poder Eje-

cutivo anualmente", previo dictamen del Comité Consultivo Per-

manente que se crea por el art. 40 de la misma ley. Este listado

deberá identificar agente de riesgo, cuadros clínicos y actividad,

en capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional.

a) EXIMENTES

Y

EXCLUSIONES.

No darán derecho a la cobertura

de la LRT:

1)

Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesiona-

les causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al

trabajo.

2 )

Las incapacidades del trabajador preexistentes a la ini-

ciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preo-

cupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad

de aplicación.

b)

EVENTOS.

Las contingencias que dan derecho a las presta-

ciones del sistema son las tradicionales: incapacidad temporaria o

permanente, sea ésta parcial o total, y muerte del trabajador.

Se han introducido, sin embargo, cambios en las denomina-

ciones, una definición de cada una de las categorías y algunos ma-

tices en la configuración de cada uno de los supuestos, lo que re-

clama ciertas precisiones.

1)

INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA.

La situación de "incapa-

cidad laboral temporaria" (ILT) se configura cuando el daño sufri-

do por el trabajador le impida temporariamente la realización de

sus

tareas habituales (art. 7°,

nc. 1).

Esta situación cesa por alta médica, por declaración de inca-

pacidad laboral permanente o el transcurso de un ario desde la pri-

mera manifestación invalidante o muerte del trabajador.

2)

INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE.

Existe situación de "in-

capacidad laboral permanente" (ILP) cuando el daño sufrido por

el trabajador le ocasione una disminución permanente de su

capa-

cidad laborativa

(art. 8°, inc. 1).

Cuando la ILP sea inferior al 66%, se considerará parcial, y

cuando sea igual o superior a ese porcentaje, se considerará total.

332


La LRT hace una nueva discriminación de las situaciones de

ILP en función del tipo de prestación dineraria a la que ellas den

derecho.

Así, cuando la ILP dé derecho al trabajador a la percepción

de una indem nización de pago único, aquélla tendrá carácter defi-


3 3 3

Tanto las decisiones del juez federal como las de la Comisión

Médica Central son recurribles ante la Cámara Federal de la Se-

guridad Social.

§ 186.

PRESTACIONES.

a LRT prevé el pago de prestacio-



nitivo desde el cese del período de ILT.

En cambio, cuando la ILP origine prestaciones de pago m en-

sual, ella tendrá carácter provisorio durante los primeros treinta

y seis meses (art. 90), plazo éste que podrá ser extendido por las

comisiones médicas por un plazo máximo de veinticuatro meses

cuando no exista certeza acerca del carácter definitivo de la dis-

minución de la capacidad laborativa.

El primer período (de treinta y seis mese s) podría ser también

disminuido en los supuestos de ILP parcial si existiera certeza

acerca del carácter definit ivo de ésta.

3)

GRAN INVALIDEZ.

Existe "situación de gran invalidez" cuan-

do el trabajador en situación de ILP total necesite la asistencia per-

manente de otra persona para realizar los

actos elementales de su

vida (art.

10).

§ 185.

DETERMINACIÓN Y REVISIÓN DE LA INCAPACIDAD. CO-

MISIONES MÉDICAS.

l grado de ILP es d eterminado por las comi-

siones médicas creadas por la ley 24.241 (art. 51) sobre la base de

una tabla de evaluación de incapacidades laborales que será con-

feccionada por el Pode r Ejecutivo nacional, previa consulta al Co-

mité Consultivo Permanente de la LRT (art. 40).

Estas comisione s, cuya integración fue ampliada por el art . 50

de la LRT, deben intervenir además, según el art. 21, para deter-

minar:

a)

la naturaleza laboral del accidente o enfermedad pro-

fesional;

b)

carácter (tempo rario o permanente) de la incapacidad,

y

e)

el contenido y alcances de las prestaciones en especie.

Adem ás, están facultadas para revisar el t ipo, carácter y grado

de la incapacidad y, en general, para resolver, en las materias de

su competencia, cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la

aseguradora y el damnificado o sus derechohabientes.

Las resoluciones de las comisiones médicas son recurribles, a

opción del damnificado, ante el juez federal con competencia en

la provincia en la que la comisión médica tenga asiento o ante la

comisión médica central prevista en el art. 51 de la ley 24.241.

nes dinerarias y el otorgamiento de prestaciones en especie.

a)

PRESTACIONES D INERARIAS.

Se apoya en los siguientes pará-

metros:

1)

INGRESO BASE.

La base de referencia para la determinación

del monto de todas las prestaciones dinerarias es el

ingreso base.

Se denomina ingreso base a la suma que surja de dividir la

totalidad de las remune raciones sujetas a cotización —de acue rdo

con lo establecido en el sistema integrado de jubilaciones y pen-

siones (SIJP), según el art. 9° de la ley 24.241— correspondientes

a los doce me ses anteriores a la primera manifestación invalidante,

o al tiempo transcurrido si fuera inferior a un año, por el número

de días corridos comprendidos en el período considerado.

El valor mensual de l ingreso base surge de mu ltiplicar la can-

tidad obtenida de acuerdo con el método descripto en el párrafo

anterior, por art. 30, ap. 4, de la ley 24.557.

2)

INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA.

Durante el período de

ILT el trabajador deberá percibir una prestación de pago mensual

equivalente al 100% del valor mensual del ingreso base (art. 13,

inc. 1) y las asignaciones familiares (art. 13, inc. 2).

El pago de los diez primeros días corresponde al empleador

y a partir del undécimo día, la obligada es la aseguradora.

Los pagos deben ser hechos en la forma y oportunidad pre-

vistas para el pago de las remuneraciones en la legislación laboral,

y sobre las sumas abonadas deben efectuarse aportes y contribu-

ciones con destino al sistema de seguridad social.

La prestación por ILT se actualizará o ajustará en función de

la variación del mó dulo previsional (MOPRE), definido en el art . 21

de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97.

3)

INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE PARCIAL

Distintas son las

soluciones según el grado:

a

Incapacidad igual o inferior al 20%.

Si la ILP fuere igual

o inferior al 20% , el trabajador percibirá una indemnización de pa-

go único cuyo monto surgirá del siguiente cálculo:

3 3 4



35

VMIB x 43 x CE x %I

En esta fórmula: VMIB es el valor mensual del ingreso base;

CE es el

coeficiente de edad,

que surge de dividir el número 65

d) Régimen transitorio.

La disposición final segunda (art . 49)

de la LRT establece que du rante una primera etapa de vigencia de

la ley, que no debe ría extenderse por más de tres arios, el régimen

de prestaciones dinerarias por ILP tendrá las siguientes modifica-

ciones:



por la edad del trabajador a la fecha de la primera manifestación

invalidante, y %I es el porcentaje de incapacidad.

Reiterando la regla del art. 8° de la ley 24.028, la suma resul-

tante en ningún caso puede ser superior a la cantidad que resulte

de multiplicar $ 55.000 por el porcentaje de incapacidad.

b)

Incapacidad superior al 20% e inferior al 66%.

Si la ILP

fuera superior al 20% e inferior al 66%, no corresponden indem-

nizaciones de pago único, sino prestaciones de pago mensual,

de modo que, de acuerdo con lo antes visto (art. 9°), durante una

primera etapa, la ILP se considera

provisoria

y a su vencimiento

ella deviene

definitiva.

Durante la situación de provisionalidad, el damnificado per-

cibirá una prestación de pago por mes cuyo modo será igual al

70% del valor del ingreso base mensual multiplicado por el por-

centaje de incapacidad (art. 14, inc. 1). No se contempla que so-

bre estas prestaciones se efectúen contribuciones ni retenciones

con destino al sistema de seguridad social. Esta prestación se ajus-

tará en función de la variación del MOPRE definido en el art. 21

de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97.

De clarado el carácter definitivo de la ILP, el trabajador perci-

birá mensualmente una

renta periódica,

cuyo monto será igual al

70% del valor mensual del ingreso base multiplicado por el por-

centaje de incapacidad.

c)

Renta periódica.

Es una prestación dineraria de pago me n-

sual contratada entre el beneficiario y una "aseguradora de riesgos

del trabajo" (ART) o una compañía de seguros de retiro, a elec-

ción de aquél (art. 19).

El derecho a la percepción de la renta periódica comienza en

la fecha de la declaración del carácter definitivo de la ILP y se

extingue con la muerte del beneficiario o en la fecha en la que él

se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación por cual-

quier causa. Sobre las sumas abonadas en concepto de renta pe-

riódica deben efectuarse las retenciones con destino al sistema pre-

visional y al sistema nacional de seguro de salud. No se prevé,

empe ro, el pago de contribuciones patronales.

/) Se abonará indemnización de pago único, con el sistema

previsto en el art. 14 cuando la incapacidad sea inferior al 50%.

2 ) Si la incapacidad fuera igual o superior al 50% e inferior

al 66%, durante la etapa de provisionalidad la prestación de pago

mensual tomará como referencia el 55% del valor mensual del in-

greso base (en lugar del 70%).

3 )

La renta periódica, que se abonará también en el supu esto

de que la ILP definitiva sea igual o superior al 50% e inferior al

66%, tomará también como referencia el 55% del ingreso base, y

su

valor actual esperado

no podrá ser superior a $ 55.000.

En esta segunda etapa, este último valor máximo se elevará a

$ 110.000.

El paso de una etapa a la siguiente estará condicionado a que

la cotización promedio a cargo de los e mpleadores pe rmanezca por

debajo del 3% de la masa salarial.

4)

INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

También en este supuesto

corresponde distinguir el período de provisionalidad del de finitivo

(art. 15, LRT).

Durante la prime ra etapa el damnificado percibirá una presta-

ción dineraria de pago mensual cuyo monto será igual al 70% del

valor mensual del ingreso base y las asignaciones familiares. So-

bre estas sumas no corresponde hacer retenciones ni aportes con

destino al sistema de seguridad social.

Declarado el carácter definitivo de la IPT, además de las pres-

taciones por invalidez del sistema previsional, el trabajador perci-

birá una prestación de pago mensual complementaria de aquéllas.

El monto de esta prestación complementaria surgirá de la

inversión de una suma cuyo monto se determinará multiplicando

43 veces el valor mensual del ingreso base por el

coeficiente de

edad (65 dividido por la edad del trabajador a la fecha de la pri-

mera m anifestación invalidante).

La suma a invertir no podrá ser superior a $ 55.000.

Cuando la IPT no deviniere en definitiva, la aseguradora se

hará cargo del capital de recomposición definido en el art. 94 de

3 3 6



3 7

la ley 24.2 41 o, si el trabajador no estuviera incluido en el régimen

de capitalización, abonará una suma equivalente al régimen previ-

sional al que estuviese afiliado el trabajador.

5)

GRAN INVALIDEZ.

En el supue sto de gran invalidez, además

de las prestaciones por IPT, el damnificado percibirá una presta-

además de los requisitos comunes establecidos en el régimen ge-

neral del seguro (ley 20.091), se exige:

1)

Un capital mínimo de $ 3 .000.000 que deberá ser integrado

al momento de la constitución (art. 26, inc. 5).

2 )

La imposibilidad de afectar los bienes des tinados a respal-



ción de pago mens ual equivalente a tres veces el valor del MOPRE

(art. 21, ley 24.241, texto según decr. 833/97). Esta prestación se

extinguirá con la muerte del damnificado (art. 17, LRT).

6)

MUERTE DEL TRABAJADOR.

Los derechohabientes del traba-

jador fallecido como consecuencia de u n accidente de trabajo o de

una enfermedad profesional, además de los beneficios del sistema

previsional, percibirán una prestación com plementaria igual a la pre-

vista para el caso de IPT definitiva.

Se consideran

derechohabientes a

los efectos de la LRT a las

personas enumeradas en el art. 53 de la ley 24.241, quienes con-

currirán en el orden de prelación y condiciones previstos en esa

norma.

b) PRESTACIONES EN ESPECIE.

El art. 20 de la LRT enu ncia co-

mo prestaciones en especie a las que tendrán derecho los damni-

ficados:

1)

asistencia médica y farmacéutica; 2) prótesis y ortope-

dia;

3)

rehabilitación; 4)

recalificación profesional, y

5)

servicio

funerario.

Las tres primeras serán otorgadas hasta la

curación completa

del damnificado o

mientras subsistan los síntomas incapacitan-

tes,

de acuerdo a como lo determine la reglamentación (art. 20,

inc. 3).

Si el damnificado se negara injustificadamente a percibir las

prestaciones por asistencia médica y farmacéutica, rehabilitación

y recalificación profesional, según valoración que hagan las comi-

siones médicas, se podrá disponer la suspensión de las prestacio-

nes dinerarias (art. 20, inc. 2).

§ 187.

GESTIÓN DEL SISTEMA.

Fuera de los supuestos de au-

toseguro, la gestión del sistema de la LRT está a cargo de

compa-

ñías aseguradoras.

La LRT admite

dos tipos

de sujetos aseguradores.

a) Las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART), que son

compañías asegu radoras cuyo objeto exclusivo es la gestión de las

prestaciones y demás acciones previstas en la LRT y para las que,

dar las reservas a obligaciones distintas de las derivadas de la LRT,

ni aún en caso de liquidación de la entidad (art. 26, inc. 6).

3) La necesidad de disponer con carácter de servicio propio

o contratado de la infraestructura necesaria para proveer adecua-

damente las prestaciones en especie previstas en la LRT (art. 26,

inc. 7).

b) Las aseguradoras que a la fecha de promulgación de la

LRT se e ncuentren operando en la rama accidentes de trabajo (art.

49, disposición adicional cuarta).

Para éstas, no se exige objeto único ni capital mínimo, pero

sí una separación de las reservas que respalden la operatoria deri-

vada de la LRT.

La

afiliación

del empleador a la aseguradora se formalizará

con la celebración de un contrato, cuya forma, contenido y plazo

de vigencia será determinado por la Superintendencia de Riesgos

del Trabajo (art. 27, inc. 3). La renovación de este contrato es

automática y su rescisión está supeditada a la firma de un nuevo

contrato con otra aseguradora o a la incorporación del empleador

al régimen de autoseguro (art. 27, incs. 5 y 6).

§ 188. FINANCIACIÓN DEL SISTEMA. —

Las prestaciones a car-

go de las aseguradoras se financian con una cotización mensual a

cargo del empleador (art. 23).

La cotización consistirá en un porcentaje de la remuneración

del trabajador, tomando como bas e imponible la misma que la del

régimen de la ley 24.241.

Si bien la fiscalización, verificación y ejecución de la cuota

estará a cargo de la aseguradora, ella debe se r declarada y abonadajunto con los aportes y contribuciones que integran la Caja Única

de Seguridad Social (art. 23).

Cada aseguradora fijará su régimen de alícuotas en función

del cual será determinable, para cada establecimiento, el valor de

la cuota mensual.

Este régimen de alícuotas deberá tener en cuenta los indica-

dores establecidos por la Superintendencia de Seguros de la Na-

22. Ghersi,

Teoría.

33 8



3 9

ción y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que reflejarán

la siniestralidad presunta, la siniestralidad efectiva y la permanen-

cia del empleador en una misma aseguradora (art. 24, inc. 1).

El régimen de alícuotas de cada aseguradora debe se r aproba-

do por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

sional se produzca como consecuencia de incumplimientos por el

empleador de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo.

§ 191.

PROTECCIÓN DEL CRÉDITO. — L a LRT contempla dos

grupos de instrumentos para la protección de los créditos de los



§ 189.

PRESCRIPCIÓN.

— L a

LRT sólo tiene dos reglas sobre

prescripción: una destinada a los créditos de los damnificados y la

otra, a los de los entes de gestión y de regulación y supervisión de

la ley.

Para los damnificados las acciones prescriben a los dos arios

contados desde la fecha en que la prestación debió ser abonada o

prestada y, en todo caso, a los dos años desd e el cese d e la relación

laboral (art. 44, inc. 1).

Las acciones de los entes gestores y de los de regulación y

supervisión de la ley para reclamar el pago de sus acreencias pres-

criben a los diez arios a contar desde la fecha en que debió efec-

tuarse el pago (art. 44, inc. 2).

§ 190. SANCIONES. —

El art. 32 de la LRT establece las si-

guientes sanciones:

a)

La omisión del empleador autoasegurado o de las asegura-

doras de otorgar las prestaciones de as istencia médica y farmacéu-

tica se asimila al delito de abandono de personas (art. 106, Cód.

Penal).

b)

El incumplimiento del pago de las prestaciones dinerarias

o de los aportes a los fondos creados por la LRT se sanciona con

prisión de dos a seis años.

c)

Cualquier otro incumplimiento de los empleadores autoa-

segurados, de las aseguradoras o de las compañías de seguros de

retiro se sanciona con una multa de 20 a 2.000 MOPRE, si no re-

sultare un delito más severamente penado.

d)

La omisión del empleador de abonar o declarar la obliga-

ción de pago de la cotización se sanciona con pena de prisión de

seis meses a cuatro arios.

El art. 5°, además, bajo el título de "recargo de incumpli-

miento", prevé la imposición al empleador del pago de una suma

de dinero cuya cuantía se graduará en función de la gravedad del

incumplimiento. Su tope máximo será de $ 30.000 para los su-

puestos en los que el accidente de trabajo o la enfermedad profe-

damnificados.

a) El primero de los grupos comprende las reglas destinadas

a limitar la disponibilidad de las

prestaciones dinerarias

por sus

beneficiarios y su preservación frente a los créditos de terceros;

estas reglas consisten en las prohibiciones de renuncia, cesión y

enajenación, y en el reconocimiento de las franquicias y privile-

gios de los créditos por alimentos (art. 11, inc. 1).

b) El segundo grupo está integrado por la creación de dos

fondos: el Fondo de garantía de la LRT (art. 33) y el Fondo de

reserva de la LRT (art. 34).

El Fondo de garantía está destinado a abonar las prestaciones

del sistema en los supuestos en los que se declare la insuficiencia

patrimonial del empledor autoasegurado o no asegu rado, obligado

a otorgarlas.

Este Fondo será administrado por la Superintendencia de

Riesgos del Trabajo y sus recursos provienen de distintas multas

y recargos establecidos en la misma LRT, de una contribución de

los empleadores autoasegurados, de las cantidades que esa Supe-

rintendencia recupere de los empleadores en situación de insufi-

ciencia patrimonial, de las rentas producidas por esos mismos re-

cursos y las sumas que le transfiera la Superintendencia y de

donaciones y legados.

El Fondo de rese rva será administrado por la Superintenden-

cia de Seguros de la Nación; se formará fundamentalmente con

un aporte a cargo de las ART, cuyo monto fijará anualmente el

Poder Ejecutivo nacional, y sus recursos es tarán destinados a abo-

nar o contratar las prestaciones a cargo de las ART que éstas de-

jaren de abonar como consecuencia de su liquidación (art. 34).

§ 192.

ENTES DE REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN.

Para la regu-

lación y supervisión general de la LRT se crea la Superintendencia

de Riesgos del Trabajo (SRT), como entidad autárquica en juris-

dicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación

que, además de las funciones que hasta la creación de aquélla ten-

ga asignadas la Dirección Nacional de Salud y Seguridad en el Tra-



LOS DERECHOS ADM INISTRATIVO, LABORAL, COMERC IAL Y PENAL

4 3

4 2


una respuesta, un dar cuenta de tales actos, generándose lo que se

llama jurídicamente una responsabilidad, que se suele advertir de

distinta manera según nos hallemos ante s ituaciones comprendidas

en el campo propio de la materia civil o en el de la comercial.

Vale preguntarnos si ello es y ha sido siempre así.

que la disciplina regulará toda la actividad económica del comer-

ciante, de ellos entre sí y con los individuos no comerciantes.

Este esquema se ve afectado sin embargo por el curso de los

acontecimientos. El desarrollo industrial, acelerado en particular

luego de ambas guerras mundiales, la producción en masa que



§ 196.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSA-

BILIDAD.

acia mediados del siglo xix, en nuestro país no existía

un régimen sobre responsabilidad adecuadamente normado o reg i-

mentado. Sancionado el 10 de septiembre de 1862 el Código de

Come rcio, que fuera tal desde años atrás para la provincia de Bue-

nos Aires, en su Sección III del Título I, Libro II, trataba en pocas

normas aspectos relacionados con la responsabilidad contractual,

estableciendo que los daños y perjuicios se deben sólo cuando el

deudor ha caído en mora y que la demanda de perjuicios supone

la resolución del contrato (conf. art. 218), daños y perjuicios que

se debe rán siempre que n o justifique que la falta de cumplimiento

proviene de causa extraña que no le es imputable (art. 219) o cuan-

do lo es cediendo a fuerza mayor o por caso fortuito (art. 220).

La responsabilidad no contractual —fuera de estas normas naciona-

les— s eguía rigiéndose por las Leyes de Partidas, de Indias, Orde-

nanzas de Bilbao, etcétera. Quizá podemos decir que en este pe-

ríodo y hasta la sanción del Código Civil existió upa legislación

cuasi-uniforme de derecho privado en el orden nacional, pues este

Código era el único cuerpo integral de normas aplicables a estos

supuestos, no así a aquellos que podríamos incluir como del campo

"extrae ontractual".

A partir del 1° de enero de 1871 comienza a regir el Código

Civil que, además de normar la responsabilidad contractual, regula

la extracontractual en cuarenta y un artículos del Título VIII, Sec-

ción II, Libro II, y treinta artículos del Título IX. La esencia re-

gulatoria plasmada en ambos cue rpos normativos se fundaba espe-

cialmente en el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197,

Cód. Civil) y salvo alguna norma aislada se plasmaba como pauta

que la igualdad jurídico-formal era suficiente garantía para cargar

a cada parte con el cuidado de su propio interés. Se separan las

aguas en punto a regulación de obligaciones y contratos, generán-

dose una dup licidad regulatoria en m uchos aspectos (com praventa,

mutuo, depósito, fianza, prescripción, etcétera). Se distingue el

ordenamiento privado propio del comerciante de la regulación de

esa actividad (objetivizado en el acto de comercio), de tal manera

exigió una comercialización también en masa, con instrumentos

jurídicos adecuados a esa celeridad, la incorporación de mayores

riesgos en la comercialización y negociación, aceleraron un movi-

miento evolutivo en la interpretación de las normas jurídicas pri-

mero y luego en su texto a través de su actualización en el ario

1968 por la ley 17.711, reforma aplaudida por algunos, criticada

por muchos, pero que cambió la fisonomía de nuestro derecho civil

logrando incluso amplia influencia sobre el derecho comercial

(p.ej., modificaciones del art. 216, Cód. de Comercio, siguiendo

la línea del art. 1204, Cód. Civil, desarrollo del criterio de la one-

rosidad sobreviniente, abuso de derecho, etcétera).

La constante evolución industrial, técnica, científica y nego-

cial continúa impulsando la propia evolución en el desarrollo pri-

vado y en esta evolución es principalmente el derecho comercial

el que ocupa un lugar preponderante como afectado de ese desa-

rrollo a punto tal que actividades claramente económicas com o las

agropecuarias se ven invadidas por cuad ros comerciales, la protec-

ción de usuarios debe nece sariamente volcarse a enfrentar el desa-

rrollo y avidez empresaria, pero respetando ciertas pautas que el

comercio impone para no detene r esa evolución ni entorpecerla, y

frente a la tendencia unificadora, se habla de la "comercialización

del derecho civil" claramente advertido en la unificación peruana.

Pero, atento a que la producción se ha diversificado, globali-

zado y a la vez atomizado para producir con menor costo y e n ma-

yor cantidad, advertimos que las relaciones jurídicas tradicionales

ya no cubren todos los esquemas ne gociales, ni los daños causados

por la producción pueden adecuadamente individualizarse en un

causante particularizado. Esto lleva a que necesariamente deba

ampliarse la óptica regulatoria de la responsabilidad que cabe so-

bre el empresario, sobre la empresa y más aún sobre la actividad

comercial, y no sólo sobre el comerciante o el acto de comercio.

Los usuarios y consum idores, a partir de aquellos principios enun-

ciados por el presidente Kennedy, imponen el respeto de sus dere-

chos, el derecho a la seguridad y vuelve a abrirse el campo del

análisis de la responsabilidad, a punto tal que una directiva del Con-

sejo de la Comunidad Económica Europea en 1985 ya contempla

3 4 4


normativamente esa responsabil idad sobre bases objetivas, tarifan-

do la indem nización correspondiente.

Llegamos así a nuestros días, en donde leyes como las 22.2 62,

22 .802 y 24 .240 nos p ermiten adverti r un derecho mercanti l aún

encarrilado en vías diferentes al civil, desarrollado en muchos


3 4 5

ciedad. Esto no s permite adve rtir que en las relaciones jurídicas

de corte mercantil se ve involucrado en mayor medida el interés

social por las conexiones y derivaciones de ese actuar comercial

masivo, circunstancia que el derecho debe ne cesariamente atender

con m ayor particularidad.



cuerpos con cierta autonom ía (sociedades, concu rsos y quiebras,

compraventa internacional,

leasing,

etc.) con un conjunto de reglas

destinadas específicamente a emp resarios y la empresa, regulando

su interrelación directa o indirectamente, aunque ahora dentro de l

marco específico de preservar los derechos de usuarios y consumi-

dores, pero que a nuestro entender no deja de mantene r una base

común en el derecho civil .

§ 197.

¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE LAS RESPONSABILIDADES

GENERADAS EN EL ORDEN CIVIL YEN EL ORDEN COMERCIAL?

abía-

mos expresado que en muchas circunstancias

el responder

ante

consecuencias desva l iosas del actuar humano se entendía de dis-

t inta forma según se obrase dentro del campo civil o del campo

comercial.

Sin embargo, creemos que esto no nos coloca ante dos campos

de re sponsabil idad abso lutamente diferenciados o irreconciliables,

sino ante dos modo s de ver y aplicar el mismo de recho a circuns-

tancias concretas que corresponden a distintas real idades, pero con

una base de análisis común.

En efecto, en las relaciones jurídicas de carácter civil gene-

ralmente se ven vinculados intereses exclusivamente individuales

(de orden legal, moral, etc.) como las relaciones de familia, las

relaciones de contratación patrimonial que sólo alcanzan a los par-

ticulares entre sí y que por lo gene ral se circunscriben geográfica-

mente a ámbitos muy pe queños y l imitados . Por el contrar io, en

las relaciones jurídicas de carácter comercial generalmen te se ve n

afectados intereses de la comunidad, en tanto y en cuanto el actuar

mercantil siempre tiene mayor proyección —para bien o mal— sobre

la sociedad en general y no siempre se circunscribe geográfica-

mente, s ino que trasciende las fronteras de una Nación en su inte-

rrelación e interinfluencia.

En el campo com ercial , se compra para la reventa o para pro-

ducir en masa; se bus ca colocar el producto masivo para satisfacer

un consu mo de iguales características. En el campo civil , cuando

los particulares en su interrelación dirimen intereses privados e in-

dividuales, sólo están ocasional e indirectamente afectando a la so-

Más allá de advertir como importante una regulación general

básica de obligaciones o contratos civiles y come rciales (y conse -

cuenteme nte sobre el tem a de la responsabil idad), lo cierto es que

necesariamente de berem os concluir que el pragmatismo, la celeri-

dad y evolución del com ercio y la ductilidad que éste requiere en

su operatoria y exhibe en los hechos, hace que e n términos de res-

ponsabilidad debamo s conceb ir (a partir de esa base y principios

comunes) distintos parámetros para su análisis y regulación nor-

mativa derivados de la naturaleza de ciertas relaciones.

La influencia continuada del derecho come rcial sobre el civil

no pue de desconocerse, como tampoco las diferencias exis tentes

en algunas consecuen cias que nos genera el terreno de la práctica

empresarial. Pero no podemos dejar de advertir esos principios

generales comune s y que muchos autores resaltan con acierto. En

efecto, en las relaciones interempresarias se va a advertir cada vez

con mayor fuerza, la vigencia de los principios de equidad y bue na

fe tan caros al derecho civil (conf. art. 7°, Convención Interna-

cional de Compraventa de Mercaderías de Viena, de 1980), desa-

rrollándose en su consecuencia —ya dentro de la praxis del derecho

comercial— conceptos como el de

incumplimiento esencial

para de-

terminar la resolución de u n contrato, la

regla de resistencia

para

viabilizar el ejercicio de los derechos de m inorías societarias, has-

ta llegar en algún caso a admitir la procedencia de la indemniza-

ción del daño moral o al prestigio sufrido por la empresa en el

campo contractual.

De bem os reconoce r, y resaltar también, que la falta de coin-

cidencia entre el criterio jurídico y el criterio econó mico sob re el

comercio y la n egociación m ercanti l que permita explicar al mismo

tiempo y concordantem ente el precepto jurídico y la ley económi-

ca, no sólo generan el problema del contenido del derecho comer-

cial, sino que nos dan la pauta de que la evolución del sistema

jurídico comercial ya no atiende a la naturaleza del negocio (acto

de comercio) ni al sujeto del mismo (comerciante, empresario,

emp resa), sino a la forma y cons ecuen cia de los negocios (activi-

dad mercantil) para que no incidan en su e ntorpecimiento. Todo

esto nos lleva a su vez a advertir cómo debe generarse el nuevo

34 6



47

modo de re gulación más ágil, más amplia, menos circunstanciado;

teniendo en miras la "actividad mercantil" a través de una regula-

ción ágil y abierta. Ello —insistimos— no nos puede hacer olvidar

—como dice S atanowsky— que el derecho comercial no t iene una

existencia aislada (no la ha tenido en el pasado ni la tiene hoy),

ciende al campo concursal, al eliminar la ley 24.522 (de concursos

y quiebras) la calificación de conducta de los administradores y

consecuentemente reducir su campo de responsabilidad sólo a los

supuestos de actuación dolosa.

En materia de contratos asociativos, también se advierte otra



sino que es un eleme nto de la totalidad normativa, parte de un s olo

organismo jurídico y que bien merece un com ienzo de unificación

en el campo de las obligaciones y los contratos, en cierto modo,

también el campo de la responsabilidad.

§ 198.

EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN DERECHO CO-

MERCIAL.

i bien todo lo que atañe a la responsabilidad ha sido

históricamente gene rado en el derecho civil como un a base común,

en el derecho come rcial vamos a encontrar alteraciones generadas

por la propia praxis mercantil. Estas tendencias pueden ser dife-

renciadas según los sectores o relaciones jurídicas particulares

de incidencia, y podemos individualizar algunos de la siguiente

manera:

a

TENDENCIA NATURAL Y GENERALIZADA HACIA LA LIMITACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD.

Esta tendencia se pue de advertir en primer lugar

a través de la creación de los tipos societarios con limitación de

responsabilidad, como los de la sociedad comandita simple prime-

ro, hasta llegar luego a la sociedad por acciones (clásicamente la

SA) o la de responsabilidad limitada.

Pero, más allá de esta limitación de responsabilidad estruc-

tural, sucesivamente se ha ido limitando la responsabilidad de los

socios (p.ej., arts. 56 y 99, LSC) como la de los mismos adminis-

tradores, conforme se puede advertir en el curso del

iter consti-

tutivo,

proceso de formación y constitución societaria que como

se advierte en el art. 183 de la ley 19.550 (texto según ley 22.903),

que establece que aun sin la cobertura de la personalidad jurídica

el administrador podrá realizar actos comprendidos en el objeto

social sin llegar a adquirir responsabilidad personal final ante los

terceros

cocontrafantes,

absorbiendo esa responsabilidad la socie-

dad exclusivamente una vez registrada legalmente la misma.

Esto puede ad vertirse no sólo en la búsqueda de tipos regula-

res a través de facilitar el proceso regularizatorio societario que

evitará la disolución y responsabilidad solidaria e ilimitada de los

socios y aquellos que hubieren actuado por la sociedad, sino en la

limitación de la aplicación del principio del art. 59 cuando se tras-

pauta de limitación de la responsabilidad en aquellos involucrados

en uniones transitorias de empresas, conform e surge del propio art .

381 de la ley 19.550, que elimina (no así frente a los acuerdos o

contratos de colaboración) el principio de solidaridad de los par-

tícipes frente a los terceros.

Esta limitación de la responsabilidad se advierte también en

otros dos campos bien definidos, como son los del derecho aero-

náutico y de transporte.

Finalmente , en la ley de concursos y quiebras 2 4.52 2 se puede

apreciar una tendencia a la limitación de la responsabilidad, elimi-

nando — como ya dijimos— las calificaciones de conducta, acortan-

do términos de prescripción, etcétera.

b)

HACIA UNA SUBJETIVIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD.

También

el campo del derecho societario nos advierte de una tendencia a

eliminar pautas objet ivas de responsabilidad —o reducir su inciden-

cia— como se observa en la reforma de la ley 22.903 a la ley de

sociedades comerciales 19.550, y que en la nueva redacción del

art. 274 permite a los directores de sociedades anónimas, atendien-

do a la real y efectiva actuación de cada uno de ellos, reducir y

aun eliminar su responsabilidad personal por los actos del direc-

torio que pudieren haber afectado el interés o el patrimonio de la

sociedad.

Asimismo, se elimina la responsabilidad generada en culpa o

negligencia de administradores para rem itirse y acotarla sólo a una

responsabilidad emergente de un actuar doloso de los referidos

funcionarios.

c)

HACIA LA LIMITACIÓN CON TARIFAMIENTO DE LAS INDEMNIZACIONES.

En el derecho aeronáutico y en materia de transporte podem os ad-

vertir esta limitación como clásica, pues en casi todos los regíme-

nes contemporáneos se tiende a una limitación tarifada de las in-

demnizaciones, y en donde se ve que el principio de protección y

conservación de la empresa — como unidad productiva útil a la so-

ciedad— s e eleva por sobre e l particular caso de la carga indemni-

zatoria emergente de responsabilidad por la indebida prestación

del servicio para limitar el monto resarcitorio.

34 8


OS DERECHOS ADM INISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL

49

Obviamente, la otra cara de la moneda no puede dejar de re-

saltarse. El tarifamiento de la indem nización responde como con-

trapartida al logro (en beneficio del particular usuario) de la apli-

cación del principio de la responsabilidad objetiva en estos dos

campos que analizamos.

vidad comercial

generadora del daño, advertimos que la ley 24.2 40

y su decr. regl. 1798/94 incorporan dentro de la responsabilidad

precontractual a quienes —como los usuarios y consum idores— no

son siquiera parte de las tratativas preliminares, cuando a los efec-

tos de la responsabilidad por el producto elaborado se dispone que



Sin embargo, las pautas de responsabilidad por riesgo de la

cosa y las objetivas se han visto limitadas y hasta modificadas en

una suerte de tarifamiento que se observa en la ley 24.441, de fi-

nanciamiento de la vivienda. En efecto, esta norma, al regular el

contrato de

leasing

en una sue rte de giro subjetivo limitativo de la

responsabilidad, excluye al "dador" del

leasing

mobiliario por

cualquier t ipo de resp onsabilidad derivado de la aplicación del art.

1113 del Cód. Civil, acotándola (tarifamiento relativo) al valor de

la cosa dada en

leasing.

d)

AMPLIACIÓN DEL CAMPO CUBIERTO POR EL PRINCIPIO DE RESPON-

SABILIDAD.

La ampliación del campo de la responsabilidad se hace

notar ya hace algunos años en el desarrollo de las doctrinas de

Ihering, y de Fagella y Brebbia en nuestro país, y la advertimos

en lo que hace a las responsabilidades emergentes para las partes

involucradas en una negociación contractual, aun cuando n o exista

propiamente contrato celebrado. Nos referimos al campo de la

responsabilidad

in contrahendo,

a la responsabilidad en la faz pre-

contractual.

Esta forma de re sponsabilidad se gene ra por la vía de la frus-

tración del

iter contractual,

mediante, por ejem plo, la violación de

secretos obtenidos en la negociación preliminar, o la obligación

precontractual de informar debidamente, fundada en la aplica-

ción del principio de bue na fe sobre la etapa previa a la celebración

del contrato conforme se resalta en el art. 1158 del Proyecto de

Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1987. Esta norma

proyectada no hizo sino resaltar una tendencia firme de la doctrina

y una clara aplicación de la evolucionada jurisprudencia de nues-

tros tribunales, que tiene por e fecto una ampliación del campo cu-

bierto por el principio de responsabilidad a todas esas tratativas

preliminares del contrato, que en distintas formas llevan adelante

las partes

(pour parlers).

Aquí, podemos decir que se ha llegado a superar el límite de

atención sobre la parte negociadora propiame nte dicha y, atendien-

do a que e n el comercio no podem os ya centrar nuestra regulación

normativa en el

acto de comercio

exclusivamente, sino en la

acti-

serán considerados consumidores o usuarios quienes en función de

una eve ntual contratación a título oneroso reciban a título gratuito

cosas o servicios (p.ej., muestras gratis). Dado que esa relación

de distribución del producto se efectúa con el profesional o la en-

tidad sanatorial que a su vez lo entregan a usuarios pacientes, és-

tos quedan comprendidos dentro del esquema de la norma de se-

guridad.

En el campo societario también el principio de buena fe y de

lealtad ha permitido una apertura y ampliación del campo de la

responsabilidad en cuanto al cuidado del secreto comercial y so-

cietario. En tal base se ha desarrollado el concepto de

insider tra-

ding,

condenándose como tal a quienes en disponibilidad de in-

formación reservada de la s ociedad la aprovecharan para beneficio

propio o de terceros; serán sujetos a la responsabilidad por daños

que corresponda, quedando comprendidos en este campo no só lo

el director socio, sino el tercero (p.ej., agente de bolsa o de colo-

cación) que utilizando tal información lo hiciera desvaliosamente

o contrariamente a los interese s sociales36.

Respecto de la faz contractual, la ampliación de la respon-

sabilidad se hace notar indirectamente a través de las normas pro-

tectoras que afirman la nulidad de las cláusulas de limitación de

responsabilidad (p.ej., art. 37, ley 24.240). También en este cam-

po se ha generado un desarrollo de la responsabilidad de aquellos

que contando con una posición econó mica fuerte abusan de su po-

sición en perjuicio del más débil. En particular ha cobrado desa-

rrollo la teoría de la responsabilidad de la entidad financiera o

bancaria, tanto por el otorgamiento abusivo como por la negativa

abusiva del crédito. En un caso, por generar una creencia de sol-

vencia en la empresa prestataria que, fallida, luego afectó la buena

fe-creencia de solvencia de los terceros proveedores que abrieron

crédito en base a tal posición de la entidad financiera. Por el otro

lado puede ge nerarse responsabilidad del banco o la entidad finan-

ciera por la denegación abusiva de crédito, esto es, cuando acor-

36

Cfr. Mascheroni - Mu guillo,

Régimen jurídico del socio, p.

62 y 63.


5 1

50


dado un crédito en descubierto el mismo es cancelado (con o sin

aviso) perjudicando la operatoria negocial de la sociedad. Similar

situación de responsabilidad puede darse a nivel individual en los

supue stos de cancelación de tarjetas de crédito por la entidad emi-

sora, sin que haya existido razón suficiente ni vencimiento de su

a)

¿Cuáles otras pautas generales en el campo de la respon-

sabilidad pueden ser objeto de desarrollo en los próximos arios?

b)

¿Cuáles serán aquellos campos o institutos jurídicos que,

objetos de una futura reforma —integral o no—, afectarán el campo

de la responsabilidad en el ámbito comercial?



período de vigencia".

Si bien son muchos los supuestos en que se busca lograr una

limitación de los riesgos y cons ecuentemen te de la responsabilidad

en el manejo negocial y empresario, se debe tener en cuenta que

la doctrina y jurisprudencia — y hasta muchas veces la propia ley—

han contribuido al contrabalance de esa tendencia generando m u-

chos 'casos de ampliación de responsabilidad, como los que hem os"

tenido oportunidad de señalar y donde se advierte cuán pragmáti-

cas son la teoría y la jurisprudencia en el campo comercial.

§ 199. PERSPECTIVAS Y PROYECCIONES PARA EL SIGLO XXI.

--

En base a las consideraciones precedentemente indicadas nos cabe

ahora tratar de elaborar algunas perspectivas en las cuales enten-

dem os puede proyectarse hacia el futuro el tema de la responsabi-

lidad en derecho comercial.

En primer lugar, no dudamos de que el camino de la unifica-

ción va a ser lento y trabajoso, pero adecuadamente e ncarado va a

ser fructífero. Quizás encarar la unificación progresivamente se-

ría el método indicado.

La unificación sobre el aspecto de las obligaciones y contratos

con aquellas cuestiones que hagan a la unificación de privilegios y

prescripción conforman el posible camino de futuro.

La tendencia de estructurar un régimen de responsabilidad ob-

jetiva se va a ir profundizando en tanto y en cuanto se acompañe

de un razonable y adecuado tarifamiento de las obligaciones.

Atender a pautas subjetivas de limitación de la responsabili-

dad —principalmente en el campo del derecho com ercial— será una

constante que importará, sin evadirse de ese campo com ún regula-

torio, mantener una estructuración particularizada del régimen de

responsabilidad en las relaciones de neto corte mercantil.

Sobre estas base s puede ejercitar el lector su visión del futuro

desarrollo en este tema, tratando de elaborar respuestas a las si-

guientes preguntas:

37

Conf. Muguillo,

Tarjeta de crédito,


c)

¿Cuáles serán aquellos institutos jurídicos en donde se no-

tará la tendencia a elaborar mayores exclusiones de responsabili-

dad por razones subjetivas?

d) ¿Cuál será la incidencia de la normativa de usuarios y con-

sumidores?

D DERECHO PENAL

§ 200.

DIFERENTES NECESIDADES SOCIALES: DISTINTOS SISTE-

MAS DE RESPONSABILIDAD.

Las divergencias entre los sistemas de

responsabilidad civil y penal se pueden explicar por las distintas

necesidades sociales que una y otra están destinadas a satisfacer.

Por ello es que se han ido modelando de manera diferente.

En efecto, la teoría de la responsabilidad civil cumple su fun-

ción social legitimando pretensiones resarcitorias de índole patri-

monial, tendientes a la compens ación económica privada por la le-

sión de bienes jurídicos.

En cambio, el derecho penal, dado el papel relevante que se

le atribuye entre los mecanism os de control social, t iene asignadas

funciones de protección preventiva de bienes jurídicos mediante

la sanción pública de carácter retributivo. Consecuentemente, la

teoría de la responsabilidad penal debe garantizar la eficacia de

esa protección, pero en un m arco de respeto irrestricto por las ga-

rantías individuales que las exigencias del secular discurso sobre

los derechos humanos han ido imponiendo a través de salvaguardas

que la norm ativa constitucional ha recogido.

La naturaleza misma de la pena penal, que causa un mal al

autor de modo consciente y querido, constituye la respuesta insti-

tucional más severa de que dispone un Estado de derecho. Su jus-

tificación ha generado discusiones intensísimas que, no obstante

su más que milenaria data, aún subsisten.

La justificación del derecho privado resarcitorio, en tanto, no

parece que haya des pertado idéntico cuestionamiento filosófico.

352


Esta asimetría nace de la necesidad de justificar el modo en

que el derecho penal da respuesta a las necesidades sociales que

tiene asignadas; y ello ha generado su íntima relación con la filo-

sofía, relación que se proyecta a la totalidad del sistema influyendo

en la conformación de cada uno de los elementos que articulan la


3 5 3

para just ificar cuestionamientos com o para sustentar propuestas de

solución a problemas de diversa índole, incluso dogmáticos. De

este modo, los vasos com unicantes del derecho penal con conside-

raciones fácticas y valorativas que antes aparecían encubiertas bajo

el severo manto de una forma aparentemente aséptica de hacer

dogmática se han hecho explícitas, ampliando y legalizando el ba-



responsabilidad penal.

Para prevenir excesos derivados de es a función de protección,

y por lo gravoso de la consecuencia que se sigue de la declaración

de responsabilidad penal, es que ha sido rodeada de aquellas sal-

vaguardas y garantías de jerarquía constitucional, que limitan y

enmarcan la totalidad del sistema. En el ámbito del derecho pri-

vado, en tanto, los preceptos constitucionales parecen s ólo funda-

mentarlo normativamente de modo genérico.

Lo dicho hasta aquí sirve de escu eta presentación a la diversa

problemática que deben enfrentar y satisfacer ambos sistemas de

responsabilidad.

También permite comprender el compromiso que tiene el de-

recho penal, y el sistema de responsabilidad que éste prohíje, con

la preservación y vigencia de los derechos humanos básicos. De

ahí que el sistema de garantías constitucionales (en especial los

arts. 18 y 19 de la Const. nacional), con su carga hermenéutica en

la que confluyen la historia, la ética, la ciencia política y la filo-

sofía, impregne cada uno de los elementos que componen la es-

tructura fundamental del sistema de responsabilidad penal, cuyo

núcleo básico es la teoría jurídica del delito.

Cada uno de aquellos elementos recibe también el aporte de

otras disciplinas, como la antropología, la biología, la sociología,

la psicología, la medicina y psiquiatría forenses, etc., que compo-

nen lo que tradicionalmente se han llamado las

ciencias auxiliares.

La criminología, a veces entendida como disciplina autónoma,

y otras como mera aplicación de otros campos del conocimiento

al fenómeno delictual, contribuye a enriquecer la comprensión de

los problemas de la criminalidad y a ampliar las posibilidades

de su so luc ión.

En los últimos arios ha cobrado particular significación en el

discurso jurídico penal la apelación a la política criminal. Ésta

es presentada, unas veces, como un conjunto de hipótesis; otras,

como intuiciones valorativas respecto de ciertos tópicos o solucio-

nes más o menos compart idas o puestas a prueba. De una m anera

o de la otra se la utiliza en la doctrina penal contem poránea, tanto

gaje teórico que informa todo el sistema de respons abilidad penal.

§ 201. LA TEORÍA DEL DELITO. s sabido que la parte fun-

damental del sistema de responsabilidad penal está constituida por

la teoría del delito.

Ésta se ha ido modelando como u n conjunto de conceptos, de

algún modo de rivados de la ley penal, que definen otros tantos ele-

mentos cuya ocurrencia en la realidad sujeta a juzgamiento debe

verificarse para poder declararla: de ahí su caracterización como

modelo conceptual-analítico. Su pretensión es facilitar el análisis

jurídico de un hecho acaecido, a través de la exigencia de esa ve-

rificación en pasos suces ivos, cada uno de los cuales presupone el

anterior y permite acceder al siguiente.

La constatación de que han ocurrido efectivamente los hechos

que satisfacen los requerimientos conceptuales de cada elemento,

conforme a la teoría, permite pensar y juzgar con mayor claridad

y precisión la realidad que se reproduce durante la tramitación del

proceso, ganándose en se guridad jurídica.

Cada uno de estos elem entos sum inistra, a su vez, las razones

de su descalificación y eliminación, en un juego de constatacio-

nes que debe permitir arribar a una conclusión ajustada a los re-

querimientos constitucionales de garantía y a la letra de la ley

penal; que satisfaga exigencias de una ética crítica o ideal, y los

aportes de la política criminal.

En este trabajo sólo se presentarán los rasgos esenciales del

modelo teórico con ceptual de delito, tal como es m ayoritariamente

aceptado en nuestra comunidad jurídica.

Por consiguiente, no se entrará en el desarrollo de los distin-

tos elementos m ás allá de sus trazos más gruesos, y se ob viará toda

consideración a polémicas que no hayan m arcado hitos importan-

tes en la evolución global del modelo. Desde luego, tampoco se

expondrán los infinitos problemas que la teoría ha ido descubrien-

do y resolviendo, y los que aún siguen pendientes. Por ello, re-

fleja de modo parcial y sesgado la riquísima problemática penal.



5 5

54


Por otra parte, las ideas expuestas no siempre son compartidas por

el autor, que se ha propuesto atenerse a lo que constituye el objeto

principal de este trabajo: presentar los l ineamientos gene rales del

modelo teórico de delito en la versión que consideramos m ás co-

múnme nte aceptada, para que se facilite su comparación con otros

incluye datos intencionales ne cesarios para la tipicidad subjetiva

postulada po r la teoría finalista de la acción ).

Sin embargo, esa mayor complejidad no se reflejó en una am-

pliación correlativa del catálogo de c ausas de exclusión, que con-

tinuó siendo más o menos el mismo (fuerza física irresistible;



sistemas de responsabilidad, en especial, el modelo civil , presen-

tado en el cuerpo de e ste l ibro.

§ 202.

LA ACCIÓN.

l primer elemento de la teoría del de-

lito, aceptado como tal por la am plia mayoría de la doctrina, es la

acción. Su determinación conceptual ha generado una riquísima

polémica, ya que lo que e n definitiva juzga el derecho pe nal es lo

que un hombre ha hecho e n algún momento de su vida. Pareciera

entonces que definirlo satisfactoriamente contribuye decisivamen-

te a determinar el objeto común a todas las formas de aparición

de lo punible, más allá de sus diferencias específicas.

Pero, a los fines de e ste trabajo, la acción adquiere u na rele-

vancia adicional porque es el eleme nto que en e l modelo penal de

responsab ilidad permite, excluir de su consideración a todo acto an-

ti jurídico que no sea reconducible de mo do inmediato a un obrar

humano externo y controlable como su generador. Estas exigen-

cias de "mismidad" y control de los movimientos corpora les del

autor-responsable que ha de ser objeto de juzgamiénto, contrasta

con lo que o curre en la respon sabilidad civil , que no sólo admite

sino que prohíja resarcimientos por hechos de o tros; causados por

cosas o animales o por la me ra creación de riesgos, en los que sue-

le resultar muy remota la rem isión a actos humanos voluntarios, o

que éstos em anen de la misma pe rsona física que produjo el acto

antijurídico.

El concepto de acción adquirió su moderno perfil como ele-

me nto primero de la teoría, de la mano d el positivismo filosófico

naturalista que la definió como me ro actuar humano causalmente

voluntario, externo, que cu lmina en un a infracción a la ley; y fue

modificada, haciéndose crecientemen te más com pleja, al incorpo-

rar datos descriptivos de índole subjetiva, fundamentalmente para

poder satisfacer exigencias de la tipificación. Precisamente, la

necesidad de integrar coherenteme nte esas exigencias la hizo cen-

tro de la famosa polémica, que duró hasta hace unos arios.

Como resultado de esa polémica se terminó elaborando y

aceptando un concepto de acción de indudable complejidad (que

inconsciencia absoluta, actos reflejos, etc., o sea, situaciones re-

sultantes de la absoluta falta de control por el sistema nervioso

central del agente en el momento del hecho). Esto constituiría

una demostración de que, en el fondo, lo-que se estaba discutiendo

era más u n problema de tipicidad-antijuridicidad que de acción.

Por otra parte, la manera en que terminó concibiendo la teoría

a este primer elem ento sen tó las bases para la elaboración de una

teoría de la respon sabilidad penal con ribetes fuertemente e ticistas,

pues dio pie para sostener que lo que se castigaba era, en defini-

tiva, una voluntad mala —el desvalor de acción—, aunque objetivada

en el resultado.

De todos m odos se han impuesto en la doctrina buena parte

de las soluciones propuestas por la teoría de la acción finalista,

partiendo de la consideración de la subjetividad en e l plano de la

acción típica, aunque se discuten y rechazan los fundam entos fi lo-

sóf icos desde los que part ió, en especia l , su pretendido sustento

ontológico.

§ 203.

LA TIPICIDAD.

l segundo de los elementos del mo-

delo, la tipicidad, ha sido diseñado para satisfacer dos necesidades:

una, plasmada en las constituciones liberales y conocida como

"principio de legalidad", que consagra el apotegm a

nullun crimen

nulla pena sine lege.

Ella corresponde a lo que los teóricos de-

nominan

tipo garantía,

y sólo se satisface con la exhau stiva, per-

fecta y completa adecuación del hecho (en rigor, de su descripción

consistentemente realizada por el juez), a la abstracta descrip-

ción efectuada por el legislador constitucionalmente habil itado, en

su formulación legal.

La segunda característica de la tipicidad tiende a satisfacer ne-

cesidades concre tas del modelo teórico de de lito y se vincula con

la necesidad de que lo ocurrido, que resulte relevante para el juicio

de anti juridicidad, al ser recreado por e l juez en el proceso se p ue-

da describir consistenteme nte con la clase de p alabras que util iza

el legislador en los tipos penales. Para ello debe tomar en cuenta

que la descripción de lo ejecutado por el agente en el mundo ex-

356



57

terno objetivo que resulte relevante para el juicio de antijuridici-

dad, se corresponda con su recreación de lo que iba ocurriendo en

el momento del hecho, en el plano subjetivo.

Para facilitar el análisis y constatación de esa correspondencia

se elaboró doctrinalmente la noción de

tipo sistemático,

que per-

a) TIPO OBJETIVO.

En el plano objetivo se procura detectar,

definir, clasificar y sistematizar los elementos objetivos comunes

a todos los tipos penales de la parte especial, sugiriendo un orden

para su mejor exposición y análisis doctrinal: los sujetos activo

y pasivo; la concreta acción; la relación causal (de la que nos ocu-

pamos especialmente); los objetos de la acción y de protección (es-



mite pensar con mayor claridad los problemas de falta de con-

gruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo, ayudando a la re-

construcción interpretativa de los tipos para solucionar problemas

de diversa índole (desde tipificación a concursos). El más rele-

vante de esos problemas, que se analiza en este ámbito, es el del

llamado error de tipo, que tiene lugar cuando el agente creyó eje-

cutar algo esencialmente diferente de lo que en realidad ejecutó,

satisfaciendo de este modo los aspectos objetivos de una descrip-

ción legal, pero no su correspondencia subjetiva.

La sistemática actualmente más aceptada —aun en nuestro me-

dio, que ha terminado incorporando la terminología del derecho

alemán, que en muchos casos no se corresponde con la de nuestro

Código Penal—, divide las formas de comisión de delitos, en el ni-

vel de la tipicidad y en función de su referencia subjetiva, en dos

grandes grupos, según que se haya obrado con dolo o con culpa.

Se generan así las problemáticas específicas de los llamados

tipos de injusto doloso y tipos de injusto culposo.

Éstos, a su vez,

en función de la clase de norma violada —prohibitiva o imperativa—

y la existencia o no de los movimientos corporales relevantes para

el tipo, suscitan las cuestiones de la comisión y la omisión.

A los efectos de su mejor análisis, la tipicidad (y en especial

la dolosa, en donde adquiere particular relevancia) ha sido a su vez

dividida en dos partes que se corresponden con la índole objetiva

o subjetiva de las exigencias que trae la descripción típica. De

este modo surgen los momentos analíticos de la tipicidad objetiva

y subjetiva.

En este tramo, se trata de determinar de modo general y abs-

tracto (es decir, no en relación con un tipo penal determinado), los

precisos contenidos conceptuales de la tipicidad objetiva y subje-

tiva y de las relaciones entre ambos. Se consideran, en una ca-

racterización gruesa y no exenta de problemas graves: por un lado,

las circunstancias fácticas y normativas que deben ocurrir en el

mundo exterior al sujeto (tipo objetivo), y por otro, las que acom-

pañan a aquéllas en la subjetividad del agente, en especial, el dolo

(tipo subjetivo).

te último identificado con el bien jurídico protegido específico);

las circunstancias de tiempo, lugar, modo y medio; las referencias

normativas y valorativa; etcétera.

La determinación de los precisos límites conceptuales de cada

tipo particular se remite al estudio de la parte especial, y para justi-

ficar esos límites, se utilizan instrumentos hermenéuticos que com-

prenden desde el análisis del uso del lenguaje ordinario, hasta

sofisticadas argumentaciones valorativas.

Una vez fijado ese marco conceptual abstracto, compete al

juez constatar y ponderar si lo efectivamente ejecutado, reconstrui-

do en el proceso, se puede describir utilizando consistentemente

la misma clase de palabras que empleó el legislador constitucional.

La teoría penal se ocupa de la problemática que se conoce tra-

dicionalmente bajo la denominación de relación de causalidad

como un punto central de la tipicidad objetiva. Conviene desta-

carlo, ya que el enclave analítico de ella en el modelo de respon-

sabilidad civil ocupa un lugar propio y general, es decir, para todos

los casos.

En la teoría penal, la relación causal adquiere relevancia sólo

en aquellos tipos en los que las acciones con que se describe la

prohibición exigen la producción de un cierto resultado externo

conceptualmente separable de la acción que lo causó. Esto ocurre

cuando el resultado es definitorio de la acción típica (p.ej., "ma-

tar"), o en aquellos tipos que han sido estructurados de modo tal

que la acción sólo adquiere significación penal si produce o puede

producir un resultado diverso de aquélla, que el tipo ha relevado

expresamente (p.ej, en la estafa o en el incendio que provoque un

peligro común para los bienes).

Para ambos casos es preciso verificar que el resultado haya

tenido lugar (o que exista una fuerte probabilidad de que ocurra,

en los delitos llamados

de peligro concreto), y que sea consecuen-

cia de lo ejecutado.

Por el contrario, carece de relevancia para la clase de los lla-

mados

delitos de pura actividad, en

los que la sola ejecución de


59

58


la acción típica los consuma, sin requerir la producción de ningún

resultado ulterior idealmente separable de la acción. Por eso se

decía que no constituye un elemento general sino limitado a algu-

nas clases de delitos, y que carece de la autonomía que le adjudica

el modelo de resarcimiento civil.

(tipo objetivo) debe acompañarse con la actitud subjetiva del agen-

te hacia su acto.

El componente universal de la tipicidad subjetiva dolosa es,

obviamente, el dolo.

Éste se puede definir como la voluntad de

concretar los hechos conceptualmente describibles con las palabras



La existencia de relación causal ha servido para afirmar la

adecuación típica objetiva en los delitos de resultado, esto es, para

justificar que una determinada acción puede ser consistentemente

definida —sólo desde el punto de vista causal externo— con las pa-

labras de clase utilizadas por el legislador para describir las con-

ductas al tipificarlas.

Bajo el dominio de la teoría causal de la acción, la verificación

de la causalidad mediante la teoría de la equivalencia de las condi-

ciones --considerada afín con las ciencias naturales— con sus múlti-

ples correctivos, o utilizando la de la causalidad adecuada, resultaba

virtualmente decisiva para afirmar la tipicidad. Aquella teoría, en

su versión primigenia, sólo admitía como datos a verificar en el

plano del injusto típico, los de índole estrictamente objetiva, pues

lo que tuviera contenido subjetivo se remitía para su análisis al

plano de la culpabilidad.

El progresivo enriquecimiento del concepto de acción produci-

do por la incorporación de datos subjetivos y normativos atendiendo

a necesidades de la adecuación típica, dio lugar a ra aparición de

otros instrumentos conceptuales limitadores de la equivalencia

de las condiciones, como el análisis valorativo del lenguaje ordina-

rio legal, generalmente considerado uno de los antecedentes de la

teoría de la imputación objetiva, actualmente en boga.

Esta última teoría, que se admite como una teoría normativa

complementaria de la causalidad fáctica, la que se establecería so-

bre la base de las concepciones de la causalidad que se utilizan en

las ciencias naturales, constituye un importante esfuerzo por sis-

tematizar criterios que limitan y a la vez sustentan la tipicidad ob-

jetiva. Ella considera que se adecua a la descripción típica y pue-

de consecuentemente describirse con las palabras de clase que usa

la ley para la tipificación: toda acción ejecutada intencional o cul-

posamente que incremente de un modo prohibido por el derecho

el riesgo de que se produzca un resultado, siempre que éste sea

consecuencia de ese incremento del riesgo.

b) TIPO SUBJETIVO.

Como ya se dijo, se acepta casi sin obje-

ciones que el análisis de los elementos externos de la acción típica

de clase que usa la ley penal para describir, a su vez, los hechos

objetivos que ha considerado típicamente relevantes.

Esa definición comprende sus dos elementos:

1)

el volitivo,

en la

voluntad de concretar, y

2) el intelectual, presupuesto en el

conocimiento de cuáles son esos hechos que se quieren ejecutar.

Según cuál sea la actitud del agente respecto de la efectiva

producción del resultado, el dolo se divide en: 1) directo,

cuando

se representa y se quiere ese resultado;

2) indirecto, cuando sabe

que constituye una consecuencia necesaria de su accionar, no obs-

tante no quererlo, y

3) eventual,

cuando se representa como posible

la producción del hecho típicamente antijurídico y no obstante se

ejecuta.

En los casos en que el autor yerra de manera esencial y no

imputable sobre alguna circunstancia relevante del tipo objetivo al

ejecutar su acto, abre la problemática del llamado

error de tipo.

De producirse, podrá excluir la tipicidad dolosa (a causa del

error no se podrá describir consistentemente lo realizado con las

palabras de clase que utilizó el legislador en la formulación del

tipo doloso) dejando subsistente la culposa (si se detecta un rema-

nente de esa índole y el Código admite la correspondiente figura

culposa), o excluir directamente el requisito tipicidad, porque la

incongruencia entre lo ejecutado y lo querido es tal que no se sa-

tisface ninguna descripción legal.

Restaría señalar que la tipicidad subjetiva dolosa se comple-

menta, en algunas descripciones legales, con exigencias subjetivas

diversas del dolo, constitutivas de los que suelen denominarse

ele-

mentos especiales de autoría.

Esta denominación comprende a

una serie de estados subjetivos de distinta naturaleza (ánimo, fina-

lidades ulteriores, designios, etcétera).

Para finalizar, debemos recordar que cuando el hecho recons-

truido en el proceso no se adecua por alguna razón a la exacta des-

cripción legal, tal como ha sido conceptualmente definida por la

doctrina y la jurisprudencia, se está ante un caso de

atipicidad.

El modelo teórico de responsabilidad penal actualmente más

aceptado, comienza con el análisis de la conducta culposa en el

360



6 1

plano de la tipicidad. Esto contrasta con modelos precedentes,

que recién lo hacían al analizar la culpabilidad, de la que en el

modelo causal-naturalístico constituía una de sus especies o, en

el modelo inspirado en el neokantismo, una de sus formas.

La principal ventaja de la sistemática actual sobre las prece-

dentes es que, el comenzar el análisis de los elementos de la culpa

El criterio con el cual se juzga cada caso para determinar si

el modo de ejecución concreto puede ser calificado de imprudente,

negligente, etc., ha sido compendiada en una fórmula que proviene

del derecho civil alemán. Según ella, el tipo de injusto de los de-

litos culposos está constituido por la "infracción al deber de cui-

dado"; esto es, el conjunto de normas, reglas, reglas técnicas y de



en el plano de la acción típica, obligó a la doctrina a plantearse la

tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad culposas como pro-

blemas específicos; y al juez, a constatarlos separadamente al

formular su juicio de responsabilidad penal. De ese modo se en-

riqueció la teoría, ganándose en seguridad y justicia.

Aun así, ha sido en la tipicidad donde ha recaído el peso de

la problemática del delito culposo, pues en ella se discuten sus al-

cances y perfiles conceptuales, que luego son sometidos a la prue-

ba de su antijuridicidad y culpabilidad; y es en ese plano analítico

en el que el juez debe constatar si lo realizado se adecua o no a

esos perfiles conceptuales.

Sabido es que nuestro Código Penal trae tipos culposos espe-

cíficos para ciertos delitos y no una genérica figura culposa, co-

mo ocurría en España antes de la reforma de 1983. Esos tipos

específicos recurren a una fórmula casi uniforme para caracterizar

la tipicidad culposa, cuyo tema, en general, es el siguiente: "el que

por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o

inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo"

causare el mal que la pena pretende evitar (muerte, lesiones, in-

cendio, estrago, descarrilamiento, naufragio, etcétera).

Como puede advertirse, esa fórmula sólo consigna resultados

desvaliosos (que generalmente son los que dan nombre al tipo),

los que se pueden producir en el ejercicio de infinitas actividades

ordinariamente lícitas, siendo la forma de su ejecución (impruden-

te, imperita, inobservante de los reglamentos o deberes, etc.) la que

da la estimativa de lo delictual. A los tipos poseedores de esta

característica (derivada de una cierta imposibilidad, propia de la

relación entre el lenguaje y el mundo para formular más específi-

camente las acciones prohibidas) se los conoce como

tipos abier-

tos.

En ellos se debe determinar en cada caso si el resultado se

produjo como consecuencia de una acción cuya ilicitud deriva de

la forma en que se la ejecutó y no de una característica inequívoca

y

a priori

de su descripción (como envenenar, acuchillar, disparar,

ahorcar, asfixiar, etcétera).

arte, etc., que se deben cumplir en la ejecución de cualquier acto

a fin de minimizar o mantener dentro de lo tolerable el riesgo de

producción de resultados desvaliosos. Consecuentemente, aque-

llo que se ejecute incumpliendo las exigencias de esas normas o

por debajo de sus estándares, calificará como típicamente culposa

a la acción que produzca el resultado prohibido.

La relación entre la infracción al deber de cuidado y la pro-

ducción del resultado enfrenta nuevamente a la teoría con el proble-

ma de la causalidad. Para resolverlo, la doctrina más moderna

acepta casi sin disidencias a la antes mencionada teoría de la im-

putación objetiva, que para algunos caracterizados autores tiene en

esta clase de delitos su campo de aplicación más apropiado.

En consecuencia, aquella acción común ejecutada infringien-

do el deber de cuidado (con lo que incrementa el riesgo de produ-

cir el resultado), y que produce el resultado, es una acción típica-

mente culposa que generará responsabilidad si no hay alguna causa

que la justifique o la exculpe.

Antes de concluir creemos necesario señalar dos cuestiones

que, aunque obvias, se deben aclarar.

1)

La primera es que no hay un continuo entre los tipos do-

losos y culposos de modo que se pase de una a otra clase (son

dos tipos distintos). Por el contrario, se trata de dos campos de

ilicitudes perfectamente acotados, y del hecho de que no se pueda

imputar el tipo doloso, no se sigue que corresponda hacerlo por el

tipo culposo.

2 )

La segunda es que aquellos resultados que no se produzcan

como consecuencia de una infracción al deber de cuidado, deberán

ser considerados atípicos, situación jurídica que se confunde con

el caso fortuito.

§ 204.

LA ANTIJURIDIC IDAD.

os actos que generan respon-

sabilidad penal deben ser contrarios al derecho. Esto es lo que

expresa el tercer elemento del modelo, la antijuridicidad: contra-

riedad al derecho.

36 2



63

a)

ESPECIFICIDAD.

Mucho se ha discutido acerca de si es co-

rrecto hablar de una antijuridicidad específica para cada rama del

ordenamiento jurídico o si ella es común a todos. Dejando de

lado las cuestiones verbales involucradas en esta polémica, parece

razonable sostener que como exigencia lógica es común a todo el

Como puede advertirse, estas dos concepciones terminan sos-

teniendo posiciones radicalmente diferentes acerca de qué es lo

que se juzga en la antijuridicidad: si una acción típica que violó

el orden jurídico objetivo de una comunidad (lo que no significa

que para sustentar el acto clasificatorio propio de la tipicidad ha-



derecho, pero que no obstante, las peculiaridades de cada rama per-

miten considerar un injusto específico para cada una de ellas (e in-

cluso que en algunas pueda sostenerse la asignación de respon-

sabilidad sin antijuridicidad, derivada de la creación del riesgo).

La especificidad en materia penal resulta de la exigencia de

tipicidad en los términos tratados en el parágrafo anterior. Así,

sólo esta clase de acciones podrán ser penalmente antijurídicas y

generar responsabilidad en este sistema, aunque puedan generarlo

en otros.

Excedería los límites de este trabajo relatar las polémicas que

se han suscitado para fijar conceptualmente los alcances de este

elemento, y en especial su contenido formal o material; o la admi-

sibilidad o no de componentes subjetivos relevantes en el injusto

típico; o el arduo problema del destinatario de la norma (si son los

habitantes en general, si sólo los imputables o si el juez). Abor-

dar estos tópicos que afloran recurrentemente en la dogmática im-

plicaría asumir posición más allá de lo propuesto en este trabajo,

que es sólo presentar los rasgos más gruesos del 'sistema de res-

ponsabilidad penal.

Pero sí debemos referirnos brevemente al problema de la elec-

ción y justificación de la función que se asigne a la norma que

deriva de los tipos penales, cuestión que se vincula con concep-

ciones del derecho, justificaciones de la pena, relaciones con la

culpabilidad, requisitos para la justificación y, en última instancia,

con las exigencias mismas de un derecho penal liberal.

Éste es el problema que, siguiendo la terminología impuesta

por el neokantismo, se planteó como la alternativa a sostener que

se trata de una norma de valoración, porque en el plano del injusto

típico sólo se determinan las condiciones objetivas de la vida so-

cial, debiendo ser su violación, según esas pautas, el único objeto

del juicio de antijuridicidad; o si son de determinación, porque se

les asigna un papel motivador de la conducta humana, dado que la

norma que subyace al tipo genera deberes positivos de protección

de bienes jurídicos cuya violación es la constitutiva de la antijuri-

dicidad.

ya que desconocer los datos subjetivos que se analizan en el tipo

subjetivo), o si por el contrario, lo determinante es la actitud aní-

mica del autor frente a un orden jurídico que le impone deberes

que contraría con su acción.

Quizá lo más espectacular, aunque no lo más importante de

esta última concepción, sea que el resultado termine perdiendo

toda significación para el juicio de ilicitud, pues su objeto es sólo

el desvalor de acción, esto es "el acto final contrario al deber y

sólo él". Pero, más allá de esto, lo que en el fondo se propicia

con las tesis subjetivistas es la justificación de posiciones perfec-

cionistas que se ven discursivamente favorecidas cuando se sostie-

ne que antijurídica es la actitud anímica del sujeto de contrariar el

deber, y no lo que éste produjo efectivamente en el medio social.

De este modo se legitima, por ejemplo, la punición de la tentativa

inidónea (problemática que nuestra doctrina encuentra en el art.

44 del Cód. Penal), en la que se sanciona el puro desvalor de ac-

ción ya que no hay riesgo para el bien jurídico; y en las justifican-

tes se computa como dato relevante, la intención o no de contrariar

la norma, sin tomar en cuenta si lo acaecido resultó beneficioso

para el bien jurídico.

b)

Las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. Una somera mención de las

causas de justificación generalmente aceptadas debe incluir el

cumplimiento del deber; el legítimo ejercicio de un derecho, auto-

ridad o cargo; el estado de necesidad; la legítima defensa y, en

ciertos casos, el consentimiento del ofendido (cuando el bien es

jurídicamente disponible por él).

Se discute en doctrina la función de la adecuación social, con-

cebida algunas veces como causa de atipicidad (lo ejecutado o aca-

ecido se encuentra dentro del margen de tolerancia necesario para

la vida social), y otras como justificante (sin consideración al mar-

gen de tolerancia, las conductas se juzgan típicas pero permitidas,

precisamente por su adecuación a pautas sociales y aun culturales

aceptadas).

Pero, dejando de lado esta cuestión específica, la doctrina mo-

derna considera que estas causas operan como permisos que otorga

364


OS DERECHOS ADM INISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL

6 5

el ordenam iento jurídico (y no sólo en el Código Pe nal) para reali-

zar el acto típico, tal que, si ocurren, éste queda justificado.

Se ha tratado de encontrar una fórmula conceptual que englo-

be a la totalidad de ellas en un criterio general "que justifique".

Las propuestas han sido inspiradas, en general, en la filosofía ju-

rídica dando lugar a diversas proposiciones, ninguna de las cuales

de su culpabilidad;

4)

que éste es el mejor modo para la repre-

sión de modalidades de comportamiento socialmente dañosas, no

evitables de modo menos gravoso.

El principio de culpabilidad permitió efectuar una graduación

más racional de la pena, y fundamentar su exclusión, para quien

actuó con error invencible de prohibición. De ese modo se rom-



ha logrado, por el momento, concitar acuerdo, por lo que la bús-

queda continúa. Es probable que la superación del positivismo

ideológico en filosofía jurídica, y del relativismo y del escepticis-

mo en materia ética, abran rumbos más satisfactorios en esta in-

vestigación.

§ 205.

LA CULPABILIDAD.

as exigencias que impone el res-

peto a este cuarto elemento del modelo teórico conceptual de de-

lito, tal vez hayan sido las que más diferencien al sistema de

responsabilidad penal del civil.

En efecto, en tanto a este elemento le cupo la tarea de deste-

rrar del derecho penal a la responsabilidad por la sola producción

del daño (llamada

objetiva),

en el ámbito del derecho privado ad-

quiría una creciente importancia este tipo de responsabilidad, in-

cluso por la mera creación del riesgo. Es decir, en tanto el de-

recho penal procuraba terminar con lo que alguna doctrina llamó

"formas aberrantes de impu tación", porque no exigían como veri-

ficaciones necesarias la existencia de dolo o culpa en el autor en

el mom ento del hecho, el derecho privado evolucionaba hacia for-

mas más despersonalizadas y objetivas de responsabilidad, rele-

gando la exigencia de aque llas verificaciones a casos cada vez m ás

circunscriptos y aislados.

a)

IMPORTANCIA.

La trascendencia atribuida a la exigencia de

culpabilidad ha llevado a que se lo erigiera en un principio con je-

rarquía similar al "principio de legalidad" que la Constitución con-

sagra en el art. 18; e incluso, a identificar derecho penal garantista

con "derecho penal de culpabilidad".

Este derecho penal de culpabilidad se fundamenta en algunas

ideas básicas que decantan una larga tradición histórico-cultural:

/) que el delincuente, no obstante haber podido comportarse de

otro modo, contraviene la ley penal; 2) que con ello sienta las ba-

ses del reproche moral en que se hace consistir a la culpabilidad;

3)

que e sa reprochabilidad del hecho antijurídico otorga al Estado

la legitimación para retribuirlo con el mal de la pena en la medida

pió la milenaria tradición del

error iuris non nocet.

No obstante, a pesar de este catálogo impresionante de razo-

nes positivas, doctrinas más m odernas procuran fundamentarlo de

otro modo, tratando de conservar el aspecto positivo de sus apor-

tes, a la vez que superando las dos crít icas que más frecuentem ente

se le hacen a su formulación corriente: la imposibilidad de probar

que el autor podía efectivamente comportarse de otra manera y la

necesaria asignación de calidad moral al reproche, porque e llo abre

camino a un juzgamiento perfeccionista, en el que su objeto está

más ligado con el carácter moral del agente que a la relación con

el daño ocasionado. No nos ocuparemos de ellas en este trabajo;

sólo nos interesa dar cuenta de la preocupación.

b) EVOLUCIÓN.

Parece importante mostrar desde este elemen-

to cómo ha ido evolucionando la teoría del delito, en un movi-

miento de transferencia de contenidos conceptuales desde la cul-

pabilidad a la tipicidad. Esta transferencia se ha operado, como

ya se dijo, con el su strato de la superada polémica en torno al con-

cepto de acción. Para la teoría causal de la acción (en su versión

positivista naturalista), la culpabilidad se agotaba en la descrip-

ción y constatación de la relación psicólogica entre el autor y el

hecho, que asumía las especies del dolo y la culpa. La imputabi-

lidad, que como capacidad de ser culpable se debía verificar pre-

viamente, como un presu puesto de aqu élla, abre camino de las lla-

madas "medidas de seguridad" (sistema de doble vía).

Esta teoría (llamada

psicológica)

de la culpabilidad no pudo

resolver satisfactoriamente la contradicción conceptual y valorati-

va que se planteaba en la coacción —en la que se verificaba relación

psicológica, pero no resultaba justo condenar— y lo que ocurría en

la culpa inconsciente, en la que n o se po día constatar relación psi-

cológica alguna entre el autor y el resultado, y no obstante parecía

justo condenar. Bajo la inspiración del neokantismo se produjo

la evolución del concepto de acción ya visto, que no sólo influyó

en la reformulación de la tipicidad y la antijuridicidad, sino que

permitió resolver los apuntados problemas de culpabilidad. En

36 6


efecto, la culpabilidad dejó d e e star constituida por la relación psi-

cológica, para pasar a s er la valoración de e sa relación psicológica

de acuerdo a criterios normativos, tales como la normalidad de las

circunstancias en el momento de actuar, la posibil idad de actuar

de otra mane ra, etcétera. La descripción y constatación de la rela-

ción psicológica siguieron formando parte de la culpabilidad, pero


67

ca el derecho; corolario de el lo era que, obviamente, se deb ía excu-

sar a quien no hubiese podido, por razones no imputables, contar

con ese conocimiento.

La exigencia de cono cimiento de la antijuridicidad como he -

cho efectivo, no como posibilidad, había formado parte de las



como formas de ésta , no ya como las especies de un género que

la abarcaba; y la imputabilidad dejó de s er una mera circunstancia

a constatar, para integrar también el universo de datos que de bía

valorarse en el juicio de culpabilidad. De este modo, la base fác-

tica del eleme nto continuó conservando su com plejidad, pues in-

tegraba datos subjetivos con el diagnóstico de salud mental del

agente, pero ahora se agregaba la valoración norm ativa propia de

su reformulación, que culminaba en el juicio de reproche. Como

contrapartida, el nuevo concepto ganó en fuerza explicatoria, ya

que pudo incluir sin problemas las situaciones que no tenían fácil

cabida en la teoría psicológica, y otras que d esde e ntonces que da-

ron consagradas: los estados de nece sidad por colisión de bien es

de igual valor; las colisiones de debere s entre no rmas de igual je-

rarquía valorativa; algunas hipótesis de obed iencia debida y la cau-

sa general de exclusión (defendida por algunos con m ayor fuerza

y alcance que otros), de la no exigibil idad de otra conducta.

c)

EL FINALISMO.

Como se e xpuso, la doctrina finalista l levó

al tipo de injusto el anális is y constatación de la e xistencia del d olo

(natural) y la culpa, dejó en la culpabilidad el juicio de repro che,

del que sólo podían ser destinatarios los imputables. Impuso la

idea de que "culpabilidad es reprochabilidad", y como criterio para

ese reproche , la constatación de que e l sujeto imputable, habiendo

al menos podido conocer y motivarse por los dictados del derecho,

no lo haya hecho.

La repercusión de la tesis finalista en el sistema fue m últiple,

como ya vimos; respecto del error, la tesis propuesta fue juris-

prudencia lmente aceptada en Alemania a part ir de 195 2. Se con-

sagró la distinción e ntre error de tipo y error de p rohibición, ad-

mitiendo que ope ran en diferentes planos y que gene ran distintas

consecuencias.

Del error de t ipo ya nos ocupamos en el § 2 03, b. Nos refe-

riremos aquí al error de prohibición.

Ya se expuso la particular trascendencia que se le asigna, para

el juicio de culpabilidad, a la posibil idad de que el agente co noz-

constataciones a practicar para afirmar la existencia de dolo, en

este caso de

dolus malus,

porque éstas se integraban no sólo con

el conocimiento de los hechos sino también del derecho (teoría del

dolo). El finalismo, considerando que el conocimiento del dere-

cho no es algo que se le reprocha al autor (así resultaba en la com-

pleja base fáctica de la tesis precede nte), sino la razón po r la que

se reprocha, fracturó el concepto de dolo, enviando el anális is y la

constatación del conocimiento de las circunstancias fácticas y nor-

mativas del tipo al plano del injusto típico (dolo natural). En

cuanto al conocimiento de la prohibición (o de l mandato), al des-

vincularlo conceptualmente del dolo, su exigencia pudo ser poten-

cial y no efectiva. Así pasó a la culpabilidad (teoría de la cul-

pabilidad) como hecho a constatar y como uno de los criterios

justificatorios del juicio de re proche.

Consecuentemente quien no hubiera podido, pese a su e sfuer-

zo, comprender que estaba realizando algo prohibido, sea porque

ignorara la existencia misma de la prohibición o del mandato, sea

porque errara sobre la concurrencia de algún dato fáctico o nor-

mativo que incidiera en la valoración de la acción típicamente an-

tijurídica, se le elimina su reproche o se le atenúa la pena, según

el grado de evitabilidad de su error o ignorancia (teoría estricta de

la culpabilidad, por oposición a la limitada —m ayoritaria—, que tra-

ta al error sobre circunstancias de hecho que justificarían como

error de tipo excluyente del dolo).

§ 206.

CONCLUSIÓN.

—Los

cuatro elementos expuestos: la

acción, la tipicidad,

la

antijuridicidad

y la

culpabilidad

conforman

el núcleo ce ntral de la teoría jurídica del delito. En gene ral, cuan-

do ellos se constatan, esto es, cuando puede afirmarse consisten-

temente que ocurrieron en un hecho, la responsabilidad penal pue-

de dec lararse y aplicarse la pena.

En la exposición realizada se ha ten ido en cuenta, fundamen-

talmente, una de las cuatro formas de aparición del hecho punible,

quizá la más frecuente y clásica: la que correspo nde al delito do-

loso de comisión. Pero debe tenerse en cuenta que la doctrina ha

elaborado adaptaciones de este mo delo a las otras formas posibles

368 E O R Í A


de aparición de hecho s punibles que son e l delito doloso de om i-

sión y los delitos culposos de comisión y de omisión, sobre los

que no nos hem os ocupado en el presente trabajo.

No obstante, para algunos delitos no basta con que se hayan

comprobado estos cuatro elementos . Razones que genera lmente

se señalan como pertenecientes a la política criminal determinan



que actos típicos, antijurídicos y culpables no sean penados porque

juega a su favor alguna causa de exen ción; se incluyen en esta ca-

tegoría, que se encuentra en constante revisión, las llamadas ex-

cusas absolutorias concom itantes (la calidad de pariente próximo

para ciertos delitos) y posteriores, como e l casamiento con la víc-

tima, del autor de delitos contra la honestidad; o el desistimiento

en la tentativa.

APÉNDICE

JU R ISPR U DENC IA SISTEMA TIZA DA

§ 1. LA

RESPONSABILIDAD COMO SANCIÓN

1.

La responsabilidad del médico surgiría si la falta cometida derivara de

la inobservancia de las reglas de prudencia y atención o fuere producto de un

grueso error científico. Es decir que la sanción sólo podrá aplicarse cuando me-

die una notoria negligencia o imperdonable imprudencia, o exista un abandono

de los más elementales deberes profesionales .

C2°CivCom La Plata, Sala I, 21/11/7 9, "Pérez, María P. c/Sanatorio San G abriel de

Psiquiatría y Ne urología",

RepDJ,

1979-3-25, sum. 48, y

DJBA,

1989-97.

2 .

Demostrada la relación causal material, corresponde al derecho estable-

cer si al agente del hecho antecedente, eficiente del consecuente le cabe o no, en

términos de justicia, una responsabilidad.' La regla general de la atribución de

una consecuencia jurídica a través de la sanción está dada por la idea de la pre-

visibilidad, que es un principio común al de recho de tipo continental y al

common

law.

Esta regla de la previsibilidad está graduada en los diferentes ordenamien-

tos posit ivos en función de la intensidad del reproche que en just icia merece e l

hecho causante del daño.


"Fiorentino de Capella, Alicia M. c/Bello, Carlos T.",

LL ,

1984-D-326, con

nota de Alberto G. Spota.

3 .

El deber general

neminem

Icedere

es genérico; se aplica a las relaciones

de los sujetos de derecho con independencia de que s e hayan estipulado pautas de

su conducta recíproca; es fundamento del orden jurídico y su violación genera

responsabilidad como sanción.

CApelCivCom

Morán, Sala II, 5/2/87 , "Altamirano, Elsa R. c/Cerámica Mart ín SA y

otros",

LL,

1987-D-37 3, con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz.

4 .

La responsabilidad civil comporta siempre un debe r de dar cuenta a otro

del daño que se le ha causado.

CNCiv, Sala

B, 14/6/84,

"Sola, Andrés c/D ulce, Carlos",

ED,

109-548.

24. Ghersi,

Teoría.

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

71

37 0

PÉNDICE

§ 2. REFORMA DE LA LEY 17.711

1.

Con anterioridad a la sanción de la ley 17.711, el Código Civil, salvo la

imprecisa fórmula del art. 1198, no contenía reglas directas para la interpretación

de los ne gocios jur ídicos; s in embargo, la jur isprudencia de m odo constante ha-

bía declarado, con especial referen cia a los contratos, que el principio de la buena

fe constituía la base fundamental para interpretarlos. En cambio, en la actuali-

de los contratantes por el otro, aun cuando la doctrina y jurisprudencia más

modernas se inclinan por desdoblar este último en dos: por un lado, la necesidad,

ligereza o inexperiencia del sujeto que la sufre y, por el otro, el aprovechamiento

de tal situación por el beneficiario del acto.

CNCiv,

Sala E, 17/4/84 , "Acin, Julio N. c/Feniández, E varisto s/suc.",

ED, 110-162,

y JA,

1984-111-728.



dad, al disponer el nue vo art. 1198, en su primera parte, que los contratos deben

celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe ,

ha quedado incorporado de

modo expreso y con el máximo de amplitud, el principio de la buena fe como

norma fundame ntal de interpretación del contrato.

CNCiv, Sala A, 21/4/81, "Gallardo de O rdoñez, Beatriz c/Olaciregui de Linari, Susa-

na", LL,

1981-C-345.

2 . El dolo o la culpa establec idos como condic ionantes del ejerc ic io de la

acción civil, han perdido virtualidad en razón de la reforma introducida por la

ley 17.711 al art. 1113. En la época en que la ley de accidentes fue dictada (año

1915) el Código Civil, en el art. 1109, consagraba únicamente un tipo de respon-

sabilidad subjetiva, la que explica el referido condicionamiento. Superado este

aspecto subjetivo, por la responsabilidad objetiva que consagra el art. 1113, afe-

rrarse a los requisitos de la prueba del dolo o culpa del empleador implicaría

admitir una verdadera desigualdad del trabajador con otro que no lo es, desde

que este último contaría inobjetablemente con los beneficios que

la reforma trajo

aparejada.

CFed Córdoba, Sala Civ y Com, 16/11/81, "Mandrile, Víctor O. c/Ime SA",

JA, 1983-

11-234.

3 .

Antes de la sanción de la ley 17 .711, debido a que el Código Civil , salvo

la imprecisa fórmula del art. 1198, no contenía reglas directas en la materia, la

jurisprudencia de modo constante ha de clarado, con esencial referencia a los con-

tratos, que el principio de la buena fe constituía la base fundamental para inter-

pretarlos.

CNCiv, Sala A, 18/6/82, "Drajner, Aziz c/Siso, José", LL, 1983-C-272, con nota de

Juan C. Rezzónico.

4 .

La norma del art. 1198 del Cód. Civil, que ha incorporado en forma ex-

presa la teoría de la imprevisión, ínsita, con anterioridad a la sanción de la ley

17.711, en la entraña misma del derecho, representa una construcción jurídica

basada en la just ic ia, cuyo af ianzamiento exige el Preámbulo d e la Constituc ión

nacional. Y nada obsta a que su aplicación se extienda al derecho administrativo

con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye

la sustancia de esta última disciplina.

CSJN,

29/6/82, "Vialco SA c/Agua y Energía Eléctrica",

LL,

1983-A-166;

Fallos,

304:919, y ED,

101-548.

5. Con la reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711, se incor-

poró a nuestra legis lac ión el vic io de lesión como causal de nulidad de los actos

jurídicos, requiriendo el art. 954 la concurrencia de dos elementos: el objetivo,

que radica en la notable desproporción entre las prestaciones de ambas partes, y

el subjetivo, que consiste e n la explotación de la situación de inferioridad de uno

6.

Cuando el art. 1198 del Cód. Civil, texto según la ley 17.711, legitima

al beneficiado por la alteración sobrevenida de las circunstancias, a impedir

el progreso de la resolución pretendida por la parte per judicada ofrec iendo me-

jorar equitativamente los efectos del contrato, requiere que esa alegación sea

formulada en la etapa de constitución del proceso. No lo establece esa norma

en forma expresa —como lo hace el art. 954 del Cód. Civil, reformado en materia

de lesión—, pero esa conclusión se extrae sin dificultades del juego de principios

generales .

CNCiv, Sala G,

18/9/84, "Schmidt, Jorge c/Cheiler, SA",

LL,

1986-C-546, 37 .322-S,

y JA,

1985-11-38.

7 .

En nuestro derecho positivo, y a partir de la ley 17.711, se encuentra

expresamente legislada la llamada responsabilidad objetiva o responsabilidad sin

culpa. La misma se encuentra en el art. 1113, párr. 2°, ap. 2°, del Cód. Civil, en

los casos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa.

SCBA, 27/11/84,

"Caja de Previsión Social para Procuradores c/Lubokor SRL y otros",

ac. 33.953,

LL,

1986-A-648;

DMA,

128-297 ,

y JA,

1985-IV-451.

8. Después de la reforma de la ley 17 .711 tenemos tres supuestos dist intos

de responsabilidad: a) por el daño causado sin las cosas (art. 1109, Cód. Civil),

que requiere la prueba de la culpa;

b)

daño causado con la cosa, pero por el hecho

del hombre, en el que e xiste una presunción de culpa contra el dueño o guardián,

que puede ser salvada con la prueba de que de su parte no hubo culpa, y

c)

daño

causado "por el riesgo o vicio de la cosa", es decir, propiamente por el hecho de

la cosa inanimada, en el cual la presunción de culpa contra el dueño o guardián

sólo se puede obviar probando la culpa de la propia víctima o la de un tercero

extraño, por quien el dueño no deba responder; y también, aunque el texto no lo

diga, "el caso fortuito o fuerza mayor" exterior a la cosa.

CNCiv, Sala F, 25 /3/86,

"Consorcio de Propietarios Rivera Indarte 459 c/Consorcio

de Propietarios Rivera Indarte 453",

LL,

1986-C-522,

y DJ,

1986-11-644.

9.

Frente al daño, la responsabilidad es una respuesta que puede resultar

diferente, según las circunstancias: a) convertirlo en reparación y ponerlo a cargo

de quien lo causó; b) dejar las cosas como están, que significa que el autor del

daño no responde, y

c)

repartir el daño entre los sujetos. Ello nos demuestra que

la responsabilidad no es una sanción, sino una distribución de daños.

CNFedContAdm, Sala IV , 8/4 /86,

"Nahoum, Alberto V. c/Gobierno nacional - Minis-

terio de Justicia",

LL,

1987-A-225.

10. La ley 17.711 introdujo en la legislación positiva la responsabilidad ob-

jetiva o responsabilidad sin culpa en los casos de daños causados por el riesgo o

vicio de la cosa (art. 1113, párr. 2°, ap. 2°, Cód. Civil). Coexisten dos fuentes

3 7 2

PÉNDICE

URISPRUDENCIA SISTEMATIZADA

7 3

de responsabil idad: la primera y anter ior, que se remite a la culpa, mientras que

la segunda encuentra fundamento en el r iesgo o vic io de la cosa.

SCBA,

27/5 /86, "Montesino, Atilio c/Ailán, Héctor A. y otros", ac. 35.822 ,

LL, 1987-

C-423, 37.629-S, y

DJBA, 131-49.

§ 3.

DAÑO REPARABLE COMO PRESUPUESTO DE LA REPARACIÓN

a)

¿QUÉ

ES EL DAÑO REPARABLE? REQUISITOS

1.

El daño que no se tiene en cuenta para el resarcimiento, es el daño eve n-

tual , hipotét ico o conjetural cuya existencia no es c ierta y que se opone al daño

futuro, pero cierto y determinable, desde que es consecuencia ulterior o prolon-

gación inevitable del daño actual.

C8'CivCom Córdoba, 14/4 /87, "Tutino, Nicolás c/Congelatur SA",

LLC,

1988-226



1.

El daño es un presupuesto de la responsabilidad civil, de modo que es

irrelevante la existencia mater ial del per juic io si no se lo comprueba apropiada-

mente, pues un daño no probado no existe para el derecho, comprendiendo la

prueba que incumbe rendir al damnificado tanto la de su existencia como la de

su cuantía, y tanto es así que faltando la indispensable acreditación del daño, no

puede suplirse la prueba de su entidad por la prudente estimación judicial.

CNCom, Sala A, 15/3/90, "Laher Mercantil SA c/Industrias Llave SA y otra",

LL ,

1992-A-314 , con nota de Silvia Y. Tanzi.

2 .

Al no haberse inspeccionado e l vehículo luego de su reparación, pronun-

ciarse acerca de una hipotét ica deprec iación de su valor de venta no pasa de ser

una mera conjetura o eventualidad, que como tal no es resarcible, ya que si los

supuestos daños no se evidencian después de una eficiente reparación, el damni-

f icado eventual que fuera indemnizado en e sas condic iones habría obtenido un

enriquecimiento sin causa a expensas del emplazado. Acordar un resarcimien-

to en base a estas pautas que branta el principio de certeza que caracteriza el daño

resarcible.

CNCiv, Sala A, 22 /3/91, "Sulcic , Fedor c/Kuc, Sergio",

LL,

1991-D-487, y

DI,

1 9 9 1 -

2-826.

3 .

La naturaleza de la función del juez no es reparar el daño, s i puede e vi-

tar lo, porque lo contrar io reduce la función de los jueces y puede l legar a trans-

formarlos en espectadores privilegiados de la consumación del perjuicio injusto,

máxime en la esfera de los derechos personalís imos, donde se ha hecho carne la

evidencia de que la reparación pecuniaria es siempre insuficiente y donde está en

juego el derecho de ser dejado a solas, calificado como el más amplio de los

derechos y el derecho más valioso para los hombres civilizados.

CNFedCivCom, Sala II, 3/7/92 , "Servini de Cubría,

María R.",

LL,

1992-D-112.

4 .

Si la reparación consiste en una prestación única y actual, para su deter-

minación no cabe des atender la renta que producirá ese capital durante el período

en cuestión y su razonable relación con los gastos que paulatinamente deberán

afrontarse.

La determinación d el daño po r el tribunal (art. 165, Cód. Proc. Civil y Com.

de la N ación) no requiere el e str icto seguimiento de cr iter ios matemáticos, ni la

aplicac ión de los porcentajes de la ley de contrato de trabajo.

Si la reparación consiste en una prestación única y actual, no corresponde

sumar directamente cada una de las distintas erogaciones que durante el lapso

de vida que le resta al damnif icado deberá hacer en concepto de m edicamentos

y tratamiento.

CSJN,

24/8/95, "P., F.

F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos",

LL,

1995-E-17.

(273-R).

2 .

El daño, para que sea indemnizable, debe ser cierto y no eventual, y de-

r ivado del incumplimiento del dem andado en relac ión de causal idad adecuada, y

la carga de la prueba de estos extremos pe sa sobre el acc ionante.

CCivCom Río Cuarto, 11/4/88,

"Mistó, Osvaldo c/Balboa, Eduardo J.",

LLC,

1988-1026.

3 .

El daño indemnizable debe ser cierto, real y probado y no meramente

supuesto e hipotético, y ciertamente que si recurrimos a la fórmula propuesta por

el demandante, se estaría indemnizando sobre una base totalmente arbitraria cual

es la de considerar los ingresos del padre de la víctima que no constituyen un

antecedente válido para los fines perseguidos. El método adoptado por el sen-

tenciante, de tomar como base para fijar el resarcimiento el salario mínimo, vital

y móvil es más lógico, cuando —como en el

sub examine

no existen ingresos por

parte del damnificado.

C7'CivCom Córdoba, 16/6/88, "González, Ricardo A. c/Provincia de Córdoba",

LLC,

1989-636

(322-R).

4 .

La prueba del daño es capital; un daño no dem ostrado carece de existen-

cia. El daño, para la responsabilidad, es aquel cuya existencia se ha probado

acabadamente, porque los daños hipotéticos y los daños eventuales no son resar-

cibles.

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 16/9/88, "Zaffaroni, P. E. c/De Beus, J . C.",

DJ ,

1989-1-882.

5 .

El daño, para ser resarcible, debe ser cierto; pero la facultad de uso y

goce sobre las cosas de que un sujeto es propietario (en el caso, un automóvil)

implica un bien que resulta susceptible de apreciación económica. Ello así, la

privación debe s er objeto de reparac ión, toda vez que se parte de una prueba

in

re ipsa.

CNCom, Sala B, 7 /10/91, "Segurometal Coop. de Seguro Ltda. c/Garaje del Águila

SRL y otra",

u.,

1992-E-576, 38.237-S.

6.

El daño, a los efectos de la responsabil idad, es aquel cuya e xistencia se

ha probado acabadamente, porque los que son hipotét icos o eventuales no son

resarcibles; consecuencia de ello es que para el derecho la prueba del daño es

esencial , puesto que no dem ostrado carece de existencia.

SCBA,

14/4/92 , "Zelaya Ramírez, Aniceta y otras c/Montisol Argentina SA y otras",

LL,

1992-D-53 ; íd., 6/10/92, "Damelino de Con stantini, Celia c/Asociación de Jubilados y

Pensionados de V illa Ramallo",

LL, 1992-E-530.

7

Para que el daño sea resarc ible, ha de ser c ierto y no eventual o hipoté-

t ico, esto es, real y efect ivo. Debe haber cert idumbre en cuanto a su existencia,


7 5

la presente, en que las napas f reát icas están muy altas, haciendo m ás dif icultoso

el escurrimiento natural. Por ello, conforme lo impone e l art. 165 del Cód. Proc.

Civil y Com. de la Prov. de Buenos A ires, el juzgador debe fijar prudencialmente

el monto de los

daños.

CApel Junín, 26/3/81, "Etcheto, Pedro c/La Colonia Coop. Agropecuaria de Juan B.

Alberdi", DJBA,

121-41.

37 4

PÉNDICE

en el caso de daño actual; o suficiente probabilidad de acuerdo al curso natural

y ordinario de los acontecimientos (art. 901, Cód. Civil) , de que el mismo llegue

a producirse como previsible prolongación o agravación de un perjuicio en alguna

medida ya existente, en el supuesto de d año futuro.

CSJN, 13/10/94, "Godoy, Miguel A. c/13anco Central",

LL,

1995-B-318.



3. El derecho de todo habitante a que no se modifique su hábitat constituye

un derecho subjetivo. En efecto, la destrucción, modificación o alteración de un

ecosistema interesa a cada individuo; defender su hábitat const ituye una ne cesi-

dad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros

miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin

intentar defensa (en el caso se hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a que

se anularan sendas resoluciones que autorizaban a dos empresas a capturar espe-

cies marítimas sin un estudio previo que demostrara la inexistencia de peligro

para dichas especies y su impacto ambiental).

Están habil itados para interponer la acc ión de amparo quienes lo hacen en

nombre propio o en e l de sus famil ias , s i es que no se les permite hacer lo invo-

cando derechos de la sociedad entera, y que actúan defendiendo verdaderos de-

rechos subjetivos para defender el medio ambiente amenazado por riesgos inmi-

nentes que devienen de conductas sustancialmente antisociales.

JuzgFedContAdmCap, n° 2, f irme, 10/5/83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Gobierno na-

cional - Poder Ejecutivo",

LL,

1983-D-576, con nota de Guillermo J. Cano.

d)

EL DAÑO ECONÓMICO AL PATRIMONIO YA LA PERSONA

1.

La indemnización contemplada por el art. 1084 del Cód. Civil queda li-

brada al prudente arbitrio judicial, puesto que importa determinar el daño pecu-

niario actual, traducido en el tiempo que la desaparición de la víctima causará en

la familia.

CNEspCivCom, Sala III, 29/3/84 , "Zimperz de Aicholzer, Sonia c/Marín, Antonio y

otro",

LL,

1984-D-227 ,

y Di,

1984-7-220.

2 .

Es viable el reclamo por los daños producidos en el período en que la

obra estuvo suspendida unilateralmente; esa sus pensión no debe lesionar el patri-

monio del contratista, y corresponde restablecerlo por vía de indemnización a su

estado de equilibrio.

SCMendoza, 4/9/8 4, "Montero, Miguel A. c/Municipalidad de Junín",

LL,

1985-B-

554 , 36 . 780-S .

3. El concepto de daño que da el art. 1068 del Cód. Civil es exclusivamente

patrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en la

posesión del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona; en este

últ imo caso, se lo l lama indirecto, porque la integridad de la persona no es "pa-

trimonial" (la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del daño resi-

de en que en la mutación física hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puede

significar una pérdida patrimonial indirecta para ésta, por no poder trabajar (lu-

cro cesante); por tener que efectuar erogaciones extraordinarias en remedios, cu-

b)

EL DAÑO COMO SITUACIÓN SOCIAL E INDIVIDUAL

1. Para la real vigencia de las acciones colectivas los magistrados judiciales

deben ejercitar dinámicamente todos los resortes que las leyes les confieran. A

la par, será menester dejar de lado el concepto

iusprivatista (individualista) del

daño resarcible, abriéndole paso a una tendencia nueva, pública (colectiva) de

t ipo preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparación personal del

lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos.

CFedLa Plata, Sala III, Penal, 8/8/88, "Giménez, Domingo y otra c/Estado nacional -

Ejército Argentino", LL,

1989-C-117, con nota de Carlos A. Ghersi;

DJ, 1989-2-610, y

ED ,

131-137 .

c)

Los DAÑOS AMBIENTALES

1.

Si los remedios veterinarios fabricados por la demandada poseen un m ar-

cado poder tóxico, capaz de descompensar ecológicamente un área determinada

de terreno, siendo un derivado de sustancias químicas destinadas originariamente

a la guerra química y existiendo una tendencia actual a descartar su uso por la

peligrosidad que importa, tratándose de un producto de reciente utilización en

nuestro medio, no puede inducirse a su empleo sin una adecuada información

respecto de los peligros que puede generar, siendo insuficiente sugerirlo en el

folleto con la sola referencia a los antídotos aplicables respecto de los animales

objeto de su aplicación. Por ello, cabe responsabilizar a la accionada por los

daños causados —m uerte de los bovinos—, en forma concurrente con la culpa de

la propia actora que, como empresa de dicada a la explotación agropecuaria, debió

aplicar normas usuales referidas al manejo de los animales, previa y posterior-

mente a la aplicación de medicamentos de alguna trascendencia para el tratamien-

to de las enfermedades que pueden sufr ir.

CNCiv,

Sala A, 17/4/7 0, "Estancias del Oeste SA c/Bayer Argentina SA",

LL, 1979-

C-616.

2 .

Resulta muy difícil medir exactamente la magnitud del daño causado por

un torrente de uso industrial

de

cuatrocientos mil litros diarios de agua, que con-

t iene quinientos gramos de hidróxido de sod io y un detergente formado por mil

doscientos gramos de carbonato de sodio y cuatrocientos gramos de fosfato de

sodio diariamente, el cual en buena medida ingresa a los predios inferiores du-

rante casi veinte mese s. Pero aun aceptando esa verdad, es evidente que el daño

ecológico de la tierra se produce; ello es un hecho notorio que no necesita de-

mostración, desde que el carbonato de sodio y el fosfato de sodio, unido al hi-

dróxido de sodio, degradan la fertilidad del suelo. A ello debe unírsele la dis-

minución de la superficie de tierra aprovechable. Máxime en una época como

37 6

PÉNDICE


77

raciones, placas radiográficas y honorarios médicos y de internación, etc. (daño

emergente). Pero ello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no hay

daño.

CNCiv, Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo e /Consorcio de Propietarios Austria 22 47",

LL,

1985-B-554, 36.785-S;

JA,

985-11-641,

y ED,

112-233.

4 .

En materia de reparación del daño material provocado por la muerte de

la víctima, el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios ex-

9.

La vida humana no t iene un valor económico en sí misma, s ino en rela-

ción con el perjuicio o daño pecuniario que la muerte produce en el patrimonio

de los afectados.

CNCiv, Sala M, 22/2/89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Foss aceca, Adrián R. y otros",

LL,

1990-C-527, con nota de Roberto H. Brebbia.

10 .

Para fijar la indemnización, las secuelas deben ponderarse en tanto re-

presenten indirectame nte un perjuicio patrimonial para la víctima (art. 1068, Cód.



clusivamente económicos, pues tal concepción materialista debe ceder frente a

una comprensión integral de los valores, materiales y espirituales, unidos en for-

ma inescindible en la vida humana y a cuya reparación debe tender la justicia.

A tal fin deben considerarse las circunstancias del caso como la edad de la víc-

tima, trabajo, ayuda que prestaba a los padres, monto de sus remuneraciones, et-

cétera.

CrCivCom La Plata, Sala II, 2215 /85, "Montorro, Salvador y otro c/Miranda, Oscar

R.

y otro",

LL,

1985-C-319, con nota de Carlos A. Ghersi.

5 .

El daño material que menoscaba el patrimonio de una persona, como

conjunto de valores económ icos, y que, por lo tanto, es susce ptible de apreciación

pecuniaria, se exterioriza de dos modos:

1)

como daño emergente, o sea como

pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es dec ir como em-

pobrecimiento del patrimonio, y 2) com o lucro cesante, por la frustración de ven-

tajas económicas esperadas, lo que implica la pérdida del enriquecimiento patr i-

monial previsto (arts. 519 y 1069, Cód. Civil).

CApelCivCom Rosario, Sala II, 25 /2/85 , "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.",

Jus,

79-120.

6.

El monto resarcitorio por la muerte de una persona debe guardar relación

con las circunstancias de cada caso, edad de la víctima, ayuda que prestaba o

podría prestar en el futuro, grado

de

parentesco y daño pecuniario actual y tra-

ducido en el tiempo, que la desaparición de aquélla causará en el seno de la fa-

milia de la que formaba parte.

CNCiv, Sala F, 16/5/85, "Beltramino, Carlos c/Almagro Construcciones SA",

LL,

1985-E-237 .

7 .

Es característica del daño patrimonial, aun del más grave, su resarcibili-

dad por vía de equivalente (indemnización pecuniaria sustitutiva que recompone

el patrimonio a su estado anterior), sin que se adviertan en e l caso la concurrencia

de intereses cuya afectación puede generar otra consecuencia que daños de índole

económica, ligados a una explotación de índole productiva (en el caso, local con

juegos y máquinas electrónicas).

CrCivCom Córdoba, 29/9/86,

"Sassi, Carlos M. y otro c/Municipalidad de Córdoba",

LLC,

1987-514.

8. Como en autos se está frente a un típico caso de lesión patrimonial —dis-

minución del valor de la propiedad inmueble—, motivada por la realización de una

obra pública, el reclamo indemnizatorio del actor es procedente y habrá de ad-

mitirse en la med ida en que se acreditaron los per juic ios sufr idos.

CNCiv, Sala A, 12/11/86,

"Santaya, Celestino c/Municipalidad de la Capital",

LL ,

1987-B-111, y

Di,

1987 -

-407.

Civil) ; o sea, en cuanto impliquen minusvalía que comprom eta sus aptitudes la-

borales y la vida de relación en general, y, de ese modo, frustren posibilidades

económicas o incrementen s us gastos futuros, lo cual debe valorarse atendiendo

a las c ircunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla.

CNCiv, Sala I, 28/12/90,

"Deich, Simón c/Leguizamón, Lino F.",

LL,

1992

-

B-

202 .

11 .

El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo está da-

do por la friistración de la esperanza de que en e l futuro la víctima pudiera ayudar

a sus padres, tanto como por la ayuda actual si así lo hacía. Tratándose de un

hogar modesto este daño debe ser considerado como la pérdida de una probabi-

lidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipotético.

CNCiv, Sala M, 27/ 2/91, "G ómez, Máximo R. y otros c/Clerici, Aníbal A. y otro",

LL, 1991-D-35, y Di,

1 9 9 1 -

-526.

12 .

Cuando se trata de la muerte de menores de corta edad, que son eco-

nómicamente para los padres carga y no ayuda, no debe indemnizarse el daño

material, sino exclusivamente el daño moral, pues este dato fáctico ha destruido

la presunción de daño emanada de la ley . En cambio, la muerte de un hijo ado-

lescente hace presumir (salvo prueba en contrario) un daño material en sus pro-

genitores. Pero por ser la presunción

iuris tantum,

no se fijará ningún monto si

puede de ducirse fác i lmente que la ayuda no era ni se r ía necesar ia.

CFedMendoza, Sala B, 13/5 /91, "Tomassetti de Bonicelli, María y otra c/Empresa

Ferrocarriles Argentinos",

LL,

1991-E-441.

13 .

La indemnización por "valor vida", apunta a enjugar el detrimento pa-

decido por quienes eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos

que la víctima producía, es decir, las sumas que se dejaron de percibir a causa

de la muerte de su famil iar.

CNFedCivCom, Sala II, 17/6/91, "Caput°, Julio A. c/Caja Nacional de Ahorro y Se-

guro",

LL,

1992-B-8.

14 .

Una cosa es admitir que la vida humana y las aptitudes personales ten-

gan un valor económico, en consideración precisamente a lo que producen o pue-

den producir en el orden patrimonial para el propio sujeto u otros, y otra muy

distinta, es afirmar que la vida humana constituye de por sí un valor económico,

ya que no tiene valor alguno por sí misma, sino por su aptitud o posibilidad de

producir beneficios económicos.

No puede afirmarse, razonablemente, que la vida humana constituya por sí un

valor económico, pues nada tiene ese valor por sí mismo, sino solamente por sus

posibilidades de camb io o de uso o su aptitud para producir beneficios económicos.

SCBA, 21/5/91,

"Codequir de Sturba, Alic ia M. c/Martínez, Rolando A. y otros",

LL,

1991-D-18,

y Di, 1991-2-718.

378

PÉNDICE


79

15. La indemnización por "valor vida" es la reparac ión del per juic io que la

muerte de la víctima implica en el presente o puede implicar en el futuro para

sus famil iares, en función de la asistencia económica que les podría brindar .

CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro", LL, 1991-

E-339, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

16 . El valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios ex-

susceptibles de ser tenidos en cuenta al margen de la que se otorgue en concepto

de daño moral.

CNFedCivCom, Sala III, 14/11/89, "Pajón, Luis O. c/Estado nacional - Estado Mayor

General de la Armada",

LL,

1990-A-489.

3 .

A fin de establecer la indemnización por incapacidad física, no debe

adoptarse un criterio puramente matemático, no siendo tampoco de decisiva im-



clusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una

comprensión integral de los valores, materiales y espirituales, unidos inescindi-

blemente e n la vida humana y a cuya reparación debe, al menos , tender la justicia.

No se trata, pues, de m edir en términos mone tar ios la exclusiva capacidad eco-

nómica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distribu-

t iva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de

producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales

aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las mani-

festaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también

aquel valor vital de los hombres.

CNCom, Sala C, 8/8/91, "Teixidor, Roberto E. c/López Gramajo, Roberto y otro", LL ,

1992-D-292, con nota de Susana Albanese.

17. Se encuentran legit imados los concubinos para rec lamar la indemniza-

ción del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de e llos como conse-

cuencia de un he cho i l ícito, en tanto no medie impedimento de l igamen.

CNCiv, en pleno, 4/4 /95, "F., M. C. y otro c/E1 Puente SAT", LL,

1995-C-642.

18 .

Los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil imponen a los responsables la

obligac ión de solventar los gastos de subsistencia de la viuda y de los hijos m e-

nores de la víctima respecto de los cuales rige una presunción

iuris tantum de l

daño.

CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro", JA, 1995-11-193.

e)

DAÑO A LA CAPACIDAD LABORATIVA

1.

Si bien la aptitud laboral es un atr ibuto de la persona cuya disminución

constituye de por sí detrimento susceptible de apreciación económica, aun cuando

no se haya traducido en u n perjuicio concreto y actual relacionado con los ingre-

sos provenientes de su trabajo, ello no significa que pueda ser reparada indepen-

dientemente del daño material o moral ocasionado a quien la padece, pues su

indemnización sólo podrá canalizarse a título de uno, otro, o am bos tipos de pe r-

juicios.

TSCórdoba, Sala.Penal, 5/10/84, "Reginato, Hugo O .",

LLC, 1985-605.

2 .

Si bien es cierto que a los efectos de determinar la indemnización por

incapacidad sobreviniente importa establecer de qué manera incide ésta en la frus-

tración de obtener beneficios económ icos o actividades laborales, tal encuadre no

resulta excluyente, pues también cabe valorar lo que la lesión gravita en los demás

aspectos de la personalidad de la víctima —domésticos, culturales, sociales, etc.—

y que en la medida en que la afecte para el desarrollo pleno de su vida, sean

portancia el porcentaje asignado por los peritos, sino la proyección que aquélla

puede tener en el futuro de la víctima. A este efecto ha de valorarse su edad,

estado de salud, actividad habitual, condición social, familiar y económica ante-

r ior al hecho, para luego de terminar cuál es la gravitac ión en todos los aspectos

de su vida.

CFedSan Martín, 8/11/91, "B., J. O. c/Transportes Automotores Luján SA",

LL, 1992-

C-570 .

4 .

Cuando se trata de evaluar la incapacidad sobreviniente (determinada por

un porcentaje) , en real idad hay un acercamiento al i t inerar io juzgador que esta-

blece el art. 165, última parte, del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. Y ello

resulta así porque la incapacidad no produce, por s í misma, un prec iso traslado

a guarismos económicos. A ello se deben aunar las pautas (grado, edad, activi-

dad, grupo familiar) que resultan orientadoras.

CNCiv, Sala

H, 28/8/91, "Latorre de Maggio de Maggi, Marta c/Perrino, Antonio B.",

LL,

1992-C-443.

5. Al determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente corres-

ponde atenerse a un criterio flexible que aprecie las condiciones personales del

damnificado (edad, estado civil, cargas de familia, profesión u oficio, grado de

incapacidad so breviniente, aptitud para d esempeñarse en otras tareas, s ituación

económica y social , etc . ), s in sujetarse a cálculos matem áticos y s in que resulten

de aplicación estricta los porcentajes fijados por la ley sobre accidentes de traba-

jo, teniendo presente que el grado de incapacidad determinado por los peritos

médicos posee un valor relativo y de ningún modo vinculante.

La indemnización por lucro cesante es tá dest inada a sat isfacer las pérdidas

experimentadas durante el t iempo de inact ividad laboral absoluta de la víct ima,

que luego vuelve a obtener utilidades al reintegrarse a su ocupación, mientras que

la que se otorga por incapacidad sobreviniente cubre el quebranto patrimonial

derivado de las limitaciones que se verifican una vez reanudadas las labores o de-

terminada la definitiva imposibilidad de hacerlo. Por lo cual es improcedente

acumular ambos resarcimientos cuando la víctima no se reintegra a su anterior ac-

tividad lucrativa.

CNFedCivCom, Sala II, 13/3/92, "Springer de M iguel, Ernest ina M. c/Cruces Herma-

nos SA y otros", LL, 1992-E-522 .

6: El problema de la incapacidad sobreviniente corresponde apreciarlo com-

putando el riesgo actual de la minusvalía económica en que la víctima queda fren-

te a la vida. Así , por tal concepto, el resarc imiento debe establecerse mentando

no sólo el aspecto laborativo, sino en relación con todas las actividades posibles

del sujeto y el influjo que la secuela del accidente proyecta sobre su personalidad

integral, s iempre que de el la se der iven o pued an derivarse consecuencias patr i-

moniales perjudiciales.

380

PÉNDICE


81

Al determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente, es pertinente

atenerse a un cr iter io f lexible que aprec ie las condic iones personales del damni-

ficado, sin sujetarse a cálculos matemáticos y sin que resulten de aplicación es-

tricta los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, teniendo presente

que el grado d e incapacidad determinado por los expertos t iene valor relativo y

no vinculante.

CNFedCivCom, Sala II, 6/8/91, "Mayol, Carlos A. c/Estado nacional - Ministerio del

11. Para cuantif icar la incapacidad sobreviniente de la víct ima de un acci-

dente de trabajo, no cabe atenerse estrictamente a porcentajes de incapacidad de-

terminados en función de tablas genéricas, sino que se debe ponderar la concreta

incidencia patrimonial que las secuelas puedan tener sobre la víctima, según su

naturaleza y entidad, y las circunstancias personales y sociales de la misma.

CNCiv, Sala I, 15/2/94, "Escobar, Palmiro c/Soco-Ril SA",

L L , 1995

-C

-

453 ,

con nota

de Antonio Vazquez V ialard.



Interior - Policía Federal A rgentina",

LL

1992-C-332.

7 .

Para la fijación de la indemnización por incapacidad para el trabajo, el

juzgador debe considerar, en general, la pérdida que la disminución de posibili-

dades en la vida importa, al soportar secuelas permanentes, sin atarse a un molde

rígido de entradas, intereses y usufructos.

CNCiv, Sala C, 5/8/91, "Araujo, Demetrio c117 de Agosto SA Línea 2 6 y otro",

LL ,

1991-E-633.

8.

La incapacidad permanente, o sea la secuela irreversible, cubre todas las

erogaciones futuras, atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no

productiva, puesto que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo,

sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad.

CNCiv, Sala A,

2816/91, "Silva, Olga c/Barbarito de Mega, Ana y otro",

LL 1 9 9 1

-

E -

27 , y

Di, 1991-2-975.

9.

Para la determinación de la incapacidad sobreviniente corresponde esta-

blecer de qué m anera incide ésta en la f rustrac ión de obtener benef ic ios econó-

micos o actividades laborales; pero tal encuadre no resulta excluyente, pues cabe

valorar además la forma en que la les ión gravita en los otros aspectos de la per-

sonalidad de la víctima —domésticos, deportivos, culturales, estéticos, sociales, etc.—

que, en la medida en que afecten el desarrollo pleno de la vida de la víctima, son

susceptibles de ser tenidos en cuenta, al margen de la indemnización que se otor-

gue en concepto de daño moral .

Las pautas para determinar el resarcimiento a que es acreedora la víctima de

un ilícito no deben reposar en criterios rígidos o esquemas m atemáticos, sino que

debe adoptarse un criterio que en cada cas o pondere todas las espe cíficas circuns-

tancias, dentro de las cuales deben valorarse, entre otras, pero no en forma ex-

cluyente, especialmente las referidas a la edad de la víctima, su preparación in-

telectual o capacitación para el trabajo, el grado de disfunción física y psíquica

y la incidencia que ésta posee para todo el goce pleno de la vida en form a normal,

además de las actividades que desarrollaba, como también el nivel socioeconó-

mico en que se dese nvolvía.

CNFedCivCom, Sala III, 8/5/91, "Franco, Mónica M. c/Bogado, H ugo A. y otros",

LL 1 9 9 1

-D

-

236, y

Di,

1991-2-606.

10 .

Los porcentuales de incapacidad estimados por los médicos constituyen

sólo pautas de orientación prudencial, de valor relativo, desde que no otra natu-

raleza puede tener la cuantificación matemática de una dolencia.

CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolíneas Argentinas",

L L ,

1992-

E-231.

12 .

La finalidad de la indemnización de la incapacidad sobreviniente es per-

mitirle al damnificado permanecer en la misma situación económica que tenía

antes del accidente, para lograr de tal forma una compensación íntegra que repare,

sin provocar un enriquecimiento sin causa, la merma de las posibilidades genéricas.

Para la valoración de la indemnización de la incapacidad sobreviniente no

existen pautas fijas, pues se trata de circunstancias de hecho variables. Debe

considerarse la proyección que en la actividad del damnificado tiene la secuela

sin ceñirse a pautas matemáticas, considerando la persona en su integralidad para

reparar económicamente todas sus facultades propias.

CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro",

LL,

1995-

C-677 .

13 . A los efectos de indemnizar la incapacidad sobreviniente de un menor,

no es válido el cálculo basado en el salario mínimo vital y móvil y en la expec-

tativa de vida útil.

Dada la complejidad que representa el establecer la indemnización por inca-

pacidad sobreviniente de un m enor, debe estarse al prudente arbitrio del juzgador

y la vasta experiencia recogida en casos de la misma especie, apoyada, a su vez,

en factores tales como la edad, sexo de la víctima, condición socio-económica,

nivel cultural, su rol en la familia, etcétera.

CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D . y otro",

LL 1 9 9 5

-

C-677.

14 .

La indemnización en cuanto al rubro incapacidad sobreviniente procura

el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad

vital de la persona afectada, la cual incida en todas las actividades, no solamente

en la laboral o produ ctiva, sino también en lo so cial, cultural, deportivo y aun en

lo individual.

CNCiv, Sala C, 1012/94, "Dom ínguez, Gabriel A. c/Cassíni, Ricardo M.",

LL, 1994-

C-579 .

15 .

A fin de establece r la indemnización por incapacidad sobreviniente, las

consecuencias de la lesión no sólo se miden por la ineptitud laboral, sino también

por la incidencia de la misma en la vida de relación de la víctima y en su actividad

productiva.

CNCiv, Sala D, 28112/93 ,

"Campos, Manuel S. c/Manchinelli, Gabriel y otro",

LL ,

1994-C-579.

16 .

La incapacidad sobreviniente y permanente debe apreciarse en función

de pautas razonablemente gene rales . Ellas son las act ividades encuadradas den-

tro de la normalidad actual o presumiblemente futura de toda persona. Es decir,

no sólo con relación a la tarea específica que desarrolla al momento del accidente,

382

PÉNDICE


83

aunque pueda conjeturarse la posibilidad de cambio de tareas, la mutación del

lugar, la modificación del itinerario de acceso, la transformación del desplaza-

miento. Debe tene rse en cuenta el quebrantamiento de la normalidad.

CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernández, Oscar M.",

LL , 1995-

C-677 .

17. La incapacidad sobreviniente no debe valorarse a partir de una hipoté-

3 .

El derecho a la reparación del daño moral no es un derecho sucesorio

que se ejerza iure hereditatis,

sino que es un bien que se dem anda por derecho

propio, y no en cuanto sucesor del muerto; lo que importa es el carácter de "pa-

r iente" ínt imo d el difunto, con esa cal idad de parentesco que entraña potencial-

mente la herencia forzosa.

Está legitimado para accionar por indemnización de daño moral cualquier

heredero legitimario del difunto, aunque en los hechos resulte excluido de la su-



tica suma adjudicada a un supuesto "valor vida", sino que debe ponderarse en

función de las circunstancias del caso debidame nte analizadas por el sentenciante.

CNCiv, Sala G, 10/3/94, "García, Susana B. c/Bauzada, Roberto D. y otros",

LL ,

1995-

C-677 .

18 .

La indemnización de los daños y perjuicios, para cumplir con los fines

que la ley civil le otorga, debe ser integral. Por ello, al evaluarse el resarcimiento.

por incapacidad sobreviniente, no debe considerarse únicamente la incapacidad

laborativa, sino la total incidencia de las secuelas incapacitantes en la vida de

relación del individuo, es decir, su incapacidad genérica.

CNCiv, Sala M, 6/5/94, "Fleitas, Samuel c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL ,

1995-B-310, y

JA, 1994-IV-510.

19. La incapacidad sobreviniente, al igual que el valor vida, son valores en

sí mismos indem nizables, con independencia de su concreta inc idencia en deter-

minada actividad, pues la víctima ve comprometida su aptitud, que desplegará en

una u otra labor según las cambiantes c ircunstancias de la vida.

CNCiv, Sala C, 22/ 2/94 , "Suasnabal, Teresa M. c/Cabrera, Gustavo D.",

LL,

1994-C-578.

t EL DA ÑO EX TR A ECONÓMICO

1)

D A Ñ O M O R A L

1. El art. 1078 del Cód. Civil, modificado por ley 17.711, limita la acción

por indemnización del daño moral al damnificado directo y, solamente si del he-

cho hubiere resultado la muerte de la víctima, a los herederos forzosos. El in-

terés jurídico que pretende proteger la limitación prescripta no es otro que "si el

propio interesado no se s iente dañado o no cree digno ponerle prec io a su dolo

nadie puede intentar la acción en su lugar" .

C5TivCom Córdoba, 13/2/91, "Brizuela, Félix A. dCaserta, Marcelo A.",

LLC,

1991-707.

2 .

El derecho no resarce cualquier dolo, humillación, aflicción o padeci-

miento sino aquellos donde se agravian verdaderos intereses extrapatr imoniales,

como la salud, la integridad física, la intimidad, el hono r, la privacidad, etc. , afec-

tados como consecuencia inmediata y necesar ia de ese incumplimiento, que no

son equiparables ni asimilables a las meras m olest ias , dificultades, inquietudes o

perturbaciones que pueda l legar a provocar un simple incumplimiento contrac-

tual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cual-

quier contingencia negocial.

CNCom, Sala

A, 9/5/91, "Del Valle, Pedro E. c/Autoplan Círculo de Inverso res SA

de Ahorro para Fines Determinados",

L L ,

1992-D-270.

cesión por otro heredero.

CCivCom San

Isidro, Sala I, 18/6/91, "Lambert ino, Carmine y otra c/Ce rquett i, Os-

valdo",

Di,

1991-2-848.

4 .

Carecen de legitimación respecto al reclamo de indemnización por daño

moral los progenitores de la víctima si al momento de su muerte el único heredero

era su hijo menor.

El art. 1078 del Cód. Civil, a través de la reforma introducida por la ley

17.711, exige la calidad de heredero para ejercer la pretensión por indemnización

de daño moral en caso d e mue rte de la víct ima del acto i l íc ito, la que adecuada-

mente debe estab lecerse a l momento del hecho.

SCBA, 18/6/91, "Monzón, Carlos",

L L , 1991-D-289, y Di, 1991-2-839.

5 .

El daño moral tiene naturaleza resarcitoria, y para fijar su

quantum no

es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es

necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, in-

cluso, pueden no llegar a existir; sin embargo, la circunstancia de que, por apli-

cación de tales principios, la est imación del monto no s e encuentre sujeta a pa-

rámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las

circunstancias part iculares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatr i-

moniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o

enriquecimientos desmedidos e injustos.

CNFedContAdm, Sala

I,

25/6/91, "M., N. V. y otro c/Estado nacional - Policía Federal

y otro", LL,

1992-E-53 , con nota de Sandra Wierzba y Silvia A. Müller.

6.

Probada la convivencia estable entre la víctima de un accidente de trán-

sito y su concubino, con quien procreó tres hijos, también el progenitor tiene

derecho a que se le resarza el daño moral por la f rustración de la paternidad.

CNCiv, Sala G, 13/8/91, "Limeña, Víctor F. y otros c/Celest ino, Omar D.",

LL,

1992-

A-126.

7

Es arbitrar ia la sentencia que ha establec ido valores irr isorios — en tér-

minos constantes— para la reparación de la lesión invalidante y definitiva del

actor y por el daño moral reclamado, pese a mencionar los antecedentes fácti-

cos relevantes que pudieron conducir —en términos razonables— al establecimiento

de una indemnización que satisficiera el principio de integralidad en función .de

la gravedad de la secuela invalidante, la reducción de los ingresos del actor

como consecuencia del abandono definitivo de otras ocupaciones por su inhabi-

litación para conducir, así como la repercusión moral, social y espiritual del me-

noscabo.

CSJN,

30/7 /91, "Vargas, Carlos R. c/ENTel y Caja Nacional de Ahorro y Seguro",

L L , 1991-E-432 .

384

P É N D I CE


85

8. La reparación por "daño moral" no procede en caso de consecuencias

exclusivamente patrimoniales, ineficientes para producir sufrimientos o afliccio-

nes a las partes .

CNCiv, Sala J, 31/7/91, "Ferrara, Marcelo J. c/Arsanto, Griselda D.",

LL, 1991-E

-

421.

9. No es necesar io probar el dolor por la muerte del hi jo, ni puede consi-

derarse atemperado, para disminuir el daño moral, el hecho de la existencia de

otros hijos.

14 .

En el ámbito de la responsabilidad contractual, la determinación del

daño moral es s iempre facultat iva de los jueces, y , por ende, su admisión se en-

cuentra supeditada a mayores exigencias que cuando se trata de responsabil idad

contractual.

En materia contractual, la reparación del agravio moral puede o no ser con-

cedida por el juez, quien está facultado para apreciar libremente el hecho gene-

rador y las circunstancias del caso, e imponer o liberar al deud or de la reparación

de dicho agravio.



CNCiv, Sala F, 218/91,

"Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro",

LL, 1 9 9 1 -

E-339.

10 .

El daño moral se caracteriza por los padecimientos o m olestias que hie-

ren las afecciones legítimas de quienes lo sufren; la comisión de un acto antiju-

r ídico permite por s í sola presumir su existencia. Es una prueba in re ipsa; surge

inmediatamente de los hechos mismos.

La valuación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos; corresponde

a los jueces establecer prudentemente el

quantum

indemnizatorio tomando en

cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de

la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que

quepa establecer ninguna relac ión forzosa entre el per juic io mater ial y el moral .

CFedSan Martín, 8/11/91,

"B., J. O. c/Transportes Automotores Luján SA",

LL,

1992

-

C-570.

11 .

El hecho de que se asigne a la indemnización del daño moral carácter

principalmente resarcitorio, no significa que deba aquélla ser proporcionada a la

magnitud del daño económico, puesto que se trata de rubros que descansan sobre

presupuestos completamente distintos.

CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolíneas Argentinas", LL, 1992-

E.231.

12 .

La existencia de daño moral de origen contractual por parte de quien

lo reclama debe ser probada en forma concreta, ya que los incumplimientos que

provocan este tipo de responsabilidad afectan intereses privados, estableciéndose

de es ta forma una notoria diferencia con los casos d e responsabil idad extracon-

tractual que dan fundamento a la diversidad de los respect ivos regímenes.

CNCom, Sala C, 6/7/94, "Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRL

s/ordinario",

ED, 1 61

-494.

13 .

La apreciación del daño en el incumplimiento contractual debe juzgarse

con marcado rigor y en términos estrictos, ya que la lesión a los sentimientos

personales no es admisible a las molestias o perturbaciones provocadas por el

incumplimiento de obligaciones contractuales; en tal sentido, no corresponde

la indemnización por daño moral s i el actor no acreditó el me noscabo padecido

en sus afecc iones legítimas y en su tranquil idad anímica como consecuencia del

incumplimiento contractual, tanto si éste no se debió a un obrar doloso o a una

negligencia particularmente calificada, sino a una interpretación —a la postre equi-

vocada, pero no arbitraria o carente de todo fundamento— respecto de los alcances

del convenio.

CNCom, Sala C, 6/6/94, "Schmiegelow, María del Luján c/Asociación Mutual de Psi-

cólogos y otra s/sumario",

ED,

1 61 -494.

CNFedCivCom, Sala III, 24/8/94, "Ferreyra, Vicente A. c/Schenker Argentina SA",

LL,

1994-E-446.

15 .

El Código Civil, tanto en su texto como en sus notas, en todos los casos

que alude al daño moral predica su carácter indemnizatorio:

I) el art. 1078 habla

de "reparación del agravio moral" en su primer párrafo; en el segundo es más

explícito: "indemnización de l daño moral" sólo compete rá al "damnificado direc-

to". Con este lenguaje no puede dudarse de que se haya optado por la indemni-

zación como su naturaleza y no la pena ejemplar; 2) aunque no sea el caso, tam-

bién el art. 522 habla de "reparar", no de penar el "agravio moral"; 3) en el art.

1083 se predica en qué consiste el resarcimiento de daños: la reposición de las

cosas "a su e stado anterior". Es d ecir, todo lo contrario a punir, a penar. . . la idea

madre es re poner, reparar;

4)

por último, en la nota al art. 1121 se ve claramente

—en este aspecto— cuál ha sido el criterio del codificador: "los autores de un

hecho que daña a otro no están obligados sino a reparar el perjuicio que han

causado, no a t ítulo de pena, s ino merame nte de indemnización". Y con esto se

diluye cualquier argumentación que afirme que en el Código Civil, tal cual se

encuentra redactado actualmente, el daño moral es una pena impuesta a una ma-nera de obrar , en lugar de ser s implemente una especie del daño a indemnizar o

reparar.

CNCiv, Sala B, 31/8/82, "Cotroneo, Antonio R. c/Coníferas SA y otro",

LL, 1983-

A-435.

16 .

El daño moral no tiene relación con la indemnización del daño material,

ya que t iene presupuestos propios y concurren a su determinación razones dife-

rentes.

El daño moral supone la privación o la disminución de bienes que tienen un

valor fundamental en la vida del ser humano, tales como la tranquilidad de espí-

ritu, la libertad individual, los más sagrados afectos, etcétera. Su monto, de di-

fícil determinación, está sujeto a la prudente ponderación del juzgador acerca de

las afecciones íntimas lesionadas, padecimientos soportados, etcétera.

CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro",

LL ,

1995-C-677.

17 .

El daño moral es la lesión cierta producida al razonable equilibrio es-

piritual que la ley presume existiría de no haberse producido el hecho reparable.

Para probar la existencia y entidad del daño moral no es necesario aportar

prueba directa, pues el la resulta imposible dada la índole del daño.

CNCiv,

Sala H, 30/11/93, "Bilik, Perla Y. y otro c/Brey, Gustavo A. y otro",

LL, 1995-

C-677.

25. Ghersi,

Teoría.


87

86

PÉNDICE

18 .

La indemnización por daño moral no es una sanción sino un resarci-

miento, que no debe constituirse en una fuente de enriquecimiento para los dam-

nificados.

CNCiv, Sala M, 9/3/94, "Pereira González Patrocinio c/Frigorífico Saga SA", LL ,

1995-C-677.

19 . Cuando de plagio de una obra musical se trata, el daño moral se con-

Determinar s i el deter ioro de un inmueble puede conf igurar daño moral su-

pone determinar su destino, ya que si el mismo es productivo sólo por excepción

habrá daño moral. Por el contrario, si el inmueble está destinado a la vivien-

da, el damnif icado que al l í vive puede invocar daño moral por el menoscabo del

mismo.

CNCiv, Sala H, 1/2/94, "Tucci, José c/Transporte Automotor Bernardino Rivadavia

SA y otros",

LL, 1994

-C - 577 .



figura por la afectación del derecho de paternidad artística, de respeto e integridad

de la obra, agravándose cuando media imposibilidad de ejercer la facultad de re-

tracto. Tales circunstancias justifican el carácter indemnizatorio de la reparación,

aunque en determinados casos adquiere espe cial relevancia su carácter sanciona-

torio para desalentar el aprovechamiento económico de la obra ajena.

CNCiv, Sala G, 2 1/3/94,

"Moreno, Norberto V . c/Iglesias, Julio y otros", LL, 1995 - C-

558, con nota de Carlos A. Villalba.

2 0.

Los perjuicios que provoca el daño estético son directa o indirectamente

daños patr imoniales, s in que el lo importe desconocer las repercusiones que ade-

más éste tiene en la esfera de los sentimientos y afecciones legítimas, configu-

rando un daño moral que debe ser indemnizado.

CNCiv,

Sala L, 25/3 /94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D . y otro",

LL, 1995 -

C-677.

2 1.

El daño moral , s i bien pertenece al mundo subjet ivo de los damnif ica-

dos, para su reparac ión económica debe traducirse en sum a de dinero. Se acude

a dicha suma como respuesta ante el daño producido. Ello constituye el carácter

sustitutivo de la solución jurídica, aun cuando en la esfera del damnificado per-

sista la conmoción efectiva.

CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernández, Oscar M.", U, 1995

-

C-677.

2 2 .

El daño moral es inmater ial o extrapatrimonial , representa los padeci-

mientos soportados y futuros que tuvieron origen o agravamiento en el hecho

generador del daño. Lo dañado son bienes de goce, afecc ión y percepción emo-

cional y física, no asimilables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables

para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al

sufrimiento emocional y físico. El daño moral tiene naturaleza resarcitoria.

CNCiv, Sala C, 22/2/94 ,

"Correa, Armando I. y otros c/Carosio, Norberto J. y otros",

LL,

1994-C-576.

2 3 .

El daño moral tiene una naturaleza esencialmente resarcitoria.

CNCiv, Sala C,

1012/94, "Dom ínguez, Gabriel A. c/Cassini, Ricardo M.",

LL,

1994 -

C-577.

24. El inmueble en el que una persona reside con cierta permanencia es

donde despliega su cotidiana existencia personal y famil iar ; a él se l igan, en con-

secuencia, legítimas afecciones de sus moradores, afecciones que son más intensas

si se es dueño de ese ámbito físico. Por ello, hay daño moral cuando el menos-

cabo tiene trascende ncia subjetiva en el actor, alterando de algún m odo significa-

tivo la normalidad y plenitud de sus días.

2 5 .

La crisis de nervios padecida por un menor como consecuencia del ac-

cidente de tránsito explica el resarcimiento con apoyo en el art. 1078 del Cód.

Civil, ante la función esencialmente indemnizatoria que caracteriza este tipo de

reparación.

CNCiv, Sala C, 30/12/93 , "Jaroslavski, Eduardo

E. y otro c/Pascal, Carlos A. y otro",

LL,

1994-C-577.

2 6.

La noción del daño moral está íntimamente relacionada con el concep-

to de de smedro e xtrapatr imonial o lesión en los sentimientos personales, en las

afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables a

las s imples m olest ias , dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueden l le-

gar a producir un incumplimiento contractual, toda vez que estas vicisitudes o

contrariedades son propias de cualquier contingencia contractual. De lo con-

trario, cualquier incumplimiento sería viable para producir un daño moral re-

sarcible.

Resulta necesar io probar en forma concreta la existencia del daño moral de

origen contractual por parte de quien lo reclama, lo que se encuentra claramente

justificado en razón de que los incumplimientos que provocan este tipo de res-

ponsabilidad afectan intereses privados, estableciéndose de es ta forma una notoria

diferencia con los casos de responsabilidad extracontractual que dan fundamento

a la diversidad de los respectivos regímenes. Ante un contrato de locación de

obra para construir una vivienda de caracter íst icas m odestas, el incumplimiento

contractual injustificado de la empresa constructora, sumado a la necesidad del

actor —que carecía de me dios económicos— de recurrir a un tercero para la termi-

nación de aquélla, cabe considerar que produjo a aquél perturbaciones asimilables

a una lesión en sus sentimientos personales, por lo que corresponde resarcir el

daño moral reclamado.

En el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testifical, puede

el tr ibunal inc l inarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los de-

más elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en

definitiva, una facultad privativa del magistrado en virtud de lo preceptuado por

el art. 386 de la ley ritual.

CNCom, Sala C, 6/7/94,

"Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRL",

ED, 161-494.

27 . Para la determinación del daño moral ha de jugar de m anera fundamen-

tal la situación de los hijos menores, privados en forma prematura, como conse-

cuencia del fallecimiento de su progenitor, de su asistencia espiritual y material

a una edad en la que ese sostén asum e part icular s ignif icac ión.

CS.IN, 27/9/94,

"Furnier, Patricia M. c/Cáceres, H éctor O. y otro",

JA, 1995

- -

193.

388

PÉNDICE


89

2 8.

La destrucción de una creación del espíritu ocasiona, cuando se está en

presencia de

artistas de algún renombre y actuación, un gravamen espiritual sus-

ceptible de reparación pecuniaria.

CNFedCivCom, Sala II, 29/12/94 , "Cenci, Marcelino c/Estado nacional - Ministerio

de Cultura y Ed ucación",

LL,

1995-D-228.

2 9.

La pérdida de efectos personales y recuerdos de viaje puede signif icar

una mortificación anímica susceptible de configurar un daño moral resarcible (art.

Todo daño inferido a la persona corresponde apreciarlo en lo que repres enta

como alterac ión y afectac ión no sólo del cuerpo f ís ico sino también del ámbito

psíquico del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad, de ma-

nera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto

integral, computándose también la incidencia o repercusión que todo ello en al-

guna medida pued e aparejar sobre la vida de relac ión del dam nif icado.

CNEspCivCom, Sala V, 8/7 /88, "Melo, Dalma P. c/Del Pozo, Horacio y otro",

LL ,

1989-C-523, con nota de Jorge Bustamante Alsina.



522, Cód. Civil), situación que debe ser evaluada de conformidad a lo que nor-

malmente acontece en supuestos s imilares y atendiendo a la prueba rendida.

CNFedCivCom, Sala II, 24/2 /95, "Goffan, Naum c/Aeroflot Líneas Aéreas Soviéti-

cas",

LL,

1995-C-133 , y

DJ,

1995-2-61.

3 0.

Corresponde la indemnización del daño m oral provocado por la omisión

de reconocer al hijo extramatrimonial, si el padre demandado no produjo prueba

para justificar su omisión, ni argumentó nada que permita dejar de lado el des-

medro a las justas afecciones causado al hijo que se vio privado de contar con el

apell ido paterno y que, en el ám bito de las relac iones humanas, no fue conside-

rado como hijo de su progenitor.

El daño moral no requiere prueba, pues se demuestra con la verificación de

la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamente y la omisión anti-

jur ídica del demandado.

Para determinar la procedencia de la indemnización del daño moral, la falta

de malicia o culpabilidad evidente en nada inciden, pues su naturaleza es emi-

nentemente resarcitoria y no punitiva.

CNCiv,

Sala L, 23/12194, "B., O. N. c/M., O. O.",

LL,

1995-E-12, con nota de Eduar-

do G regorini Clusellas .

3 1.

El daño moral no t iene que guardar necesar ia relac ión con el mater ial

y es de naturaleza resarcitoria.

CS.IN, 24/8/95, "P.,

F. F. c/Em presa Ferrocarriles Argentinos",

LL, 1995-E-17.

2)

DAÑO PSÍQUICO

1.

El daño psíquico o psicológico ha de considerarse comprendido en el art.

1086 del Cód. Civil , part icularmente s i se está persiguiendo el resarc imiento del

costo médico apropiado, para lo que ha sido descripto como la alteración de la

personalidad, la perturbación del equilibrio emocional que entraña una descom-

pensación signif icat iva que perturba su integrac ión en e l medio social .

El daño moral no puede considerarse identificable con el daño psíquico o

psicológico. Como daño infer ido a la persona, ha d e aprec iarse en lo que repre-

senta como alteración y afectación de la salud, no limitada al aspecto físico.

CNEspCivCom, Sala II, 23/5/88, "Banfi, Argentino y otros c/Yedro, Raúl H. y otros",

LL,

1989-B-624.

2 .

El daño psíquico debe

ser indemnizado como diferenciado del estético y

del moral, si de la pericia surge la existencia

de

una alteración emocional como

consecuencia del acc idente padecido.

3 .

La simple manifestac ión del actor, en el mome nto de la revisac ión mé-

dica, de padecer un estado depresivo a consecuencia del accidente, dista de ser

prueba suficiente de un daño de índole psíquica que afecta su capacidad laborativa.

La indemnización por supuestas afecciones de índole psíquica debe ser con-

cretamente rec lamada, s in que pueda considerársela comprendida en la alusión a

"la incapacidad sobreviniente" der ivada de c iertas afecc iones a los sentidos que

determinan una pérdida de la estabilidad.

CNCiv, Sala F, 27/12 /88, "Colque, Juan C. c/Argibay, José y otro",

LL,

1989-E-37.

4 .

Corresponde conceder indemnización por tratamiento psiquiátrico si es

aconsejado por el perito en la materia.

CNCiv, Sala M,

22/2 /89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Fossaceca, Adrián R. y otros",

LL, 1990-C-527.

5 .

Los arts. 1 109

y 1113 del Cód. Civil no distinguen entre daño físico y

daño psíquico. Se refieren simplemente a "daño" e inequívocamente incluyen

tanto a uno como a otro.

SCBA, 14/3/89, "Vázquez, Ángel E. c/G anadera Penta",

DJBA,

136-2801.

6.

Las consecuencias de un accidente de tránsito deben ser reparadas ínte-

gramente, debiendo comprende rse en la indemnización el tratamiento psicológico

de los integrantes de la familia.

CNCiv, Sala I, 29/8/89, "Frigerio, Eduardo J. L . c/Rojas, Alberto R.",

LL, 1990-A-445.

7 .

•

Los estados depresivos forman parte del daño moral, el cual comprende

no sólo los padecimientos, dolores, tribulaciones, sino también el daño psíquico

transitorio o permanente. Las perturbaciones psicosomáticas se incorporan al

daño inmaterial o extrapatrimonial contemplado en el art. 522 del Cód. Civil.

CNCiv,

Sala C, 7/9/89, "Podlete Cáceres, José E. c/Ferrocarriles Arg entinos",

LL ,

1990-A-155.

8.

El monto a indemnizar por el daño psicológico debe integrar el daño

moral.



LL, 1990-A-489.

9. El daño psicológico no está comprendido dentro del daño moral, pues

en el primero se resarce la incapacidad que en ese campo le produjo el accidente,

mientras que el daño moral está referido a todos los padecimientos, las angustias

y los dolores.

CNCiv,

Sala F, 22/ 12/89, "Etchechoury, Nélida c/Spada, Graciela B. , y Rodríguez,

Víctor M. c/Spada, G raciela B.",

LL,

1992-D-99, con nota de Carlos A. Rey.

390

PÉNDICE


91

10 .

La indemnización por incapacidad de índole psíquica y por daño moral

tienen distintos objetos.

CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro cubana, Santiago M . y otro",

LL,

1991-

E-33 9, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

11 .

La incapacidad sobreviniente, la lesión estética y el daño psicológico

constituyen ítems autónomos. La existencia de cicatrices y la necesidad de

usar muletas configuran una alteración del asp ecto habitual que presentaba la víc-

Independientemente de cuál es la naturaleza jur ídica del concepto de daño

biológico, es dec ir , s i se repara com o daño m ater ial, como daño m oral , o como

un tercer género autónomo, existe consenso en que el ataque o daño a la integri-

dad física es indemnizable (del fallo de primera instancia).

CNCiv, Sala B, 11/2/93, "García, Gustavo A. y otro c/Dos Santos Go ngalves, María

A. s/sumario",

ED,

152-491.



t ima antes del acc idente y que debe s er resarc ido con independencia de la viabi-

lidad del daño psíquico.

Las lesiones a la psiquis no constituyen una categoría autónoma, puesto que

tales les iones pueden conculcar intereses de índole patr imonial o m oral .

Si corresponde otorgar una suma para solventar el tratamiento originado en

el daño psíquico y éste es de naturaleza transitoria, el perjuicio resarcible sólo se

configura durante el lapsd que media entre el accidente y la finalización de la

terapia.

CNCiv, Sala D, 1616/92, "Peralta, Antonio c/Herrnan, Ramón E.",

LL, 1992-E-24, voto

del doctor Daray.

12 .

El daño psíquico no constituye ítem autónomo, ya que tal lesión a la

psiquis puede producir minoraciones (daños) a intereses patr imoniales o espir i-

tuales.

CNCiv, Sala D, 15/6/92,

"Díaz, Cilo c/SEAM",

LL,

1992-E-85.

13 .

El daño psicológico no es conce pto autónomo con relación a la clasifi-

cación de los daños en patrimoniales y extrapatrimoniales o morales. La afec-

tación de la integridad física importa, de ordinario, daño moral y si produce un

desmérito en e l patrimonio configura, además, un daño patrimonial indirecto.

CNCiv, Sala G, 20/4 /94,

"Lastra, Sandra G. c/V iera Ruiz, José L.",

LL,

1995-C-677.

3)

DAÑO BIOLÓGICO

1. Debe considerarse daño a todo lo que altera la integridad física, y por

más que la curac ión y readaptación sea más o menos completa, no podrá devol-

verse al organismo alterado la s ituación de incolumidad anter ior al acc idente, lo

que const ituye el per juic io reparable.

Se entiende por daño biológico al que parte de la base de una integridad

corporal que no ha quedado intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales

(del fallo de primera instancia).

El daño biológico es autónomamente resarcible, cualesquiera fueran las con-

secuencias patrimoniales (lucro cesante y daño e mergente) o no patrimoniales (su-

frimientos) de la lesión sufrida (del fallo de primera instancia).

El concepto de d año biológico, comprensivo de cada disminución de la in-

tegridad psicofísica de la persona, considerada en sí por sí, en cuanto incide sobre

el "valor hombre", en toda su concreta dimensión, no se agota en la actitud de

producir riqueza, sino que reúne la suma de las funciones naturales referidas al

sujeto en el ambiente en que su vida se desarrolla, y tiene relevancia no sólo

económica sino también biológica, cultural, social y estética.

4) DAÑO ESTÉTICO

1. La lesión estética no constituye un tercer género del daño entre el moral

y el patrimonial, el padecimiento de una lesión de este tipo pued e incidir en forma

indistinta y aun simultánea tanto en el daño moral como en el daño emergente

(incapacidad sobreviniente).

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85 ,

"Aspron, José H. e/Magaña de Cóppola,

Hebe y otro",

LL,

1985-E-57.

2 .

La lesión estética puede producir consecuencias lesivas al patrimonio de

la víctima, en cuyo caso se deberá indemnizar como daño material y consecuen-

cias agraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campo

común con la reparación por incapacidad sobreviniente.

La lesión estét ica puede producir consecuencias les ivas al patr imonio de la

víctima, en cuyo caso se deberá indemnizar como daño material, y consecuencias

agraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campo común

con la reparación por incapacidad sobreviniente.

La lesión estética es la que se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del

cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir o que se trasluce al exter ior , menos-

cabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfección o belleza.

CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Salinas, A. c/Lazxin, J.",

LL,

1991-E-617,

con nota de

María D. Pereiro.

3 .

El daño estético, siempre que guarde un nexo causal con el ilícito y per-

turbe a la víctima, puede ser indemnizado con independencia del daño moral y

de la incapacidad física, si es que en la forma de proponer la demanda no estu-

viera contenido en aquellos otros reclamos.

El daño estét ico se conf igura mediante una alterac ión que puede ser (o no)

psicológica, pero que produce una perturbación de la personalidad. El daño es-

tético constituye una alteración que se traduce en una mengua o deterioro de esa

armonía corporal, propiedad de los cuerpos que los hace agradables a los ojos de

los demás.



LL,

1990-A-489.

4 .

El sufrimiento de quemaduras en epigastrio, abdomen y muslos produce

padecimientos físicos, y las cicatrices resultantes configuran una fuente perma-

nente de agravio de se ntimientos legít imos de autoest ima y de la propia imagen

ante la estimativa ajena, tanto en la esfera íntima cuanto en u n nivel social donde

las zonas afectadas originasen, por su exhibición natural y posible, una aflicción

392

PÉNDICE


93

y molestia comprensible y justificable en la víctima, que ha de ser reparada con

una suma en concepto

de

daño moral.

CNTrab, Sala V, 31/5 /89, "Furlano, Liliana G. c/Estado nacional - Ministerio de Edu-

cación y Justicia",

DT,

1989-B-1428.

5 .

El daño estético, para ser computable, debe tener alguna entidad.


"Pappano, L. R. c/Tracanelli, M.",

LL,

1990

-

E

-

306.

6.

Daño estético es la lesión que se sufre en el rostro o en cualquier otra

y tribulaciones. La lesión estética provoca intrínsecamente daños a un bien ex-

trapatrimonial: la integridad corporal.

CNTrab, Sala VII, 16/4 /90, "Zalazar, Eugenio J . c/Química Estrella SA",

LL,

1990-

E-16.

12 .

Si la les ión estética no incide mayormente en el dese mpeño de la act i-

vidad remunerada a que se dedica la víct ima, la indemnización debe abarcar ex-

c lusivamente aquellos aspectos que hacen al interés no patr imonial que encierra



parte del cuerpo que es c ostumbre m ostrar o exhibir, o que se trasluce al exterior,

menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfección o belleza.

CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Tomás R . c/Trovato, Osvaldo",

LL,

1989

-

D

-

484.

7 .

Acreditadas con el dictamen pericial las cicatrices en el rostro, y su

relación de causalidad con el accidente, pueden ser tenidas en cuenta por el

juzgador para valorar la indemnización a otorgar, aunque se haya omitido en la

demanda, en tanto se trata de cuestiones m édicas cuya descripción pudo escaparse

al letrado que la red actó.

CNCiv,

Sala J, 10/3/89, "Ader, Andrea J. c/Cuellar de M ontenegro, María D. y otro",

LL,

1989-D-348.

8.

No resulta procedente el reclamo por lesión estética, aunque quedaran

restos del accidente — cicatriz extendida—, si no se aprecia que la figura externa y

visible fuera utilizada como fuente de lucro, pudiendo considerarse el nuevo mal

aspecto soportado como algo que incide sobre el daño moral.

CNCiv,

Sala C, 29/10/90, "Ayala, Luis A. c/Maldonado de Urquiza, Alberto A. y

otros",

LL,

1991-B-317,

y

DJ,

1991-2-24.

9.

El rubro "daño estético" está cubierto, en general, con el daño moral,

por los disgustos que la víctima puede sufrir al soportar esa desmejora en su cuerpo.


"Grosso de Mattia, Flora c/Ramírez, Aníbal",

LL,

1991

-

B

-49 ,

y

DJ,

1991-1-889.

10 .

La lesión estét ica no const ituye una categoría autónoma, pues el aten-

tado a la estética puede lesionar alternativa o conjuntamente intereses jurídicos

de esencia patrimonial, o bien de carácter extrapatrimonial.

CNCiv,

Sala D, 12/6/90, "Rodolico de G aizo, María del Carmen c/Re né, Mart ín",

LL ,

1991-A-214.

11. Aun cuando no se constate pérdida de capacidad laborativa, el daño

estético configura un daño en la persona, sus derechos o facultades, a los que

hace mención el art. 1068 del Cód. Civil. Este perjuicio sufrido por la víctima,

en la m edida en que resulte susceptible de aprec iación pecuniar ia, es el que debe

ser indem nizado, aunque no signifique incapacidad (arts. 1068 y 1083 , Cód. Civil).

El daño estético es indemnizable y puede traducirse en daño material o en

daño moral. Constituye daño material en caso de que incida sobre las futuras

posibilidades económicas de la víctima y sobre su vida de relación, ello con in-

dependencia de la incapacidad sobreviniente que contempla otro aspecto del de-

terioro físico, pesando sobre el patrimonio en planos distintos y singulares. El

daño estético se traduce en daño moral, en cambio, por los sufrimientos de ese

orden que puede engendrar, ya que aquel daño comprende padecim ientos, dolores

la lesión estética, en cuanto vulnera afecciones legítimas de orden espiritual co-

mo la propia imagen y su me noscabo.

La lesión estética sólo puede configurar el daño patrimonial cuando repercute

en las posibilidades económicas del lesionado o sobre la capacidad futura de con-

tinuar desarrollando una actividad productiva, mermando sus ganancias, al mar-

gen del costo de la intervención quirúrgica reparadora cuando fuera posible.

CNCiv, Sala A, 12/3/91, "Cobelli, Haydeé N. c/Nodar, Juan

J . , LL,

199I

-E

-

763,

38.191-S.

13 .

El perjuicio habitualmente enunciado com o "lesión estética" constituye

sólo excepcionalmente rubro autónomo que reparar, siendo regla que quede sub-

sumido ya en la incapacidad sobreviniente, en tanto la apariencia física aparezca

relevante para el plano laboral o social, ya en el agravio moral, si es que, indife-

rente a la act ividad laboral o al normal desenvolvimiento de la vida de relac ión,

el defecto altera el espíritu, las afecciones o sentimientos de la víctima.

CNCiv, Sala B, 23/8/91, "Lampen, Hilda M. c/Fernández, Carlos A. y otro",

LL,

1992-

B -

251,

con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra.

14 .

Si la cantidad destinada a la cirugía plástica soluciona el detrimento,

corr igiendo la deformación, aquella porcentualidad est imada como incapacidad

sobreviniente quedaría reducida en cuanto influyera la lesión estética en el total.

CNCiv, Sala B, 16/8/91,

"Cernuschi, Gustavo A. y otro c/Sanatorio Colegiales SA",

LL,

1992

-

E

-

318,

con nota de Sandra M. Wierzba.

15 .

Corresponde establecer indemnización por lesión e stét ica aun cuando

no haya sido reclamada como ítem distinto, pues cabe considerarla incluida en el

concepto expresamente reclamado de incapacidad sobreviniente.

CNCiv,

Sala C, 25/6/92, "Cisneros, María M. c/Rodríguez, Fabian A.",

LL,

1992

-

E

-2 1.

16 .

La incapacidad sobreviniente, la lesión estética y el daño psicológico

constituyen ítems autónomos. La existencia de cicatrices y la necesidad de

usar muletas configuran una alteración del asp ecto habitual que presentaba la víc-

t ima antes del acc idente y que debe ser resarc ido con independencia de la viabi-

lidad del daño psíquico.

CNCiv,

Sala D, 16/6/92, "Peralta, Antonio c/Herman, Ramón E.",

LL,

1 9 9 2 -

E -

24 ,

voto

del doctor Daray.

17 .

La

lesión estética constituye un rubro específico, y el valor del mismo

debe abarcar las lesiones sufridas y los gastos que insumirá el tratamiento ulterior

de rehabilitación.

CNCiv,

Sala L, 25/3/94 , "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro",

LL,

1995

-

C

-

677 ,

disidencia del doctor Polak.

394

PÉNDICE


95

18 .

Para que proceda la reparación pe cuniaria por lesión estética no resulta

necesario que se vea afectada la belleza del damnificado, siendo suficiente que

se encuentre dañada su armonía física, la que no se identifica con aquélla, pues

ésta es subjetiva y depende de quien la evalúa.

CNCom, Sala B, 19/8/94, "R., M.

c/Valdivieso, Alejandro y otros"; G., L. C. c/Trans-

portes Automotores Riachuelo SA"; "T., V H. y otros c/Valdivieso, Alejandro A. y otros",

LL, 1995-B-132.

table al vendedor, quien afirmó ser el titular del dominio cuando éste recaía en

cabeza de un tercero.

CNCiv, Sala G, 10/5/89, "Gallegos, Osvaldo D. c/Guaglianone, Héctor A. y otros",

LL, 1990-E-339,

con nota de Luis Moisset de Espanés.

5 .

La indemnización, caracterizada como lucro cesante, consiste en el des-

medro económico que se produce al paral izar un elemento de la empresa -en el

caso de un colect ivo-, porque el servic io de algún modo se resiente y se recarga



19 .

En virtud de que la les ión estét ica der iva s iempre en la faz espir itual o

bien en la patrimonial, en aquellos supu estos en los cuale s la armonía física cons-

tituye un factor determinante para la obtención de ganancias o representa gastos

de cirugía estética, corresponde otorgar una compe nsación autónoma por tal con-

cepto.

CNCiv, Sala A, 19/12/94, "F., A. c/Mujica, Perfílio J.",

LL,

1995-D-340.

5)

DA ÑO EMER GENTE Y L UCR O CESA NTE

1.

El hecho de que el ómnibus dañado integre una unidad dentro de una

flota de vehículos afectados al servicio público de transporte de pasajeros, y que

como consecuencia del accidente pueda su paralización ser suplida por otra uni-

dad, en nada incide para que el causante del daño no esté obligado al pago del

lucro cesante, que no es sino uno de los rubros de l daño económico o patrimonial.

Y ello es así, puesto que la circunstancia de que la empresa esté obligada regla-

mentariamente a incorporar transitoriamente una unidad cuando deba d ar de baja

a otra por más de veinticuatro horas, es una disposición destinada a regir y re-

glamentar el buen desem peño del servic io, pero de ninguna manera dest inada a

cubrir daños que un tercero le ocasione a la prestatar ia de aquél.

C4'CivCom Córdoba, 3/4/84, "Empresa General Paz c/Lizio, Alberto y otra",

LLC,

1985-251 (126-R), disidencia del doctor Rey Caro.

2 .

El "lucro cesante" -jurídicamente considerado- es la "ganancia, utilidad

o provecho" esperada por el actor con un ritmo de obra determinado. "Gasto"

es un desembolso que debe realizar alguien, y los "improductivos" son los desem-

bolsos realizados por el actor, como gastos de oficinas para el personal técnico y

profesional, conservación del obrador, vestuarios, depósitos, honorarios de per-

sonal técnico y profesional, mantenimiento, etcétera.

CNFedContAdm, Sala IV 28/2/89, "Alesia SA c/Empresa de Ferrocarriles Argenti-

nos", LL,

1989-D-392, y DI,

1989-2-936.

3 .

El "lucro cesante" es la ganancia dejada de percibir por la víctima du-

rante el período de duración de su internación y convalescencia y supone que,

con posterioridad a dicho período, la misma haya retornado a la anterior tarea;

es decir, persigue por objeto compensar la ganancia dejada de percibir durante el

período temporario y accidental de internación y asistencia del accidentado.

CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Tomás R. c/Trovato, Osvaldo",

LL, 1989-D-484.

4 . Debe ser indemnizada la ganancia dejada de perc ibir - lucro cesante- por

la falta de oportuna transferencia del automotor con licencia de taxímetro impu-

en otras unidades, con el consiguiente desgaste.

CNCiv, Sala C,

5/9/89, "Empresa de Transporte Fournier SA c/Transporte Automoto-

res Luján SA",

LL,

1990-B-208.

6.

Si el vehículo dañado es un automóvil taxímetro, y se ha demostrado

que la propiedad y la licencia respectiva corresponden al actor, resulta proce-

dente la indemnización por lucro cesante, aunque por la actividad a que estaba

dest inado el bien, el monto del per juic io sólo puede d eterminarse en forma est i-

mativa.

CNCiv, Sala D, 7/9/89, "Sguerra, Antonio

R. c/Navas, Ricardo V y otro",

LL, 1990-

B-535.

7 .

El lucro cesante es la privación de la ganancia esperada en razón de la

ocurrencia de un hecho ilícito; para poder ser indemnizable se requiere una prue-

ba concreta de su existencia, no bastando una mera posibilidad de frustración

como para poder hacer aplicación de lo dispuesto en el art. 165 del Cód. Proc.

Civil y Com. de la Nación.

CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Malamud, Daniel c/Pérez, Daniel O.",

LL,

1991-C-286.

8.

Cuando se trata de establecer el m onto de la reparación por lucro cesante,

corresponde disminuir el monto de los gastos lógicos y previsibles inherentes al

mantenimiento, que no se soportan durante el lapso de indisponibilidad (combus-

tibles, lubricantes, neumáticos, etc.), aun cuando existen o tros que continúan de-

vengándose (impuestos, patente, seguro, etcétera).

El lucro cesante no puede presumirse y debe se r objeto de la correspondiente

prueba, requiriéndose la demostración cierta del perjuicio, el cual debe ser real y

efectivo y no supues to e hipotético.

CNCiv, Sala A, 20/6/90, "Sicilia, Héctor c/Bergés, Rafael y/u otros",

LL,

1992-

A-140.

9.

Para determinar el lucro cesante, la edad de quien lo sufre incide en su

menor cuantificación, pues con el tiempo las tareas disminuyen por obvias razo-

nes de naturales pérdidas de fortaleza y hasta de aptitudes orgánicas. En el daño

moral, a la inversa, la edad acrecienta los dolores a tener en cuenta.

CNCiv, Sala C, 28/8/90, "Grosso de Mattia, Flora c/Ramírez, Aníbal",

LL,

1991-B-49,

y DI,

1991-1-889.

10 .

Si bien en algunos casos puede hacerse valer la prueba presuncional y

estimarse el lucro cesante e n los términos del art. 166 del Cód. Proc. Civil y Com.

de la Nación, dicha prueba ha de conducir a la certeza de la real producción del

lucro cesante.

396

PÉNDICE


97

El lucro cesante no puede concebirse como hipotético o eventual. Es por

su naturaleza un daño cierto que solamente puede ser reconocido cuando se acre-

dita por prueba directa sobre su existencia y su cuantía.


"Bettendorf, José A. c/Ruiz, Mauricio F. y otro, y Ruiz,

Fernando M. c/Gerola, Héctor",

LL,

1 9 9 1

-

E

-

764, 38.I92

-

S.

11 .

Si en un reclamo de lucro cesante se carece de indicio relevante para

la aplicación de la preceptiva contenida en e l art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com.

17 .

El lucro cesante no consiste en la simple posibilidad de obtener una

ganancia, requiriéndose una objetiva probabilidad derivada de los hechos condu-

centes de la causa, que exhiba de m anera puntual que la presunta ganancia espe-

rada no se dio por efecto inmediato y directo del embargo preventivo.

CNCiv,

Sala B,

13/8/91, "Barmak, Ignacio G. y otro c/Alimasso, Mario S.",

LL,

1991-

E-474.

18 .

Los intereses contemplados en e l art . 622 del Cód. Civil representan el



de la Nación, no puede admitirse composición ninguna.

CNCiv, Sala B, 3/4/91,

"Valdéz, Antonio c/Ferrero, Fabián",

LL,

1991

-

D

-

5 5 6 .

12 . No corresponde indemnización por lucro cesante s i no se ha probado

el transporte de m ercaderías que e l actor dijo realizar con el vehículo siniestrado.

CNCiv, Sala F,

27 /5/91, "Skladnik, Marcos y otra c/De Martino, Roberto y otros",

LL,

1991-C-446, y

DJ,

991

-

-

493 .

13 .

La indemnización por lucro cesante está destinada a reparar pérdidas

experimentadas durante el tiempo de inactividad laboral absoluta de la víctima,

que vuelve luego a obtener ut i l idades al reintegrarse a su ocupación.

Se conf igura el lucro cesante como la pérdida de un enriquecimiento patri-

monial previsto, o la frustración de ganancias que la víctima podía razonablem en-

te esperar según las circunstancias generales o especiales del caso si no hubiera

sucedido el acto ilícito. Por ello, para admitir su procedencia es preciso que se

hayan producido pruebas que hagan apreciable la conexidad del perjuicio, prueba

que está a cargo del pet ic ionante. Caso contrar io, demostrado cuando menos el

perjuicio y no así su

quantum

preciso, puede ser prudencialmente estimado (art.

165, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) por el juzgador.

CNFedCivCom, Sala III, 19/6/91, "Martínez, María Y. c/Empresa Microómnibus

Sáenz Peña SRL —Línea 92— y otros",

LL,

199I-D-442 , y

DJ,

1991-2-945.

14 .

El camión es por su destino un bien cuyo fin es producir utilidades,

aspecto que juega en favor de l damnificado, en orden a evaluar los daños —lucro

cesante— que genera la privación de su uso.

CNCom, Sala E, 26/6/91,

"Leta, Rubén F. c/Cernadas de Pintelos, María E.",

LL ,

1991-E-423 .

15 .

El lucro cesante apunta a los perjuicios que devienen de la privación o

frustrac ión de ganancias que verosímilmente el acreedor hubiera podido obtener

y es la probabilidad objetiva, debida y estrictamente com probada de ventajas eco-

nómicas justamente esperadas, conforme a las circunstancias del caso.

La privación del uso del vehículo no constituye un lucro cesante, sino un

verdadero daño emergente.

CNCom, Sala 8,2/8/91,

"Fernández Ocampo, Cristian M. c/Garaje Gral. Guido SRL",

LL,

1992-A-463.

16 .

La indemnización por lucro cesante procede cuando se acredita por me-

dio de testigos, que el reclamante dejó de realizar sus actividades habituales luego

del hecho.

CNCiv, Sala M, 8/8/91,

"Laura Choque, Gregorio c/Ferrocarriles Argentinos", U,

1992-A-96.

daño moratorio que admite una doble perspectiva o, dicho de otro modo, una

concepción que responda al concepto de daño emergente y otra al de lucro ce-

sante. Exist iría daño eme rgente para el acreedor cuando no cuenta con la suma

debida para saldar una deuda suya, y debe conseguir dinero al efecto me diante el

pago de interés por el préstamo; desde luego, este interés que el acreedor abona

a un tercero significa para él un daño emergente, una pérdida sufrida. En cam-

bio, existirá lucro cesante para el acreedor si éste deja de percibir una utilidad

que esperaba obtener del dinero que se le debe, mediante su aplicac ión a la pro-

ducción de rentas.

CSJN, 3/3/ 92, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",

LL,

1992-B-216.

19 .

En lo que hace al alcance de la indemnización que podrá reclamar el

usuario que sufrió el daño, ella será plena, sin retaceos, dentro de los límites

propios de la responsabilidad contractual calificada por la culpa. Se resarcirán

las consecuencias necesarias o inmediatas del incumplimiento, comprendiéndose

el daño eme rgente y lucro cesante, pues debe advertirse que se trata de una acción

de cum plimiento de contrato ( interés posit ivo o d e cumplimiento) que persigue

el perfeccionamiento o saneamiento de la relación jurídica incumplida y no su

rescisión (en el caso se trata de determ inar la indemnización de quienes resultaron

dañados en su vida y salud por la ingest ión de comida intoxicada) .

CPCivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatriz

c/Boccabella, José y otro",

LL, 1985 -

D

-

28, con

nota de G abriel A. Stiglitz.

2 0.

Los intereses correspondientes a la indemnización por daño emergente

(comprensivo del daño al buque y de la pérdida de la arena transportada), deben

arrancar desde el día del hecho, cada vez que concurre una hipótesis de respon-

sabilidad por acto ilícito.

CNFedCivCom, Sala I, 12/4/85, "Rojo, Enrique M. y otros c/Compañía Argentina de

Planeamiento y otra",

LL,

1986

-

C

-290.

2 1.

Para que proceda la reparación del daño emergente el demandante debe

acreditar haber efectuado gastos que de ban ser resarc idos por esta vía.

CNTrab, Sala III, 16/5/85, "Ledda V idela, Máximo L. c/Citroén Argentina SA",

DT ,

1985-B-1046.

2 2 .

La pérdida del miembro inferior derecho significa para la víctima un

daño emergente que le significará la frustración de una chance, esto es, la posi-

bilidad de un beneficio probable futuro, integrante de la facultad de actuar del

sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conlleva

un daño aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño, porque

39 8

A P É N D I C E


99

lo perdido, lo frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado

como tal .

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85, "Aspron, José J . c/Magaña de Cóppola,

Hebe y otro", LL, 1985-E-57.

2 3 . La reparación por perjuicios causados por el accionar legítimo de la

Administración (prohibición de expender combustible en las estaciones de servi-

cios que tengan viviendas en la parte alta) debe atender, ante la falta de normas

se ' trata de consecuencias del acto i l íc ito que aparecen desde ya como la

prolon-

gación

inevitable o previsible del daño actual y ya sucedido.

CNEspCivCom, Sala , 30/4/7 9, "Barrera Valverde, Alfonso c/Basilio, Héctor E.",

LL ,

1979-D-231.

2 7 .

El daño emergente exige determinación precisa; el lucro cesante, la

prueba efectiva de utilidades frustradas, posibilidades económicas factibles y una

mención imprecisa de esperanzas y consecuencias, imposibles de valorizar .



expresas sobre el punto, al modo de responder establec ido en inst ituciones aná-

logas (art. 16, Cód. Civil), debiendo aceptarse en la especie que la expropiación

es la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el ámbito en

que se de senvuelve, la garantía que protege y la finalidad que persigue. D e ahí que

sus normas resulten viables para dete rminar el perjuicio sufrido por la demand an-

te, no siendo procedentes las propias del derecho común relativas a la personali-

dad civil. En consecuencia, el resarcimiento debe comprender el daño emergente

para restaurar el equilibrio patrimonial con exclusión de las ganancias que podría

haber obtenido y todo lucro cesante (arg. art. 10, ley 21.499).

En el ámbito de la actuación estatal legítima, la reparación debe limitarse al

valor objetivo del derecho sacrificado y a todos los daños que sean consecuencia

directa e inmediata de l acto, con exclusión del lucro cesante, de las circunstancias

personales y de las ganancias hipotéticas, ya que no es justo que la comunidad

deba soportar estos rubros en razón del acto dispuesto por utilidad pública, ya

que si bien e l interés público no deb e ser objeto d e ventaja para los part iculares,

la indemnización acordada debe limitarse al daño emergente (el doctor Bossert

sólo est ima procedente el daño em ergente, mientras que la doctora Conde hace

lugar a otros rubros de los daños y per juic ios).

CNCiv, Sala F, 15/8/85 , "Latuada, Carlos c/Municipalidad de la Capital",

LL,

1986-

A-306, y

JA, 986-1-631.

24 . Tratándose de pérdida de la vida humana, no cabe la denominación de

"lucro cesante" sino de "daño emergente", toda vez que por "lucro cesante" se

entiende "la ganancia de que fuera privado el damnificado por el acto ilícito (art.

1069, Cód. Civil)" y desde luego la muerte de una persona no sustituye un pre-

supuesto de cesac ión de ganancias que hubiera entrado en e l patr imonio de sus

deudos, en caso de no haber ocurr ido el lamentable hecho.

C4'CivCom Córdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/López, Adán C. y otro",

BJC, XXIII-

127 .

2 5 .

En los actos de incumplimiento contractual, el art. 519 del CM. Civil

nos indica qué es lo que debe resarc irse; por un lado el daño eme rgente conf igu-

rado por la pérdida de la propia obligación incumplida, y por otro, el lucro ce-

sante, es de cir, la utilidad que el acreedo r ha dejado de p ercibir por la inejecución

en término de la obligación; en tanto, el art. 520 de l Cód. Civil dispone hasta qué

límites es procedente resarcir el incumplimiento, o sea hasta las consecuencias

inmediatas y necesar ias del mismo.

CCivComLaboral y de Minería Santa Rosa, 19/3/7 9, "Matt io, Raúl H. y otro c/Yasin

Alí SCA",

BJLP,

981-28-49.

2 6.

Cuando se trata de un daño e mergente en parte futura, el requisito de

la certidumbre existe, con respecto a este d año emerge nte en parte futura, cuando

CNCiv, Sala D, 5/11/80, "Credilin SA y otros c/Corporación Inversora Los Pinos SA

y otros",

ED,

91-767, y

JL,

1981-21-742.

2 8. El carácter de usuario del automotor es suf ic iente para concederle de-

recho a reclamar por daño emergente, pérdida del valor venal y privación de uso,

pues su relac ión con el responsable de los daños deriva del cuasidel ito y es inde-

pendiente de la que lo vincula —e n su caso— c on el presunto propietario.

CNEspCivCom, Sala III, 5/5/81, "Majteny de Soria, María C. c/Zoppi, Héctor",

BCNECyC, n°

697 , sum. 10. 415.

2 9.

Aun tratándose de daño emergente o lucro cesante, y sea que se accione

por responsabilidad contractual o extracontractual, el perjuicio, para que sea re-

sarc ible, debe ser c ierto y su prueba corre por cuenta del que lo rec lama, y debe

hacerlo fehacientemente, aportando a la causa la información necesaria para su

determinación por el juzgador, s in que sea bastante la posibil idad de la existen-

cia de un perjuicio, pues no corresponde acordar indemnizaciones sobre la base

de simples conjeturas.

CApelCivCom

San Martín, Sala II, 26/5/ 83, "Villafafie de Marchese, Carmen M. M.

del V. c/López, Juan y otra",

ED, 106-193.

3 0.

El daño emergente, como parte de la reparación integral por un acci-

dente del trabajo, no sólo se c ircunscribe a la compensación de gastos, s ino que

cuando la incapacidad es parcial, la víctima es acreedora por la disminución de

su capacidad laboral, no debiendo d escartarse tampoco el factor psicológico, por-

que un trabajador en e sas condic iones debe sobrel levar una mayor sensación de

inseguridad que otro perfectamente apto, frente a la posibilidad de afrontar un

desempleo en inferioridad de condiciones.

COTrab Córdoba, 3 /10/83, "G onzález, Manuel R. c/Metalúrgica San Martín",

LLC,

1984-626.

3 1.

En el contenido del art. 1069 del Cód. Civil debe incluirse lo que se

conoce con el nom bre tradicional de daño emergente y lucro cesante, clasificación

del daño que implica una descripción y no una delimitación, en cuanto refleja lo

que el daño es y no cómo sucede .

CNCom, Sala B, 26/7/84, "Roger Rouges c/Jorge de Mucha y otro",

ED, 111-616.

3 2 .

El daño mater ial que menoscaba el patr imonio de una persona, como

conjunto de valores económicos, y que por lo tanto es susceptible de apreciación

pecuniaria, se exterioriza de dos modos: /) como daño emergente, o sea como

pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es dec ir , como em -

pobrecimiento del patrimonio, y 2) com o lucro cesante, por la frustración de ven-

400

PÉNDICE


01

tajas económicas esperadas, lo que implica la pérdida del enriquecimiento patr i-

monial previsto (arts. 519 y 1069, Cód. Civil).

CApelCivCom

Rosario, Sala II, 25 /2/85 , "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.",

Jus,

79-120.

3 3 .

El reclamo por "daño emergente futuro" no persigue la indemnización

de un daño efectivamente sufrido. El daño puede ser cierto y no meramente

eventual, hipotético o conjetural.

aprec iada judicialmente según el mayor o me nor grado de probabilidad de con-

vertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio per-

dido.

En el terreno d e las chances, queda patentizado que para se r daño jur ídico

no es necesaria la vulneración de un derecho subjetivo, sino la mera esperanza

probable de un bene ficio o lucro, esperanza que de por sí no significa un derecho

a reclamar algo a alguien, puesto que aún no se ha concretado una facultad de

obrar de esa manera, sino tan sólo la frustración de la posibilidad de lograr con-



C6'CivCom Córdoba, 8/6/87, "Rivas, Néstor S.

clLa

Voz del Interior SA",

LLC,

1988

-

118.

3 4 .

La vida humana no tiene un valor económico por sí misma, sino en

consideración a lo que podría o puede producir; por ello, la indemnización por

la pérdida de la vida humana no se debe a título de lucro cesante, sino de repa-

rac ión de daño em ergente, que el he cho produce a los d amnif icados al pr ivar les

de la compañía del sostén familiar y atención a las necesidades morales y mate-

riales de la vida en común.

CNFedCivCom, Sala III, 13/8/90, "Valdez Peralta, Clementino y otra c/Estado nacio-

nal (Armada Argentina)",

LL,

1 9 9 1 -A

-

229.

3 5 .

Para la procedencia de la indemnización por el lucro cesante debe acre-

ditarse no sólo que durante el lapso en que d ebió permanecer en reposo el d am-

nificado no pudo trabajar, sino también que al momento del accidente tenía tra-

bajo estable y que e fect ivamente se vio privado de ganancias.

CNCiv, Sala C, 22/3/94, "Méndez, Marcelo F. c/La Indep endencia SA y otro",

LL ,

1995-C-678.

3 6.

La falta de acreditación concreta de las ganancias dejadas de percibir

no es obstáculo para la procedencia del reclamo del lucro cesante, cuando se en-

cuentra acreditada la imposibilidad física de realizar tareas, debiendo hace r el juez

una estimación prudencial conforme a las facultades que le confiere el art. 165

del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación.

La indemnización por lucro cesante sólo abarca las ganancias dejadas de pe r-

cibir por la víctima durante el período de curación de las lesiones. A partir del

alta, la imposibilidad de realizar trabajos que antes del accidente el actor ejecu-

taba queda cubierta con el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente.

CNCiv, Sala M, 28/3/94, "Foutel, Alejandro C. c/Montes, Gabriel A. y otro",

LL, 1995-

C-678.

6)

DERECHO DE CHANCE

1. Por daño debe entenderse el menoscabo a todo interés —y no sólo a un

interés legítimo o derecho subjetivo— que integra la esfera del actuar lícito de una

persona, a consecuencia del cual ella sufre la privación de un bien procurado a

través de un actuar, la "chance" es la posibilidad de un be neficio probable futuro,

que integra las facultades de actuar del sujeto, conlleva daño, aun cuando p ueda

ser dif icultoso est imar la medida de ese daño.

La indemnización por pérdida de "chance" no se identifica con la utilidad

dejada de percibir, sino que lo resarcible es la "chance" misma, la que debe ser

solidar la adquisición de un bien jurídicamente protegido.

La "chance" configura un daño actual —no hipotético—, resarcible cuando im-

plica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado

por el responsable, y puede ser valorada en sí misma aun prescindiendo del re-

sultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad.

CNCom. Sala

B, 7/2/89, "Murar°, Heriberto c/Eudeba SEM",

LL, 1989-D-288, con

nota de Jorge Bustamante Alsina.

2 .

El resarcimiento acordado para com pensar el daño m aterial sufrido a raíz

de la muerte de un hijo, debe ponderar la frustración de la chance consistente en

esperar legítimamente su ayuda en el futuro. Ésta implica un daño resarcible.

CNCiv, Sala I, 25/9/89, "Mourrat, Rodolfo c/Chávez, Carlos",

LL,

1990

-E

-

550,

38.159-S.

3 .

A los fines de la fijación de la indem nización, si no se ha acreditado que

la víctima aportara ayuda económica al padre, ni las necesidades actuales de éste,

sólo cabe considerar la "chance" perdida de asistencia ulter ior , sobre todo en la

vejez.

CNCiv, Sala C,

30/3/90, "Nasta, Hugo E . c/Navarro, Luis R. y otro",

LL,

1990

-

E

-

7.

4 .

Para valorar el detrimento patrimonial que a los padre s ha ocasionado la

muerte de un hijo menor debe aprec iarse con suma prudencia a cuánto hubiere

ascendido la razonable posibilidad de ayuda que éste podría haber prodigado a

aquéllos, lo cual configura inequívocamente un daño futuro, o sea, la valoración

de una "chance", cuya def inic ión exige de desconocidas var iables que no hacen

atinado un cálculo matemático exacto.

CNCiv, Sala A, 15/11/90, "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/Det-Am Medinaah,

Israel y otro",

LL,

1991-E-418.

5 .

El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo, está dado

por la frustración de la esperanza de que en el futuro la víctima pudiera ayudar

a sus padres, tanto como por la ayuda actual si así lo hacía. Tratándose de un

hogar modesto este daño debe ser considerado como la pérdida de una probabi-

lidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipotético.

CNCiv, Sala M, 27 /2/91, "G ómez, Máximo R. y otros c/Clerici, Aníbal A. y otro",

LL,

1991-D-35,

y Di,

1991-2-526.

6. Cuando se reclama indemnización por el fallecimiento de un menor de

diecisiete arios, único hijo, que había cursado estudios y que contribuía al soste-

nimiento del hogar, se pretende resarcir la pérdida de una chance u oportunidad,

que si bien implica un juic io sobre el futuro, no const ituye una mera conjetura,

ya que se sustenta de modo suficiente en lo que la experiencia de vida indica al

26. Ghersi,

Teoría.

402

PÉNDICE

juez que suele suceder, brindando más adelante, probablemente, a sus progenito-

res no sólo ayuda patrimonial, sino asistencia en las restantes necesidades que

trae aparejada la ancianidad.

CNFedCivCom, Sala III, 11/3/92, "Alomes Johannessen, Héctor y otra c/Empresa Fe-

rrocarriles Argentinos",

LL,

1992-D-524 .

7 .

Para determinar la indemnización por pérdida de chance, es sabido que

el juez no de be guiarse por pautas r ígidas, pues la indemnización no pued e iden-


03

7)

DAÑO DIRECTO O INDIRECTO

1.

Si cuando se trata de apreciar el daño directo que alguien experimenta

es muy lógico contemplar la pérdida de ingresos que esa persona sufre como con-

secuencia de la lesión padecida, muy diverso y distinto es el caso cuando se trata

del daño indirecto que alguien sufre por el mal hecho a otra persona, como el

daño al padre como consecuencia de la muerte de l hi jo al imentante.

C4*CivCom Córdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/López, Adán C. y otros",

BJC,



tificarse con el e ventual beneficio perdido, sino que lo resarcible es dicha chance,

la que será apreciada judicialmente según el m ayor o menor grado de probabilidad

de convertirse en cierta.

CNCiv, Sala D, 12/5 /92, "Sica, Juan C. c/ENTel y otros",

LL,

1992 -D-581.

8.

Toda vez que se trate de indemnizar la incapacidad sobreviniente de un

menor que aún no se encuentra en una etapa productiva, efectuar un cálculo ma-

temático ponderando variables mínimas de ingresos no es una decisión acertada,

pues se está más bien ante una pérdida de chance que no se identifica con la

utilidad dejada de percibir. En consecuencia lo resarcible es la chance misma,

la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de proba-

bilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el beneficio

perdido.

CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D . y otro",

LL,

1995-

C-678.

XXIII-127 .

2 .

Cuando se trata de cosas materiales que han soportado detrimento, el

daño moral puede ser directo si ellas tenían valor de afección, más allá de su

valor económico o indirecto, si la destrucción de tales cos as sin valor de afección

ha producido verdaderos sufrimientos, incomodidades o alteración ponderables

en el orden extrapatrimonial.

CNCiv, Sala C, 26/4/ 83, "Bloomfield, J . A. c/Autopistas Urbanas SA y otros",

ED ,

104-746.

3 .

El concepto de daño que da el art. 1068 del Cód. Civil es exclusivamente

patrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en la

posesión del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona en ese último

caso; se lo llama indirecto porque la integridad de la pe rsona no es "patrimonial"

(la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del daño reside en que en

la mutación física hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puede significar una

pérdida patrimonial indirecta para ésta, por no po der trabajar (lucro cesante); por

tener que efec tuar erogaciones extraordinarias en remedios, curaciones, placas ra-

diográf icas y honorarios médicos y de internación, etc . (daño emergente) . Pero

ello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no hay daño.

CNCiv,

Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo c/Consorcio de Propietarios Austria 224 7",

LL,

1985-B-554 , 36 . 785-S ;

JA,

1985-11-641, y

ED, 112-233 .

4 .

Cualquier tercero que justifique la pérdida de un derecho patrimonial por

la muerte de quien ha sido víctima de un ilícito civil, está habilitado para preten-

der que s e lo indemnice del daño indirecto infer ido, aunque no tuviese relac ión

jurídica con el muerto.

CNCiv, Sala B, 13/8/87, "Nuccitell i , Nelba C. c/Colombini, Mario s/s uc.",

LL,

1989-

B-622 .

5 .

La lesión a la aptitud productiva es resarcible a título de daño económico

indirecto, aunque no se pruebe alguna dedicación actual; en el peor de los casos,

se está ante un daño futuro, pero innegable.

Cl*CivCom Córdoba, 5/ 6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J . y

otros",

LLC,

1991-611.

6.

Para determinar como e xtrapatrimonial el perjuicio invocado correspon-

de considerar si la lesión no puede comprenderse en daño patrimonial, descartán-

dose la expe ctat iva de ganancia o las posibil idades que a raíz de la resc is ión an-

ticipada del contrato por tiempo determinado se frustraran, porque esto constituye

un daño patrimonial indirecto y no un daño m oral.

CNTrab, Sala II, 12/9/91, "Lorenzo; Juan C. c/Club Atlético Boca Juniors",

Dl',

199 1-

B-2015.

7 .

Para resarc ir la pérdida de chances de venta no es impresc indible la de-

mostrac ión de las ganancias contenidas en el pe r íodo anter ior, propio de un re-

clamo de lucro cesante; basta con la demostración de la probabilidad objetiva,

que surge de la existencia de la boca de expendio, el reconocido éxito que tenía

el centro comercial en los primeros tiempos y la frustración de la continuidad en

la actividad comercial derivada de la rescisión anticipada. Claro está que no

acreditada en forma fehaciente una cuantía, de difícil determinación por la natu-

raleza del per juic io, deberá aquélla ser prudentemente f i jada en los términos del

art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, considerando que el cese de

la actividad también supuso para la reclamante dejar de efectuar erogaciones pro-

pias del funcionamiento del local ocupado por la demandada.

CNCiv, Sala I, 24/11/94, "Carrefour Argentina SA c/James Smart SA y otro s/cobro

de sumas de dinero",

ED,

163-208. En el caso se trataba de la rescisión de un contra-

to de locación de un local de un

shopping,

administrado por la locadora, declarada res-

ponsable de la caída de ventas del centro comercial por cumplimiento defectuoso en la

prestación de los servicios asumidos contractualmente, promoción comercial, seguridad

a los usuarios, etcétera.

8.

Corresponde admitir el resarcimiento por el daño material consistente

en la pérdida de chance de la asistencia económica que la víctima le brindaría a

sus padres en el futuro para lo cual debe tenerse en cuenta la frustración de la

ayuda a el los en su vejez , de indudable gravitac ión en famil ias de escasos recur-

sos, s iendo que cuando se trata de estas famil ias la s ituación económica exige de

los hijos una ayuda más prematura.

CNCiv,

Sala C, 8/3/94, "Guerra, Roberto F. y otro c/Gómez, José L.",

LL, 1994-

C-579 .

404

PÉNDICE


05

§ 4

LA AUTORIA RESULTANTE DEL HECHO HUMANO

COMO ACCIÓN U OMISIÓN, Y EL DAÑO

1.

El daño es uno de los elementos esenciales de la responsabilidad civil,

y también lo es la relación de causalidad e ntre él y el hecho que lo ocasiona, pue s

si no se considera este último presupuesto, no puede sostenerse que la obligación

de reparar se impone al verdadero responsable.

CFed Córdoba, Sala A, 25/3 /85, "Bonvillani, César y otro c/Empresa Ferrocarriles

3 .

En tanto se desconocen las causas que originaron la caída del causante

a las aguas del curso navegable, se torna imposible determinar la relación de cau-

salidad entre el daño y la cosa, ya que de desconocerse qué motivos originaron

aquella caída, no puede imputarse responsabilidad a la accionada en los términos

del art. 1113 del Cód. Civil.

CNTrab, Sala I, 10/5/91, "Feldman Araya, Nancy S. c/Del Bene SA",

DT, 1991-B-

2 3 0 7 .

Si la víctima intentó cruzar una avenida a una hora de intenso tránsito,



Argentinos",

LLC,

1985-770.

2 .

Habiendo los derechohabientes de la víctima demandado a uno de los

copartícipes de un cuasidelito, éste les debe el resarcimiento de todo el daño cau-

sado, sin perjuicio de la acción recursatoria. Tal conclusión deriva del segundo

párrafo del art. 1109 del Cód. Civil, y tiende a favorecer a la víctima, o a sus

derechohabientes, quienes no están obligados a invest igar la mecánica del hecho

dañoso; para determinar cuál fue el causante del mismo les basta con dirigir su

acción contra todos o algunos de el los y p or el total de la deuda.

TS Córdoba, Sala CivCom , 28/8/90, "Mitran°, Pablo U. c/M argara, Salvador y otro",

LLC,

1991-872.

3. La relación de causalidad debe encontrarse directamente entre la acción

u omisión del responsable y el daño, pero tal nexo no se conf igura cuando com-

portamientos de este tipo resultan indiferentes para la producción del daño.

CNCiv,

Sala G, 27/5 /92, "Rozanski, Ernesto c/Y. C.",

LL,

1992-E-324 .

§ 5.

RELACIÓN DE CAUSALIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA REPARACIÓN

a)

REQUISITOS Y FUNCIONAMIENTO

1.

Para acreditar el nexo causal son válidos todos los medios, incluyendo

las presunciones basadas en indicios graves y concordantes. Vale decir que la

causal idad puede quedar comprobada por medio de presunciones, pero el lo no

implica aceptar que la causal idad en sí misma pueda se r presumida.

Comprobada la causal idad f ís ica entre el hecho y el daño y no probado por

el demandado que el nexo causal se ha interrumpido, el mismo no se puede liberar

de la responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la cosa, máxime que ha que-

dado probado que el acc idente fue la causa adecuada del daño.

CrCivCom Bahía Blanca, Sala II, 11/9/90, "Sepúlveda de Saavedra, Ma ría L. c/Ru-

ppel, Marcelo",

U

1991-D-107, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

2 .

La responsabil idad proveniente del vic io de las cosas t iene como presu-

puesto a la conexión causal entre el daño y esa falencia. No puede entonces

atribuirse la calidad

de

causa a un pasivo elemento por el que se difundió la hu-

medad, como es la pared medianera.

CNCiv, Sala

A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/Consorcio de Propietarios Juan B. Justo

2726",

LL,

1991-B-225 , y

DJ,

1991-1-946.

4 .

cuando el semáforo habilitaba el paso de los vehículos, incurrió en grave impru-

dencia que fracturó el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cód. Civil presume

contra el propietar io o guardián de la cosa r iesgosa.

CNCiv, Sala

F, 28/10/91, "Am estica Martínez, Juan c/De Vicente, Néstor A.",

LL ,

1991-E-756.

5. Como regla, la carga de la prueba de la relac ión de causal idad pesa sobre

el accionante.

En el campo de la responsabilidad civil la relación de causalidad cumple una

doble función: por un lado, permite dete rminar con rigor científico a quién debe

atribuirse un resultado dañoso; por el otro, brinda los parámetros objetivos indis-

pensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimen pre-

determinado de imputación de consecuencias.

La relac ión de causal idad es un presupue sto de la procedencia de la acc ión

por la cual se reclaman daños y perjuicios derivados de responsabilidad objetiva.

SC Mendoza, Sala I, 26/3 /92, "Buel, Oscar c/Compafda de Perforaciones Río Colo-

rado",

LL,

1992-C-115.

b)

LAS CONCAUSAS

1.

La concausa no puede actuar como factor de el iminación de la respon-

sabil idad del culpable del acc idente que produjo la muerte a la víct ima.

La expresión "concausa" resulta confusa. Es ésa una expresión acuñada por

la doctrina penal prevalentemente. Se tratan las concausas, estrictamente, de cir-

cunstancias preexistentes, simultáneas o sobrevinientes, que guardan una relación

directa con el resultado del delito, no excluyen la relación de causalidad entre

éste y el resultado si excluyen esa relación, cuando se trata de causas e xtrañas que

determinan el resultado por s í mismas.

CApelCivCom Río Cuarto, 3/7/7 8, "Giordano Hnos. SRL c/Labarda, José y otros",

CJ,

XXVIII-J-187.

2 .

De los dos párrafos agregados por la ley 17.711 al art. 1113 del Cód.

Civil surge con claridad que la culpa de la víctima o de un tercero, exime total-

mente al propietar io de la cosa s iempre que se pruebe que esa culpa fue la causa

exclusiva del hecho dañoso. Si por el contrario, esa culpa no fue sino una con-

causa, habrá solamente exoneración parcial.

CApelCivCom

Paraná, Sala II, 17/4/78, "López, Rosa c/Pioli, Domingo F.",

Zeus,

1978-15-184.

406

PÉNDICE


07

3 .

La l imitación de la responsabil idad comunal por las consecuencias m e-

diatas del acto ilícito podrían surgir de la interferencia de una concausa que des-

viase o suprimiese el desarrollo de aquellos efectos, desplazándolos, con resulta-

dos propios, o que provocase su imprevisible desencadenamiento, o del hecho de

que los autores, al optar por la reparac ión exclusivamente pecuniar ia en sust itu-

ción de la acción de nulidad (art. 1083, Cód. Civil) , hubiesen actuado con abuso

del derecho en perjuicio de la deudora, expresamente vedado por el art. 1071 del

Cód. Civil.

la colis ión, porque hay culpa compart ida cuando los automotores c irculaban de

modo de no poder evitar la contingencia creada por el cruce del otro.

CApelCivCom MdelPlata, Sala II, 30/3/88, "Parraga de Caramello, Delia c/Echarte,

José M.", U, 1989-C

-635.

9.

Para que se pueda h ablar de

culpa concurrente

—o bien en concurrencia

de un factor objetivo de atribución con culpa de la víctima—, el comportamiento

del damnificado debe tener relación causal relevante con el hecho productor del

daño.



• SCBA, 24/11/81,

"Losada, Juan C. y otro c/Municipalidad de General Pueyrredó n",

DJBA, 122-134 .

4 . El desarrollo de los efectos de una causa puede se r desviado o directa-

mente suprimido por otra causa distinta y coexistente (concausa). Con ello se

relac iona la cuest ión conocida doctr inariamente como "asunción de r iesgos por

el damnificado". La obligación resarcitoria a cargo del agente del daño puede

ser modificada o desplazada cuando ha obrado com o concausa de aquél una culpa

de la víctima que lo ha llevado a exponerse a un riesgo anormal o extraordinario.

CNCiv, Sala E, 23/2 /81, "Facya SA c/Moray, Alfonso y otros",

LL, 1 9 8 1

-

C

-

313.

5 .

En cuanto a la relación de causalidad entre la conducta del insano y la

muerte de otro anciano internado, ninguna duda cabe, cualquiera fuese el estado

de salud física y mental del último, que si la aludida agresión desencadenó en

poco tiempo el deceso de la víctima debe considerarse como causa eficiente o

adecuada del resultado. Y la omisión en que incurr iera el médico en el diagnós-

tico, quien pudiendo interrumpir aquella relación de causalidad n o lo hizo faltan-

do a su obligación impuesta por la ley (art. 1074, Cód. Civil), adquiere la jerar-

quía de concausa.

CNCiv, Sala E, 9/11/83, "Pérez, Laura S. c/Clinica Ge riátrica Amenábar y otros",

LL,

1984-B-I45,

JA, 1984-11-48, y

ED, 107-434.

6.

En el caso de existir

culpas concurrentes,

el reparto del pe r juicio debe

determinarse con arreglo a la gravedad de cada culpa.

CFedLa Plata, Sala III, Pen al, 8/8/88,

"Giménez, Domingo y otra c/Estado nacional -

Ejército Argentino",

LL,

1989-

C-

117, con nota de Carlos A. Ghe rsi;

Di, 1989

- -

610, y ED,

131-137.

7 .

Al margen de las respectivas imputaciones que puedan formularse las

partes, si de las constancias de autos resulta que media

causa concurrente

entre

la responsabilidad del demandado y el obrar de la víctima, el j uez debe así de-

clararlo aunque las partes no lo hayan invocado oportunamente, pues la cuestión

hace al derecho de fondo y no al de forma.

CSJN, 16/6/88,

"Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c/Empres a Ferroca-

rriles A rgentinos",

LL, 1988-E-431.

8 . Cabe presumir l a ex is t encia de

culpa concurrente,

de los conductores de

ambos vehículos ante la falta de prueba decisiva que autorice establecer que la

culpa sólo existió de parte de uno u otro protagonista del hecho, ya que es forzoso

concluir que ninguno de ellos extremó las medidas de cuidado y vigilancia re-

queridas en atención a las personas y al lugar, pues de haberse mantenido los

conductores dueños del control de sus res pectivos vehículos habrían podido evitar

CNCiv, Sala G, 25 /2/88,

"Moreno, E. c/Municipalidad de Buenos Aires",

LL,

1989

-

B-628.

10 .

Establecer la

concurrencia de culpas

en un accidente armoniza con el

régimen de la responsabil idad por el r iesgo creado, ya que al t iempo de compu-

tarse una eventual exclusión de aquélla por demostrarse —siquiera parcialmente—

la culpa de la víctima, no puede dejarse de valorar el cuadro total de la conducta

de todos los p rotagonistas para determinar si, y en qué m edida, la víctima autoriza

aquella exclusión.

Hay

culpa concurrente

cuando el perjuicio sufrido por la víctima reconoce

como causa fuente, además de la conducta del victimario, su propio quehacer, o

sea, cuando la negligencia o descuido de aquélla contribuyen a la producción del

accidente.

CApelCivCom San Isidro, Sala I, 23/2 /88, "Z., M. T. c/P., J . M.",

Di, 1988

-

-

903.

11 .

Si del análisis de la incidencia causal y de la responsabilidad de cada

una de las partes en la producción del evento dañoso, no surge una mayor o ex-

c luyente de la otra, ésta debe ser distr ibuida por mitades.

CNTrab,

Sala VII, 31/7/ 89, "Mansilla, Juan C. c/Jorge Lisbel SA",

DT,

1989

-

B -1866.

12 .

Faltando prueba decisiva que permita establecer fehacientemente la cul-

pa exclusiva de uno d e los protagonistas del evento, y no e xist iendo posibilidad

de establecer la

proporción de las culpas,

en caso de duda o falta de prueba,

corresponde sean distribuidas por partes iguales.

CApelCivCom San

Isidro, Sala II, 30/5/89, "Vergara, Carlos D. y otra c/Pérez Zerda,

Jorge",

DJ, 1989-

-866.

13 .

Cuando la conducta de la víctima ha concurrido con la actuación de las

cosas riesgosas en la producción de su propio daño com o concausa, desplaza pro-

porcionalmente la responsabilidad en el hecho de los propietarios de aquéllas.

SCBA, 18/4/89,

"Castro, Ángel W. c/Masche roni, Roberto O. y otro",

DJBA, 136

-

3699.

14 .

En un accidente de tránsito, la cuestión de la velocidad debe adecuarse

a las c ircunstancias del caso, lo cual no impide advert ir la imprudencia de quien

cruza una bocacalle sin semáforos con su vehículo a cincuenta kilómetros por

hora, estando en conocimiento de que el otro vehículo también avanzaba a velo-

cidad. Ello configura

culpa concurrente.

CNCiv, Sala F, 6/12/90, "Cutler de Jurozdieki. Patricia y otro c/D 'Accurzio, Daniel

O.", LL,

1991-A-457.

408

PÉNDICE

15 .

La que l ibera de responsabil idad es la culpa del tercero, y no el s imple

hecho de éste s i no está en c laro que fue negligente o imprudente; sólo opera en

caso de que la culpa del tercero haya sido causa única o exclusiva del daño, pues

de existir una concausa e ntre el hecho de l tercero y el de la cosa o la conducta de

quien conduce la cosa, la responsabilidad del dueño o guardián será total, sin

perjuicio de las acciones de regreso que pudieran corresponderle.

CPCivCom Córdoba, 5 /6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J . y

otros", LLC,

1991-611.


09

2 1.

Uno de los principios liminares del derecho en materia de daños y per-

juicios, es que para que el resarcimiento proceda debe existir entre el perjuicio,

cuya reparac ión se pretende, y el obrar anti jur ídico del de mandado una relac ión

de "causalidad adecuada", de modo que pueda sostenerse que el hecho dañoso es

una consecuencia inmediata y necesar ia del obrar culposo del responsable.

CNCom, Sala B, 12/8/91, "Ser, Andrés c/Banco de Crédito Argentino",

LL, 1992-

C-447 .

2 2. Como

regla, la

carga de la prueba de la relación de causalidad pesa



16 .

Si de una cosa r iesgosa o pel igrosa emerge un daño, el responsable es

el dueño o guardián, quien puede eximirse si la relación de causalidad entre la

cosa y el daño se hubiera fracturado por algún hecho de la víctima o de un tercero.

La fractura del nexo causal adecuado puede ser parcial o total, y en el primer

supuesto —fractura parcial— existiría una co-causación del daño, debiendo e nton-

ces dilucidarse en qué proporción el hecho u omisión de la víctima o de un tercero

contribuyó a su producción.

CNCiv, Sala D, 17/5/90, "G arcía, Diego E. c/Casasco, Robe rto J." ,

LL, 1991-C-328,

con nota de Silvia Y. Tanzi.

17 .

Para que se pueda hablar de

culpas concurrentes,

o bien de concurren-

cia de un factor objetivo de atribución con la culpa de la víctima, el comporta-

miento del damnificado debe tener relación causal relevante con el hecho produc-

tor del daño.

La teoría de la causa adecuada, recogida por el texto actual del art. 906 del

C6d. Civil, distingue entre "causa", que es el antecedente, que, según el curso

natural y ordinario de las cosas (art. 901), es idóneo para producir el resultado,

y "condic ión", que son los d emás antecedentes o factores de ese resultado.

CNCiv, Sala A, 30/8/91, "Castaño, Juan C. y otra c/Folta, Jorge D .",

LL,

1992-B-353 .

18 .

Cabe establecer un

cincuenta por

ciento de culpa a

cada una de las

partes, si ambas han conducido con negligencia sus vehículos, y no puede des-

l indarse con prec is ión a través de las constancias de autos en qué medida concu-

rrieron los protagonistas a la producción del accidente.

CCivComContAdm San Francisco, 25/4/91, "Giménez, Edelmiro c/Bongiovanni, Luis",

LLC,

1991-894, voto del doctor Goirán.

19 .

En caso de responsabilidad objetiva, deben indemnizarse todos los da-

ños que tengan una relación causal adecuada con el evento dañoso, entendiéndose

por "causa adecuada" la que, según el curso ordinario de la vida y según la ex-

periencia, puede ocasionar el daño.

CFed Córdoba, Sala A, 25/3 /85, "Bonvillani, César y otro c/Empresa Fe rrocarriles

Argentinos",

LLC,

1985-770 .

2 0.

Causa es únicamente la que según el curso natural y ordinario de las

cosas (art. 901, Cód. Civil) es de por sí idónea para producir ese resultado, o que

debe norm al o regularmente producir lo; mientras que ser ían meras condic iones

los demás antecedentes o factores, en sí irrelevantes, de esa consecuencia.

CCivCom Junín, 27 /2/91, "Muñiz, Loreto L. c/Arrieta, Aníbal E.",

LL,

1991-E-335.

sobre el accionante.

En el campo de la responsabilidad civil, la relación de causalidad cumple

una doble función: por un lado, permite determinar con rigor científico a quién

debe atribuirse un resultado dañoso; por el otro, brinda los parámetros objetivos

indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimen

predeterminado de imputación de consecuencias.

La relación de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la acción

por la cual se reclaman daños y perjuicios derivados de responsabilidad objetiva.

SC Mendoza, Sala 1, 26/3/92, "Sud, Oscar c/Compañía de Perforaciones Río Colo-

rado", U,

1992-C-115.

§ 6.

EL ACCESO

A LA

JUSTICIA COMO REQUISITO DEL EJERCICIO

DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES

1. Uno de los requisitos de una sociedad democrát ica es el acceso a la jus-

ticia sin distinción de situaciones económicas, ya que una justicia solamente para

los ricos es la negación de la igualdad ante la ley. Es por ello que las leyes

procesales conf ieren a quienes carecen de recursos el derecho de acudir ante los

jueces sin gastos de ninguna especie y aun con defensor oficial, pero ese derecho

ser ía i lusorio si la contraparte puede aniquilar lo mediante el sencil lo expediente

de bloquear la dec larac ión de su existencia hasta que haya caducado la instancia

—si se trata de un juicio ya iniciado— o hasta que se haya operado la prescripción

de la acción en caso contrario.

SC Mendo za, Sala 1, 13/10/82, "Chirino, Oscar",

ED,

104-309.

2 .

El derecho a la jur isdicc ión es de orden público, y por ende e s irrenun-

ciable el derecho a ocurrir ante los tribunales, ya que de lo contrario se afectaría

la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. nacional).

CNCiv,

Sala A, 17/10/84, "Sebasti, Francisco J. c/Sociedad Rural Argentina",

U,

1985-A-272 ;

DJ,

1985-34-104 ,

y ED,

112-329.

3. Si la vigencia plena del principio de legalidad es erigida en pilar del

Estado de derecho, resulta claro que toda hermenéutica que conspire contra la

adecuación de la administrac ión a la ley ha de ser forzosamente desvaliosa. Por

ello, si se limitara el acceso a la jurisdicción bajo el pretexto de inexistencia de

los derechos subjetivos, mediante la invocación de precedentes jurisprudenciales

—sin duda muy respetables—, resultaría que diversas ilegalidades administrativas

410

PÉNDICE

podrían quedar sin sanción, pese al perjuicio particularizado que originan al ad-

ministrado.

SCBA,

7/12/84, "Thomann, Federico F. y otros c/Municipalidad de Almirante

Brown", LL, 1986-A-35, con nota de Manuel Sarmiento Güemes;

DJBA,

128-371, y ED,

1 1 3 -634,

disidencia de los doctores N egri, Rodríguez Villar, Cavagna Martínez, Ghione.

4 .

En caso de duda, cabe el criterio

pro actione

a efecto de habilitación de

esta vía jur isdicc ional, coincidente con e l pr incipio de no impedir , menoscabar,


11

2 .

El principio de la independencia del Poder Judicial es uno de los pilares

básicos de nuestra organización institucional. Su fin último es lograr una admi-

nistración de justicia imparcial, fin que no se realizaría si los jueces carecieran

de plena libertad de deliberación y de decisión en los casos sometidos a su co-

nocimiento y prec isamente por el lo, en resguardo de e sa l ibertad de del iberac ión

y decisión, es que la ley 21.918 ha conferido a la Corte Suprema la facultad del

art. 22, para que aquélla no resulte afectada por denuncias insustanciales, arbi-

trarias o inadmisibles, con perjuicio del respeto debido a los jueces de la Nación



minorar ni obstaculizar injustamente el acceso a la justicia, que consagra nuestro

sistema institucional desde el Preámbulo de la Constitución de la provincia.

CrContAdm, 26/7/88,

"Jalil, Omar A. c/Provincia de Córdoba",

LLC,

1989

-

320.

5 .

Conforme al art. 67, incs. 16 y 28 de la Cons t. nacional, el problema que

apareja la extinción de una especie hace al interés nacional. No caben aquí dis-

cusiones o diferencias fundadas e n la preem inencia de la jur isdicc ión provincial

porque la cuestión se transforma en un problema nacional.

JuzgFedContAdm Cap n° 2, firme, 10/5 /83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Gobierno

nacional —Poder E jecutivo—",

LL,

1983-D-57 6, con nota de Guillermo J. Cano. En el caso

se hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a que se anularan sendas resoluciones que

autorizaban a dos empresas a capturar especies marít imas sin un estudio previo que demos-

trara la inexistencia de peligro para dichas especies y su impacto am biental.

6. Siendo notorio que la industria del ladrillo, realizada en las condiciones

tradicionales, constituye una actividad que entraña peligros y moles tias y trae apa-

rejados problemas urbanísticos, estéticos y ecológicos, la ordenanza municipal

que dispone la erradicación de los hornos de ladrillos de todo el ámbito de su

partido no se muestra como una medida arbitraria, sino como el ejercicio del po-

der de policía que asiste a la comuna en protección de la conveniencia colectiva,

sobre cuyo acierto u oportunidad no cabe a los jueces resolver.

SCBA, 10/4/84,

"Martins Oliveira, Jerónimo y otros —11129—",

ED, 110

-

411,

y

DJBA,

126-265.

§ 7.

LA DIVISIÓN DE PODERES. INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL

COMO REQUISITO DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO

y entorpecimiento de su labor jurisdiccional.

CSJN, 5/7/7 9, "Lona, Ricardo",

LL,

1979-

C

-

466.

3 .

La divis ión de los poderes del Estado y el rec íproco respeto en su fun-

cionamiento son la base de la forma republicana de gobierno; de allí que la in-

dependencia de los órganos const itucionales no permita some ter a algún control

jurisdiccional sus actos políticos internos (en el caso, actos del Poder Ejecutivo

derivados de sus facultades durante el estado de sitio). Tal posibilidad de control

sólo sería admisible para aquellos actos específicamente administrativos, aunque

puedan tener alguna finalidad política.

CNFedCrimCorr, Sala I, 18/3 /81, "Navarro, Néstor S. y otros",

LL,

1 9 8 1 -B

-488

con

nota de Miguel Á. Ekmekdjian, y

JL,

1981

-

1 -

758 .

4 .

El principio de separación de los poderes, fundamental en el sistema re-

publicano de gobierno ado ptado por la Constitución nacional, no consiente a los

jueces, por amplias que sean sus facultades, en orden a la aplicación e interpre-

tac ión del derecho, el poder presc indir de la ley respe cto al caso, so color de su

posible desacierto.

CNTrab, Sala VI, 30/12/81, "Siemens SA",

JA,

1983

-

-

7.

5 .

En una dem ocracia organizada como Estado de derecho, sobre la base

de la división de poderes, la facultad de juzgar e imponer penas privativas de la

libertad debe quedar bajo la responsabilidad de órganos del Poder Judicial y ser ve-

dada a los funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo.

ST Entre Ríos,

Sala Penal, 4/5/92 , "Ferroud, Susana R.",

LL,

1992-E-344, con nota

de Alejandro D. Carrió.

1. No es admisible el reparo constitucional que formula la accionante, en

el sentido de que por la ley 2 1.258 queda abolido el pr incipio de la separac ión de

los poderes y se otorga la suma del poder público a un solo ente estatal. Para

desechar tales objeciones debe advertirse que en el acta que fija el propósito y

los objet ivos básicos para el Proceso de Reorganización Nacional se presupone

el nuevo accionar de las instituciones constitucionales y la vigencia plena del

orden jurídico y social, con la consecuencia de que el Poder Judicial reorganizado

a través de la ley 2 1.258 m antiene todas las funciones y facultades que le trazan

los arts . 94 y ss . de la Const . nacional, con las garantías de independencia e ina-

movil idad que al l í se consagran.

CNFedContAdm, Sala I, 9/11/78, "Arias, César c/Gobierno nacional",

LL,

1979-

A-532.

§ 8.

REPARACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS INMEDIATAS, MEDIATAS

PREVISIBLES Y PREVISTAS: CASUALES Y REMOTAS

1. Según el art. 901 del Cód. Civil las consecuencias inmediatas de un he-

cho son las que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las

cosas; siendo las mediatas las que resultan solamente de la conexión de un hecho

con un acontecimiento distinto.

En el régimen de la responsabilidad contractual sólo se indemnizan las con-

secuencias inmediatas y necesar ias, extendiéndose la indemnización a las conse-

cuencias mediatas cuando media incumplimiento malic ioso.

SCBA,

4/6/85 , "Alimentos Técnicos Altese c/Dukcevic, Juan",

LL,

1986

-

A

-

653 ,

y

DJBA,

129-926.

412

PÉNDICE

2 .

La idea predominante en nuestra doctr ina enseña que en la responsabi-

lidad objetiva se comprende a las consecuencias inmediatas y a las mediatas (arts.

903 y 904, Cód. Civil), excluidas las causales y menos las remotas, carentes de

todo nexo adecuado de causalidad.

CNCiv, Sala D, 3/12/79, "Haro de Domínguez, Francisca y otros c/Osvaldo Rigamonti

SA",

LL,

1980-D-77, con nota de Jorge J . Llambías.

3 .

De las consecuencias inmediatas se responde siempre; de las mediatas

se responde cuando se hubieran previsto o debido preverse. De las casuales se


13

satisfacción de la deuda produjo en el patrimonio del acreedor, entre las que pue -

den alegarse las dificultades para obtener crédito que sustituya a la prestación

debida. De ahí que, al margen de esa mayor intensidad en la imputabilidad de

responsable o de las excepciones expresamente contempladas en la ley (arts. 1722

y 2030, Cód. Civil), no es factible aceptar otros perjuicios frente al incumpli-

miento de la obligac ión dinerar ia, que no son los intereses o el plus que resarza

al acreedor por la pérdida del valor adquisitivo de la cantidad de moneda debida.

CNCiv, Sala B,

30/6/86, "Huber de Spirito, Emilia suc. y otro c/Mu nicipalidad de la

Capital",

LL

1987-A-455, con nota de Ana M. Carrasco, y

DJ,

1987-1-743.



responde sólo por excepción y de las remotas no se responde nunca (art. 906,

Cód. Civil) .

Las consecuencias inmediatas del s iniestro son las que suceden de ordinario

ante la concurrencia del hecho, las consecuencias mediatas resultan de la cone-

xión de ese hecho originario con otro acontecimiento distinto y disociado del

primero. Las consecuencias casuales son idénticas a las anteriores, pero consi-

deradas desde la imposibilidad de ser previstas por el agente activo. Fuera de

el las se encuentran las consecuencias remotas.

CApelCivCom Me rcedes, Sala II, 8/9/81, "Verdún, Héctor D. c/Martínez, Dom ingo

V.",

DJBA,

122-159.

4 .

El art. 906 del Cód. Civil establece que

en ningún caso son imputables

las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de

causalidad .

Es que no basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro

para que sea su causa eficiente; para ello es necesario que tenga, por sí, virtuali-

dad de producir semejante resultado.

CNCiv, Sala A, 20/10/83, "Gandolfo, Carlos c/Municipalidad de la Capital",

LL ,

1984-B-453.

5 .

Para determinar la relación de causalidad jurídica, la cuestión a resolver

consiste en determinar si la ocurrencia del daño era de esperar en el curso nor-

mal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de ese posible

cálculo. Para encontrar la genuina relación de causalidad adecuada es menester

identif icar el pronóstico objet ivo refer ido a la di l igencia del hombre normal que

era dable efectuar en el momento del comportamiento bajo anális is . De acuerdo

con las reglas de nuestro derecho positivo común esa relación de causalidad ade-

cuada entre el hecho y el daño está dada por la previsibilidad de las consecuen-

cias. No hay duda de que el agente es responsable de las consecuencias inme-

diatas que se der ivan directamente del hecho generador según e l curso ordinario

y natural de las cosas (art. 901, parte r, Cód. Civil). También responde —en

relación de segundo grado— de los perjuicios que se constituyen en consecuencias

mediatas, vinculadas con el hecho generador a través de su conexión con un acon-

tecimiento d istinto (art. 901, parte

2a),

siempre que el agente haya podido prever

el daño al obrar, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas

(art. 904).

CNCiv, Sala C,

8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/Bello, Carlos T.",

LL ,

1984-D-3 26, con nota de Alberto G. Spota.

6. Frente a la inejecución dolosa, es decir, cuando el deudor de una obli-

gación dineraria maliciosamente deja de cumplir a pesar de tener la posibilidad

de hacerlo, el deudor de berá afrontar las consecuencias mediatas que la falta de

7 .

Son consecuencias remotas las que se hallan de taí modo alejadas del

hecho considerado que por ello mism o no pueden preve rse en lo absoluto; no son

en realidad un efecto de ese hecho, que resulta en todo caso una ocasión y no

una ocasión del resultado.

CNTrab, Sala II, 21/4 /87, "Oliveira, Elsa c/M atya, SA",

DT,

1987-B-1112.

8.

Los daños causados por el vicio de la cosa están regidos por idénticas

pautas que los cuasidel itos (art . 1109, Cód. Civil) : debe responde rse de las con-

secuencias inmediatas y mediatas previsibles y del daño moral .

CNCiv, Sala G, 14/12/87 , "Sosa González, Dora

N. c/Consorcio Propietarios Avda.

Santa Fe 1638",

LL

1988-E-507, con nota de Roberto H. Brebb ia.

9.

Las consecuencias del hecho culposo se distinguen, en el derecho común,

según sean en la órbita contractual, donde se computan solamente las consecuen-

cias mediatas y necesarias (art. 920, Cód. Civil) o en el ámbito extracontractual,

donde las consecuencias se extienden, además, a las mediatas previsibles (art.

904, Cód. Civil) y a las puramente causales si se tuvieron en cuenta al ejecutar

el acto (art. 905, Cód. Civil).

CNTrab, Sala VIII, 28/11/88, "Aguirre, Eduardo c/Banco Río de La Plata SA",

DT ,

1989-A-1052, y

Di, 1989-2 -572 .

10 .

En la responsabil idad extracontractual der ivada de un hecho i l íc ito se

responde no únicamente de las consecue ncias inmediatas, sino también de las me-

diatas, dado que esa responsabilidad deriva de la comisión de un hecho ilícito

que lo es porque transgrede el deber de no dañar y que guarda con el daño pro-

ducido nexo de causalidad.

CApelCivCom Junín, 18/10/89, "Fitipaldi, Griselda R. c/Nicolini, Raúl D.",

Di, 1989-

2 -1047 .

11 .

La

intencionalidad a que alude el art. 905 del Cód. Civil para imputar

las consecuencias casuales no se requiere respecto al hecho en sí mismo (agre-

sión), sino a las consecuencias que se le atribuyen (infarto), las que tuvieron que

estar en "las miras" que el autor tuvo al ejecutar el hecho (art. 905, Cód. Civil y

su doc trina).

SCBA, 30/5/89,

"Semería, Reynaldo A. c/Chantada, Wilfredo N. y otros",

DJBA, 136-

4669.

12 .

La determinación de la naturaleza de la responsabilidad en cada caso

particular, sólo tiene interés desde los aspectos relativos a la extensión de la res-

ponsabilidad, pues en lo convencional se responde únicamente por las conse cuen-

41 4

PÉNDICE


15

cias directas o inmediatas del incumplimiento de la obligac ión, mientras que en

la extracontractual, la responsabilidad se extiende también a las consecuencias

mediatas. Igualmente cabe diferenciar lo relativo a la extensión de la prescrip-

ción, que quedará encuadrada según la fuente de la obligación en la común del art.

4023 del Cód. Civil o en la del art. 4037 del mismo cuerpo legal, según el caso.

CNFedCivCom, Sala III, 4/9/91, "Valentino, Héctor M. R. c/Estado nacional y otros",

LL,

1992-A-162.

5 .

La primitiva redacción del art. 43 del Cód. Civil consagraba la irrespon-

sabilidad de las personas jurídicas, tanto en materia civil como criminal. La ley

17.711 modificó esta situación, por lo cual las personas jurídicas han quedado en

la misma situación que las personas naturales en lo que atañe a la responsabilidad

por hechos ilícitos, responsabilidad que el art. 1113 consagra con gran amplitud.

Se exige, sí, una relación de causalidad entre el hecho y sus consecuencias, y que

entre el hecho y el daño exista una relación de causalidad es una cuestión fáctica

que los jueces deben resolver .



§ 9.

RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS POR ACTOS

ILÍCITOS DEL ÓRGANO Y DE LOS DEPENDIENTES

a)

REQUISITOS

1.

El art. 43 del Cód. Civil, más aún luego de la reforma introducida por

la ley 17.711, impone a las personas j urídicas la responsabilidad por los daños

que produzcan sus dependientes a consecuencia de hechos ilícitos por el ejercicio

o en ocasión de sus funciones. Y esta responsabilidad se extiende incluso hasta

los delitos de tipo criminal.

C2'CivCom y Minería San Juan, 3 1/10/80, "Sandá, Bernardo y otros c/Farmacia Sin-

dical —ATSA—",

JA,

981-111-25.

2 .

Si los miembros de un órgano de una entidad hacen que ésta adopte una

decisión antijurídica, contraen responsabilidad personal por tal obrar, por el jue-

go de los principios elementales de la responsabilidad extracontractual, en virtud

de los cuales todo el que ocasiona a otro un daño incurr iendo en dolo o culpa y

violando la ley , debe reparar lo.

CApel Junín, 2/4 /80, "Rodrigo, Osvaldo c/Mango, Orlando",

DJBA, 1 2 1 -177.

3 .

La responsabilidad de las personas jurídicas es, de acuerdo al art. 41 del

Cód. Civil, equiparable en principio, en sus relaciones con los terceros, a las per-

sonas de existencia visible. En el ámbito de la responsabilidad contractual re-

ceptado por el art . 42 del Cód. Civil , resultan también asimiladas en cuanto a su

responsabilidad, a las personas físicas, hallándose sometidas pasivamente al efec-

to anormal o subsidiario de las obligaciones contraídas por sus representantes

legales . El dolo o la culpa de sus órganos en el cumplimiento de las convencio-

nes inc ide sobre el las .

Cl'CivCom Bahía Blanca, Sala II, 9/4/81, "Crugeiro, Oscar R. y otro c/Hospital Re-

gional Español",

DJBA,

121-210, y

ED,

94-278 .

4 .

Con independencia de la responsabilidad de personas jurídicas que esta-

tuye el art. 43, parte la, del Cód. Civil, respecto de los daños que causen quienes

las dir i jan o administren, existe la responsabil idad por los per juic ios que causen

sus dependientes (arts. 43, parte

r,

y 1113, Cód. Civil). De ello se sigue que

tanto da que la retracción provenga del representante legal de la editorial del pe-

riódico, o de un subordinado hacedor de la información incriminada.

CNCiv, Sala C, 6/4/82 , "N., J . N. c/Editorial Sarmiento SA",

ED,

100-277 .

CNFedCivCom, Sala I, 27/3 /84, "Bergallo, Fernando O. c/Gobierno nacional",

LL ,

1984-D-65, y Di, 1984-3-76.

6. La diferenciación de la responsabilidad de las personas jurídicas por los

ilícitos cometidos por quienes las dirigen o administren, ya sea "en ejercicio" o

"en ocasión", y la responsabilidad de los dependientes sólo cuando lo es en "ejer-

cicio", está en la ley —de lo contrario no se entendería el reenvío del art. 1113

del Cód. Civil—, y no es dado al intérprete prescindir de ella por entender que

carece de justificación, porque ello imp licaría sustituir la valoración del leg islador

por la del juez (del voto en disidencia del doctor Greco).

No caben distingos entre la responsabilidad "directa" de la persona jurídica

por los actos de gestión de los integrantes del órgano y la "indirecta" que emerge

del actuar de los dependientes, en punto a que, en ambos supuestos, aquélla

ha de responder por los hechos com etidos por éstos "en ejercicio" o "con ocasión"

de las funciones, ya que es sabido que, se trate de la conducta de uno u otros, la

persona jurídica se sirve de ambos, de igual manera que debe soportar las conse-

cuencias de los actos real izados por estos últ imos en el c írculo de las funciones

que se les asignara.

La regulación de la responsabilidad extracontractual de las persona jurídicas

diferencia

in terminis

los supuestos actos ilícitos come tidos por quienes las dirijan

o administren (art. 43, parte. la, Cód. Civil, y remisión que a esa norma efectúa

el art. 1720) y el de actos ilícitos cometidos por dependientes o subordinados

(remisión del art. 43, parte última, al art. 1113, Cód. Civil). En la primera hi-

pótesis, el daño obrado "con ocasión" es factor atributivo; no así la segunda, en

la que requiere lo haya sido "en ejercicio", por más que se lo aprehenda en forma

amplia, comprensiva del ejerc ic io aparente y del abusivo (del voto en dis idencia

del doctor Greco).

CNCiv, Sala G, 10/4/86, "Prieto, Adela y otros c/Trinidad, José P. y otros",

LL,

1987-

A-310, y ED,

121-297.

7. Corresponde responsabilizar a las personas jurídicas por el delito de con-

trabando, en consecuencia de su voluntad y acc ionar independiente, aunque no

se haya aplicado pena a un a persona física, si se dem uestra la existencia del ilícito

y que el mismo se produjo en nombre de la persona jur ídica.

Respecto a la responsabil idad de las pe rsonas jur ídicas en relac ión al del ito

de contrabando, la ley ha tomado en cuenta la realidad económica de la activi-

dad de las sociedade s frente a la cual el Estado sería impotente y cuya resp onsabi-

lidad quedaría a salvo con la existencia de un hombre de paja en su dirección.

La única forma de evitar la responsabilidad de la sociedad sería que el resto de

los órganos societarios impugnaran, en su momento, el hecho ilícito que preten-

dieron cometer o cometieron sus directores.

CNPenal Económ ico, Sala I, 31/10/89, "Wakin, Miguel A. y otros",

LL,

1990-D-406.

4 16

PÉNDICE


17

8.

Son responsables los dependientes de la empresa que transportó produc-

tos lácteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela

de hechos que

culminaron con la muerte de aquéllos en un establecimiento asistencial al serle

suministrado el producto, pues se incurr ió en una conducta negligente al no ad-

vert ir la contaminación del producto que resultaba notoria. También es respon-

sable la provincia en donde el nosocomio público estaba ubicado, ya que sus au-

toridades debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias —como el secuestro

del producto de los lugares de expendio— y no consideraron con la objet ividad

que era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de los

4 . Es conveniente integrar en toda demanda contra el Estado (representado

por la Administración pública) al o los agentes o funcionarios presuntam ente in-

volucrados, como una forma de coadyuvar a la defensa por igual del propio agente

o funcionario, cuanto a la del mismo Estado. Ello no implica necesariamente

que deba condenarse (sin analizar la distinción entre falta y culpa de servicio y

la falta o culpa personal) en forma solidaria a la Administración y a tales agentes,

cuando no media falta o culpa personal y se da claramente sólo una falta o culpa

de servic io.

CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fernánde z, Julio C. y otros",



niños, ponían en evidencia el origen de la contaminación adoptando una medida

que culminaría en los efectos dañosos.

CSJN, 22/3/90,

"Kasdorf SA c/P rovincia de Jujuy y otro",

a

9 9 1

-

A

-

52,

con nota

de Roberto H. Brebbia.

9.

El criterio de la ley, al obligar a la sociedad por los actos que no sean

"notoriamente extraños al objeto social", es necesariamente amplio porque de-

ben protegerse de eve ntuales sorpresas a los terceros que entran en relac ión con

aquélla. Esos terceros generalmente contratan con ella guiándose por la aparien-

cia que se les ofrece, y se verían defraudados si pudieran oponérseles hipoté-

ticas limitaciones estatutarias a la representación de quien firma por la persona

jurídica.


"Calabi, Mario C.", LL,

1985-D-80,

y Di,

1985-51-654.

b)

ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

HACIA TERCEROS EXTRAÑOS TERCEROS RELACIONADOS

DEPENDIENTES Y ADMINISTRADORES

1.

La responsabil idad de las personas de existencia ideal no excluye la que

incumbe a los individuos que obran los hechos imputables a e l las .

CApelCivCom Morán, Sala II, 5/2/87 , "Altamirano, Elsa R. c/Cerámica Mart ín SA y

otros",

LL,

1987-D-3 73 , con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz.

2 .

No es posible ampararse en el cargo representat ivo que se detenta para

eludir las consecuencias de los propios actos que ultrapasan el contenido de la

autorización, es decir, que van más allá de los límites del mandato o de los que

la ley pone. Cuando se actúa por una persona jurídica, violando la ley, se incurre

en responsabil idad personal, que es solidar ia con la del ente.

CCivCom y Minería Gral. Roca, 17/10/90, "Operaciones Especiales Argentinas SA

c/Sindicato Petrolero Neuquén y otro",

LL, 1 9 9 1 -B -

409,

con nota de Juan Poclava Lafuen-

te, y Di,

1991-2-349.

3 . En orden a las consecuencias emanadas de una omisión o indebido cum-

plimiento de sus funciones, resultan a cargo del funcionario: la obligación de res-

ponder al Estado e mpleador por la responsabilidad contractual que deriva del con-

trato administrativo que lo vincula con el mismo, y la obligación de responder

frente a los terceros por su responsabilidad civil extracontractual.

JuzgCivCom Córdoba, n° 6, 9/2/90, "Comuna Villa Santa Cruz del Lago c/Jordán,

Carlos M.",

LLC,

1 9 9 1

-53 .

LL,

1991-C-320,

y DJ,

1 9 9 1 - -

380.

§ 10.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

ACTOS LÍCITOS

DEL

ÓRGANO Y DE LOS DEPENDIENTES

a)

REQUISITOS

1.

La responsabilidad extracontractual del Estado, comprometida por la ac-

t ividad de sus órganos, genera un daño independiente de la antecedente relac ión

entre la parte actora y su respect ivo deudor, toda vez que el daño indem nizable

lo constituye, en la especie, la frustración de la garantía dispuesta en un e mbargo

preventivo que no fue informado por el Registro de la Propiedad, por lo que la

responsabilidad de la provincia debe limitarse al monto del em bargo al tiempo de

efectuarse la venta sobre la base del informe e rróneo, atento a que por ese importe

habría respondido, a su vez, el adquirente en caso de que e l certificado se hubiera

l ibrado con constancia del embargo subsistente, con más su correspondiente ac-

tualización, toda vez que esa circunstancia importó la materialización del daño.

CSJN, 18/9/90,

"Brumeco SA c/Provincia de Buenos Aires",

LL,

1991 -A

-

186.

2 .

Respecto de los daños provocados a los bienes de terceros por la acción

lícita del Estado (frente a su obligación de proporcionar seguridad), la doctrina

ha fundado el de ber de rep arar el perjuicio, bien en los principios constitucionales

y normas legales que rigen la expropiación forzosa, bien en el principio de igual-

dad ante las cargas públicas, bien en la regla primaria del

alterum non

Itedere,

que el Estado de derecho no puede eludir.

Si en el desarrollo de su actividad legítima de derecho público, el Estado

causa a alguien un daño físico, la víctima tiene derecho al resarcimiento. El con-

junto social que se beneficia con la prestación estatal debe soportar equitativa-

mente el perjuicio que resulta de aquélla, aunque no haya habido ilicitud o cul-

pabilidad en el accionar de su agente. Si esto es así, con relación a perjuicios

estr ictamente patr imoniales, con mucha mayor razón debe aceptarse cuando lo

que está en juego es la salud, la vida o la integridad física de una persona, por

tratarse de bienes de superior jerarquía.

Si bien la Administración pública, por ministerio de su agente o funcionario,

es d ec ir , su órgano, ejerc ió una obligac ión-potestad administrat iva de seguridad

con la cual se bene f ic ia la comunidad toda, y que por su naturaleza pertenece al

ámbito del derecho público, ello no obliga al particular damnificado afectado en

27. Ghersi,

Teoría.

418

PÉNDICE

su persona o bienes a ace ptar el daño que deriva del ejercicio de aquella actividad,

por más que se haya de sarrollado l íc itamente e n lo tocante a su agente, es dec ir ,

s in que m ediase culpa alguna de tal representante estatal .

CNFedCivCom, Sala III,

14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fe rnández, Julio C. y otros",

LL,

1991-C-320, y

DJ, 1 9 9 1 - -

380.

3 .

El Estado no siempre respond e con motivo de su conducta vál ida; el lo

sólo ocurr irá cuando la conducta estatal t iende a s at isfacer necesidades públicas

en beneficio de la comunidad, pues no sería justo, en esas circunstancias, que los


19

9.

La responsabilidad del Estado resulta comprometida cuando existe rela-

c ión causal entre su obrar legít imo y el hecho gene rador de los daños.

Elementales razones de equidad y justicia conducen a obligar al Estado a

paliar las consecuencias dañosas de su obrar lícito producidas en la integridad

física o la vida del damnificado.

CSJN,

21/3/95, "Rebesco, Luis M. c/Polic ía Federal Argentina - Estado nacional - Mi-

nisterio del Interior s/daños y perjuicios", disidencia de los doctores Fayt y Levene, inédito.

El fundamento de la responsabilidad estatal dentro del Estado de dere-



perjuicios derivados de ella deban ser soportados exclusivamente por los afec-

tados.

CNFedContAdm, Sala IV, 2 9/5/90, "Lejtman, Jorge S. c/Administración Nacional de

Aduanas",

LL,

1991-E-471, con nota de D elia M. Ferreira Rubio, y

ED, 140

-392.

4 .

La indemnización por responsabilidad objetiva del Estado por los perjui-

cios causados por el accionar legítimo de la Administración, deberá someterse,

ante la falta de normas expresas sobre e l punto, al modo de responder establecido

en instituciones análogas.

CFedSan Martín, 5/6/91, "Falasco e Hijos SA, Octavio R. c/Estado nacional - Instituto

Nacional de Vitivinicultura",

LL, 1991-E-11, y

Di,

1991-2-663.

5 .

El principio de la responsabilidad del Es tado por sus actos lícitos no tie-

ne carácter absoluto; su aplicac ión depende d e la existencia en el ordenam iento

jurídico de normas aplicables, directame nte o por analogía, al caso de que se trata.

CNFedContAdm, Sala III, 29/10/91, "Tecnobeton SA c/Estado nacional - ANA",

LL ,

1992-B-599, 38.202-S.

6.

La circunstancia de que una autopista sea del dominio público del Esta-

do, no importa que la Municipalidad deba responder por los daños que s ufran los

terceros por las condiciones deficientes de mantenimiento que reconozca aquélla.

Ello así, pues la transferencia de la guarda jurídica de la autopista a una unión

de sociedades empresar ias responsables de su conservación y m antenimiento, l i-

bera a la Munic ipalidad de toda obligac ión en ese sentido.

CNCiv, Sala F,

15/5/92 , "Abba, Miguel A. y otra c/Huarte SA y otros",

LL,

1992-D-

195, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

7 .

Fuera de los supues tos previstos específicamen te por el legislador, la res-

ponsabilidad por actividad lícita del Estado debe s er interpretada restrictivamente,

es decir, en favor de la obligación del afectado de soportar las cargas derivadas

de la vida social.

CSJN,

16/6/93, "Prada, Iván Roberto c/Buenos Aires, provincia de s/daños y perjui-

cios", y "Prada, Iván Roberto y otro c/Buenos Aires, provincia de s/daños y perjuicios",

disidencia del doctor Barra, inédito.

8.

La doctrina de la responsabilidad del Estado por actos lícitos significa

una distr ibución entre los miembros de la sociedad polít ica, mediante la repara-

ción que materializan sus órganos conductores, de los daños que los actos de

gobierno legítimos pueden inferir a los particulares.

CSJN,

13/10/94, "Román SAC c/Estado nacional - Ministerio de Educación y Just ic ia

s/cobro de pesos", LL,

1995

-

B -

440,

voto de los doctores Boggiano y López.

10 .

cho es la justicia y la seguridad jurídica y la obligación de indemnizar resulta un

lógico corolario de la inviolabilidad de ldpropiedad, consagrada por los arts. 14

y 17 de la Const. nacional.

CSJN,

15/8/95, "Revestek SA c/Banco Central de la República Argentina y otro s/or-

dinario",

a,

1996-E -

677, disidencia de los

doctores Moliné O'Connor y López.

b)

ACTOS DE FUNCIONARIOS POLÍTICOS, DE FUNCIONARIOS

NO POLÍTICOS Y DE DEPENDIENTES

1.

Si bien el lapso durante el cual el accionado guardó silencio sobre su

gest ión, parece excesivo frente a la necesar ia del icadeza y dil igencia con que un

funcionario público debe manejar fondos que no le pertenecen, lo c ierto es que

esa supuesta negligencia, en parte justificada, no constituye un irregular cumpli-

miento de las obligaciones legales impuestas al subordinado susceptible de ori-

ginar la responsabilidad prevista por el art. 1112 del Cód. Civil, ya que en este

aspecto cabe recordar que dicha responsabilidad sólo existe en el caso de hechos

y omisiones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones im-

puestas a los funcionarios, s iendo ne cesar io que existan hechos contrarios a las

leyes y reglamentos que determinen las funciones, extremo que en el caso no ha

quedado configurado.

CNCiv, Sala B, 26/2/82, "Municipalidad de la Capital c/Hernández, Alfredo",

LL ,

1982- C-465.

2 .

La irresponsabilidad del Estado cuando actúa

iure imperi

sólo ha sido

admitida en forma excepcional por la Corte Suprema cuando el respeto de los

derechos individuales puede detene r la actividad gubernativa, como en los supues-

tos del ejerc ic io del poder tr ibutar io o e n sus pode res de guerra.

El fundamento de la responsabilidad del Estado no e s otro que el "Estado de

derecho" y sus postulados. Y estos principios o pos tulados resultan de la Cons-

titución nacional, así como de su Preámbulo y de ciertos principios capitales del

derecho, que integran nuestro ordenamiento jurídico, como el de todo país civi-

lizado.


LL,

1991-C-320, y

Di,

1991-2-380.

3. La responsabilidad extracontractual del Estado, comprometida por la ac-

t ividad de sus órganos, genera un daño independiente de la antecedente relac ión

entre la parte actora y su respect ivo deudor, toda vez que el daño indemnizable

lo constituye, en la especie, la frustración de la garantía dispuesta en un e mbargo

420

PÉNDICE


2 1

preventivo que no fue informado por el Registro de la Propiedad, por lo que la

responsabilidad de la provincia debe limitarse al monto del em bargo al tiempo de

efectuarse la venta sobre la base del informe e rróneo, atento a que por ese importe

habría respondido, a su vez, el adquirente en caso de que e l certificado se hubiera

librado con constancia del embargo subsistente, con más su correspondiente ac-

tualización, toda vez que esa circunstancia importó la materialización del daño.

CSJN, 18/9/90,

"Brumeco SA c/Provincia de Buenos Aires",

LL,

1991

-

A-

186.

4 .

El Estado sólo responde por un acto lesivo ajeno cuando está obligado

cimiento se reclama, sin perjuicio de que si el funcionario se encuentra debida-

mente identificado, el Estado cuente con facultades para traerlo al juicio (del voto

del doctor

Vázquez).

CNFedCivCom, Sala III, 13/5(92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas,

Eduardo D. y otros",

LL, 1992-E-364.

9.

Si la provincia no acreditó la incompetencia de los funcionarios intervi-

Mentes, debe rechazarse la alegada eximic ión de responsabil idad.

CSIN,

22/12 /93, "Federación de Círculos Católicos de O breros c/Santa Cruz, provin-



a impedir el daño. En tal caso, la responsabilidad requiere culpa, negligencia o

dolo en tanto el derecho no imponga una responsabilidad objetiva.

CNFedContAdm , Sala I, 30/5 /90, "Menéndez SA c/Banco Central de la República

Argentina",

LL,

1990-D-413.

5 .

Son responsables los dependientes de la empresa que transportó produc-

tos lácteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela de hechos que

culminaron con la muerte de aquéllos en un establecimiento asistencial al serle

suministrado el producto, pues se incurrió en una conducta negligente al no ad-

vertir la contaminación del producto que resultaba notoria. También es respon-

sable la provincia en donde el nosocomio público estaba ubicado, ya que sus au-

toridades debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias —como el secuestro

del producto de los lugares de expendio— y no consideraron con la objet ividad

que era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de los

niños, ponían en evidencia el origen de la contaminación adoptando una medida

que culminaría en los efectos dañosos.

CSIN, 22/3/90,

"Kasdorf SA c/Provincia de Jujuy y otros",

LL,

199I-A-52, con nota

de Roberto H. Brebbia.

6.

La prescripción de la acción de resp onsabilidad civil extracontractual del

Estado se rige por el art. 4037 del Cód. Civil, que le aplica el plazo bienal.

CSJN, 19/12/91,

"Astuena, Norman J. c/Estado nacional

Poder Ejecutivo",

LL,

1992

-

D-375.

7 .

La obligación de responder establecida en el art. 1113 del Cód. Civil

alcanza también a las om isiones culposas, que, en el caso de responsabil idad de

la Administración pública, se encuentra también expresamente prevista en el art.

1112 del m ismo cuerpo legal .

CSJN, 2/7/91,

"Lanati, Marta N. y otros c/Dirección Nacional de Vialidad",

LL,

1992-

A-20l, con nota de Jorge Bustam ante Alsina, voto del doctor Barra.

8. No se puede considerar a todos los casos de responsabilidad aquiliana

del Estado y sus funcionarios, en forma genéricamente idéntica, porque cada si-

tuación tiene su propia individualidad y debe s er encuadrada en la norma o figura

jurídica que le corresponda. Tan es así que no es posible considerar que la res-

ponsabil idad de la Administrac ión pública sea s iempre objet iva y d irecta. Puede

ser directa o indirecta; individual o mancomunada (a su vez esta última, simple

o solidar ia) o subsidiar ia, o aun de simple garantía, según los casos (del voto de l

doctor Vázquez).

El Estado es responsable por la conducta culpable o dolosa del personal de

su dependencia que en el dese mpeño de sus funciones causa el daño cuyo resar-

cia de s/cobro de australes",

RepJA,

1995-

362, sum. 40.

10 .

El principal responde no sólo por los hechos de los dependientes en el

desempeño de las tareas a su cargo, sino también por aquellos actos practicados

con abuso de la función, sea que el subordinado haya contrar iado expresas ins-

trucciones, sea que haya asumido tareas que podrían considerarse no comprendi-

das en el encargo o que haya violado disposic iones reglamentar ias .

Si no se discute el hecho de que el vehículo que ocasionó el accidente estaba

afectado al servic io de la polic ía de la provincia dem andada y que quien lo con-

ducía se encontraba de guardia y a cargo de la dotación respectiva, la falta

de autorización para conducir la autobomba no obsta a la responsabilidad del Es-

tado provincial en los términos del art. 1113, parte la, del Cód. Civil.

CSJN, 1/3/94,

"Estado nacional - Fuerza A érea Argentina c/Río Negro, provincia de

s/cobro de pesos",

LL,

1994

-

C -309.

11 .

A la indemnización establecida para el caso en que s e frustró la garantía

por una omisión atribuible al Registro de la Propiedad, deben agregarse los

importes abonados en la ejecución hipotecaria en concepto de tasa de justicia.

El monto de la indemnización —en el caso en que se frustró la garantía por

una omisión del Registro de la Propiedad— debe l imitarse al valor del bien em-

bargado, que debe resultar suficiente para responder al crédito.

CSJN, 2 4/5/94,

"Vara, Norma Élida c/Buenos Aires, provincia de s/ordinario", inédito.

12 .

La circunstancia de que la víctima fuera, también, dependiente de la ins-

titución policial, no obsta al reconocimiento de la resp onsabilidad de la provincia

por los daños derivados del accionar de un agente policial, pues pueden ser titu-

lares de la acción de reparación tanto los terceros extraños a la relación de empleo

como cualquier otro agente público que resulte afectado por el comportamiento

del funcionario que actuó irregularmente en el ejercicio de sus funciones.

CSJN, 27/9/94,

"Furnier, Patricia M. c/Cáceres, H éctor O. y otro",

JA,

1995

-

-

193.

e)

FUNCIÓN POL IC IAL ; SERVIC IOS DE SALUD

1.

Si la disposición legal que responsabiliza a la administración de Correos

por pérdida, extravío, detención, etc. , de los envíos postales, contemp la un límite

de la indemnización cuando el hec ho dañoso ha sido intencional, no es razonable

excluir una solución análoga cuando el extravío se ha debido a una falta del ser-

vic io o a la act itud negligente de quienes debían prestar lo.

CNFedCivCom, Sala

I,

30/6/77, "Compañía Lanera Argentina SA c/Empresa de Co-

rreos y Te lecomunicaciones",

JA,

1979-1-771.

422

PÉNDICE

2 .

La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actua-

ción legítima, menciona entre los distintos supuestos posibles, la realización de

obras públicas que impliquen una disminución en el valor de los inmuebles l in-

deros de los particulares, ya sea que provengan o no de una obra autorizada por

ley. En todos estos supuestos la responsabilidad del Estado es objetiva, con total

prescindencia de la noción de culpa, pero también sin vinculación con la idea de

falta de servicio, y se fundamenta en el principio de la justicia legal o general no

siendo necesario que exista una ley que reconozca el derecho a la indemnización.

La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actuación


23

terminada, por el no cumplimiento de una m anera regular de los deberes u obli-

gaciones impuestos a los órganos del Estado por la Constitución, la ley o el re-

glamento, como así también por el irregular funcionamiento del servicio.

Corresponde que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo realice

en condiciones ade cuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo

responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular eje-

cución. Ello así, la responsabilidad del Estado por su falta de servicio tiene su

sustento jurídico en el art. 1112 del Cód. Civil.

CNFedCivCom, Sala III, 16/12/88, "Pardini, Juan C. c/Servicio Penitenciario Federal



legítima, como lo proveniente de la realización de obras públicas que impliquen

una disminución en el valor de los inmuebles l inderos de los part iculares, ya sea

provengan o no de una obra autorizada por la ley, es objetiva, con total prescin-

dencia de la de la noción de culpa, pero también sin vinculación con la idea de

falta de servicio, pues la responsabilidad deriva de un acto legítimo del Estado.

El fundamento de ella es,

C01110

en los demás casos, el principio de la justicia

legal o general, que demanda la igualdad ante las cargas públicas, con base en

nuestro ordenam iento constitucional (art. 16, Const. nacional) que ha reconocido

este trascende nte principio de derecho natural, no siendo necesario que exista una

ley que reconozca el de recho a la indemnización.

CNCiv, Sala F,

16/2/84, "Clifton Goldney, Tomás A. y otros c/M unicipalidad de la

Capital", LL,

1986-A-649; JA,

1984-IV-101, y

ED, 108-638.

3 .

La idea objetiva de la falta de servicio, encuentra fundam ento en la apli-

cac ión por vía subsidiar ia del art . 1112 de l Cód. Civil , que establece un régimen

de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos

en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las

obligaciones legales que les están impuestas, lo cual pone en juego la respon-

sabilidad extracontractual del Estado en el ám bito del derecho público, la cual no

precisa, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód.

Civil, al que han remitido sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrina

que sus actuales integrantes no comparten.

CSJN,

4/6/85, "Hotelera Río de la Plata SA c/Provincia de Buenos Aires",

LL,

1986-

B-108, con nota de Roberto G arcía Martínez, y

DJ, 1986- -

325 .

4 .

Para que se conf igure la falta de servic io, la Administración debe habe r

funcionado mal, o haberlo hecho tardíam ente, principio que no es aplicable sola-

mente a la actividad de la Adm inistración pública, sino también a la materialmen-

te administrativa de los otros poderes del Estado por se r sustancialmente análoga.

La responsabil idad del Estado por la "falta de servic io" está plasmada nor-

mativamente en el art. 1112 del Cód. Civil: responsabilidad extracontractual y

regida por el derecho público.

La responsabil idad del Estado por el mal funcionamiento de uno de sus ór-

ganos (falta de servicio) en ejercicio de una actividad materialme nte administrati-

va, es e xtracontractual y regida por el derecho público, plasmada e n el art . 1112

del Cód. Civil.

CNFedContAdm, Sala IV, 10/9/87, "Ricca, Ramón R . c/Estado nacional - Ministerio

de Edu cación y Justicia",

LL,

1988-A-326, y

Di,

1988-1-617.

5 .

El concepto de "falta de servicio" prescinde de la noción de culpa, siendo

procedente que el Estado responda toda vez que exista una falta de servic io de-

y otro",

LL,

1989-B-369.

6. Para que exista la responsabilidad del Estado basada en una falta de ser-

vicio, debe haber un error judicial producido por una concatenación de circuns-

tancias que se traducen en una condena errónea, s in que sea posible ni necesar io

señalar una conducta negligente o culpable, a pesar de lo cual const ituye un su-

puesto de respon sabilidad objetiva.

La responsabilidad del Estado por sus actos jurisdiccionales constituye un

supuesto de excepción, ya que en toda comunidad jur ídicamente organizada sus

integrantes tienen el deber de someterse a las decisiones que se adopten en los

procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de sopo rtar los daños oca-

sionados por un fallo desfavorable.

La revocación de un fallo por cuestiones de derecho, no constituye un su-

puesto de responsabilidad del Estado, pues, caso contrario, éste se convertiría en

un asegurador de cuanta dem anda judic ial contenga una sentencia que sea revo-

cada en instancias superiores.

CNFedContAdm , Sala IV, 28/6/90, "Cassou, Luis A. c/Administración Nacional de

Aduanas",

LL,

1990-E-465.

7 .

La regla que sólo responsabil iza al Estado por daños derivados de error

jurisdiccional, si la decisión errónea ha sido invalidada por las vías procesales

previstas a tal f in, no es aplicable s i la de c is ión era inimpugnable en el curso del

procedimiento y tampoco pudo cuestionársela al apelar la resolución definitiva

por haber sido ésta favorable. En tal caso, es dable impugnar la decisión juris-

diccional lesiva al demandar por resarcimiento.

CNFedContAdm, Sala III, 8/3/90, "Lena, Raúl O. c/Banco Central",

LL, 1990

-

C

-

209.

8.

Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en

condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo

responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular eje-

cución, principio que encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria

del art. 1112 del Cód. Civil y pone en juego la responsabilidad extracontrac-

tual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como funda-

mento de derecho posit ivo, recurr ir al art . 1113 del Cód. Civil .

TColegRespE xtracontractual Rosario, n° 1, 28/8/89, "Primavera de Fe rnández, Dora

A. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros",

LL,

1991-B-145.

9.

Corresponde hacer lugar a la demanda — por el daño emergente derivado

de la destrucción del edificio, la pérdida del terreno y mejoras y enseres existen-

tes— de ducida por el propietario de un lote de terreno con vivienda ubicado en la

localidad de Epecuén, donde tenía su hogar, que de bió abandonar ante la inunda-

424

PÉNDICE

ción que arrasó la ciudad, si ello tuvo su causa en la actividad desarrollada por

las dependencias de la provincia de Buenos Aires.

CSJN,

2/7/93, "Bernardo Ciddio, Juan c/Buenos Aires, provincia de s/daños y perjui-

cios", inédito.

10 .

Es responsable la provincia, si del cumplimiento defectuoso de la fun-

ción de conservación y vigilancia de los objetos secuestrados a los fines proba-

torios, a cargo de la autoridad policial, derivó un perjuicio para la actora.

Quien contrae la obligación de pre star un servicio lo debe realizar en condi-

ciones adecuadas para llenar el fin con que ha sido establecido, y es responsable


25

que sus condiciones mentales eran normales, no podía atribuirse negligencia a la

Prefectura Naval Argentina por la elección de sus agentes, ya que si ésta hubiese

cumplido adecuadamente con el deber de observar los rasgos de carácter y con-

ducta del agente, ello habría determinado que no se le entregase a éste el arma

por el alto riesgo que en sus manos creaba a los terceros, lo que habría evitado

el drama ese ncialmente irreparable que causó su conducta.

CSJN, 23/2/95,

"Castellano, Carlos R. y otra c/Nieva, Jorge Luis y otra", disidencia

de los doctores Belluscio, Petracchi, Moliné O'Connor y Bossert, inédito.

16. Las propias manifestaciones de la provincia acerca del obrar impruden-



de los daños causados por su incumplimiento o su ejecución irregular ; esta idea

objet iva de falta de se rvic io encuentra fundamento en la aplicac ión por vía sub-

sidiaria del art. 1112 del Cód. Civil.

CSJN, 28/9/93,

"España y Río de la Plata Cía. Argentina de Seguros SA c/Provincia

de Buenos Aires s/daños y perjuicios", inédito.

11 .

Aunque no se haya usado el arma reglamentaria para perpetrar el ho-

micidio, es responsable la provincia cuando concurren otros elementos que evi-

dencian la vinculación existente entre la actuación subordinada y el daño provo-

cado a la víctima.

CSJN, 9/12/93,

"Frida A. Gómez Orne de Gaete y otra c/Buenos Aires, provincia de

s/daños y perjuicios", inédito.

12 .

Si los agentes policiales están obligados a actuar en cualquier momento

a fin de prevenir la comisión de delitos que pongan en peligro la seguridad de la

población, y en su consecuencia a portar armas, resulta lógico admitir que los

perjuicios que de ello deriven sean soportados por la colectividad en general y

no sólo por los damnificados; si la protección pública genera riesgos, es lógico

que esos r iesgos sean soportados por quienes se benef ic ian con el la.

CSJN, 27/9/94,

"Furnier, Patricia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro",

JA,

1995-11-193,

inédito.

13 .

Para dar lugar a la indemnización por falta del servicio no basta con

hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificar singu-

larmente tanto desde la pe rspectiva de su idoneidad com o factor causal en la pro-

ducción de los per juic ios, como en punto a su falta de legit imidad.

La indemnización por falta del servicio exige describir de manera objetiva

en qué ha consist ido la irregular idad que da sustento al rec lamo.

CSJN, 13/10/94,

"Román SAC c/Estado nacional - Ministerio de Educación y Justicia

s/cobro de pesos",

LL,

1995-8-440.

14 .

El incumplimiento por parte del Estado provincial de prestar la asisten-

cia médica debida al paciente guarda un nexo etiológico material con el resultado

dañoso que, por la naturaleza de la obligación de seguridad a su cargo, presupo ne

la adecuación de las consecuencias en orden a la regularidad del curso de los

hechos prevenida por e l art . 901 del Código Civil.

CSJN, 22/12 /94,

"Brescia, Noemí Luján c/Buenos Aires, provincia de y otros s/daños

y perjuicios", inédito.

15 .

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró que, dado que

el suboficial había sido debidamente preparado para el manejo de la pistola y

te y negligente de su dependiente son las que determinan su responsabilidad con

fundamento en los principios que rigen la responsabilidad extracontractual del

Estado, que proviene del cum plimiento irregular del ejercicio del poder de policía

de seguridad.

El poder de policía de seguridad exige de sus agentes la preparación técnica

y psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad de todos los

miembros de la sociedad y de sus bienes (arts. 512 y 902, Cód. Civil).

Ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar

de la vida y la seguridad de los gobernados; si para llenar estas funciones se ha

valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad manifiesta, las

consecuencias de la mala elecc ión, sea o no excusable, deben recaer sobre la en-

tidad pública que la ha realizado.

CSJN, 12/9/95,

"Scamarcia, Mabel y otro c/Buenos Aires, provincia de y otro s/daños

y perjuicios", inédito.

d)

REPETICIÓN DEL ESTADO A FUNCIONARIOS POLÍTICOS,

NO POLÍTICOS Y DEPENDIENTES

1.

Corresponde el rechazo de todas aque llas pretensiones en que no se plan-

tee un innegable daño injusto debido a un com portamiento o acto emitido por un

juez con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.

Para que se dé la responsabilidad civil de los jueces en el ejercicio de sus

funciones debe tratarse de una grave violación legal determinada por negligencia

inexcusable, excluyéndose necesariamente de este ámbito toda actividad de inter-

pretac ión de las normas de derecho y las refer idas a la valorac ión de los hechos

y de las pruebas.

Los jueces pueden l legar a ser responsables por sus yerros que originen per-

juicios y, conforme a la Constitución local, pueden ser juzgados sin el requisito

de la previa separac ión del cargo.

Los magistrados judiciales son enjuiciables por responsabilidad civil sin ne-

cesidad de su destitución por juicio político o

jury

de enjuiciamiento.

CS Santa Fe,

4/7/90, "González Echenique,

J. A. M.

c/C., B. G.",

DJ,

1991 - -

583.

2 .

Las faltas cometidas por los funcionarios en el ejercicio de sus funciones,

pueden ser de dos clases: a) faltas de servicio o administrativas, y

b)

faltas per-

sonales . De las primeras e s responsable la administrac ión; las segundas, en cam-

bio, son imputables, únicamente, a las personas que las cometen y son ellas, en

consecuencia, las que deben cargar con las responsabilidades inherentes.


27

26

PÉNDICE

Es conveniente integrar en toda demanda contra el Estado (representado por

la Administración pública) al o los agentes o funcionarios presuntame nte involu-

crados, como una forma de coadyuvar a la defensa por igual del propio agente o

funcionario, cuanto la del mismo Estado. Ello no implica necesariamente que

deba condenarse (sin analizar la distinción entre falta y culpa de servicio y la

falta o culpa personal) en forma solidaria a la Administración y a tales agentes,

cuando no media falta o culpa personal y se da claramente sólo una falta o culpa

de servic io.

Si bien la Administración pública por ministerio de su age nte o funcionario,

a sus hijos menores, y por supuesto que esta culpa presumida como en los diver-

sos supuestos d e los arts . 1113 y 1109 del Cód. Civil , t iene carácter de

iuris tan-

tum

y admite prueba en contrario. La supuesta hipótesis de responsabil idad del

padre implica necesariamente que éste debe cumplir con la conducta, cuya omi-

sión determinará el nacimiento de su obligación de reparar el daño causado; y,

naturalmente s i los menores no habitan con sus padres, éstos no pueden ejercer

la vigilancia que es la base de la responsabilidad, pero tampoco el desamparo o

el abandono de los hijos por los padres será determinante para l iberar a éstos de

los daños causados por aquéllos.



es d ecir , su órgano, ejerc ió una obligac ión-potestad administrat iva de seguridad

con la cual se beneficia la comunidad toda y que por su naturaleza pertenece al

ámbito del derecho público, ello no obliga al particular damnificado afectado en

su persona o bienes a ace ptar el daño que deriva del ejercicio de aquella actividad,

por más que se haya des arrollado l íc itamente en lo tocante a su agente, es dec ir ,

s in que m ediase culpa alguna de tal representante estatal .


LL,

1991-C-320,

y Di, 1991-2-380.

3 . El Estado es respons able por la conducta culpable o dolosa del personal

de su dependencia que, en el desempeño de sus funciones, causa el daño cuyo

resarc imiento se rec lama, s in perjuicio de que si el funcionario se encuentra de-

bidamente identificado el Estado cuente con facultades para traerlo al juicio.

CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas, Eduar-

do D. y otros", LL,

1992-E-364, voto del doctor Vázquez.

11.

RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

1.

Cualquiera que sea su edad, el padre responde s iempre f rente a terceros

por los daños ocasionados por sus hijos menores; pero el único responsable es el

padre si el menor no hubiera cumplido todavía diez años; en tanto que frente

'al tercero habrá dos responsables si el menor hubiera cumplido los diez años, el

padre por su responsabil idad ref leja y el me nor por su propio hecho i l íc ito.

El damnificado por un hecho ilícito cometido por un menor de más de diez

años, a su arbitrio, puede dirigir su acción indistintamente contra aquél, o contra

el padre, o contra ambos.

CApel CdelUruguay, Sala CivCom, 10/11/78, "Benítez, R. E. c/Favre, C. y otro",

Zeus,

1981-22-189.

2 . Si bien la exigencia de la habitac ión conjunta de p adre e hijo no es l i te-

ral, sino en orden a la posibilidad de educar y vigilar, lo que resulta ilusorio ante

la falta de convivencia, ella adquiere en el supue sto de autos mayor trascende ncia,

en razón de que e l domicilio del padre es en lejana provincia y no se ha invocado,

ni hay posibilidad de mayor contacto entre ellos, y con mayor razón cuando el

hijo no convive con su m adre, sino con un tío que era e l propietario del vehículo

con el cual aquél cometió el del ito.

La responsabilidad paterna se basa en una pres unta culpa del padre traducida

en la infracción a sus debere s de bue na educación y vigilancia activa con respecto

CNEspCivCom, Sala I, 3/12/80, "La Unión Gremial, Cía. de Seguros c/Médico, Adol-

fo",

BCNECyC,

n° 702, sum. 10.536.

3 .

Se impone distinguir entre "deber de vigilancia" y "deber de educación",

ambas son cargas impuestas a los padres, que si bien se complican no se excluyen

entre sí.

El deber de vigi lancia se acentúa cuando se trata de menores de corta edad,

pues no cabe duda de que un chico de diez u once años debe estar directamente

controlado por el padre (del voto de l doctor Wayar).

El fundamento de la responsabilidad de los padres, que consagra el art. 1114

del Cód. Civil , no es objet ivo, por el r iesgo creado y mucho m enos por la ne ce-

sidad de encontrar un responsable solvente frente a la víctima del daño, sino que

se basa en una presunta culpa del padre, traducida en la infracción a sus deberes

de buena educación y vigilancia activa respecto del hijo menor. Por ello es que

esa presunción legal

iuris tantum

puede ser d esvirtuada por los padres, en el su-

puesto del art. 1116 del mismo Código, acreditando su ausencia de culpa. De

ese modo, no se altera el régimen ordinario de la responsabilidad, que en mi con-

cepto, debe apoyarse en la culpa de quien ha causado un daño. Simplemente y

como está dispuesto en las normas citadas, en este caso de responsabilidad refleja,

se invierte la prueba de la culpa (del voto del doctor Noceti) .

Por regla general , los padres son responsables por los hechos dañosos que

causen sus hijos menores bajo patria potestad (art. 1114, Cód. Civil). La ley

presume que son culpables por no haber proporcionado correcta educación o por-

que omitieron una vigi lancia act iva. Esta responsabil idad cesa, e ntre otras razo-

nes, si los padres prueban que les ha sido im posible impedir el hecho daños o (art.

1116, parte la) (del voto del doctor Wayar).

Es responsable el padre del m enor por las les iones causadas por éste a otro

menor, al jugar con un arco y flecha provocándole la pérdida de u n ojo (del voto

del doctor Wayar).

El fundamento de la responsabilidad paterna por los daños ocasionados por

los hijos menores, no se encuentra en la culpa sino en un factor objetivo de atri-

bución; tal factor objetivo estaría dado, ya por el riesgo creado, ya por la nece-

sidad económica de encontrar un responsable solvente frente a la víctima del daño

(del voto del doctor Wayar).

ST Jujuy, Sala I, 1/3/84, "Andrade, Lisandro D . y otra c/Artaza, José H.",

ED,

108-

670.

4 .

La "vigilancia activa" que debían tener los progenitores de la pequeña

víct ima (art . 1116, Cód. Civil) no debe entende rse con una se veridad tal que ex-

42 8

PÉNDICE

cluya toda responsabilidad concurrente del conductor del ómnibus que atropelló

a aquélla.

CrCivCom Tucumán, 6/10/81, "Díaz, Aurelio L. c/Empresa El Galgo SRL",

JA,

1982-

IV

-

233 ,

voto del doctor Vázquez Carranza.

5 .

Una cr iatura que no alcanzó aún la edad de dos ar ios no puede sal ir del

radio de vigilancia de sus padres o de las personas a cuyo cuidado haya sido

dejada, sin que dicha circunstancia deje de obedecer a una inexcusable omi-

sión en la guarda, reprochable a título de grave negligencia. Dicha culpa se pone

aún más en evidencia en el caso habida cuenta del contorno del lugar de aloja-


2 9

una eventual situación excluyente estrictamente al control del establecimiento

educativo, como es el caso de una rabona o ausencia injustif icada. Aquí el con-

trol paterno es determinante.

CNFedCivCom, Sala III, 13 /5/92,

"Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas,

Eduardo D . y otros",

LL,

1992-E-364, voto del doctor Vázquez.

§ 12.

REPARACIÓN DE DAÑO POR EQUIDAD (ARTICULO

907



miento de la niña, que dio como resultado su caída en la zanja anegada y pos terior

deceso.

CNCiv, Sala E, 3/5/82 , "Díaz, de los Santos c/Alegre Pavimentos SA",

ED,

100-555.

6.

Como los padres responden por los daños causados por sus hijos menores

(art. 1114, Cód. Civil) , con fundamento en su falta de vigilancia, también deben

cargar con la responsabilidad que su falta de custodia provoque.

Las omisiones y acciones ilegítimas deben ser consideradas culpables si se

advierte la pasividad generadora de desprotección ante el riesgo introducido. La

culpa

in vigilando

de los padres debe ser ponderada con el contexto socioeconó-

mico al que pertenecen (del fal lo de primera instancia).

CApelCivCom

Morán, Sala II, 5/2/87 , "Altamirano, Elsa R. c/Cerámica Mart ín SA y

otros",

LL,

1987-D-3 73 , con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz.

7 .

En el caso de los padres que responden por quien tienen bajo su sujeción

(su hijo) cuando cometen un he cho ilícito, no se habla de re presentación, pues la

responsabilidad es directa y surge por la mera comisión de un hecho material,

mientras que en la representac ión legal el representante hace saber a los terceros

que actúa en nom bre del representado (art. 1114 y concs. , Cód. Civil).

CNCiv, Sala J, 14/4/89, "Zainún, Ángel M. y otra c/Juárez, Arturo",

LL,

1 9 9 1 -

C

-110,

con nota de Alberto Gowland.

8.

En virtud de lo dispuesto en los arts. 1114 y 1115, los padres sólo se

exoneran de responsabilidad cuando el menor se encuentra bajo la vigilancia y

autoridad de otra persona; es decir, cuando hay una efectiva traslación de la

tenencia.

La exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley,

no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa. La

locución no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la posibilidad de

educar al hi jo y d e ejercer la vigi lancia, que podría presumirse e ntorpecida si no

cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es com partir la vida, participando

los padres de los hechos cotidianos del hi jo, aunque éste pueda dormir o comer

en otra casa, en circunstancias que no la quebranten.

CNCiv, Sala C, 29/9/89, "Lara, Ramón F. y otros c/Rodríguez, Carlos",

LL,

1990-

B-99.

9. La responsabil idad que cuadra aplicar ante los hechos de los menores es

la subyacente de los padres que emana del art. 1114 del Cód. Civil y que encuen-

tra fundamento en la idea de que los progenitores responden por su culpa en la

falta de vigilancia o

de

educación, cuando se trata de situaciones donde prima

1.

A efectos de reflejar la real hermenéutica del art. 907 del Cód. Civil

(párrafo agregado por la ley 17.711) en cuanto a su sentido y alcance, debe te-

nerse en cue nta que aunque no surja de la norma, es obvio que la responsab ilidad

que se establece por daños ocasionados por actos involuntarios lo es sólo para

actos que sean objetivamente ilícitos o contrarios al ordenamiento jurídico: es

decir, es necesario que la conducta del agente culpable configure la violación de

una norma jurídica.

C4'CivComMinasPaz y Tributario Mendoza, 29/11/78, "Fernández, M. c/First Natio-

nal City Bank",

Sup1LL, 1979-579.

2 . No sólo el

art. 1113 del Cód. Civil brinda apoyo legal a los desamparados

padres del conscripto fallecido impedidos de trabajar y que no gozan de pensión

o retiro alguno, en base a que sólo era posible la muerte de aquél por ser el Es tado

el propietario de una "cosa" —en el caso un edificio— que tiene la riesgosa dimen-

sión de dos pisos, y no haber logrado probar la culpa de la víctima al caer desde

tal altura. Subsidiariamente, el art. 907 del Código citado, aun en el hipotético

caso de que el demandado no fuera objetivamente responsable, manda reparar

teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y

/a

si-

tuación

personal de la víctima .

CNCiv, Sala B, 24 /4/79, "Cáceres Brito, Segundo F. c/Gobiem o nacional",

LL, 1979

-

C

-580, y

Di,

1979-13-19, sum. 2.

3 .

Los jueces no pueden despreocuparse de la justicia de sus decisiones,

sobre todo cuando la solución desvaliosa encuentra remedio en otros preceptos

legales que ponen el acento en los principios de moral y equidad, con ejemplos

en los arts. 656, 907, 953, 1069, 1316

bis,

y 1638 del Cód. Civil.

CNCiv, Sala G,

8/7/80, "Fede r, Aria c/Mizraji, Alberto",

LL,

1980-D-161, voto del

doctor Fernández del Casal.

4 .

El último párrafo del art. 907, y los arts. 1069

in fine,

1316

bis

y 1638

del Cód. Civil son algunas de las normas que la legislación de fondo provee a

los jueces para morigerar el rigor legal, por razones de moral y equidad; no es

posible, pues, que el comprador negligente, aun cuando no hubiera s ido const i-

tuido en mora, se benef ic ie con los efectos de s u propia negligencia.

CrCivComMinasPaz y Tributario Mendoza, 4/8/80, "Russo, Blas c/Baravalle de La-

rraya, Esther Z.",

Sup1LL,

1980

-

581.

5. El hecho de que la explotación del Hipódromo Argentino estuviese a car-

go de la demandada, que lucraba con esta explotac ión, y que los

jockeys,

por lo

demás, son obviamente parte indispensable del espectáculo, torna equitativo que

430

PÉNDICE

quien se benefició con la explotación del juego de las carreras de caballos con-

tribuya —si no a título de responsabilidad, al menos al de reparación de e quidad—

a paliar el accidente del

jockey

que fue parte importante en el espectáculo que

generaba las ganancias.

CNFedCivCom, Sala II, 16/10/79, "Tárrago, Domingo P. c/Lotería de Beneficencia

Nacional y Casinos",

JA,

1981-11-142.

6.

La idea de la "revisión de los contratos" por parte de los jueces es un

avance sobre el legislador y contra las normas que rigen, y coloca a los jueces


3 1

fundados en razones d e equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio

del autor del hecho y la situación personal de la víctima.

El causante de un daño — aun en forma involuntaria o sin ilicitud— podía ser

llamado por el a

quo

para contribuir equitativamente a paliar el infortunio, ape-

lando los magistrados a institutos jurídicos diferentes, pero arribando a soluciones

cargadas de buen sentido. En la actualidad ese proceder tiene apoyo legal

(tan caro a la formación

iuspositivista

que ha mutilado la óptica del derecho) en

el art. 907 del Cód. Civil. Y reclama, como lo hacen los puntos básicos de la

reforma de 1968, la colaboración del iurisprudente en la común tarea de legisla-



en funciones que no les compe ten, pues ha quedado intocado por la ley 17 .711

el art. 1197 del Cód. Civil, y rigen las condiciones en las diferentes normas que

se dictaron para permitir los reajustes, condiciones que deben producirse para

que el los sean posibles (arts . 1198, 954 , 1069, 907, 13 06, etcétera) . No se podría

compartir en nuestro sistema constitucional una jurisprudencia que olvidara que

la función de los jueces es el

ius dicere

y no el

ius condere;

rige el principio

republicano de separación de los poderes del Estado, el que no consiente a los

jueces el poder de presc indir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al

caso, so color de su posible injust ic ia o desac ierto.

CNCiv, Sala C, 21/4 181, "San Juan, Yolanda P. c/Dragusi, Alberto y otra",

LL,

1981-

D-79.

7 .

El quehacer del hombre s e concreta a través de hechos o acontecimientos

(art. 896, Cód. Civil), que adquieren trascendencia jurídica cuando se realicen

voluntariamente (arts. 897 y 900, Cód. Civil) con consecuencias inmediatas, me-

diatas y casuales (arts. 901, Cód. Civil), siendo siempre imputables las primeras

de acuerdo con lo establecido por el art. 903 del mismo Código. También en

medida distinta las segundas (art. 904, Cód. Civil) . Menos las casuales (art. 905,

Cód. Civil) , nunca las remotas (art. 906, Cód. Civil) y excepcionalmente las pro-

venientes de hechos involuntarios (art. 907, Cód. Civil) .

CNCiv, Sala A, 20/10/83, "Gandolfo, Carlos c/Municipalidad de la Capital",

LL,

1984-B-453 .

8.

El art. 907 de l Cód. Civil se halla vinculado al art. 900 del mismo Código

y se refiere a los hechos humanos involuntarios, por lo que no puede ser invocado

por el dueño o guardián de una cosa dañosa que resulta responsable en los tér-

minos del art. 1113 del Cód. Civil.

CNTrab, Sala III, 7/6/84, "Ponte de M ontivero, Aurora M. c/Cuello, Juan C. y otro",

D7', 1984-B-1343 .

9.

La equidad no es una norma general que vierte impulsos judiciales, con

total marginación de los recaudos y principios que gobiernan legalmente las dis-

t intas inst ituc iones part icularmente tratadas e n el orden jur ídico (arts . 907, 954 ,

1069, 1071, 1198, 1306, etc., Cód. Civil).

CNCiv, Sala C, 14/11/84, "Celdani, Mabel M. c/Balmoral SRL y otros",

LL,

1985-A-

38, y DJ,

1985-40-295.

10. La reforma de 1968, poniendo el acento en los principios de moral y

equidad, adopta el nuevo art . 907 de l Cód. Civil al establecer que los jueces po-

drán también disponer un resarc imiento a favor de la víct ima del daño (cuando

por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes),

dores y jueces de plasmar soluciones justas para que imperen en la real idad con-

creta el orden, la seguridad y la paz social.

CPCivCom San Isidro, Sala I, 29/4/86, "Vacas, Fabián M. cllockey Club - Hipódromo

de San Isidro",

LL,

1986-D-259, y

DJ, 1986-2-817.

11 .

Al actuar el demandado sin discernimiento, no resulta imputable —art.

900, Cód. Civil—, y por ende la reparación del perjuicio no resultaría procedente.

No obstante, en el art. 907 del mencionado cuerpo legal, se establecen dos ex-

cepciones al referido principio de irresponsabilidad. La primera de ellas está

referida al enriquecimiento sin causa, fuente obligatoria que explica suficiente-

mente la res titución a cargo del agente involuntario, cuya obligación no deriva de

una responsabilidad, sino del hecho de resultar inequitativo que el irresponsable

se enriquezca con e l producido del ilícito dejando al inocente damnificado sopor-

tando toda la pérdida sufrida (del fallo de primera instancia).

Habiéndose acreditado que los bienes objeto del proceso fueron adquiridos

por el demandado incapaz con el producido de un ilícito, en atención a lo dis-

puesto en e l art. 907 del Cód. Civil corresponde procede r a la realización de tales

bienes, a efectos de recom poner —con su producido— al accionante el patrimonio

afectado, estando la medida del resarcimiento dada por el valor del enriqueci-

miento experimentado por el agente causante del hecho (del fallo de primera ins-

tancia).

CNCiv, Sala C, 20/3/92 , "Banco Irving Austral SA c/B., J . de

D. , LL,

I992

-

E -

2 4 2 .

12 .

La ubicación sistemática del nuevo párrafo del art. 907 del Cód. Civil

y su misma redacción no permiten una conclusión que no sea la que limita su

aplicabil idad a los casos en que, por ausencia de alguno de los elementos de los

actos voluntarios, el hecho cae en la categoría opue sta, lo que significa que, salvo

casos excepcionalísimos de ausencia de intención o libertad en el obrar, la norma

sólo será aplicable a los incapaces de hecho, esto es, a quienes carecen de dis-

cernimiento.

SC Mendoza, Sala I, 12/5/82 , "González, José c/Provincia de Mendoza",

JA, 1983-

11-495.

§ 13.

RESPONSABILIDAD DE ESTABLECIMIENTOS ESCOLARES.

DIRECTORES. MAESTROS

1. Al mediar culpa probada de la m aestra (previsibilidad concreta-abstracta)

hay responsabilidad directa de ésta y responsabilidad refleja —o propagada— de la

43 2 APÉNDICE


43 3

deudora (dueña-directora). Lo expuesto es sin defecto de que, apriorísticamente,

quedó patentizado que la "acción" de la maestra (auditoría) fue causa adecuada

de la muerte (previsibilidad abstracta o "pronóstico objetivo").

CNCiv, Sala D, 29/8/83 , "Israel, Carlos R. y otra c/Denaro, Graciela B. y otra",

LL ,

1984-B-75 , con nota de Jorge Bustamante Alsina;

JA, 1983-IV-343 , y ED, 106-683, disi-

dencia del doctor Bueres.

2 .

Si los padres buscan para s us hijos todas las ventajas que proporciona la

forma masiva en que se imparte la enseñanza, deben también soportar su parte

de los riesgos que esas circunstancias comportan, de modo que ocurrido el ac-

§ 14. LA

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA CONTRACTUAL

Y

EXTRACONTRACTUAL POR CULPA

Y

DOLO

1.

La noción de culpa es genérica en nuestro Código Civil, y parte de las

l íneas trazadas por el art . 512 de es te cuerpo legal , que, tanto en el terreno con-

tractual como e n el cuasidel ictual , expone los extremos que la conf iguran: omi-

sión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que se

correspondieren a las c ircunstancias de las pe rsonas, del t iempo y del lugar .

SCBA, 20/11/79,

"Kochanosky, Vitoldo c/Záccaro, Néstor O. y otra", ac. 27.700,



cidente, a ellos corresponderá la demostración de la culpa de la contraparte,

es decir, de la imprudencia o negligencia con la que se ha faltado al cumpli-

miento de una obligac ión de seguridad expresa o implíc itamente est ipulada en el

contrato.


"Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/Det-Am M edinaah,

Israel y otro",

LL,

1991-E-418.

3 .

La eximente de responsabilidad del art. 1116 del Cód. Civil, como ex-

cepción al principio general del art. 1114, debe ser interpretada restrictivamente.

CNCiv, Sala F, 26/8/91, "González de G uarasci, Hilda y otro c/Carto, Fabián A. y

otros", LL,

1992

-

E -396.

4 . La responsabil idad que cuadra aplicar ante los hechos de los me nores es

la subyacente de los padres que emana del art. 1114 del Cód. Civil y que encuen-

tra fundamento en la idea de que los progenitores responden por su culpa en la

falta de vigilancia o de educación, cuando se trata de situaciones donde prima

una eventual situación excluyente estrictamente al control del establecimiento

educativo, como es el caso de una rabona o ausencia injust ificada. Aquí el con-

trol paterno es determinante (del voto del doctor Vázquez).

La mención en el art. 1117 del Cód. Civil de los "directores de colegio" sólo

comprende, en la presunción legal de responsabil idad, a la autoridad que r ige el

instituto y no a los maestros o profesores. Respecto de éstos se aplica el prin-

cipio general de prueba de su culpabilidad. La expresión "maestros artesanos"

se refiere a otros supuestos (de l voto del doctor Amadeo, al que adhirió el doctor

Bulygin).

Siendo que el alumno estaba fuera de la custodia y vigilancia del instituto,

la responsabilidad que al menos pueda corresponderle respecto del menor, como

así también la que surja de los daños producidos con elementos o bienes muebles

de su propiedad privada, no puede se r le imputada a quienes t ienen una respon-

sabilidad refleja limitada por el tiempo y el espacio. Deben darse ciertas condi-

ciones para que esa responsabil idad, basada sustancialmente en la obligac ión de

vigilancia, funcione; esas condiciones son: que el alumno esté dentro del estable-

cimiento y en horas de clase, ya que la responsabilidad derivada de la culpa

in

vigilando

comienza, tiene vigencia y concluye con el ingreso, permanencia y pos-

terior salida del estudiante. Con la sola excepción de que se probara que aban-

donó la escuela, burlando su deficiente control (vigilancia) (del voto del doctor

Vázquez).

CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas,

Eduardo D. y otros",

LL,

1992-E-364.

DJBA, 118-21.

2 .

El art. 512 participa del sistema de apreciación de la culpa "en concreto",

o sea, sobre la base de las c ircunstancias relat ivas a las personas, t iempo y lugar

del caso. Es decir, que el juez debe apreciar en cada supuesto particular si el

agente u obligado previó o pudo prever las consecuencias que derivaron de su

acto o de su om isión (del fal lo de primera instancia).

La culpa según la norma del art. 512 consiste en la omisión de aquellas di-

ligencias que correspondiesen a las circunstancias de las personas , tiempo y lugar,

y su gravedad está siempre en razón de su imputabilidad, es decir, en razón de

tales circunstancias (del fallo de primera instancia).

La única diferencia entre la culpa contractual y la extracontractual es que la

primera supone la violación de una obligación convencional, mientras que en

la segunda, la obligación es de tipo legal, atento la amplitud de aplicación del

art. 512 que armoniza con los arts. 902 a 909 (del fallo de primera instancia).

CNCiv,

Sala A, 20/2/80, "Notini, Pedro c/Club Ferrocarril Oe ste",

LL,

1981-B-286;

JA,

1981-1-634, y

ED,

90-302.

3 .

La noción de culpa y los extremos que la configuran (art. 512, C6d.

Civil) hacen referencia a la omisión de las diligencias que exigiere la naturaleza

de la obligación y que se correspondieren a las circunstancias de pe rsonas, tiempo

y lugar.

CApelCivCom Mercedes, Sala II, 19/9/80, "Lomen SC c/Buteri, Oscar L. y otro",

DJBA,

120-23 .

4 .

El sistema de determinación de culpas que establece el Cód. Civil en los

arts. 512 y 902, adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de lo cual

la imputación de una conducta reprochable deberá se r el resultado de una com-

paración entre lo obrado por el autor del he cho y lo que habría de bido obrar para

actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las cir-

cunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que

hacen a la dirección de un objeto potencialmente productor de riesgo. Es por

ello que resulta inadecuado exigir a un conductor algo que va más allá de lo

lógico y normal, y de aquello que acostumbra a suceder según el curso natural y

ordinario de las cosas, no pudiendo pretender que prevea lo imprevisible.

CNEspCivCom, Sala 1, 26/2 /80, "Rodríguez, H. R. c/Mangiorott i, D.

J. , BCNECyC,

n°

702 , sum. 10. 531.

5. El art. 512 del Cód. Civil, al referirse a la culpa, supone una conducta

omisiva aunque no malic iosa por parte del agente, que ante un caso concreto no

28. Ghersi,

Teoría.

43 4

PÉNDICE


35

adopta las previsiones y los cuidados que el quehacer requería; consiste en no

comportarse, obrar, actuar o accionar con las precauciones que la situación par-

ticular exigía a determinada persona, de modo tal que, si en esas precisas circuns-

tancias se hubieran observado las diligencias ordinarias, el infortunio no hubiera

sobrevenido.

CNTrab, Sala VIII, 14/4/81, "Borovski de Barreto, Eugenia c/Casanto SA",

BCIVTrab,

1981-38-3.

6.

El dolo mencionado por el art. 506 del Cód. Civil no puede ser distinto

que la inejecución maliciosa a que alude el nuevo art. 521, pues de otro modo

520, Cód. Civil), a diferencia de la inejecución dolosa que comprende también

las mediatas (art. 521, Cód. citado).

CNCiv, Sala C, 23 /9/82, "Abril, Elsa N . c/Battaglia, Antonio,

LL,

1983-A-281, con

nota de Guillermo A. Borda.

12 .

En nuestra legislación civil la culpa está caracterizada en general en el

art . 512 , y de su texto se desprende que concurren en e l la elementos objet ivos y

una medida subjetiva que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador para apre-

ciar la conducta de una persona. Se aplica un criterio de apreciación

in concreto

de la di l igencia que cualquier persona debe pone r en la real izac ión de sus actos;



resultaría la incorporación de una categoría nueva sin motivo ni justificación al-

guno y se d esconectar ía la norma de imputación de daños.

CApelJunín, 30/4 /81, "Recalt , Juan P. c/Baldasarri, Héctor R.",

DJBA,

12 1

-

262 .

7 .

El sistema de determinación de la culpa que establece el Código Civil

en los arts . 512 y 902 , adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de lo

cual la imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de una

comparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrar

para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las

circunstancias de tiempo y lugar, y la prudencia y conocimiento de las cosas que

hacían a su condición de vehículo o cosa productora o fuente de riesgos.

CNEspCivCom, Sala I, 30/4 /86, "Maugeri, Patric ia L. c/Molteni, Juan

J. , LL,

1986

-

D-477.

8.

El locatario incurso en incumplimiento "a designio" de s u obligación de

restituir el inmueble al término del contrato (conducta configurada por el dolo

obligacional o contractual) (art. 521, Cód. Civil, y su doctrina, mas no por el

dolo del ictual) responde de las "consecuencias mediatas" que de ese obrar se de -

riven para el locador (art. 901, párr. 2°, Cód. Civil), pero no de las "consecuen-

cias casuales" que son aquellas mismas cuando no es posible preverlas (art. 901

in fine), ni del "caso fortuito" (art. 514, Cód. Civil).

CApelCivCom Do lores, 8/7/81, "Tescari, Juan c/Pecesnik de Nicoli, Teresa",

DJBA,

121-423.

9.

La atr ibución legal de la responsabil idad, en el s istema subjet ivo de im-

putabilidad por culpa, implica la existencia de culpa examinada a la luz de lo

normado, por el art. 512 del Cód. Civil (del fallo de primera instancia).

CNCiv, Sala E, 3/11/81, "Geromel, Diego O. c/Municipalidad de la Capital",

ED ,

99-197.

10 .

La culpa consiste en un error de conducta, en aquello que no habría

cometido una persona prudente y cuidadosa, preocupada por tener en cuenta las

eventualidades desgraciadas que pueden derivarse para otro, y de acuerdo con

nuestra ley positiva es la omisión de las diligencias que exigiese la naturaleza de

la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiem-

po y del lugar (art. 512, Cód. Civil).

CNCiv, Sala G, 21/12/81, "Almonacid, Miguel H. c/Debora SRL, Ce ntro Médico y/u

otra",

LL,

1982-D-477 .

11 .

En el incum plimiento culposo de la obligación contractual, la ley limita

la traslación de responsabil idad a las consecuencias inmediatas y ne cesar ias (art.

esa diligencia ha de medirse por las posibilidades de previsión del sujeto (aspecto

subjetivo), y la naturaleza del acto efectuado.

CrCivComCórdoba, 27/ 5/83, "Carraza, Juan c/Epec",

LLC, 1983

-

151.

13 .

En las obligaciones de medios, el deudor está obligado a prestar una

conducta que razonablemente conducirá al resultado esperado por el acreedor; la

omisión de es a consulta constituye la culpa en el incumplimiento de la obligación,

con lo que la culpa se const ituye en presupuesto de la responsabil idad c ivi l . Por

el lo, el deudor podrá eximirse de responsabil idad probando:

a)

el caso fortuito,

la culpa de la víctima o de un tercero extraño;

b) la

falta de culpa, que consiste

en la demostración de que actuó con la diligencia, prudencia, cuidado, pericia,

etc. , que requería la naturaleza del hecho, atendiendo a las directivas del art. 512

del Cód. Civil.

CNCom, Sala D, 2/4/84, "Álvarez, Manuel y otros c/Guezeui, Julio y otros",

LL ,

1985-A-317,

y Di,

1985-14-435, voto del doctor Rivera.

14 . El dolo obligacional, que ha de distinguirse del dolo como vicio de la

voluntad (art. 931, Cód. Civil), y del delictual (art. 1072, Cód. citado), se confi-

gura por la inejecución deliberada de la prestac ión.

El art. 521 del Cód. Civil en su actual redacción, superando las dificultades

que suscitaba la norma en su forma original, se limita a señalar que si la ineje-

cución de la obligac ión fuese malic iosa, los daños e intereses comprenderán las

consecuencias mediatas. Si bien es cierto que ya no se menciona la palabra dolo,

que quedó sust ituida por inejecución malic iosa, esta últ ima expresión ha de en-

tenderse como equivalente al dolo obligacional, tal como lo acepta una generali-

zada doctrina.

La malicia a que alude el art. 521 del Cód. Civil debe entenderse como un

incumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el no querer cumplir, pudién-

dolo hacer , s in que interese que la inejecución persiga el per juic io del acreedor.

Exigir la intención de perjudicar implica un recaudo pedido por la ley y de casi

imposible prueba. Basta entonces que haya incumplimiento deliberado. Y es

evidente que este incumplimiento ha de ser injustificado, puesto que si asiste jus-

tificación ya no se estará en presencia de un incumplimiento imputable.

CNCiv, Sala E, 29/7/85, "Pérez Roldán, Raúl H. c/Cano, Horacio P.",

LL, 1986-A-504,

y DJ,

1986-2-56.

15 .

El dolo obligacional que ha de distinguirse del dolo como vicio de vo-

luntad (art. 931, Cód. Civil) y del delictual (art. 1072, Cód. Civil), se configura

por la inejecución deliberada de la prestación, conforme lo ha entendido gran

436

PÉNDICE

parte de nuestra doctrina. De allí que la malicia a que alude el art. 521 debe

entenderse como un incumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el no

querer cumplir pudiéndolo hacer, sin que interese que la inejecución persiga el

perjuicio del acreedor. Exigir la intención de perjudicar implica un recaudo no

pedido por la ley y de casi imposible prueba. Basta el incumplimiento delibe-

rado. Y es e vidente que e ste incumplimiento ha de se r injust if icado, puesto que

si existe justificación se estará en presencia de un incumplimiento no imputable.

CNCiv, Sala E, 7/2/86, "Cabrera, Enrique A. c/Pinto Cramer, Mart ín",

LL,

1986-E-

206, y

DJ,

1986-2-602.


37

tal suerte, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez ha de de-

ducir la culpa galénica no probada de modo directo. Es decir, el sentenciante

tendrá por probada la culpa cuando el d año, en su ocurrencia, según la e xperiencia

común, no pueda explicarse de otra manera que no fues e por virtud de la comisión

de tal culpa.

CNCiv,

Sala D, 9/8/89, "F., M. M. c/Hospital José A. Ramos Mejía",

LL,

1990-E-416.

2 0.

En virtud de su carácter excepcional, y de su gravedad, no cabe la pre-

sunción de dolo, s ino que debe ser probado por quien lo alega.

Cualquiera sea el criterio relativo al dolo o la malicia en el incumplimiento



16 .

Los arts . 512 y 5 13 de l Cód. Civil , debidamente interpretados en con-

cordancia con los arts. 901, 902 y 904, llevan a apreciar que la culpa consiste en

la omisión de las di l igencias o la comisión de las imprudencias previsibles y e vi-

tables, que conducen al daño. Mientras que, por exclusión, el caso fortuito y la

fuerza mayor son acontecimientos imprevisibles o previsibles, pero inevitables

(sin culpa), que producen igual efecto. Quiere ello decir que si el deudor o el

agente pueden o d eben probar el hecho obstativo del cum plimiento y no realizan

las diligencias para evitarlo, incurren en negligencia o imprudencia. Es decir,

son culpables. Y que no lo son si no han podido preverlo, o si habiéndolo pre-

visto no les ha sido posible realizar las diligencias para evitarlo.

CNCiv, Sala C,

12/2/87, "Di Nella, Alberto c/Di Si, Luis C. y otros",

LL,

1987-B-131,

y

DI,

1987-2-168.

17 .

Cuando se acc iona pretendiéndose una condena de resarc imiento, por

imputarse al de mandado la comisión de algún hecho que genere responsabilidad

directa personal, que cae bajo la norma genérica del art. 1109 del Cód. Civil, se

requiere, de quien el lo pretende, la acabada demostrac ión de la culpa del deman-

dado.

CNCom,

Sala A, 12/5/89, "Freund, Jorge E. c/Rachovsky Roberti, Francisco",

u.,

1991-C-298.

18 .

Tratándose de un daño ocasionado con la cosa, a la víct ima le es suf i-

ciente probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual provino el mis-

mo, pues será e l demandado, como dueño o guardián de la cosa, quien para eximirse

de responsabil idad o disminuir la que se le atr ibuye, deberá demostrar que de su

parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, porque la ley presume que

él es el único culpable.

CNCiv, Sala A,

20/6/89, "Martínez de Flores, Leonor de l Carmen c/Stubrin, Darío

F.",

LL,

199I-C-65.

19 .

En los casos d e responsabil idad subjet iva incumbe al paciente probar

la culpa del profesional, que "sin embargo, en ciertos casos, aunque la culpa no

se pruebe de forma directa, dicho elemento podrá surgir de una presunción judi-

cial

(prcesumptio hominis) .

Ello ocurrirá cuando el juez considere, a través de

un dato o de unos datos empír icos ( indic ios) que debe dem ostrar el actor, que el

hecho dañoso no hubiere tenido lugar de no m ediar esa culpa profesional.

La situación de superioridad procesal que poseen los profesionales en razón

de sus conocimientos técnicos y de las c ircunstancias que rodean el tratamiento

o la intervención quirúrgica, confiere alto relieve a las presunciones judiciales

—

prtesumptio hominis

—

tal vez en dimensión mayor que en otras materias. De

de las obligaciones —la simple inejec ución deliberada, o la intención de causar un

daño, o la previsión necesaria de la existencia de una relación causal entre el

incumplimiento y la producción de un daño— , es menes ter que exista la voluntad

consciente o deliberada de provocar un resultado de antijuridicidad.

CNCiv, Sala D, 23/10/89, "Soeme c/Servent, Roberto S. J. SRL",

LL,

1990-D-320.

2 1. El

favor probationis

o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas"

se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que

está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto

deficiente y los demandados integran un grupo médico.

CNCiv, Sala D,

24/5 /90, "Calcaterra, Rubén y otra c/Municipalidad de Buenos Aires",

LL,

1991-D-469, con nota de Rubén H. Compagnu cci de Caso.

2 2 .

Cuando la alegada culpa de tercero no ha sido exclusiva, no queda in-

tegralmente anulada la idoneidad causal del riesgo de la cosa del demandado, y

debe reputarse que ambos factores han coadyuvado de manera adecuada a la

producción del lesivo resu ltado final.

CPCivCom Córdoba, 5 /6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J . y

otros",

LLC,

1991-611.

2 3 .

La culpa grave y el dolo no son nociones idénticas, ya que el dolo su-

pone siempre una intención, sea de no cumplir la obligación, sea de dañar la per-

sona o derechos de otros, en tanto la culpa —por más que se le adicione el califi-

cativo "grave"— consiste en negligencia (omisión de diligencia, hacer menos de

lo que correspondía según las circunstancias) o imprudencia (hacer más de lo que

correspondía según las c ircunstancias), pero está ausente esa intención de obrar

deliberadamente contra derecho. La equiparación se circunscribe a los efectos

que la ley atribuye en forma idéntica tanto a la culpa grave como al dolo.

Incurre en culpa genérica quien no obra en la emergencia como lo hubiera

hecho una persona prudente y di l igente, ubicada en idénticas c ircunstancias ex-

ternas de personas, t iempo y lugar .

CNCiv, Sala G,

28/6/91, "Ceruti, Roberto M. c/Morixe, Guillermo",

LL,

1992-A-91.

24 . Quien está presumido en culpa, no está obligado a la prueba de la falta

de causalidad: le basta la prueba de la falta de culpa y, en ese ámbito, la causa

desconocida es también eximente de responsabilidad, siempre que la responsabi-

l idad se funde verdaderamente en una culpa.

CCivCom San Isidro, Sala I, 22/8/90, "Murad de García, Yolanda B. c/López Martín,

María y otro",

Di,

1991-1-39.

438

PÉNDICE


39

2 5 .

En materia de responsabilidad por daños causados por los animales,

coexisten dos concepciones : a) concepción subjetiva, doctrinalmente conocida co-

mo culpa en la guarda, y b)

la corriente más actual, que prescinde lisa y llana-

mente de la idea de culpa y se atiene a un factor objetivo de imputación (en el

caso, cualquiera de estas tesis conduciría a idéntica solución desde que, probado

el hecho fuente, el demandado — dueño del animal— invoca como eximente la culpa

de la víctima —art. 112 8, Cód. Civil—, extremo del que asume la carga probatoria).


"Escudero, José G. c/Da Costa, Lauro A.", LL, 1992-C-243 ,

con nota de Juan J . Casiello.

3 1.

Si bien el derecho positivo no ha receptado aún la opinión mayoritaria

en la doctrina nacional

de lege ferenda,

que entiende que la sola presencia de la

infracción dañosa genera una pre sunción "relativa" de culpa que desp laza la carga

de la prueba hacia el demandado, a efectos de que éste se encuentre en la nece-

sidad de probar su no culpa o el caso fortuito, ello sin embargo no constituye un

obstáculo para que, en función del marco normativo que nos ofrece el Código

Procesal, se pueda exigir al profesional médico una amplia colaboración en la

dilucidación de los hechos que hacen a la controversia.

CNCiv, Sala D, 12/5 /92, "Sica, Juan C. c/ENTel y otros",

LE.,

1992-D-581, con nota



26. La l lamada culpa profesional es la imperic ia, negligencia o imprudencia

en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de

la culpa. Así , no debe juzgarse con benevolencia la conducta de un médico; por

el contrario, el concepto de culpa que resulta del art. 512 del Cód. Civil debe ser

interpretado teniendo en cuenta el art . 912 del m ismo Código.

CNCiv, Sala I, 25/10/90, "Favilla, Humberto

c/Pefteyro, José y otro",

LL, 1991 -D-

117,

con nota de Susana Albanese, y DJ, 1991 -

-

565 .

2 7 . El primero de los supuestos que contempla el art. 1113 del Cód. Civil alude

a la hipótesis de la cosa no peligrosa (primer párrafo), pesando sobre el dueño o

guardián la responsabil idad de la reparac ión de los daños causados por el la , exi-

miéndose en el caso de dem ostrar que de su parte no hubo culpa.

Tal como se desprende del art. 512 del Cód. Civil las "diligencias" corres-

ponden a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar , lo cual

debe correlac ionarse con lo dispuesto en e l art . 902 del Cód. Civil , que extiende

los márgenes de culpabilidad "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia

y pleno conocimiento de las cosas" .

CNTrab, Sala VIII, 7/3/91, "Morales, Desiderio c/Scian SA, Elido",

DT,

1991

-

A

-

899,

y Di, 1991-2-103.

2 8. En el ám bito de la responsabil idad contractual , la culpa del deudor en

el incumplimiento se presume y no ha me nester prueba, desde que el la va implí-

cita en el incumplimiento mismo.

CNFedCivCom, Sala II, 11/6/91, "Fluvialco Navegación SA c/Transportes Fluviales

Argenrío SA",

LL, 1991-E-185,

y DJ, 1 9 9 1

- -

1022.

29. Tratándose de un daño ocasionado "con la cosa", a la víctima le es su-

ficiente probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual provino el

mismo, pues será el emplazado como dueño o guardián de la cosa, quien, para

eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deberá demostrar

que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, porque la ley pre-

sume que él es el único culpable.


"Silva, Olga E. c/Barbarito de Mega, Ana y o tro",

LL,

199 1-

E -27,

y Di,

1991-2-975.

3 0. La conducta culposa consiste e n no "prever lo previsible", y aun cuando

haya mediado fuerza mayor sobre el encargado del establecimiento, ésta no libera

por sí al garajista.

CNCom, Sala A, 5/7 /91, "Cukan, Mónica M. y otros c/Nuestra Señora del Rosario

SRL",

LL, 1992-A-87.

de

Jorge Bustamante Alsina.

3 2 . Cuando la culpa queda revelada de forma indirecta por presunciones

judiciales, incumbe a los interesados en eximirse de responsabilidad hacer patente

la falta de culpa o la existencia de una causa ajena provocadora del d año.

CNCiv, Sala D, 15/6/92 , "Díaz, Cilo c/SEAM",

LL, 1992

-

E

-85 .

33. El dolo o mala fe puede serle imputado al plagiario por el conocimiento

de la obra plagiada. Cuando resulta clara la usurpación o apropiación indebida

no hacen falta excesivas indagaciones para determinar los propósitos de aquél,

pues el dolo es inherente al acto real izado. En consecuencia, basta la impresión

ilícita que crea contra el plagiario la presunción de mala fe que resulta del cono-

cimiento del derecho que usurpa.

CNCiv,

Sala G, 2 1/3/94 , "Moreno, Norberto V. c/Iglesias, Julio y otros",

LL,

1 9 9 5

-

C -558,

con nota de Carlos A. V illalba.

§ 15.

CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD

1.

No constituye eximente de responsabilidad en los daños causados en un

accidente de tránsito el desprendimiento del flexible del freno, a raíz del cual

embist ió a otro; y menos todavía que exist ió estado de necesidad, pues para el lo

es necesario que la situación de peligro que se quiso evitar, no sea imputable a

quien creó o dio nacimiento al riesgo.

CNCiv, Sala F, 7/5/79, "La

Primera, Cía. de Seguros c/Expreso Echeverría, Línea 306

y/u otro",

JA,

1980-111-316.

2 .

La legítima defensa, precisada y declarada en la causa criminal, impide

en absoluto que se impute por el mismo hecho a quien repelió la agresión, un

delito o un cuasidelito civil, a los efectos de la reparación del daño. Existe sobre

el particular una evidente incompatibilidad. El derecho usado por quien hirió en

legít ima defensa de su vida, no puede transformarse en culpa c ivil , por levís ima

que sea. Así lo resuelve terminantemente el principio contenido en el art. 1071

del Cód. Civil.

La legítima defensa es una causa de justificación que priva al acto de su

ilicitud civil.

CNCiv, Sala F, 21/4/81, "Vidal,

Roberto M. c/Maglietta, Francisco",

ED,

94

-434,

y

JL,

1989-20-668.

3 . El es tado de necesidad debe caracter izarse por estar el contratante impe-

dido de cualquier otra vía para dar solución a circunstancias que com prometen la

440

PÉNDICE


4 1

persona misma del les ionado. El hambre, las exigencias al imentar ias famil iares,

el peligro que se cierne sobre la vida, la salud o las afecciones más caras, son

estados f ís icos y espir ituales que darían basamento a un estado de esa c lase.

CNCiv, Sala C, 21/12/82, "Garbuglio, Luis M. c/Barreira, Manuel

W. , ED,

104

-581.

4 .

Respecto de la legítima defensa, la valoración de la racionalidad del me-

dio empleado debe ser efectuada en el caso concreto por el juzgador, tomando en

consideración las distintas circunstancias que la realidad de la vida impone, con

sus variables de tiempo, lugar, modalidad, tipos de personas, sexo, contextura

física, edad, alcoholización, medio social, etc., lo que impide la formación de

trata de consecuencias inmediatas que acostumbran suceder según ese curso na-

tural y ordinario de las cosas, la ley presume de manera irrefragable que su autor

las previó o pudo preverlas.

CrCivCom Córdoba, 11/8/78, "Astec SRL c/Simes, Carlos

J. , BJC, XXII-

766 .

2 .

El art. 1113 del Cód. Civil, reformado por la ley 17.711, introdujo en

nuestro derecho positivo la responsabilidad por riesgo, pero tan sólo en el ám bito

de la responsabilidad por el hecho de las cosas, atribuyéndosela al dueño o guar-

dián de ellas. Aunque desaparece el factor de imputabilidad subjetiva, subsis-

ten en cambio los restantes presupuestos de la responsabilidad y, entre ellos, la



cánones estrictos o enumeración de elementos a

priori.

A los efectos de la configuración de la legítima defensa, la conducta sufi-

cientemente provocadora es una cond ucta jurídicamente des valorada por mostrar-

se contraria a los principios de coexistencia que el derecho procura.

CCivComCrimCorr y Trab Cruz del Eje, 15/3/83, "Rian, Héctor R.",

LLC,

1984-3 6 2 .

5 .

La legítima defensa es una causa de justificación que hace en nuestro

sistema a la antijuridicidad y no a la culpabilidad; de ahí la diferencia con la

doctrina francesa, que admite la diversidad de tratamiento en sede penal o en

ámbito civil. En nuestro derecho, no cabe s ino admitir la unicidad del fenómeno

antijurídico, y por tanto en el ámbito civil la legítima defensa borra la antijuridi-

cidad de la conducta productora del daño.

CApelCivCom San Martín, Sala I, 24/4/86, "Salomón de Noi, María E. c/Gagliotti,

Antonia y otros", Di,

1987-1-116.

6.

La procedencia o no de una acción de daños y perjuicios —motivada en

que durante el año 1981 una gran crec ida arrasó la defensa aluvional construida

por la provincia de Mendoza, destruyendo plantíos y otros bienes del actor— de-

ducida contra el Estado provincial, depende sustancialmente de la existencia o no

de una omisión antijurídica, dado que en la órbita extracontractual la antijuridi-

cidad es el primer presupuesto inexcusable del deber de responder.

SC Mendoza, 4/4/89, "Torres, Francisco c/Provincia de Mendoza",

LL,

1989-C-514,

con nota de Juan Carlos Cassagne.

7 .

La reparación de cualquier daño, incluso del daño moral es una cuestión

de responsabil idad c ivi l . Para que alguien deba responder por el daño que sufra

otro, deben concurrir necesariamente varios elementos: antijuridicidad, daño, re-

lación causal entre la actuación antijurídica y el daño, y factores d e imputabilidad

por culpa o dolo o atribución legal de responsabilidad.

SCBA,

13/6/89, "Míguez, Rubén R. y otros c/Comarca SA y otro",

DJBA,

137-5321,

voto en minoría del doctor Mercader.

§ 16.

CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD

1. La medida práctica de la responsabilidad no la fijará exclusivamente el

daño sufrido por el lesionado, sino también la de su imputabilidad graduada por

lo que el autor del hecho, en lo íntimo de su personalidad, previó o pudo prever,

respecto de las consecuencias del acto por él concebido, por lo que cuando se

relación causal que debe existir entre el riesgo de la cosa y el daño causado.

CNFedCivCom, Sala II, 16/10/79, "Tárrago, Domingo P. c/Lotería de Beneficencia

Nacional y Casinos",

LL, 1980-B-708, 35.418-S, y

ED, 88-810.

3 .

La responsabilidad objetiva consagrada por el art. 1113 del Cód. Civil

no implica la introducción de un mero automatismo que ope re c iegamente. Di-

cha responsabilidad obje tiva implica una mutación en la actitud considerativa del

intérprete. Éste, en lugar de partir de la "tábula rasa" en materia de imputabili-

dad responsable del daño, supone —como punto de partida, salvo que se demu estre

lo contrario— que quien ha sido autor material del hecho, responde por el resul-

tado; en esos casos, se trata de analizar la totalidad de la prueba y determinar, en

cada especie, s i en concreto puede mantenerse, m odif icarse o alterarse la consi-

deración inicial de responsabilidad objetiva.

CApelCivCom Mercedes, Sala II, 19/9/80, "Palomeque, Martina c/Pérez Novoa, Car-

los A. y otra", Sup1LL,

1981-142, y DJBA,

12 0 -10 2 .

4 .

Antes de poner e n movimiento la acción de daños y perjuicios, es preciso

saber cómo y desde cuándo nace la obligación de indemnizar y esta obligación

emerge d e la existencia del acto i l íc ito, en este caso culposo, es dec ir , desde que

se configura el ilícito civil. De donde, para que la acción civil sea viable y pro-

cedente es prec iso e indispensable:

1)

que la obligación de resarcir y el derecho

a reclamar la reparación hayan surgido por haberse perfeccionado el cuasidelito;

2) que no exista ninguna causa de imputabil idad; 3) que la vía c ivi l se encuentre

expedita por no depender de instancia penal previa, y

4)

que la acción no esté ex-

tinguida.

C3'CivCom Córdoba, 31/10/80, "Rigotti, José L. c/Banco Social de Córdoba",

LL ,

1981-A-353.

5 .

En las obligaciones de medios el acreedor es quien debe demostrar la

culpa del deudor, a diferencia de lo que acontece en los deberes de resultado en

que el primero sólo está compelido a probar la falta de obtención del objetivo

perseguido ("resultado"), esto es, el incumplimiento "material" u "objetivo" de

la prestación, pues con ello basta para que la culpa quede fuera de cuestión, se

"descarte" (algunos autores hablan en estos casos de "presunción" de la imputa-

bil idad que no se comparte) (del fal lo de primera instancia).

CNCiv,

Sala E, 25/11/80, "Sachi de Reggie, Teresa E. c/Altman Canestri, Edgardo",

LL,

1981-D-136, con nota de Félix A. Trigo Represas, y

ED, 92-638.

6.

Si el sentenciante no hizo mérito de las decisiones testimoniales a fin de

formar plena prueba de e sa categoría s ino como productores de referencia que,



444

PÉNDICE

bución legal de la responsabil idad. Todos estos elem entos deben se r aprec iados

respecto de la culpa o del dolo en concreto.

CNFedCivCom, Sala III, 4/9/91, "Valentino, Héctor M. R. c/Estado nacional y otros",

LL,

1992-A-162.

15. Al actuar el demandado sin discernimiento, no resulta imputable —art.

900, Cód. Civil—, y por ende la reparación del perjuicio no resultaría procedente.

No obstante, en el art. 905 del mencionado cuerpo legal se establecen dos excep-

ciones al referido principio de irresponsabilidad. La primera de ellas está refe-

rida al enriquecimiento sin causa, fuente obligatoria que explica suficientemente


45

Cuando la conducta de la víctima ha concurrido con la actuación de las

cosas riesgosas en la producción de s u propio daño como concausa, desp laza pro-

porcionalmente la responsabilidad en el hecho de los propietarios de aquéllas.

SCBA, 18/4/8 9, "Castro, Ángel W. c/Mascheroni, Roberto O. y otro",

DJBA,

136-

3699.

4 .

Quien acciona en función del art. 1113, párr. 2°, del Cód. Civil, debe

probar: a) el daño;

b

la relación causal;

c)

el riesgo de la cosa, y

d

el carácter

de dueño o guardián de los demandados.

SCBA, 8/8/89, "Romero, Juan C. e /Rincón, Mart ín J. y otro",

DJBA,

13 7-

6623 .



la restitución a cargo del agente involuntario, cuya obligación no deriva de una

responsabilidad, sino del hecho de resultar inequitativo que el irresponsable se

enriquezca con el producido del ilícito dejando al inocente damnificado sopor-

tando toda la pérdida sufrida (del fallo de primera instancia).

CNCiv, Sala C, 20/3/92, "Banco Irving Austral SA c/B., J. de D.",

LL,

1992-

E-242 .

§ 17.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR RIESGO CREADO (ARTÍCULO

3

1.

Son responsables en calidad de guardianes de la cosa, en los términos

del art. 1113 del Cód. Civil, los constructores de obras públicas o particulares

que provoquen daños a automotores por dejar tierra acumulada, pozos o zanjas

y/u otro obstáculo similar.

CApel CdelUruguay, Sala II, CivCom, 3/3/89, "Allassia, Héctor R. c/Lemiro P. Pie-troboni SA y otros",

DJ,

1989-2-1098.

2 .

A los fines de establecer la responsabilidad por un accidente producido

con un eleme nto electr izado, debe estarse a lo dispuesto en e l art . 1113, párr . 2°,

del Cód. Civil, habida cuenta que a la electricidad le resultan aplicables las dis-

posiciones referentes a las cosas, atento su condición esencialmente riesgosa, que

somete a quienes la ut i l izan como d ueños o guardianes, a las consecuencias pre-

vistas en esa norma.

CrCivCom San Isidro, Sala II, 14/3 /89, "Sánchez de Godoy, Elisa N. y otros c/Apa-

ricio, Juan C.",

DJ,

1989-2-294.

3. Con arreglo a lo normado por el art. 1113, parte 2a in

fine,

del Cód. Civil

han de quedar total o parcialmente excluidos de responsabilidad el dueño o el

guardián de la cosa, si demuestran que la conducta de la víctima ha generado

causal o concausalmente el evento dañoso.

La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil

por el hecho de las cosas y constituye el principio rector en este tema. Cuando

el daño se produce en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o

vic io, los responsables son el dueño y e l guardián de la cosa que lo generó. Del

mismo modo en los casos de colisión entre dos cosas que presentan riesgos o

vicios, cada dueño o cada guardián debe afrontar los daños causados al otro; salvo

que se demuestre que el accionar de la víctima o de un tercero ha excluido o

limitado la responsabilidad de aquéllos.

5 .

El automóvil es, en las rutas y calles, cosa de riesgo para el peatón, y

por tanto se aplica el párr. 3° de l art. 1113 del Cód. C ivil, con una responsabilidad

objet iva, causal , que exige para no responde r la prueba de los eximentes legales .

CNCiv, Sala C, 10/8/89, "Porcello, Elías c/Buquerín, César H . y/u otros",

LL,

1990-

B-27 4, con nota de Félix A. Trigo Represas.

6.

Todo espectáculo deportivo, en especial los partidos de fútbol, han al-

canzado una potencial idad generadora de daños para los asistentes como nunca

antes se había visto. Y resulta de toda justicia que las entidades participantes

que son quienes se sirven o aprovechan del espectáculo deban responder por los

daños que a consecuencia de ese riesgo se generen. Se trata por ello de una

responsabilidad objet iva con fundamento en el r iesgo del espectáculo.

TColegRespE xtracontractual Rosario, n° 1, 28/8/89, "Primavera de Fe rnández, Dora


LL,

1991-B-I45.

7 .

La ley 9688 desde antiguo, ahondó la relación laboral, imponiendo al

patrón las responsabilidades emerge ntes de la relación laboral y su deber personal

de indemnizar, de manera tal que la responsabilidad es individual y recae sobre

el empleador por el hecho objetivo del infortunio sin necesidad de demostración

de culpabil idad del sujeto responsable, porque un profundo sentimiento solida-

rista ha impuesto el desplazamiento del concepto de la culpa aquiliana, basada

en el juicio de culpa, hacia ideas más proclives a desplazar la responsabilidad a

quienes se sirven de la cosa o al llamado hecho de la cosa.

CNCom, Sala A, 2/11/89, "Grassetto SA, Eugen io c/Banco de Crédito Argentino SA

y otro",

LL,

1990-B-126.

8.

Los daños causados por los trenes en movimiento se r igen por las pre-

visiones del art. 1113, párr. 2°, parte final, del Cód. Civil sobre daños causados

por el "riesgo" de la cosa.

CSJN, 12/12/89, "Ortiz, Eduardo A. c/Empre sa Ferrocarriles Argentinos",

LL,

1990-

D-97, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

9.

En el caso de choque de un colectivo y una bicicleta y dada la fragilidad

de ésta y los distintos tamaños y características respecto de un automotor, corres-

ponde aplicar al caso lo normado por el art. 1113 del Cód. Civil; por ende, tra-

tándose de una cos a riesgosa, para eximirse de responsabilidad por los daños cau-

sados, el dueño o guardián del segundo vehículo debe acreditar la culpa de la

víctima o de un tercero por quien no deba responder.

CNCiv, Sala J , 19/12/89, "Bocser, Ángel c/Cisneros, José A.",

LL,

1991-B-4.


47

10. Si bien la últ ima parte del art . 1113 del Cód. Civil establece una causal

de liberación común a los supuestos de daños con las cosas o por su vicio o

riesgo, que es el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián,

no cesa la responsabil idad de éste s i el uso ha sido posible por un acto culposo,

como por ejemplo lo es el de dejar las l laves puestas en un vehículo estac ionado

en la calle, o al alcance de un menor, o dejar el auto con el motor en marcha,

toda vez que en estos casos el desplazamiento de la guarda se debe a un hecho

culposo por el cual se debe responder.

CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Malamud , Daniel c/Pérez, Daniel O.",

LL, 199I-C-286,

con nota de Norma O. Silvestre.

15 .

Resulta aplicable la responsabilidad objetiva declarada por el art. 1113,

párr. 2°, del Cód. Civil, pues el automotor en movimiento es considerado pacífi-

camente como una de las cosas pel igrosas reconocibles en la c ivi lizac ión actual ,

hasta el punto de que los accidentes en que intervienen constituye una de las

causas principales de mortalidad en el mundo moderno.

Cl'CivCom

Córdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/M artínez, Omar J . y

otros",

LLC, 1 9 9 1

-611.

16 .

Cuando en la producción del daño interviene una cosa que presenta ries-

go o vicio —como acontece en autos— el dueño o guardián responde de manera

446

PÉNDICE



11 .

Tratándose de respon sabilidad objetiva por riesgo o vicio de la cosa, no

puede exigírsele a la víctima la demostración de que el propietario o custodio

actuó dentro de la esfera exigible de cuidado o control.

Quien crea un riesgo en la sociedad debe soportar el peso del riesgo, pues

cada uno debe asumir las consecuencias de su inic iat iva.

CNCiv, Sala C, 14/2/90, "Ayala,

Roberto c/Empres a Ferrocarriles Argentinos", LL ,

1990-C-258.

12 .

Si el dueño de un automóvil —c osa riesgosa— lo entrega a una persona

para que lo disfrute temporariamente, y ésta, al utilizarlo, ocasiona perjuicios,

ambos son responsables en forma objet iva, indist inta y concurrente f rente a los

damnif icados, salvo que e l propietar io del vehículo dem uestre que m edió culpa

de la víctima o de un tercero por el que no debe responder, o que la cosa fue

usada en contra de su voluntad.

CFedSanMartín, 5/3/90, "Vita, Nicolás R. c/Empresa F errocarriles Argentinos",

LL ,

1990-E-453.

13 .

Cuando en la producción del daño ha intervenido una cosa que presenta

riesgo o vicio, el dueño o guardián responden de una manera objetiva. La culpa,

la negligencia o la falta de previsión no constituyen elementos exigidos por el

art. 1113 del Cód. Civil para realizar la imputación, pues aun cuando probasen

su falta de culpa, ello carece de

incidencia para alterar su responsabilidad, porque

deben acre ditar que la conducta de la víctima o de un te rcero interrumpió total o

parc ialmente el nexo causal entre el hecho y el daño.

Tratándose de un daño producido por la intervención de dos cosas que pre-

sentan riesgo o vicio, rige el art. 1113 del Cód. Civil.

SCBA, 17/4/90,

"Arozarena de Gando, M aría de Luján y otra c/Arias, José y otros",

LL, 1990-D-25.

14. Si de una cosa riesgosa o peligrosa emerge un daño, el responsable es

el dueño o guardián, quien puede eximirse si la relación de causalidad entre la

cosa y el daño se hubiere fracturado por algún hecho de la víctima o de un tercero.

La fractura del nexo causal adecuado puede ser parcial o total y en el primer

supuesto —fractura parcial— existiría una co-causación del daño, debiendo enton-

ces dilucidarse en qué proporción el hecho u omisión de la víctima o de un tercero

contribuyó a su producción.

CNCiv, Sala D, 15/5/90, "García, Diego E. c/Casasco, Roberto J. , LL,

1991-C-328,

con nota de Silvia Y. Tanzi.

objetiva. Por lo tanto, la culpa, la negligencia o falta de pre visión no constituyen

elementos exigidos por el precepto para realizar la imputación. Aun cuando se

probase la falta de aquellos extremos, ello carece de incidencia para impedir su

responsabilidad porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto en

la última parte del segundo párrafo de la norma del art. 1113 del Cód. Civil, esto

es, que la conducta de la víct ima o de un tercero haya interrumpido total o par-

cialmente el nexo causal entre el hecho y el daño.

SCBA, 12/6/90,

"Da Rui, Carlos A. c/D iz, Jorge y otros",

DJBA,

139

-

6832.

17 .

La aplicación del art. 1113, párr. 2°, del Cód. Civil hace que la víctima

deba probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino,

ya que será el emplazado en su condición de dueño o guardián de esa cosa, quien,

para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deberá demos-

trar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor medida que la que se

le imputa, porque la ley presume que él es el único culpable.

CNCiv, Sala A, 20/6/90, "Sicilia, Héctor c/Bergés, Rafael y/u otros",

LL

1992-A-140,

con nota de De lia M. Ferreira Rubio.

18 .

Cuando el daño se origina en virtud de que ha actuado una cosa que

presenta r iesgo o vic io, la responsabil idad está a cargo del dueño o guardián de

la cosa que generó el daño, que sólo pued e eximirse probando que no e xist ió o

que se interrumpió la relación causal entre el hecho de la cosa y el daño causado.

Lo que interesa concretamente, es la idoneidad de la actuación de la víctima para

producir el evento dañoso, con independencia de que esta conducta configure

o no culpa o, en su caso, si la conducta de ésta concurre con la actuación de la

cosa causando el daño, de splazando proporcionalmente la responsabilidad de aquél

(art. 1113, parte

r in fine,

Cód. Civil).

SCBA, 3/7/90,

"Prestupa de Klekotz, Nila y otros c/Cristalerías Cattorini SA",

DJBA,

140-743 .

19 .

Atribuida la responsabilidad civil, el dueño o guardián de la cosa ries-

gosa puede eximirse total o parcialmente de aquélla, acreditando la culpa de la

víctima o de un tercero por quien no debe responder.

ClaCivCom Córdoba, 7/8/90, "Gallopa, Oscar A. c/Naumiec, Pedro",

LLC

1991-226.

2 0.

Cuando se acciona por el art. 1113, parte

r

in fine,

del Cód. Civil,

corresponde a la parte actora demostrar cuatro presupuestos básicos:

1) la

existencia del daño; 2) el carácter riesgoso o vicioso de la cosa, individualizán-

dola concretamente y objetivando su riesgo o vicio;

3)

que el perjuicio obe-

448

PÉNDICE


49

dece al riesgo o vicio de la cosa, y

4)

que el demandado es dueño guardián de la

cosa.

SCBA, 14/8/90, "Díaz, Juan A. c/Compañía Argentina de Le vaduras SA",

DJBA, 140-

1219.

2 1.

Acaecido el daño que produce el r iesgo de la cosa, el dueño y el guar-

dián de la mism a son respons ables por existir una situación objetiva que justifica

el deber de su reparac ión, y sólo se l iberan total o parc ialmente s i acreditan que

existe una causa del perjuicio distinta del riesgo o vicio creado por las cosas,

como puede ocurrir con el comportamiento que asuma ante el evento la víctima.

2 6.

La naturaleza riesgosa de un bien, nada más que por ella y como prin-

cipio, no determina aplicar sin más el art. 1113 del Cód. Civil, pues el espíritu

de la responsabilidad objetiva se orienta a trasladar la carga de la prueba (es de cir,

tiene funciones básicamente procesales).

CNCiv, Sala B, 25 /2/91, "Molina, José E. c/Romano, Alberto M.",

LL, 1992-E-29,

con nota de María D. Pereiro.

2 7 .

Corresponde examinar en cada caso la aptitud probable de una cosa

como generadora de riesgo, sin caer en el exceso de adjudicar peligrosidad por

el solo hecho de que hubiera causado daño, si bien de algunas cosas se puede



SCBA, 4/2/90, "D íaz de Rodríguez, Ramo na c/Sarratea, Raúl F.",

DJBA,

14 0

-2 6 5 3 .

2 2 . Cuando se demanda con sustento en el art. 1113, parte 2'

in fine,

de l

Cód. Civil , el comportamiento de la víct ima no debe analizarse con arreglo a la

noción de culpa según lo establecido en e l art. 512 del Cód. Civil, sino en función

de la regla del pr imero d e los preceptos c itados.

La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil

por el hecho de las cosas, y constituye el principio rector en este tema. De ma-

nera que cuando el daño se produce en virtud de que actúa una cosa que presenta

r iesgo o vic io, la responsabilidad recae en el dueño o guardián de la cosa que lo

generó, y s iempre con arreglo a lo dispuesto en el art . 1113, parte 2 ' in

fine,

de l

Cód. Civil, pudiendo aquéllos considerarse excluidos de responsabilidad si de-

muestran que la conducta de la víct ima ha generado causal o concausalmente el

evento dañoso.

SCBA, 11/9/90, "Atela, Nancy c/Zubirrain de Rapallini, María M.",

DJBA,

141 -4 5 4 9 .

2 3 . La responsabilidad fundada en el vicio de la cosa exige que un defecto

en la misma sea el factor que produjo el daño, porque sólo de ese mod o puede

comprometer a quien ha mantenido la cosa en ese modo de ser vicioso y, por

ende, potencialmente dañoso.

CNCiv, Sala A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/Consorcio de Propietarios Juan B. Jus to

2726" ,

LL,

1991-B-225, y

DJ,

1991-1-946.

2 4 .

El empresario asume plenamente el riesgo propio de su empresa, sea que

el daño se produzca por hecho de un tercero, por defectos de maquinarias y de ma-

terias primas o aun por haberse encom endado al trabajador una tarea que éste no

estaba plenamente habilitado para realizar, cuyas consecuencias no hayan sido

fácilmente previsibles, pues en este caso la culpa se desplaza hacia el principal.

CNTrab, Sala I, 8/10/90, "Romero, Roberto H. c/Casa Lázaro Costa SA",

DT,

1991-

B-II91, y

DI,

1991-2-544.

25. Ya sea que se aplique el art. 1113 del Cód. Civil o el art. 184 del Cód.

de Comercio, en cuanto ambos establecen una responsabilidad objetiva y autori-

zan a que se exima d e responsabil idad cuando se acredita la culpa de la víct ima,

la de un tercero, o de caso fortuito o fuerza mayor, se llega a una misma conclu-

sión en m ater ia de responsabil idad; no así en lo at inente a los efectos de l resar-

cimiento y a la prescripción.

CSJN, 9/10/90, "L. , A. A. c/González, Alcides",

LL, 199I-C-69;

Di,

1991-2-135, y

ED,

142 -135, disidencia de los doctores Belluscio y Moliné O'Connor.

af irmar que exhiben e sa cal idad, de ninguna manera puede sostenerse que no la

encierre en absoluto.

CNTrab, Sala VIII, 7/3/91, "Morales, Desiderio c/Scian SA, Elido",

DT,

1991-A-899,

y Di,

1991-2-103.

2 8.

El art. 1113 del Cód. Civil sólo regula el daño causado por el riesgo

de la cosa; vale decir, se refiere a las cosas peligrosas en sí m ismas —com o podrían

ser, por ejemplo, los explosivos, la energía eléctrica, etc.—, así como también

a aquellos que se transforman en tales por su forma de utilización, como los au-

tomotores, aeronaves, etcétera.

CNCiv, Sala E, 3/5/91, "Boido, Alberto L. c/Sampau lo, José L. y otro",

LL, I992-B-

535, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra.

2 9.

En la acción común resarcitoria es preciso demostrar que el daño acae-

ció por la cosa o por el riesgo o vicio de la cosa de la cual el demandado es d ueño

o guardián, o que aquél aconteció por culpa o negligencia del empleador (arts.

512, 1109, 1113 y concs., Cód. Civil).

Si bien el art. 1113 del Cód. Civil parte del principio del riesgo objetivo,

ello sólo puede admitirse conforme a las pautas establecidas por esa norma, es

decir, que se acreditara que el infortunio acaeció por el riesgo o vicio de la cosa.

CNTrab, Sala I, 10/5/91, "Feldman Araya, Nancy S. c/Del Bene SA",

DT,

1991-B-

2 3 0 7 .

3 0.

La indemnización por responsabilidad objetiva del Estado por los per-

juicios causados por el accionar legítimo de la Administración, deberá someterse,

ante la falta de normas expresas sobre e l punto, al modo de responder es tablecido

en instituciones análogas.

CFed San Martín, 5/6/91, "Falasco e Hijos SA, Octavio R. c/Estado nacional - Inst i-

tuto Nacional de Vitivinicultura",

LL,

1991-E-11, y DJ,

1991-2-663.

3 1.

Los

principios del art. 1113, párr. 2°, de l Cód. Civil rigen incluso cuan-

do se trata de choques e ntre dos automotores, donde se ve r ifica la existencia de

riesgos recíprocos.

CNCom , Sala E, 26/6/91, "Leta, Rubén F. c/Cernadas d e Pintelos, María E.",

LL ,

1991-E-423 .

32.

Aunque los conceptos de riesgo y vicio no son asimilables, pues el pri-

mero presupone la eventualidad posible de que una cosa l legue a causar daño, y

el segundo, un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para

su destino normal, en el supuesto de que no concurrieran causales de exoneración

29. Ghersi,

Teoría.

450

PÉNDICE

de responsabilidad, la acreditación de una de ellas bastaría para determinar la

admisibilidad de las indemnizaciones reclamadas (art. 1113, párr. 2°, Cód. Civil) .

CSJN, 19/11/91, "O 'Mill, Allan

E. c/Provincia del Neuquén",

LL,

1992-D-228,

con

nota de José D. Ray.

3 3 .

Pesa sobre la Municipalidad el deber (y no solamente el derecho) de

controlar que la vía pública (y en especial las aceras, que son cosas de su pro-

piedad y que ella misma ha consentido, al autorizar la realización de trabajos de

excavación, que se conviertan en coas riesgosas — art. 1113, parte

2a,

Cód. Civil—)

permanezca en condic iones tales que las personas puedan transitar por el las s in


5 1

2. Si el fundamento de la responsabil idad es la culpa presumida, mal puede

pensarse que si el dueño del animal ha transferido su guarda a un tercero,

pueda responsabilizárselo de los daños que cause, pues ello requiere la concu-

rrencia del elemento esencial de la imputabilidad, o sea la culpa; no desvirtúa

ello la circunstancia de que el art. 1124 del Cód. Civil haga mención de que

la

misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el

animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario ,

ues se so-

brentiende que, s in lugar a dudas, la ley ha querido signif icar que la responsabi-

lidad de este tercero se asienta sobre los mismos fundamentos de la responsa-

bil idad del due ño del animal.



peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de

los habitantes.

CNFedCivCom, Sala II, 13/3/92 , "Springer de M iguel, Ernest ina M. c/Cruces Herma-

nos SA y otros",

LL,

1992

-E -

522 .

3 4 .

La relación de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la

acción por la cual se reclaman daños y perjuizios derivados de responsabilidad

objetiva.

SC

Mendoza, Sala I, 26/3/92 , "Buel, Oscar c/Compaft ía de Perforaciones Río Colo-

rado",

u.

1992-C-115.

CCivCom y Trab Villa María, 11/8/86, "Transporte Villa María-SRL c/Cignetti Hnos.

y/u otros", LLC, 1987

-

962,

voto del doctor Rodríguez Ballesteros.

§ 19.

REPARACIÓN POR GRUPOS DE PERSONAS NO IDENTIFICADAS

1.

Si el propio actor ha señalado en su demanda que el disparo de arma de

fuego partió de un tercero no identificado entre los restantes espectadores del

estadio de fútbol, confundido en la multitud, se presenta, entonces, un ejem plo clá-

sico de lo que doctr inariamente se denomina "responsabil idad colect iva". Aquí,

a raíz de la falta de prueba, no puede señalarse cuál de varios individuos es el

autor de un daño que intrínsecamente re úne los requisitos necesarios para tornar-

los resarcibles.

CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Re st ituto c/Club Atlético Vélez Sársfield y otros",

LL,

1981-B-523,

y ED,

93-690.

2 .

En los supues tos de responsabil idad colect iva, no se trata de coautores

varios en la realización del cuasidelito, sino de participación de varios en la reali-

zación de un mismo hecho. Lo más relevante en el acto ilícito es el daño y no

la culpa, ya que el primero constituye el elemento unificador del acto aunque

concurran a producirlo varios copartícipes con sus respectivas culpas (voto del

doctor Fontana).

En la responsab ilidad colectiva, el autor del daño no resulta individualizado,

y por el lo deben responder todos los que part iciparon en el hecho o integraron

simplemente el grupo donde se originó el perjuicio. El hecho de su interven-

ción en la acción del grupo resulta suficiente para atribuir responsabilidad sin

autoría material, y por consiguiente sin imputabilidad moral (voto del doctor

Fontana).

En la responsabilidad colectiva, resultante de la falta de individualización

del autor del daño, la individualidad de cada part ícipe se pierde en e l grupo que

integra, y la sola demostración de la relación causal del daño con la acción del

grupo impregna a todos de la responsabil idad que colect ivamente corresponde a

éste. La culpa del partícipe no es haber causado el daño —cuyo autor permanece

anónimo— sino en haber formado parte del grupo de donde part ió el per juic io

(voto del doctor Fontana).

Existe responsabilidad colectiva de los participantes de una partida de caza,

en ocasión de la cual el vehículo utilizado por todos ellos se incendió por reca-

lentamiento del motor, trasladándose el fuego al campo en que l levaban a cabo

3 .

El art. 1113 del Cód. Civil contempla los daños ocas ionados por cosas

riesgosas, como así tamb ién los resultantes de la realización de una actividad ries-

gosa.

CNCiv, Sala I, 15/2/94,

"Escobar, Palmiro c/Soco-Ril SA",

LL,

1995-C-453, con nota

de Antonio Vazquez V ialard.

4 .

Sentada la participación del ferrocarril en el evento, no cabe exigir a la

demandante la acreditación de otros extremos ni la dem ostración de la forma con-

creta en que se produjo el infortunio, toda vez que al tratarse de un daño causado

por "el riesgo" de la cosa (art. 1113, parte

r

Cód. Civil) , basta con que el afec-

tado demuestre el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo de

la demandada, como dueña o guardián de el la , acreditar la culpa de la víct ima o

de un tercero por quien no deba responder.

CSJN, 13/10/94,

"González Estratón, Luis c/Empre sa Ferrocarriles Argentinos",

LL ,

1995

-

B -

278 ;

DJ,

1995-1-822 , y

DT, 1995

-A

-311.

§ 18.

RESPONSABILIDAD POR HECHOS DE ANIMALES

1. En materia de responsabilidad por daños causados por los animales, coe-

xisten dos concepciones : a) concepción subjetiva, doctrinalmente conocida com o

culpa en la guarda, y

b)

la corriente más actual, que prescinde lisa y llanamente

de la idea de culpa y se atiene a un factor objetivo de imputación (en el caso,

cualquiera de estas tesis conduciría a idéntica solución desde que, probado el he-

cho fuente, el demandado —dueño del animal— invoca como eximente la culpa de

la víctima —art. 1128, Cód. Civil—, extremo del que asum e la carga probatoria).

CNCiv, Sala D, 19/10/90, "Escudero, José G. c/Da Costa, Lauro A.",

L L ,

1992

-C

-

243,

con nota de Juan J . Casiello.

452

PÉNDICE


53

esa actividad y provocando daños al mismo. Ello así por cuanto, al no poder ser

individualizado el autor material, debe considerarse a a quéllos como copartícipes

del hecho e n los términos del art. 1109, párr. 2°, del Cód. Civil, y por ende quedan

solidar iamente obligados a la reparac ión de los per juic ios.

La responsabilidad colectiva de carácter objetivo halla fundamento en el ries-

go creado por la acción del grupo, y todos los que integran ese grupo contribuyen

con su sola participación en él, a crear el riesgo que se traduce en el daño a un

tercero. El criterio que guía la repartición de la responsabilidad es un principio

de socialización de riesgos, y se manifiesta en la participación de todos los que

formaron el grupo en la obligación de re sarcir el daño, aun aquél en que no fueron

protagonista del suceso en clara invocación de la causal de exoneración que prevé

el art. 1113, párr. 2°

in fine,

del Cód. Civil.

Ante la actitud de dos grupos que fusionaran su acción riesgosa sobre la víc-

tima (como podrían serlo dos "barras bravas" de distintos equipos de fútbol que

descarguen su agresión sobre el árbitro del partido), la solución no sería distinta

a la de los supuestos comunes de responsabilidad colectiva; frente a la víctima se

tendría un sólo grupo circunstancial, una sola masa formada por la fusión de dos

grupos diferenciados por sus apegos a distintas divisas, desde la cual un miem bro

no identificado habría causado el daño y, por lo tanto, el juicio de respo nsabilidad

colectiva abrazaría a todos los participantes del hecho; es decir, se trataría de un

caso de intervención disyunta o alternativa de una persona no individualizada den-



material ni moralmente autores (voto del doctor Fontana).

Cuando el daño es causado por un miembro no identificado de un grupo

determinado, todos sus integrantes están obligados in solidum a

la reparación,

tanto si la acción es imputable a culpabilidad o riesgo (voto del doctor Fontana).

Tratándose de los daños causados a un campo por el incendio provocado a

raíz del recalentamiento del motor del automóvil en que s e trasladan los integran-

tes de una partida de caza, para determinar la responsabilidad de todos los inter-

vinientes, el hecho desencadenante debe ser mentado desde sus mismos orígenes

y no desde el aislado momento del atascamiento final del vehículo en un pajonal,

el recalentamiento del motor y comienzo del incendio, circunstancias éstas que

no pueden ser tenidas como causa única y eficiente del daño. Si bien no medió

entre los intervinientes en la partida una verdadera confabulación, es decir, la

coautoría con particular intención de d añar, que caracteriza al delito civil, al me-

nos exist ió entre el los un acuerdo d e voluntades para real izar en cal idad de par-

ticiones un fin común, aun actuando independientemente, pero en un verdadero

plano de igualdad por encima de la actividad específica de cada uno corriendo

por consiguiente todos —no solamente el dueño y conductor del vehículo— con las

eventuales consecuencias, incluso las adversas, que la consecución de tal logro

podría acarrearles (voto del doctor Eyherabide).

CApelCivCom Dolores, 14/12/82, "De Anchorena, Manuel N. J. c/Cristófalo, Antonio

J. , LL,

1983-C-298, con nota de Jorge B ustamante Alsina,

y ED,

103-757 .

3 .

La nota oculta de las sociedades accidentales o en participación debe ser

interpretada como la ausencia de un ofrecimiento de responsabilidad colectiva o

plural, y no con el alcance de una sociedad "secreta" o "clandestina", pudiendo

ser conocida por terceros.

CNCom,

Sala B, 15/11/83 , "García de Sigili, Emilia y otros c/García, Oscar

J. , LL,

1986-8-348.

4 .

La víct ima de un eve nto dañoso en el que part ic ipan dist intos protago-

nistas se encuentra facultada a traer al pleito a todos ellos.

CNCiv, Sala B, 19/6/84, "Sesar, Juan E. y otra e/Com pañía Embotelladora Argentina

y otros", ED,

110-192, del fallo de primera instancia.

5. Frente a dos grupos que se agreden a balazos —una comisión policial y

una banda de delincuentes— la víctima, que no pertenecía a ninguno de ellos, no

está llamada a investigar la mecánica del hecho, ni a deslindar con su acción y

prueba las responsabil idades que e n el suceso le quepan a unos y otros entre s í ,

ni a hurgar las culpas que, como eximentes de las responsabilidades atribuidas

por los daños causados con sus cosas r iesgosas, cada imputado atr ibuya al otro

tro de un grupo determinado, resultando una re sponsabilidad colectiva no solidaria.

El art. 95 del Cód. Penal y los arts. 1119 y 112 1 del Cód. Civil, ensamblados

por las coordenadas del espíritu de la ley, la analogía jurídica y el principio

general de justicia, permiten estructurar un sistema de responsabilidad colectiva,

que actúa siempre que concurren los s iguientes requisitos: a) falta de individua-

lización del autor del daño o de la cosa dañosa;

b)

participación de los respon-

sables en el accionar culposo o riesgoso del grupo;

c)

relación causal entre el

daño y la acción no particularizada del grupo, y

d)

exclusión de responsabilidad

para quien pruebe que, aun participando en la acción del grupo, no causó el daño.

CluCivCom La

Plata, Sala III, 30/9/86, "Fomicz de Ilucko, Teodora c/Provincia de

Buenos Aires - Policía de la Provincia",

LL,

1987-D-45 3, con nota de Hernán Racciatt i .

6.

La responsabilidad que le cabe a los coautores de un hecho ilícito (cua-

sidelito, en el caso) tiene carácter solidario (art. 1109, Cód. Civil) , motivo por el

cual no sólo no está obligada la víctima a establecer con precisión cuál fue la

mecánica de la acción daños a y la proporción en que participaron los implicados,

sino que la responsabilidad de cada uno de éstos c omprende la totalidad del daño

causado (sin perjuic io del de recho que t iene, cuando de cuasidel itos se trata, de

reclamar del copartícipe que no pag ó la contribución correspondiente).

CNFedCivCom, Sala II, 13/2/87, "Consorcio de Propietarios Rivadavia 3789/95/99

c/Segba y otra",

LL,

1989-B-629;

JA,

1988-1-290,

y ED,

124-538 .

7 .

La aparición de las nociones de responsabildad grupal y daño grupal de-

viene de una acentuación de lo social en la construcción de la responsabilidad,

toda vez que se aprecia un factor colectivo en el origen del perjuicio (los grupos

como agentes de l daño) y también en la d esembocadura ( los grupos como víct i-

mas del daño).

Significa toda una revolución el comprender que la producción del daño pue-

de tener carácter difuso (despliegue de actividades grupales, en lugar de las clá-

sicas actividades individuales) y que hay perjuicios intrínsecamente difusos

desde la perspect iva pasiva (afectan a e lencos de personas o masivamente a toda

la humanidad).

TColegRespExtracontractual Rosario, n° 1, 28/8/89, "Primavera de F ernández, Dora


LL,

1991-B-145.

8. El

favor probationis,

o "teoría de las cargas probatorias dinámicas", se

inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que

está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto

deficiente y los demandados integran un grupo médico.


5 5

54

PÉNDICE

El jefe de un departamento médico debe considerarse integrante personal del

grupo de riesgo y, al margen, responsable reflejo por el actuar de sus subor-

dinados.

Constituye un caso de responsabilidad colectiva, cuando varios médicos cohe-

sionados por pertenecer a una unidad departamental o de "un servicio" consti-

tuyen "un grupo".

La responsabilidad colectiva se sustenta en el riesgo, y reconoce como lími-

tes (o causa de exoneración

de ella): 1)

que el interesado no haya participado

en el grupo (imposibilidad de causar el perjuicio), o

2)

que se sepa quién fue en

real idad el verdadero causante del daño.

5 .

El ejercicio de un derecho no puede considerarse abusivo cuando no im-

porta la desviación de la finalidad que se tuvo en miras al consagrarlo.

CNCiv, Sala G, 11/6/81, "Bevacqua, Carmelo y otro c/Perazzo, Héctor",

LL,

1982-

A-242 .

6.

Las

consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcc iones:

a) el abuso compromete la responsabilidad del t itular del derecho que ejerce sus

facultades abusivamente, obligan al resarcimiento del daño ajeno, y

b)

el abuso

es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares,

al que se podrá desbaratar judicialmente mediante acción o excepción, tendiente,



CNCiv, Sala D, 24/5 /90, "Calcaterra, Rubén y otra c/Municipalidad de Buenos Aires",

LL,

1991-D-469, con nota de

Rubén H. Compagnucci de Caso.

20.

REPARABILIDAD POR EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO

1.

No es indispensable que el acreedor actúe sin interés legítimo o con in-

tención de dañar, para que se configure el ejercicio abusivo de un derecho; es

suficiente que a la otra parte ocasione un p erjuicio anormal y excesivo, obtenien-

do, sin adecuada contraprestación, un beneficio importante.

CApelCivCom Paraná, Sala I, 28/4/80, "Travesar°, E. c/Rothman, N. y otro",

Zeus,

1981-24-216.

2 .

A los efectos de la aplicación del art. 1071 del Cód. Civil, los elementos

que el juzgador debe manejar no son puramente doctrinales; la valoración de ex-

tremos tan generales como la buena fe, la culpa, el ejercicio abusivo de los dere-

chos, no queda, por razón de su generalidad, librada a la actividad discrecional

del juzgador; por el contrario, un imperativo de nuestro sistema exige que tales

extremos sean apreciados con toda objetividad, es decir, conforme con las cir-

cunstancias concretas que el caso exhibe.

SCBA,

23 /7/80, "Veiras Moar, Avelino c/Toscano, Mario",

DJBA, 119-615;

JA,

198 1-

111-503, y

ED,

90-289.

3 .

El art. 1071 del Cód. Civil, norma sobre el ejercicio abusivo del derecho,

no se refiere solamente a la situación de quien, ejerciéndole, haya procedido de

mala fe o lesionado la regla m oral , ni que haya actuado sin un interés legít imo o

movido por la intención de dañar a los compradores, sino simplemente c ontempla

que el ejercicio de su derecho ocasiona a la otra parte un perjuicio anormal o

excesivo, supuesto que también debe admitirse cuando la acción contraría o des-

borda los f ines económicos y sociales para la cual fue concebida.

CNCiv,

Sala F, 25/8/80, "Pestille de Blanco, Ángela c/Determar SA",

LL,

1981-B-

559, 35 .888-S .

4 .

Es facultad del órgano j urisdiccional aplicar de oficio el principio que

veda el ejercicio abusivo de los derechos, lo cual no configura violar el precepto

procesal

de

congruencia, por cuanto ello hace a la tarea interpretativa de los jue-

ces, en procura de la buena fe contractual (arg. art. 1198, parte la, Cód. Civil).

CNCiv, Sala F, 4/5 /81, "Jakim c/Barailao s/suc.",

BCNCiv,

1981-1-2.

mediante la primera, a que el titular cese en el ejercicio irregular.

CNCiv, Sala B, 9/11/81, "Gutiérrez, Fausto O. c/G iménez Zapiola V ivienda SA",

LL ,

1982-A-61, y

ED,

97-240.

7 .

La culpa no es noción rígida, sino flexible, adaptable a las circunstancias

de las personas y del caso; y por ello mismo graduable, aunque no en grados

rígidos, de lineamientos precisos, sino conforme con la prudente apreciación ju-

dicial.

CNCiv, Sala F, 30/11/81, "Sturla de M ognoni, Alic ia N. c/Blanco, Jesús y otro",

ED ,

99-473 .

8.

Todo derecho subjetivo, va de suyo, puede ser ejercitado abusivamente.

Y natural es pensar, a la luz del principio sentado sin excepciones por el actual

art. 1071 del Cód. Civil, que el derecho del comprador a obtener la exacta eje-

cución de las prestac iones que e l contrato establec ió también puede caer e n ese

modo abusivo de ejerc itarse según las c ircunstancias y los he chos probados.

CNCiv, Sala C, 2/5/83 , "Los Abrojos SCA c/Tillitú, Osvaldo E.",

LL,

1983

-

D

-

325 .

9.

No puede echarse mano a la f igura del abuso del derecho sobre la base

del ejercicio antifuncional del derecho subjetivo si ello resu lta alejado del sentido

de just ic ia, ya que quien asumió una act itud gravemente culpable especulat iva o

dolosa, no puede ser colocado en condiciones similares a quien dio cumplimiento

a sus obligac iones, muchas veces a costa de sacr if icios que luego no puede n ser

invocados ni probados, pues ello llevaría no ya a la teoría del abuso del derecho,

sino al abuso de la teoría.

CNCiv, Sala F, 26/8/83 , "Pettinato, Antonio P. c/Mancuello, Oscar J . y otra",

ED ,

106-515.

10 .

Sólo está legitimado para achacar abuso en el ejercicio de su derecho

a la contraparte, quien demuestra que no ha incurrido en él.

CNCiv, Sala E, 8/8/83, "Ryszelewslcy, Elías R. c/Dickstein, Víctor y Dickstein, Víctor

c/Ryszelewsky, Elías R .",

ED,

107-717 , y

JA,

1983-IV-380.

11.

Los derechos deben ejercerse en forma sobria y legítima; no es admi-

sible que se dinamicen sin este sentido ét ico. Así se ha dicho, hablando del abu-

so del derecho, que otra fórmula que obedece al s istema de l interés legít imo en

el ejercicio del derecho es la que sigue: un acto cuyo efecto no puede ser más

que perjudicial a otro, sin interés apreciable y legítimo para el que lo cumplió,

no puede jamás const ituir el ejerc ic io l íc ito de un de recho.

456

PÉNDICE


57

Para que exista abuso del derecho es necesario que se reúnan respecto al

ejercicio de un derecho los siguientes requisitos: a) que se ejercite más allá de la

necesidad determinada por su destino individual;

b)

que se ejercite sin utilidad

para su titular, y

c)

que se ejercite con perjuicio para otro.

CApelCivCom Junín, 29/9/83, "El Retiro SCA c/Noir de Casariego, Beatriz",

LL ,

1984-B-159.

12 . Hay

abuso del derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su

institución a su espíritu y a su finalidad. También lo es el que excede los límites

impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

CNEspCivCom, Sala I, 7/2 /84, "Barbarelli, Daniel M. c/Gallo, Ángel y/u otro",

LL ,

que una persona ocasiona a otra por el empleo de su propiedad importa un abuso

resarcible, a menos que pueda justificarse como la consecuencia natural del ejer-

cicio razonable de la propiedad.

JuzgCivCom San Francisco, f irme, 3/10/84, "Dona de O ldani, Margarita y otro c/Co-

rradi y Cía. SA",

LL, 1986-B-602, 37.I64-S, y JA,

1985

-

1 1

-

53.

17.

Constituye un abuso del derecho y una actitud contraria a la buena fe

la conducta del acreedor que, ante un atraso de tres días del deudor en el pago

de una cuota, pretende ampararse en la caducidad de plazos convenida.

CNCom, Sala E, 29/8/85, "Mariñanski SA, José c/E1 Astrakán SA",

LL,

1986-A

-2 3 7 .



1984-C-487.

13.

Reconoció el derecho discrecional de la demandada (instituto educacio-

nal privado) de aceptar o rechazar la solicitud de ingreso de una alumna; su ejer-

cicio irregular deviene arbitrario si excede los límites de la buena fe, constituyen-

do un ejercicio abusivo de sus derechos que la ley no ampara (en el caso se hizo

lugar a la demanda por daños y perjuicios, deducida por el padre de una menor

contra un establecimiento educacional privado que, luego de haber recibido el

pago de la matrícula e informar verbalmente el ingreso de la alumna, ordenó su

exclusión por razones familiares no explicitadas).

El abuso queda configurado cuando se usa el derecho de una manera irrazo-

nable, en forma irregular o agraviante, o se provoca un daño excesivo en relación

con las consecuencias normales de su ejercicio.

Ninguna facultad legal puede ejercerse legítimamente, ocasionando cons-

cientemente y sin necesidad, a la contraparte o a terceros, un daño que excede el

marco impuesto por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (art. 1071,

Cód. Civil). Los derechos subjetivos reconocen ciertos límites, uno de los cuales

es el que veda el desajuste, desorden o irregularidad de su ejercicio.

CrCivCom San Isidro, Sala II, 17/4 /84, "0. , C. E. c/Colegio Santa Inés",

DJ,

1986-

11-35.

14.

La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 656 del Cód. Civil,

consagró la jurisprudencia imperante que autoriza al juez a limitar la pena cuando

la misma es excesiva o desproporcionada con relación a los daños originados por

el incumplimiento de la obligación que tendió a asegurar o cuando encubre el

ejercicio abusivo del derecho.

CNCiv, Sala D, 14/8/84, "Albertengo, Aurelia I. c/Riglos, Miguel C.",

LL,

1985-C-77;

DJ,

1985-37-211, y

ED,

112-405.

15.

Se incurre en el ejercicio abusivo del derecho cuando se actúa de con-

formidad a una norma legal que acuerda determinada facultad, pero, en el caso

concreto, el obrar resulta contrario a la moral, a las buenas costumbres y los fines

sociales y económicos en virtud de los cuales se ha establecido esa facultad.

CYCivCom Córdoba, 18/9/84, "Giménez Zapiola Viviendas SA de Ahorro y Préstamo

c/Atlántida Inm obiliaria",

LL,

1985-E-89, con nota de Félix A. Trigo Represas, y

LLC,

1985-38.

16. Cada persona está obligada a ejercitar sus derechos con el miramiento

de los coexistentes derechos de los demás, pues un irrazonable, excesivo o extra-

vagante ejercicio importa un abusivo uso ante la ley. Cualquier daño material

18.

La mora del vendedor tiene previstos en nuestro derecho importantes

efectos (arts. 508, 510, 513, 665, 1198, 1202 y 1204, Cód. Civil), pero ningún

precepto dispone que el moroso debe aportar conducta abusiva del cocontratante

inocente.

CCivCom Río Cuarto,

11/4/88, "Mistó, Osvaldo c/Balboa, Eduardo J." ,

LLC, 198 8-

1096.

19. Uno de los elementos comunes a toda responsabilidad por daños cau-

sados a otros es la antijuridicidad, vale decir, que el agente del daño incurra en

un comportamiento contrario a derecho; y no lo configura el obrar en el ejercicio

legítimo de un derecho subjetivo, aunque con ello se cause perjuicio a los inte-

reses de un tercero, salvo que tal obrar importe un abuso del derecho.


"Sam SA c/Estado nacional - M inisterio de Educación",

LL ,

1989-B-622, y

ED,

128-549.

20.

Los jueces están facultados a aplicar de oficio el principio que veda el

ejercicio irregular de los derechos.

CNEspCivCom, Sala VI, 8/6/88, "González, Mario A. R. d'Industrias Base SA y

otros", LL,

1989-A-172.

21. Las partes que se comportan con ejercicio abusivo deben ser llamadas

a regularizar el ejercicio del derecho; sin embargo, si no se pudieran acordar las

nuevas bases justas de su ejecución, con el perfecto equilibrio del negocio que

expurgue lo abusivo, podrán intervenir los jueces para declarar su invalidez y

hasta disponer el pago de daños.

CNCiv, Sala C, 9/2/89, "Belloco, Eduardo V. y otro c/Risso Domínguez de Casere s,

Cora y otros", LL,

1989-D-22I, y DJ,

1989-2-845.

22.

El art. 1071 del Cód. Civil, con la reforma introducida por la ley 17.711,

legitima el ejercicio regular de los derechos y define como abusivo aquel que

contraría los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo o al que exceda los

límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

CNTrab, Sala VI, 22/10/90, "Patrón, Abel E. c/Casa Buenos Aires SA",

DT,

1991-A-

359, y Di,

1991-1-738, voto del doctor Morando.

23. Es procedente la aplicación de oficio por los jueces del principio que

veda el ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto el mismo constituye una

norma imperativa de orden público.

CS Santa Fe, 26/6/91, "Soler, Elba E. c/López de Sartori, Mima N.",

LL, 1991-D-349,

con nota de Jorge Mosset Iturraspe, y

Di,

1991-2-769.

458

PÉNDICE

2 4 .

Si la prensa excede los l ímites que le son propios y causa, s in derecho,

perjuicio a los derechos individuales o personalísimos de otro, afectando su li-

bertad individual, su dignidad, su vida privada e intimidad, y ha desconocido la

esfera personal, el derecho que t iene un hombre d e pertenecerse por entero, es

responsable c ivi l y penalmente del ejerc ic io abusivo de su derecho.

CSJN, 19/11/91,

"Vago, Jorge A. c/Ediciones La Urraca SA y otros",

LL,

1992

-

B

-

367.

2 5 .

La teoría del abuso del derecho es una reacción contra la rigidez de las

disposiciones legales y la aplicación mecánica del derecho. Representa un ins-

trumento de flexibilidad del derecho y su adaptabilidad a las realidades sociales


59

5 .

Cuando el art . 1071 del Cód . Civil menciona la buena fe, la moral y las

buenas costumbres para decidir s i en un caso dado e l t itular de un derecho sub-

jetivo, o quien usa de las prerrogativas individuales inherentes a la esfera de la

persona, ha excedido los límites de ese derecho subjetivo o de tales prerrogativas

individuales, no hace sino traer a colación directivas valiosas que, con otras di-

rectivas (p.ej., el fraude a la ley, la culpa en el ejercicio del derecho subjetivo, la

ausencia de un interés ser io y legít imo, la intención de perjudicar, la elecc ión de

la vía más dañosa para el tercero, el ejercicio irrazonable de la prerrogativa indi-

vidual, la colusión o concierto fraudulento), ponen de resalto en definitiva, la

conducta antifuncional, o sea la desviación de los fines sociales, económicos y



y económicas. Por ello, es necesario que los jueces hagan un uso restrictivo del

instituto, es decir, solamente cuand o aparezca manifiesto el antifuncionalismo de-

be acudirse a e ste remedio e xcepcional .

Para definir cuándo es abusivo el ejercicio de un derecho, la ley establece

una doble directiva; la primera se relaciona con la índole del derecho que se ejer-

ce y establece que hay abuso cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su

institución, su espíritu y su finalidad; la segunda directiva es más amplia y se

relaciona con la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral.

CNCiv, Sala B,

27/12 /91, "Parenti, Luis A. c/Colmegna SA",

LL,

1992-E-276.

§ 21.

REPARABILIDAD POR ACTOS CONTRARIOS A LA BUENA FE

1.

Atento a la íntima relación entre la obligación de seguridad — consistente

en garantizar a los comensales la bondad e inocuidad de los al imentos suminis-

trados— y el deber primario de brindar comida, no puede admitirse (sin tirar por

la borda uno de los más ricos frutos que la solidaridad, el civismo y la justicia

contractual han dejado plasmado en nuestra reforma legis lat iva de 1968, cual es

el estándar de la buena fe que recoge el art. 1198 del Cód. Civil) que el propie-

tario del restaurante satisfaga la prestación a su cargo y se libere de respon-

sabil idad con la mera puesta en mesa de un plato de comida que resulta dañoso

a la salud de su comensal y hasta letal, como en el caso.

Cl'CivCom La

Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatriz

c/Boccabella, José y otro",

LL,

1985-D-28, con nota d e Gabriel A. Stiglitz.

2 .

El principio de buena fe deviene como orientador e integrador de situa-

ciones inciertas e im plica la convicción de que una d eclaración de voluntad surtirá

en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y nor-

malmente ha producido en casos iguales .

ST Córdoba, Sala ContAdm, 5/5 /89, "Cacciavillani, Juan C. y otro c/Dirección Pro-

vincial de Asuntos Agrarios",

LLC,

1989-

850.

3 .

El art. 1198, inc. 1°, del Cód. Civil legisla la buena fe con contenido

general, siendo una norma-eje de todo el sistema contractual.

C1' La Plata, Sala II, 28/2/91, "Parras, Oscar A. c/Viviendas Los Ángeles",

LL,

1991-

E-452 .

4 .

La denominada doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidad

del intento de ejercer judicialmente un derecho subjetivo o facultad jurídica in-

compatible con el sentido que la buena fe atribuye a la conducta anterior.

CNCom, Sala B, 22/6/91, "González, Julio c/Volksw agen SA",

LL,

1991-E-398.

éticos de la ley.

CNCiv, Sala B, 2 7/12/91,

"Parenti, Luis A. c/Colmegna SA",

LL,

1992

-

E

-

276 .

6.

Todo contrato —sea cual fuere su naturaleza— de be celebrarse, interpre-

tarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o

pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ám-

bito de los contratos regidos por el derecho público.

CSJN,

3/3/92 , "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",

LL, 1992-B-216.

§ 22.

REPARACIÓN POR COSAS ARROJADAS

1

La parte final del art. 1119 del Cód. Civil ofrece una hipótesis de res-

ponsabilidad colectiva en el derecho civil argentino, al atribuir responsabilidad

por daños causados por cosas arrojadas, o que caen habiendo estado suspendidas

de un modo peligroso, a todos los habitantes de una casa cuando

se ignora la

habitación de donde procede

el elemento causante de perjuicio. Cualquiera

fuere el factor determinante d e la responsab ilidad así adjudicada por la ley a cier-

to número de pe rsonas no identificadas —el riesgo creado, una presunción de cul-

pa, etc.—, ha de comenzarse por individualizar al grupo dentro del cual se ubica

el desconocido autor del hecho o d e donde proviene la cosa produc tora del daño.

En tal caso, por razones que conciernen al am paro de la víct ima, es posible res-

ponsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto.

CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Re st ituto c/Club Atlético Vélez Sársfield y otros",

LL,

1981-B-523, con nota de Jorge J . Llambías, y

ED, 93

-690.

§ 23.

REPARACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

1. La responsabilidad que contrae el transportador por el daño que sufren

los pasajeros durante el transporte t iene su razón de ser en el deber de seguridad

que el contrato impone a aquél, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la

persona sana y salva al lugar convenido.

CCiv

CdelUruguay, 9/8/79, "Villafafie, L. y otro c/Empresa El Trébol SRL",

LL ,

1980-606.

2 .

Al margen de la responsabilidad contractual y "directa" del médico para

con el enfermo, emanada de resultas de haber emit ido el últ imo su "adhesión" a



462

PÉNDICE


63

obligatoria (art. 504), sin perjuicio de que, al no ser un "dependiente" técnico-

científico de la persona jurídica, pueda a su vez, ser "guardián".

CNCiv, Sala D, 7 /9/84, "Astesiano, Alberto M. c/Polic línica Bancaria 9 de Julio",

LL ,

1985-C-638, y

ED, 112

-

394.

7 .

Junto a la prestación principal de la deudora —alquiler de un equipo de

esquíes— existe una obligación contractual accesoria de seguridad y de resultado

por las bondades de las cosas materia de aquella prestación. Este criterio, pese

a no estar consagrado e n el plano contractual en una disposición gen érica —a di-

ferencia de lo que ocurre en la esfera aquiliana donde se encuentra el art. 1113

11 .

Tanto el médico como el establecimiento de salud son deudores de una

obligación de seguridad de tipo objetivo.

La obligación de seguridad se encuentra implícitamente asumida en la pres-

tación de servicios médicos, y ello importa que la entidad hospitalaria no sólo es

responsable de que se asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpo

médico, sino también que se preste en condiciones tales, en cuanto a la interven-

ción del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daños por

deficiencia de la prestación prometida.

CApelCivCom

Lomas de Z amora, Sala I, 29/9/87, "Morales, Juan L. c/Municipalidad

de Esteban Echeverría y otras",

DJ,

1988-2-474.



del Cód. Civil—, dimana de algunas normas insertadas en la regulac ión de c ier-

tos contratos típicos (locación, mutuo, comodato, etc.) y en el tratamien to de los

vicios redhibitorios (arts. 1525, 2176, 2247 y 2286, Cód. Civil).

CNCiv, Sala D, 18/2/85 , "Pol, Eduardo c/Sol Jet SRL",

LL,

1985-C-123;

DJ, 1985-

54-749, y

ED,

114-190.

8.

Entre el organizador y el espectador se celebra un contrato innominado

(que se ha dado en llamar de espectáculo público). Este contrato conlleva una

cláusula de incolumidad, por la cual el organizador asume un deber de seguridad.

En consecuencia, responde por todos los daños ocasionados a los espectadores

por el incumplimiento de ese deber.

Cl*CivCom

San Isidro, Sala I, 29/4/86, "Vacas, Fabián M. c/Jockey Club - Hipódromo

de San Isidro",

LL,

1986-D-259, y

Di,

1986-2-817.

9.

La violación del deber contractual de seguridad im porta una íntima trans-

gresión del contrato y configura un caso de responsabilidad contractual; y bas-

ta para acreditar la violación de esta obligación de resultado la sola presencia del

daño, vinculada causalmente con el uso o consumo del producto.

Habiendo el actor demandado directamente al fabricante, reclamándole el re-

sarcimiento de los daños sufridos en su patrimonio, como usuario con motivo de

los defectos de fabricación, corresponde distinguir y descartar de esa acción el

supuesto de rec lamación del comprador consumidor f rente al vendedor del pro-

ducto viciado, pues en ésta existe una típica relación contractual, en la cual el

pretensor podrá ejercitar la acción resarcitoria, la acción estimatoria o de rebaja

del precio, o la acción de responsabilidad contractual, que deriva de la viola-

ción de una obligación que c orre implícita en la prestación principal de la relación

contractual y que algunos autores denominan obligación de seguridad.

CNCom, Sala E, 22 /8/86, "Severino, Carlos O. c/Boris Garfunkel e H ijos",

LL, 1986-

E-642.

10 .

Todo deporte implica un riesgo para quien lo practica y éste debe asu-

mir lo. Tal es así , generalmente; pero respecto de la natac ión debe aplicarse otro

criterio. Quien concurre a un club a nadar, si bien asume un riesgo como en

cualquier deporte, es s in embargo acreedor del c lub por una obligac ión de segu-

ridad que éste debe cumplir correctamente; velar por la seguridad del nadador,

procurando evitarle accidentes y auxiliándolo si ocurren, utilizando a esos fines

guardavidas idóneos.

CNCiv, Sala D, 2 4/7/87, "Fernández de López, Dora N. c/Asociación Civil Club Atlé-

tico All Boys",

LL,

1987-D-2 69, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

12 .

Si entre un centro asistencial y un paciente existió —o existe— un con-

trato de prestación de servicio médico, de acuerdo con el cual la institución se

obliga a prestar un servicio de salud por intermedio de médicos, laboratorios y

personal paramédico, asume una obligación tácita de seguridad que funciona con

carácter accesorio de la obligación principal de suministrar asistencia galénica.

CNEspCivCom, Sala I, 3/6/87, "Cusa de Pirro, Ángela c/Dorfsman, Wolf y otros",

LL,

1989-C-624, y

JA,

1989-1-434.

13 .

La obligac ión de seguridad que es dable exigir en la prestac ión de ser-

vic io, es especialmente exigible en un parque de diversiones.

JuzgNCiv, n° 15, firme, 30/11/87, "Mason, Silvia A. c/Zanon H nos. - Italpark",

LL ,

1988-E-173, con nota de Alberto G . Spota.

14 .

La responsabilidad de la entidad organizadora de un espectáculo deporti-

vo frente al espectador que concurre a la reunión, pagando su entrada, resulta de la

obligación contractual de seguridad que pesa sobre aquélla, y en virtud del ca-

rácter de obligación de resultado, al espectador le basta probar la ocurrencia del

hecho, pesando sobre la entidad organizadora la carga de la prueba de la eximente.

CNCiv, Sala G, 23/2/88, "Garuzzo, Héctor J. c/Jockey Club y otros",

LL,

I988 -D-

392 .

15 .

Al mediar un contrato entre el odontólogo y su paciente luego damni-

ficada, la prestación de los servicios por el primero a esta última, la responsabi-

lidad en que se puede incurrir con tal motivo no puede ser sino contractual,

derivada del incumplimiento de las obligaciones así asumidas. Se trata de res-

ponsabilidad contractual por el hecho de las cosas, basada en un implícito deber

de seguridad o garantía a cargo de quien haya entregado una cosa o se valga de

ella para el cumplimiento de su prestación, si de la mism a deriva después un daño

que esté vinculado con obligaciones nacidas del contrato.

CApelCivCom Junín, 20/4 /88, "Seta de Etchevers, Rosa c/Gesuit i, Jorge y otro",

Di,

1988-2-403, disidencia del doctor Azpelicueta.

16 . La calificación del deber de seguridad como obligación determinada o

de resultado tiende a impedir que el responsable (v.gr., el transportista) se libre de

las consecuencias de su culpa en los casos en que ésta no podría ser probada

por las víctimas, y a ello debe tenderse cuando por las circunstancias del contrato

le es exigible una mayor diligencia, para reforzar la situación de la parte más

débil de la relación.


"Parrás, Norma I. c/Arzobispado de Buenos Aires",

LL,

1989-

B-491, con nota de E duardo L. Gregorini Clusellas, y

Di,

1989-2-164.

464

PÉNDICE


65

17 .

El deber de l hospital de reparar los daños ocasionados por el personal

médico es objetivo y directo, y descansa en la violación de una obligación de

seguridad generada por aplicación del art . 501 del Cód. Civil .

CNCiv, Sala D, 9/8/89, "E, M. M. c/Hospital José A. Ramos Mejía",

LL,

1990

-E

-416.

18 .

Existe, en virtud del art. 184 del Cód. de Comercio, una obligación de

seguridad del transport ista, obligac ión que se mantiene durante todo el recorr i-

do, sea en viaje o en la paradas terminales interme dias, y cesa sólo en el mom ento

que el viajero sale de la estación de llegada.

CNCiv, Sala C, 10/10/89, "Taca, Dora E. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos",

LL ,

1990-8-191.

tencia del hecho o bien en que el imputado no ha sido su autor. Por lo demás,

la oponibilidad de la autoridad de la cosa juzgada a quien no fue parte en el

proceso penal —lo que acaece cuando se trata de pronunciamiento absolutorio y

el reclamante en sede civil no asumió el rol de querellante— requiere el cabal

convencimiento de que el acusado no fue autor . Si a la absolución por ausencia

de prueba s uficiente se le otorgara igual carácter, se vulneraría la garantía de la de-

fensa en juicio de quien, en el proceso civil, puede probar con fuerza de convicción

bastante, la existencia del hecho y la autoría.

Si en la sentencia dictada en sede penal no se concluye que no hubiere acae-

c ido el hecho fundante de la acusación por lesiones, s ino que no se ha probado

suficientemente la ejecución y autoría del encartado; y, respecto del hecho su-



19 .

Mediante el contrato de transporte, el porteador asume la obligación de

llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, obligándose a brindar

durante el trayecto, y en el ascenso al ve hículo y descenso de él , las seguridades

necesarias para que no sufra en su integridad personal, debiendo acreditar, en

caso de acc idente, las causas de l iberación de su responsabil idad contractual .

CNCiv, Sala A, 5/10/90, "López Rotela de Álvarez, Zulma M . c/Empresa Almafuerte

Transportes SA y otro", LL,

1991-C-112, y

DJ,

1991-2-174.

2 0.

La obligación de seguridad de l transportador, que en materia ferroviaria

llevó a la creación de una policía especializada, exigía trasladar sano y salvo al

pasajero al lugar de destino, deber que también imponía adoptar las medidas con-

ducentes para evitar que pudieran perpetrarse he chos delictuosos durante el viaje,

en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condic iones en

que se real iza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsión y pre-

vención.

CSIN,

13/11/90, "Santamaría, María del Carmen c/E mpresa Ferrocarriles Argenti-

nos", LL,

1991-8-526;

DJ,

1991-2-58, y

ED,

141-362.

21. En el contrato de transporte, el porteador asume su obligación de llevar

al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, obligándose a brindarle las

seguridades necesar ias para que no sufra en su integridad f ís ica personal .

El hecho de que el tren c ircule con las puertas abiertas const ituye una falta

grave al deber de seguridad que le es exigido. Por tanto, tal circunstancia impide

exonerar de su responsabilidad a la empresa transportadora.

Las condic iones precarias o anormales e n que se presta el servic io de trans-

porte ferroviario, que obliga al pasajero a viajar en posic iones incómodas o pe-

ligrosas, no pueden servir de eximente de responsabilidad, aun cuando la víctima

haya cometido alguna infracción al Reglamento General de Ferrocarriles.

CNCiv,

Sala M, 6/5/94, "Fleitas, Samuel c/Empresa Fe rrocarriles Argentinos",

LL ,

1995-8-310, y

JA,

l994-IV-510.

§ 24.

RELACIÓN ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA PENA L

1. El escándalo judicial que tiende a evitar el art. 1103 del Cód. Civil, de

orden público, sólo se puede producir en la hipótesis de concluirse en la inexis-

puestamente configurativo del delito de daño se concluye que existió, pero en

ningún caso se declaró la inexistencia del hecho ni se atribuyó dicha autoría a un

tercero, hipótesis en que habría podido funcionar el art. 1103 del C6d. Civil, si

se tratara de una dem anda por indemnización de daños y per juic ios, por lo que

no puede uti l izarse esa norm a como argumento de autoridad o analogía para el

juicio civil.

CNCiv,

Sala E, 21/3 /85, "0. de G ., S. I. c/G., C. A.", LL,

1985 -D-160.

2 . Si la absolución en la sede represora no fue basada ni en la inexistencia

del hecho, ni en la falta de autoría, sino que fue declarada por no haberse acre-

ditado la culpabilidad del apelante, no puede, entonces, invocarse la norma del

art. 1103 del Código sustantivo en favor de aquél.

SCBA,

13/8/85, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatriz L. c/Boccabella, José y

otro",

LL,

I986-A-61, y

DJBA, 130-42 .

3 .

En la materia que sea absolutoria, cuando no están en tela de juicio la

existencia del hecho imputado ni la ausencia de autoría, la calificación del hecho

efectuada por el juez en lo penal no hace cosa juzgada. El que entiende en el

proceso civil puede libremente modificar esa calificación, y apreciar que existe

un hecho i l íc ito productor de daños indemnizables, aunque aquél no lo haya así

estimado.

Solamente cuando la absolución del acusado se funda en la inexistencia del

hecho que se le enrostra, o en la ausencia de la autoría sobre el mismo hecho,

ese pronunciamiento no puede ser revisado en sede civil. En cambio, si la

absolución fue por no reputarse culpable al agente del hecho que se acreditó su-

cedido, puede el juez en lo civil decidir que tal autor fue culpable con dolo o

culpa.

CNCiv, Sala C, 3/4/86, "Cybuch, Onofre c/Siragusa Virsi, Eugenio",

LL, 1986-

C-20.

4. Si la sentencia penal absolvió a los acusados porque no se les pudo impu-

tar que su accionar no pudo revest ir la jerarquía de una causa dominante y pro-

ductora del resultado dañoso, aventando con el lo la autoría del del ito que se les

imputara, resulta imposible condenar en sede civil a las personas absueltas como

consecuencia de la responsabilidad contractual o aquiliana derivada de la muerte

de quien diera lugar a la instrucción de aquel proceso, conforme a lo que establece

el art. 1103 del Cód. Civil.


4 66

PÉNDICE

La sentencia penal absolutoria, aunque su valor se limite a la verificación de

la inexistencia del hecho principal en que se funda la acusación o la ausencia

de autoría del demandado acerca de ese hecho, significa que les está vedado a

los tribunales civiles aceptar como existentes hechos que según los tribunales re-

presivos no han ocurrido, o atribuir al demandado actos con res pecto a los cuales

estos tribunales decidieron que él no era el autor.

CNCiv,

Sala B, 10/12/86, "Escudero de Del Pero, miel F. c/Sanatorio San José y

otros", LL, 1987-B-382 , y

Di,

1987-2-302.

5 .

La expresión "existencia de l hecho principal" del art. 1102 del Cód. Civil

comprende lo que e n derecho penal se d enomina la " imputación objet iva", que


67

§ 25.

REPARACIÓN DE DAÑOS EN ESPECIE O EN DINERO

1.

La reparación del daño, preferentemente mediante la reposición de las

cosas a su estado anterior ,

según la directiva del art. 1083 reformado del Cód.

Civil, constituye un pago, y éste, en el sistema de nuestra ley puede ser realizado

tanto por el deudor cuanto por un tercero interesado, y aun no interesado. Los

dos primeros gozan del llamado ius solvendi, en

tanto que el tercero no interesado

sólo puede pagar s i el acreedor acepta el pago.

CNFedCivCom, Sala II, 29/5/81, "Kantier SA c/Sánchez Granel, Eduardo Obras de



abarca la materialidad del hecho, la autoría, la tipicidad y la antijuridicidad, es

decir, la acción o conducta y su tipicidad.

CNCiv, Sala C, 11/4/89, "Domínguez de Ercolano, María E. c/Santoyanni, Juan B.",

LL,

1990-D-58, con nota de Rubén H. Compagn ucci de Caso.

6.

Tanto

la ley penal (art. 29, Cód. Penal) como la ley civil, son concluyen-

tes en la amplitud del resarcimiento, que debe comprender la restitución de lo

obtenido y la compensación de todas las consecuencias dañosas del hecho, aun

las que sean indirectas. Por ello, no hay razón para excluir de la indemnización

el monto de los cheques f rustrados, s i el tenedor resultó perjudicado al no haber

cobrado sus importes por el rechazo de aquéllos.

CNPenal Económico, Sala II, 4/2/91, "Esteban, E duardo L.",

LL, 199I-E-201, y

DJ ,

1991-2-961.

7 .

Los arts. 1102 y 1103 del Cód. Civil vedan discutir en sede civil lo de-

cidido por el juez penal sobre la existencia del hecho principal. Si la justicia del

crimen ha declarado que el hecho no existe o que el imputado no es autor, no se

podría decidir lo contrario en el proceso civil; pero si en sede penal se ha reco-

nocido la autoría del hecho y se pronuncia absolución por falta de culpa, el tri-

bunal civil puede indagar si ha habido culpa suficiente como para fundar el re-

clamo indemnizatorio de la víctima.

TSCórdoba, Sala CivCom, 30/5 /91, "Gutiérrez Villafaüe, Ricardo M. A. c/Sabattini,

Virginia y otro",

LLC,

1991-1058, voto del doctor Ayán.

8.

La falta de prosecución de la causa penal, a consecuencia de no haber

instado la acción el damnificado, no es óbice para declarar la responsabilidad del

demandado, en el fuero civil.

CNCiv, Sala M, 9/8/91, "Vuotto de Trani, Carmen c/Senile, Juan M.",

LL,

1992

-

B-199.

9. Que en sede penal se haya reputado que no hubo culpa del autor del daño

en un accidente de tránsito, o que e l

in dubio pro reo

conduzca a la ausencia de

reproche a los fines represivos, nada significa en lo atinente a la obligación in-

demnizatoria nacida del hecho fuente.

Si no se dan los extremos del art. 1103 del Cód. Civil en tanto la sentencia

penal no declara la inexistencia del hecho ni la falta de autoría del proceso, la

misma no hace cosa juzgada en sede civil.

CNCiv, Sala G, 13/8/91, "Urueña, Víctor F. y otros c/Celest ino, Omar D.",

LL, 1992-

A-l26.

Ingeniería SA y otra",

JA, 1982-1-515.

2 .

El art. 1083 del Cód. Civil debe conjugarse con lo dispuesto en el art.

1071, parte

r, cuando la pretensión del damnificado para que se restablezca exac-

tamente la situación al estado anterior ocasione un gasto que

excede en de-

masía el desmedro del valor del bien dañado y, por ende, se convierte en un per-

juicio injustificado para el autor del hecho.

CNEspCivCom, Sala V, 2 5/6/81, "Agüero, Rodolfo H. c/Nagger, Emilio L. y otro",

ED,

96-245 .

3 .

El art. 1083 del Cód. Civil introduce un factor de flexibilidad que per-

mite al sentenciante aprec iar no sólo la imposibil idad, s ino también la inconve-

niencia de la reparac ión de los daños, y f i jar como indemnización el importe de

la reposición de la cosa en lugar de su reparación, cuando esta última solución

resulta más onerosa para el deudor.

CPCivCom Bahía Blanca, Sala I, 15/4/82, "Bayo, Raúl R. c/Budassi, Víctor

J. ,

DJBA,

123-363.

4 .

La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede

pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en

principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód. Civil. El dinero no cum-

ple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que

se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la

equivalencia. La dificultad de calcular los dolores no impide apreciarlos en su

identidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satis-

facción que procede, y resarcir dentro de lo humanamente posible las angustias,

inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y ma-

lestares subsistentes. Para establecer su monto no se deben correlacionar los da-

ños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y

la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación

del agravio moral (del fallo de primera instancia).

CNEspCivCom, Sala V, 30/12/83, "Bettini, Alfonso c/Sindicato de Obreros y Emplea-

dos de la Madera",

LL,

1985-B-15 0, con nota de Félix A. Trigo Represas y Rubén S. Sti-

glitz, y

Di,

1985-51-664.

5. El art. 1083 del Cód. Civil prevé que la damnificada puede exigir la re-

posición in

natura,

y es ella quien en última instancia tiene la opción para pedir

que el resarcimiento sea en dinero. Por ello, no estando demostrado que fuera

imposible cubrir el daño en es pecie, lo que ser ía otra excepción al pr incipio ge-



474

PÉNDICE


75

10 .

Las leyes protectoras de los derechos personalísimos, como la ley

11.723 , en su art. 31, al igual que el art. 1071

bis

del Cód. Civil, contienen normas

que reglamentan el ejercicio de diversos derechos, precisamente para amparar

otros derechos de igual o mayor jerarquía, lo cual no significa admitir ninguna

clase de censura previa, sino la posterior derivada de una conducta no razonable.

Tanto el art. 31 de la ley 11.723 como el art. 1071

bis del Cód. Civil, pro-

tegen el derecho a la intimidad, amparando el primero específicamente la protec-

ción a la imagen, y el segundo sancionando el entrometimiento arbitrario en la

vida ajena. Si bien la función tuitiva de una y otra norma puede no coincidir,

en otros casos ello sí ocurre.

En las condiciones consagradas en el art. 31, párr. último, de la ley 11.723

paración. La improcedencia se patentiza con nitidez si se merita que con la nue-

va publicación no se contribuiría a reparar la ofensa a su privacidad soportada

por la actora, sino que paradójicamente se volvería a penetrar en ella por una

suerte de incomprensible resarcimiento (del voto del doctor Alterini).

La difusión de un pronunciamiento condenatorio (en los términos del art.

1071

bis,

Cód. Civil), es apropiada cuando la violación ha significado destacar

hechos deformados, erróneos o falsos, pues aquella medida s ervirá como medio

para la correspondiente rectificación pública de las distorsiones lesivas de la in-

timidad.

CNCiv, Sala C,

27/6/89, "F., M. J. c/Editorial Perfil SA y otros",

LL, 1989-E-42, con



la publicación de la fotografía de la ganadora del certamen de físicoculturismo

no podría generar agravio alguno, pero cuando es apartada de su contexto para

teñirla de claro contenido erótico, divulgándola en un revista de tales caracterís-

t icas, se provoca el desmedro a la dignidad que protege el art . 1071

bis

del Cód.

Civil.

CNCiv, Sala A, 27/10/87, "Medina de Bruschi, Patricia c/Editorial Inédita SA y otro",

LL,

1988-B-375 , con nota de Jorge Mosset Iturraspe, voto de la d octora Luaces.

11 .

El derecho a la intimidad, que enraíza en el art. 19 de la Const. nacional

y se reglamenta en el art. 1071

bis

del Cód. Civil , es un derecho pe rsonalís imo

que permite sustraer a la persona de la publicidad y

de

otras perturbaciones a sus

sentimientos y vida privada, l imitado por las necesidades sociales y los intereses

públicos. En tal sentido, cabe considerar entre los elementos de protección las

manifestaciones de la persona que no deben ser pasibles de ataque, en part icular

ante c ircunstancias estr ictamente personales, pues las ofensas pueden mater ial i-

zarse por " injurias en la vida propia, como la de ser acosado, con d eclarac iones

falsas o fuera de lugar, el hostigamiento o acoso con interrogaciones indebidas".

CNCiv, Sala C,

5/4/88, "Fariña, Ernesto A. c/Sociedad Tipográfica Bonaerense",

LL,

1990-A-174, con nota de María D. Pereiro.

12 .

El ordenamiento jurídico nacional permite que el honor afectado en-

cuentre una protección adicional —independiente del derecho a obtener el resar-

c imiento de los daños sufr idos— en el art . 1071

bis

del Cód. Civil, que autoriza

como forma de reparación no excluyente la publicación de la sentencia.

CSJN,

1/12/88, "Sánchez Abelenda, R. c/Ediciones de La Urraca SA y otro",

LL,

1989-B-551, con nota de Carlos E . Colautti;

LLC,

1989-672; Di,

1989-1-501,

y ED, 131-

54 7, voto del doctor Petracchi.

13 . El art. 1071

bis

del Cód. Civil contempla, más al lá de la revelac ión de

secretos o de intromisiones en lo reservado e ínt imo, los ataques u ofensas que

"mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos" perturben de cualquier

modo su intimidad. Esta causa completa el cuadro legal y lo extiende a los as-

pectos privados que m ás que todo d añan por el ridículo, la aflicción que producen,

el apesadumbramiento que ocasionan. Es decir , s i superando la me ra revelac ión

de lo privado se acentúa la lesión por la molestia que produce, prevalece este

segundo aspecto y la cuestión roza y hasta se confunde con la preservación de la

estima propia.

De acuerdo a lo que prevé el art. 1071

bis, in fine,

del Cód. Civil, cabe la

publicac ión de la sentencia s i tal medida fuese procedente para una adecuada re-

nota de Jorge Bustamante Alsina.

14 .

Las medidas c autelares en sí mismas no pueden agotar la instancia, sino

que por su propia naturaleza constituyen un anticipo de la garantía jurisdic-

cional que se intenta obtener en forma definitiva. Su finalidad no es otra que

hacer eficaces las sentencias que en definitiva recaigan en los procesos. Ello

cobra especial relevancia en el caso del art. 1071

bis

del Cód. Civil, en la medida

en que uno de los remedios acordados es justamente el cese de la perturbación y

que no es posible acordarlo exclusivamente a través de la precautoria.

JuzgNacCiv n° 58, 13/4 /92, firme,

LL,

1992-E-355 .

1 5 . E l a rt . 1 0 7 1

bis

del Cód. Civil, que se apoya en el art. 19 de la Const.

nacional, baluarte de la sociedad libre, autoriza una protección integral preventi-

va, inhibitoria y reparadora del ámbito de privacidad y del honor, que se impone

como límite al poder estatal y a la acción de los particulares que dominan los

medios masivos de comunicación social.

CNFedCivCom, Sala II, 3/7 /92, "Servini de Cubría, María R.",

LL,

1992-D-112.

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