CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES

AUTORES

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I y 11 III

IV a XI XII

XIIl XIV XV

XVI XVII

XVIII XIX XX

XXI XXII

XXIII XXIV XXV

XXVI XXVII

XXVIII XXIX XXX

XXXI XXXII

o XXXIII:

o XXXIV: o XXXV: o XXXVl

o XXXVII: o XXXVIII:

o XXXIX o XL o XLI o XLII o XLIII

Carlos A. Ghersi Inés Molina y Carlos A, Ghersi Carlos A. Ghersi Diego Zentner Carlos A. Ghersi Cristina Boietti y Carlos A. Ghersi Inés Molina y Jorge Taiah Carlos A, Ghersi Diego Zentner Celia Weingarten Adriana Batan Carlos A, Ghersi

Cristina Boietti y Carlos A. Ghersi Inés Molina y Carlos A. Ghersi Carlos A. Ghersi Inés Molina Cristina Boietti Diego Zentner Carlos A. Ghersi Adriana Batan Carlos A. Ghersi Carlos A. Ghersi

Diego Zentner, Daniela Francescut y Adriana Batan Daniela Francescut, Adriana Batan, Carlos A. GJaersi y Cristina Boietti Adriana Batan, Eduardo Barbier, María F. Golsztein Marote y Diego Zentner Carlos A. Ghersi y Cristina Boietti Carlos A. Ghersi Carlos A. Ghersi, María F. Goldsztein Marote y Celia Weingarten Carlos A. Ghersi y Diego Zentner María Goldsztein Marote, Carlos A. Ghersi, Graciela Lo-vece y Elsa Benítez Carlos A. Ghersi, Adriana Batan y Diego Zentner Celia Weingarten, Nidia Solignac y Javier Gaspes Eduardo Barbier Adriana Batan y Salomón Katz Carlos A. Ghersi, Daniela Francescut y Javier Gaspes

CARLOS ALBERTO GHERSI

Contratos civiles y comerciales

Partes general y especial

Empresas. Negocios. Consumidores

Colaboradores

EDUAHDO BARBIER • ADRIANA BATAN • ELSA BENÍTEZ • CRISTINA BOIETTI

DANIELA FRANCESCUT • MARÍA GOLDSZTEIN MAKOTE • SILVIA IPPOLITO

SALOMÓN KATZ • GRACIELA LOVECE • INÉS MOLINA • NIDIA SOLIGNAC

JORGE TAIAH • CELIA WEINGARTEN • DIEGO ZENTNER

Tomo 1

4° edición actualizada y ampliada

aDDü EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

19 9 8

1" edición, 1990. 2" edición, 1992. 3" edición, 1994. 4='edición, 1998.

© EDITORIAL A S T R E A

DE A L F R E D O Y R I C A R D O D E P A L M A SRL

Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-361-0 (obra completa) 950-508-362-9 (tomo 1)

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A

El contrato, como herramienta jurídica de acceso a los bienes y servicios,

debe servir para la consolidación de un derecho justo, imprescindible para el sistema democrático

y la convivencia en paz

CARLOS A. GHERSI

PRESENTACIÓN DE LA CUARTA EDICIÓN

"Silenciosamente y resistidos hemos significado una alternativa ante la rutiniza-ción de la enseñanza; esperamos ser nuevamente criticados, pues significará una mayor fuerza para seguir transformando el aprendizaje dogmático".

Esta edición significa un nuevo desafío; y no oculto mi alegría por la presencia cada vez mayor de los docentes de la cátedra -amigos entrañables- con la modalidad multiideológica que aprecio y avivo permanentemente.

El modelo de obra pluralista es concreto, y constituye el principal motor de nuestra historia como cátedra, pues nos obliga a pensar constantemente en el otro; la tolerancia es, así, nuestra medida de conducta.

Emprendemos esta renovación, acoplando a la Parte general de los contratos, algunas precisiones económicas y sociológicas que estuvieron a mi cargo: capítulo primero; análisis y explicación del contrato como instrumento de la tasa de beneficio; incorporación de nuevos diagramas y algunas pautas de la ley 24.240; vicios redhi-bitorios, etcétera. Por su parte, Celia Weingarten elaboró un capítulo nuevo, atinente a la obligación tácita de indemnidad; la ejecución de la prestación por terceros y empresas, y el uso de casos en el cumplimiento de las obligaciones. Con estas modificaciones la Parte general ha quedado más completa y más explícita en su exposición.

En cuanto al segundo tomo, Eduardo Barbier ha actualizado la parte correspondiente al fideicomiso con la ley 24.441.

A PRESENTACIÓN DE LA CUARTA EDICIÓN

Graciela Lovece y Elsa Benítez incorporaron el contrato de telefonía móvil, sus dificultades y soluciones a la luz de la ley de defensa del consumidor 24.240.

A su turno, Celia Weingarten aportó un conflictivo contrato: el de turismo, con sus problemas, brindando un panorama sumamente completo para la protección del usuario.

Graciela Lovece colaboró en la actualización del contrato de tiempo compartido, que debido a nuevas problemáticas y algunos fallos y resoluciones de la Secretaría de Comercio (Dirección del Consumidor), era necesario actualizar.

En mi caso, he tratado de organizar un nuevo capítulo con las pautas generales de la cláusulas abusivas, para que sirva de marco conceptual para todos los contratos modernos.

Por otra parte, fue necesario incorporar algunos aspectos contractuales de esta posmodernidad tan conflictiva: el contrato de co-braiding; el nuevo contrato de leasing, regulado por la ley 24.441, y en lo qtie hace a contratos por comunicaciones -la última novedad contractual-, el electronic inmigrants contract y el cali centers technology.

Quiero agradecer y destacar la especial participación de Silvia Ippolito, que ha trabajado con ahínco en la actualización jurisprudencial, logrando un resultado excepcional.

En fin, esta cuarta edición sólo pudo ser posible gracias a sus coautores y a todos nuestros compañeros de cátedra, que aportaron día a día su granito de arena. Mi reconocimiento a todos y cada uno de ellos; estoy realmente orgulloso y feliz de mis amigos.

CARLOS A. GHERSI

ÍNDICE GENERAL Tomo 1

Presentación de la cuarta edición IX

PARTE PRIMERA

TEORÍA GENERAL

CAPÍTULO PRIMERO

PUNTO DE PARTIDA METODOLÓGICO PARA EL ESTUDIO DEL CONTRATO

A) INTRODUCCIÓN

§ 1. Los actos humanos de interrelacion; estudio epistemológico 3

§ 2. El contrato como fenómeno social 4 § 3. El derecho, el contrato y el contexto 6 § 4. El contrato como herramienta jurídica en la interrelacion

económica 7 § 5. Delimitación del ámbito privado 8

XII ÍNDICE GENERAL

§ 6. La estructura legal contractual como diagrama ordena-tivo-evolutivo 8

§ 7. Dos estructuras contractuales 9

B) EXPLICACIÓN ECONÓMICA DE LA PRODUCCIÓN

Y C O M E R C I A L I Z A C I Ó N DE BIENES Y SERVICIOS.

Su RELACIÓN CON EL TIPO DE ESTRUCTURA CONTRACTUAL

8. Diferenciación en la forma de producción de los bienes y servicios 12

9. Forma de producción de bienes y servicios de característica personalizada 12

10. Forma de producción seriada 13 a) Fases de desarrollo del sistema de economía capita

lista 14 1) El antecedente (siglos xi-xii) 14 2) La Revolución Industrial y el dominio de las fuen

tes de energía (1750-1873) 14 3) Rivalidad entre los países desarrollados (1873-

1913) 15 4) Nacimiento del capitalismo moderno (1913-1950) 15 5) La Edad de Oro o imperialismo (1950-1973) 16 6) La crisis del petróleo hasta nuestros días 17 7) La sociedad del siglo xxi 18

b) La empresa: su evolución 20 1) El empresario y la sociedad 20 2) Sobredimensionamiento de la empresa 21 3) Acoplamiento de departamentos o gerencias de

ventas o financiamientos 21 4) Planificación del mercado 21

c) Normativización científica de los procesos productivos 22 1) La Primera Revolución Industrial 22 2) La Segunda Revolución Industrial 22

a) El taylorismo 22 b) El fordismo 23

ÍNDICE GENERAL X I I I

c) El neofordismo 23 d) La robótica 24

3) La revolución telemática 24 § 11. Interrelacion con la estructura de contratación por ad

hesión 25 § 12. Jurisprudencia 25

CAPÍTULO II

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO

§ 13. Introducción 29

A) ECONOMÍA

1) E L HECHO ECONÓMICO COMO NECESIDAD PARA LA CONTRATACIÓN

§ 14. Cuadro de la situación privada 29 § 15. El denominado "sector público" 31 § 16. El acceso a los medios de producción y la contratación

privada 31 § 17. El contrato privado como instrumento de tasa de bene

ficio en la ideología de la economía capitalista 35

2) E L MARCO ECONÓMICO EN LA CONTRATACIÓN PRIVADA

§ 18. Concepto 36 § 19. El sistema económico-capitalista. Su estructuración ... 38

a) La Constitución nacional y el Código Civil de Vélez Sársfíeld 38

b) La reforma de 1968 por la ley 17.711 40 c) Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comer

cial de 1987 41 d) Ley de defensa de los derechos del consumidor 42 e) El final del siglo xx 42

1) La microeconomía 43

X I V ÍNDICE GENERAL

2) La macroeconomía 44 3) Economía de las empresas transnacionales 45 4) La economía mundial 46 5) Economías regionales 47

B) P R I N C I P I O S G E N E R A L E S D E L D E R E C H O

§ 20. Consideración general 49 § 21. La Constitución nacional 49

a) Preámbulo 49 b) La normativa constitucional 50

§ 22. El Código Civil 51 a) Los usos y costumbres 52 b) El conocimiento abstracto y concreto del derecho.. . 53 c) La lesión subjetiva-objetiva 54 d) Ejercicio abusivo del derecho 55 e) La buena fe 56

§ 23. Ley de defensa del consumidor 57 § 24. La idea central 57

C) E L A C T O V O L U N T A R I O

1) E L HECHO DEL HOMBRE EN EL MARCO DEL DERECHO.

L A INTERFERENCIA DE CONDUCTA

§ 25. Derecho. Concepto elemental 59 § 26. La conducta humana como "objeto del derecho" 59

2) E L ACTO VOLUNTARIO. ELEMENTOS INTERNOS

Y LA MANIFESTACIÓN EXTERNA

§ 27. Introducción 60 § 28. Elemento externo 61 § 29. Elementos internos 61

a) Discernimiento 62 1) La edad cronológica como factor de discerni

miento 63

ÍNDICE GENERAL X V

2) Discernimiento y capacidad de hecho 64 3) Situaciones que obstan el estado de capacidad de

hecho, por vía de Ja falta de discernimiento 64 a) Estado de demencia. Disposiciones gene

rales 65 b) Verificación médica 65 c) Sentencia judicial 65

4) Situación fáctica de la enfermedad mental. Concepto y alcances 66

5) Alegada como causal obstativa de discernimiento, después del deceso del agente 66

6) Perturbación transitoria del psiquismo o privación accidental de la razón 67

7) Intervalos lúcidos (artículo 3615, Código Civil) 68 b) Intención 69

1) Freitas 69 2) Nuestra reflexión 70 3) Circunstancias o causas que obstan la inten

ción 71 a) Ignorancia o error. Concepto y asimilación

jurídica 72 b) Error o ignorancia de derecho 73 c) Error de hecho 74

4) Dolo 76 c) Causas que obstan al estado de libertad 76

1) Violencia física 77 2) Intimidación por amenaza 78

D) ACTO JURÍDICO BILATERAL

§ 30. Introducción 80 § 31. Licitud 80

a) El ordenamiento jurídico 81 1) Facultad de legislar 81 2) Obligatoriedad y vigencia del orden jurídico 82

b) El antijurídico en concreto 83 c) Nuestra reflexión 87

X V I ÍNDICE GENERAL

d) Causas que obstan la antijuridicidad 88 1) Su enunciación en particular 89 2) Las causas que obstan y las pautas culturales... 89 3) Adaptación al derecho civil 90

e) Nuestro concepto final de antijuridicidad 90 § 32. El fin inmediato 91 § 33. Bilateralidad 91 § 34. Jurisprudencia 91

CAPÍTULO III

EL CONTRATO

§ 35. La definición de un instituto es procedente en los códigos 103

§ 36. Concepto de contrato 106 a) Fundamento metafísico del contrato 107 b) La autonomía de la voluntad en la evolución histó

rica del derecho 108 c) El Código de Vélez Sársfield 108

§ 37. Metodología de la regulación contractual en el Código Civil 111

§ 38. Elementos estructurales del contrato 112 § 39. Jurisprudencia 113

CAPÍTULO IV

CAUSA DE LOS CONTRATOS

§ 40. Acepciones del vocablo "causa" 117 § 41. Una primera aproximación: la causa del contrato y la

causa en el contrato 117 § 42. Nuestro problema. La causa en el contrato. La cau

sa final y la causa motivo 119

ÍNDICE GENERAL XVII

§ 43. La causa motivo contractual y la finalidad teleológica del contrato 121

§ 44. La causa motivo o concreta en cada contratante 122 § 45. Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comer

cial 123 § 46. El acto abstracto del derecho alemán 124 § 47. Jurisprudencia 125

C A P Í T U L O V

EL OBJETO

§ 48. Concepto. El objeto inmediato como realidad social acotada 129

§ 49. Requisitos del objeto del contrato 130 a) Posibilidad jurídica de captación, como realidad so

cial acotada 131 b) La juridicidad 131 c) El valor económico 133

§ 50. El objeto mediato a través de la obligación creada. La conducta, su prestación. Los bienes y servicios 133 a) Objetos inmateriales 133 b) Objetos materiales 133

1) Cosas muebles e inmuebles 134 2) Cosas principales y accesorias 134 3) Frutos y productos 135

c) La energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación 136

d) Servicios 136 § 51. Requisitos del objeto de la obligación nacida del con

trato 136 a) Determinación 136 b) Posibilidad fáctica 142

§ 52. Jurisprudencia 143

II. Ghersi. Contratos 1.

X V I I I ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO VI

CONSENTIMIENTO

§ 53. Caracterización 147

A) PRESUPUESTOS DEL CONSENTIMIENTO

§ 54. La esfera jurídica o sujeto de derecho 148 a) La empresa 148

1) El desarrollo de la empresa individual hacia un esquema societario 149

2) Sobredimensión de la empresa por medio de sucursales o filiales 150

3) Ampliación de las actividades empresarias, acoplamiento de departamentos o gerencias de ventas y financiamiento 150

4) Planificación del mercado en forma interempre-saria 151

5) El caso argentino 152 b) Los consumidores 154

§ 55. La capacidad negocial 156 a) La relación de la diversa calidad de actos (conser

vación-administración y disposición) con el sujeto, como persona jurídica 160 1) Sujetos con incapacidad absoluta 160 2) Menores adultos 160 3) Menores emancipados por matrimonio 160

a) Emancipados con autorización 161 b) Emancipados sin autorización 161

4) Emancipados a los dieciocho años 162 5) Habilitado para el ejercicio profesional 162 6) El habilitado comerciante 162

b) Incapacidades genéricas 162 1) Inhabilitados judicialmente 162

ÍNDICE GENERAL X I X

a) Las causales 163 7) Embriaguez 163 2) Estupefacientes 164 3) Disminuidos 164 4) Prodigalidad 165

b) Juicio de inhabilitación. Efectos y rehabilitación 166

c) Similitudes y diferencias con la demencia... 167 2) El artículo 1160 del Código Civil 168

a) Religiosos profesos 168 b) Comerciantes fallidos 169 c) Sentenciados a reclusión o prisión por más

de tres años (artículo 12, Código Penal) 169 § 56. La "aptitud cultural" de negociación o capacidad es

pecífica de contratación , 169 § 57. La capacidad de las personas jurídicas de existencia

ideal 171 § 58. La representación para actuar por otro 171

B) ELEMENTOS DEL CONSENTIMIENTO

§ 59. Introducción 172 § 60. La oferta 172

a) Etapa de conformación de la oferta 172 b) La publicidad 174

1) Como actos preparativos del contrato 175 a) El ámbito público 177 b) El ámbito privado 178

2) Como constitutiva de oferta pública 180 c) Resarcimiento del daño 181

§ 6 1 . Ley 24.240, de defensa del consumidor 181 § 62. Manifestación de la oferta 182

a) Manifestación y aceptación de la oferta para la celebración del consentimiento entre presentes 183

b) Manifestación y aceptación de la oferta para la celebración del consentimiento entre ausentes 184

§ 63. Jurisprudencia 186

§ § s § s

§

§

64. 65, 66. 67. 68.

69.

70.

X X ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO Vil

FORMA DE LOS CONTRATOS

Introducción 197 Ley que rige la forma de los contratos 197 Instrumentación 198 Contratos con forma legal determinada 199 La escritura pública como requisito estructural del acto 200 Los modernos medios de comunicación en la instrumentación de contratos 202 Jurisprudencia 204

CAPÍTULO VIII PRUEBA DE LOS CONTRATOS

§ 71. Principios rectores 207 § 72. Instrumentos públicos 208 § 73. Instrumentos privados 209 § 74. Presunciones legales 211 § 75. El principio de prueba por escrito 211 § 76. Imposibilidad material y jurídica 212 § 77. Colisión de derechos 212 § 78. Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial 213 § 79. Jurisprudencia 213

CAPÍTULO IX

CAUSAS QUE AFECTAN LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO

§ 80. Introducción metodológica 223

ÍNDICE GENERAL X X I

§ 81. Situaciones que afectan el "objeto" del contrato 224 a) Imposibilidad fáctica o jurídica 224 b) Juridicidad del contrato 225 c) Contenido económico del contrato 226

§ 82. Situaciones que afectan a la "causa" determinante de los contratantes 226 a) Error o ignorancia 227 b) Dolo 228

§ 83. Causas que afectan el consentimiento de los contratantes 228 a) Relativa a la conformación de la oferta 228 b) Referente a la manifestación de aceptación 230

§ 84. Causas que afectan la forma como requisito de validez del contrato 231

§ 85. Jurisprudencia 231

C A P Í T U L O X

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

§ 86. A modo de introducción 237 § 87. La labor interpretativa 238

a) La distinción y coordinación de tres conceptos: interpretar, integrar y rectificar 238

b) La labor interpretativa como decisión 239 1) Actividad metodológica 240 3) La relación contractual como herramienta eco

nómica 241 4) El lenguaje como expresión cultural 243 5) El marco social 244

§ 88. La relación económico-jurídica contractual 245 a) La interpretación del contrato según Vélez Sárs-

fíeld 245 b) La reformulación operada en la ley 17.711 para la

interpretación 246 c) Un cambio sustancial en la interpretación 247

1) La década del 80 247

X X I I ÍNDICE GENERAL

2) Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial 248

d) Una primera reflexión 248 § 89. Principios-herramientas tradicionales en la interpreta

ción negocial 249 § 90. Principios-herramientas no tradicionales en la interpre

tación negocial 251 a) El Código Civil y la reforma de 1968 251 b) Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comer

cial 253 c) Ley 24.240. Pautas de interpretación 254 d) A modo de reflexión 255

§ 91. Conclusión 256 § 92. Jurisprudencia 257

CAPÍTULO XI

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

93. El contrato en relación con las partes y terceros 267 94. Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones

nacidas del contrato 270 a) Concepto 270 b) Excepción de incumplimiento 271 c) Procedencia de la reparación del daño contrac

tual 271 1) El hecho humano 272 2) El resultado dañoso 272 3) La relación de causalidad 272 4) Factores de atribución 273 5) Medición o extensión de la reparación 274

95. Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial 278

96. La ley de defensa del consumidor (24.240) 279 97. Jurisprudencia 279

ÍNDICE GENERAL X X I I I

CAPÍTULO XII

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS

98. Introducción 293 99. Efecto esperado; cumplimiento 295

100. Modos que frustran el efecto esperado. Causas originarias 296 a) Nulidad 296

1) Concepto 296 2) Especies 296 3) Efectos 297

b) Nulidad e inexistencia 297 101. Causas sobrevinientes. Ineficacia de] negocio 299

a) Imposibilidad de cumplimiento 299 b) Modos extintivos propiamente dichos 300

1) Rescisión 300 a) Efectos 300 b) Rescisión unilateral 301

2) Resolución 302 a) Distintos casos 302 h) Resolución y arrepentimiento 303 c) Resolución y lesión 304 d) Efectos 304

3) Revocación 305 a) Efectos 305 b) Casos de revocación en el Código Civil .... 306 c) Revocación y rescisión unilateral 306

102. Frustración del fin del contrato 307 a) Caracterización 308

1) Contrato de ejecución diferida o continuada... 308 2) Acontecimiento extraordinario e imprevisi

ble 308 3) Finalidad inalcanzable y prestación posible.... 308

b) Comparación con otros institutos 309

X X I V ÍNDICE GENERAL

c) Antecedentes doctrinarios 309 d) Efectos 310

1) Prestaciones pendientes de ejecución 310 2) Prestaciones cumplidas 310 3) Gastos experimentados 310 4) Lucro cesante 311

§ 103. Terminología y método del Código Civil 311 § 104. Jurisprudencia 312

a) Inexistencia 315 b) Nulidad 315 c) Caso fortuito o fuerza mayor 319 d) Rescisión 319 e) Resolución 322 f) Revocación 324

CAPÍTULO XIII

CARACTERIZACIÓN DE LOS CONTRATOS PARA SU CLASIFICACIÓN

§ 105. Introducción 327 § 106. Bilateralidad de las obligaciones 328 § 107. Onerosidad o gratuidad de las obligaciones 328 § 108. La producción de los efectos del contrato a través

de la mera consensualidad o por la entrega de la cosa 328

§ 109. El riesgo o alea en la efectivización de la ventaja económica en la obligación asumida 329

§ 110. En cuanto a la forma de manifestación externa 329 § 1 1 1 . En cuanto a la "secuencia" de la ejecución de las obli

gaciones ; 330 § 112. De acuerdo con el nombre de los contratos 331 § 113. Jurisprudencia 331

(NDICE GENERAL X X V

CAPÍTULO XIV

EQUIVALENCIA E INEQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES. LESIÓN

SUBJETIVA-OBJETIVA. IMPREVISIÓN

§ 114. La equivalencia de las prestaciones como factor económico trascendente en el contrato 335

§ 115. La inequivalencia de prestaciones como "causa" de ineficacia o revisión del contrato 336 a) Concepto legal de la lesión subjetiva-objetiva 336 b) El marco económico 337 c) El marco jurídico 338 d) Los antecedentes: el constitucionalismo social y

el 111 Congreso Nacional de Derecho Civil 339 e) La incorporación de la lesión en el artículo 954

del Código Civil y el III Congreso Nacional de Derecho Civil 340 1) Inserción de dos principios generales: socioló

gico y económico 340 2) Aplicación al ámbito contractual 341 3) Elemento objetivo-económico: ventajas patri

moniales, evidentemente desproporcionadas y sin justificación 342

4) Elemento o elementos subjetivos con conexidad causal. El explotador y el explotado 343

5) Legitimación activa y pasiva 344 6) Prueba y presunciones 345 7) La finalidad de la acción: nulidad o revisión

del contenido económico del contrato 346 8) Prescripción 347

§ 116. La imprevisión 348 a) Generalidades 349 b) Requisitos para su aplicación 350

1) Acontecimiento extraordinario e inevitable .... 350

X X V I ÍNDICE GENERAL

2) Lesión patrimonial del deudor 352 3) Que el obligado no se encuentre en mora o ne

gligencia 353 c) Ámbito de aplicación 353 d) Efectos 354

§ 117. Jurisprudencia 354 a) Lesión subjetiva-objetiva 354 b) Teoría de la imprevisión 358

CAPÍTULO XV

FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN VOLUNTARIA.

SEÑAL O ARRAS. EL PACTO COMISORIO

§ 118. Introducción 363 § 119. Seña. Importancia del tema 363

a) Noción. Especies 364 b) Código Civil y Código de Comercio 365 c) Efectos 365 d) Requisitos del ejercicio de la facultad de arrepen

timiento 367 e) La cláusula "como seña y a cuenta de precio" y

como seña, a cuenta de precio y principio de ejecución" 368

§ 120. Pacto comisorio 369 a) Concepto y función 369 b) Su regulación en el Código Civil (artículos 1203

y 1204) 370 c) El texto introducido por la ley de reforma 17.711

al artículo 1204 del Código Civil 372 d) Modalidades de la facultad de resolver 372

1) Pacto comisorio 372 a) Denominación y procedencia 372 b) Comunicación y resolución 372

(NDICE GENERAL X X V I I

2) Facultad resolutoria legal 373 a) Procedencia 373 b) Ámbito de aplicación 373 c) Nueva oportunidad de cumplir. Requeri

miento , 373 § 12L La modalidad judicial como otra categoría 374 § 122. El "ius variandi" 375 § 123. Efectos 376 § 124. Incumplimiento parcial 376 § 125. Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comer

cial 377 § 126. Jurisprudencia 378

a) Señal o arras 378 b) Pacto comisorio 379

CAPÍTULO XVI

LOS EFECTOS POSCUMPLIMIENTO. GARANTÍA DE EVICCIÓN Y VICIOS REDHIBITORIOS

§ 127. Responsabilidad objetiva poscumplimiento 383 § 128. La garantía de evicción 383

a) Requisitos de procedencia 384 1) Privación o turbación de un derecho 384 2) Causa anterior o contemporánea al acto de

transmisión 384 3) Sentencia judicial 385

b) Evicción total o parcial 385 c) Consecuencias 385

1) Defensa judicial 385 2) Reparación del daño 385

§ 129. Garantía por vicios redhibitorios 387 a) Diferencia entre vicio redhibitorio, error esencial

e incumplimiento contractual 387

X X V I I I ÍNDICE GENERAL

b) Consecuencias 388 c) Prescripción civil y comercial 388

§ 130. Dos temas comunes: la factibilidad jurídica de la exclusión y la reparación del daño moral 389 a) Factibilidad jurídica de exclusión 389 b) Reparación del daño moral 392

§ 1 3 1 . Ley de defensa del consumidor (24.240) 393 § 132. Jurisprudencia 393

CAPÍTULO XVII

LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN LA CONTRATACIÓN. LEY 24.240

133. Planteo del tema 399 134. El derecho del consumidor en la Argentina. Panora

ma actual y perspectivas 400 135. Los intereses difusos: caracterización y supuestos ... 401 136. Concepto de consumidor 402 137. Hipótesis especiales 404

a) Cláusulas abusivas en los contratos de contenido predispuesto 404 1) Delimitación 404 2) Enunciación casuística 405 3) Efectos: nulidad parcial. Interpretación 406

b) Publicidad engañosa 407 c) Prácticas abusivas de comercialización 409

1) Contratos celebrados fuera del establecimiento comercial 409

2) Prestaciones en serie 411 3) Crédito al consumo 411 4) Ventas con premios o rifas 411 5) Otras modalidades a contemplar 412

d) Responsabilidad por productos elaborados 412 1) Proveedor directo 412 2) Proveedor indirecto 413

INI >ICl; GENERAL X X I X

S 1. 8. Técnicas instrumentales para la defensa del consumidor 414 a) Control previo de las condiciones generales y re

gistro de cláusulas abusivas 415 b) Legitimación activa: las asociaciones intermedias.

Expansión de la cosa juzgada 416 § 139. Acceso a la justicia: obstáculos y alternativas 417

a) Culturales 417 b) Psicológicos 418 c) Económicos 418

§ 140. Información y educación del consumidor 418 § 141. Jurisprudencia 419

CAPÍTULO XVIII

LA OBLIGACIÓN TÁCITA DE INDEMNIDAD

§ 142. Concepto y criterios subjetivos y objetivos para su evaluación 427

§ 143. Responsabilidad por el hecho del dependiente 428 § 144. El uso de cosas en la ejecución del contrato 431

CAPÍTULO XIX

CONTRATOS DE DERECHOS PÚBLICO Y PRIVADO. VISIÓN COMPARATISTA

§ 145. Introducción 435 a) Contrato interadministrativo 435 b) Contrato administrativo "strictu sensu" 436 c) Contratos regidos parcialmente por el derecho pri

vado (civil o comercial) 436

X X X ÍNDICE GENERAL

§ 146. Contratos administrativos y contratos privados de la Administración 436 a) Criterio subjetivo 437 b) Criterio de la jurisdicción 437 c) Criterio formal o de procedimiento 437 d) Criterio sustancial 437 e) Criterio voluntarista 438 f) Criterio legislativo 439 g) Criterio del fin de utilidad pública 439 h) Criterio del servicio público 439 i) Criterio de las cláusulas exorbitantes 439 j) Criterio mixto 440

§ 147. Importancia de la distinción. Régimen jurídico 441 § 148. Jurisprudencia 443

P A R T E SEGUNDA

CONTRATOS TRADICIONALES

CAPÍTULO XX

CARACTERIZACIÓN CONTRACTUAL

A) ESTRUCTURA, TIPO Y TIPICIDAD DE LOS CONTRATOS.

FUNCIÓN DE LAS OBLIGACIONES CREADAS

§ 149. Introducción metodológica 449 § 150. Estructuras contractuales 450

a) Negociación individual 450 b) Negociación por adhesión con cláusulas predis

puestas generales y particulares 450 c) Adhesión "in totum" 451

ÍNDICE GENERAL XXXI

d) Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial 453

§ 151. Tipo y tipicidad contractual 454 a) El tipo contractual 454 b) La tipicidad contractual 455 c) Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Co

mercial 456 § 152. Función de las obligaciones creadas 456

a) Acceso a los bienes 456 b) Acceso a los servicios 457

§ 153. Jurisprudencia 458

B) CONTRATOS PREVIOS

§ 154. Noción y clases 459 § 155. Contratos preliminares 459

a) Promesa 460 b) Opción 460 c) Prelación 461

§ 156. Contratos preparatorios 461 a) Normativos o legales 462 b) Reglamentarios o convencionales 462

§ 157. Antecontratos o precontratos 462 § 158. Jurisprudencia 463

C) CONTRATOS CON OBLIGACIONES MODALES

159. Contrato con obligación condicional 463 a) Clasificación 464

1) Condiciones casuales 464 2) Condiciones potestativas 465 3) Condiciones mixtas 465

b) Efectos 466 1) Condición suspensiva 466 2) Condición resolutoria 466

XXXU ÍNDICE GENERAL

§ 160. Contrato con obligaciones sujetas a la modalidad del plazo 467 a) Clasificación 468 b) Efectos 468

§ 161. Contrato de obligaciones con la modalidad del cargo 469 a) Clases 469 b) Efectos 470

§ 162. Jurisprudencia 470 a) Tipo y tipicidad de los contratos 471 b) Contratos con obligaciones modales 472

CAPÍTULO XXI

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES

A) COMPRAVENTA

§ 163. Concepto 475 í? 164. Cosas que pueden venderse 476 § 165. Capacidad de disposición 478 § 166. Obligaciones del vendedor 478

a) La conducta complementaria de conservación 479 b) Obligación de entrega de la cosa (tradición) 479 c) La obligación de conducta tendiente a la adquisi

ción de la cosa por el comprador 480 1) Inmuebles 480 2) Muebles registrables 481

d) Incumplimiento de la conducta de conservación, obligación de tradición y de conducta tendiente a la escrituración (inmuebles) o inscripción (muebles registrables) 482

§ 167. Obligaciones del comprador 483 a) Cumplimiento. Pago del precio como "obligación

esencial" 483 b) Incumplimiento 484

ÍNDICE GENERAL XXXIII

§ 168, Garantía de responsabilidad objetiva de vicios redhi-bitorios y evicción 484

§ 169. Cláusulas especiales 485 a) Disposición genérica 485 b) Pacto de retroventa 485 c) Pacto de reventa 485 d) Pacto de preferencia 486 e) Pacto de mejor comprador 486 f) Pacto comisorio 486

§ 170. Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial 486

§ 171. Jurisprudencia 487

B) PERMUTA

172. Concepto 501 173. Garantías de evicción y redhibición 501 174. Anulación del contrato de permutación 502

a) En relación a las partes 502 b) En relación a terceros 503

175. Jurisprudencia 504

C) CESIÓN DE DERECHOS

§ 176. Concepto y definición legal 504 § 177. Antecedentes históricos 505 § 178. Caracteres 506

a) Consensual 506 b) Onerosa o gratuita 506 c) Conmutativa 506 d) Formal 506

§ 179. Capacidad 507 § 180. Objeto 507

a) Cesión de contrato 509 b) Contenido de la cesión 509

III. Ghersi, Contratos 1.

X X X I V ÍNDKHGENERAL

§ 181. Forma 510 § 182. Efectos 512

a) La notificación 513 b) Relaciones entre cedente, cesionario y deudor ce

dido 515 c) Concesionarios y deudor cedido. Concesionarios

y acreedores embargantes 515 § 183. Garantía de evicción 517 § 184. Quiebra del cedente 519 § 185. Cesión de derechos hereditarios 519 § 186. Jurisprudencia 519

D) DONACIÓN

Introducción 523 La promesa de donación 523 Concepto de donación 524 Retractación de la donación 526 Muerte del donante antes de la aceptación 526 Muerte del donatario antes de aceptar la donación... 527 Capacidad 527 a) El principio 527 b) Capacidad de donar 528 c) Capacidad para aceptar donaciones 529 d) La donación con condición suspensiva 530

§ 194. Objeto de las donaciones 530 § 195. Formas 531 § 196. Prueba 532 § 197, Efectos de las donaciones 533

a) Principios generales 533 b) Principios particulares 533

1) Donaciones modales 533 2) Donaciones remunerativas 534 3) Donaciones mutuas 534 4) Donación para producir efectos después de la

muerte 535

§ § § § § § §

187. 188. 189 190 191 192. 193.

ÍNDICE GENERAL X X X V

§ 198. Limitaciones de disposición patrimonial para los donantes 535

§ 199. Revocación 536 § 200. Reversión 536 § 201. Derechos de los acreedores 536 § 202. Jurisprudencia 537

E) M U T U O

§ 203. Concepto 540 § 204. Promesa de mutuo 540 § 205. Caracterización 541

a) Capacidad 541 b) Contenido del objeto de la obligación de dar 542 c) Forma 542

§ 206. Obligaciones del mutuante 543 § 207. Obligaciones del mutuario 543 § 208. Responsabilidad por incorporación a insumos de pro

ductos elaborados 544 § 209. Mutuo oneroso de dar sumas de dinero 544 § 210. Mutuo oneroso con cláusula en moneda extranjera... 545 § 211. Legislación 547

a) Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial 547

b) Ley de convertibilidad 548 § 212. Jurisprudencia 549

F) RENTA VITALICIA

§ 213. Concepto y clases 553

1) ONEROSA

§ 214. Elementos 554 § 215. Sujetos 554

a) Beneficiario 555

X X X V I ÍNDICE GENERAL

b) Cabeza de la renta 555 c) Capacidad 556

1) Constitución de renta vitalicia entregando un capital en dinero 556

2) Constitución de renta vitalicia entregando un capital consistente en cosas muebles o inmuebles 556

§ 216. Objeto 557 § 217. Forma 557 § 218. Caracteres 558

a) Unilateral 558 b) Oneroso 559 c) Real 559 d) Formal 559 e) Aleatorio 559 f) Típico 559 g) De tracto sucesivo 559

§ 219. Nulidad del contrato. Nulidad de cláusulas 559 § 220. Obligaciones del deudor de la renta 560

a) Dar las seguridades prometidas 560 b) Pago de la renta 561

§ 221. Extinción del contrato 562

2) GRATUITA

§ 222. Concepto y caracteres 563 § 223. Forma 563 § 224. Normas aplicables 563 § 225. Obligaciones del deudor 564 § 226. Jurisprudencia 564

CAPÍTULO XXII

CONTRATOS DE LOCACIÓN

A) LOCACIÓN DE COSAS

§ 227. Introducción 565

ÍNDICE GENERAL X X X V I I

§ 228. Locación de inmuebles 565 a) Capacidad 566 b) Forma 566 c) Destino de los inmuebles 567

§ 229. Plazo de la locación 568 § 230. Obligaciones del locador 569 § 231. Obligaciones del locatario 570 § 232. El precio de la locación 571

a) Determinación del precio del alquiler 571 b) Precio en moneda nacional y extranjera 571 c) Seguridades jurídicas para el locador 572

§ 233. Cesión locativa 573 § 234. Sublocación del inmueble 574 § 235. Diferencia entre cesión locativa y sublocación de in

muebles 574 § 236. Obligación de restituir 575 § 237. Afectación esencial de la cosa locada, con presunción

de responsabilidad 576 § 238. Afectación no esencial de la cosa locada, con presun

ción de responsabilidad 576 § 239. Extinción del contrato de locación 577

a) Cumplimiento 577 b) Incumplimiento 579 c) Anticipadamente por acuerdo de partes; disposi

ción legal o acaecimiento de un fenómeno de la naturaleza 580

§ 240. Jurisprudencia 582

B) LOCACIÓN DE SERVICIOS ,

§ 241. Concepto 595 § 242. Capacidad ^ 596 § 243. Efectos. El incumplimiento y la reparabilidad del

daño 596 §244 . Exclusión. El contrato de trabajo (ley 20.744) 597 § 245. Jurisprudencia 598

X X X V I I I ÍNDICE GENERAL

C) LOCACIÓN DE OBRA

§ 246. Concepto 600 § 247. Distinción de las otras locaciones 600 § 248. Objeto 602 § 249. Caracteres 603

1) MODALIDADES

§ 250. Criterio de interpretación 604 § 251. Aporte de la materia principal 605

a) A cargo del locador 605 b) A cargo del comitente 606

2) IMPORTANCIA DE LA RECEPCIÓN DE LA OBRA

§ 252. Introducción 606 § 253. Supuesto de ruina por vicios de construcción del sue

lo o mala calidad de los materiales 607 § 254. Supuesto de vicios 608

a) Vicios aparentes 608 b) Vicios ocultos o redhibitorios 609

3) FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO: DISTINTAS MODALIDADES

§ 255. Introducción 609 § 256. Contrataciones tradicionales 609 § 257. Contratos por adhesión 610 § 258. Contrataciones complejas 610

4) EFECTOS DEL ACUERDO. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

§ 259. Respecto del locador 610 a) Deber de consejo y debido asesoramiento 611

ÍNDICE GENERAL X X X I X

b) Modalidad de ejecutar la obra 612 1) A satisfacción de un tercero 612 2) De conformidad con el proyecto. Variaciones.

Incidencia de la voluntad del comitente 612 3) Falta de previsión sobre la modalidad de eje

cución 613 c) Respeto del derecho del dueño de acceder y con

trolar la obra 613 d) Cumplimiento del plazo de entrega pactado 613 e) Cumplimiento de las disposiciones municipales y

policiales 614 § 260. Respecto del locatario o comitente 614

a) Pago del precio 614 1) Oportunidad del pago 614 2) El precio como pauta interpretativa 614 3) Eximición del pago del precio 615 4) Sujeción al precio pactado 615

a) Ajuste alzado 616 b) De coste y costas 616 c) Por unidad de medida 616 d) Multiplicidad de empresarios. Contratos

separados 616 (?) Subcontratación 616 / ) Ejecución por administración o econo

mía 617 g) Contratación por concurso de oposición .... 617

b) Recepción de la obra 617

5) EXTINCIÓN DEL CONTRATO

§ 261. Cumplimiento 618 § 262. Decisión unilateral 618 § 263. Ajuste de ejecución por unidad de medida 619 § 264. Fallecimiento. Incapacidad del locador 619 § 265. Imposibilidad de cumplimiento 620 § 266. Incumplimiento del comitente 620 § 267. Jurisprudencia 620

X L ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XXIII

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TENENCIA

A) COMODATO

§ 268. Concepto 625 § 269. La promesa de comodato 626 § 270. Capacidad 626 § 271. Forma 627 § 272. Contenido del objeto de la obligación 628 § 273. Obligaciones del comodante 628 § 274. Obligaciones del comodatario 630 § 275 Extinción del comodato 631 § 276. Responsabilidad del comodante derivada de utiliza

ción de la cosa en productos elaborados 631 § 277. Jurisprudencia 632

B) DEPÓSITO

§ 278. Concepto 633 § 279. Elementos 634 § 280. Caracteres y su relación con la tipicidad de otros con

tratos 635 § 281. Depósito civil y comercial 636 § 282. Características del depósito en función de la cosa de

positada 636 § 283. Derechos y obligaciones del depositante y deposita

rio 637 § 284. El depósito necesario 637

a) Posaderos y viajeros 638 b) Cosas que se resguardan 638

ÍNDICE GENERAL X L I

§ 285. Responsabilidad objetiva 639 § 286. Exclusión de situaciones similares 639 § 287. Jurisprudencia 640

CAPÍTULO XXIV

CONTRATO DE SOCIEDAD

§ 288. Concepto. Naturaleza jurídica 643 a) Doctrina tradicional 643 b) Otras concepciones 644 c) Sociedad y empresa 645

§ 289. Caracteres 646 § 290. Distinciones con otras figuras 647

a) Indivisión 647 b) Asociación 648 c) Sociedades comerciales 648

§ 291. Personalidad jurídica de la sociedad 648 § 292. Ilicitud y nulidad 649

a) Objeto social 650 b) Aporte de influencia 650 c) Sociedad universal 650 d) Violación de los principios societarios 651 e) Estipulaciones nulas y válidas 651 f) Efectos entre los socios y frente a terceros 651 g) Actividades ilícitas 652 h) Objeto ilícito 652

§ 293. Forma 653 § 294. Prueba 654 § 295. Las partes. Socios 654

a) Socio aparente y socio oculto 655 b) Herederos y legatarios. Cesionarios 655 c) Poder decisorio 656

§ 296. Administración y gobierno de la sociedad 657 a) Derecho de oposición 657

X L I I ÍNDICE GENERA I

b) Oportunidad para designar administrador 658 1) Designación contractual 658

a) Remoción por justa causa. Administrador judicial. Disolución 658

h) Renuncia. Causas. Efectos 659 2) Designación por acto posterior al contrato 659

c) Administración por terceros 660 d) Relación. Administración. Socios 660

§ 297. Obligaciones de los socios 660 a) Hacer aportes 660

1) Obligaciones de dar 660 2) Aportes de uso y goce 661 3) Créditos y derechos 661 4) Trabajo o industria 661 5) Cumplimiento de las prestaciones 662

b) Deber de fidelidad 662 c) Obligación resarcitoria 663 d) Deber-derecho de administrar 663 e) Deber de hacer prevalecer el interés social 664

§ 298. Derechos de los socios 665 a) Asociación de un tercero a la parte del socio 665 b) Reembolso de adelantos y pérdidas 665 c) Beneficio de competencia 665 d) Exclusión y renuncia 665 e) Participación en los beneficios 666

§ 299. La sociedad frente a los terceros 666 § 300. Los socios y los terceros 667 § 301. Disolución 668 § 302. Liquidación y partición 668 § 303. Jurisprudencia 669

CAPÍTULO XXV

CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA

304. Concepto 675

ÍNDICE GENERAL XLII I

§ 305. Deudas de juego 676 a) Deudas que confieren acción judicial 676 b) Deudas que no confieren acción judicial 677 c) Pago voluntario de una deuda de juego 677 d) Pago involuntario 678 e) Pago hecho por incapaces 678 f) Dolo o fraude del ganador pagado 679 g) Pago realizado con documentos 679

§ 306. Novación y compensación 680 § 307. Mandato 680 § 308. Acción judicial y facultad moderadora 681 § 309. Loterías y rifas 681 § 310. Suerte como metodología de división de cosas comu

nes 681 § 311. Jurisprudencia 682

CAPÍTULO XXVI

CONTRATO DE FIANZA

§312 . Introducción. La idea de garantía y la función económica de la fianza 687

§ 313. Distinción con otros tipos de garantías 688 § 314. La fianza como contrato. Fianzas legal y judicial .. 689

a) Noción del contrato. Formación como acto unilateral 689

b) Caracteres 690 1) Unilateral 690 2) Gratuito 690 3) Consensual 691 4) Típico 691 5) No formal 691 6) De garantía 691

c) Notas esenciales 691

§ §

§ § §

§ §

315 316

317, 318, 319,

320, 321

X L I V ÍNDICE GENERAL

1) La accesoriedad. Contratos a los que suele acceder la fianza 691

2) La subsidiariedad 692 Fianza civil y fianza comercial 693 Elementos del contrato. Consentimiento. Formación. Partes y sujetos 693 Capacidad 694 Objeto. Principio general 695 Extensión de la fianza. La identidad con la prestación 696 Forma y prueba 697 Especies de fianzas. Funcionamiento y dinámica del negocio 697 a) Fianza simple. Beneficios de excusión y divi

sión 697 b) Fianza solidaria 699 c) Fiador principal pagador. Cláusulas usuales 701

§ 322. Efectos 702 a) Relaciones entre fiador y acreedor 702

1) Obligación de pagar la deuda 703 2) Beneficios de excusión y división 703 3) Excepciones que puede oponer el fiador 704

b) Relaciones entre fiador y deudor 704 1) Embargo sobre bienes del deudor 705 2) Exoneración del fiador 705 3) Subrogación en los derechos del acreedor 705

c) Relaciones entre acreedor y deudor 706 d) Relación entre cofiadores 706 e) El subfiador 707

§ 323. Extinción de la fianza 707 a) Extinción directa 707 b) Extinción indirecta 708

§ 324. Supuestos especiales 710 a) La fianza en la locación 710

1) Extensión de la fianza en la locación 710 2) Responsabilidad del fiador durante las leyes de

emergencia 710

ÍNDICE GENERAL XLV

b) Fianza bancaria 711 c) Las cartas de recomendación o patrocinio 712

S 325. Jurisprudencia 712

CAPÍTULO XXVII CONTRATOS DE REPRESENTACIÓN

A) CONTRATOS PARA Y POR TERCEROS

§ 326. Introducción 721 § 327. Contratos a favor de terceros 721 § 328. Contrato a nombre de tercero 722 § 329. Contrato a cargo de un tercero 723 § 330. Consentimiento emanado de otra relación contractual

que faculta al promitente a ofrecer la prestación de un tercero 724

§ 331 Jurisprudencia 725

B) MANDATO

§ 332. Concepto 726 a) Mandato 726 b) Poder 726 c) Representación 726

§ 333. Caracteres 727 § 334. Representación y mandato 727 § 335. Consentimiento 727 § 336. Objeto 729 § 337. Extensión 730 § 338. Pluralidad de mandatarios 730

a) Ejercicio conjunto 731 b) Ejercicio separado 731 c) Ejercicio alternativo 731 d) Ejercicio sucesivo 731

XLVI ÍNDICE GENERAL

§ 339. Responsabilidad de los mandatarios 731 § 340. Pluralidad de mandantes 732 § 341. Obligaciones del mandatario 733

a) Ejecución del mandato 733 b) Rendición de cuentas 733

§ 342. Obligaciones del mandante 734 a) Proporcionar al mandatario los medios necesarios

para ejecutar el mandato 734 b) Indemnización de pérdidas 735 c) Liberar al mandatario 735 d) Pagar la retribución 735

§ 343. Efectos 735 § 344. Mandato oculto 736 § 345. Sustitución del mandato 736 § 346. Extinción del mandato 736 § 347. Mandato irrevocable 736 § 348. Renuncia del mandatario 736 § 349. Jurisprudencia 737

C) GESTIÓN DE NEGOCIOS

§ 350. Concepto 744 § 351. Fundamento 745 § 352. Naturaleza jurídica 745 § 353. Objeto 745 § 354. Presupuesto 746

a) Inexistencia de mandato 746 b) Capacidad 746 c) Ausencia de oposición del dueño 746 d) Preexistencia del negocio 746 e) Impedimento del dueño de actuar 746

§ 355. Obligaciones del gestor 746 a) Continuar y concluir la gestión 746 b) Conducir la gestión útilmente 747 c) Dar aviso al dueño 747

ÍNDICE GENERAL XLVII

§ 356. Obligaciones del dueño 747 a) Reembolsar los gastos afrontados por el gestor... 747 b) Liberarlo de las obligaciones contraídas 747

§ 357. Responsabilidad del gestor 747 § 358. Ratificación 748 § 359. Jurisprudencia 748

D) EMPLEO ÚTIL

§ 360. Concepto 749 § 361. Comparación con la gestión de negocios y el enrique

cimiento sin causa 749 § 362 Supuestos que contempla el Código 750

a) Gastos funerarios 750 b) Gastos en utilidad de la cosa de otro 750

PARTE PRIMERA

TEORÍA GENERAL

1. Ghersi, Contratos 1.

CAPÍTULO PRIMERO

PUNTO DE PARTIDA METODOLÓGICO PARA EL ESTUDIO DEL CONTRATO

A) INTRODUCCIÓN

§ 1. Los ACTOS HUMANOS DE INTERRELACIÓN: ESTUDIO EPISTEMOLÓGICO. - Los individuos se interrelacionan en la sociedad de muy distintas maneras. En lo que atañe a los contratos, éstos suponen dos sujetos de derecho, que en realidad son personas de carne y hueso, transformados por el derecho en entes (art. 30, Cód. Civil) y personas ficticias que también el derecho necesita para justificar la afectación de partes del patrimonio de las personas a un emprendimiento comiín.

Respecto de las primeras, es obvio que presentan diferencias desde distintos aspectos, muy especialmente desde el poder (consecuencia de elementos socio-económicos estructurales existentes), que imposibilitan establecer su igualdad y su libertad como situaciones reales. De allí que el derecho para superar este inconveniente decide que la igualdad, la libertad, es un marco abstracto referencia! para todos los sujetos del derecho.

A partir de esta ficción, quedan dos caminos: aceptarlo y construir un derecho de contratos también ficticio, o criticarlo y ambicionar un derecho real, equitativo y justo, que implique ver al contrato como una herramienta que consolida la paz social y el progreso individual de los individuos y de la comunidad toda.

4 TEORÍA GEN l'R AI

Por ello encaramos esta obra a partir de buscar un conocimiento epistemológico, tratando de complementar el derecho con saberes próximos de otras ciencias.

Nos enseñaba Sartre que el fenómeno es lo que se manifiesta y la ontología será la descripción del fenómeno. Sin embargo, sigue diciendo el maestro, ese fenómeno es el no fenómeno, pues en realidad es el conjunto de observaciones o sensibilidades de aquél, pero en manera alguna aparece ante nuestros sentidos el fundamento trasfenoménico, el ser del fenómeno.

En el análisis abstracto del derecho pasa algo similar: la ontología jurídica nos muestra la superficie del derecho, pero, como decía Husserl, "hay que ir más allá del fenómeno, hay que llegar a su esencia" o, como en otro sentido señalaba Heidegger, "la realidad humana siempre trasciende al fenómeno".

Foucault precisa que el constructivismo jurídico presenta la verdad, pero nunca la historia interna de la verdad; la construcción histórica de la verdad oculta la historia de las ideas, los tiempos y los contextos (La verdad y las formas jurídicas).

Entonces, presentar al derecho en la estructura sistemática del contexto y analizarlo desde una base epistemológica que comprende niveles superpuestos, permite inscribir al derecho y a su enseñanza en un dispositivo teórico y pragmático de conceptos esenciales que Althusser denominó índices de eficacia, es decir, representar al derecho como un fenómeno de la sociedad y hacerlo desde espacios de saber distintos, como referentes reflexivos.

En suma, comprender que el derecho está dentro y no fuera del fenómeno social y que como tal, no sólo es complejo, sino contradictorio, es sólo una parte de nuestra propuesta. La otra, es evitar que la dogmática de la abstracción de esta posmodernidad, lo presente o pretenda mostrarlo -como dice Habermas- de espaldas al hombre, como erudita ilustración, que podríamos compararlo con la magistra vita; de la historia narrativa (Kosselleck).

§ 2. EL CONTRATO COMO FENÓMENO SOCIAL. - La razón por la cual se analiza el derecho exclusivamente a través de la ñor-

IilNTO DE PARTIDA METODOLÓGICO 5

iiiativa, es una lógica que evita explicar el origen como situación <ic la historiografía, sus términos como hijos de la lingüística y il discurso, ai poder emanado de la norma como producto de la ideología o economía o economicidad de su eficacia, etc., e incluso omite explicitar el conflicto social, al cual previene o aplica su solución.

La noción de condicionantes estructurales y sistemáticos es de suma trascendencia, pues son las propiedades esenciales de cualquier hecho social. El derecho como expresión de poder (en la medida en que previene y soluciona el conflicto) implica la manifestación de roles en la comunidad organizada y esto es, nada menos pero nada más, que un hecho social.

Definir la frontera de una ciencia, es limitar la investigación, es no permitir la consustanciación o entrecruzamiento de los saberes. Lo social es un todo inescindible, pues apunta a la humanidad en comunidad, aun parcializada en Estados o globa-lizada en un mundo, y esto último a estos efectos es sólo circunstancial, aunque determinante en muchos otros aspectos.

Lo sociaLes la conjunción de las distintas disciplinas; son más bien los distintos aspectos de un hombre y su otro, que se encuentran adentro de la estructura y del sistema.

Presentar al derecho como un aspecto de lo social, es establecer la estrecha conexión del hombre en su rol jurídico y su contexto, es comprometerlo con el otro solidariamente y no aislarlo como expresión máxima de su derecho individual, como se pretende en esta posmodernidad.

Es por ello que debemos presentar a todas esas disciplinas como las ciencias de la sociedad, como afirmaba Hicks, para permitir estudiar científicamente al hecho social como conducta humana de roles. Son zonas analíticas del conocimiento humano, pero finalmente es un todo inescindible, es la sociedad misma.

Así, vemos que la caracterización que pretendemos apunta a penetrar en las formas y desordenar el conocimiento, para recobrar la capacidad de analizar las condiciones necesarias y suficientes, la dimensión transfenoménica de los sujetos (Sartre) o

b TEORÍA GENERAL

lo que está debajo de la superficie (Foucault) o el posiciona-miento de él o de los sujetos frente al derecho, que pretendemos mostrarlo como herramienta en sí mismo, abstracto e inalcanzable.

La igualdad y la libertad no pueden estar en las normas, como monumentos pétreos, deben estar en las prácticas cotidianas del derecho. En un sistema económico que todo lo comercializa, el trabajo no es parte de un estatuto, es una condición necesaria de supervivencia: entonces, el jurista no puede explicar el plexo normativo, debe denunciar su inaplicabilidad social y ello es porque el derecho es un hecho social y no una abstracción de intelectuales en una facultad.

§ 3. EL DERECHO, EL CONTRATO Y EL CONTEXTO. ~ Contexto es aquel "entorno lingüístico del cual depende el sentido y valor de una palabra, frase o fragmento considerado... (político, histórico, cultural o de cualquier otra índole) en el cual se considera un hecho" {Diccionario de la lengua española).

Por ejemplo, la palabra igualdad, que está en todos los textos constitucionales y códigos del mundo, en la dogmática pos-moderna es la exaltación de la posibilidad de concurrencia en un mercado, donde el Estado no debe intervenir para no interferir y lograr así la distribución perfecta.

Igualdad es, o pareciera ser, declamar que el derecho desde la norma no hace distinciones ni diferencias; es, tal vez, la clonación más antigua del universo.

También, se dice, que es someterse al rigor de la ley, hacernos asumir la vida en disciplinamiento o pretender ser semejante al otro.

El dogmático abstrae el concepto y lo eleva, lo jerarquiza, lo atribuye a cada individuo, sin coeficiente de adversidad -como decía Althusser- como insertando esa igualdad en un deter-rainismo sin límites.

¿Pero puede construirse la igualdad desde una norma? Ello es imposible; no podemos negar que existe la raza, la herencia.

I'IJNTO DE PARTIDA METODOLÓGICO 7

las circunstancias individuales y sociales, la historiografía, los discursos.

Heidegger, al referirse a estas circunstancias, los mencionaba como los existentes brutos, que pueden limitar nuestra igualdad, pues ella está inmersa en un marco donde aparecen realidades y relatividades sociales.

Allí está la diferencia: la abstracción es la lógica del concepto y la atribución individualista del derecho como fin.

Nosotros pretendemos ver al derecho como una herramienta dada en un contexto, para presentarlo como resultado de condicionantes, de cambios profundos que acaecen en el seno de la sociedad y que alteran los contenidos en el equilibrio de los que detentan el poder y el no poder.

Presentar a la igualdad desde la historiografía, ideología, política, lingüística, sociología y economía, es recrear su esencia y delimitar su praxis; es, en definitiva, establecer su campo re-lacional.

La posmodernidad pretende abstenerse de todo campo rela-cional y exaltar al individuo, el mercado o el saber y allí la igualdad resulta ficticia, meramente declarativa, nosotros diríamos aberrante e injuriosa a la dignidad humana.

El Estado como creación social pierde su legitimidad, pues éste existe sólo en sus efectos (Heller) y éstos son la omisión posmodernista que permite la omnipotencia del mercado, saber e individualismo; exactamente la pérdida de lo relacional-social.

Precisamente, posicionar la igualdad como "derecho a" y contextuarla para mostrar sus límites, es posibilitar una rectificación en el campo de lo relacional, o lo que Hartmann denominó transformar las tendencias sociales en formas jurídicas.

El derecho no sólo debe ser, sino también revertir las situaciones que determinen un corrimiento hacia afuera, pues esa pérdida de inclusión tiene un significado trascendente para el ser humano.

§ 4. EL CONTRATO COMO HERRAMIENTA JURÍDICA EN LA INTE

RRELACIÓN ECONÓMICA. - Los actos económicos de interrelación

8 TEORÍA GENERAL

entre quienes producen y comercializan los bienes o servicios y íiquellos que los consumen o insumen, necesitan de una regulación por parte del Estado, como depositario de la atribución de diagramar el marco legal.

El codificador estableció una "estructura normativa" que constituye la herramienta jurídica para la circulación de bienes y servicios en la sociedad, posteriormente reformulada en 1968 por la ley 17.711, enriquecida por la doctrina y jurisprudencia; contemplada por el vetado Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, y ahora plasmada, en gran medida, en la ley de defensa del consumidor (24.240).

Decir entonces "contrato", significa señalar una "estructura legal de regulación", que enmarca la interrelación económica.

§ 5. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO PRIVADO. - E s t a estructura legal de regulación la constituye una "base común de normas", que juntamente con la específica conforman el "ámbito de formulación privada", al cual es necesario diferenciar - a partir de lo común- de otra estructura, que se individualiza también con sus elementos específicos, distintivos, denominándose "ámbito de formulación pública".

Las principales características de nuestro ámbito de estudio -el privado- son: la intervención de personas jurídicas privadas, de existencia física o ideal (arts. 33 y 35, Cód. Civil) y la falta de un "interés político-público"; lo que no quita que el Estado, como propulsor de bienestar general, guarde un "interés social" en el contrato privado, por su trascendencia en la comunidad; v.gr., ley de locaciones.

§ 6. LA ESTRUCTURA LEGAL CONTRACTUAL COMO DIAGRAMA OR

DENATIVO EVOLUTIVO. - E\ ordenamiento jurídico contractual se conforma a partir de los "principios generales del derecho", reguladores de conducta de las personas jurídicas en general (arts. 1" a 30, Cód. Civil); adicionándoles las estructuras propias del "acto voluntario" y del "acto jurídico", que constituyen los "presupuestos" de la "estructura contractual".

PUNTO DE PARTIDA METODOLÓGICO

A partir de aquí, podemos señalar una "parte general" de regulación contractual; un esquema "global del régimen de las obligaciones" y, por último, una regulación específica de los "contratos con tipicidad o regulación diagramada" y "obligaciones particularizadas"; p.ej., la compraventa, obligaciones del comprador y vendedor, etcétera.

DIAGRAMA 1

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Acto voluntario y acto jurídico

' •

Parte general de los contratos

1 ' Régimen global

de las obligaciones y derechos

' '

1 ' Regulación

de los contratos con tipicidad

' ' Régimen particularizado de las obligaciones y derechos

Regulación de la conducta de los contratantes

§ 7. Dos ESTRUCTURAS CON'TRACTUALES. - El Codificador instrumenta el instituto en el art. 1137 del Cód. Civil como un "acuerdo de voluntades" destinado a "reglar derechos".

La idea filosófico-económica de Vélez Sársfield tiene como fundamento la "libertad" y la "prescindencia intervencionista" del Estado, de tal forma que la contratación es entendida como "autorregulación de intereses". Los términos de ella surgen de la "negociación" entre los sujetos que se presumen libres e iguales, con similar poder económico de imposición.

10 TEORÍA GENERAL

El consentimiento es fecundado por los actos de voluntad de cada una de las partes e implica cabal conciencia del acto asumido y de sus consecuencias jurídicas. La única limitación que se impone es la preservación del orden público; la moral y buenas costumbres que se convirtieron en instrumentos reguladores, aun cuando a la postre, resultaron insuficientes y sobrepasados por la realidad económico-jurídica; de ahí la necesidad de la reforma de 1968 para su adecuación.

Denominaremos a esta "estructura de contrato" como de "negociación individual", para resaltar y precisar su característica sustancial: la concepción de los términos del acuerdo que surge de los actos voluntarios y negociados por los sujetos del derecho.

A comienzos de este siglo, y especialmente desde mediados en adelante, aparece otra "estructura de contrato", que comienza a coexistir con la descripta anteriormente, hasta desplazarla como "regla".

Esta nueva formulación jurídica enmarca una situación económica distinta: la circulación de bienes y servicios, con otra forma de producción y estructura de consumo, hija de la Revolución Industrial, que se denomina "estructura contractual por adhesión".

Su característica fundamental es el comportamiento económico-jurídico de las "empresas" que diagraman sistemas de producción seriados y una metodología de consumo masivo que necesita también una estructura legal distinta de la descripta anteriormente (negocio individual), para la comercialización de esos bienes y servicios seriados.

Aparece también desplazado el receptor del contrato de negociación individual, por el "consumidor masivo", con carencia de poder económico de imposición, que sólo puede "adherir" a la propuesta de las empresas.

Hoy conviven dos "estructuras contractuales": la que cubre los mayores supuestos, "por adhesión o masiva" o conducta social típica -aun cuando luego veremos dos modalidades dife-renciables-, y la de excepción o "de negociación individual". Obvio es que sus consecuencias jurídicas, a partir de una "base común", tendrán que ser cuidadosamente diferenciadas.

PUNTO DE PARTIDA METODOLÓGICO

DIAGRAMA 2

11

ESTRUCTURA DE CONTRATACIÓN POR NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL

'

i

' Sujeto

de derecho

Acto de

voluntad

Negociación pormenorizada

'' Consentimiento

Acto jurídico bilateral

'' Sujeto

de derecho

Acto de

voluntad

ESTRUCTURA DE CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN

Empresa

Propuesta global - Modo de producción

seriada - Metodología de con

sumo masivo - Estructura legal

Actitud de

imposición

Asentimiento

Acto de adhesión o conducta social típica

Consumidor Asunción de disminu

ción de poder eco-

Actitud de

sumisión

12 TEORÍA GENERAL

B) EXPLICACIÓN ECONÓMICA DE LA PRODUCCIÓN

Y COMERCIALIZACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS.

SU RELACIÓN CON EL TIPO DE ESTRUCTURA CONTRACTUAL

§ 8. DIFERENCIACIÓN EN LA FORMA DE PRODUCCIÓN DE LOS

BIENES Y SERVICIOS. - La Comunidad hoy presenta dos formas o estructuras de producción, la representada por el ser humano en forma personalizada, reflejo de la idea artesanal -existen ejemplos a nivel de oficios y profesiones: sastre, modista, abogado, médico, etc.-, que engendra bienes y servicios, los cuales se caracterizan por la individualidad y particularidad.

La otra forma o estructura nace con la empresa, y su característica fundamental es que posee un modo de producción seriado y una metodología de comercialización por consumo masivo, por ejemplo, automotores, servicios médicos prepagos, etcétera.

§ 9. FORMA DE PRODUCCIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CA

RACTERÍSTICA PERSONALIZADA. - Los hombrcs disponen de su "capacidad de trabajo", para la producción, sobre insumos o con ciertos productos o insumos, de bienes y servicios, que se distinguen de otros elaborados por ellos mismos o por otros hombres.

Esto no quita que pueda efectivizarse por medio de otras personas, llamadas común y genéricamente "dependientes" (el art. 521, Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, las denomina "terceros"), o que pueda producir un cierto número idéntico de bienes o servicios, y tampoco atañe a la "calificación" o no de su tarea.

La característica más importante aparece por la "omisión" y es que su "capacidad de trabajo" no sea reemplazada por la "máquina", aun cuando pueda servirse de ciertas herramientas o determinado conocimiento tecnológico, que perfeccione su servicio o el bien, como producto final.

Éste es el "modelo económico" que Vélez Sársfield tenía -en principio- ante sí, cuando diagramó la estructura contractual; de ahí que el hacedor del bien o servicio estaba personali-

PUNTO DE PARTIDA METODOLÓGICO 1 3

zado en un ser humano y ofrecía su "producto final" a otro ser también individualizado, con quien discutía sobre los términos negocíales en que finalmente operaría -en las diversas formas jurídicas- el acceso al bien o servicio.

Ello no quita que hoy pueda este productor utilizar la "estructura contractual por adhesión"; por ejemplo, un trabajador sin especialización -un oficio- que ofrece el servicio de desrati-zación de locales o el productor de pequeñas macetas decorativas de adorno. Esto sucede, porque ha desarrollado una sistemática de elaboración similar -en menor escala- a la metodología de la fabricación seriada, igualación del bien, sea producto o servicio.

Una situación similar sucede en los contratos por prestación de servicios profesionales de ejercicio individual (vulgarmente denominados liberales), pues el contenido de las obligaciones asumidas por el profesional frente al usuario del servicio son devenidos de la ciencia y poseen una codificación que los legos desconocen; por ejemplo, el abogado que asume la defensa de un demandado no discute con éste el contenido de sus escritos, ni el médico lo hace respecto de la estrategia de abordaje de una situación quirúrgica.

Es decir que los profesionales presentan a sus clientes o beneficiarios una estrategia y éstos sólo pueden asentir, ya que el desconocimiento científico de la incumbencia no le permite ni discutir, ni otorgar un consentimiento.

§ 10. FORMA DE PRODUCCIÓN SERIADA. - La Revolución Industrial produjo un aumento en la cantidad física de bienes y servicios, lo que luego dará origen al sistema de economía capitalista. ^

Para la comprensión de la estructura jurídico-filosófica de la contratación por adhesión es necesario ensamblar el conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatización industrial y \a función del capital a través de la empresa, que se insertan, con disímil modalidad, en las distintas fases del desarrollo del sistema de economía capitalista.

1 4 TEORÍA GENERAL

Las fases del desarrollo capitalista se pueden ubicar temporalmente en coordinación con la evolución de la empresa y la nor-mativización científica de los procesos productivos, lo cual nos será de suma utilidad para apreciar la evolución de las metodologías o formas de contratación.

a) FASES DE DESARROLLO DEL SISTEMA DE ECONOMÍA CAPITALIS

TA. A continuación efectuaremos una reseña histórica atinente a la evolución del sistema económico que se ha impuesto en Occidente, para concluir con una prospectiva referida al siglo venidero.

1) EL ANTECEDENTE (SIGLOS xi-xn). El origen del sistema de economía capitalista debemos buscarlo antes de la Primera Revolución Industrial, en la transformación operada en las ciudades del norte de Italia, en el sur de los Países Bajos y en Francia. La explotación agraria se basaba en la propiedad territorial y comenzó su desplazamiento hacia una economía cuyo vértice era el comercio, la manufactura y las profesiones liberales.

Se generó durante los siguientes siglos una expansión en el comercio y la industria, alcanzándose en el siglo xiii una estructura social muy fuerte, fundada en la rápida capitalización de los comerciantes, quienes aprendieron el manejo del capital y las redes del tráfico ultramarino.

2) LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL Y EL DOMINIO DE LAS FUENTES DE

ENERGÍA (1750-1873). En primer lugar, hay que diferenciar Inglaterra de los demás países de Europa Occidental (Alemania, Francia), pues éstos entran técnicamente en el nuevo proceso de industrialización a mediados del siglo xix, cuando comienzan a importar máquinas y mecanismos.

La prohibición de exportación de máquinas en Inglaterra perduró hasta 1842, lo que dio lugar desde 1820 en adelante al contrabando y espionaje industrial hacia el continente.

Hay una mejora sustancial en el nivel de comunicaciones por el control de las fuentes de energía (carbón y vapor), lo que hace disminuir el "coste" del transporte, iniciando un crecimiento sostenido de la inversión y del consumo.

PUNTO DE PARTIDA METODOLÓGrCO 1 5

Al final de esta fase (1860-1870) se plasma la llamada hegemonía británica, basada en la economía perfectamente complementada.

3) RIVALIDAD ENTRE LOS PAÍSES DESARROLLADOS (1873-1913). Se inicia con la depresión de 1873; los países adelantados (excepto Gran Bretaña) necesitaban sustancialmente importar las materias primas y productos alimenticios; fue necesario establecer barreras proteccionistas en estos países continentales europeos, con lo que, pausadamente, comenzó la recuperación de éstos y se inició el crecimiento de los Estados Unidos.

La aparición de la química acelera la creación de nuevas aleaciones para generar piezas en maquinarias más sofisticadas; otro hecho determinante es el transporte de la energía eléctrica (transmisibilidad-flexibilidad).

Las potencias coloniales se expanden rápidamente (desapareciendo el monopolio inglés), lo que las obligó a pensar en una estructuración de grandes mercados de consumo.

4) NACIMIENTO DEL CAPITALISMO MODERNO (1913-1950). El inicio, en realidad, debe ubicarse al finalizar la Primera Guerra Mundial, con un crecimiento importante, sostenido y sustancial del producto interno bruto per capita.

Podemos resaltar cuatro fuerzas principales que explican este crecimiento económico. La primera que debe mencionarse estuvo dada por los recursos naturales y su vinculación con la geografía; así, por ejemplo, Estados Unidos tuvo ventajas notables para su acceso a la madera, carbón y petróleo; en cambio, los neozelandeses vieron retrasado su desarrollo por falta no sólo de aquéllos, sino de una difícil situación geográfica de acceso; Alemania, con el carbón y la siderurgia; etcétera.

La oferta de mano de obra, en los países líderes, se había incrementado en un 400%, a un ritmo anual del 9% durante los siglos precedentes xvi y xvu, con una esperanza media de supervivencia que se elevó de 37 años (1600-1700) a 73 años (1950-1960).

1 6 TEORÍA GENERAL

Hay que resaltar, en el período enmarcado, tres cuestiones importantes respecto de este tema: gran declinación de empleo para gente joven que, hasta avanzadas las dos primeras décadas de vida, gozan de acceso al sistema educativo; por lo tanto, el número de horas laborales se reduce, y, por último, aparece un período de retiro, para gozar de los beneficios jubilatorios (comenzaba a darse el salto cualitativo de crecimiento económico y desarrollo).

En cuanto al capital, se produjo un aumento por persona empleada, con lo cual hubo un crecimiento más lento de la productividad, pero también más uniforme, sostenido y con menor riesgo.

El progreso tecnológico fue tal vez la característica esencial de esta fase y de las posteriores incidencias que tiene en el decrecimiento del capital invertido (proporcional y comparativamente con períodos iniciales) y el crecimiento de la productividad.

Aparecen dos nuevos aspectos: la propensión a arriesgar capital en la generación de nuevas tecnologías y la instituciona-lización de la innovación, que hicieron que la industria asumiera un papel más dinámico.

El último factor es la irrupción de la especialización y la producción en escala. Apareció la electricidad como nueva fuente de energía y el motor de combustión interna, como base de un nuevo medio de transporte.

El intercambio comercial creció a razón del 3,7% anual (hasta 1820, lo hacía en un 0,9%), lo que produjo una expansión en la productividad y la aparición de nuevos bienes.

5) LA EDAD DE ORO O IMPERIALISMO (1950-1973). La finalización de la Segunda Guerra Mundial impone un sistema fijo de cambio, basado en el dólar estadounidense, que comenzó siendo una medida para regulación cambiarla y terminó siendo una herramienta importantísima de control en el crecimiento económico de Estados Unidos sobre los países subdesarrollados, que en esta etapa y la siguiente contrajeron enormes deudas externas.

PUNTO DE PARTIDA METODOLÓGICO 17

Un signo característico importante, estuvo dado por las grandes inversiones en la reconstrucción de Europa Occidental y Japón, con prioridad en la plena ocupación y notable liberali-zación del comercio internacional, de tal forma que las exportaciones de los países subdesarroUados se incrementan a lo largo de esta fase del 34,3% (1950) al 51,4% (1970).

Una evolución parecida muestran los flujos de inversión directa, originados en los países de mayor industrialización, pero con discrecionalidad, ya que el 69,6% se canalizó hacia Europa Occidental-Japón y sólo el 27,8% hacia la periferia.

Se generaron estructuras altamente oligopólicas, transnacionales, orientándose crecientemente hacia el aceleramiento de la innovación tecnológica-diseño y la promoción del consumo, como pautas de modernización.

6) LA CRISIS DEL PETRÓLEO HASTA NUESTROS DÍAS. La característica saliente del inicio de esta fase es la recesión, y podemos sintetizarla de la siguiente manera: alza espectacular, al inicio de la década del 70, del precio del petróleo y una trayectoria posterior errática (OPEP); desorden financiero y crisis de las deudas externas de los países en desarrollo; saturación del patrón de consumo instalado en la posguerra; irrupción, en el mercado mundial, del sudeste asiático (especialmente Japón-Corea-Taiwan) que comienzan a desplazar a Estados Unidos en el comercio mundial; agravamiento fiscal y externo de este país.

Esta causa del desequilibrio del orden mundial instaurado después de la Segunda Guerra Mundial causó distintos efectos, de allí que sea necesario dividir su análisis en dos bloques: en el área central o países desarrollados, la etapa se inició con una transición hacia un nuevo paradigma tecnológico, basado en la microelectrónica y la información, con una mayor integración en la empresa (el efecto denominado "hacia adentro"), conformándose en departamentos o áreas gerenciales la producción, circulación y comercialización de bienes y servicios (el nacimiento de la gran empresa, como lo denomina Northcote Parkinson).

2. Ghersi, Contratas I.

18 TEORÍA GENERAL

La característica más sobresaliente es el acotamiento de los actos productivos, por acumulación de redes integradas, crisis en el sistema de financiamiento tradicional (bancario), por los altos costos, e iniciación de la autofinanciación (leasing-ahorro previo, etc.) del adquirente.

En lo referido al comercio internacional, aparecen como líderes Japón, Alemania Federal y Estados Unidos que juntos generan el 40% del producto total mundial, con intensiva dedicación de recursos a investigación, que va generando la modernización de sectores tradicionales y la expansión al Mercado Común Europeo y sudasiático de sus beneficios (exceptuamos el mercado de Norteamérica compuesto por Canadá-Estados Unidos, pues ya estaba en auge).

En los países periféricos o subdesarrollados se plantea como prioritario determinar el impacto de desventaja en el desarrollo industrial, que con el correr de la década y en la siguiente (1980) se profundiza y amenaza destruir sus economías (excepto Brasil, en América latina, e Italia, en Europa).

La exportación de las superpotencias hacia los países subdesarrollados va incrementándose lentamente, y pasa del 12,9% (1970) al 19,3% (1980), deteriorando cada vez más el intercambio y provocando graves crisis en la industria, pues paralelamente disminuyen los flujos de inversión (especialmente América latina, excepto Brasil, y África).

Para la Argentina, desde mediados de la década del 70, la industria, especialmente la metal-mecánica, se convierte e invo-luciona, aun cuando nacen las relacionadas con la petroquímica y pulpa-papel, con materias primas locales.

7) LA SOCIEDAD DEL SIGLO XXI. LOS acelerados cambios mundiales de 1990-1991 (Perestroika en los países socialistas y la Guerra del Golfo) plantean al sistema económico capitalista un nuevo desafío, similar al de fines de la década del 40, pues deben intentar la reconstrucción de la economía del bloque del este y la del Golfo, pero con complejas situaciones políticas que no existían en la posguerra de 1945.

PUNTO DE PARTIDA METODOLÓGICO I 9

En cuanto al cambio cualitativo, coincidimos con Drucker en que se avecina la llamada sociedad del conocimiento, la cual en sus palabras implica que el centro de gravedad será el trabajador de conocimiento, y la inversión más redituable será la obtención, transformación, circulación y comercialización de la información, con lo cual se incrementará el área de contratación de servicios (v.gr., los técnicos, management).

La profunda transformación en la concepción de la empresa que pasa a ser un modo de vida para sus empleados, v.gr., los empleos vitalicios (ver Tasker, Los japoneses de hoy), y para los consumidores de bienes y servicios, pues se convierten en inversionistas, ya que proporcionan el flujo financiero para la fabricación de bienes y prestación de servicios (ahorro previo, servicios prepagos, etcétera).

En los países subdesarrollados se profundizan las crisis, con grandes cambios estructurales y coyunturales en sus economías, que tratarán de buscar su integración regional para equilibrar el desajuste frente al mundo desarrollado y lograr un crecimiento económico lento pero sostenido, para posteriormente alcanzar el desarrollo social (Japón emprende esta segunda etapa; consultar Tasker, Los japoneses de hoy).

En la década del noventa se han conformado bloques regionales de distintas características: en el norte de América, el Nafta, como una región de libre comercio; en el sur de América, el Mercosur, con la idea de ampliar el consumo en el intercambio de bienes y servicios entre los distintos países.

Desde la Segunda Guerra Mundial se instauró en Europa la CEE, que fue constantemente aumentando el número de países y actualmente se está extendiendo a Estados del este europeo (aliados de la ex URSS) donde priva una idea central de supra-nacionalidad y conformación de un solo espacio territorial, cultural, económico, etcétera.

En Asia, desde fines de la década del setenta, se han conformado alianzas estratégicas entre distintos países que conforman métodos de producción, circulación y comercialización, pero

2 0 TEORÍA GENERA!.

que no conforman uniones regionales duraderas (Hong Kong, Japón, Malasia, Singapur, Taiwan, Corea, etcétera).

Estos bloques van tratando de amortiguar el "efecto globa-lización", y de encontrar caminos de integración mundial.

b) LA EMPRESA: SU EVOLUCIÓN. Podemos señalar cuatro etapas bien marcadas: el paso de la empresa individual hacia el esquema societario; la sobredimensión de la empresa por medio de sucursales, filiales, etc.; la ampliación de las actividades de la empresa, acoplamiento de departamentos o gerencias de ventas o financiamiento y, por último, la planificación del mercado por medio de acuerdos interempresarios o fusión de sociedades o grupos económicos.

\) EL EMPRESARIO Y LA SOCIEDAD. Aparece en la primera etapa el empresario, que es tal por contar con una serie de personas que aportan su capacidad de trabajo para él y logra incorporar la máquina para obtener un desarrollo en su producción. La característica fundamental, en este primer esquema, es que él absorbe el riesgo de "organizar" el trabajo colectivo, aporta el capital para la incorporación de la máquina y obtiene los beneficios.

Dos factores son los que coadyuvan a generar el cambio de este esquema al societario; el primero es la posibilidad de un mayor rendimiento de beneficios y, correlativamente, aquellos que poseen capital se ven tentados por obtener -al igual que el empresario- un mayor beneficio que el que les produce el préstamo, en consecuencia se asocian, permitiendo de esta manera aumentar la "capacidad de desarrollo".

Cuando esto sucede y se avizora que los riesgos comprometidos involucran al propio patrimonio en su integridad, comienza a tratar de diferenciarse el "patrimonio empresarial", del "propio" o "personal". Las primeras tentativas nacen en Alemania en 1892 y en Francia en 1925, dando origen a la sociedad de responsabilidad limitada.

Posteriormente, el hecho trasciende y los "ahorros improductivos" pretenden incorporarse a estas sociedades, lo que se

I'IINTO DE PARTIDA METODOLÓGICO 2 1

logra por medio de las "acciones", convirtiéndose las empresas en sociedades anónimas, produciéndose la dicotomía entre aquellos que poseen la "propiedad de la empresa" por ser titulares de las acciones y aquellos que las "gobiernan", que con precisión George Ripert llama la "plutocracia", lo que perdura hasta nuestros días.

2 ) SOBREDIMENSIONAMIENTO DE LA EMPRESA. E s t a e t a p a CO-

mienza en la primera parte del siglo xix, y se denomina de la "concentración económica" que se logra afirmar y expandir al final de la Segunda Guerra Mundial.

Esta etapa, muy particular, consistió en que las empresas se expandían dentro y fuera de las fronteras de su propio país de origen, mediante la instalación de sucursales, filiales o subsidiarias, que tendían a entrelazar su producción y que las controlaban.

3) ACOPLAMIENTO DE DEPARTAMENTOS O GERENCIAS DE VENTAS O

FiNANCiAMiENTOS. La actividad de las empresas, así expandidas, necesitó como respuesta a su producción masificada o seriada, rápidas bocas de expendio y sin complicaciones de traslado de los bienes, de ahí que se anexaran estos departamentos de ventas, de tal modo que quedó conformada una estructura de producción y venta, como "diagrama de organización empresaria".

A poco de andar, y por razones que no sería propio explicar, fue necesario -ya que los recursos de los consumidores no se regeneraban con la misma velocidad ni mantenían su nivel adquisitivo- concretar el recurso de financiamiento, al inicio o a posteriori de la entrega del bien o servicio, y actualmente como previo al acceso. Se oxigenó así el sistema de comercialización con la "planificación de créditos para los consumidores".

4) PLANIFICACIÓN DEL MERCADO. La última etapa, que hoy estamos viviendo, es la llamada planificación o programación del mercado en su integridad; ello significa que además de producir, vender y controlar el crédito, las empresas conforman entre ellas una "metodología de comercialización" para evitar que la competencia despiadada termine por perjudicarlas a todas. Así, valiéndose de convenciones de empresas, fusiones o por

2 2 TEORÍA GENERAL

controles de grupos económicos diagraman áreas diferenciadas, rubros de complementación de comercialización de los bienes y servicios.

En cuanto a la forma empresaria, la tendencia en los países de punta del capitalismo es producir la desmembración por "islas integradas" de la empresa.

En los países periféricos o subdesarrollados la técnica de penetración, es mediante formas de contratación que evitan las grandes inversiones o instalación de sucursales. Así, por ejemplo, el contrato de franchising en todo lo que hace a productos comestibles, textiles, etc.; respecto de automotores y electrodomésticos se emplea la modalidad de armaduría, es decir, se importan las piezas, o por lo menos las fundamentales, desde otras regiones donde el componente básico o la mano de obra sea económicamente menor y luego se ensambla (v.gr., Chevrolet en la Argentina).

C) NORMATIVIZACIÓN CIENTÍFICA DE LOS PROCESOS PRODUCTIVOS.

Como dijimos al comienzo, es ésta la idea-base de la forma de producción seriada.

1) LA PRIMERA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. El concepto de eficiencia en el proceso productivo se logró mediante la incorporación de la "máquina" a la organización, obteniendo una aceleración y mejor utilización de la fuerza de trabajo.

De esta forma, los movimientos de los trabajadores se sistematizaron, convirtiéndose el ser humano en auxiliar de la máquina, con ahorro de costos e incremento en el beneficio. Este es el primer paso hacia la fabricación en serie.

2) LA SEGUNDA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. SU comienzo lo po

demos ubicar a mediados del siglo xix y llega hasta hoy, aunque para una mejor evaluación y análisis la debemos subdividir en cuatro partes consecutivas: el taylorismo, el fordismo, el neofor-dismo y la robótica.

a) El taylorismo. La máxima aspiración de Frederick W. Taylor era "asegurar simultáneamente la prosperidad del em-

PUNTO DE PARTIDA METODOLÓGICO 2 3

picador y empleado", consistiendo ello en ventajas económicas para la empresa y prosperidad social del trabajador.

Este científico estudia y vislumbra como causa del bajo rendimiento, la holgazanería en contacto con otros hombres, de ahí que fuera necesario establecer "métodos científicos de trabajo".

Para ello, propone tres cuestiones fundamentales: relacionar la remuneración con el rendimiento; establecer una remuneración adicional como incentivo por arriba del estándar, y la primordial, la elección de los trabajadores y la descomposición de tareas en operaciones de tipo funcional.

Uno de sus seguidores fue Fayol, en Francia, quien adicionó a esta estructura, la departamentalización de la empresa y distribución consiguiente de responsabilidades.

b) El fordismo. Está basado en la "norma social de consumo" -sustentada por Henry Ford- y de esta forma es la primera vez que se liga la producción con el consumo, surgido durante y firmemente después de la Primera Guerra Mundial.

Se comienza a metodizar el trabajo en forma vertical, en lo que se denomina "la cadena de producción semiautomática", reduciéndose los tiempos llamados muertos o inútiles de los trabajadores en su ensamble con las herramientas o máquinas.

La implementación aparece como una consecuencia de la introducción de la energía eléctrica, que facilita el desplazamiento del bien en elaboración en la cadena de producción (mediante rieles que forman redes, donde se incorporan las distintas partes).

Al poder determinarse fehacientemente la cantidad de bienes producidos y la secuencia temporal, se puede establecer el mercado de comercialización, es decir, se liga la producción con el consumo.

c) El neofordismo. Surgen nuevos problemas en la cadena de producción semiautomática; ellos son: el rendimiento del trabajo en equipo y el empleo del capital adecuado en su relación con la secuencia de los tiempos de incorporación.

24 TEORÍA GENERAL

El neofordismo ensaya para el primero de los problemas, el control automático de la producción, mediante el empleo de "herramientas-máquinas" con autocontrol. Además, replantea la recomposición de tareas para operarios y trabajadores.

De esta forma se coordina mejor la secuencia de la cadena de producción, obteniéndose un determinado ritmo, que obra beneficiosamente en los aspectos cuanti y cualitativos.

Por último, el control varía también, incorporándose mediante "sistemas" una programación global.

Todo este cambio influye en un mejor empleo del capital y permite cálculos secuenciales más exactos de su utilización.

d) La robótica. La última fase, que llega hasta nuestros días, implica el "mecanismo robot" como producto-control en la cadena automática de producción, con lo cual se disminuye el margen de riesgo, no sólo de velocidad, sino también en el mantenimiento de la calidad.

Sin embargo, trae un nuevo problema. La celeridad de producción y la superación de modelos implican también una necesaria adecuación de los mercados consumidores, de lo contrario se formarían stocks de productos que perderían vigencia y, por ende, valor de comercialización.

3) LA REVOLUCIÓN TELEMÁTICA. Tal vez los creadores del ENIAC {Electric Nummerical Integrator and Calculator), primer ordenador de casi treinta toneladas, jamás imaginaron, como se lo imaginó el cineasta soviético Andrei Tarkovsky en su obra Solaris, el triunfo de la fuerzas inmateriales -fuerzas de comunicación e informática- al final de nuestro siglo.

La imagen de una sociedad futura se basa, sin duda, en la producción, circulación y comercialización de la información, que demandará el cambio a la sociedad mundial del conocimiento, como lo remarca Drucker en Las nuevas realidades.

Uno de los campos de mayor proyección (Albert Bressand y Catherine Distler, El mundo del mañana) será la telemática, punto de encuentro entre las telecomunicaciones y la informática (imaginemos simplemente la concreción de contratos por

PUNTO DE PARTIDA METODOLÓGICO 2 5

computadoras entre Japón y Estados Unidos o por medio de fax, etcétera).

Esto, sin duda, revolucionaría el concepto tradicional de contrato (sin firmas) y todo lo atinente a la forma (fax) y prueba (sistemas de seguridad), y en busca de ellas trataremos, en el capítulo pertinente, de adelantar algunos esbozos e ¡deas.

§ 11. INTERRELACIÓN CON LA ESTRUCTURA DE CONTRATACIÓN

POR ADHESIÓN. - La sintética descripción del sistema productivo nos demuestra que los bienes y servicios resultan "iguales" y que por la "secuencia temporal" de su fabricación, necesitan tener predispuesto un "mercado consumidor", con similares características de necesidad.

A la "producción seriada", le corresponde un "mercado ma-sificado", así conforman una "estructura", y se necesita una "herramienta jurídica homogénea" que regule la relación de la empresa productora de bienes y servicios (iguales) con los consumidores (indiferenciados).

En este contexto, no tendría sentido que cada "consumidor" discutiera sus condiciones de acceso al bien o servicio "individualmente", pues las formas y los "contenidos" del contrato resultarán iguales, por reflejo de la estructura de producción y consumo homogeneizado de los bienes y servicios. Esto no implica su aceptación lisa y llana: en su momento haremos las pertinentes objeciones.

§ 12. JURISPRUDENCIA. - 1. La presunción contenida en el art. 470 del Cód. de Comercio apunta al comportamiento del vendedor frente a la "devolución" de la cosa comprada. No basta cualquier entrega material que el comprador haga de la cosa adquirida para que cobre operatividad esta norma; ía "devolución" a que alude el precepto debe entenderse como una inequívoca exteriorización de voluntad tendiente a extinguir los efectos del contrato (CNCom, Sala C, 28/8/91, JA, 1993-rV-55, secc. síntesis, n" 1).

2 6 TEORÍA GENERA!.

2. Las constancias de los libros de comercio constituyen uno de los medios que la ley autoriza para probar los contratos mercantiles y los actos jurídicos que son su consecuencia (CCiv Com Rosario, Sala \\ 20/5/92, JA, 1993-IV-62, secc. síntesis, n" 1).

3. De acuerdo con la regla iura curia novit el juzgador tiene no sólo la facultad sino el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función judicial (CNFedContAdm, Sala I, 23/11/95, DJ, 1996-2-537).

4. El trato legal igualitario se debe a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que el legislador puede contemplar situaciones diferentes en tanto esa distinción no se formule arbitrariamente en detrimento o favor de determinada persona o clase, importando una ilegítima persecución (CNCiv, Sala A, 27/8/93, DJ, 1994-1-1004).

5. Si una de las partes pretende una utilidad o ganancia excesiva, violando la regla consagrada en los arts. 21, 953, 954 y 1071 del Cód. Civil, no puede encontrar amparo en la aplicación de la norma básica en materia contractual que establece el art. 1197, pues el obrar contrario a la moral y a las buenas costumbres y a los fines sociales y económicos en virtud de los cuales se ha establecido la facultad que se intenta ejercer, configura el ejercicio abusivo del derecho (CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 11/9/95, DJ, 1996-1-752).

6. La jurisprudencia adquiere una fuerza reguladora análoga a la de la misma ley. Las relaciones jurídicas concluidas bajo el imperio de una determinada jurisprudencia se rigen por aquélla aunque después cambie, aunque luego se sostenga que la ley fue mal aplicada (CNCivCom y Minas SJuan, Sala L 31/ 8/93, DJ, 1994-1-361).

7. Cuando se dicta un fallo plenario no se legisla, se interpreta, o se establecen los alcances que corresponde otorgarle

PUNTO DE PARTIDA METODOLÓGICO 2 7

a una determinada norma ya dictada. El juez que dicta una sentencia con efectos generales, y que la erigen en norma obligatoria para los demás jueces y/o para los particulares, no ejerce función legislativa, porque no elabora un derecho original e in-condicionado en el plano primero e inmediato del orden jurídico (CNCiv, Sala F, 31/3/93, DJ, 1994-1-433).

8. Dado que las sociedades administradoras de planes de ahorro desempeñan una función social, para evitar abusos o manejos discrecionales del capital de los ahorristas e impedir una desigualdad de posiciones entre la sociedad y el suscriptor, en atención a que se trata de un contrato de adhesión, es necesario un profundo control por parte del Estado (CNCom, Sala A, 9/6/ 95, DJ, 1995-2-668).

9. La jurisprudencia obligatoria establecida en un fallo dictado por este cuerpo sólo puede modificarse por otra de igual jerarquía, única vía posible, pues el necesario acatamiento obligatorio impedirá ulteriores sentencias contradictorias respecto a lo resuelto. En tal sentido, la sala tiene la posibilidad de variar su jurisprudencia para que pueda contemplar los nuevos valores de la vida social evitando la petrificación de una doctrina que implica esa necesaria adaptación (ST Entre Ríos, Sala CivCom, 26/3/93, DJ, 1994-1-266).

10. Lo atinente a la interpretación de los tratados internacionales (ley suprema de la Nación -art. 31, Const. nacional-) suscita cuestión federal de trascendencia a los efectos de esta vía extrordinaria (arg. art. 14, inc. 3°, ley 48 y art. 280, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) (CSJN, 26/12/95, DJ, 1996-1-1099).

11. Contrato de adhesión es aquel en el cual una de las partes fija todas las condiciones y la otra tiene la alternativa de rechazar o consentir. Tal circunstancia, que impide la discusión de las condiciones, no elimina el acuerdo de voluntades, porque la esencia del contrato no es la discusión, sino que las partes coincidan en la oferta y la aceptación, es decir, en la declaración de voluntad común (CNFedCivCom, Sala III, 22/12/93, DJ, 1995-1-523).

28 TEORÍA GENERAL

DIAGRAMA 3

FASES DE DESARROLLO

ECONOMÍA CAPITALISTA

1. Antecedentes: siglos XI y xir.

2. Dominio de fuerzas de la energía y Revolución Industrial (J 750-1873).

3. Rivalidad entre los países en desarrollo (1873-1913). Gran Bretaña lidera; atraso en Europa Occidental.

4. Nacimiento del capitalismo moderno (1913-1950). Lide-razgo de Estados Unidos, Gran Bretaña y países de Europa Occidental.

5. La Edad de Oro o imperialismo (1950-1973). Inversiones de Estados Unidos, Europa Occidental y Japón. Nuevos mercados.

6. La crisis del petróleo hasta nuestros días (1973-1990). Fuerte incremento e inseguridad en fuentes de energía básica de repercusión en Estados Unidos, Japón y Alemania.

7. La sociedad del siglo xx¡. La sociedad de la información. Crisis en el bloque del Este y de Oriente medio; inversiones para reconstrucción. Ajuste económico en países subdesa-rrol lados.

EVOLUCIÓN DÉLA

EMPRESA

Unipersonal; artesanos, aprendices.

Empresa individual, hacia esquema societario (SRL, SA).

Las empresas inician .su expansión dentro de los límites territoriales de países desarrollados; filiales; sucursales, etcétera.

Acoplamiento metodológico y sistemático de departamentos; financiación, producción y ventas.

Expansión por sobre las fronteras nacionales. multinacionales. Con creación de pautas y estructuración del consumo.

Nacimiento y expansión de la gran empresa o el fenómeno de la transnacionalización. Estmc-turas de consumo introducen nuevas pautas. Países subdesarroUados, gran deterioro del poder adquisitivo.

Propensión a la creación de empresas de servicios; los procesos productivos requieren nuevos operarios calificados.

NORMATIVIZACIÓN CIENTÍFICA

DE LOS PROCESOS PRODUCTIVOS

Manual: herramientas simples.

El hombre es auxiliar de las maquinarias.

Metodización científica de los operarios. Empresas productivas. Descomposición de operaciones, producción en serie.

Aparición de la energía eléctrica. Sistema de producción en cadena o producción semiau-tomática.

Internacionaiización de las metodologías productivas e incorporación del control automático y robotización.

La informática se expande por todos ios campos productivos y de comercialización. Introducción de nuevas condiciones de trabajo diferenciadas para países desarrollados y subdesarroUados.

Telemática. La importancia del trabajo de conocimiento y espe-cialización.

METODOLOGÍA DE CONTRATACIÓN

personalizada.

Personalizada, con tendencia a igualación en la forma (anglosajona). Retraso en el sistema europeo.

Iniciación de la comercialización de productos por el sistema de adhesión, en los regímenes angloamericano y europeo continental.

Perfeccionamiento y consolidación del sistema de contratación por adhesión. Cláusulas implícitas,como técnicas de comercialización.

Contrato por adhesión: consolidación de cláusulas generales y particulares para afianzar el contenido más que la forma.

Impugnación de los contenidos del contrato por adhesión. Reforma de la 17.711. Introducción de esquemas de financ i amiento previo en bienes y servicios.

Aparicióny consolidación denuevas metodologías de contratación. Informática. Fax. Cambio en la forma y prueba. Regulación por la ley de defensa del consumidor (24.240).

C A P Í T U L O I I

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO

§ 13. INTRODUCCIÓN. - D e acuerdo con el diseño esbozado en el capítulo anterior, consideraremos dos temas de fundamental importancia que conforman los "presupuestos del contrato". El primero, de naturaleza económica, con dos apartados de igual trascendencia, es el "hecho económico" como necesidad para la contratación (sin perjuicio de lo que hemos denominado el marco económico de la contratación), y en segundo término, "las bases jurídicas estructurales": los principios generales del derecho, el acto voluntario y el acto jurídico.

A) ECONOMÍA

1) E L HECHO ECONÓMICO COMO NECESIDAD

PARA LA CONTRATACIÓN

§ 14. CUADRO DE LA SITUACIÓN PRIVADA. - Es indudable que el individuo debe acceder a bienes y servicios para la atención "de necesidades básicas económicas"; esto implica la existencia de un aparato productivo, fruto de la combinación de los factores del trabajo, capital, tecnología y recursos naturales.

El acceso de la comunidad a estos bienes y servicios puede presentarse directamente para su consumo y como un insumo de

30 TEORÍA GENERAL

otra actividad productiva, en cuyo caso hay una realimentación del sistema o flujo real de bienes.

Esta simple observación de la realidad encierra una de las cuestiones más complejas que ha tenido la historia del pensamiento económico: la de organizar y asignar los medios de producción de bienes y servicios, pues hay una estrecha relación entre la ordenación económica y el derecho a la contratación.

DIAGRAMA 4

SECTOR PRIVADO Mercado de bienes y servicios

Oferta de bienes y servicios

. .

Aparato productivo

- Recursos naturales, tecnología...

' •

i ,

Demanda de bienes y servicios

1.

Familias

- Alimentos, vestido, habitación... - Ingresos a la propiedad, salarios...

' ' Mercado de factores

de la producción

Las familias ejercen simultáneamente los papeles de consumidores y propietarios de los factores: trabajo, capital, tecnología y recursos naturales, de tal forma que, como productores, logran ingresos que los capacitan para adquirir en el mercado los bienes que les interesan; por consiguiente, su capacidad efectiva de consumo está basada en la posesión de esos factores.

A esta situación debemos adicionar la consideración de la "prestación de servicios", en donde el factor trabajo es absorbido en grandes proporciones, generando también los ingresos necesarios para el mencionado consumo, completando así el cuadro de la situación privada.

I'RESUPUESTOS DEL CONTRATO 31

§ 15. EL DENOMINADO "SECTOR PÚBLICO". -E\ otro factor importante es el sector público, en donde el Estado, como representante de los intereses de la comunidad, genera y accede a bienes y servicios; además -y en lo que aquí nos interesa- posee una función de "poder coercitivo" para controlar la actividad de las familias y los recursos, abarcando desde la proyección y correlación de los objetivos políticamente decididos (el tipo de economía, controles, etc.) hasta específicas regulaciones destinadas a preservar los mínimos derechos de los consumidores en el sistema (v.gr., el plazo locativo).

DIAGRAMA 5

Aparato productivo

SECTOR PÚBLICO Mercado de bif

Regula pre precios I

Á

Genera bienes

y servicios: p.ej.,

justicia, educación,

salud y seguridad

;nes y servici 1

cios: p.ej., Tiáximos

ESTADO

Regula prí precio d

Mercado de laprc

xios: p.ej., s! salario

ie factores jducci 3n

os

Consume e insume

vestimenta personal, etcétera

Familias

§ 16. EL ACCESO A LOS MEDIOS DE PRODUCCIÓN Y LA CONTRA

TACIÓN PRIVADA. - En el desarrollo de esta exposición debemos

3 2 TEORÍA GENERA!,

introducir una problemática muy especial y cara en la vida del hombre: el acceso a los medios de producción, bienes o servicios.

En un primer acercamiento podríamos decir que el tema tiene una dependencia con el "sistema económico-jurídico" que adopte la comunidad, y a partir de allí se facilita la deducción de un sinnúmero de situaciones de menor envergadura, como pueden ser los límites a la comercialización de los bienes en el mercado.

Nuestro sistema de economía capitalista se edifica en torno del "derecho de propiedad privada" como concepción filosófico-política, e implica reconocer al individuo la posibilidad de acceso al dominio de los recursos, bienes y servicios, siendo numerosas las teorías que fundamentan esta posición y que no es del caso tratar.

Con esta premisa del sistema, la contratación privada nace paralelamente como herramienta para el intercambio de los bienes y servicios.

El tema puede ser abordado desde distintas aristas y sin duda todas ellas válidas; nosotros hemos preferido asirnos al carro de aquellos que, como Betti, lo consideran un "fenómeno social".

Al iniciar el capítulo, aludimos a las necesidades económicas del individuo, el papel del ser humano como "sujeto económico"; debemos completar la idea señalando la "insuficiencia de bienes" o de generación de recursos para atender las necesidades de aquéllos.

Esa insuficiencia de bienes y servicios incide en la formación del "precio" en el "mercado", produciéndose oscilaciones, abusos de los productores, etcétera. El Estado, como garante de derechos fundamentales, necesita regularlo más equitativamente.

Esta insuficiencia en la generación de recursos se agravó con el deterioro de la remuneración en las últimas décadas (especialmente en el estrato económico medio) para atender todas

l'RESUPUESTOS DEL CONTRATO 33

las necesidades, y las falsas opciones, producto de la publicidad inductiva, status, etc. (conf. Aglietta, Regulación y crisis del capitalismo).

Aparecen así, los principales actores de nuestra problemática: los sujetos, la necesidad de acceso al mercado de bienes y servicios, la fijación del precio y la regulación estatal.

El derecho aprehende este fenómeno, y lo enmarca en la llamada "contratación privada", rescatando como "motor necesario y fundamental" a la "autonomía privada", a quien le acuerda una amplitud de manejo, en un principio, sólo en beneficio individual, pero con el devenir de los tiempos ha ido recorriendo el camino hacia un interés más social, como expresaba Léon Du-guit, jurista francés.

El advenimiento en escena del "interés social" implica avanzar en el estudio de un ingrediente fundamental de la contratación: su causa o función teleológica o razón fundamental de su existencia misma.

El planteo está hecho; el fenómeno de la contratación privada responde a un hecho social, con base en la necesidad de acceso a bienes y servicios, en donde el individuo es motor del intercambio, pero el Estado no puede soslayar su intervención, al menos, como garante de los derechos fundamentales, basados en la dignidad del hombre.

Expresa Reinach, en su Fundamentación apriorística del derecho, "que en donde quiera que se reconozca la existencia de la vida gregaria, existen compromisos adquiridos, promesas y generalmente su cumplimiento resulta necesario para la vida social y la existencia misma de la comunidad como grupo".

Esto significa que la iniciativa individual, para satisfacer las necesidades mínimas y más urgentes, como alimentarse o vestirse, hasta las más placenteras y sofisticadas, es el impulso que asegura el cambio de bienes, servicios, el trabajo, etcétera.

De esta circulación de bienes y servicios en la sociedad surge la base de los "negocios económicos", es decir, actos por los cuales se vinculan los particulares.

3. Ghersi. Contratos 1,

34 TEORÍA GENERAL

Desde este punto de vista, el derecho brinda un "estatuto jurídico regulador de conductas".

Con la aceptación de la existencia de la propiedad privada y la necesidad -al menos primaria- de acceso por el individuo a los bienes y servicios, el legislador pergeñó, a través de las normas, la concepción de la autonomía privada, como "poder normativo".

Esta posibilidad de autorregulación en las relaciones de intercambio no tendrá reconocimiento en todos los sistemas económicos.

En este sentido hay dos sistemas básicos y opuestos como la economía occidental y el comunismo, en los cuales veremos que varía ampliamente el papel del individuo en la autodeterminación de sus relaciones.

El primero de ellos es un sistema u ordenamiento económico-social que reconoce a los individuos una esfera de bienes de su pertenencia o reconocimiento de la propiedad individual. Él, claro está, remite inexorablemente a la autonomía privada, en cuanto a la circulación económica que mencionamos.

Los particulares son quienes deben atender a cambiarse entre sí bienes y servicios, a prestárselos, a ponerlos en común, a transmitirlos por causa de muerte, ordenando así, mediante negocios jurídicos, los intereses propios de las relaciones recíprocas.

En el ordenamiento económico-social comunista, la circulación de bienes y servicios sería satisfecha de muy diferente modo. El Estado es quien, como entidad superior, debe efectuar las asignaciones y distribuciones de oficio, a efectos de proporcionar a los particulares, los bienes y servicios que les sean precisos para satisfacer sus necesidades. En este contexto, la autonomía privada no existe, se subordina el "querer individual" a la interpretación del querer colectivo por el Estado.

La falta de estímulos en la diversificación de bienes-servicios, producto de la homogeneización de la norma de consumo, y la corrupción imperante en los burócratas jerárquicos y funcionarios, hicieron fracasar el sistema, comenzándose a partir de la década del 80 con la llamada "Perestroika" u occidentaliza-

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 3 5

ción de la economía socialista, que ya en la década del 90 apunta aceleradamente hacia una mayor apertura, con fuerte predominio de la iniciativa privada (v.gr., Hungría, Polonia).

No obstante los distintos sistemas contemplados, en ambos, como en cualquier otro, se impone la presencia de una cuestión fundamental. No bastará haber declarado a quién corresponden los bienes (a cada individuo o a la colectividad), será necesario hacer posible su circulación y facilitar el acceso de los individuos a su aprovechamiento.

La sociedad que no satisfaga tal elemento imprescindible, manteniendo invariable la posición de los bienes y servicios con relación a los individuos, existentes en un momento dado, no durará demasiado; se producirá agotamiento de sectores y saturación dentro de ellos.

§ 17. EL CONTRATO PRIVADO COMO INSTRUMENTO DE TASA DE

BENEFICIO EN LA IDEOLOGÍA DE LA ECONOMÍA CAPITALISTA. - EL CON

trato, como hemos venido sosteniendo, es la institucionalización de hechos económicos, que relaciona empresas que producen y comercializan los bienes y servicios con los consumidores que acceden a ellos.

De esta forma el contrato "juridiza" los hechos económicos básicos de toda sociedad: la producción, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios.

Todo este sistema económico trata de resolver el problema de la escasez lo que se hace a partir de la manufacturación de los recursos naturales y además necesita establecer premisas para su continuidad como tal.

El trabajo incorporado en el proceso de manufacturación, es en sí un valor que produce otro, el bien o servicio. En este proceso la empresa y el trabajador generan un excedente, que para el primero constituye un ahorro para su progreso social y para el segundo una tasa de beneficio.

Esta tasa de beneficio necesariamente debe constatarse en todo proceso económico, pues de lo contrario la empresa quiebra.

3 6 TEORÍA GENERAL

Este proceso de obtención de ganancia es el centro del contrato privado en la ideología capitalista y constituye la premisa de continuidad del sistema económico.

Los agentes económicos -individuos o empresas- obtienen esta tasa de beneficio al comercializar en el mercado los bienes y servicios.

El mercado es un marco referencial abstracto donde se forma el precio, que debe ser el punto de equilibrio (mercado perfecto), aunque generalmente no lo es (mercado imperfecto), donde actúan la demanda y la oferta.

Los agentes económicos en sus actos de interrelación tratan de obtener la optimización de su beneficio (Dobb, Galbraith, O'Connors) pues es su horizonte y la incentivación del sistema capitalista.

El derecho, por su parte, trata de poner un freno a esta apetencia, incorporando la noción de equilibrio en las prestaciones (justicia contractual), imponiéndole al Estado -Poder Judicial-el papel de arbitrador (art. 954, Cód. Civil).

2) E L MARCO ECONÓMICO EN LA CONTRATACIÓN PRIVADA

§ 18. CONCEPTO. - En las bases de nuestro orden jurídico, encontramos que la Constitución nacional y el Código Civil establecen el sistema de economía capitalista, determinando así un marco económico para la contratación.

La reforma del Código Civil de Vélez Sársfield implica asumir dentro de! mismo sistema económico algunas realidades distintas que con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se venían gestando, v.gr., la expansión de las "empresas multinacionales", que significó un cambio en el "modo" de la contratación por la creación de "estructuras de consumo".

En la década del 80 el frustrado Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial trató de profundizar el cambio operado por la ley 17.711, con modificaciones sustanciales. Hoy es la ley 24.240 de defensa de los derechos del consumidor, aun

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 3 7

con sus imperfecciones, la norma que brinda a quienes consumen una mejor protección que la del viejo Código Civil de Vélez Sársfield.

Las crisis económicas mundiales, regionales y nacionales se producen con una vertiginosidad que supera las previsiones de los legisladores. Nos proponemos, en forma breve, emprender el estudio, desde una visión histórica y con una perspectiva de futuro, del marco económico que condiciona en la actual década a la contratación.

El "negocio jurídico contractual" tiene como objeto enmarcar la actividad individual y social de la producción, circulación y consumo de bienes y servicios de la comunidad; es decir que el tipo contrato es una forma jurídica de los hechos económicos.

Al considerar los hechos económicos de la producción, circulación y consumo, resulta necesario delinear cuál es el esquema general como marco referencial, para luego determinar jurídicamente la fecundación del contrato, como hecho individual y social.

Entendemos, entonces, como "marco económico del contrato", el sistema económico referencial que se adopta en el país, su organización estructural (consecuencia de aquél) y su inserción en la economía mundial, como parte de un sistema.

Una segunda operatoria es la de organizar toda la estructura capitalista; se trató -con muchas incoherencias en determinados tiempos históricos- de organizar las estructuras económicas relativas a la producción, circulación y consumo.

Esto es muy complejo, pues cuando un Estado nacional decide incorporarse al sistema capitalista, significa guardar coherencia con su lógica, pues ésta trasciende las fronteras de cada país y son ellos los que deben concretar su adaptación.

Esto no quiere decir que en lo interno cada país deba hacer una aplicación matemática o ciega de tal adaptación; al contrario, debe acatarla dentro de sus posibilidades, v.gr., el capitalismo no es igual en Estados Unidos que en Europa occidental o que en el Japón.

38 TEORIA GENERAL

Precisamente allí radica uno de los problemas de los países subdesarrollados: no han podido (o a veces no han querido, o no los han dejado) organizar las estructuras económicas de tal forma que, dentro del sistema, se produzca el crecimiento económico imprescindible para luego generar el desarrollo como meta final.

Esta decisión de política económica viene luego de la formulación del sistema jurídico, para plasmar, acompañar y poner los límites a aquella decisión, proponiendo valores morales, éticos, etcétera.

En suma, precisar el marco económico (sistema elegido y estructura organizativa) es de vital importancia, pues determina la razón de ser de la "institución jurídica contrato".

Pero si ésta quedara simplemente en la mera idea teórica, sería un esfuerzo inútil; sostenemos que diagramar ese marco tiene una utilidad pragmática importante, que se corporiza en las condiciones económicas generales o específicas de la formación del contrato y su relación con su ejecución, la interpretación económica, la determinación del grado de onerosidad de éstos, la adaptación o revisión de los términos económicos del negocio cuando ello fuere necesario, el cambio de pautas nacionales, regionales y mundiales, en materia económica y su incidencia en el contrato, etcétera.

Esta función económica, tanto en el marco teórico como pragmático, es casi inagotable y resulta evidente su utilidad para los magistrados y abogados.

§ 19. EL SISTEMA ECONÓMICO CAPITALISTA. SU ESTRUCTU

RACIÓN. - A continuación nos referiremos al modo en que el sistema capitalista ha sido estructurado por nuestro ordenamiento jurídico; mencionaremos las razones que dieron origen a la normativa consagrada en el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, e intentaremos hacer un estudio del marco económico en el cual se encuadra el contrato al final del siglo xx.

a) LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y EL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ

SÁRSFIELD. La premisa es la propiedad individual o personal.

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 3 9

base del sistema capitalista, lo que se manifiesta a través de varios pasajes de nuestra ley máxima (v.gr., el art. 14 que menciona el derecho de todo habitante "de usar y disponer de su propiedad"; el art. 17 que afirma que "la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley").

El segundo paso es establecer la libre circulación de las mercancías por todo el territorio nacional (arts. 9° a 11, Const. nacional), generando así estructuras de producción, circulación y consumo, dejando también allanado el camino para el "cosmopolitismo industrial y comercial" (arts. 14, 15 y 20, Const. nacional).

En suma, la premisa y principios enunciados confluyen en la elección del sistema capitalista, como opción, en la decisión de los constituyentes de 1853.

Conforme con la decisión adoptada en la ley base del sistema, el Código Civil profundiza las ideas económicas. Define el dominio, como el derecho que tiene una persona para disponer de la propiedad libremente en su calidad de dueño o propietario, según las disposiciones de la ley.

El dominio es el que por excelencia comprende a todos los demás derechos, ya que los otros no son sino aspectos o desmembraciones de él, puesto que en el dominio hállanse conden-sadas todas las facultades concedidas por la ley al individuo, sobre un bien determinado.

El art. 2513 del Cód. Civil concibe el derecho inspirándose en las doctrinas individualistas, protección excesiva a favor del individuo titular, ya que está autorizado por la ley no sólo para usar, sino también para abusar del derecho (desnaturalizar la cosa, degradarla o destruirla).

Concordantemente, el principio de la autonomía privada (arts. 1137 a 1197, Cód. Civil) posibilita el acceso a la propiedad, naciendo así el poder jurígeno de normación de intereses privados.

La ley considera a las partes en pie de igualdad -en concordancia con la igualdad entre los hombres, contemplada por

4 0 TEORÍA GENERAL

el art. 16 de la Const. nacional- y les reconoce libertad absoluta para concertar negocios dentro de los límites que imponen la moral, el orden público y las buenas costumbres; por lo tanto, una vez celebrado el acuerdo, la libertad de las partes queda limitada a lo convenido y el incumplimiento dará lugar al pertinente derecho de reclamo de lo debido o sus daños y perjuicios (art. 505, Cód. Civil).

El marco económico contractual, para el Código de Vélez Sársfield, era el sistema económico capitalista, y, dentro de los distintos modelos, el de Europa continental, especialmente el de Alemania y Francia (retrasados respecto del modelo anglosajón).

En todo lo generado por este tipo de economía (capitalista o industrial, o de capitalismo incipiente) se establece la igualdad jurídica de los sujetos contratantes y la libertad de imposición en la negociación, lo que se condice con los principios formales de la Revolución Francesa.

b) LA REFORMA DE 1968 POR LA LEY 17.711. El inicio de un período de expansión del sistema capitalista (su Edad de Oro) en el mundo se produce luego de la segunda posguerra mundial, sobre todo en la región de Europa occidental y en el sudeste asiático, más específicamente en Japón, Taiwan y Corea del Sur.

El dato económico, para el contrato, cambia drásticamente; se iniciaba en los países subdesarrollados un reflejo de los sistemas de comercialización de los países desarrollados, pero con desventajas comparativas enormes.

Las empresas comenzaban a imponer sus condiciones, respecto de sus productos seriados o masivos, al no tener caracteres distintivos y una estructura costo-beneficio homogénea, su precio de venta resultaba uniforme, y sólo variable por otras circunstancias (v.gr., el costo del dinero, fenómeno de naturaleza coyuntural, que se convirtió en estructural hacia la segunda mitad de la década del 70 hasta nuestros días).

Resultó imprescindible diagramar desde lo jurídico límites a esas imposiciones y el reconocimiento de la real desigualdad entre productores y consumidores masivos; muestra de ello fue

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 4 i

el art. 954 del Cód. Civil (que giró en torno de tres ideas: una de índole económica -equivalencia inicial de prestaciones-, otra de carácter cultural -admitir la desigualdad real- y, finalmente la revisión del contrato, en contra del sublime principio de la inmutabilidad del art. 1197), el art. 1198 del mismo cuerpo legal (que en su párr. 2° impuso la mantención de la equivalencia de prestaciones en la ejecución del contrato), y la equidad como medida económica, en los arts. 907 y 1069 del Cód. Civil, entre otros.

Fue necesario, también, refundar las premisas valorativas que contrarrestaran el poder de las empresas, transformando el contrato, de una mera herramienta de beneficios como acumulación intensiva de capital, en un instrumento teleológico de acceso a los bienes y servicios en la sociedad (v.gr., arts. 1071 y 1198, parte 1").

Se trató de una respuesta atinada y acorde al momento de la historia económica, con alto sentido del valor, como herramienta ideológico-filosófica para limitar los abusos que la estructura económica generaba sobre el contratante débil, producto de la publicidad inductiva a la consumición masiva.

c) PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL

DE 1987. La pregunta es: ¿qué pasó en el marco económico contractual en la década del 70?

La crisis del petróleo en 1973-1974 y, con ella, el fenómeno acelerado de la inflación e hiperinflación como acontecimientos coyunturales en los países periféricos o de economía subdesa-rrollada, demarcan un nuevo panorama.

Los problemas se suceden y concatenan; así aparece la crisis del "valor moneda", las fluctuaciones impiden dar seguridad jurídica al contrato (reflejo de la inestabilidad económica), lo que con picos o pequeños ciclos de estabilidad perdura hasta nuestros días.

La respuesta jurídica no se hizo esperar: profundizó la idea de la revisión constante del contrato, para adecuarlo a las necesidades económico-monetarias vigentes en los distintos momentos desde la formulación hasta su ejecución.

4 2 TEORÍA GENERA!,

El final de la década del 70 nos encontró con nuevas estructuras operativas, transnacionales, sistemas de adelanto de precio denominados de ahorro previo, mezclados con la contratación predispuesta, en la mayoría de los casos in íotum.

Esta estructura económica del sistema capitalista operó sobre los juristas, abogados, jueces y profesores, que fueron perfilando el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, generando una normativa de control social importante (baste citar algunas de las disposiciones propuestas y su alto valor te-leológico: arts. 1143, 1155, 1157, 1158 y 1197 del mencionado Proyecto).

d) LEY DE DEFENSA DE LOS DERECHOS DEL CONSVMIDOR. La ley

lA.l'XQ, vetada parcialmente mediante decr. 2089/93, no es el instrumento legal más adecuado, pues no contempla los tribunales de pequeñas causas, ni la gratuidad del sistema; implica la modificación del Código Civil en aspectos importantes.

El contrato de consumo corresponde a un modo de producción y comercialización de bienes y servicios que utiliza el modelo de contratación por adhesión como instrumento legal, de allí entonces que todo este campo de negociación ahora esté sujeto a los principios generales de la ley 24.240, que abordaremos en un capítulo especial al finalizar la parte general de los contratos.

e) EL FINAL DEL SIGLO XX. El sistema capitalista se expande en el mundo a las áreas socialistas y del subdesarrollo, produciendo intrínseca o extrínsecamente transformaciones aún impensadas o simplemente adaptaciones a nuevas situaciones de praxis económica, v.gr.: la regionalización, el impacto mundial que significa romper ideas bases como la de los Estados nacionales, etcétera.

Nuevas estructuras económicas se están generando y el marco económico de los contratos de la década del 90 seguramente se modificará; sería entonces una equivocación, en el fin del siglo, no acompañar las estructuras jurídicas, pues significaría entrar desacompasados al tercer milenio, con consecuencias socioeconómicas y jurídicas desastrosas.

CKI:SUPUESTOS DEL CONTRATO 4 3

Para su estudio tentativo dividiremos las relaciones económicas que conforman las estructuras económicas del sistema capitalista en cinco subtemas.

I) LA MiCROECONOMÍA. Eü primer lugar, nos encontramos con la microeconomía de los consumidores. Se trata de grandes masas que pretenden dejar de ser controladas por la macroeco-nomía (del Estado -por lo menos por los carriles neoclásicos: tasas de interés, presiones impositivas, fluctuaciones dinerarias, etc.- y de grupos económicos monopolistas u oligopolios), e inician una lucha más frontal con el "poder".

Se generaron respuestas contundentes, v.gr., el estatuto del consumidor -una realidad en la República del Brasil-, tratando de brindarle un respaldo desde el orden normativo, para restablecer en los contenidos y efectos su poder negociador perdido en la desigualdad económica, por desigual posibilidad de acumulación capitalista.

En cuanto a las empresas (excluidas las transnacionales), el sistema financiero nacional resulta demasiado oneroso y ha llevado, en la década del 80, a endeudamientos que hacen peligrar su subsistencia (basta simplemente echar una mirada al crecimiento del índice de concordatos y quiebras, o suspensiones y despidos de personal asalariado, etcétera).

Las empresas deben recurrir a la captación de ahorros privados, con el menor costo posible, tendencia que operará durante toda la década del 90.

El sistema de contratación generará fuertes estructuras jurídicas que aseguren mantener su alicaída tasa de ganancia -comparativamente con la década de esplendor de los años 60 -y mantener con los consumidores ciertas pautas de comercialización cerradas a la discusión individual (cláusulas generales o particulares por adhesión in totum, etcétera).

Es necesario sincerar la cuestión; detrás de todo este mecanismo de contratación, hay sin duda una tendencia al control del consumidor, v.gr., evitar reclamos masivos, garantías, etc., pues esto puede llegar a afectar la tasa de beneficio y, por consiguiente, la programada acumulación de capital.

4 4 TEORÍA GENERAL

El ordenamiento jurídico empresarial pretenderá imponer condiciones -como grifo de poder- para asegurar jurídicamente una situación económica; en el lenguaje más llano, implica mantener su situación de poder económico.

2) LA MACROECONOMÍA. Los Estados nacionales presentan dos categorías de problemas: los coyunturales y estructurales (sistemática capitalista) y los endógenos y exógenos (esquema desarrollo-subdesarrollo), que sin duda desembocan, respecto de la contratación, en la inestabilidad económica, perturbando la ejecución de los contratos.

En el orden coyuntural, el sistema mundial dinerario se origina a partir de sistemas nacionales de moneda que, comparativamente, van demarcando valores de cambio entre esta especial mercancía, que poseen en los polos financieros más estabilidad y a medida que avanzamos hacia los países periféricos mayor inestabilidad u oscilación, preocupante para la seguridad negocial.

En la década del 90 vamos a tener que pensar en otra dimensión monetaria: el dinero transnacional (mundial o regional), porque será imposible dejar a las oscilaciones (de hechos coyunturales o estructurales) la suerte de la ejecución de los negocios jurídicos (v.gr., el art. 11 de la ley de convertibilidad, 23.928, modificatoria de los arts. 617 y 619 del Cód. Civil, que instituye el multimonetarismo).

Este criterio objetivado del dinero tiende a transnacionali-zarse en una doble forma: aceptación de dineros nacionales sin fronteras, y áreas de dominación de ciertas monedas económicamente con fuerte valor de transacción (v.gr., área del dólar, del marco o del yen).

En el plano de lo endógeno y exógeno es muy importante la relación centro-periferia -terminología de la década del 60-o países superdesarroltados y desarrollados-subdesarroUados y de mera subsistencia, pues afecta la competitividad internacional con fuerte reflejo en las economías nacionales.

Lo interesante es remarcar algunos supuestos para que el analista tenga presente lo complejo del problema: así, el crecien-

I'KESUPUESTOS DEL CONTRATO 45

(e superávit agrícola de Estados Unidos y del Mercado Común Europeo producen un impacto en países subdesarrollados, como la Argentina, y la variación del precio afecta la contratación, tanto en contratos entre nacionales o exportadores, e incluso aquellos supuestos que en el componente de bienes y servicios de importación contengan materias primas agropecuarias, etcétera.

Un aspecto trascendente es el impacto de la difusión masiva, por países superdesarrol lados, de cualquier tipo de innovación tecnológico-científica, que afecta la elaboración de determinados productos o subproductos que son objeto de negociaciones contractuales.

3) ECONOMÍA DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES. Si consideramos que antes de la Segunda Guerra Mundial, para ser más precisos en 1935, había en los Estados Unidos unas 200 corporaciones grandes, que ocupaban campos no financieros (es decir, estrictamente industriales y comerciales) que manejaban el 30% de los negocios de bienes y servicios mundiales, podemos empezar a comprender la importancia del tema.

En las dos primeras décadas de la posguerra esta cifra se multiplicó asombrosamente, e implicó una tendencia a la expansión de los controles de elementos de la economía y sus consecuencias en los negocios de producción, circulación y comercialización.

El fenómeno de redimensionamiento de las empresas, desarrollando actividades subsidiarias de alta especialización y com-plementación, es de tal forma que establece pragmáticamente una influencia sobre la macroeconomía (estadual) y las microe-conomías (consumidores-empresas nacionales), impulsando una nueva forma en la realización de la negociación, concretamente una mayor imposición de condicionamientos económicos.

El ámbito jurídico (contrato), en su contenido y forma, se nutre con estas imposiciones, las cuales el jurista no puede desconocer (como un elemento del marco económico) y sobre las cuales los jueces deben operar, buscando contrarrestarlas para reimplan-tar y mantener el equilibrio en las consecuencias del negocio.

4 6 TEORÍA GENERAL

4) LA ECONOMÍA MUNDIAL. Si algo se ha vuelto sumamente complicado en economía es precisamente la explicación del diagrama de la economía mundial, pues siempre se definió por sistemas, generalmente antitéticos, y se brindaban algunas explicaciones complementarias, más que todo para marcar los rasgos distintivos en algunos países, y ello era suficiente. Hoy no lo es.

La trama económica mundial se ha hecho sumamente compleja; en primer lugar, se ha expandido el sistema de economía capitalista, pero lo dificultoso es que dentro de éste han aparecido algunas variantes regionales, sectoriales, etc., que difieren enormemente en su teoría y en su aplicación.

Para dar algunas muestras de ello, baste señalar algunos fe-nóinenos que han operado en la última década y se profundizarán en la venidera.

Tal es el caso de la nueva estructura internacional comercial, que ha dejado paulatinamente la etapa restrictiva (acción nacional competitiva) para entrar en la liberalización paulatina y progresiva, constituyendo hoy una política comercial transnacional expansiva. Esto implica, en lo jurídico, un cambio sustancial que debe meritarse especialmente con la asunción de nuevas reglas en la contratación privada.

El espacio de negociación comercial que era atlántica después de la Segunda Guerra Mundial y hasta fines de la década del 60 como consecuencia de la reconstrucción de Europa y el desenvolvimiento de la OCEE y UE, hoy se ha ampliado ese escenario o desplazado al spdeste asiático (especialmente en la llamada tecnología de punta).

En la próxima década se producirá la incorporación de todo el nordeste asiático y el este europeo, ampliándose así, seguramente, las estructuras regionales de producción, circulación y comercialización de bienes y servicios.

Esto obligará a compatibilizar los sistemas jurídicos nacionales e iniciarse el camino de la regionalización de ellos, mediante principios contractuales comunes, órganos supranacionales, para generar seguridad jurídica a productores y consumidores, etcétera.

I'RESUPUESTOS DEL CONTRATO 47

En este orden de ideas y complejidades ya dimos cuenta de mantener una regulación de los dineros nacionales, pues el valor del dinero no está más en el curso legal, sino en la estabilidad que para su poseedor representa, y la representación-adquisición de bienes y servicios, que pueda significar en las estructuras económicas (mercados).

El jurista debe readaptar los sistemas jurídicos nacionales y allí estará el verdadero desafío, de lo contrario quedará a contramano de la historia y los Estados nacionales encallados en la noche de los tiempos, como habiendo perdido el barco de la modernidad.

5) ECONOMÍAS REGIONALES. El desequilibrio estructural de los sistemas de economía nacional, producido como consecuencia de la última guerra mundial, obligó fundamentalmente a Estados Unidos a proporcionar ayuda económica a los países del occidente europeo, para enfrentar el comienzo de la guerra fría con la Unión Soviética; de ello es hijo predilecto el Mercado Común Europeo. Similar situación se le presentó en el sudeste asiático para enfrentar a la China maoísta, generando una corriente financiera hacia Japón, Taiwan y Corea, y, más recientemente, en la guerra del Golfo Pérsico, lo que seguramente generará situaciones similares.

La común experiencia recorrida -aun con distintas modalidades económicas- es hoy estudiada por los países latinoamericanos, áreas del Caribe e incluso por los grupos africanos, que pretenden ir consolidándose como regiones económicas.

La tendencia de fin de siglo es, entonces, conformar y consolidar áreas económicas para generar desarrollo económico compartido, una nueva formulación del sistema de economía capitalista.

La Argentina deberá decidir en el próximo quinquenio su incorporación al área latinoamericana; esto implica que en el área de la incorporación pública y privada se deberá realizar un reacomodamiento jurídico, procurando la conformación de un derecho latinoamericano de la contratación.

Más adelante abordaremos lo concerniente a algunos principios generales que se van delineando respecto de la contrata-

48 TEORÍA GENERAL

ción en el marco del Mercosur, y trataremos, en especial, algunos contratos para la integración regional.

En suma, la idea de insistir en la explicitación de un marco económico para la contratación privada, no es más que mostrar una realidad a la cual el contrato -como esencia jurídica- está sometido y orientado a marcar un sendero como forma de pensamiento, herramienta imprescindible y trascendente para el análisis jurídico.

DIAGRAMA 6

Economía Derecho

Empresas Consumidores • Sujetos de derecho

Personas jurídicas de existencia real

Personas jurídicas de existencia ideal

SECAP Sistema jurídico

Constitución nacional, códigos Civil, de Comercio, Penal, ley de convertibilidad,

ley de defensa del consumidor, etc.

Procesos-producción, circulación, distribución y comercialización

de bienes y servicios.

T Legitimación contractual (arts. 1137 y 1197), contratos de insumos, trabajo,

concesión, hipermercados, etc.

Derecho económico

Contrato es el instrumento del SECAP para su reproducción

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 4 9

B) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

§ 20. CONSIDERACIÓN GENERAL. - Al decir del filósofo italiano Del Vecchio, son los "apotegmas del sistema jurídico", consustanciados con el lugar y tiempo de determinada comunidad, que obligan al juzgador a mantenerlos vivos y presentes, en cada pronunciamiento judicial.

A pesar de esta importancia trascendental que revisten, no están definidos en el ordenamiento jurídico (cfr. art. 16, Cód. Civil), ni tampoco están estructurados orgánicamente; de ahí que la labor que emprendemos no pueda ser completa y acabada, sino simplemente para esbozar su panorama conceptual.

§ 21. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. - Kelsen, filósofo y jurista alemán, remarcaba la necesidad de un escalón inicial de normas, un cimiento básico de toda normación para una sociedad. Rousseau, político y filósofo francés, hablaba de un pacto inicial que contuviera las reglas básicas, para diseñar el "sistema de vida" que pretende una determinada comunidad.

Este alto significado teleológico lo posee nuestra Constitución, aun cuando de ello sólo hacemos alusión al "ámbito privado económico contractual" y, en lo que a esto concierne, tenemos principios importantes.

a) PREÁMBULO. Existe aquí una suerte de metas o finalidades, que incumben al accionar de los poderes y funcionarios del Estado; los jueces, como tales, no escapan a su designio.

Queremos sólo resaltar dos de ellos, que apuntan a nuestra materia: "afianzar la justicia" y "promover el bienestar general". Sin duda que toda decisión judicial, por particular que sea, deja secuelas; es comparada con otras (labor doctrinal) y todas conforman "precedentes", estudiados y publicitados por los hombres del derecho, que van demarcando "tendencias".

Así, por ejemplo, durante mucho tiempo nuestros tribunales hicieron una aplicación "casi exegética" del art. 1197 del Cód.

4. Ghersi, Comratos 1.

50 TEORÍA GENERAL

Civil, de tal manera que las relaciones contractuales tenían una connotación imbuida de los principios filosófico-económicos del liberalismo. Con posterioridad, y con mayor intensidad desde el inicio de la década del 50, fue perfilándose un aspecto más "social" que individual del contenido del contrato, lo cual hizo variar la interpretación y la aplicación de la citada norma legal.

Con esto queremos remarcar que la premisa del "afianzamiento de la justicia", está muy ligada con las "influencias filó-sofico-económicas y sociales" de cada época, que van demarcando "actitudes" en cada momento histórico de la sociedad y que en la contratación privada de bienes y servicios tiene una enorme trascendencia.

La otra premisa - la promoción del bienestar general- guarda también una estrecha relación con nuestro estudio, ya que este sector de la contratación regula, nada menos que la "acumulación de los bienes y servicios en la sociedad", de tal manera que el "sentido teleológico" que le demos a la aplicación de las situaciones en particular, va conformando una "trama jurídica" que permite el acceso al bienestar general de los miembros de la comunidad, en determinadas condiciones, que pueden ser valo-rativamente mejores o peores, por ejemplo, cláusulas de intereses leoninos, cambios arbitrarios de jurisdicción en el contrato de compraventa para menguar el derecho de acceso a la justicia, etcétera.

En suma, el Preámbulo, en virtud de estas dos premisas y otras, demarca una "actitud" para la "vida jurídica de la comunidad" en el ámbito de la contratación privada, que es muy importante que los hombres de derecho (abogados, profesores, jueces) le den un "contenido finalista", que debe estar presente en cada caso de análisis concreto.

b) LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL. Al entrar, en concreto, en el articulado de nuestra ley máxima, nos encontraremos con que algunas de sus normas tienen una directa relación con la regulación económica de la contratación.

El art. 14 dispone que cada habitante es libre "de usar y disponer de su propiedad", con lo cual nos está brindando dos

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 5 1

premisas del sistema: la admisión de la propiedad privada y su posibilidad de libre disposición. A su turno, el art. 17 adiciona el carácter inviolable de la propiedad y los arts. 10, 11 y 19 acuerdan la libertad de disposición de los bienes.

Quiere decir entonces que, a partir de la admisión del derecho de propiedad privada, en las condiciones descriptas podemos disponer a través de las "formas jurídicas" (compraventa, locación, etc.) librerñente (en las mejores condiciones que pactemos) de los bienes y servicios.

Es pues, una decisión de política económica del poder constituyente la instauración del sistema económico capitalista.

Sin embargo, en función de las metas constitucionales, ello no es tan "absoluto"; el art. 14 bis nos demarca una actitud distinta (o regulativa, por lo menos) de aquel derecho, al señalar: "En especial, la ley establecerá... la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna", y a su vez, en este aspecto, el art. 17 prevé la expropiación por causa de utilidad pública.

Con esto queremos denotar que ya en la misma Constitución nacional (principios y garantías) encontramos "principios generales", que demarcan en el derecho de propiedad, en el acceso a los bienes y servicios, una actitud de "dignidad comunitaria", que tiñe el derecho individual, pues por sobre él existe una necesidad, un uso racional y solidario de los recursos (bienes o servicios) en beneficio de toda la sociedad. Por ejemplo, el derecho de locar un inmueble está sujeto a ciertas normas de orden público que limitan el "absoluto" derecho de propiedad (v.gr., para uso familiar) o en la compraventa de parcelas, en loteos de la provincia de Buenos Aires (ley 14.005), está prohibida la introducción, como cláusula, del pacto comisorio (para evitar los aprovechamientos), etcétera.

§ 22. EL CÓDIGO CIVIL. - Antes de iniciar el recorrido de algunas normas que revisten el carácter de "principio general".

52 TEORÍA GENERAL

y más allá de su ubicación en un capítulo determinado, es necesario destacar el "carácter legal" que tiene nuestro Código Civil.

Precisamente en relación específica con nuestro análisis, debemos señalar que este cuerpo legal presenta una "doble actitud": por un lado contiene un conjunto de normas "supletorias" de la voluntad privada, es decir, funcionan en auxilio de las partes para establecer soluciones a situaciones no previstas por ellas; por ejemplo, el art. 747 del Cód. Civil prevé el lugar de pago de la obligación, si no fue designado por acuerdo de las partes.

En otro sentido, posee un conjunto de normas, denominadas de "orden público" (art. 21, Cód. Civil), las cuales las partes deben respetar y aplicar, más allá de su voluntad (arts. 1" y 2°, Cód. Civil).

Una tercera situación aparece como consecuencia del establecimiento de una serie de "principios generales", con fuerte contenido Ideológico o finalista, que van dibujando el perfil que la sociedad pretende en la aplicación de los derechos y obligaciones del ámbito del derecho privado.

Toda esta estructura establece un "marco de posibilidades" que el juzgador posee en la aplicación del caso concreto; de ahí que los arts. 15 y 16 del Cód. Civil demanden del magistrado la obligatoriedad del juzgamiento y, aun más, le indican cuando no posea norma expresa, que juzgue conforme a los principios generales del derecho, que son rectores del ordenamiento jurídico, aun cuando no aludan a un caso concreto.

a) Los usos Y COSTUMBRES. El art. 17 del Cód. Civil establece la posibilidad de que los usos y costumbres reglen situaciones jurídicas, específicamente cuando las leyes aludan a esta posibilidad o cuando se trate de situaciones no regladas.

Sin pretender polemizar sobre la redacción de la norma, sostenemos que al solo efecto de nuestro tema de análisis existen dos situaciones que amplían el marco de conocimiento normativo:

/) Cuando las leyes se refieran a ellas, lo cual supone una alusión expresa o implícita a tal o cual costumbre, de modo que el uso o la costumbre es ley por estar incorporado al precepto y

l'kl'SUPUESTOS DEL CONTRATO 5 3

cuando la norma hace alusión a «u existencia, independiente-inente de su contenido en sí.

2) El mundo normativo está así completo, su contenido son las "leyes" elaboradas, sancionadas y puestas en vigencia mediante los procedimientos prescriptos, y los "usos y costumbres" como marco referencial o supliendo ausencias concretas; comprende también los principios generales del derecho y su espíritu.

b) EL CONOCIMIENTO ABSTRACTO Y CONCRETO DEL DERECHO. El

art. 20 del Cód. Civil no admite la ignorancia de la ley y, a su turno, el art. 923 dispone que tal ignorancia o el error de derecho no impide los efectos legales de los actos. Esto se ha dado en llamar el principio de la seguridad jurídica, para evitar la inestabilidad y consolidar el respeto al sistema.

Hace ya mucho tiempo en otra obra nuestra (Reparación por incumplimiento) nos preguntamos: ¿cuál es el precio que debemos pagar por semejante principio? Mezger (jurista alemán) había señalado "que la seguridad jurídica había condenado a los menesterosos e ignorantes".

El problema a afrontar es trascendente, pues tenemos un país extenso con usos, costumbres y culturas distintas, que nos obliga a recordar las palabras del profesor Max Ernesto Mayer: "El orden jurídico es un orden de cultura" y es obvio, pues es un producto cultural, propio de un espacio y de un tiempo.

Los preceptos citados no pueden ser meros apotegmas abstractos, de ahí que consideramos que mediante el elemento "intención" -en el acto voluntario- tiene su mengua o adaptabilidad al caso concreto, y Vélez Sársfield lo previo en los arts. 902 y 909 del Cód. Civil.

En este acápite es útil la enseñanza del maestro español Jiménez de Asiía -aun cuando fue elaborada en otro ámbito del derecho- quien manifiesta: "Se considera que no hay lugar a responsabilidades cuando el hecho se comete con plena buena fe determinada por ignorancia inexcusable o por error esencial de hecho o derecho no proveniente de la negligencia. Son pues requisitos: a) la buena fe; b) invencibilidad; c) esencialidad, y d)

54 TEORÍA GENERAL

que el error no sea causado por negligencia. Como hemos dicho, la ignorancia de que el hecho esté prohibido por la ley tiene análogos efectos, siempre que aquélla dependa de la fuerza mayor".

Esta enseñanza resulta invalorable por su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico. Indudablemente, el desconocimiento de una norma de cultura también es un hecho cultural, que atañe a la naturaleza de la obligación y de la circunstancia de tiempo y lugar.

El desconocimiento como hecho cultural puede ser causado por la "ignorancia o error atendible" o por "negligencia". De ello depende o no la calificación del hecho como antijurídico, o las "consecuencias", que es algo más complejo.

Queda, pues, como reflexión distinguir con claridad el concepto de antijurídico que el ordenamiento le impone a la ignorancia o error de derecho, y su diferenciación con la aplicación o no de las consecuencias jurídicas que de aquella calificación se derivan (ocupará aquí un papel muy importante la atribuibilidad civil).

c) LA LESIÓN SUBJETIVA-OBJETIVA. La reforma de 1968 introdujo una modificación sustancial en el art. 954 del Cód. Civil, que a los efectos que estamos analizando importan desde un doble aspecto, el uno concerniente a lo "económico", y el otro a lo "cultural".

El artículo citado señala que no puede obtenerse "ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación", con lo que remarca la idea-base que en materia de actos jurídicos en general (por ende, en contratos) los valores económicos, en contrapartida, objetivamente deben guardar equivalencia; pues ésa es la idea central y general del intercambio de bienes y servicios, sin perjuicio de que cuando ello no ocurra exista una debida justificación.

En cuanto al acápite cultural, se admite -ante principios regidos en contrario que poseía el Código Civil de Vélez Sárs-field- que los sujetos de derecho (de existencia física) pueden

l'KliSUPUESTOS DEL CONTRATO . 5 5

lio estar preparados todos de igual forma para emprender negocios jurídicos, de ahí la mención de los "necesitados" (aquellos i|ue enfrentan el negocio con carencias), el "ligero" (no negligente, sino que alude a situaciones patológicas y fronterizas, como la demencia o inhabilidad) y el "inexperto" (aquel que no está preparado para un determinado métier en desigualdad con el experto).

En suma, el precepto responde a toda la filosofía de la reforma, consustanciando el negocio jurídico con la realidad, lo que no debemos perder de vista como principio general.

d) EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO. En la corriente individualista el ejercicio del derecho era absoluto y exclusivo, sea sobre las cosas o sobre los hechos o actitudes; la obligación, en este contexto, aparecía como restricción de la libertad y sólo se concebía por vía de la autonomía de la voluntad.

La aparición de juristas como Cimbali en Italia, Duguit en Francia, y Schaffle en Alemania, sentaron las bases para que el hombre, sin perder su dignidad, comenzara a considerarse como una parte del cuerpo social y que era necesario obrar en función orgánica; como consecuencia, los derechos debían ejercerse cumpliendo una función social, pudiendo el Estado asumir el poder de órgano supremo moderador.

En este marco comienza a surgir la teoría del ejercicio abusivo de los derechos, utilizándose en nuestra legislación el art. 953, que fue la valla inicial que protegía ese interés social y se propagó a través de los institutos de la teoría de la imprevisión, lesión y más precisamente en la reforma del art. 1071 que introduce expresamente la sanción del ejercicio abusivo de los derechos. Más que una teoría, es un principio fundamental que tiñe el ordenamiento jurídico, generando una nueva concepción que nos hace recordar las palabras de Josserand: "Los derechos tienen un espíritu que es la razón por la cual la ley los ha concebido y tienen una misión que cumplir, contra la cuafno puede rebelarse. No se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que los desbordan al mismo tiempo que los justifican".

56 TEORÍA GENERAL

e) LA BUENA FE. Esta, como concepción jurídica, se halla expandida por todo el ordenamiento jurídico como un principio no concreto que lo complementa, haciendo a las normas más flexibles y corrigiéndolas de un resultado que, de no aplicarse el principio, sería contrario a la equidad (empleando este término en sentido vulgar).

Pretender dar un concepto general de buena fe es imposible, ya que más bien se trata de una serie de criterios de orientación que requiere en cada caso una precisión distinta. Contiene un aspecto "subjetivo", manifestándose en una "creencia", postura que el ordenamiento jurídico "objetiviza", no bastando en consecuencia con la simple creencia, sino que es necesario que el sujeto haya puesto la diligencia necesaria para alcanzar un exacto conocimiento de las circunstancias fácticas y legales de sus hechos y actos.

El principio nos ayuda a situar la correcta posición del sujeto en la relación jurídica obligacional, lo que significa un límite en los derechos del acreedor y del deudor, requiriendo reciprocidad en el comportamiento debido y cuya finalidad es la de moderar la relación obligacional.

Los arts. 902 y 1198 del Cód. Civil son, a nuestro entender, las normas más representativas y que brindan al jurista la posibilidad de "analizar" la "conducta de las partes" antes, durante y después del acaecimiento de los actos o hechos jurídicos y las relaciones emanadas, así como las circunstancias fácticas que los rodearon, obteniendo una visión más completa de ella, tanto en su estructura como en sus consecuencias; veamos algunos ejemplos.

7) El principio del art. 742 del Cód. Civil establece que el cumplimiento debe realizarse íntegramente, sin embargo, cuando la parte que queda al deudor por entregar es mínima, debe considerarse que ha habido efectivo cumplimiento y que razones de buena fe amparan al deudor.

2) El art. 1516 establece la obligación para el locador de mantener la cosa en buen estado de conservación; el principio

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 5 7

de que las reparaciones deben realizarse sin perturbar los derechos del arrendatario en la medida de lo posible, es una clara aplicación del principio de buena fe.

3) En el retiro intempestivo de los tratos preparatorios o la formación de cualquier acto jurídico, la parte (oferta) o las partes (preliminares del contrato) deben conducirse con la diligencia y consideración que es de esperar según la buena fe que debe reinar en las negociaciones.

§ 23. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. - Desde la temática de los principios generales del derecho, la ley 24.240 introduce axiomas importantes: reconoce como categoría jurídica autónoma al consumo, y considera a la publicidad como integrante de la oferta pública, estableciendo que la información es un derecho del consumidor.

Debemos resaltar que al convertir al consumidor en sujeto del contrato y a las relaciones negociales en objeto de regulación por una ley especial, está reconociendo la minusvalía de aquél frente al otro sujeto: la empresa. Ésta es la contradicción más importante a la tradición dogmática del Código Civil.

§ 24. LA ¡DEA CENTRAL. ~ Hemos marcado la necesidad primaria de todo Estado de definir y delimitar la porción de negocios jurídicos que absorbe para sí, y por exclusión, lo que deja en el ámbito de la autonomía privada; además para este delimitado campo, es necesario que fije ciertas pautas rectoras que no sólo guíen la actividad privada, sino que además impliquen un límite infranqueable.

Estos principios son los que Diez-Picazo denomina en su conjunto el "orden público económico" y -en nuestra opinión-señalamos como el "conjunto de directivas básicas sobre las cuales se asientan, en un momento histórico dado, el sistema y la estructura económica de una sociedad". Compartimos la esencia de este sencillo concepto; estos principios inspiran a la comunidad jurídicamente organizada, pero a su vez son el resultado de factores internos y externos de la sociedad misma y

58 TEORÍA GENERAL

abarcan los campos culturales, políticos, económicos, sociológicos, etc., y con ese doble carácter que le imponen la temporalidad y la espacialidad.

DIAGRAMA 7

Hecho económico (SECAP)

Contrato (derecho privado)

Negociación individual (sujetos iguales y libres)

1 Regido por Código Civil

(Vélez Sársfield)

Reforma de 1968

i Principios generales del derecho

(arts.954, 1071,1198, etc.)

i Regulan contratos.con sujetos

minusválidos (art. 954)

' '

i y . ^ i u u u i u g i u u.^ u u u , ^ . , . u i i

i Regido por ley de

defensa del consumidor

i Regula contratos con

diferente poder; económico, organizacionai y cultural.

i Empresas

Código de Comercio, ley de defensa de la competencia,

ley de lealtad comercial

Convergencia normativa

Régimen contractual de "dos modelos"

Contratos de negociación individual donde el poder de

negociación es igual o similar (excepción en el sistema)

Contratos de metodología de adhesión donde una de las partes se encuentra en inferioridad de poder

(principio general del sistema)

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 5 9

C) E L ACTO VOLUNTARIO

1) E L HECHO DEL HOMBRE EN EL MARCO DEL DERECHO.

L A INTERFERENCIA DE CONDUCTA

§ 25. DERECHO. CONCEPTO ELEMENTAL. - Como cuestión primigenia, debemos establecer en el ámbito de nuestra labor, un primer marco de referencia en lo jurídico; por lo cual resulta imprescindible brindar un elemental concepto de derecho: se trata de un conjunto de normas o pautas de cultura que prescriben conductas y regulan parcialmente la actividad humana individual y colectiva.

En este sencillo concepto exigimos en su estructura "una porción de actividad humana"; ello es vital, pues sin conducta humana que fecunde el supuesto hipotético no hay derecho; o podría haberlo, pero no sería aplicable, lo que para nosotros implica inexistencia.

No es que estemos excluyendo el fenómeno natural; al contrario, nos interesa, pero sólo en la medida en que se "afecte" al ser humano, centro y motor del sistema; baste citar para ello normas como los arts. 1", 513, 1123, 2433, etc., del Cód. Civil.

§ 26. LA CONDUCTA HUMANA COMO "OBJETO DEL DERECHO".

En un análisis más específico, debemos señalar que esos "hechos humanos" pueden constituirse en "objeto de derechos"; en este sentido se refiere a ellos el codificador en la nota al art. 896, párr. 2°.

El romanista Ortolán señalaba que el derecho no puede tener como objeto otra cosa que la conducta humana: "Todo derecho en definitiva, si quiere llegar hasta el fondo de las cosas se resume en la facultad que tiene un sujeto activo de exigir al sujeto pasivo alguna cosa".

6 0 TEORÍA GENERAL

En cambio, otra cosa distinta y para nosotros de mayor envergadura, es el hecho como "causa-fuente", eficiente o juríge-na; a este sentido alude el art. 499 del Cód. Civil.

La disciplina del derecho, desde esta óptica, tiene su núcleo en el hombre y su interrelación con otros hombres, compartiendo actividades de las más diversas formas: por ejemplo, comprando, locando, realizando actos societarios, etc.; de esta forma nos vamos aproximando al núcleo de estudio: su vida negocial. Cossio, filósofo argentino, señalaba para este aspecto: "El derecho es siempre vida humana, ni más ni menos, pero no toda vida humana es derecho. Cuando nos referimos al derecho como conducta, no se trata de una conducta cualquiera, sino de la conducta compartida".

2) E L ACTO VOLUNTARIO. ELEMENTOS INTERNOS Y MANIFESTACIÓN EXTERNA

§ 27. INTRODUCCIÓN. - E n el Libro Segundo, Sección Segunda, del Código Civil, bajo el título "De los hechos o actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones", rescatamos fundamentalmente tres artículos (no excluyentes por supuesto de otros): el 897, el 913 y el 921.

El primero establece el concepto jurídico de los hechos humanos voluntarios o involuntarios. "Los hechos se juzgan voluntarios, si son efectuados con discernimiento, intención y libertad", añadiendo la segunda norma citada, la necesidad de "una manifestación exterior".

Se infiere de esta norma que los elementos internos (jurídicos) son el discernimiento, la intención y la libertad, y el externo la manifestación como "resultado" (art. 913, Cód. Civil).

La diferencia entre los tres primeros y el último estriba en que éste es común a los actos voluntarios e involuntarios, en cambio, aquéllos sirven precisamente para establecer la "diferencia jurídico-conceptual" entre ambos supuestos.

l>l<ESUPUEST0S DEL CONTRATO 6 1

La segunda norma sirve para contraponer los "hechos reales" a los "irreales".

§ 28. ELEMENTO EXTERNO. - E l art. 913 ha tenido su fuente en el art. 445 del Proyecto de Freitas: "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario: /") sin un acto exterior, por el cual la voluntad se manifiesta, y 2") sin que los agentes hayan practicado con discernimiento, intención y libertad".

En la nota al artículo de referencia, el jurista brasileño señala: "Sin el elemento material y aunque exista el moral (o elemento interno en nuestra terminología) hay puramente un hecho interior que nadie puede conocer, mientras no se traduzca en signos sensibles".

Vélez Sársfield, a su vez, en su nota a la Sección Segunda del Libro Segundo, siguiendo a Ortolán, comenta: "hecho que por su etimología supondría una acción del hombre (y no califica), se toma en el lenguaje jurídico en su sentido más amplio, como designando un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percepciones... de la misma manera que el derecho por su poder de abstracción crea personas... así a veces llega a crear hechos imaginarios que no tienen realidad ninguna".

§ 29. ELEMENTOS INTERNOS. - L a diferencia sustancial: actos voluntarios y hechos involuntarios.

El hecho jurídico humano real puede ser posible, como hemos visto, de una subdivisión (que no afecta al elemento externo, ya que es su punto de confluencia, y lo diferencia de los imaginarios) que radica en la "inexistencia del proceso interno" o su "deficiente desarrollo como programático", y que "producen" una actividad que hemos denominado "ingobernada o hecho o comportamiento".

En cambio, cuando el proceso programático interno se desarrolla en su totalidad o con un mínimo indispensable para poder decir que se trata de un proceso gobernado, nos encontramos frente al "acto o conducta".

62 TEORÍA GENERAL

DIAGRAMA 8

Comportamiento

" Hecho ingobemado

' ' Falta

de proceso interno

•

•

Deficiente proceso interno

' 1 ' m u í

Resultado sensitivo

* Jurídicamente

Conducta

" Acto gobernado

"' Proceso interno,

completo discernimiento, intención, libertad

"' Acto voluntario

Establecidas las bases por las cuales vamos a transitar, debemos analizar los tres elementos internos a efectos de poder, conceptualmente, establecer las diferencias jurídicas entre ellos y resolver su integración como proceso programático.

a) DISCERNIMIENTO. Merece la transcripción, por clara y precisa, de la frase inicial con que Freitas en la nota a su art. 445 se expide sobre el particular: "Entiendo por discernimiento la facultad de conocer en general, la facultad que suministra motivos a la voluntad en todas sus deliberaciones, y no en el conocimiento en particular en relación a un acto practicado por él... El discernimiento o facultad de conocer constituye la regla general de nuestra existencia en la plenitud de su desenvolvimiento".

Pese a la claridad de la frase transcripta es necesario realizar dos acotaciones: cuando Freitas señala que "la facultad de conocer" en particular "constituye la regla general de nuestra existencia", debemos destacar que esta facultad no es innata en el ser humano; en segundo lugar y como consecuencia de ello, el derecho necesita establecer algiín "momento temporal" inicial, independientemente del particular de tal o cual sujeto.

La facultad genérica, desde nuestro punto de vista, es "adquirida por absorción cultural" en el más amplio sentido del vo-

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 63

cabio, por ende variará no sólo entre las distintas comunidades, sino también en cuanto a grupos de individuos dentro de una misma comunidad y aun, en algunos supuestos, de individuo a individuo.

En lo atinente a la segunda cuestión eminentemente jurídica, el legislador no tiene otro camino que establecer una presunción iuris et de iure de esa facultad genérica de conocer, al igual que en otras muchas cuestiones en el derecho. Al hacerlo a partir de una edad cronológica determinada, no permite ningún tipo de investigación destinada a establecer esta aptitud, de lo contrario devendría el "caos jurídico".

De allí, entonces, que resulta de particular importancia el otro elemento interno: "la intención", sobre el cual ya nos expediremos.

1) LA EDAD CRONOLÓGICA COMO FACTOR DEL DISCERNIMIENTO. E l

art. 921 del Cód. Civil dispone: "Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes o actos ilícitos por menores de diez años".

Una lectura rápida al precepto no merecería mayor comentario y es lo que normalmente se hace; sin embargo, creemos qiie se debe meditar sobre la disposición, ya que se podría llegar a falsas conclusiones.

El codificador relaciona la cuestión con otra de las adjetivaciones del hecho: su licitud o ilicitud.

¿Es que acaso la licitud o ilicitud de un hecho depende de la "edad jurídica" del ser humano? En manera alguna -y ya adelantamos nuestra opinión con absoluta convicción-, ambas adjetivaciones son absolutamente independientes.

Las normas analizadas tienen su correlación en el Título II del Libro Primero que trata lo atinente a las personas de existencia visible, señalando -y sin que esto signifique un análisis detallado- que la "capacidad de derecho" es inalienable para el sujeto una vez reconocido como "ente jurídico".

En cuanto a la "capacidad de discernir", y a los fines de su protección, se ha determinado absoluta cuando es menor impú-

6 4 TEORÍA GENERAL

ber y sólo relativa cuando es menor adulto, demarcándose con posterioridad diversas etapas hasta alcanzar la plenitud de conocimiento, jurídicamente hablando.

Ambas normas tienen una finalidad común proteccionista y son complementarias entre sí; sin que signifique menosprecio a su importancia, dejaremos lo referido a la capacidad de derecho para estudiar la correlación entre la de hecho y el discernimiento.

2) DISCERNIMIENTO Y CAPACIDAD DE HECHO. Freitas en el art. 22 de su Proyecto señalaba: "la capacidad de hecho consiste en la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por sí solas los actos en la vida civil", y en la nota al art. 445 (fuente de nuestro 921) decía: "El discernimiento de los agentes es la calidad constitutiva de la capacidad de hecho (art. 22, Proyecto) y la falta de esta capacidad es reconocida previamente".

Va de suyo la ligazón que tienen ambos temas, de tal forma que el "estado de capacidad de hecho" sólo se adquiere cuando el ordenamiento jurídico reconoce la existencia de "discernimiento" en el menor.

Estamos ya en condiciones de volver sobre nuestros pasos, y concluir respecto de lo normado en el art. 921 del Cód. Civil, y de la distinción entre el ámbito de actuación: en primer lugar sabemos que la realización de un "acto" presupone la posesión de "estado de capacidad de hecho" y entraña en cualquiera de los dos ámbitos, lícito e ilícito, "consecuencias jurídicas precisas" y que poseen diferencias existenciales.

En segundo lugar, y por último, en cuanto a la diferencia de edad en sí misma, es simplemente derivada de una "realidad cotidiana", ya que es mucho más acelerado el advenimiento cultural de plena conciencia para los ilícitos que para el ámbito de los negocios jurídicos.

3) SITUACIONES QUE OBSTAN EL ESTADO DE CAPACIDAD DE HECHO,

POR VÍA DÉLA FALTA DE DISCERNIMIENTO. Las analizaremos en forma sistemática.

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 6 5

a) Estado de demencia. Disposiciones generales. El art. 140 del Cód. Civil establece que ninguna persona ''será habida por demente sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente'".

Se extrae de la norma que son dos los requisitos para que la persona humana sea jurídicamente declarada en estado de demencia: la enfermedad mental y la falta de aptitud para dirigir su persona.

El art. 141 añade que lo serán quienes verifiquen causa de enfermedad mental derivada, por la cual "«o tenga aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes".

El texto original de Vélez Sársfield se refería al "estado habitual de manía, demencia o imbecilidad" acorde con el "concepto médico" de la época y que la reforma de 1968 ha superado con justeza y claridad; como lo señala Juan Carlos Palermo: "Se emplea una acepción más general que permite abarcar una amplia gama de la patología mental refiriéndose concretamente a la específica aptitud valorativa del discernimiento, es decir, a la 'dirección de la persona o administración de sus bienes'".

Se trata de un efecto especial o particular de la enfermedad mental y que en nuestro caso tiene especial importancia, ya que se trata de "regular" la vida de interrelación en la comunidad y la afectación que puede producir sobre las personas mismas o sobre los bienes de aquéllas por la celebración de negocios jurídicos.

b) Verificación médica. Se adopta en nuestra legislación -aun cuando estaba en el Código de Vélez Sársfield- de una manera más contundente la realización de la prueba pericial médica y sin perjuicio de su prescindencia por el juez o el reemplazo por el dictamen de médicos forenses (art. 625, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

c) Sentencia judicial. El otro aspecto del estado de demencia es la necesidad de la decisión judicial, claro está que se trata de una decisión sumamente importante, por lo cual se ha im-

5. Ghersi. Contratos 1.

66 TEORÍA GENERAL

puesto como requisito, para constituir un nuevo "estado jurídico", la exigencia razonada del "dictamen médico".

El Código a continuación prevé una serie de normas complementarias que regulan lo atinente a la legitimación y otros aspectos que no ahondaremos porque escapan específicamente a nuestra cuestión.

4) SITUACIÓN FÁCTICA DE LA ENFERMEDAD MENTAL. CONCEPTO Y

ALCANCES. Con la diferenciación terminológica queremos significar aquellos supuestos en que, a la fecha de la realización del hecho negocial, el agente se encuentra afectado, pero aún no pesa sobre él la declaración judicial de demencia, tal cual lo prevé el orden normativo instaurado.

Es aquí requerida la actuación judicial, no por la enfermedad, sino por el hecho negocial. Entendemos que, como paso previo, deberá expedirse sobre el estado mental y determinar su consecuencia jurídica (arts. 142 y 470).

5) ALEGADA COMO CAUSAL OBSTATIVA DEL DISCERNIMIENTO, DES

PUÉS DEL DECESO DEL AGENTE. La imposibilidad de efectuar la pericia médica impediría a primera vista avanzar; sin embargo, creemos que existe una excepción en el art. 474 del Cód. Civil, al señalar que "no podrán ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad", cuando ésta resulte del mismo acto; es más, el artículo anterior, reformado por la ley 17.711, dice que los actos anteriores a la declaración de la demencia no pueden ser anulados salvo en caso de demencia notoria.

Podemos deducir, frente a la pretensión, que los herederos podrían alegar y probar que el estado de afectación era notorio (como es un hecho, admite cualquier medio de prueba y, claro está, quedará al arbitrio judicial) o que se puede deducir del mismo acto (igual circunstancia probatoria).

La situación podría ser otra, si a la fecha del fallecimiento del agente la acción ya estaba entablada. Pensamos que al fallecimiento de éste los herederos podrían, si existiese sentencia de demencia, alegarla y hacer valer sus efectos de cosa juzgada.

I'KI-SUPUESTOS DEL CONTRATO 6 7

en cuyo caso el demandante sólo podría alegar y probar el "intervalo lúcido".

En cambio, el problema existirá cuando no hubiese sentencia alguna: ¿podrán los herederos pretender que se examine la cuestión? Pensamos que sí, y las soluciones serían similares al caso anterior.

En fin, no es éste el momento ni la oportunidad de analizar profundamente el tema; sólo pretendemos plantearlo.

6) PERTUBACIÓN TRANSITORIA DEL PSIQUISMO O PRIVACIÓN ACCI

DENTAL DE LA RAZÓN. Crccmos más acertada la primera denominación, incluso con el aditivo de que su causa sea "endógena" y que no haya sido provocada por el autor culpablemente.

Se deduce que tres son las características esenciales de esta causa de incapacidad de hecho:

a) Que la perturbación provenga de causa endógena inmediata (epilepsia, embriaguez, drogadicción, etcétera).

b) Que la causa sea "fortuita" o "inculpable" respecto de su autor, como comúnmente se dice (arts. 921 y 1070). Este requisito sin duda es determinante en la causal, ya que de lo contrario sería sumamente fácil burlar las sanciones y responsabilidades que determina la ley.

c) Que el estado de perturbación sea transitorio. Este tercer requisito que muchos autores sobreentienden o incluyen en lo atinente a la causa, preferimos didácticamente separarlo para una mayor claridad y comprensión.

Esto hace a la esencia y a su diferencia con el "estado" de la demencia, que representa una situación permanente.

Por último, consideramos que no se le ha adjudicado jerarquía de requisito a la "plenitud" del estado transitorio, lo cual creemos que es un error, pues de ello depende que le sea imposible discriminar la naturaleza de su accionar.

Esto es importante conceptualmente, para enmarcar la diferencia con lo relacionado al otro factor de la voluntariedad, "la intención", y las causas que lo impiden.

68 TEORÍA GENERAL

7) INTERVALOS LÚCIDOS (ARTÍCULO 3615, CÓDIGO CIVIL). El

art. 921 del Cód. Civil, que estamos analizando, señala como excepción a la causa que obsta a la capacidad de hecho, los "actos" (pensamos que es correctísima la terminología, segiín la postura que venimos sosteniendo) que fueran practicados por los dementes en intervalos lúcidos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio.

Ya había señalado Orgaz que ambas disposiciones comprenden a los "alienados ya interdictos" y a los "no interdictos", pero en estado habitual o permanente de enajenación (mas no el que sufre momentáneamente de una crisis de insania mental, situación que es abarcada por el art. 921 in fine), posición que hace suya la mayoría de la doctrina.

Establecer nuestra disidencia respecto de la postura de tan encumbrado maestro nos parece una irreverencia; sin embargo, debemos hacerlo por un deber de honestidad y sin más pretensiones que la de sumar nuestra opinión, para que la compulsa en el camino dé una enseñanza libre y pluralista.

El requisito de la sentencia judicial es sine qua non para configurar el "estado jurídico de demencia", de tal forma que sin aquélla no hay tal demencia.

Hemos sostenido que de comprobarse el "estado mental" que sirve de causa a la demencia, al juzgarse se debe dictar como "previo" al juzgamiento del demente; en consecuencia, los intervalos lúcidos son situaciones que prevé necesariamente un estado jurídico de demencia; de no ser así, estaríamos diciendo que un sujeto en estado de capacidad de hecho (discernimiento) tiene intervalos lúcidos, lo cual sería una incongruencia terminológica y conceptual.

Advertimos que nada obsta a que el juzgador declare el estado de demencia como previo al juzgamiento del hecho negocia!.

Creemos que Aguiar, también distinguido maestro cordobés, nos da la razón, aunque indirectamente, cuando señala; "La única distinción a hacer entre la demencia declarada judicialmente

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 6 9

y la no declarada se refiere a la prueba del intervalo lúcido... la sentencia de insania hace cosa juzgada en el juicio con efectos civiles entre los cuales figura la inimputabilidad [cita en su apoyo a Machado en el comentario del art. 1070, Cód. Civil] en el segundo, el perjudicado no necesita prueba alguna".

No se trata de una mera cuestión didáctica o teórica. ¿Qué pasa, por ejemplo, cuando al entablarse la acción de nulidad esté fallecido el agente?

Si pesaba sobre el agente una sentencia que declaraba su estado de demencia, es claro; en cambio, de no pesar sobre el fallecido dicha sentencia, la situación puede ser otra, ya que los derechohabientes podrían alegar la enfermedad, pero acorde con lo prescripto en el art. 140 del Cód. Civil, ella sería imposible de verificar y no podría dictarse sentencia de demencia post mortem; como excepción solamente podría probarse que se trataba de un "estado momentáneo" y permitiría cualquier otro medio de prueba.

b) INTENCIÓN. La característica de este elemento, como complementario del discernimiento, no ha sido suficientemente elaborado, es más, hasta ha sido confundido con el discernimiento, quitándosele la importancia que tiene en la estructura del gobierno del acto.

Creemos con Freitas que el tema se ha estudiado con mayor acierto por los especialistas en derecho penal, de ahí entonces que sea necesario recurrir a conceptos y teorías elaboradas en ese ámbito.

El maestro brasileño, en la nota al art. 445 de su Proyecto de Código Civil, contiene enunciados y distinciones que merecen una atención especial, por su claridad conceptual; por eso nos permitimos la licencia de citar algunos de ellos.

1) FREITAS. Comienza Freitas señalando, en su párr. 1° destinado a la intención: "La distinción entre el conocimiento particular... y el discernimiento en general, explica lo que yo entiendo por intención. El discernimiento aplicado a un acto que se ha practicado, como ya lo he dicho lo que yo llamo inten-

70 TEORÍA GENERAL

ción... es la tendencia, dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento".

No cabe duda de la claridad del autor, con el que coincidimos plenamente, ya que una cosa es la "aptitud abstracta genérica" y otra la "aptitud concreta particular o específica".

Continúa diciendo Freitas: "Si el acto fue practicado con intención, seguro que el agente ha obrado con discernimiento y por consiguiente la falta de discernimiento excluye la falta de intención..., pero el agente puede estar en pleno goce de sus facultades y el acto puede ser practicado sin intención... en sus resultados... la falta de discernimiento del agente equivale a la falta de intención... por cuya razón los criminalistas colocaron en una misma línea los actos practicados por menores o locos y los practicados con ignorancia o error excusable.

Esta conjunción del discernimiento con la intención ha sido tan nociva a la claridad de las ideas, que en la lectura y combinación de lo que se ha escrito sólo se hallarán discordancias y contradicciones... confundir el discernimiento con la intención, es no hacer distinción entre la facultad de conocer y el hecho del conocimiento en una hipótesis determinada o ejercicio de aquella facultad".

Creemos que con las pocas líneas transcriptas el pensamiento del autor aflora con claridad meridiana.

2) NUESTRA REFLEXIÓN. Cabe, pues, hacer la siguiente reflexión: según vimos, "el acto" como resultado del accionar del ser humano es la consecuencia de una actividad compleja funcional; nos referimos al acto (producto genérico del hombre) en el cual se integran: concepción, reflexión o deliberación, decisión o resolución; en cambio, cuando algunas de estas funciones se ven "afectadas", el producto -aunque no menos importante- es el "acto atípico". Advertimos que sólo es posible escindir concep-tualmente, y al solo efecto de su estudio, las diversas etapas de este proceso.

Señalamos, bajo esta óptica, que la primera etapa la hemos definido como finalidad general, que se halla como constante en

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 7 1

el accionar del ser humano; en cambio, la reflexión o deliberación está ligada estrechamente con los detalles particulares de la problemática del acto.

En esta línea de pensamiento, el legislador (con el desarrollo de las ciencias en ese momento) de alguna forma tuvo que reflejar jurídicamente y plasmar esta realidad que se le imponía.

De ahí, entonces, que cuando Freitas establece jurídicamente la distinción entre el discernimiento como aptitud genérica y la intención como capacidad concreta, no hace más -consciente o inconscientemente, aunque creemos lo primero- que reflejar las funciones humanas, conocidas científicamente en ese tiempo y espacio histórico.

Ello es de suma importancia, ya que la producción del acto, como "consecuencia" de una causa, depende de "ambas funciones integradas necesariamente", a tal punto que sin concepción o reflexión no hay "acto típico", al igual que sin discernimiento o sin intención no hay "acto voluntario".

Esta conclusión, que nos parece de una lógica perfecta, es materia discutible para algunos autores. La dejaremos tan sólo por un instante para volver sobre la cuestión, al fundamentar nuestra postura en las conclusiones de este capítulo.

3) CIRCUNSTANCIAS O CAUSAS QUE OBSTAN LA INTENCIÓN. Trataremos ahora las posibles situaciones en que la intención se ve afectada. Dice el art. 922 del Cód. Civil con referencia al tema: "Los actos serán reputados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidación".

Llama la atención la confusión conceptual en que ha incurrido el codificador, al introducir a la fuerza o intimidación como factor obstativo de la intención, cuando lo es del otro elemento, la libertad, y por el contrario -aunque si bien luego le dedica un capítulo-, omitió el dolo.

Creemos más acertada la redacción del art. 450 del Esbozo de Freitas, en donde se hace una clara distinción de la temática: "Será involuntario habiendo practicado el acto sin intención: 1°)

7 2 TEORÍA GENERAL

aquellos que lo hayan practicado con discernimiento y libertad pero con ignorancia o error... 2°) aquellos que lo hayan practicado con discernimiento y libertad pero engañados por dolo de cualquier persona".

Cabe pues analizar, aunque no sea más que someramente, cada una de las causas obstativas de la intención.

a) Ignorancia o error. Concepto y asimilación jurídica. El codificador, en la nota al art. 923 del Cód. Civil, señala la distinción conceptual existente entre ambos términos al citar a Savigny cuando expresa: "La noción exacta de una cosa puede faltarnos... ya porque no tengamos ninguna idea o ya porque tengamos una falsa idea. En el primer caso, hay ignorancia; en el segundo, hay error. La apreciación jurídica de estos dos estados del alma es absolutamente la misma, y desde entonces es indiferente emplear una u otra expresión".

Lo mismo afirma Freitas en el art. 452 de su Proyecto: "No habrá diferencia para los efectos legales entre la ignorancia y el error".

Cerrada por el codificador toda discusión respecto de los "efectos jurídicos", corresponde establecer las materias sobre las cuales puede recaer la ignorancia o el error, pero sólo en la medida de nuestra temática de reparabilidad de los hechos ilícitos, lo cual reduce notablemente la cuestión.

En apariencia, sólo el primero y el último artículo del capítulo se dedican específicamente a la cuestión; así, el art. 923 dice: "La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos" (ver art. 456, Esbogo), y el 930 expresa: "En los actos ilícitos la ignorancia o error de hecho sólo excluirá la responsabilidad de los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito".

Los preceptos distinguen entre la ignorancia o el error de derecho y el de hecho, conceptualmente y en cuanto a sus consecuencias.

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 7 3

b) Error o ignorancia de derecho. Comencemos señalando que el art. 20 en el Título Preliminar, Capítulo Primero, del Código, prevé de manera clara y terminante: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley".

El codificador, en la nota al art. 923, transcribiendo a Po-channet, es lapidario en cuanto a establecer la presunción del conocimiento legal como base del sistema; en tal sentido, expresa: "La ley, el derecho, se suponen sabidos, desde que son promulgados; esta disposición, base del orden social, no puede admitir que a cada individuo se le esté permitido probar que ignoraba la ley".

Si definimos el ilícito como la conducta contraria al ordenamiento jurídico, entendiendo por tai un todo coherente, la presunción establecida quita toda posibilidad de excusación.

Sabemos que ésta es una utopía, ya que la maraña inordenada de leyes, decretos, ordenanzas, edictos, circulares, etc., hace imposible que la presunción legal se mantenga incólume, de ahí entonces que esta premisa busque su fuerza de equilibrio en la responsabilidad del sistema.

Existen en la misma legislación otras disposiciones que con igual fuerza van modelando la presunción rectora, por ejemplo, el art. 902, en que se agrava la responsabilidad de aquel que, en razón de su especialidad, debe tener un mayor conocimiento, o el 909, que exalta la predisposición intelectual, cuando las circunstancias así lo exigieren.

De ahí entonces que en el ámbito de los actos lícitos o ilícitos, en alusión al art. 909 de cuya redacción se desprende su aplicación para el ámbito de los negocios jurídicos, también es atenuado el principio.

La razón que nos mueve a realizar esta afirmación es que somos partidarios de la postura que define al derecho como un "producto de la cultura", y es precisamente este aspecto uno de los que debemos evaluar para la caracterización del "error de derecho".

74 TEORÍA GENERAL

Señala con acierto -en nuestra opinión- Jiménez de Asúa, la función del "elemento cultural", en la transgresión normativa voluntaria, en "aquellos delitos que no responden a una normativa universal de cultura", siendo susceptibles de beneficiarse del llamado error de derecho. Obvio es que la circunstancia de vivir en zonas alejadas de los centros culturales, y tratándose de personas de escasos recursos, hace totalmente imposible -contra natura- el conocimiento de miles de leyes, cientos de disposiciones reglamentarias, edictos municipales, etc., incluso en cuestiones de complicada interpretación, por ejemplo, el cobro de pensiones u otros negocios jurídicos, etcétera.

Esto coincide con el segundo argumento, que también nos viene de un penalista, Armin Kaufmann, quien sostiene que la norma está destinada a "motivar conducta", de lo que deduce que sólo es motivable aquel "saber" que en concreto se enfrenta con aquellos elementos que han sido escogidos abstractamente por el legislador, pues la norma encierra una "función valorativa" consistente en determinar qué es contrario a derecho y en qué medida resulta no valioso.

Respecto de esto último, señala Malamud Goti que es ne* cesarlo analizar la "experiencia cultural del sujeto", pues dicha valoración la debemos enmarcar en el contexto social donde se desarrolla la acción, el negocio jurídico en nuestro caso.

Sin pretender agotar el tema, podemos concluir señalando que para que exista "acto voluntario lícito o ilícito o negocio jurídico válido", es necesario coordinar el precepto de la presunción del conocimiento de las leyes, con el factor cultural, que deviene de una realidad social e incluso muy vinculado a la esfera de los recursos económicos y los centros de conocimiento o enseñanza; por lo tanto, no podemos medir con las mismas "pautas culturales" al ser que habita en los perdidos cerros ju-jeños, que al de las villas del conurbano o a los de la Capital Federal.

c) Error de hecho. El art. 930 del Cód. Civil, al referirse al tema, señala que ''sólo excluirá la responsabilidad de los

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 7 5

agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito".

El precepto merece algunas aclaraciones: la limitación del vocablo "sólo", el concepto de "hecho principal" y la relación del precepto con las normativas de principios generales.

Comenzaremos por esta última. En ningún caso cabe insistir en el aspecto de error, provocación o causación en otro, de tal manera que de lo contrario no hubiera existido; hay una exclusión de la intención por el rompimiento de la cadena causal respecto del acto o hecho concreto.

Ello es así ya que si sostenemos que la intención es característica del acto de discernir en concreto y cuyo ingrediente fundamental es la "deliberación", a nivel del raciocinio la que se "guía" (o guiada) por una causación externa, en consecuencia, sus derivaciones no le son atribuibles, ya que se vio afectada la función deliberativa.

En segundo lugar, tampoco excusaría, cuando el error proviene de un "actuar negligente", esto ya por aplicación del artículo anterior, 929 (el "verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable").

Dicho en otras palabras, aquí hay también una provocación o causación del error, sólo que no proviene -como en el supuesto anterior- de un "acto externo al sujeto", sino que deviene de una "situación creada por el propio autor" que invoca o pretende invocar derechos, pero con la salvedad de que la "causa" que provocó el error está signada por una actitud "culposa", que provoca ex profeso la causa (error) para evitar las futuras consecuencias del resultado (la nulidad).

En cuanto a la cuestión de establecer el concepto de "hecho principal", ella radica en saber diferenciar el núcleo del acto mismo de sus consecuencias.

Lo primordial para que se pueda invocar, es que se refiera al núcleo, a la esencia, a los elementos de hecho que lo configuran, por ejemplo, la posesión de una "cosa" como propia, cuando en realidad es ajena, etcétera.

7 6 TEORÍA GENERAL

Queda como síntesis, en primer lugar, que la idea de "ex-cusabilidad del error" radica, según el precepto legal (art. 929: ''cuando ha habido razón para errar"), en que teniendo en cuenta el "razonamiento del hombre medio" y las "circunstancias generales" y "particulares", pueda justificarse tal actitud.

4) DOLO. De la diagramación del Capítulo II (Libro Segundo, Sección Segunda, Título I) referente a los hechos producidos por dolo, resulta evidente su atinencia a los actos del ámbito de la decisión privada lícita; de ellos nos ocuparemos oportunamente cuando tratemos el vicio de los contratos.

c) CAUSAS QUE OBSTAN AL ESTADO DE LIBERTAD. El tercer elemento que completa el esquema para la configuración del acto en cuanto a su adjetivación como voluntario, es tan fundamental como los dos anteriores.

Señalamos que el proceso mental destinado a elaborar un acto de los llamados típicos requiere en su última etapa la posibilidad de optar para la aplicación del plan, salvo por supuesto, los condicionamientos generales que afectan a la comunidad y a veces incluso a un sector de ella (v.gr., poder adquisitivo).

Con acierto establece el art. 897: "los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad".

Complementando la idea que tratamos de desarrollar, los arts. 910 a 912 apuntalan la norma primigenia, descartando cualquier restricción a la libertad que, no surja de ley (sea esto producto de los organismos estatales originaria o delegadamente, o por la creación de la propia autonomía privada).

Da cuenta Freitas del sentido de ese elemento tan importante, con una simpleza, pero también con una profundidad sin igual: "Es el imperio en sí, o la libertad, que expresa la posibilidad de la elección entre los motivos - la determinación propia-de la independencia de la voluntad".

Se deduce que quien es obstaculizado en el proceso "decisorio del acto", está afectándolo de tal manera, que ese acto no

I'KESUPUESTOS DEL CONTRATO 7 7

resulta producto de ese sujeto, sino simplemente un "efecto" de otra causa ajena al proceso y por consiguiente es involuntario.

Existe un conflicto de poderes tal que el sujeto no puede sobreponerse, de forma que le resulte impuesta su conducta posterior sin posibilidades de evitar las consecuencias.

Varias son las causas que impiden al sujeto obrar con libertad:

I) VIOLENCIA FÍSICA. El art. 936 dispone que "habrá falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible", de lo cual se deduce que es necesario precisar el concepto.

Señala Freitas en cuanto a la fuerza: "Cuando alguien hubiere inmediatamente empleado contra el agente un constreñimiento corporal", y agrega en el art. 391, refiriéndose indudablemente a la irresistibilidad del constreñimiento corporal, "cuando el agente... se hallaba en la imposibilidad de hacer cesar el constreñimiento corporal, ya sea por la intervención de la autoridad pública como por cualquier otro medio, a no ser el de resistencia".

Nos parece que el jurista define con claridad los vocablos, pero aun más, ya que al final del capítulo, como inadvertido, acompaña un capítulo con un desarrollo minucioso (propio del maestro brasileño, ya que constantemente lo tiene presente en todos los títulos), muy importante y útil para medir el alcance de lo antedicho.

Es importante el estudio de "cada caso", en la inteligencia de considerar las circunstancias de persona, tiempo y lugar como factores importantes.

La fuerza física o constreñimiento corporal requiere como elementos constitutivos:

a) Utilización del cuerpo del agente como "sustancia" de la acción u omisión del constreñimiento.

h) La acción del constreñimiento puede ser por medio de su hecho propio con o sin cosas.

78 TEORÍA GENERAL

c) Imposibilidad "razonable" por sí o por otra vía de evitar o hacer cesar el constreñimiento.

d) La irresistibilidad. e) Evaluar las características del hecho y sus consecuencias

a la luz de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, así como teniendo en cuenta las consideraciones de la ley penal.

Nos interesa analizar tres de los elementos señalados con un poco más de detenimiento: la inevitabilidad, la irresistibilidad y la relación de ambas con las "circunstancias del hecho".

El agente debe estar presionado de tal forma que su libertad para optar sea totalmente inexistente (aunque consciente no puede optar).

2) INTIMIDACIÓN POR AMENAZA. El art. 937 del Cód. Civil señala los requisitos fundamentales que caracterizan a la amenaza: ser injusta, inminente y grave y lograr en el agente un temor fundado de que, de no realizar el acto sugerido, el mal se aplicará con certeza (no una mera eventualidad).

Señala Freitas los mismos elementos, aunque con una mayor exposición conceptual y además, al igual que en el supuesto de la fuerza, lo relaciona con las "circunstancias de cada una de las cosas con toda la extensión de lo dispuesto en el Código Penal" (art. 550).

En cuanto a los elementos citados que debe reunir el supuesto, por el primero, referido a que las amenazas deben ser "injustas", en realidad, con una deficiente terminología se está señalando que el "fin" perseguido por el amenazante debe ser "antijurídico", y, en cuanto a la defensa de un derecho propio, lo antijurídico no es el fin, sino el "medio empleado". Estas afirmaciones son corroboradas por el art. 939 del Cód. Civil, cuando expresa: ''No hay intimidación por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios", apuntalado por el art. 1071, en su actual redacción.

En lo atinente a la inminencia y gravedad, tal vez, como señalamos, Freitas utiliza un mejor lenguaje al decir "verosímil", -

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 79

dando una idea acabada de proporcionalidad de la amenaza que causa la intimidación, así como su sentido de temporalidad presente que se impone al agente sin posibilidad de reacción.

DIAGRAMA 9

Acto voluntario (actos gobernados)

Hecho jurídico < humano

Incidencia ) del nivel de

información

Discernimiento: facultad de conocer en general (art. 921, Cód. Civil)

Elementos I ¡mención: dirección del dis-internos | cernimiento en un acto con

creto (art. 922, Cód. Civil) Libertad: posibilidad de op

ción (art. 910, Cód. Civil)

Elemento i Manifestación, exteriorización o resultado (art. externo \ 913, Cód. Civil)

Hecho involuntario (hechos ingobemados)

Elementos internos Causa de frustración (art. 900, Cód. Civil)

Discernimiento (art. 921)

Intención (art. 922)

Edad cronológica; menores de 14 años (art. 127, Cód. Civil)

Estado de demencia (art. 140, Cód. Civil)

Perturbaciones transitorias o privación accidental de la razón

Ignorancia o error (problemas culturales en la apreciación del negocio)

Dolo

,., , , Violencia física Libertad ) (art.922infine) \ Intimidación por amenaza; I necesidad imperiosa

Elemento I Manifestación.exteriorizacióno resultado (art. externo \ 913, Cód. Civil)

Por último, la finalidad de crear en el amenazado el "temor fundado" es el que está más ligado, según lo establecido por Frei-tas, a las "circunstancias del caso", ya que deberá medirse aten-

8 0 TEORÍA GENERAL

dicndo a las características del hombre medio, las particularidades ambientales y hasta incluso, en ciertas ocasiones, las carencias particulares del agente, entre otras; debe considerarse que la amenaza razonablemente pudo generar el miedo necesario para llevar adelante un acto determinado, hecho o acto negocial. Esto lo corrobora el art. 938 del Cód. Civil, cuando expresa: "La intimidación no afectará la validez, de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión".

Esta idea de tomar en consideración los factores concretos, tanto del agente intimado como del constriñente, es de particular relevancia, ya que obliga al juzgador a penetrar en un análisis más profundo que cuando tiene que contemplar situaciones típicas o sujetas a apreciación del hombre medio; así, serán de gran ayuda las pericias psiquiátricas, además de las circunstancias externas, tales como edad, aspecto físico, profesión, etcétera.

D) ACTO JURÍDICO BILATERAL

§ 30. INTRODUCCIÓN. - Señala el codificador, en el art. 944, que son "actos jurídicos" aquellos que devienen de "actos voluntarios lícitos" y tienen por "fin inmediato" establecer entre las personas relaciones jurídicas destinadas a crear, modificar, transferir o aniquilar derechos.

Delineamos anteriormente el acto voluntario; debemos determinar ahora qué entendemos por "licitud", "fin inmediato" y "bilateralidad", completando la enunciación del acápite.

§ 3 1 . LICITUD. - Consideramos que la "conducta humana", como sustrato, es calificada o adjetivada desde distintos ángulos, entre los cuales está el de relacionarla con el ordenamiento jurídico, en cuanto a que se adecué o infrinja lo normado.

Claro está que éste es un concepto bastante vago o podríamos decir casi vulgar de la cuestión; para elaborar uno más pre-

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 8 I

ciso, debemos partir del continente y analizar el contenido del ordenamiento jurídico y luego calificar la conducta y precisar más técnicamente la cuestión.

a) EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Para definir su continente y analizar su contenido, haremos referencia a dos grupos de normas, que en nuestra opinión son los que transmiten la importancia de la temática y seguramente nos conducirán a elaborar las premisas.

1) FACULTAD DE LEGISLAR. El primer grupo está integrado por lo que podríamos denominar -no muy ortodoxamente- "el poder o facultad de legislar".

Todos sabemos que nuestra norma suprema, la Constitución nacional, establece el sistema republicano y federal, que en su esencia tiene dos bases; la posibilidad legislativa emanada del Congreso o delegada, y la propia o no delegada de las distintas provincias, sin perjuicio del art. 31 de la Const. nacional respecto de los tratados internacionales y el art. 12 del Cód. Civil para las leyes extranjeras.

Así, el art. 121 dispone: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación". Y el art. 122 aclara que ellas "se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal". Acorde con esto, el art. 75 realiza una larga enumeración de las atribuciones del Congreso en materia legislativa y en el art. 126 su contrapartida en cuanto a la prohibición de las provincias de legislar sobre esas mismas materias.

En la organización provincial, a su vez, existe cierta delegación de los municipios; así, por ejemplo, la Constitución de la provincia de Buenos Aires establece en su art. 190: "La administración de los intereses y servicios locales en la Capital y cada uno de los partidos que formen la provincia, estará a cargo de una municipalidad, compuesta de un departamento ejecutivo

6. Ghersi, Contratos \.

8 2 TEORÍA GENERAL

unipersonal y de un departamento deliberativo", y en el art. 192 dice que "son atribuciones inherentes al régimen municipal, las siguientes: ... 6") Dictar ordenanzas y reglamentos dentro de estas atribuciones".

Además de estas delegaciones, existe otra que confiere "facultad de legislar" a los distintos organismos -centralizados o descentralizados- que por razones de mejor ejercicio en sus "funciones" necesiten establecer reglas de conducta.

Se deduce de ello que nos encontramos con leyes en el orden nacional, provincial y municipal -como núcleos centrales del sistema federal que predica nuestra Constitución nacional-, pero además cada uno de los "entes" que funcionan en alguno de los tres órdenes mencionados, también se arroga funciones normativas; así, por ejemplo, normas policiales (federales o provinciales); de direcciones generales (como tránsito, impositiva, etc.) o hasta meras circulares, como la de los registros de cosas; reglamentos para los distintos entes de la tarea gubernamental en sus tres poderes, etcétera.

Concluyendo, el "ordenamiento jurídico" es la suma total de disposiciones, bastando que éstas sean emitidas por quien originaria o delegadamente tenga la facultad de dictarlas.

Claro está que, amén de lo expuesto, queda como un capítulo muy importante, el referido a la facultad delegada en las "personas jurídicas" de elaborar las leyes particulares para regular soluciones concretas (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil) de lo que nos ocuparemos oportunamente.

2) OBLIGATORIEDAD Y VIGENCIA DEL ORDEN JURÍDICO. El segundo grupo normativo -que tal vez en orden numérico debió ser el primero- alude a la obligatoriedad y vigencia de ese ordenamiento de conductas.

El art. 1° del Cód. Civil establece que 'Has leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes"; en el art. 2° se condiciona esa obligatoriedad a su publicación {''serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 8 3

publicación oficial'' o "desde el día que determinen"). Concuerda con ello e) art. 3° del citado cuerpo legal, que dispone la aplicación a situaciones jurídicas presentes o futuras, salvo disposición en contrario.

Pensemos, tan sólo un instante, que si es sumamente difícil lograr un "conocimiento de las normas públicas" y un "conocimiento de las normas publicadas", cuánto más dificultoso lo será cuando éstas no son publicadas; y no estamos hablando de leyes que por su contenido podrían entrañar supuestos de seguridad nacional, sino simplemente de preceptos de uso cotidiano, por ejemplo, para el ámbito de la provincia de Buenos Aires la ley de procedimientos administrativos que en sus arts. 125 ("Los reglamentos administrativos producirán efectos jurídicos a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la provincia, si en ellos no se dispusiere la publicación por otro medio") y 126 ("Exceptúanse de lo dispuesto en el artículo anterior, los reglamentos que se refieren a la estructura orgánica de la Administración, normas e instrucciones de procedimiento interno, que entrarán en vigencia sin necesidad de aquella publicación") establece la entrada en vigencia de los reglamentos administrativos.

Sin embargo -desde el punto de vista del conocimiento- la cuestión es aun más compleja, ya que existen otras normas que derivan "esta cuestión" a la problemática de los "usos y costumbres".

Dispone el art. 17 del Cód. Civil: ''Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente", el cual hemos analizado en páginas precedentes, al igual que el conocimiento abstracto del derecho como hecho cultural y la atenuación del principio a través de la intención, como elemento de conocimiento concreto.

b) EL ANTIJURÍDICO EN CONCRETO. LOS presupuestos necesarios para la antijuridicidad están constituidos por la existencia de una "persona jurídica" y de un "ordenamiento", de tal forma

84 TEORÍA GENERAL

que en la relación entre ambos surja el concepto, como juicio valorativo del observador.

Sin embargo, esto que parece comprensible a simple vista, es la conclusión de siglos de estudios y disputas, muchas de las cuales no han sido acalladas.

Es necesario, entonces, ahondar el estudio de la antijuridicidad como concepto jurídico, determinar si es formal o material y, en segundo lugar, si el antijurídico necesita constituir una violación a un derecho subjetivo.

Respecto de la primera cuestión, ya hemos adelantado algo al señalar que el ordenamiento jurídico es un todo coherente, de tal forma que será necesario examinar no sólo que la conducta en relación con el ordenamiento jurídico entre en colisión (o en el vocabulario kelseniano, adecuación al descripto legal), sino que además no se "adecué" a alguna de las permisiones que comporta la posibilidad de incumplir la otra norma (v.gr., legítima defensa).

La cuestión no es simple, y nos lleva a determinar si estas llamadas normas permisivas, al establecer causas de justificación o eximentes de ese accionar antijurídico, son producto de una elaboración formal por el cuerpo legal, o pueden resultar una causa de justificación que no sea materialmente antijurídica.

El tema, por demás interesante, trae a nuestra memoria lo expuesto por Kant en sus Principios metafísicas, cuando en su apéndice Introducción al derecho señala con magistral claridad: "Todo derecho, en el sentido estricto {ius strictum), va acompañado de la facultad de obligar"; agrega en El derecho a la necesidad (ius necesitatis): "Este pretendido derecho, consiste en la facultad moral de defender mi vida... no tratamos aquí del agresor injusto que atenta a mi vida, del que me defiendo matándole {ius inculpatacE tuteles)... sino que se trata de violencia ilícita contra el que ha usado conmigo, lo cual es prohibido por el derecho positivo. Claro está que esta facultad no debe considerarse objetivamente, según el mandato de una ley, sino sólo en sentido subjetivo... En efecto, no puede haber ninguna ley pe-

I'RHSUPUESTOS DEL CONTRATO 8 5

nal que condene a muerte a aquel que naufragando con otro o corriendo el mismo peligro de perder la vida, lo rechaza apoderándose de la tabla, con cuyo auxilio hubiera podido salvarse... semejante ley penal no tendría fuerza alguna positiva; porque la amenaza de un mal todavía inseguro (la muerte por sentencia del juez) no puede igualar el temor de un mal seguro (perecer ahogado)... Por consiguiente, el hecho de conservación mediante violencia, no debe ser considerado como inocente (inculpable) es cierto, sino únicamente como incastigable (impunible)".

No cabe duda de que la transcripción en sí es por demás explicativa, y ésa es nuestra postura, dado lo cual podemos esbozar un concepto primario -no acabado- de la antijuridicidad, que expresamos de la siguiente manera: "cuando una conducta, violatoria del ordenamiento jurídico (contractual o general), no encuentra en él o en su contexto valorativo una causa de justificación".

Numerosos son los ejemplos existentes en nuestro ordenamiento jurídico, así como la constante aplicación que hacen de ellos nuestros tribunales.

Cabe por último determinar si para dicho concepto es necesario que se viole un "derecho subjetivo" o, al contrario, basta que se viole el "interés del tutelado por la ley" (derecho objetivo).

Es claro que cuando se viola un derecho subjetivo se está haciendo lo propio con el objetivo.

Pero también se ha sostenido -por ejemplo, el maestro Or-gaz- la concepción, con la cual coincidimos, de que puede existir antijurídico con sólo violar el fin de la ley, sin que ello implique la violación de un derecho de otro; tal es el supuesto del exceso de velocidad en una ruta.

Podemos concluir nuestra exposición, brindando un concepto más elaborado del antijurídico y diremos que es "la conducta (activa: acción u omisión) de una persona jurídica (sustrato) que objetivamente contraría el interés tutelado por el ordenamiento jurídico (resultado), entendiendo por tal el conjunto de normas en unidad (incluida la contratación privada), y con coherente

86 TEORÍA GENERAL

aplicación, consecuencia analítica de prohibiciones y permisiones".

Recapitulando, sabemos que el art. 898 del Cód. Civil determina que "los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Son actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos".

El tema, por demás apasionante, sobre el cual hemos expuesto en parágrafos precedentes (ver § 27 y ss.), pareciera sugerir que para la calificación de juridicidad o antijuridicidad hay que -previamente y como candido sine qua non- adjetivar la conducta como "voluntaria".

Esta posición ha sido la seguida por muchos maestros argentinos del derecho, tal el caso de Llambías.

Sin embargo, siguiendo a Boffi Boggero, pensamos de modo diferente, y lo hemos sostenido sin perjuicio de lo cual, teniendo en cuenta que en esta oportunidad el tema es específico para nuestro trabajo, sentimos la necesidad de extendernos en la cuestión.

Para la primera corriente, que está por la afirmativa (antijuridicidad subjetiva), es imprescindible que el sujeto "comprenda la prohibición en el momento de obrar", para poder saber si la orden dada al sujeto por la norma lo ha motivado para actuar de acuerdo o en disconformidad con ella.

En cambio, la otra corriente -la que postulamos- señala la distinción que debemos hacer entre la antijuridicidad y la impu-tabilidad.

La norma posee un imperativo que podríamos definir como abstracto generalizado, que va dirigido al juzgador a efectos de indicarle cuáles son las situaciones previstas por el ordenamiento jurídico, y será aquél el encargado de valorar si existe o no contradicción entre una "conducta concreta" y el "ordenamiento normativo"; de ahí entonces que en este primer momento se prescinda en forma absoluta de las condiciones o características del "autor material".

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 8 7

El juez elabora un "concepto jurídico" (valoración normativa de una conducta en sí), en donde sólo considera el "resultado del hecho", v.gr., una persona privó de libertad a otra, conducta que es lesiva al ordenamiento jurídico (porque nadie puede privar a otro de su libertad, sino cuando el mismo derecho lo autorice; ver art. 910, Cód. Civil).

Sin embargo, existe un segundo momento en la norma, que se relaciona con el sustrato de la conducta, "el ser". Analiza sus condiciones intrínsecas, es decir, no el "resultado de su hecho", sino que estudia la "posibilidad de la comprensión del acto".

Es aquí donde juega un papel importante la función que en el acto cumplió cada uno de los elementos jurídicos del acto voluntario, de donde se determinará si hubo o no posibilidad de imputar el acto al sustrato (la actividad del sustrato sobre la sustancia).

Dijimos que no debe excusarse el error si su "causa" proviene de un "hecho negligente"; esto nos lleva al tema de la culpabilidad, que podemos definir rápidamente como una adjetivación dirigida a calificar la actitud de desatención o descuido de las diligencias en el actuar (como resultado de la actividad humana sobre la sustancia).

Este aspecto también nos conduce irremediablemente al problema cultural, ya que como bien expresa lo normado en el art. 902, exige mayor diligencia o mejor conocimiento, y allí estriba el concepto de reproche a la conducta.

Tanto es así que podríamos señalar algunos supuestos de agravación o inculpabilidad, que como conceptos opuestos reúnen embrionariamente la misma "idea", por ejemplo, la presunción de culpa del sujeto en el actuar "con" la cosa o en la posibilidad de excusarse establecida en el art. 1113 cuando señala "que de su parte no hubo culpa", es decir que, de acuerdo al conocimiento, actuó con diligencia.

c) NUESTRA REFLEXIÓN. En suma, podríamos decir con absoluta convicción que la base del sistema jurídico es el ser humano, y que el observador analiza su conducta o comportamien-

»« TEORÍA GENERAL

to en función de "conceptos" distintos. En lo atinente a la antijuridicidad o juridicidad posee ante sí un elemento objetivo de comparación, sin importarle las condiciones intrínsecas del sujeto.

En cambio, la otra adjetivación, la voluntariedad, apunta a ese aspecto intrínseco del ser humano; por último, la culpabilidad califica una conducta en términos de "reproche por su actitud inteligente y valorativa del ordenamiento jurídico", ya que tanto en la culpa como en el dolo hay un elemento común, "el desprecio por aquél", y se distingue el segundo (el dolo) cuando asume una mayor intensidad ese desprecio por las "consecuencias".

d) CAUSAS QUE OBSTAN LA ANTIJURIDICIDAD. NO podríamos

concluir el concepto de antijuridicidad, sin hacer alusión con-ceptualmente a las causas de justificación o -como otros las denominan- eximentes, pues atañe a la esencia o sustancia de la temática.

Hemos definido la juridicidad y su contradictorio como "elementos objetivos" calificantes de la conducta humana, pero ello apunta sólo a la primera etapa de análisis, ya que debe completarse con estas causas obstativas que revertirán, por expresarlo de alguna manera, el elemento negativo (en contraposición al choque de la conducta con el ordenamiento) o situación permisiva.

Lo que queremos expresar es que al subsumirse la conducta analizada en este doble juego -por el choque con el ordenamiento y por su encuadre como actitud justificada por razones de orden superior, valorativamente hablando- no adquiere la conducta el carácter de antijurídica.

Existen dos temas complejos, de los cuales trataremos de brindar las pautas de estudio, a modo de inquietud y no un panorama completo, por razones de extensión.

El primero de ellos es de orden metodológico sistemático, que apunta a clasificar o enumerar las distintas causas de justificación en concreto, y el segundo, tal vez excediendo el campo de lo meramente jurídico y lindando con la filosofía, es lo reía-

l'KliSUPUESTOS DEL CONTRATO 8 9

cionado a la posibilidad de extender estas causas obstativas de la antijuridicidad a "las pautas culturales".

1) Su ENUNCIACIÓN EN PARTICULAR. No pretendemos desarrollar acabadamente cada uno de ellos, al contrario, y acorde con lo expuesto anteriormente, nos remitiremos a enunciarlos, brindar un concepto global y señalar algunas inquietudes.

Son ellos: actos ejecutados en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho - la defensa legítima-; el estado de necesidad en su doble aspecto por colisión de bienes y deberes; el consentimiento del damnificado, etcétera.

Si bien todas ellas reúnen la característica comiin de justificar la conducta, que en primer análisis es antijurídica, no todos, a los efectos de la teoría de reparación de daños, tienen el mismo tratamiento; existen algunas de ellas que si bien obstan la reparación por vía de la responsabilidad subjetiva, conducen a ese fin por otra vía, tal es el caso del estado de necesidad en donde se obtiene una reparación por vía de la equidad.

2) LAS CAUSAS QUE OBSTAN Y LAS PAUTAS CULTURALES. Recorde

mos que se trata de un tema sumamente complejo y aún virgen para el derecho civil, pero que puede resultar de utilidad lo expuesto en la esfera del derecho penal, por los maestros Mayer y Jiménez de Asúa.

El iniciador del tema ha sido von Listz, con la famosa idea de la justificación por imperio del fin reconocido por el Estado; luego seguido por Mezger, en las causas de justificación supra-legales, y por último en esa evolución aparecen Mayer y Jiménez de Asúa.

Con su claridad habitual, Mayer plantea la posibilidad de analizar la conducta, no ya en el ámbito positivo-normativo, sino a la luz de la "pauta de cultura" y con "adecuación a lo justo" para ella, de tal forma que el acto ha resultado de acuerdo con el derecho y no contra él.

Señala Jiménez de Asúa que, a la luz de lo expuesto por Mayer, debe hacerse una "evaluación estimativa de interés", ya que la antijuridicidad es un "modo teleológico y progresivo" del

9 0 TEORÍA GENERAL

concepto de delito; acompaña esta explicación teórica con un ejemplo práctico, que entendemos es esclarecedor y al cual nos remitiremos brevitatis causa.

3) ADAPTACIÓN AL DERECHO CIVIL. No tendría el más mínimo sentido haber planteado la cuestión esquemáticamente, si por lo menos no esbozáramos alguna idea de aplicabilidad a nuestra disciplina, lo que trataremos de hacer con algunos supuestos.

La redacción de los arts. 2513 y 2514 está dando preeminencia, sin ninguna duda, a un "valor teleológico del derecho de propiedad", que excede el marco del "dominio privado"; supongamos tan sólo un instante y como ejemplo de gabinete, que un propietario arrienda su inmueble y que comúnmente lo tiene destinado a esa función jurídica.

Finalizada la relación jurídica por imperio del plazo contractual y existiendo en la comunidad escasez de los bienes, de tal forma que el locatario afronta la desocupación de lo que para él es su hogar conyugal, con daño a su grupo familiar, existiría realmente un antijurídico si el locatario permanece en el bien y pretende, por ejemplo, un término de gracia hasta que se sanee la situación de escasez o un nuevo término mínimo contractual en las condiciones iguales a las del mercado, por la única razón de que el propietario alega simplemente la desocupación por sí sola y sin ninguna otra posibilidad.

La necesidad de la vivienda como pauta cultural, reconocida en el espíritu y letra de la Constitución nacional, no enervaría el derecho ejercido antisocialmente por el propietario.

Podríamos ampliar el número de situaciones ejemplificati-vas, pero creemos que en lo expuesto hay suficientes elementos para la meditación.

e) NUESTRO CONCEPTO FINAL DE ANTIJURIDICIDAD. No queremos terminar el parágrafo sin esbozar nuestro concepto de antijuridicidad, pues nos sentimos en la obligación de hacerlo en la medida en que hemos brindado elementos para ello: la juridicidad o antijuridicidad es un juicio de valor, que debe ser analizado a la luz, no sólo del choque que produce la conducta contra

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 9 I

el "deber" impuesto en el ordenamiento jurídico, sino también evaluarla en consideración al "valor cultural protegido", aun cuando no surja expresamente de ese mismo derecho, de tal forma que la conducta adjetivada como en "situación de juridicidad" coincida con la idea de lo "socialmente justo" para ese lugar y para ese tiempo.

§ 32. EL FIN INMEDIATO. - El art. 944 del Cód. Civil señala que hay actos voluntarios lícitos, que tienen por fin inmediato producir efectos jurídicos, y el art. 899 del mismo Código, enmarca otro tipo de actos, los cuales producen esos efectos, pero que no se plantean como consecuencia inmediata. Esta clasificación en "actos jurídicos" y "actos jurídicos meramente lícitos", es de trascendencia, ya que ha traído numerosos desencuentros en la doctrina, pues el codificador no realizó un catálogo de uno u otro.

El que aquí nos interesa sobremanera es el acto jurídico (intencional) donde Ja ley presume que en determinadas condiciones el agente ha querido enlazar a su "acto" determinadas "consecuencias"; en ello reside la intención inmediata.

§ 33. BiLATERALiDAD. - E l art. 946 del Cód. Civil alude a la clasificación de actos jurídicos unilaterales y bilaterales, haciendo pie en la "voluntad de una o dos personas", para la distinción; creemos más propio hablar de "partes", pues una de ellas puede estar integrada por un conjunto de personas jurídicas ideales o físicas. El contrato requiere precisamente de dos partes para conformar el consentimiento. Debemos diferenciarlo del contrato bilateral o sinalagmático que alude a las obligaciones asumidas (art. 1139, Cód. Civil), sobre el cual ya volveremos, en su parte pertinente.

§ 34. JURISPRUDENCIA. - 1. No se debe utilizar la misma rigurosidad para juzgar los deterioros sufridos por un inmueble destinado a funcionar como escuela, que la que se aplicaría a uno destinado a vivienda o comercio de selectivo nivel, ya que

9 2 TEORÍA GENERAL

resultan evidentes los distintos grados de desgaste que se derivan de uno y otro supuesto (CNCiv, Sala A, 4/12/92, JA, 1993-IV-68, secc. síntesis, n" 5).

2. A efectos de fijar la indemnización correspondiente de los deterioros verificados en un inmueble objeto de un contrato de locación que constan en un acta notarial, deben discriminarse aquellos que corresponden al desgaste natural producido por el tiempo y el uso normal, de aquellos que pueden considerarse abusivos y, por lo tanto, indemnizables (CNCiv, Sala M, 23/11/ 92, JA, 1993-IV-68, secc. síntesis, n° 4).

3. Los negocios jurídicos deben ser interpretados, en cuanto a su alcance y cumplimiento de la prestación objeto de la obligación contraída, conforme a la inteligencia que habitualmente les atribuye la costumbre o del uso corriente de los negocios, salvo que de las circunstancias y antecedentes del caso resulte evidente que las partes han utilizado los términos con un sentido preciso y diferente (CCivCom Rosario, Sala \\ 20/5/92, JA, 1993-IV-63, secc. síntesis, n" 6).

4. Ante la posibilidad de colisiones normativas, la Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás, pues es misión del intérprete superar las antinomias frente al texto de la ley fundamental, que no puede ser entendido sino como coherente (CSJN, 25/2/92, DJ, 1993-1-35).

5. Teniendo en cuenta las modalidades de las operaciones bancarias, sería en exceso riguroso exigir al depositante el control de las operaciones contables cuyo cumplimiento incumbe al depositario, distorsionando de esta manera el principio distributivo de las cargas probatorias que tienen su raíz constitucional en el principio de defensa en juicio (CSJN, 6/10/92, DJ, 1993-2-996).

6. Las garantías constitucionales no son absolutas, sino que se desenvuelven dentro de un marco que está dado por la finalidad con que son instituidas (CSJN, 8/9/92, DJ, 1993-2-37).

as

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 9 3

7. El principio de igualdad no tiene carácter absoluto. La razonabilidad es la pauta para poder ponderar la medida de la igualdad, por lo que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes a condición de que el criterio empleado para discriminar sea razonable. Las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por tales ha de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios (SC Mendoza, Sala I, 27/12/93, DJ, 1994-2-218).

8. Las disposiciones de toda norma deben ser interpretadas en forma coherente, de manera que armonicen entre ellas y no traben el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman (CSJN, 6/9/92, DJ, 1993-2-50).

9. La predisponente de un contrato de adhesión no puede alegar la exclusión de una prestación en base a una cláusula redactada por ella misma en términos imprecisos. El ambiguo contenido de una cláusula conduce al abuso de la libertad contractual, desde que las limitaciones en las prestaciones deben incluirse expresamente en cumplimiento del principio según el cual la puesta en conocimiento pesa sobre el estipulante.

Las condiciones negocíales generales son un recurso técnico que no puede transgredir el mandato de buena fe y deben ser revisadas cuando por ellas una de las partes se procura una situación de privilegio en caso de litigio. El destinatario de aquéllas debe comprender su significado utilizando esfuerzos comunes, con extensión proporcionada al alcance del negocio. El principio de confianza, idea directriz de notable valor interpretativo jurisprudencial, lleva a fijar el contenido de un efecto jurídico negocial según lo que una persona pudo o debió aprehender de acuerdo a las circunstancias, pues quien se adhiere no elige el contenido material de su declaración previamente prefijado por el estipulante (CNCom, Sala B, 15/4/93, DJ, 1994-1-146).

9 4 TEORÍA GENERA!,

10. La función restauradora del equilibrio en el negocio jurídico, para preservar la justicia conmutativa que va ínsita en él, responde a imperativos de raigambre constitucional que legitiman la labor morigeradora del juzgador para que no se frustre el objetivo trascendente del derecho, cual es el mantenimiento de la justicia conmutativa (CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 11/ 9/95, DJ, 1996-1-752).

11. Los jueces tienen la facultad-deber de promover con prudente arbitrio y equidad que los convenios se cumplan del modo que acordaron las partes y con buena fe, por lo que para interpretar sus alcances no ha de estarse sólo a lo fundamental expresado sino considerar las consecuencias que derivan del propio accionar de las partes (arts. 1197 y 1198, Cód. Civil y art. 218, Cód. de Comercio).

El juzgador debe valorar la naturaleza y circunstancias del contrato, la buena fe, la lealtad recíproca y los usos y prácticas observados en casos análogos, por lo que no puede aceptar un comportamiento contradictorio respecto de otras conductas del mismo sujeto que quiere ejercitar el derecho.

El postulado de la buena fe impone a la empresa concedente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la convención o perjudicar excesivamente a la otra parte.

El tribunal debe buscar el mantenimiento del equilibrio en los acuerdos de voluntades, utilizando como principio rector la buena fe, buena fe-creencia en la preparación y celebración de contrato y lealtad y probidad en su interpretación, cumplimiento y término (CNCom, Sala B, 11/4/95, DJ, 1996-1-239).

12. La venta de la integridad de un inmueble en la que no tuvieron intervención todos sus propietarios debe ser sancionada de conformidad con lo preceptuado por el art. 1331 del Cód. Civil, que priva de eficacia al negocio aun respecto de la porción del vendedor. Una solución diferente comportaría, por parte de la jurisdicción, una revisión del contrato que conduciría a sustituir el objeto de la contratación, claramente individualizado, por otro en el cual el deudor no ha dado su consentimiento expreso

l'kliSUPUESTOS DEL CONTRATO 9 5

ni tácito, contrariándose de ese modo el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1197 del mismo Código (CNCiv, Sala A, 29/2/96, DJ, 1996-2-549).

13. Cuando se produce el desplazamiento de un valor del patrimonio de una persona al de otra sin que exista un título o causa jurídica que lo justifique, se configura un enriquecimiento sin causa. En tal caso, la ley confiere al empobrecido una acción de restitución en defensa de su patrimonio (CNCom, Sala C, 3/7/95, DJ, 1995-2-1195).

14. La equidad descalifica la desproporción de las prestaciones recíprocas que atenta contra la justicia conmutativa en aquellos supuestos en los cuales la ventaja de un contratante sobre el otro es el resultado de una acción reprochable dirigida por la intención dolosa de explotar la condición de inferioridad de quien resulta víctima de un despojo.

Para que se configure la lesión subjetiva contemplada en el art. 954 del Cód. Civil, el lesionante debe obtener una ventaja que el contrato le reporta mediante la explotación de una peculiar situación de la otra parte, quien, a su vez, como lesionado, debe encontrarse en una condición de inferioridad tal que haga posible aquella explotación o aprovechamiento (CApelCivCom Concordia, Sala III, 15/2/96, DJ, 1996-2-920).

15. La figura del enriquecimiento sin causa funciona sólo subsidiariamente, cuando no exista otra norma que proteja el interés legítimo del damnificado u obste a la consumación de un daño injustificado (CNFedCivCom, Sala I, 6/5/94, DJ, 1995-1-1044).

16. Si quien demanda es una compañía aseguradora en virtud de un pago subrogatorio, los usos y costumbres, como los contratos de seguros, determinan que el monto indemnizatorio coincida normalmente con el valor del bien o prestación objeto del seguro, siempre y cuando no existan franquicias, topes o algún pago fraudulento. Por tanto, sa da un caso de coincidencia fáctica entre los valores determinados por la ley de seguros para el pago de las indemnizaciones y los de la ley 24.283, referidos al valor real a abonar. En consecuencia, queda excluida la apli-

9 6 TEORÍA GENERAL

cación de esta última ley (voto del doctor Vázquez) (CNFedCiv Com, Sala III, 14/7/95, DJ, 1996-1-94).

17. La norma del art. 954 del Cód. Civil quiere proteger ai sujeto disminuido, del aprovechamiento abusivo e ilícito de que es objeto, obteniendo una ventaja irracional, que se acerca al despojo: es un mecanismo jurídico que tutela contra el contratante que intenta beneficiarse de la inferioridad circunstancial del otro contratante, obteniendo una ventaja patrimonial que excede toda medida de lo que habitualmente ocurre en los negocios, que no tiene relación alguna con las oscilaciones del mercado, con las contingencias ordinarias de las transacciones y que cobra un volumen que inquieta a cualquier observador desprevenido.

La teoría del abuso del derecho es una reacción contra la rigidez de las disposiciones legales y la aplicación mecánica del derecho. Representa un instrumento de flexibilidad del derecho y su adaptabilidad a las realidades sociales y económicas. Por ello, es necesario que los jueces hagan un uso restrictivo del instituto, es decir, solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional.

Para definir cuándo es abusivo el ejercicio de un derecho, la ley establece una doble directiva: la primera se relaciona con la índole del derecho que se ejerce y establece que hay abuso cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su institución, su espíritu y su finalidad; la segunda directiva es más amplia y se relaciona con la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral.

Cuando el art. 1071 del Cód. Civil menciona la buena fe, la moral y las buenas costumbres para decidir si en un caso dado al titular de un derecho subjetivo, o quien usa de las prerrogativas individuales inherentes a la esfera de la persona ha excedido los límites de ese derecho subjetivo o de tales prerrogativas individuales, no hace sino traer a colación directivas valiosas que con otras directivas -por ejemplo, el fraude a la ley, la culpa en el ejercicio del derecho subjetivo, la ausencia de un interés serio y legítimo, la intención de perjudicar, la elección de la vía más dañosa para el tercero, el ejercicio irrazonable de la prerrogativa

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO 9 7

individua), la colusión o concierto fraudulento- ponen de resalto, en definitiva, la conducta antifuncional, o sea, la desviación de los fines sociales, económicos y éticos de la ley (CNCiv, Sala B, 27/12/91, DJ, 1993-1-265).

18. El elemento subjetivo de la lesión es, como principio, inaceptable que se configure cuando el contrato ha sido celebrado con la intervención de experimentados funcionarios del área comercial de una empresa estatal (CNFedCivCom, Sala I, 16/9/ 94, DJ, 1995-1-1009).

19. Toda vez que la lesión subjetiva y el abuso del derecho son fenómenos que operan en el ámbito de los contratos, esto es, en los actos jurídicos bilaterales, resultan ajenas al pagaré que, por ser un título de crédito sujeto al principio de la unila-teralidad, excluye la idea del contrato y, por lo tanto, la sistemática propia de esa categoría (CNCom, Sala A, 12/8/94, DJ, 1996-1-444).

20. El principio de autonomía de la voluntad no es absoluto; tiene límites infranqueables derivados de una previsión de la ley, del orden público, la moral o las buenas costumbres. Por lo demás, y desde que la ley no autoriza el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071, Cód. Civil) cuando el ejercicio de los contenidos en una cláusula penal conduzca a resultados desvaliosos que desnaturalicen la finalidad tenida en vista por las partes al contratar, corresponde atenuar los efectos que se reputen ilegítimos (CNCom, Sala A, 1/12/92, DJ, 1994-1-273).

21. Los acuerdos firmados dentro del marco librado a la autonomía de la voluntad de los litigantes deben interpretarse a la luz del principio de buena fe y de conformidad con lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender los firmantes obrando con cuidado y previsión (art. 1198, Cód. Civil y art. 63, ley de contrato de trabajo) (CNTrab, Sala VIII, 15/3/95, DJ, 1996-1-432).

22. Dada la atipicidad de la relación contractual emergente del leasing, cabe concluir que es aplicable en la emergencia el art. 1197 del Cód. Civil, por tanto, las partes deben sujetarse

7. Ghersj, Contratos 1.

9 8 TEORÍA GENERAL

a él como a la ley misma, en virtud de que está destinado a realizar intereses merecedores de tutela, por la aplicación del principio de autonomía de la voluntad; dado que el contrato bajo examen persigue una finalidad sui generis, que presenta el carácter de una notable utilidad en el campo jurídico y empresario (CN Com, Sala B, 31/5/88, ED, 133-573).

23. Uno de los principios cardinales que rigen el marco de la contratación administrativa es el del art. 1197 del Cód. Civil, por el cual el contrato es lex ínter partes. De este principio se deriva el de pacta sunt servanda, el que no excluye la aplicación de los procedimientos elaborados por la teoría jurídica en punto al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato (CNFedContAdm, Sala I, 23/11/95, DJ, 1996-2-537).

24. La ley no ampara el ejercicio abusivo de derechos, considerando como tal el que esté reñido con los límites estatuidos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (CNTrab, Sala V, 14/3/95, DJ, 1995-2-248).

25. Para admitir la aplicación de la norma prevista por el art. 1071 del Cód. Civil, no ha de caber ninguna duda acerca del ejercicio anormal intrínsecamente injusto del derecho invocado, debiendo tenerse en cuenta si existe intención de dañar, ausencia de interés en mantener las condiciones originales del acto, si se ha elegido la vía más dañosa para hacerlo valer, si aun con violación ostensible de las reglas éticas, se ha actuado de manera no razonable y repugnante a la lealtad y confianza recíproca (CNCiv, Sala D, 5/8/93, DJ, 1994-2-147).

26. El abuso del derecho se configura por la existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del derecho positivo, en virtud de una disposición legal y el actuar contrario a los fines de la norma o las reglas de la moral, la buena fe o las buenas costumbres.

Para determinar la configuración o no del abuso del derecho deben considerarse ciertas directivas, tales como la existencia de intención de dañar, la falta o no de interés en el ejercicio del

l'Kli.SUPUESTOS DEL CONTRATO 9 9

derecho, si el acreedor ha escogido el camino más gravoso para i'l deudor, la actuación de un modo repugnante a la lealtad y la confianza recíproca y si el perjuicio ocasionado reviste carácter de anormal o extraordinario.

Como el abuso del derecho debe aplicarse de modo restrictivo, debe ser acreditada claramente la conducta abusiva, que-ilando la carga de la prueba de la concurrencia de los requisitos respectivos en cabeza de quien invoca su aplicación.

No existe abuso de derecho cuando una de las partes contratantes se limita a pedir el cumplimiento del contrato tal como ha sido pactado, sin desviación de la finalidad normal del derecho, ni ejercicio contrario a la moral y las buenas costumbres y sin intención de dañar al cocontratante (CNCiv, Sala E, 21/3/95, DJ, 1996-1-230).

27. No existe razón procesal para que un tribunal de justicia avale y dé curso a una pretensión abusiva que desborde los límites de la licitud.

Cuando la teoría del abuso del derecho es utilizada para privar de efectos a una cláusula contractual, su uso debe ser restrictivo. Así, solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionamiento debe acudirse a ese remedio excepcional (CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 11/9/95, DJ, 1996-1-752. En igual sentido, CSJN, 28/9/93, DJ, 1994-2-563).

28. Es necesario fundamento real y serio para reconocerle a la buena fe-creencia el valor de fuente del derecho (CNCom, Sala B, 28/9/95, DJ, 1996-1-783).

29. Una vez concertado el negocio y fijado el saldo de precio, ya no puede reverse su monto sin modificar los términos del contrato originario, máxime si el acreedor, con su actuación procesal posterior, convalidó el acuerdo al exigir el saldo insoluto tal como estaba estipulado. Por ello, su posterior reclamo de reajuste resulta contradictorio con una conducta anterior jurídicamente relevante y violatoria de la buena fe, entendida como regla orientativa de la interpretación y ejecución de los contratos (CNCiv, Sala A, 26/3/93, DJ, 1994-2-377).

100 TEORÍA GENERA!.

30. La conducta del demandado, exteriorizada mediante la intempestiva rescisión del contrato de medicina prepaga y la interrupción de la prestación a la cual se comprometiera, constituye un accionar reñido con el principio de buena fe contemplado en el art. 1198 del Cód. Civil, y afecta intereses legítimos relacionados con la protección de la salud. La circunstancia expuesta torna procedente la reparación del daño moral causado al actor (CNCom, Sala C, 20/5/96, DJ, 1996-2-1302).

31. Cuando las tasas de interés aplicadas por la entidad bancaria conducen a resultados incompatibles con las exigencias de la moral y las buenas costumbres, la carencia de impugnación por parte del cuentacorrentista en los términos del art. 793 del Cód. de Comercio, no implica conformidad con las mismas (CNCom, Sala C, 31/3/95, DJ, 1996-1-157).

32. El juez está habilitado para revisar la cláusula penal aun cuando ésta no haya sido cuestionada por el deudor, pues la moral y las buenas costumbres lo facultan para apreciar de oficio la procedencia de la reducción (CNCiv, Sala C, 28/11/95, DJ, 1996-1-622).

33. La aplicación del concepto de la moral y las buenas costumbres, dentro del marco de nuestro ordenamiento jurídico, no alude a los principios subjetivos que el sentenciante tenga de ellas, sino que se trata de aquellos que rebasan los límites subjetivos y se concretan en la moral común de la sociedad.

No es admisible disociar la moral del derecho, pues no sólo carece de sustento en una real concepción integradora del hombre y su acción, sino que dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la moral forma parte del orden público (CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 31/5/96, DJ, 1996-2-1098).

34. Si se ha declarado judicialmente la incapacidad del insano al tiempo de promoverse la acción de nulidad de un acto jurídico, ya no se trata de probar la falta de discernimiento al momento de obrar sino que tal dolencia mental existía públicamente a la época del otorgamiento del acto (CApelNoreste Chu-but, 4/10/94, DJ, 1995-2-845).

I'RESUPUESTOS DEL CONTRATO ' 101

35. El fundamento de la interdicción radica en la necesidad de protección del sujeto inepto para el gobierno de su persona y sus bienes. Para la declaración de incapacidad de los enfermos mentales se requiere la concurrencia de recaudos formales (instancia de parte legítima, examen previo de facultativos y verificación de la enfermedad) y sustanciales (enfermedad men-lu! de carácter habitual o permanente que incida en la vida de relación privando al sujeto del gobierno de su persona y sus bienes) (CNCiv, Sala L, 7/7/93, DJ, 1994-1-909).

36. La circunstancia de que la cúratela prevista en el art. 12 del Cód. Penal se encuentre contemplada dentro de dicho cuerpo normativo no significa que deba atribuírsele a la figura carácter punitivo o represivo, como accesoria de la condena de prisión, sino que se trata de una incapacidad de hecho, regida por el derecho civil, que tiene por objeto evitar perjuicios en los bienes del condenado, o sea que tiende a su protección o asistencia, dado que como éste se encuentra privado de su libertad por un tiempo que el legislador estimó como relativamente prolongado, no se encuentra en condiciones de hacerlo por él mismo. Es decir, reviste carácter o naturaleza tuitiva, tratándose de un supuesto particular de incapacidad de hecho limitada a determinados actos, sin afectar la capacidad jurídica general del sujeto (CNCiv, Sala B, 29/9/92, DJ, 1993-1-450).

37. Desde que la situación jurídica del inhabilitado es la de capaz, salvo los actos de disposición entre vivos y los de administración que por la sentencia le hubieran sido prohibidos, puede realizar toda clase de actos jurídicos, necesitando para los primeros la conformidad del curador.

El curador no representa al inhabilitado; su función es de asistencia limitada a la conformidad con el acto que quiera realizar aquél. Por ello, toda vez que para la validez de los actos de disposición basta la expresión de voluntad del inhabilitado y de su curador, carece de sustento legal la exigencia de que se deposite a la orden del juzgado el monto que debe percibir el causante por la venta de un bien de su propiedad (CNCiv, Sala B, 19/3/93, DJ, 1993-2-962).

102, TEORÍA GENERAL

38. Aun cuando el donante haya efectuado el acto con discernimiento, intención y libertad, es decir, con total conciencia, ello no habrá de ser impedimento para que se declare la nulidad de la donación si se comprueba que ésta fue comprensiva de la totalidad de los bienes presentes (CNCiv, Sala F, 31/3/93, DJ, 1994-1-432).

39. Las estipulaciones contractuales referidas a los réditos durante la vigencia de la cuenta corriente no pueden agraviar a los demandados, pues en un marco de libertad y sin vicios del consentimiento deben ser sustancialmente respetadas por las partes, sin que medie razón que justifique el temperamento excepcional fundado en lo dispuesto por el art. 953 del Cód. Civil y concs. (CNCom, Sala B, 6/6/96, DJ, 1996-2-1074).

40. Las estipulaciones contractuales, hechas en un marco de libertad y sin vicios del consentimiento, deben ser sustancialmente respetadas, si tales convenios se adecúan a los parámetros legales de licitud. Por ello, una cuestión referida a la cuantifi-cación de una cláusula penal debe resolverse de acuerdo a las circunstancias de cada caso (CNCom, Sala B, 29/8/96, DJ, 1997-1-874).

CAPÍTULO III

EL CONTRATO

§ 35. LA DEFINICIÓN DE UN INSTITUTO ES PROCEDENTE EN LOS

CÓDIGOS. - Las definiciones permiten, en primer lugar, tipificar las figuras o institutos y proporcionar de este modo conocimiento seguro acerca de los elementos que, según los casos, deben reunir para ser calificados de tal o cual modo. Así caracterizados, éstos se someten a la regulación prevista legalmente, se facilita la determinación de los casos límite y se evitan los riesgos de la imprecisión.

Las leyes más modernas (v.gr., la ley de sociedades comerciales, la ley de concursos y la ley de contrato de trabajo, entre otras) contienen definiciones destinadas a facilitar la comprensión de sus institutos de acuerdo con una correcta técnica legislativa. Las definiciones de este tipo deben ser claras y precisas como para simplificar la interpretación y la aplicación de la norma a un caso concreto.

Concluimos, pues, que es conveniente que en los textos legales se incluyan definiciones relacionadas con los institutos o figuras, como instrumento para el estudio normativo, ya que por lo general contribuyen a una tipificación más precisa.

Según un criterio normativista, las leyes pueden contener permisiones, obligaciones e, inclusive, definiciones, ya que no se dudaría en llamar "normas" o "disposiciones" a los artículos de la ley que contienen definiciones.

104 TEORÍA GENERAL

El interrogante que surge alude a cuál^es la conducta que prescriben y a quiénes obligan. A esto respondió Garrió: "Las definiciones legales obligan a todos aquellos que usen o apliquen las normas jurídicas, a entenderlas y emplearlas con el mismo sentido que le fuera dado por el legislador. Éstas sólo pueden diferir de las demás normas prescriptivas de conducta en que la conducta prescripta sería, en este caso, verbal o lingüística".

El art. 1137 del Cód. Civil tiene un sentido prescriptivo, subrayado por el tiempo verbal empleado en la operación principal -el presente indicativo-: ''Hay contrato...". Éste es el tiempo verbal que emplea habitualmente el legislador para imponer deberes, referidos, en el caso que nos ocupa, a la aceptación del sentido estipulado para un cierto término jurídico.

Por lo general, las normas -definitorias o no - están dirigidas a sujetos, puesto que el derecho es vida humana; los destinatarios de dichas normas deben existir concretamente -al menos en forma potencial- al momento de la creación de aquéllas, puesto que, sin ellos, carecerían de sentido. La intención del legislador es, precisamente, motivar determinadas conductas sociales entre los destinatarios mencionados, influir en ellos a los efectos de lograr determinado proceder de su parte. Es evidente que, para que esto resulte así, será necesario que exista una cierta receptividad en los sujetos a quienes las normas están dirigidas; deben éstos captar su sentido y actuar conforme a ellas, ya que, de lo contrario, no existiría sino una mera coincidencia casual entre la conducta llevada a cabo y la prescripta.

Se da así una necesaria comunicación entre los sujetos involucrados por la actividad normativa (jurista, particulares, etc.), como una vía de ida y vuelta que se propone para la mejor comprensión de un lenguaje comtín, o la configuración lingüística.

Según esta postura normativista se debe distinguir, en cada caso, la definición, por un lado, de la norma definitoria, por el otro, puesto que es esta última la que impone la obligación de usar la primera, en un mismo sentido, por parte de todos los sujetos afectados por dicha norma.

EL CONTRATO 105

Al ocuparnos del sentido de las normas, resulta imprescindible una somera referencia a la hermenéutica jurídica. Es ésta la actividad que se ocupa de determinar el sentido de un texto jurídico, no solamente en aquellos casos en que el lenguaje sea impreciso, sino también en la aplicación de la norma a un caso concreto; por ejemplo, cuando el juez, antes de dar su dictamen, interpreta la ley.

Desde otro punto de vista, las definiciones legales son es-tipulativas y no informativas. No olvidemos que, para que exista comunidad de lenguaje entre los sujetos involucrados por la norma, se hace necesario que el legislador establezca el significado que se asignará a ciertas palabras, unificando así el sentido del término para todas las ocasiones en que sea empleado. Quien redacta la ley fija las características tipificantes de un determinado objeto a definir, precisando así el sentido en que se debe comprender el vocablo correspondiente.

Las definiciones legales, por tanto, explican palabras que designan conductas, es decir, hechos de la realidad (en el ejemplo citado, la palabra "contrato"). Al definir entonces al "contrato", se hace referencia a la palabra que designa aquella situación en la cual existe un acuerdo manifiesto de voluntades destinado a reglar los derechos de las partes.

Este es el parecer de Alchourrón y Bulygin, quienes, a modo de síntesis, concluyen: "Las definiciones legales no son ni normas de conducta, ni reglas técnicas, aunque pueden dar lugar a la formulación de estas últimas". Esto significa que tales definiciones tienen como única función el permitir la enunciación y la interpretación de aquellas normas en las cuales aparecen los términos definidos.

De este modo resulta compatible su tesis con la de las normativas que consideran a las definiciones legales como normas de conducta. Dicen estos autores: "Es posible que aquellos que sostienen que las definiciones legales son normas, sólo quieran decir... que las definiciones legales tienen efectos normativos en el sentido de que toda modificación de una definición legal ten-

106^ TEORÍA GENERAL

drá por resultado una modificación del statiis normativo de alguna acción o estado de cosas".

Podemos concluir indicando que la mayor parte de la doctrina moderna no sólo considera conveniente la inclusión de definiciones en los textos legales sino que, inclusive, considera un grave error el hecho de no incluirlas.

Esta postura obedece a la creencia de que cuantas más definiciones contengan los textos legales, más clara será la norma y mayor la fidelidad posible al espíritu de la ley y a la intención de su redactor.

§ 36. CONCEPTO DE CONTRATO. - El vocablo "contrato" ha dado lugar, en la doctrina jurídica, a múltiples interpretaciones, más o menos amplias según la corriente de pensamiento de que se trate. Tal controversia ha tenido lugar, precisamente, debido a la falta de precisión con que la legislación ha utilizado el vocablo.

Circunscribiremos el problema al concepto de "contrato" de nuestro Código Civil, intentando contribuir a facilitar su sentido en forma ordenada y sintética.

El art. 1137 del Cód. Civil define al contrato de la siguiente manera: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".

Este instituto -al igual que el acto jurídico dentro de la doctrina clásica del derecho- se fundamenta en el "valor psicológico" de la voluntad, elemento que queda claramente manifestado en la norma transcripta precedentemente.

Esta concepción clásica del vínculo convencional como de carácter eminentemente voluntarista, resulta corroborada por normas claras y precisas (v.gr., los arts. 944 y 1169, Cód. Civil).

Las más importantes corrientes de opinión respecto del sentido del término "contrato" se distinguen, en líneas generales, por la diversa interpretación de dos nociones. La primera de ellas es el alcance que puede tener el contrato dentro del ámbito jur íd ico . - En cuanto a esto, para algunos, los contratos son

I ;L CONTRATO 107

"acuerdos de muchas personas sobre una manifestación común de voluntad destinada a regir sus relaciones jurídicas" (ésta fue la postura -revolucionaria en su época- adoptada por el gran jurista Savigny, fuente -en éste como en otros muchos artículos-de nuestro Código Civil), otros, en cambio, aceptan para los contratos las características apuntadas anteriormente, pero agregan que su contenido debe tener siempre carácter patrimonial (tal es la posición de nuestro codificador -más restrictiva aún que la anterior- que resulta claramente ratificada por la correlación entre los arts. 1137 y 1169).

En nuestra opinión diremos que, dentro del derecho privado, el concepto se debe restringir a lo determinado por los arts. 1137, 1169 y concs. del Cód. Civil. Quedan excluidas, por tanto, las convenciones de orden internacional, las de la Administración pública, las procesales o judiciales, las constituciones, etcétera. Estos actos se podrán considerar "convenciones", pero no "contratos".

a) FUNDAMENTO METAFÍSICO DEL CONTRATO. Hay un hecho filosóficamente innegable, la diferencia entre las especies animales inferiores y el hombre. Éste reconoce fines trascendentes, es decir, es el único "ser" apto para "valorar conscientemente".

En esta noción asienta su idea-base el "libre albedrío responsable", sublimándose a la autonomía de la voluntad, como motor en aquel destino trascendente.

En Fenomenología de la voluntad, Pfander señala que la autonomía de la voluntad es un hecho intuitivamente evidente, necesario del yo, centro en nosotros desde siempre.

En su Crítica de la razón pura, Kant es el primero que sostiene que la "libertad" no-tiene causalidad, escapa al mundo cósmico, de tal forma que cuando decidimos realizar un acto, la voluntad para decidirnos por ese fin es objetivamente válida en sí; sin embargo, esta libertad metafísica del hombre no debe confundirse con la libertad jurídica, pues esta última actúa en el "ámbito permisivo" de la norma jurídica, y allí es donde debemos situar a la autoijomía de la voluntad.

108 TEORÍA GENERAL

b) LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTÁIS EN LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL

DERECHO. El derecho, como producto del hacer cultural del hombre, ha sido estudiado en sus valimientos históricos, evolución y proyección.

El reconocimiento de la autonomía de la voluntad representó, desde Roma, una firme evolución en el progreso jurídico, pues implicó el rompimiento de la "forma ritual" que lo constreñía, hasta el grado de no tener vida propia.

Sin embargo, en el liberalismo económico-político es donde este principio significa una "voluntad creadora", como lo califica Rousseau en su Contrato social; llega a ser la "causa" de la creación de la institución más importante: el Estado.

En lo económico, la autonomía era la expresión última del libre juego de las fuerzas económicas, aun cuando luego la literatura social (Duguit) haya expresado que sólo le sirvió al hombre para morirse de hambre. Todas estas tendencias llevaron -principalmente a los alemanes e italianos- a la revisión del negocio jurídico, obligando a revaluar y ubicarlo en un marco social.

c) EL CÓDIGO DE VÉLEZ SÁRSFIELD. De Gásperi, en La teoría volitiva (teleología jurídica), nos demarca con exacta claridad el papel de la autonomía en el Código: para el individualismo y liberalismo imperantes, la contratación es una restricción excepcional, con fines exclusivamente propios; pero también la libertad es poder, única forma de explicar el concepto de contrato como la conjunción de dos libertades.

Esto permitió decir a Colin (Curso elemental de derecho civil) que la obligación resultante del contrato es esencialmente algo anormal, una excepción al derecho, pero que es el resultado de la independencia recíproca de los individuos.

Nuestra Constitución nacional, anterior a la obra del codificador, avala esta postura; así, por ejemplo, el art. 19 señala con rigor: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Concordante con este principio, el Código Civil dispone en su art. 53: "Les son permitidos [a las personas] todos los actos y

Iü, CONTRATO 109

lodos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política", y a su turno el art. 910 dispone: ''Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto".

El art. 1137 del Cód. Civil, que define el contrato, y el 1197 del mismo cuerpo legal, que le otorga fuerza obligatoria: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma", acuerdan un contenido propio a las normas particulares creadas.

El negocio jurídico bajo esta óptica es un "supuesto de hecho", que conlleva además la virtud de ser "causa de un acto normativo"; Kelsen lo señalaba con claridad, en su Teoría general del derecho y del Estado, expresando: "El negocio es un acto creador de derecho".

Esta doble cualidad es justificable, ya que la actividad mediante la cual se establecen normas jurídicas particulares se desarrolla en el mismo ámbito del derecho, pues la "norma" creada reposa, en cuanto a su fundamento de validez, en otra norma (art. 1137) referenciada al art. 1197, y éste en la facultad constitucional.

La fuerza vinculante de lo regulado por la autonomía privada, según sabemos, en caso de autodeterminación o autorregulación de intereses, es libre y faculta a cada individuo a comprometerse en sus relaciones, en tal sentido. Pero ejercida tal libertad, inclinándose por la celebración de un negocio jurídico determinado para la consecución de sus fines, no podrá liberarse de la obligación de cumplir con la palabra empeñada. En este sentido, corresponde apreciar el carácter vinculante del acuerdo celebrado.

Ante el incumplimiento de la otra parte, quien ha colaborado en la satisfacción de las necesidades motivantes del acuerdo, cuenta con un remedio legal a tal situación, en virtud del derecho subjetivo reconocido a los individuos-contratantes por el ordenamiento legal, y podrá defenderse adecuadamente (art.

1 1 0 TEORÍA GI;NI';I<AI

505, Cód. Civil) y poner en funcionamiento el mecanismo de l;i norma jurídica.

La autonomía privada es "creadora de relaciones jurídicas", y el ordenamiento jurídico se limita a reconocer a los particulares la facultad de dar vida a situaciones aptas para engendrar vínculos entre ellos. Por tanto, esta autonomía posee caracteres particulares que la distinguen de cualquier otra. Es fuente de normas jurídicas que forman parte del ordenamiento jurídico mismo.

El negocio jurídico es el instrumento de la autonomía privada, propuesto por la ley y a disposición de los particulares, a fin de que puedan servirse de él, no para invadir la esfera ajena, sino para ordenar la propia, en las relaciones recíprocas.

En estas relaciones de carácter vinculante, el individuo no expresa su querer, sino que dispone, expresa, el objeto de su querer.

El negocio jurídico es un precepto de la autonomía privada, formada mediante la declaración de voluntad y el comportamiento. La voluntad tiene fuerza vinculante, por lo cual es preceptiva. Desde entonces, existe como una entidad duradera, exterior y desprendida de los sujetos; para el futuro, viviendo una propia vida, independiente de la voluntad creadora. De allí que no pueda renunciar a aquélla y, por tanto, el precepto del negocio tiene naturaleza normativa.

Conviene resaltar el otro aspecto fundamental de la autonomía privada, el de su ensamble con los "fines socialmente apre-ciables" (la expresión que consideramos sumamente gráfica, es de Ferri y está consignada en su obra La autonomía privada).

Queremos simplemente aclarar con esto, que la autonomía privada es un poder que corresponde a una "función teleológi-ca", segiin el criterio de Josserand; dicho de otra forma, la organización jurídica social se configura en un marco o límite negativo, como le gustaba señalar a Duguit, por vía de exclusión, pues el Estado no los asume por sí, ni los impone a sus subditos.

I!t CONTRATO 111

En suma, podemos ensayar un concepto de la autonomía privada, expresando que se trata de una "potestad legal", conferida para los miembros de una sociedad jurídicamente organiza-ilii, "sujetos de derecho", para regular su actuación negocial, en lii medida que corresponda a una función u ojficium tutelada social mente.

En este sentido se orienta el art. 1197 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, manteniendo el principio del sometimiento a la "normación privada creada por las partes", pero condicionándolo a que las "circunstancias determinantes" al momento de la celebración subsistan al tiempo de la ejecución.

Podemos decir que así se ha redactado el proyectado artículo, con el justo espíritu de las legislaciones modernas que exal-lan la seguridad jurídica sólo cuando cumplen una finalidad social y poseen las partes el pleno convencimiento de su sometimiento a la ley privada.

Hoy, la ley de defensa del consumidor considera que la contratación por adhesión implica el asentimiento -no consentimiento- del consumidor al negocio como metodología de acceso a los bienes y servicios, pero declarando la nulidad de aquellas cláusulas que resulten abusivas, leoninas e impuestas. De esta forma se reequilibra el poder que en la generación del contrato, la parte más débil no poseía.

§ 37. METODOLOGÍA DE LA REGULACIÓN CONTRACTUAL EN EL

CÓDIGO CIVIL. - La metodología apunta a situar la regulación contractual en el Código, así como la dinámica que aquélla tiene respecto del instituto.

La primera alude a la "metodología externa" y desde este punto de vista podemos ubicar a los contratos en el Libro Segundo ("De los derechos personales en las relaciones civiles"). Sección Tercera ("De las obligaciones que nacen de los contratos"), abarcando desde el art. 1137 al 2310.

En el segundo sentido, como "metodología interna", podemos subdividir la cuestión. Existe un primer sector, que com-

1 12 TEORÍA GENHkAI,

prende el Título I, "De los contratos en general", que conteniendo capítulos precedidos de la definición y clasificación de los contratos, sucesivamente abordan: el consentimiento (Capítulo I), la capacidad (Capítulo II), el objeto (Capítulo III), la forma (Capítulo IV), la prueba (Capítulo V), y los efectos (Capítulo VI).

En un segundo segmento, a partir del Título II, aborda cada uno de los contratos, comenzando por la sociedad conyugal y finalizando por la gestión de negocios.

En cuanto al Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial mantiene las dos grandes divisiones internas (parte general y tratamiento especial de cada contrato); adicionándose a la primera parte lo relativo a los "libros de contabilidad" y la "regulación de los contratos de adhesión". En la parte especial se adiciona el tratamiento del contrato de suministro, cuenta corriente mercantil y bancaria, el corretaje, el transporte, el servicio de cajas de seguridad, así como el afinamiento de figuras ya reguladas en el viejo Código de Vélez Sársfield. En especial hacia el final. Sección Cuarta, se regulan otras fuentes de obligaciones, como la declaración unilateral que contiene a la oferta pública, los títulos valores, la gestión de negocios ajenos y el enriquecimiento sin causa.

§ 38. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO. - Los elementos esenciales de la figura contractual surgen de la definición legal contenida en el art. 1137 del Cód. Civil.

Deberá tratarse de un "acto jurídico bilateral" (presupuesto del contrato), en el cual la voluntad de las partes sea expresada de "forma manifiesta" y que, además, tenga "contenido patrimonial".

La definición legal sigue intacta, pero es aplicable -por vía de interpretación extensiva- a figuras que tal vez no podrían haberse tenido por "contratos", según Vélez Sársfield, en las cuales no prevalece totalmente la autonomía de la voluntad, por ejemplo, la "estructura de adhesión".

I •::, CONTRATO ^ l l j

Señalamos como elementos esenciales del contrato: la causa, el objeto, el consentimiento, que en este orden abordaremos en sucesivos capítulos; en un capítulo especial estudiaremos el marco económico del contrato, para dedicarnos luego a la forma, prueba y efectos de los contratos.

§ 39. JURISPRUDENCIA. - 1. Las relaciones jurídicas de contenido patrimonial quedan sometidas en su regulación al principio de autonomía de la voluntad, consagrado en el art. 1197 del Cód. Civil. Dicha fórmula coloca en pie de igualdad al contrato y a la ley, en tanto no agreda el orden público, pero éste tiene sus propios límites, ya que es de orden público que exista en determinada medida un campo de autonomía para la voluntad privada (CNCom, Sala B, 10/8/93, DJ, 1993-2-1014).

2. La autonomía de la voluntad, principio por el cual el hombre crea la norma que ha de regular su propia conducta y en cuya virtud es permitido a los contratantes la libre regulación de sus derechos y obligaciones, posee límites inderogables, tales como el orden público, la moral y la buena conducta (arts. 21 y 953, Cód. Civil).

Los jueces tienen la facultad-deber de promover con prudente arbitrio y equidad que los convenios se cumplan de la manera que acordaron las partes y con buena fe, por lo que para interpretar sus alcances no ha de estarse sólo a lo fundamental expresado sino también considerar las consecuencias que derivan del propio accionar de las partes (arts. 1197 y 1198, Cód. Civil y art. 218, Cód. de Comercio) (CNCom, Sala B, 11/4/95, DJ, 1996-1-239).

3. Por aplicación del principio general de la autonomía de la voluntad y libertad de las convenciones, en cualquier momento el locador y el locatario pueden poner fin al arrendamiento, aunque su plazo no haya vencido. En tal caso, el acuerdo ex-tintivo podría incluso manifestarse en forma tácita, si el locador acepta las llaves del inmueble o el locatario lo desocupa y el locador lo da en nuevo arrendamiento (CNCiv, Sala A, 6/3/95, DJ, 1996-1-39).

8. Ghersi, Conlraíos 1.

114 TEORÍA GENERA!,

4. Las relaciones patrimoniales se mantienen a resguardo en virtud del cumplimiento exacto de las prestaciones prometidas, sin permitir revisión judicial, lo que no significa asignar carácter absoluto al citado principio, ni a la autonomía de la voluntad, ya que principios tales como el abuso del derecho, la lesión enorme o la teoría de la imprevisión constituyen instituciones morigeradoras del pacta sunt servanda.

La facultad correctora de los jueces respecto de lo convenido por las partes en virtud de un contrato, es excepcional y debe utilizarse con prudencia, pues su interferencia encuentra fundamento en la nulidad parcial y relativa del actor, la que sólo se ejerce y decreta a instancia de parte (CNCom, Sala B, 7/10/93, DJ, 1994-1-669).

5. Si una de las partes pretende una utilidad o ganancia excesiva, violando la regla consagrada en los arts. 21, 953, 954 y 1071 del Cód. Civil, no puede encontrar amparo en la aplicación de la norma básica en materia contractual que establece el art. 1197, pues el obrar contrario a la moral y a las buenas costumbres y a los fines sociales y económicos en virtud de los cuales se ha establecido la facultad que se intenta ejercer, configura el ejercicio abusivo del derecho (CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 11/9/95, DJ, 1996-1-752).

6. Los acuerdos firmados dentro del marco librado a la autonomía de la voluntad de los litigantes deben interpretarse a la luz del principio de buena fe y de conformidad con lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender los firmantes obrando con cuidado y previsión (art. 1198, Cód. Civil y art. 63, ley de contrato de trabajo) (CNTrab, Sala VIII, 15/3/95, DJ, 1996-1-432).

7. Los hechos que atañen al comportamiento exteriorizado por los contrayentes con posterioridad al contrato, son la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarlo (CNCom, Sala C, 30/12/92, DJ, 1994-1-439).

8. La facultad de los jueces para morigerar la cláusula penal en aquellos casos en que su aplicación literal lleva a conse-

I I CONTRATO ' 1 1 5

1 iK'iicias que atenían contra la regla del art. 953 del Cód. Civil, 1 II tanto dispone que los actos jurídicos que no se adecúen a ilicha norma son nulos como si no tuvieran objeto, puede ejer-iLTse de oficio, especialmente cuando la desproporción aparece manifiesta y su comprobación no requiere una previa investiga-nón (CNCom, Sala A, 1/12/92, DJ, 1994-1-273).

9. En el ordenamiento legal, la convención accesoria por la cual se asume el compromiso de satisfacer cierta prestación si no se cumple lo debido, o se lo hace tardía o irregularmente, constituye una verdadera modificación del derecho común, para icforzar las consecuencias que se derivan del incumplimiento, en la doble función, conminatoria e indemnizatoria, que corresponde otorgar a la cláusula penal. Esta segunda función la convierte en una liquidación convencional por anticipado de los daños y perjuicios que el incumplimiento cause al acreedor. No corresponde derivar la pretensión hacia otro proceso, en el que se debata y pruebe la entidad del menoscabo patrimonial, contemplado anticipadamente en dicha cláusula contractual (CNCiv, Sala A, 18/3/94, DJ, 1994-2-531).

10. La novación, que implica la extinción de una obligación y constitución de otra en su reemplazo, requiere el cambio de un elemento esencial del contrato -sujeto, objeto o causa-que permita concluir que se ha extinguido la primitiva relación contractual y constituido una nueva (CNCiv, Sala G, 5/7/93, DJ, 1994-2-76).

11. Si la demandada efectuó sus pagos mediante la entrega de títulos de vencimiento posterior que fueron aceptados por la acreedora al emitir la nota de débito antes de su vencimiento, debe concluirse que existió una modificación de contenido de la convención original (art. 218, inc. 4°, Cód. de Comercio) y, en consecuencia, la extensión del plazo de acreditación de los valores.

La recepción de documentos librados con fecha fijada en tiempo posterior al estipulado contractualmente, implica un pacto de financiación que, en virtud de su naturaleza de negocio

116 TEORÍA GENERAL

mercantil, no se presume gratuito (CNCom, Sala B, 29/12/94, DJ, 1995-2-113).

12. La atribución conferida a los jueces por el art. 656, párr. 2°, del Cód. Civil se limita a disminuir los intereses excesivos, mas no posee virtualidad para tornar inoperantes las cláusulas contractuales (CNCiv, Sala B, 5/4/95, DJ, 1995-2-888).

13. Si el plazo ha sido estipulado en favor del acreedor (art. 570, Cód. Civil) éste puede negarse a percibir la devolución anticipada del capital adeudado, pues ante una convención expresa en tal sentido rige el art. 1197 del Cód. Civil (CNCiv, Sala E, 21/3/95, DJ, 1996-1-230).

DIAGRAMA 10

CONTRATOS (art. 1137, Cód. Civil)

Bilaterales (art. 945, Cód. Civil)

i >

->:___^

Actos jurídicos (art. 944, Cód. Civil)

Lícito (art. 898, Cód. Civil)

Voluntario (arts. 897 y 913, Cód. Civil)

Humano (nota al art. 896, Cód. Civil)

flecho jurídico (art. 896, Cód. Civil)

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO

CAPÍTULO IV

CAUSA DE LOS CONTRATOS

§ 40. ACEPCIONES DEL VOCABLO "CAUSA". - El vocablo "causa", en el Diccionario de la Lengua Española, alude a varios significados, entre los cuales extraemos -a nuestros fines- los siguientes: "fundamento u origen de una cosa"; "lo que produce el efecto"; "motivo o razón para obrar"; "negocio en el que se toma interés o partido"; "causa eficiente: primer principio productor del efecto... causa final: objetivo de lo que se hace... causa impulsiva o motivo: razón o motivo que inclina a hacer alguna cosa".

En estas tres acepciones queda planteado el problema que, desde Domat y Pothier hasta el presente, ha suscitado polémicas y desencuentros entre los distintos autores que se ocuparon de dilucidar la espinosa cuestión, sin que hasta ahora se haya arribado a una solución pacífica en la doctrina.

Nuestro problema es ¿cuál de estos conceptos es al que aludimos cuando señalamos la "causa" como elemento contractual?

§ 41. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN: LA CAUSA DEL CONTRATO

Y LA CAUSA EN EL CONTRATO. - El estudio de los problemas, como investigación científica, nos indica que antes de poder ser abordados resulta necesario "acotarlos", es decir, establecer claramente el "objeto" de estudio. De ahí entonces y para aproxi-

1 1 8 TEORÍA GENERAL

marnos a él, nos parece que como cuestión primaria debemos situarnos "dentro de! contrato".

Esto implica dejar fuera del problema la "causa del contrato" como elemento externo de él, sin perjuicio de que a continuación brindemos de este aspecto una muy breve noción, ya que consideramos que con la explicación introductoria a la sistemática de los contratos se encuentra debidamente sobreentendida.

La "causa del contrato" se debe buscar en el primer concepto que extrajimos del diccionario: "el origen de una cosa, lo que produce el efecto".

Señalamos que el "contrato", en sí mismo, es una herramienta, es la forma para el "hecho económico", y es en este til-timo donde debemos asentar la "causa eficiente o fuente del contrato", y al cual le debe su existencia.

Esto no implica, en manera alguna, abrir juicios sobre el porqué o el cómo de ese antecedente, ya que es una cuestión de otra índole, que nos obligaría a adentrarnos en problemas filosóficos, económicos, etcétera.

Lo concreto, entonces, es que la causa del contrato o la causa de su existencia se debe al "hecho económico", acceso e intercambio de bienes y servicios.

Es necesario, también, disipar las dudas respecto de la causa en el acto voluntario, antecedente estructural del contrato, pero insistimos en que antecede a éste, y que, por consiguiente, está naturalmente fuera de su órbita como elemento constitutivo de éste.

El acto voluntario se diferencia fundamentalmente del involuntario porque en el resultado-acto existe una causal lógica funcional-racional, es decir, el acto es la respuesta adecuada a un móvil psicológico-cerebral.

Desde el esquema jurídico-formal, el acto voluntario precede al acto jurídico bilateral, de allí entonces que la falta de móvil psicológico-cerebral afecta un presupuesto de la contratación.

CAUSA DE LOS CONTRATOS 119

D I A G R A M A 1 1

Antecedentes o fuentes del contrato

Ámbito económico

X

Empresa

' Fabricación, circulación, distribución,

comercialización

" r

-

Consumidores

Bienes y servicios

''

Acceso

• ' Interrelación económica o

negocio entre agentes económicos

Ámbito jurídico

Contrato

Acto jurídico bilateral

Acto lícito

Acto voluntario

Fuente económica del

contrato

Móvil psicológico

sensible

T

Reacción funcional racional

Presupuesto del contrato

Necesidad de acceso a bienes y servicios en un sistema económico mediante una decisión psicológico-cerebral

§ 42. NUESTRO PROBLEMA. LA CAUSA EN EL CONTRATO. LA

CAUSA FINAL Y LA CAUSA MOTIVO. - Dcspués de realizar esta primera exclusión, quedan dos acepciones (ambas igualmente ambiguas para nuestro centro de estudio), dentro de las cuales se hallan la causa final y la causa motivo.

120 .*' TEORÍA GENERAL

La primera de estas dos últimas está ligada al "efecto del contrato", es decir, la "obligación", y así están dirigidos los arts. 5{)() a 502 del Cód. Civil, siguiendo la doctrina francesa, especialmente Aubry y Rau, Demolombe y el Proyecto García Go-yena en España (causa fin).

Podríamos definirla como "razón jurídica", abstracta, racional y genérica, que la ley presume según la naturaleza jurídica de cada "tipo de contrato"; por lo tanto es un concepto único e invariable del sistema de cada tipo contractual del cual surgen obligaciones. De ahí entonces que para que tengan eficacia, es necesario que posean causa final, que no son otras que las causee civilis obligandi.

De esta forma a cada agrupamiento de contratos se le aplica una misma regla general, por ejemplo, en los contratos sinalagmáticos, en los gratuitos, etcétera.

Respecto de la causa fin, nuestro Código Civil alude a ella en los tres preceptos citados; el art. 500 establece la "presunción iuris tantum de causa"; en consecuencia, existe en toda relación obligacional contractual, mientras no se pruebe lo contrario; en el art. 501, la existencia de una causa aparente es suplida por la de una causa real, pero la causa puede ser falsa en dos situaciones: cuando las partes o una de ellas creía en su existencia, no existiendo ella en el plano de la realidad; en consecuencia, existe "error" cuando ambas partes señalan una causa que tampoco existe.

En la primera situación jurídica, nos inclinamos por la sanción de la ineficacia de la obligación (condicio sine causa).

Pero, en la segunda, las partes por acuerdo deliberado y consciente "simulan" la existencia de la causa; si existiese otra causa real y ésta fuera ilícita, el acto obligacional es eficaz, de lo contrario es alcanzado por la ineficacia.

El art. 502 dispone la nulidad de la obligación de origen contractual por la ilicitud de su causa; ésta resulta "antijurídica" en el sentido más amplio del vocablo y respecto del ordenamiento jurídico. Si la causa es ilícita para ambas partes, no existe

CAUSA DE LOS CONTRATOS 121

inconveniente, pues resulta nula; pero cuando lo es sólo para el estipulante y, sobremanera, en los actos unilaterales resultan la solución compleja.

Algunos autores como Pothier mantenían la sanción de nulidad, aun con algunas reservas; en cambio otros -con quienes coincidimos- realizan un distingo: si la causa final del estipulante es lícita, éste puede invocar la obligación y ejecutarla sin perjuicio de la revisión de los términos del negocio jurídico.

Muy brevemente hemos referenciado la problemática de la causa final, aun cuando ella es analizada con mayor extensión y precisión en el ámbito del derecho obligacional.

Sin embargo, para completar esta síntesis debemos señalar que frente a la tesitura de los causalistas (en sentido de la causa final en la obligación), se encuentra -también con sólidos argumentos- la postura anticausalista.

Entre los autores que sostienen esta postura nos encontramos con Planiol y Ernst, que en suma señalan la confusión que se plantea entre esta supuesta causa fin racionalista y el objeto de la relación jurídica (si la causa en obligaciones contractuales a título oneroso es la que cada una de las partes debe a la otra, se confunde indudablemente con el objeto y no tiene sentido hablar de dos elementos distintos).

§ 43. LA CAUSA MOTIVO CONTRACTUAL Y LA FINALIDAD TELEO-

LÓGiCA DEL CONTRATO. - Auu cuando cstemos casi sobre nuestro objetivo, todavía debemos hacer una última precisión: "la causa función o finalidad teleológica contractual", para diferenciarla de la causa motivo o específica del contrato.

Señalamos a través de la causa función o finalidad teleológica, la importancia como antecedente para el contrato que poseen los hechos económicos como acceso e intercambio de bienes y servicios, resultantes de la necesidad (real o creada) de éstos para la supervivencia o la mejor calidad de vida del ser humano.

Esta interrelación económica, sin embargo, no debe producirse de cualquier forma; la comunidad tiene la pretensión de

122 TEORÍA GENERA 1

que ella acaezca con determinadas características, que habitual-mente se denomina "función social", y que responde a un concepto resultante de la aplicación al campo económico de los grandes principios que rigen la interrelación de conducta entre los sujetos del derecho, por ejemplo, buena fe, ejercicio regular de los derechos, el orden público económico, etcétera.

Ahí es que encontramos el fundamento último en la "función teleológica" que debe cumplir el contrato en la comunidad; no es posible que se efectúe de cualquier manera, debe tener "principios rectores". Por eso la sociedad condena la usura, la desproporción de la cláusula penal, la explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia, cuando asume la form-a de obtención de ventaja desproporcionada en los términos de la equivalencia de prestaciones, etcétera.

De esta forma se impiden -como señala el jurista español Ortega Pardo- resultados práctico-económicos que la comunidad no desea, por ser contrarios a la función económico-social genérica del contrato, en un determinado contexto social.

§ 44. LA CAUSA MOTIVO O CONCRETA EN CADA CONTRATANTE.

El concepto nace como consecuencia de los ataques (de los an-ticausalistas) a la doctrina de la causa final de Domat y Pothier, y su perfil inicial es netamente subjetivista.

Sea cual fuere el contrato, siempre existe un móvil que se adelanta -dice Dubrevii- a la concreción material de la relación contractual, y está destinado a limitar los efectos de la voluntad en el consentimiento.

La causa motivo determinante aparece así personalizada, concreta para cada uno de los contratantes; sin embargo, podría permanecer oculta para la otra parte y para el juzgador y ninguna incidencia tendría; de ahí entonces que requerimos que se "manifieste o esté inmersa en las circunstancias que circundan la relación jurídica".

De esta forma, aparecen tantos móviles como cuantas partes comparezcan en la convención, que por su materialización y co-

I AUSA DE LOS CONTRATOS 1 2 3

fiocimiento se convierten en causa jurídico-económica, con sentido pragmático.

La jurisprudencia, en un sinnúmero de precedentes, ha hecho pie en el análisis de este sentido que damos a la causa motivo, para investigar que en el contrato concreto, sometido a su decisión, no exista en el obrar de las partes error o violencia en cualquiera de sus formas.

Como síntesis, podríamos citar palabras de Zannoni que señala: "La celebración del contrato es un acto en que interviene la voluntad negocial de los contratantes, que simultáneamente obran en función de circunstancias objetivas, que sirven a la realización de la utilidad económica que le dio sentido al acto que las partes buscaban alcanzar".

Allí encontramos claramente diferenciada la "causa motivo", de las circunstancias objetivas de contratación (externas a los sujetos); de tal manera que, por un lado, la afectación de la causa motivo negocial se resuelve con la nulidad por error o vicio y en cambio el aspecto objetivo, si es a la formación, con la lesión objetiva y si es a la ejecución, con el instituto de la imprevisión (sobreviniente a la formación del acto), etcétera.

§ 45. PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y CO

MERCIAL. - Creemos que el tema es tratado por varias disposiciones, sobre las cuales haremos algunas reflexiones.

El art. 1143 señala que a los contratos atípicos se les aplicarán las reglas que sean compatibles con la finalidad y la economía del negocio; entendemos que está aludiendo a la "causa fin", es decir, a aquella que se liga con cada grupo contractual.

El art. 1145, al considerar la invitación a contratar en el párr. 2°, señala que la oferta vale sólo como invitación, "salvo que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención del oferente de obligarse"; posteriormente, en el art. 1147, al considerar los requisitos de la oferta en su inc. I", se habla de "realizar una manifestación que razonablemente, y de

124 TEORÍA GENERAL

acuerdo con los usos y costumbres y las circunstancias del caso, indique la intención de obligarse en razón de ella".

Claramente en estos supuestos sostenemos que se está aludiendo a la causa motivo-objetivizada concreta del contrato.

En el art. 1197, que posee un cambio filosófico importante, se alude a la causa motivo-objetivizada en concreto al señalar "/«í circunstancias que determinaron para cada una de ellas su celebración".

En lo atinente a la interpretación contractual, señala el inc. 2°, a, que deberá tomarse especialmente en cuenta: "la. finalidad y economía del contrato, de acuerdo con lo que fue la intención común de las partes al contratar". Sostenemos que debiera interpretarse como causa fin, de igual manera que en el art. 1143 del mismo Proyecto.

En cambio, en el art. 1197, inc. 2°, b, está claramente aludida la causa motivo-objetivizada en concreto, cuando señala: "La intención de cada una de las partes al contratar en cuanto la otra parte la hubiera conocido, u obrando con la debida diligencia hubiera debido conocerla".

En el art. 1204 cuando se alude a la resolución por "frustración del fin del contrato, siempre que tal fin haya sido conocido o conocible por ambas partes", también debe interpretarse como causa motivo-objetivizada en concreto.

§ 46. EL ACTO ABSTRACTO DEL DERECHO ALEMÁN.-La proximidad territorial, las bases comunes con el derecho francés -fundamentalmente el derecho romano y canónico- así como la adopción del Código Civil napoleónico por algunos Estados de Alemania, hacen pensar que la ilustración que sobre el particular poseían los autores era vastísima.

En 1814 Mackeldey señalaba entre las cláusulas accesorias de los actos jurídicos "el motivo que ha impedido dar a una persona alguna cosa a otra".

Tal vez fue Putcha quien, a partir de 1830, abordó el problema, al señalar que toda relación contractual que genera obli-

( AUSA DE LOS CONTRATOS 1 2 5

paciones debe poseer una causa material y concreta, diferente de las formas y genética; lo que sirvió años más tarde a Rudolff para afirmar que toda relación contractual, para poseer validez, debía expresar su causa material.

Todo acto contractual patrimonial, sin duda, produce un intercambio de bienes y servicios o más genéricamente, una afectación o modificación sobre el patrimonio; evaluar la causa es aceptar la "intencionalidad" en los actos, que como señalamos en parágrafos anteriores se adelanta a la existencia objetiva del contrato, como forma jurídica, aun cuando luego la contiene; considerar al "acto jurídico abstracto" ¿sería entonces pensar en una creación artificial?

Señalaba Windscheid que así como no se concibe ningún acto humano sin causa determinante, tampoco podría concebirse al contrato, pero el asunto a encarar es cómo consideramos jurídicamente esta cuestión y abordar especialmente a partir de una hipótesis concreta, la condicio indebite (un deudor que no ha explicado con claridad la causa en virtud de la cual se obligó). Expresaba que el acreedor poseía un instrumento en el contrato, independizado de su causa, válido y eficaz, y que no importaba en qué carácter debía el deudor por ejemplo, si como pago de contraprestación, donación, promesa, etc.; lo concreto era que debía.

La conclusión de la postura asumida en el derecho alemán, la podríamos sintetizar así: el simple acuerdo de voluntades que genera el consentimiento, es el origen del contrato, la causa concreta determinante o motivo, carece de influencia para la validez del instituto. Sin embargo, cuando aquella causa motivo es "esencial" para las partes, en este caso, el contrato se celebra y adquiere validez bajo "condición", como parte integrante de él.

§ 47. JURISPRUDENCIA. - 1. Los contratos deben cumplirse de buena fe y en caso de disidencia el juez puede fijar el alcance de las convenciones atendiendo a la intención inicial que llevó a las partes a contratar y sin más limitaciones que las acón-

126 TEORÍA GENERAL

sejadas por la equidad y la justicia (CNEspCivCom, Sala IV, 23/ I i/82, ED, 104-398; id., id., 19/4/83, ED, 104-566).

2. El juicio a fin de determinar cuál es la más adecuada entre dos interpretaciones de una misma realidad económico-social, depende más del modo en que ésta se desarrolla efectivamente -aun dentro de matices eventualmente contradictorios-que de su análisis formal y esquemático, o del nombre que las partes pretenden asignarle (CNTrab, Sala III, 23/12/82, ED, 103-506).

3. No debe confundirse la existencia de la obligación con su validez. Los arts. 499 al 501 del Cód. Civil se refieren a la existencia de la obligación, mientras que el art. 502, a su validez. Si la obligación tiene causa y ella está demostrada, no hay dudas acerca de su existencia. Mas si esa causa es ilícita, la misma carece de legitimidad, es decir, la obligación no es válida de conformidad con el mentado art. 502 del citado cuerpo normativo (CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 15/9/95, DJ, 1995-2-1155).

4. Los hechos que atañen al comportamiento exteriorizado por los contrayentes con posterioridad al contrato, son la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarlo (CNCom, Sala C, 30/12/92, DJ, 1994-1-439).

5. La revocación por ingratitud de la donación efectuada por causa de noviazgo con el objeto de adquirir un inmueble, determina que debe tenerse al donante como adquirente exclusivo del bien, pues éste no fue comprado parcialmente para la dona-taria sino para la comunidad plena que habría de formar con aquél.

Con independencia de los motivos de la ruptura de una promesa de matrimonio, si uno de los promitentes efectúa a favor del otro una donación consistente en dinero y la revoca posteriormente por causa de ingratitud, por aplicación del art. 1240 del Cód. Civil debe restituirse al donante lo recibido, pues la frustración del matrimonio lo convierte en un pago sin causa (conf. 793, Cód. Civil), sea que la donación se haya efectuado dentro o fuera de la convención prenupcial (CNCiv, Sala A, 15/ 12/94, DJ, 1995-1-1059).

('AUSA DE LOS CONTRATOS 127

6. Las características particulares que presenta el seguro, entre las cuales debe destacarse el comercio en masa, justifican la presencia de una autoridad de control que debe extremar su celo moderador en el análisis de las condiciones contractuales de aquél para que no resulten vulnerados los legítimos intereses de los asegurados y el contrato de seguro cumpla con el objeto-fin social que debe satisfacer como acto jurídico (CNCom, Sala C, 18/4/96, Z)y, 1996-2-1196).

7. Para interpretar la posición jurídica de las partes contratantes, el juzgador debe considerar el resultado económico-social del contrato, para que el ejercicio de los derechos se adecué al fin social que cumple desde el punto de vista económico (CNCom, Sala B, 11/4/95, DJ, 1996-1-239).

D I A G R A M A 12

Cau.sa, función o finalidad social teleológicá

Causa generadora; hecho económico

Intercambio de bienes y servicios

Decisión psicológica en el acto voluntario antecedente

Ámbito del derecho; juri-diza

Contratos Efectos Derechos Obligaciones

Causa motivo o motivo determinante en cada uno de los contratantes

Causafinal(art.500a502, Cód. Civil). Idéntica para todos los sujetos de la misma categoría de contratos

C A P Í T U L O V

EL OBJETO

§ 48. CONCEPTO. EL OBJETO INMEDIATO COMO REALIDAD SO

CIAL ACOTADA. - En las páginas precedentes señalamos que el presupuesto formal jurídico inmediato del contrato es el "acto jurídico", así como también uno de los efectos propios del instituto es la creación de "obligaciones". Con ello hemos querido demarcar nuestra actitud de clara diferenciación entre los "presupuestos" y los "efectos" del contrato; sin embargo, el Código, en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título I, Capítulo IH, atinente al objeto del contrato, determina en su primer precepto (art. 1167) una remisión innecesaria y confusa a las obligaciones.

Los artículos siguientes (1168 a 1170) con desprolijidad e imprecisión terminológica -tal vez debido a la fuente francesa-hacen suponer que el objeto de los contratos está en la prestación (que es el contenido del objeto de la obligación) o en las cosas propiamente dichas.

Pensamos que nada más erróneo, siguiendo las enseñanzas de De Castro y Bravo, en El negocio jurídico. Consideramos que el objeto del contrato es la "realidad social acotada como base de operaciones del mismo", de ahí entonces que es suficientemente extenso como para quedar enmarcado en la más amplia gama de "realidades económico-sociales" susceptibles de ser atrapadas en materia de negocio jurídico contractual.

9. Ghersi, Contratos 1.

130 TEORÍA GENERA!,

Podemos decir, entonces, que el objeto del contrato está en una íntima relación con su causa fuente real (hecho económico); regula así el acceso a los bienes y servicios para satisfacer necesidades de consumo o insumo.

El derecho de contratos es la captación del hecho económico, para otorgarle forma jurídica y enmarcarlo dentro de la teleología social que pretende la comunidad.

La necesidad de trabajar (productos de valor) para generar fuentes monetarias, con la finalidad de acceder a bienes y servicios, es el hecho económico (causa fuente real) que es atrapado por el derecho, que regula la relación económica abstracta de trabajadores-empleadores -objeto del contrato-, mediante la ley de contrato de trabajo.

Así, en nuestra materia, la necesidad de acceso a una vivienda digna (art. 14 bis, Const. nacional) como presupuesto económico, da lugar a que el derecho de contratos regule formas jurídicas -objeto de la contratación- dentro del marco constitucional de la libre disponibilidad del derecho de dominio, concretándose en posibles contratos específicos, v.gr., compraventa o locación.

Tal vez, si diferenciáramos -como lo hace Larenz para el "objeto de derecho"- el objeto de primer y segundo orden, facilitaríamos mucho la comprensión del tema.

El objeto de primer orden -nosotros le agregaríamos el adjetivo "inmediato"- es aquello sobre lo que accede o se somete al consentimiento (la disponibilidad contractual) y en cambio, el objeto (en el otro sentido) de segundo orden o mediato es el "contenido de aquel objeto"; en esta línea de pensamiento, aparece el "objeto" del efecto del contrato, que es la obligación.

Hemos sostenido que el "objeto de la obligación" es siempre una "conducta" y el contenido de ésta se materializa en prestaciones de dar, de hacer y de no hacer (art. 495, Cód. Civil).

§ 49. REQUISITOS DEL OBJETO DEL CONTRATO. - Conceptuado el objeto del contrato, como acabamos de expresar (realidad

\:i OBJETO 131

social susceptible de ser atrapada por el negocio jurídico patrimonial), los requisitos apuntan en tres direcciones: la "posibilidad jurídica de su captación", la "juridicidad" y, por último, su "valor económico".

a) POSIBILIDAD JURÍDICA DE CAPTACIÓN, COMO REALIDAD SOCIAL

ACOTADA. Son irrealizables de acuerdo con los principios del derecho vigente: por ejemplo, someter un inmueble al régimen de la prenda, la adquisición por extranjeros de bienes inmuebles en ciertas zonas de frontera, etcétera.

Remarca Colmo, en su concepto del tema, la idea de que la imposibilidad debe ser objetiva, desde la óptica del ordenamiento jurídico, e irrealizable (distinto -añade- que el ilícito, que es realizable).

En particular, Mosset Iturraspe relaciona el problema con el art. 1148 del Cód. Civil, que caracteriza a la oferta como aquella que alude a "un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos del contrato" o que esta última caracterización, en el marco de la alusión general de los primeros párrafos, delimita acabadamente el tema.

b) LA JURIDICIDAD. El art. 953 del Cód. Civil requiere como características del objeto del acto jurídico, "que no sean... ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero".

En realidad, no se trata de un solo supuesto; tal vez quien ha condensado y precisado mejor la idea-base ha sido Planiol, al decir: "Son el conjunto de hábitos, prácticas o inclinaciones observadas por una agrupación humana en un lugar y un tiempo determinados, y a los cuales deberá atender el juzgador para sancionar el acto".

El marco es amplio; se nutre de la moral colectiva, de la moral media, del acervo cultural. Es también variable debido a los cambios generacionales y aun a los producidos dentro de una misma generación.

132 TEORÍA GENERAL

Nuestro ordenamiento jurídico contiene preceptos que incorporan a las buenas costumbres como marco referencial, lo que otorga al Juzgador la posibilidad de sancionar como ilícita la conducta contraria a ellos.

La relación de la "conducta humana" -en lo concerniente al contrato, la conjunción de conductas humanas- con el ordenamiento jurídico es un concepto importante, pues delimita el accionar de los supuestos del derecho. De ahí que consideremos imprescindible precisar dos conceptos: el de ordenamiento jurídico y su obligatoriedad.

Al primero lo definimos como el conjunto total de normas emanadas de quien originaria o delegadamente tuviere la facultad de dictarlas y, en especial en nuestra materia, la facultad delegada en las "personas jurídicas" -de existencia ideal o física-de elaborar normas particulares.

En este orden conviene precisar que ese "conjunto normativo" posee "principios generales del derecho" a los cuales aludimos en el § 22, que constituyen "axiomas sociológico-finalis-tas" para el sistema y límites en la creación normativa particular, por ejemplo, el objeto puede ser antijurídico, por tratarse de un contrato a préstamo usurario.

También en esta línea se insertan las buenas costumbres, la moral y los usos que representan "signos culturales normativos" del sistema, obviamente con un signo de temporalidad y espa-cialidad muy variables.

El otro problema que está ínsitamente ligado al concepto de antijuridicidad, es el de la obligatoriedad y vigencia del orden jurídico.

La imposibilidad jurídica y la ilicitud en apariencia son difíciles de diferenciar; sin embargo, creemos que para evitar tal confusión debemos reiterar algo ya señalado: la ilicitud es una situación que violenta el ordenamiento jurídico y que acarrea una sanción; en cambio, la imposibilidad legal se trata de una situación que no está contemplada por la legislación. En materia de efectos, el acto con imposibilidad no tiene existencia ju-

11 OUJETO 133

lídica, en cambio el objeto ilícito es pasible de sanción con nulidad que produce nuevos efectos, indemnizaciones, etcétera.

c) EL VALOR ECONÓMICO. El art. 1169 exige que el objeto del contrato posea una operación pecuniaria (técnicamente más aceptable: valor económico).

Sostiene Mosset Iturraspe que este requisito está "más ligado" a la prestación de la obligación; sin embargo, disentimos y pensamos que debe desarrollarse el tema en el contrato, pues se pueden engendrar obligaciones en otros ámbitos que no posean contenido económico, por ejemplo, en el contrato o convención de matrimonio, o la obligación de fidelidad entre los cónyuges.

§ 50. EL OBJETO MEDIATO A TRAVÉS DE LA OBLIGACIÓN CREA

DA. LA CONDUCTA, SU PRESTACIÓN. BIENES Y SERVICIOS. - La contratación relaciona los sujetos en función de sus conductas económicas, como señalamos precedentemente. El objeto constituye, entonces, la regulación de aquella conducta.

Los sujetos inician su proceso de intercambio de bienes y servicios para el consumo y la capitalización (acumulación del ahorro y adquisición de bienes y servicios para constituir su patrimonio, arts. 2311 y 2312, Cód. Civil). La finalidad de estas acciones económicas es consolidar y mejorar su calidad de vida y progreso.

La incorporación de bienes y servicios se puede subdividir en: de apropiación individual (inmateriales, materiales y energía o fuerzas de la naturaleza) y de uso social (servicios de salud, justicia, plaza pública).

a) OBJETOS INMATERIALES. LOS derechos (art. 1444, Cód. Civil) evaluables económicamente comprenden los objetos inmateriales; quedan excluidos los derechos personalísimos (art. 1445), y los nacidos en la relación de familia (art. 1453); tampoco lo son las cualidades personales del sujeto de derecho (ver nota art. 2312).

b) OBJETOS MATERIALES. El art. 2311 alude a las "cosas" como objetos materiales y, a renglón seguido, aplica las disposi-

134 TEORÍA GENERA I,

ciones atinentes a ellas (proyecta similitud de tratamiento legal) a la energía y las fuerzas de la naturaleza, cuando son apropiables.

Sin pretender hacer un estudio extensivo e intensivo del tema -ya que no resulta oportuno a nuestro fín- creemos, sin embargo, que mencionar algunas clasificaciones de las "cosas" será útil para el desarrollo subsiguiente de la materia.

1) COSAS MUEBLES E INMUEBLES. La clasificación es recogida por el art. 2313 del Cód. Civil.

En cuanto a los "inmuebles", dispone el Código en el art. 2314 que son aquellos que se encuentran por sí mismos inmovilizados y, a continuación, introduce una lista meramente ejem-plificativa de supuestos.

Al anterior se suma un segundo concepto de inmueble que surge del art. 2325 cuando alude a la característica de "accesión", con dos aditivos fundamentales: que ella sea "física" y con "carácter perpetuo".

Por último, un tercer grupo de cosas que integran este conjunto, son aquellas que adquieren esa calidad por "representación": el art. 2317 establece que poseen ese carácter los instrumentos públicos donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, salvo hipoteca y anticresis.

En cuanto a las cosas "muebles", el art. 2318 del Cód. Civil las define como "las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa".

El artículo siguiente (2319) otorga ese carácter a las que puedan separarse del suelo, tales como piedras, metales, etc. (ver arts. 2320 a 2322).

2) COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS. Otra clasificación que resulta de interés desde el punto de vista general -en cuanto al objeto de la obligación emergente del contrato- es la que relaciona la cosa principal con su accesoria.

En este sentido, el art. 2327 del Cód. Civil caracteriza de "principales" a las cosas que pueden existir por sí mismas; en

I I OBJETO 1 3 5

1 ainbio, el art. 2328 considera que las "accesorias" son aquellas i liya existencia precisamente está ligada (en situación de dependencia) a otra.

La distinción tiene importancia obviamente cuando interviene en el objeto de la obligación del contrato una pluralidad de cosas y apunta a la idea de dependencia, tanto material, como jurídica. Cabe puntualizar la distinción entre el concepto que acabamos de exponer y el de "pertenencia" -ya que a veces resultan confusos-; éste apunta a "servir" de una manera permanente a la cosa y conserva su individualidad.

La diferencia en el tratamiento jurídico es fundamental, ya que las cosas accesorias no poseen una regulación jurídica propia, sino que comparten la de la cosa principal; en cambio, las cosas ligadas a otras por pertenencia son susceptibles de una regulación propia, ya que, si bien el legislador ha previsto subsidiariamente su acople a otra cosa, por vía de la autonomía privada pueden ser reservadas o excluidas.

3) FRUTOS Y PRODUCTOS. En este mismo orden de ideas, conviene tener claro, por último, la diferenciación entre "fruto y producto". El primero alude a una "cosa" orgánica elaborada por otra cosa orgánica (manzanas, peras, etc.) de manera regular y periódica; asimismo, lo que resulta de una utilización económica de la cosa por la cual ésta devenga un rédito. En este sentido, el art. 2330 del Cód. Civil dispone: "Son cosas accesorias como frutos civiles las que provienen del uso o del goce de la cosa que se ha concedido a otro, y también las que provienen de la privación del uso de la cosa. Son igualmente frutos civiles los salarios u honorarios del trabajo material, o del trabajo inmaterial de las ciencias".

Uno u otro caso presentan una característica común: la "ina-gotabilidad" en el primer uso de su fuente, aunque sea previsible un agotamiento a larga data.

En cambio, "producto" de una cosa son aquellos objetos que al separarse de la sustancia de la cual provienen, la alteran o disminuyen.

136 TEORÍA GENERAL

c) LA ENERGÍA Y LAS FUERZAS NATURALES SUSCEPTIBLES DE APRO

PIACIÓN. La "energía" como concepto implica poder de transformación sobre el medio, con la finalidad de obtener un servicio para el ser humano.

Las fuerzas de la naturaleza son el aire, el agua y el suelo; además de transformaciones científicas que la tecnología ha operado en la materia y convertido en energía.

La característica que le impone el codificador para integrar la categoría de bien patrimonial es la susceptibilidad de su apropiación por los modos que prevé el Código Civil. Así, podemos citar a la electricidad, el gas, el petróleo y sus derivados.

d) SERVICIOS. La palabra servicio denota la idea de actividad tipificada prestada a otra persona; se trata, pues, desde este ángulo de estudio, de una conducta jurídicamente encaminada a beneficiar a la persona o los bienes de otro; está regulada por el derecho desde diversas perspectivas, pero muy especialmente desde el derecho civil (Código Civil, Capítulo VIH, Título VL Sección Tercera, Libro Segundo, "De la locación de servicios") y el derecho laboral (ley de contrato de trabajo).

¿Qué significa ello desde el punto de vista patrimonial? Básicamente, que esta "capacidad" de servicio integra el ha

ber patrimonial, a tal punto que su "daño" es reparado por vía de la ley de riesgos de trabajo 24.557 o eventualmente por vía del derecho común (arts. 1072, 1109, y 1113, Cód. Civil, entre otros).

§ 51. REQUISITOS DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN NACIDA DEL

CONTRATO. - Teniendo en cuenta las disposiciones de los arts. 495, 953 y 1167, y las remisiones a las partes específicas de lo dispuesto para los distintos "tipos de relaciones obligacionales" (dar, hacer y no hacer), podemos señalar como requisitos básicos y genéricos la determinación y la posibilidad fáctica.

a) DETERMINACIÓN. El art. 1170 establece el requisito, limitándola a la "especie", por lo menos, cuando no lo sea en cantidad. Esto nos deriva a un primer problema que es establecer desde un punto de vista conceptual cuándo la "cosa es cierta o

n OBJETO 137

incierta", ya que dentro de esta última nos encontraremos con distintos agrupamientos.

Una "cosa es cierta" cuando las partes la predeterminaron (a la formulación del contrato), acabadamente, o al decir de Boffi Boggero, la identificaron "en forma precisa" -arts. 1333 a 1335, Cód. Civil- (un inmueble sito en la calle Santa Fe 1946, piso 3°, unidad "B", de Capital Federal).

En cambio, la "cosa es incierta" cuando las partes solamente - a la formación del contrato- han fijado criterios para una posterior identificación en concreto (un inmueble de dos ambientes en Barrio Norte).

Al decir del maestro español Diez-Picazo: "El requisito de la determinación comporta... la necesidad de la fijación y de la reconocibilidad del intento empírico de las partes a cuya satisfacción se dirige". La determinación de la prestación viene también impuesta por la necesidad de que, a posteriori, pueda enjuiciarse la conformidad o adecuación entre lo que quedó programado o planeado, y lo que ha sido efectivamente realizado o cumplido. Esta configuración de la prestación se lleva a cabo a través de una serie de datos, que pueden ser más o menos amplios, segiín que exista un interés de las partes en una amplia y determinada fijación.

Las cosas son susceptibles de distintas agrupaciones que, con diverso propósito, destacan algunas de sus características conocibles. Estas agrupaciones encuadran a los objetos dentro de categorías más o menos amplias, según el número de caracteres señalados para realizar la delimitación.

Como dentro de una categoría de cosas se puede encontrar siempre un número más reducido que posea características de las que carecen las restantes, abstrayendo cada vez menor cantidad de caracteres, es posible también configurar subcategorías cada vez más restringidas, hasta llegar a la designación de un objeto único.

La clasificación de ciertos objetos dentro de una categoría o subcategoría supone, pues, privilegiar características comunes

138 TEORÍA GENERAL

que los hacen, dentro de la óptica elegida, iguales, y desdeñar, mediante un proceso de abstracción, diferencias consideradas secundarias. Estas diferencias pueden ser estimadas, empero, suficientemente relevantes como para justificar nuevas subagru-paciones -con lo cual se reconoce que la igualdad postulada para los objetos que integran la categoría o subcategoría es sólo parcial- o pueden ser dejadas totalmente a un lado, considerándose entonces los objetos totalmente idénticos entre sí.

El carácter jurídico de la cosa -el hecho de que sea cierta o incierta, fungible o no fungible- depende enteramente del criterio empleado por las partes para la fijación de pautas que han de servir para la determinación de la prestación del objeto. El legislador, a este respecto, se limita a establecer, subsidiariamente, principios que allanan las dificultades que puedan plantear los criterios utilizados.

Ahora bien, dentro de las "cosas inciertas" es posible realizar tres subclasificaciones, atendiendo al programa jurídico que estableció el codificador al regular las prestaciones, como contenidos del objeto de las obligaciones, esto es, para que cobre sentido la norma del art. 1170, al aludir a "especie" y "cantidad".

La ciencia jurídica designa con el término de "género" -sin duda, ambiguo- la categoría que agrupa un conjunto de objetos que las partes consideran que sólo tienen algunos rasgos comunes entre sí.

De lo expuesto surge que las cosas que la integran se consideran similares entre sí, pero hay diferencias, por ejemplo, de calidad.

En cambio, cuando determinamos que todas las cosas que están dentro de una categoría son idénticas entre sí -con posibilidad de intercambiarse- se llaman habitualmente "fungibles".

La voluntad de las partes es, pues, en esta clasificación de obligaciones, decisiva. La índole incierta de la prestación no deriva de una característica material de la cosa, sino de que las partes han establecido como contenido de la prestación, en vez de la entrega de un objeto designado con precisión, la entrega de

I'.l, OBJETO 139

un objeto a elegir dentro de una categoría o subcategoría por ellas delimitada.

La fungibilidad de los objetos no resulta de una identidad (ísica, imposible en términos estrictos, sino de la decisión de las jiartes en el sentido de que los objetos que reúnan ciertas carac-(erísticas, taxativamente delimitadas, sean considerados idénticos entre sí.

Completan el cuadro el conjunto de cosas genéricamente delimitado y las fungibles por unidad. En cuanto al primero, surge del art. 893 del Cód. Civil.

Había señalado Lafaille el erróneo emplazamiento de este precepto y la falta de una regulación para este tipo de prestación, acotando correctamente que "debió reglamentarse juntamente con las obligaciones de dar". Agreguemos, recogiendo las enseñanzas de Larenz, que el precepto se debió ubicar a continuación de las obligaciones de género, por referirse a una subclase de éstas.

La importancia que tienen estas prestaciones en la circulación de mercancías es de particular relevancia económica -productos fabricados en serie-, y que las partes pueden delimitar el género por alguna de las características económicas valorables (automotores, heladeras, motores, lanchas, etcétera).

Una de las cuestiones es la relativa a la forma de delimitación de la subcategoría. La doctrina nacional coincide en que esta delimitación debe surgir de la voluntad expresa de las partes, estándose, en caso contrario, ante una obligación de género, donde el deudor cumple entregando un elemento cualquiera de calidad media de los que integran la categoría.

Se aparta de este criterio Lafaille, quien señala que la delimitación podría haberse establecido tácitamente, si ello surgiera de la designación del lugar del cual deben extraerse las cosas. No profundiza, empero, en el tema. Dice: "La restricción del género puede ser expresa o tácita, pues aunque no se diga positivamente cuál es el número de cosas ciertas entre las que debía elegirse, basta con que se designe en forma clara el lugar donde

140 TEORÍA GENERA I.

se hallan estas últimas, o el grupo del que deben ser extraídas, para inferir que había de efectuarse la determinación tomándolos como base".

En la doctrina extranjera, el jurista alemán Larenz atribuye singular importancia, para la determinación de la naturaleza de la obligación, a la calidad del sujeto obligado y a su función en la actividad económica. Puntualiza que no se trata de una cuestión meramente teórica, ya que la distinción tiene fundamental importancia para determinar la responsabilidad, por la imposibilidad sobreviniente. La obligación de género, definida por el autor como obligación de proporcionar, guarda relación con la imposibilidad objetiva (ha desaparecido del mercado); en cambio, cuando la obligación de proporcionar queda limitada a las mercaderías de un stock determinado, el deudor debe únicamente una cantidad de elementos delimitados y no cualquier objeto del mismo género, y se relaciona con la imposibilidad subjetiva.

Sin subrayarlo expresamente, Hedemann destaca también la importancia de los factores citados, mencionando otras sentencias del Tribunal Supremo del Reich. Acota que se debe distinguir entre supuestos de imposibilidad, ya que el término resulta ambiguo, diferenciando entre imposibilidad objetiva: la circunstancia de que no existan cosas del mismo género en ningún sitio -relevante en las obligaciones de género-, y la imposibilidad subjetiva, solamente personal y en relación con las existencias o stock del obligado. Para determinar si se está ante una obligación de género o de género limitado, ante la falta expresa de convención al respecto, se debe indagar la calidad y la función económica del sujeto obligado.

El español Diez-Picazo coincide con este criterio, y añade algunas consideraciones ricas en contenido. Indica que nadie pone en duda la posibilidad de que la delimitación sea efectuada en forma expresa; pero advierte que el problema, por su importancia en cuanto a la aplicación de la teoría de los riesgos, se presenta cuando esa delimitación surge de la voluntad implícita de los sujetos de la relación jurídica.

III, OBJETO 1 4 1

Después de analizar el fallo de las lecherías de Larenz, aco-1)1 que en las jurisprudencias italiana y española también se ha phinteado este problema. En la primera, citando a Barassi, menciona un caso parecido a los estudiados, indicando que los tri-liimales de este país, en la duda, para resolver estas situaciones se han guiado por la calidad y la función económica del sujeto obligado: "Debe considerarse que un industrial no quiere comprometerse más que en el límite de su propia producción, y se admite, por consiguiente, un género circunscripto a la producción del deudor".

En cuanto a su país, dice que la cuestión fue abordada por el Tribunal Supremo, en una sentencia del 13 de junio de 1944: "El sujeto obligado debía entregar aceite; el asunto es saber si la obligación genérica puede ser matizada por circunstancias que transformen a ciertos efectos en obligaciones específicas (refiriéndose a nuestras obligaciones de género limitado) mediante la individualización del género en algunas de sus múltiples formas; en los antecedentes del caso no existían elementos de juicio acreditativos de tal transformación".

Considera Diez-Picazo que la voluntad implícita puede ser fuente de delimitación, y que para ello debe tenerse en cuenta el sentido general de los usos del negocio, las circunstancias del caso y la función económica del sujeto obligado, distinguiendo aquí la situación del productor o fabricante, cuya obligación se limita a los productos por él elaborados, de la del comerciante, que se vería obligado a obtener el producto, en tanto éste exista en el resto del mercado.

En cuanto a la fungibilidad por unidad, Galli, en su actualización de Salvat, plantea la cuestión, indicando: "El Código no ha legislado en forma especial la obligación de dar una cosa fun-gible", citando el art. 1421 del Cód. Civil, del que sería posible derivar su existencia: "Si la cosa fuese fungible, o consistiese en cantidades que el vendedor hubiese vendido a otro, tendrá derecho para exigir una cantidad correspondiente de la misma especie y calidad, y la indemnización de perjuicios".

142 TEORÍA GENERAL

En los párrafos siguientes señala Galli que la "situación podría plantearse en materia de automotores de determinada marca, calidad y modelo, o cualquier aparato que se fabrique en serie y son todos semejantes, salvo detalles secundarios, color de pintura y detalle de tapizados".

Entendemos que el distinguido civilista ha visto la cuestión, pero no ha caracterizado adecuadamente este tipo de prestación. Comencemos diciendo que si estamos dentro de la fun-gibilidad, y manteniéndonos dentro del concepto elaborado por Vélez Sársfield -es decir, absoluta identidad de los elementos integrantes de la categoría jurídica delimitada-, no podemos hablar de caracteres esenciales y caracteres secundarios, pues, aunque éstos existan desde el punto de vista físico, las partes han decidido -para poder considerar fungibles los objetos- que son jurídicamente inexistentes, y que basta con que dos cosas reúnan las características taxativamente enumeradas, para que sean iguales entre sí. Los restantes caracteres, simplemente, no existen.

Si, contrariamente, las partes hubiesen definido una subca-tegoría, estimando que los objetos que la integran tienen rasgos secundarios que los diferencian, saldríamos de las cosas fungibles y estaríamos ante una obligación de género limitado.

En el supuesto de la fungibilidad por unidad, los caracteres establecidos definen, convencionalmente, a los objetos como idénticos.

b) POSIBILIDAD FÁCTICA. La idea está reflejada en el art. 953 del Cód. Civil ("o hechos que no sean imposibles") y luego en un sinniímero de normas al tratar en particular el objeto de cada tipo de contrato u obligación (p.ej., art. 530). La idea apunta a no violentar la ley de la naturaleza; en este sentido debe interpretarse lo normado por el art. 1172 en materia de objeto de los contratos.

Se subdivide en absoluta u objetiva -irrealizable por la totalidad de las personas- y relativa o subjetiva -sólo es imposible con relación a determinado sujeto-. En cuanto a la imposibili-

I ;L OBJETO 143

dad parcial, alude a una condición que sólo deja de ser realizable, cuando está sometida a ciertas exigencias.

En este acápite conviene tratar en particular la problemática de las "cosas futuras" reguladas en los arts. 1173, 1175 y 1176 del Cód. Civil, aun cuando serán tratadas en particular al analizarse cada contrato (v.gr., para la compraventa: art. 1327, Cód. Civil).

Lo primero que debemos establecer es un concepto de "cosa futura"; intuitivamente surge que la cosa no existe en el momento actual (como relación temporoespacial). Además, juntamente con esta idea está asociada otra que es la de que la cosa llegue a existir en el devenir del tiempo. El problema es determinar la factibilidad (o grado de factibilidad) de que ello acaezca.

Señala Diez-Picazo que ello debe estar ligado a "criterios objetivos" (dicho en plural, pues son varios los que coadyuvan, como el grado de adelanto tecnológico de la comunidad, la región donde se celebra el contrato) y a un grado de "aleatoriedad" razonable.

Similar situación particular acaece con lo normado en los arts. 1172, 1174 y 1177, los cuales merecen un desarrollo en particular en cada tipo contractual (p.ej., las cosas ajenas pueden ser objeto de obligaciones surgidas del contrato locativo: art. 1583, Cód. Civil).

§ 52. JURISPRUDENCIA. - 1. En el derecho, la necesidad de dar, hacer o no hacer por un precio mensurable en dinero, constituye el objeto del contrato (arts. 1168 y 1169, Cód. Civil). Anteriormente, el "fenómeno" de la conducta prevista en el contrato estaba referido a un sistema estable, a un observador quieto: el dinero o la moneda estable; el valor de la moneda no se movía o se movía con velocidad uniforme. Súbitamente, el sistema de referencia se mueve -no ya con velocidad uniforme- sino a cualquier velocidad, entrando en pleno campo de la relatividad general: la moneda cambia de valor en forma asiste-mática y traza en las coordenadas que marcan su valor día por día, una curva que no se conoce. Entonces ocurre que la cuar-

144 TEORÍA GENERAL

ta dimensión -el tiempo- actúa no con la lentitud y amplias dimensiones de antaño, sino que se vuelve una medida vivida y precisa de los más insignificantes lapsos. Y la velocidad del sistema se ha acelerado hasta tal punto crítico que el contenido del contrato puede absorber todo el contenido de la contraprestación en dinero (CNCiv, Sala B, 24/3/85, ED, 114-138).

2. La facultad de los jueces para morigerar la cláusula penal en aquellos casos en que su aplicación literal lleva a consecuencias que atentan contra la regla del art. 953 del Cód. Civil, en tanto dispone que los actos jurídicos que no se adecúen a dicha norma son nulos como si no tuvieran objeto, puede ejercerse de oficio, especialmente cuando la desproporción aparece manifiesta y su comprobación no requiere una previa investigación (CNCom, Sala A, 1/12/92, DJ, 1994-1-273).

3. En un contrato de lavado de automotores, mientras se opera la limpieza del vehículo, así como en sus etapas previas y posteriores, es claro que la empresa debe conservar, cuidar y guardar debidamente el bien que se le confía para cumplir el objeto del contrato, pues si la cosa se daña, se destruye o es sustraída, el cliente puede exigir ser indemnizado por el perjuicio del automotor, es decir, a su patrimonio, si el detrimento se produce durante las etapas citadas del aseo convenido, máxime cuando aquél se halla dentro del inmueble que el empresario tiene destinado y dispuesto a los efectos de su explotación comercial (CCivCom Slsidro, Sala I, 18/3/93, DJ, 1994-1-749).

4. La fianza constituida puede garantizar créditos futuros, pero debe tener objeto determinado, aunque el crédito sea incierto y su cifra determinada (CNCiv, Sala C, 20/4/93, DJ, 1994-1-243).

5. Si la cosa objeto del contrato forma parte de un género que se produce periódica y profesionalmente por quien debe proporcionarla, es un dato que orienta hacia la configuración de una compraventa (CNCom, Sala C, 30/12/92, DJ, 1994-1-439).

6. En la relación médico-paciente no existe afinidad respecto del resultado, ya que el mismo integra el objeto de una

I;L OBJETO 145

manera mediata, debido a que la curación de este último, se encuentra en el ánimo de las partes celebrantes del contrato médico (CNCiv, Sala J, 11/6/92, DJ, 1994-1-1039).

7. La acción redhibitoria tiende a dejar sin efecto el contrato celebrado, presentando, la resolución por incumplimiento de la vendedora, el mismo objeto inmediato; obtener el aniquilamiento de la convención por culpa del enajenante, quien pretendió entregar un inmueble con defectos que, de haberlos conocido el adquirente, no se hubiese comprometido, pudiendo por ello corregir, sin peligro de indefensión de la contraparte, el error en la calificación de la acción o aplicación del derecho (CNCiv, Sala E, 17/12/87, LL, 1988-D-213),

8. Si bien el art. 1174 del Cód. Civil establece que pueden ser objeto de los contratos las cosas embargadas, deja a salvo el perjuicio que resultare a terceros. De ahí que la garantía que el embargo ofrece al acreedor embargante, que es un tercero respecto del contrato de compraventa de la cosa embargada, comprende no sólo el monto nominal de la medida sino también la depreciación monetaria, que corresponde considerar dentro de los daños y perjuicios que resultaren a los terceros dejados a salvo por el citado artículo (CNCiv, Sala C, 25/6/92, DJ, 1993-1-547).

9. La limitación de la cláusula penal excesiva no exige ineludiblemente la configuración de lesión subjetiva, pues no debe perderse de vista que la prestación objeto de aquélla debe poder "ser objeto de obligaciones" (art. 653, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), y la cláusula desproporcionada ofende la moral y las buenas costumbres en los términos del art. 953 del Cód. Civil (CNCiv, Sala C, 28/11/95, DJ, 1996-1-622).

10. La venta de la integridad de un inmueble en la que no tuvieron intervención todos sus propietarios debe ser sancionada de conformidad con lo preceptuado por el art. 1331 del Cód. Civil, que priva de eficacia al negocio aun respecto de la porción del vendedor. Una solución diferente comportaría, por parte de la jurisdicción, una revisión del contrato que conduciría a sustituir el objeto de la contratación, claramente individualizado, por

10. Ghersi. Contratos 1.

146 TEORÍA GENEKAI

otro en el cual el deudor no ha dado su consentimiento expreso ni tácito, contrariándose de ese modo el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1197 del mismo Código (CNCiv, Sala A, 29/2/96, DJ, 1996-2-549).

DIAGRAMA 13

' Acto jurídico

(bilateral)

1 ' Objeto

' '

Bienes - Hechos

' • Requisitos (art. 953): /) Comerciabilidad

privada 2) Posibilidad fác

tica 3) Juridicidad

Objeto del contrato

"

Contrato

" Objeto

• ' Realidad socio

económica acotada

' ' Requisitos;

/) Posibilidad jurídica de captación (art. 1148)

2) Juridicidad (art. 1167)

3) Valor económico (art. 1169)

_

' '

Obligación

v

Objeto

1 '

Conducta

Prestación (art. 499: dar, hacer, no hacer)

Requisitos:

1) Determinación (art. 1170)

2) Posibilidad fáctica (art. 1172)

3) Valor económico

CAPÍTULO VI

CONSENTIMIENTO

§ 53. CARACTERIZACIÓN. - E l art. 1137 del Cód. Civil fundamenta la concepción contractual en el "voluntarismo", de tal forma que el "consentimiento" se constituye como "estructura de integración" de éste.

La voluntad comienza a funcionar por la "sensación de necesidad" (real o inducida) como lo afirma Zitelman en su inves-(igación psicosociológica de la voluntad negocial; a partir de allí, produce sus "impulsos" para la "evaluación de la realidad" (medir necesidades comparativas, establecer posibilidades económicas, jurídicas, etc.), tratando de conectarse con "otro sujeto" que ofrezca en el mercado los bienes y servicios requeridos.

Estas "esferas jurídicas" o "sujetos de derecho" poseen "intereses subjetivamente distintos", que se "integran" por medio del contrato, que como "instituto" regula determinados efectos jurídicos (generales y particulares en cada contrato) los cuales se deben hacer "conscientes" a cada uno de aquéllos.

En estos términos resulta necesario diferenciar los "presupuestos" del consentimiento, de éste mismo. En este orden de ideas, son presupuestos la "esfera jurídica o sujeto de derecho" y la "capacidad" para poder "consensuar" (como acto jurídico bilateral).

En cambio, son elementos del consentimiento, la "oferta" y la "manifestación de aceptación" (expresa o implícita) de los

148 TEORÍA GENERA!

sujetos, para que quede estructurada la integración de las voluntades.

A) PRESUPUESTOS DEL CONSENTIMIENTO

§ 54. LA ESFERA JURÍDICA O SUJETO DE DERECHO. - El análisis del acápite es a la vez simple y de alta complejidad, pues aquí reside uno de los "elementos" distintivos entre el "contrato de negociación individual" y el de "adhesión".

En cuanto a la primera de las estructuras jurídicas, sólo corresponde señalar, en esta etapa de desarrollo, que el contrato se integra con "sujetos de derecho", es decir, el derecho otorga o reconoce (según la concepción que se adopte) capacidad para ser "esfera jurídica", y sólo en este carácter constituye una verdadera "persona jurídica".

De tal forma que la "vinculación" contractual enlaza dos personas jurídicas, igualmente libres y con similar o igual poder de negociación (presunción formal legal).

En el esquema de la estructura jurídica por adhesión, la cuestión finalmente es idéntica. Sin embargo, la realidad (de lo que dimos cuenta en el § 11) nos indica que existe una situación diferenciada, que a la postre también modifica la formalidad jurídica del consentimiento.

En lo que se refiere al productor de bienes y servicios, se convierte en "empresa", y esto no es un simple problema terminológico, sino que, al contrario, entraña un cambio sustancial, que implica en el consentimiento un poder de imposición.

Hemos ya delineado a grandes rasgos el tema (ver § 10), trataremos -a partir de aquellos conceptos, y a riesgo de ser repetitivos- de desarrollarlos, pues resulta necesario para la comprensión de la transformación operada en este sujeto del contrato.

a) LA EMPRESA. ES la unidad básica del sistema productivo actual, que posee una tendencia innata y esencial para su existencia: la maximización del beneficio.

l'ONSIiNTIMIENTO 149

El nacimiento del moderno concepto de empresa aparece a pnriir del siglo xix y se caracteriza porque en su evolución se puetien establecer cuatro etapas: el desarrollo de la empresa individual hacia un esquema societario; la sobredimensión de la empresa por medio de sucursales o filiales; la ampliación de las iiclividades empresarias, acoplamiento de departamentos o gerencias de ventas o financiamientos, y por último, la planificación del mercado en forma interempresaria.

1) EL DESARROLLO DE LA EMPRESA INDIVIDUAL HACIA UN ESQUEMA

SOCIETARIO. El inicio de esta evolución es apenas perceptible, pues es el empresario -y no la empresa- quien hace su irrupción en el mundo de los negocios poniendo su capital o el que obtendrá de préstamos al servicio de una determinada actividad, absorbiendo para sí el riesgo del desarrollo de los negocios.

Un segundo momento es cuando se "asocian personalmente" varios empresarios -número limitado de personas que generalmente poseerán un vínculo de conocimiento anterior- permitiendo aumentar de esta manera la "capacidad de capital", pero teniendo muy bien delimitadas las responsabilidades, muy ligadas en esta etapa al honor y la palabra empeñada.

La "sociedad de responsabilidad limitada" es introducida en Alemania en 1892 y en Francia en 1925 y la "sociedad anónima" hace su irrupción en Inglaterra en 1956, aun cuando el Código de Comercio francés reglaba la sociedad por acciones.

La empresa accede a la forma de sociedad anónima, como instrumento eficaz para atraer "ahorros improductivos", y además "delimitaba" la responsabilidad de la empresa-empresario, a un capital fijado.

Tal vez el logro más importante es la "dicotomía funcional y estructural" entre "propiedad del patrimonio", que pasa a ser dominio del accionista-ahorrista, y el "gobierno de la empresa" que queda en manos del empresario, a lo sumo, con un pequeño comité ejecutivo que posee no sólo el mando efectivo (al decir de George Ripert: "la plutocracia"), sino que logra que la remuneración del empresario se independice y crezca.

150 TEORÍA GENi;i<AI

2 ) SOBREDIMENSIÓN DE LA EMPRESA POR MEDIO DE SUCURSALES d EiLiALES. Houghton analiza el fenómeno de la "concentración económica" en manos de las empresas en los Estados Unidos di-América durante la primera parte del siglo xix, sacando esta con clusión: la riqueza mobiliaria y financiera se concentra en las empresas y se reduce el número de éstas a no más de cinco o seis (estudio realizado por Twentieth Century Fund en 1937); i;i Segunda Guerra Mundial contribuyó a ordenar este proceso de concentración.

Las empresas amplían sus establecimientos, abriendo nuevas sucursales o filiales y entrelazan sus producciones, de tai forma que el producto final de unos sea el insumo de otras. Lo que se conoce como la "competencia planificada y la división del mercado".

Crece en la organización interna, domina la conformación del "costo" y del "precio", de modo que impone su poder económico en el mercado, incluso en muchos supuestos a los Estados nacionales.

3) AMPLIACIÓN DE LAS ACTIVIDADES EMPRESARIAS, ACOPLAMIENTO

DE DEPARTAMENTOS O GERENCIAS DE VENTAS Y FINANCIAMIENTO. MUY

prontamente, se advierte que comienza la compaginación entre la "actividad productiva de las empresas" y su "estructuración de ventas" de productos, con "planificación de créditos" al consumidor, transformando al comerciante minorista en mera boca de expendio.

El hecho se genera por dos grandes causas: la primera, la rapidez de los cambios tecnológicos -y con ellos la celeridad de cambios culturales-, obliga a las empresas a tener un dominio más directo sobre el consumidor, lo que logra fundamentalmente por la "publicidad" (cambios de hábitos de consumo -con nuevos productos-, inducción a cambios de modelos más perfeccionistas u obsolescencias programadas).

La segunda causa estaba en la "corrección de fluctuaciones monetarias", que los rápidos cambios tecnológicos requerían (p.ej., incremento de capitales), con lo cual comienza a planificarse el

(HNSINIIMIIiN'l'ü 1 5 1

"«ilflíiDlo de precio", los autoplanes o pagos en cuotas, con di-fprmiiciKos de entrega del bien, etcétera.

i.a expansión de la empresa le otorgó así un poder concreto Hiihíe el mercado (retribución de factores-precio y forma de pago t los consumidores) y la obtención de capitales impropios.

lista importante etapa, actualmente en pleno auge en nues-liii (tais, sienta sus bases en la "financiación" como norma social tic Mcceso a los bienes-servicios.

Si bien el sistema de créditos para la vivienda se inicia en iim-stro país a partir de la segunda mitad de la década del 40, su expansión hacia otros bienes de consumo recién empieza a de-siii I (¡liarse a partir de la década del 70, con el automotor; en la M'íiiinda mitad de ésta, con la línea de artefactos electrodomés-ln'os, servicios -especialmente salud- hasta que se considera in-ilisiicnsable, como instrumento directo para el consumo.

Se trata de una forma con alto costo, por la participación iillisima de intereses financieros y gastos de administración.

El sistema generó un importante flujo financiero -administrado fundamentalmente por los bancos- que insufló fondos hacia las empresas que habían visto restringidas sus entradas por el cuello de botella que implicó el desajuste "precio de venta-poder de compra" de los asalariados.

4) PLANIFICACIÓN DEL MERCADO EN FORMA INTEREMPRESARIA. Al

modificarse las relaciones de competencia interempresaria, me-liiante las formas de estructurarse en la división de mercados, sobreviene la formación de "grandes empresas" o "grupos económicos" con una organización nueva y con una idea de "necesidad" de planificación producción-inducción-consumo y también de determinar el control de las fuentes de capital financiero.

De esta forma se elimina la intermediación bancada y se restringe y controla el beneficio del comerciante minorista, quedando a la empresa una doble tasa de ganancia-remabilidad: la derivada de la diferencia costo-precio de venta y lo relacionado con costo-financiación.

152 TEORÍA GENERAL

Con este objetivo cumplido en una primera etapa por las empresas automotrices y luego por la línea de artefactos electrodomésticos, fue necesaria la implementación de dos innovaciones empresariales.

La primera apuntó a la separación o departamentalización del "sector producción" respecto del "sector venta", pues este último debía acceder a una información y planificación distinta de la del otro sector, sin perder de vista a la empresa como sistema global.

La segunda lleva a la planificación y control de la relación producción-consumo-financiación, de tal forma que se asegure una "secuencia rítmica de los bienes y servicios".

El logro "incremento del beneficio", por la creación ficticia de sociedades de servicio o financieras autocontroladas, se consiguió y además se mantiene por la continuidad en el consumo, con cambios de hábitos simples, por aperturas y cierres de caudales de financiamientos, etcétera.

En suma, la "calidad" del sujeto como operante de bienes y servicios no es la misma que la prevista por Vélez Sársfield. Santos Briz lo sintetiza de esta forma: "La empresa es un concepto esencialmente económico y no puede ser indiferente para el jurista o la jurisprudencia"; nosotros añadiríamos que tampoco debemos soslayar el cambio operado a partir de esta nueva concepción en uno de los sujetos del contrato.

5) EL CASO ARGENTINO. El proceso de fortificación del poder en las empresas para la imposición contractual en la Argentina para la década de los 80 y hasta nuestros días, se conformó por los grupos económicos, que sobrepasaron el concepto jurídico de sociedad (persona jurídica de existencia ideal); por ello sostenemos que el verdadero sujeto del contrato es la empresa, como consecuencia de la idea de concentración económica.

De esta forma, el proceso económico del acceso a bienes y servicios se produce por el consumidor (el otro sujeto del contrato) ante las empresas, que constituyen centros de poder con

CONSENTIMIENTO 153

estructuras propias, distribución por ramas, diversificación de productos, etcétera.

Baste mencionar algunos ejemplos: así, el grupo económico Pérez Companc poseía sociedades dedicadas a la pesca (Pesquera Santa Margarita SA), la minería (Sierra Grande SA), el petróleo (Pecom do Brasil), industria alimentaria (Capoma SA), centros de consumo o hipermercados (Alto Palermo SA), financieras (Ci-ticorp), y otras que aparecían controladas por el grupo económico como Constructora SADE SA, Banco Río, entre otros.

Nos preguntamos entonces, ¿con quién contrataba el consumidor?, ¿con la empresa Banco Río o con el grupo económico Pérez Companc?

Esto es sumamente importante por cuestiones contractuales, de responsabilidad, de quiebra, etcétera.

En un muy interesante fallo (C2''CivCom La Plata, Sala II, 12/12/89, "Merendino c/Capla SA") se determinó que la concesionaria es una mera mandataria o gestora de negocios de Ford Motor SA al igual que Plan Óvalo SA; de esta forma se desnudan las formas (figurativamente el adquirente tiene en la concesionaria al Plan Óvalo SA como sujeto del contrato de compraventa) y penetramos en la realidad económico-jurídica del negocio donde el sujeto vendedor es la empresa (Ford SA), como grupo económico controlante de las otras dos sociedades.

El objetivo de estos aportes es refundar estructuralmente la forma de pensar en la contratación masiva, buscando que el derecho-forma consolide el contenido real económico de la relación negocial inmersa en el contrato como instituto jurídico.

Esta redefinición apunta a consolidar la posición del consumidor en las consecuencias de la relación contractual (ejecución de la prestación, responsabilidades, quiebras), reduciendo el margen de incertidumbre jurídica en que se encuentra ab initio aquél. No queremos con esto romper las reglas de la comercialización del sistema económico capitalista, sino sólo hacer aflorar la realidad y sin perjuicio de que las empresas establezcan sus reglas de acceso al mercado como condiciones, que siempre ellas se

1 54 TEORÍA GENERAL

integren en la finalidad teleológica social, que pretende la comunidad.

Esto no es más que darle al capitalismo el marco que en su lógica de acumulación de capital y esencia ética debe tener (We-ber, La ética protestante y el espíritu del capitalismo).

b) Los CONSUMIDORES. Tampoco queda inmutable el sujeto receptor o necesitado de bienes y servicios, pues también se generó un cambio sustancial.

El poder adquisitivo del consumidor (en la mayoría de las sociedades) declinó y se hizo dependiente, en parte, por los mecanismos implementados por las mismas empresas y las políticas económicas instauradas en los países subdesarrollados en la posguerra y hasta nuestros días.

La sustitución del contratante por el consumidor tiene evidentemente su consecuencia y es explicable sólo a partir del desarrollo de la "sociedad de consumo".

Al igual que la elaboración de bienes, el consumo es también un proceso dominado por la "relación ingreso-precio del bien", de tal forma que la circulación de bienes y servicios necesita un ordenamiento general para su expansión social. Se necesita que el consumo sea "masificado", pues lo que interesa es la cantidad vendida, para evitar stock y así seguir produciendo, disminuyendo el costo fijo y aumentando la rentabilidad.

La intensificación cuantitativa de la producción de bienes y servicios determina el fin del consumo individual, y conlleva su "uniformidad y masividad", resultando esencial para mantener el esquema productivo en acción.

En realidad, si bien importa intensificar el consumo, lo determinante es su "ritmo o secuencia", que Keynes estudiará luego con la denominación de "problema de la demanda efectiva".

Históricamente la definición del concepto de consumo individual surge del principio unánimemente aceptado de la "relación escasez-existencia de bienes" (principio de opción de fines y saturación de necesidades).

CONSENTIMIENTO 155

La conceptualización del "modo de consumo social" (transformación operada en este siglo a partir del fordismo especialmente) deviene de "homogeneizar y condicionar" a la actividad productiva, donde la "inducción" (publicidad masiva) juega un papel determinante.

Si penetramos en la sustancia misma del consumo masivo, nos encontraremos con que éste, como tal, está en íntima relación con el tiempo (cíclico), con la organización de la familia (el hogar es lugar por excelencia) y apunta básicamente a la creación de "actitudes culturales" (el status es una de las más importantes).

Se crea así un "hábito" transmisible a la comunidad y ge-neracionalmente, conformándolo como un "concepto cultural" (transformando lo accidental en esencial).

Esta situación motiva al grupo familiar de una determinada manera, marcando "objetivos" en el consumo (esto es claro en los artículos para el hogar, los escalones: radio, heladera, televisión, licuadora, enceradora, etc., implican el constante ordenar de cambio de modelos).

Surge así el "consumo organizado" por las empresas, privilegiando las relaciones mercantiles por sobre otras (las interpersonales, p.ej., deshumanizando al hombre y su familia), y dando preeminencia a dos bienes sociales básicos: la vivienda media o estandarizada (para luego generar nuevo consumo acorde con ella) y el automotor (que como es duradero, se incita su recambio por la fórmula de status).

Hasta acá podríamos estar dentro de la relación pura: proceso productivo-inducción al consumo; sin embargo, en todo este proceso acaeció algo, de lo cual el lector puede percatarse, pues está entre líneas de trascendencia: el deterioro de la remuneración masiva, la cual la damos como "hecho fáctico", sin penetrar en el estudio de sus causas, pues implicaría su desarrollo un objetivo en sí mismo y -aun cuando está relacionado con nuestra problemática y obvio es que lo consideramos interesan-tísirno- excede nuestro cometido.

156 TEORÍA GENERAL

La consecuencia de esto determinó restricción en el consumo, ante lo cual se gestó la llamada "socialización de la financiación", no sólo para incentivar el consumo, sino para ordenarlo y estandarizarlo (tal vez esto último resultó, a la postre, el fín último y trascendente, aun cuando en nuestro tiempo esté en crisis).

Es evidente que este sujeto "consumidor social masivo" carece de poder económico de imposición. Como vemos, la "empresa" aumentó su poder de imposición y el "consumidor" lo disminuyó considerablemente -nos atrevemos a señalar que masivamente desapareció-; de ahí entonces que varió la posición del concepto de "partes del contrato" (según nuestro criterio, por lo menos hasta el final de siglo, en forma irreversible).

Esta nueva concepción tiene indudablemente influencia "notable" sobre el otro presupuesto del consentimiento, la "capacidad".

Hoy, por suerte, ha sido reconocido el consumidor como sujeto de derecho del contrato por adhesión, mediante la ley 24.240, de defensa de los derechos del consumidor.

§ 55. L4 C/iP/ic/£) £» AífiGOCMí. - Creemos que el tema debe ser aprehendido con sumo cuidado y deslindándolo de otros para que establezcamos qué es "capacidad de contratar".

En capítulos precedentes hemos dado cuenta de la capacidad del sujeto de derecho para ser "soporte" de actos voluntarios, lícitos y actos jurídicos, lo cual es, en este estadio del problema, una cuestión superada.

La base mínima o "capacidad genérica" de contratación es el "menor adulto" (art. 127, Cód. Civil); esto implica que como esfera de afectación posee "capacidad de derecho" (por ser persona jurídica) y "capacidad de obrar" (en este escalón mínimo). Con esto también demarcamos otra actitud del ordenamiento jurídico: la regla es la capacidad de contratar; prueba de ello es el título mismo del Capítulo II del Libro Segundo, Sección Tercera, Título I, referido a los contratos en general: "De los que

CONSENTIMIENTO 157

pueden contratar", y luego, el art. 1160 inicia su párrafo con la negativa o excepción: "No pueden contratar...".

A partir de esta base mínima, se abre una segunda etapa, que es la propia de los contratos, y coincidimos con Mosset Itu-rraspe en señalar que, en general, hay que diferenciar los actos de disposición de los de administración (con lo cual también coincide Spota).

En este sentido es necesario, aunque sea brevemente, establecer la diferencia conceptual de estas clases de actos, ya que nos resultará de utilidad en el análisis de nuestra temática.

La cuestión ha sido debatida con ahínco en los derechos francés e italiano. La primera imagen que se nos representa es la de situar los tres tipos de actos, como tres "formas de comportamiento" de los individuos frente a los bienes.

No escapará al lector que se vincula con las dos cuestiones más importantes del derecho: el sujeto, con su "poder" como facultad de conducta, y los bienes, como "medios" de satisfacer necesidades en los distintos órdenes, con la característica fundamental de su escasez y con su función en la comunidad.

La conservación del bien, frente a la relación jurídica, propone como circunstancia fáctica para su realización, hechos o actos que atenten contra su integridad, lo cual los califica como "necesarios". En este primer acercamiento conceptual podemos situar su naturaleza jurídica como acto jurídico necesario.

Hemos referenciado en general el tema a la "cosa", y señalado la necesidad de un acto material de perturbación que genere la conservación. Sin embargo, no es posible fijar pautas generales, ya que depende de cada cosa y de su función en sí para la determinación o calificación de la conducta como conservatoria.

En cuanto a la conservación de derecho, requiere un estudio profundo que no sería el caso hacer en este trabajo. Sí cabe señalar que depende del tipo de derecho, ya que algunos se conservan con la mera obtención, por ejemplo, de la libertad, sin cometer delitos tipificados en el respectivo ordenamiento jurí-

158 TEORÍA GENERAL

dico. En cambio, en otros supuestos, para conservar la misma libertad se requieren conductas positivas tales como la manutención de los hijos, su cuidado, casa-habitación y alimentos, pues el abandono de menores se sanciona con pena privativa de libertad.

En general, y siguiendo al español De la Sierra, el acto de conservación en cuanto a los derechos, "surge sólo cuando el sujeto reacciona contra su propia conducta que podría llevar a la propia destrucción del derecho".

Los actos de administración, a diferencia de los de conservación, no requieren como causa generadora que la cosa sufra algún peligro. Seguramente tampoco se tratará de un acto aislado y es de mayor amplitud, ya que puede referirse a un patrimonio en su totalidad.

Creemos, sin embargo, que el concepto de acto de administración está en prístina conexión con un concepto extrajurídico y de índole meramente económica; el del rendimiento.

En este sentido, un "capital" (englobando el trabajo humano, una fábrica, una cosa, etc.) como factor de producción no puede permanecer ocioso, ya que el desgaste natural y el acelerado avance tecnológico hacen que a corto tiempo desaparezca no sólo del ciclo productivo, sino como tal. Estos actos de administración resultan, en la economía actual, necesarios (naturalmente, utilizando este último término con una connotación totalmente distinta de la alusión hecha para los actos de conservación).

Dejamos esta cuestión puramente económica para señalar que si bien el acto de administración se caracteriza fundamentalmente por esa noción de rendimiento es necesario distinguir lo concerniente a la "aptitud del administrador". Esto, evidentemente, nos lleva al estudio de la causa de la administración, la forma, las facultades que resultan en cada caso concreto de la investidura y las normas atinentes a la realización de cada acto en particular.

Los actos de disposición son aquellos que producen la modificación de la situación jurídica del bien o patrimonio, con lo

CONSENTIMIENTO I 5 9

cual ponemos el acento en lo jurídico y no en la equivocada idea de que todo acto de disposición involucra un concepto económico. Más aún, ya hemos señalado que en el acto de administración existe una gravitación importantísima de la noción económica de rendimiento, pero también juegan otros factores de índole jurídica.

El acto dispositivo involucra entonces ese poder concreto delimitado con que se encuentra investida toda persona, al menos en general. Así lo expresa claramente el art. 31 del Cód. Civil: "pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes".

En virtud de pertenecer a una comunidad jurídicamente reglada, frente al acto concreto la regulación que establece ese ordenamiento jurídico respecto de sus formalidades, de su instrumentación, etc., la encontramos en nuestro Código Civil en normas precisas. Tal es el caso de lo referido a la enajenación o hipoteca de bienes inmuebles.

Completa el esquema del acto dispositivo el estudio de las consecuencias jurídicas de éste, respecto del sujeto que las realiza, sus responsabilidades, etcétera. Ello evidencia una complejidad en el tema, que en estas breves líneas sólo podemos demarcar.

Cabe señalar, a modo de conclusión, que de las distinciones hechas resulta que somos partícipes de la división de los actos en tres tipos enunciados. Son, según hemos visto, de esencia jurídico-económica distinta y atienden a funciones disímiles.

Esto es de suma importancia, no sólo en nuestro actual tema de estudio, sino como herramienta de trabajo en todos los actos de realización por otro, sea cual fuere su fuente y el sujeto que los realiza. Desde luego no pretendemos agotar aquí el tema, pero sí creemos que puede delinearse una teoría general con vértice en la distinción funcional de los actos.

160 TEORÍA GENERAL

a) LA RELACIÓN DE LA DIVERSA CALIDAD DE ACTOS (CONSERVACIÓN-

ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN) CON EL SUJETO, COMO PERSONA JURÍDI

CA. La antedicha relación hace, básicamente, a la capacidad. Veamos.

1) SUJETOS CON INCAPACIDAD ABSOLUTA. Señala el art. 54 del Cód. Civil, que son incapaces -entre otros- los menores impúberes (menos de catorce años), los dementes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Estas personas jurídicas poseen incapacidad de obrar, es decir, para generar todo tipo de "relación voluntaria jurígena"; por ende, no hay presupuesto para la contratación.

Sin embargo, vemos a diario cómo estas personas se inte-rrelacionan por sí mismas en el comercio jurídico de bienes muebles no registrables.

Cabe, frente a ello, establecer una presunción ficticia de autorización de padres, tutores o cuidadores; no obstante, ello no alcanza como justificación. Algunos los han llamado "pequeños contratos admitidos".

Normalmente, esta interrelación económico-comercial se desenvuelve mediante la "estructura por adhesión", por ejemplo, adquirir cualquier producto en bocas de expendio. Sostenemos -con apoyo en la opinión de Boffi Boggero- que la naturaleza jurídica de estos hechos es que revisten el carácter de "involuntarios lícitos" y que producen, por asimilación, consecuencias análogas al contrato (art. 16, Cód. Civil).

2) MENORES ADULTOS. Señala el Código en sus arts. 126 y 127, que se incluyen en esta categoría aquellos que han cumplido los catorce años, hasta los veintiuno y según el art. 129 del Cód. Civil, ellos están habilitados para todos los actos de la vida civil.

Sin embargo, hay que apuntar algunas observaciones respecto del lapso comprendido entre los catorce y veintiún años.

3) MENORES EMANCIPADOS POR MATRIMONIO. Se trata de menores que al contraer matrimonio adquieren su emancipación

CONSENTIMIENTO I () I

(art. 131, Cód. Civil) y que desde el punto de vista negocial adquieren una "capacidad limitada", que podemos subdividir en los siguientes supuestos:

a) Emancipados con autorización. El art. 135 del Cód. Civil determina que los menores en esta situación jurídica adquieren la "capacidad de administración y disposición de sus bienes", aun cuando debemos limitar esta líltima a los bienes adquiridos con posterioridad al casamiento y a título oneroso.

En cuanto a la disposición de bienes recibidos antes o después de celebrarse el matrimonio, pueden disponer si existe conformidad de los cónyuges o si uno de ellos fuere mayor de edad.

Además, la norma no agota la disponibilidad, pues cuando no pudieran presentarse estos dos supuestos habría que solicitar la venia judicial.

En la última parte de la citada norma legal, concordante-mente con el inc. 2° del artículo anterior (art. 134), se niega una capacidad que debió legislarse en el contrato de donación, cual es la capacidad de donar bienes recibidos a título gratuito, pues no atañe a los principios generales de la capacidad de contratar en general, sino a aquel contrato específico.

En igual sentido debe interpretarse todo el resto de la disposición del art. 134 del Cód. Civil.

b) Emancipados sin autorización. Dispone el art. 131 del Cód. Civil, a modo de sanción, que persisten en su incapacidad hasta los veintiún años respecto de los bienes "recibidos" (a título oneroso y gratuito) y los que "recibieren a título gratuito"; por lo cual gozan de la capacidad de administrar y disponer sobre los bienes adquiridos con posterioridad al matrimonio y a título oneroso.

La diferencia sustancial del matrimonio autorizado con el que aquí analizamos está en la disposición de los bienes adquiridos a título gratuito (antes o después), pues los emancipados no tendrán la posibilidad del art. 135 infine, aun cuando se mantiene la facultad de solicitar la venia judicial.

1 I. Ghersi, Cüntralos 1.

162 TEORÍA GENERAL

4) EMANCIHADOS A LOS DIECIOCHO AÑOS. Ésta es una novedad

incorporada al art. 131 del Cód. Civil, por el reformador de 1968, mediante la ley 17.711 y que evidentemente se acerca a la realidad económico-jurídica de nuestros días, de tal forma que adquiere una capacidad negocial de administración y disposición casi plena, que solamente aparece delimitada por la disposición de los bienes inmuebles y la regla del art. 134 de! Cód. Civil para donaciones y afianzamientos.

5) HAIÍIIJIADO PAKA El EJERCICIO PROFESIONAL. El art. 128 del

Cód. Civil admite la capacidad del menor de administración y disposición de los bienes obtenidos con su ejercicio profesional.

El precepto, que parece sencillo, no lo es, pues pueden surgir contradicciones con otras normas del mismo Código. Por ejemplo, si el habilitado profesional recibe un inmueble como pago de sus honorarios, ¿está o no habilitado a disponer luego de él? Sostenemos que sí; pese a la norma general de indisposición de los veintiún años, el codificador ha querido adecuarse a la realidad y concebir lo normado en el art. 128 del Cód. Civil como un principio particular de excepción.

6) EL HABILITADO COMERCIANTE. Establccc el art. 10 del Cód. de Comercio que toda persona mayor de dieciocho años puede ejercer el comercio, previa emancipación o acreditación de la autorización específica para hacerlo (arts. 11 y 12, Cód. de Comercio).

En lo demás nos remitimos a lo expuesto precedentemente.

b) INCAPACIDADES GENÉRICAS. Las trataremos sistemáticamente en la forma que diagramamos a continuación.

1) INHABILITADOS JUDICIALMENTE. El art. 152 bis del Cód.

Civil ha incorporado a partir de la reforma de 1968 una nueva categoría: la inhabilitación o incapacidad específica de disposición, y en ciertos supuestos de administración de bienes; es decir, está referenciado específicamente al ámbito patrimonial de la persona jurídica, de existencia física o visible, a su capacidad de hecho o de poder.

CONSENTIMIENTO 163

La citada norma dispone: ''Podrá inhabilitarse judicialmente: 1°) A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio. 2°) A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio. 3°) A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes. Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso".

Trataremos de analizar separadamente lo atinente a sus causas y los efectos que produce, así como su diferencia con la declaración judicial de demencia.

a) Las causales. El artículo enumera las siguientes causales:

1) Embriaguez. La primera de las causales que enuncia el artículo es la embriaguez habitual. Si bien el vocablo embriaguez acepta ser receptor de distintas situaciones causales, no solamente de la ingestión de alcohol o bebidas derivadas de este producto, el legislador consideró necesario acotarlo a esta última situación, para deslindarlo de las otras causales.

De allí entonces, que la situación de embriaguez se produzca sólo a los efectos legales, como una situación de intoxicación

1 64 TEORÍA GENERAL

por la ingestión de toda bebida o comida o cualquier otra forma de presentación externa que contenga de ingrediente base el alcohol.

La segunda condición es que se trate de una actividad continua o, como dice la norma, habitual; es decir que la conducta del sujeto debe ser además de reiterada, continua y abusiva.

Este estado debe afectar la aptitud de realizar actos negocíales patrimoniales. Sabemos que la base de la capacidad ne-gocial es la posibilidad de realizar actos voluntarios lícitos con cierta idoneidad para el conocimiento de la actividad negocial, desde la más simple -catorce años para suscribir un contrato de trabajo- hasta la más compleja -realizar a los veintiún años una disposición patrimonial inmueble- e incluso el desarrollo de la actividad.

2) Estupefacientes. La segunda causal está dada por el uso de estupefacientes, por lo que en primer término debemos referenciar el tema a la ley 23.737, de estupefacientes.

El art. 40 de la citada ley conceptúa el término "estupefaciente" a los psicotrópicos y demás sustancias que pueden producir dependencia psíquica o física, colocando bajo control del Poder Ejecutivo la actualización constante de estas sustancias.

La jurisprudencia penal ha ido afinando el concepto de tal forma que podemos extraer la siguiente conclusión: la inclusión de la droga base o pura en el listado, basta para caracterizar de estupefacientes a todas las sustancias que la contengan (marihuana o cannabis; haschís o haschisch; productos que contienen estas drogas bases: algafán, anfetamina, dioxadol, etcétera).

De tal forma que legalmente -aun cuando no lo son semánticamente-, los estupefacientes y los psicotrópicos son equivalentes y producen lo que se denomina alteración del sistema nervioso central por dependencia a la droga. En cuanto a las consecuencias nos remitimos a lo ya expuesto anteriormente respecto de la afectación de la capacidad negocial.

3) Disminuidos. La tercera causal alcanza a aquellas personas que se encuentran con disminución de sus facultades men-

CONSENTIMIENTO 1 6 Í

tales pero sin llegar a los límites del art. 141 del Cód. Civil (demencia).

Señalamos, al analizar la demencia, que se trataba de un estado absoluto de imposibilidad de razonar. También destacamos que este estado puede ser transitorio.

En el supuesto que estamos analizando, el sujeto se encuentra en un estado de imposibilidad de razonar parcial o relativa -son los llamados estados fronterizos a la demencia-; en este acápite, con especial referencia al ámbito de las relaciones ne-gociales.

La gama de situaciones que puede cubrir es muy amplia y está constantemente en evolución, en la medida en que se ensanchan las fronteras del conocimiento científico sobre la mente humana.

4) Prodigalidad. La cuarta causal es la prodigalidad, la que, obviamente, queda así deslindada no sólo de las otras causales del art. 152 bis, sino también, y especialmente, del art. 141 (demencia).

Ahora bien, semánticamente la prodigalidad implica una conducta deliberada de dilapidación de bienes sin sentido económico; sin embargo, legalmente el prescripto se fecunda con los siguientes elementos: acción de dilapidar, exposición de la situación económica de la familia, continuidad o reiteración y la producción de un impacto patrimonial.

La dilapidación puede referirse tanto a los actos de disposición -en esencia se aplican fundamentalmente a éstos- como a los de administración, cuando, como señalamos antes, implican económicamente una situación disparatada, no acorde con las condiciones económicas normales y ordinarias (art. 901, Cód. Civil) que se observan en la sociedad.

Deben exponer, mediante estos actos, la situación económica de la familia. Aquí la cuestión se complica, pues en principio, el titular de los bienes -cualesquiera sean éstos- tiene derecho a disponer y administrar libremente de ellos; sin embargo, creemos que esta facultad hoy se halla limitada por el nuevo con-

1 66 TEORÍA GENERAL

cepto del art. 2513 del Cód. Civil: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y fiozarla conforme a un ejercicio regular". La norma le acuerda un sentido social al derecho de propiedad; con más razón debemos relacionarlo con el patrimonio familiar. Por otra parte, consustanciado con este sentido, está el art. 14 bis de la Const. nacional en cuanto demanda no sólo del Estado, sino también de los particulares "la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia". Esto último debe ser interpretado ampliamente, con un sentido teleológico.

Se trata de una conducta como forma negocial estable. De allí entonces que estos actos se deban practicar con continuidad o reiteración. Deberá tenerse muy en cuenta la situación especial de cada caso, pues a veces la realización de un solo acto puede implicar esa conducta pródiga, y en esto guarda íntima relación con el art. 954 del Cód. Civil en lo atinente a la lesión subjetiva-objetiva.

El precepto legal relaciona la conducta pródiga con el impacto sobre la esencia del patrimonio o, como señala inadecuadamente el artículo, con "una parte importante del patrimonio".

Reiteramos, los titulares de bienes pueden disponer y administrarlos libremente. Con este nuevo sentido de resguardo social y familiar, se alude a la ecuación económica de equilibrio patrimonial, entre los actos o el acto prodigal, el patrimonio restante y su incidencia en la subsistencia de la familia, acorde con el nivel socioeconómico del grupo familiar.

b) Juicio de inhabilitación. Efectos y rehabilitación. La inhabilitación, como la demencia, necesita de un proceso judicial y del dictado de la correspondiente sentencia, pues desde el punto de vista jurídico, implica cambio de estado en la capacidad de hecho o poder; es decir, alteración de las normas generales del Código Civil.

En cuanto-a las consecuencias jurídicas que entraña la declaración judicial de la inhabilidad, se encuentra la designación de un curador -con las mismas características generales enun-

CONSENTIMIENTO 167

ciadas para el curador del demente-; en cuanto a los actos, puede haber una inhabilidad amplia o general para actos de disposición o administración, o una restringida para actos de disposición.

Esta última situación es la regla general, ya que existe autorización para la realización de los actos de administración por dos vías: la regla general de la capacidad de hecho o poder, y la misma norma del art. 152 bis, cuando señala que los inhabilitados pueden otorgar actos de administración por sí.

En cambio, la inhabilitación más amplia requiere que el acto judicial así lo disponga expresamente ("salvo que los limite en la sentencia", aludiendo a los actos de administración).

La inhabilitación no implica indisposición absoluta de bienes, sino que se trata de una medida de protección al núcleo familiar, que puede tener sus excepciones, con la autorización judicial y previa intervención del Ministerio Público de menores, si correspondiere, y atendiendo a las razones expuestas por el curador.

En cuanto a la rehabilitación, implica la prueba de la cesación de la prodigalidad; ella no es tan sencilla como la demencia del art. 150 del Cód. Civil, pues en este supuesto existe algo tangible que es el examen neuropsiquiátrico; en la prodigalidad se trata de evaluar conceptualmente la capacidad negocial, lo cual es más complejo.

Entendemos que deberá obrarse con mucha prudencia, pues la rehabilitación implica la libre disposición y, por ende, una decisión equivocada puede traer aparejada la desprotección de la familia.

c) Similitudes y diferencias con la demencia. En cuanto a las primeras, podemos señalar que ambas figuras son situaciones de excepción a la regla de la adquisición de la capacidad negocial a los catorce años de edad -aun cuando la demencia para los actos de reparación de daños por ilícitos comience a los diez años-; también existe coincidencia en la necesidad de un proceso judicial y la culminación obviamente en una sentencia que

1 6 8 TEORÍA GENERAL

así lo determine. También se asemejan en la designación del curador y la necesidad de una sentencia para la rehabilitación.

Con respecto a las diferencias, señalaremos dos: En la declaración judicial de demencia se obtiene la inim-

putabilidad absoluta -actos lícitos e ilícitos-; en cambio, en la inhabilitación, el sujeto sigue siendo imputable a los efectos de soportar las consecuencias de actos ilícitos (v.gr., dañar a otra persona mediante un golpe).

En la demencia, los actos realizados en intervalos lúcidos son plenamente válidos; en la inhabilitación, jurídicamente no pueden existir intervalos lúcidos.

2) EL ARTÍCULO 1160 DEL CÓDIGO CIVIL. Consideramos que desde un punto de vista global, como "incapacidad" de contratación genérica, solamente se encuentran enunciadas dos: los religiosos profesos y los comerciantes fallidos y, por imposición del art. 12 del Cód. Penal, los sentenciados a prisión o reclusión por más de tres años.

a) Religiosos profesos. La normativa del art. 1160 impone una incapacidad de contratación relativa, a los "religiosos profesos de uno y otro sexo", entendiéndose por tales a quienes han realizado los votos de obediencia, pobreza y castidad.

Decimos que es relativa, pues sólo alcanza a los bienes muebles financiados y a los inmuebles en cualquier forma económica de adquisición. Sin embargo, la norma ha perdido actualidad (para algunos era inconstitucional ab initio, como lo sostiene Spota) no sólo por la separación tajante que existe entre lo canónico y lo jurídico, sino porque resulta expresamente violado a través de instrumentos modernos (p.ej., la tarjeta de crédito).

Lo relativo a la adquisición para sus conventos es impropio, pues alude a actos de representación.

En síntesis, como incapacidad negocial genérica no posee vigencia; el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial la elimina, siguiendo los lincamientos más modernos.

CONSENTIMIENTO I (i*-)

b) Comerciantes fallidos. La terminología ha quedado dcs-actualizada, pues la ley de concursos y quiebras 24.522 dice en el art. 107: "el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración".

Se trata, en realidad, de un problema de "inoponibilidad" de actos -como sostiene Spota- y no de incapacidad genérica de contratación, con las consiguientes diferencias de efectos jurídicos.

c) Sentenciados a reclusión o prisión por más de tres años (artículo 12, Código Penal). Como una forma de protección para el sentenciado, se lo desapodera de sus bienes y de su capacidad de administración y disposición (similar al inhabilitado) para preservar su patrimonio.

§ 56. LA "APTITUD CULTURAL" DE NEGOCIACIÓN O CAPACIDAD

ESPECÍFICA DE CONTRATACIÓN. ~ En las páginas precedentes quedó delimitada como presupuesta la "capacidad genérica de contratación"; pensamos que debe adicionarse, como integrativa del concepto, una "aptitud cultural de negociación mínima", sin lo cual no podemos cerrar este capítulo previo al consentimiento.

Si alguna duda acechara al lector respecto del tema, resulta de importancia la cita de prestigiosos autores extranjeros.

Hemos querido tomar dos momentos históricos distintos, pero que aluden al problema que estamos abordando. Giorgi, al promediar la década del 20, señalaba la necesidad de que junto con la capacidad legal debía existir una "capacidad natural de contratar", y la refería a diversos aspectos que en nuestro derecho, muchos de ellos, están inmersos en la doctrina del hecho y acto jurídico.

Sin embargo, hay otras teorías entre las cuales nos interesa destacar la que titulaba como "incapacidad natural" la surgida del ímpetu de los afectos o en imposiciones, sobre todo, de ira y

1 70 TEORÍA GENERAL

temor, que consideraba la influencia que estos factores tenían en la formación del consentimiento y que sus seguidores expresaban haberla recogido del pensamiento justinianeo.

Transcribiremos el párrafo, para evaluar la idea: "Observaremos que este principio [alude a la capacidad natural] puede ser satisfactorio mientras se está en el límite del verdadero y propio temor; pues si se supone que el miedo ha llegado hasta el espanto o la necesidad que aplana, o al terror que petrifica, ya no se puede hablar de consentimiento; la perturbación del ánimo es perfecta y la razón se sumerge enteramente en la profunda turbación de los sentidos".

Otro autor de la moderna Italia de la posguerra, Lipari -catedrático de Roma- aludiendo al concepto de contratante débil en la contratación por adhesión señala: "La verdad es que la noción de contratante débil no puede ser referida a una situación patrimonial subjetiva, ni siquiera quizá por la pertenencia a una determinada clase social, sino que más bien resulta ligada a otros factores, bien diversos que encuentran su raíz en la organización de las formas económicas... que conllevan al usuario o consumidor en la tendencia a la eliminación total de toda facultad de decisión propia" (la bastardilla es nuestra).

¿Cuáles son "esos factores bien diversos" que señala este prestigioso autor?

La sociedad de consumo, sin duda, es un producto de esa organización de forma económica, y en sí implica más que ello; es un proceso de "culturización", un modo de vida, una organización del ser humano en su ámbito de derecho privado, que lo liga a una "estructura de capacidad negocia! previa y delimitada", con una constante aceptación a la imposición, sin el mero atisbo de discusión de contenido. ¿Pero hasta qué límite?

El art. 954, introducido por la reforma de 1968, nos acerca al problema: acepta que, a pesar de esas limitaciones, existen sujetos con "capacidad negocial" no acorde a la capacidad para el contrato y que por ello el juez debe intervenir para modificar las consecuencias de esa "situación real".

CONSENTIMIENTO I 7 1

El necesitado, el inexperto, quien trata sus negocios con ligereza, no tiene aptitud negocial (pero tampoco es un inhabilitado -art. 152 bis-), como "actitud cultural básica"; es de suponer entonces, como enseñamos al principio de este parágrafo, que la "capacidad negocial genérica" debe estar "integrada es-tructuralmente" por ese mínimo de "aptitud cultural negocial", de lo contrario no hay presupuesto para que surja el consentimiento.

En síntesis, sostenemos que la "capacidad genérica de obrar" debe completarse como "estructura", en el campo de los contratos, con esta "aptitud cultural negocial" básica y distintiva de la genérica o comiín.

§ 57. LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE EXISTEN

CIA IDEAL. - El art. 31 de nuestro Código Civil admite, simultáneamente, con las personas jurídicas de existencia visible (el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial las denomina indistintamente personas jurídicas de existencia visible -art. 30 - y personas de existencia física -art. 51-) a las personas jurídicas de existencia ideal o personas jurídicas a secas (art. 32, Cód. Civil), encontrándose descriptas en el art. 33, parte 2^ inc. 1°, del Cód. Civil, como personas jurídicas ideales de carácter privado, "las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar".

Los arts. 32, 35 y ss. otorgan a las personas jurídicas ideales la capacidad de celebración de actos jurídicos en general y de contratación en especial (art. 36) que oportunamente veremos al desarrollar la temática especial de las sociedades y asociaciones.

§ 58. LA REPRESENTACIÓN PARA ACTUAR POR OTRO. - Establece el art. 1161 y ss. del Cód. Civil los requisitos y consecuencias jurídicas de la actuación -en el "marco de los negocios jurídicos"- que desarrollaremos oportunamente con el tratamiento

172 TEORÍA GENERAL

de los institutos del mandato y la gestión de negocios, pues consideramos que allí debe hacerse en razón del orden metodológico.

B) ELEMENTOS DEL CONSENTIMIENTO

§ 59. INTRODUCCIÓN. - Esbozamos al principio del capítulo el concepto del consentimiento y señalamos que eran sus elementos estructurales la "oferta" y la "manifestación de aceptación", de ahí que debamos analizar ahora cada uno de ellos.

§ 60. LA OFfiKrA. - Señala el art. 1144 del Cód. Civil la necesidad de la existencia de ofertas o propuestas de una de las partes y el art. 1148 establece los requisitos para que la propuesta sea considerada técnicamente una "oferta contractual". Para ello debe estar dirigida a una persona o personas determinadas; debe ser sobre un contrato especial, y por último debe reunir todos los elementos básicos, constitutivos del contrato sobre el cual versa.

Esta oferta no surge en forma inmediata, sino que generalmente requiere afinamiento de sus términos; además, debemos adicionar una cuestión que a lo largo de los capítulos iniciales hemos marcado constantemente: la diferencia entre el contrato de "negociación individual" y la "metodología de adhesión", pues presenta partes comunes y tratamientos jurídicos diferenciados.

Metodológicamente, dividiremos el análisis en dos acápites principales: el estudio de las propuestas o pasos previos tendientes a configurar la oferta, que denominaremos "etapa de conformación de la oferta", y la "etapa posterior a la conformación de la oferta"; a su vez, trataremos de marcar los efectos comunes y diferenciados de las dos metodologías de contratación (negociación individual y de adhesión) como dos subtemas.

a) ETAPA DE CONFORMACIÓN DE LA OFERTA. En los contratos de "negociación individual", esta etapa es de suma importancia.

CONSENTIMIENTO 173

pues no sólo va "delineando" la oferta, con la finalidad de configurarla definitivamente, sino que además es "antecedente" valiosísimo para la vida, desarrollo e interpretación contractual.

Este acercamiento, este "ir y venir", ¿bajo qué pautas debe desarrollarse? Sin duda, el tráfico económico-jurídico encierra desde los intereses más bajos y egoístas (porque son parte de la realidad) hasta los más equitativos y altruistas; sin embargo, el derecho como "orden social justo" debe inducir a que el marco de esas negociaciones se celebren en un "ámbito de confianza recíproca".

Para ello, cuenta con herramientas muy sólidas, que abarcan desde los principios generales -de que dimos cuenta en capítulos anteriores- hasta instrumentos concretos, en el marco del campo "precontractual", tal cual es la elaboración doctrinal jurisprudencial de la responsabilidad precontractual o de las negociaciones previas.

Nos hablaban Ihering y Faggella de la culpa in contrahen-do, es decir, el comportamiento negligente en las etapas de conformación del contrato, sancionado con la consiguiente responsabilidad, abarcando el pago de los perjuicios sufridos.

En nuestra legislación, a partir de la reforma de 1968, hay principios bien concretos que nos avalan en esta postura: los arts. 1071 y 1198 del Cód. Civil como pilares indiscutibles y la doctrina de los propios actos, que marcaron un rumbo que la jurisprudencia aceptó y enriqueció.

Quien se retiraba intempestivamente de las negociaciones previas, quien obraba contrariamente al deber de la buena fe, de confianza mutua, de los usos y costumbres negocíales y con su actitud causaba daños, debía repararlos. En esta primera etapa se admite la reparación de daños emergentes -art. 519, Cód. Civil-, es decir, el daño efectivamente causado y, hacia el final de esta década, en algunos supuestos, se admitió el derecho de chance del quebrado.

En cambio, esta fase de negociación previa es mucho más difícil de "atrapar jurídicamente" en el campo de la negociación

1 74 TEORÍA GENERAL

por adhesión. No existe ese contacto personal, ese ir y venir; la "publicidad" como canal de comunicación masiva hace todo más impersonal y, por consiguiente, difícil de enmarcar como "negociación previa".

Es necesario establecer nuevos mecanismos de control; la publicidad engañosa es seriamente sancionada, pero a nivel del "contratante en expectativa" (consumidor) resulta casi imposible establecer una ligazón.

Se ha avanzado, en cuanto a considerar la "publicidad inductiva" -además de los aspectos genéricos señalados- enmarcada en el contexto contractual posterior (como constitutiva), de modo de evitar el desprendimiento entre una y otra fase, hoy contemplado por la ley de defensa del consumidor (24.240).

b) LA PUBLICIDAD. La formación de un "modo de consumo social" ha desplazado axiomáticamente el concepto de "consumo individual", basado en la elección permanente condicionada por la necesidad y los recursos. En gran medida, la responsable de ello es la empresa, a través de la "publicidad inductiva".

Este instrumento vital en la organización del proceso de consumo debemos diferenciarlo de la "información", que apunta a la obligación que deberán tener las empresas de poner en conocimiento del ciudadano, las calidades, insumos, condiciones de uso, precauciones, etc., tendientes a evitar riesgos de mala utilización del producto y, por ende, la eventualidad dañosa.

En la década del 60 ya Alvin Toffler (Le choc du futur) había advertido sobre las maravillas de los medios de comunicación y señalaba el choque del futuro para los países subdesarro-llados, en el sentido de que, por ejemplo, la televisión llegaría a todos los hogares en los países subdesarrollados, mostrando a los más pobres un hermosísimo paisaje de mutaciones.

La estrategia de comunicación subliminal actiía con celeridad, y el grado de control -social e individual- que sobre ello se puede ejercer es mínimo y hasta casi inexistente; se impone como reflejo a las masas, con objetivos económicos limitados.

roNSENTIMlENTO 175

para permitir rápidamente el cambio de motivación hacia un nuevo modelo de bien o servicio.

La publicidad así lanzada trata de crear, con el producto o servicio inducido, un estado de bienestar que no siempre se condice con la ejecución de la prestación y el goce del bien o servicio; como inductiva de consumo, genera en el receptor lo que se denomina la situación empalica (einfuhlung), que es la proyección imaginaria y afectiva con los personajes o sentimientos del mensaje (mecanismo psíquico que prepara al individuo para operar eficientemente ante un est ímulo) .

La sociedad moderna, mediante el cl imax del proceso de modernización, hace a los individuos participantes del modelo, aun cuando estén ubicados en los estratos socio-económicos más carecientes (v.gr., vivir en una villa miseria pero poseer zapatillas Sergio Tacchini), incluso cuando el acceso a este bien sea mediante el hurto; esto es lo que George H. Mead, de la Universidad de Chicago, denominó el papel desempeñado (role-taking theory).

En suma, podemos decir que estos mensajes inductivos son emitidos por diversos medios: gráficos (diarios, revistas), radio (canciones pegadizas) , audiovisuales (cine, televisión, video); de esta forma generan, sobre todo en países subdesarrol lados, comportamientos, hábitos de consumo (ahorro previo), de acceso a bienes y servicios.

La naturaleza jur ídica apunta a dos aspectos: "actos preparativos del contrato" y conformación de una verdadera "declaración unilateral de voluntad", fuente autónoma de obligaciones.

Ambas situaciones jur ídicas pueden generar derechos para el consumidor.

1) COMO ACTOS PREPARATIVOS DEL CONTRATO. El "coutrato de formación individual", propio del Código Civil de Vélez Sárs-field, suponía una "comunicación recíproca" que iba generando y conformando los "términos definitivos de la oferta", y por este camino se arribaba a la "conclusión contractual".

Ese período preparatorio no creaba por "sí solo" un vínculo. o ligazón jurídico.

176 TEORÍA GENERAL

En el ámbito de la legislación comparada no existe uniformidad de trato; así, en Suiza rige en forma genérica el art. 41 del Cód. de las Obligaciones que establece como principio la "reparación del daño causado antijurídicamente". Este precepto presenta bastante similitud con el art. 1902 del Cód. Civil español. En cambio, más específicamente, el Código alemán contiene una regulación particular de la culpa in contrahendo, con una precisa obligación de indemnizar el daño causado a la otra parte, por haber "confiado en la continuidad de la negociación" (daño al interés negativo).

La problemática mereció la atención de nuestros juristas y magistrados, que fueron pergeñando una serie de pautas para posibilitar la responsabilidad de quien causaba daños con esos actos preparatorios a la conclusión del contrato.

En el tráfico moderno mediante la publicidad se hacen conocer bienes y servicios con la "intención" de generar un "negocio jurídico" masivo, con la metodología del contrato por adhesión. Es obvio que puede abarcar actos de diversa naturaleza, desde aquel que sólo resalta algunas cualidades, hasta el que además establece las condiciones generales o particulares de contratación, es decir, podría configurar jurídicamente la "oferta".

Generalmente, nunca se halla completo el esquema, de allí que coincidimos con Kaiser cuando califica a la publicidad como "líneas rectoras" en la marcha hacia la contratación predispuesta.

En esta concepción se reemplaza a aquellas tratativas preliminares y se afecta la "credibilidad" del público consumidor, generándole una "expectativa razonable", con lo cual aparece una necesidad de "protección jurídica", que en el derecho alemán se define como la "defensa del interés de confianza", sin que se nos escape la imprescindible compatibilización con el "derecho a la publicidad".

Podemos ensayar dos enfoques, en la actualidad, con fundamentos autónomos y complementarios: el del derecho público y el del privado.

CONSENTIMIENTO 177

a) El ámbito público. Se inserta con lo que Diez-Picazo denomina el "orden ptíblico económico" y muy especialmente en su alusión al establecimiento de "reglas básicas para la organización económica".

La Constitución nacional resalta los principios de "libertad e igualdad" en los ciudadanos. El contrato actual, instrumento básico en el intercambio de bienes y servicios, liga "categorías económicas" (empresarios-consumidores) que afectan a la economía en forma global, de ahí que el derecho de publicidad y la protección del consumidor posean relevancia "económico-social" y se encuadren en los "límites a los poderes normativos" de los sujetos de derecho.

La "iniciativa económica privada", amparada por la Constitución nacional y las provinciales, debe compatibilizarse con el "derecho de acceso a bienes y servicios", principio axiomático de la existencia de vida y también de rango constitucional (arts. 14 y 14 bis, Const. nacional).

Aquí aparece un concepto que hace de "ajuste" entre las libertades en juego; "utilidad social" del "comercio de bienes y servicios" que el Estado debe preservar por encima de los derechos individuales, pues afecta a la misma "organización político-democrática", como "forma de vida", que expresa como idea básica nuestro Preámbulo, al someter cualquier situación a la "promoción del bienestar general", como idea rectora de pensamiento.

Los italianos Blanca y Gianquinto, en la década del 70, ya señalaban estos fundamentos para la intervención estatal "antes del acto contractual", por la inexistencia de precepto expreso en el Código Civil y la necesidad de replanteamiento del tema con base en la Constitución.

En otro aspecto, siguiendo con la línea argumental, la problemática de la libertad e igualdad, como principios constitucionales, se conecta imprescindiblemente con el derecho de la propiedad. Éste, en el intercambio de bienes, tiene exterioriza-ciones muy claras: la regulación equitativa de interés como instrumento de distribución.

12, Ghersi, Contratos [.

178 TEORÍA GENERA I,

Dentro de este marco, el "derecho de publicidad" no se puede utilizar indiscriminadamente, sino que debe adoptar una forma acorde con mecanismos que contemplen el "interés en la producción y circulación de bienes", pero que simultáneamente cumplan "un fin socialmente atendible", fundamentalmente respetando ideas básicas, prosperidad en la comunidad consumidora.

La posibilidad de "inducción" a través de los medios es hoy casi infinita, de allí que sea necesario dar prioridad a "valores constitucionales", tendiendo a modificar determinadas "prácticas", que sólo ponen su acento en el "beneficio económico", y trasladan el vértice de tal forma que garanticen la "igualdad sustancial" y no la "igualdad formal", como parte de la "justicia social, del constitucionalismo moderno, imperativo para el ingreso al siglo xxi".

b) El ámbito privado. El otro enfoque, el privatista, se enraiza con la reforma de 1968 y el cambio filosófico operado en las "herramientas", como nociones "jurídico-valorativas", muy especialmente en tres normas, los arts. 954, 1071 y 1198.

El derecho de publicidad es propio de una sociedad competitiva e instrumento vital en el proceso de consumo; sin embargo, deberá adaptarse su "ejercicio", conforme a la normativa vigente, pues ningún derecho es absoluto.

El art. 1071 señala con precisión en su párr. 2°: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

La tendencia es tutelar "intereses más generales" que los de operadores económicos-empresas; va concretando la transformación del derecho con "contenido social", resguardando los intereses de la comunidad.

La sociedad necesita del intercambio econórñico y del desarrollo para la prosperidad; para ello, ha elegido la "iniciativa privada" como motor; sin embargo, esta determinación de "po-

(DNSüNTIMIENTO 179

lílica económica" no significa una libertad a disponer de cual-i|uier forma. Por el contrario, la perspectiva social tutelada impone criterios de "actuación", para limitar el desvío del poder que da la libertad.

El art. 1198 nos demarca un "contenido de conducta" muy claro y preciso: la buena fe, que debe abarcar desde antes de la celebración hasta la ejecución del contrato.

Sostenemos que la "publicidad" debe ser enmarcada entre los actos "tendientes" a la celebración, pues es el primer impacto que recibe el consumidor, respecto de la "necesidad inducida" de acceso a un bien o servicio, que difícilmente en la sociedad moderna se pueda pensar jurídicamente en la celebración de relaciones contractuales.

Por último, el art. 954 -tai vez uno de los pilares en el cambio filosófico operado con la reforma de 1968- nos evidencia un modus operandi no querido en los negocios jurídicos, porque la sociedad lo desestima como "valor" tutelado, y lo somete a control público de fiscalización judicial.

La publicidad, como instrumento en la consecución de sus fines económicos individuales, no puede traspasar el límite "político-finalista" impuesto por la sociedad en la escala de valores, de tal manera que de operar "explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia" de los consumidores su acto queda sujeto a revisión judicial.

La responsabilidad emanada de esta situación tiene implicancias vastísimas, que pueden abarcar desde la obligación concreta de indemnizar, si se ha causado un daño, hasta sanciones administrativas penales, la expansión a otros consumidores, etcétera.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial enmarca esta situación a través del art. 1158: "Durante las tra-tativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes están obligadas a comportarse de buena fe para no frustrarlas injustamente" y en el artículo siguiente impone un resarcimiento del "interés negativo".

180 TEORÍA GENERAL

A su turno, el art. 1197, al señalar las pautas de interpretación, alude en el inc. d a los actos "anteriores a la conclusión del contrato", así como a "las prácticas".

Sin duda la publicidad inductiva ha quedado atrapada en el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial.

En suma, la actividad publicitaria, exteriorizada de diferentes maneras, debe cumplir con una "finalidad económico-empresarial", pero simultáneamente con la "función social".

2) COMO CONSTITUTIVA DE OFERTA PÚBLICA. La posibilidad de una oferta pública autónoma había sido señalada por Boffi Boggero al interpretar el art. 1150 del Cód. Civil, cuando se refiere a que las ofertas pueden ser retractadas salvo que quien las hubiera hecho "hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada", según el art. 1156 del mismo cuerpo legal.

Entre los ejemplos legislados que citaba se encuentran la "promesa de recompensa" en el art. 2536; la "promesa de fundación" en los arts. 47, 1806 y 3735 del Cód. Civil y la "estipulación por otro".

El art. 2288 del Proyecto expresa: "las declaraciones unilaterales de voluntad producen obligaciones jurídicamente exigi-bles, cuando la ley y el uso les atribuyen esa aptitud. Las obligaciones resultantes son independientes de los negocios con los que puedan estar funcionalmente vinculadas", con lo cual, en forma concreta la publicidad, cuando revista la "calidad jurídica" de declaraciones unilaterales, constituirá en sí una fuente de obligación exigible.

Se completa el esquema por el art. 2291 el cual, al establecer los requisitos de la promesa pública de una determinada prestación, cuando fue hecha sin plazo expreso o no resulta de su naturaleza o finalidad, especifica que "la obligación se extingue si en el término de un año, no fue comunicado el acaecimiento de la condición".

La legislación en materia de publicidad inductiva merece, además, otro tipo de regulación específica que necesita ir delineándose por la doctrina y la jurisprudencia.

CONSENTIMIENTO 181

c) RESARCIMIENTO DEL DAÑO. El Proyecto prevé en el art. 1159 que "en caso de incumplirse la obligación establecida en el artículo anterior [tratativas preliminares] se deberá resarcir a la parte frustrada el daño al interés negativo".

El art. 520, también del Proyecto, define a éste como "los gastos y pérdidas sufridos en el proceso de formación de un contrato".

Posteriormente, en el Capítulo I, art. 2288 y ss., se legisla sobre la declaración unilateral de voluntad, con respecto a la cual no se prevén normas sobre resarcimiento de daños, aun cuando como consecuencia de la unificación pueda aplicarse perfectamente la normativa señalada.

En la actualidad, las negociaciones preparatorias frustradas han dado lugar a una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial para el reconocimiento del "daño emergente", aun cuando ya Orgaz, comentando un viejo fallo, se inclinaba también por reconocer el derecho a indemnización de chance, en la medida de la conexidad con el negocio frustrado, lo que particularmente compartimos.

Respecto de la expresión utilizada por el Proyecto, "gastos y pérdidas", Mosset Iturraspe señaló que ha sido colocada a sabiendas, conscientemente, para dejar un cierto margen al criterio judicial, para que atienda a las particularidades, a las circunstancias del caso, siguiendo la línea del pensamiento de Orgaz.

§ 6 1 . LEY 24.240, DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. - El art. 7° de dicha ley establece: "Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer". El art. 8° se refiere a la publicidad: ''Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospec-

1 82 TEORÍA GENERAL

tos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor".

De esta forma, se ha consagrado la postura que veníamos sosteniendo en cuanto a integrar la publicidad a la oferta. Sin embargo, la ley no es del todo clara, pues sólo incorpora las "precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares, u otros medios de difusión". Por consiguiente, hay una tarea importante por delante para la doctrina y la jurisprudencia: determinar en qué términos y contenidos de la publicidad están comprendidas las precisiones aludidas en el art. 8°.

Entendemos que la ley debió incorporar lisa y llanamente la publicidad.

§ 62. MANIFESTACIÓN DE LA OFERTA. - Hemos señalado en el § 60 el concepto y requisitos de la oferta. El problema que ahora nos ocupa es la manifestación o exteriorización de ella -no en cuanto a la coincidencia con la etapa previa, que ya hemos analizado-, puesto que puede ser dirigida a persona que esté "presente" o "ausente", en cuyo caso debemos diferenciar la situación.

De todas formas, previo al análisis propuesto, hay que hacer dos consideraciones que son comunes a ambas situaciones: la primera resulta del art. 1149 del Cód. Civil en cuanto al fallecimiento o incapacidad sobreviniente del ofertante; en este aspecto, se prevé la falta de vigencia de la oferta cuando los hechos enunciados acaecen para el ofertante antes de haber sabido de la aceptación y para el aceptante antes de haber aceptado, con lo cual salimos del ámbito del derecho civil y entramos en el derecho procesal, para la acreditación de ambas situaciones fácticas.

La segunda es la del art. 1150 del Cód. Civil, que prevé la posibilidad de retractación, cuando la oferta no ha sido aceptada.

Si sucediera que la retractación no se da en condiciones especificadas, por ejemplo, quebrando la buena fe, el ofertante deberá reparar los daños y perjuicios ocasionados y que puedan ser atribuidos a su responsabilidad.

I'ONSKNTIMIENTO 183

El alcance de la reparación podría asemejarse a las etapas precontractuales.

a) MANIFESTACIÓN Y ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PARA LA CELEBRA

CIÓN DEL CONSENTIMIENTO ENTRE PRESENTES. En la situacióu que es precedida por una negociación de tipo individual, la manifestación de la oferta como tal debe guardar congruencia expresa e implícitamente con aquellos términos; además debe, en forma concreta y clara, dejar abierta la posibilidad de su aceptación lisa y llana, pues, de lo contrario, si está sujeta a alguna modalidad (v.gr., plazo), también tiene que revestir la misma transparencia.

La oferta exteriorizada puede ser retractada antes de llegar a conocimiento de la otra parte; eri cambio cuando ésta toma conocimiento, aun cuando no está establecido expresamente, tendrá un "plazo prudencial" para emitir su aceptación, que generalmente es exiguo y surge de las características, usoá y costumbres del mercado de cada bien o servicio en particular.

La aceptación también debe ser emitida por signos inequívocos y recepcionada por el ofertante, y no permite modificación de los términos de la oferta (art. 1152, Cód. Civil).

Dentro de la aceptación, debemos considerar algunas situaciones -las más corrientes- que pueden implicar aceptación: la conducta positiva del aceptante y el silencio.

La primera es sencilla, ya que significa una manifestación o exteriorización que lleva "ínsita" la "aceptación como concepto", por ejemplo, si el oferente remitió las condiciones en que debía contratarse un envío de mercadería y la otra parte la remite sin decirle expresamente que acepta el importe o realiza actos de accesión al servicio o mercadería, etcétera.

El silencio, en cambio, es de difícil tratamiento, como principio general y acorde con lo que en nuestro derecho positivo disponen los arts. 913 y 917 a 919 del Cód. Civil, no es admisible como manifestación de aceptación de una oferta y así lo ha interpretado en forma unánime y constante la jurisprudencia.

184 TEORÍA GENERAL

El art. 919 del Cód. Civil, en su última parte, establece la salvedad del significado positivo del silencio "a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".

En el contrato de negociación individual que venimos analizando, finalizadas las etapas previas y concretada la oferta, el silencio de la otra parte puede, en determinados supuestos -sin ninguna duda-, representar la aceptación. Esta interpretación surgiría de la aplicación de la doctrina de los propios actos -es decir, coherencia de conducta después de formulada la oferta-, de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de persona, lugar y tiempo (interpretación a contrario sensu, de una conducta diligente negocial -art. 512, Cód. Civil-). El art. 1198 del Cód. Civil enmarca la conducta de los contratantes en los parámetros de la buena fe y obliga a lo que también implícitamente se pueda considerar como razonable, y, por último, del art. 1071 se puede inferir que quien negoció los términos de la oferta de un contrato y las personas están de acuerdo con ello, indica que las partes celebrarán el contrato y su silencio remarca esa actitud, etcétera. Por ello, está de acuerdo con el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial en la modificación del articulado comprendido entre los arts. 1143 y 1204, especialmente cuando en el art. 1197 incorpora las "circunstancias" con un alto valor interpretativo.

En los contratos por adhesión, la cuestión funciona generalmente con la "publicidad" previa, en donde se conforman las líneas rectoras de la oferta o a través de la "exposición" de los bienes, que generarán en la mayoría de los supuestos "una conducta social típica" de aceptación, sin que reconozcamos un margen mínimo a otro tipo de aceptación, sobre los cuales volveremos en el análisis de los contratos en particular.

b) MANIFESTACIÓN Y ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PARA LA CELEBRA

CIÓN DEL CONSENTIMIENTO ENTRE AUSENTES. La metodología que prevé el Código Civil consiste en utilizar "agentes" (art. 1151, Cód. Civil) y la "carta, telegrama, carta documento, etc.", todo

CONSENTIMIENTO 185

lo cual surge implícitamente del juego de los arts. 1150 a 1154 del Cód. Civil y esto implica la falta de "instantaneidad" en la oferta y aceptación.

El tema de los agentes es compartido por el derecho civil y el derecho comercial, ya que debemos diferenciar entre el "emisario" y el "mandatario", pues su "modo de operar" -como señalaba Luterbach- se diferencia en que el primero puede aportar su propio criterio en la fijación de los términos del contenido, en cambio el segundo se limita a una transmisión, simplemente; es decir, hay una diferencia cualitativa.

Tampoco es ajeno al tema el "corredor" como sujeto del derecho comercial, siendo su intervención regulada expresamente en aquel Código, y que posee la calidad de ser "habitual" por su participación en las negociaciones; de allí el conocimiento del mercado, usos y costumbres que le permiten una intervención muy calificada.

En suma, debemos distinguir muy claramente los distintos supuestos, pues las consecuencias jurídicas que se generan son diferentes (v.gr., lo atinente a las responsabilidades).

En lo que hace a la "emisión escrita", tenemos los métodos tradicionales, tales como las cartas, telegrama, ahora carta documento, como modelo perfeccionado de aquel último, pero que no difieren en su tratamiento jurídico.

Sin embargo, existen algunos medios modernos de comunicación, como la prensa y la televisión, que han revolucionado el sistema, aun cuando reconozcamos que estas herramientas otorgan un mejor servicio para el supuesto de oferta pública a personas indeterminadas o masivamente.

El problema es considerar cuándo se ha cerrado el "circuito oferta-aceptación" en la negociación contractual entre ausentes.

En la doctrina se han formalizado cuatro teorías: se admite que el contrato queda perfeccionado desde la aceptación (sistema de la declaración); pero, para algunos, ésta se produce cuando la persona a quien se le hace la oferta envía la respuesta al ofertante (sistema de expedición).

186 TEORÍA GENERAL

En cambio, existen otras situaciones más complejas: una que lo considera aceptado a partir de que el oferente recibe y conoce la aceptación de la oferta, para algunos presumida (sistema de recepción) y la otra que debe ser real, el conocimiento (sistema de la información).

En nuestro Código Civil, coincidimos con Mosset Iturraspe y la mayoría de la doctrina en considerar que se adopta un "sistema mixto", conjugando la teoría de la "emisión y la información"; baste leer los arts. 1150, 1154 y 1155 del Cód. Civil.

Cerramos así un "ciclo" en la formación del consentimiento que da existencia al contrato.

§ 63. JURISPRUDENCIA. - \. El silencio puede interpretarse como manifestación de voluntad si lo acompañan otras circunstancias, o quien calló sabía que su silencio podría ser y fue interpretado como asentimiento (CCParitaria, Sala B, 18/4/52, Juris, 3-275; LL, 72-330).

2. Las tratativas preliminares o previas a la formación de un contrato pueden, en principio, darse por terminadas sin responsabilidad para la parte que así lo decida, pues por su propia naturaleza no ligan a los interesados y sólo tienden, mediante tanteos, discusiones y propuestas, a obtener la formulación de una oferta completa y definitiva susceptible de aceptación (C2'' CivCom La Plata, Sala 11, 17/9/57, DJBA, LII-641).

3. La voluntad no manifestada no tiene relevancia jurídica; es imposible fundar en ella una acción de cumplimiento o nulidad de contrato. De lo contrario, toda idea de seriedad y seguridad jurídica estaría perdida. Los hombres deben poder confiar en lo que ven escrito y firmado y no es posible que a su conducta legítima y de buena fe se oponga más tarde una supuesta intención o voluntad distinta. Esta necesidad de orden, esta regla de buen sentido, resulta de tan premiosa aplicación que aun los tribunales que manifiestan adherirse a la teoría psicológica de la voluntad concluyen tomando en consideración solamente sus elementos externos; la voluntad no manifestada no

• ' INSRNTIMIENTO 1 87

' lienta, pues, para el derecho (GNEspGivCom, Sala IV, 19/1/83, /•/;, 104-566).

4. La culpa in contrahendo consiste en la violación de la (ihligación de diligencia que las partes deben observar no sólo iii el cumplimiento del contrato sino también en el transcurso (le las relaciones anteriores a éste. El incumplimiento de ese deber de diligencia durante las tratativas genera responsabilidad, lil fundamento de la responsabilidad en el período de las trata-livas o pourparlers radica en un comportamiento abusivo de la libertad de no contratar, especie del género abuso del derecho (CNCiv, Sala E, 16/9/82, ED, 101-803).

5. La capacidad es un atributo que adquiere la asociación civil como efecto de la obtención de su personalidad jurídica; en tal sentido, el ente se encuentra en condiciones de adquirir derechos y contraer obligaciones (CNCiv, Sala A, 9/11/93, DJ, 1994-1-1060).

6. El ordenamiento jurídico de la actividad comercial exige del comerciante ciertas actitudes y capacidades mínimas para el manejo y administración de los negocios. Estas particularidades excluyen, en general, la posibilidad de que los empresarios puedan ser víctimas de ligereza o inexperiencia (CNCom, Sala C, 3/7/95, DJ, 1995-2-1195).

7. En términos generales la capacidad para disponer es de hecho mientras que la capacidad para adquirir es de derecho. En la legislación de fondo toda persona, sea de existencia natural o jurídica, tiene derecho a suceder, y en ese contexto las incapacidades o los supuestos que están fuera de aquella capacidad son taxativos. Las incapacidades son de interpretación restrictiva y forzoso es concluir que respecto del curador no hay incapacidad alguna.

En materia de incapacidad, nuestro régimen jurídico debe interpretarse estrictamente. Así, no existen otros incapaces que los expresamente calificados tales por la ley civil, subsistiendo las categorías que emergen de los arts. 54 y 55 con las reformas de la ley 17.711.

188 TEORÍA GENliKAI

Para nuestro derecho las personas comprendidas en el réginicii previsto por el art. 152 bis del Cód. Civil son capaces, sin que por ello se prescinda de su estado mental deficitario para apreciar los actos en que pudo ser contrariada su intención o voluntad.

La categoría incorporada por el inc. 2° del art. 152 bis al Cód. Civil, abarca una vastedad de posibilidades cuya amplitud estará determinada por la prudente aplicación que de la ley realice el juez. Dicho poder lo ejercitará al haber sido legalmente considerado "arbitro" definitivo en la estimación del daño que presumiblemente pueda producir la disminución de las facultades. Este daño puede recaer sobre la persona del inhabilitado o sobre su patrimonio.

La calificación de los actos patrimoniales de disposición sobre los que obra una restricción instituida por la ley -limitaciones a la capacidad de hecho de los inhabilitados- es una cuestión de hecho que se relaciona con la estructura patrimonial e índole de los negocios de cada persona. La imprecisión en la clasificación de esos actos, deriva en la resolución por la validez de aquéllos, toda vez que las incapacidades son de interpretación restrictiva (ST Entre Ríos, Sala Civil y Com, 27/2/96, DJ, 1997-2-298).

8. Las restricciones que se desprenden de los arts. 134 y 135 del Cód. Civil, o bien resultan insuperables, o se salvan mediante la autorización judicial que solicite el propio emancipado y no los representantes legales y/o promiscuos de los cuales carece, quienes no son parte en tales articulaciones (CNCiv, Sala C, 4/5/94, DJ, 1995-1-550).

9. La falta de participación del Ministerio Piíblico en acuerdos que implican actos de disposición de los bienes de un incapaz es sancionada por la ley con la nulidad. Se trata de una nulidad relativa, por cuanto el acto podría ser confirmado expresa o tácitamente por el funcionario, como también por el propio incapaz una vez cesada su incapacidad (CNCiv, Sala B, 21/3/ 94, DJ, 1995-1-62).

10. La ley persigue, al someter a los dementes a un régimen de protección, preservar su salud y resguardarlos de su propia

CONSENTIMIENTO 1 8 9

inconsciencia y de la explotación de terceros, equiparándolos a los menores y poniendo el cuidado de su persona y de sus bienes u cargo de un curador (CNCiv, Sala I, 10/3/94, DJ, 1995-1-37).

11. Por cuanto la interdicción por demencia, como cualquier otra incapacidad de hecho, tiene por fin primordial la protección del insano, a quien se restringe su aptitud de obrar, dotándolo de un curador que cuida de su persona y de sus bienes, permitiéndole desenvolverse en un plano de igualdad de sus relaciones jurídicas, el proceso de insania se extingue cuando fallece el causante.

La interdicción constituye, fundamentalmente, una garantía para el propio insano, quien podría quedar desprotegido si a pesar de que su enfermedad le impide gobernar su persona y sus bienes, no se proporcionase la protección jurídica necesaria. En consecuencia, sobrevenida la muerte del presunto insano, pierde su fundamento el pronunciamiento de una sentencia cuyo único fin es determinar el estado de capacidad del causante para el futuro (CNCiv, Sala M, 15/3/95, DJ, 1996-1-293).

12. Para que haya contrato debe inexorablemente existir el consentimiento, que hace a la esencia del negocio jurídico bilateral de contenido patrimonial. Todos estos elementos deben conjugarse de manera armónica tanto en la formación como en la ejecución y cumplimiento del contrato y están relacionados íntimamente con el principio de la buena fe y del comportamiento de las partes que debe regir todo el accionar de ellas.

El consentimiento dado por las partes, es característica esencial de todo contrato, para que éstas resulten vinculadas por el mismo.

El consentimiento contractual presupone, primero, la formación de la voluntad de los respectivos sujetos de derecho, y luego, la expresión de ella por los diversos medios que la ley presupone para tener por válida la exteriorización de esas voluntades libremente manifestadas por imperio de la misma ley, que así los inviste de fuente obligatoria de derechos, obligaciones y responsabilidades; y que obviamente no radica sólo o necesa-

1 9 0 TEORÍA GENliKAl

riamente en su formalización por escrito, sino que puede surgir de otros medios o actitudes, dentro de los cuales los hechos, actos o actuaciones de las partes revisten una especial gravitación para considerar su exteriorización (CNFedCivCom, Sala 111, 3/1 1/92, DJ, 1993-2-762).

13. Si bien la voluntad es el alma del contrato, esa voluntad sólo puede ser apreciada a través del prisma de su declaración. La simple intención no manifestada carece de virtualidad jurídica, porque para anudar la compleja y sutil trama de sus relaciones jurídicas, los hombres necesitan una base cierta, concreta, que no puede ser otra que la declaración. Es claro que por declaración de la voluntad no deben entenderse tan sólo las palabras dichas o escritas, sino toda conducta o proceder que, de acuerdo con las circunstancias y apreciadas de buena fe, permitan inducir la voluntad de obligarse (CNCiv, Sala B, 27/12/91, DJ, 1993-1-266).

14. Para que haya promesa, el Código Civil exige que lo sea a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos (art. 1148) y el art. 1102 establece que cualquier modificación que se hiciere en la oferta, al aceptarse importará la propuesta de un nuevo contrato (CNTrab, Sala VIII, 15/3/95, DJ, 1996-1-432).

15. La aceptación de la propuesta contractual puede ser expresa o tácita, verbal o escrita e incluso expuesta mediante una conducta concluyente. Por tanto, la propuesta no desconocida como tal por la demandada, unida a los hechos posteriores de ambas partes contratantes, demuestra la existencia del acuerdo de voluntades (CNCom, Sala E, 6/10/92, DJ, 1993-2-762).

16. Si existió propuesta de seguro y se cobró la primera de las cuotas, debe concluirse que ha existido aceptación y perfeccionamiento del contrato, pues el asegurado cumplió con la obligación más importante a su cargo, cual es el pago de la prima, que sólo se debe a partir de la celebración del contrato (art. 30, ley 17.418) (CNCom, Sala E, 10/2/95, DJ, 1995-2-290).

17. Existe un sistema de responsabilidad precontractual como categoría doctrinaria autónoma, dentro de nuestro derecho

I (INSENTLMTENTO 1 9 1

|)()sitivo, en el más amplio campo de la responsabilidad civil, en fl que a falta de una legislación específica en la materia corresponde remitir supletoriamente a los principios generales de la responsabilidad precontractual, que nace de la infracción del deber general de no ocasionar un daño a otro.

Existe un tercer genus de responsabilidad, llamada precontractual, cuando a raíz de la comisión de un acto ilícito, por lo general culposo, sucedido en el curso de las tratativas previas a un contrato del que deriva un daño al otro precontratante, surge la obligación de resarcir el daño causado.

Los sujetos activos y pasivos de la relación de responsabilidad precontractual, no pueden ser otros que los precontratantes.

El período precontractual se extiende a partir de las meras tratativas, o las preliminares, desde antes mismo que los precontratantes se pongan en contacto para negociar -incluso previo a la emisión de la oferta, inexistente ella o antes de su formación- hasta el cierre de las negociaciones, cuando se dan por terminadas con el logro del acuerdo o el fracaso de ellas.

El lapso Ínter contractus o de negociaciones previas, aunque las manifestaciones de voluntad no tuvieran poder vinculante, supone la concurrencia de actos (materiales) jurídicos lícitos gobernados por el principio de la buena fe.

Si hubiese conculcación del deber de diligencia por concurrencia de ilícito culposo y su conexión causal adecuada con las negociaciones preliminares, nace la responsabilidad precontractual, con fundamento en la culpa de igual signo.

Es deber de los precontratantes observar las conductas diligentes que se traducen en el deber de "conservar" y "custodiar" los bienes que se hubieren desplazado con motivo de las tratativas previas; en obrar con la diligencia que imponen las circunstancias (obligación de medios); en abstenerse de realizar "actos antifuncionales", entendiéndose por tales: a) los que no son idóneos para avanzar eventualmente en las negociaciones, y b) los que al mismo tiempo son susceptibles de producir un perjuicio al otro precontratante; requisitos éstos que guardan estrecha re-

192 TEORÍA GENRRAI

lación con la teoría de los actos propios (TribColRespExtrac n" 4 SFe, 19/5/92, DJ, 1993-2-236).

18. La obra intelectual -anteproyecto- debe ser abonada por quien la encargó sólo como para tener una idea de las posibilidades de reformar su casa, pues se trata de preliminares que en la práctica son indefectibles y constituyen pourparlers de los cuales deriva, en principio, el acuerdo. Es un supuesto de responsabilidad precontractual que obliga a satisfacer el servicio prestado (CApelCivCom Concordia, Sala III, 28/2/95, DJ, 1995-2-849).

19. Para que se verifique que la oferta y la demanda sean públicas, como refiere el art. 3" de la ley de entidades financieras, es imprescindible que la empresa se encuentre a disposición del público en general, indiferenciado, tanto para recibir los fondos necesarios como para conceder los créditos, es decir que los futuros contratos y contratantes sean indeterminados (CNFed ContAdm, Sala II, 8/9/92, DJ, 1993-2-509).

20. Existe publicidad comparativa cuando se confrontan, explícita o implícitamente, marcas ajenas en cualquiera de los planos que la imaginación publicitaria cree; para que tal publicidad sea admitida -salvo el supuesto de precios- la misma debe ser regulada... Desde que la publicidad comparativa no se encuentra prohibida como tal, para dilucidar temas como el presente se debe recurrir a normas de derecho común... Es de suma importancia que el actor obtenga una declaración de certeza no sólo para evitar la reiteración de la publicidad comparativa, sino también para dar certeza al público consumidor, el que debe ser protegido por ser el más desvalido en la lucha de intereses que implica la publicidad (voto del doctor Craviotto).

Nuestra legislación marcarla no prohibe la publicidad comparativa, pues la misma beneficia al consumidor. Sólo prohibe el uso de una marca ajena como si fuera propia, pero no el uso de una marca ajena como ajena con el fin de comparar los productos. En el primer caso siempre habrá infracción a los derechos marcarlos; en el segundo, ello dependerá de las circunstancias del caso, pues la referencia a una marca ajena puede constituir una actitud legítima... La publicidad comparativa es ilegítima

CONSENTIMIENTO 193

cuando existe mala fe, la que debe ser demostrada mediante la acreditación de la falsedad de las afirmaciones efectuadas en la publicación de la demandada. Ello así, por cuanto la comparación no denigra sino que, si es verdadera, ilustra al consumidor, tratando de mostrar que el producto difundido es aún mejor que uno ya conocido como bueno (voto del doctor Farrell).

Dado que sólo al titular de una marca le asiste el derecho de usarla y de presentarla a la consideración pública, los terceros no pueden arrogarse el derecho de utilizarla sin consentimiento de su titular. Pero si aun así simplemente ponen de manifiesto su existencia, la mencionan o se refieren a ella en la publicidad de otro producto, no pueden llegar al extremo de desacreditar o desmerecer la marca en cuestión... La circunstancia de que la publicidad comparativa haya cesado de hecho, no significa que la actora carezca de derecho para obtener una declaración de certeza que impida a la demandada reiterar dicha publicidad... La publicidad es engañosa si unilateralmente, sin autorización del titular del atributo marcarlo, se fracciona la marca ajena, destacando sólo una de sus aplicaciones y omitiendo otras que, de haber sido tenidas en cuenta, no habrían permitido señalar las falencias puestas de manifiesto en la publicidad comparativa (voto del doctor Pérez Delgado) (CNFedCivCom, Sala I, 30/12/93, DJ, 1994-2-68).

21. Se está frente a un supuesto de publicidad comparativa cuando el soporte fundamental de la campaña de difusión de un producto es el producto de la competencia, cuya notoriedad es aprovechada como modo de enaltecer la superioridad del producto propio y, consecuentemente, persuadir sobre la inferioridad del ajeno. En tal supuesto se configura un proceder incompatible con los usos honrados en materia industrial o comercial, en los términos del art. 10 bis, inc. 2°, del Convenio de París.

Mediante la publicidad comparativa se configura una interferencia o utilización de la marca ajena que le resta a su titular el control exclusivo de su imagen comercial y el dominio de su propio mensaje publicitario, extremos éstos que acarrean una cierta presunción de daño.

13. Ghersi, Contratos I.

194 TEORÍA GENHKAI

Dado que mediante la publicidad comparativa se intenta persuadir por medio de la contraposición de valor-desvalor, prestigio-caída, edificación-derrumbe, el modo más eficaz de tutela jurisdiccional frente a una conducta que aparece como contraria a los usos honestos del comercio, es la orden de suspensión provisional de la campaña publicitaria comparativa, dando así cumplimiento a la obligación asumida internacionalmente de asegurar una protección eficaz contra la competencia desleal (CNFed CivCom, Sala II, 22/10/93, DJ, 1994-1-1119).

22. En nuestro derecho o en la Convención de París de 1958 no existe una prohibición expresa de la "publicidad comparativa" en general.

En materia de conflictos por publicidad comparativa no sólo debe evaluarse la mengua que sufre el derecho de propiedad industrial del reclamante sino, asimismo, la libertad de comercio y el derecho del público consumidor a beneficiarse con la posibilidad de escoger entre diversas alternativas y la información veraz acerca de ellas (CNFedCivCom, Sala III, 1/11/93, DJ, 1994-2-12).

23. El motivo de toda publicidad lícita y legal es hacer público o dar a conocer la presencia y bondades de una empresa y de sus productos en el marco de una sana competencia, concepto que incluye el derecho a la clientela.

Es ilícita y desleal la publicidad que se lleva a cabo mediante un procedimiento que involucra actos contrarios a los usos honestos del comercio, con efectos desvaliosos o lesivos para los competidores, pues se utiliza su prestigio para lograr una captación o desviación real de la clientela en beneficio propio.

Existe competencia desleal si se usa la marca ajena mediante la imitación o falsificación del producto, se utiliza el nombre comercial ajeno sin autorización del titular, o bien se hace referencia explícita al producto ajeno con propósito de denigrarlo, desacreditarlo o desmerecerlo, mediante información errónea o engañosa, situación que encuadra en el art. 159 del Cód. Penal (CNFedCivCom, Sala I, 13/6/96, DJ, 1997-2-362).

t'ONSI'NTlMIENTO 195

24. La infracción de la concesionaria al contrato que regla lii prudencia, cautela y la previa consulta con que debe actuar iiiiuciia en la publicidad del producto ofrecido y administrado por la concedente, no desobliga a ésta frente a terceros o frente fil Rstado de derecho que le reprocha lo actuado por la concesionaria (CNCom, Sala D, 22/3/95, DJ, 1996-1-417).

Presupuestos del consentimiento

a) La esfera jurídica o sujeto de derecho

b) Capacidad legal

- Capacidad negocial

DIAGRAMA 14

Contrato de negociación individual: sujetos con similar poder económico de negociación

Contrato por adhesión: sujetos con disímil poder económico de negociación (empresa, consumidor -ley 24.240-)

1) Capacidad genérica: menor adulto (arts. 126 a 129, Cód. Civil) a) Menor emancipado por matrimonio

(art. 131, Cód. Civil) /) Con autorización (arts. 134 y

135, Cód. Civil) 2) Sin autorización (art. 131, Cód.

Civil) b) Emancipado a los dieciocho años

(arts. 131 a 134, Cód. Civil) c) Emancipado para ejercicio profesio

nal (art. 128, Cód. Civil) d) Emancipado para ejercicio comercial

(arts. 10 a 12, Cód. de Comercio)

2) Incapacidades genéricas: a) Inhabilitado (art. 152 bis, Cód. Civil) b) Rehgiosos profesos y comerciantes

fallidos (art. 1160, Cód. Civil) c) Sentenciados a más de tres años de

reclusión o prisión (art. 12, Cód. Penal)

Personas jurídicas de existencia real

Personas jurídicas de existencia ideal: arts. 30 y ss., 51, 1161,etc., del Cód. Civil

c) Actitud de aptitud cultural para negociar

196 TEORÍA GENERAL

DIAGRAMA 15

a) Oferta

Elementos del consentimiento

Etapa previa de conformación

Contrato de negociación individual

Confianza recíproca (arts. 1071 a 1198, Cód. Civil)

Responsabilidad por retiro intempestivo

Reparación del daño emergente (art. 519, Cód. Civil)

Acto preparatorio de! contrato. No hay contrato personal; publicidad induc-tiva(ley24.240)

Oferta pública (art. 2536,Cód.Civil)

Contrato por adhe-

1) Constituye

2) Control

Oferta propiamen-tedicha(arts. 1144 yll48,Cód.Civil)

Público: utilidad social - promoción bienestar social.

Privado: control judicial (arts. 954, 1071 y 1198, Cód. Civil)

1) Persona determinada 2) Contrato específico 3) Elementos constitutivos del contrato

Manifestación Fallecimiento o incapacidad sobrevinien-, . . I te (art. 1149, Cód. Civil)

o exterioriza- \ „ , \ •, . , , . „ . Retractación antes de que sea aceptada

cion - oferta / ... i icn /^-j r - i (art. 1150, Cod. Civil)

b) Aceptación

Forma de maní- I Conducta pasiva (art. 1152, Cód. Civil) festarse 1 Silencio (art. 913 y ss., Cód. Civil)

( Presentes Ausentes: sistemas de declaración; expe

dición; recepción e información

CAPÍTULO VII

FORMA DE LOS CONTRATOS

§ 64. INTRODUCCIÓN. - El contrato como acto jurídico bilateral posee siempre una "forma", en cuanto a ser manifestación exteriorizada de un acto voluntario (art. 913, Cód. Civil); de allí la remisión del art. 1182 del mismo cuerpo legal.

Sin embargo, terminológicamente, no es ése el significado que debemos atribuirle en el análisis de la "forma de los contratos", ya que aquél corresponde al plano de los "presupuestos" que ya hemos analizado en los capítulos iniciales.

En el derecho romano, la forma era relevante y fundamentalmente apuntaba a la oralidad, dejando el método escrito para un segundo plano, con neto carácter probatorio.

Este formalismo era rígido y no ofrecía la plasticidad que necesitaba el mundo moderno, de allí que evolucionó hacia las formas escritas u otras, aun cuando el principio que rige es la "libertad de forma".

En suma, podemos conceptuar a la forma siguiendo a Sancho Rebullida -jurista español- "como aquellas circunstancias, que se conectan técnicamente a la realización del consentimiento, que como hechos extrínsecos puedan acompañar al contrato".

§ 65. LEY QUE RIGE LA FORMA DE LOS CONTRATOS. - Dispone el art. 1180 del Cód. Civil que los contratos concluidos entre presentes se rigen por la ley del lugar de conclusión (locas regit

198 TEORÍA GENERAL

actum), limitado en materia de "transferencia de dereciios reales" por el art. 1211 del Cód. Civil, que establece: "Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente".

En cambio, en los contratos celebrados entre ausentes dispone la norma (art. 1181, Cód. Civil) que "la forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato".

La importancia de la ley que rige la forma de los contratos, se relaciona con la "prueba" que las distintas legislaciones establecen, de allí que el art. 1191 del Cód. Civil disponga: ''Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescripta, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los medios de prueba designados ", atendiendo a un problema de seguridad jurídica de las tiansacciones.

§ 66. INSTRUMENTACIÓN. - El art. 978 del Cód. Civil determina que la forma de la instrumentación puede revestir la exteriorización de "pública y privada".

11INMA DE LOS CONTRATOS ' 1 9 9

En cuanto al "instrumento público", el Título III ("De los instrumentos públicos") del Libro Segundo, Sección Segunda, iuts. 979 a 996, define y establece el alcance de sus efectos, pero lili vez la nota distintiva es la presencia de un tercero en el acto, (|uc es el "oficial público".

En cambio, en los "instrumentos privados", regulados en el Título V ("De los instrumentos privados"), desde el art. 1012 al 1036 la nota determinante o conclusión esencial es la "firma" del documento, lo cual ha traído graves problemas para considerar al "documento informático" como instrumento privado, pues en general carece de aquélla.

En cuanto a la cantidad de ejemplares, siendo por "instrumento público", atento a su valor, basta con un solo ejemplar, sin perjuicio de que las partes signatarias reciban una copia simple -aun sin las firmas- certificado el contenido por el oficial público; en cambio en los "instrumentos privados", señala el art. 1021 del Cód. Civil que deberán redactarse "tantos originales, como partes haya con un interés distinto".

§ 6 7 . CONTRATOS CON FORMA LEGAL DETERMINADA. - Sin

perjuicio de que al analizar cada contrato en particular hagamos alusión a la "forma establecida", en disposiciones especiales, de un modo general en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título I, Capítulo IV ("De las formas de los contratos"), el art. 1183 del Cód. Civil establece: "Cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdrá si se hiciese en otra forma", de donde se infiere que el ordenamiento legal, en ciertas circunstancias, requiere una "forma determinada" para la "validez" del contrato celebrado.

Esto ha dado lugar en doctrina a una vieja división entre forma ad solemnitatem y ad probationem. La primera, también denominada ad substantiam, es la que establece la ley como "requisito de conformación" para que el tipo contractual adquiera validez en el mundo jurídico (v.gr., art. 1184, Cód. Civil).

2 0 0 TEORÍA GENERAL

En cambio, la forma ad solemnitatem apunta al elemento instrumental como probatorio de la relación jurídica contractual. Debemos recordar que de acuerdo con nuestro sistema constitucional federativo, el art. 75, inc. 12, dispone que los códigos de procedimientos serán dictados por las provincias, por lo cual el tema en el orden de fondo se diluye sensiblemente; sin perjuicio de lo expuesto, volveremos sobre el tema en el capítulo referido a la prueba de los contratos.

En este aspecto, la ley de defensa del consumidor (24.240) establece, respecto de la metodología de los contratos de venta domiciliaria, por correspondencia u otras similares, que deben ser hechas por escrito (art. 32).

§ 68. LA ESCRITURA PÚBLICA COMO REQUISITO ESTRUCTURAL

DEL ACTO. - Establece el Título IV, del Libro Segundo, Sección Segunda, en el art. 997 del Cód. Civil, que debe entenderse por tal aquella que es efectuada exclusivamente por escribanos públicos u otros funcionarios autorizados; añade el artículo siguiente que serán pasadas al libro de "registro" numeradas, rubricadas y selladas; además el art. 1001 del mismo cuerpo legal establece las "condiciones sustanciales" que debe reunir el instrumento como materialización del acto.

El art. 1184 del Cód. Civil establece que "deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:

1°) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro.

2") Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión.

3") Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones.

4°) Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote.

FORMA DE LOS CONTRATOS 2 0 1

5°) Toda constitución de renta vitalicia. 6") La cesión, repudiación o renuncia de derechos heredi

tarios. 7") Los poderes generales o especiales que deben presen

tarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública.

8") Las transacciones sobre bienes inmuebles. 9°) La cesión de acciones o derechos procedentes de actos

consignados en escritura pública. 10) Todos los actos que sean accesorios de contratos re

dactados en escritura pública. 11) Los pagos de obligaciones consignadas en escritura

pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres".

Se deduce terminantemente que requieren esta forma como estructural del acto.

Sin embargo, en el art. 1185 se establece que, cuando "los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública", lo que ha llevado a más de una discusión y desencuentros en nuestra doctrina y jurisprudencia.

En lo atinente a cada contrato, será especialmente analizado en cada capítulo; consideramos que, en general, el requisito de la escritura pública es, como señalamos en páginas precedentes, "integrativo estructuralmente del consentimiento", haciéndolo nulo en el caso de que no exista. La obligación que pretende generarse no acaece, no porque haga a su estructura conforma-tiva, sino porque es nula su fuente: el contrato (p.ej., la donación de inmuebles).

202 TEORÍA GENERAL

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, acorde con los tiempos modernos, en general es más elástico con la forma de los contratos, sin perjuicio de mantener en el art. i 184 proyectado el requisito de la "escritura pública" para las transacciones sobre inmuebles, las participaciones extrajudicia-les de herencia (salvo las presentadas judicialmente para homologación), convenciones matrimoniales y dote, la constitución de la renta vitalicia, las transacciones sobre inmuebles, actos accesorios redactados en escritura pública, pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, salvo pagos parciales o intereses. Se ha suprimido lo atinente a sociedades, poderes y cesiones de acciones.

§ 69 . Los MODERNOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA INSTRUMENTACIÓN DE CONTRATOS. - Es indudab le que en un futuro próximo en nuestro país la comercialización de bienes y servicios se efectuará a través de "servicios informáticos" (como instrumentación). Los modelos contractuales elaborados en grandes centros informáticos se dirigen hacia los adquirentes o usuarios, que verán limitada más aún su capacidad de negociación. Se deduce que la "forma" de los contratos, en primer lugar, ya no será la "libremente elegida por las partes", sino impuesta por los centros informáticos; esto, sumado a la "metodología por adhesión", concluirá en la tipificación y estandarización de negocios jurídicos.

La irrupción de estas fuerzas inmateriales ha transformado los canales tradicionales de la forma; hoy la telemática, micro-electrónica, robótica, moneda electrónica, etc., son parte del diario trajinar negocial.

Tal vez la última innovación de esta década ha desplazado ya a los medios creados en la década anterior; efectivamente, las fibras ópticas -canales de comunicación de mayor performance- han dado lugar a la opto-electrónica, y funcionan a la velocidad del rayo, recuperando así el tiempo real.

Para entender la importancia de su significado, creemos necesario transcribir a Bressand y Distler {El mundo del mañana):

II ikMA DE LOS CONTRATOS 2 0 3

"líl tiempo real nos invita a nuevas plenitudes cibernéticas... y nuestra cultura será a partir de ahora cultura del tiempo desdoblado: el tiempo sin espacios muertos de nuestras herramientas-máquinas y el tiempo recobrado que el programador adminis-Irará... los picosegundos".

La velocidad en la transmisión por fax de un instrumento contractual, otorgará una transparencia e instantaneidad que permitirá la ejecución a medida y a tiempo (la nueva forma de contratación), conformando para la empresa lo que ya se comenzó a denominar la estrategia de la excelencia, es decir, mejores medios con los que valorar la destreza o la peritación tecnológica de la empresa (Giget, Grapper technologiques et stratégies in-dustrielles), abarcará áreas de información codificada de empresas, v.gr., una industria proveedora de materia prima tendrá sus stocks cargados en los archivos informáticos y los adquirentes de insumes podrán, por autorización codificada, penetrar y hacer su pedido en virtud de las existencias, emitiendo órdenes, que frente al proveedor son jurídicamente una oferta de contrato, y que la misma máquina aceptará emitiendo la orden de ejecución. Así opera en otro ámbito el sistema NASDAQ, para facilitar las transacciones concernientes a las acciones de tres mil setecientas sociedades del segundo mercado mundial (fuente: National Association of Securities Dealers).

En suma, la transgresión de las barreras tradicionales de la forma marca el cambio revolucionario de esta época, los vínculos negocíales en el mercado, por medio de estas nuevas tecnologías de la comunicación-información, operan en lo jurídico positivamente, afianzando principios vitales del derecho: la confiabilidad, la buena fe, los propios actos, la credibilidad, etcétera.

La ley 24.240 admite en su art. 33, para los supuestos de venta por correspondencia, el sistema de instrumentación por medio electrónico o similar, con lo cual, para esta tipología de negocio han quedado incorporadas la informática, la telemática, etcétera. Sin embargo, si bien se acepta como forma, sigue pendiente el problema de la prueba; al respecto nos expedimos

204 TEORÍA GENERAL

analógicamcnie cuando abordamos, en la parte especial, el contrato por banca electrónica.

¿5 70. JURISPRUDENCIA. ~ 1. En materia de contratos, las clasificaciones de solemne o informal y de consensual o real no son acumulables o alternativas, sino diversas: la primera se refiere a la documentación del negocio; la segunda, a la necesidad de la presencia del objeto como un elemento del acto negocia! (CNCom, Sala D, 7/9/82, ED, 103-391).

2. Son instrumentos públicos los otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial público, a quien la ley confiere la facultad de autorizarlos (SC Mendoza, Sala I, 4/7/84, ED, 110-516).

3. Si bien la falta de forma escrita no invalida el contrato de compraventa de un automotor, es necesario cuanto menos que exista principio de prueba por escrito para acreditar que el contrato se celebró (CNCivCom Azul, 29/9/93, DJ, 1994-1-344).

4. El contrato de depósito puede ser convenido verbalmen-te, ello no obsta a la regla de la prueba tasada prevista por el art. 1193 del Cód. Civil. De este encuadramiento surge la necesidad de la prueba escrita, la que puede ser suplida si existe imposibilidad material de presentar el documento, por principio de prueba por escrito o principio de ejecución del contrato (CCiv Com Azul, 12/8/93, DJ, 1994-1-576).

5. El contrato de locación de servicios no requiere para su celebración, una forma determinada y con frecuencia se perfecciona sin un documento escrito. Su prueba puede hacerse, en consecuencia, por cualquier medio probatorio con arreglo a los arts. 1190 y ss. del Cód. Civil, sin que sea un obstáculo el límite cuantitativo del art. 1193 del mismo Código (CNCom, Sala C, 7/6/93, DJ, 1994-1-293).

6. La ley 23.091 no ha modificado el art. 1622 del Cód. Civil. Por el contrario, la ley mencionada establece que toda prórroga debe formalizarse por escrito, introduciendo así un requisito de forma para la prueba, y prevé la aplicación del prin-

lORMA DE LOS CONTRATOS 2 0 5

cipio de ejecución exclusivamente para la relación locativa originaria o instrumentada por escrito, pero no para la prórroga o continuación de una locación anterior (CNCiv, Sala G, 28/6/93, DJ, 1994-2-17).

7. Si vincula a las partes una relación de colaboración interempresarial, operada por sujetos jurídicamente autónomos, vinculados en una actividad mercantil integrada, en la que el productor derivó la comercialización de sus productos hacia distintas bocas de venta, regulando su penetración en el mercado para potenciar el mutuo beneficio, puede decirse que las partes mantuvieron una relación contractual de distribución. La falta de instrumento que acredite por escrito el contrato no es óbice para admitir su existencia, en tanto se trata de una figura innominada y no formal (CNCom, Sala C, 10/5/94, DJ, 1995-1-763).

8. Encontrándose acreditada la exclusividad concedida en el contrato de distribución celebrado entre las partes, la reserva del comitente de efectuar por sí ventas directas, en atención a tratarse de una excepción a la regla general, debe ser acreditada por la misma, pues una reserva de tal índole no puede ser presumida (CNCom, Sala C, 6/6/94, DJ, 1995-1-967).

9. En virtud de que las uniones transitorias de empresas, por la trascendencia del acto de su constitución, se hallan comprendidas dentro del inc. 13 del art. 1881 del Cód. Civil, la ausencia de poder especial para formar sociedades determina que la constitución de la unión transitoria adolezca de un vicio de capacidad que torna ineficaz el acto, viciando la posterior presentación a la licitación pública (ST SgodelEstero, 1/12/94, DJ, 1995-1-855).

10. Teniendo en cuenta que la celebración de un nuevo contrato de locación requiere la exteriorización de la coincidencia de voluntades en instrumento escrito (art. 1°, ley 23.091), si se continúa con la relación locativa luego de vencido el primer contrato, debe entenderse que en el mejor de los casos hubo prórrogas consecutivas con los efectos del art. 1622 del Cód. Civil, quedando habilitada la locadora -por el mero transcurso del

206 TEORÍA GENERAL

tiempo- para no acordar nuevas prórrogas y exigir la devolución del inmueble (CNCiv, Sala G, 16/3/94, DJ, 1995-1-583).

11. Rl solo reproche de no haberse arrimado otros medios aptos para probar la existencia del contrato y su ejecución por la actora, carece de eficacia cuando con los elementos colectados basta para llegar a esa convicción, máxime cuando se trata de una compraventa comercial que no está sujeta a forma alguna, ni a medio probatorio determinado y una de las partes ha cumplido la obligación a su cargo, dándole principio de ejecución, siendo la entrega de mercadería un hecho susceptible como tal de ser comprobado por todos los medios (CCivCom San Martín, Sala II, 30/6/93, DJ, 1995-1-24).

12. Si la formalidad instrumental es condición de validez del acto instrumentado, la causa que puede originar la anulación del instrumento reacciona sobre el acto mismo, erigiéndose en causa eventual de anulación (CNCiv, Sala C, 27/4/95, DJ, 1996-1-147).

13. La facultad de quien comparece ante el notario para extender la escritura de poder queda acreditada mediante las transcripciones y constancias que el escribano realiza en el instrumento. En tal sentido, es suficiente la afirmación de éste de encontrarse dichos recaudos incorporados al protocolo (CApel CivCom Concordia, Sala III, 9/2/96, DJ, 1996-2-1084).

14. El poder especial que requiere el art. 1881 del Cód. Civil puede surgir de un poder general donde específicamente se contemple dicha prerrogativa. Para ello no es necesario individualizar el inmueble objeto de la operación, pues tal exigencia está reservada exclusivamente al acto de donación (CNCiv, Sala A, 26/9/95, DJ, 1996-2-169).

CAPÍTULO VIII

PRUEBA DE LOS CONTRATOS

§ 71. PRINCIPIOS RECTORES. ~ Señalamos en el capítulo precedente que la problemática de la prueba es materia de los códigos procesales en cuanto a los "medios", por disposición del art. 75, inc. 12, de la Const. nacional, materia de área reservada a las provincias, pues se trata de una facultad no delegada.

El Código Civil, en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título I, dedica el Capítulo V a la prueba de los contratos, aun cuando en el art. 1190 hace la advertencia respecto de las facultades no delegadas.

De lo expuesto surge claramente que el problema debe ser abordado más precisamente por el derecho procesal; sin perjuicio de ello, el Código Civil establece una serie de principios rectores para la contratación, como "marco de referencia" para la aplicación de aquella normativa.

En materia de contratación, el Código Civil ha sentado tres líneas rectoras: la primera es la que establece el art. 1193 al demarcar el límite de la prueba testimonial para aquellos negocios jurídicos cuyo valor económico supere los diez mil pesos, que entendemos está referido al signo monetario actual, ya que debe privar una interpretación teleológica y no meramente exegética.

La segunda la dispone el art. 1191 al establecer que los contratos que posean una forma determinada por la ley deberán probarse acorde con ella.

2 0 8 TEORÍA GENERAL

La tercera línea rectora es toda la aplicación de "presunciones" (arts. 1190, 1191 y 1194) posibles en materia de prueba subsidiaria, complementada con los capítulos atinentes a instrumentos públicos y privados (art. 979 y ss., Cód. Civil),

§ 72. INSTRUMENTOS PÚBLICOS. - Señalamos al referirnos a la forma que se trata de documentos cuya validez de "formalidad y contenido" resulta de la participación de un "oficial público", extraño a las partes e intereses en juego en el negocio jurídico.

En cuanto a la validez probatoria, señala bien Boffi Bogge-ro que resulta necesario que el oficial público desarrolle esta actividad dentro de su "marco de competencia", ya que de lo contrario no perderá calidad de instrumento público, pero sí validez probatoria; así lo dispone el art. 982 del Cód. Civil: "La falta en la persona del oficial público, de las cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a las funciones de que se encuentre revestido, no quita a sus actos el carácter de instrumentos públicos", y el art. 983: "Los actos que autorizase un oficial público suspendido, destituido o reemplazado después que se le haya hecho saber la suspensión, destitución o reemplazo, serán de ningún valor, pero son válidos los actos anteriores a la noticia de la cesación de sus funciones".

Por otra parte, tampoco debe estar alcanzado por inhabilidad particular, ya que según el art. 985 del Cód. Civil: "Son de ningún valor los actos autorizados por un funcionario público en asunto en que él o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados; pero si los interesados lo fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto será válido".

Por último, debe guardar las "formas" establecidas por leyes o reglamentaciones propias de cada área (art. 986). La sanción establecida en los supuestos de incumplimiento de formas y falta de competencia es bien clara, según lo dispone el art. 987 del Cód. Civil: "El acto emanado de un oficial público, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si está firmado por las partes, aunque

rmilíBA DE LOS CONTRATOS 209

no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas".

En suma, un instrumento público que es realizado por el oficial, en plena competencia (materia), que guarde las formas extrínsecas prescriptas, hace por sí plena prueba del "contenido integro del acto", pasado ante él.

Dentro de la gama de instrumentos públicos, existe un sinnúmero de posibilidades, entre éstas, instrumentos públicos judiciales; regístrales; pasados ante funcionarios de la Administración central; escribanos públicos. De ahí que en cada caso habrá que establecer el "alcance del efecto probatorio".

Muy distinto es el supuesto -aun cuando no deja de ser instrumento público- en que el oficial sólo recibe la "declaración" de la o las partes, pero el contenido no pasa por ante sí; en este caso sólo acredita la realización de la manifestación, pero no la de los hechos; por ejemplo, las declaraciones efectuadas ante oficiales policiales sobre un accidente de automotor, protocolizaciones notariales, etcétera.

§ 73. INSTRUMENTOS PRIVADOS. - Son aquellos que se celebran y otorgan por las partes sin que concurra en su efectivi-zación un sujeto extraño a ellos (concretamente, un oficial público).

Este'acto posee varios requisitos. El primero es la firma del instrumento establecido en el art. 1012 del Cód. Civil: "La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos". Y el art. 1014 aclara, por su parte, que "ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que esté sólo firmado por iniciales o signos; pero si el que así lo hubiese firmado lo reconociera voluntariamente, las iniciales o signos valen como la verdadera firma". Respecto del concepto de forma en sí misma, surge de la lectura de los arts. 3633 y 3639 del Cód. Civil que si bien está referido a materia testamentaria, se trata de una definición general sobre el tema.

14. Ghersi, Contratos I.

2 1 0 TEORÍA GENERAL

El segundo requisito -fundamental a los efectos probatorios- es la fecha cierta (art. 1015, Cód. Civil), ya que en la materia de preconstitucion de pruebas el "tiempo" de los instrumentos acredita situaciones jurídicas que deben conjugarse con otras de similar envergadura (v.gr., dos boletos de compraventa).

El tercer requisito lo constituye el "número de ejemplares", en relación a las partes intervinientes; así lo dispone el art. 1013 del Cód. Civil: ''Cuando el instrumento privado se hubiese hecho en varios ejemplares, no es necesario que Infirma de todas las partes se encuentre en cada uno de los originales; basta que cada uno de éstos, que esté en poder de una de las partes, lleve la firma de la otra". Y el 1021 especifica: "Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un interés distinto".

En cuanto a la forma, el art. 1020 del Cód. Civil es claro: "Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más convenientes".

El valor probatorio del instrumento privado, ante la ausencia de oficial público, requiere previamente el "reconocimiento" o "conformación" de la autenticidad de las firmas (art. 1031, Cód. Civil) con lo cual implícitamente asegura veracidad al contenido, salvo que en el acto del reconocimiento de la firma se exprese lo contrario (arts. 1026 y 1028).

En cuanto a la certidumbre de la fecha, ella surge también del reconocimiento de la firma, pues es parte del contenido, aun cuando el art. 1035 del Cód. Civil establezca "diversas formas" de conferirle validez temporal a un instrumento privado: "Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será:

1) La de exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado.

2) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren.

l'MUliUA DE LOS CONTRATOS 2 1 1

3) La de su transcripción en cualquier registro público.

4) La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de 1(1 que lo escribió, o del que firmó como testigo".

El art. 1036 -que dice: "Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán iidmitidas para su reconocimiento"-, trae al tapete un viejo tema de discusión, en cuanto a la pretensión de acreditación de "hechos", mediante cartas dirigidas a terceros e incluso mezclado con el problema de la violación del derecho personalísimo a la intimidad. Salvo el supuesto de cartas claramente violatorias lie este derecho, en líneas generales son admitidas como "elemento probatorio coadyuvante", nunca como definitorio y siempre que su obtención no haya sido por medios ilícitos.

§ 74. PRESUNCIONES LEGALES. - E l art. 1190 del Cód. Civil señala como uno de los elementos probatorios a las presunciones legales. En primer lugar, ellas consisten en una "suposición de razonabilidad" del acaecimiento de hechos, a los que la ley, en algunos supuestos, acuerda fuerza probatoria en sí misma {iuris et de iure) o admite la modificación de ese criterio de razonabilidad {iuris tantum).

En cuanto a los otros medios enunciados en el art. 1190 (confesión de parte, juramento judicial y testigos), se encuentran regulados en los pertinentes códigos procesales a los cuales nos remitimos.

§ 75. EL PRINCIPIO DE PRUEBA POR ESCRITO. - E l art. 1191

del Cód. Civil establece que cuando hubiere principio de prueba por escrito, en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, se admitirán los medios del artículo anterior, para suplir la forma determinada por la ley.

Esta idea-base es importante en la actualidad, ya que la mayoría de los negocios jurídicos de consumo cotidiano se celebra sin instrumentación contractual; sin embargo, se entregan tickets, resúmenes de cuentas u otras modalidades que implican ese principio de prueba por escrito. Según el art. 1192, párr. 2°, se

2 1 2 TEORÍA GENERAL

considerará tal a cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso; de lo contrario quedaría huérfano el damnificado en materia de responsabilidad civil.

§ 76. IMPOSIBILIDAD MATERIAL ¥ JURÍDICA. - También el art. 1191 prevé la imposibilidad (agregamos, material o jurídica) de obtener la prueba designada por la ley, la cual, "en sí misma" es un hecho y puede ser demostrada por cualquier medio probatorio, para recién poder acceder a la posibilidad jurídica de la utilización de los medios del art. 1190.

Sin perjuicio de lo establecido en el art. 1192, párr. 1°: "Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito''.

§ 77. COLISIÓN DE DERECHOS. - La colisión de derechos devenidos por instrumentos privados y públicos de varios sujetos, debe coordinarse para la resolución del problema con el instituto jurídico de la posesión y la registración, así como diferenciarse entre bienes muebles e inmuebles.

En cuanto a los bienes muebles no registrables, consideramos que deberán tenerse en cuenta los arts. 592 y 593 del Cód. Civil, conjugados con el art. 2412 del mismo cuerpo legal; de lo que resulta que prevalece el derecho del tercero frente al acreedor si es de buena fe y a título oneroso.

Respecto de los inmuebles la cuestión es simple, pues el art. 2505 es bien preciso. Quedarían fuera de esta regulación, cuando no hubiese inscripción y sólo tradición (art. 594, Cód. Civil).

Cuando varios adquirentes poseen instrumentos privados iguales prevalece aquel a quien se haya hecho tradición, siempre que fuese de buena fe (consistente en el desconocimiento de la existencia de la otra obligación), la que se presume, quedando a

PRUEBA DE LOS CONTRATOS 2 1 3

cargo del acreedor la alegación y prueba de la mala fe del tercero adquirente y requerir la anulación del acto con las consecuencias enunciadas en el art. 592, al cual nos remitimos.

§ 78. PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y CO

MERCIAL. - En lo atinente a instrumentación, establece una nueva categoría de "instrumentos particulares", que define en el art. 978 del Proyecto: "Son instrumentos particulares los escritos pero no firmados. Son también instrumentos particulares los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio empleado, los registros de pensamiento o información".

En materia probatoria, se reelabora el concepto ajustándolo a la moderna concepción procesalista de la razonabilidad de medios para acreditación de hechos y actos; dispone el art. 1190: "Los contratos se prueban por todos los medios que puedan llevar a una razonable convicción segVín las reglas de la sana crítica, y por el modo que dispongan los códigos de procedimientos. Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados si no estuviesen en la forma prescripta. No podrán probarse exclusivamente por testigos aquellos contratos que sea de uso instrumentar".

Esta última frase resulta importante, ya que en el consumo generalizado de productos elementales no es de "uso instrumentar",- con lo cual abre las puertas probatorias para facilitarla.

§ 79. JURISPRUDENCIA. - 1. Mediando principio de ejecución del contrato, no rige la limitación demostrativa del art. 1193 del Cód. Civil (CNCiv, Sala D, 18/2/85, ED, 114-190).

2. La presunción constituye un caso de inversión de prueba, porque favorece a quien la invoca, y pone a cargo de la otra parte la prueba en contrario. Pero para que surja la presunción es necesario que los indicios se hallen comprobados por prueba directa, de donde resulta que al que alega la presunción de un hecho corresponde la prueba de los indicios que han de servir al juez de punto de partida para su razonamiento, y al que pre-

21 4 TEORÍA GENERAL

tende destruir la presunción corresponde acreditar la existencia de contraindicios o la demostración de que ella no reviste los caracteres de gravedad, precisión y concordancia que se requiere para que hagan prueba (CNEspCivCom, Sala IV, 3/3/83, ED, 103-631).

3. La existencia del contrato de compraventa puede acreditarse por cualquiera de los medios que autoriza el art. 1190 del Cód. Civil o el art. 208 del Cód. de Comercio, inclusive presunciones, y por testigos, con arreglo todo ello a los preceptos de los códigos procedimentales locales, sin que rija la especial limitación impuesta a la prueba de testigos (art. 1193, Cód. Civil y art. 209, Cód. de Comercio), cuando el objeto del contrato es superior a la tasa establecida, si hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pudieran hacerse por instrumentos privados, o bien cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir con lo pactado, habida cuenta, por lo demás, que lo que se pretende probar no es el contrato mismo, sino acreditar hechos que, reflejando la actuación de las partes en la emergencia, ponen de manifiesto que ha mediado el acuerdo de voluntades que la ley exige para que el contrato exista (CCivCom Mercedes, Sala I, 15/12/92, DJ, 1993-1-868).

4. La ratificación por medio de la ejecución del contrato a que se refiere el art. 1161, es una ratificación tácita y se pueden admitir todos aquellos actos en que consta de una manera inequívoca la voluntad de ratificar el acto. La pretensión de cobrar una deuda que emerge del contrato en cuestión constituye aquella ejecución a que la ley se refiere (CCivCom Mercedes, Sala I, 3/9/92, DJ, 1993-1-868).

5. Resulta suficiente para juzgar probada la existencia del contrato la propuesta contenida en una carta, así como la declaración de los testigos y el comportamiento de las partes (art. 208, Cód. de Comercio). Por tanto, la inexistencia de asientos contables referidos a la vinculación no puede prevalecer frente a la restante prueba concluyente (CNCom, Sala E, 6/10/92, DJ, 1993-2-762).

PRUEBA DE LOS CONTRATOS 2 1 5

6. Si bien el comodato puede probarse por cualquier medio (art. 2253, Cód. Civil), la prueba de tiempo y de sus cláusulas contiene la limitación que, para la locación (art. 2264) impone su constancia por escrito (CNCiv, Sala G, 12/3/93, DJ, 1994-1-486).

7. El indicio es toda sustancia fáctica, cualquier dato o hecho, fuerte o débil, singular o plural, que provocan mentalmente una asociación de ideas encaminadas a la prueba de otro hecho que tiene, por definición, una naturaleza accidental y no esencial. La presunción es la actividad intelectual del juez que, partiendo de un indicio, afirma un hecho distinto pero relacionado con el primero causal o lógicamente (CNCiv, Sala D, 8/3/96, DJ, 1996-2-770).

8. Si el locador prueba que prestó el servicio, si prueba su ejecución (y esa prueba puede hacerla por todos los medios, inclusive de testigos y presunciones, ya que se trata de "hechos"), la regla del art. 1193 del Cód. Civil resulta desplazada por el art. 1191, según el cual aunque un contrato tenga una forma determinada por la ley y ésta no se hubiere observado, son admisibles todos los medios cuando una de las partes se negase a cumplir el contrato y hubiese recibido alguna prestación (CNCom, Sala C, 7/6/93, DJ, 1994-1-293).

9. El solo reproche de no haberse arrimado otros medios aptos para probar la existencia del contrato y su ejecución por la actora, carece de eficacia cuando con los elementos colectados basta para llegar a esa convicción, máxime cuando se trata de una compraventa comercial que no está sujeta a forma alguna, ni a medio probatorio determinado y una de las partes ha cumplido la obligación a su cargo, dándole principio de ejecución, siendo la entrega de mercadería un hecho susceptible como tal de ser comprobado por todos los medios (CCivCom San Martín, Sala II, 30/6/93, DJ, 1995-1-24).

10. El carácter consensual del contrato de seguro no obsta a la jerarquía de los medios probatorios que la ley requiere para tenerlo por acreditado: instrumento escrito o principio de prueba de tal rango como límite mínimo para la admisibilidad de otros

216 TEORÍA GENERAL

(art. 1 1. párr. 1", ley 17.418). La circunstancia apuntada es congruente con las características del seguro institucionalizado, el cual requiere un elevado standard de certeza y claridad en la determinación de la posición de las partes, comenzando por la celebración misma del contrato (CNCom, Sala B, 14/11/94, DJ, 195-2-427).

11. La prueba de las obligaciones y contratos comerciales se rige por los principios propios y específicos del Código de Comercio (CNCom, Sala B, 25/6/96, DJ, 1996-2-870).

12. Si el contrato bajo cuyas cláusulas ha de resolverse el litigio resultó oscuro o equivocó o planteó dificultades en cuanto al alcance de las obligaciones asumidas por quien redactó las cláusulas uniformes, en la duda ha de prevalecer la que favorezca a quien contrató con el predisponente (CNCom, Sala C, 31/5/93, D / , 1993-2-963).

13. Si la redargución de falsedad de un instrumento público se hace valer mediante incidente debe respetarse el plazo previsto por el art. 395 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, contado desde que se efectuó la impugnación. Como consecuencia de tal regla, que tiene por objeto evitar el estancamiento del proceso principal, si el incidente no es iniciado en término corresponde tenerlo por no promovido, operándose la caducidad (CNCiv, Sala A, 29/11/93, DJ, 1994-2-1119).

14. La función notarial se asienta esencialmente en el deber de velar por alguien y brindarle garantías, pues el particular concurre al escribano y en él asienta su confianza para que sus actos queden investidos de la fe pública que permitirá darles credibilidad, certeza y seguridad jurídica (SC Mendoza, Sala III, 21/6/95, DJ, 1995-2-473).

15. Si se trata de anular el acto jurídico instrumentado en una escritura y no la escritura misma, es innecesaria la intervención procesal del escribano, a menos que esté directamente involucrada su responsabilidad profesional. En efecto, la causa eficiente de derechos y obligaciones puede escindirse concep-tualmente de su instrumentación, de modo que la escritura que

PRUEBA DE LOS CONTRATOS 2 1 7

sirve de soporte a un negocio jurídico viciado puede ser formalmente válida o jurídicamente eficaz, incluso como medio probatorio, con independencia de la nulidad del acto en ella declarado.

Las manifestaciones que consignan los escribanos públicos en las escrituras relativas a aspectos de la personalidad de los comparecientes, tales como los referidos a su habilidad para otorgar el acto de que se trata, no pueden considerarse amparadas por la fe pública, pues el escribano no tiene por misión comprobar el estado mental de aquellos cuyas voluntades se redactan (CApelNoreste Chubut, 4/10/94, DJ, 1995-2-845).

16. Las atestaciones efectuadas por el oficial notificador en ejercicio de sus funcions hacen plena fe en tanto la diligencia no sea argüida de falsa (CNCiv, Sala F, 8/6/95, DJ, 1995-2-1201).

17. Las manifestaciones insertadas por el oficial notificador en el acta labrada al practicar la diligencia, constituyen un hecho que dicho funcionario denuncia como pasado en su presencia y hacen plena fe de la circunstancia de haber tenido lugar hasta tanto no sea redargüida de falsedad (CNCiv, Sala C, 912195, DJ, 1995-2-667).

18. El incidente de redargución de falsedad previsto por el art. 395 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación requiere inexcusablemente la intervención -en carácter de litisconsorte pasivo necesario- del oficial público autorizante, pues no podría declararse la falsedad del instrumento, con las consiguientes responsabilidades del fedatario, sin haberle concedido oportunidad de defensa y prueba, hallándose ello vinculado al carácter indivisible de la declaración intentada, por cuanto no puede sostenerse su falsedad con relación a las partes y su autenticidad respecto del autorizante (CNCiv, Sala A, 21/10/94, DJ, 1995-2-1273).

19. La fe pública que se deriva de los instrumenos públicos resulta completa respecto de la existencia material de los hechos ocurridos en presencia del oficial público, mas cuando se trata de la sinceridad de tales hechos la fe del instrumento vale sólo hasta la prueba en contrario.

218 TEORÍA GENERAL

El pago del precio de la compraventa efectuado ante escribano público y que consla en la escritura traslativa de dominio no puede ser controvertido. En cambio, lo que sí puede ser desvirtuado por prueba en contrario y sin necesidad de redargución, es el hecho de que esa manifestación y esos hechos pasados en presencia del notario hayan sido sinceros, es decir, que hubo connivencia entre quienes aparecieron como comprador y vendedor para aparentar ante aquél y así configurar la simulación (CNCom, Sala E, 6/6/95, DJ, 1996-1-1208).

20. La manifestación del escribano de que el pago del precio del bien vendido se hizo en su presencia no descarta la posibilidad de la apariencia, pues el funcionario público no puede dar fe de la propiedad del dinero, que bien puede ser del mismo vendedor. En efecto, el escribano se limita a dar fe de la existencia material de los hechos, pero no garantiza de ningún modo su sinceridad.

No existe inconveniente en cuestionar un acto pasado en escritura pública para que sea procedente la simulación articulada, sin necesidad de entablar la redargución de falsedad (CNCom, Sala B, 22/12/95, D/ , 1996-1-1199).

21. Gozan de autenticidad los hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presencia, pero la sinceridad de las manifestaciones de las partes no se encuentra amparada por la plena fe que emana del documento (CNCiv, Sala A, 23/5/96, DJ, 1996-2-1132).

22. La fuerza probatoria del instrumento público subsiste no sólo hasta que sea argüido de falso mediante acción civil o criminal, sino hasta que se pronuncie la declaración judicial de falsedad (CNCiv, Sala A, 15/4/96, DJ, 1996-2-1029).

23. Es instrumento público todo acto pasado ante un funcionario público que actúa en la esfera de su competencia, de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio, aun si no son los expresamente determinados por el art. 979 del Cód. Civil. Así, las copias carbónicas autenticadas por los escribanos son uno de los instrumentos previstos en el inc. 2° del artículo mencionado (CNCiv, Sala F, 11/12/96, DJ, 1997-2-412).

PRUEBA DE LOS CONTRATOS 2 1 9

24. Si bien se ha relativizado el valor de las actas notariales como prueba extrajudicial, por provenir de quienes están interesados en producirlas a su favor y no se extienden por circunstancias casuales, sino intencionalmente a requerimiento de las partes comprometidas en su preconstitución, no es menos cierto que constituyen medios admisibles, a los que no se les puede desconocer valor probatorio, el que deberá ser apreciado de acuerdo a las circunstancias del caso y computando las pruebas restantes (CApel CdelUruguay, Sala Civ y Com, 19/3/93, DJ, 1994-1-1132).

25. El art. 1016 del Cód. Civil, relativo a la validez de los documentos firmados en blanco, no es aplicable cuando en ningún momento se alega el haber completado el documento con posterioridad a su emisión, en virtud de una autorización de su firmante (CNCom, Sala E, 15/3/94, DJ, 1994-2-341).

26. Negada la compraventa, la mera emisión de factura por el vendedor (al no existir un remito) resulta insuficiente para probar la entrega y/o recibo de la mercadería, si no está firmada por el comprador, su factor o encargado, como es costumbre (CApel CdelUruguay, Sala Civ y Com, 13/8/93, DJ, 1994-2-956).

27. La falta de impugnación temporánea del contenido del remito y la factura que constituyen la prueba del contrato, autoriza a considerar que las condiciones del negocio fueron aceptadas por la compradora. Resulta aplicable por tanto la presunción iuris tantum del art. 474 del Cód. de Comercio, en el sentido de que las cuentas están liquidadas (CNCom, Sala C, 3/7/95, DJ, 1995-2-1195).

28. La presunción legal de autenticidad del texto de un instrumento privado surgida del reconocimiento de la firma (art. 1028, Cód. Civil) es iuris tantum, pues el firmante puede manifestar que niega el contenido quedando a su cargo la prueba de impugnación (CNCiv, Sala E, 5/10/95, DJ, 1996-1-1277).

29. El reconocimiento de la firma con la salvedad que se desconoce el contenido, salvo prueba específica que afecte la validez de la declaración inserta en el instrumento, debe juzgarse conforme lo establece el art. 1028 del Cód. Civil en orden al

220 TEORÍA GENERAL

alcance de la admisión efectuada, tratándose de un instrumento privado (CNTrab, Sala II, 20/7/95, D7, 1996-1-831).

30. Dado que el instrumento privado que se intenta ejecutar documenta un contrato de préstamo de bonex y, obviamente, el prestatario debe devolver la misma cosa, el pretendido título no cumple con el recaudo procesal que requiere que el objeto del crédito a ejecutar sea moneda nacional o extranjera. Por ello, corresponde rechazar la pretendida ejecución (voto en disidencia del doctor Cuartero) (CNCom, Sala D, 20/4/95, DJ, 1996-1-261).

31. Perdida la oportunidad procesal para negar la autenticidad a un documento privado que no requería más que de ello, o de prueba en contrario, es improcedente recurrir a la redargución de falsedad, reservada para aquellos casos en que el instrumento presentado, por ser público o privado, reconocido auténtico (art. 1026, Cód. Civil) goza de presunción de autenticidad (CApel CdelUruguay, Sala Civ y Com, 14/11/95, DJ, 1996-2-71).

32. Si bien en virtud del art. 1028 del Cód. Civil el reconocimiento judicial de la firma implica el reconocimiento del contenido del instrumento, tal enunciación admite prueba en contrario pues reconoce un límite, dado por la adulteración del documento. De tal modo, el instrumento reconocido hace fe de la sinceridad de su contenido no hasta la querella de falsedad, sino hasta la simple prueba en contrario (CApelCivCom Concordia, Sala III, 8/5/96, DJ, 1996-2-1152).

33. La incorporación de un instrumento privado a un registro notarial no lo convierte en instrumento público, si la protocolización no ha sido ordenada judicialmente (arts. 984 y 1003, parte última, Cód. Civil) (CNCiv, Sala C, 28/9/95, DJ, 1996-2-301).

34. Si bien el contrato de seguro sólo puede ser probado por escrito, razón por la cual los demás medios son admisibles sólo si existe principio de prueba por escrito, la confesión de la demandada suple la eventual inexistencia de tal principio de prueba.

PRUEBA DE LOS CONTRATOS 22 1

Las constancias de los libros de comercio y la pericia contable constituyen pruebas del contrato de seguro (CNCom, Sala A, 22/8/94, DJ, 1995-1-38).

35. La existencia o inexistencia de vicios en los hechos y actos jurídicos es una cuestión de hecho que debe resolverse en cada caso conforme las pruebas que se produzcan, incluida la de presunciones (CNCiv, Sala C, 27/4/95, DJ, 1996-1-147).

36. Si bien la pericia caligráfica constituye el medio más adecuado para demostrar la autenticidad de la firma atribuida a una persona, ello no descarta que pueda hacerse a través de testigos o por presunciones (CNFedCivCom, Sala II, 3/10/95, DJ, 1996-1-1021).

37. Los elementos de prueba consistentes en documentación emanada de un organismo público gozan de una cierta presunción de legitimidad en tanto a su respecto sólo haya mediado un simple desconocimiento y no una apropiada impugnación de falsedad que, cuando de esta clase de documentación se trata, no es razonable por regla suponer (CNFedCivCom, Sala II, 19/3/ 96, DJ, 1996-2-278).

CAPÍTULO IX

CAUSAS QUE AFECTAN LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO

§ 80. INTRODUCCIÓN METODOLÓGICA. - En los capítulos precedentes hemos desarrollado los elementos que, a criterio de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, se consideran e_struc-turales en la formación del contrato: causa, objeto y consentimiento, así como también la forma y prueba, que si bien no hacen a la estructura básica del contrato referido, añaden, en lo atinente a la forma, un requisito en ciertos y determinados contratos como "condición de validez". En cuanto a la prueba, se trata de un elemento vital para el ejercicio de las acciones que derivan de los derechos nacidos en las relaciones contractuales.

Trataremos en el presente capítulo de estudiar y establecer mínimamente los efectos que pueden presentarse cuando aparecen "causas que afectan" a los elementos estructurales, o en el caso especial, a la forma.

El desarrollo se realizará en el mismo orden que fueron analizados en forma global, con la finalidad de propulsar una unidad conceptual.

En cuanto al momento de hacerlo, también creemos prudente éste, es decir, cuando el lector se forma una acabada idea del contrato y sus elementos y antes de que comencemos a estudiar sus efectos generales y particulares.

2 2 4 TEORÍA GENERAL

§ 81. SITUACIONES QVE AFECTAN EL "OBJETO" DEL CONTRA

TO. - El objeto del contrato debía reunir los requisitos de posibilidad física y jurídica, juridicidad o licitud y valor económico. Trataremos de esbozar cuáles son las situaciones que afectarían alguno de estos requisitos y que harían, por ende, que el contrato careciera de objeto, es decir, de un elemento estructural por lo cual no podría nacer como tal, sin perjuicio de que pudiera producir otros efectos jurídicos.

a) IMPOSIBILIDAD FÁCTICA O JURÍDICA. ES obvio que no mencionaremos aquellos casos que por lo evidente dejan sin chance de explicación el tema, sino que abordaremos una situación de "ignorancia" o "error en la concepción" de ambos o de una de las partes en cuanto a la posibilidad jurídica de realización, lo cual -admitimos- es sumamente dificultoso como ya lo advirtió Aliara -en su Teoría general-, ya que resulta difícil desprenderse del concepto tradicional del objeto del contrato como corpus.

~ Cuando la situación afecte a ambas partes (contratantes) creemos que es de "inexistencia de objeto" (regulación jurídica de un hecho económico), por lo cual no podría materializarse el contrato, y en cuanto acto jurídico, producirá sus efectos; por ejemplo, si existieron señas u otro tipo de entrega, ellas deberán devolverse, siguiendo las reglas de la "obligación de restituir" normada en el art. 579 y ss. del Cód. Civil. -- Cuando uno solo de ellos conoce la imposibilidad del objeto

(regulación jurídica de un hecho económico), la solución es la misma en cuanto a la no conformación del contrato, pero, en cambio, la situación será distinta en lo que se refiere a los efectos como acto jurídico, pues jugará un papel importante la "mala fe" con que se hubiere obrado.

Referente a la imposibilidad total o parcial y subjetiva del deudor, sobreviniente al acto de conformación, habrá que investigar el grado de responsabilidad o irresponsabilidad que le cabe, para luego resolver sobre los efectos jurídicos que se operarán.

Debemos diferenciar lo expuesto precedentemente como causa que obsta el objeto del contrato, del supuesto atinente al

CAUSAS QUE AFECTAN LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES 2 2 5

"error en la sustancia de la cosa o servicio", como prestación del objeto de la obligación, que merece un párrafo aparte.

El sujeto incurre en este caso en un error sobre las "cualidades esenciales" de la cosa o servicio, salvo que por su profesión u oficio tuviera obligación de conocerlas; queda afectado así el objeto de la obligación, y por ende, podrá solicitarse la nulidad del contrato como causa eficiente. Este supuesto para alguna parte de la doctrina afecta el consentimiento; nosotros lo ubicamos como "error en la conformación del objeto", por la implicancia que sobre él posee el objeto de la obligación.

Debe diferenciarse claramente esta situación de la derivada por el incumplimiento de la "calidad prometida", pues es un problema de "efecto de los contratos" y no de afectación de su estructura.

Similar tratamiento, señala Leonhard (Der Irrtum), debería brindarse al error in quantitate, que afecta el número de partes de la cosa o servicio, iguales entre sí y que conforman el todo; Zitelman la admite como obstativa del objeto, pero con fundamento en el requisito de la determinación del objeto por lo que creemos que no existe diferencia en la esencia, sino simplemente de matiz.

b) JURIDICIDAD DEL CONTRATO. El principio es que la juridicidad entraña un "juicio de valoración" sobre las pautas normativas establecidas por la comunidad, de allí entonces que la antijuridicidad como causa obstativa deberá medirse en función de esas pautas, tales como las apariencias de un contrato de trabajo cuando encubren verdaderos trabajos de esclavitud o semianal-fabetismo.

En este aspecto juegan un papel importante la ignorancia, la necesidad y el error de una de las partes, que como es un hecho cultural deberá permitirse su nulidad (v.gr., la contratación de un servicio personal, vejatorio de los derechos humanos), sin perjuicio de las consecuencias penales que como acto ilícito entrañe para la responsabilidad patrimonial.

15. Ghersi, Contratos 1.

226 TEORÍA GENERAL

c) CONTENIDO ECONÓMICO DEL CONTRATO. La característica fundamental de este "acto jurídico bilateral", que conformamos como contrato, es que debe necesariamente poseer contenido patrimonial, ya que de no existir podrá valer como convención, pero nunca será un contrato en sentido estricto.

Esto no debe ser confundido con la "inequivalencia de las prestaciones", que afecta el contrato en sí mismo en su estructura, lo cual puede ser remediado por la revisión del contrato.

El supuesto que planteamos referido a la falta de contenido económico y la relación con la equivalencia de las prestaciones, tiene también su conexión con el tema del precio y de los cálculos aritméticos, planteados ya por Cariota Ferrara (Nego-zio), Mirabelli {Dei contratti), e incluso por Santoro Pasarelli (Dottrine).

Estos autores deslindan el supuesto, pues aun cuando "ambas partes" han incurrido en error en sus operaciones aritméticas, por lo cual no aparece un resultado económico distinto, sólo se trataría de un supuesto de "revisión de contrato", pero en manera alguna de nulidad por falta de objeto, postura con la cual coincidimos genéricamente.

Sin embargo, pensamos que podrían existir supuestos en los cuales una de las partes (consumidores), utilizando metodologías establecidas de buena fe por la otra parte (empresas), arribe a cálculos económicos -aun cuando no fuere técnicamente precio irrisorio- que afecten en forma absoluta y objetivamente el "objeto económico" que podría considerarse como inexistente; en este caso cabría la solución de la nulidad.

§ 82. SITUACIONES QUE AFECTAN A LA "CAUSA" DETERMINAN

TE DE LOS CONTRATANTES. - Adelantamos en el capítulo pertinente a la "causa" que admitíamos dos circunstancias: el error y el dolo.

Desde el punto de vista genérico, hemos desarrollado lo conceptual y las causas que obstruyen la intención en el capítulo de los "presupuestos del contrato" al cual nos remitimos; por ello

CAUSAS QUE AFECTAN LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES 2 2 7

en este acápite nos limitaremos a verificar la influencia del error o ignorancia y el dolo como afectación de la causa determinante, como elemento del contrato (y no como elemento del acto voluntario o acto jurídico -intención inmediata de producir efectos jurídicos concretos- como ya lo hemos hecho en el capítulo precitado).

Tampoco volveremos sobre el análisis de los arts. 500 a 502 del Cód. Civil, pues nos hemos expedido en el capítulo correspondiente a la causa final.

a) ERROR O IGNORANCIA. Partimos de la base del "error esencial" que afectaría a la "causa motivo determinante" (obviamente siempre que no alcance la situación de negligencia en la proposición o aceptación del negocio). Giorgiani {Negozi giuridici collegatti) lo define como "falsa representación de la realidad que ha originado la sensación de necesidad", y pone el ejemplo del funcionario que alquila un departamento en una ciudad donde equivocadamente cree que va a ser trasladado.

En estos supuestos el "impulso" que generó el "motivo determinante" (Zweeck) para la negociación contractual, aparece como error (no como negligencia), admitido también por Mes-sineo, aceptándose la nulidad; de igual forma puede considerarse a la "ignorancia" como causal. Resultan evidentes los beneficios de la nulidad, con respecto a la resolución o cualquier otro medio de extinción, que consideramos impropio para solucionar estas cuestiones.

El otro supuesto es cuando el error afecta la causa motivo determinante de los contratantes (ambos de buena fe), que generarán una "base negocial" errónea, y debe anularse, pues las partes han sumado sus esfuerzos (error subjetivo, diría Cossio) para regular un negocio que no generará obligaciones, pues no existe como tal. Podríamos, por similitud, señalar que hay un conflicto putativo de intereses; además existiría desde el ángulo de la "causa motivo" simultáneamente falsa presuposición o impulso por motivos erróneos, por ejemplo, igual aplicación para los testamentos o donaciones.

228 TEORÍA GENERAL

b) DOLO. Los negocios jurídicos se edifican entre el filo de dos navajas: la "confianza" -como estado subjetivo-objetivo-que protege el ordenamiento jurídico, y el "riesgo o alea", que implica toda negociación económico-jurídica como modalidad operativa de la realidad, consustanciándose para "operar" en cada sujeto, los "motivos determinantes".

Cuando esos "impulsos" aparecen "inducidos" por las falsas expectativas de simulación de lo verdadero, artificio, astucia o maquinación, para generar no un acto jurídico al estilo del art. 931 del Cód. Civil, sino un contrato, aparece obstaculizada la "causa motivo" en el otro contratante (y no existe de su parte negligencia), por lo cual apareja su nulidad.

Aquí lo que queremos señalar es que está en juego la "inducción a contratar" como elemento esencial del contrato y no los "efectos" de éste, que se prevén en el art. 954, párr. 2", del Cód. Civil. Son supuestos distintos: aquélla afecta la "estructura integral del contrato", en cambio este último los "efectos a producirse".

No debe confundirse esta situación con el "dolo en el consentimiento" -el que seguidamente abordaremos-, pues aquí se genera con dolo el "impulso" (causa determinante) a contratar; en cambio, allí -en el consentimiento- la causa motivo para contratar existe, lo que se "fuerza" (por expresarlo de alguna manera) es el "acto de consensuar". Son dos momentos jurídico-tempo-rales distintos.

§ 83. CAUSAS QUE AFECTAN EL CONSENTIMIENTO DE LOS CON

TRATANTES. - Señalamos que los elementos del consentimiento son la "oferta" y la "manifestación de la aceptación"; obviamente no aludimos al sujeto como "persona jurídica" y al debate de la "capacidad e incapacidad" negocial, pues son "presupuestos" del consentimiento que hemos analizado en la parte pertinente.

a) RELATIVA A LA CONFORMACIÓN DE LA OFERTA. LOS elementos constitutivos de la oferta - a los fines contractuales- señalados

( Al ISAS QUE AFECTAN LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES 2 2 9

¡Ulteriormente eran: estar dirigida a persona determinada, sobre un contrato específico y con los requisitos, condiciones y elementos estructurales de ese contrato.

El primer requisito, la determinación de la persona a la cual está dirigida la oferta, se ve afectado por su indefinición y puede derivarse a su "inexistencia" -como requisito constitutivo de la oferta contractual- o "ineficacia sustancial"; o constituirse en una "oferta pública" como generadora "autónoma" de obligación. En este caso deberá guardar relación con lo dispuesto en el art. 1150 del Cód. Civil como declaración unilateral de voluntad, atrapada por el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial en el art. 2288: "Las declaraciones unilaterales de voluntad producen obligaciones jurídicamente exigibles cuando la ley o el uso les atribuyen esa aptitud. Las obligaciones resultantes son independientes de los negocios con los que puedan estar funcionalmente vinculadas".

En cuanto a la "especificidad del contrato", está ligada con la "tipicidad" (distinta del tipo abstracto) que se relaciona con la regulación de cómo concibe el codificador o legislador una determinada relación negocial, por ejemplo, contrato de compraventa.

Debe surgir expresamente -en algunas circunstancias podría hacerlo implícitamente- al formularse la oferta, en forma üine-quívoca", la tipicidad contractual; esto no impide combinaciones de tipicidad, cuando la negociación planteada aparece protegida por el derecho en su evolución (v.gr., el contrato de ieasing). Lo que se exige es que a ambas partes se les represente clara e inequívocamente la tipicidad del negocio jurídico, de lo contrario se produciría su nulidad, por afectar la estructura integrativa de la oferta.

El último de los elementos constitutivos de la oferta -elementos del contrato propuesto- está sustancialmente relacionado con lo que acabamos de expresar. Sin perjuicio de ello habría que dividir la cuestión, pues si se varían "elementos no esenciales", la alteración no podría acarrear la nulidad; en cambio, si

230 TEORÍA GENERAL

se alterasen estos elementos, habría que efectuar una segunda distinción", si pese a esa variación (p.ej., contrato de leasing) existiera un reconocimiento y protección social, habría validez; en cambio, si no existiese esta última, condicio sine qua non, se convertiría en inexistente la oferta.

En síntesis, cuando por alguna de las circunstancias descriptas se afecta la "existencia de la oferta", no hay posibilidad de "aceptación", por lo cual no existe base fáctica jurídica para consensuar.

b) REFERENTE A LA MANIFESTACIÓN DE ACEPTACIÓN. Las circunstancias "formales", para la consideración de la "manifestación de la aceptación", en el contrato entre presentes y ausentes han sido vistas precedentemente. Por ejemplo, si hay retractación antes de que la otra parte conozca la oferta, no puede haber aceptación y ésta es una causa que la obsta.

Aquí queremos aludir sintética pero enérgicamente al aspecto de la "libertad de la aceptación" y las causas que la impiden.

Como hemos hecho en la oportunidad de abordar los elementos de la voluntariedad, en lo general y conceptual, respecto de la libertad y las causas que la obstan nos remitimos al capítulo de los presupuestos; en cambio, en éste aludiremos a las causas que obstaculizan la libertad en cuanto elemento de la "manifestación de aceptación", obviamente nos referimos a la violencia física y moral (art. 922 in fine, Cód. Civil), dolo (art. 931, Cód. Civil), necesidad (art. 954, Cód. Civil, y art. 34, Cód. Penal).

En cuanto a la violencia o intimidación como generadoras (causas eficientes) del consentimiento, provocadas por la misma parte que desea el acto o por un tercero (arts. 941 y 1081, Cód. Civil), es bien conocida y aceptada unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia, en cuanto a su sanción propia, la nulidad. Incluso para nosotros esta situación generaría "hecho involuntario", como ya lo expusimos.

Lo atinente al dolo ya lo hemos diferenciado del supuesto que obsta a la "causa motivo determinante" a contratar; aquí lo

( AUSAS QUE AFECTAN LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES 2 3 1

leferenciamos como situación tendiente a obtener el consenso de quien está motivado a contratar. • :

La afectación del "consentimiento" genera efectos jurídicos distintos, pues estamos en la etapa preconsentimiento o precon-Iractual, o en los términos del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial: "tratos preliminares".

Por último, podemos señalar la afectación de la libertad por la "necesidad" de contratar, como situación propia de aquellos "sujetos carenciados" -al decir de Zannoni- en quienes la capacidad de opción es totalmente inexistente; habrá en el purismo jurídico, "hechos jurídicos involuntarios lícitos", pero jamás, en el sentido técnico, contrato. Esta situación no debe confundirse con la "causa" de obtención de ventajas patrimoniales desproporcionadas; aquí se dan "condiciones económicas" perfectas, lo que sucede simplemente es que no hay opción, por la necesidad.

Pragmáticamente no existen diferencias de consecuencias jurídicas con la situación similar contractual, pero axiomáticamente sí, y por ahora eso alcanza para situar el tema en su exacto lugar jurídico.

§ 84. CAUSAS QUE AFECTAN LA FORMA COMO REQUISITO DE VA

LIDEZ DEL CONTRATO. - Cuando abordamos la forma de los contratos, señalamos que existe cierta tipicidad en que la no realización en la forma establecida, como requisito externo, acarrea su "invalidez", por ejemplo, la donación de inmuebles.

Sin embargo, hemos señalado que en el supuesto de la compraventa de inmuebles la cuestión ya ha sido resuelta, primero por la jurisprudencia y hoy por la legislación civil y procesal; en cuanto a cada contrato en particular, se analizará en los capítulos pertinentes.

§ 85. JURISPRUDENCIA. ~ 1. El dolo como vicio de la voluntad consiste en cualquier forma de engaño que se utiliza para determinar a una persona a celebrar un acto jurídico; y cuando

232 TEORÍA GENERAL

es grave, o sea que ha sido causa determinante de la acción, ha ocasionado un daño importante y no es recíproco, da lugar a la nulidad del acto y a la indemnización de los daños y perjuicios, que puede solicitarse acumulativamente o independientemente de la acción principal.

Se entiende por error el falso conocimiento que se tiene acerca de una cosa; y para que produzca efectos jurídicos debe ser de hecho, esencial y excusable. Como vicio del consentimiento que es, da lugar a la nulidad del acto jurídico obrado en tales condiciones (CNCom, Sala A, 7/9/82, ED, 103-411).

2. La intimidación es vicio de la voluntad por ataque a la libertad de quien participa de la declaración (arts. 922 y 937, Cód. Civil) (CNCiv, Sala C, 14/5/81, ED, 94-319).

3. La condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada (art. 909, Cód. Civil) no disminuye la voluntariedad del acto jurídico que se integra con los elementos señalados en el art. 897 del Cód. Civil. Los factores individuales del agente y las circunstancias concretas del caso sólo permiten ampliar los límites de su responsabilidad pero sin restar voluntariedad al hecho, que deberá ser atribuido subjetivamente a su autor material (CNCiv, Sala G, 27/8/93, DJ, 1993-2-1049).

4. Si bien los convenios de disolución de la sociedad conyugal son susceptibles de nulidad, cuando el error, dolo o violencia hubieran afectado la voluntad de uno de los contratantes, la prueba de la realidad de alguno de esos vicios al momento de su celebración corren por cuenta de la víctima, ya que en esa hipótesis el acto sería anulable y la nulidad relativa (CNCiv, Sala A, 2/4/93, DJ, 1994-2-425).

5. Si el titular de dominio fue ilícitamente sustituido en la escritura de constitución de hipoteca sobre el inmueble y éste fue luego vendido en subasta, no es aplicable al comprador la protección de la apariencia brindada al adquirente de buena fe y a título oneroso por el art. 1051 del Cód. Civil.

El conflicto entre el titular del dominio que no participó en el acto de enajenación y el subadquirente de buena fe a título

CAUSAS QUE AFECTAN LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES 2 3 3

oneroso que funda su pretendida adquisición en un acto a non domino, debe ser resuelto en favor del primero.

Si el titular de dominio no ha celebrado acto jurídico alguno de enajenación y es víctima de una maniobra dolosa de terceros, cualquier solución que so pretexto de mantenimiento de una apariencia deje el dominio en cabeza del subadquirente, por más que sea de buena fe, comportaría una privación del derecho vio-latoria de la garantía de la propiedad establecida en el art. 17 de la Const. nacional (CNCiv, Sala G, 27/3/95, DJ, 1996-1-148).

6. El verdadero fundamento o condicio iuris para que funcione la teoría de la apariencia es la fe engendrada por un error de hecho excusable (art. 999, Cód. Civil), es decir que no provenga de una negligencia culpable, lo que lleva a aplicar los patrones sobre la valuación de la culpa, tal como lo señala el art. 512 del Cód. Civil. No es el error común lo que se exige para el reconocimiento del derecho aparente, sino el error propio del sujeto que celebra el acto que engendra el derecho aparente (CCivCom Junín, 4/5/95, DJ, 1996-2-1268).

7. El comerciante no puede eximirse de la responsabilidad derivada de una de las infracciones previstas en la ley de lealtad comercial 22.802 alegando el desconocimiento del daño que se produce a los consumidores, pues el error de derecho no es excusable (CNPenEc, Sala A, 12/6/96, DJ, 1996-2-455).

8. Aunque el poseedor del vehículo que no ha logrado inscribir el dominio en el Registro de la Propiedad Automotor considere en su fuero íntimo que es el verdadero propietario, con buena fe interna, para el ordenamiento jurídico debe dársele el trato correspondiente a un poseedor de mala fe, pues su creencia está fundada en ignorancia o error de derecho, es decir, en el desconocimiento de las normas que exigen la inscripción para convertirse en propietario del vehículo. Por tanto, no puede ampararse en los plazos reducidos del art. 4016 del Cód. Civil.

Tanto antes como después de la sanción de la ley 22.977, para que exista buena fe es necesario que quien la invoca haya inscripto el dominio del automotor a su nombre y que, por ig-

234 TEORÍA GENERAL

norancia o error de hecho, esté persuadido de su legitimidad. Para que ello ocurra, el adquirente debe verificar físicamente el vehículo y requerir el certificado previsto en el art. 16 de dicha ley (CNCiv, Sala F, 2/5/96, DJ, 1996-2-1296).

9. Aun cuando el art. 1045 del Cód. Civil no haya enunciado al dolo como supuesto de invalidez de los actos jurídicos, se trata de una cuestión involuntaria que no puede llevar a equívoco, pues es claro que los actos viciados por dolo son anu-lables.

El art. 1045 del Cód. Civil incluye dentro del mismo tipo de nulidad, por una parte, los actos que adolezcan de un vicio de la voluntad y, por la otra, los que exhiben ciertas particularidades como el fraude y la simulación, por los cuales, en interés y resguardo de los terceros y aun eventualmente del propio interesado, la ley admite su impugnación (CNCiv, Sala C, 27/4/95, D/ , 1996-1-147).

10. Para tener por configurada la intimidación que produce la voluntad viciada (art. 937, Cód. Civil) el mal amenazado debe ser inminente y grave, pero inminente no se refiere a que necesariamente deba ser presente o contemporáneo, sino más o menos próximo, en un porvenir que es imposible de establecer de antemano, pero que no puede evitarse a tiempo ni reclamarse el auxilio de la autoridad pública.

El juzgamiento de la gravedad de la intimidación dependerá de las condiciones personales del amenazante y del amenazado, e igualmente de las circunstancias de tiempo, lugar, medio ambiente, social, etcétera.

Para que se configure la intimidación debe probarse el nexo causal existente entre el negocio jurídico y el temor fundado producido por aquélla.

La prueba de que la intimidación fue la causa determinante del temor fundado, se encuentra a cargo de quien alegó la violencia (CNCiv, Sala E, 15/2/93, DJ, 1994-1-391).

11. Dado que los requisitos del acto simulado son la declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del

CAUSAS QUE AFECTAN LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES 2 3 5

sujeto, concertada entre partes integrantes del acto simulado con el propósito de engañar a terceros, se configura la falta de legitimación para obrar de quienes proporcionaron a los integrantes de la relación jurídica su tarea profesional consistente en la intermediación inmobiliaria, en virtud de que dicho vínculo es para ambos correlativo al principio de la libertad de convenciones (CNCiv, Sala G, 30/8/94, DJ, 1995-1-1069).

12. La simulación es ilícita cuando perjudica a terceros o tiene un fin contrario a la ley. Si es de tal naturaleza, la nulidad del acto simulado trae aparejada su ineficacia, por aplicación de art. 958 del Cód. Civil, pues la finalidad de la acción de simulación es dejar establecido que los bienes objeto del acto atacado no han salido del patrimonio del deudor.

Para determinar si el acto jurídico fue simulado, debe evaluarse si la compradora conocía la cesación de pagos de la vendedora, pues las circunstancias, el momento y las peculiaridades del acto Jurídico cuestionado constituyen elementos de importante ponderación para establecer su realidad.

La manifestación del escribano de que el pago del precio del bien vendido se hizo en su presencia, no descarta la posibilidad de la apariencia, pues el funcionario público no puede dar fe de la propiedad del dinero, que bien puede ser del mismo vendedor. En efecto, el escribano se limita a dar fe de la existencia material de los hechos, pero no garantiza de ningún modo su sinceridad.

No existe inconveniente en cuestionar un acto pasado en escritura pública para que sea procedente la simulación articulada, sin necesidad de entablar la redargución de falsedad (CNCom, Sala B, 22/12/96, DJ, 1996-1-1199).

13. El art. 959 del Cód. Civil, reformado por la ley 17.711, permite la alegación de nulidad aun a la parte que celebró el negocio simulado ilícito mientras éste no haya sido ejecutado, esto es, siempre que la acción conduzca a conservar la situación preexistente al acto simulado y nunca a completar la maniobra engañosa y perjudicial (ST Corrientes, 9/8/96, DJ, 1997-1-535).

236 TEORÍA GENERAL

DIAGRAMA 16

Causas que afectan los elementos constitutivos del contrato

a) Objeto

1) Ambas partes o una de las partes: concepción del error o ignorancia

2) Cuando afecta a uno de ellos la situación es idéntica a la

Imposibili- anterior como inexistencia de dad fáctica < objeto, pero habría que anali-0 jurídica zar y diferenciar a la parte de

mala fe

3) Si el hecho es sobreviniente habrá que averiguar el grado de conocimiento y responsabilidad de cada parte

V

Juridicidad del contrato; ignorancia o error de una de las partes, v.gr., sobre la prestación de servicio personal vejatorio (hecho cultural)

Contenido económico del contrato: afectación esencial

V

b) Causa determinante en cada uno de los contratantes

c) Consentimiento <

Error o ignorancia esencial: falsa representación de la realidad jurídica que ha originado la sensación o impulso de necesidad en una o ambas partes

Dolo: en la "información o impulso" a contratar

Indeterminación o falsa determinación de persona, lo torna ineficaz

Especificidad del contrato: claridad en la proposición para ambas partes

Elementos constitutivos del contrato: elementos esenciales

Afectación de la oferta

Aceptación

Violencia física o moral de una parte o tercero, a la otra

Dolo para obtener el consenso

Necesidad o incultura

CAPÍTULO X

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

§ 86. A MODO DE INTRODUCCIÓN. - La primera observación que debemos realizar es en cuanto a la denominación misma. Efectivamente, preferiríamos titular el capítulo "Interpretación de la relación económico-jurídica contractual"; no se trata de una mera cuestión semántica, sino que, al contrario, entraña un profundo cambio de óptica en la esencia y valor mismo de la cuestión.

Es nuestra modesta pretensión realizar algunas reflexiones constructivas tendientes a encarar una revisión de la explicación que brindan algunos manuales tradicionales.

Apuntamos a analizar, en primer lugar, la labor interpretativa como resultado de un proceso que involucra simultáneamente una actividad de macro y microanálisis.

En segundo término, intentamos rever el contenido sobre el objeto mismo de la interpretación; nos parece que es necesario dejar el concepto -en nuestra opinión perimido- de interpretar el "instrumento contractual" (o voluntad expresada) y apuntar al desmenuzamiento de algo que es el "sustento" de aquello: la "relación económico-jurídica contractual".

Por último, veremos la posibilidad de utilizar "principios-herramientas" no tradicionales, que surgen "implícitamente" del Código Civil y algunos que se explicitan en el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial.

238 TEORÍA GENERAL

§ 87. LA LABOR INTERPRETATIVA. - Veamos sus principales

aspectos.

a) LA DISTINCIÓN Y COORDINACIÓN DE TRES CONCEPTOS: INTERPRE

TAR, INTEGRAR Y RECTIFICAR. Trataremos de realizar la distinción de estos tres conceptos intelectuales y pragmáticos a la vez. Así, al primero se lo concibe como "determinar el auténtico sig-'nificado de la voluntad declarada", la integración consiste en "salvar una omisión u oscuridad" y el último, la rectificación, implicaría "adecuar lo declarado por los contratantes a lo realmente requerido por ellos".

El punto de partida de cualquiera de los tres, como labor intelectual es, sin duda, al decir de Betti, la "diversidad de opiniones" como confrontación dialéctica que mediante un constante repensamiento en el plano valorativo (histórico-jurídico-econó-mico-sociológico) arriban al "resultado", como "decisión" creadora.

En esta perspectiva, plantear los conceptos interpretación, integración y rectificación como antitéticos resulta antojadizo. La realidad nos muestra que, a lo sumo, son sólo etapas complementarias de un todo inescindible que es el proceso de "recreación del pensamiento".

Basta para entender la superación de la artificiosa "antinomia terminológica", la cita de dos importantes pensadores, el uno filósofo y el otro jurista.

Señala Perelman en La lógica jurídica y la nueva retórica, respecto del razonamiento jurídico, a propósito de la interpretación normativa, pero con plena vigencia y aplicación a nuestro tema: "el razonamiento jurídico es la actividad intelectual discursiva (cognoscitiva y volitiva) del jurista, órganos de los poderes públicos o no, dirigida a interpretar las normas de un ordenamiento jurídico-positivo dado (en nuestro caso, un contrato que es norma particular), en consecuencia, a determinar su pertinencia para fundar y justificar una decisión jurídica, lo cual sirve de vehículo para determinar el sentido de una nueva norma jurídica general (legal o reglamentaria) o individualizada (sen-

IN I i:kPRETACIÓN DEL CONTRATO 2 3 9

lencia, contrato); el razonamiento jurídico es descripción, aplicación, calificación de hechos y no es puramente formal".

En su obra Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Betti nos señala que la coordinación de los conceptos es sólo posible en un proceso de "síntesis conceptual", lo cual podemos resumir de esta forma: lo que importa resaltar es que en una visión intelectualista, estática e inmovilizante, que identifica el derecho a aplicar como un conjunto de normas abstractas, subsiste la antinomia interpretación e integración, pero en una visión dinámica y nutrida de sentido histórico-valorativo, que ve a la interpretación como una respuesta de la conciencia social, la antinomia se supera fácilmente como reafirmación de lo expuesto.

Señala Ziembinslci: "El olvido o desconocimiento de esos valores sociales en las decisiones judiciales o administrativas hacen aparecer a éstas como irrazonables, injustas e incluso contrarias al derecho positivo vigente... Ningún derecho se puede ejercer en una forma irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho".

b) LA LABOR INTERPRETATIVA COMO DECISIÓN. La decisión como actividad metódica implica reproducción de "situaciones históricas", que en nuestro caso en particular es un "producto cultural" (el lenguaje), enmarcado en un contexto socioeconómico determinado (lugar y tiempo) y del que no podemos marginar a los "portadores" o sujetos activos de aquel producto.

Como ayuda a la comprensión del concepto, reproducimos un pensamiento de Lipari que expresa: "La interpretación jurídica en un sentido general, se relaciona con todo el conjunto de actividades dirigidas a reconstruir el significado, que debe atribuirse, dentro de un determinado contexto histórico, social y cultural, a formas representativas de valoraciones jurídicas".

De esta premisa descriptiva podemos extraer algunas consideraciones que merecen preeminencia: la actividad metodológica, la reproducción histórica, el lenguaje como expresión cultural y, por último, el marco de la sociedad o comunidad.

2 4 0 TEORÍA GENERAL

Por supuesto, existen muchas más que se nos escapan en el pensamiento; trataremos de analizar separadamente cada una de ellas, para finalmente elaborar una conclusión en función de esta idea de revisión que venimos sosteniendo, aun cuando más no sea como suma del pensamiento de la pléyade de autores que expresa o implícitamente coinciden con esta concepción teleo-lógica (entre otros, Mosset Iturraspe, Rezzónico, Rubén y Gabriel Stiglitz).

1) ACTIVIDAD METODOLÓGICA. La interpretación y decisión, como resultado de aquélla, constituye un proceso integrado por dos fases; una actividad intelectual y otra pragmática.

La primera entraña una labor de cognición y evaluación con un "método objetivo", lo que no significa excluir componentes valorativos, presentes en toda actividad humana.

En cuanto a la fase pragmática, apunta fundamentalmente al producto de la interpretación-decisión, consistente en la dilucidación de la situación jurídica cuestionada, sin perder de vista la finalidad mediata, que, a través de la solución del conflicto individual, sea una herramienta para el restablecimiento de la armonía social.

2) LA RECONSTRUCCIÓN HISTÓRICA. El fenómeno jurídico, como conducta social, sólo puede ser interpretado en un tiempo y lugar acotados.

Sin embargo, ello no implica sólo la descripción del "marco" de actuación, en cuanto a personas, personajes, medios, etc.; entraña algo más trascendental: la reconstrucción de los "valores" como sustento de la vida social y de los "intereses contrapuestos" como "finalidad individual".

La realidad social es cambiante, siendo su motivo determinante la "mutación" en los valores (interacción entre los meramente individuales y los que han logrado consenso social). De allí que resulte imprescindible la ubicación histórico-valorativa de la situación jurídica analizada, conforme a la validez y valoración que se pueda ejecutar de un "entorno económico" (como valor), para interpretar un contrato de compraventa; puede no

IN riiRPRETACrÓN DEL CONTRATO 2 4 I

ser lo mismo un análisis que, de no advertirse, implicará una decisión injusta.

Señalaba Heck, con la precisión que lo caracteriza, que las "normas del derecho privado representan en general conflictos de interés"; el contrato es, sin duda, una norma particular, de allí que el intérprete deba tener en claro cuáles son esos intereses en juego y su influencia en la provocación del conflicto.

En suma, tiene el intérprete ante sí una reconstrucción histórica, no ascética, sino por el contrario, axiológica, como diría Goldschmidt (El principio supremo de justicia), la tercera dimensión del mundo jurídico que lo conecta con una realidad social e individual imprescindible, en la tarea de análisis del conflicto, e inevitable para una decisión justa.

3) LA RELACIÓN CONTRACTUAL COMO HERRAMIENTA ECONÓMICA.

La producción y circulación de los bienes y servicios en la sociedad han sufrido un cambio económico sustancial, según lo señalamos en el capítulo primero.

El art. 1137 prevé el contrato como el acto jurídico bilateral en el que la voluntad de las partes se expresa de "forma manifiesta" y que, además, tenga "contenido patrimonial".

Existe entonces una concurrencia entre la ley y la voluntad, puesto que la ley confiere poder jurígeno a esa voluntad claramente expresada. Esto significa que, en la medida en que las partes se han comprometido, podrán exigirse recíprocamente el cumplimiento de lo pactado, tal como lo prescribe el art. 1197 del Cód. Civil.

La ley considera a las partes en "pie de igualdad" -en concordancia con la igualdad entre los hombres reconocida por el art. 16, Const. nacional- y les reconoce "libertad absoluta" para contratar, dentro de los límites que imponen la moral, el orden público y las buenas costumbres. En consecuencia, una vez celebrado el acuerdo, la libertad de las partes se limitará a lo convenido y el incumplimiento dará lugar al pertinente derecho de reclamo de lo debido o sus daños y perjuicios (art. 505, Cód. Civil).

16. Ghersi, Contratos 1.

2 4 2 TEORÍA GENERAL

Los dos elementos mencionados que integran el fundamento legal de la autonomía de la voluntad eran considerados insoslayables y de gran importancia en la llamada "época clásica" del derecho.

Pero, sin embargo, es posible constatar que se han ido debilitando conforme a la evolución de los "términos económicos" de la contratación.

La idea de un equilibrio perfecto entre los contratantes se ha ido modificando, y el concepto de igualdad fue dejado de lado ante lo que se manifestaba aparentemente como una "necesidad".

Es incuestionable que los cambios en la formulación de la actividad económica han afectado la disciplina jurídica y, muy especialmente, el ámbito de la contratación.

La importancia de la influencia de este "cambio en lo económico" nos obliga a señalar por lo menos dos consecuencias primordiales: la "cualidad de los sujetos" y el "contenido del fenómeno regulado".

La primera de ellas, reiterando lo expuesto en páginas precedentes, comienza a tener importancia a partir de la irrupción de la "empresa" como sustituto del "individuo" en el papel de agente económico de la producción y de la circulación de bienes y servicios.

Esto no sólo representa un simple cambio, sino que manifiesta el surgimiento de un "poder de hecho" que entraña, en lo económico, el "control" de la distribución o control del mercado, situación que coloca a los consumidores en una condición de sustancial subordinación.

La segunda consecuencia del cambio económico es lo que llamamos el "contenido del fenómeno regulado".

En síntesis, el cambio económico operado en la generación y distribución de los bienes y servicios dentro de la comunidad afecta, sin duda, al "consumidor", como agente receptor, y ataca, fundamentalmente, el "contenido" de la regulación jurídica en su propia esencia.

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 2 4 3

4) EL LENGUAJE COMO EXPRESIÓN CULTURAL. El lenguaje legal es un medio de comunicación cultural que "simboliza" pautas de conducta de la realidad cotidiana.

Cierta calidad de "usuarios", jueces, doctrinarios, juristas, abogados, lo deben interpretar, porque en ocasiones aparece confuso para el hombre común, "destinatario"; es más, a veces éste percibe que resulta demasiado rígido y alejado de su lenguaje natural.

La masificación del consumo y estandarización de la relación contractual como metodología nos lleva a situaciones harto dificultosas y de una falta de claridad que se hace necesaria la posibilidad de una verdadera comprensión del acto. He aquí el núcleo del problema: el "lenguaje" que debe ser "comprensible" por esencia, para la prevención de conflictos.

El Código Civil, con mayor razón después de la reforma de 1968, posee principios explícitos e implícitos que aluden al problema, por ejemplo, el art. 909 cuando señala que la "facultad intelectual" ha sido tenida en miras; el art. 923 y ss. en la admisión del error; el art. 1198 en su doble formulación de la buena fe y el contenido implícito de sus declaraciones, etcétera.

En el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial hay varias expresiones que asignan contenido concreto a nuestra propuesta -así el art.' 1155, inc. 3°, cuando señala que el contenido del contrato se integra con usos y costumbres del lugar de celebración, en cuanto fueran aplicables-; en el art. 1157, se alude al "lenguaje jurídico" de cláusulas predispuestas que desnaturalicen las obligaciones asumidas; el art. 1197, inc. 3", ap. c, se refiere a que "las cláusulas ambiguas serán interpretadas contra el predisponente", etcétera.

En suma, la atribución de significado a "expresiones lingüísticas" en la contratación predispuesta o negociación individual se debe basar en una "interpretación humanística", imbuida de pragmatismo y consustanciada con la situación cultural del hombre común.

244 TEORÍA GENERAL

5) EL MARCO SOCIAL. La comunicación masiva de propuestas económicas contractuales, como medio de acceso a los bienes y servicios, demarca un tipo de sociedad que ha sido denominada por ios científicos de distintas disciplinas como "sociedad de consumo".

Es nuestra intención señalar que esta concepción no alude sólo al aspecto del consumo (creemos que es más amplio), que expande su "concepción valorativa" a toda la actividad humana, sino a la expresión cultural, modo de vida, organización, etcétera.

Los medios de comunicación social imponen con su "inducción" pautas comunes, hábitos, transforman lo accidental en esencial, producen alienación de los individuos, lo que Durkheim llamaba "formar parte del todo", y esto, sin duda, va creando también una "cultura jurídica" de implementación.

El intérprete está también inmerso -como parte del todo-en esta concepción de vida, pero no debe "admitirlo irreflexivamente", sino que debe adecuar ese marco "exógeno" a la relación jurídica contractual, dando preeminencia sólo al sentido valioso de esa cultura social, para actuar como un corrector del orden jurídico en el orden social.

El derecho deshumanizado es destructivo para su creador; por eso, para preservarlo como "pauta de orden justo", debe existir esta interacción, donde se dé importancia a determinados valores poniéndose ciertos límites, como ajustes o adecuación, al poder que involucra esa sociedad de consumo.

La investigación y la decisión (interpretación-integración-rectificación) sobre una relación económico-jurídica contractual es compleja y necesita dos caminos o formas de acceso: la atomística o de microanálisis y la global o de macroanálisis.

La celeridad de los cambios sociales obliga a flexibilizar el "pensamiento sistemático" como pura normatividad, para encarar la cotidiana tarea de encontrar soluciones a conflictos; se entrecruzan así el micro y el macroanálisis, porque en última instancia el objeto no es el conflicto en sí, sino restablecer la armonía en las "conductas humanas" inmersas en la comunidad.

INTliRPRETACIÓN DEL CONTRATO 2 4 5

En esa inteligencia superaremos el reto de revisar el con-iL'pto tradicional de interpretación -deshumanizado- y transformarlo en una experiencia social justa.

§ 88. LA RELACIÓN ECONÓMICO-JURÍDICA CONTRACTUAL. -

l'radicionalmente se ha enmarcado el "objeto" de la interpretación como la del instrumento contractual; sin embargo, pensamos que se debe replantear el tema en el sentido de que sea la "relación económico-jurídica contractual" complejo de normas, hechos y actos.

Definir el "objeto" implica -como principio- establecer la visión filosófica de "cómo" abordar el problema. En nuestra óptica, aquél es compuesto, pues está integrado por preceptos jurídicos y comportamientos humanos con relevancia jurídica.

Lo primero apunta a establecer el "marco" de actuación de los segundos, de allí, entonces, que sea necesario investigar -por lo menos sucintamente- cuál es el "modelo" de la actividad contractual que nos presenta la normación de fondo para poder determinar su relación con las conductas.

a) LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO SEGÚN VÉLEZ SÁRSFIELD.

El concepto axiológico que se desprende de los arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil nos impulsa a señalar que el negocio jurídico contractual era el producto de una economía individualista y de libre disposición en los bienes y servicios.

Queremos significar con ello que el individuo asumía el "rol" de iniciativa en la producción y circulación de la riqueza, con una presunción -tal vez cerca de lo real- de parecida o similar capacidad en la diagramación de los "términos económicos" de la relación negocial, en un mercado donde todavía se diferenciaban las características de los productos o servicios.

En este contexto, el consentimiento, como conjunción de actos humanos voluntarios, lícitos, con la intención de producir un efecto específico, involucraba aquella concepción de "igualdad", generando negocios autorregulativos de la libertad, acordada por los preceptos constitucionales como la garantía suprema.

246 TEORÍA GENERAL

Sin embargo, aun en este esquema, la causalidad final y la adecuación a la moral y buenas costumbres eran pautas teleoló-gicas fundamentales que delimitaban la discrecionalidad en la autorregulación.

Sin duda, el esquema clásico -para denominarlo de alguna manera- privilegiaba, en nuestra modesta opinión, tres aspectos: la iniciativa privada en la generación de riquezas, la autorregulación adecuada teleológicamente y una típica conformación de mercado liberal con oferta-demanda. Es lo que los contratantes tenían ante sí y sus conductas debieron adecuarse a esas pautas y ser interpretadas en tal contexto.

b) LA REFORMULACIÓN OPERADA EN LA LEY 17.711 PARA LA INTER

PRETACIÓN. Señalamos en reiteradas ocasiones que en 1968 se produjo un cambio filosófico sustancial en materia de contratación; basta señalar para ello algunas de sus pautas (coinciden Morello, Mosset Iturraspe y Moisset de Espanés).

El art. 954 determina la posibilidad de nulidad o modificación de los actos jurídicos (base del contrato), cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada de las prestaciones. Sin duda, con la introducción de estos parámetros fundamentalmente reales, se pone en el tapete uno de los conceptos ontológicos más importantes de esa parte de nuestra historia: admitir la "desigualdad cultural" como generadora de un lucro exorbitante o desmedido.

Ejemplo de ello son la nueva redacción del art. 1071, cuando prevé el "ejercicio abusivo de los derechos", algo Imposible de explicar como axioma jurídico, o la introducción concreta en el art. 1198 de la "buena fe", como pauta valorativa de comportamiento humano.

Creemos que el "cambio de modelo" no se agota en estos principios generales, pues incluso se modifican normas más concretas, v.gr., el art. 1024 referido al pacto comisorio, "humanizándolo" aun para los morosos.

INlliKPRETACIÓN DEL CONTRATO 2 4 7

El "marco jurídico referencial" había cambiado; por consi-(.'iiiente, las conductas negocíales debieron adecuarse a esta nueva formulación y, ante ello, el intérprete no puede despreciarlo como elemento trascendente en su labor.

c) UN CAMBIO SUSTANCIAL EN LA INTERPRETACIÓN. Éste se produce en la que denominamos "década del 80" y en el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial.

1) LA DÉCADA DEL 80. En dicha década hizo eclosión la "metodología contractual", que pasó de ser "individual" a "pre-ilispuesta" ("de adhesión" o "masiva"); pero acotar esta transformación sólo a este cambio es acordarle al problema una limitación artificiosa y con un claro desconocimiento de la realidad socioeconómica jurídica que le sirvió de base o sustento.

El cambio metodológico, como resultado, es el de menor importancia, lo trascendente es la transformación económica -sobre todo en los países subdesarrollados- operada en los "sujetos y términos" de la relación.

En cuanto a lo primero, las "empresas" productoras de bienes y servicios reemplazan al individuo y crecen en relación a los consumidores, consolidando un "poder de hecho" (económico) que les facilita la "imposición" en la relación global de los negocios jurídicos, creando un marco propicio para el contrato en particular (sin duda actúa como una nueva inyección en la desigualdad económica).

El segundo aspecto está vinculado, como señalamos, con los "términos" de la relación. La posibilidad tecnológica de la masificación en la producción de bienes-servicios determina una oferta inelástica en cuanto a cantidad, por un lado, y en otro sentido, la "necesidad o inducción" al consumo, otorga a aquéllas una "ventaja cualitativa" de precios y condiciones que consolidan la diferencia económica que se venía soslayando en la década anterior.

Esta es una realidad que desnudó la falta de adecuación, nosotros diríamos de respuesta del ordenamiento jurídico (incluso, nos atrevemos a decirlo, con la reforma de la ley 17.711,

248 TEORÍA GENERAL

incorporada al viejo esquema de Vélez Sársfield); de allí que fue necesario que la doctrina -en numerosos congresos- y la jurisprudencia impulsaran una "reformulación de la problemática contractual", generando lo que hoy se expone como el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial.

2) PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL.

Es indudable que en sus críticas o en sus alabanzas ha adquirido una difusión relevante y con una celeridad casi inusual en este tipo de modificaciones. Esto es bueno, porque aun en el supuesto de ser desechado - lo cual implicaría un retroceso jurídico- la doctrina, magistrados y hasta los alumnos universitarios se han impregnado de su filosofía y contenido pragmático.

La profundización del cambio filosófico (operado en 1968) se concreta en el Proyecto fundamentalmente sobre el "contenido" de la relación jurídica contractual.

Algunas de las exteriorizaciones son: la proyección del contrato por adhesión juntamente con el de formulación individual, aun cuando personalmente consideramos que aquél está "pensado" como "general" y este último como "excepcional"; la consideración de las cláusulas "generales" y "particulares", reconociendo una realidad jurídica cotidiana; la introducción de conceptos tales como el de "razonabilidad" o "circunstanciación"; la finalidad económica en la relación contractual; el riesgo asumido en esta formulación del contrato, etcétera.

La necesidad de que se plasmara todo este "realismo jurídico" en un texto legal es indudable, históricamente hablando, y genera para los "usuarios" y "destinatarios" una respuesta óptima.

d) UNA PRIMERA REFLEXIÓN. El cambio socioeconómico en el marco de la comunidad como respuesta a condiciones más generales operadas desde los países centrales o desarrollados hacia los periféricos o subdesarrollados, apareja ineludiblemente importantes modificaciones en el campo jurídico.

La causa creemos encontrarla en la mercantilización del derecho civil patrimonial, que provocó un sistema económico y un

IN 11 Kl'KHTACIÓN DEL CONTRATO 2 4 9

i-Mili) de vida (sociedad de consumo) distinto del existente y que lu'ccsita una metodología contractual rígida, y que operará con ' rieridad (influyó obviamente la estandarización de la produc-' nHi). Las bocas de expendio de los grandes polos de fabri-1 ación poseían -en este esquema- mayor influencia en los tér-nmios económicos jurídicos de negociación y el "consumidor" quedó aislado, como último eslabón, sin tener con quién "discu-iir o conformar" el negocio jurídico.

Quedó así, al mejor estilo de Weber, restringido el "recinto lie actos mercantiles aislados o sueltos", en favor de los actos mercantiles "organizados" en y por las empresas proveedoras de bienes y servicios.

En su obra El derecho a través de la jurisprudencia, Bohe-mer señala -confirmando lo expuesto-: "La situación económica después de la posguerra fue sustancialmente diferente a la que existió durante la guerra. Se implantó una economía planificada en lugar de la economía del libre tráfico. La distribución de bienes, viviendas y trabajo no se dejó al libre juego de fuerzas concurrentes, sino que fue reglamentada y racionada".

§ 89. PRINCIPIOS-HERRAMIENTAS TRADICIONALES EN LA IN

TERPRETACIÓN NEGOCiAL. - En primer lugar debemos hacer alusión a los "principios generales" que se encuentran legislados en el Código Civil, y de los cuales dimos cuenta en el capítulo II como "presupuestos de la contratación"; sólo dichas herramientas tienen el mismo contenido, pero a los efectos interpretativos y no constitutivos del contrato.

En un segundo lugar -no significa graduación- están los principios que, por analogía con el art. 16 del Cód. Civil, son legislados por el Código de Comercio en sus arts. 218 y 217. El primero dice en su inc. 6°: "el uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras"; y el art. 217 considera que "las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse

250 TEORÍA GENERA!,

en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo" (esto debemos coordinarlo con el art. 17, Cód. Civil).

Otro elemento de importancia es la conducta de las partes. Somos fieles a la premisa que tantas veces hemos repetido, fundada en las palabras del filósofo argentino Cossio: "El derecho es siempre vida humana... la conducta humana en su interferencia intersubjetiva o conducta compartida".

En este tema reviste vital importancia la conducta de las partes, ya sea desde los prolegómenos negociales hasta el acto o el hecho del cumplimiento. Los sujetos, al generar esa relación jurídica, se hallan en una constante interacción en la que sus expresiones, declaraciones, acciones u omisiones, en suma, sus conductas son una actitud recíproca objetiva de interrelación y de mutua confianza.

Esto se ha acentuado respecto de algunas actividades en las que el sujeto oferente goza -en un marco "generado" publicitariamente- de confiabilidad notoria, y es precisamente allí donde es necesario recurrir a la aplicación del principio.

En conclusión, es preciso tener en cuenta desde los actos preparatorios hasta el marco socioeconómico y jurídico en que actuaron, así como también las cualidades personales, culturales, hábitos regionales, lingüísticos, etcétera.

Respecto de los hábitos lingüísticos, Santos Briz dice: "Trascendente en la interpretación de los contratos en formularios es el lenguaje que se utilice en ellos... En el caso del gran público, su sentido y alcance se determinará principalmente por el lenguaje usual sin perjuicio de los términos técnicos, jurídicos o de otra ciencia que sea necesario utilizar, cuyo sentido será el que le atribuya no el lenguaje usual, sino el técnico aplicable".

Coincide con la opinión precedente Videla Escalada que -citando a von Thur- hace una diferencia que resulta de suma importancia: "se vincula con el tema de la terminología empleada, la diferencia entre el caso en que el contrato se ha formado en base a una propuesta general y pública... y el que rige cuan-

\i 11 I ICKl; TACIÓN DEL CONTRATO 2 5 1

iln han existido tratativas directas entre los contratantes que, al desarrollarse en detalle, han permitido que se conozca mejor el M'iiiido de las proposiciones y el contenido conceptual de los vocablos utilizados".

§ 90. PRINCIPIOS-HERRAMIENTAS NO TRADICIONALES EN LA IN-

lEKi'RETACiÓN NEGociAL. - Señalamos al comienzo nuestra inten-ci(')n de aludir a principios implícitos no tradicionales, pues consideramos que de alguna manera los explícitos y específicos resultan de consulta común en manuales y bibliografía especializada.

Cuando se desarrolla el tema, normalmente se alude a herramientas jurídicas específicas en materia de contratos, olvidándose de la naturaleza jurídica misma de aquél, su calidad de hecho humano, voluntario y acto jurídico bilateral. Sostenemos que existe un riquísimo arsenal de principios en las bases así consideradas, de formación negocial.

a) EL CÓDIGO CIVIL Y LA REFORMA DE 1968. En el supuesto mismo de la conducta jurídicamente regulada hay preceptos que nos van demarcando pautas valiosísimas; los arts. 901 y 902 del Cód. Civil nos señalan que los hechos y sus consecuencias serán medidos en función de la valoración cultural del autor, concepto que vuelve a revelarse en el art. 909 aludiendo claramente a "la condición especial, o la facultad intelectual". Esto nos marca una pauta clara en la interpretación: el hombre no es él, sino sus circunstancias, su entorno cultural.

Si pensamos -aun en el esquema tradicional, ver el contrato como autorregulación- que adherir a un negocio jurídico implica el conocimiento del marco operatorio (como esquema global) y del contenido concreto, no podemos dejar de ligar lo expuesto precedentemente con los arts. 20, 21, 910 y 911, cuando pretendamos atribuir "consecuencias" al hecho de la adhesión a un contexto jurídico general y particular, no explicitado cultural-mente para el consumidor que por necesidad o inducción accede al negocio.

252 TEORÍA GENERAL

La reforma de 1968 desnudó esta realidad con la introducción de la lesión en el art. 954 y hoy, con una mayor crudeza, el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial lo plantea, por ejemplo, en sus arts. 1157 (al aludir a las cláusulas predispuestas), o en el 1197, inc. 2°, aps. h y c, otorgando margen más que suficiente para la investigación en función de la medición de las consecuencias del hecho generador, pero no teórico sino real.

Qué decir del art. 916 cuando impone juntamente con el art. 1184, en su anterior redacción, una suerte de "rigidez formal", impropia para tiempos como los que corren, en donde durante el "interregno" puede acaecer un sinnúmero de hechos que priven al contratante de sus derechos legítimamente adquiridos. Allí tuvo la reforma que repensar el problema, e introducir en el art. 1185 bis un seudoconcepto de dominio imperfecto referido a que quien mediante boleto de compraventa hubiese adquirido un inmueble de buena fe y abonado el 25% del precio, no sería afectado por las contingencias de la quiebra.

¿No es acaso un claro principio de interpretación implícita? Detengámonos tan sólo un instante en los tres vértices: boleto de compraventa, buena fe en el adquirente y haber abonado el 25% del precio. Seguramente será necesario estudiar si la relación contractual, más allá del instrumento que exhiban las partes, es conceptualmente un "boleto de compraventa". Ni qué decir cuando nos demarca como criterio objetivo el 25% del precio, lo cual nos obliga a establecer primero si hay precio, su certidumbre y legalidad, para luego dar paso al mero cálculo matemático; a todo ello, ya complejo, le debemos sumar la buena fe.

En este ir y venir del Código a la reforma de 1968 y al Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, se demuestra lo fluyente que es el derecho; respecto de este último tema, si leemos el art. 978, párr. 2°, del Proyecto veremos que se introduce una tercera categoría de instrumentos: los "particulares". Cuando nos aparezca alguno de estos instrumentos que formalmente no son boletos de compraventa, pero existen, y además se verifican las otras dos condiciones del art. 1185 bis, ¿vamos

IN M KI'RBTACIÓN DEL CONTRATO 2 5 3

ii iiiierpretar que al no haber boleto de compraventa no se puede iiplicar la norma? <i

Será una respuesta equivocada, por eso insistimos en las he-ii.imientas implícitas; el art. 1185 bis al hablar de boleto de > uinpraventa está marcando una "idea", más que "nominando un instrumento". Así puede surgir un sinnúmero de cuestiones.

Otro claro ejemplo de herramienta interpretativa es el art. ')54, introducido por la reforma de 1968.

Existen allí por lo menos tres pautas: la "necesidad" como pauta de conducta, la "ligereza" e "inexperiencia", como nivel cultural de convencimiento negocial, la "cuanti-cualificación" de los términos objetivamente económicos, en función de las ventajas patrimoniales causadas y justificadas por oposición a la notable desproporción, la "equidad", en función de "equidistancia patrimonial".

Este riquísimo artículo es muy pocas veces citado como "pauta para la interpretación". Sin embargo, le asignamos un alto valor herramental, pues consustancia tres elementos relevantes en el acto jurídico: el sustrato humano, valorándolo en su obrar y actuar, el contenido económico en función de justicia y la teleología mínima de la finalidad específica del acto jurídico (crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos; art. 944, Cód. Civil). Nunca podría nacer un derecho sobre la base de la necesidad, la explotación cultural o la inequivalencia económica.

Sería imposible agotar el estudio de todas estas sustanciosas pautas implícitas, pero creemos haber demostrado que las hay y que su valor es incuestionable para la labor interpretativa.

b) PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL.

Debemos reconocer que se ha avanzado muchísimo en el Proyecto en materia de interpretación, pues la nueva redacción del art. 1197 es de una riqueza y precisión trascendente.

Sin embargo, no todo se agota en el citado precepto, pues siempre hay normas que como "expresión de valores culturales" nos brindan herramientas para la labor interpretativa.

254 TEORÍA GENERAL

Podemos señalar por lo menos dos normas que revelan una "pragmaticidad jurídica" sumamente interesante; son ellas los arts. 1 155 y 1190.

El primero de ellos, en el Capítulo I (Libro Segundo, Sección Tercera, Título I) atinente al consentimiento en los contratos, señala que el "contenido" del contrato se integra con una suerte de normación complementaria. La disposición legal nos señala que en el camino de la interpretación debemos atender al sustrato mismo de la relación jurídica, pero, además, ese aparente cometido no sólo es el que explícitamente irrumpe, sino que también debemos enmarcarlo comparativamente en su "contexto normativo general y particular", y surgirá así el verdadero "contenido" del negocio.

El art. 1190, correspondiente al Capítulo V referente a la prueba, nos sumerge en una concepción propia de los países anglosajones: el "concepto de razonabilidad". Pensamos que si bien la norma alude a un aspecto particular de los contratos, la pauta excede esos límites y es una riquísima fuente para la labor interpretativa.

Sólo son algunos supuestos, pero sin duda suficientemente relevantes e importantes como muestreo.

c) LEY 24.240. PAUTAS DE INTERPRETACIÓN. El art. 8° de la ley de defensa del consumidor establece que las precisiones de la publicidad integran la oferta. Sostenemos que al establecer la normativa una clasificación entre las precisiones y su marco, este artículo integra lo que denominamos las pautas interpretativas para la ejecución de las obligaciones de la empresa.

Se trata de analizar la publicidad como creadora de una "imagen de estado de bienestar", que va asociado -diríamos de una manera indisoluble- a la presentación de ciertos bienes y servicios, que en la realidad, cuando ellos son gozados, no reflejan esa situación "creada previamente".

Cuando esa "imagen de estado de bienestar" guarda una relación de causalidad adecuada entre el contexto de presentación del bien o servicio y el esquema de persuación decisoria, en un

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 2 5 5

marco valorativo, debe computarse, pues su "identificación" produce jurídicamente un daño moral por afectación de los sentimientos y afectos.

El valor de esta tesis está asentado en que la vulneración de la "estructura de los afectos" debe tener su reparación, independientemente del cumplimiento del contrato como "medio" de acceder a los bienes y servicios.

La lógica de razonamientos a que estamos acostumbrados en el orden jurídico indica que existe reparación contractual cuando se detecta incumplimiento. Desde tiempos inmemoriales nos enseñaron esta premisa, sólo violentada últimamente por el quebrantamiento del deber objetivo de garantía, seguridad o indemnidad.

La revolución tecnológica no sabe de fronteras. El perfeccionamiento de los mensajes publicitarios actúa sobre los afectos y sentimientos con disuación casi nuclear, que desemboca en el control del "individuo-masa".

El desarrollo de las empresas, que extiende su "mercado-territorio" mediante satélites a todas partes del planeta, propone un nuevo orden económico mundial, enteramente fundado en el dominio de los recursos de la imagen.

La "imagen del consumidor en estado de bienestar" da vuelta al planeta, irrumpe la sensibilidad del ser humano, vulnera sus afectos y sentimientos; es imprescindible, entonces, emprender una verdadera revolución jurídica de los conceptos.

Esta corriente tiene dos compañeras inseparables: la defensa del consumidor y la protección del derecho a la intimidad, con un solo objetivo que es la defensa del individuo como ser humano-social.

d) A MODO DE REFLEXIÓN. El herramental para la labor interpretativa tiene una función trascendental, ya que a través de aquél podemos vaciar a esta última de contenido; por ende, sub-sumir toda la cuestión a los principios enunciados y explícitos implica desatender la praxis misma del derecho y quedarnos en la mera formalidad exegética.

256 TEORÍA GENERAL

Más aún, tampoco debemos quedarnos en la mera revisión de los principios explícitos o implícitos de la regulación jurídica contractual, y desatender el "alto valor principista" que contienen normas dedicadas específicamente a regular las bases del negocio, como son la conducta, la voluntariedad o la finalidad específica.

La indagación de la relación económica contractual no es más que la investigación de la conducta humana contenida en un contexto socioeconómico, en donde el derecho le sirve de doble marco: por un lado acompaña al "hecho económico" y por otro le "fija límites", lo consustancia con valores.

§ 91. COJVCLI/S/ÓA'. - El individuo, cuando accede al negocio jurídico particular, ingresa a una "realidad social" que se desarrolla con prescindencia de él (Giuseppe Capograssi señalaba, a mediados de este siglo, que el individuo no participa como sujeto de la experiencia social, y que ésta se desarrolla en otra dimensión de organismos, empresas, movimientos de masas gigantescos), de allí que sea necesario contemplar esta penetración, pues hace a los "términos de intercambio" enmarcarla, acotarla para "humanizarla" y dirimir el conflicto con una doble función: la individual y la que va a demarcar una pauta social por su trascendencia. Una decisión judicial jamás es "sólo" la resolución de un caso particular, siempre es reflejo de un problema social y respuesta para delinear la tendencia futura para la comunidad. Tal decisión judicial genera la doctrina jurisprudencial, y se constituye en un elemento eficaz para comprender la sociedad.

Limitados a la tradición artificiosa y formalista de la interpretación contractual, tal vez caeríamos en la inexistencia de la labor interpretativa y ello es muy fácil de demostrar por el absurdo.

Si consideramos que hay contrato "sólo" a partir del "consentimiento" diríamos que no existe, pues hoy hay en la mayoría de los supuestos una mera "cognición" de la relación negocial, y si aun sumamos a esta dificultad que el instrumento es un mero

IN l'liRPRETAClÓN DEL CONTRATO 2 5 7

"pedazo de papel con firmas o sin los mínimos requisitos formales" e incluso en determinadas oportunidades (no pocas) ni existe, quedaremos sencillamente huérfanos de "objeto".

De ahí que sea necesario conceder relevancia jurídica a la "relación económico-jurídica", como hecho humano de contenido económico socialmente típico, es decir, el sustrato mismo de la "idea contrato".

En esta apretada síntesis pretendemos consolidar una "idea", la revisión tradicional de la interpretación contractual y la consolidación de la investigación de la relación económico-jurídica, como un complejo de macro y microanálisis.

La concepción de ese doble acceso al objeto implica el conocimiento del sistema global del conjunto y el del fenómeno en particular, generando en el intérprete una suerte de consus-tanciación con la teleología misma del derecho.

La importancia de la doble visión del problema, al decir del iusfilósofo Llambías de Acevedo, implica, como ciencia social, consolidar la armonía y, como factor individual, la solución del conflicto particular (que implica simultáneamente un conflicto social).

Quedarnos sólo en la declamación no sería útil, por ello proponemos no un método de investigación o conocimiento del objeto, sino que además pretendemos echar mano a un herramental riquísimo aún inexplorado. En suma, transformar el ordenamiento jurídico de "pura normatividad" en un instrumento para la existencia de una comunidad humana que busca soluciones justas en conflictos cotidianos.

Los principios implícitos son la "enunciación" de pautas que conforman un "sistema" que debe obligar al intérprete a reflexionar, más que como proceso lógico-analítico, como una expresión teleológica de vida y de realidad.

§ 92. JURISPRUDENCIA. - 1. Interpretar, es decir, reconstruir la intención, significa colocarse en un punto de vista que esté por encima del interés de cada una de las partes y efectuar una

17. Ghersi, Contratos 1.

258 TEORÍA GENERAL

investigación definitiva, la única apta para reconstruir, en sus términos efectivos, el contenido del contrato (CNCiv, Sala D, 3/6/81, ED, 95-656; id., id., 2/8/84, £D, 112-129).

2. En materia de interpretación contractual, cabe atenerse fielmente a las circunstancias del caso, sobre la base científica de una teoría general del derecho, pero despegándose de la generalización repetida, basada en normas antiguas o modernas. Estos últimos, no lo vivifican por su novedad; por su carácter de tales (dogmas genéricos), quedan tan descolocados de un sentido coherente con cualquier valor, como los antiguos (CNCiv, Sala B, 29/3/85, ED, 114-138).

3. La primera regla de interpretación contractual predica que, por encima del sentido literal del concierto, debe buscarse la común intención de las partes, atendiendo siempre a la buena fe como principio rector (art. 1198, Cód. Civil); el valor de los términos empleados, la conducta de las partes, son otros tantos elementos que confluyen e inciden en aquella tarea (CApelCiv Com Mercedes, Sala II, 14/8/84, ED, 110-688).

4. La conducta de las partes posterior al contrato constituye un elemento muy valioso para interpretar la voluntad expresada en los convenios. Así, el art. 218, inc. 4°, del Cód. de Comercio dice que los hechos subsiguientes al contrato constituyen la mejor interpretación de la intención de las partes al momento de su celebración (CNCiv, Sala D, 2/8/84, ED, 112-129).

5. Interpretar un contrato es reconstruir la intención de las partes en su celebración. Requiere colocarse en un punto de vista que esté por encima del interés de cada una de ellas y efectuar la investigación definitiva que permitiera la reconstrucción, en sus términos efectivos, del contenido del contrato.

Para la aplicación de las reglas interpretativas de los contratos es preciso que sus términos, por ser oscuros, imprecisos o ambiguos, permitan otra inteligencia que no sea la que resulte de su texto. En cambio, si éste es claro, no es permitido penetrar en la intención de los contratantes o de uno de ellos, para buscar un querer que no se dijo.

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 259

Los tribunales no pueden desnaturalizar un contrato so pretexto de interpretarlo. Por tanto, si la expresión de la voluntad de los contratantes no ofrece ninguna duda, el juez debe atenerse a los términos empleados, aunque de ello resulte gran ventaja para una de las partes (CNCiv, Sala D, 21/5/96, DJ, 1996-2-1185).

6. Para interpretar el alcance de una declaración de voluntad contenida en un contrato, deben seguirse las pautas que brinda el Código de Comercio, en virtud de lo normado por el art. 16 del Cód. Civil.

En los contratos que tienen condiciones generales debe otorgarse prevalencia a las cláusulas manuscritas sobre las impresas, a las condiciones particulares sobre las generales (CNCiv, Sala E, 26/9/96, DJ, 1997-1-1061).

7. Cuando los contratos, como la ley, son claros, no necesitan interpretación alguna. Igualmente, cuando de sus términos se desprende fácilmente la voluntad de las partes, no ha de buscarse fuera de ellos la interpretación. Los contratos deben interpretarse cuando presentan dudas o vacíos que no permitan establecer claramente las obligaciones asumidas (CNCiv, Sala B, 27/12/91, DJ\ 1993-1-266).

8. De la aplicación racional y razonada de las reglas de interpretación de los contratos surge que cuando los términos o expresiones utilizados son claros y terminantes sólo cabe limitarse a su aplicación, sin que resulte necesaria una labor hermenéutica adicional. Si tal criterio debe ser respetado por las partes, no es aceptable que un tercero -el juzgador- se apartare de él para crear por sí supuestos negociables no previstos, ni queridos por los contratantes (CNCom, Sala B, 10/8/93, DJ, 1993-2-1014).

9. El contrato de seguro debe interpretarse literalmente en los supuestos que la cobertura esté expresada claramente, no siendo posible otorgarle una interpretación extensiva, toda vez que la enumeración de los riesgos y la extensión de la cobertura deben interpretarse limitativamente (SCBA, 13/4/93, DJ, 1993-2-394).

2 6 0 TEORÍA GENERAL

10. Si las cláusulas de un contrato son claras, expresas, e inequívocas, debe entenderse que traducen la voluntad de las partes, debido a lo cual los jueces no pueden, en principio, rechazar su aplicación. Lo expuesto significa que quien afirma que las cláusulas, pese a su claridad no traducen la voluntad real de los contratantes o pretenden dar a los términos empleados en el contrato un significado distinto del que se desprende de su aplicación común y general, deberá producir la prueba pertinente (CA-pel CdelUruguay, Sala Civ y Com, 23/10/95, DJ, 1996-1-1196).

11. La "interpretación contextual" (art. 218, inc. 2°, Cód. de Comercio) de las cláusulas de un contrato aprehende lo declarado como un todo integral, cuyo sentido y espíritu es uno (CNCiv, Sala E, 21/5/96, DJ, 1996-2-489).

12. En la interpretación de los contratos no hay que atenerse tanto a la denominación que le dieron las partes como a la esencia y naturaleza de la convención realizada (CCivComLab y Paz Letrada Curuzú Cuatiá, 10/8/95, DJ, 1995-2-1134).

13. Cuando una cláusula contractual puede interpretarse en diversos sentidos, corresponde utilizar el criterio que más se acerque a lo que verosímilmente las partes pudieron entender al celebrar el contrato.

Ante contratos con cláusulas predispuestas, en caso de duda debe aplicarse el principio contra stipulationem (CNCom, Sala B, 30/12/94, DJ, 1995-2-1079).

14. Los términos o expresiones utilizados en los pliegos de bases y condiciones son de interpretación estricta y ello no conduce a exceso ritual alguno (CNCom, Sala A, 6/12/94, DJ, 1995-2-671).

15. Cuando el significado llano de las palabras conduce a un resultado irrazonable y evidentemente diverso de la intención de la legislación en su conjunto, el juez debe atenerse al propósito de la ley más que a sus expresiones literales (CNFedCiv Com, Sala 111, 8/3/95, DJ, 1995-2-1245).

16. Los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil permiten interpretar que, cuando se trata de obligaciones recíprocas, el solo hecho

INIIRI'RETACIÓN DEL CONTRATO 261

(le demandar el cumplimiento del contrato supone un ofrecimiento tácito del accionante de ejecutar la prestación a su cargo (CNFedCivCom, Sala II, 5/3/96, DJ, 1996-2-641).

17. Los hechos que atañen al comportamiento exteriorizado por los contrayentes con posterioridad al contrato, son la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarlo (CNCom, Sala C, 30/12/92, DJ, 1994-1-439).

18. La conducta de los contratantes es base cierta de interpretación del vínculo jurídico (CSJN, 19/9/95, DJ, 1995-2-1225).

19. El modo y la forma como las partes ejecutan el contrato es la prueba más concluyente que puede tenerse de la verdadera intención contractual (CNCom, Sala B, 28/9/95, DJ, 1996-1-783).

20. Los jueces tienen la facultad-deber de promover con prudente arbitrio y equidad que los convenios se cumplan del modo que acordaron las partes y con buena fe, por lo que para interpretar sus alcances no ha de estarse sólo a lo fundamental expresado sino considerar las consecuencias que derivan del propio accionar de las partes (arts. 1197 y 1198, Cód. Civil, y art. 218, Cód. de Comercio).

El tribunal debe buscar el mantenimiento del equilibrio en los acuerdos de voluntades, utilizando como principio rector la buena fe, buena fe-creencia en la preparación y celebración del contrato y lealtad y probidad en su interpretación, cumplimiento y término.

El juzgador debe valorar la naturaleza y circunstancias del contrato, la buena fe, la lealtad recíproca y los usos y prácticas observados en casos análogos, por lo que no puede aceptar un comportamiento contradictorio respecto de otras conductas del mismo sujeto que quiere ejercitar el derecho.

Para interpretar la posición jurídica de las partes contratantes, el juzgador debe considerar el resultado económico-social del contrato, para que el ejercicio de los derechos se adecué al fin social aquel que cumple desde el punto de vista económico.

262 TEORÍA GENERA!.

El contrato de concesión debe ser interpretado teniendo en cuenta que se trata de una vinculación estable o duradera, en la que los intereses de ambas partes son convergentes y concluyen-tes y que tiene como objetivo el beneficio de la concedente y el de la totalidad de los concesionarios.

Si del contexto en que se desarrollaron las relaciones entre las partes surge que existía una vinculación estable acorde con la naturaleza del contrato de concesión, resulta irrelevante el plazo cierto y determinado de vigencia estipulado, por lo que debe considerarse que la relación fue por tiempo indeterminado (CNCom, Sala B, 11/4/95, DJ, 1996-1-239).

21. Una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de la necesidad de ejercitar los derechos observando tal pauta, es la exigencia de un comportamiento coherente. Este imperativo de conducta significa que cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su proceder una confianza fundada, en su actuación futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza despertada. Es inadmisible, en consecuencia, todo comportamiento incompatible con ella (CNCom, Sala A, 3/6/95, DJ, 1996-1-235).

22. Si se carece de un medio escrito para indagar las obligaciones y derechos de las partes, la interpretación debe efectuarse teniendo en cuenta el principio de buena fe, las circunstancias del caso, los hechos probados, la conducta observada antes o después del acto, el fin económico perseguido al contratar, la propia experiencia, las normas aplicables y el resultado valioso o no de la interpretación (CNCom, Sala C, 10/5/94, DJ, 1995-1-763).

23. La atribución conferida a los jueces por el art. 656, párr. 2°, del Cód. Civil se limita a disminuir los intereses excesivos, mas no posee virtualidad para tornar inoperantes las cláusulas contractuales (CNCiv, Sala B, 5/4/95, DJ, 1995-2-888).

24. Cualquier interpretación que importe ampliar los beneficios otorgados por la póliza produce un grave desequilibrio

|N lIJíl'RETACIÓN DEL CONTRATO 2 6 3

rii el conjunto de las operaciones de la compañía, afectando la comunidad de los asegurados (CNCom, Sala B, 31/8/95, DJ, IW6-1-84).

25. Si el contrato ha sido redactado por personas técnicas en derecho o las partes tienen la suficiente versación, para su iiUerpretación basta acudir al sentido literal de los términos (CN icdCivCom, Sala III, 7/3/96, DJ, 1996-2-639).

26. Cuando se celebra un contrato entre dos comerciantes cabe tener en cuenta que, como derivación de su propia naturaleza, antes de celebrar un acuerdo evalúan o deben evaluar, sus consecuencias económicas (CNCom, Sala B, 29/8/96, DJ, 1997-1-874).

27. La analogía supone un procedimiento interpretativo al cual se acude en caso de inexistencia de norma expresa aplicable. Necesariamente exige para su funcionamiento que el caso no previsto sea sustancialmente semejante al contemplado en la norma que se pretende aplicar por analogía (CS Tucumán, Sala Lab y ContAdm, 12/4/96, DJ, 1996-2-1155).

28. No puede sostenerse el carácter de operación "por junto" de una compraventa, si la compradora de las mercaderías las recibió en fechas distintas y sucesivas. Ello así, toda vez que el proceder de las partes posterior a la celebración del contrato es suficiente para interpretar el contenido del mismo (CNCom, Sala E, 26/2/93, DJ, 1993-2-342).

29. La interpretación del plazo máximo consagrado por el art. 1505 del Cód. Civil, en el sentido de que transcurridos los diez años el contrato ha quedado concluido y nace un contrato completamente nuevo, no tiene sustento en la regulación de las locaciones inmobiliarias contempladas en nuestra legislación.

Son nulas las cláusulas que hacen extensivo el plazo locativo a un período más amplio que el dispuesto por el art. 1505 del Cód. Civil, cayendo la ocupación posterior en las previsiones del art. 1622 de dicho Código (CNCiv, Sala C, 7/9/93, DJ, 1994-2-640).

2 6 4 TEORÍA GENERAL

30. El hecho de que una transacción se haya redactado en un formulario tipo no le quita la calidad de tal pues, en principio, la validez de las transacciones no está sujeta a la observancia de formalidades extrínsecas (CNCiv, Sala D, 5/7/94, DJ, 1995-1-635).

31. Deben considerarse nulas las cláusulas predispuestas que sean abusivas (tales como las que eximen de preaviso, consagran un tiempo irrisorio para ello y eximen de responsabilidad) como consecuencia necesaria de su ilicitud (art. 18, Cód. Civil) que surge, en sentido material, del quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual vulnerando el orden público, la equidad, buena fe y el ejercicio regular del derecho (del fallo de primera instancia) (CNCom, Sala B, 18/11/92, DJ, 1993-1-774).

32. En la interpretación de un contrato, sobre todo cuando de negocios jurídicos masivos se trata, debe hacerse mérito del comportamiento de las partes en su integridad, incluyendo el posterior a la relación en crisis (CNCom, Sala B, 18/8/92, DJ, 1993-2-551).

33. En la interpretación de contratos con cláusulas seriadas rige el principio contrapreferentem, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 953, 1071, 1198 del Código Civil y 218, inc. 3°, del Cód. de Comercio. Pesa sobre el predisponente la carga de ser particularmente claro y, si bien la utilización de cláusulas oscuras, ambiguas o de casuismo exagerado no es una particularidad de las condiciones negociables generales, en tal marco existe el peligro de la sinergia de efectos (CNCom, Sala B, 15/4/93, DJ, 1994-1-146).

34. Los seguros sociales, a diferencia de los privados, no persiguen, primordialmente, fines de lucro, sino la satisfacción inmediata del interés público. Por ello, las cláusulas del contrato no deben ser entendidas en su concepto literal, sino en su significado profundo, en función del sistema y de sus modalidades, en las que se impone con mayor fuerza, dada la relación tripartita "asegurador-tomador-beneficiario", constitutiva de una típica estipulación a favor de tercero, la buena fe de las partes.

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 2 6 5

En el seguro colectivo instrumentado a través de cláusulas impuestas, las situaciones de duda deben decidirse en favor de quien ha adherido al seguro de carácter tuitivo y con fines de promoción social (CNFedCivCom, Sala III, 24/6/94, DJ, 1995-1-922).

35. No corresponde interpretar las cláusulas predispuestas de un contrato de seguro de modo tal que, por vía analógica, se restrinja el riesgo cubierto por la póliza. Ello así, en atención a que en caso de duda debe considerarse subsistente la obligación del asegurador, que no sólo redacta las condiciones del contrato sino que, por ser quien realiza las previsiones de los siniestros mediante cálculos actuariales, está en condiciones técnicas de fijar en forma clara, precisa e indubitada la extensión de sus obligaciones (CSJN, 6/12/94, DJ, 1995-1-667).

36. En atención a que el contrato de seguros es una operación basada en la buena fe y a que la actividad aseguradora está a cargo de empresarios de alta especialización en razón de su objeto, no puede permitirse a éstos la configuración de situaciones ambiguas, imprecisas u oscuras, debiendo estarse, de mediar cierto margen de duda, a favor de la absolución de la accionada conforme al principio áeX favor debitoris (art. 218, Cód. de Comercio) (CNCom, Sala B, 14/11/94, DJ, 1995-2-427).

37. Es insuficiente la invocación de la "letra menuda" que caracteriza el texto del contrato de tarjeta de crédito, para restarle validez, en tanto no se adviertan en él obligaciones de contenido abusivo o que provoquen un desequilibrio contractual, en el sinalagma para apartarse de sus previsiones (CNCom, Sala B, 1/6/88, JA, 1989-1-18).

CAPÍTULO XI

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

§ 93. EL CONTRATO EN RELACIÓN CON LAS PARTES Y TERCEROS.

El contrato es "fuente jurígena" de relaciones obligatorias y derechos, en consideración a las partes que lo celebraron y en ciertas ocasiones respecto de terceros.

Para un mejor análisis del tema, es necesario dividir su tratamiento y establecer, primeramente, los efectos que produce respecto de las partes ligadas al contrato y cuándo puede afectar o beneficiar a terceros. En segundo término, es menester considerar los efectos propios de las relaciones obligacionales, es decir, su cumplimiento e incumplimiento, como causas de fenecimiento del contrato. Lo atinente al estudio de otras "situaciones jurídicas" que ponen fin al contrato hemos dispuesto analizarlo en el capítulo siguiente.

La aplicación del art. 1137 del Cód. Civil a través de la for-malización jurídica del negocio económico, conlleva a que las partes, como consecuencia, deban ajustarse al "plan futuro de conductas" allí programado (ésas son las obligaciones), cuya vinculación surge de lo normado en el art. 1197 del mismo cuerpo legal.

Esto implica también, para el resto del contexto social, la "obligación tácita de no hacer", es decir, la omisión de toda conducta que interfiera en aquella relación jurídica, salvo cuando los derechos del "contexto social" sean vulnerados -antijurídica

268 TEORÍA GENERAL

O lícitamente-, en cuyo caso el Estado provee los mecanismos para fijar no sólo los "límites" que debe establecer al "actuar privado", sino que además puede, mediante "acciones concretas", obtener la reparación de los daños causados, por ejemplo, los ministerios públicos, el procurador general, los fiscales de Estado en las provincias.

También los "terceros" individualmente poseen las acciones de "resguardo patrimonial", cuando como consecuencia de efectos directos o colaterales se afecta su patrimonio o persona.

En esta primera línea de efectos, son las "partes celebrantes del negocio contractual" las que poseen "conductas activas" (acción u omisión) respecto de la relación jurídica, que en principio se materializan en dos sentidos: el cumplimiento o incumplimiento del "plan rector" establecido.

El art. 1195 del Cód. Civil (Libro Segundo, Sección Tercera, Título I, Capítulo VI, "Del efecto de los contratos"), que establece la "expansión de efectos" hacia "herederos y sucesores universales", dice textualmente: "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros".

Es necesario establecer en primer lugar quiénes son los herederos y sucesores universales. El Libro Cuarto -"De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes"- en su Título Preliminar: "De la transmisión de los derechos en general", determina en su primer artículo, el 3262 del Cód. Civil: "Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden".

El art. 3263, a su vez, especifica: "El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de otra persona.

lilliCTOS DE LOS CONTRATOS 2 6 9

Sucesor singular es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona".

De lo expuesto surge con claridad meridiana que el concepto de heredero y sucesor universal es idéntico.

Dentro de este esquema conceptual, debemos también citar al "sucesor particular", que segiin los arts. 3267 y 3268 del Cód. Civil, puede prevalerse de los derechos de su causahabiente.

La idea general de "expansión de efectos" a los herederos (o sucesores universales) y sucesores particulares tiene su limitación en el mismo art. 1195 del Cód. Civil ya citado, en cuanto fueren obligaciones intuitu persones, prohibición de expansión por ley (sociedades) o contrato -en este caso siempre que fuese lícita la cláusula, o sea, que no viole la legítima- o por la naturaleza obligacional.

Respecto de los "acreedores", dispone el art. 1196 del Cód. Civil: ''Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona".

El tema excede al ámbito de estudio de los contratos ya que tiene ligazón con la acción subrogatoria, la ley de concursos, la ley de contrato de trabajo, etc., por lo cual nos limitamos a señalar que el principio general del art. 1195 posee una amplia gama de aplicaciones.

En cuanto a la última parte del art. 1195 que señala la exclusión de terceros del ámbito contractual, debemos diferenciar cuando ellos pueden invocar derechos nacidos de la relación ne-gocial a su favor (contrato a favor de terceros), de la situación en que, como consecuencia, pueden o deben soportar el cumplimiento de una obligación (contratos a cargo de terceros o promesa de conducta de un tercero) y por último, la situación jurídica de "responsabilidad", que surgiría del incumplimiento del deudor (v.gr., el contrato de fianza).

Todos estos "contratos" serán analizados específicamente, en capítulos particulares, a los cuales nos remitimos para evitar repeticiones.

2 7 0 TEORÍA GENERAL

§ 94. CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIO

NES NACIDAS DEL CONTRATO. - Metodológicamente, para un mejor análisis dividiremos la cuestión en dos etapas: el concepto de cumplimiento e incumplimiento y el análisis de la reparación del daño causado por el segundo de los efectos, cuando ella sea procedente.

a) CONCEPTO. Nacida la relación obligacional, comienza su etapa de desarrollo o consecuencias o efectos, que en nuestro criterio deben exponerse subordinándolas a dos facetas: el cumplimiento y el incumplimiento.

El primero de ellos permite al deudor liberarse de la obligación y presupone la verificación de ciertos elementos propios, tales como: sujetos -objeto-, circunstancias fácticas y que absorbidas por el ordenamiento jurídico se transforman en "hechos jurídicos" (tiempo, lugar y modo) que surgen como comparación entre lo "proyectado en la obligación" y lo "efectivamente acaecido".

En cambio, el otro efecto surge precisamente como consecuencia de no haberse corroborado alguno o algunos (basta uno solo) de los elementos, con lo cual genera en el acreedor una insatisfacción del crédito. Esta última pauta resultaría de suma importancia respecto de la calificación de ese incumplimiento, como absoluta o relativa, ya que estos supuestos tienen derivaciones y consecuencias distintas.

En el primero de ellos no podrá proseguirse con el programa de la obligación y derivará posiblemente en la sustitución de la prestación por dinero. En cambio, el otro persistirá en la conveniencia de recibir la prestación de especie sin que por ello se deje de analizar la posibilidad de algún plus que resarza la alteración de alguno de los elementos del cumplimiento (tiempo, lugar, integridad, etcétera).

Como se puede observar éste es un esquema simple y, por sobre todo, ajustado a la realidad fáctica jurídica.

Es necesario realizar alguna aclaración respecto de dos cuestiones sumamente importantes. La primera es la referida a la

EFECTOS DE LOS CONTRATOS 2 7 1

"persistencia del interés del acreedor en la prestación", inclusive con posterioridad a la vulneración de alguno de los elementos del cumplimiento.

Esto obviamente, como todo derecho, se trata de un interés que comienza por presentarse como "eminentemente subjetivo", pero que deberá necesariamente "objetivizarse" por imperio de principios generales del derecho tales como la buena fe, la defensa del consumidor masivo, la teoría de los actos propios, etcétera.

La segunda cuestión es la referida a las situaciones que pueden tener cabida en el incumplimiento relativo, se trata precisamente de cualquier situación que quiebre o altere los elementos del cumplimiento, respecto del tiempo, lugar, de los sujetos, del objeto de pago, etcétera.

b) EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO. La configuración del incumplimiento también debe ser analizada a la luz de los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil, que establecen la posibilidad de no cumplir, es decir, que no se concretaría el incumplimiento y sus efectos adversos para el deudor, cuando el acreedor debe realizar previa o simultáneamente la contraprestación.

Es importante la excepción de incumplimiento porque traslada los riesgos contractuales a la otra parte, por ejemplo, en caso de que se incendie el campo cuya cosecha era causa de la negociación contractual.

c) PROCEDENCIA DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO CONTRACTUAL. A

partir de admitirse que ha existido un incumplimiento absoluto o relativo (en cuanto al plus) es necesario determinar si él es o no reparable.

Aquí es necesario hacer dos tipos de análisis o estudiar lo que en su conjunto comprende lo que hemos denominado la "teoría general de la reparación".

El primero alude a la constatación de los elementos comunes o básicos de toda situación reparable: hecho humano, daño y relación de causalidad entre ese hecho humano y el daño.

272 TEORIA GENERAL

1) EL HECHO HUMANO. El obrar humano comprende dos situaciones; la "acción", es decir, aquella en que como consecuencia de la intervención del hombre se produce un cambio en el mundo exterior, y la "omisión", es decir, la situación en que el hombre, al abstenerse de actuar, evita influir sobre dicho mundo exterior. Obviamente, en uno y otro caso nos encontramos dentro del ámbito de los "hechos reales".

En el caso de la omisión, es necesario hacer una segunda distinción que, aunque propia del derecho penal, es perfectamente aplicable al civil, dentro de la teoría general de la repai^ación. Se trata de diferenciar aquellas situaciones en las que la omisión es causa adecuada del resultado (art. 906, Cód. Civil) de las otras en que no lo es, limitándose el autor a no impedir el resultado, sin que haya intervenido en la cadena causal.

2) EL RESULTADO DAÑOSO. El daño comprende según la exposición del codificador: "daño en su persona y bienes", que no se ajusta estrictamente a lo que plantea el mismo Vélez Sársfield cuando resuelve el tema de la reparación. Alude allí al "daño material y moral", aunque sabemos que, bajo un punto de vista técnico-jurídico, la expresión no es exacta y ha sido reemplazada por la de "daño patrimonial y extrapatrimonial".

En este sentido debemos señalar que el primero de los vocablos responde a la terminología de los arts. 2311 y 2312 del Cód. Civil y, en cambio, la segunda noción apunta a la lesión en las afecciones legítimas.

Resulta obvio agregar, por último, que la falta de daño con las condiciones de resarcibilidad impide continuar el análisis (si no hay daño resarcible, no hay reparación).

3) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD. Adherimos a la teoría de la causalidad adecuada, resaltando la importancia del art. 901, que resulta de suma utilidad en el estudio de esta teoría, pues señala con claridad la idea central {''las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas"). De su lectura se desprende que la condición determinante (causa) sería aquella que regular y ordinariamente pro-

EFECTOS DE LOS CONTRATOS 2 7 3

tege esa consecuencia (efecto o resultado dañoso en nuestro caso).

Desechar la aplicación del art. 902 sólo significa que no es apto para el análisis de este elemento -de eminente carácter objetivo- sin perjuicio de lo cual, sí será lítil, por ejemplo, en el análisis del elemento "culpabilidad" de la responsabilidad subjetiva.

Queremos añadir que la importancia de la relación de causalidad no radica solamente en la posibilidad de conectar el hecho humano con el resultado dañoso, sino que, en ciertas vías específicas de reparabilidad, resulta fundamental para medir la extensión de la reparación de acuerdo con las "consecuencias" (arts. 901 a 906). Por líltimo, conviene tener presente que este elemento nos ayuda a dejar de lado toda situación de reparabilidad cuando se determina que la causa para esa consecuencia ha sido un fenómeno natural o un animal no sujeto a la posesión privada o pública; o también a menguar la participación del obrar humano, sea por la causación del fenómeno natural o la del propio damnificado.

4) FACTORES DE ATRIBUCIÓN. A partir de la constatación de los elementos básicos, resulta necesario establecer el factor de atribución. Así, en el caso de la "responsabilidad en base subjetiva", será necesario adicionar la antijuridicidad, imputabi-lidad y culpabilidad.

En lo que hace al primer supuesto, está claro que al violarse el contrato (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil), simultáneamente se está violando todo el ordenamiento jurídico (art. 31, Const. nacional).

La imputabilidad, en este caso "sobreviniente" a la formación del contrato -estamos en la etapa de los efectos-, implica atribuir jurídicamente a una persona de derecho las consecuencias de su actuar, y esto es previo a la consideración del reproche a la conducta, pues si resulta inimputable, ese comportamiento tiene para el ordenamiento jurídico otras consecuencias (v.gr., art. 907, Cód. Civil).

18. Ghersi, Contratos 1.

274 TEORÍA GENERAL

La gradación de la culpabilidad -como reproche de conducta- se realiza fundamentalmente para medir las consecuencias reparativas.

En cambio, si optáramos -en este mismo campo contractual- por un factor objetivo, como podría ser la "obligación de seguridad", significa que "al lado" del contenido contractual está "implícita" esta obligación tácita, que funciona para garantizar al contratante una indemnidad sobre el patrimonio no afectado a la operatoria económico-jurídica sobre la cual versa el contrato. Podrían existir otros factores objetivos, pero pensamos que está esbozado el "esquema de análisis", con lo cual consideramos cumplida la misión a los efectos de nuestro propósito.

5) MEDICIÓN O EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN. En el supuesto de reclamar por incumplimiento total, absoluto o propio, será necesario calificarlo y cuantificar las consecuencias de la reparación. Dentro del sistema de la responsabilidad subjetiva, el elemento culpabilidad es determinante de estos aspectos.

La culpabilidad en el sentido amplio es, según las pautas fijadas por el codificador, la calificación jurídica de la conducta, comprensiva de la culpa stricto sensu y del dolo.

La culpa ha sido definida por Vélez Sársfield en el art. 512 del Cód. Civil: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".

Mucho se ha discutido si este precepto -ubicado en el Libro Segundo, Sección Primera, Parte Primera, "De las obligaciones en general", Título I - regula un concepto válido para el ámbito de la responsabilidad contractual y extracontractual, o si existe otro concepto de culpa como elemento integrativo del cuasidelito. No es éste el lugar para pasar revista a las distintas teorías y a los diversos argumentos esgrimidos, solamente señalaremos que coincidimos con quienes admiten la unicidad conceptual y la diversidad del régimen.

lil-i:CTOS DE LOS CONTRATOS 2 7 5

En cuanto al dolo, la cuestión es diferente, ya que según la normativa establecida por Vélez Sársfield y modificada por la ley 17.711, existe un concepto para el ámbito contractual, conforme al art. 521 del Cód. Civil: "Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas".

Otro concepto para el ámbito extracontractual es el art. 1072 del mismo cuerpo legal: "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código 'delito'".

Como en el caso de la culpa, es distinto en uno y otro campo su tratamiento.

Con respecto al daño material, el incumplimiento de una obligación de origen contractual en el supuesto de que el agente haya obrado con culpa, dará lugar sólo a la indemnización de las consecuencias inmediatas y necesarias, conforme a los preceptos pertinentes del Código Civil.

En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de un hecho que acostumbra suceder, segiín el curso natural y ordinario de las cosas, llamados en este Código "consecuencias inmediatas" (art. 520).

Cuando la responsabilidad subjetiva sea calificada como dolosa, la indemnización alcanzará a las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (objetivas), según los arts. 521 y 901, parte 2^: "Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman 'consecuencias mediatas'. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman 'consecuencias casuales'".

En cuanto al daño moral, por la reforma introducida por la ley 17.711, será posible también -en uno u otro supuesto- la reparación de este daño, conforme al art. 522 del Cód. Civil que establece: "En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la

276 TEORÍA GENERAL

índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso".

Es evidente que, según la redacción del artículo, se ha dado al juzgador un amplio margen decisorio en cuanto a la procedencia de la reparación por este rubro, sin perjuicio de las facultades que posee, por esencia de su función, en cuanto a la fijación del monto.

Sin embargo, pensamos que ella debe coordinarse con las normas procesales del Capítulo IX y muy especialmente el art. 163 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación que establece la necesidad de "fundamentar" las sentencias, con lo cual se tendrá un resguardo jurisdiccional en un doble aspecto: si la denegación carece de fundamento, deberá invalidársela, por el defecto aludido; en cambio, si su denegatoria resulta de una sentencia fundada nos surge la duda de si ella es revisable por posteriores instancias (en cuanto al fundamento alegado por el juzgador).

No hemos encontrado antecedentes jurisprudenciales sobre la cuestión y creemos que puede plantearse esta dualidad: el juez de primera instancia ha "fundado su criterio" de improcedencia de la reparación del daño moral; como aquélla es "facultativa" quedará resuelta la cuestión sin posibilidad de revisión por los tribunales de alzada.

La otra alternativa es que, aun cuando la sentencia estuviese perfectamente fundada, ella puede ser materia de revisión; en este caso pensamos que la única causal sería la de "sentencia arbitraria".

Por último, la referencia es sumamente útil -índole del hecho generador y circunstancias del caso- y tal vez los reformadores han tenido en mente la remisión de Vélez Sársfield a la naturaleza de la obligación y las circunstancias de tiempo y lugar del art. 512, entre otras.

Al señalar la benignidad del precepto lo hacemos en la idea de que sirve de marco referencial en lo atinente a la "procedencia" y la "regulación del monto" indemnizatorio.

liFECTOS DE LOS CONTRATOS 2 7 7

Éste es su alcance y significado y no el pretendido por cierta jurisprudencia que lo liga con la "culpabilidad", más especí-l'icamente, con el dolo en el incumplimiento de las obligaciones de índole contractual.

La cuestión creemos haberla superado cuando aludimos a la "ubicación", de tal manera que la norma es aplicable a cualquiera de las dos formas de responsabilidad subjetiva (culpable, culposa o dolosa).

No queremos dejar de señalar la importancia que en este "esquema de reparabilidad" tiene el art. 1107 del Cód. Civil.

Configurando un delito de derecho penal, nos encontramos en la situación descripta por el Título IX, del Libro Segundo, Sección Segunda, del Código Civil, de aplicación al caso en que una obligación de fuente contractual, como consecuencia del incumplimiento responsable, se traduce en un delito del derecho penal, concediéndosele entonces, al damnificado, la facultad de fundar su reclamación en las disposiciones del ámbito extracon-tractual, según el art. 1107: ''Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal".

El encuadramiento dentro del campo extracontractual conlleva tres consecuencias fundamentales: la ampliación de la reparación para los cuasidelitos comprendería las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (objetivas) y previstas (subjetivas), y en el caso del dolo podría alcanzar a las consecuencias casuales y remotas (arts. 905 y 906, Cód. Civil), la procedencia obligatoria de la reparación del daño moral (art. 1078), y la reducción del plazo de prescripción a dos años (art. 4037). Cabría también señalar que el Código Civil consagra la solidaridad de los coautores, cómplices y consejeros, lo que podría ser de aplicación según las circunstancias del caso, determinando la responsabilidad personal de los integrantes de la concesionaria, como gerentes, jefes de venta y directores, conforme al art. 1081 del Cód. Civil: "La obligación de reparar el daño

278 TEORÍA GENERAL

causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal".

En lo que hace al esquema reparativo de "responsabilidad objetiva", el Código Civil no tiene expresamente señalado ninguno, de ahí que en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se haya propuesto la aplicación de los alcances del "cuasidelito":

a) La extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva, con excepción de los casos específicamente legislados en las leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas.

h) No son reparables las consecuencias casuales emergentes del hecho de la cosa.

c) La atención de la responsabilidad prevista en el art. 1069 del Cód. Civil es aplicable a la responsabilidad objetiva.

d) Son reparables los daños morales originados en responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa.

§ 95. PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y CO

MERCIAL. - La novedad de importancia es que unifica el sistema de reparación contractual y extracontractual a través de la redacción del proyectado art. 906; "La extensión de la responsabilidad derivada de incumplimiento obligacional o de hechos ilícitos se rige por los artículos precedentes. Abarca los daños que estén en relación de causalidad adecuada, y no comprende las consecuencias remotas".

Además introduce en el campo contractual, la responsabilidad por el "cumplimiento de terceros" en el art. 521, concretamente la reparación del interés negativo en el art. 520 y la responsabilidad sin culpa, en el art. 514.

Queda así esbozado el esquema reparativo en el campo contractual.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS 2 7 9

§ 96. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR (24.240). - Originariamente, la ley establecía en su art. 13, respecto de la responsabilidad por los efectos de los contratos, la extensión de dicha responsabilidad a toda la cadena: producción, circulación, distribución y comercialización. Textualmente decía: "Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el art. 11". El art. 13 fue vetado por el Poder Ejecutivo.

Esta fragmentación de los efectos de la responsabilidad civil ya había sido puesta de manifiesto en forma indirecta en abril de 1993 por el fallo "Pepsi Cola".

Consideramos que esto se trata de un acto de legislación regresiva, pues la responsabilidad solidaria está expresamente en todos los códigos de consumo (v.gr., Brasil y Mercado Común Europeo).

§ 97. JURISPRUDENCIA. - 1. La autonomía privada debe someterse a un control de la conciencia social y por tanto de los jueces, referente al punto de si se persiguen intereses conforme a ciertos principios elementales de la sociabilidad y merecedora por ello de la tutela jurídica (CNCiv, Sala A, 22/5/84, ED, 111-514).

2. El daño al interés negativo, sin perjuicio de la restitución de las prestaciones -como virtualidad lógica del aniquilamiento del acto-, debidamente revalorizadas en tanto exista mora del causante de la ineficacia, comprende también el reintegro de gastos efectuados por el acreedor, de pérdida de "chances" - o de cualquier otro detrimento cierto que tienda a situar las cosas en su juicio y que sea consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento- y hasta la reparación del lucro cesante (CNCiv, Sala D, 8/10/82, ED, 102-704).

3. Es consecuencia de la resolución del contrato la vuelta al statu quo patrimonial anterior, por lo que las partes deben restituirse recíprocamente lo que mutuamente se hubieran entregado.

2 8 0 TEORÍA GENERAL

de modo que queden en una situación tal como si nunca hubiesen contratado. Por lo tanto, sólo corresponde el resarcimiento de los daños causados que afecten al interés negativo del acreedor, de modo que éste sólo sea resarcido de las erogaciones que no habría efectuado si no hubiese constituido la obligación (CN Com, Sala C, 7/2/83, ED, 104-520).

4. Resulta procedente la indemnización del daño moral en favor del adquirente de un vehículo al no poder éste contar con la posibilidad de utilización de su rodado durante un considerable lapso (CApelCivCom Morón, Sala II, 3/7/84, ED, 111-205).

5. Puesta en conocimiento la cónyuge supérstite de la cesión del boleto de venta -que en su momento extendió ella juntamente con el causante- opera desde ese momento su obligación de escriturar a nombre de los cesionarios (arts. 1434, 1444, 1448, 1459, 1460, 1467 y concs., Cód. Civil) (CPCivCom SNi-cólas, 22/3/94, DJ, 1994-2-901).

6. Reconocido por los demandados el vínculo contractual con el locador, y acreditado que los reclamantes son herederos de aquél, pierde entidad el agravio de los demandados fundado en la falta de relación contractual con los actores, toda vez que éstos, como herederos, ocuparon el lugar del locador originario (CNCiv, Sala C, 23/8/94, DJ, 1995-1-1025).

7. La muerte de un ser humano es un hecho jurídico de gran trascendencia, pues altera fundamentalmente las relaciones jurídicas constituidas en cabeza del difunto. Algunas de estas relaciones se extinguen con la persona que le servía de soporte -así, los derechos u obligaciones inherentes a la persona-, otras, en cambio, se transmiten a los herederos del fallecido que resultan, por sucesión, investidos del carácter de propietario, acreedor o deudor que correspondería al causante. De allí que el proceso de declaración de incapacidad de la persona se extinga con su muerte (CNCiv, Sala M, 15/3/95, DJ, 1996-1-293).

8. No corresponde aplicar ciegamente la noción de la reparación plena, cuando ello conduce a situaciones abusivas tales como la del locador que no ha sufrido el perjuicio o lo ha pade-

EFECTOS DE LOS CONTRATOS 2 8 1

cido en menor medida que aquella que se desprendería de una mera aplicación mecánica de la idea de daño indirecto o utilidad no alcanzada. En suma, el reconocimiento de la indemnización debe atender a las circunstancias de cada caso a fin de recomponer, con equidad, la situación del contratista que ha invertido su trabajo y su capital para obtener una utilidad razonable y que ve frustrada su ganancia a raíz del desistimiento (CSJN, 24/5/93, DJ, 1994-2-4).

9. La lesión a los sentimientos personales no es asimilable a las molestias o perturbaciones provocadas por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, más aún, si la falta de cobertura de los servicios médicos no se debió a un obrar doloso o a una negligencia particularmente calificada, sino a una interpretación de los alcances del convenio celebrado con la asociación mutual demandada (CNCom, Sala C, 6/6/94, DJ, 1994-2-1087).

10. La culpa, en los casos de responsabilidad contractual por mala praxis, no debe ser valorada con un criterio particular o benevolente, fundado en la necesidad de las investigaciones científicas o de no poner trabas en la actividad profesional, sino que debe hacerse sin apartarse de lo que dispone el derecho común, recordando el art. 902 del Cód. Civil (CNCiv, Sala E, 31/5/ 96, DJ, 1996-2-434).

11. Cuando los vicios adquieren una proporción o magnitud que se traducen en la necesidad de trabajos costosos para su reacondicionamiento, o para evitar su ruina, aunque los defectos fueran en parte aparente, el empresario y/o director de obra no puede sustraerse a la responsabilidad contractual que surge de un cumplimiento defectuoso de tal grado que equivale a una total inejecución.

Aun cuando el anteproyecto o proyecto elaborado por el arquitecto sea incompleto o insuficiente, si la comitente lo aceptó permitiendo las refacciones y mejoras en base a dicha documentación, debe resarcir los trabajos de conformidad con el art. 1627 del Cód. Civil (CNCiv, Sala C, 6/6/95, DJ, 1995-2-886).

282 TEORÍA GENERAL

12. Para evaluar la magnitud de los perjuicios sufridos por la actora a raíz de la conclusión anticipada del contrato, deben considerarse circunstancias tales como la recuperación por parte de la actora de la plena disponibilidad material y jurídica de los aparatos locados, la característica de cosas muebles de los mismos, y la sencillez de su traslado e instalación y consecuente facilidad de reubicación, así como la cantidad de equipos disponibles y el considerable volumen de operaciones comerciales semejantes a la de autos. Por ello, y en atención a que no se trata de sancionar la falta de entrega oportuna de la cosa locada, debe reducirse la cláusula penal pactada, pues de otro modo se configuraría un ejercicio abusivo de la facultad acordada a la actora por el contrato de alquiler (CNCom, Sala C, 7/6/93, DJ, 1994-2-429).

13. Los daños ocasionados a los bienes e inversiones relativos a la operatoria comercial del concesionario deben ser resarcidos si se ha producido la ruptura unilateral del vínculo y se prueba que los mismos no están amortizados. En tal sentido, deberá averiguarse la realidad económica existente durante el lapso de vigencia de la relación, pues el tiempo de ejecución del contrato constituye una presunción de hecho relativa a la amortización de aquéllos (CNCom, Sala B, 11/4/95, DJ, 1996-1-239).

14. La ley 24.283 requiere la cabal demostración de que el valor real y actual de la cosa se ha visto superado por la indemnización fijada, prueba que se encuentra a cargo de quien está interesado en hacer valer las disposiciones de la ley.

La aplicación de una cláusula penal no puede considerarse violatoria de la ley 23.928, pues no se trata de actualizar importe alguno sino de aplicar una sanción convenida en un contrato para el incumplimiento de una de las partes (CNCiv, Sala E, 29/6/95, DJ, 1996-1-342).

15. Ante la resolución del contrato, únicamente es indem-nizable el llamado daño al interés negativo o de confianza y corresponde el reintegro a la parte inocente de la resolución de los

EFECTOS DE LOS CONTRATOS 2 8 3

gastos que haya efectuado por motivo de un contrato que resultó desvanecido, así como la pérdida de chances relacionadas con otras operaciones que se hubieran realizado de no haberse malogrado dicho contrato.

Si ante el incumplimiento el actor optó por la resolución del contrato, sólo corresponde resarcirle el daño al interés negativo y no el lucro cesante, si bien éste puede quedar, en algunos supuestos, comprendido dentro del resarcimiento al interés negativo, circunstancia que se da cuando se pierde la chance de celebrar otro negocio válido.

Si se exige el cumplimiento del contrato, cabe la indemnización del daño llamado "interés positivo", que engloba las perspectivas favorables que el acreedor podría legítimamente esperar como resultado del cumplimiento de la obligación, y procurar colocar al contratante en la misma situación que tendría si el pacto se hubiera cumplido.

En la reparación de daños derivados de incumplimientos contractuales, la medida de la indemnización depende de la virtualidad jurídica del título en que se apoya la pretensión resar-citoria del actor; es decir, la actitud de éste ante la opción de reclamar la resolución o el cumplimiento del contrato.

La prueba del daño moral es indispensable para el progreso de ese ítem indemnizatorio en la esfera de la responsabilidad contractual. Así, se requiere la clara demostración de la existencia de una lesión a los sentimientos, afecciones a la tranquilidad anímica, la modificación desvaliosa del estado espiritual del reclamante, consecuencias éstas que no deben confundirse con las inquietudes propias del mundo de los negocios (CApel Noreste Chubut, 31/5/95, DJ, 1996-1-369).

16. Los deberes secundarios de conducta en la ejecución de un contrato alcanzan tanto a una como a otra parte, y ambas deben cooperar para la culminación del negocio como fue previsto (CNCiv, Sala G, 7/5/96, DJ, 1996-2-548).

17. Una circunstancia decisiva que juega como uno de los factores de la responsabilidad en materia contractual, es la reía-

284 TEORÍA GENERAL

ción de causalidad que debe existir entre la inejecución del contrato y el daño producido. En el campo de la responsabilidad contractual, la extensión del resarcimiento alcanza a los daños que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación. Por consiguiente, quedan excluidos otros daños indirectos que fueren consecuencia sólo mediata y no necesaria de la inejecución del deudor.

El incumplimiento de un negocio típicamente comercial -como es la compraventa- no es idóneo por sí solo para admitir la procedencia de la reparación por daño moral, toda vez que éste constituye una lesión a los sentimientos personales o a la tranquilidad anímica, que no es admisible por las molestias o perturbaciones provocadas por la falta de ejecución de una operación comercial, dado que la frustración de ésta ingresa dentro del campo de las previsibles vicisitudes o alternativas propias del tráfico o giro mercantil.

No corresponde otorgar suma alguna por daño moral cuando no se ha demostrado que la actividad supuestamente dañosa, la conducta del actor del incumplimiento haya sido de tal naturaleza que implique un ataque u ofensa a la personalidad del demandante y con virtualidad per se para herir o lesionar sus sentimientos o afecciones legítimas (CNCom, Sala C, 24/4/92, DJ, 1993-1-552).

18. En el ámbito de la responsabilidad contractual la culpa del deudor se presume por el solo hecho del incumplimiento (CNFedCivCom, Sala II, 8/2/94, DJ, 1994-2-132).

19. Las deficiencias de seguridad que facilitan la consumación de un robo no pueden liberar de responsabilidad al ga-rajista bajo el amparo del carácter irresistible de la agresión, porque ellas importan la concurrencia de una culpa inicial del empresario que asumió obligaciones que no podía cumplir.

La culpa contractual se presume por el solo hecho del incumplimiento material del deudor.

El empresario garajista está obligado a la pronta y fiel entrega de los automotores confiados a su guarda (art. 124, Cód.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS 2 8 5

de Comercio) y responde por los hurtos y robos a mano armada acaecidos en su local, excepto los supuestos de fuerza mayor (art. 126, Cód. de Comercio), cuya prueba debe ser apreciada estrictamente (CNCom, Sala B, 29/8/95, DJ, 1996-1-350).

20. Si bien todo incumplimiento contractual es en principio, revelador de la culpa del deudor, ella no es suficiente para acoger todo reclamo por reparación del daño moral pues, de ser así, no tendría razón de ser la limitación que para su procedencia determina el art. 522 del Cód. Civil (CNCom, Sala^A, 22/5/96, DJ, 1996-2-175).

21. Los daños producidos por las máquinas para diversión del público a un participante en un juego, deben ser juzgados por las normas sobre responsabilidad contractual, asumiendo el propietario del parque una obligación de seguridad hacia el referido participante (CNCiv, Sala C, 21/9/93, DJ, 1994-2-420).

22. Ante el incumplimiento de la empresa prestadora del servicio telefónico, cuando el mismo es interrumpido por circunstancias inexcusables, ella no queda eximida de responsabilidad frente al usuario por los daños sufridos en virtud de dicha inejecución. Así, el hecho de que la legislación prevea el derecho del usuario para obtener la devolución de las sumas pagadas por servicios no prestados no excluye la obligación de resarcir los daños y perjuicios, pues aquella devolución no integra el capítulo indemnizatorio, desde que sólo contempla la repetición del pago de lo que no se debe.

Dado que la interrupción del servicio telefónico configura un incumplimiento contractual, la obligación resarcitoria que pesa sobre la empresa prestataria alcanza sólo a los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria del obrar culposo. Por tanto, la utilización de un medio alternativo como es el teléfono celular constituye un gasto que dicha empresa debe indemnizar (CNFed CivCom, Sala I, 11/7/95, DJ, 1995-2-914).

23. La indemnización de los daños por interrupción del servicio telefónico se limita a aquellos que son consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento, por tratarse de una si-

286 TEORÍA GENERAL

tuación de culpa y no de dolo (CNFedCivCom, Sala II, 24/2/95, DJ, 1995-2-384).

24. Para determinar la responsabilidad que pesa sobre el tallerista por el robo a mano armada del vehículo entregado para su reparación, debe evaluarse que la obligación de custodia asumida es accesoria a la obligación principal de reparación del vehículo (CNCom, Sala C, 22/9/95, DJ, 1996-1-756).

25. Si la posibilidad de obtener una ganancia del contrato resuelto ante tempus, comporta una probabilidad suficiente constitutiva de un daño cierto que se debe indemnizar, dicha indemnización ha de ser fijada con respecto a la chance misma -apreciada en concreto- y no de la ganancia o pérdida que era objeto de aquélla, ya que la frustración es propiamente de la chance, siempre problemática en su realización (CNFedCivCom, Sala II, 26/6/92, DJ, 1993-1-1025).

26. Si las partes en un contrato de locación estipularon dos cláusulas penales, una para el caso de incumplimiento del término de los pagos que por distintos conceptos surjan del contrato y otra por los daños y perjuicios derivados de la retención indebida del inmueble, la primera debe aplicarse hasta el vencimiento de la relación locativa sobre las diferencias de los alquileres adeudados, los impuestos municipales y las tasas de Obras Sanitarias de la Nación impagas, en tanto la segunda debe extenderse desde el vencimiento de la relación locativa hasta la restitución del inmueble (CNCiv, Sala H, 16/8/94, DJ, 1995-1-1067).

27. La cláusula penal no sólo importa una liquidación anticipada de los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación cause al acreedor, pues además posee una función eminentemente compulsiva al agregar un estímulo que moviliza psicológicamente al deudor a cumplir la prestación principal para eludir la aplicación de la pena, circunstancia que no impide su reducción cuando el monto resulta desproporcionado con la gravedad de la falta que sanciona y media aprovechamiento de la situación del deudor (art. 656, párr. 2°, Cód. Civil) (CNCiv, Sala B, 5/4/95, DJ, 1995-2-888).

EFECTOS DE LOS CONTRATOS 2 8 7

28. El principio de inmutabilidad de la cláusula penal no es absoluto, y debe ceder cuando existe manifiesta desproporción entre el monto de la pena y la gravedad del incumplimiento, según las circunstancias del caso y en tanto medie un aprovechamiento abusivo de la siuación del deudor (CNFedCivCom, Sala II, 11/11/94, DJ, 1995-2-1219).

29. La inmutabilidad de la pena constituye un carácter típico de la cláusula penal y su rasgo más definido, porque coincide con su finalidad práctica, esto es, dar seguridad para el futuro, al eximir al acreedor de probar el daño sufrido por encontrarse éste estipulado convencionalmente. Tal principio se funda en el acatamiento que merece la voluntad de los particulares en la definición de sus derechos respectivos cuando no se lesione el orden público o la moral.

La subordinación de la inmutabilidad de la cláusula penal a las exigencias del orden público y la moral demuestra que la inmutabilidad no debe ser entendida como un principio absoluto. En efecto, la misma señala una orientación para el juez y es una directiva saludable que hace a la eficacia de la institución, pero debe ceder cuando entra en conflicto con los principios superiores que rigen la convivencia humana (CNCiv, Sala A, 10/3/95, DJ, 1995-2-1219).

30. La convención accesoria por la cual se asume cierta prestación si no se cumple lo debido, o se lo hace tardía o irregularmente, refuerza las consecuencias que se derivan del incumplimiento, en la doble función conminatoria e indemnizato-ria que corresponde otorgar a la cláusula penal. Dado que tal función indemnizatoria Ja convierte en una liquidación convencional y anticipada de los daños y perjuicios que el incumplimiento cause al acreedor no corresponde derivar la pretensión hacia otro proceso, en el que se debate y pruebe la entidad del menoscabo patrimonial contemplado anticipadamente en dicha cláusula contractual (CNCiv, Sala A, 14/9/94, DJ, 1995-2-71).

31. Si bien el daño es un presupuesto ajeno a la aplicabi-lidad de la cláusula penal, el juez debe evaluar si la pena pactada es o no excesiva, pues una de las funciones típicas de ésta es.

288 TEORÍA GENERAL

justamente, el resarcimiento del perjuicio que ocasiona la inconducta del deudor.

La cláusula penal que ha sido estipulada para asegurar el cumplimiento de obligaciones asumidas por el deudor adquiere carácter resarcitorio cuando se pretende su ejecución como compensación por el incumplimiento absoluto de aquél.

La inmutabilidad de la cláusula penal es relativa, pues no debe descartarse la posibilidad de que sea desproporcionada, en consecuencia, no existen obstáculos para el ejercicio de la facultad judicial de reducir su monto contemplada en el apartado final del art. 656 del Cód. Civil, introducido por ley 17.711.

La limitación de la cláusula penal excesiva no exige ineludiblemente la configuración de lesión subjetiva, pues no debe perderse de vista que la prestación objeto de aquélla debe poder "ser objeto de obligaciones" (art. 653, Cód. Proc. Civil y Com.), y la cláusula desproporcionada ofende la moral y las buenas costumbres en los términos del art. 953 del Cód. Civil (CNCiv, Sala C, 28/11/95, DJ, 1996-1-622).

32. La indemnización por daños y perjuicios tiene carácter accesorio en la responsabilidad contractual derivada de un contrato de seguro. Por tanto, no corresponde otorgarla en forma autónoma (CNCom, Sala A, 21/6/96, DJ, 1996-2-835).

33. El daño moral, que constituye una lesión a los sentimientos personales o a la tranquilidad anímica, no es admisible por las molestias o perturbaciones provocadas por el incumplimiento de obligaciones contractuales, dado que la frustración de éstas ingresa dentro del campo de las previsibles vicisitudes o alternativas propias de la vida negocial (CNCom, Sala C, 18/9/92, DJ, 1993-1-497).

34. En materia contractual el daño moral no se presume, debiendo quien lo invoca alegar y probar su existencia, máxime si la misma es negada por la demandada. El vocablo moral no refiere a un aspecto ético o deontológico, sino a un daño que se opone al material o patrimonial (CNCom, Sala B, 15/4/93, DJ, 1994-1-146).

líFEiCTOS DE LOS CONTRATOS 2 8 9

35. La apreciación del daño moral en el incumplimiento (le contratos debe juzgarse con marcado rigor y en términos estrictos (CNCom, Sala C, 6/6/94, DJ, 1994-2-1066).

36. En el ámbito de la responsabilidad contractual, la determinación del daño moral es siempre facultativa de los jueces y por ende, su admisión se encuentra supeditada a mayores exigencias que cuando se trata de responsabilidad extracon-tractual.

En materia contractual, la reparación del agravio moral puede o no ser concedida por el juez, quien está facultado para apreciar libremente el hecho generador y las circunstancias del caso, e imponer o liberar al deudor de la reparación de dicho agravio (CNFedCivCom, Sala III, 24/8/94, DJ, 1995-1-398).

37. En caso de incumplimiento de carácter contractual, la procedencia de la indemnización por daño moral debe ser interpretada en forma restrictiva.

La condena al responsable del daño moral debe entenderse en su doble función, es decir, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieron las consecuencias de dicho proceder (CNCom, Sala C, 20/5/96, DJ, 1996-2-1302).

38. Si hubiese conculcación del deber de diligencia por concurrencia de ilícito culposo y su conexión causal adecuada con las negociaciones preliminares, nace la responsabilidad precontrac-tual, con fundamento en la culpa de igual signo.

Existe un sistema de responsabilidad precontractual como categoría doctrinaria autónoma, dentro de nuestro derecho positivo, en el más amplio campo de la responsabilidad civil, en el que a falta de una legislación específica en la materia corresponde remitir supletoriamente a los principios generales de la responsabilidad extracontractual, que nace de la infracción del deber genera] de no ocasionar un daño a otro.

Los sujetos activos y pasivos de la relación de responsabilidad precontractual, no pueden ser otros que los precontratan-tes (TribColRespExtrac n" 4 SFe, 19/5/92, DJ, 1993-2-237).

19. Ghersf, Contratos 1.

290 TEORÍA GENERAL

DIAGRAMA 17

EFECTOS DEL CONTRATO

Terceros (art. 1195, Cód. Civil) - Contratos a favor de - Contratos a cargo de

(arts. 1161 y 1162, Cód. Civil)

Partes (arts. 1195 y 1196, Cód. Civil)

- Herederos (sucesores universales)

- Sucesores particulares - Acreedores (acción subroga-

toria)

Obligaciones Derechos (art. 505,

Cód. Civil)

Proyecto de conducta

Conducta acaecida

Proyecto de conducta

Conducta acaecida

Incumplimiento

Absoluto Principios generales (arts.ll98;1071,etc., Cód. Civil)

Elementos de análisis sujetos- objeto lugar - tiempo forma o modo

Cumplimiento; extinción de la obligación; liberación del deudor y terceros, etcétera

Relativo 1) Persistencia - in

terés del acreedor 2) Posibilidad fácti

ca y jurídica

Análisis de la teoría general de la reparación de daños

DIAGRAMA 18

TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

Primera etapa

Elementos comunes

a) Hecho humano li) Daño c) Relación de causalidad

Extensión del resarcimiento

a) Metodología del Código Civil para la responsabilidad de vía subjetiva

b) MetodologíadelasVlIJoma-das Nacionales de Derecho Civil para factores de atribución objetivos: igual extensión a los cuasidelitos

Segunda etapa

Elementos específicos

a) Reparación por vía subjetiva-1) Antijuridicidad .^ 2) Imputabilidad 3) Culpabilidad (culpa/dolo)

b) Reparación por vía objetiva: diversos factores solos o combinados 1) Obligación tácita de segu

ridad 2) Ejercicio abusivo del dere

cho 3) Quebrantamiento del de

ber de confianza-buena fe contractual

4) Vicios redhibí torios/garantía de evicción

Diferencia de la causa

Ámbito contractual

Delito del derecho penal (art. 1107, Cód. Civil)

, Ámbito ex tracen tractual

Solidaridad en coautores cómplices e instigadores

(art. 1081, Cód. Civil)

Tercera etapa No frustración

de la indemnizabilidad

Que no acaezcan situaciones jurídicas que frustren la indemnización, v.gr., casamiento posterior de la contratante incumpliente de la obligación, etcétera

Efectos

Culpa: consecuencias inmediatas (arts. 508, 512, 520 y 901, Cód. Civil) Daño moral en ambos casos (art. 522)

Dolo: consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (objetivas) (arts. 506, 520, 901 y 902, Cód. Civil)

Culpa (cuasidelito); consecuen

cias inmediatas y mediatas previsibles (objetivas) y previstas (subjetivas) (arts. 1109, 901 a 903, Cód. Civil) Daño moral en ambos casos (art. 1078)

Dolo (delito): consecuencias in-

y remotas (arts. 1072, 905 y 906, Cód. Civil)

Culpa (cuasidelito): consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (objetivas) y previstas (subjetivas) (arts. 1109, 901 a 903, Cód. Civil) Daño moral en ambos casos (art. 1078)

Aplicación para los supuestos de la equidad (art. 1069, Cód. Civil)

CAPÍTULO XII

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS

§ 98. INTRODUCCIÓN. - Nos ocupamos, en este capítulo, de la enunciación y el análisis sistemático de los modos de extinción de los contratos, es decir, de aquellas vías a través de las cuales el acuerdo negocial cesa en su virtualidad.

Corresponde señalar que utilizamos la palabra extinción en lui sentido amplio, abarcando así el supuesto de agotamiento de las prestaciones. En un sentido estricto la doctrina asigna la denominación de extinción a los casos de muerte anticipada del contrato, circunstancias que genéricamente designamos como ineficacia del negocio jurídico.

En todos los casos, el contrato sometido a diferentes vicisitudes deja de producir sus efectos propios, derivando asimismo en diversas consecuencias jurídicas. Por lo demás, la temática en cuestión no aparece nítida en su normativa legal, debido, por un lado, a la deficiente metodología y tratamiento del Código Civil y, además, a la confusión terminológica imperante. No es pacífica la doctrina nacional y extranjera en torno del sentido y alcance de los vocablos utilizados.

Ante la imposibilidad de conciliar la diversidad de criterios, optamos por exponer los que nos parecen más atinados y aceptados por la generalidad de los autores, sin perjuicio de dejar constancia de las exigencias más bien didácticas a que responde el presente estudio.

294 TEORÍA GENERAL

DIAGRAMA 19

MODOS DE EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS

I

Anormales Norma!;

cumplimiento

Por causas sobrevinientes

Por causas originarias: nulidad (arts. 1037 a 1058 bis, Cód. Civil)

Relativas

partes

Ajenas

partes

< '

Imposibilidad de cumplimiento (arts. 513, 514, 888, Cód. Civil)

Rescisión

Frustración del fin

del contrato

Caso fortuito

Fuerza mayor

Bilateral (art. 1200, Cód, Civil)

Unilateral (arts. 1638, 1759, etc., Cód. Civil)

Resolución

Por incumplimiento

Por excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198, Cód. Civil)

Condición (art. 533 y ss.) o plazo resolutorio (art. 569, Cód. Civil)

Donación (arts. 1848 a 1868, Cód. Civil)

Mandato (art. 1970, Cód. Civil)

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 2 9 5

Para una mejor comprensión de los desarrollos posteriores, agruparemos los distintos modos de extinción de los contratos, de la siguiente manera:

Por un lado el contrato tiene una virtualidad que es su cumplimiento y de esta forma agota sus efectos.

La otra vertiente, se sucede a partir de la situación de anormalidad y en este sentido existen dos grandes grupos: causas so-brevinientes y causas originarias. Brevitatis causa nos remitimos al diagrama 19.

§ 99. EFECTO ESPERADO: CUMPLIMIENTO. -NO podemos omitir la referencia a la hipótesis de cumplimiento de las obligaciones que emergen del contrato, pero a los solos efectos ex-tintivos, siendo que todo el andamiaje normativo del Código, tal como lo concibió Vélez Sársfield, apunta directamente a ello, como consecuencia natural del negocio.

Frente a una regla tan categórica como el art. 1197, sólo cabe seguir la adecuación de las conductas a lo pactado. Y si el contrato es la ley entre las partes, y ésta nace para cumplirse, el incumplimiento de uno de los contratantes, a falta de previsión expresa, no daba lugar a otra facultad que la de exigir el cumplimiento. Es lo que establecía el art. 1204 en su redacción originaria, congruente con la norma anteriormente citada.

Primaba un criterio desfavorable a la extinción anticipada. Tan sólo la imposibilidad posterior a la celebración del contrato, esto es, el caso fortuito o la fuerza mayor, tenían fuerza extintiva, si es que el consentimiento había sido prestado válidamente.

Se trata, pues, de la ejecución concreta y exacta de las prestaciones a que se obligaron las partes, y que como tal, pone fin al acuerdo. Debe formularse la salvedad -como señala Borda-de los contratos onerosos, en los cuales subsisten todavía algunos efectos, como la garantía de evicción o por vicios redhibi-torios.

2 9 6 TEORÍA GENERAL

Estimamos pertinente incluir dentro del marco del cumplimiento del contrato, los supuestos de vencimiento del plazo por el que fue estipulado el negocio, aunque no medie necesariamente ejecución de las prestaciones. Por ejemplo, un mandato otorgado por tiempo determinado, sea que su objeto haya sido cumplido o no.

§ 100. MODOS QVE FRUSTRAN EL EFECTO ESPERADO. CAU

SAS ORIGINARIAS. - El vínculo contractual puede concluir en virtud de circunstancias concomitantes o contemporáneas a la formación del acto, aun cuando éstas se manifiesten ulteriormente, o bien, a través de causas que acttían ya en el plano de los efectos, o con posterioridad a la constitución del acuerdo. Denominamos a las primeras, causas originarias, y a las segundas, so-brevinientes.

a) NULIDAD. Dentro de las primeras nos referiremos a la nulidad del contrato, "ineficacia por invalidez" en la expresión de algunos autores (Morello, Mosset Iturraspe, Zannoni).

1) CONCEPTO. ES la sanción legal que priva a un acto de sus efectos propios en virtud de un defecto existente al tiempo de su celebración. Supone, entonces, una prohibición de la ley y su consiguiente violación. Dicha sanción puede presentarse expresamente consagrada, y aun implícita, según una importante corriente doctrinaria. Recae sobre aquel acto que tiene un vicio estructural, una "patología congénita", que obsta a su configuración. Esta falla puede provenir de aspectos formales, omisión de formas solemnes absolutas en los contratos que las requieren; o de obstáculos sustanciales, como, por ejemplo, vicios del consentimiento o ilicitud en el objeto o en la causa. Varían en uno y otro caso los efectos correspondientes.

Acotaremos, dada la amplitud del tema y su ubicación en la teoría del acto jurídico, algunas nociones básicas sobre la figura en estudio.

2) ESPECIES. El negocio jurídico (contractual en nuestro caso) será nulo o anulable, según que la índole del vicio que lo

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 2 9 7

afecte sea patente, invariable, manifiesta, o no lo sea. En este último supuesto se precisa una investigación de hecho por parte del juez, que acredite los extremos pertinentes para declarar la nulidad del contrato.

En cuanto a la sanción misma, estaremos ante una nulidad absoluta o relativa, atendiendo a la transgresión del interés general o de terceros, o bien de un interés meramente particular. El acto pasible de una nulidad relativa podrá subsanarse, si el interesado lo confirma, ya que es aquel en cuyo favor se ha instituido la sanción (art. 1058).

Como ejemplos ilustrativos podemos citar: a) contrato celebrado por un menor impúber, acto nulo de nulidad relativa (art. 1041); b) sociedad cuyo objeto es el tráfico de estupefacientes, contrato nulo de nulidad absoluta (art. 1044); c) contrato celebrado bajo violencia física o moral, que resulta anulable y de nulidad relativa (art. 1045).

En punto a los contratos es importante señalar que la nulidad de una de las cláusulas no afecta la validez del acuerdo in totum, si resulta ésta separable del resto (conf. art. 1039). Es un caso de nulidad parcial.

3) EFECTOS. En todos los casos, los efectos consisten en retrotraer las cosas al estado anterior a la celebración del acto, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (arts. 1050 y 1051).

b) NULIDAD E INEXISTENCIA. Por último, haremos alusión a la teoría del acto inexistente, sostenida por una parte de la doctrina (principalmente, Llambías). Se entiende por tal aquel al que falta alguno de los elementos esenciales, falta la materia del acto. Por ejemplo, una oferta no aceptada o una compraventa de una cosa que no existe. Es un verdadero no-contrato.

Diverso es el estándar jurídico del acto nulo o anulable. Aquí los elementos existen, pero están vaciados. Aun admitiendo la impecable lógica de dicha construcción teórica, coincidimos con Mosset Iturraspe en que el distingo carece de mayores alcances prácticos.

298 TEORÍA GENERAL

DIAGRAMA 20

Del consentimiento

Nulidad del contrato < (total)

Causales generales. < Vicios

Del objeto

De la causa

Incapacidad (art. 1160, Cód. Civil)

De hecho De derecho

Error o ignorancia (art. 923 y ss., Cód. Civil)

Dolo (art. 931 y ss., Cód. Civil) Violencia (art, 936 y ss., Cód. Civil) Simulación (art. 955 y ss., Cód. Civil) Fraude (art. 961 y ss., Cód. Civil) Lesión (art. 954, Cód. Civil)

I Imposibilidad (art. 953, Cód. Civil) ) Indeterminabilidad (art. 1170, Cód. Civil) 1 Ilicitud (art. 953, Cód. Civil)

Inexistencia (art. 1172, Cód. Civil)

Ilicitud (art. 502, Cód. Civil) Inexistencia (art. 500, Cód. Civil)

De la forma: omisión de formalidades solemnes absolutas (arts. 838, 1810, Cód. Civil)

Causales específicas: arts. 1064 a 1066, 1078, 1175, 1329, 1331, 1350, 1512, 1560 a 1652, 1800, 1892, 1994, Cód. Civil; arts. 5°, 63, 68, ley 17.418 (seguros); etcétera

Cláusulas abusivas en los contratos por adhesión, desnaturalizadoras (interpretación jurisprudencial

Nulidad con base en los principios ¿g la generales, arts. 18, 21, cláusula \ 953, 1071, 1198, Cód. (parcial) Civil; art. 37, ley 24.240,

etcétera)

Limitativas o exonerativas Pacto de garantía Restricción a oponer excepciones Inversión de la carga probatoria Facultades rescisorias unilaterales Prórtoga de competencia Reserva de modificar términos del con

trato Imposición de obligaciones accesorias Designación compulsiva de represen

tantes

Disposiciones particulares: arts. 1504, párr. 2", 1583, párr. 2°, 1653, 2075, 2232, Cód. Civil; art. 184, Cód. de Comercio, etcétera

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 2 9 9

§ 101. CAUSAS SOBREVINIENTES. INEFICACIA DEL NEGOCIO.

Siguiendo el esquema trazado anteriormente, las causales de extinción pueden tener operatividad con posterioridad a la formación del negocio. Esto es, una convención originalmente válida -descartada entonces la nulidad del acto-, cuyas consecuencias se malogran afectando las etapas pendientes del acuerdo, por una causa extrínseca, o bien concerniente a las partes. Tenemos así un acto idóneo para la producción de sus efectos propios, aunque pasible de una "ineficacia sucesiva".

Quedan comprendidos bajo este acápite: la imposibilidad so-breviniente, la rescisión, la resolución, la revocación y, por último, el supuesto de la frustración del fin del contrato.

a) IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO. En determinadas situaciones el cumplimiento de la prestación de una de las partes no se realiza, ya no porque ha habido culpa en su accionar, sino en virtud de sucesos externos, imprevisibles, inevitables e irresistibles. En tales circunstancias es imposible cumplir para el deudor, claro está, si el acontecimiento descripto se produce con ul-terioridad al proceso formativo del contrato. De otro modo estaríamos frente a un acto nulo - o inexistente, si se quiere- por carecer de objeto.

La falta de cumplimiento derivada de dicha imposibilidad ino genera responsabilidad alguna para las partes. Es el efecto típico del caso fortuito o de la fuerza mayor (arts. 513 y 514). Concordantemente, el art. 888 dispone que la obligación se extingue cuando la prestación viene a ser física o legalmente imposible, sin culpa del deudor: por ejemplo, la venta de cosecha destruida por un vendaval.

El caso fortuito puede producir una imposibilidad física (terremoto) o jurídica (expropiación). A su vez, puede ser total y definitiva, o parcial y temporaria. Difieren las consecuencias en cada caso.

El casus no funcionará como eximente de responsabilidad si el deudor estuviese constituido en mora, salvo que probase que la cosa debida igualmente habría perecido de encontrarse en

300 TEORÍA GENERAL

poder del acreedor (art. 892). Por supuesto, siempre que no haya asumido a su cargo las consecuencias del caso fortuito.

b) Monos EXTiNTivos PROPIAMENTE DICHOS. Se ubicau bajo este título determinados medios de extinción, provenientes de la configuración de un acto jurídico, ya que las partes unilateral-mente en algunos casos, y en otros con el concurso de ambas voluntades y en forma lícita, lo otorgan con el fin inmediato de aniquilar derechos. Los denominamos modos extintivos propiamente dichos. Se trata concretamente de la rescisión, la resolución y la revocación, términos acuñados por la doctrina como categorías autónomas, aunque susceptibles de confusión, según se verá más adelante.

1) RESCISIÓN. A S Í como las partes tienen amplitud para darse su propia regulación, es lógico acordarles la facultad de extinguirla voluntariamente. Ésta es la nota característica de la rescisión. No depende de hechos posteriores. Los contratantes deciden de mutuo acuerdo poner fin al vínculo contractual.

A poco que abordamos la idea nos damos cuenta de que asistimos a un verdadero contrato, en los términos del art. 1137 y como corolario del art. 1197, sólo que con efectos aniquilato-rios. Un contrato según el cual se deja de cumplir un contrato anterior, extinguiéndolo. De ahí sus otras denominaciones; distracto, mutuo disenso, contrario consenso.

En cuanto a la forma, apuntan Zannoni y Belluscio, debe observarse la misma que fue utilizada para el contrato base, aun cuando resultan admisibles supuestos de rescisión tácita. Es lo que acontece, por ejemplo, si el comprador se niega a teciBír la mercadería y el vendedor la retira posteriormente.

a) Efectos. El art. 1200 del Cód. Civil comienza diciendo que "las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos". A través de este mutuo acuerdo se disuelve el vínculo obligacional creado, pero de allí en adelante, es decir, para el futuro o ex nunc. Sólo se afectan las fases sucesivas del negocio, las obligaciones por cumplir. Por consiguiente, debe considerarse a la rescisión como un mo-

liXTINCJÓN DE LOS CONTRATOS 3 0 1

do extintivo de los contratos de tracto sucesivo, o bien los de ejecución instantánea en los cuales las prestaciones están pendientes. Resulta impensable en aquellos cuyas obligaciones ya fueron ejecutadas. El contrato se ha agotado aquí por su curso natural.

Sin embargo, las partes podrán pactar que la extinción ha de efectuarse con efectos retroactivos, por ejemplo, restituyéndose mutuamente lo entregado. Pero respecto de terceros los efectos ya cumplidos quedan siempre firmes, siendo eficaces las enajenaciones sucesivas. Mal podría ocurrir lo contrario por un acto meramente potestativo de las partes.

b) Rescisión unilateral. A pesar del carácter bilateral o convencional del instituto en análisis, existe también la figura de la rescisión unilateral o denuncia, que se presenta como la facultad acordada a cualquiera de las partes de retirarse unilate-ralmente de la convención. Esta puede originarse en una cláusula del contrato o en una disposición legal.

Aunque no se halla considerada sistemáticamente en normas generales, el Código Civil contempla esta salida en algunos contratos: en la locación de obra, el desistimiento del dueño de la obra a su arbitrio (art. 1638), o por ambas partes cuando ha sido contratada por unidad de medida (art. 1639); la disolución de la sociedad por uno de los socios ante la muerte del administrador designado en el contrato, o la del socio industrial (art. 1759), o por voluntad de cualquiera de los socios en las sociedades por tiempo ilimitado (art. 1767); la rescisión por cualquiera de las partes del depósito sin plazo (art. 2226, inc. 1°); en el comodato precario, por el comodante (art. 2285), etcétera.

Se aplica principalmente por la propia previsión de las partes, especialmente en los negocios atípicos de duración. Es dable verificar la importancia de la especie en los contratos de colaboración empresaria. La particularidad reside en la índole de las relaciones que, por sus características de continuidad e integración, plantean el problema de delinear las condiciones de ejercicio de la facultad rescisoria por una de las partes. La hi-

302 TEORÍA GENEKAl,

pótesis más confiictiva aparece cuando la cláusula se estipula en un contrato sin plazo, permitiendo a una de las partes rescindir en cualquier momento y sin causa alguna que lo justifique. En ningún caso la ruptura puede ser intempestiva o arbitraria: el derecho rescisorio debe ajustarse siempre a los principios de la buena fe (art. 1198), la moral y las buenas costumbres (art. 953), y el ejercicio regular de los derechos (art. 1071). De otro modo, procedería el resarcimiento por los daños irrogados a la parte contra la cual se la hace valer, aun mediando estipulación en contrario.

2) RESOLUCIÓN. ES el modo de extinción de los contratos a raíz de un hecho posterior a la celebración, que ha sido previsto por la ley o por los contratantes, en forma expresa o tácita, y con efecto retroactivo. También aquí asistimos a un contrato válido en su formación, pero que deviene ineficaz en su fase de ejecución ante la producción del evento previsto.

a) Distintos casos. La resolución puede provenir de distintas fuentes:

1) A través de una condición resolutoria, cuando se subordina la resolución al acaecimiento de un hecho futuro e incierto (art. 553 y ss.); o el plazo resolutorio (art. 569). Dentro de esta modalidad operativa incluimos el pacto de retroventa y el de mejor comprador (arts. 1366 y 1369), que no son otra cosa que una compraventa sujeta a condición resolutoria, cláusulas que las partes pueden incorporar al acuerdo, y de conformidad con la reglamentación dispositiva del Código.

2) Por incumplimiento de una de las partes. Se trata del supuesto de mayor aplicación y trascendencia. Sin perjuicio de lo expuesto en el capítulo pertinente, el pacto comisorio o cláusula resolutoria por incumplimiento puede ser expreso o convencional, o bien implícito o legal. En el primer caso, las partes convienen en reservarse la facultad de resolver el contrato si la otra no cumple con las obligaciones a su cargo, o con alguna de las modalidades con que éstas fueron convenidas. La extinción se produce automáticamente, una vez comunicada la voluntad

líXriNCIÓN DE LOS CONTRATOS 3 0 3

ilel acreedor de resolver. En cambio, si la cláusula comisoria cs implícita (las partes no han previsto la posibilidad de resolver Trente al eventual incumplimiento de la contraria), el acreedor debe intimar al deudor durante un plazo (en principio de quince ilías) y bajo apercibimiento de resolver; no mediando ejecución y vencido el término de gracia, las obligaciones convencionales quedan resueltas "sin más" (art. 1204, párrs. 1° y 2°). En ambos casos, y al lado de esta operatividad extrajudicial o "por autoridad del acreedor", la parte no incumplidora podrá accionar judicialmente por resolución, en cuyo caso, será la sentencia la que decretará la extinción del negocio, aunque con efecto a la fecha de promoción de la demanda. Es de mentar entonces, la entidad o relevancia del incumplimiento que permita la resolución en cada caso concreto, y a la luz de la interdependencia funcional de las prestaciones.

3) Por excesiva onerosidad sobreviniente, a tenor de lo establecido en el art. 1198. La aplicación al contrato de la doctrina de la imprevisión puede ser causal de resolución de éste, ante la solicitud de la parte perjudicada, si es que la otra no ofrece un reacomodamiento del valor de las prestaciones. La resolución se declara en sede judicial, no debiendo para ello estar el accionante en mora o haber obrado con culpa, y siempre que la parte no perjudicada no acceda a la modificación del contenido contractual, en cuyo caso, el negocio pervive, y es el juez quien determinará el monto de las prestaciones en relación con el valor originario de ellas, ante la falta de acuerdo entre los contratantes.

b) Resolución y arrepentimiento. Al lado de los casos enunciados, algunos autores hablan de una "resolución opcional", derivada del ejercicio del derecho de arrepentimiento, cuando se ha estipulado en el negocio una seña penitencial, conforme al art. 1202 del Cód. Civil. Así lo entienden, entre otros. Borda, Garrido y Zago, al considerar que el contrato queda privado de sus efectos mediante la pérdida de las arras o la devolución del doble de lo percibido como tal, según quién haga valer el pacto de displicencia.

304 TEORÍA GENERAL

Nos parece inexacto, junto con Mosset Iturraspe, hablar aquí de resolución, pues, si bien es cierto que producido el arrepentimiento, el contrato se disuelve, no lo es menos que en este supuesto no hay técnicamente incumplimiento alguno que autorice la resolución, sino una verdadera facultad de cumplir o no, con tarifación previa de los daños y perjuicios reclamables por la otra parte. Tampoco resulta asimilable a una condición resolutoria, por cuanto la señal acuerda a los contratantes la opción de cumplir el convenio o no hacerlo, lo que no sucede en la condición.

c) Resolución y lesión. No debemos confundir la figura de la resolución, hasta aquí analizada, con el instituto de la lesión, regulado por el art. 954 del Cód. Civil. El acto afectado por la lesión, con su componente objetivo y subjetivo, padece de un vicio del consentimiento, por lo tanto, estructural, ya que el aprovechamiento de la situación de inferioridad del deudor, que redundó en una evidente desproporción de las prestaciones, se generó en el momento de la celebración del acuerdo y subsistió hasta el tiempo de interposición de la demanda. De tal modo, resulta un contrato anulable, salvo que la parte beneficiada accediera a un reajuste equitativo del convenio.

Distinta es la característica de la resolución, que supone un negocio válido ab initio, pero privado de eficacia por una causa subsiguiente a su formación, si bien los efectos son asimilables a los de la nulidad.

d) Efectos. Como se ha dicho, el principal efecto de la resolución consiste en volver las cosas al estado anterior a la celebración del contrato, ex tune. Por tanto, las partes deben restituirse mutuamente lo entregado. La retroactividad funciona entre partes y frente a terceros, aunque es menos intensa con relación a éstos, que se hallan siempre amparados por la trascendente norma del art. 1051.

Una excepción a este principio de efecto retroactivo lo encontramos en los contratos de tracto sucesivo en cuanto a las prestaciones cumplidas, las cuales quedan firmes (conf. arts. 1198

HXTINClÓN DE LOS CONTRATOS 3 0 5

y 1204), toda vez que éstas sean útiles y equivalentes (art. 1203, inc. 1°, Proyecto de Unificación).

3) REVOCACIÓN. A pesar de contar con una noción de revocación a través de lo preceptuado en el art. 1200 del Cód. Civil, apelamos aquí también a lo elaborado por la doctrina, como consecuencia de la inexactitud conceptual que trasunta dicho texto legal, y que más adelante será materia de análisis.

Estamos frente a la revocación toda vez que una de las partes retira su declaración de voluntad en razón de una causa prevista por la ley. Insistimos en la idea de un contrato plenamente válido en su celebración, no obstante lo cual, alguna de las partes produce una retracción de su voluntad originaria, en virtud de circunstancias consagradas por el legislador. Es importante señalar que la ocurrencia del presupuesto de hecho que establece la norma legal no implica la extinción del acto de pleno derecho. Para revocar es necesaria la voluntad de uno de los contratantes.

Sin embargo, no es muy extenso el campo de acción de la revocación. Encuentra su justificación especialmente en los negocios unilaterales, no solamente de naturaleza contractual, como por ejemplo, el testamento o el legado, donde no es precisa una causal de ley como en los contratos, puesto que tales actos se constituyen con una única voluntad (Garrido y Zago). En el marco de los contratos tiene principal aplicación a la donación y al mandato.

a) Efectos. No es pacífica la doctrina al pronunciarse sobre los efectos de la revocación. La mayoría de los autores sostiene que las consecuencias se extienden hacia adelante, ex nunc, y los efectos ya producidos quedan firmes tanto respecto de las partes como de terceros. Disienten Salvat y Borda, puntualizando que la revocación deshace el vínculo contractual retroactivamente entre partes, pero reconociendo excepciones con relación a terceros, a quienes la revocación puede no afectar en ciertas circunstancias.

Por nuestra parte, opinamos que la regla es el efecto desde entonces, o hacia el futuro. Sin embargo, e inclusive respecto

20. Ghersi, Contratos 1.

306 TEORÍA GENERAL

de los terceros, el principio enunciado no es absoluto. Así, por ejemplo, en la donación revocada por inejecución de los cargos, la enajenación posterior deviene ineficaz: en el caso de inmuebles, si el cargo fue expresado en el instrumento; si se trata de bienes muebles, si el tercero adquirente conocía la existencia de tales cargas y su incumplimiento (arts. 1855 y 1856).

h) Casos de revocación en el Código Civil. Son supuestos de revocación en el Código Civil, en la donación (arts. 1848 a 1868): 1) ingratitud del donatario; 2) inejecución de los cargos impuestos al donatario, y 3) supernacencia de hijos del donante, cuando se hubiera estipulado.

En el mandato, la revocación puede operar ad libitum, es decir, de modo discrecional (conf. art. 1970), si bien puede pactarse válidamente la irrevocabilidad del acto, cuando se refiera a negocios especiales, por un tiempo limitado, y en interés legítimo de las partes o un tercero. Es lo que sienta el art. 1977, agregando en su última parte que sólo podrá revocarse si media justa causa.

En un sentido más amplio, el art. 1150 dispone que son revocables las ofertas mientras no hayan sido aceptadas, aunque aquí no hay contrato concluido.

Por último en el contrato de sociedad, cualquiera de los socios puede revocar el mandato conferido al administrador (no designado por cláusula contractual) cuando existe causa legítima (art. 1682).

c) Revocación y rescisión unilateral. De lo visto se desprende una gran similitud entre ambas figuras. Indagar en una diferenciación esencial resulta complejo en la práctica, pues nos ubicamos en una zona gris, cuyas denominaciones son a veces caprichosas. Tan es así, que compartimos la idea de quienes sostienen que el supuesto de revocación del mandato (art. 1970), es técnicamente un caso de rescisión unilateral, aun cuando aceptemos que la terminología es clásica.

Cabe apuntar que la revocación depende siempre de una causal legal y no de una cláusula del contrato, siendo además

i;XTINC10N DE LOS CONTRATOS 307

un instituto que se vincula con los negocios gratuitos (donación) y aun de naturaleza no contractual (legado). La revocación puede en algiín caso tener efecto retroactivo (arts. 1855 y 1856), la rescisión no.

DIAGRAMA 21

Voluntades intervi-nientes

Causa que la origina

Efectos

Ámbito de

aplicación

Modo operativo

RESCISIÓN

Mutuo acuerdo

Acuerdo de voluntades

Para el futuro

Contratos bilaterales de ejecución diferida o continuada o con prestaciones pendientes de ejecución

Declaración de voluntad de ambas partes

RESCISIÓN UNILATERAL

Una de las partes

Voluntad de una, de las partes autorizada por la leyó el contrato

Para el futuro

Bilaterales o unilaterales

Declaración de voluntad de una de las partes

RESOLUCIÓN

Una de las partes

Circunstancias previstas en la ley o en el contrato

Retroactivos

En general, bilaterales

Automáticamente 0 por declaración de voluntad de una de las partes

REVOCACIÓN

Una de las parte.s

Causas legales

Para el futuro (en principio)

En general, unilaterales y gratuitos

Declaración de voluntad de una de las partes

§ 102. FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO. - Bajo este tópico se engloba una gama de situaciones diversas, cuyo denominador común es la modificación de determinadas circunstancias fácticas que constituían la base del negocio, malogrando la finalidad de las partes, de modo tal que la prestación, si bien posible, carece de utilidad al interés del acreedor. Supone un contrato válido, pero cuya ejecución resulta económicamente estéril.

308 TEORÍA GENERAL

a) CARACTERIZACIÓN. El fenómeno de la frustración se funda en la noción dualista de la causa fin, a través de la valorización de los aspectos subjetivos; esto es, los propósitos o móviles concretos e individuales de los contratantes. Asimismo, debe remarcarse el ámbito de actuación temporal de la causa fin: la finalidad de las partes no se agota en la celebración del contrato; por el contrario, subsiste funcionalmente durante toda la ejecución del acuerdo (en los contratos de cumplimiento diferido o continuado). Allí se verifica la relevancia del tema que nos ocupa.

Son tres los elementos o presupuestos necesarios para configurar la frustración del fin del contrato:

1) CONTRATO DE EJECUCIÓN DIFERIDA O CONTINUADA. Entre la celebración del acuerdo y el cumplimiento total debe mediar un lapso temporal durante el cual se produzca el hecho frustrante.

2) ACONTECIMIENTO EXTRAORDINARIO E IMPREVISIBLE. El hecho generador debe escapar a la previsión de las partes. Cuando la frustración proviene de causas propias de los contratantes no se trata técnicamente del supuesto que nos interesa.

3) FINALIDAD INALCANZABLE Y PRESTACIÓN POSIBLE. Aun cuando la prestación sigue siendo posible de ejecutar para el deudor, el contrato ha perdido ya su causa, debidamente exteriorizada o cognoscible por ambas partes.

Procuraremos ilustrar lo expuesto hasta aquí con dos ejemí píos.

a) Una empresa se obliga a pagar a otra un precio para que ésta le instale un cartel luminoso de publicidad en lo alto de un edificio. Cuando se ha realizado parte de la instalación, una resolución administrativa prohibe el encendido de letreros luminosos en virtud de razones de emergencia en la producción energética.

b) Una agencia turística organiza un viaje al exterior para asistir a un evento deportivo, el cual se suspende antes de la fecha de partida, habiendo abonado los pasajeros parte o la totalidad del precio fijado.

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 3W

En ambos ejemplos observamos que se ha perjudicado la utilidad del contrato, toda vez que la prestación -posible de ejecutar- no tiene sentido alguno para el acreedor. ¿Estamos ante un contrato ciertamente perfeccionado que obliga a las partes a seguir cumpliendo regularmente, o acaso éste carece de causa por haberse frustrado la finalidad del contratante, suficientemente patentizada en el negocio y conocida por la otra parte?

Como puede apreciarse, la problemática pasa por determinar los efectos del contrato frustrado, tema que se abordará más adelante.

b) COMPARACIÓN CON OTROS INSTITUTOS. De la descripción realizada en el punto anterior, se desprende un paralelismo con la imprevisión contractual, en cuanto a la índole del hecho que origina la frustración y el ámbito de aplicación de ambas figuras. La diferencia estriba en que la excesiva onerosidad sobrevi-niente afecta el sinalagma funcional, mientras que en la frustración del fin no se produce desequilibrio económico entre las prestaciones, sino que desaparece la causa misma del negocio.

Existe también cierta similitud con el caso fortuito, que pone fin al contrato por circunstancias fácticas de carácter imprevisible, irresistible, externo, sobreviniente y actual. Pero el casus hace imposible el cumplimiento de la obligación pactada; la frustración causal no impide la ejecución de la prestación, sino que ésta deviene inútil.

Finalmente, es preciso distinguir el supuesto de la frustración del fin con el de la nulidad del contrato por vicios en la causa. En este último caso la finalidad del acto jurídico aparece viciada al momento de celebrar el acto, por ejemplo, cuando existe ilicitud en la causa (art. 502, Cód. Civil). El negocio frustrado, en cambio, nace plenamente válido, pero se vuelve ineficaz en las etapas ulteriores.

c) ANTECEDENTES DOCTRINARIOS. La doctrina de la frustración del fin del contrato ha tenido amplia acogida en el derecho anglosajón, acuñada especialmente a partir de los llamados "casos de la coronación" de 1902, verdaderos leading cases en la materia.

310 TEORÍA GENERAL

En nuestro país, sólo el supuesto específico de la imprevisión cuenta con una consagración legal propia. No obstante, la jurisprudencia nacional aplicó tales principios en algunos casos puntuales. En el estado actual, nos pronunciamos por la viabilidad de su aplicación, con base en la normativa vigente (arts. 500, 553, 555, 1198, 1204, etc., Cód. Civil).

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1987, introdujo en el art. 1204, párr. 6°, inc. T, la doctrina de la frustración del fin como causal de resolución del contrato.

d) EFECTOS. En primer lugar, hay que apuntar la virtualidad extintiva que contiene el hecho frustrante. Como causal de ineficacia contractual, la frustración participa de la naturaleza de la resolución, habida cuenta de que la alteración de las bases del negocio importa un acontecimiento futuro e incierto.

Sin embargo, más complicado será reafirmar el efecto retroactivo del distracto, y restablecer las cosas al momento en que se contrajo la obligación (art. 543, Cód. Civil). Sin perjuicio de atender las circunstancias de cada caso, discriminaremos las distintas situaciones:

1) PRESTACIONES PENDIENTES DE EJECUCIÓN. Respecto de ellas (pago del precio o saldo del mismo, prestación de servicios, etc.) se impone liberar a las partes, ya que, extinguido el acto por desaparecer la finalidad, aquéllas no tienen razón de ser.

2) PRESTACIONES CUMPLIDAS. Cuando se ha realizado parcial o completamente el contenido obligacional, procede, en principio, la restitución de lo recibido en virtud del contrato (art. 555), dejando a salvo las siguientes excepciones: prestaciones cumplidas en los contratos de ejecución continuada, cuando sean compensables -p.ej. , pago de alquileres con uso y goce- (arts. 1198, párr. 3", y 1204, párr. 1°); los frutos percibidos (art. 557); obligaciones de hacer.

3) GASTOS EXPERIMENTADOS. Si bien se libera al acreedor, la contraparte tendrá derecho al reembolso de todas las erogaciones efectuadas teniendo en miras el cumplimiento del contrato.

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 3 1 I

Esto comprende la devolución del importe de todos los gastos, así como el resarcimiento por los trabajos efectivamente realizados hasta la frustración. Es razonable concederle la indemnización de tales rubros, guiados por la noción del "interés negativo", que abarca todos los daños sufridos como consecuencia de haber confiado en la conclusión del contrato, y que, de otra manera, no habría padecido.

4) LUCRO CESANTE. En nuestra hipótesis no es procedente resarcir las pérdidas derivadas del no cumplimiento (interés positivo), esto es, la utilidad que el negocio hubiera rendido a la parte. Una zona indefinida se presenta cuando se demandan las pérdidas que provienen de haber desechado otras ofertas no aceptadas por haber celebrado el contrato frustrado, o eventual-mente, la pérdida de la "chance". También desde un criterio pragmático, sería de analizar si dichas pérdidas integran razonablemente el riesgo contractual, en cuyo extremo deberían ser asumidas por el propio contratante perjudicado.

§ 103. TERMINOLOGÍA Y MÉTODO DEL CÓDIGO CIVIL. - Vélez Sársfield dedicó un solo artículo al tratamiento específico de los modos de extinción de los contratos. Y no es el 1200, precisamente, de los más felices del codificador. Aun formulada la advertencia acerca de la imprecisión conceptual que reina en el tema, es necesario fijar algunas posiciones que no se compadecen con la normativa del Código.

Expresa el art. 1200 en su parte 1": ''Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido". Se refiere inequívocamente a la rescisión o distracto, aunque no basta una manifestación de voluntad para "retirar los derechos reales", sino sólo para extinguir relaciones creditorias.

Continúa diciendo: "y pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza". La crítica a esta parte es unánime. No es el mutuo consentimiento lo que se necesita para revocar un contrato; pues la re-

3 1 2 TEORÍA GENERAL

vocación funciona por voluntad de una sola de las partes, y allí sí, por las causas que la ley autoriza.

La nota a dicho texto legal pretende echar luz sobre el tema, pero no hace más que profundizar la confusión al señalar que las partes pueden revocar por mutuo consentimiento por las causas legales, en los casos en que la ley lo autorice, y menciona: contrato realizado por un incapaz, por violencia, dolo, etcétera. Pero en estos casos el acto aparece viciado en el consentimiento, lo cual nada tiene que ver con la revocación del contrato. Referido este apartado a la nulidad -como se ve- entonces cabe hablar de un aniquilamiento retroactivo del negocio, como lo indica Vélez Sársfield en la última parte de la nota.

El codificador critica el art. 1134 del Código francés, aunque no logra en su precepto aventar las deficiencias de que aquél adolece. A lo largo del articulado del Código se suceden otros equívocos terminológicos, además de los ya señalados.

Con respecto a la metodología del Código Civil, puede apuntarse que Vélez Sársfield ubica la norma dentro de la teoría general del contrato, pero no legisla en forma sistemática sobre los medios extintivos, tal como sucede con las obligaciones. Sin perjuicio de ello, tampoco alude a todos los medios de extinción de los contratos, como hubiera sido recomendable.

Como atenuante de la defectuosa regulación de nuestro codificador, se observa una deficiente consideración de la materia en las fuentes consultadas por Vélez Sársfield.

§ 104. JURISPRUDENCIA. - 1. Mientras la revocación de un acto supone dejarlo sin efecto por la sola voluntad de una de las partes, la rescisión importa dejarlo sin efecto por mutuo consentimiento de éstas, consecuencias lógicas del principio de autonomía de la voluntad en materia contractual (CNCiv, Sala F, 10/6/82, ED, 100-494).

2. La resolución del contrato produce efectos ex tune, es decir, con efecto retroactivo a la fecha de su concertación, debiendo volver las cosas al mismo o igual estado en que se ha-

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 3 1 3

liaban antes del acto anulado. En este sentido, los efectos de la resolución son semejantes a los de la nulidad (art. 1050, Cód. Civil) (CNCiv, Sala F, 16/5/84, ED, 111-111).

3. No todo incumplimiento permite la resolución del contrato; para originar tal consecuencia extrema como es la extinción del vínculo, es necesario que aquél revista una cierta entidad (CCivCom Mercedes, Sala II, 25/10/84, ED, 114-690).

4. No habiendo cumplido el vendedor con su obligación de designar escribano, no puede considerarse contratante cumpliente a los efectos de exigir la resolución del contrato por aplicación del art. 1204 del Cód. Civil (CApel Morón, Sala II, 21/7/84, ED, 111-361).

5. Tanto la nulidad como la anulabilidad son consecuencias de un vicio originario y nunca pueden estar causadas por un factor sobreviniente (CNCiv, Sala G, 31/7/84, ED, 111-223).

6. No procede la revocación de la donación de un terreno por incumplimiento del cargo de "construir un establecimiento de beneficencia para albergar a menores varones", si el asilo fue construido en el plazo fijado en el contrato y funciona en forma adecuada, aun cuando no ocupa materialmente toda la propiedad, no surgiendo de la letra de la cláusula pertinente ni tampoco de los actos anteriores o posteriores a la firma del contrato que fuera condición de la donación que la totalidad de la extensión del terreno debiera ser necesariamente destinada al funcionamiento del asilo (en el caso, la heredera del donante pretendía la revocación de la donación alegando la existencia en el predio donado, además del asilo, de un centro recreativo, un jardín de infantes, un barrio de viviendas económicas y diversos obradores) (CNFedCivCom, Sala II, 5/6/84, ED, 111-257).

7. La inobservancia de los deberes asumidos por el donatario, obra para el donante el derecho de revocar la donación, sin que ello origine la pérdida ipso iure del derecho a los bienes donados, ya que es preciso no sólo la concurrencia de mora del beneficiario, sino además un acto de voluntad del donante: es por ello que tratándose de una donación de acciones, el incum-

3 14 TEORÍA GENERAL

plimiento del cargo de no transferir los títulos no trae aparejado automáticamente la pérdida del derecho adquirido, que por ser todavía conservado bien pudo ser cedido (CNCom, Sala C, 31/ 10/80, ED, 93-480).

8. Cuando existen dudas sobre si hubo o no arrepentimiento, se debe mantener la prerrogativa y, en consecuencia, reafirmarse la no caducidad de ese derecho. Se tiene en cuenta para ello que el arras o señal del art. 1202 del Cód. Civil tiene carácter penitencial y no confirmatorio (CNCiv, Sala F, 10/7/80, RepED, 16-264).

9. La ineficacia designa todas las situaciones en las cuales, por una razón u otra, el negocio no produce sus efectos.

La invalidez de un contrato puede sobrevenir por provenir de una causal de rescisión -que opera para el futuro-, como el caso previsto por el art. 1638 del Cód. Civil; de una causal resolutoria -cuando la extinción se opera con efecto retroactivo-, como el caso del pacto comisorio expreso del art. 1203 del Cód. Civil; de la revocación o distracto, caso del art. 1200 del Cód. Civil. En todos estos casos se produce la ineficacia del contrato, pero ella es siempre un efecto, producido por la frustración contractual (CCivCom Junín, 3/7/80, RepED, 16-264).

10. Los principios de moral y buena fe constituyen los verdaderos límites dentro de los cuales debe ser ejercida la facultad resolutoria (SCBA, 23/6/81, RepED, 16-265).

11. La rescisión unilateral, en un contrato de prestaciones recíprocas de cumplimiento sucesivo o continuado, convenida como facultad de ambas partes o de una de ellas, con vistas a una causa o causas sobrevinientes, debe manifestarse de manera precisa, como expresión real de la voluntad de quienes lo consientan como solución extintiva, frente a situaciones futuras previsibles.

Es principio afirmado el de la conservación del contrato como declaración de voluntad común (art. 1137, Cód. Civil), quedando como vía de excepción acogerse a las cláusulas resciso-rias sin causa valedera sujeta a resarcimiento en los términos pactados (CNCom, Sala C, 27/6/80, RepED, 16-265).

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 3 1 5

a) INEXISTENCIA. 1. El acto jurídico inexistente configura un supuesto diverso del acto jurídico nulo o anulable.

La nulidad o inexistencia atienden a dos niveles distintos de planteo; en el caso de la nulidad se está entre un acto que tiene existencia pero cuya eficacia, por causas anteriores o coetáneas con el propio acto, está afectada en el parámetro de su validez o invalidez como productor de los efectos propios al que el acto estaba destinado. Cuando el acto, por circunstancias relativas a su esencialidad, no puede nacer a la vida del derecho, su ineficacia parte de su no existir y nada puede quedar de él más que la constatación de su inexistencia, ni siquiera bajo la expresión de la obligación natural.

Si alguien no otorga el acto para él no existe. Y esto es algo más que una inoponibilidad porque el acto que es inexistente para quien no lo otorgó, igualmente lo es para todos quienes hayan participado en él. En cambio, si el acto aparece viciado o defectuoso, en grado previsto por la ley, con afectación de sus elementos constitutivos, el acto es o existe, pero podrá ser nulo, anulable (actos inválidos) o simplemente inoponible (actos ineficaces respecto de alguien, como ocurre, v.gr., en el caso de la acción pauliana) (voto de la mayoría).

Los actos jurídicamente inexistentes no son confirmables, ni prescriptibles y no producen efecto alguno (SCBA, 17/11/92, DJ, 1993-2-354).

b) NULIDAD. 1. Cuando hay "vicio" ha de recurrirse a la teoría de las nulidades, en tanto que cuando no hay otorgamiento del acto se está frente a supuestos de inexistencia (voto de la mayoría).

El concepto de nulidad es, en el plano normativo, lo que el concepto de inexistencia es en el plano de la causalidad. Al mencionar en sentido jurídico que un acto es nulo, se lo está privando de la imputación de las consecuencias que debía producir, conforme a su naturaleza propia. En tal sentido se lo está reduciendo a la nada en el plano del "deber ser"; mientras la inexistencia del acto sólo puede predicarse en el plano del "ser".

316 TEORÍA GENERAL

del acaecer fáctico causal para aludir al acto, que no ocurrió, que no acaeció (voto del doctor Vivanco) (SCBA, 17/11/92, DJ, 1993-2-354).

2. La enajenación de un bien registrable ganancial llevada a cabo por un cónyuge sin el asentimiento del otro sólo puede ser impugnada por el esposo perjudicado. El contrato así celebrado no es nulo, sino anulable, por faltarle un requisito que puede suplirse por medio de autorización judicial (ST Corrientes, 15/9/94, DJ, 1995-1-246).

3. La falta de participación del Ministerio Público en acuerdos que implican actos de disposición de los bienes de un incapaz es sancionada por la ley con la nulidad. Se trata de una nulidad relativa, por cuanto el acto podría ser confirmado expresa o tácitamente por el funcionario, como también por el propio incapaz una vez cesada su incapacidad (CNCiv, Sala B, 21/3/94, DJ, 1995-1-62).

4. Sólo es posible dilucidar el pedido de nulidad de un acto jurídico mediante proceso de conocimiento ordinario (CNCiv, Sala C, 29/3/94, DJ, 1995-1-188).

5. El art. 656, párr. 2°, del Cód. Civil, contempla un supuesto de nulidad parcial, pues la cláusula penal abusiva no se invalida totalmente y sólo se reduce, y un supuesto de nulidad relativa, ya que la invalidez se instituye en protección del deudor, que resulta perjudicado si deja funcionar la penalidad con el alcance pactado.

Como es subsanable la nulidad que pesa sobre la cláusula penal que estipula una pena desproporcionada en relación con la gravedad de la falta que sanciona, queda expurgado el vicio que tenía si el deudor la abona sin reserva alguna, jugando entonces el efecto confirmatorio del pago (CNCiv, Sala B, 11/8/95, DJ, 1995-2-1074).

6. Si se trata de anular el acto jurídico instrumentado en una escritura y no la escritura misma, es innecesaria la intervención procesal del escribano, a menos que esté directamente involucrada su responsabilidad profesional. En efecto, la causa

I ;XT1NCIÓN DE LOS CONTRATOS 3 I 7

eficiente de derechos y obligaciones puede escindirse concep-tualmente de su instrumentación, de modo que la escritura que sirve de soporte a un negocio jurídico viciado puede ser formalmente válida o jurídicamente eficaz, incluso como medio probatorio, con independencia de la nulidad del acto en ella declarado.

Si se ha declarado judicialmente la incapacidad del insano al tiempo de promoverse la acción de nulidad de un acto jurídico, ya no se trata de probar la falta de discernimiento al momento de obrar sino que tal dolencia mental existía públicamente a la época del otorgamiento del acto (CApelNoreste Chubut, 4/10/ 94, DJ, 1995-2-845).

7. La nulidad absoluta de las tasas de interés que conduce a resultados incompatibles con la moral y las buenas costumbres impide aplicar lo dispuesto en el art. 793 del Cód. de Comercio, pues la nulidad no puede ser materia de renuncia anticipada, ni cabe considerarla subsanada por una suerte de consentimiento tácito del obligado (CNCom, Sala C, 31/3/95, DJ, 1996-1-157).

8. El art. 1045 del Cód. Civil incluye dentro del mismo tipo de nulidad, por una parte, los actos que adolezcan de un vicio de la voluntad y, por la otra, los que exhiben ciertas particularidades como el fraude y la simulación, por los cuales, en interés y resguardo de los terceros y aun eventualmente del propio interesado, la ley admite su impugnación.

Aun cuando el art. 1045 del Cód. Civil no haya enunciado al dolo como supuesto de invalidez de los actos jurídicos, se trata de una cuestión involuntaria que no puede llevar a equívoco, pues es claro que los actos viciados por dolo son anulables.

Si la formalidad instrumenal es condición de validez del acto instrumentado, la causa que puede originar la anulación del instrumento reacciona sobre el acto mismo, erigiéndose en causa eventual de anulación (CNCiv, Sala C, 27/4/95, DJ, 1996-1-147).

9. Es nulo el mutuo contratado por una aseguradora con sus directores: art. 271, último párrafo de la ley de sociedades.

Como la concentración de mutuos con empresas aseguradoras no sólo no es una actividad comprendida en su objeto, sino

31 8 TEORÍA GENERAL

que le está expresamente vedada pues no es una entidad financiera, los contratos de mutuo celebrados con sus directores son nulos. Tai nulidad no puede ser salvada por la posterior ratificación asamblearia, pues ello puede ocurrir en relación a negocios comprendidos en el objeto social (CNCom, Sala A, 9/11/95, DJ, 1996-1-741).

10. La simulación es ilícita cuando perjudica a terceros o tiene un fin contrario a la ley. Si es de tal naturaleza, la nulidad del acto simulado trae aparejada su ineficacia, por aplicación del art. 958 del Cód. Civil, pues la finalidad de la acción de simulación es dejar establecido que los bienes objeto del acto atacado no han salido del patrimonio del deudor (CNCom, Sala B, 22/12/ 95, DJ, 1996-1-1199).

11. La causal de nulidad absoluta debe investigarse en el origen mismo del acto de cuya invalidez se trata, y las modificaciones legislativas posteriores no pueden hacerlo renacer. Por tanto, para que se dé valor a su contenido deben concurrir dos condiciones: que desaparezca la causa de la nulidad y que se celebre un nuevo acto (CNCiv, Sala E, 15/5/96, DJ, 1996-2-546).

12. Quien ha sido parte en un convenio no puede ampararse en su presunta ilicitud, que alega al solicitar la declaración de nulidad, para evadir el cumplimiento de una obligación lícita en lo sustancial. En cuanto a la nulidad de la cláusula que establece una multa del 100% en caso de incumplimiento, no invalida el convenio, aunque puede ser invocada como lesiva (CNCom, Sala E, 16/2/96, DJ, 1996-2-776).

13. El perjudicado que pretende obtener la declaración de nulidad por lesión debe llevar al juez al convencimiento de que el hecho ha existido y que el mismo es uno e indivisible pues el aprovechamiento de la situación debe haber hecho posible el accionar doloso del uno frente al otro al celebrar el negocio usurario (CCivCom Concordia, Sala III, 15/2/96, DJ, 1996-2-920).

14. Los efectos que el art. 1052 del Cód. Civil dispone en materia de nulidades son inaplicables al supuesto de resolución de un contrato de compraventa. La retroacción tiene, en este

I iXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 3 1 9

úkimo caso, un efecto más limitado que el de la nulidad e incluso que el de la condición resolutoria, ya que comprende las prestaciones divisibles que se hubieran cumplido (CCivCom Resistencia, Sala III, 16/7/96, DJ, 1996-2-1394).

c) CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR. 1. Se prcsumc la culpa del garajista ante la falta de restitución, a menos que pueda probar una causal de fuerza mayor que lo exonere. Se invierte así la carga de la prueba, pues su obligación de restituir resulta inexcusable, salvo que se verifique una fuerza irresistible (CNCiv, Sala A, 5/10/93, DJ, 1994-1-714).

2. Por principio, los factores naturales como la lluvia y el viento no constituyen casos fortuitos, mientras que por su intensidad no salgan del orden común (CApel CdelUruguay, Sala Civil y Com, 15/7/94, DJ, 1995-1-598).

3. El empresario garajista está obligado a la pronta y fiel entrega de los automotores confiados a su guarda (art. 124, Cód. de Comercio) y responde por los hurtos y robos a mano armada acaecidos en su local, excepto los supuestos de fuerza mayor (art. 126, Cód. de Comercio), cuya prueba debe ser apreciada estrictamente.

La frecuencia de los robos de automotores estacionados en garajes impide considerar a tal hecho como imprevisible, tal como lo requiere el art. 514 del Cód. Civil.

Para que el caso fortuito opere efectivamente, es preciso que quien lo invoque no haya incurrido en culpa (CNCom, Sala B, 29/8/95, DJ, 1996-1-350).

d) RESCISIÓN. 1. La rescisión es consecuencia necesaria de un contrato sin término, por la anómala indeterminación de su objeto. Nuestro Código de fondo admite la estipulación de una cláusula de resolución a favor de ambas partes (art. 1200, Cód. Civil) cuya validez no resulta excluida por estar incorporada a un contrato de adhesión. Ello así porque en el campo de los contratos de duración en los que no se fija el término de la relación, debe entenderse que las partes han querido hacerlo hasta

320 TEORÍA GENERAL

el momento en que les plazca, como si se lo hubiera sometido a una condición resolutoria (CNCom, Sala B, 18/11/92, DJ, 1993-1-774).

2. El desistimiento de obra constituye un caso de rescisión unilateral del contrato que hace efectivo por medio de la inequívoca manifestación de voluntad que en tal sentido efectúa una de las partes, por lo que el derecho a la indemnización correspondiente se torna exigible una vez expresada la voluntad de desistir (CSJN, 24/5/93, DJ, 1994-2-4).

3. La facultad de desvincularse en una relación contractual no puede ser ejercida abusiva, desconsiderada y desmedidamente, y ninguna de las partes, en caso de indeterminación del plazo de vigencia del contrato, está autorizada para hacer cesar abruptamente la relación, salvo que un casus o la actividad francamente culpable o dolosa de una de las partes imponga hacerlo (CNCom, Sala C, 10/5/94, DJ, 1995-1-763).

4. Toda vez que los gastos de publicidad cuya indemnización se reclama constituyen una consecuencia de la sorpresiva rescisión del contrato de distribución, debe considerarse a los mismos comprendidos en la indemnización sustitutiva del prea-viso (CNCom, Sala C, 6/6/94, DJ, 1995-1-967).

5. La sola notificación por el locatario que hizo uso de la facultad rescisoria prevista contractualmente, no concluye la relación entre las partes, pues es necesario el cumplimiento de las obligaciones que derivan de esa rescisión para cada uno de los contratantes (CNCiv, Sala C, 6/6/95, DJ, 1995-2-886).

6. La parte que desea dejar sin efecto el contrato de concesión debe otorgar a la otra un plazo razonable de preaviso tendiente a compensar las legítimas expectativas que de dicha relación derivan, debiendo para su fijación tomarse en cuenta que a mayor plazo de vigencia del contrato corresponde un mayor plazo de preaviso.

El desistimiento unilateral de contrato es un poder de cada una de las partes para disolver la relación nacida del contrato por la sola voluntad e iniciativa de una de ellas, circunstancia

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 3 2 I

que se da especialmente en los contratos de ejecución continuada y en los de duración indeterminada.

Si bien cualquiera de las partes puede dejar sin efecto el contrato (de concesión), debe otorgarse al otro contratante un plazo coherente con la naturaleza y particulares circunstancias del vínculo, para así permitir a la perjudicada con el distracto solucionar los inconvenientes que naturalmente acarrea la cesación del contrato (CNCom, Sala B, 11/4/95, DJ, 1996-1-239).

7. Ante la inexistencia de un plazo estipulado o de alguna prevención relativa a la extensión temporal de contrato de distribución, las partes tienen derecho a rescindirlo en cualquier momento, siempre que el ejercicio de tal derecho no sea abusivo.

Como la relación surgida de un contrato de distribución sin duración determinada no podría mantenerse sine die si una de las partes decide desvincularse, su interrupción, dando un adecuado preaviso, no es reprochable.

La demandada no está obligada a resarcir el daño patrimonial sufrido por la actora como consecuencia de la rescisión del contrato de distribución, daño constituido por la disminución de las ventas y la necesidad de despedir personal, si concedió un plazo de preaviso de varios meses que ésta debió destinar a la reestructuración paulatina de su empresa y a contrarrestar los efectos perjudiciales de la desvinculación (CNCom, Sala C, 22/ 6195, DJ, 1996-1-1086).

8. Por aplicación del principio general de la autonomía de la voluntad y libertad de las convenciones, en cualquier momento el locador y el locatario pueden poner fin al arrendamiento, aunque su plazo no haya vencido. En tal caso, el acuerdo ex-tintivo podría incluso manifestarse en forma tácita, si el locador acepta las llaves del inmueble o el locatario lo desocupa y el locador lo da en nuevo arrendamiento (CNCiv, Sala A, 6/3/95, DJ, 1996-1-39).

9. Si la imposibilidad de goce pacífico de la cosa locada para los fines específicos que se tuvieron en consideración al

21. Ghersi, Contratos 1.

322 TEORÍA GENERAL

alquilarla tiene por causa la conducta culpable del locador, el locatario puede válidamente considerarse turbado en el disfrute pacífico de la cosa y con derecho a rescindir el contrato (CCiv Com Concordia, Sala III, 11/10/95, DJ, 1996-2-131).

10. Si el equipo telefónico entregado al locatario del mismo era nuevo al iniciarse el alquiler, y su uso significó la consabida pérdida del valor y el desgaste propio que de dicho uso se deriva - lo cual dificulta su reubicación en el mercado- no resulta exorbitante, en el marco que establece nuestra legislación civil, que rescindido el contrato por aquél, se le reclame el 50% de los arriendos faltantes para concluir el contrato originariamente pactado por las partes (CNCom, Sala B, 29/8/96, DJ, 1997-1-874).

e) RESOLUCIÓN. 1. El acreedor tiene la facultad de requerir la resolución del contrato de compraventa si persiste el incumplimiento del deudor y una vez pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia que condena a escriturar. Dicha petición puede hacerse valer en la etapa de ejecución de sentencia, sea promoviendo un nuevo juicio (CNCiv, Sala E, 28/4/92, DJ, 1993-1-678).

2. Quien ha cumplido con las obligaciones a su cargo, tiene derecho a exigir el cumplimiento con más los daños y perjuicios o resolver el contrato, en cuyo caso debe retrotraerse la situación al estado anterior, y obviamente, restituir a la otra parte la totalidad del dinero desembolsado (CNCom, Sala E, 27/3/ 92, DJ, 1993-1-87).

3. Probada la pretensión de cumplimiento defectuoso o el incumplimiento por parte del vendedor de una obligación sustancial o esencial, que medió una intimación a cumplir suficiente para colocarlo en mora, debe tenerse por resuelto el contrato, sin más y por autoridad del acreeedor o extrajudicialmente, por el mero vencimiento del término y sin necesidad de ninguna manifestación de voluntad posterior, atendiendo a que intimó a su deudor bajo ese apercibimiento (CApel CdelUruguay, Sala Civ y Com, 19/3/93, DJ, 1994-1-1132).

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 3 2 3

4. Si en la convención no se insertó una cláusula que importase la existencia de un pacto comisorio expreso (art. 1204, párr. 3°, Cód. Civil), el vendedor no podrá dejarla sin efecto a su arbitrio, a tenor del ap. 2° del art. 1204 del Cód. Civil. Debió previamente intimar el cumplimiento in extremis, requiriendo al deudor la satisfacción del saldo dentro del plazo legal "de gracia" o, en caso de ya no interesarle el cumplimiento, demandar directamente la extinción de la relación obligatoria por vía judicial (ST Corrientes, 15/9/94, DJ, 1995-1-246).

5. El incumplimiento que autoriza la resolución de una convención debe revestir una importancia tal que implique dejar totalmente o en su mayor parte insatisfecho el interés del acreedor, de manera que la prestación parcial o tardía ya no presente utilidad.

El pacto comisorio constituye un remedio de protección al contratante de buena fe que cumple con sus obligaciones frente a quien deja de hacerlo, alterando el equilibrio de los negocios (art. 198, Cód. Civil). El juzgador debe analizar y valorar con suma prudencia el incumplimiento que autoriza la resolución (CNCom, Sala A, 31/5/95, DJ, 1996-1-902).

6. Para la resolución del contrato no basta el mero elemento material del incumplimiento, pues es necesario que aquel contra quien se hace valer la facultad resolutoria haya incurrido en mora, dado que ésta es la que torna jurídicamente relevante el incumplimiento.

Ante la resolución del contrato, únicamente es indemniza-ble el llamado daño al interés negativo o de confianza y corresponde el reintegro a la parte inocente de la resolución de los gastos que haya efectuado por motivo de un contrato que resultó desvanecido, así como la pérdida de chances relacionadas con otras operaciones que se hubieran realizado de no haberse malogrado-dicho contrato.

Si ante el incumplimiento el actor optó por la resolución del contrato, sólo corresponde resarcirle el daño al interés negativo y no el lucro cesante, si bien éste puede quedar, en algunos

324 TEORÍA GENERAL

supuestos, comprendido dentro del resarcimiento al interés negativo, circunstancia que se da cuando se pierde la chance de celebrar otro negocio válido (CApelNoreste Chubut, 31/5/95, DJ, 1996-1-369).

7. Encontrándose abonada la totalidad del precio por el comprador renuente en cumplir su obligación de escriturar, en caso de que éste no cumpla la sentencia que lo condena a otorgar la escritura, puede resolverse el contrato en la etapa de ejecución de sentencia (CNCiv, Sala G, 21/6/96, DJ, 1996-2-759).

8. El incumplimiento que habilita el ejercicio de la acción resolutoria debe alcanzar cierta magnitud, afectando un auténtico interés del acreedor, quien, de haberlo previsto, no hubiera celebrado el contrato (CNFedCivCom, Sala III, 7/3/69, DJ, 1996-2-639).

f) REVOCACIÓN. 1. La revocación por ingratitud de la donación efectuada por causa de noviazgo con el objeto de adquirir un inmueble, determina que debe tenerse al donante como ad-quirente exclusivo del bien, pues éste no fue comprado parcialmente para la donataria sino para la comunidad plena que habría de formar con aquél.

Con independencia de los motivos de la ruptura de una promesa de matrimonio, si uno de los promitentes efectúa a favor del otro una donación consistente en dinero y la revoca posteriormente por causa de ingratitud, por aplicación del art. 1240 del Cód. Civil debe restituirse al donante lo recibido, pues la frustración del matrimonio lo convierte en un pago sin causa (conf. art. 793, Cód. Civil), sea que la donación se haya efectuado dentro o fuera de la convención prenupcial (CNCiv, Sala A, 15/12/94, DJ, 1995-1-1059).

2. No cualquier hecho permite al donante revocar la donación, por más que desde el punto de vista moral indique ingratitud. La ley ha querido dar firmeza al acto de donación, de modo que sólo puede ser dejada sin efecto por causas graves, debiéndose interpretar restrictivamente las disposiciones que la consagran.

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 3 2 5

No constituye ofensa que permita revocar una donación que un condómino reclame sus derechos frente al heredero del donante, copropietario de aquél.

Acusados los donatarios de ingratos por el donante y promovida en su contra y sin derecho una demanda de revocación de la donación, no parece que pueda catalogarse a la ausencia de los donatarios en los momentos finales de la vida del donante, jomo un acto de perversidad e ingratitud.

Para que las injurias puedan dar lugar a la revocación de la donación es menester que hayan sido hechas con el propósito de ultrajar el honor a la dignidad del donante. Las injurias graves integran por ello un concepto flexible, cuya apreciación queda librada al prudente criterio judicial (voto del doctor Manino) (CApelNoreste Chubut, 8/6/95, DJ, 1996-1-1191).

3. El postulado de la buena fe impone a la empresa con-cedente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la convención o perjudicar excesivamente a la otra parte (CNCom, Sala B, 11/4/95, DJ, 1996-1-239).

CAPÍTULO XIII CARACTERIZACIÓN DE LOS CONTRATOS

PARA SU CLASIFICACIÓN

§ 105. INTRODUCCIÓN. -Recorrimos desde el inicio de la presente obra las distintas etapas y vicisitudes de la formación y conclusión del contrato, que si bien aún no agotan el espectro de posibilidades, marcan una gama de situaciones jurídicas que permiten extraer una serie de caracteres o adjetivaciones, destinadas a realizar una primera clasificación de los contratos.

Es necesario explicar el porqué de esta clasificación y su ubicación metodológica en este capítulo, previo al análisis de contingencias en la vida del contrato que se estudiarán a continuación.

El primer interrogante debe evaluarse en función de que las etapas secuenciales del contrato vistas permiten esbozar una clasificación -didáctica y pragmática a la vez- donde se resaltan ciertos elementos que permiten a esta altura de la obra la formación en el lector de una primera idea global del contrato como instrumento jurídico.

En segundo lugar, a partir del capítulo subsiguiente se analizarán algunas situaciones jurídicas que necesitan tener claramente remarcadas estas características y otras que no son fecundadas por todos los contratos, sino solamente por alguno de ellos, pues precisamente tienen determinados caracteres afectados.

328 TEORÍA GENERAL

§ 1 0 6 . BlIATERAUDAD Dli LAS OBLIGACIONES. -ExpUSimOS

que el contrato es fuente Jurígena de obligaciones, las que pueden "nacer" para una o para ambas partes (o todas si fueren más de dos, v.gr.. el aporte en el contrato de sociedad), lo que da origen a calificar el contrato como de unilateral, bilateral o plu-rilateral.

Al respecto, expresa el art. 1138 del Cód. Civil: "Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra ".

§ 1 0 7 . ONEROSWAD O GRATUIDAD DE LAS OBLIGACIONES. - L a

base económica del negocio jurídico contractual nos indica que en ella pueden medirse "situaciones, en función de contraprestaciones" -como intercambio de bienes y servicios- o simplemente obtenerse un incremento patrimonial sin contrapartida económica.

El art. 1139 del Cód. Civil funda esta caracterización de la siguiente forma: ''Se dice también en este Código, que los contratos son a título oneroso, o a título gratuito: son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte".

§ 1 0 8 . LA PRODUCCIÓN DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO A TRA

VÉS DE LA MERA CONSENSUALIDAD O POR LA ENTREGA DE LA COSA. -

El contrato, como forma jurídica, puede producir sus efectos a partir del "consenso" alcanzado por las partes o ellos pueden quedar pendientes de producción hasta la entrega de la cosa. Queda claro que el contrato como tal, necesita sólo del consentimiento, lo "diferible" son sus efectos, las obligaciones.

El art. 1140 del Cód. Civil establece: "Los contratos son consensúales o reales. Los contratos consensúales, sin perjui-

CARACTERIZACIÓN DE LOS CONTRATOS PARA SU CLASIFICACIÓN 3 2 9

cío de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento"; y el siguiente artículo lo remarca inequívocamente: "Los contratos reales para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre que versare el contrato".

En el art. 1142 se señala cuáles son los contratos reales; volveremos sobre cada uno de ellos en particular al evaluar la validez de la "promesa" para la constitución de un contrato real.

§ 109. EL RIESGO O ALEA EN LA EFECTIVIZACIÓN DE LA VEN

TAJA ECONÓMICA EN LA OBLIGACIÓN ASUMIDA. - El álca pucdc presentarse de dos formas distintas. Primero, como situación derivada del juego o apuesta, regulada en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título XI, "De los contratos aleatorios. Del juego, apuesta y suerte", mediante el art. 2051 y siguientes.

En cambio, la otra situación se deriva del Título I, Capítulo III, "Del objeto de los contratos", y es más genérica. El art. 1173 del Cód. Civil admite como objeto del contenido de la obligación emergente del contrato, cosas sujetas al alea de llegar o no a existir, por ejemplo, cosecha futura.

§ 1 1 0 . EN CUANTO A LA FORMA DE MANIFESTACIÓN EXTERNA.

Aquí podemos señalar una doble caracterización, la primera entre aquellos contratos que pueden celebrarse verbalmente y los que deben necesariamente celebrarse por escrito.

En segundo lugar, en lo atinente a la forma de manifestación instrumental, tenemos aquellos que denominamos "no formales" los cuales las partes instrumentan de acuerdo con su voluntad, y otros que "poseen formas determinadas" por el ordenamiento jurídico.

Dentro de estos últimos, la formalidad requerida puede tener una "función de prueba" solamente (ad probationem) o una "función de validez" {ad solemnitatem).

3 3 0 TEORÍA GENERAL

§ 111. EN CUANTO A LA "SECUENCIA " DE LA EJECUCIÓN DE LAS

OBLIGACIONES. -E\ tlcmpo como "secuencia" está presente en la esencia del cumplimiento de toda relación obligacional, lo que se refiere a la prestación, contenido del objeto de la obligación.

Aquélla puede quedar extinguida instantáneamente por su cumplimiento o, al contrario, la secuencia del pago puede necesitar de un lapso más prolongado.

Participa Diez-Picazo de la distinción denominando a las primeras como obligaciones instantáneas y a las segundas, duraderas.

Creemos necesario precisar esta última distinción para un mejor ordenamiento de la cuestión. Señalamos que las relaciones jurídicas obligacionales pueden producir sus efectos a partir del mismo momento de su creación, en cuyo caso integra aquel grupo de obligaciones sin afectación o modalidad. El otro grupo de relaciones jurídicas en que la exigibilidad o el cumplimiento está en directa relación con el "hecho jurídico plazo" depende de que las partes, la ley o la decisión judicial le hayan referenciado el plazo de cumplimiento para la producción o extinción de los efectos.

Podemos analizar la referencia al aspecto temporal que demanda la realización del objeto de la obligación. Aquí sí es necesario distinguir el cumplimiento instantáneo.

Son los casos, por ejemplo, del pago de una mercadería comprada en mostrador al contado a diferencia de aquél que necesita para su desenvolvimiento un espacio temporal que hace que la prestación sea duradera, típico caso de arrendamiento; y aun dentro de este último supuesto es necesario subdividir entre los que se otorgan en una sola prestación, la entrega de una cosa a término, y aquellas en que el objeto de la obligación para un cumplimiento demande una conducta sostenida, tal como la prestación de servicios.

De esta forma quedan demarcados dos grupos, los contratos cuyas obligaciones son de ejecución inmediata o diferida y aque-

CARACTERIZACIÓN DE LOS CONTRATOS PARA SU CLASIFICACIÓN 3 3 I

líos en los que la ejecución opera instantáneamente o es de tracto sucesivo.

§ 112. DE ACUERDO CON EL NOMBRE DE LOS CONTRATOS. ~ La

tradición jurídica ha impuesto nombre a los contratos; sin embargo, pensamos que esta forma de agrupación ha pasado a segundo plano, pues es preferible hablar de "estructuras tipos". De todas formas el Código la utiliza en el art. 1143.

Lo atinente al tipo y tipicidad por razones metodológicas preferimos situarlo en la apertura de la parte especial destinada al análisis de los contratos en particular.

§ 113. JURISPRUDENCIA. ~ 1. En el contrato plurilateral de lotería y rifas, la suerte o alea es, como en el juego de azar, lo que decide sobre las obligaciones de las partes. Así las cosas, el que organiza tanto una como la otra se obliga a pagar un premio a quien pronostique un hecho incierto -v.gr., el número que obtendrá el premio-, mediante la contraprestación a que se obliga a cada uno de los que entran a formar parte de esta suerte de apuesta (CCivCom Lab y Paz Letrada Curuzú Cuatiá, 3/4/96, DJ, 1996-2-678).

2. El cumplimiento de la prestación del garajista se computa no sólo considerando la comercialidad del contrato (art. 8°, inc. 5°, Cód. de Comercio) y la onerosidad de! depósito que tron-calmente se involucra en el negocio, sino también su calidad de empresario (CNCom, Sala B, 29/8/95, DJ, 1996-1-350).

3. Desde que en nuestra legislación el contrato de seguro es consensual, perfeccionándose por el mero consentimiento de las partes, y la póliza es un simple instrumento de prueba, puede determinarse la existencia temporal de la relación contractual a través del comportamiento de las partes (CNCom, Sala B, 18/8/92, DJ, 1993-2-551).

4. Si vincula a las partes una relación de colaboración interempresarial, operada por sujetos jurídicamente autónomos, vinculados en una actividad mercantil integrada, en la que el productor derivó la comercialización de sus productos hacia dis-

332 TEORÍA GENERAL

tintas bocas de venta, regulando su penetración en el mercado para potenciar el mutuo beneficio, puede decirse que las partes mantuvieron una relación contractual de distribución. La falta de instrumento que acredite por escrito el contrato no es óbice para admitir su existencia, en tanto se trata de una figura innominada y no formal (CNCom, Sala C, 10/5/94, DJ, 1995-1-763).

5. La actividad del abogado frente a su cliente no siempre puede catalogarse del mismo modo pues, tratándose de una profesión liberal, no es posible aplicar automática y genéricamente las reglas y las clásicas figuras jurídicas de la locación de obra, de servicios, el mandato, etcétera. Lo dicho no implica admitir, en un supuesto dado, que la relación profesional pueda tener identidad con alguno de dichos contratos típicos. Por tanto, deben combinarse las teorías de la figura multiforme con la de la atipicidad (SC Mendoza, Sala I, 14/10/94, DJ, 1995-1-606).

6. Si bien el contrato de concesión posee un claro contenido económico, no encuadra dentro de ninguna de las formas típicas legisladas, por lo que debe ser incluido dentro de los contratos atípicos.

El desistimiento unilateral de contrato es un poder de cada una de las partes para disolver la relación nacida del contrato por la sola voluntad e iniciativa de una de ellas, circunstancia que se da especialmente en los contratos de ejecución continuada y en los de duración indeterminada (CNCom, Sala B, 11/4/95, DJ, 1996-1-239).

7. La circunstancia de que la actora no sea comerciante no es óbice para que, teniendo en consideración el carácter de tal de la demandada y el giro normal de su actividad empresaria, ambos contratantes queden sujetos a la ley y a la competencia mercantil, aun cuando las operaciones que originaron el litigio configuren contratos atípicos o innominados (CNCiv, Sala A, 21/ 11/94, DJ, 1995-2-392).

8. La relación generada entre el responsable de un establecimiento educativo y el representante del educando por la otra, no puede limitarse a las obligaciones que se originan en los con-

CARACTERIZACIÓN DE LOS CONTRATOS PARA SU CLASIFICACIÓN 3 3 3

tratos de locación de obra o de servicio, pues aquel vínculo puede abarcar prestaciones cuya variedad y complejidad exceden las que tipifican a tales contratos y se encuentran fundadas en un contrato innominado (CNCiv, Sala C, 21/3/95, DJ, 1995-2-455).

9. El contrato de juego, apuesta y suerte se corresponde con la clasificación general de aquellos considerados aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes o sólo para una de ellas depende de un acontecimiento incierto. Revisten esta categoría los instrumentos en los cuales la entidad del sacrificio, puesta en relación con la entidad de la ventaja, no puede ser conocida al contratar, sino que se revelará a continuación, conforme al curso de los sucesos. En esas condiciones, al asumirse deliberadamente el riesgo del resultado y configurándose en la especie un contrato de adhesión, su atipicidad no impide encuadrarlo en el art. 2051 del Cód. Civil, para considerar que por el solo hecho de participar en el juego de que se trata se infiere la integral aceptación de las cláusulas establecidas por el organizador, corriendo por cuenta del apostador la opción de aceptar o no la propuesta (CNCiv, Sala A, 13/7/92, DJ, 1993-2-433).

10. La contingencia es esencial de los contratos aleatorios, sobre todo cuando los celebran empresas, pues al riesgo propio de tales convenios se suma el que es connatural a la actividad empresaria (CSJN, 30/3/93, DJ, 1993-2-1078).

11. El punto de partida para el comienzo del cómputo del plazo de entrega del inmueble, establecido como condición para efectivizarse una de las prestaciones del contrato de compraventa, no puede ser otro que la fecha en que se suscribió el mismo. Ello, no existiendo indicio que permita suponer que no se computaría desde ese momento, a partir del cual comenzaban a devengarse las cuotas del pago del precio convenido (CNCom, Sala C, 30/12/92, DJ, 1994-1-439).

12. Como el contrato de concesión es intuitu personce de ejecución continuada, queda resuelto ope legis por la declaración de quiebra del concesionario (CNCom, Sala C, 20/12/96, DJ, 1997-2-609).

334 TEORÍA GENERAL

13. La constitución o posterior integración de una unión transitoria de empresas no reviste carácter de acto aislado de comercio, pues quienes participan adquieren derechos y contraen obligaciones de tracto continuo (ST SgodelEstero, 1/12/94, DJ, 1995-1-855).

14. Dado que las sociedades administradoras de planes de ahorro desempeñan una función social, para evitar abusos o manejos discrecionales del capital de los ahorristas e impedir una desigualdad de posiciones entre la sociedad y el suscriptor, en atención a que se trata de un contrato de adhesión, es necesario un profundo control por parte del Estado (CNCom, Sala A, 9/6/95, DJ, 1995-2-668).

15. Contrato de adhesión es aquel en el cual una de las partes fija todas las condiciones y la otra tiene la alternativa de rechazar o consentir. Tal circunstancia, que impide la discusión de las condiciones, no elimina el acuerdo de voluntades, porque la esencia del contrato no es la discusión, sino que las partes coincidan en la oferta y la aceptación, es decir, en la declaración de voluntad común (CNFedCivCom, Sala III, 22/12/93, DJ, 1995-1-523).

CAPÍTULO XIV

EQUIVALENCIA E INEQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES. LESIÓN

SUBJETIVA-OBJETIVA. IMPREVISIÓN

§ 114. LA EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES COMO FACTOR

ECONÓMICO TRASCENDENTE EN EL CONTRATO. ~ Señalamos reiteradamente en los distintos capítulos de la obra, que consideramos al contrato como forma jurídica del hecho económico de la circulación de los bienes y servicios en la comunidad.

Esta premisa se construye sobre un "axioma económico-social" que es la "necesidad", como impulso del acceso a bienes y servicios. Necesidad que es y debe ser real, aun cuando también debemos admitir que en economías como las actuales y especialmente con el bajo nivel cultural -con respecto a decisión de consumo- de los países subdesarrollados, la necesidad fácilmente se induce por la publicidad.

Este acceso que representa un "esfuerzo económico" por el ser humano, que canjea su "capacidad laborativa" por valor di-nerario y con ello accede a la contratación para la adquisición o uso de bienes o servicios, requiere de un "esquema económico de equivalencia".

Filosóficamente, esta idea se ha plasmado en la llamada "justicia contractual" (Mosset Iturraspe), aun cuando nosotros preferimos lo de "esquema económico de equivalencia", porque señala la "causa"; y aquélla es sólo su efecto o forma jurídica.

336 TEORÍA GENERAL

Lo concreto es que el contrato como intercambio económico de bienes y servicios debe guardar "equidistancia valorativa", ya que sin ella, el contrato como instrumento de intercambio pierde su "teleología finalista" y su "utilidad social".

Mucho se podrá discutir si la "idea" estaba o no en Vélez Sársfield y su Código, pero es indudable que a partir de la "reformulación económica del contrato" de 1968, con la ley 17.711, sí lo está y expresamente; muestra de ello son los arts. 954, párr. 2°, y 1198, párr. 2", del Cód. Civil.

§ 115. LA INEQUIVALENCIA DE PRESTACIONES COMO "CAUSA"

DE INEFICACIA O REVISIÓN DEL CONTRATO. - Sin duda cl desequilibrio de las prestaciones como "desequilibrio económico" vulnera el derecho como orden justo.

Señala Messner (Ética social, política y económica a la luz del derecho natural) que la "justicia contractual" como parte de un "derecho justo" se edifica a partir de la "equivalencia valorativa" de las prestaciones, donde se miden esfuerzos económicos de vida y supervivencia.

Entiende Hauriou, conspicuo constitucionalista, que la equivalencia de las prestaciones no es ni más ni menos que una "institución social" del moderno constitucionalismo.

En nuestro ordenamiento jurídico es posible quebrar esa equivalencia de prestaciones en dos supuestos: al principio de la relación negocial como consecuencia de la "actitud" de uno de los contratantes -la lesión subjetiva-objetiva del art. 954, Cód. Civil- y como "situación objetiva-externa sobreviniente" a la formación de la obligación -el instituto de la imprevisión legislado en el art. 1198-.

a) CONCEPTO LEGAL DE LA LESIÓN SUBJETIVA-OBJETIVA. El art.

954 dispone: "Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja pa-

lí.ini VALENCIA E INEQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES 3 3 7

iriinonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda".

b) EL MARCO ECONÓMICO. Es necesario establecer en primer lugar el marco económico-jurídico bajo el cual debemos estudiar este instituto.

En este sentido debemos tener en cuenta lo que ya en 1970 Diez-Picazo, en su obra Fundamentos del derecho civil patrimonial, nos señalaba: para analizar cualquier institución o herramienta del derecho patrimonial, debemos referenciar el orden o sistema económico que impera. Lo que nosotros denominamos "marco económico de la contratación".

La Constitución nacional asume a través de diversas normas los principios estructurales de la economía capitalista, así, por ejemplo, la atribución de propiedad a los particulares o propiedad privada -aun cuando este dato solo tío es determinante, pues también se dio en las economías comunistas, tal el caso de Hungría o Polonia-; la libre navegabilidad de los ríos; la instalación de industrias privadas; la igualdad de derechos económicos para los extranjeros, etcétera.

De esta forma, en 1853 la carta magna condicionó el accionar de Vélez Sársfield en la formulación del Código Civil.

El autor de nuestra normación civil, en lo atinente a los contratos, se inspiró fundamentalmente en el Código de Napoleón, que data de 1800, habiendo este último sentado sus bases filosóficas en la Revolución Francesa, de la cual fue su resultado final, según una creciente y dominante corriente histórica.

22. Ghersi, Contratos 1.

338 TEORIA GENERAL

El antecedente es importante, pues como bien lo remarca De Gásperi en su obra sobre la volición, para Vélez Sársfield estaban presentes en la estructura contractual los tan mentados principios filosóficos de la igualdad y la libertad del sujeto portante del derecho subjetivo, o como con mayor propiedad lo denomina Karl Larenz, esfera o centro de atribución, y en lo económico, partía de la base que hizo famoso al inglés Adam Smith: el Estado debe ser un mero espectador de los negocios de los particulares, la famosa conducta estatal del laisser faire, laisser passer.

De allí entonces, que consideró teórica y abstractamente que los dos sujetos del contrato poseían esa igualdad y libertad, generadoras del mismo poder de negociación, y sublimó así la autonomía de la voluntad mediante los arts. 1137 y 1197. De esta premisa es fácil extraer su posición respecto de la lesión subjetiva, expresada en la nota al Título I, Sección Segunda del Libro Segundo del Código Civil y su tajante rechazo, pues afectaba la seguridad jurídica; reafirmando esto en el art. 4049 del Cód. Civil al referirse a la vigencia transitoria de las Leyes de Partida, en aquellas situaciones pendientes.

c) EL MARCO JURÍDICO. En orden a lo jurídico, el contrato es el resultado del acto jurídico bilateral, que nosotros hemos denominado de negociación individual y que Mosset Iturraspe llama "cuerpo a cuerpo". Supone precisamente en su conformación la igualdad de poder negociador, que va estructurando el contenido, resultado incuestionable del consentimiento.

Pensamos que esto ya era una falacia en 1860-1870, por dos razones: la primera, porque los mismos principios de la Revolución Francesa de igualdad y libertad eran una ficción, demostrado acabadamente por una extensa bibliografía, entre la cual el más destacado de los autores es Albert Soboul, con su obra Revolución Francesa.

Una segunda razón es porque el modelo del Código de Napoleón representaba un reflejo tardío de la Primera Revolución Industrial, temprana expresión del capitalismo incipiente. Bas-

i;gUIVALENCIA E INEQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES 3 3 9

le indagar en el derecho anglosajón, donde a la época de redacción del Código napoleónico ya había transcurrido la Primera Revolución Industrial, y contemporáneamente atravesaban la Segunda.

En la obra de Ronald Rubinstein sobre derecho inglés se señala la importancia que había adquirido en la relación contractual la llamada consideración o relación económica adecuada para los negocios bilaterales o contratos.

Lo concreto es que el contrato como forma jurídica del hecho económico, que para el productor implica la herramienta de comercialización de bienes y servicios, y para el adquirente o usuario, el acceso a esos mismos bienes o servicios, se desarrollaba sin más límites que el orden piíblico del art. 21 del Cód. Civil, y la moral y buenas costumbres del art. 953 del mismo cuerpo legal.

d) Los ANTECEDENTES: EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y EL III

CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL. La posguerra mundial nacida en el 45 y el constitucionalismo social demarcaron cambios estructurales importantes, los que sin duda también debían asumirse en materia contractual. Aparecía para el mundo sub-desarrollado, lo que en el ámbito de los países desarrollados fue el síntoma del fordismo después de la Primera Guerra, la palmaria desigualdad del poder de negociación entre las "empresas" -ya no era el productor individual- y los "incipientes consumidores". Por otra parte, ya no se hablaba de la comercialización individual, sino de los "procesos sociales de consumo", los que había que regular, como lo señalaba Keynes.

Todas estas cuestiones fueron madurándose hasta que al inicio de la década del 60, el III Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Córdoba, sentó las bases para la futura reforma del Código Civil, especialmente en materia de lesión subjetiva.

En 1968, la reformulación del Código Civil instauró un proyecto de vida contractual distinto, la modificación e incorporación de unas pocas normas dio un viraje de ciento ochenta grados

340 TEORÍA GENERAL

en la filosofía del contrato que ahora tenía una teleología distinta; existía una razón social que excedía a la meramente individual.

e) LA INCORPORACIÓN DE LA LESIÓN EN EL ARTÍCULO 954 DEL CÓ

DIGO CIVIL Y EL III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL. Éste es un tema con distintas connotaciones, las cuales serán estudiadas a continuación.

1) INSERCIÓN DE DOS PRINCIPIOS GENERALES: SOCIOLÓGICO Y ECO

NÓMICO. Una de las normas agregadas por la ley 17.711 es la que debemos abordar: el art. 954, párr. 2° (lesión subjetiva, para unos; subjetiva-objetiva para otros). Más allá de la importancia de la inserción de este instituto, esto significó la introducción de dos principios generales para el derecho argentino: uno de orden sociológico y otro de orden económico.

El primero, como ya lo expresáramos en nuestra disertación en honor a la profesora Leonfanti (Universidad Católica, fines de 1991, Rosario), nos devuelve el derecho inalienable de ser desiguales, pues la igualdad teórica y abstracta de Vélez Sársfield nos estaba asfixiando. En 1968, gracias al maestro Borda, descubrimos que en la sociedad real, existen los necesitados, los que actúan con ligereza y los inexpertos, y esto lo es a simple título ejemplificativo; lo concreto y lo destacable es que el poder de negociación en los contratos no es una entelequia abstracta, sino que responde a situaciones de cultura, dinero, etcétera.

En cuanto al segundo, debemos referendario al marco de la economía capitalista, de corte netamente occidental, pues el contrato, como herramienta jurídica, debe reflejar la finalidad del sistema económico elegido en la carta magna: la obtención de ventajas patrimoniales, o dicho en un mejor lenguaje, la ventaja económica. Así, el mutuo asegura su ventaja a través de los intereses, la compraventa persigue la diferencia entre el costo y el precio de venta, etc.; hasta la donación tiene su razón de ser en la economía.

Sin embargo, la diferencia terminológica entre el Código Civil de Vélez Sársfield y lo que hemos llamado el Código de

EQUIVALENCIA E INEQUlVALENCIA DE LAS PRESTACIONES 3 4 I

Borda es mínima, pues depende de un vocablo pequeño pero enorme o abismal deontológicamente: "axiología".

La diferencia estriba en que a la regla del capitalismo de la ventaja económica le incorporamos un sentido ético, social, como bien lo remarca Mosset Iturraspe; o de teleología social, como lo señala Cossio.

Precisamente este iusfilósofo en su obra La causa y la comprensión del derecho, editada al año siguiente de la reforma del Código, nos enseña que el contrato así legislado tiene su teleología o la razón de ser de su reconocimiento por la comunidad organizada, no en el mero lucro individual sino como herramienta social para la búsqueda del fin último del hombre en sociedad: la felicidad en paz.

Haremos una breve referencia del análisis de la lesión subjetiva en su aplicación a los actos jurídicos, de una inmensa riqueza no sólo en los "actos jurídicos bilaterales onerosos", sino para los "unilaterales onerosos" (v.gr., la declaración unilateral de voluntad como fuente autónoma de obligaciones estudiada por los alemanes Sigel y Kon, y en nuestro país, por Boffi Boggero, en 1959, y por Goldenberg, en 1975, para luego ser incorporada en el vetado Proyecto de Unificación Civil y Comercial).

2) APLICACIÓN AL ÁMBITO CONTRACTUAL. En cuanto al área contractual (acto jurídico bilateral de contenido patrimonial), debemos mencionar que, si bien la aparente redacción de la norma sería sólo aplicable a los bilaterales onerosos (caracterizados abiertamente por ventajas patrimoniales) la gama es mucho mayor. Así, por ejemplo, comprende a los contratos unilaterales onerosos, como señala el francés Mirabelli, recogidos para nuestra doctrina por Moisset de Espanés; el supuesto de los contratos conexados, como lo estudia en Italia el profesor Mosco y en la Argentina Celia Weingarten y Federico De Lorenzo; el supuesto del contrato mixto cum donatione según la opinión de López de Zavalía; los contratos de onerosidad reducida, de que dan cuenta Enneccerus y Lehmann; el conjunto de pluralidad contractual con

342 TEORÍA GENERAL

ligamen negocial, profundizado en la doctrina italiana por Cariota Ferrara; los contratos aleatorios, de los que Tobías da cuenta (LL, 1978-D-1061).

En el ámbito contractual su aplicación es fructífera.

3) ELEMENTO OBJETIVO-ECONÓMICO: VENTAJAS PATRIMONIALES,

EVIDENTEMENTE DESPROPORCIONADAS Y SIN JUSTIFICACIÓN. ES NCCCSA-

rio iniciar el análisis del elemento objetivo-económico, denominado por la norma como "ventajas patrimoniales". La primera observación que debemos hacer es que no debe entenderse en un sentido terminológico exegético ni en un sentido aislado, sino de la forma en que lo caracterizó Messineo, como evaluación patrimonial y económica no matemática.

En doctrina, se han expedido en este sentido Mirabelli en Francia; Cariota Ferrara en Italia; Mosset Iturraspe, Borda, Bus-tamante Alsina, entre otros, en la Argentina. Así también lo entienden nuestros precedentes judiciales desde 1975 en "López c/López", reafirmado en "Coria c/Ferrocarriles" (1976).

Éste es el primer vértice del instituto, que se completa cuando la ventaja es "evidentemente desproporcionada". Apunta a la gradación del beneficio económico obtenido, como situación grosera y manifiesta (Rivera), y que además, lo es "sin justificación", apuntando este condicionante a la causación en ese excedente económico. Lo que se trata de evitar es que tal desplazamiento acaricie una explotación, lo que no ocurre cuando por una causa real (v.gr., donación) se justifica el desplazamiento. Desde ya advertimos que la existencia de esta causa real no se justifica a través de la simple inclusión de una cláusula, generalmente de estilo, que trata de evitar burdamente la revisión del negocio, pues en este supuesto, será nula dicha cláusula.

Podemos sintetizar la idea central de esta forma: si bien los contratos en la economía capitalista son, por esencia, una herramienta de ventajas patrimoniales, ellos deben guardar una necesaria conexidad con los sacrificios y la realidad económica circundante, que les sirve de marco; esto opera como principio general. De allí que toda situación de desproporción -juzgada

EQUIVALENCIA E INEQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES 3 4 3

a la luz de una evaluación económico-patrimonial, v.gr., intereses usurarios en el mutuo- permite señalar que el contrato que la regula no cumple la función teleológica o razón social para la cual ha sido dispuesta por la comunidad; excepto una causación real en el iter volitivo, como lo señala De Gásperi.

4) ELEMENTO O ELEMENTOS SUBJETIVOS CON CONEXIDAD CAUSAL.

EL EXPLOTADOR Y EL EXPLOTADO. Una segunda cuestión de no menor trascendencia es el (según Borda) o los (según Llambías y Bustamante Alsina, entre otros) elementos subjetivos que concurren con aquella situación objetivo-económica, generando el resultado antisocial.

No queremos penetrar en la polémica de la cantidad de elementos subjetivos, porque coincidimos con los italianos Mosco y Scognomiglio en que sea cual fuere el número de dichos elementos, debe existir "conexidad causal" entre la situación de uno y otro contratante, lo que Cossio denominó "causalidad volitiva intersubjetiva".

Remarcamos que esta conexidad tiene una ligazón muy profunda con otro elemento del contrato: causa motivo o motivo determinante.

Lo concreto es que con esta situación se afecta el iter volitivo, ya que en un sujeto existe una situación de desigualdad o desprotección, o, como dice Cifuentes, "verdaderas situaciones de angustia o agobio" en el ligamen genético o funcional -esto último cuando se trata de contratos conexados- y que el derecho muestra como situación desvaliosa.

Esta situación volitiva compleja implica en un sujeto del contrato una situación de necesidad (derivada de las más diversas causas: económicas, culturales, etc.) o de ligereza (afecta la aptitud de razonar en concreto o la intención del sujeto, que al decir de Zannoni, implica un debilitamiento que no alcanza a la demencia ni a la inhabilitación; es concretamente un estado psicopático intermedio) o de inexperiencia (que apunta al conocimiento de un determinado métier). Ésta es una enunciación ejemplificativa, no taxativa.

344 TEORÍA GENERAL

En el otro extremo, nos encontramos con el contratante que advierte esta situación y que produce un "aprovechamiento pasivo", pues de lo contrario, según Cifuentes, estaríamos en el supuesto del art. 931 del Cód. Civil, de inducción negocial dolosa.

No estamos muy de acuerdo con esta posición, discutida en doctrina, sin tener un camino cierto, pues hoy, a treinta años de la reforma de 1968, hay métodos sofisticados de inducción negocial, que no fecundan el art. 931 del Cód. Civil, y que como bien lo señala Lipari en su obra Derecho privado. Un ensayo para la enseñanza, existen y se denominan en el mundo moderno: "medios subliminales de inducción", que generan masivamente el consumo y se conjugan con la contratación por adhesión, sobre la cual ya volveremos.

Lo concreto es que, como señala Scognomiglio, debe existir esa conexidad causal en el iter volitivo, que nos coloca frente a un sujeto explotador y a un sujeto explotado.

De la conjunción de estos elementos objetivos y subjetivos se va configurando la lesión; podemos entonces dar paso al análisis de la legitimación.

5) LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA. En cuanto a la legitimación activa, según lo normado, la acción puede ser ejercida por el propio damnificado o sus herederos. Sin embargo, creemos que debe darse una interpretación más amplia; así, por ejemplo, el curador o administrador del art. 152 bis está habilitado cuando la demencia o la inhabilitación haya sido dictada dentro del plazo prescriptivo de la acción, pues se ejerce por el representado.

Una mayor polémica se ha suscitado aún sobre la posibilidad de ejercicio de la acción por terceros, especialmente los acreedores.

Coincidimos con Moisset de Espanés en que puede ser intentada cuando del acto devenga una situación de insolvencia; incluso nosotros vamos más allá: sostenemos que puede ser intentada por el síndico en la quiebra. Su fundamento está en que

EQUIVALENCIA E INEQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES 3 4 5

la acción no es personalísima, sino por el contrario, es un remedio para la recomposición del patrimonio del insolvente, y en esto coincide con la finalidad de la acción oblicua.

En cuanto a la legitimación pasiva, ella será ejercida contra el explotador, sus herederos y terceros cuando la ventaja patrimonial obtenida se refleje en el patrimonio de estos últimos.

6) PRUEBA Y PRESUNCIONES. La norma ahonda en algunas otras cuestiones de sumo interés, tales como la problemática probatoria y las presunciones legales, que hacen al contenido de la acción.

En cuanto a la ventaja patrimonial desproporcionada, establece dos cuestiones interesantes: que la misma debe tenerse en cuenta al tiempo del acto y que debe subsistir al tiempo de la interposición de la demanda.

Respecto de la primera, es obvia, aun cuando ya señalamos que en los supuestos de contratos conexados puede aparecer en el momento funcional y no genético de la contratación.

En lo atinente a la segunda, no coincidimos y pensamos que, si bien puede funcionar como principio general, puede suceder que por situaciones sobrevinientes, externas a las partes, desaparezca la situación; sin embargo, el daño ya se generó y necesita una reparación, pues de lo contrario se violentaría la teleología sentada por la misma norma (equivalencia de prestaciones e indemnidad patrimonial); así también lo sostiene Moisset de Espanés, aunque con disímiles razones.

En materia de presunciones, la norma dispone que, existiendo notable desproporción en las prestaciones de las obligaciones, hace presumir la explotación - lo cual, obviamente, debe ser probado por el accionante-.

De esta forma se facilita el acceso a la justicia del damnificado, sin obligarlo a diabólicas pruebas subjetivas, en general, difíciles de acreditar.

El demandado se ve forzado por esta presunción a alegar y probar que la desproporción obedeció a una causa real.

3 4 6 TEORÍA GENERAL

7) LA FINALIDAD DE LA ACCIÓN: NULIDAD O REVISIÓN DEL CONTENI

DO ECONÓMICO DEL CONTRATO. En cuanto a la finalidad de la acción, puede haber dos soluciones: la nulidad o la revisión -el Código dice "modificación"- del contrato.

Esta última es, sin duda, la gran creación de la reforma de 1968, pues como señala Morello en su obra Dinámica del contrato, permite al juez ejercer la función contractual social.

En cuanto a la nulidad, operará en sus efectos como situación asimilable al párr. 1° del art. 954 (vicios de la voluntad, aun cuando en esencia no lo sea), que implica, como principio general, la retrocesión del contrato a su punto cero o inicial, sujeto a cada tipología contractual en especial.

Sin embargo, la norma prevé que aun cuando el legitimado activo plantee la nulidad, si el demandado-contratante o tercero ofrece una mejora equitativa (similar situación a la del art. 1198 para la teoría de la imprevisión), la acción culminará con un reajuste de las condiciones contractuales.

En consecuencia, sea por vía de la transformación de la acción de nulidad en reajuste o, en forma directa, en revisión o modificación, estamos en presencia de un conflicto, que salvo un acuerdo de partes, versará sobre la valoración económica de la compensación.

Estamos así en lo que Ferri, en su obra La autonomía privada denominó: "punto de la tormenta", cuando el juez y no las partes, debe integrar el contenido económico del contrato.

La corriente doctrinaria actual es afirmativa y queremos traer un concepto del derecho alemán, que es el fundamento o razón que entendemos mejor explica el fenómeno de la integración judicial: la idea de la "reconstrucción del contrato perfecto".

Schafer y Ott, en su Manual de análisis económico del derecho civil, lo explican con claridad: el juzgador debe integrar el contenido económico del contrato en base a un modelo perfecto que la sociedad idealiza como premisa axiológica y porque es el menor de los riesgos, y asegura la supervivencia del contrato.

EQUIVALENCIA E INEQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES 3 4 7

Nuestra jurisprudencia se ha expedido por el criterio inte-grador a partir de una base pericial; igual criterio sustentan Mosset Iturraspe, Moisset de Espanés, Borda y Morello, entre otros.

8) PRESCRIPCIÓN. NO queremos cerrar esta breve exposición sin referirnos a temas de candente actualidad y que parten de una concepción creativa que pretendemos darle al tema: la aplicación de la lesión a los supuestos de comercialización de bienes y servicios por ahorro previo, ya que implican un conjunto de contratos conexados (o multicontratos, según Mosset Iturraspe), máxime cuando son celebrados por conjuntos económicos, como quedó demostrado en los autos "Merendino c/CAPLA SA y otro" que tuvimos oportunidad de comentar, en donde el precio no surge de un solo contrato, sino que lo constituye el conjunto económico de prestaciones del consumidor; v.gr., los honorarios que abona por administración del círculo, el precio en sí del bien, los seguros implícitos, los services en situación de cautiverio que debe realizar, etc. (CZ^CivCom La Plata, Sala II, 12/12/89, LL, 1991-B-54).

Lo que está en juego aquí es un concepto nuevo, el de "valor económico de desplazamiento", y no tal o cual prestación en su aspecto particular, ya que el grupo económico del conjunto de contratos conexados obtiene una significativa y a veces exorbitante ganancia.

Otra cuestión sumamente interesante es el estudio de este instituto en su aplicación a los contratos interempresariales, pues sabemos que existen niveles estratificados de empresas, o empresas con necesidad de insumos, con inexperiencia en la carrera tecnológica, que existen empresas transnacionales que explotan estas situaciones, etcétera. La norma habla de partes, y una sociedad puede ser parte como persona jurídica ideal de un contrato; habla de lesionado y bien puede ser lesionada una sociedad, etcétera.

En fin, sin perjuicio de que el instituto necesita ser remozado, pensamos que aun así puede realizarse una riquísima apli-

348 TEORÍA GENERAL

cación que tienda a morigerar los contratos de adhesión y su persuasión de la publicidad inductiva, pues una simple cláusula de exclusión de la responsabilidad implica un contenido económico que puede significar para la empresa una desproporción en la ventaja económica que el sistema capitalista le permite obtener.

§ 116. LA IMPREVISIÓN. - E l orden jurídico de una comunidad va necesariamente acompañando los cambios producidos en la realidad actual, brindando de esta manera una adecuada respuesta a sus necesidades concretas. Es así que los institutos existentes en el derecho de un país se adecúan paulatinamente a sus requerimientos, los cuales varían en función de transformaciones producidas en el ámbito económico, político y social.

La realidad imperante en el siglo xix, época de auge del positivismo liberal y de exaltación de la voluntad individual, marcó claramente las legislaciones vigentes en ese entonces. Por ello nuestro codificador, atendiendo precisamente a las pautas que signaban la época, regula las relaciones jurídicas contractuales con base en dos postulados fundamentales, a saber: igualdad de las partes y libertad para contratar, teniendo este líl-timo que desenvolverse dentro de los límites impuestos por la moral, el orden público y las buenas costumbres, de lo que dimos cuenta anteriormente.

A medida que fueron modificándose los términos de la relación contractual, ésta con aceptación liberal propia de la época clásica del derecho, debió ser atenuada en su aplicación mediante la labor doctrinaria y jurisprudencial, que finalmente desembocó en las convenientes modificaciones que introdujo la ley 17.711 en ciertos principios generales, como ser los nuevos arts. 954, 1071 y 1198 del Cód. Civil.

La adecuada reformulación a la que nos estamos refiriendo surge, primordialmente, de tener en vista la función social que el instituto en cuestión debe cumplir en el marco de la realidad actual. Esto no significa despreciar la utilidad que él presta a los intereses personales del individuo, ya que, aun cuando se la

EQUIVALENCIA E INEQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES 3 4 9

reconozca, es importante rescatar y destacar las oportunas respuestas que puede ofrecer al interés comunitario.

De la base normativa fijada por el Código Civil con anterioridad a la reforma de 1968, surgía claramente el propósito de no aceptar modificaciones a los contratos una vez que éstos se hallaran concluidos en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197). En tal sentido, son elocuentes las palabras de nuestro codificador en la última parte de la nota al art. 943 del Cód. Civil: "Dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos".

Sin embargo, a raíz de la reformulación producida en la concepción de este instituto, la legislación actual posibilita la revisión de los contratos por aplicación de determinados principios que son ampliamente aceptados en la actualidad y entre los cuales se encuentra la teoría de la imprevisión.

a) GENERALIDADES. El art. 1197 del Cód. Civil impone la obligatoriedad de cumplimiento de los contratos establecidos que forman para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma. Sin embargo, aun cuando afirmamos que los contratos se celebran para ser cumplidos, puede ocurrir que hayan variado las circunstancias objetivas económicas que se tuvieron en cuenta al contratar, con lo cual, de aferramos estrictamente a aquello, se producirían situaciones injustas.

Las partes, al elaborar el contrato y prestar su consentimiento, fijan condiciones equitativas para ambas. Cuando ese equilibrio se rompe en virtud de alteraciones en las bases contractuales que tuvieron en vista en el momento de celebrar el contrato, el apego a lo pactado no podría sino contrariar el espíritu de aquéllas y es entonces cuando la teoría de la imprevisión posibilita restablecer el equilibrio inicial distribuyendo la excesiva onerosidad sobreviniente en el cumplimiento de las obligaciones.

350 TEORÍA GENERAL

El art. 1198 tiene la finalidad de impedir que el contrato se convierta en una fuente de lucro desproporcionado para uno de los contratantes en perjuicio del otro, cuando por obra de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles y ajenos a ellos se hubieran distorsionado notablemente los efectos naturales del contrato celebrado, volviendo excesivamente oneroso el cumplimiento de la obligación. La teoría de la imprevisión postula para estos supuestos la resolución del contrato, o bien el reajuste equitativo de sus efectos.

Estas soluciones contempladas en el art. 1198, párr. 2°, permiten no solamente resguardar la adecuada finalidad que el contrato debe cumplir por tratarse de un instrumento de la vida social, sino también evitar que se lesione el principio de buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos.

b) REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN. En los términos del art.

1198, será necesario que se den los siguientes requisitos: 1) que ocurra un acontecimiento extraordinario e imprevisible que incida sobre la prestación a cargo de una de las partes volviéndola excesivamente onerosa; 2) que esto ocasione lesión patrimonial al deudor y la consiguiente dificultad para cumplir con la prestación (onerosidad sobreviniente), y 3) que el perjudicado no haya obrado con culpa o estuviera en mora.

1) ACONTECIMIENTO EXTRAORDINARIO E INEVITABLE. Para explicarlo, dividiremos el desarrollo en tres subtemas: a) acontecimiento extraordinario e imprevisible; b) su incidencia sobre la prestación y ubicación temporal, y c) excesiva onerosidad.

a) Que el acontecimiento sea extraordinario e imprevisible son dos caracteres que deben hallarse en concurso según lo prescribe la ley. Esto significa que toda vez que la excesiva onerosidad se produzca a consecuencia de la ocurrencia de acontecimientos ordinarios y previsibles, o bien anormales y previsibles, resultarán irrelevantes e ineficaces para invocar la teoría de la imprevisión.

Un hecho es extraordinario cuando sucede rara vez, cuando sale de la regla común, de lo que habitual y normalmente ocurre.

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Es importante señalar que las situaciones personales o particulares del deudor no permiten caracterizar a un acontecimiento como extraordinario. Debe tratarse de cuestiones de índole general o social.

La exigencia de que el acontecimiento haya sido imprevisible apunta a que se trata de un hecho que exceda la prudencia que las partes razonablemente debieron haber tenido y lo que racionalmente hubiera podido preverse.

Consecuentemente, toda vez que alguna de las partes fuera sorprendida a raíz de situaciones perjudiciales que hubieran podido contemplarse previamente tomando los recaudos necesarios, no se estará frente al acontecimiento imprevisible requerido por la ley. En este supuesto, la imprevisión deriva de un obrar descuidado e imprudente que la parte no podrá alegar, no sólo por no reunir los requisitos necesarios para la aplicación de la teoría de la imprevisión, sino también por aquello de que "nadie puede invocar su propia torpeza".

Qué circunstancias o hechos son previsibles y cuáles no, es una cuestión de hecho que deberá determinar el juez valorando la actividad y especialidad de las partes, entre otras cosas. Lógicamente que la capacidad de previsión que tienen ciertos empresarios cuya actividad principal se desarrolla en el ámbito específico que estuviera involucrado, no puede medirse con igual parámetro que la del hombre común.

b) Aquellos acontecimientos que revistan las características señaladas anteriormente deben cumplir con dos recaudos más.

El primer recaudo es incidir directamente sobre la prestación volviéndola excesivamente onerosa. Por consiguiente, cualquier acontecimiento que no provoque la consecuencia indicada en la prestación, afectando la determinada relación jurídica de que se trate, no puede ser considerado relevante para la aplicación del remedio contemplado en el art. 1198, párr. 2°, del Cód. Civil.

El segundo recaudo es haber ocurrido con anterioridad a la época en que se manifieste la voluntad de no cumplir lo pactado,

352 TEORÍA GENERAL

pero siempre posteriormente a la contratación (esto último surge de la naturaleza propia de la solución legal, que rescata la gran importancia que tiene la profunda alteración en las circunstancias existentes al momento de celebración del contrato).

c) Una prestación se vuelve excesivamente onerosa cuando pierde relación con respecto al valor de la contraprestación, lo que hace que el sacrificio supere en mucho a la ventaja y por consiguiente se establezca una diferencia que beneficie notablemente a una de las partes en detrimento de la otra.

Es decir que, ateniéndonos exactamente a la letra del contrato, tendríamos un fuerte lucro para una de ellas y, correlativamente, una grave pérdida para la otra.

Esta onerosidad será excesiva tanto cuando aumenta exageradamente el valor de la cosa objeto del contrato como en el caso de que disminuya el valor de la moneda en forma tal que convierta en irrisorio el precio pactado.

Es el prudente criterio judicial el que determinará la cuestión de hecho a que nos estamos refiriendo, tomando en consideración la prestación a cargo de ambas partes y no solamente aquella que pertenece a quien invoca la imprevisión. Además, debemos señalar que la onerosidad se juzga con criterio objetivo, contemplando las alteraciones que el fenómeno provocó en las bases contractuales. No se tienen en cuenta cuestiones personales y particulares del deudor, como sería, por ejemplo, que hayan empeorado sus condiciones patrimoniales en virtud de un aumento de las erogaciones que éste tenía al tiempo de contratar. Esto es así porque se trata de circunstancias ajenas al contrato celebrado.

2) LESIÓN PATRIMONIAL DEL DEUDOR. El segundo requisito está ligado al primero, el cual al operar deberá producir una lesión patrimonial para la parte que invoque la imprevisión, así como también dificultar gravemente el cumplimiento de la prestación.

Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina destacan que la comprobación de tales circunstancias no significa

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exigir una imposibilidad absoluta (ya que tal aspecto se encuentra expresamente previsto por el art. 513, Cód. Civil, al estructurar el caso fortuito y la fuerza mayor) así como tampoco el extremo de que el quebrantamiento en las prestaciones equivalga a la ruina del afectado ni a su empobrecimiento en consideración a todo su patrimonio.

3) QUE EL OBLIGADO NO SE ENCUENTRE EN MORA O NEGLIGENCIA.

En cuanto la conducta negligente del deudor sea la que provoque o agrave la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación, se considera un obrar culposo que posibilita la aplicación del art. 1198, párr. 2°. De esta manera quedan protegidos tanto los intereses de la otra parte que bien podrían verse afectados, así como el principio de seguridad jurídica de las contrataciones.

El párrafo del texto legal que estamos analizando incluye, como impedimento para proceder a la resolución del contrato, la mora del perjudicado, circunstancia ésta en la que deberá encontrarse con anterioridad al acaecimiento del acontecimiento extraordinario e imprevisible. En caso contrario, es decir, si la causa de la mora es precisamente la ruptura del equilibrio en las prestaciones, el perjudicado tiene derecho a no cumplir hasta tanto éstas no se ajusten debidamente.

c) ÁMBITO DE APLICACIÓN. La teoría de la imprevisión será aplicable solamente a los contratos que se encuentran comprendidos dentro de las clases prescriptas por la norma. Por lo tanto, deberá tratarse de aquellos que, siendo de ejecución diferida o continuada, fueran bilaterales conmutativos o aleatorios o unilaterales onerosos.

No reiteraremos qué se entiende por cada uno de los contratos mencionados por tratarse de conceptos ya analizados en el capítulo específico de clasificación al cual nos remitimos.

Es necesario señalar que aun cuando a priori queden excluidos los contratos que fueran de ejecución inmediata o instantánea, esto no significa una aplicación rigurosa de la letra de la ley que avale el apartamiento de lo que en la realidad haya ocurrido. Lo que pretende exigir el legislador es que medie un

23. Ghersi, Contratos 1.

354 TEORÍA GENERAL

lapso entre la celebración del convenio y su cumplimiento, que es lo que permite el acaecimiento del equilibrio inicial de las prestaciones.

d) EFECTOS. Debido a la incorporación de la teoría de la imprevisión en nuestra legislación, el perjudicado tiene derecho a solicitar la resolución del contrato celebrado, sea por vía de acción o de excepción. Si resultara procedente, las partes deberán devolverse lo que en virtud del contrato se hubieran entregado, es decir que opera retroactivamente.

Sin embargo, en el caso de los contratos de ejecución continuada, la ley contempla una importante excepción respecto de los efectos ya cumplidos, los cuales quedan firmes no pudiendo ser alcanzados por la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. Este ofrecimiento resultará útil para ambas partes si efectivamente conduce a la normalización de las prestaciones contractuales, permitiendo equilibrar los sacrificios que el acontecimiento hubiera provocado.

Se discute si el "perjudicado" tiene también derecho a requerir un ajuste equitativo de las prestaciones o si su única alternativa consiste en la resolución. Nosotros, siguiendo destacada doctrina y jurisprudencia en la materia, coincidimos con el criterio que concede ambas opciones a quien invoque la aplicación de esta teoría.

§ 117. JURISPRUDENCIA. - Discriminaremos los distintos supuestos.

a) LESIÓN SUBJETIVA-OBJETIVA. 1. El Estado, como representante ético de la comunidad nacional, puede invocar a su favor las estipulaciones de los contratos bilaterales celebrados entre particulares, a fin de evitar enriquecimientos indebidos o ventajas a su costa (CCivPCap, 13/10/50, LL, 60-537; GF, 200-437).

2. La noción de necesidad (art. 954, Cód. Civil) se asocia a la de carencia, es decir, que comprende un estado carencial que puede ser material o espiritual. Traduce una situación de

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angustia o de agobio, derivada de la falta de los medios elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en consideración las situaciones propias de cada persona. El contrato es, entonces, producto de la urgencia en evitar un peligro para la vida, salud, honor o libertad (CNCiv, Sala C, 21/12/ 82, ED, 104-580).

3. La inferioridad por ligereza (art. 954, Cód. Civil) es la situación del fronterizo, de quien padece estados intermedios; situaciones patológicas o psicopatológicas que se soportan y en las que se actúa a pesar del sujeto. Aun cuando la persona estuviera en su sano juicio, constituye inferioridad por ligereza (art. 954, Cód. Civil) la carencia de fortaleza moral y el hecho de sufrir un debilitamiento físico general al tiempo de concretarse la operación (CNCiv, Sala C, 5/7/82, ED, 101-242).

4. Por "ligereza", en los términos del art. 954 del Cód. Civil, ha de entenderse no sólo los casos en que el obrar irreflexivo se debe a que el sujeto se encuentra entre los comprendidos en el art. 152 bis del mismo Código, sino también aquellos casos en que se actúa bajo un estado patológico de inferioridad mental (CNCiv, Sala E, 17/4/84, ED, 110-161).

5. La norma del art. 954 del Cód. Civil quiere proteger al sujeto disminuido, del aprovechamiento abusivo e ilícito de que es objeto, obteniendo una ventaja irracional, que se acerca al despojo: es un mecanismo jurídico que tutela contra el contratante que intenta beneficiarse de la inferioridad circunstancial del otro contratante, obteniendo una ventaja patrimonial que excede toda medida de lo que habitualmente ocurre en los negocios, que no tiene relación alguna con las oscilaciones del mercado, con las contingencias ordinarias de las transacciones y que cobra un volumen que inquieta a cualquier observador desprevenido.

El estado de necesidad de la víctima, relevante a los fines de la figura de la lesión, es la falta o carencia de las cosas que llevan a una situación de angustia o agobio; falta de las cosas que son menester para la vida; falta continuada de alimentos que

356 TEORÍA GENERAL

hace desfallecer, peligro que se padece y en que se necesita pronto auxilio, o si se prefiere, la causa de un peligro para la vida, la salud, el honor o la libertad.

La ligereza a que alude el art. 954 del Cód. Civil es una inferioridad del sujeto, es decir, un estado psíquico y patológico en el que se encuentra el sujeto que no mide el alcance de las obligaciones que contrae, no porque no quiera verlas sino porque no puede hacerlo en razón de la situación de inferioridad mental. En tal sentido, la inexperiencia es la falta de conocimiento que adquiere con el uso y la práctica.

El art. 954 del Cód. Civil no hace otra cosa que sancionar una infracción clara a las exigencias de la justicia conmutativa con el objeto de establecer la proporción de las prestaciones y dar, de ese modo, a cada uno lo suyo.

Siendo la lesión una excepción a la regla que obliga al cumplimiento de los contratos, es de interpretación restrictiva, es un remedio de excepción a aplicar sólo en los casos extraordinarios, cuando mediante el acto jurídico se consuma un verdadero despojo (CNCiv, Sala B, 27/12/91, DJ, 1993-1-265).

6. No resulta necesario para que sea aplicable el art. 954 del Cód. Civil que la persona que celebra el acto sea totalmente inepta, ignorante, torpe, supuestos que podrán hacer aplicables otras normas tutelares del ordenamiento positivo, sino la ignorancia específica sobre la materia determinada (CNCom, Sala E, 19/6/91, DJ, 1993-2-64).

7. Resulta inverosímil la tesis de que existió lesión en los términos del art. 954 del Cód. Civil cuando quien pretende ampararse en esa norma es el Estado nacional, pues los presupuestos de ligereza, necesidad o inexperiencia del afectado son extremos realmente impensables en el mismo.

El elemento subjetivo de la lesión es, como principio, inaceptable que se configure cuando el contrato ha sido celebrado con la intervención de experimentados funcionarios del área comercial de una empresa estatal (CNFedCivCom, Sala I, 16/9/94, DJ, 1995-1-1009).

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8. Toda vez que la equivalencia de los sacrificios recíprocos no es un requisito de la transacción, ésta no puede ser impugnada por causa de lesión (CNCiv, Sala D, 5/7/94, DJ, 1995-1-635).

9. Toda vez que la lesión subjetiva y el abuso del derecho son fenómenos que operan en el ámbito de los contratos, esto es, en los actos jurídicos bilaterales, resultan ajenas al pagaré que, por ser un título de crédito sujeto al principio de la unila-teralidad, excluye la idea del contrato y, por lo tanto, la sistemática propia de esa categoría (CNCom, Sala A, 12/8/94, DJ, 1996-1-444).

10. La desproporción de las prestaciones que caracteriza al vicio de la lesión contemplado en el art. 954 del Cód. Civil debe ser calculada según valores al tiempo del acto, pues dicha desproporción debe existir como una falla en el origen mismo del negocio dado que la lesión sobreviniente es incomputable.

La aplicabilidad del art. 954 del Cód. Civil requiere que la desproporción de los valores en juego no tenga justificación. Así, el hecho de que la deuda haya sufrido una marcada progresión no se muestra idónea para configurar el vicio de la lesión subjetiva.

Para que se configure la lesión subjetiva contemplada en el art. 954 del Cód. Civil, el lesionante debe obtener una ventaja que el contrato le reporta mediante la explotación de una peculiar situación de la otra parte, quien, a su vez, como lesionado, debe encontrarse en una condición de inferioridad tal que haga posible aquella explotación o aprovechamiento.

La configuración del vicio de la lesión subjetiva (art. 954, Cód. Civil) requiere que sus elementos, es decir, la obtención por el lesionante de una ventaja injustificada mediante la explotación de una peculiar situación de la otra parte y la condición de inferioridad de ésta, se conjuguen de manera indivisible, pues el aprovechamiento por parte de aquél no puede sino estar referido al lesionado a expensas de quien obtiene la ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada.

358 TEORÍA GENERAL

El perjudicado que pretende obtener la declaración de nulidad por lesión debe llevar al juez al convencimiento de que el hecho ha existido y que el mismo es uno e indivisible pues el aprovechamiento de la situación debe haber hecho posible el accionar doloso del uno frente al otro al celebrar el negocio usurario.

Si bien la sola obtención de una ventaja patrimonial desproporcionada o beneficio exagerado constituye un elemento objetivo esencial del acto lesivo, por sí sola no comporta la usura que la moral condena y el derecho sanciona, pues nada impide que en el tránsito negocial una parte obtenga un lucro importante pero legítimo.

La equidad descalifica la desproporción de las prestaciones recíprocas que atenta contra la justicia conmutativa en aquellos supuestos en los cuales la ventaja de un contratante sobre el otro es el resultado de una acción reprochable dirigida por la intención dolosa de explotar la condición de inferioridad de quien resulta víctima de un despojo.

La explotación a la cual alude el art. 954 del Cód. Civil debe apreciarse en concreto, es decir, en la realidad de los hechos investigados (CCivCom Concordia, Sala III, 15/2/96, DJ, 1996-2-920).

b) TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. I. El juez puede tomar en cuenta las nuevas circunstancias para fijar la posición de las partes, equitativamente, al variar el medio económico y jurídico que condicionó, consciente o inconscientemente, el convenio (CCiv2''Cap, 7/9/50, LL, 60-691, con nota de Alfredo Orgaz).

2. Los hechos político-económicos vividos por el país a mediados del año 1975, constituyeron el factum suficiente para justificar el recurso a la teoría de la imprevisión en las relaciones contractuales (CNCiv, Sala G, 30/7/82, ED, 100-528).

3. El reajuste del saldo de precio, con fundamento en el abuso del derecho, puede proceder en aquellos casos en que siendo potencialmente admisible la teoría de la imprevisión, ella se ve enervada por la culpa o el estado de mora del deudor, pero

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no en aquellos casos en que este último no puede ampararse en la norma del art. 1198, párr. 2° y ss., del Cód. Civil (CNCiv, Sala D, 7/5/84, ED, 113-656).

4. La naturaleza misma de la "teoría de la imprevisión" impide que, so pretexto de amparar a una parte perjudicada, se proyecten sobre la otra los efectos gravosos del factum, originando una situación análoga a la que se pretende dar remedio y creando un nuevo perjudicado en sustitución del primero, con el agravante de que su perjuicio ni siquiera encontraría causa en los "acontecimientos" mentados en el precepto legal sino sólo en el arbitrio de quien decidiera la indebida traslación.

El instituto previsto en el art. 1198 del Cód. Civil está limitado por la idea según la cual no puede estarse a la literalidad de lo pactado cuando la prestación se ha tornado, para una de las partes, excesivamente onerosa, como consecuencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, que desequilibran ostensiblemente la relación original (CSJN, 10/6/92, DJ, 1993-1-522).

5. Si, según constancia del juicio, la aseguradora pudo y debió cumplir con la prestación a su cargo con mucha anterioridad al 30/6/89, la pretensión de invocar la excesiva onerosidad sobreviniente -con base- en el hecho fortuito o la fuerza mayor o la doctrina de la imprevisión derivados de la hiperinflación operada antes de la fecha referida teniendo en cuenta los hechos de la causa y la existencia de la mora, aparece ab initio desprovista de fundamentos fácticos y jurídicos (CApel CdelUruguay, Sala Civ y Com, 6/3/92, DJ, 1993-2-141).

6. La teoría de la imprevisión debe encauzarse por demanda o reconvención. Por ello, es inadmisible efectuar el planteo ante la presentación de la rendición de cuentas en un juicio promovido a tal fin (CNCiv, Sala C, 1/3/94, DJ, 1994-2-529).

7. Si el convenio fue celebrado con posterioridad a la primera devaluación que dejó sin efecto la conocida "tablita", los contratantes no pueden ampararse en la teoría de la imprevisión fundándose en el desajuste cambiarlo, pues el módulo rígido pre-

360 TEORÍA GENERAL

visto de fijación del valor de la divisa extranjera ya había sido abandonado y, en consecuencia, los contratantes no podían tener expectativas basadas en él.

Cuando el mutuo en moneda extranjera está inescindible-mente vinculado a una operación financiera internacional en moneda extranjera, aceptar la excesiva onerosidad sobreviniente en favor de la deudora haría soportar la carga a quien sólo se constituyó en la vía de canalización del aporte crediticio, produciendo una indebida traslación que no concuerda con las razones que inspiran el art. 1198 del Cód. Civil (CNCom, Sala C, 26/5/94, DJ, 1994-2-538).

8. La teoría de la imprevisión no es aplicable a los contratos que involucren bienes de origen externo, ni a las obligaciones internacionales que involucren la misma clase de bienes, ni a los mutuos bancarios con provisión de fondos en moneda extranjera.

No es aplicable la teoría de la imprevisión a los contratos de mutuo en moneda extranjera que a su vez fue recibida en virtud de una contratación externa, pues de lo contrario se trasladaría al acreedor el riesgo y los perjuicios de la contratación, produciéndose un nuevo desequilibrio.

Desde la perspectiva de la intermediación bancaria, acoger la teoría de la imprevisión importaría menguar drásticamente la acreencia de quien debe restituir esos fondos al que se los ha proporcionado con el fin de represtarlos y, en definitiva, haría soportar la carga a quien sólo se constituyó en la vía de canalización del aporte crediticio (SC Mendoza, Sala I, 30/12/93, DJ, 1994-2-992).

9. La mora del deudor tuvo gran relevancia, al haberse hecho exigible toda la obligación con anterioridad al hecho imprevisible, pues de lo contrario el acreedor no hubiera iniciado la ejecución hipotecaria y no se habría producido la mayor onerosidad sobreviniente (CSJN, 28/9/93, DJ, 1994-2-563).

10. Si el contrato originariamente celebrado entre las partes y su renovación, suscripta cuando la hiperinflación ya había

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cesado, contenían una fórmula polinómica de corrección del precio del servicio que colocaba a la empresa prestadora de! mismo a resguardo de cualquier vaivén económico y le aseguraba el mantenimiento de la ecuación económica del contrato, elementales principios jurídicos (art. 1198, Cód. Civil) impiden a ésta invocar la excesiva onerosidad sobreviniente como fundamento del alza de los precios del servicio (CNFedCivCom, Sala I, 6/5/ 94, DJ, 1995-1-1044).

11. Si la actora recibió los pagos efectuados por la demandada durante un lapso prolongado de inflación sin efectuar reserva alguna por actualización monetaria, los pagos así aceptados extinguen las respectivas obligaciones de las partes (conf. art. 724, inc. 1", Cód. Civil) e impiden el cobro de diferencias por tal concepto, máxime considerando que la desvalorización monetaria, en tal período, no podía ser considerada un hecho imprevisible a los efectos de la teoría de la imprevisión (CNCom, Sala C, 23/8/94, DJ, 1995-1-836).

12. La aplicación de la teoría de la imprevisión exige, entre otros recaudos, la determinación en forma puntual de las distorsiones efectivamente producidas y cuya reparación se pretende mediante la recomposición de la fórmula contractual. El hecho perturbador debe producir un quebranto que supere el alea normal, pues no se trata de una técnica utilizable para desligarse de los malos negocios (CNFedContAdm, Sala 1, 23/11/95, DJ, 1996-2-537).

13. La teoría de la imprevisión es inaplicable si el monto a reintegrar por el demandado excede lo pactado en virtud de la repotenciación producida por la aplicación de los intereses convenidos.

La teoría de la imprevisión es inaplicable si el interesado obró con culpa o se encuentra en mora, a menos que ésta sea irrelevante. Ello así, pues la excesiva onerosidad sobreviniente debe haberse producido sin intervención alguna del obligado y el hecho extraordinario e imprevisible debe ser extraño a su persona (CNCiv, Sala E, 1/12/95, DJ, 1996-2-44).

362 TEORÍA GENERAL

DIAGRAMA 22

Lesión subjetiva Teoría de la imprevisión

Afectación de los términos económicos

Inherente a las partes

Elementos subjetivos

Elemento objetivo

Minusvalía de un sujeto

Explotación de la

minusvalía

Sobreprecio sin

justificación

Extema a las partes. Causa: iguales requisitos

que el caso fortuito

Acuerdo judicial de partes

Desacuerdo de partes

r Sobre la aplicación de la teoría

de la imprevisión

Sobre términos

del reajuste

Modificación judicial reintegrando la equivalencia económica en términos de valor

CAPÍTULO XV

FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN VOLUNTARIA.

SEÑAL O ARRAS. EL PACTO COMISORIO

§ 118. INTRODUCCIÓN. - L a s partes pueden adjuntar, como elementos accidentales del contrato, cláusulas que tienden a contemplar situaciones que de darse, por una u otra parte, frustran el negocio jurídico.

En esta óptica se encuentran la señal o arras y el pacto comisorio. Aun cuando cada uno de ellos funciona en distintos momentos de la relación contractual, por razones metodológicas preferimos ubicarlos para su análisis conjuntamente.

§ 119. SEÑA. IMPORTANCIA DEL TEMA.-'ES conveniente antes de introducirse en el tema de la seña, señal o arras, remarcar la importancia que asume el tratamiento de la cuestión, ya que su utilización es generalizada en la vida de los contratos. Se trata de un instituto que suele insertarse en todo contrato en el que quedan pendientes prestaciones por cumplir. A tal punto llega su utilización masiva, que fue necesaria la siguiente aclaración de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: "La circunstancia que sea usual la entrega por el comprador de una señal o arras (art. 1202, Cód. Civil), tratándose de una compraventa inmobiliaria, no es suficiente para que pueda reputarse costumbre jurídicamente vinculante" (SCBA, 14/9/71, ED, 41-788).

3 6 4 TEORÍA GENERAL

a) NOCIÓN. ESPECIES. Prevista la seña en los arts. 1202 del Cód. Civil y 475 del Cód. de Comercio, puede ser definida como la dación o entrega de una cosa mueble que una de las partes contratantes otorga a favor de la otra. Cabe ubicar al instituto de la señal como cláusula o elemento accidental de los contratos bilaterales o multilaterales (se discute la posibilidad de existencia de las arras en los contratos unilaterales, idea que a primera vista resulta difícil de asimilar, más aún cuando Vélez Sársfield específicamente las prevé en el capítulo "Del efecto de los contratos", aludiendo siempre a los bilaterales), que puede ser incorporado por las partes para cumplir con dos finalidades distintas:

7) Como refuerzo o garantía del cumplimiento de un contrato (nos referimos al cumplimiento de las prestaciones principales), tanto sobre quien da la cosa como sobre quien la recibe, ejerciéndose así una suerte de coacción psicológica sobre las partes contratantes, en cuyo caso nos hallamos en la especie confirmatoria.

2) Faculta a cualquiera de las partes a retirarse del negocio, permitiéndole el llamado "derecho de arrepentimiento", con las consecuencias indemnizatorias particularmente previstas en la normativa sobre seña. A esta especie se la denomina penitencial.

En realidad no pensamos que existan dos finalidades distintas, correspondiente cada una de ellas a un tipo de arras, sino más bien entendemos que la especie penitencial subsume a la confirmatoria, toda vez que también importaría la primera un reaseguro para el cumplimiento del negocio, e incluso elemento de presión psicológica, y además posibilita un cumplimiento opcional del contrato ejerciendo el derecho de arrepentimiento previsto en este tipo de seña, que no será el cumplimiento económico de las prestaciones contractualmente generadas (y por lo tanto tiene consecuencias reparatorias), sino un cumplimiento surgido de un comportamiento adecuado con la cláusula contractual que regula la señal.

FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN VOLUNTARIA . ^ 6 5

b) CÓDIGO CIVIL Y CÓDIGO DE COMERCIO. Varias e importantes son las diferencias que asume el instituto en cuestión, en el Código Civil y en el Código de Comercio.

En primer lugar, es conveniente partir de su distinta ubicación metodológica, ya que mientras las arras civiles están previstas en el capítulo "Del efecto de los contratos", la seña comercial aparece recién con la compraventa (evidenciando la generalización de su uso en ese contrato).

Pero la diferencia sustancial está dada por los distintos efectos que surgirán de la seña comercial y de la civil, toda vez que las mercantiles son de la especie confirmatoria y las civiles del tipo penitencial.

El fundamento de la diferencia habrá que buscarlo en la necesidad del comercio de asegurar los compromisos negocíales pactados, garantizar el mínimo de seriedad imprescindible para los comerciantes, fundado en la rapidez y agilidad en la circulación de bienes y servicios y que requiere de cierto amparo. De ahí que no se faculte el arrepentimiento en la legislación mercantil.

Otro es el alcance de las arras civiles que vienen a facilitar el retiro de cualquiera de las partes, de manera que la retractación de una de ellas le producirá una pérdida económica previamente cuantificada, y que estará dada por el valor de la señal.

c) EFECTOS. El art. 475, párr. 2°, del Cód. de Comercio que regula las arras confirmatorias prevé que las cantidades entregadas como seña en la compraventa serán tomadas siempre a cuenta del precio total, y rechaza la facultad de arrepentirse, salvo estipulación expresa en contrario. En tal sentido, ante el incumplimiento de una de las partes, sólo cabe la acción por cumplimiento del contrato o por resolución de éste con los daños y perjuicios. Jamás es dable pensar que el art. 475 posibilita a las partes a retener lo dado en concepto de seña o exigir lo mismo con otro tanto de su valor, e incluso, en caso de no existir daño o éste ser menor a lo recibido como señal, deberá devolverse proporcionalmente lo recibido en tal concepto.

366 TEORÍA GENERAL

El art. 1202 del Cód. Civil (arras penitenciales) sí permite el arrepentimiento, perdiendo lo entregado en calidad de señal si el arrepentido es quien la entregó, o debiendo devolverla con ''otro tanto de su valor" (deuda de valor) si el que se retira del negocio es quien la recibió.

Si no se ejerce el arrepentimiento, el objeto dado en calidad de señal debe devolverse en el estado en que se encuentre, salvo que lo otorgado como seña sea de la misma especie que la prestación debida, en cuyo caso la señal se tomará como parte de la prestación. En tal sentido, las arras penitenciales conjugan dos posibilidades:

7) La transformación de la seña penitencial en confirmatoria cuando no haya ejercicio del derecho de arrepentimiento, debiendo devolverse la señal salvo que sea de la misma especie que la prestación debida (efectos normales, en tanto se cumplen los objetivos económicos previos o contemporáneos a la formación del contrato).

2) El ejercicio de la facultad de arrepentimiento, quedando cuantificada la indemnización por el "no cumplimiento económico" del contrato (efectos anormales, ya que los objetivos económicos inicialmente en consideración por las partes, han quedado truncos por el acontecimiento subjetivo dado por el arrepentimiento de una de ellas).

Es importante reiterar que esto no implica incumplimiento contractual, sino todo lo contrario, esto es, cumplimiento del pacto de displicencia que emana de la especie penitencial.

Arrepentimiento e incumplimiento contractual son dos figuras absolutamente opuestas, ya que la primera importa encuadrarse dentro del marco legal y la segunda justamente lo contrario. Nada los vincula, y en tal sentido coincidimos con Mosset Iturraspe en oposición a Borda y Llambías, "en cuanto admiten que en los supuestos de incumplimiento el importe de la seña juega como un mínimo de indemnización si el acreedor no prueba daño alguno o si el daño efectivamente probado es inferior a aquel importe" (Mosset Iturraspe, Contratos). El valor de la se-

FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN VOLUNTARIA 3 ( l 7

nal no juega de ningún modo como límite mínimo de indemnización por incumplimiento contractual, ya que considerarlo así importaría confundir el derecho de arrepentimiento, como pacto de displicencia, con la teoría general de la reparación.

d) REQUJSITOS DEL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE ARREPENTIMIEN

TO. Como toda renuncia a un derecho, el arrepentimiento debe ser observado con carácter restrictivo, esto es consagrar la inad-misibilidad de comportamiento confuso y mucho menos por vía presuncional, debiendo configurarse en forma expresa o, en su caso, por comportamientos inequívocos acerca de su voluntad de retirarse del negocio. Tampoco es admisible el arrepentimiento, si éste fue expresado, sujetándolo a condición o plazo alguno. Debe ser puro y simple, pero nada obsta a que las partes fijen un plazo determinado, como límite máximo para su ejercicio. Es común que así se haga, ya que causas de seguridad jurídica (disponibilidad de los bienes para su libre administración o disposición) o económicas (fenómeno inflacionario) así lo aconsejan. Por ello, para el caso de que las partes hubieran previsto un plazo durante el cual podrán arrepentirse, la facultad de hacerlo debe ser ejercida en dicho tiempo hábil. Si no hubiera sido estipulado plazo alguno, el derecho de arrepentimiento puede ser ejercido: 7) hasta la constitución en mora, y 2) no habiendo mora, hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda.

En caso de que hubiera mora, se discute si es hasta la contestación de demanda o hasta que venciera el plazo para hacerlo, toda vez que es pensable el siguiente caso: que venciendo el plazo para contestar demanda el 20 de mayo, se contestara efectivamente el día 15 sin ejercerse en dicho responde la facultad de arrepentirse. Advertido de esto y del supuesto error ejerce la mencionada facultad con fecha 17 de mayo. ¿Es tiempo hábil para hacerlo o no? Creemos que no, toda vez que la litis procesal quedó trabada con la demanda y el escrito de contestación de demanda, no pudiéndose luego acreditar hechos o razones distintos de los ya oportunamente expresados.

368 TEORÍA GENERAL

Por último, jamás será posible ejercer el derecho de arrepentimiento, habiendo hechos que signifiquen el comienzo de ejecución de las prestaciones principales del contrato, puesto que comportamientos semejantes son considerados como una renuncia de esa facultad, amén de las expectativas fundadas en tales acontecimientos. Por lo tanto, existiendo lo que se da en llamar principio de ejecución -esto es, comienzo de ejecución de las principales prestaciones del contrato-, la facultad de arrepentimiento no podrá ejercerse. Lo que resulta difícil de definir es lo denominado en doctrina como principio de ejecución. Algunos entienden que es el cumplimiento de determinada prestación principal del contrato, o al menos el comienzo de cumplimiento. Otra parte de la doctrina, entiende que el mero cumplimiento de obligaciones secundarias del contrato ya es calificable como principio de ejecución contractual. En definitiva, el tema está sometido a los vaivenes tribunalicios y sólo es analizable a la luz de la inmensa casuística jurisprudencial.

e) LA CLÁUSULA "COMO SEÑA YA CUENTA DE PRECIO" Y "COMO

SEÑA, A CUENTA DE PRECIO Y PRINCIPIO DE EJECUCIÓN". A la luZ d c

lo antes expuesto, sabemos que habiendo principio de ejecución no hay facultad de arrepentimiento que se pueda ejercer, por lo que la seña adopta el carácter de confirmatoria. En tal sentido, es común observar en los contratos de contenido predispuesto, la cláusula por la cual la entrega o dación de la cosa se da en concepto "de seña y a cuenta de precio" con lo cual, y sobre la base de la entrega a cuenta de precio, se entendía que allí existía principio de ejecución contractual, por lo que se impedía ejercer el derecho de arrepentimiento, propio del tipo penitencial de las arras. Sin embargo, es posible observar en la mencionada cláusula una franca contradicción, ya que si la dación fue hecha en concepto de seña queda expedita la facultad de retiro unilateral, que no es compatible con la expresión "a cuenta de precio" que implicaría principio de ejecución.

En tal sentido, la Cámara Nacional en lo Civil, en fallo ple-nario de 1951, resolvió la cuestión interpretando la cláusula con-

FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN VOLUNTARIA 3 6 9

forme al principio de supervivencia de los contratos y respetando su finalidad económica, considerando en definitiva que la mencionada cláusula surte "un doble efecto sucesivo"; esto es, vale como seña, en primer lugar, facultando el arrepentimiento. No ejercido éste, recién allí funciona como parte del precio, esto es, como pago parcial a cuenta de la prestación debida. En definitiva, se respetó el carácter penitencial que nuestro codificador le dio a las arras civiles.

De todos modos, el mayor ingenio empresarial superó la interpretación judicial, creando una nueva cláusula que ante su literalidad reduce el marco de interpretación de los operadores jurídicos, surgiendo así la expresión "como seña, a cuenta de precio y principio de ejecución", transformando a la seña penitencial en confirmatoria.

§ 120. PACTO COMISORIO. -En los contratos bilaterales -de prestaciones recíprocas- la ley prevé un remedio en favor del contratante diligente frente al remiso, sin perjuicio de la exigencia judicial de imponer a éste el cumplimiento de sus obligaciones convencionales, que consiste en la posibilidad de desvincularse por vía de resolución. Debemos recordar que ésta es una de las modalidades de extinción de los contratos (art. 1200, Cód. Civil).

a) CONCEPTO Y FUNCIÓN. En el derecho romano se llamaba lex commissoria al pacto expresamente convenido entre las partes que facultaba a solicitar la resolución del acuerdo, de configurarse el incumplimiento. En caso contrario, solamente estaban habilitadas a exigir el cumplimiento.

En el derecho español antiguo y en el canónico adquiere el carácter de implícito como facultad reconocida a la parte cumplidora, sin que fuera necesaria convención alguna para que se pudiera ejercer la acción resolutoria.

Este criterio ha sido reconocido por el derecho francés en el art. 1184 del Cód. Civil y con distintas modalidades en los derechos alemán y suizo.

24. Ghersi, Contratos 1.

3 7 0 TEORÍA GENERAL

Es el reconocimiento, en favor de las partes, de la posibilidad recíproca de resolver el contrato por incumplimiento, que puede encontrar su origen o bien en la voluntad de aquéllas (pacto comisorio expreso), o bien en la norma legal (facultad implícita de resolver).

b) Su REGULACIÓN EN EL CÓDIGO ClVIL (ARTÍCULOS 1203 Y 1204).

En el texto originario de nuestro Código estas dos normas regulaban el pacto comisorio y admitían únicamente esta institución como modalidad expresamente convenida por las partes. Se desechaba la forma implícita o facultad acordada subsidiariamente a la voluntad expresa de las partes por el legislador, aunque re-nunciable por éstas.

Las fuentes tomadas por Vélez Sársfield sobre este tema fueron el Código de Austria y el Esbogo de Freitas que, sin embargo, no fue seguido por la legislación del Brasil.

El respeto por la palabra empeñada refleja como principio que los contratos se hacen para ser cumplidos y éste ha sido el fundamento principal que determinó a rechazar la modalidad implícita de resolución, ya que se facilitaría por la vía legislativa la desvinculación de las partes.

Ante el silencio de éstas al respecto, solamente quedaba habilitada la posibilidad de exigir judicialmente la prestación.

Siendo la parte diligente quien puede solicitar la resolución del contrato por esta vía, deben tenerse en consideración sus derechos, ya que, en muchos casos, la ejecución de la prestación por el deudor puede no satisfacer sus expectativas (por insolvencia del deudor, por ser tardía, etcétera). Estas circunstancias deben ser evaluadas y tenidas en cuenta como ingrediente necesario de la vida negocial. Por consiguiente, llevaron al legislador a permitir que la parte no incursa en incumplimiento pudiera optar entre el cumplimiento de la prestación debida o la extinción por resolución de lo convenido, además de los daños y perjuicios que pudieran corresponder en cada caso. En tal sentido, estará habilitada para ejercer esta opción la parte no culpable (que haya cumplido, que prometa cumplir o que tenga a su cargo

FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN VOLUNTARIA 3 7 I

una obligación a plazo), y de ningún modo la que hubiera dejado de cumplir el acuerdo.

Esta norma general (art. 1204, Cód. Civil) resistió por largo tiempo severas críticas de nuestra doctrina que señalaba con precisión la contradicción existente entre ella -de carácter general-y las disposiciones específicas, respecto de ciertos tipos de contratos para los que preveía el legislador la modalidad implícita. En mérito de ello, se entendió que este criterio adoptado en casos particulares debía ser previsto como regla general de esta materia.

La contradicción también se ve patentizada en materia de arras, por cuanto nuestro codificador sigue el criterio penitencial (art. 1202, Cód. Civil) que faculta el arrepentimiento de las partes, sistema que condice con la facultad implícita de resolver más que con la modalidad expresa que fuera adoptada. Evidentemente, tal circunstancia se ha debido a la diversidad de fuentes tomadas en cuenta por Vélez Sársfield en materia de arras, ya que siguió al Código francés en tal sentido y al Código de Austria en cuanto al pacto comisorio expreso.

La admisión de la facultad resolutoria implícita (pacto comisorio tácito) por parte de la doctrina fue receptada por la mayoría de las legislaciones (Código alemán, suizo, chileno, brasileño, mexicano, venezolano, italiano, español, soviético. Proyecto franco-italiano, etc.) y auspiciada también por la doctrina mayo-ritaria, sin que existiera ningún motivo de relevancia que justificara el camino seguido por nuestro codificador. En el mismo sentido se pronunciaron en nuestro medio el Anteproyecto Bibi-loni y el Proyecto de 1936, así como el Código de Comercio luego de la reforma introducida por el decr. ley 4777/63 al art. 216 que ratificó la ley 16.478.

Las excepciones al principio del pacto comisorio expreso, reguladas en diversos tipos contractuales, permiten confirmar la aludida y evidente contradicción entre éstas y la norma general.

Surgen del juego de los siguientes artículos: 1412 (compraventa), 1489 y 1492 (permuta), 1519, 1520, 1559, 1563 y

372 TEORÍA GENERAL

1579 (locación de cosas), 1639 y ss. (locación de obra), 1682 y 1735 (sociedades) y 2087 (renta vitalicia).

C) El. TEXTO INTROnUCIDO POR LA LEY DE REFORMA 17.711 AL ARTÍCULO 1204 DEL CÓDIGO CIVIL. El nuevo texto del art. 1204, previsto por la ley 17.711, ha sido prácticamente la reproducción textual del actual art. 216 del Cód. de Comercio modificado por el decr. ley 4777/63, que encontrara su fuente más inmediata en el art. 1454 del Cód. Civil italiano de 1942.

Podría afirmarse que la citada reproducción significó una pérdida de oportunidad de mejorar el instituto del pacto comisorio en nuestro derecho privado, puesto que el actual régimen del art. 1204 no agotó el marco de conflictos ocasionados por la ambigüedad de la norma.

En mérito de esta nueva concepción, se distingue el pacto comisorio de la facultad implícita de resolver.

d) MODALIDADES DE LA FACULTAD DE RESOLVER. Nos referimos en particular al pacto comisorio y a la facultad legal resolutoria.

I) PACTO COMISORIO. Atenderemos brevemente los aspectos más importantes.

a) Denominación y procedencia. Se entiende por pacto la convención que sobre un tema específico efectúan las partes mediante una cláusula o condición determinada, incluida en el momento de celebrar el contrato. En tal sentido, no compartimos la distinción entre pacto comisorio expreso y tácito, pues esta última denominación es contradictoria por definición.

Con la reforma introducida por la ley 17.711 se refuerza la regulación del pacto comisorio en el párr. 3° del nuevo art. 1204. Se reconoce a las partes la posibilidad de acordar expresamente que "la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas".

b) Comunicación y resolución. La resolución se produce -de así decidirlo la parte cumplidora- de pleno derecho, y los efectos tendrán lugar desde que simplemente se comunique tal decisión en forma fehaciente a la incumplidora. Con la aludida

FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN VOLUNTARIA 3 7 3

comunicación de la voluntad de resolver, se aventa cualquier nueva posibilidad de cumplir, a diferencia de lo previsto en cuanto a la modalidad implícita.

2) FACULTAD RESOLUTORIA LEGAL. También haremos una breve referencia a sus principales aspectos.

a) Procedencia. La innovación que introduce la ley de reforma al Código Civil, es de fundamenta] importancia en el tráfico negocial, porque permite una más rápida disponibilidad de sus prestaciones a los contratantes diligentes, en caso de incumplimiento de la otra parte. Nos referimos concretamente a la facultad implícita que opera subsidiariamente a la voluntad de las partes, en caso de que no haya sido incluido el pacto comisorio en el contrato y sin perjuicio de que puedan excluirla expresamente en el momento de la celebración.

b) Ámbito de aplicación. Está dado por los contratos de prestaciones recíprocas, denominación más amplia que la de bilaterales y abarcativa de los bilaterales imperfectos. La reciprocidad es el supuesto de hecho y deberá tomarse como sinónimo de correspondencia, simetría y paralelismo; mientras que la interdependencia es un concepto jurídico del cual se deducen consecuencias trascendentales. La independencia está relacionada con la equivalencia de las prestaciones y es un concepto subjetivo evaluado por la libre voluntad de las partes en el momento de la celebración.

c) Nueva oportunidad de cumplir. Requerimiento. También se acuerda al deudor una nueva posibilidad de cumplir, ya que se establece en el art. 1204, párr. 2", que la resolución producirá sus efectos, una vez vencido el plazo de gracia (no menor de quince días) a que deberá sujetarse el requerimiento que la ley, como de cumplimiento previo, impone al acreedor.

No existiendo pacto comisorio, será necesario formular una interpelación que le permitirá, aunque tardíamente, hacer efec-livo el cumplimiento, además de los daños y perjuicios correspondientes a su demora.

374 TEORÍA GENERAL

La distinción entre el pacto comisorio y la facultad legal de resolver en cuanto al momento en que se producen los efectos resolutorios, está dada por operar de pleno derecho a partir de la comunicación de la voluntad de resolver, en el primer caso, y desde el vencimiento del plazo de gracia a que se sujeta el requerimiento, en el segundo. En ambos supuestos (comunicación y requerimiento), la notificación deberá ser efectuada en forma fehaciente, no obstante que la ley nada disponga al respecto en el último de aquéllos.

El resarcimiento de los daños y perjuicios por la demora en el cumplimiento o por la falta de éste -en caso de resolución-deberá ser objeto de reclamo.

§ 121. LA MODALIDAD JUDICIAL COMO OTRA CATEGORÍA. - El

acreedor cuenta también con la vía judicial a efectos de obtener la resolución del contrato. Ésta es otra innovación de la ley 17.711 al art. 1204.

Las posibilidades de su ejercicio son diversas ya que el acreedor puede reclamar la resolución del contrato sin haber ejercido ninguna diligencia extrajudicial, o bien habiéndolas efectuado, para corroborarlas y diligenciarlas con el pronunciamiento judicial. Esta categoría ofrece una modalidad o alternativa más segura jurídicamente tanto para el acreedor como para el deudor, puesto que permite ventilar en justicia las causas del incumplimiento, la pretensión indemnizatoria y la culpabilidad del deudor, del mismo modo que otros factores relacionados con la resolución.

La demanda por resolución puede instaurarse desde que el deudor haya incurrido en mora, valiendo como interpelación y determinando un nuevo plazo de gracia. Del mismo modo, se descuenta la viabilidad de acumular esta pretensión con la de daños y perjuicios pertinentes por la demora.

Recordemos que el acreedor también cuenta en este campo con tal posibilidad de optar entre la acción de cumplimiento y la de resolución del contrato. En este segundo supuesto, la resolución se producirá por declaración judicial, retrotrayéndose

FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN VOLUNTARIA 3 7 5

los efectos al momento de la iniciación de la demanda. Una vez notificada la demanda resolutoria, el deudor no está habilitado para ofrecer el cumplimiento de la prestación debida (art. 1204, párr. último). La opción efectuada por el acreedor deberá ser claramente expresada en el escrito de demanda (cumplimiento o resolución), circunstancia que se impone como una necesidad de velar por la seguridad jurídica.

§ 122. EL "IUS VARIANDI". - E l texto vigente del art. 1204 del Cód. Civil faculta al acreedor a optar entre la acción de resolución y la de cumplimiento del contrato. Asimismo, dicha norma le acuerda la posibilidad de variar la pretensión en el curso mismo del proceso; pero, solamente, en el supuesto en que se haya instado -en primer término- la vía de cumplimiento.

Si se demandó por resolución no podrá exigirse luego, en momento alguno de la instancia, el cumplimiento (art. 1204 in fine). Tal criterio se fundamenta en resguardar al deudor de las variaciones que experimente el interés del acreedor que puedan llegar a trabar la libre disposición de la prestación a su cargo, una vez notificada la demanda de resolución.

A la resolución puede llegarse mediante un planteo judicial inicial, o bien en segundo término, por variar el acreedor -en el curso del proceso- su pretensión de exigir el cumplimiento de la prestación prometida. Tal circunstancia podrá estar determinada por la pérdida de interés en su cumplimiento tardío o total, del mismo modo que por la merma experimentada en las expectativas existentes al celebrar el acuerdo.

Para Borda, la posibilidad de variar la pretensión exigida ah initio {ius variandi) podrá hacerse efectiva hasta que exista sentencia firme; en tanto que para Mosset Iturraspe, mientras no haya mediado ejecución.

Según el espíritu de la norma, podría decirse que no se com-patibiliza el párr. último del art. 1204 con la norma prevista en el art. 1375, inc. 3°, correspondiente a la compraventa, ya que éste establece un supuesto de excepción. Una vez exigido el

376 TEORÍA GENERAL

pago del precio por el vendedor, éste no podrá en adelante demandar la resolución. Entendemos, conforme a la doctrina ma-yoritaria en este supuesto, que existiría una derogación implícita de la norma especial.

§ 123. EFECTOS. - L O S efectos generales de la resolución del contrato entre las partes y frente a terceros no están previstos en el art. 1203 ni en el art. 1204 en vigencia, salvo en cuanto este último dispone respecto de los contratos de tracto sucesivo, en su párr. 1": "en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes".

En tal supuesto, la resolución produce la desvinculación de las partes, pero no hace desaparecer los efectos ya producidos, resguardándose así la seguridad jurídica de cuanto concluyó con un correcto cumplimiento de lo prometido. En general, el efecto esencial del pacto comisorio y de la facultad de resolver es dejar sin efecto el contrato, retroactivamente, tanto en cuanto a las partes como a los terceros, solución también seguida por nuestro Código Civil respecto de la condición resolutoria (art. 555; en igual sentido, el Código francés).

§ 124. INCUMPLIMIENTO PARCIAL.-NO se hace referencia legal, en la regulación de este instituto, a los efectos que produciría el incumplimiento parcial. Obviamente que ello dependerá de cuál sea su entidad. Siendo ésta mínima y de afectar solamente a las partes accesorias del contrato, el juez deberá rechazar la demanda por resolución y ordenar la indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento parcial, sin que se vea afectado el resto del contrato.

No obstante, la libre disponibilidad de la voluntad contractual podrá hacer extensivos los efectos resolutorios del pacto comisorio a los incumplimientos parciales de obligaciones divisibles o accesorias.

En todos los casos, el juez tendrá en cuenta en el momento de resolver la buena fe del deudor en el cumplimiento de las

FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN VOLUNTARIA 3 7 7

obligaciones y el perjuicio que pudiera resultar de tal circunstancia al acreedor.

Del mismo modo que respecto de la excepción de incumplimiento, en esta materia, nada se prevé en el Código Civil ni en la ley 17.711, respecto de los incumplimientos parciales de las prestaciones debidas.

§ 125. PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y CO

MERCIAL.-Esie Proyecto de 1987 se ha ocupado del instituto que venimos tratando, modificando los textos hoy vigentes de los arts. 1203 y 1204.

En la primera de dichas normas, el legislador se ocupa exclusivamente del pacto comisorio regulando, separadamente de la facultad implícita de resolver (art. 1204), sus características más salientes.

Se hace referencia a los incumplimientos determinantes de la resolución que serán -más allá de la inejecución de las prestaciones principales-, los expresamente previstos por las partes. La resolución siempre dependerá de la voluntad de la parte cumplidora quien deberá - a su vez- comunicarla al deudor.

Con metodología correcta, también se regulan los efectos del pacto comisorio en dos incisos. En primer término, se establece la obligación de restitución de lo recibido (en especie o su valor), de conformidad con el contrato, manteniendo e) criterio de preservación de las prestaciones cumplidas parcialmente (tracto sucesivo) en la medida en que éstas sean titiles y equivalentes. En segundo lugar, la norma se ocupa del resarcimiento que el incumplimiento traerá aparejado, cuyos alcances dependerán o bien de la voluntad de las partes que establecieron una cláusula penal, o bien de lo dispuesto por el nuevo texto del art. 906 del Proyecto.

El derecho del acreedor de poder optar por la acción de resolución o por la de cumplimiento, y la posibilidad de cambiar ésta por la primera, en el curso del proceso {ius variandi) se prevé en el párr. último del art. 1203.

378 TEORÍA GENERAL

En el art. 1204 se estipula la facultad resolutoria implícita para los contratos de prestaciones recíprocas.

Se establecen tres modalidades para que opere la resolución: a) por simple voluntad del acreedor, no sujeta ni a requerimiento ni a plazo de gracia, a partir de la recepción de tal comunicación, sin perjuicio de las indemnizaciones que puedan corresponder, en su caso, al deudor; b) por requerimiento sujeto al plazo previsto por la parte no incursa en incumplimiento -otorgado al deudor para que lo subsane- a partir del vencimiento de ésta, y c) por sentencia judicial a instancia de la parte que no se encontraba en incumplimiento, a partir de la fecha de la demanda.

En cuanto a los efectos, se remite a lo ya previsto en el art. 1203 antes comentado.

Del mismo modo, el art. 1204, párr. 6°, del Proyecto establece la posibilidad de suspensión del cumplimiento de las prestaciones en los contratos de duración y otros tres supuestos de resolución contractual, la que operaría a partir de la comunicación fehaciente y sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes. Estos últimos no quedarían abarcados por el instituto que nos ocupa, aunque sus efectos resultarían ser los mismos.

§ 126. JURISPRUDENCIA. - L O S temas relativos a la señal o arras y el pacto comisorio son ricos en decisorios jurisprudenciales. Veamos algunos que reportan interés.

a) SEÑAL o ARRAS. 1. Cuando se dio seña, ejercitar el derecho de arrepentirse, es también observar el contrato, pues incorporadas las arras como elemento accidental de tal negocio jurídico, su régimen propio, integra el plexo normativo que gobierna los derechos y las obligaciones de los contratantes (SCBA, 19/9/67, DJBA, LXXXII-222).

2. En derecho comercial, las expresiones "seña" y "a cuenta de precio" carecen de la significación que se les ha dado en el ámbito civil, pues ellas y otras similares como "seña y adelanto o principio de pago" o "en seña y pago", no dejan duda en

FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN VOLUNTARIA 3 7 9

el ámbito mercantil acerca del carácter confirmatorio de la seña, no pudiendo ninguna de las partes desistir del contrato a su arbitrio (CNCom, Sala C, 29/5/81, ED, 94-773).

3. La cláusula como "seña y a cuenta de precio" tiene una doble función sucesiva: como seña si el contrato no se cumple y a cuenta de precio en caso contrario (CNCiv, en pleno, 29/12/ 51, ED, 2-443).

4. El sentido del art. 36 de la ley 19.724 al establecer la solidaridad y la responsabilidad limitada por la restitución de las señas o anticipos recibidos, fue ampliar la responsabilidad en cuanto a las personas restringiéndola en su extensión a las señas o anticipos recibidos. La finalidad de la ley fue exigir que también los intermediarios controlen la afectación del inmueble como condición previa a la venta (CNCom, Sala C, 6/8/93, DJ, 1994-1-396).

b) PACTO COMISORIO. 1. La doble característica de darse "prestaciones" y "reciprocidad" a que aluden el art. 216 del Cód. de Comercio y el art. 1204 del Cód. Civil, la encontramos: a) en todos los contratos consensúales bilateralmente creditorios, donde las prestaciones de ambos lados son a cumplirse con nexo de reciprocidad; b) en esos mismos contratos tipificados como consensúales, pero en los que de hecho al elegirse la forma manual de exteriorización del consentimiento, una prestación es cumplida contextualmente; c) en todos aquellos contratos que la ley al estructurarlos como reales los ha convertido en unilaterales, pero que pudieron ser bilaterales si hubiera autorizado su conclusión consensual -mutuo oneroso, contrato oneroso de renta vitalicia- (CNCom, Sala D, 13/4/82, ED, 99-319).

2. Frente a un incumplimiento atribuible a culpa o dolo, la ley concede al "fiel" contratante un derecho subjetivo potestativo de extinción, autorizándolo a poner fin al contrato. Pero para ello es necesario además, que la parte que pretende resolver las obligaciones no sea incumplidora, en el sentido de que no haya mediado incumplimiento imputable de los deberes a su cargo (CCivCom Morón, Sala II, 24/7/84, ED, 111-360).

3 8 0 TEORÍA GENERAL

3. La intimación previa de cumplimiento dentro de un plazo no inferior a quince días, a que se refiere el art. 1204 del Cód. Civil, sólo es necesaria para el caso de pretenderse la resolución extrajudicial y no cuando se demanda judicialmente (CNCiv, Sala B, 29/7/80, ED, 99-779, n" 137).

4. Habiéndose pactado en el contrato el pacto comisorio expreso, esa disposición puede ser tomada en forma extrajudicial por el contratante afectado por el incumplimiento en la contraparte, produciéndose la resolución de pleno derecho por la sola autoridad del interesado, mediante una comunicación fehaciente y sin necesidad de declaración judicial que la apruebe (CNCiv, Sala C, 9/6/81, RepED, 16-258).

5. Aun cuando se acepte la tesis que sostiene que el ius variandi previsto por el art. 1204, párr. último, del Cód. Civil, puede ser utilizado en cualquier estado del proceso, tal posición no favorece a quien, habiendo demandado por cumplimiento y subsidiariamente por resolución, cuestiona la decisión que ordena el cumplimiento, atento a que introduciéndose en la demanda pretensiones excluyentes, sólo sería posible el tratamiento de la segunda en carácter condicional o eventual, en caso de ser desestimada la primera (CNCiv, Sala B, 19/4/82, ED, 101-386).

6. El pacto comisorio constituye un remedio de protección al contratante de buena fe que cumple con sus obligaciones frente a quien deja de hacerlo, alterando el equilibrio de los negocios (art. 1198, Cód. Civil). El juzgador debe analizar y valorar con suma prudencia el incumplimiento que autoriza la resolución (CNCom, Sala A, 31/5/95, DJ, 1996-1-902).

7. Quien ha cumplido con las obligaciones a su cargo, tiene derecho a exigir el cumplimiento con más los daños y perjuicios o resolver el contrato, en cuyo caso debe retrotraerse la situación al estado anterior, y obviamente, restituir a la otra parte la totalidad del dinero desembolsado (CNCom, Sala E, 27/3/ 92, DJ, 1993-1-87).

8. No existiendo pacto comisorio expreso, la parte cumplidora tiene dos vías: la resolución extrajudicial previo al plazo

I'RUSTRACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN VOLUNTARIA 3 8 I

de gracia de quince días fehacientemente comunicada, o la de demandar directamente la resolución judicial. Esta última es la vía elegida por quien intima a la entrega en un plazo de diez días constituyendo así en mora a la otra parte, de conformidad con lo estatuido por el art. 509 del Cód. Civil (CNCiv, Sala C, 28/5/92, DJ, 1993-1-800).

9. Si en la convención no se insertó una cláusula que importase la existencia de un pacto comisorio expreso (art. 1204, párr. 3°, Cód. Civil), el vendedor no podrá dejarla sin efecto a su arbitrio, a tenor del párr. 2° del art. 1204 del Cód. Civil. Debió previamente intimar el cumplimiento in extremis, requiriendo al deudor la satisfacción del saldo dentro del plazo legal "de gracia" o, en caso de ya no interesarle el cumplimiento, demandar directamente la extinción de la relación obligatoria por vía judicial.

Si el vendedor, por error o deliberadamente, no intimó al comprador a cumplir sino que, operada la mora de éste, ejercitó una justicia de mano propia notificándole su decisión de dar por extinguido el contrato, no es posible que por vía pretoriana se le reconozca beneficio de un acto no arreglado a derecho pues, a pesar de que el ordenamiento jurídico vigente deja abierta la posibilidad de reducir -conforme a los usos o a una convención expresa- el plazo de gracia general de quince días, dicho plazo corre desde que el deudor es interpelado para cumplir (ST Corrientes, 15/9/94, DJ, 1995-1-246).

10. Aunque el plazo de veinticuatro horas fijado en la intimación cursada por uno de los contratantes resulte inferior al previsto en el art. 1204 del Cód. Civil, tal defecto no es suficiente para privarla de eficacia a los efectos del ejercicio del pacto comisorio tácito que la norma regula, en tanto el intimado no satisfizo integralmente su obligación dentro de los quince días sino que además incurrió en nuevos incumplimientos, revelando que de todos modos habría resultado inocua la fijación de un lapso mayor al acordado en la mencionada intimación (CNFed CivCom, Sala II, 26/6/92, DJ, 1993-1-1025).

3 8 2 TEORÍA GENERAL

11. El comprador que adquiere un inmueble sujeto a obligaciones pendientes de cumplimiento garantizadas con un pacto comisorio, adquiere un dominio revocable y se expone a ser sujeto pasivo de la obligación de reintegro (CCivCom Resistencia, Sala 111, 16/7/96, DJ, 1996-2-1394).

CAPÍTULO XVI

LOS EFECTOS POSCUMPLIMIENTO. GARANTÍA DE EVICCIÓN Y VICIOS REDHIBITORIOS

§ 127. RESPONSABILIDAD OBJETIVA POSCUMPLIMIENTO. - Con

el epígrafe hemos querido enmarcar el tema en su correcta ubicación en la secuencia jurídico-temporal, ya que ambas garantías sólo pueden funcionar si se ha otorgado el efectivo cumplimiento del contrato o de la prestación, objeto mediato del contrato.

Esto supone la factibilidad de uso y goce de la cosa o servicio en su plenitud, pues es de la esencia del negocio jurídico emprendido, de ahí que compartamos el criterio sostenido por Mosset Iturraspe en cuanto a que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva (como caracterización en el esquema de reparación de daños).

§ 128. LA GARANTÍA DE EVICCIÓN. - E l art. 2091 del Cód.

Civil señala: "Habrá evicción en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el adquirente por título oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce, o posesión de la cosa. Pero no habrá lugar a garantía, ni en razón de las turbaciones de hecho, ni aun en razón de las turbaciones de derecho, procedentes de la ley, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce.

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cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenación" (queda así acotado su ámbito de iníluencia).

Son dos las ideas que se manejan en torno de la figura: la de disposición -que debe entenderse en el sentido más amplio del vocablo- y la sentencia judicial, como necesaria causación de la privación del derecho.

a) REQUISITOS DE PROCEDENCIA. Esta responsabilidad objetiva está instituida en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título XIII, art. 2089: "El que por título oneroso transmitió derechos, o dividió bienes con otros, responde por la evicción, en los casos y modos reglados en este título", como elemento natural en la contratación señalada en el precepto. De lo expuesto se infiere que deben contratarse esos derechos.

1) PRIVACIÓN o TURBACIÓN DE UN DERECHO. El art. 2091 dispone que la privación o turbación deberá provenir de una sentencia judicial para que engendre responsabilidad; de ahí entonces que debemos eliminar algunos supuestos: cuando proceda por una ley de orden público, que no sea de fecha anterior a la adquisición dominial, ni conocido por el transmitente (uso del vehículo para traslado de damnificados en una situación de emergencia por incendio, inundación, etcétera).

2) CAUSA ANTERIOR O CONTEMPORÁNEA AL ACTO DE TRANSMISIÓN.

Este claro requisito se ve empañado por lo dispuesto en el art. 2095 del Cód. Civil: "Cuando el derecho que ha causado la evicción es adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias, y resolver la cuestión".

Sin embargo, esto es en apariencia, ya que la disposición alude correctamente a la causa anterior pero cuyos efectos se materializan con posterioridad, por lo que no cabe ninguna duda de que no escapa al supuesto el requisito señalado anteriormente.

De todas formas, sabiamente el codificador ha adecuado la cuestión a las circunstancias particulares del caso.

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3) SENTENCIA JUDICIAL. La sentencia del proceso judicial (arts. 2092, 2110 y 2111) es el requisito que diferencia a la garantía de evicción de la "turbación de hecho", legislada en el Libro Tercero, Título III, del Código Civil.

b) EVICCIÓN TOTAL O PARCIAL. El art. 2093 del Cód. Civil alude a la evicción parcial estableciéndola "cuando el adquiren-te fuere privado, por sentencia, de una parte de la cosa adquirida o de sus accesorios o dependencias, o si fuere privado de una de las cosas que adquirió colectivamente, o cuando fuere privado de alguna servidumbre activa del inmueble, o se declarase que ese inmueble estaba sujeto a alguna servidumbre pasiva, o a otra obligación inherente a dicho inmueble".

c) CONSECUENCIAS. Las podemos diferenciar en dos, para su mejor estudio: la defensa judicial y la reparación de daííos.

1) DEFENSA JUDICIAL. Se requiere que el demandado-adqui-rente "cite judicialmente" al transmitente-garante para que se produzca este efecto. Así lo exige el art. 2108: "El enajenante debe salir a la defensa del adquirente, citado por éste en el término que designe la ley de procedimientos, o en el caso que un tercero le demandase la propiedad o posesión de la cosa, el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido en la adquisición, o lo turbase en el uso de la propiedad, goce o posesión de la cosa".

Se trata pues de un supuesto de intervención obligada, para que funcione la garantía y para que la sentencia cause cosa juzgada, pues de ser desfavorable, es requisito necesario para que funcione la segunda consecuencia: la indemnización de los perjuicios.

Los arts. 2110 y 2111 facultan al adquirente demandado para no citar al transmitente, asumiendo la carga de la prueba de su inutilidad jurídica; riesgo que, por cierto, en determinados supuestos requiere de un conocimiento jurídico afinado.

2) REPARACIÓN DEL DAÑO. Sostenemos el principio de que siempre será en "dinerario sustitutivo", pues nuestro análisis su-

25. Ghersi, Contratos 1.

386 TEORÍA GENERAL

pone la transmisión de cosa determinadamente cierta, aun en el supuesto de evicción parcial, salvo la facultad de retener la cosa y demandar el plus afectado; o en bienes producidos en serie, por su sustitución.

En este aspecto, como sostenemos que la garantía de evicción supone una responsabilidad objetiva, debemos atenernos a lo dispuesto en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la Universidad de Buenos Aires en 1978: a) la extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva, con excepción de los casos específicamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos; son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas; b) no son reparables las consecuencias casuales emergentes del hecho de la cosa; c) la atenuación de la responsabilidad prevista en el art. 1069 del Cód. Civil es aplicable a la responsabilidad objetiva, y d) son reparables los daños morales originados en el riesgo de la cosa.

No dejamos de lado, por supuesto, la opción del adquiren-te-vencido de probar el dolo que contempla el art. 2123 del Cód. Civil al sostener: "El vendedor de mala fe que conocía, al tiempo de la venta, el peligro de la evicción, debe a elección del comprador, o el importe del mayor valor de la cosa, o la restitución de todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque fuesen gastos de lujo, o de mero placer", obviamente el alcance de la reparación está demarcando la extensión señalada por los arts. 905 y 906 del mismo cuerpo legal.

En este sentido, la misma opción plantea el art. 2125 para el caso de evicción parcial: "£/ comprador tiene la elección de demandar una indemnización proporcionada a la pérdida sufrida, o exigir la rescisión del contrato, cuando la parte que se le ha quitado o la carga o servidumbre que resultase, fuere de tal importancia respecto del todo, que sin ella no habría comprado la cosa". Conviene recordar que debe ser ejercida, conforme al ejercicio regular (art. 1071) y de buena fe (art. 1198), principios que delimitan este derecho potestativo.

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La extensión de la indemnización proporcional se regula por el art. 2127: ''Habiendo evicción parcial, y cuando el contrato no se rescinda, la indemnización por la evicción sufrida, es determinada por el valor al tiempo de la evicción, de la parte de que el comprador ha sido privado, si no fuere menor que el que correspondería proporcionalmente, respecto al precio total de la cosa comprada. Si fuere menor, la indemnización será proporcional al precio de la compra". Subsidiariamente se aplican los principios expuestos para la indemnización total.

Es importante recordar que el adquirente-vencido goza del derecho de retención (art. 2124, Cód. Civil).

§ 129. GARANTÍA POR VICIOS REDHiBiTORWS. - ConcQ^indM-za el art. 2164 a los vicios redhibitorios como los ''defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella".

Como punto de partida debemos señalar que el vicio debe fundarse en la materialidad de la cosa y que además debe reunir como requisitos básicos: a) que sea oculto; b) que sea de envergadura para dejar sin efecto el contrato y solicitar el nuevo valor de la cosa en cuanto a su precio; c) que ya existiese al tiempo del cumplimiento, y d) que se trate de contratos onerosos (art. 2165).

Constatados los requisitos básicos, no habiendo excluido la garantía por convención de las partes, funciona como una responsabilidad objetiva, ya que es aplicable aun en los supuestos de buena fe.

a) DIFERENCIA ENTRE VICIO REDHIBITORIO, ERROR ESENCIAL E IN

CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. El vicio redhibitorio, que supone el cumplimiento de la obligación, debe reunir los siguientes elementos: obligación preexistente y exigible; persona con aptitud para pagar; persona apta para percibir el pago; objeto; lugar y tiempo de pago, e intención de formalizar el pago como tal.

388 TEORÍA GENERAL

El incumplimiento es, en la hipótesis en examen, claro y manifiesto, ya que hay una falta de adecuación entre la prestación prometida y la entregada.

En cuanto a la inaplicabilidad de la normación del "error en sustancia de la cosa" como vicio de la voluntad, debe tenerse en cuenta que para que un acto voluntario sea tal, se necesita la concurrencia de elementos internos (intención, discernimiento, libertad) y un elemento externo (la expresión de la voluntad).

Si el sujeto obligado tuvo una "falsa noción de las cualidades esenciales de la cosa vendida", el acto voluntario adolecería de un defecto y se podría sostener su anulabilidad por error de la sustancia de la cosa (en la materia de la cosa, diría Duranton). En nuestro caso, las cosas son o pueden ser, desde el punto de vista material, idénticas, y no existe posibilidad de una falsa noción de esas cualidades sustanciales. Si aceptamos que la voluntad no se halla afectada por ningún vicio, y que las partes delimitaron, expresa o tácitamente pero sin equívoco, la categoría jurídica, habrá en el supuesto analizado una obligación válida y exigible.

El encuadre jurídico es particularmente relevante en este caso, pues el tiempo de prescripción, la procedencia de las acciones y la extensión de la reparación varían según la posición que se adopte.

b) CONSECUENCIAS. I^SL constatación de los vicios hace funcionar la responsabilidad objetiva que da lugar a dos acciones: la que provoca la rescisión del contrato y la que tiende a reducir el precio como contraprestación {quanti minoris), indicadas en el art. 2175 del Cód. Civil.

Sin embargo, la problemática encierra otra cuestión que es lo atinente a ejercitar aun en estos supuestos la acción por cumplimiento o la reparación de la cosa viciosa, la que creemos que conserva en todo momento el adquirente.

c) PRESCRIPCIÓN CIVIL Y COMERCIAL. Debemos hacer precisiones en cuanto a las distintas acciones y aun en cuanto a las di-

I.os EFECTOS POSCUMPLTMIENTO 3 8 9

lerendas con los plazos puestos por los ordenamientos civil y comercial.

En primer lugar, la comprobación o conocimiento del vicio es fundamental, ya que es el hecho a partir del cual comienza a correr el plazo de la prescripción de la acción que en el Código Civil lo establece el art. 4041: "Se prescribe por tres meses, la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra V venta; y la acción para que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio".

En cambio, en el ámbito comercial, el art. 473 señala: "las resultas de los vicios internos de la cosa vendida, que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, serán de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijación quedará al arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses siguientes al día de la entrega. Pasado ese término, queda el vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto".

§ 130. Dos TEMAS COMUNES: LA FACTIBILIDAD JURÍDICA DE LA EXCLUSIÓN Y LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL. - Atenderemos en particular cada una de estas cuestiones.

a) FACTIBILIDAD JURÍDICA DE EXCLUSIÓN. En los contratos de negociación individual creemos que el problema se reduce en gran medida, pues ambos son negociantes con similar poder económico, pero en los "contratos por adhesión" la cuestión varía y en general son excluidos de los formularios.

Situar la problemática de estudio en este campo, implica considerar dos aristas, ambas de igual trascendencia. La una, hace a la misma esencia del hombre, su libre albedrío en el manejo de su libertad de contratación; la otra se refiere a su existencia en una comunidad económica de reglas predeterminadas, en donde priva satisfacer necesidades. Esto implica coordinar la libertad con la necesidad. La libertad jurídica, como expresión de la libertad del ser humano, está concebida dentro del ámbito permisivo de la norma jurídica para que el sujeto de de-

390 TEORÍA GENERAL

recho se desplace con toda su capacidad creativa, sin perjuicio de que ya signifique una acotación. Ese reconocimiento, como la aptitud de goce y disposición, sumado a la necesidad de circulación de bienes y servicios, fundamenta los negocios jurídicos individuales, de tal forma que el marco económico elegido por la comunidad facilita el ordenamiento jurídico -según las pautas socioculturales y éticas-, y la regulación de la autonomía como fenómeno excluyente o coadyuvante de ordenamiento estatal.

De lo expuesto se desprende que la comunidad es un complejo socioeconómico cultural, en el cual la autonomía privada desempeña un papel fundamental, sin perjuicio también de delimitar el ámbito a su actuación. No nos abocaremos a los principios que surgen de manera fluyente del propio concepto de ente social (es decir, el derivado del tipo de economía adoptada en cada país o de los principios sociales y culturales que lo informen), sino a tratar de abstraer el contenido y referirnos a las formas de enmarcarlas.

En esta óptica podemos hacer brevemente alusión al orden público, restrictivo de la autonomía de la voluntad, como corolario ineludible de la prohibición de renunciar a derechos conferidos, cuando ello le es impuesto como consecuencia del ejercicio abusivo del derecho del otro contratante. La cuestión se plantea como conflicto de poderes jurídicamente regulados, premisa que facilita el control jurisdiccional del poder privado en interés de la comunidad y del ser humano como consumidor.

La incorporación expresa al Código Civil del ejercicio abusivo es producto de una corriente progresista, que considera que la morigeración en el ejercicio de los derechos no sólo hace a la esencia y existencia del ser humano, sino que es un problema de convivencia social. Con esta premisa, se va elaborando la teoría, que principia en nuestra legislación por enmarcarse en el zíft. 953^valla inicial que protegía ese interés social, y se propagó luego a través de una jurisprudencia riquísima a lo ancho y largo de nuestro país, hasta que en la reforma de 1968 se intro-

LOS EFECTOS POSCUMPLIMIENTO 3 9 1

dujo el art. 1071, consagrando la sanción del ejercicio abusivo de los derechos.

Más que una teoría, es un principio fundamental que tiñe todo el ordenamiento jurídico y genera una nueva concepción que nos hace recordar las palabras de Josserand: "Los derechos tienen un espíritu que es la razón por la cual la ley los ha concebido y tienen una misión que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse. No se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que la desbordan al mismo tiempo que la justifican".

Tampoco podemos dejar de señalar a la buena fe como herramienta de control de la contratación privada y muy especialmente en la introducción de cláusulas de restricción o desafectación de la responsabilidad, como acaece en este caso.

La concepción jurídica de la buena fe está expandida por todo el ordenamiento jurídico como un principio concreto, haciendo a las normas más flexibles y corrigiéndolas de un resultado que, de no aplicarse este principio, sería contrario a la equidad.

Pretender dar un concepto general de buena fe es imposible, ya que más bien se trata de una serie de criterios de orientación que requieren en cada caso una precisión distinta; contienen un aspecto subjetivo que se manifiesta en una creencia o postura, que el ordenamiento jurídico objetiviza; no basta en consecuencia la simple creencia, es menester que el sujeto haya puesto la diligencia necesaria para alcanzar un exacto conocimiento de las circunstancias fácticas y legales de sus hechos y actos.

El principio nos ayuda a situar al sujeto en la relación jurídica contractual, lo que implica un límite en el comportamiento debido y cuya finalidad es la de moderar la relación negocial.

El art. 1198, a nuestro entender, se ajusta al criterio expuesto, posibilitando un análisis de la conducta de las partes, antes, durante y después del acaecimiento de los actos y hechos jurídicos y las relaciones emanadas, así como las circunstancias fácticas que los rodearon, obteniendo una visión completa de ella, tanto en su estructura como en sus consecuencias.

392 TEORÍA GENERAL

En suma, la renuncia o atenuación de la responsabilidad objetiva por eviccion o redhibición se debe ejercer en un contexto que implique mantener incólumes estos principios jurídicos, y la ecuación económica en un nivel que asegure la equivalencia en las contraprestaciones.

El codificador ha establecido ciertas limitaciones especiales cuando la gravedad lo requería; así, respecto de la eviccion, dispone el art. 2099 del Cód. Civil: "£s nula toda convención que libre al enajenante de responder de la eviccion, siempre que hubiere mala fe de parte suya", y el art. 2100: "¿« exclusión o renuncia de cualquiera responsabilidad, no exime de la responsabilidad por la eviccion, y el vencido tendrá derecho a repetir el precio que pagó al enajenante, aunque no los daños e intereses".

En lo atinente a la redhibición, la disposición del art. 2166 del Cód. Civil, en igual sentido, es clara: "Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios, del mismo modo que la responsabilidad por la eviccion, siempre que no haya dolo en el enajenante", y completada por los arts. 2169: "La estipulación en términos generales de que el enajenante no responde por vicios redhibitorios de la cosa, no lo exime de responder por el vicio redhibitorio de que tenía conocimiento, y que no declaró al adquirente", y 2170: "El enajenante está también libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio".

b) REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL. El efecto derivado de la existencia de vicios redhibitorios y de la aplicación de la garantía de eviccion es una acción que, independientemente de las circunstancias específicas, tiende a reparar la situación de daño acaecido, mediante una indemnización. La norma del art. 522 prevé ampliamente todos los casos de "indemnización por responsabilidad contractual"; precisamente en el caso de vicios redhibitorios o de eviccion es de plena ejecución esa responsabilidad contractual objetiva, como lo fundamenta Mosset Iturras-pe, en algunos casos (buena fe), y en otros, subjetiva (mala fe).

LOS EFECTOS POSCUMPLIMIENTO 3 9 3

En conclusión, creemos que, más allá de la ubicación del artículo, su aplicación debe ser amplia a todo el espectro de la decisión privada lícita.

§ 131. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR (24.240). - En lo que hace específicamente a los contratos de consumo, el art. 15 de la ley 24.240 establece lo concerniente a la posibilidad de reparación de bienes en garantía legal y los requisitos que la empresa prestataria -puede ser otra distinta que el fabricante o vendedor- deberá cumplir: a) naturaleza de la reparación; b) piezas reemplazadas o reparadas; c) fecha en que el consumidor hizo la entrega, y d) fecha de devolución.

Nos parece correcta la respuesta que da la ley a una importante cuestión, relativa a la privación de uso del bien que se está reparando: debe deducirse a los efectos del cómputo de garantía (art. 16, ley 24.240).

Por último, de no resultar satisfactoria la reparación, el consumidor, conforme al art. 17, puede optar entre pedir la sustitución; devolver la cosa y obtener el reintegro de las sumas abonadas al precio actual de plaza, u obtener una quita proporcional del precio. Esta norma nos parece sumamente acertada, pues otorga la opción al consumidor. Esperamos una aplicación ju-rispudencial no restrictiva y, obviamente, ejercida en el marco de la teleología del art. 1071 del Cód. Civil.

§ 132. JURISPRUDENCIA. - \. El vicio redhibitorio es un defecto oculto de la cosa que la torna impropia para su destino; el modelo de un rodado (1976-1977) no hace a esta cuestión, no es un defecto que impida o dificulte la utilización del mismo conforme con su naturaleza, ambos modelos cumplen en ese aspecto adecuadamente con su función. Una diferencia de meses en la fabricación de un mismo vehículo no es computable para inutilizarlo como tal, en última instancia será de diferente calidad pero no habría vicio redhibitorio (CNCom, Sala D, 9/12/80, £D, 92-669).

394 TEORÍA GENERAL

2. La garantía de evicción obliga a responder, entre otros, por dos rubros: la devolución del precio y la indemnización de los daños y perjuicios (art. 2107, Cód. Civil); el conocimiento del peligro de evicción que pueda tener el comprador, excluye la responsabilidad del vendedor (art. 2106), pero sólo en cuanto a la indemnización de tales daños y perjuicios: para que se extinga la obligación de restituir el precio (art. 2100), se exige renuncia o exclusión expresa (art. 2101, inc. 3°, Cód. Civil). Toda cláusula que limite las responsabilidades derivadas de la evicción, es de interpretación estricta, como que comporta la renuncia a un derecho (CCivCom San Martín, Sala II, 12/6/84, ED, 111-149).

3. Es procedente la acción quanti minoris deducida por el comprador de un equino para destinarlo a adiestramiento y salto, si con anterioridad a dicha negociación el animal padecía de una lesión oftalmológica que disminuía su aptitud para los fines pretendidos (CNCiv, Sala C, 2/11/82, ED, 102-666).

4. La norma del art. 2170 del Cód. Civil no sólo se coloca en el supuesto de que el adquirente "conociera" sino también, que "debiera conocerlos por su profesión u oficio". En el caso de que se hiciera asesorar por personas de la profesión u oficio, por ejemplo, si llevó a examinar el auto a un mecánico, o como si llevó al arquitecto para examinar el estado de la casa, no puede ya invocar vicios ocultos, porque precisamente la profesiona-lidad del que compra (o del asesor del que compra) se revela en el descubrimiento de vicios que no son aparentes para los ojos del lego, pero sí para los del experto (CNCiv, Sala E, 18/12/80, ED, 92-682).

5. La acción por cobro de la indemnización debida por el locador con fundamento en la garantía de evicción que aquél debe a cada uno de sus inquilinos puede ser ejercida de manera independiente por cada uno de éstos (conf. art. 669, Cód. Civil), sin exigirse de un modo imperioso la participación de los restantes sujetos que compartieron similar situación contractual.

LOS EFECTOS POSCUMPLIMIENTO 3 9 5

El locador debe garantizar al locatario por la evicción de la cosa locada y responder por las turbaciones de derecho que aquél pueda sufrir por pretensiones deducidas por un tercero sobre la cosa locada (CNCiv, Sala A, 27/11/96, DJ, 1997-2-385).

6. Para que se concrete la entrega de una máquina objeto de un contrato de compraventa comercial, no es requisito que ella carezca de defectos de funcionamiento susceptibles de con-ceptualizarse como vicios ocultos (CNCom, Sala C, 6/7/94, DJ, 1994-2-886).

7. La acción redhibitoria se otorga por la existencia de defectos o vicios ocultos y no por el cambio de calidad o entrega de mercadería de inferior calidad, por más que resulte difícil descubrir esa modificación o no sea aparente la calidad inferior a la prevista (CNCom, Sala A, 28/2/95, DJ, 1995-2-508).

8. Si desde la entrega de la máquina hasta el envío de las cartas documento en las que se efectuó el reclamo por los vicios no aparentes no transcurrió el plazo de seis meses previsto en el art. 473 del Cód. de Comercio, no puede considerarse perdido el derecho de la compradora a reclamar, pues tales misivas son idóneas para interrumpir el mencionado plazo (CNCom, Sala C, 19/10/95, DJ, 1996-1-962).

9. La garantía por defectos ocultos que posea la cosa transmitida a título oneroso nace después de efectuada la tradición de ella y ello es así, por cuanto la acción redhibitoria deriva del contrato de compraventa que es su causa y, especialmente, del hecho a la tradición de la cosa.

La acción redhibitoria tiende a dejar sin efecto el contrato celebrado, presentando la resolución por incumplimiento de la vendedora, el mismo objeto inmediato: obtener el aniquilamiento de la convención por culpa del enajenante, quien pretendió entregar un inmueble con defectos que, de haberlos conocido el adquirente, no se hubiese comprometido, pudiendo por ello corregir, sin peligro de indefensión de la contraparte, el error en la calificación de la acción o aplicación del derecho.

396 TEORÍA GENERAL

Al haberse comprometido la compraventa ad corpus, y si el comprador ha constatado previamente la situación y características del inmueble en su conjunto, ninguna reclamación puede formular por las presuntas diferencias entre lo edificado y el plano (CNCiv, Sala E, 17/12/87, LL, 1998-D-213).

10. Los defectos de las mercaderías entregadas pueden ser de dos clases: a) aparente, es decir, cuando son susceptibles de ser descubiertas con el primer examen que de la cosa adquirida se haga, y b) ocultos, que comúnmente no se ponen de resalto en forma rápida, con el primer examen, por cuanto suelen residir en la naturaleza íntima de las cosas, en lo mas recóndito de su organismo o estructura.

Entre los vicios ocultos y aparentes no hay una delimitación precisa, siendo así una cuestión de hecho la de determinar cuándo pertenecen a una u otra categoría; pero si las diferencias se refieren a defectos externos, susceptibles de descubrir por medio de un examen metódico y cuidadoso, sin necesidad de conocimientos técnicos, el plazo para reclamar no es el del art. 473, sino el del art. 472 del Cód. de Comercio.

Mientras que para el caso de vicios redhibitorios existe un plazo de hasta seis meses para que el comprador pueda protestar, para el supuesto de géneros entregados en fardos o bajo cubierta, el término para reclamar no puede extenderse más allá de tres días.

La ley presume que el vicio o defecto es aparente, es decir, manifiesto o visible, si el adquirenle lo conoció o ha podido conocerlo obrando con prudencia y diligencia, y si a pesar de ello ha admitido sin ningún tipo de reservas en recibir los efectos vendidos, no puede con posterioridad quejarse ni invocar la garantía de redhibición, y aunque prueba que no los ha conocido, no se le admitirá la queja, toda vez que pudo examinar la cosa al recibirla o hacerla examinar por alguien de su confianza (CNCom, Sala C, 9/5/88, LL, 1988-D-525).

11. El medio idóneo para probar los defectos ocultos del objeto vendido es la determinación de su calidad por peritos ar-bitradores (CNCom, Sala D, 5/12/95, DJ, 1996-2-870).

LOS EFECTOS POSCUMPLIMIENTO 397

DIAGRAMA 23

Prueba

Disponibilidad contractual

Código Civil (arts. 2164

a2181)

Código de Comercio

(arts. 472, 473 y 476}

Ley 24.240

1 (Responsabi

lidad solidaria: art. 13, vetado)

A cargo del accionante

Requisitos: 1) defectos ocultos al tiempo de la transmisión; 2) transmisión a título oneroso; 3) impropio para su destino o uso

Salvo la obtenida con dolo {art. 2166, Cód. Civil); cláusula abusiva (ley 24.240)

Acciones

Pérdida por vicio

redhihitorio

Bienes entregados en bultos

cerrados

Vicios internos no reconocibles

u ocultos

Para el vendedor

Para el fabricante

Proveedor de

servicios

Ley 24.240: interpretación a favor de) consumidor (art. 3"); ley de orden público (art. 65)

}) Disminución del precio 2) Rescisión, resolución o revocación 3) Si el vendedor io conocía o debía conocerlo, se

acumula indemnización de daños y perjuicios

/) Total: restitución del precio

2) Parcial: puede devolverla y pedir el precio

1) Reclamar faltantes 2) Reclamar por vicio

de calidad

Caso fortuito o culpa del comprador: puede pedir igual 0 menor valor

Prescripción: 3 meses desde el conocimiento del vicio oculto (art. 4041)

Caducidad del derecho: 3 días desde la entrega (art. 472)

1) Disminución del precio 2) Rescisión, resolución o revocación 3) Si el vendedor lo conocía o debía conocerlo, se

acumula indemnización de daños y perjuicios

/) Amplía de vicios a defectos

2) Comprende manifiestos u ocultos

/) Servicio técnico 2) Suministro de partes

0 repuestos

Si ia reparación no restituye el adecuado uso

- Corregir deficiencias - Reemplazar materiales

y productos

Servicios públicos (art. 30)

Prescripción: 6 meses desde la entrega (art. 473)

Afectan identidad: afectado ^ entregado. Consumidor y sucesivos adquirentes pueden accionar

Constancia de reparación: naturaleza; piezas reemplazadas o reparadas; fechas recepción y devolución. Reparación interrumpe plazo garantía (art. 3983)

- Sustitución - Devolución de cosa y restitución de lo

abonado - Quita proporcional en el precio - Acción de daños

Sin costo adicional. Garantía escrita: individualización trabajo; vigencia, iniciación, condiciones de validez; individualización garante

Presunción en contra de la empresa

Descuento de importe por servicio no prestado

Reclamo usuario:

15 días desde vencimiento de factura

CAPÍTULO XVII

LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN LA CONTRATACIÓN. LEY 24.240

§ 133. PLANTEO DEL TEMA. - L a masividad en la producción y en el consumo han determinado, correlativamente en las últimas décadas, un efecto de masificación de los daños, al multiplicar los riesgos materiales a los que se ve sometida la comunidad. Fabricación en serie, complejidad en los procesos técnicos, incremento en el número de sujetos intervinientes en la cadena de intermediación, estandarización de las formas contractuales, poderosa inducción al consumo, agresivas técnicas de comercialización, son algunas de las manifestaciones en las que se enmarca la contratación moderna. Asistimos entonces a la aparición de un objeto de estudio que demanda la aplicación de principios propios y -si se quiere- diferenciales: las relaciones de consumo.

El imperativo de la protección del consumidor no es más que la tutela del ciudadano en un Estado democrático trasladado a la órbita de los derechos patrimoniales, en procura de un equilibrio capaz de recomponer las desventajas iniciales que le asisten al consumidor en sus vinculaciones jurídicas.

La idea del desarrollo no transita por la versión que emana de los indicadores económicos de un país, sino que debe asentarse en el efectivo reconocimiento de los derechos humanos, desde una perspectiva social, esto es, que contemple la armoni-

4 0 0 TEORÍA GENERAL

zación de los intereses económicos con el interés general. Las directrices de las Naciones Unidas de 1985 son expresión de los postulados básicos sobre políticas de protección del consumidor.

El derecho del consumidor se presenta en la actualidad como uno de los tópicos de mayor trascendencia en todos los sistemas legislativos. Sus fronteras superan el ámbito del derecho privado para constituir una materia de carácter interdisciplinario.

§ 134. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN LA ARGENTINA.

PANORAMA ACTUAL Y PERSPECTIVAS. -PaTadópca.mente, en nuestro país, el derecho del consumidor, que alcanzó un alto grado de interés para el operador jurídico, ha sido consagrado normativamente recién en 1993.

Sin perjuicio de computar la existencia de una normativa fragmentaria sobre aspectos puntuales (leyes 18.284, 19.724, 19.982, 20.091, 20.680, 22.262, 22.802, decr. 142.277/43, reglamentaciones y normas de policía, etc.), el marco legal vigente se integra con los principios generales sobre responsabilidad civil y contratos de los códigos Civil y de Comercio. El tejido normativo de los arts. 18, 21, 502, 953, 954, 1071, 1113, 1198 y concs. del Cód. Civil representa el único marco tutelar que sirve como valla de contención de los abusos al consumidor.

En tales circunstancias, el derecho de daños, en su configuración actual, ofrece una respuesta muy endeble a la vasta problemática del consumo. De allí que sea necesario potenciar los instrumentos legales con que se cuenta, pero advirtiendo sobre la imposibilidad de forzar excesivamente los mecanismos interpretativos.

Abortada la proyectada unificación legislativa civil y comercial, receptora de algunos principios importantes de esta disciplina -aunque no en forma sistemática-, los esfuerzos mayores se centraron en la consagración de un estatuto legal del consumidor. En los últimos años, distintos proyectos de ley han sido propiciados. Más allá de sus diferencias técnicas y sustanciales, las soluciones propuestas son reflejo de la constante preo-

I lis I)I:RI;CHOS DEL CONSUMIDOR 401

ciipación de la doctrina por avanzar en este terreno. Sin embar-^ío. todavía subsiste el vacío normativo, cuya única explicación posible es la falta de una verdadera voluntad política.

La ley 24.240 unifica los textos que anteriormente habían lenido estado parlamentario, pero quitándole pautas trascendentes, como la responsabilidad solidaria.

En los parágrafos que siguen, plantearemos los principales contenidos del derecho del consumidor, así como las formas básicas de tutela, a la luz de las soluciones que brinda el derecho comparado -incluida la reciente y notable experiencia del Brasil a través del Código de 1991-, la ley sancionada, y los aportes de la doctrina, en la obra de los autores y a través de las conclusiones de diversos congresos y jornadas.

§ 135. Los INTERESES DIFUSOS: CARACTERIZACIÓN Y SUPUESTOS. - El planteo inicial revela una nueva dimensión de los conflictos; cláusulas leoninas en los contratos de contenido predispuesto, publicidad engañosa, prácticas abusivas de comercialización, productos elaborados defectuosos, etc. (e inclusive fuera del ámbito del derecho contractual del consumo, los daños al medio ambiente). Como se observa, estamos ante conductas que desbordan el campo de los perjuicios individuales para afectar a vastas pluralidades de sujetos de manera indeterminada. Remarcaremos la magnitud social de los intereses en juego, puesto que los daños -ciertos o eventuales- no coinciden necesariamente con el interés de la persona individual.

Surge así la noción de los intereses difusos o colectivos, sobre la idea de determinados derechos, cuya titularidad aparece como indivisible y en respuesta a necesidades de la vida social. Entendemos por intereses difusos aquellos derechos que pertenecen indistintamente a toda la comunidad o a un grupo de ella, frente a situaciones que afectan a una pluralidad de sujetos en forma atomizada y despersonalizada, susceptibles de causar daños efectiva o potencialmente.

En este nivel de conñictos, quedan al desnudo las dos principales falencias de nuestro derecho de daños: en primer lugar,

26. Ghersi, Contratos 1.

4 0 2 TEORÍA GENERAL

el individualismo del esquema reparatorio, que se traduce en la necesidad de alegar un menoscabo a un derecho subjetivo por todo aquel que quiera hacer valer una pretensión judicial. El problema se da cuando los hechos inciden sobre una infinidad de personas, y el tenor de los perjuicios excede el ámbito de las interferencias intersubjetivas (p.ej., todos los adherentes que suscribieron -y los que han de suscribir- un contrato de ahorro previo que contiene una cláusula vejatoria, o todos los destinatarios de una publicidad engañosa motivados por la falsa representación, a la adquisición del producto promocionado). No siempre será posible la invocación de un derecho subjetivo. Por ello, se impone ampliar funcionalmente la noción tradicional de los derechos subjetivos, y abarcar otras situaciones supraindivi-duales, en busca de remedios colectivos, acordes con la índole de los intereses involucrados.

En segundo lugar, la naturaleza meramente resarcitoria del sistema limita la pretensión de los damnificados a la obtención de una indemnización (cuando aquélla es viable), pero se desentiende por completo de la faz preventiva, esto es, el cese e inhibición de la actividad nociva (p.ej., la puesta en el mercado de un producto defectuoso capaz de causar daños a la salud, o el funcionamiento de una planta industrial que vierte desechos contaminantes en un río). Tal función cautelar es indispensable para evitar futuras consecuencias dañosas.

Todo ello, sumado a las deficiencias del sistema procesal, exige un mayor compromiso social por parte del órgano jurisdiccional, la asunción de un papel más activo en consonancia con las nuevas fronteras de la responsabilidad por daños.

Por lo demás, es de destacar que la tutela de los intereses difusos encuentra sustento en la propia Constitución nacional (arts. 14, 28, 33), en algunas constituciones y leyes provinciales, y en el Código Civil (art. 2618 y concordantes).

§ 136. CONCEPTO DE CONSUMIDOR. - A esta altura, es preciso determinar el alcance de la noción de consumidor, extremo

I I )S DERECHOS DEL CONSUMIDOR 4 0 3

relevante para discernir cuáles son las relaciones jurídicas comprendidas en la protección estatutaria.

De acuerdo con los criterios de mayor actualidad, entendemos por consumidor: toda persona física o jurídica que contrata sobre bienes o servicios para satisfacer necesidades propias, de su grupo familiar o social, como destinatario final, cualquiera sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de aquel que los produce, presta, facilita, provee o expende.

La amplitud de la definición ensayada requiere de algunas precisiones:

a) Quedan excluidos de la noción de consumidor los intermediarios, esto es, aquellos que integran la cadena productiva o de comercialización. Se pretende dejar fuera de la tutela legal las adquisiciones para su reinserción en el proceso industrial con fines lucrativos. La garantía alcanza sólo al usuario o consumidor final, que pone fin al circuito económico.

b) Cualquier tipo de operación jurídica puede ser objeto de la relación de consumo: venta, locación, prestación de servicios, realización de obra, negocios crediticios, financieros o de garantía, etc., se trate de cosas muebles -consumibles o n o - o inmuebles. La prestación de servicios profesionales liberales, en cuanto existan normas específicas que regulen su ejercicio, así como las relaciones laborales, no están inmersas en el marco tuitivo.

c) No interesa la profesionalidad del proveedor, ello es, la habitualidad con la que concurre al mercado. La transacción ocasional o esporádica también configura relación de consumo. Entendemos, sin embargo, que la falta de profesionalidad del agente viene a incidir sobre el criterio de imputación de su responsabilidad (factor de atribución).

d) Queda comprendida la prestación de servicios públicos (domiciliarios y externos), sea que se trate de empresas estatales o privadas.

e) Aun cuando no lo expresa la definición, no puede soslayarse al consumidor potencial o eventual, es decir, quien, si bien

4 0 4 TEORÍA GENERA!,

no ha celebrado negocio alguno, por ejemplo, se ve acosado, directa o indirectamente, por la actividad publicitaria u otras prácticas capaces de crear necesidades artificiales de consumo. La noción de los intereses difusos o colectivos permite equiparar con el consumidor a toda persona que participa en la relación de consumo, aun indeterminable.

Podemos señalar que el concepto y los contenidos expuestos han sido en gran medida contemplados en los arts. 1", 2" y 11 de la ley 24.240.

§ 137. HIPÓTESIS ESPECIALES.-Ydiños, son los capítulos que conciernen a la problemática del consumo. A continuación, nos referiremos en particular a cada uno de ellos.

a) CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONTENIDO PREDIS

PUESTO. Estudiaremos el tema a partir de su delimitación, enumerando algunos casos aplicables, y luego profundizaremos acerca de sus efectos.

1) DELIMITACIÓN. Como modalidad peculiar en la formación del consentimiento, los contratos por adhesión ocupan hoy el centro de la escena en las relaciones jurídicas de consumo. Se podría ir más lejos, señalando que la estipulación de condiciones generales de contratación no es un fenómeno que atañe únicamente a las vinculaciones entre empresarios y consumidores finales, sino a la propia negociación entre empresas, toda vez que la preordenación del contenido contractual se explica por un hecho económico, cual es el diverso poder de negociación de las partes. Situación ésta que no es patrimonio exclusivo de las relaciones de consumo. Pero aun así, ello no constituye el eje de nuestra preocupación en este capítulo.

Luego del debate que puso en tela de juicio la naturaleza contractual de los contratos por adhesión, los esfuerzos se concentran en la principal desventaja que presenta esta técnica ne-gocial: la incorporación de cláusulas abusivas o vejatorias. La predisposición unilateral de las condiciones contractuales, sumada a la inviabilidad de toda discusión paritaria (y por ende, la

I (is I)I;RKCHOS DEL CONSUMIDOR 405

mniutabilidad de aquellas estipulaciones) terminan por consoli-iliir la posición jurídica de la empresa. De allí a insertar términos que arbitrariamente favorezcan su situación contractual o iigiaven la del consumidor, hay un paso. Aparecen así las cláusulas abusivas, también denominadas vejatorias, opresivas, leoninas o gravosas.

No es fácil perfilar los contornos de la cláusula abusiva, jiucs no siempre se ha de encontrar una contravención a una norma legal: sólo podría hablarse de ilicitud en sentido amplio. La cláusula vejatoria provoca un desequilibrio en los derechos y obligaciones recíprocas, desquiciando injustificadamente el si-iialagma, alterando el principio de equivalencia funcional de las prestaciones. El vínculo obligacional queda desnaturalizado al derogarse derechos que emanan de normas supletorias.

2) ENUNCIACIÓN CASUÍSTICA. La experiencia negocial, así como la creación pretoriana, revelan la presencia usual de ciertas estipulaciones abusivas. En una suerte de casuística, y sin pretender agotar los tipos de cláusulas leoninas conocidas (menos las que vendrán), nos permitimos presentar algunas de las más frecuentes y características en los contratos por adhesión, atendiendo también a los antecedentes normativos del derecho comparado y nuestros proyectos de ley.

a) Las que limitan o exoneran la responsabilidad del predisponente (dispensa del dolo, culpa grave o culpa, limitaciones del derecho al resarcimiento integral, negativa al reembolso de lo pagado, transferencia de responsabilidad a terceros, etcétera).

b) Las que trasladan los riesgos al consumidor (asunción del caso fortuito o fuerza mayor o "pacto de garantía", irresponsabilidad del proveedor por evicción o vicios redhibitorios, renuncia a invocar la teoría de la im'previsión, etcétera).

c) Las que restringen la facultad del adherente de oponer determinadas excepciones (renuncia a la excepción de incumplimiento, de pago parcial, etcétera).

d) Las que invierten la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

4 0 6 TEORÍA Gl-NIKAI

e) Las que consagran facultades rescisorias unilaterales cu favor del predisponente o le permiten suspender la ejecución di-l contrato incausadamente.

/ ) Las que prorrogan la competencia territorial de la auto ridad judicial en perjuicio del adherenté, o bien la derogan, o contienen estipulaciones compromisorias.

g) Las que sancionan caducidades en perjuicio del consii midor.

h) Las que autorizan al predisponente a la modificaci(')n unilateral del contenido del contrato.

i) Las que establecen la designación de representante al ad herente.

j) Las que imponen al consumidor obligaciones accesorias ajenas a la economía del negocio.

k) Las que acotan la libertad del adherenté de contratar con terceros.

Coincidimos con Rezzónico en relativizar las bondades del sistema casuístico (adoptado por el Código Civil italiano, arl. 1341), dada la múltiple fisonomía que puede asumir la cláusula vejatoria. Por esta razón, no es descartable la coexistencia de este catálogo con una norma general o abierta, basada en principios generales, capaz de captar residualmente toda ilicitud de las cláusulas contractuales. Tal el sistema alemán del "AGB-Gesetz".

3) EFECTOS: NULIDAD PARCIAL. INTERPRETACIÓN. La calificación de las cláusulas mencionadas como leoninas aparece con nitidez, ahora contempladas en el art. 37 de la ley 24.240 y con sanción; además, importan -como observan Rubén y Gabriel Stiglitz- la vulneración de otras pautas jurígenas (distintas de la ley), también reguladoras de las relaciones negocíales (arts. 21, 953, 954, 1071, 1198, Cód. Civil).

Siguiendo esta línea argumental, es procedente la declaración judicial de nulidad de las cláusulas abusivas. Se trata de una nulidad parcial (art. 1039, Cód. Civil), que afecta la condición opresiva, pero sin perjuicio de la subsistencia del contrato,

LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 4 0 7

cuyo contenido integrará el juez con las normas imperativas y supletorias de las que se apartara el predisponente en la cláusula viciada.

Ello así, siempre que la disposición leonina sea separable de las demás (art. 1039). Si los términos de las condiciones generales comprometen elementos esenciales del acuerdo, la invalidez alcanzará a todo el negocio.

Aún persisten dos cuestiones atinentes a la autonomía de la voluntad. La primera es determinar si se admite la convalidación de la cláusula abusiva mediante la expresa aprobación por escrito del adherente. Tal la solución del Código Civil italiano y del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial (art. 1157, inc. 2°). En nuestro sistema, ello dependerá del interés tutelado por la sanción de invalidez: cuando la cláusula contraríe el orden público (económico) la nulidad será absoluta, y por ende, insusceptible de confirmación.

En segundo término, la posibilidad de conferir eficacia a la estipulación limitativa de la responsabilidad del predisponente cuando exista una contrapartida económica justificante (conf. art. 1157, inc. 1°, Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial).

Hoy se reconocen en el art. 37 in fine de la ley 24.240, postulados que hacen a la interpretación de los contratos con cláusulas predispuestas: a) principio "contra preferente" (interpretación en contra del predisponente); b) principio de reconocibilidad; c) principio de claridad; d) prevalencia de las condiciones particulares; e) preeminencia de las cláusulas incorporadas, y / ) inequiparabilidad de las condiciones generales a los usos y costumbres.

b) PUBLICIDAD ENGAÑOSA. La publicidad comercial, como poderoso medio de comunicación social, tiene un efecto expansivo que alcanza a una infinidad de destinatarios procurando modelar hábitos que motiven una mayor demanda de bienes y servicios. En dicha escala no es dable mensurar la cantidad de sujetos potencialmente damnificados, ni la magnitud precisa

4 0 8 TEORÍA GENERAL

de los daños. El objetivo es la colocación compulsiva del producto o servicio, apelando a depuradas técnicas persuasivas, aun cuando se requiera desvincular la fundamentación del plano de lo racional o escatimar la debida información.

Cualquiera sea la naturaleza jurídica que se le asigne al acto publicitario en su vinculación funcional con el contrato (actos preparatorios del contrato, invitación a ofertar, oferta al público, declaración unilateral de voluntad, etc.), lo indudable es la intención negocial que encierra, la finalidad de concluir negocios masivamente (ver § 60).

En este orden de ideas, las alegaciones publicitarias constituyen un acto propio que el empresario no puede contradecir sin incurrir en responsabilidad. Las manifestaciones suficientemente precisas forman parte integrante de la relación contractual y vinculan al que las emite, durante todo el tiempo en que se efectúen.

La libertad en la creación publicitaria no ampara las inducciones engañosas. El principio de veracidad, aunque no consagrado expresamente, configura un deber de conducta inderoga-ble, dentro de la regla de la buena fe-probidad (art. 1198, párr. r , Cód. Civil).

Cabe discernir tres niveles en la responsabilidad por daños al consumidor, en relación causal con la publicidad engañosa y abusiva:

/) Los que se originan en las exageraciones o falsedades sobre propiedades que el producto o servicio no contiene (publicidad engañosa por exceso). La voluntad del consumidor está viciada de error (art. 926, Cód. Civil) o dolo (art. 931, Cód. Civil), pudiendo atacarse el acto de nulidad.

2) Los provocados por el retaceo de la información necesaria relativa al consumo de determinados bienes o servicios (publicidad engañosa por defecto u omisión). Es procedente la acción del art. 2176 del Cód. Civil, pudiendo optar el adquirente por la resolución del contrato o la disminución proporcional del precio, con más los daños y perjuicios resultantes.

I o s DKRECHOS DEL CONSUMIDOR 4 0 9

3) Los que se deriven de la frustración del contrato; por ejemplo, cuando se desbaratan las expectativas del consumidor al ve-iilicar la no correspondencia entre lo anunciado y la calidad real del producto; cuando el proveedor se niega a la celebración del negocio alegando falta de stock, etcétera. En estos supuestos, i'l resarcimiento tiene fundamento en la responsabilidad precon-iractual, y debe cubrir los daños al interés negativo.

En todos los casos, el anunciante debe contar con los medios que permitan demostrar la veracidad de las manifestaciones vertidas.

Es preciso implementar medidas preventivas, a través del control administrativo de la publicidad comercial. Un mecanismo correctivo puede ser la imposición de contrapropaganda o rectificación publicitaria (legislación brasileña), que obliga al empresario responsable a emitir por el mismo medio y características utilizadas las aclaraciones pertinentes, sobre las falsedades que hubieran sido observadas en los avisos originales.

La actual ley obliga a una mayor información respecto de cosas usadas (art. 9°, ley 24.240).

c) PRÁCTICAS ABUSIVAS DE COMERCIALIZACIÓN. El imperativo de colocación del producto o servicio ha aguzado el ingenio empresarial respecto de las técnicas de comercialización. La difusión de diversas formas de procurar la voluntad del consumidor a través de medios no tradicionales u ortodoxos, invita a un replanteo sobre los principios básicos que ordenan la declaración del consentimiento contractual.

Disfrazadas como ventajas para el usuario, algunas de estas prácticas suelen representar una verdadera compulsión, al forzar al consumidor a la adquisición de objetos de escasa utilidad; en otros casos, se traducen en negocios que comprometen para el futuro el patrimonio del adherente, sin una exacta noción de las obligaciones asumidas. Reseñaremos algunas de estas modalidades.

1) CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DEL ESTABLECIMIENTO COMER

CIAL. La oferta de bienes y servicios formulada en un lugar dis-

4 1 0 TEORÍA GENERAL

tinto al negocio del proveedor tiene la particularidad de sorprender ai consumidor en sus intereses, siendo que la iniciativa no nace de éste. Consecuentemente, la mera aceptación de la oferta implica el traslado de los riesgos al consumidor, cuando ha pagado el precio (en todo o en parte), sin recibir aún la prestación debida; o bien cuando confrontada la calidad del producto con los términos ofertados, no se satisfacen las expectativas del adquirente.

Por esta razón, y en resguardo del legítimo consentimiento contractual, debe contemplarse la posibilidad de conceder un plazo de reflexión, de modo tal que el consumidor pueda revocar su aceptación sin expresión de causa, dentro del término señalado al efecto. Si el objeto no ha sido entregado, el plazo comenzará a contarse desde su recepción.

En nuestro sistema, dicha facultad está prevista en el art. 1373 del Cód. Civil, como efecto accidental del contrato de compraventa. Es el denominado "pacto de displicencia", que permite a las partes -en este caso, el comprador- arrepentirse o desistir discrecionalmente de la aceptación.

Debe asegurarse el ejercicio de dicha facultad, sin que ello importe cargo adicional alguno para el consumidor. Por otra parte, debe facilitarse la plena identificación del vendedor o del fabricante para el caso de defectos en la cosa vendida, dado el riesgo que supone hacer valer tales derechos ante un proveedor distante o con domicilio desconocido.

Están incluidas dentro de esta modalidad: a) las ventas domiciliarias o en el lugar de trabajo -"de puerta en puerta"- (art. 32, ley 24.240); b) las ventas por correspondencia (art. 33), y c) las ventas por teléfono, televisión u otros medios electrónicos (art. 32).

En las dos últimas hipótesis (ventas directas), las partes no negocian personalmente las condiciones de venta. Todo envío de objetos presupone un encargo previo del cliente. Por el contrario, la remisión de una cosa por el vendedor sin mediar requerimiento expreso del consumidor constituye una práctica

IOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 4 1 I

irregular, que no obliga al receptor a conservarla ni a restituirla al remitente, aunque la devolución pueda efectivizarse libre de gastos. El silencio no es admisible como medio de manifestación de la voluntad.

El contrato debe celebrarse por escrito y contener la mención detallada de las condiciones de venta e identificación del proveedor y del fabricante, admitiéndose la revocación del consumidor (art. 34, ley 24.240).

2) PRESTACIONES EN SERIE. En la prestación de bienes o servicios en serie con vencimientos sucesivos (p.ej., venta de libros por volúmenes), es necesario consignar por escrito la cantidad y periodicidad de las entregas y los pagos. También es recomendable limitar legalmente el tiempo máximo de duración del compromiso.

3) CRÉDITO AL CONSUMO. Como accesorio o preliminar de la adquisición de la que se trate, el empresario concede al usuario un crédito destinado a dicha compra. Con frecuencia, estas operaciones de crédito introducen al consumidor en un negocio tanto o más comprometido y complejo de lo que supone la propia venta.

En particular, la operatoria de los sistemas de ahorro previo, que en el fondo no es otra cosa que una forma moderna de comercializar bienes, ha servido para cobijar múltiples abusos, especialmente en materia de ajustes y capitalización de intereses.

El solicitante debe ser exhaustivamente informado sobre el mecanismo de la operación financiera en todos sus aspectos: precio de contado y financiado, número y periodicidad de cuotas, saldo de deuda, tipo de interés, modo de actualización del capital, gastos adicionales, etcétera. Debe preverse también la revocabilidad de la aceptación, sin responsabilidad alguna. Cuando el adherente opte por la rescisión unilateral del contrato, se le debe garantizar el reembolso de toda suma que hubiera pagado, deducidos los gastos correspondientes (art. 36, ley 24.240).

4) VENTAS CON PREMIOS O RIFAS. Es la única hipótesis contemplada expresamente. La ley 22.802, de lealtad comercial,

4 1 2 TEORÍA GENERAL

en su art. 10, veda el ofrecimiento de bienes o servicios con la promesa de premios o regalos, cuando la obtención de los mismos esté condicionada a la adquisición del producto, o bien, cuando quede sujeta a la intervención del azar. La solución tiene por fundamento evitar la distorsión que estas prácticas generan en el público, al disociar la adquisición del bien, de sus características propias. Lamentablemente, la inobservancia estricta de esta norma ha permitido generalizar de manera desmedida este tipo de promociones.

5) OTRAS MODALIDADES A CONTEMPLAR. No se agota todavía el catálogo de cuestiones vinculadas a la comercialización a tener en cuenta para una eventual regulación de la materia. Además, merecen especial atención las ofertas promocionales o liquidaciones, el régimen de las garantías sobre los bienes muebles duraderos, la prestación de servicios, en general, y los servicios públicos domiciliarios, en particular.

d) RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS ELABORADOS. Todo daño que deriva del consumo de productos elaborados de distribución colectiva proyecta responsabilidad sobre el fabricante, pero también sobre todos los implicados en la cadena de producción y comercialización. Esto era establecido en el art. 13 (vetado) de la ley 24.240, determinando la responsabilidad solidaria de todos los participantes del negocio. Igualmente, deben considerarse sucesivamente dos situaciones:

1) PROVEEDOR DIRECTO. En este caso, el elaborador del producto es, a su vez, el vendedor. Aquí media un vínculo contractual entre las partes. El fabricante-vendedor asume frente al adquiriente un deber de seguridad por los daños que el producto pueda causar. Esta obligación de garantía emana de los arts. 512, 901 y 1198 del Cód. Civi4 (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981). Es una típica obligación de resultado, consistente en la indemnidad del consumidor. Son de aplicación las normas relativas a los vicios redhibitorios, en cuanto a la posibilidad del damnificado de optar por la resolución del contrato y reclamar los daños y perjuicios pertinentes.

I,os DERECHOS DEL CONSUMIDOR 4 I 3

si es que el elaborador conocía o debía conocer -por razón de su arte u oficio- la existencia de los defectos o vicios de la cosa (art. 2176, Cód. Civil).

2) PROVEEDOR INDIRECTO. Aquí el fabricante no es el vendedor final del producto, sino que la mercadería ha pasado por una serie de intermediarios hasta llegar al consumidor. Es la hipótesis más común, pero la que acarrea más dificultades. De esta manera el fabricante no se encuentra ligado por relación ne-gocial alguna respecto del damnificado: se trata entonces de una responsabilidad extracontractual.

Ubicados en la órbita aquiliana, el interrogante consiste en desentrañar si el deber de reparar se funda en un factor subjetivo u objetivo de atribución. Sobre el particular se han expuesto, por lo menos, cuatro teorías, que brevemente sintetizamos:

a) Responsabilidad subjetiva, mediante la aplicación lisa y llana del art. 1109 del Cód. Civil, debiendo el usuario acreditar la culpa o dolo del proveedor.

b) Responsabilidad subjetiva, con inversión de la carga de la prueba (el proveedor debe probar su no culpa).

c) Responsabilidad objetiva, con base en el art. 1113, parte 2", del Cód. Civil, imputando responsabilidad a quien ostenta la calidad de "dueño o guardián" de la cosa al tiempo de introducirse el riesgo.

d) Responsabilidad objetiva, con fundamento en la noción de "riesgo provecho", siendo responsable todo aquel que "se sirve -económicamente- de la cosa" (art. 1113, parte V, Cód. Civil).

Adherimos a esta última tesis, sustentada principalmente por Trigo Represas, toda vez que el consumidor resulta ajeno a los procesos de elaboración; pretender la demostración de la culpa representaría un peso ilevantable para el damnificado. En el otro caso, la víctima se encontraría en la imposibilidad de determinar quién era el dueño o guardián de la cosa a la época de introducir el riesgo, dada la pluralidad de sujetos intervi-nientes.

4 1 4 TEORÍA GENERAL

El fabricante sólo se libera acreditando la ruptura del nexo causal, el caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la víctima, o de un tercero por el cual no deba responder. La mera autorización administrativa no es eximente de responsabilidad.

Igualmente, la legitimación pasiva debe ser amplia. El consumidor podrá demandar concurrentemente a todos los demás proveedores involucrados: importador, mayorista, distribuidor, e incluso, quien haya puesto su marca en el producto (conf. art. 2176, párr. 2°, Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial). Ello sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan por parte de aquel que hubiera sido condenado, contra el responsable de la causación del daño.

Es preciso hacer la salvedad respecto del vendedor final cuando se trata de un pequeño comercio. La exigibilidad habrá de ser menor, pues la estructura y montaje de su explotación también lo es (arg. art. 902, Cód. Civil).

En todas las fases del proceso de elaboración y comercialización, los sujetos intervinientes tienen a su cargo el deber de controlar la calidad de los productos, aunque con distinto grado de intensidad.

No se nos escapa tampoco el papel que desempeña el Estado en la fiscalización del cumplimiento de las normas técnicas y legales que rigen la producción.

§ 138. TÉCNICAS INSTRUMENTALES PARA LA DEFENSA DEL

CONSUMIDOR. - Las soluciones propiciadas en el ámbito del derecho común no garantizan el efectivo goce de los derechos del consumidor, si es que no se implementan los mecanismos instrumentales -tanto en el plano administrativo como en el jurisdiccional- para hacerlos valer en la realidad.

El sistema de protección debe apoyarse en dos pilares: la prevención del daño y el reconocimiento del carácter grupal o colectivo de los intereses tutelados.

Aun cuando las técnicas instrumentales puedan ser inferidas del ordenamiento actual -inclusive de la propia Constitución na-

I ()S DERECHOS DEL CONSUMIDOR 4 1 5

cional-, para su eficaz operatividad se requiere de una política legislativa concreta que consagre las iniciativas propuestas.

a) CONTROL PREVIO DE LAS CONDICIONES GENERALES Y REGISTRO DE

(IAusuLAS ABUSIVAS. Sin perjuicio del control jurisdiccional tendiente a la revisión de las cláusulas abusivas, su eventual declaración de nulidad, así como la aplicación de las directivas específicas en materia de interpretación de los contratos por adhesión, cabría la estructuración de un control administrativo a través de organismos especializados creados al efecto.

En nuestro país este sistema existe solamente en determinadas áreas. Así sucede con los contratos de seguro, sometidos a la aprobación previa de la Superintendencia de Seguros de la Nación (ley 20.091), y los contratos de ahorro previo, fiscalizados por la Inspección General de Justicia (decr. 142.277/43).

Los sistemas de control administrativo previo funcionan, entre otros países, en Francia e Israel. Se trata de comisiones paritarias que emiten dictámenes no vinculantes sobre los modelos o formularios tipo propuestos por los empresarios, y cuyos textos son sometidos voluntariamente al conocimiento del organismo.

Estimamos que aun en la adopción de un mecanismo análogo al descripto, el control administrativo previo -y eventual aprobación- no debería obstar a la revisión judicial posterior.

Detectada la presencia de una cláusula abusiva, sea a través del control judicial como administrativo, el paso posterior consiste en el deber del juez o la autoridad administrativa de aplicación de informar a un registro público, para su inclusión y publicación. Se trata de la reproducción de los términos de la estipulación reputada vejatoria, y la prohibición ulterior de toda cláusula de igual contenido. Ello posibilita que, tanto el consumidor como el empresario, puedan acceder al conocimiento de todas aquellas estipulaciones vedadas (una suerte de "lista negra"), a modo de inhibición y bloqueo para los contratos futuros.

Es recomendable la descentralización de los sistemas administrativos de control, ya que el funcionamiento en el ámbito local garantizaría la inmediación y facilidad de acceso.

4 1 6 TEORÍA GEN 1:K AI

b) LEGITIMACIÓN ACTIVA: LAS ASOCIACIONES INTERMEDIAS. EX

PANSIÓN DE LA COSA jiizoAiM. La eficacia de la protección del consumidor se complementa con otras técnicas de tutela grupal, con aptitud para institucionalizar una defensa colectiva de los intereses en juego, en especial en el plano procesal. Para ello, debe admitirse una legitimación activa amplia y concurrente, siempre que se trate del reconocimiento en juicio de los derechos objetivamente amenazados. Esto significa que, además de conceder acción al consumidor individual afectado, correspondería consagrar acciones colectivas o públicas, en la medida de los intereses difusos comprometidos.

Una alternativa de interés, prevista por la mayoría de los ordenamientos positivos en la actualidad, consiste en conferir legitimación a las asociaciones intermedias constituidas para la defensa de! consumidor. Estas agrupaciones de usuarios deben estar reconocidas legalmente, para lo cual tendrán entre sus objetivos la protección, representación, información y educación del consumidor, en todas sus formas. Es menester asegurar una adecuada representatividad de estas corporaciones para evitar posibles fraudes en perjuicio de los consumidores.

Este ensanchamiento de los legitimados adopta diversas formas en los sistemas comparados, según el organismo o agencia que encarne el ejercicio de las acciones. Podemos citar: 7) el ministerio público (ley portuguesa); 2) el omhudsman (legislación de los países nórdicos); 3) las acciones populares (países anglosajones), en sus distintas manifestaciones (p.ej., las class actions del derecho norteamericano). Sin embargo, el Poder Ejecutivo ha vetado en el art. 52 tal facultad.

Como complemento inescindible de lo anterior se propicia la expansión de la cosa juzgada a todos los miembros del grupo representado por la entidad intermedia. Ello implica superar el dogma clásico de los límites subjetivos de la sentencia judicial, permitiendo que los efectos se extiendan erga omnes a todos aquellos que, no obstante no haber participado personalmente en el juicio sustanciado, pertenecen a la categoría de los consumí-

I (IS DIKIÍCIIOS DEL CONSUMIDOR 4 1 7

iloics afectados. Las sentencias dictadas, e inclusive las medidas cautelares dispuestas, serán oponibles a todos los comprendidos en la misma práctica.

Por ejemplo, ante una sentencia que declara inválida determinada cláusula de un contrato tipo, bastará su invocación por tildo aquel consumidor que pruebe haber suscripto el mismo i'oiitrato, sin necesidad de volver a discutir sobre las cuestiones Vil decididas, y sin el riesgo adicional que supone la posibilidad de pronunciamientos contradictorios.

No debe confundirse esta acción colectiva, de naturaleza cautelar, tendiente a la declaración de nocividad o peligrosidad de determinada conducta y posterior orden de inhibición y cese, con la acción resarcitoria, dirigida a obtener la indemnización por daños, y cuya legitimación es siempre individual.

Ahora bien, cuando la acción colectiva es rechazada, la sen-lencia no ha de tener fuerza de cosa juzgada respecto del proveedor demandado. La solución se funda en la protección del damnificado o interesado directo que no intervino en el proceso y puede verse perjudicado por una colusión dolosa entre el accionante y el demandado.

§ 1 3 9 . ACCESO A LA JUSTICIA: OBSTÁCULOS Y ALTERNATIVAS. -

Un dato insoslayable de la realidad es que la inmensa mayoría de los conflictos originados en las relaciones de consumo no llegan a los tribunales. Apuntan Rubén y Gabriel Stiglitz los múltiples factores que contribuyen a esta conclusión. Podemos agrupar, según su naturaleza, los distintos obstáculos que impiden al consumidor acceder a los estrados judiciales en procura del reconocimiento de sus derechos.

a) CULTURALES. La falta de una difusión adecuada de los derechos que le asisten, hacen que el consumidor, muchas veces condicionado por las deficiencias de la propia formación en su emplazamiento social, no tenga una plena conciencia de la vulneración de sus derechos y sus posibilidades de reclamar ante el juez.

27. Ghersi, Contratos 1.

4 1 8 TEORÍA GKNI KM

b) PSICOLÓGICOS. ^\ consumidor aislado, individualnicni. considerado, se siente en un plano de inferioridad frente a lo empresarios o comerciantes, que actúan en bloque. Aparcí < impotente, abrumado por la complejidad técnica de las cuestic nes jurídicas que desconoce. El funcionamiento mismo de l.i justicia, de una lentitud de la que se ha escuchado hablar con insistencia, termina por desalentar toda iniciativa en busca d( una reparación.

c) ECONÓMICOS. LOS conflictos de consumo traen apare ¡n dos perjuicios de magnitud variable, aunque con frecuencia \.\ lesión ocasionada es de escasa entidad, en el ámbito patrimonial. El menoscabo real no alcanza para justificar la promoción di-una demanda judicial, cuyo costo (en gastos de justicia, honora rios del abogado y demás erogaciones) puede superar largamente el monto del perjuicio irrogado. Piénsese, sin embargo, en que la pequeña cuantía del asunto, insignificante en términos relali vos, redunda en un formidable beneficio para el empresario, si se cuantifica la disminución en relación con todos los consumidores afectados.

Una propuesta superadora de las dificultades señaladas, es la creación de tribunales especiales de menor cuantía o pequeñas causas, para atender aquellas demandas cuyo monto no exceda un máximo fijado al efecto. El procedimiento se basa en los principios de informalidad, celeridad, concentración, oficiosidad y gratuidad, e incluye una instancia conciliadora. Se discute sobre el carácter facultativo u obligatorio que debe revestir el patrocinio letrado.

Como mecanismos paralelos para la solución de los conflictos entre empresarios y consumidores, se han propiciado también la mediación, la conciliación y el arbitraje a cargo de organismos no jurisdiccionales.

§ 140. INFORMACIÓN Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR. -La

eficacia del sistema de protección del consumidor, depende en forma decisiva de la formulación de programas generales edu-

LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 419

cativos para el consumo y su difusión pública (II Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1991). Creemos que los contenidos básicos deben insertarse en la educación formal desde los primeros años de la enseñanza.

La orientación hacia la elección racional de bienes y servicios resulta imprescindible para contrarrestar la tendencia consumista, instalada en nuestras sociedades como una verdadera cultura. El desafío consiste en generar una aptitud crítica frente a la incisiva y sofisticada persuación que emana de los medios masivos.

Sin perjuicio del deber de información que recae sobre el proveedor de bienes y servicios, como deber secundario de conducta derivado de la buena fe contractual (art. 1198, Cód. Civil, y art. 4°, ley 24.240), incumbe a los poderes públicos el promover la información de los usuarios, garantizando, asimismo, la libertad de expresión, es decir, el derecho del consumidor de formar sus propias opiniones y difundirlas, así como fomentar la participación en ligas de consumidores y el protagonismo de las mismas en la vida civil.

§ 141. JURISPRUDENCIA. - 1. La condición impuesta por el art. 43 de la Const. nacional, referida a la legitimación activa de las asociaciones para accionar en relación con los derechos allí tutelados, debe entenderse cumplida si la cooperativa actora, conforme su acta constitutiva, tiene por objeto la defensa del consumidor.

El art. 43 de la Const. nacional, en cuanto establece que las asociaciones de consumidores deben hallarse registradas conforme a la ley que reglamente los requisitos y formas de organización, no debe entenderse como una negación del derecho hasta tanto la reglamentación sea dictada, pues la génesis de la acción de amparo habla de la operatividad de los derechos consagrados constitucionalmente.

Aun cuando se considere que el art. 43 de la Const. nacional es de carácter programático, los jueces deben reconocer legiti-

4 2 0 TEORÍA GENERA!,

mación procesal a favor de entidades suficientemente representativas que justifiquen su idoneidad e información en relación con la defensa de los derechos colectivos afectados, si transcurre cierto tiempo sin que el Congreso cumpla con el imperativo constitucional, a fin de no frustrar la decisión constituyente de brindar efectiva protección a dichos derechos.

El defensor del pueblo está legitimado para interponer acción de amparo en defensa de los derechos de los consumidores (art. 86, párr. 2", Const. nacional) (del fallo de primera instancia).

Hasta tanto se dicte la legislación a la que remite el art. 42, párr. 3°, de la Const. nacional, la acción de amparo promovida en defensa de los consumidores y relacionada con los servicios públicos debe ser enjuiciada con arreglo a las soluciones del ordenamiento vigente.

El criterio según el cual la posibilidad de impugnar en sede judicial una decisión administrativa se encuentra circunscripta a las hipótesis en las cuales un acto administrativo ilegal produce un perjuicio efectivo, no puede ser modificado por la reforma constitucional. En efecto, el art. 43 sólo apodera a promover la acción prevista en su primer párrafo a sujetos distintos del afectado directo, esto es, al defensor del pueblo y a las asociaciones que propenden a la tutela de los derechos de incidencia colectiva en general.

El art. 43 de la Constitución reformada no ha consagrado una suerte de acción popular que desvincula absolutamente la ilegalidad del perjuicio, ni transformó la sujeción al principio de legalidad en un verdadero derecho subjetivo del particular con la subsiguiente posibilidad de articularlo ante el Poder Judicial, aun en ausencia de vinculación del pretensor con la relación jurídico material deducida en el proceso (CNFedContAdm, Sala I, 20/10/95, DJ, 1996-1-331).

2. Si bien la ley de defensa de los consumidores y usuarios 24.240 establece un cuerpo normativo con gran incidencia sobre diversos aspectos de la prestación de los servicios públicos, tal

I o s DERECHOS DEL CONSUMIDOR 4 2 1

circunstancia no libera al ente regulador creado por la ley 24.076 de las funciones específicas que la misma le concede, y no puede constituir excusa para dejar de acomodar su conducta al ordenamiento social total, pues el Estado no puede abandonar su rol de l-estor del bien común (CNFedContAdm, Sala II, 9/11/94, DJ, 1995-1-1012).

3. Es de suma importancia que el actor obtenga una declaración de certeza no sólo para evitar la reiteración de la publicidad comparativa, sino también para dar certeza al público consumidor, el que debe ser protegido por ser el más desvalido en la lucha de intereses que implica la publicidad.

Existe publicidad comparativa cuando se confrontan, explícita o implícitamente, marcas ajenas en cualquiera de los planos i|ue la imaginación publicitaria cree; para que tal publicidad sea .ulmitida -salvo el supuesto de precios- la misma debe ser re-i'idada (voto del doctor Craviotto).

Nuestra legislación marcarla no prohibe la publicidad comparativa, pues la misma beneficia al consumidor. Sólo prohibe el uso de una marca ajena como si fuera propia, pero no el uso (le una marca ajena como ajena con el fin de comparar los productos. En el primer caso siempre habrá infracción a los derechos marcarlos, en el segundo, ello dependerá de las circuns-lancias del caso, pues la referencia a una marca ajena puede constituir una actitud legítima.

La publicidad comparativa es ilegítima cuando existe mala le, la que debe ser demostrada mediante la acreditación de la falsedad de las afirmaciones efectuadas en la publicidad de la demandada. Ello así, por cuanto la comparación no denigra sino (|ue, si es verdadera, ilustra al consumidor, tratando de mos-irar que el producto difundido es aún mejor que uno ya conocido lomo bueno (voto del doctor Farrell) (CNFedCivCom, Sala I, (0/12/93, DJ, 1994-2-68).

4. En nuestro derecho o en la Convención de París de 1958 no existe una prohibición expresa de la "publicidad comparativa" en general.

4 2 2 TEORÍA GENERAL

En materia de conflictos por publicidad comparativa no sólo debe evaluarse la mengua que sufre el derecho de propiedad industrial del reclamante sino, asimismo, la libertad de comercio y el derecho del público consumidor a beneficiarse con la posibilidad de escoger entre diversas alternativas y la información veraz acerca de ellas (CNFedCivCom, Sala III, 1/11/93, DJ, 1994-2-12).

5. Los arts. 2°, inc. a, y 3°, inc. d, de la ley 22.362 tienen por finalidad prohibir el registro de marcas que puedan llevar a confusión al público consumidor, que es a quien en definitiva se busca proteger, pues tal protección, junto con la tutela de prácticas comerciales correctas, constituyen principios de superior jerarquía (CNFedCivCom, Sala III, 12/8/94, DJ, 1995-1-487).

6. La concesionaria del servicio telefónico no puede pretender que sea el usuario quien pruebe que el mecanismo de control de pulsos funciona incorrectamente y que las facturas remitidas no acreditan la lectura de los medidores, pues el mismo no tiene acceso a las oficinas comerciales donde se encuentran los aparatos de medición.

El pliego de bases y condiciones para la privatización del servicio público telefónico, aprobado por el decr. 62/90, en cuanto impone a la licenciataria el deber de información a la autoridad reguladora, es de aplicación extensiva al usuario por ser éste el directo interesado en la protección de sus derechos en el normal funcionamiento del servicio.

La relación entre el usuario del servicio telefónico y el concesionario configura un contrato de adhesión, por cuanto uno de los contratantes, en virtud de una cualidad específica como la derivada de la prerrogativa de prestar el servicio en forma única y monopólica en la respectiva zona de influencia, posee un poder de imposición exorbitante sobre el usuario, de modo tal que este último sólo asiente a la propuesta de la empresa.

Encontrándose controvertida la sobrefacturación del servicio telefónico, resulta aplicable la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, según la cual es la parte que en mejor condición

IOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 4 2 3

de probar se encuentra quien debe acreditar los hechos. En efecto, la licenciataria del servicio público telefónico tiene no sólo el monopolio sino el control cuasi unilateral de lo facturado, la posibilidad de perseguir su cobro por la vía ejecutiva y de cortar el suministro, mientras el usuario no posee los elementos técnicos necesarios para comprobar la sobrefacturación del servicio (CNFedCivCom, Sala III, 16/12/94, DJ, 1995-1-866).

7. Ante el incumplimiento de la empresa prestadora del servicio telefónico, cuando el mismo es interrumpido por circunstancias inexcusables, ella no queda eximida de responsabilidad frente al usuario por los daños sufridos en virtud de dicha inejecución. Así, el hecho de que la legislación prevea el derecho del usuario para obtener la devolución de las sumas pagadas por servicios no prestados no excluye la obligación de resarcir los daños y perjuicios, pues aquella devolución no integra el capítulo indemnizatorio, desde que sólo contempla la repetición del pago de lo que no se debe.

Frente al derecho que tiene el usuario a que se preste el servicio telefónico con "calidad y eficiencia" (art. 42, Const. nacional) la empresa prestadora no puede desobligarse invocando las malas condiciones en que recibió la red telefónica transferida, pues su revocación y modernización se encontró adecuadamente compensada con las tarifas aprobadas y porque la interrupción del servicio telefónico se debe presumir imputable a la empresa prestadora (art. 30, ley 24.240).

Dado que la interrupción del servicio telefónico configura un incumplimiento contractual, la obligación resarcitoria que pesa sobre la empresa prestataria alcanza sólo a los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria del obrar culposo. Por tanto, la utilización de un medio alternativo como es el teléfono celular constituye un gasto que dicha empresa debe indemnizar (CNFed CivCom, Sala I, 11/7/95, DJ, 1995-2-914).

8. La indemnización de los daños por interrupción del servicio telefónico se limita a aquellos que son consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento, por tratarse de una sitúa-

4 2 4 TEORÍA GENERAL

ción de culpa y no de dolo (CNFedCivCom, Sala II, 24/2/95, DJ, 1995-2-384).

9. La cláusula mediante la cual se establece que los réditos del capital adeudado (de tarjeta de crédito) en pesos comprenderán un interés moratorio más un interés punitorio de hasta el 60% de aquél, conlleva una superposición conceptual de ambas alícuotas, pues las mismas responden a un único supuesto de hecho: la mora del deudor (CNCom, Sala C, 30/11/94, DJ, 1995-2-241).

10. El locatario no está legitimado para demandar a la empresa prestadora del servicio telefónico por incumplimiento del contrato que vincula a ésta con el locador, pues no reviste carácter de cliente en los términos exigidos por el art. 4° del reglamento general de servicio básico telefónico aprobado por decr. 1420/92 (CNFedCivCom, Sala I, 30/3/95, DJ, 1995-2-590).

11. Como el teléfono es prácticamente imprescindible para el ejercicio profesional, su privación provoca, sin dudas, una alteración de tal envergadura que encaja de modo natural en el concepto de daño (CNFedCivCom, Sala II, 15/8/95, DJ, 1996-1-713).

12. Si bien el actor es hijo de la anterior titular del abono telefónico y su heredero, ante la Empresa Nacional de Telecomunicaciones nada puede reclamar por el incumplimiento de una relación contractual que a su respecto no existió.

El hecho de que la legislación especial prevea el derecho del usuario del servicio telefónico para reclamar la devolución de las sumas pagadas por servicios no prestados no tiene el alcance de una exclusión de la obligación de resarcir. Dicha devolución forma parte del capítulo indemnizatorio, pues sólo importa la repetición del pago de lo que no se debe, como consecuencia de la inejecución culposa de las obligaciones a cargo de la prestataria del servicio público (CNFedCivCom, Sala II, 9/5/95, DJ, 1996-1-509).

13. Las actas labradas por los funcionarios de la Secretaría de Comercio constituyen documentos públicos y, en relación a

IOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 4 2 5

la fuerza probatoria de su contenido, las enunciaciones hacen plena fe mientras no se produzca prueba en contrario (arts. 979 y 1994, Cód. Civil; art. 17, inc. d, ley de lealtad comercial 22.802).

El termino "comercialización" utilizado por la ley de lealtad comercial 22.802 es de carácter amplio. Por tanto, no se circunscribe al hecho de que las mercaderías estén en exhibición, sino a todo el proceso desde el momento mismo en que son fabricadas o ingresadas al país.

El fin de la ley de lealtad comercial 22.802 es proteger al público consumidor y facilitar al comerciante el conocimiento de las normas a las cuales debe adecuarse. Ello así, la entidad y cantidad de las infracciones que se le imputan han de tenerse en cuenta al momento de valorar el monto de la multa, pero no para eximir al comerciante incumplidor de la responsabilidad que le compete, pues ello atenta contra la propia finalidad de la ley.

El comerciante no puede eximirse de la responsabilidad derivada de una de las infracciones previstas en la ley de lealtad comercial 22.802 alegando el desconocimiento del daño que se produce a los consumidores, pues el error de derecho no es excusable.

Las leyes pueden establecer reglas de prueba menos rigurosas cuando se trata del castigo de contravenciones de menor cuantía que no alcanzan a tener carácter de delitos. De tal modo, la norma de la ley de lealtad comercial que acuerda valor probatorio a las actas labradas por los funcionarios de la Secretaría de Comercio, no se encuentra en pugna con la disposición constitucional que resguarda la defensa en juicio.

El recaudo legal de utilizar el idioma nacional para las indicaciones que se deben consignar en los productos, previsto en el art. 7° de la ley de lealtad comercial 22.802, debe entenderse referido a las siguientes menciones obligatorias: la denominación del producto, su calidad, sus medidas, etcétera. El origen, en cambio, se encuentra suficientemente indicado si el nombre del país resulta fácilmente entendible por su semejanza con el vocablo que lo traduce al castellano.

4 2 6 TEORÍA GENERAL

Las mercancías que se encuentran en un local comercial, anque no estén en exhibición o no sean comercializadas, en ese momento, son productos que se comercializan y están alcanzados por la mención de la ley de lealtad comercial 22.802, que obliga a colocar ciertas indicaciones en los envases (CNPenEc, Sala A, 12/6/96, DJ, 1996-2-455).

14. La obligación de colocar listas indicadoras de precios de conformidad con lo dispuesto por la res. ex SCI 25/90, reglamentaria de la ley 22.802 supone una conducta positiva que debe observarse cualquiera sea la actividad que desarrollen los comercios que ofrecen bienes al público, en procura de la defensa del consumidor y de la competencia. Por tanto, acreditada su inobservancia injustificada, no pueden admitirse agravios fundados en las características de la explotación que realiza el recurrente (CNPenEc, Sala B, 14/12/95, DJ, 1996-2-1372).

CAPÍTULO XVIII

LA OBLIGACIÓN TÁCITA DE INDEMNIDAD

§ 142. CONCEPTO ¥ CRITERIOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS PARA

su EVALUACIÓN. - Pucdc definírsela como la cláusula existente en todo tipo de contrato por la cual el deudor garantiza que durante el desarrollo de la prestación, ningún daño recaerá en la persona o eventualmente en los otros bienes de su contratante.

Se trata de una cláusula implícita de indemnidad, ínsita en toda relación contractual que se integra juntamente con la prestación principal, aun cuando las partes no lo hubieran previsto expresamente (Agoglia - Boragina - Meza).

Dicha obligación encuentra fundamento normativo en el art. 1198 del Cód. Civil que consagra el principio general de la buena fe en los contratos, que no sólo obliga al cumplimiento de lo prometido, sino también a las consecuencias implícitas o virtuales que pueden acaecer en ocasión de la ejecución del contrato.

Si bien mayoritariamente se sostiene que es de naturaleza contractual, un sector de la doctrina (Wayar, Venini, Ghersi) en-liende que el deber de seguridad es un principio jurídico superior de igual jerarquía derivado del deber general de no dañar. Por lo tanto, su aplicación no quedaría limitada a la materia contractual, para situarse entre los principios generales que gobiernan todas las relaciones jurídicas y que obligan a un comportamiento de colaboración en la preservación de la seguridad en general, sean o no contratantes.

4 2 8 TEORÍA GENERAL

Con desarrollo inicial en la jurisprudencia francesa, ha tenido aplicación en un sinnúmero de contratos, entre ellos y especialmente, el de las prestaciones profesionales y de transporte, y le asegura al usuario que nada ajeno al mismo le ocurrirá.

Su finalidad es proteger la indemnidad del usuario y consumidores asegurando que durante el curso de la prestación no se le genere un daño adicional, es decir que comprende aquellos resultados atípicos que estén fuera del curso de su desarrollo y ejecución, y que normal y ordinariamente no ocurren (art. 901, Cód. Civil), por ejemplo, en una operación quirúrgica, lesionando un órgano por la caída de instrumentos u otros cuerpos extraños, o causando quemaduras mediante el uso de sustancias inadecuadas.

Contrariamente quedan excluidos aquellos perjuicios que resultan propiamente de la ejecución de determinadas prácticas -más complejas o riesgosas- que pueden producir un daño, aun cuando medie una correcta prestación, las que deben ser asumidas por el paciente, pues están dentro del riesgo lógico, como, por ejemplo, la posibilidad de lesionar un nervio en una extracción de un molar de difícil abordaje.

Hoy nos facilitan la aplicación de la obligación de indemnidad o garantía los arts. 5° y 6° de la ley 24.240 de defensa de los derechos del consumidor, los cuales regulan expresamente para los contratos de consumo.

Por aplicación del art. 16 del Cód. Civil esta especificación se transforma en un principio general del derecho.

§ 143. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE. -

Comprende también los daños por la utilización de cosas y servicios, como por la actuación de otras personas que se introducen en la ejecución de la prestación.

Tanto en la órbita contractual como extracontractual, el principal responde por los hechos realizados por el dependiente. En nuestro Código Civil se trata expresamente la responsabilidad por el dependiente en el art. 1113, para la esfera extracontractual: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia".

1,A OBLIGACIÓN TÁCITA DE INDEMNIDAD 4 2 9

En cambio, en el campo contractual no existe una norma expresa que regule la cuestión. No obstante, actualmente nin-j;una duda cabe acerca de la responsabilidad del principal por los terceros que se hayan interpuesto en la ejecución de la pres-lación.

Su fundamento estriba en la obligación de garantía y el principio de la buena fe del art. 1198 del Cód. Civil, sin perjuicio de otros argumentos que han explicado la responsabilidad; así, se señala que quien recurre a los servicios de otra persona o empresas no hace sino prolongar su propia actividad, siendo un ins-Irumento para el logro de determinados objetivos.

Esta extensión jurídica o económica trae aparejado simultáneamente un aumento de las posibilidades de producir daños, por la que se obtiene además un beneficio económico, lo que impone correlativamente afrontar los daños que se ocasionen con esa intervención.

Acerca de la noción de dependencia, conforme la moderna tendencia, este concepto debe ser entendido en un sentido amplio que va más allá de toda idea de subordinación laboral, y que puede ser jurídica, económica o técnica; puede tratarse de una actividad transitoria o permanente, remunerada o no, con prescindencia de que esté unido necesariamente por un contrato.

Se alude a la relación de dependencia cuando el principal tiene la posibilidad de impartir órdenes en cuanto al modo en que la actividad tiene que ser cumplida, aun cuando de hecho no las ejerza y además cuando la función encomendada lo sea en interés de otro a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad, o bien cuando el provecho o beneficio económico de la actividad desarrollada sea compartido con quien presta el servicio (IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1990).

Las dificultades surgen dado que las fronteras que separan a estos contratos son difíciles de precisar, ya que la realidad nos muestra que existen prestaciones de servicios que involucran una actividad independiente; del mismo modo, la independencia

4 3 0 TEORÍA GENERAL

puede faltar cuando en la ejecución de una obra se reservan facultades de control sobre la actividad; de allí que algunas legislaciones extranjeras y autores nacionales, consideren más apropiado hablar de servicios subordinados y autónomos, es decir que la base del distingo no reside en la obra o el servicio sino en el carácter autónomo o no del trabajo que se presta (Wein-garten - De Lorenzo).

Se trata de situaciones que deben ser valoradas de acuerdo con las condiciones y características en que la tarea es ejercida, la dependencia técnica, jurídica y económica, el poder de dirección y la finalidad perseguida que puede ser en interés exclusivo del principal o bien con una finalidad común que puede consistir en una gestión a realizar (locación de servicios), en un resultado a obtener (locación de obra) o en una utilidad a conseguir y dividir (sociedad).

Dado que en materia contractual no existe norma similar al art. 1113 del Cód. Civil, se acude al deber de seguridad, a fin de alcanzar las mismas consecuencias que se obtienen por la aplicación de esa norma para el ámbito extracontractual.

El factor de atribución es objetivo, desvirtuable mediante la demostración de las eximentes propias de todo sistema de ese carácter.

A fin de establecer cuándo hay una violación al deber de seguridad por el empleo de cosas, se relaciona con la sistemática del riesgo y vicio del art. 1113 del Cód. Civil aplicándose extensivamente los principios allí enunciados, para el ámbito contractual.

La jurisprudencia, por ejemplo, registra un interesante caso que involucra a un odontólogo por el desprendimiento de una pieza de un torno, en el que se ha hecho aplicación del deber de seguridad, en relación a la intervención de cosas. Allí se dijo: "Al mediar un contrato entre el odontólogo y su paciente luego damnificada, para la prestación de los servicios por el primero a esta última, la responsabilidad en que se puede incurrir con tal motivo no puede ser sino contractual, derivada del incumplí-

LA OBLIGACIÓN TÁCITA DE INDEMNIDAD 4 3 1

miento de las obligaciones asumidas. Se trata de responsabilidad contractual por el hecho de las cosas, basado en un implícito deber de seguridad o garantía a cargo de quien haya entregado una cosa o se valga de ella para el cumplimiento de su prestación, si de la misma deriva después un daño que esté vinculado con obligaciones nacidas del contrato".

§ 144. EL USO DE COSAS EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. -

El art. 1113 del Cód. Civil no contiene una definición de cosa. Una tendencia doctrinaria y jurisprudencial importante había establecido una distinción entre cosas que normal o habitualmente no son peligrosas, que no necesitan ser guardadas ni controladas, y cosas que sí son intrínsecamente peligrosas y, como tales, son susceptibles de provocar un daño o implicar un riesgo. Según esta postura, solamente estas últimas entrarían en el supuesto del "riesgo creado".

A esta teoría se le ha objetado que diferenciar cuándo una cosa es peligrosa de cuándo no tiene esa calidad resulta a veces confuso y difícil de establecer, ya que la peligrosidad es un concepto variable que depende de una multiplicidad de factores y distintas circunstancias particulares que deben ponderarse en cada caso en concreto, lo que impide formular una categoría aprio-rística del riesgo.

Trigo Represas entiende que lo esencial y decisivo es la incidencia causal de la cosa en el resultado nocivo, al margen de su condición o no de cosa riesgosa.

La contingencia del daño puede provenir de cualquier cosa riesgosa o no por naturaleza, en tanto y en cuanto, por las especiales circunstancias del caso dado, sea apta o idónea para llegar a ocasionar el perjuicio, o pueda tener efectiva incidencia causal en su producción.

Se trata en verdad de un problema de relación de causalidad y por ello no interesa tanto "cómo es", sino más bien "de qué manera" intervino ella, y qué papel tuvo en la producción del resultado perjudicial.

4 3 2 TEORÍA GENERAL

La doctrina y jurisprudencia le han ido asignando al art. 1113 un criterio más amplio, a fin de dar cabida a una gran cantidad de daños que se producen aun sin la intervención de cosas. De tal modo, han sido calificados como riesgosas ciertas actividades que tienen un alto índice de dañosidad considerando, por ejemplo, el ambiente de trabajo cuando sea susceptible de producir daños a la salud del trabajador, o el introducir al mercado productos potencialmente dañosos (medicamentos, implantes, etcétera). Tanto el Proyecto de Unificación como los demás proyectos de reformas incluyen a los daños causados por actividades que sean peligrosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización.

Con respecto al vicio de las cosas, del cual la norma también se ocupa, si bien conceptualmente responde a hipótesis distintas, sus efectos son jurídicamente similares. Siendo el vicio un defecto que presenta la cosa, que la torna impropia para su destino, su presencia implica de por sí un riesgo. "La expresión riesgo es comprensiva de cualquier circunstancia susceptible de generarlo, ergo, el vicio de la cosa es sólo una de las involucradas dentro del otro concepto más genérico de 'riesgo'" (1 Jornadas de Derecho Civil, Mercedes, 1981, despacho a).

La jurisprudencia es rica en esta materia, y muestra un sinnúmero de situaciones encuadrables en estos supuestos, que en general involucran la utilización de instrumental o aparatos defectuosos o con vicios, por parte de los profesionales del arte de curar. Algunos de estos casos han sido ubicados dentro de la obligación de seguridad, por tratarse del ámbito contractual, al cual se ha acudido por no existir una norma similar al art. 1113; por ejemplo, la utilización de un bisturí eléctrico en cortocircuito, que al ser utilizado, existiendo además una mala aislación del paciente colocado en la camilla, provoca un arco voltaico que lo descerebra.

El fabricante de un determinado material o bien responderá objetivamente por los daños que pudiera ocasionar por tener la obligación de fabricar productos que no causen daños de acuer-

I A OBLIGACIÓN TÁCITA DE INDEMNIDAD 4 3 3

do al actual estado de conocimientos, evitando la salida al mercado de productos defectuosos.

La responsabilidad por riesgo es aplicable a la esfera extra-contractual. En consecuencia, y dada la distinta extensión del resarcimiento en la órbita contractual y extracontractual, nuestro sistema legal coloca en mejor situación a los terceros ajenos a la vinculación contractual (v.gr., parientes cuya acción queda encuadrada dentro del ámbito contractual).

Autores como Mosset Iturraspe, propician la aplicación del art. 1113 del Cód. Civil a los casos de responsabilidad contractual, por resultar este régimen "injusto e inequitativo", aun cuando en forma mayoritaria la doctrina y jurisprudencia se inclinan hacia la inaplicabilidad de esta norma en los casos de responsabilidad por incumplimiento contractual por el empleo de cosas. En este sentido, debe recordarse que los distintos proyectos de reforma al Código Civil, unifican ambos sistemas de responsabilidad.

28. Ghersi, Contratos 1.

CAPÍTULO XIX

CONTRATOS DE DERECHOS PÚBLICO Y PRIVADO. VISIÓN COMPARATIVA

§ 145. INTRODUCCIÓN. - E l contrato es un instrumento jurídico de gran importancia y utilidad que cumple una función económica tanto en el ámbito privado como en el público. Es por ello que el Estado también recurre en su actuación a la técnica contractual, como un medio de colaboración de los administrados con la Administración; así, por ejemplo, en materia de suministros, servicios públicos, obras públicas, etcétera. La idea de Otto Mayer de que la Administración sólo manda unila-teralmente y que el contrato "crece sólo sobre el suelo de la igualdad" no se condice con la realidad imperante.

El reconocimiento de la existencia del contrato administrativo, como especie dentro del género "contrato", es prácticamente unánime en la doctrina iusadministrativista moderna. El contrato no es una figura exclusiva del derecho privado, por lo cual, hoy, la discusión está centrada en si los contratos administrativos son o no sustantivamente distintos de los contratos civiles. Para poder tomar una decisión al respecto, se debe tener en cuenta que dentro de los contratos de la Administración, en razón de sus particularidades, se diferencian tres categorías, que trataremos a continuación.

a) CONTRATO iNTERADMiNisTRATivo. Es el contrato concluido entre entidades públicas estatales; sin embargo, por aplicación

4 3 6 TEORÍA GENERAL

de la teoría de superación de las formas jurídicas, también queda configurado cuando es celebrado por una entidad pública estatal (centralizada o descentralizada) y un ente privado estatal (v.gr., contrato entre la Universidad de Buenos Aires y Segba para la provisión de energía eléctrica). El régimen jurídico que ostentan es de derecho público, pero se caracterizan por la ausencia de prerrogativas exorbitantes al derecho común, consecuencia del principio de unidad de acción que los rige. A diferencia de los contratos administrativos en sentido estricto, no existe obligación de recurrir a la licitación pública para elegir el cocontra-tante; no rige el principio de estabilidad del acto administrativo (en cuanto los entes estatales se encuentren en la misma órbita); son inaplicables multas o sanciones pecuniarias, y tienen un particular sistema de solución de conflictos que distingue, según el monto en cuestión, quién es el encargado de resolverlos (siempre dentro de la Administración).

b) CONTRATO ADMINISTRATIVO "STRÍCTO SENSU". Frente a posturas que negaban la existencia de esta categoría, la teoría del contrato administrativo surgió como una necesidad impuesta por la realidad. Estas convenciones patrimoniales se rigen siempre por el derecho público, administrativo en la especie, sin perjuicio de la aplicación en forma analógica del derecho privado. Como ejemplos podemos citar los contratos de obra pública, de concesión de servicios públicos, de suministros.

c) CONTRATOS REGIDOS PARCIALMENTE POR EL DERECHO PRIVADO

(CIVIL O COMERCIAL). Se los denomina también "contratos mixtos" o "contratos privados de la Administración". En cuanto a su régimen legal, el elemento objetivo se regirá siempre por el derecho privado (directamente), mientras que la competencia y, en principio, la forma, por el derecho administrativo. Es un contrato mixto, por ejemplo, el alquiler de tierras pertenecientes al dominio privado del Estado.

§ 146. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS

DE LA ADMINISTRACIÓN. - Diferenciar estas dos clases de contra-

CONTRATOS DE DERECHOS PÚBLICO Y PRIVADO 4 3 7

tos celebrados por la Administración es de suma importancia, dadas las distintas consecuencias jurídicas que derivan de cada una de ellas, porque mientras los contratos administrativos se basan en el derecho público, los privados de la Administración están regulados, fundamentalmente, por las normas de derecho común.

De ahí que se hayan expuesto diversos puntos de vista para conceptualizar al contrato administrativo y diferenciarlo de los contratos civiles. Mencionaremos sintéticamente los principales criterios utilizados.

a) CRITERIO SUBJETIVO. Tiene en cuenta la participación de la Administración pública como sujeto de la relación jurídica contractual. Pero esta teoría no sirve para caracterizar los distintos tipos de contratos que puede celebrar la Administración (con la aplicación de distintos regímenes). Para Marienhoff la presencia de la Administración es un presupuesto elemental del contrato administrativo, pero insuficiente por sí sólo para tipificarlo como tal.

b) CRITERIO DE LA JURISDICCIÓN. El contrato es administrativo o privado según sea competente la jurisdicción denominada contenciosoadministrativa o los tribunales ordinarios, respectivamente. Este criterio tampoco sirve, porque la jurisdicción aplicable es una consecuencia del contrato en cuestión y no la causa que sirve para calificarlo.

c) CRITERIO FORMAL O DE PROCEDIMIENTO. Se dice que el contrato administrativo surge de un procedimiento de selección del cocontratante de la Administración (licitación pública o privada, concurso, contratación directa, etc.), mientras que el contrato privado deriva directamente del acuerdo entre las partes interesadas. Sin embargo, no es una pauta útil para la distinción, porque tanto en los contratos entre particulares como en los contratos mixtos también se suele recurrir a algunos de estos procedimientos (v.gr., licitación).

d) CRITERIO SUSTANCIAL. Se atiende a la naturaleza del contrato en sí, ya sea éste público o privado, para determinar su

4 3 8 TEORÍA GENERAL

carácter. Así, se dice que el contrato es administrativo por sí mismo y por su naturaleza propia (porque sólo lo puede concluir una persona pública, dado su objeto, su fin, etcétera). Garrido Falla entiende que la naturaleza de los contratos ha de determinarse, más que por su nombre y forma, por su alcance y principalmente por su finalidad.

También dentro de esta línea de pensamiento Barra considera que el análisis de la cuestión de la sustantividad del contrato administrativo tiene como centro de discusión el análisis de la relación jurídica contractual, que se debe hacer tomando en consideración todos los elementos que la componen (sujetos que la forman, vía de formación del acuerdo de voluntades, objeto concreto y específico, los derechos y obligaciones que las partes asumen, etc.); y esta sustantividad propia de que goza el contrato administrativo, no lo es sólo frente al sistema contractual del derecho privado, sino también con respecto a otros institutos del mismo derecho administrativo.

Sin embargo, tratadistas prestigiosos como García de Ente-rría y Fernández han negado tal sustantividad, considerando que los distintos contratos administrativos tienen una equivalencia estructural y funcional con los módulos contractuales establecidos en el derecho privado. Postulan que las prerrogativas administrativas no alteran la estructura básica (idéntica a la privada) del contrato, porque éstas no surgen del contrato mismo sino de la posición jurídica general de la Administración (extracon-tractual). Explican las prerrogativas de la Administración como venidas desde fuera del contrato, y el origen de las garantías patrimoniales de los cocontratistas radica en la propia conveniencia de la Administración.

e) CRITERIO VOLUNTARISTA. El carácter civil-comercial o administrativo deriva de la voluntad de las partes de someterse a un régimen especial de derecho público. Esta tesis no es aceptable porque la voluntad de las partes no puede determinar la naturaleza del contrato, que surge de otros elementos y que dependerá principalmente de la sustancia.

CONTRATOS DE DERECHOS PÚBLICO Y PRIVADO 4 3 9

f) CRITERIO LEGISLATIVO. La calificación legislativa puede surgir en forma expresa (la ley prescribe que determinados contratos son administrativos) o tácitamente (se estatuye la jurisdicción contenciosoadministrativa para dirimir controversias). La norma legislativa determina en forma evidente el carácter del contrato (administrativo o privado), pero al no ser un criterio científico, el problema subsiste para los supuestos que carezcan de ella, sobre todo si se tiene en cuenta la posibilidad de las partes de crear nuevas formas contractuales (atipicidad).

g) CRITERIO DEL FIN DE UTILIDAD PÚBLICA. La distinción está basada en la finalidad tenida en vista al contratar. El contrato se considerará administrativo si su finalidad es de utilidad pública. Este criterio, además de las dificultades que presenta por basarse en un concepto jurídico indeterminado, no es aceptable porque la Administración puede celebrar contratos civiles cuyo fin sea también la utilidad pública (v.gr., locación de un inmueble para que funcione en él una escuela), y contratos administrativos que no persiguen fines directos de utilidad pública (v.gr., concesión de uso de un bien del dominio público).

h) CRITERIO DEL SERVICIO PÚBLICO. Siguiendo la jurisprudencia francesa que se inició con el arret Blanco (1837) y el arret Terrier (1903), son contratos administrativos sólo aquellos que tienen por objeto la organización y funcionamiento de los servicios públicos. La crítica que se le formula a esta concepción es que la noción de servicio público es muy ambigua, y no existen pautas definidas al respecto. En Francia, la aparición de los llamados servicios públicos industriales o comerciales denota más la insuficiencia de este criterio.

i) CRITERIO DE LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES. Se caracteriza al contrato administrativo respecto del contrato privado por contener cláusulas exorbitantes del derecho común. Pudiendo ser cláusula exorbitante aquella inusual en el contrato privado (George Vedel), o aquella que de incorporarse a un contrato de derecho común resultaría ilícita (Marcel Waline), o, adoptando una no-

4 4 0 TEORÍA GENERAL

ción amplia, tanto las cláusulas ilícitas como las inusuales en el ámbito contractual civil o comercial (Jean Rivero). Como ejemplo de cláusula exorbitante podemos mencionar la prerrogativa de la Administración de aplicar multas por sí y ante sí.

Se objeta a esta teoría que, de esa manera, el contrato resultaría administrativo según que las partes incorporasen o no tales cláusulas. Desde otro enfoque, se la ha criticado sosteniendo que confunde causa con efecto, ya que las cláusulas sólo se podrían pactar en contratos administrativos, es decir, son una posibilidad (consecuencia) del carácter del contrato y no determinante de su naturaleza (causa).

j) CRITERIO MIXTO. Merece destacarse dentro de esta corriente la concepción de Marienhoff por su importancia en la doctrina nacional. Para este autor, los contratos son administrativos en virtud de dos criterios rectores: 7) en razón de su objeto, y 2) por la existencia de cláusulas expresas exorbitantes del derecho comiín. Para determinar si el contrato es administrativo por su objeto, toma la clasificación de Zwahlen que distingue entre contratos de atribución (aquellos en los cuales la prestación principal está a cargo de la Administración y no persiguen en forma directa fines de interés público) y contratos de colaboración (aquellos en los cuales la prestación esencial está a cargo del cocontratante particular, quien colaborará con el ejercicio de la función materialmente administrativa).

De esta manera, el contrato resultará administrativo: cuando tratándose de un contrato de atribución, la prestación determinante de él se refiera a un objeto que excluya la posibilidad de constituir materia de contrato entre particulares, por tratarse de un acuerdo contractual cuya finalidad sea exclusivamente del Estado, o bien que su objeto pertenezca al comercio de derecho público (v.gr., contrato de concesión de bienes del dominio público). Si es un contrato de colaboración se adjetivará como administrativo cuando la prestación fundamental se relacione directa e inmediatamente con las funciones específicas del Estado (contrato de concesión de servicios públicos).

CONTRATOS DE DERECHOS PÚBLICO Y PRIVADO 4 4 1

Para establecer si hay contrato administrativo en razón de la inclusión de cláusulas exorbitantes, se adopta la tesis amplia en torno del concepto de ésta, siendo entonces cláusula exorbitante tanto la ilícita como la inusual en el ámbito de la contratación privada.

Según Cassagne (que adopta también un criterio mixto), un contrato es administrativo: 7) en razón de su objeto, en el caso de que su contenido pertenezca a la función materialmente administrativa, entendiendo por tal aquella cuyas notas esenciales son la concreción, inmediatez y continuidad para satisfacer mediante un régimen de derecho público las necesidades de la comunidad y de los individuos que la integran, con la finalidad de alcanzar el bien común, y 2) por extensión, pues la configuración de un régimen jurídico exorbitante en un contrato lo convierte en administrativo.

§ 147. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN. RÉGIMEN JURÍDICO.

Hemos afirmado que caracterizar al contrato como administrativo o como privado permitía determinar la normativa jurídica aplicable a tales relaciones. Como se desprende de las distintas teorías desarrolladas, no existe un criterio que establezca en forma exacta y precisa cuándo un contrato es administrativo y cuándo es privado.

La presencia de la Administración en la relación contractual no es determinante por sí sola de la naturaleza del contrato. Para ello habrá que atenerse al régimen que lo rige. Así, si se caracteriza por su exorbitancia con relación al derecho común, el contrato es administrativo.

La aplicación de este régimen exorbitante es independiente de la voluntad de las partes, pues existe aun contra la voluntad de someterse a éste. Es distinto, por tanto, de la cláusula exorbitante, que sí depende de la voluntad de quienes contratan. Además, la exorbitancia del mencionado régimen se manifiesta no sólo por la existencia de prerrogativas de los poderes públicos (de dirección y control, modificatoria, sancionatoria, interpretativa, revocatoria), sino también porque incluye garantías del ad-

4 4 2 TEORÍA GENERAL

ministrado (principio de legalidad, de propiedad -cuya principal manifestación en estos contratos es la intangibilidad de la remuneración del cocontratante-, de igualdad, de razonabilidad y justicia, del debido proceso adjetivo, del informalismo).

El contrato administrativo se rige siempre por el derecho público. Sin embargo, ello no obsta a que, en ocasiones, se pueda aplicar analógicamente el derecho privado.

En cambio, los contratos en donde no se manifiesten aquellas prerrogativas o garantías para las partes (inusuales o ilícitas en el ámbito privado), a pesar de que la Administración sea parte interviniente (contratos que Barra denomina de "base pública", p.ej., la venta de automóviles por una empresa fabricante de propiedad estatal), se regirán por las normas de derecho privado (civil o comercial), siempre que no surjan cuestiones conflicti-vas que, por su naturaleza, se las deba solucionar por aplicación de los principios y normas del derecho administrativo ("cuestión administrativa").

Pero, como expresa Ber9aitz, la publicización del contrato es un fenómeno incuestionable, que alcanza también a los contratos entre particulares. Por eso, para Dromi estos últimos también están regidos por el derecho público que, por ejemplo, fija plazos, precios, modo de cumplimiento de las prestaciones, prórroga, etc., todo en vista de la salvaguarda de intereses comunitarios. El Estado es también parte interesada en la celebración y ejecución de los contratos privados stricto sensu.

Surge, entonces, la importancia de comprender la normativa que rige y los principios que inspiran a los contratos administrativos y a los contratos privados. Ello nos permite determinar el derecho preponderantemente aplicable, porque cualquier contrato es capaz de reflejar elementos del derecho administrativo y elementos del derecho privado, sin que por ello varíe la esencia del instituto contractual.

La unidad ontológica del derecho impone la universalidad de institutos jurídicos como el contrato. Es éste el género que presenta distintas especies (civil, comercial, administrativa, la-

CONTRATOS DE DERECHOS PÚBLICO Y PRIVADO 4 4 3

boral), que por el hecho de ser distintas, no necesariamente son opuestas; existe una profunda interrelación que se refleja en el sistema jurídico que las regula.

§ 148. JURISPRUDENCIA. - 1. Si bien existen diversos criterios para tipificar las diferencias existentes entre los contratos administrativos y los de administración, las mismas -para ser aplicadas a una determinada litis- deben partir de la consideración de las circunstancias fácticas de cada caso en particular (CNFedCivCom, Sala I, 6/5/94, DJ, 1995-1-1044).

2. La motivación del acto administrativo es un requisito que integra el elemento forma y consiste en la exteriorización de las razones que justifican y fundamentan su emisión, que versan tanto en las circunstancias de hecho y de derecho como en el interés que se persigue con su dictado, por lo que tiende a poner de manifiesto la juridicidad del acto emitido.

El contenido de la motivación del acto administrativo comprende los supuestos de hecho en los cuales se apoya y los fundamentos de derecho. Por lo tanto, si los hechos que lo fundan no se ajustan a lo sucedido realmente, el vicio atañe al fondo y sólo como consecuencia a la forma (del fallo de primera instancia) (CNFedContAdm, Sala I, 20/10/95, DJ, 1996-1-331).

3. Uno de los principios cardinales que rigen el marco de la contratación administrativa es el del art. 1197 del Cód. Civil, por el cual el contrato es lex inter partes. De este principio se deriva el de pacta sunt servanda, el que no excluye la aplicación de los procedimientos elaborados por la teoría jurídica en punto al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato.

No puede aceptarse que el Estado, a través del contrato, se convierta en garante de un determinado nivel de renta del contratista, pues ello significaría transformar el contrato de obra pública en un mundo idílico en el cual todo son ventajas y nadie se perjudica.

La fórmula que las partes establecieron convencionalmente para la determinación de los mayores costos de la obra pública,

4 4 4 TEORÍA GENERAL

partió de un cálculo estimativo que podría o no, según los casos, ser verdadera o exactamente demostrativa de la variación producida en los costos. Ello no invalida el sistema, cuyo fin es evitar las dificultades existentes para realizar una verificación eficaz y ágil de las erogaciones comprobadas.

En el contrato de obra pública, la oferta más la cláusula de reajuste son el precio del trabajo, que pactado de tal forma representa para las partes un derecho de carácter patrimonial amparado por el art. 17 de la Const. nacional (CNFedContAdm, Sala I, 23/11/95, DJ, 1996-2-537).

4. La buena fe que debe animar la ejecución de los contratos administrativos impone que cada contratante soporte las consecuencias desfavorables de su propia conducta discrecional.

En materia de contratos de obra pública, los jueces deben actuar con suma prudencia al examinar las pretensiones deducidas, verificando si efectivamente se han producido los perjuicios que se reclaman y, en su caso, constatando si éstos fueron consecuencia directa e inmediata de la obra pública, para así no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables.

Si el propósito de las partes al modificar el contrato de obra pública original fue recomponer equitativamente los intereses afectados por la falta de previsión en que ambas incurrieran, las reservas por el daño financiero efectuadas por el contratista sólo pueden vincularse con aquellas facultades que resulten compatibles con el propósito enunciado y no con derechos cuyo ejercicio sea inconciliable con la manifestación de voluntad común (CSJN, 24/9/96, DJ, 1997-2-953).

5. Durante la ejecución del contrato el contratista debe obrar con pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902, Cód. Civil) puesto que la magnitud de toda obra pública y de los intereses le imponen actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir sobre sus derechos, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exijan las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 12, Cód. Civil).

C'ONTRATOS DE DERECHOS PÚBLICO Y PRIVADO 4 4 5

Si el contratista incurrió en error acerca de las obligaciones contractuales asumidas, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (art. 929, Cód. Civil) (CSJN, 12/5/92, DJ, 1993-1-610).

6. Si bien la adjudicación traduce como consecuencia la aceptación de una oferta, la ley 13.064 en materia de obra pública, exige como requisito para tener por perfeccionado el negocio jurídico, la suscripción del contrato administrativo pertinente (CNFedContAdm, Sala I, 8/6/93, DJ, 1993-2-908).

7. El desistimiento de obra constituye un caso de rescisión unilateral del contrato que se hace efectivo por medio de la inequívoca manifestación de voluntad que en tal sentido efectúa una de las partes, por lo que el derecho a la indemnización correspondiente se torna exigible una vez expresada la voluntad de desistir (CSJN, 24/5/93, DJ, 1994-2-4).

8. El seguro de caución es un contrato accesorio del principal, de obra pública, pues él ha sido contraído por el contratista con la compañía de seguros para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el primero en el contrato celebrado con el comitente de la obra. A fin de alcanzar ese aseguramiento, la compañía de seguros asume la responsabilidad de abonar una determinada suma de dinero en sustitución de la obligación incumplida por el contratista, de manera que ese seguro -que sigue siendo una especie del contrato de seguro- actúa en gran medida como una forma de fianza, reemplazando aquella prevista en la ley de obra pública.

En el seguro de caución la compañía asegura un riesgo cierto del asegurado cual es el daño que se produce en su patrimonio ante el incumplimiento por el contratista de sus obligaciones en el contrato de obra pública, impidiéndole percibir la indemnización correspondiente a través del depósito que éste debía realizar en dinero efectivo o títulos lo que permitía hacerse inmediatamente de la reparación debida.

El seguro de caución se caracteriza por la intervención de tres sujetos y la necesaria conexión entre los contratos. Tales

4 4 6 TEORÍA GENERAL

sujetos son el tomador o proponente, el asegurado y el asegurador, siendo que el primero, un empresario de obras, de suministros o de servicios, y el segundo, se encuentran vinculados por un contrato del que resulta la obligación del tomador y la calidad de acreedor del asegurado respecto de la obra (CNFedContAdm, Sala IV, 19/11/93, DJ, 1994-2-789).

9. Aun cuando de las cláusulas particulares contenidas en el pliego de condiciones del contrato de suministro surge que la Administración ha excedido claramente la flexibilidad prevista al contratar, el actor debe probar los costos fijos que alega haber soportado, pues la inejecución del contrato no constituye por sí una presunción a su favor respecto de la existencia del daño. Por ello, quien demanda indemnización debe acreditar fehacientemente el perjuicio sufrido (CNFedContAdm, Sala II, 7/11/94, DJ, 1995-2-450).

PARTE SEGUNDA

CONTRATOS TRADICIONALES

CAPÍTULO XX

CARACTERIZACIÓN CONTRACTUAL

A) ESTRUCTURA, TIPO Y TIPICIDAD DE LOS CONTRATOS.

FUNCIÓN DE LAS OBLIGACIONES CREADAS

§ 149. INTRODUCCIÓN METODOLÓGICA.-Con&idsramos que debíamos abrir esta "parte segunda" de los contratos tradicionales, con un capítulo previo como lo hicimos al comienzo de la "parte primera", con una explicación del camino a transitar para que el lector se ubique en los distintos capítulos y cómo los abordaremos.

Para ello, y con los conocimientos de la teoría general expuestos, pensamos sintetizar la idea básica de cada estructura contractual, es decir, la conformación del contrato como tal. Al respecto, adelantamos dos de ellas en el capítulo II a las cuales les adicionaremos otras: la negociación individual, la negociación por adhesión con cláusulas predispuestas (generales o particulares) y la metodología de la adhesión in totum.

En un segundo paso estudiaremos el tipo y las distintas ti-picidades contractuales tradicionales (en Vélez Sársfield), para establecer sus connotaciones conceptuales y pragmáticas.

Por último, abordaremos un diseño, en relación a la función de las obligaciones generadas, para tratar de conformar agru-pamientos de contratos, con idéntica o similar función obliga-cional.

29. Ghersi, Cuntmlos J.

4 5 0 CONTRATOS TRADICIONALES

§ 150. ESTRUCTURAS CONTRACTUALES. - L a realidad económico-jurídica del final del siglo nos muestra tres estructuras contractuales bien definidas: a) la que resulta de la negociación individual; h) por adhesión con cláusulas predispuestas, y c) la que utiliza íntegramente la metodología de adhesión.

a) NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL. ES la que surge básicamente del contrato según Vélez Sársfield por la interpretación finalista de la doctrina de la autonomía de la voluntad y libre contratación, plasmada en los arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil.

Sin embargo, señalamos que este presunto lirismo, propio del derecho clásico en materia económica, presume que las partes del negocio contractual tienen ambas similar capacidad económica para poder discutir los términos y el contenido.

Esta estructura de contrato es muy difícil de hallar, en la actualidad, en el consumo o uso de bienes y servicios; diríamos que sólo en algunos supuestos particulares puede darse entre "personas jurídicas de existencia física", por ejemplo, la adquisición a una concesionaria de un automotor Mercedes Benz, donde el poder adquisitivo del comprador es importante y puede lograr imponer algunos términos del contrato.

También es posible esta situación en los contratos celebrados entre empresas de similar situación económica y posición en el mercado.

El ejemplo más valioso se da cuando los consumidores o productores se agrupan en cooperativas o entidades intermedias, tendiendo a equilibrar fuerzas con empresas de preponderancia económica y lograr así determinar ciertos contenidos en el negocio -v.gr., cooperativas lecheras, ligas de consumidores en mercados mayoristas, etcétera-.

La estructura, entonces, se alcanza mediante un "ir y venir" en los términos y contenido hasta conformarse, mediante la oferta y su aceptación, el contrato.

b) NEGOCIACIÓN POR ADHESIÓN CON CLÁUSULAS PREDISPUESTAS

GENERALES Y PARTICULARES. Es uua forma de estructura contractual intermedia, entre la primera y la "adhesión in totum".

I A l<ACTERIZACIÓN CONTRACTUAL 4 5 1

Las grandes empresas, reguladoras del contenido y términos (Id negocio económico, van delineando desde sus staffs la se-( ucncia, calidad, etc., de producción de bienes y servicios, así romo posibilitan el acceso de los consumidores masivos y selectivos a ellos.

Resulta obvio que también necesitan diseñar condiciones ge-iicidles jurídicas para la instrumentación del contrato como nor-niíitiva básica, para quienes están dispuestos a acceder al mercado a modo de situación económico-jurídica condicionante.

Para comprender la significación de este proyecto de comercialización de bienes y servicios basta tener presente la in-Ncrción realizada, el mantenimiento de la posición de privilegio m el mercado, la publicidad generada, etc., todos hechos de gran iiascendencia que van demarcando una metodología de poder y dominio, que al decir del economista italiano de la posguerra, Sraí'fa, se trata "de un fenómeno de concentración de grandes impresas que asumen la función de preponderancia en el mer-c ado en determinadas condiciones".

Podría ser que no fueran condiciones generales, sino, al contrario, dejar el marco general para el debate de las partes en ti contrato, y ellos (los contratantes) retener como elementos condicionantes ciertos términos particulares, por ejemplo, la limitación o exoneración de la responsabilidad de las compañías (le automotores -manteniéndose incólumes hasta fines de la década del 70-, haciendo asumir al seudovendedor (las concesionarias) aquellas responsabilidades.

En una u otra forma hay un diseño (de cláusulas generales o particulares) que la empresa maneja como "condiciones básicas (le acceso" y deja librado al adquirente otros contenidos o términos que no entran en un esquema condicionante: lugar de entre-j;a, completamiento del producto con elementos optativos, etcétera.

c) ADHESIÓN "IN TOTUM". Existen otras situaciones que en general son las que van predominando hacia este final del siglo, en las cuales las empresas cierran su metodología de comercialización haciéndola impenetrable, total y absoluta.

4 5 2 CONTRATOS TRADICIONALES

Sin duda, esto tiene correlatividad con las ideas monopolistas u oligopólicas de prevalencia comparativa en el mercado, pues la generación de bienes y servicios proviene de un comportamiento inelástico o insensible respecto de otros competidores (por acuerdo o por supremacía) sumado esto a la producción seriada alimentaria (bienes y servicios iguales).

A esta situación económica, le corresponde en lo jurídico un esquema diagramado de adhesión, mediante contratos íntegramente predispuestos o formularios, donde sólo se ingresan, a posteriori, los datos personales del adquirente o usuario, representando así un modo de circulación de bienes y servicios. No hay aquí injerencia de los consumidores, ni incidencia en la formulación de los términos o contenidos contractuales.

Creemos que ésta es la tendencia que nos demarca el presente y que se profundizará en los tiempos venideros, quedando para el jurista, magistrado, abogados, la tarea de "tutelar los contenidos", como lo sostienen Morello, Stiglitz, Rezzónico y tantos otros juristas progresistas.

Es necesario también, dentro de la categoría de contratos por adhesión, incorporar a aquellos que, si bien responden a esta metodología en la formalización del contrato, se hallan sumidos, en su contenido, por leyes que imponen determinadas normas contractuales a las partes (v.gr., los contratos de trabajo y de seguro).

Señalamos que la integración del contrato se produce por el juego armónico de la ley (principios imperativos de orden público de derecho común que se determinan en el Código Civil: arts. 21, 953, etc.) y la mutua voluntad de las partes (contrato de negociación individual), o la imposición de una de ellas con matices (contratos por adhesión); pues bien, en los contratos que estamos tratando existe una fuerte injerencia de la ley en virtud de los intereses tutelados que la sociedad pretende resguardar.

Así, por ejemplo, en el contrato de trabajo -sea por ley rígida, como la 20.744, o por la llamada tlexibilización laboral o la ley de empleo-, impone contenido (vacaciones, horas máxi-

( AUACTERIZACION CONTRACTUAL 453

mas de trabajo ordinario o extraordinario, etc.); de igual manera 10 liace la ley de seguros 17.418, al regular la reticencia, las obli-jjaciones no disponibles del asegurador, etcétera.

d) PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL.

Sostenemos que el Proyecto se ha hecho eco de estas tres es-hucluras básicas contractuales. La tradicional obviamente está inmersa en el Código Civil de Vélez Sársfield y permanece. La de negociación individual con cláusulas predispuestas está con-iLMiida en el art. 1157 del Proyecto, que se refiere precisamente 11 ellas ("En los contratos con cláusulas predispuestas por una de las partes o que hagan referencia a condiciones generales... 2) Las cláusulas que importen renuncia o restricción a sus derechos...")-

En cuanto a la estructura de adhesión in totum, pensamos c|ue aun cuando terminológicamente no figuran así, son los contratos que el Proyecto incluye en el art. 1197, inc. 3° ("en los contratos predispuestos").

DIAGRAMA 24

ESTRUCTURAS CONTRACTUALES

zr Negociación individual

' Entre

particulares

• ' Entre

empresas

Igual o similar poder de negociación

Contratos por adhesión

Con cláusulas predispuestas generales

y el aceptante puede optar por

cláusulas particulares

Por adhesión, pero con una fuerte

integración legal por los intereses

tutelados

Por adhesión in totum o sistema cerrado

Distinto poder de negociación e imposición

4 5 4 CONTRATOS TRADICIONALES

§ 151. TIPO Y TIPICIDAD CONTRACTUAL. - Es obvio que el acápite señala dos situaciones jurídicas totalmente diferenciadas y que comúnmente se suelen confundir por desconocimiento, de ahí que sea necesario recurrir a algunos conceptos básicos de la doctrina penal o de la filosofía del derecho, que es donde mejor se ha trabajado el tema.

a) EL TIPO CONTRACTUAL. El derecho, como herramienta de convivencia, atrapa conductas y las regula tendiendo a establecer un orden social (va de suyo que esto lo hace en función de determinados valores que mutan en el tiempo y en determinadas sociedades).

Estas conductas que acabamos de describir constituyen una determinada porción social de la realidad, que va demarcando diferencias cualitativas, conformando de esta manera (dentro del orden social) ciertos caracteres estructurales que en nuestro ámbito son jurídicos, como, por ejemplo, instituciones concretas.

De esta forma, al demarcarse una porción de la actividad social, se conforma el fenómeno del tipo, noción que generaliza esa situación determinada.

En nuestro caso concreto, hemos señalado en reiteradas oportunidades que el contrato es un instrumento, una herramienta, para regular la circulación de bienes y servicios en la sociedad como hechos económicos.

Allí es, pues, donde está la caracterización del contrato como tipo: es \a porción de actividad social de hechos económicos, sin lo cual podrá ser otra cosa, por ejemplo, una convención, pero no un contrato y esto es recogido por el ordenamiento legal (arts. 1137 y 1169, Cód. Civil).

En suma, el tipo es el contrato como noción abstracta y generalizada, de tal forma que:

( Conducta social jurídica

Actividad económica

CARACTERIZACIÓN CONTRACTUAL 455

b) LA TiPiciDAD CONTRACTUAL. En cambio, lo que denominamos tipicidad, es la "concreción del tipo abstracto", es el modo (le organizar el derecho un contrato en particular (De Castro y Bravo).

Frente a la conducta socioeconómica, el derecho puede prever diversas formulaciones de acceso a ella, más o menos elásticas, por ejemplo, la compraventa o la locación de cosas.

Al contrario, cuando no aparece esa organización jurídica del fenómeno estamos ante la atipicidad.

Ahora bien, dentro del fenómeno de la tipicidad podemos clasificarla conforme a las siguientes pautas: puede surgir directamente del ordenamiento jurídico o puede serlo por remisión.

La primera, es aquello que el derecho organiza (v.gr., la compraventa); en cambio, la segunda surge del mismo ordenamiento -que no considera necesario ordenar en particular, pues hay similitud con otros institutos descriptos con tipicidad- por remisión, por ejemplo, la permuta.

La derivación no siempre es una tipicidad, ya que en determinadas circunstancias se puede realizar a dos o más: la cesión de créditos que regula a la compraventa y a la donación (opcional).

En síntesis, lo expuesto puede graficarse de la siguiente manera:

Modo I J Directa , de organizar I T.picidad < í Concreta

' , < I Remisión < un contrato ^ >. ^ Opcional en particular Atipicidad "

Hay autores que aluden a otra caracterización de la tipicidad - la costumbre-, que se referiría a un modo de operar en forma reiterada, que podría tener andamiaje en el art. 17 del Cód. Civil.

Sostenemos que el concepto de tipicidad está ligado a la ordenación normativa únicamente, lo que no imposibilita el sur-

4 5 6 CONTRATOS TRADICIONALES

gimiento de nuevas situaciones que la costumbre afiance y luego el legislador convierta en tipicidad.

Nos parece que es un problema eminentemente de formalidad jurídica, pero, insistimos, no imposibilita el reconocimiento de atipicidad, que conforma luego la tipicidad, cuando lo adopta el ordenamiento jurídico.

c) PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL.

El art. 1143, en su párr. 1°, alude a aquellos contratos que tienen una regulación legal (tipicidad) o no (atipicidad).

En el párrafo siguiente, con muy buen criterio, establece que a aquellos contratos generados por las partes con atipicidad, se les aplicarán las normas de tipicidad compatibles, siempre teniendo en mira dos premisas, que son el eje del ámbito contractual en el Proyecto: la economía y finalidad del negocio, y las normas generales sobre contratos y obligaciones.

§ 152. FUNCIÓN DE LAS OBLIGACIONES CREADAS. - Las relaciones jurídicas obligacionales han sido desde antiguo clasificadas, a fin de estudiar sus características y funcionamiento de formas muy distintas. Dice Boffi Boggero: "Si observamos la multitud de derechos creditorios y, en su lado pasivo, las obligaciones que les son correlativas, veremos que, tal como aconteció con la clasificación de los derechos subjetivos, hay una cantidad de aquellos que traducen una afinidad tan íntima, que hacen pensar en la necesidad de que las normas que regulan su vida jurídica sean las mismas".

Si a esta primera visión jurídica le sumamos el contenido económico, nos encontramos que, en consideración a su contenido, las obligaciones generadas en el contrato pueden revestir la calidad de acceso a bienes y servicios, comprendiéndose en esta última los conceptos de acción y omisión.

a) ACCESO A LOS BIENES. Si bien nuestro ordenamiento jurídico produjo, con la reforma de 1968, la equiparación de cosas materiales e inmateriales, energía, etc., y las subsumió en la categoría de bienes, no se produjo en el resto del cuerpo legal una

( AKACTERIZAClÓN CONTRACTUAL 4 5 7

iciiiodelación formal, pero sostenemos que ella ha operado en su esencia; de ahí que para el acceso a bienes deba aplicarse lotio lo concerniente a las obligaciones de dar, conceptualmente luiblando.

Las obligaciones cuya prestación consiste en dar, se hallan reguladas en el Código Civil, Libro Segundo -"De los derechos personales en las relaciones civiles"-, Sección Primera, Parte Primera, "De las obligaciones en general"; "De las obligaciones con relación a su objeto"; Título Vü, "De las obligaciones de dar", que contiene cuatro capítulos, dedicados a obligaciones de dar cosas ciertas, obligaciones de dar cosas inciertas, obligaciones de dar cantidades de cosas y obligaciones de dar sumas de dinero. Completándose en el Título XXIH, "De la imposibilidad del pago", por el art. 893, mal colocado desde el punto de vista sistemático, y que sólo regula el efecto del caso fortuito o fuerza mayor, en las obligaciones de género limitado.

Cabe advertir que la primera norma (art. 574) del Título VII es la aplicación para todas las obligaciones que tienen por objeto una prestación de dar: "La obligación de dar, es la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueño".

Dice al respecto Boffi Boggero: "Aunque el sitio asignado a esa norma es el de la obligación de dar cosas ciertas, no cabe duda alguna de que ha comprendido todas las obligaciones de dar, cuya existencia es la de formalizar la entrega de una cosa. La norma se refiere a la posibilidad de que la cosa fuere mueble o inmueble, porque es la summa divisio rerum, y actúa sin residuos; pero quedan claramente comprendidas otras divisiones".

Surge así la tipicidad de contratos de acuerdo con \a función de la obligación generada.

b) ACCESO A LOS SERVICIOS. La prestación de servicios es regulada por el ordenamiento jurídico con diversa tipicidad: como contrato de trabajo o como locación de servicios, etc., esto es, cuando lo hace en forma de acción.

4 5 8 CONTRATOS TRADICIONALES

También es considerada en términos de abstención u omisión, por ejemplo, cuando se contrata para que no se presten servicios en una zona determinada para evitar la competencia.

Con esto completamos el cuadro que pretendimos brindar previo al estudio de cada contrato en particular en la inteligencia de que servirá para demarcar y caracterizar situaciones.

§ 153. JURISPRUDENCIA. - \. La venta que se hace por un precio que no se paga con dinero, sino con acciones liberadas, no es tal venta, sino una suscripción de acciones cuya contraprestación se satisface en especie (CNCiv, Sala A, 19/10/59, LL, 97-192; JA, 1960-11-571, y Gf, 229-50).

2. El contrato celebrado verbalmente, que versa sobre compraventa de un inmueble, es válido al solo efecto de exigir la escrituración correspondiente (ST SFe, 25/9/42, RSF, 1-315).

3. Si bien la coposesión y el condominio son figuras análogas en cuanto a la limitación de los derechos de los coposee-dores y de los condóminos, no procede identificarlas; tanto la una como la otra no sólo están regidas por preceptos legales diferentes, sino que son también distintas las acciones para sus respectivas defensas (SCBA, 7/9/54, LL, 77-163).

4. La inscripción de la declaratoria de herederos no importa por sí sola la constitución de un condominio en forma mientras no le preceda uno de los actos jurídicos a que se refiere el art. 2675 del Cód. Civil (CCiv2='Cap, 6/2/45, GF, 175-310).

5. En relación a la libertad de contratar, cuando está de por medio el interés público y el bienestar general, debe actuar el poder de policía del Estado con el fin de evitar consecuencias desastrosas para la colectividad (CSJN, 1/9/44, LL, 36-703, con nota de Carlos M. Giuliani Fonrouge; JA, 1944-in-793, y GF, 172-129).

6. Los contratos de adhesión encuadran dentro de las modalidades de los contratos que acepta nuestro Código Civil (CCivPCap, 18/2/42, LL, 25-540; JA, 1942-n-195, y GF, 157-169).

CARACTERIZACIÓN CONTRACTUAL 4 5 9

7. No todas las cláusulas de un contrato de adhesión son nulas, puesto que siempre le queda a la parte no conforme la facultad de no pactar (CNFed, Sala Civil y Com, 25/8/60, L¿, 101-481).

8. La voluntad legislativa ha sido comprender las prestaciones dineradas en la ley 24.283 (CSJN, 24/8/95, "SADE SA c/Estado nacional-Ministerio de Obras y Servicios Públicos s/ contrato de obra pública", inédito).

B) CONTRATOS PREVIOS

§ 154. NOCIÓN Y CLASES. - D e estrecha vinculación con el tema de la responsabilidad precontractual, se ubica la cuestión de aquellas relaciones negocíales que, por determinado motivo, carecen de los requisitos necesarios para adquirir naturaleza contractual, pero que habitan en el seno de la comunidad y cuyo tratamiento resulta importante, puesto que es menester precisar si emerge algún tipo de obligación y, en su caso, cuál. La complejidad del negocio, la coyuntura económica, la falta de acuerdo sobre todos y cada uno de los puntos negocíales, pueden ser algunos de los motivos que hacen que las partes desdoblen el iter contractus en forma lenta y recurran a ciertas convenciones que pueden ser clasificadas en: a) contratos preliminares; b) contratos preparatorios, y c) antecontratos o precontratos.

§ 155. CoAíT-RAros PRfiL/M/JVARís. - Tienen por característica esencial la obligación que asumen las partes de celebrar ulteriormente un contrato definitivo, existiendo ya acuerdo sobre las bases principales del negocio y faltando, en tal sentido, la comunión de voluntades sobre sus aspectos secundarios. Este tipo de convenciones, también llamadas minuta o carta de intención, pueden asumir distintas formas, que siguiendo a Mosset Iturraspe, son los contratos de promesa, de opción y de pre-lación.

4 6 0 CONTRATOS TRADICIONALES

a) PROMESA. ES el instituto por el cual las partes se comprometen a celebrar determinado contrato. Es menester no confundir a la promesa aquí aludida con la prevista en el art. 1148 del Cód. Civil, que se refiere a la oferta, esto es, uno de los términos del consentimiento. La promesa genera una obligación de hacer, cual es la de celebrar el contrato futuro cuyo incumplimiento genera la extinción (resolución) de dicho vínculo con la pertinente indemnización de daños y perjuicios. Asimismo, la promesa sienta las bases del contrato definitivo, obligando a las partes a cooperar en la realización del contrato final. Se discute si el incumplimiento de la promesa genera el reclamo judicial de cumplimiento de la obligación de hacer, es decir, celebrar el contrato definitivo, o bien es posible perseguir su ejecución. Creemos que por razones de economía procesal se impone la segunda solución. No compartimos la idea de que este tipo de contratos previos sólo puede existir en los contratos bilaterales, como afirma Mosset Iturraspe, pero sí creemos que los efectos de la promesa serán sustancialmente diferentes para el supuesto de promesa de contratos unilaterales o reales (en cuyo caso se deberá observar si se tuvo en mira ventajas patrimoniales o no) que para los contratos bilaterales, cuyas obligaciones son exigibles judicialmente.

Suele mencionarse al boleto de compraventa como contrato de promesa, tema que da lugar a debate, ya que el boleto es también considerado un contrato perfecto que genera una obligación de hacer (escriturar), habiéndose perfeccionado la compraventa.

b) OPCIÓN. Es aquella figura que faculta a una de las partes a perfeccionar un contrato, si así lo desea, generando de este modo un derecho perfecto en favor del optante. En este caso, la posibilidad de cumplimiento asume el carácter de opcional, toda vez que habrá cumplimiento tanto para el caso de que el optante decida perfeccionar el contrato definitivo, como para el supuesto de que optara por no suscribirlo. Es importante destacar la diferencia de posiciones que surge como consecuencia de la opción entre concedente o promitente y el optante, puesto

('A RACTERIZACIÓN CONTRACTUAL 4 6 1

que mientras el primero de ellos queda obligado a celebrar el futuro contrato, el segundo ejerce en un marco de total libertad su potestad de contratar o no. Una vez que ejerce la opción, sólo le resta al optante la obligación de notificar su voluntad al promitente, perfeccionándose así el contrato definitivo. Es conveniente también agregar que la opción deberá ser ejercida en tiempo oportuno, para lo cual será necesario fijar el plazo para optar. Si no hubiera plazo determinado, la posibilidad de ejercer la opción se extinguiría una vez constituido en mora el optante, salvo que la prestación tuviere, como condicionante, plazo esencial.

Son los típicos pactos de retroventa y de reventa en la compraventa. El primero de ellos dispuesto en el art. 1366 del Cód. Civil, que textualmente dice: "Venta con pacto de retroventa, es Id que se hace con la cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a éste el precio recibido, con exceso o disminución".

c) PRELACIÓN. Esta figura resulta asimilable con lo dispuesto en el art. 1368 del Cód. Civil (pacto de preferencia en la compraventa), y se refiere a la obligación que asume una de las partes de contratar con una persona determinada, en caso de que decida hacerlo. Como se observa, el promitente no está obligado a contratar, sino que una vez que lo decide surge su obligación de preferir al beneficiario de la prelación. Dice el artículo: "Pacto de preferencia, es la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla".

§ 156. CONTRATOS PREPARATORIOS. - Son los que hacen referencia al marco o encuadre que deberán tener en el futuro las próximas relaciones contractuales a ser celebradas entre las partes, dando las bases necesarias para la realización de los futuros contratos, sin que esto signifique obligatoriedad de celebrar contrato alguno. Los contratos preparatorios o contratos-marco

4 6 2 CONTRATOS TRADICIONALES

son susceptibles de ser clasificados en dos figuras distintas, según si el marco es de orden público (legal o normativo), o haya sido creación propia de las partes (convencional o reglamentario).

a) NORMATIVOS O LEGALES. Como quedó explicado, son una especie de los contratos preparatorios que sirven de marco para las futuras negociaciones que celebren las partes, que por tener basamento en la ley y ser de interés piíblico reúnen características de abstracción y generalidad, incompatibles con la naturaleza del contrato. En tal sentido, es numerosa la doctrina que les niega naturaleza contractual, prefiriendo denominarlos acuerdos-normativos.

Dichos acuerdos tienen por fin crear normas jurídicas, siendo la base de futuros contratos tipo, reconocidos expresamente por el legislador quien los tiñe de carácter imperativo, resultando su normativa de orden piíblico inderogable por las partes. Es el caso de los convenios colectivos de trabajo.

b) REGLAMENTARIOS O CONVENCIONALES. Son de la misma naturaleza que los anteriores, pero de indubitable carácter contractual, ya que son pura creación de las partes que deciden reglamentar sus relaciones futuras. No establecen obligación alguna de contratar, sino que expresan su voluntad de sujetarse a determinadas normas en caso de decidir hacerlo. Es simplemente un esquema o marco para futuros contratos que las partes formulan de común acuerdo.

§ 157. ANTECONTRATOS O PRECONTRATOS. - Son aquellos que no alcanzan la categoría contractual, solamente por la falta de cumplimiento de algún requisito exigido por la ley, tales como las promesas de contratos reales que requieren, para su perfeccionamiento como contrato, la entrega de la cosa. La responsabilidad que genera el no cumplimiento de los requisitos legales habrá que buscarla en la ley (como en el supuesto de promesa de mutuo oneroso) o dentro del marco de la responsabilidad precontractual.

CARACTERIZACIÓN CONTRACTUAL 463

Contratos previos

a) Preliminares

b) Preparatorios

DIAGRAMA 25

Promesa: obligación de contratar Opción: obligación de contratar para el promitente Prelacion; no obliga a contratar, pero decidido a ha

cerlo se debe preferir a persona determinada

Normativos o legales: de carácter imperativo (orden público) inderogable para las partes

Reglamentario o convencionales: marco creado por las partes, reglamentario de sus futuras relaciones contractuales

c) Antecontratos o precontratos: falta de algún requisito o formalidad exigido por la ley para alcanzar naturaleza contractual

§ 158. JURISPRUDENCIA.-\. Para que haya promesa o contrato de promesa debería existir una obligación entre las partes de celebrar un contrato futuro (CNCom, Sala A, 28/6/78, LL, 1978-C-592).

2. El art. 1366 del Cód. Civil es ajeno a los boletos de compraventa, que no son simples compromisos de vender, de donde se infiere que para que exista pacto de retroventa, es menester que la compraventa se halle incluida y con sus efectos realizados (CNCiv, Sala B, 27/12/65, JA, 1966-11-26).

3. La comunicación del locador más que una oferta es una exigencia legal del derecho prelativo concedido por la norma, pero que sustituye el instrumento contractual de venta firmado por el tercero interesado, siempre, claro está, que se haya cumplido en dicha comunicación con los recaudos legales expuestos. El beneficiario del pacto de prelacion debe, simplemente, aceptar el contenido que se le ha comunicado que un tercero ofrece -art. 1393, Cód. Civil- (CNCiv, Sala C, 30/6/76, LL, 1977-A-83).

C) CONTRATOS CON OBLIGACIONES MODALES

§ 159. CONTRATO CON OBLIGACIÓN CONDICIONAL. - Es necesario diferenciar la condición que integra el acto jurídico (cuyas

4 6 4 CONTRATOS TRADICIONALES

características son las de ser accidental, ya que no es un elemento estructural necesario para su existencia; voluntario, impuesto por la autonomía de la voluntad y limitado por el orden público, la moral y las buenas costumbres diferentes de las condiciones legales y del acto jurídico, e indivisible -arts. 544 y 545-) del hecho condicionante, que es un hecho jurídico en los términos del art. 896 del Cód. Civil, que se encuentra fuera del acto jurídico.

La diferenciación es de suma importancia para la acreditación de ambos. La condición, al integrar el acto jurídico, debe ceñirse a los medios probatorios de esta clase de actos. En cambio, el hecho condicionante, por ser tal, puede ser acreditado por cualquier medio, e incluso en ocasiones ni siquiera lo requerirá, por ser público y notorio.

La relación jurídica condicional puede adquirir dos formas: suspensiva, cuando por voluntad de las partes se subordina a la producción del evento el pleno desenvolvimiento de la relación (art. 545), y resolutoria, cuando la relación despliega todos sus efectos desde el momento de la celebración y el acaecimiento del evento pone fin a la relación (art. 553).

a) CLASIFICACIÓN. El contrato con obligación condicional admite la siguiente clasificación, según el modo de darse la condición:

1) CONDICIONES CASUALES. Se basan en hechos cuyo acontecer es independiente de la decisión de las partes. La gama es infinita, ya que se trata de cualquiera de los hechos jurídicos de la naturaleza, o hechos o actos de terceros, tal como lo señala el art. 896: "Los hechos de que se trata en esta parte del Código son lodos los acontecimientos susceptibles de producir alguna udijuisicinn. modificación, transferencia o extinción de los derechos II ohlii;<i(i(>nes".

Es necesario destacar la relación que guarda el "hecho ilícito de un tercero" y sti incorporación como condición, con el itclo celebrado por las par(cs. Su validez descansa en la inteli-gciu la que para las parle*; MIÍCIISÍUMI

CARACTERIZACIÓN CONTRACTUAL 4 6 5

2) CONDICIONES POTESTATIVAS. Pueden subdividirse en pwra-mente potestativas o potestativas impropias. Las primeras son las de mera voluntad o propias, que dependen de la decisión exclusiva del deudor. Para el caso de la condición suspensiva no existe vínculo obligatorio por su relación con el deudor. En cambio, las resolutorias, al relacionarse con el acreedor, quedan excluidas del artículo.

En las potestativas impropias, el hecho depende no sólo de la decisión interna del deudor, sino que deben coronarse con algún hecho externo, en el cual hay valores objetivos que la condicionan, supuesto que es de plena validez.

En esta subclase de condiciones potestativas deben distinguirse a su vez otros dos supuestos:

a) Aquel en el que la decisión depende del acreedor. Por ejemplo, venta bajo condición suspensiva del gusto del comprador, segtin lo dispone el Código Civil: "La venta hecha con sujeción a ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumen hechas bajo la condición suspensiva, de si fuesen del agrado personal del comprador" (art. 1336). Por su parte, el art. 1377 establece que '7a venta a satisfacción del comprador, se reputa hecha bajo una condición suspensiva, y el comprador será considerado como un comodatario, mientras no declare expresa o tácitamente que la cosa le agrada".

b) El que depende de la decisión potestativa de un tercero, que para las partes resulta un hecho casual, v.gr., la fijación de precio por un tercero, de acuerdo con el art. 1349: "£/ precio será cierto: cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar; cuando se deje su designación al arbitrio de una persona determinada; o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta".

3) CONDICIONES MIXTAS. En este tipo de condiciones se conjugan la decisión de alguna de las partes de la relación jurídica con la decisión de un tercero, o con hechos de la naturaleza. Es decir, se combina el hecho del hombre -que actúa directa o in-

30. Ghersi, Contraían I.

4 6 6 CONTRATOS TRADICIONALES

directamente- con la influencia que puede ejercer un fenómeno natural.

b) EFECTOS. Las consecuencias de la relación jurídica condicional dependen del cumplimiento o incumplimiento del hecho condicional. Es necesario, por lo tanto, determinar cuándo se han operado éstos, antes de explicar las consecuencias.

Ya hemos señalado que toda la temática de las modalidades está bajo el control de la autonomía privada. De ahí la coherencia de lo preceptuado en el art. 533: ''Las condiciones deben cumplirse de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de cumplirse".

De la misma manera que el codificador, propondremos solamente principios subsidiarios. Ellos tendrán vigencia de disposición expresa de las partes o señalarán alguna pauta interpretativa elaborada por la doctrina o jurisprudencia para enmarcar el supuesto como cumplimiento o, en su caso, como incumplimiento.

1) CONDICIÓN SUSPENSIVA. En cuanto a su cumplimiento dispone el art. 543 del Cód. Civil: "Cumplida la condición, los efectos de la obligación se retrotraen al día en que se contrajo".

Este efecto tan particular de los actos jurídicos sometidos a condición, ha sido en el derecho una de las cuestiones más estudiadas y debatidas. En la actualidad ha perdido vigencia ante la creación de los registros inmobiliarios y de ciertos bienes muebles, así como también la específica normación de ciertos institutos, como los títulos de crédito, debentures, etcétera.

Si se verificara el incumplimiento, sería aplicable la parte F del art. 548: "Si la condición no se cumple, la obligación es considerada como si nunca se hubiera formado".

Alude al incumplimiento o falta de acaecimiento del hecho condicionante, según el curso normal y ordinario de las cosas.

2) CONDICIÓN RESOLUTORIA. Si al acreedor le ha sido entregada la prestación, está facultado a hacer actos de conservación, administración y disposición.

CARACTERIZACIÓN CONTRACTUAL 467

Debe diferenciarse el caso de muebles fungibles, en cuya transmisión se aplica a terceros lo dispuesto en el art. 549 del Cód. Civil. Si fueren muebles no fungibles, será aplicable lo dispuesto por el art. 550.

Si se tratase de muebles registrables o inmuebles deberá tenerse en cuenta si se ha dejado o no constancia en el título de la existencia de la condición resolutoria, ya que varía la solución.

Si se frustra el cumplimiento habrá que estarse a lo dispuesto por el art. 554 del Cód. Civil: 'Wo cumplida la condición resolutoria, o siendo cierto que no se cumplirá, el derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido condición".

El acaecimiento real o presunto de la condición actúa sobre el derecho, tornándolo irrevocablemente adquirido.

Si la obligación condicional hubiese sido cumplida y la prestación se encontraba en poder del acreedor, quedan firmes todos los actos de conservación -va de suyo-, de administración y de disposición realizados por éste. Pero si la prestación aún se hallare en poder del deudor, el acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso por medios coercitivos (art. 505).

En cambio si se cumple el hecho condicionante deberá aplicarse el art. 555: ''Cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se hubiese recibido a virtud de la obligación".

En consecuencia, queda sin efecto de pleno derecho, salvo en el supuesto del art. 2267. Surge para el acreedor el deber de restituir la prestación y si se tratare de un contrato con prestaciones recíprocas, la obligación del deudor será la de devolver el precio o la cosa recibida a cambio si fuera una permuta.

El reintegro de las obligaciones de hacer o no hacer resultará imposible, por lo cual se deberán establecer las compensaciones con el precio recibido, dependiendo de las situaciones jurídicas particulares.

§ 160. CONTRATO CON OBLIGACIONES SUJETAS A LA MODALI

DAD DEL PLAZO. - Desde esta óptica nos encontramos con reía-

4 6 8 CONTRATOS TRADICIONALES

clones jurídicas inmediatas o llamadas también de "término inicial". Son aquellas que producen todos los efectos en el mismo momento de constitución (v.gr., el instituto del matrimonio, art. 193, Cód. Civil, y aceptación o repudio de herencia, art. 3317, Cód. Civil); relaciones jurídicas aplazadas o "a término" en las cuales el derecho existe, aunque su ejercicio se encuentra afectado.

Una segunda distinción abarca dos cuestiones: a) La atinente a la diferencia entre el hecho jurídico plazo,

que es el espacio de tiempo entre la declaración de voluntad y el instante en que la relación debe empezar a producir o finiquitar sus efectos, y la modalidad plazo, que es la restricción impuesta por la decisión privada del agente o agentes, por la ley o por decisión judicial, que limita en el tiempo los efectos jurídicos del acto al cual fue impuesto.

b) La que se refiere a la prestación, contenido del objeto de la obligación.

Aquélla puede quedar extinguida instantáneamente por su cumplimiento o, al contrario, la esencia del pago puede necesitar de un lapso más prolongado.

Participa Diez-Picazo de la distinción, denominando a las primeras, obligaciones instantáneas y a las segundas, duraderas.

a) CLASIFICACIÓN. En un primer supuesto lo que se ha querido es subordinar la producción de los efectos de la relación jurídica obligacional a un plazo, cualquiera que sea la forma de este último.

En el segundo caso -resolutorio- lo que se afecta es la continuidad: acorta los efectos jurídicos a un determinado plazo.

b) EFECTOS. Las consecuencias están ligadas invariablemente al concepto de los efectos de cumplimiento e incumplimiento.

El elemento discriminador es "el interés que guarda el acreedor frente a la prestación", en el sentido de que dicha prestación se cumpla tal como se programó en cuanto a sí misma y a sus circunstancias.

CARACTERIZACIÓN CONTRACTUAL 4 6 9

Entre las circunstancias, la mayoría de las veces resulta de suma importancia el factor temporal. Por ese motivo, es preciso hacer una referencia al tema.

La primera conclusión que podemos extraer está -como ya lo mencionamos- en relación entre la esencialidad del término del plazo y el interés del acreedor en que el efecto cumplimiento se produzca en ese plazo únicamente, para que jurídicamente sea tal.

De tal entidad es la trascendencia del plazo, que el deudor no tiene la posibilidad de un cumplimiento posterior. Ante la presunción de responsabilidad obrada en su contra por el ordenamiento jurídico en el campo contractual, le queda como única alternativa, para evitar el resarcimiento de daños, la alegación y prueba de un factor de irresponsabilidad o justificante o eximente.

De allí entonces que hay que pensar acabadamente cuando estamos frente a estas situaciones, por la gravedad que entrañan sus consecuencias para el deudor.

Para esta tarea, como ya dijimos, resultan de gran ayuda los principios generales, sobre todo cuando lo esencial del término proviene, implícitamente, de la naturaleza de la obligación.

§ 161. CONTRATO DE OBLIGACIONES CON LA MODALIDAD DEL

CARGO. - E l cargo es la obligación accesoria del pacto jurídico ciiic se impone convencionalmente al adquirente a título oneroso o gratuito de un derecho. Así lo dispone con otros términos el art. 558 del Cód. Civil: "Los cargos impuestos no impiden la adífuisición del derecho, ni su ejercicio, si no fueren impuestos romo condición suspensiva. En caso de duda se juzgará que no importan una condición".

a) CLASES. Se desprende del art. 560 del Cód. Civil que "si no hubiere condición resolutoria por falta de cumplimiento itc los cargos, no se incurrirá en la pérdida de los bienes adquiridos; y quedará a salvo a los interesados el derecho de compeler judicialmente al adquirente a cumplir los cargos impuestos".

4 7 0 CONTRATOS TRADICIONALES

De esta forma nos encontramos con un cargo simple y, por el otro, con el cargo puesto como condición resolutoria o cargo complejo.

b) EFECTOS. En el supuesto de cargo simple sólo podrá demandarse, por coercibilidad jurídica, el cumplimiento; o ante el incumplimiento, su sustitutivo monetario. En cambio, en el cargo condicional además de esta posibilidad -que emana de la misma esencia de su naturaleza jurídica: relación jurídica obli-gacional- podrá demandarse la rescisión por incumplimiento, como opción.

En este último caso podrán verse afectados los derechos de terceros que hubiesen adquirido algún derecho sobre la prestación, situación contemplada en el art. 563 que dice: "La reversión no tendrá efecto respecto de terceros, sino en los casos en que puede tenerlo la condición resolutoria".

§ 162. JURISPRUDENCIA. - 1. Contrato de adhesión es aquel en el cual una de las partes fija todas las condiciones y la otra tiene la alternativa de rechazar o consentir. Tal circunstancia, que impide la discusión de las condiciones, no elimina el acuerdo de voluntades, porque la esencia del contrato no es la discusión, sino que las partes coincidan en la oferta y la aceptación, es decir, en la declaración de voluntad común (CNFedCivCom, Sala III, 22/12/93, DJ, 1995-1-523).

2. La situación de desigualdad entre las partes, característica de los contratos de adhesión, se agrava en los contratos informáticos, en los cuales el cliente, por ignorancia técnica no puede establecer juicio sobre el producto o servicio que se le propone (SC Mendoza, Sala I, 5/2/90, JA, 1990-11-318).

3. Los contratos de adhesión, que son una instrumentación jurídica necesaria en el derecho mercantil moderno, no son una categoría visiblemente distinta de los demás contratos; ya que el acto reglamentario del que realiza la oferta, no tiene validez alguna antes de la adhesión de la otra parte, con lo que, como en todo contrato, lo que engendra la relación y debe presidir su

CARACTERIZACIÓN CONTRACTUAL 4 7 I

interpretación es la voluntad común de las partes (CNCom, Sala B, 31/5/88, ED, 133-573).

4. En la licitación pública se presentan las modalidades propias del derecho administrativo y la finalidad inexcusable de toda la Administración pública, que hacen que la conjunción de voluntades se opere mediante la adhesión del administrado cocontratante a cláusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos (ST SgodelEstero, 1/12/94, DJ, 1995-1-855).

5. La relación entre el usuario del servicio telefónico y el concesionario configura un contrato de adhesión, por cuanto uno de los contratantes, en virtud de una cualidad específica como la derivada de la prerrogativa de prestar el servicio en forma única y monopólica en la respectiva zona de influencia, posee un poder de imposición exorbitante sobre el usuario, de modo tal que este último sólo asiente a la propuesta de la empresa (CNFed CivCom, Sala III, 16/12/94, £)/, 1995-1-866).

6. No corresponde interpretar las cláusulas predispuestas de un contrato de seguro de modo tal que, por vía analógica, se restrinja el riesgo cubierto por la póliza. Ello así, en atención a que en caso de duda debe considerarse subsistente la obligación del asegurador, que no sólo redacta las condiciones del contrato sino que, por ser quien realiza las previsiones de los siniestros mediante cálculos actuariales, está en condiciones técnicas de fijar en forma clara, precisa e indubitada la extensión de sus obligaciones (CSJN, 6/12/94, DJ, 1995-1-667).

7. El hecho de que el comerciante se vincule con el con-cedente mediante un contrato de adhesión y que su actividad sea objeto de control constante por parte de la fabricante, no pueden tomarse como actos de coacción o restricciones a su libre actuación, sino como lo que en esencia es el orden y la disciplina requeridos por esta modalidad negocial (CNCom, Sala C, 20/12/ 96, DJ, 1997-2-609).

a) TIPO Y TIPICIDAD DE LOS CONTRATOS. 1. La actividad del

abogado frente a su cliente no siempre puede catalogarse del mismo modo pues, tratándose de una profesión liberal, no es posible

4 7 2 CONTRATOS TRADICIONALES

aplicar automática y genéricamente las reglas y las clásicas figuras jurídicas de la locación de obra, de servicios, el mandato, etcétera. Lo dicho no implica admitir, en un supuesto dado, que la relación profesional pueda tener identidad con alguno de dichos contratos típicos. Por tanto, deben combinarse las teorías de la figura multiforme con la de la atipicidad (SC Mendoza, Sala L 14/10/94, DJ, 1995-1-606).

2. Si vincula a las partes una relación de colaboración interempresarial, operada por sujetos jurídicamente autónomos, vinculados en una actividad mercantil integrada, en la que el productor derivó la comercialización de sus productos hacia distintas bocas de venta, regulando su penetración en el mercado para potenciar el mutuo beneficio, puede decirse que las partes mantuvieron una relación contractual de distribución. La falta de instrumento que acredite por escrito el contrato no es óbice para admitir su existencia, en tanto se trata de una figura innominada y no formal (CNCom, Sala C, 10/5/94, DJ, 1995-1-763).

3. El contrato de leasing es un contrato atípico, que contiene elementos extraídos de otros contratos nominados sobre todo de la locación y de la venta, sin poder ser encuadrado exactamente en ninguno de ellos (CNCom, Sala B, 31/5/88, ED, 133-573).

4. La circunstancia de que la actora no sea comerciante no es óbice para que, teniendo en consideración el carácter de tal de la demandada y el giro normal de su actividad empresaria, ambos contratantes queden sujetos a la ley y a la competencia mercantil, aun cuando las operaciones que originaron el litigio configuren contratos atípicos o innominados (CNCiv, Sala A, 21/11/94, DJ, 1995-2-392).

5. Si bien el contrato de concesión posee un claro contenido económico, no encuadra dentro de ninguna de las formas típicas legisladas, por lo que debe ser incluido dentro de los contratos atípicos (CNCom, Sala B, 11/4/95, DJ, 1996-1-239).

b) CONTRATOS CON OBLIGACIONES MODALES. 1. Cuando la obligación de escriturar está sujeta a un plazo suspensivo, ambas

CARACTERIZACIÓN CONTRACTUAL 473

partes gozan hasta su vencimiento de los beneficios derivados del término que consiste en postergar el ejercicio del derecho del acreedor hasta tanto ocurra su transcurso (art. 570, Cód. Civil). Sólo después quedan en situación de acudir a las vías de ejecución de la obligación, previa constitución en mora del deudor (CNCiv, Sala F, 6/7/76, RepLL, XXXVn-1102).

2. Los efectos de la condición resolutoria son aplicables en materia de resolución de un contrato de compraventa. Ello, atento el vacío legal existente.

El comprador que adquiere un inmueble sujeto a obligaciones pendientes de cumplimiento garantizadas con un pacto comisorio, adquiere un dominio revocable y se expone a ser sujeto pasivo de la obligación de reintegro (CCivCom Resistencia, Sala III, 16/7/96, DJ, 1996-2-1394).

3. El plazo convenido en un boleto de compraventa para su elevación a escritura pública, tiene naturaleza suspensiva e importa la definición clara y precisa por los interesados del período durante el cual no podrá ninguno de ellos reclamar el cumplimiento de esa obligación, que sólo es exigible después de agotado el mencionado plazo (CNFedCivCom, Sala II, 5/3/96, DJ, 1996-2-641).

CAPÍTULO XXI

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES

A) COMPRAVENTA

§ 163. CONCEPTO. -E\ art. 1323 del Cód. Civil expresa: ''Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero".

Se dan aquí tres elementos básicos: a) el consentimiento sobre la transferencia del dominio; b) la cosa contenido del objeto de la obligación, y precio cierto en dinero.J Sin ellos no se fecunda la tipicidad de la compraventa (art. 1326); sin perjuicio de que la voluntad de los contratantes pueda operar sobre las distintas formas o modos que éstos puedan revestir y sobre los cuales el ordenamiento jurídico les concede libertad de actuación.

Sin embargo, aun cuando las partes lo califiquen como compraventa! si no prevén el precio, para el ordenamiento jurídico será donación; otra situación jurídica distinta sería que el precio estuviese sujeto a plazo o cláusula de reajuste, pues esto no afecta la esencia del instituto.

La decisión de comprar y vender una determinada cosa implica siempre una decisión libre o más o menos libre desde el punto de vista de la disponibilidad patrimonial; no obstante, por imperio de normas constitucionales puede verse quebrada esta

4 7 6 CONTRATOS TRADICIONALES

decisión sobre su propio patrimonio, por razones sociojurídicas de trascendencia para la comunidad.

La Constitución nacional, en su art. 17, por razones de orden público prevé la expropiación establecida por ley especial y previa indemnización a la desposesión. También en el ordenamiento civil, por el art. 1324, se estipulan situaciones de excepción: ''Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tiene lugar en los casos siguientes: 1°) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad pública. 2°) Cuando por una convención, o por un testamento se imponga al propietario la obligación de vender una cosa a persona determinada. 3") Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos, y alguno de ellos exigiese el remate [texto según ley 17.711]. 4°) Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial. 5°) Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligación de realizar todo o parte de las cosas que estén bajo su administración".

La norma tiene en cuenta situaciones que presentan el hecho común de la disponibilidad forzada; sin embargo, sus características y fundamentos son disímiles. El inc. 1° alude al supuesto constitucional señalado anteriormente; los incs. 2° y 3° son consecuencia de una decisión voluntaria previa; el inc. 4° alude a una situación de ejecución forzada devenida de algún incumplimiento responsable del sujeto que sufre la imposición, y el inc. 5° alude a la conclusión de la administración de bienes ajenos. Sostenemos que salvo el inc. 1°, los restantes se producen como consecuencia de decisiones voluntarias, dicho esto en el sentido más amplio.

Podemos agregar a estas excepciones, la situación jurídica del fundo que hubiese quedado en encierro, sin salida a la vía pública (arts. 3067 y 3068, Cód. Civil).

§ 164. COSAS QVE PUEDEN VENDERSE.-E\ 2LVÍ. 1327 refiere al respecto: ''Pueden venderse todas las cosas que pueden ser

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 4 7 7

objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenación no sea prohibida"; en cuanto a la comprensión del vocablo "cosa", nos remitimos a lo expuesto en el capítulo pertinente al objeto del contrato.

En lo que se refiere al carácter de enajenabilidad, dispone el art. 2337: "Las cosas están fuera del comercio, o por su ine-najenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: \°) Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley. 2°) Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones" y el artículo siguiente lo complementa requiriendo "autorización" para los supuestos de relativa inenajenabilidad.

En cuanto a la determinabilidad de la cosa para ser objeto del contrato de compraventa, el art. 1333 del Cód. Civil y los dos siguientes aluden a ello señalando que se debe establecer datos para su determinación, con lo cual nada agrega a la determinación de] contenido de las obligaciones de dar (cosas ciertas, inciertas -género.o fungibilidad-) y el régimen establecido en el Código en la parte pertinente.

Lo concerniente a las cosas futuras está regulado en los arts. 1327 y 1332 del Cód. Civil. En la primera disposición se regula la permisión de una forma genérica y en la siguiente se establece la denominada "venta a riesgo", a la que como tal, si bien transfiere el dominio por ser una compraventa, se adiciona una cláusula que le acuerda características aleatorias.

El art. 1328 establece el efecto del contrato que se realiza sobre una cosa que creyéndose existente, ha dejado de serlo. En realidad aquí lo que está afectado es el contrato, como presupuesto para la compraventa.

Por último, el problema de las cosas ajenas, es un tema de análisis de la representación general para actuar, que desarrollaremos en el capítulo pertinente, salvo lo atinente al art. 1329 en cuanto a la ignorancia de buena fe de venta de cosa ajena y sus efectos.

478 CONTRATOS TRADICIONALES

§ 165. CAPACIDAD DH DISPOSICIÓN.-Las reglas que aquí veremos son aquellas que exceden las de la capacidad genérica de la contratación, pues en cuanto a esta líltima nos remitiremos al capítulo del consentimiento, donde tratamos corao presupuesto de éste, la capacidad para contratar.

El art. 1357 del Cód. Civil establece como capacidad especial para la compraventa la "capacidad de disposición", a la cual aludimos como acto en el capítulo II. En los artículos siguientes se establecen incapacidades especiales para la compraventa: por ejemplo, imposibilidad de realizar el contrato entre esposos (art. 1358); para tutores, curadores y padres (art. 1359), disposición cumplimentada con la del art. 1361 que además adiciona incapacidades específicas para los albaceas sobre bienes de la sucesión, a los mandatarios sobre bienes de encargo; a los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, sobre los bienes motivo de su intervención y a los ministros de gobierno sobre bienes nacionales, disposición esta última que se aplica en cada área de gobierno para el resto de los funcionarios públicos.

DIAGRAMA 26

• ' Capacidad genérica

de contratación

Incapacidades genéricas

. .

COMPRAVENTA

Capacidad de comprar y vender

Capacidad de disposición de bienes

Incapacidades específicas

§ 166. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR. - L a gama de posibilidades podemos resumirla en dos situaciones: la primera comprende a inmuebles y muebles registrables y engendra la obligación de la entrega de la cosa y además realizar todos los actos

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES ' 4 7 9

pertinentes para la adquisición de dominio del adquirente (v.gr., la suscripción de la escritura o la suscripción y presentación del formulario "08" en el Registro de la Propiedad del Automotor). En cuanto a la segunda, para cosas muebles no registrables bastará con la simple entrega de la cosa para constituir modo suficiente de adquisición (art. 2412, Cód. Civil).

También existirá, de mediar plazo entre la promesa de entrega y la entrega efectiva, una conducta complementaria de conservación de la cosa y con posterioridad al cumplimiento de las obligaciones que encierra el contrato, será de aplicación lo atinente a la garantía de eviccion y vicios redhibitorios, que fueron estudiados en el capítulo XVI.

a) LA CONDUCTA COMPLEMENTARIA DE CONSERVACIÓN. El art.

1408 del Cód. Civil dispone: "£/ vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida, y está obligado a conservarla tal como se hallaba el día del contrato, hasta que la entregue al comprador".

No se trata de una obligación nueva o independiente, sino de una conducta complementaria que encierra el objeto de toda obligación. Esto no es una mera frase, sino que es consecuencia de nuestro pensamiento expuesto en la primera parte de esta obra, atinente al papel desempeñado por la autonomía privada y los principios de la buena fe y ejercicio regular del derecho en el tráfico jurídico.

En definitiva y para no abundar sobre una cuestión tan obvia, quien en la vida negocial cotidiana precisa mantener relaciones contractuales, en las cuales, por necesidad operatoria -derivada no sólo de la imprescindible complementación de requisitos jurídicos, sino de cuestiones económicas del mercado-, la cosa se encuentra en poder del deudor, se plantea como exigencia que ella permanezca en un estado de conservación óptimo para su destino.

b) OBLIGACIÓN DE ENTREGA DE LA COSA (TRADICIÓN). El arl.

577 del Cód. Civil establece: "Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real".

4 8 0 CONTRATOS TRADICIONALES

Esta idea conceptual de tradición debe complementarse con los elementos característicos del cumplimiento de esta obligación: sujeto apto para recibir y efectuarla, lugar, tiempo, modo o forma, y en cuanto al objeto en sí mismo, regirá lo relativo a los requisitos del objeto de pago, v.gr., principios de identidad e integridad.

C) L A OBLIGACIÓN DE CONDUCTA TENDIENTE A LA ADQUISICIÓN DE LA COSA POR EL COMPRADOR. Señalamos que si bien es común a los inmuebles y muebles registrables, poseen diferencias de im-plementación, de ahí que las abordaremos separadamente.

1) INMUEBLES. La concreción de la escritura pública traslativa de dominio es en sí un requisito de modo de adquisición, y así lo disponen los arts. 10 y 2347 del Cód. Civil.

El art. 1184 establece que "deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: V) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro".

A su turno, el art. 1185 manifiesta: "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública". Con posterioridad el art. 1187 señala: "La obligación de que habla el art. 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses".

En la práctica negocial, la adquisición de inmuebles se materializa generalmente en el boleto de compraventa como paso previo a la escrituración notarial.

CONTRATOS Dli I RANSFERENCIA DE BIENES 4 8 1

Consideramos que este instrumento es un verdadero contrato de compraventa -así lo califica la mayoría de la doctrina y jurisprudencia- en los términos del art. 1323 del Cód. Civil, que genera inequívocamente una obligación de hacer (la escritura). El art. 2503 acuerda a la escritura la calidad de "modo de adquisición", pero no de requisito del contrato de compraventa en sí mismo.

2) MUEBLES REGISTRABLES. El art. 1° del decr. ley 6582/58 dice expresamente: "La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la l'iopiedad del Automotor".

Añade el art. 14 del mismo cuerpo legal: "Los contratos de Iransferencia de automotores que se formalicen por instrumento privado se inscribirán en el Registro mediante la utilización de solicitudes tipo mencionadas en el artículo anterior, suscriptos jior las partes".

La declaración de voluntad (art. 913 y ss., Cód. Civil) debe necesariamente instrumentarse por escrito, sin perjuicio de que, a partir de ese mínimo legal exigido, las partes puedan optar en-Ire la instrumentación privada o pública.

No analizaremos lo atinente a la certificación de la firma en los instrumentos privados, ya que creemos que el tema está superado, al establecer la ley en forma taxativa los autorizados a realizar tal acto.

La cuestión debemos analizarla desde dos puntos de vista: el civil y el administrativo.

En el ámbito civil, la instrumentación más frecuente -la vemos a diario- no pasa de ser un simple recibo de compra, frente a lo cual parecería que nos hallamos ante una categoría intermedia.

Ello surge, tal como lo explica Boffi Boggero, "porque siempre hay forma en los contratos ya que ella constituye el hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesta (art. 913, Cód.

31. Ghersi, Contratos 1.

4 8 2 CONTRATOS TRADICIONALES

Civil), solamente que esa forma puede ser tan distinta como las diversas especies que admite el ordenamiento jurídico".

De lo expuesto deducimos que desde el comienzo de la operatoria no se exige una instrumentación específica, sino que ésta misma es a los solos efectos administrativos regístrales.

Civilmente la instrumentación es completa y genera la obligación de suscribir el formularlo administrativo, lo cual analizaremos en el correr del capítulo.

Desde el punto de vista administrativo, el art. 14 del decr. ley 6582/58, refrendado por la actual ley, es terminante; sólo se inscribirá el instrumento público, la orden judicial o administrativa y el formulario "08" para la instrumentación privada.

d ) INCUMPLIMIENTO DE LA CONDUCTA DE CONSERVACIÓN, OBLIGA

CIÓN DE TRADICIÓN Y DE CONDUCTA TENDIENTE A LA ESCRITURACIÓN (IN

MUEBLES) O INSCRIPCIÓN (MUEBLES REGISTRABLES). ExistC Un COnccp-

to común a todas estas situaciones que es el de "incumplimiento", que fue elaborado en el capítulo XI correspondiente a los efectos del contrato, al cual nos remitimos.

En cuanto a la conservación de la cosa puede acaecer que el incumplimiento derive en dos situaciones jurídicas distintas: la de afectación no esencial de la cosa; o aquella otra de destrucción o afectación esencial.

En el primer supuesto, si ha operado la responsabilidad -que se presume- del guardador, deberá resarcir los daños y perjuicios derivados de la afectación al principio de integridad (art. 742, Cód. Civil); salvo que acreditare su irresponsabilidad, por ejemplo, el acaecimiento de un caso fortuito cuando no lo hubiese asumido.

En cuanto a la destrucción o afectación esencial, fecunda el incumplimiento absoluto, con todas las consecuencias que de ella se derivan -presunción de responsabilidad-, se deberá resarcir los daños y perjuicios sustitutivos de la prestación y todo otro que se hubiese generado.

Referente al daño moral, ya aclaramos cómo opera en el ámbito contractual en virtud de lo normado en el art. 522.

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 4 8 3

La tradición en todos los supuestos puede ser obtenida exigiendo el cumplimiento de la entrega de la posesión por la fuerza pública, establecida en el art. 505 del Cód. Civil.

En cuanto al estado material de la cosa, nos remitimos a lo relativo a la obligación de conservación expuesta anteriormente.

Si se incumpliera la obligación de escriturar, corresponde aplicar los arts. 1185 bis del Cód. Civil y 512 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, que facultan al juez a suscribirla por el demandado (deudor); salvo que -fáctica o jurídicamente- resultare imposible, en cuyo caso derivará en la reparación de daños y perjuicios en la forma indicada (incumplimiento absoluto).

La suscripción de los formularios "08" y su correspondiente inscripción en el Registro que es de carácter constitutivo, ha corrido la misma suerte que la obligación de escriturar, por aplicación del art. 16 del Cód. Civil, sin perjuicio de las sanciones administrativas que prevé la ley 22.977 para el vendedor.

§ 167. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.-^s ináuádíblt qwQ paralelamente con las obligaciones que el negocio jurídico engendra para el vendedor, están aquellas que corresponden al ad-quirente.

a) CUMPLIMIENTO. PAGO DEL PRECIO COMO "OBLIGACIÓN ESEN

CIAL". Si el pago del precio o su saldo está correlacionado con alguna obligación en particular del vendedor, v.gr., la tradición, la escrituración, o ambas, debe operar simultáneamente; pero puede suceder que nada tengan en correlación, por ejemplo, pagos mensuales hasta la escrituración.

El incumplimiento de su obligación hace aplicable lo dispuesto en el art. 510 del Cód. Civil: "£« las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva ".

Por último, es doctrina y jurisprudencia uniforme y pacífica considerar al precio o su saldo como obligación de valor; en lo

4 8 4 CONTRATOS TRADICIONALES

que atañe al tratamiento de la adecuación en períodos inflacionarios, desde el 1° de abril de 199! rige al respecto la ley de convertibilidad.

También podemos señalar que tiene una serie de cargas u obligaciones (depende de cómo se lo enfoque o caracterice) relacionadas con facilitar la recepción de la entrega de la cosa, acceder a los requerimientos del escribano, previo a la escrituración y concurrir a la citación.

b) INCUMPLIMIENTO. Sin duda la obligación principal del adquirente es la de abonar el precio como contraprestación de la cosa; en este sentido, pueden operar los institutos de la señal o arras, cláusulas de arrepentimiento, pacto comisorio, teoría de la imprevisión, etc., de los que dimos cuenta anteriormente.

En cuanto a los otros, fundamentalmente de colaboración, creemos que todos ellos pueden ser solucionados -en el supuesto de llevar adelante el negocio- por vía del art. 505 del Cód. Civil, cuando prevé los medios legales de coerción, o mediante indemnizaciones sustitutivas.

§ 168. GARANTÍA DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE VICIOS

REDHiBiTORios Y DE EVICCIÓN. - La problemática, como parte de la concepción global de estas garantías, ha sido ya desarrollada en forma general (§ 128 y 129).

En especial para la compraventa, respecto de la defensa judicial (evicción), deberá citarse judicialmente al vendedor para que produzca el efecto de la cosa juzgada (art. 2108, Cód. Civil), salvo que el adquirente no lo haga -estaría facultado tácitamente por los arts. 2110 y 2111, Cód. Civil- asumiendo la carga de la prueba y el riesgo de las consecuencias del pleito.

La indemnización de daños y perjuicios complementaria o sustitutiva se rige por los principios generales de la reparación y los arts. 2125 a 2127 del Cód. Civil.

Los vicios redhibitorios corren la misma suerte enunciada anteriormente, y en cuanto a sus efectos particulares sería de aplicación el art. 2175 del Cód. Civil.

CONIKA'IOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 4 8 5

Para ambos supuestos, funciona la prescripción de die/, aiU)s derivada del art. 4023, la que no se debe confundir con el ejercicio de la acción conocido el vicio. En el ámbito civil se aplica el art. 4041 del Cód. Civil (tres meses); en el ámbito comercial, el art. 473 del Cód. de Comercio (seis meses como máximo siguientes al día de la entrega); la diferencia, como puede apreciarse, es importante.

§ 169. CLÁUSULAS ESPECIALES. - Desarrollamos al respec-lo una breve síntesis expositiva.

a) DISPOSICIÓN GENÉRICA. El art. 1363 del Cód. Civil facul-la a las partes a introducir "cláusulas especiales" que modifiquen las consecuencias que subsidiariamente posee el ordenamiento lun'dico o crear otras, pues se trata de situaciones jurídicas de liiire disponibilidad, con las pertinentes limitaciones: ''Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona determinada'' (art. 1364).

b) PACTO DE RETROVENTA. El más importante en el aspecto señalado es el "pacto de retroventa".

El art. 1366 del Cód. Civil señala: "Venta con pacto de re-Iroventa, es la que se hace con la cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo íi éste el precio recibido, con exceso o disminución".

En general, esta cláusula tiene aplicación cuando alguien gestiona un préstamo de dinero y el prestamista exige que se le venda la cosa (mueble o inmueble) como forma de garantía, con la finalidad de evitarse las cuestiones jurídicas y económicas de la ejecución ante la falta de pago del crédito. La jurisprudencia por medio de la figura descripta ha detectado supuestos de usura.

Si el deudor abona el crédito, se produce nuevamente la venta a su favor, consolidándose nuevamente el dominio.

c) PACTO DE REVENTA. El art. 1367 establece: "Pacto de reventa, es la estipulación de poder el comprador restituir al ven-

4 8 6 CONTRATOS TRADICIONALES

dedor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución", complementado por el art. 1386, en cuanto a la cesibilidad del derecho y por el art. 3270 referente al límite de los derechos cedidos.

d) PACTO DE I^REFI:KI:NCIA. Está contemplado en el art. 1368 cuando afirma que "pacto de preferencia, es la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla"; regulado el derecho emergente por el art. 1392, en cuanto señala que él surge "cuando el comprador quisiere venderla o darla en pago".

e) PACTO DE MEJOR COMPRADOR. El art. 1369 dispone: "Pacto de mejor comprador, es la estipulación de quedar deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso"; a su turno, el art. 1394 establece el alcance del derecho acordado, así como el derecho de indemnización, por la falta de cumplimiento. Al respecto, deberá tenerse en cuenta la mala fe o conveniencia del adquirente-tercero para la aplicación del art. 1081 del Cód. Civil.

f) PACTO COMISORIO. En lo concerniente al pacto comisorio, nos remitimos al § 120 y ss., salvo en la prohibición del art. 1374 del Cód. Civil: ''Si la venta fuese con pacto comisorio, se reputará hecha bajo una condición resolutoria. Es prohibido ese pacto en la venta de cosas muebles". Sostenemos que esta cláusula debe interpretarse restrictivamente para evitar abusos, salvo que la interpretación del art. 1204, párr. 2°, sea socialmen-te útil, con esa misma finalidad.

§ 170. PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y CO

MERCIAL. - Consideramos sobresalientes algunas de las modificaciones de las que daremos cuenta a continuación.

En cuanto a la determinación subsidiaria del precio, marca una diferencia entre muebles e inmuebles, ya que para los primeros establece el "precio medio de mercado o cotización de la

< ONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 4 8 7

cosa el día y lugar de la entrega" (art. 1331, Proyecto); en cam-li¡(), para los inmuebles dispone que será el juez quien lo determine (art. 1330).

En lo relacionado a incapacidades, debemos señalar el cambio -coherente con toda la legislación posterior a la ley 17.711 L-n materia de divorcio vincular- respecto de los cónyuges, ya i|ue el art. 1333 del Proyecto prohibe el contrato de compraventa entre ellos mientras subsista la sociedad conyugal.

En cuanto a las cláusulas especiales de la compraventa, se his mantiene, solamente se realiza una mejor redacción terminológica; así como también se incorpora todo lo referido a la comercialización de mercancías y sus características particulares (v.gr., cláusulas FOB, FOT, y otras -art. 1349, Proyecto-).

Otra de las reformulaciones importantes se produce en las obligaciones del vendedor, ya que el art. 1356 del Proyecto, con claridad y justeza, dispone que "son a cargo del vendedor los riesgos de daños o pérdida de la cosa y los gastos incurridos hasta ponerla a disposición del comprador o, en su caso, del transportista u otro tercero", finiquitando así una vieja problemática doctrinal y jurisprudencial.

§ 171. JURISPRUDENCIA. - 1. La compraventa es un contrato esencialmente consensual y para su perfeccionamiento como tal, no exige ni la entrega de la cosa ni el pago del precio (art. 1323, Cód. Civil). No obstante ello, su celebración bajo forma privada no basta para la transferencia del dominio, porque para ello es menester la ejecución de cuatro requisitos: tradición del bien, escrituración, asentimiento conyugal e inscripción dominial. Pero es suficiente para que quede consolidado como contrato (art. 1137, Cód. Civil) con todas las implicancias que se derivan de esta categoría de actos (arts. 1197, I 198 y concs.), entre las cuales figura la exigibilidad del cumplimiento de los recaudos para la transferencia del dominio (art. 1185, Cód. Civil) (CCivCom San Martín, Sala II, 31/5/84, El). 111-241).

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2. Es comercial la compraventa de cosas muebles cuando la contraparte reviste el carácter de comerciante y la operación en cuestión hace al giro de sus negocios (CNEspCivCom, Sala II, 8/10/81, ED, 97-234).

3. Si en la compra "en comisión" media un mandato oculto en el que el mandatario obra en nombre propio y por cuenta ajena, resulta evidente que el comisionista puede mantener en reserva el nombre del comitente hasta el momento mismo de la escrituración, o bien hacerlo saber mediante la notificación de la demanda -p.ej. , accionando la persona del comitente-, pues en cualquier caso basta con que el comitente sea conocido con tiempo suficiente para poder escriturar a su nombre. Y en tales circunstancias, el vendedor está obligado a aceptar la subrogación del contratante en la persona que le indica el intermediario, con quien quedan formalizadas las relaciones comunes entre vendedor y comprador (CNCiv, Sala D, 14/8/84, ED, 112-494).

4. La venta de un departamento "en construcción" debe ser considerada como la venta de una cosa futura, si de los términos del boleto de compraventa se desprende que el objeto-fin por el que el adquirente paga el precio estipulado es la adquisición de la unidad, sin ningún tipo de intervención en su construcción (CNCom, Sala B, 28/7/82, ED, 101-764).

5. Sin afirmar que la compraventa comercial se perfeccione con la entrega de la cosa, puede decirse que la carencia de prueba de esa entrega, a través de la presentación de las facturas y remitos originales, conspira contra la plenitud del valor (SC Mendoza, Sala I, 26/8/93, DJ, 1994-2-46).

6. Corresponde considerar a la cesión de derechos hereditarios como una compraventa si la contraprestación fue un precio cierto en dinero y se transmitieron cosas determinadas.

Si la tercerista funda su derecho en un contrato de compraventa no inscripto en el registro respectivo, su situación debe equipararse a la del adquirente de buena fe que cuenta con boleto de compraventa, prevista en el art. 1185 bis del Cód. Civil.

( ()N I KAIOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 4 8 9

lin efecto, si bien el mencionado artículo se refiere al caso del concurso o quiebra del vendedor, no existe razón alguna que pueda impedir que lo mismo ocurra frente al acreedor embargante en un juicio ejecutivo (CCivComLab y Paz Letrada Cu-ruzú Cuatiá, 10/8/95, DJ, 1995-2-1134).

7. Si la cocontratante actuó por derecho propio con las obligaciones naturales del comprador, aunque lo haya hecho con la finalidad de transmitir el bien a un tercero, no se exime de las consecuencias de su actuación frente al vendedor, quien detenta frente a aquél todos los derechos inherentes a su calidad, más allá de la suerte de la cosa vendida (CNCom, Sala A, 2S/6/96, DJ, 1996-2-834).

8. La enajenación de un bien registrable ganancial llevada M cabo por un cónyuge sin el asentimiento del otro sólo puede ser impugnada por el esposo perjudicado. El contrato así celebrado no es nulo, sino anulable, por faltarle un requisito que puede suplirse por medio de autorización judicial.

Si en la convención no se insertó una cláusula que importase la existencia de un pacto comisorio expreso (art. 1204, párr. 3", Cód. Civil), el vendedor no podrá dejarla sin efecto a su arbitrio, a tenor del ap. 2" del art. 1204 del Cód. Civil. Debió previamente intimar el cumplimiento in extremis, requiriendo al deudor la satisfacción del saldo dentro del plazo legal "de gracia" o. caso de ya no interesarle el cumplimiento, demandar directamente la extinción de la relación obligatoria por vía judicial.

Si el vendedor, por error o deliberadamente no intimó al comprador a cumplir sino que, operada la mora de éste, ejercitó una justicia de mano propia notificándole su decisión de dar por extinguido el contrato, no es posible que por vía pretoriana se le reconozca beneficio de un acto no arreglado a derecho pues, a pesar de que el ordenamiento jurídico vigente deja abierta la posibilidad de reducir -conforme a los usos o a una convención expresa- el plazo de gracia general de quince días, dicho plazo corre desde que el deudor es interpelado para cumplir (ST Corrientes, 15/9/94, DJ, 1995-1-246).

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9. La venta de la integridad de un inmueble en la que no tuvieron intervención todos sus propietarios debe ser sancionada de conformidad con lo preceptuado por el art. 1331 del Cód. Civil, que priva de eficacia al negocio aun respecto de la porción del vendedor. Una solución diferente comportaría, por parte de la jurisdicción, una revisión del contrato que conduciría a sustituir el objeto de la contratación, claramente individualizado, por otro en el cual el deudor no ha dado su consentimiento expreso ni tácito, contrariándose de ese modo el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1197 del mismo Código (CNCiv, Sala A, 29/2/96, DJ, 1996-2-549).

10. La falta de asentimiento de un cónyuge respecto del contrato de compraventa celebrado por el otro no implica la liberación sin más del vendedor, pues debe considerarse que éste ha asumido el compromiso de transmitir en tiempo oportuno la propiedad del inmueble previa gestión del asentimiento o, en su defecto, de la pertinente autorización judicial. En el supuesto en el cual no se obtuviera el asentimiento conyugal, queda comprometida la responsabilidad del enajenante mediante el pago de daños y perjuicios (CNCiv, Sala E, 24/5/96, DJ, 1996-2-1130).

11. No puede sostenerse el carácter de operación "por junto" de una compraventa, si la compradora de las mercaderías las recibió en fechas distintas y sucesivas. Ello así, toda vez que el proceder de las partes posterior a la celebración del contrato es suficiente para interpretar el contenido del mismo (CNCom, Sala E, 26/2/93, DJ, 1993-2-342).

12. Que los elementos estuviesen embalados en cajas y además recubiertos por una capa de grasa de protección que pudo haber impedido la percepción de los vicios en el acto de la entrega, hace indudablemente aplicable el art. 472 del Cód. de Comercio que establece un plazo de carácter perentorio para efectuar el reclamo (CNCom, Sala A, 9/12/92, DJ, 1993-2-345).

13. La compraventa de ganado no es en sí misma una operación comercial, ni otorga a quien la realiza la calidad de co-

c ()N IkATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 49 I

inerciante, salvo que se efectúe en forma de empresa (CNCom, Sala C, 15/4/93, DJ, 1993-2-298).

14. Si la cosa objeto del contrato forma parte de un género (|iic se produce periódica y profesionalmente por quien debe proporcionarla, es un dato que orienta hacia la configuración de una rompraventa.

El punto de partida para el comienzo del cómputo del plazo (le entrega del inmueble, establecido como condición para efec-livi/.arse una de las prestaciones del contrato de compraventa, no puede ser otro que la fecha en que se suscribió el mismo, líllo, no existiendo indicio que permita suponer que no se computaría desde ese momento, a partir del cual comenzaban a devengarse las cuotas del pago del precio convenido (CNCom, Sala C, 30/12/92, DJ, 1994-1-439).

15. Ante la ausencia total de objeción por parte del demandado, dentro del plazo legal prescripto por el art. 474 del Cód. de Comercio de las facturas reclamadas, el reconocimiento de haber recibido de conformidad las mercaderías y que las fac-luras que documentaban esas ventas no fueron abonadas y, por otro lado, demostrado en el expediente que el primer reclamo efectuado por la compradora respecto de la deuda, a la que se referían las facturas fue realizado a casi noventa días de las ven-las facturadas, en estas condiciones resulta evidente que se trata de cuentas liquidadas conforme a la disciplina del art. 474 citado y ello indudablemente implica una aceptación clara de la descripción, resultados y entidades emergentes de la negociación a la que las facturas se refieren (voto del doctor Caviglione Fraga) (CNCom, Sala C, 21/9/92, DJ, 1994-1-991).

16. Si bien la desaparición del objeto del contrato de compraventa por boleto en razón de la subasta operada sólo da derecho al cesionario, frente a la resolución contractual que ello determina, a obtener el reintegro del precio en caso de que éste hubiera sido pagado en su totalidad, tal derecho de crédito no puede identificarse en su monto con la diferencia resultante entre el precio de venta en subasta y el crédito del tercero ejecu-

4 9 2 CONTRATOS TRADICIONALES

tante y, por ende, no puede ser compensado (CCivCom Concordia, Sala II, 1994-2-347).

17. Cuando el Estado nacional, provincial o municipal, expropia el bien de un particular, no actúa como persona de derecho privado, sino como poder público. No se trata de un procedimiento ordinario regido por el derecho común, como en el caso de una venta forzada, sino de un proceso típicamente de derecho público administrativo, cuyo fin es que se cumpla la ley que declara de utilidad pública y sujeto a expropiación determinado bien del particular (CNCiv, Sala F, 14/2/94, DJ, 1994-2-1117).

18. Si bien cuando el Estado expropia un bien de un particular no actúa como persona de derecho privado "sino como poder público y en el marco de un típico procedimiento de derecho público administrativo" tendiente a cumplir la ley que declara la utilidad pública, la materia indemnizatoria se halla protegida por normas de insoslayable aplicación por los jueces por tratarse de una materia regida por la Constitución nacional (CNCiv, Sala K, 22/2/95, DJ, 1995-2-502).

19. La ley 14.005 rige únicamente cuando se trata de venta de inmuebles provenientes de un fraccionamiento. Como debe ser interpretada de modo restrictivo, no corresponde su aplicación por vía analógica, pues se trata de un régimen de excepción que implica una restricción a la libertad contractual (CNCiv, Sala E, 21/3/95, DJ, 1996-1-230).

20. El amparo del art. 1185 bis del Cód. Civil resulta opo-nible al acreedor embargante en tanto quedan acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante.

Si bien es cierto que la publicidad registral hace a la seguridad jurídica de quien adquiere, también lo es que no existe norma legal que establezca esa obligación. De manera que su ausencia no empece a la posibilidad de oponer el boleto contra quien adquiriera un derecho sobre el bien con posterioridad al mismo, puesto que para ello la ley exige que adquiera fecha cier-

( IIN I KATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 4 9 3

i;i |H)r alguno de los supuestos establecidos por el art. 1035 del (V.d. Civil (SCBA, 26/10/93, DJ, 1994-1-972).

21. El solo reproche de no haberse arrimado otros medios apios para probar la existencia del contrato y su ejecución por la actora, carece de eficacia cuando con los elementos colectados basta para llegar a esa convicción, máxime cuando se trata (le una compraventa comercial que no está sujeta a forma alguna, ni a medio probatorio determinado y una de las partes ha cumplido la obligación a su cargo, dándole principio de ejecución, siendo la entrega de mercadería un hecho susceptible como tal do ser comprobado por todos los medios (CCivCom San Martín, Sala 11, 30/6/93, DJ, 1995-1-24).

22. Aun cuando el adquirente del inmueble haya manifestado que tomaba a su cargo el embargo preventivo por las literales sumas publicadas, dicha manifestación unilateral es inopo-nible al embargante, pues de acuerdo con el art. 1174 del Cód. Civil el embargo asegura los perjuicios que la compradora ocasione a terceros entre los que se incluye la depreciación monetaria (CNCiv, Sala C, 25/6/92, DJ, 1993-1-547).

23. Negada la compraventa, la mera emisión de factura por el vendedor (al no existir un remito) resulta insuficiente para probar la entrega y/o recibo de la mercadería, si no está firmada por el comprador, su factor o encargado, como es costumbre (CApel CdelUruguay, Sala Civil y Com, 13/8/93, DJ, 1994-2-956).

24. Si la demandada no ha negado específicamente la recepción de las facturas, teniendo en cuenta que dichos instru-inentos están intrínsecamente destinados a ser enviados al cliente y que ello es notoria e invariable costumbre de plaza, opera a favor del actor la presunción derivada del régimen de la factura comercial, en virtud del cual ésta posee óptima eficacia liquida-toria y probatoria del negocio que instrumenta. En consecuencia, en caso de haber transcurrido el plazo del art. 474 del Cód. de Comercio sin que hayan sido impugnadas, debe estarse a sus términos (CNCom, Sala B, 23/8/94, DJ, 1995-1-587).

4 9 4 CONTRATOS TRADICIONALES

25. El plazo para verificar la calidad de los bienes percibidos (art. 472, Cód. de Comercio) es perentorio, sin dejar al arbitrio del comprador el devolver la cosa cuando le parezca, lo que equivaldría a colocar los negocios mercantiles en un plano de inseguridad e imprevisibilidad (CNCom, Sala D, 5/12/95, DJ, 1996-2-870).

26. En casos en que el comprador es quien incumple su obligación de escriturar, no existe óbice para que el juez lo sustituya en el cumplimiento de tal obligación si se encuentra abonada la totalidad del precio. Sin embargo, tal solución resulta desvaliosa si se desconocen los datos filiatorios y estado de familia del adquirente, no existe quien afronte los gastos a cargo de esa parte y está pendiente una importante deuda por impuestos. De tal modo, como en tal supuesto la escrituración por el juez agravaría la situación del vendedor, la indemnización de daños debe imponerse como solución para restablecer el estado de cosas que hubiera existido en caso de cumplimiento oportuno de la obligación (CNCiv, Sala G, 21/6/96, DJ, 1996-2-759).

27. No resulta suficiente la mera remisión a texto del boleto antecedente para tener por acreditada la circunstancia de que pactó una cosa diversa a la establecida en la escritura, pues ello no descarta que las partes hayan arribado a un acuerdo diverso entre la suscripción del contrato provisorio y el definitivo (CN Com, Sala A, 15/4/96, DJ, 1996-2-191).

28. Cabe aplicar la normativa de los arts. 1426 y concs. del Cód. Civil que autoriza al vendedor a resolver el contrato, cuando se intenta obligarlo a recibir un cumplimiento defectuoso (CApel CdelUruguay, Sala Civil y Com, 19/3/93, DJ, 1994-1-1132).

29. Procede la subasta de la parte indivisa que un condómino posea en un inmueble que haya sido dado en garantía o embargado por un acreedor, puesto que es innecesaria la previa subdivisión, en mérito a lo dispuesto por el art. 1677 del Cód. Civil (CCivCom Azul, 17/7/92, DJ, 1994-1-1136).

CON'IRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 4 9 3

30. El boleto de compraventa no constituye título de dominio suficiente a los efectos de fundar una tercería de dominio, |)or cuanto tal derecho real, verificada la tradición, es transmitido al comprador mediante la respectiva escritura traslativa de dominio y su consiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad, momento a partir del cual el adquirente podrá oponer a terceros MI derecho adquirido al amparo de los arts. 1184, inc. 1°, y 2505 del Cód. Civil.

El boleto de compraventa inmobiliario es un contrato de compraventa válido, pero impotente para generar la obligación de transmitir la propiedad de la cosa y producir los efectos propios de ese tipo contractual especial, por adolecer de un vicio lormal al no haberse empleado la escritura pública impuesta por la ley.

Desde que la tradición tiene una función publicitaria, el poseedor con boleto, para lograr la prelación frente al embargante, no precisa otra cosa que la tradición recibida de buena fe, extremo que se presume (CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 23/4/92, /)./, 1994-2-671).

31. Si al celebrar el boleto de compraventa se previo que la escrituración se realizaría cuando se cumplieran "los recau-tlos pertinentes", ello comporta un plazo tácito cuya extensión temporal debe ser establecida a través de la voluntad presunta de las partes. Por ello cabe inferir que la interpelación -concretada varios años después de la suscripción del boleto y de la entrega de la posesión- ha sido posterior al vencimiento del plazo tácito presuntamente acordado, extremo del cual se desprende su virtualidad moratoria pues en el caso de emplazamiento -designación de escribano y fecha de escrituración- era de factible cumplimiento (CNFedCivCom, Sala II, 19/7/94, DJ, 1995-1-101).

32. La última cesión de un boleto de compraventa de un inmueble, extendida a continuación de otras precedentemente puestas al pie del mismo boleto, es inobjetable. En este orden de ideas, al último cesionario le será inoponible el convenio ce-

4 9 6 CONTRATOS TRADICIONALES

lebrado por separado entre los dos cesionarios anteriores en el que dejaban sin efecto la cesión pactada, el cual no podrá prevalecer sobre la adquisición de derechos realizada por aquél sobre la base del derecho aparente de su autor.

El contenido del aclo de cesión de un boleto de compraventa se traduce en una cesión de derechos e importa una cesión de deuda. En cuanto cesión de créditos, se perfecciona entre las partes por la sola conclusión del contrato y, respecto de terceros y del propio deudor cedido, por la sola notificación de éste o su aceptación.

La notificación de la cesión de un boleto de compraventa al deudor cedido interesa cuando éste tuviere causas legítimas para oponerse al acto. En los demás casos o cuando se trata de precio al contado el comprador aparece, con relación al vendedor, como fungible, de manera que no tiene causa seria para oponerse y cuestionar la cesión, desde que sus derechos permanecen incólumes y la satisfacción de los mismos se hará integralmente en el tiempo y modalidades programadas en el boleto (voto en disidencia de la doctora Alonso de Martina).

La procedencia de la acción de escrituración requiere la previa constitución en mora de la contraparte. En consecuencia, si en el boleto no se fijó plazo alguno, el actor debe solicitar su fijación por el juez o bien demandar judicialmente en forma simultánea la escrituración y fijación del plazo (CCivCom Resistencia, Sala III, 16/7/96, DJ, 1996-2-1394).

33. El boleto de compraventa no transmite el derecho sobre el bien, sino que se trata de una promesa de escrituración, que consagra una obligación de hacer y no de dar, siendo las primeras ajenas al tipo de defraudación por desbaratamiento de derechos acordados (CNCrimCorr, Sala VI, 4/10/95, £>7, 1996-2-1103).

34. El comprador de un inmueble, que lo posee en virtud de lo dispuesto por el boleto de compraventa, es legítimo y efectivo poseedor animus domini (CNCiv, Sala D, 20/11/95, DJ, 1996-2-336).

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 4 9 7

35. El plazo convenido en un boleto de compraventa para su elevación a escritura pública, tiene naturaleza suspensiva e importa la definición clara y precisa por los interesados del período durante el cual no podrá ninguno de ellos reclamar el cumplimiento de esa obligación, que sólo es exigible después de agolado el mencionado plazo.

La obligación de otorgar la escritura convenida en un boleto de compraventa pesa indistinta y recíprocamente sobre ambos contratantes, a quien incumbe la carga de colaborar para su efec-livización. Por ello, la parte que ha cumplido, debe previamente intimar a la cocontratante para constituirla en mora (CNFed C'ivCom, Sala II, 5/3/96, DJ, 1996-2-641).

36. Quien plantea una tercería de dominio debe probar fehacientemente la titularidad del bien. Ello así, si se trata de Lin inmueble no se acredita con un boleto de compraventa, sino mediante la escritura pública exigida por el art. 1184 del Cód. Civil y por su inscripción en el registro de la propiedad (CNCiv, Sala I, 14/5/96, DJ, 1996-2-547).

37. La manifestación del escribano de que el pago del precio del bien vendido se hizo en su presencia no descarta la posibilidad de la apariencia, pues el funcionario público no puede dar fe de la propiedad del dinero, que bien puede ser del mismo vendedor. En efecto, el escribano se limita a dar fe de la existencia material de los hechos, pero no garantiza de ninguna manera su sinceridad (CNCom, Sala B, 22/12/95, DJ, 1996-1-1199).

38. El adquirente de un automotor debe exigir la exhibición del título del automotor por parte de su enajenante, y de su cédula de identificación. Es menester para constatar el estado jurídico del vehículo y la titularidad de éste exigir el certificado que aporta el Registro de la Propiedad Automotor a que se refiere el art. 16 del decr. ley 6582/58, que establece un bloqueo registral.

Quien invoca la buena fe en la adquisición del dominio de automotores, debe contar con el automotor registrado a su nom-

32. Ghersi, Contratos 1.

4 9 8 CONTRATOS TRADICIONALES

bre, pues de lo contrario no podría estar convencido sin duda alguna de la legitimidad de su adquisición, ya que el dominio no se adquiere sino con la inscripción según lo normado por el art. 1" del decr. ley 6582/58 y, por lo tanto, sólo un error de derecho podrá llevar al adquirente no inscripto a creerse propietario a pesar de esa falencia (CCivCom Azul, 29/9/93, DJ, 1994-1-344).

39. El certificado de dominio con un término de validez de quince días y de cuya expedición se deja constancia en el Registro de la Propiedad Automotor, acarrea un bloqueo regis-tral o reserva de prioridad, en cuya virtud los embargos y demás anotaciones que se soliciten con respecto al automotor tendrán carácter condicional y sólo quedarán firmes y producirán efectos legales una vez vencido dicho plazo, siempre que dentro del mismo no se haya modificado el dominio o la situación jurídica del automotor (CNFedCivCom, Sala III, 11/8/93, DJ, 1994-1-425).

40. El titular del derecho real del dominio sobre un automotor es quien lo tiene inscripto a su nombre en el registro respectivo, con prescindencia de la efectiva posesión que sobre la cosa pueda ejercitar el deudor y de la existencia de contratos celebrados en pos de transferir el dominio (CCivCom Concordia, Sala III, 7/6/95, DJ, 1996-1-276).

41. Aunque el poseedor del vehículo que no ha logrado inscribir el dominio en el Registro de la Propiedad del Automotor considere en su fuero íntimo que es el verdadero propietario, con buena fe interna, para el ordenamiento jurídico debe dársele el trato correspondiente a un poseedor de mala fe, pues su creencia está fundada en ignorancia o error de derecho, es decir, en el desconocimiento de las normas que exigen la inscripción para convertirse en propietario del vehículo. Por tanto, no puede ampararse en los plazos reducidos del art. 4016 del Cód. Civil.

El dominio de automotores no existe para las partes ni para los terceros si la transferencia no ha sido inscripta, aun cuando

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 4 9 9

se haya hecho la tradición. Sin embargo, ello no significa que quien celebró un contrato carezca de todo derecho, pues tiene derechos personales contra aquel que no se encuentra en condiciones de transferirle el dominio mediante la tradición y la inscripción en el Registro de la Propiedad del Automotor.

Después de la sanción de la ley 22.977, para que exista buena fe es necesario que quien la invoca haya inscripto el dominio del automotor a su nombre en el Registro de la Propiedad del Automotor y que, por ignorancia o error de hecho esté persuadido de su legitimidad. Para que ello ocurra, el adquirente debe verificar físicamente el vehículo y requerir el certificado previsto en el art. 16 de dicha ley (CNCiv, Sala F, 2/5/96, DJ, 1996-2-1296).

42. En todos los casos en que las mercaderías vendidas no se tienen a la vista y que deben ser remitidas al comprador, se entiende simpre estipulada la condición resolutoria para el caso de que las mismas no fuesen de la caHdad pactada. Lo mismo rige para las ventas sobre muestras o de calidad determinada, como también cuando los géneros se entregan en fardos o bajo cubierta. Es decir, que el derecho de protestar la mercadería después de efectuada la entrega incumbe al adquirente de las mismas, sea que se trate de vicios o de efectos en sentido estricto, o cuando por el contrario se refiera a diferencias o faltas en la calidad o en la cantidad.

Mientras que para el caso de vicios redhibitorios, segúin el art. 473 del Cód. de Comercio, existe un plazo de hasta seis meses para que el comprador pueda protestar, para el supuesto de géneros entregados en fardos o bajo cubierta, el término para reclamar no puede extenderse más allá de tres días (CNCom, Sala C, 9/5/88, LL, 1988-D-525).

43. Para que la compradora en comisión se libere del pago de expensas reclamadas, es necesario que haya dado a conocer oportunamente el nombre de la comitente y que ésta haya ratificado la operación (CNCiv, Sala C, 18/11/93, DJ, 1994-2-240).

500 CONTRATOS TRADICIONALES

DIA(;RAMA 27

COMPRAVENTA (art. 132.3)

Vendedor Lesión subjetiva

en la lijación del precio (art. 9. 4, Cód. Civil)

Obligaciones Pago de precio

Tradición de la cosa (art. 577,

Cód. Civil)

Actos para la adquisición del dominio: escritura;

actos regístrales (art. 1184, Cód. Civil; ley 22.977)

Vicios redhibitorios garantía de evicción

Aplicación de mora recíproca

(art. 510, Cód. Civil)

Conducta complementaria de conservación

(art. 1408, Cód. Civil) Cumplimiento

Adquirente

Obligaciones

Actos de colaboración (p.ej., escrituración)

Incumplimiento es suplido por disposición judicial

Incumplimiento: con presunción

de responsabilidad

Resolución o rescisión

contrato

Reclamo de

actualización e intereses moratorios

Moratorio

Teoría de imprevisión, excesiva onerosidad

sobreviniente; hechos ajenos a las partes

(art. 1198, Cód. Civil)

OONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 50 1

B) PERMUTA

§ 172, CONCEPTO. - E l negocio jurídico de la permuta o trueque está reglado en el Título V, de la Sección Tercera del IJbro Segundo, a continuación de la compraventa y cesión de créditos. Consiste en la transferencia de la propiedad de una cosa a cambio de otra (art. 1485).

Este contrato tuvo importancia hasta la aparición del "signo monetario representativo de valor" y en algunas oportunidades se utiliza en épocas de alta inflación.

Esta figura debemos diferenciarla de la "dación en pago o pago por entrega de bienes" que es la situación en que el "acreedor" recibe en el momento del cumplimiento a cambio de la prestación contenido del objeto de la obligación primitiva, bienes (su concepto es más amplio que cosa) -que no sea dinero- en sustitución del objeto de pago (art. 779).

No quita el carácter de permutación que, como consecuencia del intercambio de cosas, resulte un "saldo en dinero", que como tal se regirá por las reglas del saldo de precio.

En cuanto a la "capacidad" y las "cosas" que pueden ser objeto de la permutación, rigen las mismas reglas de la compraventa (tipicidad por remisión; arts. 1490 a 1492, Cód. Civil).

§ 173. GARANTÍAS DE EviccióN Y REDHIBICIÓN. - A\ íL^Wcar-se por remisión del art. 1492 las reglas de la compraventa, las garantías objetivas de responsabilidad poscumplimiento pueden ser excluidas, aun cuando sostenemos que ello no debe, ni puede ser arbitrario o abusivo, lo que juzgamos por el tráfico moderno, cuando no existe una "contraprestación económica".

En especial para la permuta el art. 1489 del Cód. Civil dispone: "£/ copermutante vencido en la propiedad de la cosa que ha recibido en cambio, puede reclamar a su elección, la restitución de su propia cosa, o el valor de la que se le hubiese dado en cambio, con pago de los daños e intereses".

5 0 2 CONTRATOS TRADICIONALES

Esta norma da una opción, que en la práctica genera algunos problemas, si optare por la "restitución", pues salvo que no haya salido del patrimonio, sólo podrá perseguirse a terceros cuando éstos sean a título gratuito o exista connivencia fraudulenta, tendiente a sustraer la cosa del patrimonio del deudor y determinar -además- así su insolvencia.

En cambio, la opción del pago de daños e intereses aparece como más simple, aun cuando depende en última instancia de la solvencia patrimonial del deudor.

En cuanto a la cuantía de los daños e intereses, es de aplicación la extensión del cuasidelito (Vil Jornadas Nacionales de Derecho Civil) en lo patrimonial y moral.

En lo demás son aplicables los principios generales de estas garantías objetivas a las cuales nos remitimos.

§ 174. ANULACIÓN DEL CONTRATO DE PERMUTACIÓN. - Se ha

ce necesario distinguir la situación entre las partes y respecto de terceros.

a) EN RELACIÓN A LAS PARTES. El Código Civil prcvé alguuos supuestos para la anulación del contrato, los cuales tienen algunas circunstancias especiales y que se relacionan fundamentalmente al derecho procesal probatorio.

Así, el art. 1486 dispone: "S Í una de las partes ha recibido la cosa que se le prometía en permuta, y tiene justos motivos para creer que no era propia del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que él ofreció, y puede pedir la nulidad del contrato, aunque no fuese molestado en la posesión de la cosa recibida".

El problema de la norma radica no sólo en definir qué significa "justos motivos para creer que no era propia", sino además, cómo funciona su aplicación, ya que la falta de entrega por su parte de la cosa lo puede colocar en situación de incumplimiento (absoluto o relativo) quedando los riesgos a su cargo (v.gr., destrucción, hurto, etcétera).

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 0 3

Entendemos que por un problema de seguridad jurídica, el contratante que se encuentre en esta situación, debe primero cursar una notificación por medio fehaciente, expresando los "justos motivos" con la mayor precisión posible, y colocar la cosa que recibió inmediatamente a disposición de la otra parte, dejando el contrato sin efecto por las mismas circunstancias.

De no encontrar respuesta favorable en el planteo, debe proceder a la consignación de la cosa (art. 756, Cód. Civil) como remedio judicial para liberarse de los efectos (art. 505).

A su turno, el art. 1488 prevé la situación de imposibilidad de accionar por anulabilidad para el contratante que sabiendo que la cosa que recibió no era de propiedad de quien la entregó, la ha pasado a su vez a terceros. Llama la atención la terminología utilizada por el codificador para señalar el acto de acceso del tercero a la cosa: a quien la hubiese pasado.

Debemos entender que se refirió a la situación de aptitud comprendiendo tanto la transferencia a título oneroso, como gratuita y, respecto de la primera situación, si el tercero resulta de buena fe, el acto será inatacable, aun cuando habría que efectuar la diferenciación entre muebles e inmuebles, respecto del modo de transmisión, pero en lo concerniente a ello nos remitimos al capítulo del objeto del contrato y a la compraventa.

b) EN RELACIÓN A TERCEROS. El art. 1487 señala que "la anulación del contrato de permutación tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado".

Aunque la solución parece sencilla en la letra de la ley, creemos que no es tal y para un correcto entendimiento de la norma, hay que hacer una interpretación comprensiva también de los arts. 1051 y 2505 del Cód. Civil, que colocan a terceros de buena fe y a título oneroso a salvo de las reivindicaciones (esto es coherente con el espíritu del art. 1185 bis, Cód. Civil).

Cabe recordar, por último, el art. 173, inc. 11, del Cód. Penal que considera defraudación cuando el deudor por cualquier

5 0 4 CONTRATOS TRADICIONALES

acto jurídico, tornare imposible o incierto el derecho sobre un bien.

§ 175. JURISPRUDENCIA. - \. Las figuras jurídicas de la compraventa y la permuta son tan afines que la propia ley (art. 1492, Cód. Civil) dispone la aplicación residual de las normas atinentes a la venta, y entre estas normas se encuentra el art. 1185 del mismo Código (SCBA, 1/2/H5, ED, 114-367).

C) CESIÓN DK DKUKCHOS

§ 176. CONCEPTO Y DEEINICIÚN LEGAL. - El contrato de cesión está previsto en nuestro Código Civil a partir del art. 1434, mereciendo esta ubicación metodológica en el libro de contratos alguna crítica fundada en el hecho de ser un aspecto más de las obligaciones en general. Sin perjuicio de ello, Vélez Sársfield respetó la tendencia de su época y el carácter contractual de la figura aquí en estudio.

Dice el art. 1434 que "habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese".

Son muchas las críticas que merece esta definición legal. En primer lugar no se alcanza a comprender por qué Vélez Sársfield limita la posibilidad de ceder derechos de tipo credi-torio, cuando del mismo articulado normativo de la cesión observamos que también la prevé en otros tipos de derechos como los intelectuales o reales. En tal sentido, resulta mezquino y erróneo hablar de cesión de créditos, siendo correcto denominar a este contrato cesión de derechos.

En segundo lugar, es menester aclarar - o intentar hacerlo-, el sentido de la frase final del artículo en cuestión, que se refiere a la entrega del título de crédito si existiese. La idea que sugiere tal expresión es que estamos ante un contrato real que sólo

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES ^{)5

se perfeccionaría con la entrega de la cosa (el título), si ésla existe, y un contrato consensual si aquel título no existe. Indudablemente que jamás es dable pensar que un mismo contrato sea real y consensúa! a la vez, como tampoco resulta concebible la idea de que la cesión recién resulte perfeccionada con la entrega de cosa alguna, tal como se desprende de la lectura del art. 1467 o incluso de la idea misma de ceder parcialmente un derecho (art. 1475) constituido en un solo título.

A esta altura podemos redefinir a la cesión de derechos como contrato, por el cual una parte cedente enajena su derecho, legalmente cesible, en favor de otra persona (cesionario) para que ésta lo ejerza en su propio nombre.

§ 177. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - E l estudio de la evolución histórica de la transmisión de los derechos tiene particular relevancia para la mejor comprensión del contrato de cesión, puesto que reconoce importantes antecedentes en dos figuras del derecho romano, sin que la mencionada evolución se agote en el contrato que aquí nos proponemos estudiar, sino que en la actualidad se ha agilizado aun más la transmisión de ciertos derechos.

En efecto, la transmisión de un derecho en Roma era inconcebible, ya que éste estaba incorporado a la persona. Sin embargo, la creciente vida comercial, llevó al jurista romano a idear nuevas formas que permitieran transferir derechos. La primera de ellas consistía en la extinción de una obligación y el nacimiento de otra, con un nuevo sujeto acreedor. En definitiva, era una novación por cambio de acreedor, con los riesgos que ella trae aparejados, ya que se requería para el nacimiento de la nueva obligación el consentimiento del sujeto deudor. Así surge una nueva figura que si bien respeta el principio de incesibilidad de los derechos, permite transmitir las acciones que se derivan de ellos. De ese modo, el acreedor nombraba a su cesionario-mandatario, a fin de que obtuviera el cobro de su crédito, beneficiándose en definitiva dicho cesionario-mandatario, con el pago obtenido. Esta figura, llamada procuratio in rem suam, también

5 0 6 CONTRATOS TRADICIONALES

peca de insegura, ya que la muerte del cedente-mandante, o su decisión de revocar el mandato, dejaría sin posibilidad al cesionario-mandatario de obtener lo suyo.

Dicha evolución hacia la cesibilidad de los derechos no va a terminar con la admisión del contrato de cesión, sino que a los fines de agilizar aun más el tráfico comercial, los derechos cre-ditorios contenidos en títulos de crédito son transmisibles mediante la sola figura del endoso, que no sólo no requiere consentimiento del deudor cedido, sino que ni siquiera exige su notificación, debiendo satisfacer el crédito por medio de la figura del girado.

§ 178. CAKAcrfi/ffiS. - La cesión de derechos reviste los siguientes caracteres:

a) CoNSENSUAL. Esto es, que se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades a pesar de lo dispuesto en el art. 1434 in fine.

b) ONEROSA O GRATUITA. Según si las partes tuvieron en mira ventajas patrimoniales o no. En tal sentido, será bilateral en el primer caso y unilateral en el segundo.

c) CONMUTATIVA. Porque ambas partes conocen desde el momento de celebración del contrato cuáles son las prestaciones que deberán obtener. Es menester aclarar que el riesgo que corre el cesionario de no obtener el cobro del crédito del deudor cedido, no convierte a la cesión en un contrato aleatorio, ya que el cedente no garantiza la solvencia del deudor, sino sólo la legitimidad del crédito; esto es, que el objeto de la cesión no es el pago del crédito sino el mismo derecho creditorio (o de otra naturaleza).

d) FORMAL. Porque conforme lo prescribe el art. 1454 del Cód. Civil requiere que sea hecha por escrito bajo pena de nulidad, con la sola excepción de los títulos al portador, en donde la forma escrita se reemplaza con la propia entrega del título. También existen supuestos que requieren la escritura pública.

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 0 7

§ 179. CAPACIDAD. - D e conformidad con los arts. 1435 y 1436, tratándose de una cesión a título oneroso, la capacidad que se requiere es la misma que para comprar y vender, en tanto que si la cesión es a título gratuito, se exige la capacidad para donar (art. 1437). Éste es el principio general en materia de capacidad, en lo referente a la cesión de derechos.

También aquí, Vélez Sársfield ha dispuesto reglas especiales referidas a los menores emancipados (art. 1440) que con la reforma del art. 135 por la ley 17.711 está limitada a los derechos adquiridos a título gratuito, a los padres respecto de las inscripciones de la deuda pública (art. 1451) y a los tutores, curadores, administradores, albaceas y mandatarios (art. 1452). Mención especial merece la prohibición del art. 1450 referida al marido con respecto a las inscripciones de la deuda pública de su mujer, prohibición carente de vigencia atento a la reforma de la ley 17.711 en lo que atañe a la administración de los bienes de la mujer casada.

Con referencia a las incapacidades de derecho, éstas están contenidas en el art. 1442, que prohibe a los administradores de establecimientos públicos o privados, a los mandatarios, abogados, procuradores y funcionarios de la administración de justicia, celebrar contratos de cesión de créditos o acciones afectados a su esfera de gestión.

En todos los casos, el acto celebrado por un incapaz adolecerá de nulidad relativa, ya que él puede ser objeto de confirmación cuando haya cesado la causa de la incapacidad (incapacidad de hecho), o si el acto es confirmado por el sujeto a quien la ley intentó proteger sancionando de nulidad el acto en cuestión.

§ 180. OBJETO. - Y a nos referimos al objeto de la cesión cuando hicimos la crítica del concepto que da Vélez Sársfield del contrato de cesión en el art. 1434 (§ 176). Y la referida crítica tiene otro punto de sustento si analizamos el principio general que nos dio el codificador en materia de objeto de la cesión. En efecto, el art. 1444 sienta el principio de que todo

508 CONTRATOS TRADICIONALES

derecho puede ser cedido, en tanto no haya prohibición expresa o implícita de la ley o estipulada por las partes en el título de la obligación. Así, quedan comprendidos todos los derechos personales, reales o intelectuales con sus respectivas acciones.

Sin embargo, el codificador, previendo situaciones conflic-tivas, dispuso en los arts. 1446 a 1448 que pueden también cederse los siguientes derechos: a) créditos condicionales o eventuales; b) créditos exigibles; c) créditos aleatorios; d) créditos litigiosos; e) derechos sobre cosas futuras, y / ) derechos provenientes de convenciones concluidas o que todavía no lo estén como, por ejemplo, las promesas unilaterales de voluntad.

A esta lista también habrá que agregarle algunos supuestos especiales que se dan con frecuencia, como por ejemplo, la cesión de un fondo de comercio estipulada en la ley 11.867, que establece un régimen especial de publicidad de la cesión, a fin de proteger a los terceros acreedores de la insolvencia del cesionario, puesto que la cesión del fondo de comercio importa también la cesión de sus deudas. La publicidad exigida requiere de un aviso por cinco días en el Boletín Oficial y en otros dos diarios de la zona, con el propósito de que los acreedores manifiesten su oposición dentro del término de diez días desde la última publicación, se les retengan sus créditos y se los deposite en una cuenta especial a dicho efecto.

Hasta aquí mencionamos el conjunto de derechos cesibles. Es menester ahora referirnos a las excepciones previstas en el art. 1444. En ese sentido, es también este artículo el que nos da la idea de los derechos incesibles. En primer lugar,"* cuando las partes así lo convengan en el título mismo de la obligación, y en segundo término, cuando la ley, expresa o tácitamente, así lo establezca. Podemos señalar algunos derechos incesibles por disposición del legislador, puesto que la lista reconoce numerosos supuestos:

a) Derechos inherentes a la persona o derechos personalísimos (art. 1445), tales como el derecho al nombre, al estado, al domicilio, a la religión.

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 0 9

b) Las esperanzas de sucesión, que tienen por base la prohibición de contratar sobre herencias futuras con sustento moral (arts. 1149 y 1175).

c) Jubilaciones y pensiones (art. 1449 y leyes concordantes), que se refiere exclusivamente a las futuras y no a las devengadas.

d) Derechos de uso y habitación (art. 1449) ya que son derechos reales concedidos, teniendo en mira la persona beneficiarla de ellos.

e) Derechos a alimentos futuros (art. 1453).

/ ) El pacto de preferencia (art. 1453) y otros. En definitiva, todo derecho otorgado intuitu personce o concedido con fines de amparo por la ley estará afectado de incesibilidad.

a) CESIÓN DE CONTRATO. Otro supuesto interesante está configurado por la posibilidad de ceder un contrato bilateral. La Cámara Nacional en lo Civil, Sala A, con fecha 16 de julio de 1963, explica con notable claridad el tema, diciendo: "La doctrina está de acuerdo en general, en que los contratos bilaterales no pueden cederse, a menos que medie conformidad del otro contratante, porque no se trata ya de la cesión de derechos que confiere un contrato, sino del complejo de derechos y obligaciones surgidos de él, sin perjuicio de que cada uno de los contratantes sin la aquiescencia o intervención del otro, puede ceder los derechos que le confiere el contrato, y puede, también, ceder el contrato mismo, pero a condición de que él permanezca obligado".

Resumiendo, los contratos bilaterales, como complejo de derechos y obligaciones, o mejor aún, posición de cocontratante, no pueden ser cedidos, a menos que exista conformidad del otro contratante, o que a falta de este consentimiento, el cedente permanezca aún obligado con él. Por supuesto, quedan fuera de toda posibilidad de cesión aquellos contratos (o mejor dicho los derechos que de él emerjan) celebrados intuitu personce.

b) CONTENIDO DE LA CESIÓN. Ya estudiado el objeto de la cesión de derechos, es menester ahora analizar su extensión, esto

510 CONTRATOS TRADICIONALES

es, su contenido y restricciones. La regla general en la materia, conforme lo prescribe el art. 1458, nos indica que el derecho se cede en las mismas condiciones de ejercicio con que el cedente lo gozaba. Esto es, que el derecho, objeto de la cesión, es transmitido al cesionario tai como se encuentra en el patrimonio del cedente, con todos sus accesorios y ventajas, y también con las desventajas, cargas y restricciones que tuviere (CNCiv, Sala E, 22/9/69, LL, 138-120).

Dos son las fuentes de este principio general. En primer lugar, el mencionado art. 1458 que se refiere a la fuerza ejecutiva del crédito (si lo tuviere), y los derechos accesorios, que ejemplificativamente Vélez Sársfield prescribe como la fianza, hipoteca, prenda, intereses (aun los vencidos) y demás privilegios, salvo los inherentes a la persona del cedente, que son in-cesibles. La segunda fuente la constituye la máxima nemo plus iuris, instituida a través del art. 3270 de nuestro Código Civil, por la cual "nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba".

Así también se transmiten al cesionario todas las cargas y restricciones que pesaban sobre el cedente, de tal forma que el deudor cedido tiene la misma posibilidad de oponer al cesionario todas las defensas y excepciones que tuviera contra el ce-dente.

§ 181. FORMA. -E\ art. 1454 prescribe la forma que requiere el contrato de cesión de derechos, al exigir que sea hecha por escrito, bajo pena de nulidad. Esto justifica el carácter de formal que le hemos dado a la cesión. El tema en discusión radica en la determinación de la exigencia formal, como solemne o como elemento probatorio. La fórmula del art. 1454 "bajo pena de nulidad", nos lleva a la idea de un elemento esencial del contrato; por tanto, la forma escrita sería exigida ad solemnita-tem. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia concuerdan en afirmar que dicha formalidad es exigida ad probationem, puesto que no existe una razón de orden público que justifique la sanción de nulidad del artículo en estudio.

c ON TRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 1 1

Hasta aquí tenemos el principio general en materia de forma, que reconoce dos excepciones de importancia, ambas con-iciiidas en el art. 1455: los casos en que se requiere la escritura luiblica y el supuesto de los títulos al portador que pueden ser cedidos mediante la sola tradición, como es la práctica generalizada con el uso de una figura típicamente comercial como es el endoso.

Los casos que requieren escritura pública son tres: a) cesión de derechos litigiosos (art. 1455); b) cesión de derechos heredi-larios (art. 1184, inc. 6°), y c) cesión de derechos procedentes de actos consignados en escritura pública (art. 1184, inc. 9°).

Es necesario destacar que la escritura pública puede ser re-iMiiplazada por acta judicial en el mismo expediente en donde se discuten los derechos, objeto de la cesión, como ordinariamente se hace con los derechos hereditarios y los derechos litigiosos, lín cuanto a este último supuesto, es interesante conceptualizar al derecho litigioso, habida cuenta de la diversidad de conceptos que nos da nuestra jurisprudencia. Podemos determinar tres posiciones:

a) Es todo derecho a cuyo ejercicio se le puede oponer o ser contestado, aun sin necesidad de existir proceso judicial. En definitiva, se asimila al concepto de derecho dudoso.

b) Es aquel derecho cuya titularidad o posibilidad de ejercicio depende de una resolución judicial, cualquiera que sea su causa o naturaleza, resultando indiferente si se trata de un proceso voluntario o contencioso. En tal sentido, no es necesario que se haya trabado litis alguna, sino que sólo basta que haya un proceso judicial abierto, para que el derecho base de la acción sea litigioso (p.ej., el crédito verificado en una convocatoria no es litigioso, pero lo es mientras no haya sido verificado).

c) Finalmente, se considera derecho litigioso el que es contestado judicialmente, es decir, es necesario que se haya trabado la litis (con demanda y contestación de demanda). En esta última postura nos enrolamos, pues el término litigioso exige propiamente una litis, que puede no existir aun cuando haya proceso

5 1 2 CONTRATOS TRADICIONALES

judicial. No podemos asimilar el concepto de derecho dudoso al de litigioso, ya que no se sabría quién pondría el límite para caracterizar la duda de un derecho, y en segundo lugar, si el propio codificador en la norma del art. 832 menciona "obligaciones litigiosas o dudosas" y en el art. 1455 sólo se refiere a los derechos litigiosos, es menester considerar que hizo referencias a conceptos distintos.

En cuanto a los derechos procedentes de actos consignados en escritura pública, cabe distinguir entre aquellos supuestos en que las partes voluntariamente adoptan la forma pública para otorgarse actos en los cuales la ley no requiera de ella y los casos de escritura pública otorgada por exigencia legal. En el primer supuesto, es evidente que el fin de la ley no es pretender la escritura pública para ceder derechos cuya constitución no exija de dicha formalidad. Por lo tanto, solamente deberán ser hechas por escritura pública aquellas cesiones de derechos cuya constitución requiera, exigencia legal mediante, escritura pública.

§ 182. EFECTOS. - E l tema de los efectos del contrato de cesión de derechos asume particular interés en la medida en que participan de ellos tres sujetos: cedente, cesionario y deudor cedido. En tal sentido, habrá que distinguir los efectos entre las partes y respecto de terceros, en particular el deudor cedido, jugando un papel preponderante el tema de la notificación.

El efecto principal de la cesión es la propia transmisión del derecho cedido, que ingresa así al patrimonio del cesionario. ¿Desde cuándo? La cuestión deviene compleja, atento a lo dispuesto en los arts. 1434 in fine y 1457, por los cuales la propiedad del derecho recién pasa al cesionario con la entrega del título si existiese. Ya nos referimos a este tema en oportunidad de analizar el concepto y la definición legal (§ 176), y expresamos nuestra opinión respecto a que el contrato de cesión se perfecciona con el acuerdo de voluntades, naciendo desde ese momento todos los efectos propios de la transmisión de un c'erecho, no siendo necesaria la entrega del título de crédito.

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 I 3

En cuanto a los efectos respecto de terceros, es aplicable la norma del art. 1459, que prescribe que la cesión de derechos surtirá efectos para terceros interesados (cocesionarios, acreedores prendarios sobre el crédito, deudor cedido) a partir de la notificación de la cesión, o desde la aceptación que haga el tercero de la referida transmisión. Es discutible la conveniencia de esta última expresión del art. 1459, cuando se refiere a una aceptación que hace suponer, por lo menos, un asentimiento del tercero interesado. Ya vimos que la cesión se perfecciona con el acuerdo de voluntades entre cedente y cesionario. Ninguna relevancia jurídica tiene la expresión de voluntad del deudor cedido. La notificación tiene especial importancia, ya que antes de ella, el deudor cedido se libera si le paga al cedente, en tanto lo mismo ocurre si le paga al cesionario después de ser notificado del traspaso en cuestión. Pero, si notificado el deudor cedido, le paga al cedente, entonces se deberá tomar el referido pago como mal hecho, debiendo hacerlo nuevamente, pero esta vez en beneficio del cesionario a fin de liberarse de su obligación, sin perjuicio de la acción de repetición contra el cedente por el enriquecimiento sin causa.

Lo mismo ocurre con respecto a los demás terceros interesados. En efecto, los acreedores embargantes del cedente mantendrán firme la medida precautoria, si el embargo fue trabado con anterioridad a la notificación; en tanto, habiendo cocesionarios del mismo crédito, resultará preferente aquel que haya notificado primero al deudor cedido (en rigor de verdad, la prioridad la otorga el acto mismo de la notificación de la cesión sin importar quien la hizo).

a) LA NOTIFICACIÓN. Mucho se ha discutido respecto de la necesidad de la notificación. Sin embargo, creemos que es la tínica posibilidad de proteger al deudor cedido a fin de que pueda liberarse de su obligación, ya que si la cesión surtiera efectos respecto del deudor, desde el mismo momento del perfeccionamiento del contrato, bien podría suceder que el cedido no se liberara pagándole al cedente, ya que quedaría pendiente el derecho insatisfecho del cesionario. La ley no establece a

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cargo de quién queda la obligación de notificar, pero es indudable que será el cesionario quien tendrá más interés de hacerle saber al deudor que es a su persona a quien debe pagarle.

La notificación al deudor cedido puede ser hecha por cualquier forma, pero a los efectos probatorios será conveniente hacerla por un medio fehaciente, que acredite básicamente la fecha en que se efectuó. Con respecto a los otros terceros, la ley, por el art. 1467, exige que la notificación sea hecha por acto público. De lo contrario, la cesión no surtirá efectos respecto de ellos. El propósito de la ley es organizar un sistema de publicidad que permita conocer a los terceros interesados la cesión respectiva. Sin embargo, la práctica nos demuestra que la presencia de un oficial público no garantiza de modo alguno la publicidad perseguida por la ley (es obvio que un telegrama colacionado notificando de la cesión al deudor tiene ínfimas posibilidades de ser conocido por un tercero, por más interesado que sea). En tal sentido, coincidimos con Borda en considerar a la exigencia legal excesiva e inútil.

Un supuesto interesante es el referido al conocimiento indirecto de la cesión por parte del deudor cedido. Estando notificado por cualquier circunstancia indirecta, ¿será necesario hacerlo expresamente? Vélez Sársfield resolvió la cuestión en el art. 1461, diciendo que el conocimiento indirecto de la cesión no equivale a la notificación, permitiéndole al deudor obrar como si no existiera tal cesión, salvo que las circunstancias del caso demuestren una connivencia dolosa entre deudor y cedente, o una grave imprudencia del deudor (art. 1462). En cualquier caso, la cesión siempre será oponible al segundo cesionario culpable de mala fe o imprudencia, aunque no haya sido notificada (art. 1463).

Coincidimos con lo dispuesto por el codificador que castiga al deudor que obre de mala fe; esto es, que conociendo la cesión del derecho, actúe dolosamente o con grave imprudencia, perjudicando así los derechos del cesionario. Es por ello que el sistema de nuestro Código Civil, si bien puede pecar de burocrático, resulta a todas luces más seguro.

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 1 5

b) RELACIONES ENTRE CEDENTE, CESIONARIO Y DEUDOR CEDIDO.

Ya mencionamos respecto del deudor cedido, que el punto de in-l'lexión lo constituye el momento de la notificación o aceptación del traspaso, de modo tal que el pago hecho por el deudor al cedente antes de la notificación lo libera y es oponible al cesionario (arts. 1468 y 1469). Ya notificado, sólo le cabe extinguir su obligación, pagándole al cesionario (art. 1467).

Otro aspecto importante respecto del deudor está previsto en los arts. 1469 y 1474, referidos a la posibilidad del deudor de oponer al cesionario todas las excepciones y defensas que podía oponerle al cedente. El art. 1474 prescribe una excepción a este principio general, que es la imposibilidad de oponer la compensación. En tal sentido, es necesario distinguir si se ha producido o no la notificación, puesto que antes de ésta le cabe al deudor oponer la compensación frente al cedente. La aceptación del deudor equivale a una renuncia tácita de éste a oponer la compensación con posterioridad.

Con respecto a las excepciones del deudor contra el cesionario, es lógica inferencia de las normas citadas, la posibilidad del primero de oponerlas, ya que quien puede lo más puede lo menos; por lo tanto, si es posible al deudor excepcionarse frente al cesionario con defensas que tuviere contra el cedente, también le cabe la posibilidad de defenderse frente al cesionario con aquellas excepciones que tuviere contra él, incluida la compensación.

¿Qué derechos tiene el cesionario contra el deudor cedido no notificado? No debemos olvidar que la cesión se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades de cedente y cesionario; por lo tanto, el cesionario adquiere los derechos a partir de dicho consentimiento, pudiendo adoptar todas las medidas precautorias a fin de salvaguardar su crédito. Del mismo modo, el ce-dente mantiene hasta la notificación todos los actos conservatorios del crédito (arts. 1472 y 1473).

c) CONCESIONARIOS Y DEUDOR CEDIDO. CONCESIONARIOS Y ACREE

DORES EMBARGANTES. Puede ocurrir qUe un mismo crédito haya

5 1 6 CONTRATOS TRADICIONALES

sido cedido a varios cesionarios, bien sea por mala fe del ceden-te o bien por haber cedido el crédito parcialmente a distintos cesionarios. En el caso de cesión parcial, el art. 1475 prescribe que el cesionario no tiene ninguna preferencia sobre el cedente, salvo pacto expreso que podría consistir en garantizar el cobro del crédito o en concederle alguna prioridad.

En caso de existir distintos cesionarios sobre el mismo crédito, en forma sucesiva, la ley le otorga prioridad a aquella cesión que en primer término fue notificada al deudor, aunque el traspaso haya sido posterior en fecha. Es decir, a diferencia de lo que ocurriría con otros contratos (p.ej., la compraventa), no otorga prioridad la fecha de celebración del acto jurídico, sino que, como quedó expresado, la preferencia la otorga la oportunidad de la notificación. Si los cesionarios notificaron el mismo día, tendrán todos el mismo derecho a pesar de la posibilidad de haber cumplido la diligencia en distinto horario. Esto en virtud de que en nuestro Código los plazos se cuentan por días y no por horas; por lo cual, los cesionarios concurrirán a prorrata, en el cobro del crédito, sin perjuicio de la acción contra el ce-dente de mala fe, a fin de exigirle la indemnización que corresponda.

Lo mismo ocurre en el caso de existir un embargo trabado sobre el crédito, objeto de la cesión. En tal sentido, si la traba del embargo es anterior a la notificación, éste producirá todos sus efectos jurídicos, teniendo así prioridad el acreedor embargante por sobre el cesionario. En cambio, si el embargo es trabado con posterioridad a la notificación, este acto hará oponible la cesión a todo tercero interesado; por lo tanto, el cesionario tendrá prioridad sobre el acreedor embargante. Todo esto tiene basamento legal en el art. 1465 del Cód. Civil y muy a pesar de la desafortunada norma del art. 1471, que dispone que la notificación posterior al embargo, importaría una oposición a él. Es menester interpretar esta norma en el sentido de que oponerse a la traba del embargo, por medio de la notificación de la cesión, no implica que el cesionario tendrá prioridad sobre el acreedor embargante, sino que expresa su rechazo a la medida precautoria.

I (IN I K AlOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 1 7

í; 183. GARANTÍA DE EVICCIÓN. - Un segundo e importante i'li'clo de la cesión de derechos, es la garantía de evicción por |)¡ulc del cedente al cesionario. Ésta se refiere a la legitimidad del crédito, a su existencia y vigencia, pero en modo alguno se ii'lierc a la solvencia del deudor cedido y mucho menos a la se-fiiridad de su percepción por parte del cesionario. Es justamente aquí donde radica la trascendencia económica del contrato de cesión, puesto que el riesgo que correrá el cesionario de no per-ciliir el derecho que adquirió, es el factor determinante del precio de la cesión. Este riesgo no convierte a la cesión en un con-Irato aleatorio, ya que en ella las partes conocen perfectamente, en el momento de celebración del contrato, cuáles son las con-Iniprestaciones a realizar y darse. La eventual imposibilidad del cesionario de no percibir su crédito, es el riesgo de todo m|uel que realiza un negocio determinado, y nada tiene que ver con la relación subyacente entre cedente y cesionario.

La garantía de evicción está prevista en el art. 1476, que admite la posibilidad de que las partes limiten la referida garantía cuando expresamente califican al objeto de la cesión como dudoso. Asimismo, hace responsable al cedente, por la insolvencia del deudor cedido sólo en aquellos casos en que la insolvencia sea notoria y pública. En el mismo sentido, si el ce-dente sabía que la deuda era incobrable, será responsable de lodos los daños y perjuicios que con motivo del contrato le hubiere causado al cesionario (art. 1480). Las normas de los arts. 1477 a 1480 generan cierta confusión, ya que caracterizan dos tipos de indemnización a favor del cesionario.

La distinción que efectúa el codificador tiene por base la consideración de la conducta del cedente; esto es, si estamos en presencia de un cedente de buena o mala fe. Los arts. 1477 y 1478 se refieren a la garantía y responsabilidad consiguiente por ceder un crédito inexistente. En tanto, los arts. 1479 y 1480 hacen referencia al supuesto de que las partes hayan extendido la garantía a la posible insolvencia del deudor. El error metodológico de Vélez Sársfield es notorio, puesto que no deja sentada la mencionada distinción, sometiendo al intérprete a un di-

518 CONTRATOS TRADICIONALES

fícil desafío, como es el desentrañar normas aparentemente contradictorias. Así, llegamos a lo siguiente:

DIAGRAMA 28

Inexistencia I a) Cedente de buena fe (art. 1477): restitución al cesionario del precio del crédito i pagado con indemnización de pérdidas e intereses

al tiempo j ;,) Cedente de mala fe (art. 1478): diferencia del valor nominal del cré-de la cesión I ¿{^^ cedido y el precio de la cesión

( a) Cedente de buena fe (art. 1479): restitución del precio recibido y pago de gastos hechos en ocasión del contrato

b) Cedente de mala fe (art. 1480): todos los daños y perjuicios causados al cesionario

Es menester indicar que la buena fe del cedente se presume, debiendo ser demostrada la mala fe por quien alega el hecho. Asimismo, y aunque a esta altura ya es obvio, la garantía de eviccion es pasible de ser aumentada, limitada o incluso renunciada, ya que no es un instituto de orden público. Como toda renuncia a un derecho, la renuncia a la garantía de eviccion debe ser interpretada restrictivamente.

A la vez el cesionario puede perder el derecho a la garantía de eviccion, cuando por su obrar negligente no haya tomado las medidas conservatorias o precautorias a fin de asegurar el cobro de su crédito. En dicho supuesto, el cedente no responderá por la insolvencia del deudor (art. 1482).

También perderá la garantía de eviccion, si concedió prórroga al deudor y éste cayera en insolvencia, durante ese tiempo de prórroga.

En ambos casos, nos referimos a la garantía para los supuestos de insolvencia del deudor, que, repetimos, no se presume, sino que debe expresamente pactarse para que exista.

Asimismo, el cedente tiene a su favor lo que se conoce como el beneficio de excusión. Esto es, que el cesionario no podrá ocurrir contra el cedente sino después de haber excutido o ejecutado todos los bienes del deudor cedido, y ejercido todos los derechos provenientes de medidas asegurativas del crédito

• < INIUAIOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 1 9

(liipoicca, fianza, etcétera). Caso contrario, el cedente demandado podrá oponer como defensa dilatoria este beneficio, pres-I nplu en el art. 1481. Por último, la garantía de evicción sólo iN debida en el contrato de cesión onerosa, ya que expresamente il art. 1484 la rechaza en el contrato gratuito.

S 184. QUIEBRA DEL CEDENTE. - El supuesto específico está liMlado en el art. 1464, que permite notificar de la cesión, en i aso de quiebra del cedente, aun después de la cesación de pa-f'os, pero resultará inoponible para los demás acreedores, si la iiDlificación fuera realizada con posterioridad al auto que declara la quiebra o el concurso. Declarada la quiebra del cedente, el deudor sólo puede pagar el crédito a la masa fallida, donde el ce-Monario, por causa de la cesión e incluso por la garantía de evic-v\ón. podrá concurrir a prorrata con los demás acreedores.

§ 185. CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS. -Corresponde su estudio particularizado en ocasión de analizar las formas de transmisión monis causa. Sin embargo, como es de práctica jícneralizada, daremos una breve idea del tema. Sabemos que ()()r contrato no es posible hacer una transmisión universal de ilerechos y obligaciones; por tanto, la cesión de herencia constituye una transmisión particular. El cesionario pasa a ocupar el lugar del heredero cedente en la parte alícuota adquirida, sin i|uc éste quede liberado de las deudas contra la sucesión, cuyo pago le correspondía. El cedente debe la garantía de evicción, i|ue en este caso se referirá a la bondad del título hereditario, sin garantizar acerca de los derechos del causante salvo mala fe, en cuyo caso responderá por todos los daños y perjuicios.

§ 186. JURISPRUDENCIA. - 1. El conocimiento de la cesión del crédito por parte del deudor cedido debe resultar de una notificación fehaciente y no adquirido indirectamente (CNCiv, Sala B, 16/3/82, ED, 99-675).

2. Las acciones litigiosas a que se refiere el art. 1455 del Cód. Civil son aquellas que se encuentran discutidas ante los

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tribunales al momento de la cesión. Entre otras condiciones, hace a la existencia de tal litigiosidad que haya proceso trabado (CCivCom Mercedes, Sala 11, 23/3/82, ED, 99-255).

3. El contrato de cesión de créditos celebrado en el Uruguay, cuyo objeto y efectos están localizados en el país, se rige por el derecho argentino en lo relativo a la calidad de la forma que debe revestir, tai como lo decidió la cámara en la sentencia apelada, ya que aunque pudiera considerarse que se perfeccionó en el Uruguay, el cedente debe cumplir con su obligación de transferir y garantizar el crédito litigioso en la Argentina, en donde está radicado el juicio correspondiente, rigiendo la ley argentina también la oponibilidad de la cesión de céditos, celebrada en el exterior al deudor cedido domiciliado en nuestro país (CSJN, 26/12/95, DJ, 1996-1-1099).

4. La cesión de los certificados de depósito a plazo fijo, como acto formal y que además sirve para probar la titularidad de los mismos, requiere de la forma escrita y escritura pública o acta judicial en caso de derechos litigiosos (CNFedContAdm, 15/12/92, DJ, 1993-1-884).

5. El tema discutido en doctrina es si puede el deudor cedido oponer al cesionario los pagos que hubiera realizado y están acreditados en instrumentos privados que carezcan de fecha cierta. La tesis negativa se sustenta: 7) en el principio del art. 1034 del Cód. Civil en consideración a la condición de sucesor a título particular del cesionario; 2) en que facilitaría la conclusión: el acreedor de acuerdo con el deudor firmaría recibo antedatado. El criterio positivo se sustenta en dos motivos: 7) el principio general del art. 1034 cede ante el régimen de excepción en materia de cesión (arts. 1434, 1469 y 1474, Cód. Civil); la cesión vendría a perjudicar al deudor cedido, lo que es inconcebible; 2) hay mayor riesgo en la solución contraria que el cesionario desconozca los pagos reales que haya efectuado el deudor al cedente. Todos los recibos tendrán que otorgarse en escritura pública lo que no se corresponde con la exigencia del tráfico, ni con ningún texto legal. Este tribunal se enrola en la tesis de que el principio de los arts. 1034 y 1035 del Cód. Civil

I I )NIRAT0S DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 2 1

lu) es absoluto y que en materia de cesión de créditos, está contrarrestada por los arts. 1467 y 1474 del mismo Código, que autorizan al deudor a oponer al cesionario las mismas o todas las ilcfensas que él podría oponer al cedente, incluso con los mismos medios de prueba (CCivCom Mercedes, Sala I, 25/3/93, DJ, 1993-2-1069).

6. No importa cesión de herencia el contrato por el cual se ceden los derechos sucesorios sobre un bien determinado.

Corresponde considerar a la cesión de derechos hereditarios corno una compraventa si la contraprestación fue un precio cierto en dinero y se transmitieron cosas determinadas (CCivCom Lab y Paz Letrada Curuzú Cuatiá, 10/8/95, DJ, 1995-2-1134).

7. El único procedimiento válido para acordar publicidad a las cesiones de derechos hereditarios, y por ende, hacerlas opo-nibles a terceros, es la agregación al expediente sucesorio del respectivo instrumento (CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 21/2/ 96, DJ, 1996-2-135).

8. La cesión de crédito litigioso instrumentado en un pagaré debe hacerse por escritura pública o por acta judicial hecha en el expediente (CNCom, Sala B, 10/11/95, DJ, 1996-1-852).

9. En la cesión de derechos litigiosos contemplada en el art. 28 del Cód. Proc. de Santa Fe, el derecho del cesionario es conexo con el del cedente, al punto que si éste resulta vencido en el proceso en trámite, se desvanecerán las expectativas de aquél (CS SFe, 13/12/95, DJ, 1996-1-971).

10. La cesión de derechos emergentes de un boleto de compraventa se lleva a cabo con un simple acuerdo de voluntades entre cedente y cesionario, sin que la previa notificación al deudor cedido configure una exigencia que haga a la viabilidad de la cesión.

La cesión o transferencia del boleto de compraventa, cuando se están cediendo créditos y deudas, requiere el consentimiento del vendedor para que quede exonerado el comprador, consentimiento éste que no será necesario cuando el comprador haya abonado la totalidad del precio pactado.

5 2 2 CONTRATOS TRADICIONALES

El contenido del acto de cesión de un boleto de compraventa se traduce en una cesión de derechos e importa una cesión de deuda. En cuanto cesión de créditos, se perfecciona entre las partes por la sola conclusión del contrato y, respecto de terceros y del propio deudor cedido, por la sola notificación de éste o su aceptación (voto en disidencia de la doctora Alonso de Martina).

La notificación de la cesión al deudor cedido interesa únicamente en cuanto el acto pueda perjudicar a terceros, o cuando el deudor cedido tuviera causales legítimas para oponerse de dicha cesión.

La notificación de la cesión al deudor cedido puede efecti-vizarse mediante el simple instrumento privado y aun verbal-mente puesto que la ley no contiene exigencia formal alguna. En cambio, respecto de terceros, sólo tendrá efectos luego de notificada la misma por instrumento público al deudor cedido (CCivCom Resistencia, Sala ffl, 16/7/96, DJ, 1996-2-1394).

11. Si bien la notificación del traslado de la demanda es una de las formas posibles de notificar la cesión, la misma debe ser hecha en la persona del deudor y de tratarse de una persona jurídica, en cabeza del representante legal. En consecuencia, la notificación de aquel traslado a la titular de la Defensoría Oficial de Pobres y Ausentes no produce efectos con respecto al deudor cedido.

La notificación por edictos al deudor cedido importa un mero acto de citación a estar a derecho que no cumple uno de los requisitos que torna válida la cesión, esto es, la exhibición al deudor cedido del instrumento auténtico o de una constancia indubitada de él (CNCom, Sala C, 16/12/94, Di, 1995-2-891).

12. Toda vez que el accionante sostuvo en el escrito de demanda, que las facturas emitidas como consecuencia de la venta de mercadería efectuada en favor de la demandada fueron cedidas, ningún título asiste al cedente para reclamar al deudor cedido el pago de una fracción del crédito objeto de cesión (CNCom, Sala D, 20/10/94, DJ, 1995-2-549).

13. Si bien la cesión de créditos es perfecta entre las partes por el solo consentimiento o acuerdo constitutivo del contra-

('(¡NTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 2 3

ti), con relación a terceros, entre los cuales se halla el propio deudor cedido, aquélla es inexistente y no tiene fuerza coercitiva mientras no se haya cumplido con el requisito de la notificación o de la aceptación.

El cedente puede, mientras el deudor cedido no haya sido notificado de la cesión, efectuar todos los actos conservatorios de su crédito (art. 1473, Cód. Civil), reclamar de aquél el pago de la acreencia o celebrar con él algún otro acto extintivo, prerrogativas éstas que surgen de las prescripciones contenidas en el art. 1468 del Código citado.

El traslado de la demanda promovida por el cedente no surte el efecto de la notificación de la cesión al deudor cedido.

El art. 1473 del Cód. Civil reconoce derechos al cedente sin perjuicio de la responsabilidad de éste frente al cesionario por haber ejercido un derecho que ya le había cedido y, también, sin perjuicio del recaudo que podría haber tomado el deudor si hubiera entrado en conocimiento de la cesión, de llamar a juicio al cesionario o ponerlo en antecedentes acerca de la acción instaurada (CNCiv, Sala K, 16/9/96, DJ, 1997-2-398).

D) DONACIÓN

§ 187. /ATRODÍ/CC/ÓÍV.-La clara disposición del art. 1810

del Cód. Civil, en su redacción después de la ley 17.711 de 1968, aleja dudas sobre el requisito de la escritura pública para donaciones de inmuebles, rentas vitalicias, así como también el carácter real de las donaciones manuales (art. 1815).

Sin embargo, creemos que aun así es conveniente tratar el viejo problema de la promesa de donación, distinguiendo entre ésta y la donación como contrato, ya que pueden aclararse algunos conceptos necesarios desde la óptica pragmática.

§ 188. LA PROMESA DE DOA'AC/ÓÍV.-Existen situaciones

reales que constituyen verdaderos incentivos para la realización

524 CONTRATOS TRADICIONALES

personal, en la vida de los seres humanos, entre los cuales se halla a menudo la promesa de donación, "hecha con anticipación y seriamente emitida", como señala con precisión Hedemann, y a ellos debemos darle una respuesta jurídica.

El jurista alemán explica que los destinatarios obran a consecuencia de aquéllas y hasta llegan a realizar actos y erogaciones que no habrían efectuado de no haber existido tal propuesta.

Es cierto que desde el punto de vista de la donación stricto sensu no puede invocarse para el cumplimiento; pero no es menos cierto que podría quedar encuadrada dentro del art. 1150 del Cód. Civil, como "promesa unilateral a persona determinada".

En el Proyecto se contempla la posibilidad de reparación de "tratativas preliminares" (arts. 1158 y 1159, Proyecto) cuando la expectativa se "frustrare injustamente", siguiendo la tendencia jurisprudencial.

No sería propio de este manual un desarrollo extensivo, pero por lo brevemente expuesto, consideramos que una promesa de donación, que aparezca como seriamente emitida y tenga algunos elementos documentales y hechos notorios de exteriorización, merece ser protegida por la responsabilidad precontrac-tual genérica y deberán indemnizarse los gastos realizados en esa situación.

§ 189. CONCEPTO DE DONACIÓN. ~Yí\ art. 1789 del Cód.

Civil define a la donación como un contrato (una persona transfiere y otra debe aceptar -art. 1792-), en el cual por un "acto entre vivos" (para diferenciarlo del testamento que es un acto con validez po.ví mortem, art. 1790) "transfiera... gratuitamente a otra" (para diferenciarlo de la compraventa) "la propiedad de una cosa" (manteniéndose en los términos del art. 2311, Cód. Civil).

El art. 1391 establece una suerte de listado enunciativo de situaciones jurídicas que no deben considerarse donaciones; estimamos que en realidad carece de sentido y no deja de ser un conjunto de supuestos que se engloban en algo más genérico que es la renuncia de derechos.

n i N I RATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 2 5

Nos parece que lo determinante en la donación, además de los elementos señalados al principio del acápite, es el animus ¡lonandi, que por otra parte no es más que la materialización par-licularizada y concreta de la causa motivo determinante exigida como elemento genérico del contrato.

En cuanto a la aceptación y su manifestación que requiere i'i art. 1792, que en su parte pertinente expresa que "debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, recibiendo la cosa donada", plantea algunos inconvenientes para la integración del acto, cuando los donatarios son varios. Al respecto dispone el art. 1794: "Si la donación se hace a varias personas separadamente, es necesario que sea aceptada por cada uno de los donatarios, y ella sólo tendrá efecto respecto a las partes (¡ue la hubiesen aceptado. Si es hecha a varias personas solidariamente, la aceptación de uno o alguno de los donatarios se aplica a la donación entera. Pero si la aceptación de los unos se hiciera imposible, o por su muerte o por revocación del donante respecto de ellos, la donación entera se aplicará a los que la hubiesen aceptado", con lo cual hay que efectuar algunas distinciones.

Si se efectúa a varias personas "separadamente", debe aceptar cada uno de ellos y configurar su propia relación jurídica independiente, aun cuando no se definan las cuotas partes, pues se presume por aplicación de reglas de las obligaciones que se (rata de partes iguales. Dice el art. 689 del Cód. Civil: "Las relaciones de los acreedores conjuntos entre sí, o de los deudores conjuntos entre sí, después que uno de ellos hubiese cumplido una obligación divisible o indivisible, se reglarán de la manera siguiente: V) Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual, designada en los títulos de la obligación, o en los contratos que entre sí hubiesen celebrado. 2") Si no hubiere títulos, o si nada se hubiese prevenido sobre la división del crédito o de la deuda entre los acreedores y deudores conjuntos, se atenderá a la causa de haberse contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí, y a las circunstancias de cada uno de los casos. 3°)

5 2 6 CONTRATOS TRADICIONALES

Sí no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre sí, se entenderá que son interesados en partes iguales, y que cada persona constituye un acreedor o un deudor".

En cambio, si es efectuada a varias personas en forma solidaria, la aceptación de uno comunica ese efecto a los demás conforme al régimen de obligaciones solidarias que se aplica por analogía (arts. 699 y 705, Cód. Civil).

En su última parte, el art. 1794 plantea una cuestión de expansión de efectos o acreencia de los donatarios en los supuestos de muerte, imposibilidad del donatario de aceptar, o revocación del donante, lo cual también surge por aplicación de los principios generales de las obligaciones solidarias (arts. 701 a 703 y 705, Cód. Civil).

§ 190. RETRACTACIÓN DE LA DONACIÓN.-E\ diXi. 1793 establece: "Antes que la donación sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tácitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donación". Pensamos que la disposición es en parte sobreabundante, ya que la retractación antes de la aceptación, surge de las reglas generales de la contratación. En cambio, los supuestos de retractación tácita -de los cuales menciona algunos en la norma- nos preocupan, pues nada se dice de la noticia o notificación que debe darse al presunto donatario, cuando éste ha tomado conocimiento del acto de donación y se predispone a aceptarla, pudiéndose realizar actos en relación a terceros en el intervalo. Por similitud, nos remitimos a lo expuesto sobre promesa de donación (ver § 188).

§ 191. MUERTE DEL DONANTE ANTES DE LA ACEPTACIÓN. - Se

gún el art. 1795: "Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo, aceptarla, y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa dada".

En este sentido se sigue una línea de pensamiento distinta de la establecida como normativa general para los contratos en

' i tNlKMOS l)K TRANSFERENCIA DE BIENES 5 2 7

' I lili. I 149 del Cód. Civil, ya que en aquella disposición se es-iiiliii'cía que la oferta quedará sin efecto para el proponente de ii'iii'ccr su muerte antes de haber sabido de la aceptación.

Pensamos que es correcto que se haya apartado del princi-|iiii fieiieral, pues en lo atinente a las donaciones, no existe una iMchidera negociación del contenido y términos del contrato, I no sólo su aceptación o rechazo.

S 192. MUERTE DEL DONATARIO ANTES DE ACEPTAR LA DONA-

I ION. ~ El art. 1796 manifiesta: "Si muere el donatario antes de iiicplar la donación, queda ésta sin efecto, y sus herederos nada ¡xuirán pedir al donante".

\l\ mismo análisis respecto de la normativa general de con-iialos establecida por el art. 1149, que hicimos precedentemente, es aplicable aquí, por ello nos remitimos a lo expuesto (ver § l'^l).

§ 193. CAPACIDAD. -Ordenaremos la cuestión a la luz de sus distintos aspectos metodológicos.

a) EL PRINCIPIO. El art. 1804 expresa: "Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes dispusiesen lo contrario".

En realidad esta norma es superfina, pues se limita a establecer un principio especial (pretendido) cuando en realidad s(')lo repite el sentado en la parte general (art. 1160).

Señalamos oportunamente que el principio general, es que II partir de los catorce años hay una capacidad global de contratación y que el citado art. 1160 del Cód. Civil establecía incapacidades genéricas de contratación (en algunos de sus párrafos; en otros hacía repeticiones referidas a los presupuestos del contrato), por ello la norma del art. 1804 es innecesaria como principio especial.

En la nota al art. 1806 del Cód. Civil, Vélez Sársfield analiza conceptualmente la incapacidad, en consideración a los su-

5 2 8 CONTRATOS TRADICIONALES

jetos, clasificándola en relativa, ligándola con la "calidad respectiva de las partes" y absoluta, distinguiendo en lo relativo al donante y al aceptante.

b) CAPACIDAD DE DONAR. Por lo expuesto, sólo cabe establecer cuáles son las incapacidades específicas para realizar donaciones; al respecto, el art. 1807 se encarga de realizar un listado, que es cerrado, pues sólo en leyes especiales existirán otras incapacidades que las demarcadas en dicha norma, salvo con respecto a tres situaciones jurídicas.

El inc. 2° del art. 1807 que establece que el marido, sin el consentimiento de la mujer o autorización suplementaria del juez, no puede donar los bienes raíces del matrimonio, habría que coordinarlo con el art. 1277, reformulado: " £ Í necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido".

Asimismo, el inc. 3" del art. 1807 que prohibe a los padres la donación de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad, salvo expresa autorización judicial, se lo debe compa-tibilizar con el art. 1805: "El padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean. Cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación, entiéndese que es hecho como un adelanto de la legítima".

I I iN I KATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 2 9

Por último, el art. 1809 determina que el momento en que lili de evaluarse la capacidad de donar será aquel en que se pro-iiK'lió o se entregó la cosa.

Más allá de la imperfección terminológica del vocablo "pro-inclió", que debemos interpretar como "formuló" (en los supuestos de escritura pública), la norma no establece un principio es-l'cciai, sólo confirma el genérico, en el caso de escrituras piiblicas, para los actos jurídicos y en el supuesto de las demás donaciones, el carácter real de ellas.

c) CAPACIDAD PARA ACEPTAR DONACIONES. El principio general lii.' la contratación tiene absoluta vigencia y es completado por iMia serie de normas que establecen incapacidades específicas. Así el art. 1808 establece: "No pueden aceptar donaciones: \°) 1.(1 mujer casada, sin licencia del marido o del juez. 2°) Los Hitares, en nombre de sus pupilos, sin autorización expresa del juez. 3") Los curadores, en nombre de las personas que tienen II su cargo, sin autorización judicial. 4°) Los tutores y curadores de los bienes de las personas que han tenido a su cargo, antes de la rendición de cuentas, y del pago del saldo que contra ellos resultare. 5°) Los mandatarios, sin poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones", con la salvedad del primer inciso, que debe coordinarse con la ley 11.357, sobre derechos de la mujer, y la actitud sobre divorcio vincular.

También el art. 1806 plantea la imposibilidad de realizar donaciones, porque no podrían hacerlas, a "persona que no exista civil, o naturalmente", lo cual evidencia que no sólo terminológicamente hay un lenguaje retrógrado, sino que esto es tema de la parte general de los códigos en materia de personas jurídicas (art. 30 y ss., Cód. Civil).

Sin embargo, en la última parte del art. 1806 se "admite" (cuando ello ya viene dado de la parte general, especialmente, arts. 45 a 47) la aceptación de estas instituciones (serían las que anteriormente dijo que no existen) con destino a su existencia (por necesidad económica) y realizar luego los actos jurídicos tendientes a fundarlas.

34. Ghersi, Contratos 1.

530 CONTRATOS TRADICIONALES

En cuanto al momento en que debe juzgarse la capacidad, establece el art. 1809 que será al aceptarla; es decir, responde al principio general de la contratación.

d) LA DONACIÓN CON CONDICIÓN SUSPENSIVA. Señalamos precedentemente que en los contratos podían incorporarse modalidades; el codificador en el art. 1809 señala una de ellas: la "condición suspensiva", condicionando el momento de la capacidad de donar o aceptar el cumplimiento de la condición, lo cual no hace más que repetir un principio general de capacidad y de cláusulas modales.

DIAGRAMA 29

• ' Capacidad general

para contratar

i

* DONACIÓN

'

Incapacidades generales de contratar

y específicas de donar

Capacidad de donar y aceptar donaciones

_

• '

Capacidad general para contratar

1 '

Incapacidades generales de contratación y especiales

de aceptar donaciones

§ 194. OB7Í:7'0£»£Í/15/)OA'AC/OA'£'S.-No existen otras consideraciones más que las generales, respecto del objeto de todo contrato.

Vuelve a confundir Vélez Sársfield el objeto del contrato con el contenido del objeto de la obligación, al igual que lo ha hecho en el tratamiento de todos los contratos en particular.

Respecto del contenido del objeto de las obligaciones emergentes del contrato de donación, establece el principio en el art. 1799: "Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas", y en los artículos siguientes (1800 a 1803) dispone sobre las excepciones.

('ONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 3 1

En cuanto a la primera de las normas (art. 1800: "Las donaciones no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante y si comprenden también bienes futuros, serán nulas a este respecto") no hace más que explicitar el art. 3270 del Cód. (^ivil.

La parte 2" de la norma que estipula que "las donaciones de todos los bienes presentes subsistirán si los donantes se reservaren el usufructo, o una porción conveniente para subvenir íi sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o ascendientes legítimos", tiene fundamentalmente dos objetivos trascendentes: el primero, evitar la captación de voluntad y proteger el patrimonio como necesidad económica de existencia y subsistencia, y el segundo, la protección de la legítima y los derechos de los acreedores. En ambos sentidos guarda coherencia con la norma siguiente (art. 1801) y la facultad de reserva de usufructo.

El art. 1802 tiene dos finalidades, permitir la incorporación de modalidades y sancionar cuando se ha hecho la donación contrariando su propia esencia. Ambos supuestos surgen de los principios generales establecidos en las obligaciones modales.

El art. 1803 plantea los supuestos de supervivencia del donante al donatario, y la donación realizada con condición de fallecimiento (por un hecho o un plazo).

§ 195. FORMAS. - Existen tres tipos de donaciones con respecto a la forma de manifestarse o exteriorizarse: la que requiere escritura pública notarial; la que se efectúa por la entrega de la cosa o donaciones manuales, y la atinente al Estado.

De la primera da cuenta el art. 1184 cuando requiere escritura pública para ciertos actos, y en su inc. 1° demarca claramente "transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo" y es reafirmada con lo dispuesto en la parte específica del art. 1810: "deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1°) Las donaciones de bienes inmuebles. 2°) Las donaciones de prestaciones

5 3 2 CONTRATOS TRADICIONALES

periódicas o vitalicias. Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el art. ¡185".

En cuanto al segundo supuesto, disponen los arts. 1815 y 1816 del Cód. Civil, que la ''donación de cosas muebles o de títulos al portador puede ser hecha sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del título al donatario". La segunda de las normas citadas es totalmente redundante, ya que en otras palabras requiere que la entrega sea hecha como donación.

Por último, cabe mencionar una tercera forma, que se desprende del art. 1810, párr. último, del Cód. Civil, cuando dispone que las donaciones al Estado podrían acreditarse (debería decir realizarse o efectuarse) en constancias de actuaciones administrativas, lo cual es coherente con los principios del derecho administrativo.

§ 196. PRUEBA. - E s de hacer notar que en los supuestos primero y tercero del parágrafo anterior la prueba de la donación surge de los mismos documentos; en cuanto a las donaciones manuales, el art. 1818 establece una serie de presunciones; "La donación no se presume sino en los casos siguientes: \°) Cuando se hubiere dado una cosa a persona a quien hubiese algún deber de beneficiar. 2") Cuando fuese a un hermano o descendiente de uno u otro. 3°) Cuando se hubiese dado a pobres, cosas de poco valor. 4°) Cuando se hubiese dado a establecimientos de caridad"; fuera de éstas, debemos recordar que en este tipo de liberalidades se necesita la prueba del animas donandi y de la tradición.

En cuanto a la manifestación de la aceptación, en el supuesto del art. 1810 donde se demanda escritura pública, deberá realizarse por igual medio; en cuanto a las donaciones hechas al Estado, deberán ser aceptadas por funcionarios públicos que tengan competencia (el equivalente de capacidad de aceptar en derecho civil).

En las donaciones manuales, se invierte el sistema probatorio; así lo dispone el art. 1817: "Si el que transmitió la cosa

i IIN TRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 3 3

idcf^ase que el poseedor de ella no la tiene por título de dona-I ion. sino por depósito, préstamo, etc., debe probar que la do-luición no ha existido. Toda clase de prueba es admitida en tal

§ 197. EFECTOS DE LAS DONACIONES. - Atenderemos los |)iincipios generales y los efectos especiales.

a) PRINCIPIOS GENERALES. En los supuestos de donaciones de bienes inmuebles, surge la obligación de realizar la entrega de la cosa; ahora bien, como puede mediar un plazo hasta la efectiva entrega, tendremos que precisar qué acontece cuando la cosa perece o se deteriora.

El art. 1836 dispone: "Si los bienes donados han perecido por culpa del donante o de sus herederos, o después de haberse constituido en mora de entregarlos, el donatario tiene derecho ti pedir el valor de ellos", lo cual no hace más que corroborar í|ue primero hay una conducta complementaria de conservación y segundo, que está en juego el análisis de la responsabilidad del donante, aun cuando la norma limita la extensión de la reparación al valor del bien (en las distintas alternativas que pueden generarse, ver compraventa, obligaciones del vendedor-§ 166-).

En cuanto a la garantía de evicción, ella está excluida del instituto de la donación (art. 1835, Cód. Civil) como principio general; los supuestos particulares, serán estudiados en el apartado siguiente.

Con relación a las obligaciones del donatario, después de su aceptación, éste tiene un deber de colaboración para el acto de la recepción.

b) PRINCIPIOS PARTICULARES. Las donaciones pueden presentar algunas características particulares, que las diferencian y especifican en el contenido de sus efectos.

1) DONACIONES MODALES. Las condiciones o cargos deben consultarse con lo expuesto respecto de los contratos con cláusulas modales y en especial según el art. 1849 que dispone:

534 CONTRATOS TRADICIONALES

"Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la ejecución de los cargos o condiciones impuestas a la donación, el donante tiene acción para pedir la revocación de la donación".

En el siguiente (art. 1850) se repite innecesariamente un principio general de las obligaciones modales.

Tal vez el caso más interesante sea el regulado en el art. 1854 del Cód. Civil, que limita el "cumplimiento de los cargos" a los bienes recibidos, con lo cual está prevaleciendo un principio economicista utilitarista de la donación con cargo {"El donatario responde sólo del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no está obligado personalmente con sus bienes. Puede sustraerse a la ejecución de los cargos, abandonando la cosa donada, y si ésta perece por caso fortuito, queda libre de toda obligación", acompañado con la garantía de evicción -arts. 2146, inc. 3°, y 2149, Cód. Civil-).

2) DONACIONES REMUNERATIVAS. Se trata, como bien expresa el art. 1824, de donaciones hechas por un deber moral de gratitud, por servicios que no dan acción a cobrar judicialmente su valor en dinero; aunque lleven el nombre de remuneratorias, deben considerarse como donaciones gratuitas.

También en este tipo de donaciones por sus desplazamientos económicos, es de aplicación la garantía de evicción, así lo dispone el art. 2146, inc. 4°.

3) DONACIONES MUTUAS. La reciprocidad de donaciones (art. 1819) que demanda desplazamientos patrimoniales de ambas partes, diferenciándose de la compraventa, pues aquí no rige la equivalencia de prestaciones, tiene dos efectos particulares importantes.

El primero, dispuesto por el art. 1821, donde se distingue entre los vicios de formación del contrato (propios de la donación), que juegan para ambas partes, y los efectos producidos por la revocación o inejecución de modalidades, que sólo afecta a una de las partes. Concretamente, la norma dice: "La anulación por vicio de forma, o de valor de la cosa donada, o por

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 3 5

efecto de incapacidad en uno de los donantes, causa la nulidad (le la donación hecha por la otra parte; pero la revocación de una de las donaciones por causa de ingratitud, o por inejecución de las condiciones impuestas, no trae la nulidad de la otra".

El segundo efecto está relacionado con la garantía de evic-ción, que encuadramos en el art. 2146, inc. 2°, cuando la donación lúe hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena, pues con ello incita o motiva (causa motivo contractual y animus donandi en especial) a la otra parte en su liberalidad.

4) DONACIÓN PARA PRODUCIR EFECTOS DESPUÉS DE LA MUERTE.

El art. 1803 dispone: "No se reconocen otras donaciones por causa de muerte, que las que se hacen bajo las condiciones siguientes: V) Que el donatario restituirá los bienes donados, si el donante no falleciere en un lance previsto. 2°) Que las cosas donadas se restituirán al donante, si éste sobreviviere al donatario". Esta norma debe coordinarse con el art. 1790 del Cód. Civil.

§ 198. LIMITACIONES DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL PARA LOS

DONANTES. - E l art. 1830 limita la disponibilidad patrimonial, en lo atinente a la afectación del derecho hereditario del donante fallecido, facultando a los herederos (art. 1831) para solicitar las reducciones necesarias para cubrir su porción legítima.

Cabe hacer dos acotaciones respecto de los herederos con facultad de solicitar la reducción, según el art. 1832, inc. 1°: "La reducción de las donaciones sólo puede ser demandada: \°) Por los herederos forzosos que existían en la época de la donación; empero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación"; y respecto de la tipicidad de donaciones (concretamente apuntando a su contenido económico) dispone el mismo artículo en su inc. 2°: "5/ las donaciones fueren gratuitas, y no cuando fuesen remuneratorias o con cargos, salvo en la parte en que sean gratuitas".

536 CONTRATOS TRADICIONALES

En cuanto a los terceros adíjuirentes, si son de buena fe y a título oneroso, no son alcanzados por los efectos de la reducción (cfr. art. 1051). Siendo la acción de reducción emanada de un contrato, su prescripción es decenal (art. 4023) respecto del donatario, a partir de la fecha de la defunción del causante.

§ 199. REVOCACIÓN. -E\ art. 1848 sienta un principio limitativo respecto de la revocación en cuanto a causas del contrato de donación (esto no impide la revocación por falta de presupuestos del contrato de donación en sí mismo).

Los supuestos son: el enunciado por el art. 1849 de revocación por cargo o condiciones incumplidas; el del art. 1858, por ingratitud del donatario (en realidad se trata de hechos o actos que conllevan al donatario a una actitud de ingratitud) y por último, cuando por imposición del donante se establece la revocación por nacimiento posterior de hijo o hijos (art. 1868, Cód. Civil).

Existe en los tres supuestos una suerte de efectos comunes: el carácter retroactivo para las partes (arts. 1855 y 1867), salvo lo atinente a los muebles (para poseedores de buena fe y a título oneroso por imperio del art. 2412, Cód. Civil, respecto de terceros) y el incumplimiento de los cargos (están en la escritura pública); y otros particulares, por ejemplo, la ingratitud, que es una cuestión de "hecho" (art. 1866).

§ 200. REVERSIÓN. - El acto de reversión se constituye para la conservación del derecho patrimonial sobre los bienes donados remanentes cuando hubieren fallecido el donatario y sus herederos (art. 1841), evitando que pasen al Estado o terceros ajenos al acto de donación ("animus domini personalizado"); con la salvedad de que debe ser reservado expresamente (art. 1843) y no alcanza a los derechos de terceros de buena fe y a título oneroso (arts. 2412 y 2505 in fine, Cód. Civil).

§ 201. DERECHOS DE LOS ACREEDORES. - Cuanáo e\ áexxáox trata de insolventarse, realizando donaciones, el acreedor puede

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 3 7

impedirlo mediante la acción de revocación, regulada en el art. 961 y ss. del Cód. Civil.

§ 202. JURISPRUDENCIA. - 1. El menor impúber si bien tiene una incapacidad absoluta de hecho, no la tiene para recibir donaciones y su aceptación expresa imposibilita al donante a revocar la donación expresa o tácitamente (art. 1792, Cód. Civil) (CCivCom Morón, Sala II, 6/5/82, ED, 114-666).

2. En la donación con reserva de usufructo, en lugar de transmitirse el dominio pleno sobre la cosa donada, lo que se transfiere es una parte del dominio, la nuda propiedad. Mas, a través de ella, no se impone al adquirente de la nuda propiedad - a la donataria- una carga de abstenerse de turbar a la donante en el uso y goce de los bienes donados: no se da nacimiento a una obligación de no hacer. En consecuencia, resulta improcedente la revocación de la donación por incumplimiento del cargo, ya que el mismo no existe, no siendo aplicables entonces los arts. 1838, 1849 y ss. del Cód. Civil (SCBA, 27/11/84, ED, 114-109).

3. Las donaciones entre concubinos son nulas si importan el pago del comercio sexual {pretium stupri) o si favorecen la unión o implican el pago de la ruptura (CNCiv, Sala F, 22/6/82, RcpED, 19-577).

4. La donación es un acto entre vivos; quien quiera disponer de sus bienes para después de su muerte debe valerse del (estamento, siendo indiferente la calificación que el otorgante haya dado al acto.

Aun cuando el donante haya efectuado el acto con discernimiento, intención y libertad, es decir, con total conciencia, ello no habrá de ser impedimento para que se declare la nulidad de la donación si se comprueba que ésta fue comprensiva de la totalidad de los bienes presentes.

Basta con demostrar que la donación comprende la totalidad de los bienes, para que la nulidad proceda, independientemente de que el consentimiento del donante hubiese o no adolecido

5 3 8 CONTRATOS TRADICIONALES

de algún vicio, estando dirigida la prohibición legal a evitar la prodigalidad del donante, a corregir un supuesto acto irreflexivo de su parte o bien a ponerlo a resguardo de su propia imprevisión.

El art. 4030 del Cód. Civil no comprende todas las acciones de nulidad de los actos jurídicos, sino tan sólo respecto de aquellos en los que existe un vicio de la voluntad comprobado, resultando por tanto inaplicable respecto de la acción de nulidad fundada en el hecho de que la donación comprendería la totalidad de los bienes presentes; es por ello que la prescripción aplicable a ese supuesto resulta ser la decenal u ordinaria contenida en el art. 4023 del Cód. Civil (CNCiv, Sala F, 31/3/93, DJ, 1994-1-432).

5. Si padre y madre donan en vida entre sus hijos, subsistiendo la sociedad conyugal, no se está frente a una partición irrevocable sino ante un anticipo de herencia. Así, aun cuando se trate de una partición por donación parcial pues la donante conservó otros bienes, los donatarios no cargan con la responsabilidad por las deudas de aquélla (CApel CdelUruguay, Sala Civil y Com, 12/4/94, DJ, 1995-1-990).

6. La colación en nuestro derecho, procura simplemente mantener la pars condicio sucesorum, ordenando la imputación de las donaciones realizadas en vida por el causante a cualquiera de los herederos forzosos que concurren a la sucesión, respecto de la parte o porción que al beneficiario de la donación le corresponde en la herencia, recomponiéndose así el haber relicto como modo de zanjar los desequilibrios provocados por aquellos "adelantos de herencia" (art. 3476, Cód. Civil).

Habiendo optado nuestro legislador por la colación "del valor", el reformador de 1968 introdujo por vía del nuevo art. 3477 un nuevo sistema al ordenar que el avalúo del bien sujeto a colación se efectúe en el momento "de la apertura de la sucesión (ap. 2"), y no ya al tiempo de la donación, y en tanto ello nada predica acerca de que dicha traducción sufra luego las adecuaciones correspondientes, se abre la posibilidad de ajustar el régimen de la colación de cosas con el de colación de dinero o de

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 3 9

créditos dinerarios que el tercer apartado del artículo citado autoriza a actualizar monetariamente según el arbitrio judicial" (CPCivCom BBlanca, Sala I, 21/10/93, DJ, 1994-1-348).

7. Teniendo en cuenta que la disposición testamentaria que prohibe totalmente al sucesor la enajenación de los bienes que recibe por herencia es contraria al orden público, por oponerse a un principio cardinal de la ciencia económica que considera necesaria para el progreso material la libre circulación de los bienes, del juego armónico de los arts. 3781 y 2613 del Cód. Civil debe interpretarse que si el testador prohibió la enajenación por más de diez años, el instituido podrá disponer de los bienes una vez transcurrido dicho lapso, ya que lo que la ley prohibe es que el donante o testador impongan una cláusula de no enajenación absoluta, porque entonces no habría verdadera transmisión de propiedad (CNCiv, Sala B, 28/9/94, DJ, 1995-1-808).

8. Con independencia de los motivos de la ruptura de una promesa de matrimonio, si uno de los promitentes efectúa a favor del otro una donación consistente en dinero y la revoca posteriormente por causa de ingratitud, por aplicación del art. 1240 del Cód. Civil debe restituirse al donante lo recibido, pues la frustración del matrimonio lo convierte en un pago sin causa (conf. art. 793, Cód. Civil), sea que la donación se haya efectuado dentro o fuera de la convención prenupcial.

La revocación por ingratitud de la donación efectuada por causa de noviazgo con el objeto de adquirir un inmueble, determina que debe tenerse al donante como adquirente exclusivo del bien, pues éste no fue comprado parcialmente para la donataria sino para la comunidad plena que habría de formar con aquél (CNCiv, Sala A, 15/12/94, DJ, 1995-1-1059).

9. No cualquier hecho permite al donante revocar la donación, por más que desde el punto de vista moral indique ingratitud. La ley ha querido dar firmeza al acto de donación, de modo que sólo puede ser dejada sin efecto por causas graves, debiéndose interpretar restrictivamente las disposiciones que la consagran.

540 CONTRATOS TRADICIONALES

No constituye ofensa que permita revocar una donación que un condómino reclame sus derechos frente al heredero del donante, copropietario de aquél.

Acusados los donatarios de ingratos por el donante y promovida en su contra y sin derecho una demanda de revocación de la donación, no parece que pueda catalogarse a la ausencia de los donatarios en los momentos finales de la vida del donante, como un acto de perversidad e ingratitud.

Para que las injurias puedan dar lugar a la revocación de la donación es menester que hayan sido hechas con el propósito de ultrajar el honor a la dignidad del donante. Las injurias graves integran por ello un concepto flexible, cuya apreciación queda librada al prudente criterio judicial (voto del doctor Manino) (CApelNoreste Chubut, 8/6/95, DJ, 1996-1-1191).

E) MUTUO

§ 203. CONCEPTO. - El mutuo, como contrato, es de carácter real, es decir que se perfecciona con la tradición de la cosa; sin embargo, el codificador ha regulado la promesa de mutuo, como contrato en sí mismo y lo ha hecho de dos formas, como supuestos oneroso y gratuito, de allí que sea necesario metodológicamente estudiar estos dos "contratos" en forma independiente.

§ 204. PROMESA DE MUTUO. - El art. 2244 del Cód. Civil establece: "La promesa aceptada de hacer un empréstito gratuito no da acción alguna contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un empréstito oneroso, que no fuese cumplida por el promitente, dará derecho a la otra parte por el término de tres meses, desde que debió cumplirse, para demandarlo por indemnización de pérdidas e intereses^'.

En cuanto a la promesa de contrato de mutuo gratuito aceptada, no le concede acción para demandar del promitente el cum-

(ONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 4 I

plimiento de su promesa, lo cual nos parece desafortunado desde una óptica general de la "responsabilidad precontractual" ya que quiebra un "interés de confianza".

En cambio, cuando la promesa es de carácter oneroso (es decir, se contrapesan intereses económicos) otorga al beneficiario la "acción de cumplimiento", aun cuando la reduce a tres meses -como bien lo señala Zago, es un plazo de caducidad de derechos- que tiene que iniciarse desde el momento en que se debía cumplir. Esto puede resultar determinadamente expreso o implícito e indeterminadamente en cuanto al término, por lo cual, en este aspecto, habrá que estarse a lo dispuesto en el art. 509 del Cód. Civil, para definir el incumplimiento (absoluto o relativo) y sus consecuencias jurídicas.

§ 205. CAfiAcr£K/ZAC/ÓA'. - Dispone el art. 2240 del Cód. Civil, que "habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad". Como señalamos anteriormente el mutuo genera obligaciones para el mutuario, por ser un contrato real y unilateral.

a) CAPACIDAD. El codificador, genéricamente, al referirse a la renta vitalicia en el art. 2073 requiere la capacidad de "contraer empréstitos".

Ello no existe como tal específicamente, de allí entonces que al no requerirse una capacidad particular y estar excluidos los inmuebles, debemos atenernos en este requisito a los lincamientos generales de la contratación.

En la práctica de circulación de cosas es habitual este tipo de préstamo, entre "sujetos de derecho menores de catorce años". Pensamos que se concretaría el supuesto jurídico que Boffi Boggero delineaba como "hechos-jurídicos-lícitos", en que por asimilación (art. 16, Cód. Civil) se aplican las disposiciones del mutuo, por ejemplo, artículos escolares, elementos de juego (que hoy suman valores considerables).

542 CONTRATOS TRADICIONALES

DIAGRAMA 30

' '

Mutuante

MUTUO

i Capacidad general

de contratación

1 '

Incapacidades genéricas

^' Capacidad de celebración del contrato

de mutuo (art. 1160 y ss )

' '

Mutuario

b) CONTENIDO DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN DE DAR. Señala el art. 2241 que "la cosa que se entrega por el mutuante al mutuario debe ser consumible, ofungible aunque no sea consumible".

Las obligaciones de dar cantidades de cosas, remitiéndonos a conceptos ya expuestos, son aquellas cuyas prestaciones deben determinarse dentro de un conjunto de cosas que configuran una categoría por reunir cierto mímero de caracteres comunes, con la particularidad de que estas cosas se consideran intercambiables entre sí; es decir, fungibles. El papel de la voluntad de las partes es determinante en la distinción, pues ellas han elegido como caracteres constitutivos de la categoría, exclusivamente a aquellos que hacen que los elementos sean idénticos (art. 2324).

No debemos olvidarnos de la fungibilidad por unidad, que resulta de la fabricación en serie.

En cuanto al concepto de consumibilidad, él surge del art. 2325 del Cód. Civil: "Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo".

c) FORMA. El contrato en sí no requiere forma en particular, ya que puede ser hecho verbalmente. El problema, o mejor

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 4 3

dicho, los problemas -pues son dos- están en la prueba del contrato y en la tradición de la cosa.

Efectivamente, tratándose de cosas fungibles y consumibles, rige para el presunto mutuario el art. 2412, de presunción de propiedad; de ahí entonces que deba ser el mutuante quien afronte la prueba de que la entrega en tradición (que es un acto jurídico) es la ejecución del contrato de mutuo (rigen los principios generales para establecer los valores en juego -art. 2246-), por lo que la prueba deberá regirse por los principios establecidos en el art. 1193 y siguientes.

§ 206. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE. - El tema pasa por la responsabilidad que engendra para el mutuante respecto de la utilización de las cosas como insumos de productos elaborados.

Ello es posible por indefinición en los prospectos de los insumos del mutuante, o por vía de la pretendida excepción del art. 1113 del Cód. Civil que se refiere al hecho o cosa de un tercero (ateniéndonos a la relación causal).

En el art. 2176 del Proyecto se preveía la responsabilidad solidaria, sin perjuicio de las acciones de regreso.

§ 207. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO. ~l,dí obligación más importante, obviamente, es la restitución de las cosas, que según lo dispone el art. 2250 del Cód. Civil, deberá ser en el "término convenido" (rigiéndose al respecto por lo establecido en el art. 509, en sus distintos supuestos) y una cantidad de cosas de la misma especie y calidad (recuérdese lo expuesto sobre la fabricación seriada).

Sin embargo, el art. 2251 señala que cuando ello "no sea posible" -se trata del supuesto de imposibilidad de cumplimiento sin responsabilidad- podrá sustituirse por el pago del valor, en el momento de la restitución.

En cuanto a la situación de incumplimiento (absoluto o relativo), con responsabilidad del mutuario, se regirá por los principios generales de la reparación de daños, enunciados anteriormente.

5 4 4 CONTRATOS TRADICIONALES

§ 208. RESPONSABILIDAD POR INCORPORACIÓN A INSVMOS DE

PRODUCTOS ELABORADOS. - Conviene recordar que en el caso de que el mutuario incorpore las cosas o productos, que luego serán utilizados en insumos para la fabricación de otros (haga o no el incorporado modificaciones), le acarreará, al igual que al mutuante, su responsabilidad -en la medida y condiciones del art. 1113- frente a terceros damnificados.

Al respecto, el art. 2176 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial contempla concretamente esta situación de responsabilidad por productos elaborados.

§ 209. MUTUO ONEROSO DE DAR SUMAS DE DINERO. - En

cuanto al régimen de las "obligaciones de dar sumas de dinero", se estableció en el Capítulo IV del Título VII, "De las obligaciones de dar". Libro Segundo, Sección Primera, art. 616 y ss. del Cód. Civil; en líneas generales establece los siguientes principios.

En cuanto al pacto de intereses compensatorios (atinentes al uso del dinero, en función del capital), el art. 621 del Cód. Civil -concordante con los arts. 1137 y 1197 en el ámbito genérico- autoriza a establecerlo, aun cuando ello no debe quebrar el límite que lo transforma en el delito de usura, para lo cual existen parámetros oficiales y de bancos privados, en la actividad crediticia.

En lo atinente al interés punitorio (que resuelve la situación de incumplimiento relativo moratorio del deudor), funciona en los mismos términos permisivos; aun cuando el art. 622 establezca (equivocadamente, ya que es materia procesal) sanción por dilación procesal.

Sin embargo, el problema más árido, en la década anterior y la presente, está determinado por la pérdida del valor del dinero aun para el supuesto del cumplimiento en término, lo que determina toda una revisión de la metodología de Vélez Sárs-field (incluso con diversos plenarios de Cámaras Comerciales y Civiles) que fue orientándose a reconocer la pérdida de valor

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 545

adquisitivo, para restablecer los términos económicos del contrato de mutuo y no permitir el ejercicio abusivo de situaciones jurídicas, que en determinados momentos pudieron favorecer a uno u otro contratante.

DIAGRAMA 31

MUTUO A PLAZO

Interés compensatorio para el uso del capital

Interés punitorio por incumplimiento relativo moroso

Convenio de partes (arts. 621 y 622, parte 1°

Cód. Civil)

Límite situación de usura Situación de dilación procesal.

Sanción judicial (art. 622, parte 2\ Cód. Civil)

Pérdida de valor en el signo monetario; por devaluación (acto gubernamental) o depreciación (perturbaciones de hecho, consecuencia de los agentes económicos internos o externos)

Restablecimiento de los términos de equivalencia económica

Posibilidad de aplicación de la ley 24.283 en relación con la

adquisición del bien financiado

§ 210. MUTUO ONEROSO CON CLÁUSULA EN MONEDA EXTRAN

JERA. - Son dos las modalidades que se han utilizado en las últimas décadas: el pago en moneda extranjera -como objeto de cumplimiento-, arts. 740 y 742 del Cód. Civil, y cuando la moneda extranjera se convierte en valor de referencia -cotización del día del cumplimiento-, lo que trajo distintos problemas, pues

35. Ghersi, Contratos 1.

546 CONTRATOS TRADICIONALES

en la Argentina existieron diversos tipos de cambio, incluso oficiales, extraoficiales y hasta referencias a otros capitales del mundo, por ejemplo, "valor Uruguay", "valor Suiza", etc. (cláusulas de estabilización).

El problema aparece cuando la relación moneda extranjera-moneda oficial, se desarticula y la brecha se agiganta, por ejemplo, durante el primer semestre de 1989, con la hiperinflación y las distintas regulaciones del dólar oficiales o por los referentes privados, dando lugar a planteos judiciales por lesión (art. 954), imprevisión (art. 1198), ejercicio abusivo del derecho del acreedor o del deudor (art. 1071) o quebrantamiento de la buena fe contractual en su ejecución (art. 1198).

No es éste el lugar para exponer las diversas teorías o situaciones jurídicas, pues se necesitaría de una obra autónoma, de allí que trataremos de resumir las posiciones más importantes.

DIAGRAMA 32

MUTUO

1 ' En moneda extranjera para su cumplimiento

Inflación <—

' '

' • Como cláusula

de estabilización

' ' Actos gubemamenlales

o de los mercados de transformación de valor

1 1 ' Modifican la situación valo

rativa económica con relación al dinero de curso oficial

' Corriente tradicional, mantiene la fuerza vinculante del pacto

(art. 1197, Cód. Civil)

• '

— • Hiperinflación

Corriente revisionista, debe privar el principio económico

de equivalencia de prestaciones

La histórica o la apegada al principio de la autonomía de la voluntad (arts. 1137 y 1197) señala que las cláusulas son vá-

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 4 7

lidas y debe darse cumplimiento en los términos pactados; algunos admiten una revisión si se quebrasen los principios del art. 953 del Cód. Civil.

En cambio, la corriente, diríamos, revisionista de la contratación estaría por establecer los términos del cumplimiento o el incumplimiento acordes con los valores económicos en juego a la formación del contrato, evitando enriquecimientos sin causa para cualquiera de los contratantes.

§ 211. LEGISLACIÓN. ~ Veremos ahora de qué manera incide en el contrato de marras la normativa más reciente, tanto la meramente proyectada cuanto la efectivamente sancionada.

a) PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL.

Conforme al art. 624 del Proyecto: "Sin perjuicio de lo establecido en el art. 953, los jueces podrán reducir los intereses adeudados por personas físicas cuando excedan en tal medida el costo habitual del dinero en los mercados financieros para deudores y operaciones similares que deba considerarse que su estipulación constituyó un aprovechamiento abusivo de la situación del deudor".

Creemos que la regulación tiene como supuesto fáctico la generalidad, y de ninguna forma ha excluido su aplicación para entes ideales, cuando se presente una situación jurídica análoga (art. 16, Cód. Civil).

En consecuencia, creemos que la bondad del Proyecto apunta a la protección del consumidor masivo, al caso corriente. Sin duda será de suma utilidad, en cuanto a su aplicación por extensión analógica; dependerá de la prudencia judicial, para no enervar el sentido teleológico de la norma.

En cuanto al anatocismo, consiste en la acumulación de intereses devengados al capital, de tal forma que se convierte en una "unidad apta para generar nuevos intereses".

La nueva disposición del art. 623 del Proyecto otorga a la autonomía privada la facultad de convenir sobre "acumulación de intereses". No aclara la norma si se refiere al pacto expreso;

548 CONTRATOS TRADICIONALES

por consiguiente, consideramos que incluso puede ser tácito, cuando resulte de "términos inequívocos" en tal sentido, o de usos comerciales, en una determinada situación jurídica. Será, sin duda, relevante la labor judicial en este rubro, pues consideramos que existirá un doble control, por vía de "las cláusulas predispuestas" y por "situaciones previstas" en el art. 624 del Proyecto cuando se detecten abusos en los intereses establecidos.

b) LEY DE CONVERTIBILIDAD. La ley 23.928, de 1991, planteó algunas reformulaciones en lo relacionado al contrato de mutuo.

En primer lugar, el art. 7° prohibe las cláusulas indexato-rias, haya o no mora del deudor, con lo cual no puede ser con-vencionalmente establecida ninguna fórmula tendiente a ajustar el signo monetario por pérdida de valor, y, por aplicación del art. 9°, esto rige aun para situaciones jurídicas pendientes de cumplimiento o pago.

En segundo lugar, el art. 11 reforma los arts. 617, 619 y 623 del Cód. Civil, en cuanto al tratamiento legal de la moneda extranjera; al respecto sacamos en conclusión dos importantes principios: la factibilidad jurídica de contratos de mutuo en moneda extranjera y el tratamiento normativo de la moneda extranjera como suma de dinero, a diferencia de! viejo Código de Vé-lez Sársfield que lo asimilaba a obligación de dar cosas, con lo cual nos sumamos a los países que aceptan la transnacionalización de la moneda, acorde con esta nueva etapa de la economía capitalista del Mercosur o regionalización de la economía.

c) LEY 24.283. Denominada de desindexación de créditos y mantención de racionalidad económica en los términos del contrato o decisión judicial. La idea central es relacionar el derecho de crédito con el precio real del mercado en el momento del efectivo pago.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha hecho aplicación de esta normativa a las prestaciones dinerarias evitando colocar al acreedor en una mejor situación a la del momento de iniciarse la relación y a la que resultaría si el deudor hubiera cumplido.

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 4 9

En síntesis, se trata de que el acreedor reciba la misma cantidad de dinero en valor de compra que en valor de mercado, manteniendo su posición tal cual estaba programado en el contrato.

§ 212. JURISPRUDENCIA. - 1. La promesa del contrato real de mutuo no acuerda acción alguna, salvo que lo fuere a título oneroso (CPCivCom La Plata, Sala L 18/11/52, LL, 69-136).

2. El deudor hipotecario que habitualmente desconoce puntos elementales del contrato que va a firmar, sin que se le haga conocer el mecanismo de actualización de las cuotas, se encuentra totalmente indefenso frente al acreedor hipotecario -que confiesa que el sistema de actualización e intereses es incomprensible para un lego-, ello prueba que no hay consentimiento sobre un contrato que es unilateral y por ende nulo de nulidad absoluta conforme el art. 953 del Cód. Civil, en cuanto se superasen proporciones excesivas, entre cláusulas indexato-rias e intereses, las tasas de inflación y en cuanto bajo la apariencia de un simple contrato indexado, se esconde una función exponencial, de cumplimiento inalcanzable (del voto del doctor Vernengo Prack) (CNCiv, Sala B, 9/11/81, ED, 97-239).

3. En atención a que es esencial para el mutuario la facultad de consumir la cosa recibida, por lo que sólo podrá procurar la cosa que debe devolver en su reemplazo utilizando cierto tiempo, no puede admitirse la expresión "mutuo a la vista", que, además, configura una modalidad de libranza de ciertos títulos de crédito en los cuales existe una relación fundamental antecedente y subyacente en la que los derechos y obligaciones de las partes reconocen su causalidad (CNCom, Sala A, 16/2/95, DJ, 1995-2-395).

4. La conversión de la prestación de títulos valores mutua-dos a dinero y, en consecuencia, la ejecución de una suma de dinero, responde a la previsión de las partes del negocio originario, quienes facultaron al prestatario para sustituir la restitución específica por cierta cantidad de moneda y al prestamista para adquirir por cuenta de la prestataria los títulos, el cuestionamiento del objeto de la ejecución no es sustentable por la eje-

5 5 0 CONTRATOS TRADICIONALES

culada que provocó el reclamo al no dar la especie mutuada y objeto primario del negocio de las partes.

Dado que el instrumento privado que se intenta ejecutar documenta un contrato de préstamo de bonex y, obviamente, el prestatario debe devolver la misma cosa, el pretendido título no cumple con el recaudo procesal que requiere que el objeto del crédito a ejecutar sea moneda nacional o extranjera. Por ello, corresponde rechazar la pretendida ejecución (voto en disidencia del doctor Cuartero) (CNCora, Sala D, 20/4/95, DJ, 1996-1-261).

5. Es nulo el mutuo contratado por una aseguradora con sus directores: art. 271, último párrafo, de la ley de sociedades.

Como la concertación de mutuos con empresas aseguradoras no sólo no es una actividad comprendida en su objeto, sino que le está expresamente vedada pues no es una entidad financiera, los contratos de mutuo celebrados con sus directores son nulos. Tal nulidad no puede ser salvada por la posterior ratificación asamblearia, pues ello puede ocurrir en relación a negocios comprendidos en el objeto social (CNCom, Sala A, 9/11/95, DJ, 1996-1-741).

6. Si el demandado firmó una vez el contrato de mutuo en su carácter de socio gerente de la mutuaria y también como codeudor solidario, fiador y principal pagador de aquélla, no cabe exigir una segunda firma para considerarlo obligado como fiador, pues tal vigencia, ante la doble mención contenida en el instrumento, constituiría un formulismo vacío de sentido y una solemnidad sin base positiva (CNCom, Sala D, 8/11/96, DJ, 1997-1-1065).

7. Cuando el mutuo en moneda extranjera está inescindi-blemente vinculado a una operación financiera internacional en moneda extranjera, aceptar la excesiva onerosidad sobreviniente en favor de la deudora, haría soportar la carga a quien sólo se constituyó en la vía de canalización del aporte crediticio, produciendo una indebida traslación, que no concuerda con las razones que inspiran el art. 1198 del Cód. Civil.

La cláusula de reajuste en dólares de! mutuo no constituyó un uso antifuncional del derecho, si en la época de la concerta-

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 5 I

ción y hasta que se produjo el incumplimiento, aquel reajuste estaba por debajo del que se habría obtenido aplicando los índices oficiales.

Cuando se trata de privar de efectos a una cláusula contractual, la teoría del abuso del derecho debe utilizarse restrictivamente, solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo.

La mora del deudor tuvo gran relevancia, al haberse hecho exigible toda la obligación con anterioridad al hecho imprevisible, pues de lo contrario el acreedor no hubiera iniciado la ejecución hipotecaria y no se habría producido la mayor onerosidad sobreviniente (CSJN, 28/9/93, DJ, 1994-2-563).

8. Tratándose de un crédito establecido en moneda estable (dólares estadounidenses), los intereses compensatorios y puni-torios deben limitarse, en conjunto, a dos veces y media la tasa de interés puro del 6% anual, lo que representa un porcentaje del 15% anual (CNCiv, Sala K, 17/5/93, DJ, 1994-2-18).

9. Cuando el mutuo en moneda extranjera está inescindi-blemente vinculado a una operación financiera internacional en moneda extranjera, aceptar la excesiva onerosidad sobreviniente en favor de la deudora haría soportar la carga a quien sólo se constituyó en la vía de canalización del aporte crediticio, produciendo una indebida traslación que no concuerda con las razones que inspiran el art. 1198 del Cód. Civil (CNCom, Sala C, 26/5/94, DJ, 1994-2-538).

10. La teoría de la imprevisión no es aplicable a los contratos que involucren bienes de origen externo, ni a las obligaciones internacionales que involucren la misma clase de bienes, ni a los mutuos bancarios con provisión de fondos en moneda extranjera.

No es aplicable la teoría de la imprevisión a los contratos de mutuo en moneda extranjera que a su vez fue recibida en virtud de una contratación externa, pues de lo contratio se trasladaría al acreedor el riesgo y los perjuicios de la contratación, produciéndose un nuevo desequilibrio (SC Mendoza, Sala L 30/ 12/93, DJ, 1994-2-992).

5 5 2 CONTRATOS TRADICIONALES

11. Los intereses voluntarios nacidos de una convención, pueden acordarse en el carácter de lucrativos -compensatorios-o punitorios -moratorios-. Los primeros son considerados frutos civiles del capital y fueron previstos en materia de obligaciones dinerarias con el alcance del art. 621 del Cód. Civil. Los segundos, a su vez, resultan de la ley, según expresamente lo dispone el art. 622 del mismo cuerpo legal y, en tal sentido, siempre corresponderá su pago, aunque no hayan sido convenidos entre acreedor y deudor.

Los punitorios son los intereses moratorios expresamente previstos en el contrato, y representan una modalidad de la cláusula penal moratoria (art. 652, Cód. Civil).

Los intereses compensatorios o lucrativos traducen el precio del uso del capital, y resultan ajenos a toda idea de responsabilidad a diferencia del interés moratorio, punitorio en la especie, que se fija como sanción por el incumplimiento de una obligación (CNCiv, Sala A, 15/3/94, D/ , 1994-1-1122; en el mismo sentido, CNCiv, Sala A, 17/10/94, DJ, 1995-1-452; id., id., 9/5/94, DJ, 1995-2-995).

12. Por la propia función que cumplen los bancos y las entidades financieras, es razonable presumir de acuerdo al curso ordinario y natural de las cosas que el dinero que debió recibir el acreedor, de haberse satisfecho su obligación en tiempo oportuno, pudo ser colocado en el mercado y percibir a cambio de esa colocación el interés propio de este tipo de negocios, o sea, la tasa activa.

Cuando la operación es de naturaleza bancaria es natural que el acreedor perciba, en el supuesto de mora del deudor, la misma tasa que rigió durante la vigencia del préstamo; por lo tanto, adoptar un criterio distinto llevaría a la desvaliosa solución de que el deudor moroso se encontraría en mejor condición luego del incumplimiento, situación ésta que implica de suyo una injusta recompensa para quienes incumplieron sus obligaciones en tiempo oportuno (CNCom, Sala A, 30/12/93, DJ, 1994-2-477).

( ON TRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 5 3

13. En materia de capitalización de intereses, tratándose (le un mutuo comercial rige lo dispuesto por el art. 569 del Cód. de Comercio (CNCiv, Sala D, 6/10/93, DJ, 1994-2-745).

14. Las entidades financieras tienen derecho a percibir in-lereses a tasa activa, con lo cual se mantiene la situación del ilcudor en una posición al menos equivalente al de una operato-I la normal sin mora (CNFedCivCom, Sala II, 4/11/94, DJ, 1995-I 1007).

15. El fallo plenario "Vázquez, Claudia c/Bilbao, Walter V otros" {DJ, 1993-2-720) se aplica sólo cuando no existe convención de partes en torno a la tasa de interés comprensiva de punitorios y compensatorios (CNCiv, Sala A, 5/7/94, DJ, 1995-1-419).

16. En vitud de la aplicación de la ley 23.928 los intereses nioratorios deben liquidarse, en ausencia de convención o de leyes especiales, según la tasa pasiva promedio que publica men-sualmente el Banco Central de la República Argentina de acuerdo a lo previsto por el art. 8° del decr. 529/91 modificado por el decr. 941/91 (CNCiv, en pleno, 2/8/93, DJ, 1993-2-720).

17. No existe anatocismo cuando en el contrato se ha convenido que, en caso de mora, el deudor deberá oblar intereses punitorios calculados sobre los servicios adeudados, pues tal convención no implica capitalización de intereses sino añadir una clase de intereses a otros, sin modificar el monto del capital productor de los réditos (CNFedCivCom, Sala III, 24/8/94, DJ, 1995-1-538).

F) RENTA VITALICIA

§ 213. CONCEPTO Y CLASES. - E n su forma más típica, podemos decir que es el contrato por el cual una parte (deudor) se obliga a pagar a la otra (acreedor) una suma de dinero en forma periódica, por un lapso que estará determinado por la duración de la vida de la persona en cabeza de quien se constituye la ren-

5 5 4 CONTRATOS TRADICIONALES

ta, a cambio de la entrega de un capital por parte del constituyente o dador, al tiempo de su celebración.

De la definición se desprende que nos estamos refiriendo al supuesto de contrato oneroso de renta vitalicia, que se encuentra regulado en el Código Civil en el Título XII, Sección Tercera, del Libro Tercero (arts. 2070 a 2088).

Sin embargo, la renta vitalicia puede constituirse también en forma gratuita, en cuyo caso no es menester la mencionada entrega del capital por parte del constituyente y, así, el contrato configura una donación (art. 1810, inc. 2").

Daremos a continuación la explicación y desarrollo de este contrato en su forma onerosa, sin perjuicio de señalar, por último, algunas particularidades propias derivadas de su constitución en forma gratuita.

1) ONEROSA

§ 214. ELEMENTOS. - Hay ciertas características propias de este tipo de contratos, a saber:

a) Que nazca para el deudor la obligación de pagar periódicamente la renta establecida por las partes.

b) Que dicha obligación se prolongue durante todo el tiempo que dure la vida de la persona en cabeza de quien se constituyó la renta.

c) Que el dador o constituyente entregue en propiedad al deudor un capital, que podrá consistir en una suma de dinero u otros bienes muebles o inmuebles.

§ 215. Si//£ros. - Creemos importante señalar con claridad quiénes revisten la calidad de partes en este contrato, dado que podrían producirse confusiones innecesarias originadas a raíz de la relevancia que tienen ciertas personas en la constitución de una renta vitalicia, aun cuando no sean los sujetos del contrato.

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 5 5

Las partes que celebran este negocio jurídico son únicamente dos: el constituyente, que es quien entrega el capital, y el deudor, que es el obligado al pago de la renta.

Pero para su formación es necesario, además, que las partes designen: a) beneficiario, es decir, la persona a quien el deudor deberá pagarle la renta. Nada se opone a la estipulación de más de un beneficiario, pudiendo éste ser una persona ajena al contrato o también el propio constituyente, y b) "cabeza de la renta", o sea aquella persona cuya vida fijará el término de duración de la prestación a cargo del deudor. En forma similar al caso del beneficiario, es posible estipular una o más personas cabeza de la renta, ya sea que se trate de cualquiera de las partes, o de alguien ajeno a ellas.

Resumiendo, no son cuatro las partes en un contrato de renta vitalicia (deudor, constituyente, beneficiario y cabeza de la renta), sino solamente dos: deudor y constituyente, que son quienes celebran el negocio jurídico.

a) BENEFICIARIO. Tal como anticipamos en el análisis de los sujetos de este contrato, al constituirse una renta vitalicia es indispensable designar quién será el beneficiario de ella, pudiéndose optar por las siguientes alternativas: /) que el beneficiario sea un tercero; 2) que sea el mismo constituyente; 3) que se designe solamente una persona beneficiarla de la renta, y 4) que los beneficiarios sean dos o más personas. En este supuesto, se debe declarar qué parte de la renta corresponde a cada uno de los pensionistas y a falta de dicha previsión, se entiende que les corresponde por partes iguales. De producirse la muerte de alguno de ellos, la ley establece que la renta cesa para el fallecido y los sobrevivientes solamente tendrán derecho a acrecer cuando así estuviera previsto en el contrato (art. 2084).

Siempre que hubiera más de un beneficiario, puede designárselos en forma simultánea o sucesiva, pero si nada se estipuló al respecto debe entenderse que lo son simultáneamente.

b) CABEZA DE LA RENTA. El art. 2077 contempla distintas alternativas para la designación del llamado "cabeza de la renta", a

556 CONTRATOS TRADICIONALES

saber: 7) que se trate del constituyente; 2) de un tercero; 3) de un deudor, y 4) que se designen dos o más personas. En este supuesto, el deudor debe la renta por entero hasta la muerte de todos aquellos en cabeza de quienes ésta fue constituida (art. 2085).

Cuando el acreedor exija el pago de una renta vencida, la acreditación de la existencia de la persona en cabeza de la cual se constituyó corresponde a aquél y se admite, a tal efecto, la utilización de cualquier medio de prueba (art. 2082).

c) CAPACIDAD. El art. 2073 del Cód. Civil distingue dos supuestos:

1) CONSTITUCIÓN DE RENTA VITAL/CÍA ENTREGANDO UN CAPITAL EN

DINERO. En este caso se requiere para el constituyente la capacidad exigida para hacer empréstitos y para el deudor la capacidad exigida para contraerlos.

2) CONSTITUCIÓN DE RENTA VITALICIA ENTREGANDO UN CAP/TAL

CONSISTENTE EN COSAS MUEBLES O INMUEBLES. Aquí se requiere la capacidad para venderlos si se trata del constituyente y la capacidad para comprarlos si se trata del deudor. En realidad, la terminología utilizada se presta a confusión, dado que no hay en el contrato en cuestión compra y venta de cosas, aunque la entrega del capital por parte del constituyente implique transferir en propiedad dichos bienes.

Es fácil advertir que, a pesar de la regulación específica que hace Vélez Sársfield en este aspecto, no agrega en concreto ninguna norma, siendo de aplicación las reglas generales sobre capacidad.

El art. 2079 prevé la situación planteada por haberse constituido una renta a favor de un tercero que fuera incapaz de recibirla de parte de quien la constituyó, en cuyo caso el deudor deberá pagarle al constituyente o a sus herederos hasta el momento de su extinción.

Las disposiciones relativas a los actos gratuitos rigen las relaciones entre el constituyente y el beneficiario en lo que respecta a su validez intrínseca y efectos (art. 2072).

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 5 7

§ 216. OBJETO. - El objeto de la renta vitalicia deberá consistir siempre en la entrega de una suma de dinero que el deudor hará al beneficiario de aquélla.

Sin embargo, las partes pueden establecer otra prestación consistente en frutos o servicios, en cuyo caso será pagadera por su equivalente en dinero (art. 2074).

Concordantemente con los principios aplicables a todo crédito alimentario, el art. 2076 establece la inembargabilidad de la renta cuando ésta constituyera una pensión alimentaria.

Finalmente, cabe recordar que la prestación a cargo del constituyente de la renta debe realizarse en el momento de celebración del contrato. Ésta podrá consistir en una suma de dinero o una cosa mueble o inmueble, siendo admisible también la transmisión de cualquier derecho pasible de apreciación económica.

§ 217. FORMA. - Tal como lo señalamos oportunamente, el contrato oneroso de renta vitalicia tiene carácter formal, dado que la ley prescribe una forma determinada para él. Así, el art. 2071 establece que deberá ser hecho por escritura pública, bajo pena de nulidad.

Las discrepancias planteadas en la doctrina surgen al analizar si se trata de un requisito exigido por la ley que atañe a la validez misma del contrato (es decir, de carácter solemne), o bien, que sólo requieren dicha forma para ser demostrados en juicio (es decir, ad probationem).

Los autores que se inclinan por la tesis más rigurosa (Salvat y Zago, entre otros) entienden que la forma exigida es de carácter solemne. Esta postura toma en cuenta, básicamente, lo dispuesto por el art. 2071 que, concordantemente con el inc. 5° del art. 1184, requiere la escritura pública para la constitución de renta vitalicia. La omisión de ella priva al acto de todo valor legal y no confiere acción por escrituración.

Nos parece más atinada la postura de aquellos autores (Borda y Machado, entre otros) que distinguen según que la renta

558 CONTRATOS TRADICIONALES

sea gratuita u onerosa. Así, en el primer caso (renta gratuita), son aplicables las disposiciones relativas a las donaciones (art. 1810, inc. 2") y, por lo tanto, es ineludible constituirla mediante escritura pública por tratarse de una exigencia solemne. En cambio, si la renta es onerosa, la formalidad es ad probationem, siendo aplicable el art. 1185.

Esta última disposición prescribe que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública lo fuesen en forma privada, quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública. La acción por escrituración que faculta la norma está prevista en forma general y, por lo tanto, es perfectamente aplicable al contrato de renta vitalicia en su forma onerosa.

Nos parece importante para resolver esta cuestión, tener en cuenta el principio de conservación del contrato, que permitirá lograr los fines económicos perseguidos por las partes al contratar. En tal sentido, aun cuando hubieran optado por la forma privada para la contratación, queda a salvo para la parte interesada, la acción por escrituración que prevé el art. 1185.

§ 218. CARAcruKES. - Señalamos a continuación los caracteres del contrato oneroso de renta vitalicia, omitiendo reiterar conceptos ya desarrollados.

a) UNILATERAL. Como ya dijimos, para la constitución de una renta vitalicia se requiere la entrega de un capital a cambio de lo cual el deudor se compromete a pagar la renta en la forma convenida. Sin embargo, esto no significa que estemos en presencia de un contrato bilateral, dado que es solamente el deudor quien, una vez celebrado el contrato, tendrá prestaciones a su cargo. Ello es así debido a que por el carácter real de este contrato, la prestación del constituyente no se genera a raíz de la celebración del negocio jurídico, sino que, al contrario, es requisito para el nacimiento mismo de éste. Es decir que si dicha entrega de capital por parte del constituyente no se realiza, entonces no queda perfeccionado el contrato y, por lógica consecuencia, tampoco el deudor debe la renta.

I I )N 11< AIOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 5 9

b) ONEROSO. Dado que una parte se obliga a entregar el >'¡ipilal y la otra la renta, podemos distinguir claramente su ca-liictcr oneroso, en contraposición a aquellos casos en que la ven-iiija se obtiene a título gratuito, es decir, sin contrapartida. Este iilliino supuesto configura la otra especie de renta vitalicia que 'DiUempla nuestra legislación y que, según lo establecido por el .ii(. 1810, inc. 2°, del Cód. Civil, constituye una donación.

c) REAL. La entrega del capital por parte del constituyente responde al perfeccionamiento del contrato, que no quedará concluido hasta tanto ésta no se realice (art. 2071). Cabe recordar i|ue siempre existe responsabilidad del constituyente por los vicios redhibitorios y garantía de evicción de la cosa mueble o inmueble que entregara como capital.

d) FORMAL. El art. 2071 establece, bajo pena de nulidad, que el contrato de renta vitalicia debe ser hecho por escritura pública. Ver el § 217 sobre el carácter solemne o ad probatio-iiem de esta formalidad exigida por la ley.

e) ALEATORIO. El deudor de una renta vitalicia queda obligado por todo el tiempo que dure la vida del "cabeza de la renta", acontecimiento éste que, por ser incierto, constituye el alea del contrato. Por tal motivo, las partes desconocen al momento de su perfeccionamiento, cuáles serán sus ventajas y desventajas.

f) TÍPICO. El contrato oneroso de renta vitalicia se encuentra regulado específicamente por los arts. 2070 a 2088 del Cód. Civil.

g) DE TRACTO SUCESIVO. La obligación del deudor rentarlo se prolonga, como ya dijimos, mientras dure la vida del "cabeza de la renta", con lo cual el cumplimiento es continuado, manteniéndose sus efectos en el tiempo.

§ 219. NULIDAD DEL CONTRATO. NULIDAD DE CLÁUSULAS.-

Repitiendo lo dicho anteriormente, al celebrar un contrato de renta vitalicia es indispensable que las partes designen quién será "cabeza de la renta", con lo cual el deudor debe la presta-

5 6 0 CONTRATOS TRADICIONALES

ción a su cargo por todo el tiempo que se prolongue la vida de dicha persona. Éste es, precisamente, el plazo durante el cual la renta es exigible y si se hubiera optado por designar más de una persona "cabeza de la renta", la obligación del deudor recién se extingue una vez producida la muerte de todos ellos (art. 2085).

Haremos referencia a las causas específicas de nulidad del contrato contempladas por el Código, omitiendo mencionar las normas generales sobre nulidad, para cuyo estudio remitimos a lo desarrollado con anterioridad (§ 100).

Así, podemos distinguir en el art. 2078 dos situaciones: a) Será nulo el contrato cuando se hubiera constituido la

renta en cabeza de una persona que no existía el día de su formación.

b) Será nulo el contrato cuando se hubiera constituido la renta en cabeza de una persona que, encontrándose enferma al momento de su celebración, muriera dentro de los treinta días siguientes a consecuencia de dicho mal, aun cuando las partes estén en conocimiento de tal circunstancia.

En lo que respecta a casos específicos de nulidad de cláusulas del contrato, el art. 2075 contempla en especial aquella en la cual se hubiera estipulado la inenajenabilidad por parte del acreedor del derecho a percibir su renta.

§ 220. OBLIGACIONES DEL DEUDOR DE LA RENTA. - Con mo

tivo de la celebración de un contrato oneroso de renta vitalicia nacen para el deudor las siguientes obligaciones:

a) DAR LAS SEGURIDADES PROMETIDAS. ES posible que quien entrega el capital intente asegurar el pago de la renta mediante las garantías prometidas por el deudor en el contrato. De ser así, este último tiene la obligación de hacer efectiva entrega de aquello que con dicha finalidad hubiera prometido dar al constituyente. Pero si el deudor incumple con esto, entonces el acreedor puede demandar la resolución del contrato y la restitución del precio de la renta (art. 2087).

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 6 1

El mismo artículo contempla, además, otra situación relativa a las seguridades prometidas por el deudor. Nos referimos al supuesto en que éstas hubieran disminuido, en cuyo caso la solución es igual: el acreedor de la renta puede demandar la resolución del contrato y la restitución del precio. Pero este derecho del acreedor tiene una limitación importante, ya que únicamente es viable si la disminución fuera imputable al deudor, es decir, si se hubiera provocado por un hecho culpable de éste. En consecuencia, cuando las seguridades prometidas por el deudor disminuyan por el hecho de un tercero o por fuerza mayor, entonces no tiene derecho el acreedor a demandar la resolución del contrato y restitución del precio.

b) ^.400 DE LA RENTA. Ésta cs la principal obligación a cargo del deudor y se prolonga durante todo el tiempo que dure la vida de quien (o quienes, si se tratara de más de una persona) fuera designado cabeza de la renta.

Si bien el art. 2070 alude al pago de una "renta anual", esto no significa que fije ese término como Vínico período de pago. Las partes pueden establecer lo que voluntariamente decidan, siendo admisible que el pago de la renta se efectúe en forma semestral, cuatrimestral, etcétera.

Debido a que la renta se adquiere en proporción al número de días que haya vivido la persona en cabeza de quien se constituyó, es común establecer que el pago de ella se realizará una vez transcurrido el período de tiempo que a tal efecto hubieran fijado las partes. Sin embargo, nada se opone a la estipulación del pago por anticipado en cuyo caso cada término es adquirido por entero por el acreedor desde el día en que éste debió ser hecho, no siendo factible descontar del monto abonado la cantidad de días que teóricamente no hubiera correspondido pagar por haberse producido la muerte del cabeza de la renta.

Corre por cuenta del acreedor justificar la existencia de la persona designada cabeza de la renta cuando exigiera el pago de una renta vencida, siendo admisible para ello cualquier medio de prueba (art. 2082).

Í6, Gliersi, Contratos 1.

5 6 2 CONTRATOS TRADICIONALES

El incumplimiento del deudor en el pago de las prestaciones da derecho al acreedor a reclamar judicialmente lo adeudado. El art. 2088 establece que solamente se podrá demandar la resolución del contrato en los casos en que hubiera pacto comisorio expreso. En opinión de algunos autores (Borda, entre otros), esta regla ha quedado superada por la modificación que la reforma de la ley 17.711 introdujo al art. 1204, incorporándose el pacto comisorio implícito. Aun cuando para casos como éste resulte útil la facultad del acreedor de resolver el contrato por aplicación del pacto comisorio implícito, esto no surge claramente del ordenamiento, ya que no solamente no estamos ante un contrato con prestaciones recíprocas, sino que además dicha facultad está vedada expresamente por el art. 2088, que solamente confiere al acreedor derecho de demandar el pago de cada una de las prestaciones no pagadas.

Para el supuesto de quiebra del deudor del contrato oneroso de renta vitalicia, el art. 158 de la ley 24.522 prevé la resolución de éste pudiendo el acreedor pedir la verificación del crédito, según lo establecido en el art. 2087 del Cód. Civil.

§ 221. EXTINCIÓN DEL CONTRATO. - Es la vida de la persona en cabeza de quien se constituye la renta vitalicia lo que determina el plazo durante el cual se mantiene la obligación del deudor de pagarla. Por lo tanto, ésta se extingue al producirse la muerte de aquél (art. 2083).

Cuando sean dos o más las personas cabeza de la renta, la obligación del deudor se extingue una vez producida la muerte de todas ellas (art. 2086).

En cambio, no hay tal extinción en el caso de que, siendo el cabeza de la renta un tercero, se produzca la muerte del beneficiario; la renta pasa a los herederos de éste y deberá pagarse hasta la muerte del cabeza de la renta (art. 2086). Es lógica esta disposición porque la vida del beneficiario no determina la duración de la renta y, por lo tanto, de producirse su muerte, el beneficio pasa a los herederos.

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES 5 6 3

2) GRATUITA

§ 222. CONCEPTO Y CARACTERES. - En la nota del art. 2070, el codificador nos dice: "Tratamos en este título sólo el contrato oneroso de renta vitalicia, porque cuando la renta se constituye gratuitamente, es una donación a plazo; y si por testamento, es también un legado a plazo". Es correcta esta calificación del contrato cuando se constituye a título gratuito, resultando innecesario realizar su reglamentación específica.

No habiendo entrega de capital por parte del constituyente, el contrato se celebra a título gratuito. Esto determina una importante diferencia con el que se celebra a título oneroso; nos estamos refiriendo al carácter real que tiene si se trata de la forma onerosa típica, dado que la entrega del capital se requiere para su perfeccionamiento, no quedando concluido hasta que ella no se efectúe. En cambio, cuando se trata del contrato gratuito de renta vitalicia, su carácter es consensual. Por lo demás, se aplica lo dicho al desarrollar la forma onerosa, es decir que es un contrato unilateral, aleatorio, formal (aclarando que se trata de un contrato solemne), típico y de tracto sucesivo.

§ 223. FORMA. - A l igual que en el caso de las donaciones, la forma exigida para el contrato gratuito de renta vitalicia es de carácter solemne. Así, por lo dispuesto en el art. 1810, la escritura pública es un requisito ineludible para su constitución. De tal manera, carece de todo valor el contrato celebrado mediante instrumento privado, no siendo aplicable el art. 1185 (acción por escrituración).

§ 224. NORMAS APLICABLES. - R i g e la reglamentación análoga del contrato oneroso de renta vitalicia en todo aquello que no contraríe lo previsto específicamente por las normas que regulan las donaciones. Así, por ejemplo, la capacidad requerida para el deudor de la renta gratuita es la necesaria para donar y la del beneficiario es la requerida para recibir donaciones.

564 CONTRATOS TRADICIONALES

Asimismo, por aplicación de las reglas relativas a las donaciones, la renta está sujeta a las acciones de reducción y colación.

§ 225. OBLIGACIONES DEL DEUDOR. - En el caso de la renta gratuita, la obligación del deudor es el pago de ella y su incumplimiento habilita al acreedor a demandar judicialmente su pago.

En caso de quiebra del deudor del contrato gratuito de renta vitalicia, éste queda resuelto sin indemnización ni obligación alguna respecto del concurso para lo futuro (art. 158, ley 24.522).

§ 226. JURISPRUDENCIA. - 1. Por su condición de contrato aleatorio, cuya vigencia se subordina a la vida del acreedor, la renta vitalicia admite entregas periódicas muy superiores al interés normal del capital afectado, sin que por ello pueda calificarse de usuraria, tanto más cuanto que en cada servicio va incluida una fracción de dicho capital (CNCiv, Sala D, 29/11/73, ED, 56-223).

CAPÍTULO XXII

CONTRATOS DE LOCACIÓN

A) LOCACIÓN DE COSAS

§ 227. INTRODUCCIÓN. - E l art. 1493 dice: "'Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero".

El contrato de locación puede tener por objeto la regulación de cosas muebles, inmuebles, trabajo personal, profesional, artístico, científico, etcétera. El Código ha tenido presente, principalmente, la regulación de los inmuebles, pues sobre ellos es que legisla extensivamente; pero, como decimos, el contrato de locación puede realizarse sobre la regulación de toda cosa mueble no fungible, inmuebles sin excepción, los servicios temporarios que una persona presta a otra u otras, tomando entonces el nombre de locación de servicios, y también cuando se contrata para hacer una obra determinada, que tiene sus peculiaridades que la distinguen de la locación de servicios propiamente dicha, en la cual el locatario toma el nombre de empresario, arquitecto o artista, según fuere la obra encargada.

§ 228. LOCACIÓN DE INMUEBLES. -Veamos los aspectos sustanciales.

566 CONTRATOS TRADICIONALES

a) CAPACIDAD. ES necesario remitirnos al capítulo donde analizamos lo atinente a la distinción entre actos de conservación, administración y disposición (§ 55).

Específicamente, en materia de locación el art. 1510 dispone: ''Los que tengan la administración de sus bienes pueden arrendar sus cosas, y tomar las ajenas en arrendamiento, salvo las limitaciones que las leyes especiales hubiesen puesto a su derecho'' (coincidentemente con la doctrina sentada en materia de revocación de dominio). Y a su turno, el art. 1511 establece: ''Pueden arrendar los administradores de bienes ajenos, salvo también las limitaciones puestas por la ley a su derecho".

En materia de representación para la formulación de actos por otro, el art. 1880 y ss. del Cód. Civil requiere mandato especial para actos que no sean de administración. En torno de las incapacidades especiales de este contrato cabe señalar las de los arts. 1276 y 1278 (esposo); el art. 128, párr. último, respecto de los menores a que alude el art. 131 (tutor); lo atinente a la inhabilitación del art. 152 bis, y en materia de condominio, el art. 1512 del Cód. Civil.

DIAGRAMA 33

' •

Capacidad genérica de contratación

' '

LOCACIÓN

' ' Capacidad de administración

de bienes

' ' Incapacidades genéricas

Capacidad de locar bienes

Incapacidades específicas

b) FORMA. En cuanto a la forma de esta clase de contratos, la ley no exige condiciones especiales; puede hacerse verbal-mente o por escrito, bajo la forma de instrumento público o privado. Al respecto la ley 23.091 de "locaciones urbanas" prevé

CONTRATOS DE LOCACIÓN 3 6 7

en el art. 1° que deben formalizarse por escrito. Los elementos esenciales para su existencia son:' el consentimiento de las partes, la cosa cuyo uso o goce se ha entregado a otro, y el precio estipulado; aunque este líltimo elemento en ciertos casos puede ser establecido por el locador, después de haber hecho la prestación.

c) DESTINO DE LOS INMUEBLES. El art. 1503 dice: "£ /MÍO/ )a -ra el cual una cosa sea alquilada o arrendada, debe ser un uso honesto, y que no sea contrario a las buenas costumbres. De otra manera el contrato es de ningún valor".

Las disposiciones de este artículo deben ser interpretadas de acuerdo con los principios relativos a los actos lícitos. Rige una excepción al principio, en cuanto a las llamadas casas de tolerancia, permitidas y reglamentadas por las ordenanzas municipales. Además de lo establecido por el art. 1503, debemos tener presente lo que dispone el art. 1504: ''Cuando el uso que debe hacerse de la cosa estuviere expresado en el contrato, el locatario no puede servirse de la cosa para otro uso. Si no estuviese expresado el goce que deba hacerse de la cosa, será el que por su naturaleza está destinada a prestar, o el que la costumbre del lugar le hace servir El locador puede impedir al locatario que haga servir la cosa para otro uso".

Al realizar el contrato de locación puede suceder que se estipule claramente el uso para el cual será utilizada la cosa objeto de la obligación o que nada se establezca al respecto.

Cuando se estipuló expresamente el uso de la cosa dada en locación, el locador tendrá derecho a oponerse a que el locatario la emplee para uso distinto del convenido, so pena de pagar los daños y perjuicios que le cause (art. 1559). Así, por ejemplo, cuando se arrienda un campo para pastoreo no se puede sembrar en él trigo, maíz u otra cosa; si se alquila una casa especialmente para familia, no se puede establecer en ella un negocio, etcétera.

Si en el contrato no se ha estipulado especialmente el uso que debe hacerse de la cosa arrendada, hay que interpretar que

568 CONTRATOS TRADICIONALES

debe ser usada de acuerdo con la naturaleza de la cosa dada en locación y a la profesión u oficio del locatario.

§ 229. PLAZO DE LA LOCACIÓN. ~ Entre nosotros, el máximo de tiempo por el cual puede arrendarse legalmente una cosa, es de diez años. Así lo establece el art. 1505: "£/ contrato de locación no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez años. El que se hiciere por mayor tiempo quedará concluido a los diez años".

Cuando el arrendamiento de una heredad (campos labrados, o con árboles frutales, viñedos u otros ejemplares) ha sido realizado sin estipular el tiempo de locación, rigen las disposiciones del art. 1506: "Si el arrendamiento fuere de una heredad, cuyos frutos se recojan cada año, y no estuviese determinado el tiempo en el contrato, se reputará hecho por el término de un año. Cuando el arrendamiento sea de una heredad, cuyos frutos no se recojan sino después de algunos años, el arrendamiento se juzga hecho por todo el tiempo que sea necesario para que el arrendatario pueda percibir los frutos". Se debe tener presente que los artículos transcriptos del Código Civil han sido modificados, respecto de los contratos agrícolo-ganaderos, por las leyes especiales.

Las sucesivas leyes fueron estableciendo el derecho del locatario a ocupar el campo arrendado, por el término de cinco años, aunque en el contrato de arrendamiento se hubiera estipulado un plazo menor. Pero para poder gozar de la prerrogativa que le otorgan estas leyes, deberán cumplirse una serie de requisitos, v.gr., la obligación de avisar con anticipación al locador que se va a quedar; el manifestar claramente la intención de acogerse a los beneficios de la ley, es indispensable que así lo haga saber al locador con arreglo a lo que para el caso dispone la que esté vigente.

En cuanto al régimen de locaciones urbanas, la ley 23.091 determina en su art. 2" respecto de los plazos mínimos lo siguiente:

CONTRATOS DE LOCACIÓN 5 (i')

"Para los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley el plazo mínimo de las locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles, será de dos años. Dicho plazo mínimo será de tres años para los restantes destinos.

Los contratos que se celebren por términos menores serán considerados como formulados por los plazos mínimos precedentemente fijados.

Quedan excluidos del plazo mínimo legal para las contrataciones a que se refiere la presente ley:

a) Las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, así como también las destinadas a personal diplomático y consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales.

b) Las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo en zonas aptas para ese destino. Cuando el plazo de alquiler supere los seis meses, se presumirá que el contrato no es con fines de turismo.

c) Las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehículos u otros objetos y los garajes y espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines y que hubieran sido locados, por separado, a los efectos de la guarda de animales, vehículos u otros objetos.

d) Las locaciones de puestos en mercados o ferias. e) Las locaciones en que los Estados nacional o provincial,

los municipios o entes autárquicos sean parte como inquilinos".

§ 230. OBLIGACIONES DEL LOCADOR. - "El locador está obligado -dice el art. 1514- a entregar la cosa al locatario con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato, en buen estado de reparación para ser propia al uso para el cual ha sido contratada, salvo si conviniesen en que se entregue en el estado en que se halle. Este convenio se presume, cuando se arriendan edificios arruinados, y cuando se entra en posesión de la cosa sin exigir reparaciones en ella", y el art. 1515 agrega: "Después que el locador entregue la cosa, está obligado a con-

5 7 0 CONTRATOS TRADICIONALES

servarla en buen estado y a mantener al locatario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y absteniéndose de impedir, minorar o crear embarazos al goce del locatario". El art. 1516 los complementa diciendo: "La obligación de mantener la cosa en buen estado, consiste en hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa, por caso fortuito o de fuerza mayor, o el que se causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera que fuese, o el que proviniere del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes".

§ 231. OBLIGACIONES DEL LOCATARIO. ~^\xeátn x&ánc\xí,t di tres las obligaciones del locatario.

La primera es la que se relaciona con el uso o goce de la cosa arrendada (art. 1554). Cuando al concertar el contrato de locación se estableció el uso que se haría de la cosa objeto de ella, la cuestión es sencilla: no puede usarse sino para ese fin; pero cuando no se estipuló el uso o goce, será aquel para el cual sir^ ven regularmente las cosas semejantes, atendiendo a la naturaleza de la cosa locada, las costumbres del lugar, etcétera.

El uso o goce realizado fuera de los términos del contrato o en defecto de convención a! respecto, fuera de los que marca el uso tradicional, la calidad de la cosa o la costumbre, importa la falta de cumplimiento, por parte del locatario, de las responsabilidades que establece el art. 1559: "Si el locatario emplea la cosa arrendada en otro uso que al que esté destinada por su naturaleza o por el contrato, o si por un goce abusivo causa perjuicio al locador, éste puede demandar las pérdidas e intereses, y según las circunstancias la supresión de las causas del perjuicio, o la rescisión del arrendamiento".

La segunda obligación del locatario es la de pagar el precio estipulado; y la tercera, restituir al locador la cosa objeto del contrato, una vez terminado éste, en las condiciones en que la recibió o en las que se hubieren estipulado.

CONTRATOS DE LOCACIÓN 5 7 I

§ 232. EL PRECIO DE LA LOCACIÓN. -Debemos considerar ahora cómo se determina el precio del alquiler, en qué moneda puede pactarse y cuáles son las seguridades que el ordenamiento jurídico ofrece al locador.

a) DETERMINACIÓN DEL PRECIO DEL ALQUILER. En economías

con períodos de acelerada inflación, se ha tornado sumamente dificultosa esta determinación. Prueba de ello es la constante intervención del Estado con regulaciones de emergencia, demarcando el precio para ciertos períodos o los innumerables pleitos por el desfasaje de las cláusulas de reajuste, v.gr., la utilización de índices o las cláusulas de estabilización o establecimiento del precio en coordinación con el valor de moneda extranjera. Lo concreto es que la fijación del precio por las partes no presente inconvenientes jurídicamente; la problemática es la relación económica en función renta-inversión y poder adquisitivo-salarios, a lo que se suma la inflación e hiperinflación. La cuestión, como apreciamos, escapa del plano jurídico y es netamente económica.

b) PRECIO EN MONEDA NACIONAL Y EXTRANJERA. La ley de locaciones 23.091, prevé en su art. 1°: "En todos los supuestos, los alquileres se establecerán en moneda de curso legal al momento de concertarse. Será nula sin perjuicio de la validez del contrato, la cláusula por la cual se convenga el pago en moneda que no tenga curso legal. En este caso el precio quedará sujeto a determinación judicial"; por tal razón, el precio de la locación debería ser en moneda de curso legal. Sin embargo, la ley 23.928 de convertibilidad del austral, modificó el art. 617 del Cód. Civil por el siguiente: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero", y también el art. 619, que ahora dice: "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento".

5 7 2 CONTRATOS TRADICIONALES

La introducción de la transnacionalización de la moneda, como instrumento de pago, permite la realización de contratos de locación en moneda extranjera. Esto porque la ley 23.928 es una ley de orden público, económico o de política económica, que afecta al sistema económico patrimonial y, especialmente, al contractual; además, es posterior a la ley 23.091.

c) SEGURIDADES JURÍDICAS PARA EL LOCADOR. El art. 1558 dispone: "El locador para seguridad del pago del precio, puede retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista, y que pertenezcan al locatario. Se juzgará que le pertenecen los que existen en el predio arrendado, si no se probare lo contrario".

El Código se ha preocupado especialmente de proteger el derecho del locador en cuanto al precio de arrendamiento y los derivados de la locación; pues, además del derecho de retención concedido en forma amplia por el art. 1558, existe el art. 1578 que dice: "Si la cosa arrendada fuese inmueble, compete al locador, aunque la locación esté afianzada, acción ejecutiva para el cobro de los alquileres o rentas, requiriendo mandamiento de embargo sobre los bienes sujetos al privilegio concedido por este Código al crédito del locador", y el art. 3883 que establece: "Gozan de privilegios los créditos por alquileres o arrendamientos de fincas urbanas o rurales, sean los acreedores los propietarios de ellas, o sean los usufructuarios o locatarios principales, a saber: por dos años vencidos, si se trata de una casa; por tres años vencidos, si se trata de una hacienda de campo. Las cosas sobre las que se ejerce este privilegio son todos los muebles que se encuentran en la casa, o que sirven para la explotación de la hacienda rural, salvo las excepciones consagradas por este Código, aunque no pertenezcan al locatario, introducidos allí de una manera permanente o para ser vendidos o consumidos".

Los derechos concedidos por la ley al locador son restringidos por las disposiciones legales que declaran la inembargabilidad de ciertas cosas como, por ejemplo, los sueldos que no pasen de

CONTRATOS DE LOCACIÓN 5 7 3

$ "X"; el lecho cotidiano del deudor, su esposa e hijos; los útiles e instrumentos necesarios e indispensables para el ejercicio de una profesión determinada.

§ 233. CESIÓN LOCATIVA. -Rige el principio general de que todos los derechos pueden cederse, pero a este principio se oponen aquellos casos en que el derecho es inherente a la persona y cuando existe una prohibición expresa en el contrato o proveniente de la ley. El art. 1583 establece al respecto: "£Z locatario puede subarrendar en todo o en parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada, si no le fuese prohibido por el contrato o por la ley; y este derecho pasa a sus herederos, sucesores o representantes".

La cesión importa, pues, un traspaso de créditos, a la vez que de obligaciones. Conforme a las reglas que rigen la cesión de las deudas, sería menester la conformidad del acreedor para que ella pudiera perfeccionarse. Pero en tales casos la ley presume que ha sido acordada de antemano en el contrato cuando se ha concedido la facultad al locatario, y en los casos de silencio, el consentimiento es suplido por la ley, según lo estatuye el art. 1583 que hemos transcripto, o en el particular del art. 1598 que dice: ''La cláusula de que el locatario no pueda ceder el arrendamiento, o subarrendar sin consentimiento del locador, no impedirá al locatario ceder o subarrendar, si el cesionario o sublocatario propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crédito".

En cuanto al locador, a primera vista parece inadmisible que él deba perjudicarse por un acto jurídico del que no ha sido parte. Sin embargo, el art. 1599, al determinar los efectos de la cesión, lo comprende expresamente. Dice: "Los efectos de la cesión de la locación por parte del locatario, y en relación al locador, son:

\°) Pasar al cesionario todos los derechos del locatario contra el locador, o solamente la parte correspondiente a la cesión; pero siempre con la calidad que, demandando el cesionario al locador, debe probar que su cedente se halla exonerado

5 7 4 CONTRATOS TRADICIONALES

de sus obligaciones como locatario, u ofrecerse él mismo a cumplirlas.

2") Pasarán también al cesionario todas las obligaciones del locatario para con el locador, o solamente la parte correspondiente a la cesión, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones de locatario".

También cuando se refiere a la cesión o sublocación de los predios rurales, el Código ha sido modificado por disposiciones específicas.

§ 234. SUBLOCACIÓN DEL INMUEBLE. -^y.\?,i& sublocación cuando el locatario subarrienda parte de la cosa, pasando, en virtud de ese acto (el locatario), a ser sublocador con respecto a su inquilino. El art. 1590 del Cód. Civil establece: "£/ sublocador goza, por el precio del subarriendo, de los derechos y privilegios del arrendador, sobre todas las cosas introducidas en el predio arrendado, y el subarrendatario puede demandar al sublocador que le entregue la cosa en buen estado"; y el art. 1600 aclara: "£/ locatario, en relación al subarrendatario, contrae las obligaciones y adquiere los derechos de locador; y los efectos del subarriendo serán juzgados sólo por lo que el locatario y subarrendatario hubiesen convenido entre ellos, y no por el contrato entre el locador y locatario".

§ 235. DIFERENCIA ENTRE CESIÓN LOCATIVA Y SUBLOCACIÓN

DE INMUEBLES. - Hay diferencias fundamentales entre la cesión y la locación, y entre éstas y la sublocación. La cesión es un traspaso mixto de derechos y obligaciones, en virtud del cual el cesionario queda constituido en el lugar y grado del inquilino. Aquél, pues, viene a ser locatario del locador, en reemplazo de la persona con quien éste contrató primeramente, la cual se elimina. En la sublocación, al contrario, el tercero es tan sólo locatario del locatario.

En la cesión de la locación existe un traspaso de los derechos a la vez que de las obligaciones derivadas del contrato originario (art. 1584); en la sublocación, se produce un nuevo arren-

CONTRATOS DE LOCACIÓN 5 7 5

damiento (art. 1585). La primera es una cesión; la segunda, una locación. Tal es su criterio diferencial.

El cedente no tiene, con relación al cesionario, los derechos del locador, ni puede ampararse en los privilegios de éste. En cambio, tales ventajas corresponden plenamente a quien da la cosa en sublocación (arts. 1590 y 1600). A la inversa, el cesionario no tiene acción contra el cedente para que cumpla los deberes inherentes al locador (art. 1587), ocurriendo precisamente lo opuesto con el subinquilino frente a quien le dio la cosa en subarriendo (art. 1600).

§ 236 . OBLIGACIÓN DE RESTITUIR.-E\ art. 584 del Cód.

Civil establece la responsabilidad del deudor por ia falta de restitución de la cosa (incumplimiento); de ello se deduce que aquél deberá conservarla hasta el cumplimiento de la obligación asumida, así surge de lo expuesto en los arts. 1154, 2210 y 2271 del Cód. Civil.

La inclusión del deber de conservación entre el momento de la formación de la obligación y la restitución, constituye un deber complementario y primordial. Es de suma importancia en el tratamiento del tema y con relación a los riesgos, aumentos, frutos y mejoras de la cosa.

A partir de admitirse que ha existido un incumplimiento absoluto o relativo (en cuanto al plus) es necesario determinar si él es o no responsable.

El contenido está referido al mantenimiento de la cosa en el estado en que se encontraba en el momento de concretarse la relación obligatoria.

Ello implica un no hacer, en cuanto a la conducta posterior del deudor, que tiende a modificar el estado de la cosa principal o sus accesorios.

También se configura con un hacer, en un doble sentido, consistente en verificar todos los actos o hechos necesarios para el mantenimiento del estado, v.gr., protección ante hechos de la naturaleza que puedan deteriorar la cosa; y los atinentes a im-

576 CONTRATOS TRADICIONALES

pedir que terceros realicen actos o hechos que afecten ese estado, por ejemplo, evitar el abandono de la cosa para que quede a merced de depredadores.

§ 237. AFECTACIÓN ESENCIAL DE LA COSA LOCADA, CON PRE

SUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD. - P a r a el análisis debemos tener en cuenta dos circunstancias: la primera, que estamos en presencia de una cosa determinadamente cierta, lo cual la hace única desde este punto de vista, y en segundo lugar, la afectación total constituye un incumplimiento absoluto, lo cual nos deriva a una única solución: la reparación por sustituto dinerario del art. 505, inc. 3°.

Siendo de aplicación el art. 520 para el supuesto de responsabilidad subjetiva culpable negligente y el art. 521 para el de responsabilidad subjetiva culpable dolosa, el momento del valor de la cosa es -según nuestra opinión- el del efectivo pago.

Al prevalecer la decisión de la autonomía privada sobre la norma, que es de carácter subsidiario, con el consentimiento del acreedor (sin perjuicio de alguna indemnización complementaria o su renuncia) se posibilita la entrega de otra cosa que las partes consideran equivalente, y que desde el punto de vista jurídico, se regirá por lo normado en el Libro Segundo, Parte Segunda, "Extinción de las obligaciones", Título XVI, Capítulo VII, "Del pago por entrega de bienes".

Es obvio que corresponde al deudor de la cosa probar la irresponsabilidad para evitar las indemnizaciones de daños y perjuicios.

§ 238. AFECTACIÓN NO ESENCIAL DE LA COSA LOCADA, CON

PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD.-Dependerá del interés del acreedor admitir el cumplimiento de la prestación aun con esa afectación. Si la rechaza haciendo "ejercicio regular de un derecho" (art. 1071, Cód. Civil), la situación derivará en incumplimiento definitivo; en cuanto a sus consecuencias nos remitimos a lo expuesto anteriormente.

((iNIKATOS DE LOCACIÓN 5 7 7

Suponiendo que el interés del acreedor aún persista en ob-Ifiicr el cumplimiento y asirse de la cosa deteriorada, esto puede posibilitarse: por la entrega voluntaria o recurriendo el acreedor (I lo normado en el art. 505.

Si por cualquiera de las dos vías obtiene la prestación en i'specie, queda pendiente determinar la indemnización derivada di'l incumplimiento relativo (el plus), que acumula; tal es el supuesto de recibir la cosa defectuosa, tardía o parcial, etcétera.

En lo atinente al alcance o extensión de la reparación, se regirá por los arts. 520 y 521, según fuere con culpa o dolo.

También aquí corresponderá al deudor acreditar su irresponsabilidad en el deterioro de la cosa.

§ 239. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE LOCACIÓN. ~ El Capítulo VII del contrato de locación aborda la problemática de la conclusión de ella, y en el art. 1604 contempla una mera enunciación de posibles causas; nosotros preferimos ceñirnos a la idea general expuesta anteriormente y en este sentido el contrato de locación puede fenecer: por cumplimiento, incumplimiento, anticipadamente por acuerdo de partes, disposición legal o acaecimiento de fenómenos de la naturaleza.

a) CUMPLIMIENTO. El contrato de locación, en su esencia, es traslativo de la tenencia y el uso por un lapso determinado, de allí entonces que va de suyo la obligación de restitución, con lo cual tenemos la primera causal de extinción: el cumplimiento del plazo.

Ello puede acaecer de dos formas. La primera, cuando el término de la finalización haya sido determinado (art. 1604, inc. !")• En este sentido, el art. 567 define así al plazo cierto: "cuando fuese fijado para terminar en designado año, mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha cierta".

' A su turno, el art. 568 conceptúa al incierto como aquel que "fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, paraJer-minar el día en que ese hecho necesario se realice".

37, Ghersi, Contratos 1.

5 7 8 CONTRATOS TRADICIONALES

Ya señalamos que el plazo como hecho jurídico futuro es de acaecimiento cierto. Sin embargo, su término puede establecerse por la autonomía privada, por la ley o por una decisión judicial, de manera indubitada a una fecha calendario o acontecimiento que refleja a éste o, al contrario, referirse a un acontecimiento que si bien necesariamente va a acaecer, no es posible todavía determinar con precisión cuándo.

Hemos revelado que la certidumbre o incertidumbre está dada por la forma en que la fuente da referencia.

Nos interesa remarcar el supuesto de la autonomía privada, al definir al plazo como elemento accidental incorporado a la relación jurídica. Las partes, a la formación de la obligación como posibilidad jurídica, pueden hacer que el término sea de cualquiera de las dos clases enunciadas.

Asimismo, el plazo expreso alude a las situaciones en las que éste está señalado de manera fehaciente; el tácito puede referirse tanto a un término cierto como a uno incierto, o puede surgir de la propia naturaleza del contexto de la relación obli-gacional.

La ley 23.091 establece plazos mínimos de contratación: locaciones de destino familiar, dos años, y las dedicadas a comercio o industria, tres.

El segundo supuesto enunciado en el inc. T del art. 1604, habla de "tiempo indeterminado" (art. 509, párr. 3°, Cód. Civil) y establece que cualquiera de las partes puede finiquitar el contrato con un solo requerimiento, después de fenecidos los plazos legales mínimos.

La problemática del plazo está ligada al art. 1622 sobre la tan mentada "tácita reconducción" del contrato.

Existen en doctrina dos posiciones fundadas y encontradas; una sostenida fundamentalmente por Ival Rocca, que admite la tácita reconducción de los contratos de alquiler, y la otra sustentada por Zago y Garrido, que niegan esta posibilidad. En cuanto a la jurisprudencia, podemos señalar a la última posibilidad como tendencial, especialmente en la década del 80.

CONTRATOS DE LOCACIÓN 5 7 9

Otro supuesto de cumplimiento puede efectivizarse por la finalidad o causa motivo que lleva a la contratación, y no por el (lempo, por ejemplo, la promoción de un producto determinado.

b) INCUMPLIMIENTO. Partiendo del concepto emitido con anterioridad, respecto de este efecto de la obligación, nos encontramos que puede fecundarse mediante varias disposiciones legales (v.gr., art. 1654, respecto del uso y goce de la cosa arrendada; art. 1556, referente al pago del precio, y art. 1560, con alusión al uso abusivo).

El incumplimiento de las obligaciones esenciales del locatario hace nacer en el locador el derecho de solicitar en algunos supuestos directamente la conclusión de la locación y la restitución de la cosa (v.gr., abandono de la cosa, art. 1564); en otros, deberá primero intimar una adecuación de la conducta del locatario a los términos contractuales (art. 1559: uso distinto o abusivo de la cosa), y por último, existen otros supuestos en que previo a la solicitud de restitución de la cosa, deben cumplirse algunas cargas para el ejercicio de la acción (art. 5", ley 23.091, intimación de pago previo).

Tampoco debemos desestimar la situación inversa, es decir, que la extinción se debiera al incumplimiento del locador; "Si el locador fuese vencido en juicio sobre una parte de la cosa arrendada, puede el locatario reclamar una disminución del precio, o la rescisión del contrato, si la parte de que se le priva fuese una parte principal de la cosa, o del objeto del arrendamiento, y los daños y perjuicios que le sobreviniesen" (art. 1531).

Además, estas situaciones jurídicas, en general, dan lugar a la indemnización de daños y perjuicios en forma complementaria, con la restitución de la cosa. Dice el art. 1559 del Cód. Civil; "Si el locatario emplea la cosa arrendada en otro uso que al que esté destinada por su naturaleza o por el contrato, o si por un goce abusivo causa perjuicio al locador, éste puede demandar las pérdidas e intereses, y según las circunstancias la supresión de las causas del perjuicio, o la rescisión del arrendamiento"; o el art. 1532 del mismo cuerpo legal: "El derecho

5 8 0 CONTRATOS TRADICIONALES

del locatario para pedir pérdidas e intereses, en el caso del artículo anterior, no tiene lugar, si al hacer el contrato hubiese conocido el peligro de la evicción".

c) ANTICIPADAMENTE POR ACUERDO DE PARTES; DISPOSICIÓN LEGAL

o ACAECIMIENTO DE UN FENÓMENO DE LA NATURALEZA. El principio del art. 1197, juntamente con el art. 994, faculta a las partes a rescindir de mutuo acuerdo el contrato de locación antes de finalizado el período locativo, salvo los derechos de terceros (v.gr., cesionarios o subarrendatarios: art. 1608). Además, en lo que atañe al acuerdo de partes, puede ser infinita la gama de posibilidades de finiquitar anticipadamente el arrendamiento.

En lo referido a causas legales, la expropiación es sin duda una de ellas; y también se enuncian las creadas por la ley 23.091 en su art. 8°: "El locatario podrá, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relación locativa, resolver la contratación, debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador con una antelación mínima de sesenta días de la fecha en que se reintegrará lo arrendado. El locatario, de hacer uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, deberá abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso".

La ley 24.808 ha dispuesto otorgar la posibilidad de rescisión del art. 8° de la ley 23.091 (antes previsto sólo para la locación de vivienda) a todos los demás tipos de arriendo. Es obvio que la nueva normativa apunta a permitir la finalización del contrato anticipadamente en las locaciones comerciales e industriales, considerando situaciones económicas derivadas de decisiones políticas, etcétera.

Por último, también existen situaciones devenidas de fenómenos de la naturaleza que causan la conclusión del arrendamiento; así, el art. 1604, inc. 3", plantea la cuestión de la pérdida de la cosa, lo cual bien podría ser como consecuencia de un terremoto o inundación, que demoliera el edificio (inc. 6").

DIAGRAMA 34

LOCACIÓN (art. 1493, Cód. Civil)

Cesión i^ sublocación

Restitución

Hecho de naturaleza

(art. 1604, inc. 3°)

Cumplimiento plazo; finalidad; anticipadamente

Incumplimiento se presume con responsabilidad

Relativo Absoluto

Indemnización de daños y perjuicios (arts. 520 a 522)

Locatario

Obligaciones Uso y goce

Pagar un precio Conservación

Incumplimiento intimación previa al desalojo, ley 23.091

Hacer

1 I

Incumplimiento (art. 1559)

Impedir acciones

de terceros

Mantener buen

estado

No hacer

No modificar

la cosa

Afectación esencial, presunción de

responsabilidad

ü Afectación no esencial, presunción de responsabilidad

T Exigir reparación

de cosa

1 Locador

X c

en buen estado (art. 1514)

' ' Afectación por

lesión (art. 954)

* Obligaciones

i Conservarlo

(arts. 1515 y 1516)

i

' D

vicios redhibitorios y garantía de evicción

' ' Exigir su cumplimiento

0 rescindir con daños y perjuicios

5 8 2 CONTRATOS TRADICIONALES

§ 240. JURISPRUDENCIA. - 1. El contrato de locación es un típico acto de administración, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1510 y 2670 del Cód. Civil, y el art. 1511 del mismo cuerpo legal establece que los administradores pueden arrendar los bienes ajenos, salvo las limitaciones puestas por la ley a su derecho, es decir que no es necesario un poder especial para celebrar un contrato de locación por un plazo menor de seis años (art. 1881, inc. 1°, Cód. Civil) (CNEspCivCom, Sala IV, 21/8/80, RepED, 16-564).

2. La obligación de conservar la cosa en buen estado no es exclusiva del locador, porque las pequeñas reparaciones causadas por deterioros menores son a cargo del locatario (art. 1573, Cód. Civil) (CNEspCivCom, Sala VI, 31/6/80, RepED, 16-567).

3. Está a cargo de quien se propone arrendar un local la comprobación fehaciente de que tiene las características exigidas por la autoridad administrativa para el desenvolvimiento de la actividad a la cual lo destina (CNEspCivCom, Sala VI, 19/11/80, ED, 92-451).

4. Todo daño o deterioro que exista al tiempo de la restitución de la cosa locada se presume originado en la culpa del locatario. Así, él debe probar que los deterioros obedecen al vicio o defecto de la cosa alquilada (CCivComLab y Paz Letrada Curuzú Cuatiá, 21/2/95, DJ, 1995-1-730).

5. Si el inquilino devuelve la cosa con cierto estado de deterioro, alegando que ella se encuentra en el mismo estado en que la recibió, le corresponde acreditar dicha circunstancia.

Si el inquilino recibió la cosa sin haberse efectuado ningún inventario sobre su estado, se presume la entrega en buenas condiciones, salvo prueba en contrario.

La sola notificación por el locatario que hizo uso de la facultad rescisoria prevista contractualmente, no concluye la relación entre las partes, pues es necesario el cumplimiento de las obligaciones que derivan de esa rescisión para cada uno de los contratantes (CNCiv, Sala C, 6/6/95, DJ, 1995-2-886).

CONTRATOS DE LOCACIÓN 5 K 3

6. La admisión de alquileres que se pagan con retraso no modifica los plazos contractuales, debiendo interpretarse esa conducta del locador como una concesión referida a cada período, máxime si en algunos pagos el acreedor liquidó intereses o recargos por mora, lo que evidencia que no fue su voluntad consentir para el futuro los pagos tardíos (ST Entre Ríos, Sala Civil y Com, 30/9/94, DJ, 1995-2-84).

7. Por aplicación del principio general de la autonomía de la voluntad y libertad de las convenciones, en cualquier momento el locador y el locatario pueden poner fin al arrendamiento, aunque su plazo no haya vencido. En tal caso, el acuerdo ex-tintivo podría incluso manifestarse en forma tácita, si el locador acepta las llaves del inmueble o el locatario lo desocupa y el locador lo da en nuevo arrendamiento.

Las únicas locaciones a cuyo respecto la ley 23.091 autoriza la resolución anticipada por parte del locatario son las destinadas a vivienda (CNCiv, Sala A, 6/3/95, DJ, 1996-1-39).

8. La entrega por el locatario de la cosa locada se comprueba, de ordinario, con el pertinente recibo. En consecuencia, la ausencia de dicho elemento documental conduce a concluir que la referida restitución no se ha operado, pues las cosas deben apreciarse por lo que es verosímil y de ocurrencia corriente.

La instrumentación de la finalización del contrato de locación y la existencia de un recibo por el cual los propietarios aceptan la entrega de las llaves del inmueble son los elementos de prueba apropiados para demostrar la conclusión del contrato (CNCiv, Sala A, 6/5/96, DJ, 1996-1-1253).

9. La condición de locador de un inmueble puede ser asumida por quien no es titular del dominio del mismo, pues basta al efecto con que ejerza su tenencia, por cuanto el objeto del contrato de locación no es la propiedad sino el simple uso del inmueble (CCivCom Concordia, Sala III, 25/9/95, DJ, 1996-1-1303).

10. Conforme a lo dispuesto por el art. 6° de la ley 23.091 no puede válidamente fijarse un monto global por toda la duración del contrato de locación.

584 CONTRATOS TRADICIONAI,I s

El escalonamiento de alquileres constituye una repotencia ción de la obligación constituida como alquiler para el primer mes de vigencia del contrato y, por lo tanto, se encuentra prohibida por la ley de convertibilidad en su art. 10. En consecuencia, de conformidad con la res. ME 144/93, el monto válido aplicable durante el plazo de vigencia del contrato es el correspondiente al acordado para el primer mes (CNCiv, Sala K, 19/7/ 95, DJ, 1996-1-495).

11. La sola venta del inmueble locado mediante la realización de la escritura pública respectiva, la tradición e inscripción registral, produce ipso iure el ingreso del comprador en la relación locativa constituida con anterioridad por el vendedor. De tal modo, si el comprador debe respetar la locación por el tiempo convenido, se erige correlativamente en acreedor de los alquileres que se vayan devengando (CNCiv, Sala G, 6/11/96, DJ, 1997-2-392).

12. Dentro de los "restantes destinos", quedan comprendidas las locaciones celebradas para cumplir actividades comerciales o profesionales o cuando éstas se combinan con el destino de vivienda, a las que comúnmente se denominó "locaciones mixtas". Las locaciones mixtas se hallarían entonces sometidas al plazo mayor, dado que esa interpretación de la ley es la que más se compadece con su espíritu, en tanto pretende asegurar un margen razonable de continuidad para los arrendamientos cuyo objeto, aunque sea parcialmente, lo constituye la actividad lucrativa (CNCiv, Sala M, 20/2/92, DJ, 1993-1-419).

13. No habiéndose desconocido el contrato locativo, ni el carácter de locador del actor, carece de importancia si éste es o no el propietario del inmueble, pues para celebrar válidamente un contrato de locación no se requiere ser propietario, ya que el objeto del contrato es el simple uso del inmueble (CNCiv, Sala D, 21/10/93, DJ, 1994-2-376).

14. La cláusula del contrato de locación por la que el locatario asumió la obligación de efectuar las refacciones necesarias para mantener el inmueble en buen estado de conservación

I n , 11( Ain.S DE LOCACIÓN 5 8 5

1 hmicnc, debe apreciarse dentro del contexto del contrato, del i|M deriva que el concepto se refiere al mantenimiento en buen • I ido de lo ya existente, con el objeto de que sirviera para el M " i\\ que se destinaba el inmueble, y no demolición y obra nue-VII (t^NCiv, Sala C, 2/3/93, DJ, 1994-1-244).

15. Son a cargo del locador las reparaciones de pintura, |)iK's se trata de un desperfecto causado por el uso normal de la iDsa locada.

Las reparaciones del inmueble importantes y extraordinarias corresponden al locador, mientras que las reparaciones ordinarias y locativas corresponden al locatario (CNCiv, Sala C, 2.VI2/93, DJ, 1994-2-1013).

16. El juez cuenta con su libre arbitrio para, una vez ana-íi/,adas las circunstancias particulares de cada caso, reducir como considere conveniente la cláusula penal convenida por las partes. Así, en presencia de una locación con destino comercial en la que la inquilina no sólo incumplió su obligación de pagar el precio del alquiler y de restituir el inmueble, sino también la referida al estado en que debía restituirse, la cláusula penal puede establecerse en el 20% mensual del valor locativo (CNCiv, Sala E, 3/8/93, DJ, 1994-2-837).

17. Si los daños principales que se observan en el inmueble objeto de la locación se originaron en filtraciones y no en un caso fortuito, no pueden ser atribuidos a la responsabilidad de la locataria. Por ende, no pueden serle reclamados, salvo que se pruebe que no dio aviso a la locadora, para que ésta hiciera por su cuenta las reparaciones o gestiones ante el consorcio de copropietarios para la solución del problema (CNCiv, Sala A, 22/ 3/95, DJ, 1995-2-282).

18. Cuando el locatario asume la obligación de hacerse cargo de las tasas e impuestos que gravan el inmueble arrendado, las partes acuerdan una asunción acumulativa de deuda, es decir, un convenio entre el deudor (locador) y un tercero (locatario) acerca del traspaso de esas deudas que gravan el inmueble, con abstracción de la decisión de los acreedores, aunque mantenien-

5 8 6 CONTRATOS TRADICIONAI I .

do el deudor originario su calidad de tal frente a éstos. En casn de verse obligado a pagar, puede volverse contra el tercero s demandarle la reparación del perjuicio causado por su incumplí miento (CNCiv, Sala L, 26/6/95, DJ, 1995-2-925).

19. El locatario no está legitimado para demandar a la em presa prestadora del servicio telefónico por incumplimiento del contrato que vincula a ésta con el locador, pues no reviste ca rácter de cliente en los términos exigidos por el art. 4" del reglamento general de servicio básico telefónico aprobado por decr. 1420/92 (CNFedCivCom, Sala I, 30/3/95, DJ, 1995-2-590).

20. Cuando se trata de una cesión locativa, es decir, una transferencia de los derechos y de las obligaciones derivados del contrato originario, el fiador no se desvincula del contrato que suscribiera.

Si se estipuló que la fianza subsistirá mientras el locatario permanezca en el inmueble, aun cuando se encuentre vencido el plazo del contrato, considerándose dicha permanencia como una continuación sin término de la locación, tal estipulación extiende los efectos de la fianza al supuesto que contempla el art. 1622 del Cód. Civil. Pero, si con posterioridad al vencimiento del contrato se celebró un nuevo acuerdo entre locador y locatario sin intervención del fiador, los efectos del nuevo contrato no se extienden al principal pagador (CNCiv, Sala L, 26/6/95, DJ, 1996-1-773).

21. El art. 5° de la ley 23.091 exige el requerimiento de pago para la promoción de la demanda por cobro de alquileres, pero no prevé ninguna penalidad para el supuesto de que dicha intimación no sea llevada a cabo, sea defectuosa o falte la prueba de que fue cursada. De tal modo, la intimación prevista en la norma citada no tiene por finalidad constituir en moia al deudor, sino darle una última posibilidad de pagar y evitar el pleito (CCivCom Concordia, Sala III, 8/5/96, DJ, 1996-2-1152).

22. En virtud de la obligación del inquilino de preservar el inmueble en buen estado y de responder por todo daño o deterioro en el mismo, se presume que los daños que existen al

CONTRATOS DE LOCACIÓN > 5 8 7

tiempo de la restitución se deben a la culpa del locatario, sobre quien pesa la prueba de que se deben al vicio o defecto de la cosa, o bien al caso fortuito o fuerza mayor.

Si no se ha probado que los deterioros resultantes del uso y de la acción del tiempo, originados en defectos propios de la cosa, fueron agravados por la omisión o negligencia del inquili-no, los mismos deben ser soportados exclusivamente por el locador (CNCiv, Sala A, 14/10/96, £>/, 1997-1-860).

23. La acción conferida al locador por el art. 1578 del Cód. Civil se extiende a cualquier otra deuda derivada de la locación, ya sea en concepto de cláusula penal, impuestos, tasas y expensas ya abonadas, con más los gastos accesorios correspondientes, si su pago fue puesto contractualmente a cargo del locatario.

La ejecución del crédito que el locador tenga contra el locatario en concepto de cláusula penal, impuestos, tasas y expensas ya abonadas, con más los gastos accesorios correspondientes, no requiere la previa autorización contractual para proceder de ese modo, pues el trámite resulta expedito cuando la acreencia se torna exigible en los términos del art. 523, inc. 6°, del Cód. Procesal (CNCiv, Sala A, 12/11/96, DJ, 1997-2-975).

24. El aumento o disminución en el alquiler no causa novación, o bien no la produce a menos que cambien las demás condiciones de la locación (CNCiv, Sala M, 11/4/94, DJ, 1995-1-937).

25. No obstante lo dispuesto por la res. ME \A4I93, no existe inconveniente legal alguno para que las partes establezcan alquileres escalonados, pues los mismos no son cláusulas de ajuste, sino precios diferentes por distintos tiempos de locación, y por lo tanto, constituyen una excepción a la prohibición de las cláusulas de ajuste (CNCiv, Sala M, 10/7/95, DJ, 1995-2-1074).

26. Es válida la celebración de contratos de locación con precio escalonado, aun cuando se lo haya pactado teniendo en mira una posible inflación futura (CCivCom Concordia, Sala III, 4/9/95, DJ, 1996-2-173).

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27. La circunstancia de que la ley de convertibilidad haya prohibido la indexación no impide el establecimiento de valores escalonados en los contratos de locación (CNCiv, Sala E, 10/ 9/96, DJ, 1997-1-862).

28. La interpretación del plazo máximo consagrado por el art. 1505 del Cód. Civil, en el sentido de que transcurridos los diez años el contrato ha quedado concluido y nace un contrato completamente nuevo, no tiene sustento en la regulación de las locaciones inmobiliarias contempladas en nuestra legislación.

Son nulas las cláusulas que hacen extensivo el plazo locativo a un período más amplio que el dispuesto por el art. 1505 de] Cód. Civil, cayendo la ocupación posterior en las previsiones del art. 1622 de dicho Código.

La circunstancia de que el locador no hubiese realizado intento alguno por recuperar su propiedad al término del primitivo contrato de locación y su negativa a celebrar otro contrato, importa reconocer que no ha existido un nuevo contrato, presentándose la situación contemplada por el art. 1622 del Cód. Civil en el sentido de que la permanencia del locatario en el inmueble no se juzga como tácita reconducción sino como continuación de la locación concluida, bajo sus mismos términos, hasta que el locador pida la devolución, lo que puede hacer en cualquier tiempo (CNCiv, Sala C, 7/9/93, DJ, 1994-2-640).

29. La ley 23.091 se refiere a la prórroga de la locación pero no a la opción de prórroga. En consecuencia, la opción puede hacerse por el modo que pacten las partes y, a falta de cláusula expresa, por cualquier forma.

El ejercicio de la opción de prórroga implica que el contrato de locación se extingue por el plazo originariamente convenido. Por ello, no es necesario un nuevo acuerdo de voluntad sobre las demás cláusulas, las que continúan vigentes al igual que las garantías reales o personales que se hubieran otorgado para asegurar el cumplimiento.

Si el contrato reconoce al locatario el derecho de opción a prórroga, al inquilino le basta con manifestar su voluntad en tal

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sentido, pues la falta de acuerdo sobre el precio se suple por decisión judicial. Si el contrato de locación prevé la actuación solidaria de ambos inquilinos, la opción de prórroga formulada por uno solo de ellos obliga a ambos aun cuando el otro se haya allanado a la demanda de desalojo anticipado y abandonado el inmueble, pues tal acto procesal no configura ninguna de las causales de extinción de la solidaridad previstas en la ley (SC Mendoza, Sala I, 30/12/93, DJ, 1994-2-1138).

30. Teniendo en cuenta que la celebración de un nuevo contrato de locación requiere la exteriorización de la coincidencia de voluntades en instrumento escrito (art. 1°, ley 23.091), si se continúa con la relación locativa luego de vencido el primer contrato, debe entenderse que en el mejor de los casos hubo prórrogas consecutivas con los efectos del art. 1622 del Cód. Civil, quedando habilitada la locadora -por el mero transcurso del tiempo- para no acordar nuevas prórrogas y exigir la devolución del inmueble (CNCiv, Sala G, 16/3/94, DJ, 1995-1-583).

31. Ante la conclusión de la locación que vinculara a las partes, la demanda de desalojo es procedente cuando fuere promovida por cualquiera de los condóminos locadores, sin el consentimiento de los demás. Sólo será necesaria la conformidad de todos cuando la restitución sea solicitada antes de concluirse el tiempo de la locación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1613 del Cód. Civil.

La voluntad de cada uno de los condóminos de un inmueble queda enlazada a la del conjunto sólo durante el tiempo establecido en el contrato de locación; vencido éste, ningún condómino podría ser obligado por los demás a prolongar el contrato de locación, ya que para ello se necesitaría el consentimiento de todos los copropietarios (CNCiv, Sala F, 20/4/93, DJ, 1993-2-882).

32. Es procedente reducir al doble del alquiler la indemnización por la ocupación del inmueble con posterioridad al vencimiento del contrato, en casos en donde es necesario el ejercicio de la facultad morigeradora del juzgador (art. 656, Cód. Civil) (CNCiv, Sala A, 18/3/94, £>/, 1994-2-531). . . .«-

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33. Si como condición de validez de la prórroga de un contrato de locación se acordó la fijación de un alquiler de co mún acuerdo entre las partes, pero no ha existido dicho convenio en cuanto al precio, no puede acordarse validez a la opción in tentada, siendo irrelevante que ésta se haya producido antes o después del vencimiento del contrato (CNCiv, Sala K, 24/6/94. DJ, 1995-1-936).

34. El acto de consignación de las llaves de un inmueble-arrendado debe ser efectuado por alguno de los locatarios con expresión de los motivos que conducen a dicho depósito en el juzgado (CNCiv, Sala A, 25/11/94, DJ, 1995-1-715).

35. Si las partes en un contrato de locación estipularon dos cláusulas penales, una para el caso de incumplimiento del término de los pagos que por distintos conceptos surjan del contrato y otra por los daños y perjuicios derivados de la retención indebida del inmueble, la primera debe aplicarse hasta el vencimiento de la relación locativa sobre las diferencias de los alquileres adeudados, los impuestos municipales y las tasas de Obras Sanitarias de la Nación impagas, en tanto la segunda debe extenderse desde el vencimiento de la relación locativa hasta la restitución del inmueble (CNCiv, Sala H, 16/8/94, DJ, 1995-1-1067).

36. La liberación de las obligaciones derivadas de la consignación de llaves (art. 1611, Cód. Civil) se produce al tomar conocimiento el locador de ese depósito, hecho que -en el casóse produjo con la notificación de la demanda (SCBA, 16/7/94, DJ, 1995-1-151).

37. Los daños y perjuicios derivados de la retención indebida del inmueble dado en locación deben computarse hasta el momento en que la locadora tomó conocimiento de la consignación de las llaves respectivas, pues tal acto pone en evidencia el hecho concreto de que la locataria restituye lo arrendado, debiendo arribarse a idéntica solución cuando la puesta a disposición de las llaves se ha cumplido extrajudicialmente.

La comunicación por la que se puso a disposición del locador el inmueble, dirigida a quien atendía todo lo relativo a la

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locación acordada por las partes, con facultades para recibir pagos, otorgar recibo suficiente y comunicar a su empleador cualquier problema o inquietud que pudiera suscitarse en torno a la locación, tiene entidad suficiente para poner fin a la locación, sin que pueda resultar relevante el momento en que efectivamente el apoderado del locador haya recuperado las llaves, pues tal circunstancia, una vez cumplida la notificación respectiva en la forma indicada, queda sujeta a su exclusiva voluntad (CNCiv, Sala A, 5/6/95, DJ, 1996-1-344).

38. Encontrándose probado que la celebración del contrato de locación fue posterior a la constitución e inscripción de la hipoteca y que el acreedor no prestó su consentimiento para que se otorgara la tenencia del bien a un tercero, procede el desalojo del locatario, en atención a las restricciones que sufre el dominio pleno del deudor como al ius preferendi del que goza el acreedor y que importa que su derecho sea oponible a terceros y prevalezca sobre otros derechos reales o personales que pudieran establecerse con posterioridad (CNCiv, Sala H, 13/5/96, DJ, 1996-2-1023).

39. Si la imposibilidad de goce pacífico de la cosa locada para los fines específicos que se tuvieron en consideración al alquilarla tiene por causa la conducta culpable del locador, el locatario puede válidamente considerarse turbado en el disfrute pacífico de la cosa y con derecho a rescindir el contrato (CCiv Com Concordia, Sala III, 11/10/95, DJ, 1996-2-131).

40. La percepción de los arriendos por el locador y la prórroga voluntariamente acordada, no importa la prueba de la existencia de un nuevo contrato, sino la continuación del anterior bajo sus mismos términos hasta que sea reclamada la restitución de la tenencia, de suerte que dicha relación real, por no ser gratuita genera un crédito que debe satisfacer el locatario y aceptar el locador (CNCiv, Sala K, 13/10/92, DJ, 1993-1-198).

41. La sola modificación del precio de la locación no permite inferir la celebración de un nuevo contrato con la duración mínima establecida por la ley, desde que la modificación o

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prórroga debe instrumentarse por escrito (art. 1", ley 2?>.W\) el principio de ejecución que autoriza a suplir la forma legal i\y para la locación originaria y no para la modificación o prórro;' de la ya existente. Por ello, la percepción de alquileres posu riores al vencimiento del plazo contractual no importa tácili reconducción, pudiendo el locador exigir la restitución de l.i cosa con sólo cesar en su tolerancia (CNCiv, Sala G, 5/7/93, /)./ 1994-2-76).

42. La ley 23.091 no ha modificado el art. 1622 del Cód Civil. Por el contrario, la ley mencionada establece que toda prórroga debe formalizarse por escrito, introduciendo así un re quisito de forma para la prueba, y prevé la aplicación del prin cipio de ejecución exclusivamente para la relación locativa orí ginaria o instrumentada por escrito, pero no para la prórroga o continuación de una locación anterior (CNCiv, Sala G, 28/6/93, DJ, 1994-2-17).

43. La continuación de) locatario en la ocupación del inmueble con la anuencia del locador luego de concluido el término pactado, no puede implicar la existencia de una nueva relación locativa, dado que según el art. 1622 del Cód. Civil no existe en la locación urbana la tácita reconducción, lo cual implica que si vencido el plazo el locatario continúa ocupando la cosa y el locador percibiendo alquileres, será hasta que este último decida pedirle la devolución del inmueble. En consecuencia, quien alega la existencia de un nuevo vínculo, debe probar la celebración del mismo (CNCiv, Sala H, 12/8/94, DJ, 1995-1-1019).

44. Si con posterioridad al vencimiento del contrato originario se celebró uno nuevo o se prorrogó el anterior entre locador y locatario pero sin intervención del fiador, los efectos del segundo, referido a un tiempo distinto y con diferencias en el precio, no se extienden al principal pagador, pues de lo contrario se impondrían obligaciones distintas o más gravosas de las que asumió. Tal conclusión es válida tanto si se considera que se está en presencia de un nuevo contrato, que extinguió la obligación accesoria, como si se admite que la modificación sustan-

CONTRATOS DE LOCACIÓN " 5 9 3

cial del precio de la locación importó una novación que determinó la extinción de la fianza (CNCiv, Sala C, 16/8/94, DJ, 1995-2-16).

45. Si con posterioridad al vencimiento del contrato originario se celebró uno nuevo entre el locador y locatario sin intervención del fiador y por un precio superior, las obligaciones emergentes del mismo no se extienden al principal pagador, quien resulta extraño a la formación del nuevo contrato.

No se puede imponer al fiador la extensión de la fianza por un tiempo mayor al originario y bajo las nuevas modalidades acordadas entre locador y locatario sin su intervención, pues aquel entendió obligarse por el plazo contractual originario y por el tiempo en que e) inquiíino, obligado a restituir, se resistiera a cumplir con su obligación de entregar el inmueble libre de ocupantes (CNCiv, Sala E, 7/9/95, DJ, 1996-1-850).

46. Los pagos efectuados con posterioridad al vencimiento del contrato de locación revisten carácter de contraprestación por mantener la tenencia de la cosa (art. 1622, Cód. Civil).

El incremento del precio no alcanza por sí, máxime cuando no es particularmente significativo, para acreditar la novación del contrato de locación, pues se trata de adecuar valores dinerarios en coincidencia con la situación de plaza y el costo de vida o del dinero (CNCiv, Sala B, 15/3/95, DJ, 1996-1-444).

47. La sola recepción del alquiler no implica la concerta-ción de un nuevo sinalagma ni su prórroga, sino su continuación en los mismos términos hasta el momento en que sea reclamada la restitución de la tenencia, de conformidad con el art. 1622 del Cód. Civil (CNCiv, Sala A, 6/6/95, DJ, 1996-1-444).

48. El incremento significativo del precio del alquiler, si bien en términos generales no implica una alteración del carácter o calidad esencial de la obligación, es una pauta relevante para considerar la existencia de un nuevo vínculo contractual, totalmente diferente, al cual el fiador resulta extraño (CNCiv, Sala A, 12/6/96, DJ, 1996-2-944).

J8- Ghersi, Contratos 1.

5 9 4 CONTRATOS TRADICIÓN Al 1

49. El art. 47 de la ley 21.342 referido a convenios de tk socupación de inmuebles, se encuentra vigente (CNCiv, Sala (', 8/10/92, DJ, 1994-1-944).

50. La homologación de un convenio de desocupación de inmuebles no es una mera formalidad pues antes de hacerla el juez debe examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez del convenio -que sean celebrados con posterioridad al contrato de locación y estando el locatario en el uso y goce del inmueble-; es decir que a efectos de otorgar hi homologación el juzgador debe atenerse a los aspectos formaU•^ del mismo que no contraríen los principios señalados (CNCiv Sala B, 8/6/94, DJ, 1995-2-863).

51. El art. 47 de la ley 21.342 intenta evitar no sólo la violación de disposiciones de orden piíblico, como las concernientes al plazo mínimo de la locación, sino también la imposición de cláusulas por parte del propietario que convierta a la locación en un contrato de adhesión gravoso para el locatario.

No existe obstáculo para que con posterioridad a la celebración del contrato de locación las partes convengan la obligación de restituir por parte del locatario, pues lo que la ley trata de evitar es la adquisición de un derecho supeditado a su previa renuncia, lo cual ocurriría si se aceptase la firma simultánea de ambos acuerdos (CNCiv, Sala E, 23/8/95, DJ, 1996-1-665).

52. Los convenios relativos al precio o desocupación del inmueble deben ser posteriores al inicio del contrato de locación, es decir, cuando el inquilino se encuentra en el uso del bien. La mencionada regla tiene fundamento en la prohibición contenida en los arts. 21 y 19 del Cód. Civil, según la cual son inválidas las renuncias anticipadas o genéricas de las normas de orden público (CNCiv, Sala A, 18/4/95, DJ, 1996-1-189).

53. Dado que los convenios de desocupación hacen a una materia que atañe al orden público y ajena al ámbito de actuación autónoma de las partes, corresponde rechazar la homologación del convenio suscripto en la misma fecha que el contrato de locación, por oponerse al art. 47 de la ley 21.342 (CNCiv, Sala F, 4/3/97, DJ, 1997-2-975).

CONTRATOS DE LOCACIÓN 595

B) LOCACIÓN DE SERVICIOS

§ 241. CONCEPTO. - E l Código Civil define el instituto en el art. 1623: "La locación de servicios es un contrato consensuad aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este Código sobre las 'obligaciones de hacer'".

La doctrina ha caracterizado el contenido del objeto de la obligación, como de medio, para señalar un régimen de aplicación de consecuencias.

Hemos sostenido que el contenido del objeto de la obligación es siempre una conducta. Sin embargo, la prestación que emana de ella puede agotarse en sí misma como resultado, o al contrario, sólo puede constituir un medio para conseguir un efecto determinado o acotado. Precisamente entre las segundas se hallaría la obligación de prestación de servicios.

En esta brevísima introducción podemos advertir las dificultades que planteará en lo relacionado a sus alcances y características.

El primero apunta a los efectos de las obligaciones en sí, es decir, establecer en ese marco qué implica cumplir o incumplir; también, quién asumirá la carga probatoria en el segundo supuesto.

Podrá advertir el lector que se trata de una cuestión de suma importancia y, sin que implique adelantar opinión, nos parece que debemos recurrir no sólo al auxilio de las normas procesales Sino también a los principios que informan la teoría general de la reparación civil.

La importancia también apunta a encuadrar las obligaciones de los profesionales (médicos, abogados, etc.), sobre los cuales volveremos.

596 CONTRATOS TRADICK INAI I

§ 242. CAPACIDAD. - Son de aplicación los principios M

nerales para la capacidad en la contratación, es decir, a parlii >! los catorce años puede iniciarse cualquier negocio jurídico qn demande una prestación de servicios.

Sin embargo, conviene recordar dos situaciones especiales el art. 128 del Cód. Civil, establece que el "menor que hul>ifn obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión ¡m drá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa auton zación".

En cuanto a la habilitación comercial, pueden realizarse prestaciones de servicios, por medio del ejercicio del corretaje, intermediación inmobiliaria, etcétera.

De lo expuesto podemos resumir la capacidad contractual de la locación de servicios de la siguiente manera:

DIAGRAMA 35

LOCACIÓN DE SERVICIOS

Capacidad genérica de contratación

I Incapacidades genéricas

T Capacidad para celebrar

locación de servicios

§ 243. EFECTOS. EL INCUMPLIMIENTO Y LA REPARABILIDAD

DEL DAÑO. - La aplicación de la concepción global del incumplimiento y la responsabilidad ha sido descripta anteriormente.

En lo particular, es de especial trascendencia caracterizar la conducta asumida acorde con el plan trazado en el negocio jurídico.

Lo expuesto implica, con el encuadre de la praxis jurisprudencial como obligación de medio, a los efectos de determinar el

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cumplimiento, verificar si efectivamente se puede constatar esa conducta (como resultado) independientemente del destino propio de ella.

Cuando el obrar positivo no se adecúa a la conducta requerida y asumida, habrá incumplimiento, pero se deberá en este esquema probar la culpabilidad (cu]pa o dolo) para que aparezca la responsabilidad subjetiva y obtener así el resarcimiento.

Esta mecánica diferencia con nitidez el régimen probatorio de la obligación de medios del que tiene la obligación de fines, ya que en ésta basta con probar el incumplimiento objetivo o material para que la culpa se descarte, quede fuera de la cuestión; y, en tales condiciones, sólo asistirá al deudor la posibilidad de fracturar la relación de causa a efecto con base en la revelación del caso fortuito, hecho de un tercero, etcétera.

Si bien admitimos que el damnificado debe probar la culpa, no es menos cierto que el profesional deberá tratar de arrimar al proceso elementos contundentes tendientes a acreditar su no culpa, es decir, su cumplimiento diligente.

§ 244. EXCLUSIÓN. EL CONTRATO DE TRABAJO (LEY 20.744).

El art. 1624 de nuestro ordenamiento civil determina las siguientes exclusiones: "£/ servicio de las personas de uno y otro sexo que se conchavaren para servicio doméstico, será juzgado por las ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo. Serán también juzgadas por las disposiciones especiales, las relaciones entre artesanos y aprendices, y las entre los maestros y discípulos. El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas, por las leyes del Código de Comercio y por las de este Código, respecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega".

Consideramos que el contrato de prestación de servicios más importante excluido es el de la "relación laborativa o trabajo", que está regulado por la ley 20.744 y sus modificatorias, que posee carácter de orden público y ello debe ser así, ya que en

5 9 8 CONTRATOS TRADICIONALES

la concertación del contenido y los términos, el trabajador que pone a disposición del empleador la fuerza y capacidad de trabajo no tiene poder económico de negociación. Esto se logra, en general, después de la Segunda Guerra Mundial, con el advenimiento de las asociaciones gremiales, que en conjunto representan a los trabajadores de un determinado ramo o actividad, celebrando convenciones colectivas de trabajo con la patronal. La tendencia actual es la negociación - a la japonesa- por empresas e incluso por sectores de éstas.

En cuanto a la contratación de profesionales, lo consideraremos como supuesto particular en la parte tercera de la obra.

§ 245. JURISPRUDENCIA. - 1. El contrato para el levantamiento de la cosecha, no es un acto de comercio, sino locación de servicio civil (CComCap, 28/11/46, GF, 185-349).

2. La responsabilidad contractual del hospital nace del incumplimiento de las obligaciones contraídas frente a la víctima y su familia, cuando ellos aceptan internarlo en el nosocomio para su asistencia médica. Es ahí donde nace la responsabilidad civil de la persona moral representada por su dirección técnica y emerge un contrato de locación de servicios que se extiende a los hechos realizados por sus dependientes, entre ellos los efectuados por las enfermeras en el ejercicio de sus funciones, y contiene, por su naturaleza, la promesa de la asistencia, medios y cuidados necesarios a que se comprometió el hospital por intermedio de los subordinados, ya que sus directores no pueden prestarla directamente en todos los momentos con arreglo a lo dispuesto por el art. 628 del Cód. Civil (CPCivCom BBlanca, Sala II, 9/4/81, ED, 94-276).

3. La naturaleza jurídica del vínculo existente entre el profesional médico y el establecimiento asistencial en el que presta servicios depende de las circunstancias fácticas que en cada caso concurran. Tales que, aun permitiendo el tránsito entre una típica relación de dependencia hasta el libre ejercicio profesional, atraviesan zonas intermedias en las que resulta necesario des-

( ONTRATOS DE LOCACIÓN 599

brozar y despejar con nitidez los perfiles que definen la configuración del vínculo existente entre las partes (SCBA, 8/6/93, /W, 1994-1-19).

4. El contrato de locación de servicios no requiere para su celebración, una forma determinada y con frecuencia se perfecciona sin un documento escrito. Su prueba puede hacerse, en consecuencia, por cualquier medio probatorio con arreglo a los arts. 1190 y ss. del Cód. Civil, sin que sea un obstáculo el límite cuantitativo del art. 1193 del mismo Código.

Si el locador prueba que prestó el servicio, si prueba su ejecución (y esa prueba puede hacerla por todos los medios, inclusive de testigos y presunciones, ya que se trata de "hechos"), la regla del art. 1193 del Cód. Civil resulta desplazada por el art. 1191, según el cual aunque un contrato tenga una forma determinada por la ley y ésta no se hubiere observado, son admisibles todos los medios cuando una de las partes se negase a cumplir el contrato y hubiese recibido alguna prestación.

En un contrato de locación de servicios la prestación de éstos puede probarse por testigos, cualquiera sea el monto reclamado, ya que no se trata de probar el contrato, sino un hecho material (CNCom, Sala C, 7/6/93, DJ, 1994-1-293).

5. Pese a ser insuficiente la prueba producida para acreditar la existencia de la locación de obra invocada, en virtud del principio iura novit curia, los hechos de la causa deben ser sub-sumidos en la figura de la locación de servicios, como lo señala -hipotéticamente en el mejor de los casos- la propia apelante. Resulta justo y razonable la retribución de servicios efectivamente prestados y que el indudable beneficio obtenido por el demandado, sea objeto de la compensación debida (CApel CdelUru-guay. Sala Civil y Com, 17/12/91, DJ, 1993-1-662).

6. Cuando el precio estipulado en los contratos de locación de obra y de servicios se ha documentado mediante facturas aceptadas por la contraparte, se aplica analógicamente el art. 474 del Cód. de Comercio (CNCom, Sala A, 9/6/95, DJ, 1996-1-236).

6 0 0 CONTRATOS TRADICIONALES

7. El prestador de un servicio puede reclamar el precio aunque ninguno se hubiere ajustado, cuando tal servicio sea de su profesión o modo de vivir, pues la onerosidad de la tarea se presume y aun cuando se prestare fuera de esa esfera propia de la actividad habitual del prestador, rige idéntico principio a menos que por "las circunstancias no se presumiese la intención de beneficiar a aquel a quien el servicio se hacía" (art. 1628, Cód. Civil).

No habiéndose acordado el precio de la locación de servicios por las partes, el ajuste debe ser realizado por el juez, sin necesidad de recurrir a la fijación arbitral (SCBA, 14/6/94, DJ, 1995-1-690).

C) LOCACIÓN DE OBRA

§ 246. CONCEPTO.-^egún el art. 1493 del Cód. Civil:

''habrá locación [de obra], cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una... a ejecutar una obra" (opus) y la otra a pagar por esa obra "«« precio determinado en dinero".

Una parte se obliga a obtener un resultado consistente en la ejecución de la obra (locador -art. 1493- o empresario) y la otra al pago de un precio determinado en dinero (locatario: dueño de la obra o comitente).

§ 247. DISTINCIÓN DE LAS OTRAS LOCACIONES. - La locación de obra ha sido ubicada por el codificador dentro del género locativo sin que participe -más allá de su denominación- de los caracteres de las otras especies (locación de cosas y de servicios), excepto en lo que respecta a la obligación principal a cargo del locatario que en todos los casos consiste en el pago de un precio en dinero. La correspondiente al locador varía -según la especie-, siendo, en ésta que nos ocupa, la realización de una obra (art. 1493).

A primera vista, podría presentar alguna dificultad para distinguir la locación de servicios de la locación de obra, ya que

CONTRATOS DE LOCACIÓN 6 0 1

del texto del art. 1493, parte última, tanto la prestación de un servicio como la ejecución de una obra (opus) son obligaciones de hacer claramente diferenciables de las de dar, siguiendo la clasificación tradicional.

De tal modo, imperaba la necesidad de aplicar otro criterio distintivo a efectos de poder deslindar ambos estadios contractuales. Resulta, entonces, aplicable la clasificación doctrinaria que distingue las obligaciones de medios de las de resultado.

Cabe entonces por esta vía la posibilidad de diferenciar las obligaciones del locador en uno y otro caso; si lo prometido es un servicio o trabajo, se trata de una obligación de medios; si, al contrario, lo esperado por el locatario es la ejecución de una obra (opus), es decir, la utilidad abstracta que pueda resultar de aquel servicio o trabajo, se estaría en presencia de una obligación de resultado.

En la locación de obra, el locador ejecuta un trabajo para una persona sin estar a su servicio ni bajo su dependencia y sin poner a su disposición el tiempo de trabajo que no esté circunscripto a la realización del opus.

A esta apreciación del hacer del locador podría sumarse el criterio seguido por la jurisprudencia francesa para distinguir la locación de servicios de la de obra desde el punto de vista de la fijación del precio, tomando en el primer supuesto como pauta la duración del trabajo y en el segundo, la importancia de la obra. Otros fallos determinaron que el criterio de distinción encontraría una mejor ubicación en lo que respecta a la subordinación o bien a la independencia (económica o intelectual) a que estaría sujeto el "hacer" del locador en uno y otro caso. En la locación de obra, el locador efectúa un trabajo libremente y además sin dependencia ni representación (p.ej., en el mandato, el mandatario estaría sujeto a las facultades conferidas por el mandante, sin perjuicio de las particularidades que se presentan respecto de los profesionales liberales, en cuanto a la libertad de criterio intelectual reconocida para la realización de los actos encomendados en el apoderamiento a los cuales se debe circunscribir).

6 0 2 CONTRATOS TRADICIONAM'S

§ 248. OBJETO. - Las contrataciones que pueden encuadrarse en esta especie son múltiples; de construcción de edificios, de edición, de fabricación y de mantenimiento o reparación de cosas, entre otras, tratándose de obras materiales, y de ejecución de un proyecto de espectáculo público, de evacuación de una consulta profesional oral o escrita, de realización de una obra por un artista (libro, escena teatral) en lo que respecta a aquellos de naturaleza intelectual.

Los contratos típicos -en sentido propio- que pertenecen a esta especie son: el de construcción de edificios (arts. 1629 a 1647 bis, Cód. Civil), el de edición y el de representación (arts. 6° y 7°, ley 11.723).

Además, podríamos decir que en su gran mayoría son atípicos, aunque cabría caracterizar a una buena parte de ellos como de tipicidad social en la medida en que tienen una denominación, un estatuto usual y jurisprudencialmente aplicable, pero sin estar previstos legalmente (p.ej., contrato de espectáculos teatrales, deportivos, de prestaciones de profesionales liberales, de publicidad, de mantenimiento de computadoras).

En opinión de Guido Finkelberg, el contrato de edición es un contrato nominado que posee una regulación específica en el art. 37 y ss. de la ley 11.723.

Un error común es asimilarlo al contrato de locación de obra. En el contrato de edición el editor asume la obligación de reproducirla y comercializarla. No es pues ni contrato d-e sociedad, ni de cesión, ni de compraventa, ni de locación de obra. El autor no asume riesgo alguno en las operaciones mercantiles relacionadas con la impresión y comercialización de los ejemplares.

La relación contractual del editor con el impresor es generalmente una locación de obra. Es un contrato consensual, sinalagmático y generalmente oneroso. Es importante destacar que en el contrato de edición el autor no enajena sus derechos, sino que se limita a conceder al editor la potestad de reproducir ejemplares de la obra (libros, posters, discos).

CONTRATOS DE LOCACIÓN 603

Es necesario mencionar como subtemas específicos de este especial contrato: a) causas específicas de extinción, distintas a los demás contratos -v.gr., pérdida del original-; b) causas genéricas, pero con particularidades -v.gr., la falta de plazo de duración del contrato de edición-; c) como juega la autonomía de la voluntad y la reglamentación legislativa de este contrato en países como Francia,^ España, etc., imponiendo un "mínimo contractual" y auxiliando a la parte débil (autor) mediante disposiciones irrenunciables, y d) el llamado derecho "moral" del autor, que se encuentra fuera del comercio y que es fuente generadora de responsabilidad por daños causados por los editores.

Con referencia al contrato de representación, se trata de un contrato nominado, con reglamentación específica (art. 45 y ss., ley 11.723)).

En este contrato el autor también está desligado de los avalares económicos derivados de la comunicación pública de la obra, el contrato de representación es un contrato típico del derecho de autor, al igual que el anterior. Si bien en ambos contratos (edición y representación) el empresario asume obligaciones de resultado, éstas son a su exclusivo riesgo y en ningún caso el autor se obliga a pagar un precio al empresario ni se despoja de la titularidad de la obra que comprende un haz de derechos económicos y morales.

§ 249. CARACTERES. - Los caracteres del contrato que tratamos son los mismos que se atribuyen en general a la locación. Es consensual, ya que el consentimiento manifestado por los contrayentes es cuanto se requiere para su perfeccionamiento. Además, es bilateral en tanto origina obligaciones a cargo de ambas partes. Obedeciendo a una denominación doctrinaria más amplia, podría decirse que se trata de un supuesto contractual de prestaciones recíprocas (expresión empleada e introducida legalmente por el art. 1204, Cód. Civil, según la ley 17.711). Ahora bien, los efectos de este acuerdo -el cumplimiento de tales prestaciones- se prolongan en el tiempo, característica definida como tracto sucesivo.

6 0 4 CONTRATOS TRADICIONAI I •

Finalmente, es oneroso y conmutativo. Esto significa qiu no sólo genera obligaciones a cargo de ambas partes, sino que además, el cumplimiento o ejecución de éstas es casi simulta neo, sin estar ninguna sujeta al acaecimiento de acontecimientos futuros e inciertos (aleas), cuya consideración caracteriza a los contratos aleatorios. Por lo tanto, las contraprestaciones serán contemporáneas, ciertas y también recíprocas y equivalentes, a criterio de los celebrantes.

1) MODALroADES

§ 250. CRITERIO DE INTERPRETACIÓN. - La locación de obra es tratada por nuestro codificador sin solución de continuidad, en el Libro Segundo, Sección Tercera, Capítulo VIH, "De la locación de servicios" y luego regula esta figura a partir del art. 1629 hasta el art. 1647 bis.

La primera referencia normativa -lejos de precisar el concepto de este tipo de acuerdos- se ocupa de los distintos alcances que puede tener la obligación del locador: a) puede limitarse a una obligación de hacer un trabajo, servicio o industria, o b) puede verse ésta complementada con el aporte de la materia prima necesaria a tal efecto, cabiendo en cada caso la aplicación de los efectos correspondientes a cada tipo obligacional.

Largamente se debatió en doctrina si en este último supuesto también cabría la locación o si, en su defecto, se trataría de una compraventa de cosa futura. De esta cuestión se ocupa Vé-lez Sársfield en la nota al art. 1629.

La determinación del estatuto aplicable, en definitiva, podrá depender de la importancia asignada a la materia principal y a la industria, in abstracto, o como utilidad esperada (criterio económico) en cuanto prestación asumida por el locador. Si este último aspecto es el relevante, cabría aplicar la regulación referente a la locación de obra. Esto no impide que puedan darse en la práctica figuras mixtas que combinen ambos aspectos.

I UN I KA ros DE LOCACIÓN 605

Previamente a la aplicación generalizada de cualquier cri-Iriio predeterminado al respecto, deberá analizarse todo cuanto liiiyaii tenido en mira las partes al contratar en cada caso con-iTiMo. Éste será el factor determinante de la regulación apiica-|)k'. Siendo el contrato un acuerdo de voluntades, es lógico que pn.'valezca la voluntad común.

§ 251. APORTE DE LA MATERIA PRINCIPAL. - L o s materiales podrán ser aportados por cualquiera de las partes.

De no mediar acuerdo previo sobre a quién corresponde tal prestación, cabe tomar en cuenta ciertas pautas. Aunque, generalmente, tal aporte se presume a cargo del locador, deberá estarse a lo que resulte de los usos y costumbres del lugar, sin perjuicio de lo cual la fijación del precio tendrá importancia decisiva, ya que con base en éste, se podrán determinar los alcances de la prestación asumida por cada parte.

a) A CARGO DEL LOCADOR. Si el locador aporta los materiales y la obra se ejecuta sobre una cosa mueble o inmueble -siguiendo el principio de accesión-, su titularidad corresponderá al dueño de la cosa (p.ej., la construcción de un edificio sobre un inmueble del comitente; el tapizado de sillones con una tela costosa).

En los supuestos restantes, la materia aportada por el locador será de su propiedad hasta la recepción de la obra por el comitente, en que dejarán de pesar sobre él los riesgos que amenacen la cosa {res perit dominus). El art. 1630 prevé la destrucción de la obra por caso fortuito o fuerza mayor antes de la entrega, no admitiéndose ningún reclamo del locador, ni por los materiales aportados ni por el trabajo realizado, salvo en aquellos supuestos de excepción en que su ocurrencia le sea atribuible al comitente (v.gr., en caso de mora en su deber de recibir; advertencia del locador oportuna e inatendida sobre la mala o inadecuada calidad de los materiales aportados; si se contrató por sistemas de costas y coste); la falta de advertencia a éste sobre la mala calidad de los materiales empleados determinará la responsabilidad del locador por daños y perjuicios.

606 CONTRATOS TRADICIONAI.I-S

b) A CARGO DEL COMITENTE. Si éste aporta los materiales, incorporados o no a la obra, y perecen por caso fortuito o fuerza mayor, no tiene derecho alguno para reclamárselos al locador, salvo que haya mediado de parte de éste una conducta reprochable determinante de tal circunstancia.

La acción reivindicatoría le cabrá como dueño de la materia principal en caso de querer recuperarla.

Del mismo modo que si los hubiera aportado, le corresponde la titularidad de los materiales, de ejecutarse la obra sobre una cosa de su propiedad por aplicación del principio de accesoriedad.

2) IMPORTANCIA DE LA RECEPCIÓN DE LA OBRA

§ 252. INTRODUCCIÓN. - La recepción definitiva de la obra determinará el momento en el cual se tiene por cumplida la obligación asumida por el locador o empresario y que le permitirá exigir el pago íntegro del precio pactado. Se hace referencia a ésta como definitiva, aunque la ley no prevé categorías, ya que en la práctica siempre suele estar precedida de una recepción provisoria a fin de que pueda tener lugar la verificación y la aprobación por parte del comitente.

Por consiguiente, se impone como necesaria la formaliza-ción de este acto jurídico unilateral, ya que a partir de su concreción se desprenderán efectos importantes.

La recepción de la obra estará precedida, generalmente, por otros actos consistentes en su verificación y aprobación. Hasta que la obra sea recibida de conformidad por el comitente, son a cargo del empresario o locador todos los riesgos que puedan cernirse sobre ella. En tal sentido, nada podrá reclamar ni por el material aportado ni por su trabajo, salvo cuando sea consecuencia del hecho del locatario (art. 1630). De haber sido aportados los materiales por el comitente, también responderá en la medida en que no haya mediado caso fortuito o fuerza mayor ni que existan otras exonerantes de su responsabilidad.

CONTRATOS DE LOCACIÓN 607

El dueño o comitente tiene derecho a examinar la obra antes de la recepción, teniendo ésta lugar después de haber cumplido las condiciones pactadas. En su defecto y expresando sus reservas -tomando los recaudos formales necesarios: p.ej., acta notarial-, podrá negarse a recibirla hasta tanto ésta se adecué a lo convenido,

Formalizada la recepción, todos los riesgos a los cuales la obra esté sujeta pesarán sobre su dueño.

§ 253. SUPUESTO DE RUINA POR VICIOS DE CONSTRUCCIÓN DEL

SUELO O MALA CALIDAD DE LOS MATERIALES. - Ex i s tC UU SUpUCStO

excepcional, respecto de la ruina total o parcial de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración por vicios del suelo, de construcción o mala calidad de los materiales, provistos o no por el empresario. En este caso, deberán responder los profesionales intervinientes (empresario o constructor, proyectista y director de obra), aun después de recibida la obra y por un plazo decenal que se computa desde ese momento, previsto en garantía de los derechos del comitente (art. 1646).

La acción pertinente tiene un plazo prescriptivo de un año que comienza a correr desde el momento en que se produjo la ruina.

Estarán legitimados, a tal efecto, el comitente y sus sucesores a título particular o universal pudiendo ser demandados todos los profesionales intervinientes en la construcción de la obra, sin perjuicio de las acciones de regreso que pueden hacer valer éstos entre sí y por la vía que corresponda. Al respecto, se discute en doctrina si la responsabilidad es solidaria o indistinta. Este último criterio es el adoptado por la doctrina mayo-ntaria, ya que cada profesional podrá ver exonerada su responsabilidad en la medida en que demuestre que la causa del daño no le es imputable. En tal sentido, podrá quedar excluido de la condena que pudiera recaer sobre los otros intervinientes responsables.

Estará a cargo del dueño de la obra, demostrar la ruina y sus causas (según el aforismo "ruina más vicio"). De ninguna

6 0 8 CONTRATOS TRADICIONAI I •.

manera pesa sobre él la carga de determinar y demostrar a qui-profesional le sería achacable por su obrar la ruina de la obr;i, ya que sería recargar a la víctima con las medidas probatorias de muy difícil y costosa producción.

La previsión contenida en el art. 1646 es de orden pública y no admitirá dispensas contractuales de responsabilidad por ruina total o parcial.

La acción solamente será viable si la ruina obedece a las circunstancias taxativamente señaladas en la norma. Resulta obvio que, en este caso, la garantía funcionará tanto respecto de los vicios aparentes como de los ocultos que hayan generado la ruina total o parcial.

§ 254. SUPUESTO DE VICIOS. - De haber sido ejecutada la obra en las condiciones previstas, desaparece cualquier posibilidad de vicios o defectos (aparentes u ocultos).

En caso contrario, su aparición determinará dos regímenes distintos en cuanto a la oportunidad de su reclamo y a la responsabilidad correspondiente de los profesionales que intervinieron en la ejecución de la obra.

a) VICIOS APARENTES. La recepción de la obra -dij imos- determina el traslado de los riesgos que pudieran cernirse sobre ésta al comitente. Del mismo modo, ese acto también será el momento a partir del cual no podrá formularse reclamo alguno -en lo sucesivo- por los vicios aparentes u ostensibles que bien pudieron advertirse al ser entregada la obra. No tendrá derecho el comitente a requerir ni el correcto cumplimiento de lo pactado ni la resolución del acuerdo (art. 1204). Tampoco podrá fundar en tales vicios la excepción de incumplimiento (art. 1201) que pretendiera oponer contra la acción de cumplimiento de contrato (por pago del precio) instaurada por el locador o comitente.

Recibida la obra, pierde todo derecho a reclamar por los defectos o vicios que pudieran advertirse a simple vista, y sin necesidad de conocimientos técnicos, quedando así liberado el profesional de toda responsabilidad al respecto. Distinto régi-

6 1 0 CONTRATOS TRADICIONM.IS

§ 257. CONTRATOS POR ADHESIÓN. - A esa tradicional mo dalidad, se contrapone la contratación por adhesión también aplicable a contratos de locación de obra. En estos supuestos, no existirán tratativas ni negociaciones previas que permitan ir delineando paulatinamente los términos del consentimiento (oferta y aceptación). Al contrario, una parte predetermina las condiciones del acuerdo, del mismo modo que la forma en que se llevará a cabo la obligación de resultado que asume y que tendrá como contrapartida el pago del precio en dinero por el adheren-te, circunscribiéndose tan sólo a ello su intervención y aceptación en el acuerdo (p.ej., contratos de espectáculos públicos, deportivos, teatrales, cinematográficos, de servicios fúnebres, de expedición de bebidas y alimentos, etcétera).

§ 258. CONTRATACIONES COMPLEJAS. -Asimismo, la privación del consentimiento puede estar precedida de una vasta etapa de tratativas o negociaciones previas. Este supuesto correspondería a la ejecución de obras de carácter complejo o que requieren clara precisión en cada uno de los detalles (el llamado a concurso para la ejecución de un edificio o la contratación de un programa -software- de computación a medida, serían algunos ejemplos).

4) EFECTOS DEL ACUERDO. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

§ 259. RESPECTO DEL LOCADOR. - El Código Civil regula como única figura de locación de obra la construcción de edificios (arts. 1629 a 1647 bis), sin perjuicio de que estas normas puedan ser aplicables a la construcción de cosas muebles o sobre cosas muebles.

En este contrato, se denomina locador a quien tiene a su cargo la ejecución de la obra, aportando -a tal fin- su industria o trabajo y, eventualmente, los materiales necesarios. Este es quien asume la obligación de resultado. También podrá denominarse empresario, ya que esta especie se conoce en doctrina

CONTRATOS DE LOCACIÓN 611

como contrato de empresa. La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 1646, permitió que se ampliara esta categoría, comprendiendo no sólo al constructor o empresario (quien materialmente ejecuta la obra), sino también al proyectista (quien ejecuta el proyecto de la obra) y al director de obra (quien controlará -velando por los intereses del comitente- que la obra se ejecute de conformidad con el proyecto). La doctrina mayori-taria entiende a estos profesionales como locadores de obra intelectual y al constructor como ejecutor de la obra material.

a) DEBER DE CONSEJO Y DEBIDO ASESORAMIENTO. El locador tendrá a su cargo el deber de dar al comitente el debido consejo o asesoramiento sobre la actividad de su especialidad. Así previsto en el art. 1630, en cuanto determina la responsabilidad del empresario en el caso de destrucción de la obra antes de la entrega o de haber resultado ésta mala, por no haber advertido al comitente sobre ello ("co« tal que haya advertido esta circunstancia'') o sobre la inadecuada calidad de los materiales (si "no era a propósito para el empleo a que le destinaban, el obrero es responsable del daño, si no advirtió de ello al propietario").

A tal punto esta obligación pesa sobre el locador que aun hasta después de la recepción podrán extenderse sus efectos. En mérito a ello, podrá negarse a ejecutar los trabajos contratados, de insistir el comitente en el empleo de tales materiales (defectuosos, de mala calidad, inapropiados).

Se adecúa a esta obligación, la de cooperación a cargo del locatario, quien deberá expresar su opinión y sus reclamos durante el curso de la ejecución de la obra a fin de que puedan ser solucionados en ese momento, con mayor facilidad que una vez concluida la obra.

Del mismo modo se evidencia la fluidez de la comunicación que debe mediar entre partes, en la norma del art. 1633 bis que determina la obligación de requerir la autorización por escrito del locatario para variar el proyecto de la obra y la de comunicarle de inmediato las modificaciones o alteraciones a lo convenido que impusiera el curso de la ejecución.

612 CONTRATOS TRADICIONALES

b) MODALIDAD DE EJECUTAR LA OBRA. Las condiciones o modalidades exigidas para la ejecución de la obra quedan -por lo general- expresamente previstas al momento de la contratación. Sin perjuicio de ello, en ningún caso la locadora podrá apartarse de las "reglas del arte" de la construcción. Salvo que en la ejecución de la obra la persona del locador sea de importancia fundamental o determinante (obligación intuitu personce), también podrá ser ejecutada por terceros (dependientes, subcontra-tistas).

1) A SATISFACCIÓN DE VN TERCERO. Las partes podrán prever que la obra se haga a satisfacción del propietario o de un tercero (art. 1634). Se entiende que en tal supuesto queda reservada la aprobación de la obra a juicio de peritos o expertos en la materia, que serán quienes puedan pronunciarse con ciencia y arte al respecto. Sin perjuicio de ello, quedará a cargo del juez decidir la solución del litigio, pudiendo valerse de las conclusiones de tal dictamen.

2) DE CONFORMIDAD CON EL PROYECTO. VARIACIONES. INCIDENCIA DE LA VOLUNTAD DEL COMITENTE. Habiéndose convenido la ejecución de la obra de conformidad con un proyecto determinado, no podrá el locador variarlo sin la debida autorización por escrito del dueño. No obstante, se flexibiliza tal prescripción en aquellos casos en que no habiendo sido previsibles al momento de la contratación, se imponen ciertas variantes o alteraciones a fin de ejecutar las obligaciones a cargo del empresario. Tal circunstancia deberá ser comunicada de inmediato al propietario, juntamente con la variación que pueda experimentar el precio. Si las partes no llegasen a ponerse de acuerdo, la cuestión deberá resolverse judicialmente y en forma sumaria (art. 1633 bis).

Al referirse la ley a tales variaciones, no encuadra a las que pudieran obedecer al mero capricho del empresario o locador, sino, al contrario, a aquellas que exigen las circunstancias fácticas (variación de cimientos por suelo anegadizo), político-económicas (cese de la importación de determinados materiales:

CONTRATOS 0 E LOCACIÓN f, | 3

estructuras metálicas, columnas de mármol, etc.), y jurídicas (avances de la construcción a un terreno lindero modificación de los códigos de edificación, etcétera).

3) FALTA DE PREVISIÓN SOBRE LA MODALIDAD DE EJECUCIÓN. Si

las partes no hubiesen previsto el modo en que debería ser ejecutada la obra, se tomarán en cuenta para su determinación los usos y costumbres del lugar o bien será determinada -entre locador y locatario- conforme al precio estipulado (art. 1632). El precio pasa a ser -en este supuesto- un factor fundamental para la interpretación de la voluntad de los contratantes.

c) RESPETO DEL DERECHO DEL DUEÑO DE ACCEDER Y CONTROLAR

LA OBRA. El dueño tendrá derecho de acceder a la obra cuando lo desee y de efectuar el control pertinente del curso de los trabajos. Tal facultad permitirá al locador tomar conocimiento de si la obra se está ejecutando a satisfacción de lo requerido por el comitente y de si existen reclamos de su parte o modificaciones factibles que resulten de su interés. Asimismo, podría decirse que el ejercicio de este derecho por el comitente -efectuado con cierta periodicidad- urgirá al empresario de acuerdo con los requerimientos formulados, a fin de que sean cumplidos los plazos y condiciones pactadas, manteniéndose el ritmo de los trabajos y evitándose el abandono de la obra. Cabrá al comitente controlar y verificar a su costa -generalmente por intermedio del director de obra- la calidad de los materiales empleados en la ejecución. En tal sentido, podrá aprobarlos, no admitiéndosele luego derecho a reclamos (salvo las previsiones del art. 1646) o en su defecto, rechazarlos -de haberse convenido tal previsión-, pero quedando siempre tal decisión sujeta a resolución judicial y al adecuado pronunciamiento de peritos.

d) CUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE ENTREGA PACTADO. Éste será el determinado por ambas partes. De no haberse pactado el plazo para la entrega de la obra, se tomará al efecto el "tiempo razonablemente necesario", según la calidad de la obra (art. 1635), y -creemos- los usos y costumbres del lugar de cumplimiento.

6 1 4 CONTRATOS TRADICIONALES

Como toda obligación sin plazo, admite el pedido de su fijación judicialmente, o el requerimiento de cumplir instado por el comitente.

La razonabilidad del tiempo necesario para la ejecución de la obra está dada por el cumplimiento de los trabajos, siguiendo un ritmo normal y gradual sin abandonos, cesaciones ni aceleramientos.

Si la falta de entrega en el momento estipulado obedece a la realización de trabajos adicionales o a circunstancias ajenas a la voluntad de las partes (caso fortuito o fuerza mayor), no genera responsabilidad alguna a cargo del locador. La demora en la entrega que le sea imputable, permitirá al comitente accionar por daños y perjuicios o bien eventualmente, según sea la gravedad en el tiempo de detención de los trabajos, a solicitar la resolución del acuerdo.

e) CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES MUNICIPALES Y POLICIA

LES. Corresponde su cumplimiento a los locadores de obra (art. 1647). De tal modo que en caso de daños a terceros (vecinos) generados por la inobservancia de dichas normas, cabrá acción de responsabilidad en su contra.

§ 260. RESPECTO DEL LOCATARIO O COMITENTE. - Podemos señalar las siguientes:

a) PAGO DEL PRECIO. La principal obligación asumida por el comitente es abonar el precio pactado al locador.

1) OPORTUNIDAD DEL PAGO. De no haber sido establecida otra forma de efectuar el pago, se deberá hacer efectivo contra entrega de la obra (art. 1636).r5^La simultaneidad del cumplimiento de los compromisos asumidos patentiza el carácter conmutativo.

2) EL PRECIO COMO PAUTA INTERPRETATIVA. Resulta evidente la importancia del precio, puesto que de su análisis podrá determinarse el modo de ejecución de la obra en caso de no haber sido expresamente previsto. Si el locador ha comprometido además

1 •( )NTRATOS DE LOCACIÓN 615

(le su trabajo el aporte de los materiales: ¿cuál ha sido el modo (|Lie las partes pudieron prever para la ejecución de la obra? (art. 1632); ¿qué rubros de los costos de ejecución fueron asumidos por el empresario o locador?

3) ExiMicióN DEL PAGO DEL PRECIO. No podrá scrle exigido al comitente el pago del precio si la obra se destruyó por caso lortuito o fuerza mayor antes de serle entregada, salvo que su ocurrencia sea debida al propio obrar de aquél (mora en la recepción, provisión de materiales viciosos o de mala calidad, etc.

art. 1630-). Tampoco cabe exigir el pago del precio cuando la obra no

se adecúa a lo estipulado en el contrato, ni el de una parte proporcional por aquellas modificaciones efectuadas sin requerir la debida autorización o sin que haya mediado una inmediata comunicación de éstas al comitente (art. 1633 bis).

4) SUJECIÓN AL PRECIO PACTADO. El precio de la obra podrá determinarse al momento de la celebración, siguiendo distintos procedimientos. La forma más sencilla será la determinación previa de un precio único y fijo, aunque en realidad ésta es la modalidad menos usual, ya que siempre se pactan condiciones de ajuste, debido a que las circunstancias económicas del momento imponen la adecuación del acuerdo a tal realidad, esto sin perjuicio de la ley de convertibilidad.

El precio pactado deberá ser respetado por las partes aunque se encarezca el material o el precio de la mano de obra; el locador no podrá -bajo ningún pretexto- solicitar al comitente un aumento, ni este último su reducción (art. 1633). Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que se configuren las circunstancias que permiten la aplicación de la teoría de la imprevisión (art. 1198), cabrá solicitar la resolución judicial del contrato, por excesiva onerosidad de las prestaciones, debida a acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a cuyo curso podrá oponerse la otra parte, ofreciendo mejorar equitativamente la prestación a su cargo.

Nuestro Código no se ocupa de caracterizar estos procedimientos que permiten relacionar la forma de fijación del precio

6 1 6 CONTRATOS TRADIClONAi 1 '.

con el modo de ejecutar la obra y que determinan, también, dis tintos derechos y obligaciones para las partes.

a) Ajuste alzado. Consiste en fijar un precio fijo e inva riable desde el comienzo, asumiendo el locador el riesgo de las variaciones del valor de la mano de obra y de los materiales, sin que pueda modificarse lo convenido (supuesto del art. 1633).

h) De coste y costas. Este sistema se adecúa más a las circunstancias económicas determinantes de períodos de inflación, pues puede admitirse y convenirse por las partes el ajuste, según variaciones de mercado, de todos los rubros de la contratación (materiales, mano de obra, honorarios profesionales) o de algunos de ellos, según sea su cargo durante la ejecución de la obra.

c) Por unidad de medida. El precio se fija por unidades de obra o medidas técnicas (p.ej., $ 1 por metro cuadrado de plastificado de un piso). La conclusión de cada etapa determina la exigibilidad del precio correspondiente. Sin embargo, desde la celebración del contrato podrá tenerse una idea concreta del valor total de la obra como resultado de la sencilla operación de multiplicar el precio fijado por unidad de obra por las dimensiones totales de ésta.

Otras modalidades a las cuales cabe hacer referencia serían las que determinarán: 7) la diversidad de locadores en la ejecución del opus, y 2) la merma de los costos o la búsqueda de las mejores condiciones contractuales.

d) Multiplicidad de empresarios. Contratos separados. En el primer supuesto, el locatario puede contratar con distintos profesionales ejecuciones de obras parciales que componen la misma obra final (p.ej., con un losista, un yesista, un pintor, etcétera).

e) Subcontratación. Asimismo, también será posible que el comitente contrate con un solo empresario o locador y que éste a su vez subcontrate con terceros -subcontrato-, por su cuenta, la ejecución de distintas partes de la obra. No obstante ser su comitente el locador, éstos tendrán derecho a reclamar el precio

p(N I KAiOS DE LOCACIÓN 6 1 7

áe MI Irabajo o de los materiales aportados al dueño de la obra, jini) solamente en la medida y hasta la cantidad que éste adeude MI finpresario (art. 1645). Este artículo les reconoce una acción (liiccla contra quien, si bien no los contrató, es titular del opus M cuya ejecución contribuyeron, sin perjuicio de mantener todos Uts derechos y acciones que se desprenden del acuerdo con el empresario principal.

/ ) Ejecución por administración o economía. En ese supuesto, el comitente se encarga de aportar los materiales y de i'diilratar mediante locación de servicios o contrato de trabajo la mano de obra, mientras que, únicamente, conviene con los pro-li'sionales la locación de obra intelectual que estaría materiali-/iula en el proyecto o en la dirección de obra.

g) Contratación por concurso de oposición. Esta modalidad no está prevista en nuestro Código Civil, sino en el ámbito del derecho público, más precisamente del derecho administra-livo y concretamente en la ley de obra pública, por cuanto es la modalidad que se impone al Estado para la mayoría de sus contrataciones. Así, se llama a concurso o licitación para la presentación de un proyecto o construcción o dirección de obra, dejando librada a los postulantes la propuesta de las mejores condiciones de las presentaciones o simplemente -dadas éstas-la puja por ofrecer el mejor precio que sea aceptado por el comitente para cerrar la contratación.

b) RECEPCIÓN DE LA OBRA. Del mismo modo que sobre el locador pesa la obligación de entregar la obra en el plazo convenido, también pesa sobre el comitente la obligación de recepción en ese momento.

Ya hicimos referencia a la importancia que debe asignársele a la recepción en el contrato de locación de obra, en lo que respecta al deslinde de responsabilidades y derechos y acciones que desde entonces se generan para las partes (ver § 252 y siguientes). Sin perjuicio de ello, recalcamos la relación que guarda este acto con los derechos que asisten al comitente en cuanto al reclamo por los vicios aparentes y por la ruina. Respecto de

6 1 8 CONTRATOS TRADICIONAL! '.

los vicios ocultos, no obstante que el plazo de sesenta días pai:i hacerlos valer comienza a correr a partir de su descubrimiento, será necesaria la previa recepción a fin de que éstos puedan detectarse.

No debemos olvidar que muy pobremente nuestra ley regula este acto jurídico de trascendental gravitación, haciéndose concreta referencia a éste en el art. 1646, en cuanto regula la responsabilidad de los profesionales de la construcción por ruina de edificios. Sin embargo, también adelantamos la existencia en la práctica de una entrega o recepción provisoria a efectos de que pueda ser verificada y aprobada la obra por el comitente, previamente a que se perfeccione y formalice el acto de la recepción definitiva.

También se hace referencia a la obligación de cooperación que corresponde al dueño de la obra en cuanto sea necesario para su ejecución por el locador. Así, deberá procurarle todos los medios que estén a su alcance para el cumplimiento de los compromisos asumidos en el acuerdo: por ejemplo, gestiones imprescindibles ante organismos administrativos, respecto de los proveedores de materiales que se haya comprometido aportar, o bien en lo que concierna a otros contratantes ocupados en la obra, del mismo modo que cumplir en forma oportuna las prestaciones a su cargo.

5) EXTINCIÓN DEL CONTRATO

§ 261. CUMPLIMIENTO. - La modalidad normal de extinción del contrato de locación de obra es el cumplimiento de las prestaciones de ejecutar la obra y pagar el precio pactado (art. 1637).

§ 262. DECISIÓN UNILATERAL. ~ El dueño de la obra podrá desistir "por su sola voluntad" de la ejecución de ésta, aunque se hayan comenzado los trabajos, siempre y cuando se indemnice al locador no solamente por su trabajo, sino además, por los gastos que haya realizado y la utilidad que pudiera obtener del contrato (lucro cesante; art. 1638).

HiiilKA'IOS DE LOCACIÓN 6 1 9

De todos modos, el comitente verá resguardados sus dere-iliiis de resultar exorbitante la utilidad pretendida por el profe-|(iti;il, puesto que se reconoce a los jueces la facultad de redu-<lila "equitativamente", si la aplicación estricta de la norma

i'iiiulujera a una notoria injusticia (art. 1638). Las pautas a te-nci en cuenta por el juez estarán dadas por el acuerdo en que se pliismará la voluntad de las partes, la envergadura de la obra, los trabajos cumplidos y los usos y costumbres, todo analizado a la luz de la buena fe y de la equidad tratando de evitar la configu-riición de un desequilibrio patrimonial, en detrimento del loca-linio y sin lesionar los derechos del locador.

§ 263. AJUSTE DE EJECUCIÓN POR UNIDAD DE MEDIDA. - Cual-quiera de las partes podrá decidir la extinción contractual, habiendo abonado debidamente las unidades técnicas de la obra según haya sido convenido (si no fue pactada la cantidad de piezas o la medida total de la obra -art. 1639-). Siendo esta modalidad de prestación por tracto sucesivo, la desvinculación respecto de prestaciones futuras es posible quedando firmes las ya cumplidas.

§ 264. FALLECIMIENTO. INCAPACIDAD DEL LOCADOR. - Si el

contrato fue celebrado teniendo en cuenta las cualidades personales del locador, su muerte o incapacidad determinaría la extinción contractual por imposibilidad de cumplimiento. En caso contrario, sus herederos podrán continuar la ejecución de la obra (art. 1641).

Estas causales de resolución no son aplicables respecto del locatario.

En este supuesto de extinción, el locatario deberá abonar a los herederos del locador el valor de la obra ejecutada y de los materiales preparados que sean útiles a aquélla, en forma proporcional al precio convenido (art. 1640).

También cabe considerar la desaparición o falencia del empresario que habilita al locatario a resolver el acuerdo (art. 1643).

6 2 0 CONTRATOS TRADICIONALI'S

§ 265. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO. -La imposibilidad sobreviniente respecto de hacer o concluir la obra podrá determinar la resolución por voluntad del empresario o del locatario, sin que ello obste a que el primero pueda reclamar el pago proporcional de los trabajos efectuados (art. 1642).

§ 266. INCUMPLIMIENTO DEL COMITENTE. - En caso de que el comitente no haya cumplido con la palabra empeñada, no aportando los materiales en tiempo oportuno o no abonando las prestaciones convenidas, podrá resolverse el acuerdo (art. 1644) y su conducta generará responsabilidad por los daños y perjuicios que hubiera sufrido el locador.

Esta norma que no ha merecido modificación alguna por la ley 17.711, preveía en el texto original del Código Civil, un supuesto de excepción respecto de la facultad resolutoria legal o implícita, hoy prevista -luego de aquella reforma- en forma general en el art. 1204 vigente.

§ 267. JURISPRUDENCIA. - \. El locador de obra se obliga a alcanzar un resultado material o inmaterial; la locación es pues de resultado, y no de medios. En consecuencia, si surge el resultado, nace el derecho del locador de obra a obtener el precio; y si no se lo alcanza, no debe el locatario de la obra dicho precio (CCivCom Morón, Sala II, 10/4/85, ED, 116-634, 425-SJ).

2. La responsabilidad del dueño de la obra por los daños y perjuicios ocasionados a los terceros y vecinos con cosas que son de su propiedad es solidaria con la del empresario y responde juntamente con este último en virtud de lo dispuesto por el art. 1113 del Cód. Civil (CNCom, Sala B, 30/10/86, ED, 123-153).

3. La locación de obra compromete una obligación de resultado; y en tales casos si hay actividad pero no hay resultado, no hay cumplimiento ni siquiera defectuoso, sino verdadero y propio incumplimiento (CNCom, Sala D, 5/9/83, ED, 110-255).

4. Siendo onerosa la prestación de la obra, por el carácter comercial de la empresa y por tratarse de un trabajo de la especie de su giro comercial, a falta de estipulación expresa, debe

CONTRATOS DE LOCACIÓN 621

entenderse que las partes se refirieron al precio de costumbre, para ser determinado judicialmente sobre la base de estimación pericial (CNCiv, Sala C, 29/11/84, ££), 114-676).

5. Si el profesional que se obliga personalmente mediante contrato a la realización de una obra requiere luego, sin conocimiento de la contraparte, la intervención de otros profesionales hacia los cuáles la contratista no se obligara al pago de suma alguna ni autorizara su intervención, el comitente aparece como un tercero en la negociación al que no puede reclamarse ninguna cantidad en concepto de honorarios por la tarea que pudieran haber desarrollado (CNFedContAdm, Sala IV, 21/9/94, DJ, 1995-2-99).

6. En el contrato de locación de obra para la reparación de un automotor, existe aun como accesorio el deber de custodia, ya que la entrega del vehículo resulta indispensable para efectuar las prestaciones correspondientes. Esta situación no puede sino regirse por las reglas del depósito civil, sea por la vía analógica a un contrato típico con prestaciones complejas, sea porque se configure una hipótesis semejante a las que que la ley prevé como depósito necesario.

El elemental cuidado de no aumentar los riesgos y adoptar procedimientos serios en la actividad desarrollada, sumado a la ausencia de toda medida de seguridad adicional congruente con la importancia de los valores que tenía bajo su custodia, importan para quien tiene a su cargo la guarda de la cosa en el contrato de locación de obra, un obrar negligente (CNCom, Sala B, 10/9/ 93, £>y, 1993-2-917).

7. La obra intelectual -anteproyecto- debe ser abonada por quien la encargó sólo como para tener una idea de las posibilidades de reformar su casa, pues se trata de preliminares que en la práctica son indefectibles y constituyen '"pourparlers" de los cuales deriva, en principio, el acuerdo. Es un supuesto

e responsabilidad precontractual que obliga a satisfacer el servicio prestado (CCivCom Concordia, Sala III, 28/2/95, DJ, 1995-2-849).

6 2 2 CONTRATOS TRADICIONALES

8. No encuadra dentro del art. 1638 del Cód. Civil la cláusula contractual que acuerda al dueño de la obra una facultad excepcional, llámese "rescisión unilateral", "revocación especial" o simplemente "ruptura unilateral". Más bien existe en el caso un acuerdo que tipifica la rescisión stricto sensu del art. 1200 por lo cual corresponde desestimar el rubro indemnizatorio pretendido por la actora con base en el primero de los preceptos citados (CNCom, Sala C, 30/10/92, £)J, 1993-1-801).

9. El arquitecto al confeccionar el anteproyecto y posterior proyecto, debe ajustarse a las disposiciones municipales - o administrativas- pertinentes. Su inobservancia hace viciosa la obra intelectual y libera a la comitente de recibirla y pagar el precio (CCivCom Pergamino, 11/7/91, DJ, 1993-1-513).

10. El hecho de que los materiales para la ejecución de la obra hayan sido suministrados por la contraria, no constituye obstáculo para considerar que el vínculo que unió a las partes fue un contrato de locación de obra (CNFedCivCom, Sala 11, 18/3/ 94, DJ, 1994-2-821).

11. El concepto de ruina abarca no solamente la caída de una obra sino también la inminencia de caída y comprende los defectos que la tornan inidónea para su fin, hacen peligrar su duración y solidez, o amenazan impedir el aprovechamiento de la construcción (CApel CdelUruguay, Sala Civil y Com, 28/9/ 93, DJ, 1994-2-861).

12. La recepción de la obra a que se refieren los arts. 1646 y 1647 del Cód. Civil, es el acto jurídico que traslada al propietario los riesgos de la cosa y cubre la responsabilidad del locador en lo que atañe a los vicios aparentes y a los que, siendo ocultos, no comprometen la solidez y/o existencia de la construcción. Conforme a los arts. 914 y ss. del Cód. Civil, la recepción de la obra puede manifestarse en forma tácita, ya que el art. 1657 bis del Cód. Civil no la sujeta a formalidad alguna (CCivCom Slsi-dro, Sala II, 29/4/94, DJ, 1995-2-39).

13. Aun cuando el anteproyecto o proyecto elaborado por el arquitecto sea incompleto o insuficiente, si la comitente lo

CONTRATOS DE LOCACIÓN 6 2 3

aceptó permitiendo las refacciones y mejoras en base a dicha documentación, debe resarcir los trabajos de conformidad con el art. 1627 del Cód. Civil.

Cuando los vicios adquieren una proporción o magnitud que se traducen en la necesidad de trabajos costosos para su reacondicionamiento, o para evitar su ruina, aunque los defectos fueran en parte aparentes, el empresario y/o director de obra no puede sustraerse a la responsabilidad contractual que surge de un cumplimiento defectuoso de tal grado que equivale a una total inejecución (CNCiv, Sala C, 6/6/95, DJ, 1995-2-886).

CAPÍTULO XXIII CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TENENCIA

A) COMODATO

§ 268. CONCEPTO. - E s t á desarrollado en el art. 2255 del Cód. Civil: ''Habrá comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de usarla", y puede asimilarse a la locación de cosas.

La primera característica que los separa es la distinta presunción que realiza nuestro cuerpo normativo, de gratuidad en el comodato y onerosidad en la locación de cosas.

Por otro lado, con el comodato se adquiere un derecho personal de uso y, en cambio, en la locación el derecho comprende el uso, goce y disfrute, naturalmente, más amplio que aquél.

Esta observación está emparentada con la posibilidad de apropiación de frutos que permite el art. 1495 para el locatario ("Se comprenden en el contrato, a no haberse hecho expresa reserva, todas las servidumbres activas del inmueble arrendado, y los frutos o productos ordinarios; pero no se comprenden los frutos o productos extraordinarios, ni los terrenos acrecidos por aluvión, si el locatario no hiciere un acrecentamiento proporcional del alquiler o renta") y la pertinente prohibición para el comodatario establecida en el art. 2265: "El comodante conser-

40. Ghersi, Contratos ].

" ^ CONTRATOS TRADICIONALES

va la propiedad y posesión civil de la cosa. El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso. y no puede apropiarse los frutos ni aumentos sobrevenidos a la cosa prestada".

Por último, conviene punluali/ar que la locación de cosas es un contrato consensual (art. 1494), en cambio, el comodato es de carácter real: "El comodato es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa. La promesa de hacer un empréstito de uso no da acción <di;una contra el promitente" (art. 2256).

§ 269. LAPROMIÍSA DI: CÓMODA I O. VÚ art. 2256, parte última, determina que "la ¡¡roinesn de hacer un empréstito de uso no da acción alguna contra el pnnnileiile".

La norma se justUica como principio de excepción a las tratativas precontractuaics - plenamente, pues aquí se trata de un contrato real (se perfecciona con la enlrega de la cosa) y gratuito, por lo que desde un punto de vista económico no hay desplazamiento.

Sin enihargo, esto no inipiica que por vía de otras normas no se atiendan situaciones específicas; por ejemplo, cuando ante esa presuma promesa de comodato el futuro comodatario hiciere gastos o inversiones sobre la cosa, tendrá derecho a recuperarlas por vía del enriquecimiento sin causa. Con esto queremos significar que en el art. 2256 del CY)d. Civil no está todo resuelto, sino que hay que entrecruzar normas de otros institutos.

S 270. CAPACIDAD. - Son de aplicación los principios generales de la capacidad de contratación, para la celebración del comodato; de ahí entonces que lo establecido en el art. 2257 ("si el comodante es incapaz para contratar, o está bajo una incapacidad accidental, puede demandar al comodatario capaz o incapaz por la nulidad del contrato, y exif>ir la restitución de la cosa antes del tiempo convenido; mas el comodatario capaz no puede oponerle la nulidad del contrato") carezca de sentido como norma específica, pues las mismas facultades surgen de los principios generales.

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TENENCIA 627

En igual sentido debe interpretarse el art. 2258 del Cód. Civil: "El comodante capaz no puede demandar la nulidad de contrato al comodatario incapaz; mas el comodatario incapaz puede oponer la nulidad al comodante capaz o incapaz"•

En cambio, el art. 2259 del Cód. Civil dispone: "5/ el comodatario incapaz no fuese menor impúber, y hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa prestada, como si fuese capaz"• Podemos considerarlo como situación específica del contrato de comodato; pero además debemos coordinarlo con el art. 907 del mismo cuerpo legal, en cuanto a la reparación de daños por vía del enriquecimiento o la equidad.

DIAGRAMA 36

COMODATO

Comodante Comodatario

Incapacidades para celebrar actos lícitos voluntarios

(art. 2257)

Capacidad genérica de contratación

Incapacidades genéricas (art. 2262)

Incapacidades para celebrar actos lícitos voluntarios

(art. 2258)

Capacidad para el comodato

§ 271. FORMA. -Dispone el art. 2263: "Ninguna forma es indispensable para el comodato, y toda clase de prueba del contrato es admisible, aunque la cosa prestada valga más que la tasa de la ley". Esto es acorde con la esencia real del contrato de comodato.

En cuanto a la prueba, está siempre a cargo del comodante. Así lo ha entendido la jurisprudencia: "La prueba del comodato es también a cargo del comodante (art. 2263). Y en el caso de

628 CONTRATOS TRADICIONALES

duda si la cosa mueble fuese dada en comodato o respecto de la propiedad de ella, debe resolverse de acuerdo con el art. 2412 del Cód. Civil, en favor del comodatario".

Además, nuestros tribunales han admitido la existencia del comodato en contra de la locación, como principio, cuando las circunstancias así lo aconsejan, si median supuestos que hacen presumir la existencia de un comodato (parentesco, falta de instrumentos escritos, etcétera). La prueba testimonial para acreditar la existencia de una locación debe ser desechada si no reúne condiciones excepcionales de convicción.

§ 272. CONTENIDO DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN. - El contrato de comodato regula situaciones jurídicas de préstamo gratuito de uso sobre cosas no fungjbles. Dispone el art. 2260: ''Cuando el préstamo tuviese por objeto cosas consumibles, sólo será comodato, si ellas fuesen prestadas como no fungibles, es decir, para ser restituidas idénticamente". Al identificarlas, la relación jurídica se regirá por los principios establecidos para las obligaciones cuyo objeto-prestación es de cosa determinada.

Sin embargo, conviene recordar que la fabricación en serie (típica del tráfico moderno) generó un nuevo tipo de fungibili-dad, "por unidad". Así, por ejemplo, la situación podría plantearse en materia de automotores de determinada marca, calidad y modelo, o de cualquier aparato que se fabrique en serie, que al ser todos semejantes, salvo detalles secundarios, color de pintura y de tapizado, es posible la devolución de "otra cosa idéntica" (pero no la misma), con lo cual podría existir una nueva forma de comodato.

En cuanto al art. 2261 (pretendido objeto ilícito) resulta innecesario, pues repite principios generales de la materia.

§ 273. OBLIGACIONES DEL COAÍOBAATE. - En cuanto a las obligaciones del uso y restitución de la cosa, nos remitimos al contrato de locación, pues tiene similares características.

Queremos resaltar dos cuestiones propias del comodato, aun cuando parecieran no ser tales. La primera está reglada por

< IIN I KATOS DE TRANSFERENCIA DE TENENCIA 6 2 9

c'l art. 2287: "El comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la conservación de lii cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su ¡(inocimiento antes de hacerlas, salvo que fuesen tan urgentes i//«' no pueda anticipar el aviso sin grave peligro".

Para entender qué son gastos extraordinarios, debemos re-likionar la norma con los arts. 2282 {"Los gastos hechos por el comodatario para servirse de la cosa que tomó prestada no puede repetirlos"); 901 {"Las consecuencias de un hecho que acos-Itiiiihra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, ve ¡laman en este Código 'consecuencias inmediatas'. Las con-tccuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman 'consecuencias mediatas'. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse, ve llaman 'consecuencias casuales'"), y 591 (".Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa no podría ser conservada. Son mejoras útiles, no sólo las indispensables para la conservación de la cosa, sino también las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo").

La segunda situación jurídica se plantea con los daños originados al comodatario, como consecuencia de los vicios redhibito-rios o la turbación en el uso por terceros (evicción). Así el art. 22H6 señala: "El comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la cosa prestada, no previno de ellos al comodatario, responde a éste de los daños que por esa causa sufriere".

Dos son los elementos que se requieren: el conocimiento de los vicios ocultos o del mejor derecho de un tercero y que cau-salmente de esos vicios o de la turbación se generen daños al comodatario.

En cuanto al conocimiento, sostenemos que involucra tanto lii situación de culpa como la de dolo; aun más, puede quedar atrapado por una situación objetiva, como es la obligación tácita de seguridad (de producirse daños en otros bienes del comodatario).

6 3 0 CONTRATOS TRADICIONALES

La diferencia eslriba en c|iie la causalidad con los daños generados, se medirá en función de la ¡irevisibilidad objetiva-sub-jptiva, y es en esto lillinio donde el dolo puede jugar un papel determinante.

Configurando un delilo del deroclio penal, nos encontramos en la situación descripía por el 'i ílulo IX, del Libro Segundo del Código Civil, de aplicación al caso en que una obligación de fuente contractual, como coirsecuciuia del incumplimiento responsable, se traduzca en un delilo del derecho penal, concediéndosele, entonces, al damnificado la facultad de fundar su reclamación en las disposiciones del ¡imbilo extracontractual, según el art. 1107 del Cód. Civil, c|ue establece: "Los hechos o las omisiones en el cumpiimienlo de las oblií^aciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho <riiiiiiial".

El encuadramiento dentro del campo extracontractual conlleva tres consecuencias í'undamcnlales: la ampliación de la reparación que jiodn'a alcan/.ar a las consecuencias "casuales" y "remotas" (arls. 905 y 006), la procedencia obligatoria de la reparación del daño mi>ral (arl. I07K), y la reducción del plazo de prescripción a dos años (art. 40.^7).

Cabría también señalar que el Código Civil consagra la solidaridad de los coautores, cómplices y consejeros (art. 1081).

También por via del ail. 111.^ puede quedar incluida la reparación de) daño, tpie con el contrato de comodato -en la situación de vicio ociillo o luibaiion - se genere a terceros.

§ 274. ()in.i(iA( lONiis Din. (OMODAiAKio. - Las cuatro obligaciones esenciales son el uso conjornie al destino, expreso o implícito en la regulación jurídica contractual (art. 2268); la conservación de la cosa, cjue obviamente estará ligada al uso, que engendrará la reparación de tUiños, cuando se deteriore o destruya con la responsabilidad del comodatario; y por último la restitución de la cosa, que de no cumplirse acarreará la responsabilidad del comodatario para determinar las consecuencias.

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TENENCIA 631

Como se ve, la regulación de estas obligaciones responde iil comportamiento de tipicidad de la restitución de cosas ajenas (igual que la locación), al cual nos remitimos.

Escapa al esquema el supuesto de préstamo de cosa robada o perdida, que regula especialmente el art. 2279 del Cód. Civil: ".Vi se ha prestado una cosa perdida o robada, el comodatario íjue lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, es responsable de los perjuicios que, de 1(1 restitución al comodante, se sigan al dueño. Este por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante, o sin decreto de juez".

Por último, quedará a salvo el derecho del comodatario a repetir los gastos extraordinarios de que dimos cuenta en el § 273.

§ 275. EXTINCIÓN DEL COMODATO. -No existen aplicaciones específicas para el supuesto en particular, ya que el comodato fenece por las causas habituales que lo hace todo contrato que reconoce la obligación de restituir: la finalización del plazo (art. 2271), fin para el cual fue conferido, muerte del usuario o comodatario cuando no está específicamente establecida la facultad de uso por los herederos, etcétera.

§ 276. RESPONSABILIDAD DEL COMODANTE DERIVADA DE UTI

LIZACIÓN DE LA COSA EN PRODUCTOS ELABORADOS. - En el SUpUCStO

de que el comodatario utilizase la "cosa dada en comodato" (envases, vehículos para transportación, cámaras frigoríficas, etc.), para cualquier fase del proceso de elaboración, fabricación, transportación y venta a los consumidores, y se genere daño, podría soportar la reparación.

Ello devendría de lo dispuesto en el art. 1113 del Cód. Civil, por su calidad de dueño (salvo la exención por acreditación de supuestos enunciados en la misma norma), por probarse la relación causal, originada en vicios o defectos ocultos.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial describe esta situación en el art. 2176: "Cuando se trate de productos de consumo se aplicará la imputación objetiva de res-

6 3 2 CONTRATOS TRADICIONALES

ponsabilidad del arl. 1113. Respt)nderán concurrentemente el vendedor, el príuliiclor o labricanle, el mayorista, y quien haya puesto su marca cu el produelo, sin perjuicio de las acciones de regreso".

§ 277. JIKISI'KIII>I:N(IÁ.-\. H1 convenio segiín el cual el demaiulaclo se obliga a conceder al actor el uso de su broadcas-liiifi |)aia (ransniilii audiciones Jurídicas "siempre que éste quisiera usar úc ese derecho", sin pt)der exigir retribución alguna por las audiciones, ni iraiisriiitir avisos de casas comerciales, no encierra una locación de cosas, sino más bien un comodato, que lu) da acción para exigir su cumplimiento si no tuvo principio de ejecución (CCiv2"Cap, 29/1 1/40, LL, 21-812; VA, 75-36; GF, 150-230).

2. Si bien el art. 2269 del Cód. Civil consagra el principio general de que el comodatario no responda ante la existencia de supuestos de fuerza mayor o caso fortuito que le impiden la devolución, exceptlía -entre otros- el caso en que el accidente hubiera sido precedido de alguna culpa suya; solución concordante con la del art. 513, que pone a cargo del deudor los efectos de aquellas eximentes. Ello es aplicable al caso [en que se reclamaron los daños derivados del deterioro de parte del vestuario, que había cedido en comodato, perteneciente a la ópera "La Tra-viata", a raíz del siniestro que afectó el avión que los había trasladado], de cuyas circunstancias no resulta que el vestuario se hubiera perdido igualmente si hubiera estado en manos de su propietario (art. 892, Cód. Civil) (CSJN, 18/4/85, RepED, 19-258).

3. La norma del art. 2282 del Cód. Civil en cuanto dispone que el comodatario no puede repetir los gastos efectuados para servirse de la cosa, no es aplicable cuando está referida a los gastos "ordinarios" tales como las erogaciones comunes, calefacción, agua caliente, servicios de portería, etc., de una propiedad horizontal. Si bien el comodatario no puede exigir al ex comodante el pago de los gastos hechos para servirse de la cosa, ello no empece su derecho a cobrar las mejoras que existan al momento en que se restituya el bien y en la medida en que se

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TENENCIA 6 3 3

haya aumentado su valor. No es concebible que el comodatario pueda ser tratado con mayor rigor que el poseedor de mala fe, que tiene derecho a repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente (arts. 589 y 2440, Cód. Civil); por lo tanto, corresponde efectuar una interpretación extensiva del art. 2287 del Cód. Civil, en lo concerniente a expensas extraordinarias (CNCiv, Sala F, 20/4/82, ED, 100-241).

4. Habiéndose acreditado que el inicio de la relación entre las partes se debió a la dación en comodato, corresponde justificar documentadamente la voluntad del comodante de modificar p novar la relación (CNEspCivCom, Sala V, 7/4/81, ED, 93-601).

5. Si bien el comodato puede probarse por cualquier medio (art. 2253, Cód. Civil), la prueba de tiempo y de sus cláusulas contiene la limitación que, para la locación (art. 2264) impone su constancia por escrito.

El desalojo procede contra los tenedores, tanto en el caso de intrusión -esto es, acceso al inmueble en forma clandestina y contra la voluntad del titular- como en el de comodato precario, en el que no existió fijación de tiempo para el uso (CNCiv, Sala G, 12/3/93, DJ, 1994-1-486).

6. Demostrada la falsedad de la afirmación de la demandada respecto de su posesión animus domini del inmueble de autos, la prueba del dominio por parte del actor, y la carencia de otro título que autorice a retener, permiten presumir el comodato invocado por aquél (arts. 2263 y 1190, Cód. Civil) (CPCivCom San Nicolás, 25/11/93, DJ, 1995-1-19).

B) DEPÓSITO

§ 278. CONCEPTO.-E\ contrato de depósito se verifica -dice el art. 2182- cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confía, y a restituir la misma e idéntica cosa.

6 3 4 CONTRATOS TRADICIONALES

Tomado en su acepción general, el depósito es un contrato por el cual una de las partes se obliga a guardar una cosa para devolverla en su individualidad, cuando el depositario lo exija. Pero esta idea general no comprende todos ios casos especiales del contrato de depósito; pues en cuanto a que es gratuito (art. 2182) ello es nada más que como regla, porque el depósito judicial generalmente es oneroso; y con respecto a que el depositario está obligado a tievolver la misma cosa, ello únicamente es aplicable a los casos de dcposilo regular, pero no cuando es irregular, ya c|uo se tlcvucivcn oirás cosas de la misma especie.

S 279. lii.iiMí NTos. - Con respecto a los demás elementos que deben reunir las jiersorias que conciertan el contrato de depósito, en principio, son los requeridos para contratar, que ya ccuiocemos; y en cuanto a su forma, ninguna exigencia establece la ley. putliendo, por consiguiente, realizarse verbalmente o por escrito.

Sin embargo, los arts. 2194 y 2196 del Cód. Civil traen supuestos muy particulares; así, el primero señala; "5; el depósito ha sido hecho por una persona capaz, en otra que no lo era, el depositante sólo tendrá acción a reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, y el derecho a cobrar al incapaz todo aquello con que se hubiese enriquecido por el depósito".

La solución que plantea la norma está en relación con el principio de las cosas muebles no registrables (art. 2412) y evitar inseguridad frente a terceros de buena fe y a título oneroso.

En cuanto a la parte 2", la solución es coherente con la reparación de daños en los hechos involuntarios del art. 907 del Cód, Civil, en sus párrafos originarios. Sin embargo, creemos que debe contemplarse la posibilidad de accionar contra el depositario capaz por la vía extracontractual en la medida de lo pres-crípto en el art. 1107 (v.gr., estafa, abuso de confianza, etcétera).

En la segunda norma: "La persona incapaz que hace un depósito, puede sustraerse a las obligaciones que el contrato le impondría si el depósito fuese válido; pero queda siempre so-

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TENENCIA 6 3 5

metida a la acción de los gestores de negocios, si por consecuencia del depósito, el depositario, obrando útilmente, hubiese gastado algo en la conservación del depósito" (art. 2196), se invierte la situación y con buen tino paraliza la acción de daños y perjuicios. Aun así creemos que este artículo ha quedado descoordinado con el agregado al art. 907 del Cód. Civil, en cuanto a la reparación por equidad, que bien puede provenir de hechos lícitos involuntarios.

§ 280. CARACTERES Y sv RELACIÓN CON LA TiPicwAD DE OTROS CONTRATOS. - El dcpósito se distingue de los demás contratos por el objeto o fin que se haya tenido, al hacer la entrega de la cosa. Así, cuando se entrega una cosa con el objeto de transferir la propiedad, puede ser una venta, una permuta o una donación; si sólo se entrega para que se use, puede ser préstamo o locación, y puede ser mandato cuando la entrega ha sido a raíz de un encargo.

En todos estos supuestos existen personas que en ellos intervienen entregando y recibiendo cosas, pero, como decimos, es necesario tener presente el objeto que da origen a esos actos para distinguir si estamos en presencia de un hecho que engendra el contrato de depósito u otra figura jurídica similar, y ello, como ya lo hemos hecho notar anteriormente, es muy importante porque cada contrato de los llamados nominados tiene sus reglas estatuidas en el Código, las cuales son aplicables en cada caso.

Conviene para apreciar mejor las situaciones, ejemplificarlas: Carlos entrega a su abogado documentos necesarios para intervenir en un juicio; no hay un contrato de depósito, sino un mandato, porque el objeto de la entrega no ha sido para su custodia -aunque también el abogado está obligado a ello-, pero no es para que los guarde, sino para que los utilice como mejor corresponda para el buen éxito del pleito. Si hubiere cuestión al respecto, corresponde aplicar las reglas del mandato y no del depósito.

Otra situación se puede plantear cuando una persona concurre a un club deportivo y entrega, mientras practica el deporte.

536 CONTRATOS TRADICIONALES

SU traje y su reloj a la administración, de donde son hurtados; si no se ha cobrado importe alguno para guardarlos, ha habido depósito, y sólo será responsable el depositario en caso de que por su parte haya habido mala fe; pero si por el contrario quien recibió las cosas cobró o estableció el precio que cobraría para guardarlas, no hubo depósito, sino locación, y en tal caso quien entregó los objetos, o sea, el locatario, puede ejercer las acciones correspondientes para hacerse reintegrar el monto del valor de las cosas desaparecidas y todo otro daño y perjuicio que resultare por el incumplimiento del contrato de locación.

§ 281. üiii'ósiio CIVIL K COJW/Í/Í(7/1/.. - Adviértase que el depósito civil, en principio, siempre es gratuito, al contrario de lo que sucede con el depósito comercial, que es siempre oneroso. Esto significa que cuando entre las partes no ha habido convención expresa sobre el precio por la guarda de la cosa en depósito, nunca el depositario, cuando el acto es civil, tiene derecho a cobrar el depósito, salvo cuando éste sea judicial; y siempre tiene derecho a cobrarlo si el acto es comercial, aunque no se haya hablado nada del precio.

Mas, no obstante que la ley establece la gratuidad del depósito civil, el depositario tiene derecho a cobrar todo aquello que hubiere gastado para la buena conservación de la cosa que se confió en el depósito.

§ 282. CARACTERÍSTICA DEL DEPÓSITO EN FUNCIÓN DE LA COSA

DEPOSITADA, - El depósito es regular cuando la cosa objeto del depósito está debidamente individualizada y es esa cosa y no otra semejante lo que hay que devolver al depositante; como cuando, por ejemplo, deposito un caballo debidamente individualizado, el cual deberá devolvérseme y no otro caballo distinto; y es irregular cuando para lo que se deposita no tiene importancia la individualidad (p.ej., si depositamos dinero en un banco, lo que interesa es la devolución de la misma cantidad, sin que al depositante le preocupe si le devuelven los mismos billetes u otros, que es lo que ocurre siempre).

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TENENCIA 6 3 7

Así lo especifica el art. 2188: "£"/ depósito voluntario es regular o irregular. Es regular: 1°) Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella. 2°) Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere un bulto sellado, o con algún signo que lo distinga. 3°) Cuando representase el título de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza. 4°) Cuando representase el título de un derecho real, o un crédito que no sea de dinero".

Por otra parte, el art. 2189 establece el remanente de situaciones de depósitos irregulares: ''Es irregular: \°) Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones del artículo anterior, n" 2, aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere. 2°) Cuando representare crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles; si el depositante autorizó al depositario para su cobranza".

§ 283. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE Y DEPO

SITARIO. - Consideramos que en líneas generales la regulación de los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de depósito se rige por principios similares a los del contrato de locación, especialmente en lo atinente a la obligación de restituir. Con la excepción del derecho de uso de que carece el depositario.

§ 284. EL DEPÓSITO NECESARIO. - El art. 2227 lo define por medio de dos situaciones distintas: la primera es aquella que se impone como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor; en cambio, la segunda deviene de una situación en principio voluntaria y debido a ello ha ocasionado numerosas disputas doctrinarias y jurisprudenciales.

6 3 8 CONTRATOS TRADICIONALES

De ahí que el caso más interesante de análisis sea esta segunda situación jurídica por la diversidad de planteos que pueden hacerse.

a) POSADEROS Y VIAJEROS. \i\ codificador, con un sentido de visión futura, establece en el art. 2230 del Cód. Civil que "e/ posadero y todos aquellos cuya profesión consiste en dar alojamiento a los viajeros, responden de todo daño o pérdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa; pero no responden de los daños o hurtos de los familiares o visitantes de tos viajeros"; de tal forma que quedan comprendidos todos los (///<• ejerciten la profesión de prestar alojamiento a viajeros.

Simultáneamente, la norma nos aclara quién va a ser el contratante en el contrato: el viajero, es decir, aquella persona que está en tránsito por el higai.

Queda así cris(uli/.ada porrcctanicntc la situación contractual y las condiciones para el siijelo.

b) COSAS Qiii: SE Ri:.s(iiiM<i>.\N. iil art. 2230 se refiere claramente a toda clase de efectos introducidos en las posadas y, a su turno, el art. 2235 puntuali/.a: '7:7 viajero que trajese consigo efectos de gran valor, de ¡os que regularmente no llevan consigo los viajeros, debe hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si éste lo exige, y de no hacerlo así, el posadero no es responsable de su pérdida"; de esa forma podemos señalar que los "efectos" son las cosas corrientes para su uso personal.

Esto puede tener importancia por el gran valor que han adquirido algunas herramientas o nuicstras electrónicas o útiles de trabajo de viajeros o corredores que las tienen habitualmente. Sostenemos que, en estos casos, debe operarse como establece la normativa del art. 2235 del Cód. Civil.

El art. 2231 plantea una cuestión que en la actualidad tiene importancia extrema, atento el valor de los automotores: "El posadero responde de los carros y efectos de toda clase que hayan

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TENENCIA 6 3 9

entrado en las dependencias de las posadas"; esta situación creemos que se resuelve como contrato de garaje anexo al de hospedaje.

§ 285. RESPONSABILIDAD OBJETIVA. - Consideramos, por último, que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva que sólo admite la exención por vía de la fuerza mayor (art. 2336), pareciendo además coherente la solución del art. 2237, respecto del hurto: 'Wo es fuerza mayor la introducción de ladrones en ¡as posadas si no lo hiciesen con armas, o por escalamiento que no pudiese resistir el posadero".

Refuerza la posición sostenida la limitación a la exoneración de responsabilidad impuesta por el art. 2232 del Cód. Civil; "El posadero no se exime de la responsabilidad que se le impone por las leyes de este capítulo, por avisos que ponga anunciando que no responde de los efectos introducidos por los viajeros; y cualquier pacto que sobre la materia hiciese con ellos para limitar su responsabilidad, será de ningún valor".

§ 286. EXCLUSIÓN DE SITUACIONES SIMILARES, -hos arts. 2233 y 2234 plantean situaciones que se podrían resolver por analogía en su similitud y que el codificador excluyó expresamente, en nuestro criterio, con buen tino.

El primero establece: "La responsabilidad impuesta a los posaderos, no se aplica a los administradores de fondas, cafés, casas de baños y otros establecimientos semejantes, ni respecto de los viajeros que entren en las posadas, sin alojarse en ellas".

A su vez, el segundo dice: "Tampoco se aplica respecto de los locatarios de piezas, a particulares que no fuesen viajeros, o que no estén como huéspedes, ni respecto a las personas que viviendo o pudiendo vivir en los pueblos, alquilan piezas como locatarios en las posadas".

Lo importante es que si bien guardan una situación de aparente similitud, devienen conceptualmente de situaciones fáctico-jurídicas diferenciadas.

6 4 0 CONTRATOS TRADICIONALES

§ 287. JURISPRUDENCIA. - 1. Si se trata de una promesa de depósito irregular, es insusceptible, por su propia naturaleza, de crear obligación alguna a cargo del posible depositante (CNCiv, Sala A, 18/3/59, LL. 94-681; JA, 1959-111-439).

2. El depósito no es un contrato solemne, al punto que no requiere siquiera de documento privado, pues puede derivar de base verbal, pero es siempre contrato real; existe cuando ha existido cosa entregada (CNCom, Sala i), 7/9/82, ED, 103-391).

3. Si el depositario recibió los bultos con la aclaración "revisar, mala condición" tal aclaración supone la existencia de alguna anormalidad -en el supuesto, faltantes- y si pese a ello no adoptó las debidas medidas de prudencia que el caso exigía para evitar las eventuales consecuencias que su despreocupada inconducta le podría acarrear (art. 902, Cód. Civil) debe responder ante el depositante (CNCom, Sala A. 5/1 1/81, ED, 97-702).

4. Tratándose de un depósito iricgular, el depositario adquiere la propiedad de las cosas depositadas, pues esta especie de depósitos se efectúa en beneficio de ilicho depositario, a quien se supone, por derivación, autoii/ailo a usar de la cosa (arts. 2191 y 222!. Cód. Civil) (Cf'CivCom San Nicolás, 24/6/93, DJ, 1994-1-264).

5. Los fondos existentes en la cuenta bancaria de caja de ahorro impuesta por dos o más personas son un depósito irregular de dinero, por lo que lo depositado se confunde con el patrimonio del banco depositante (arg. arts. 2189, 2191 y concs., Cód. Civil) (CCivCom San Isidro. Sala I!. I5/.3/94, DJ, 1995-2-38).

6. El contrato de depósito puede ser convenido verbalmen-te; ello no obsta a la regla de la prueba tasada prevista por el art. 1193 del Cód. Civil. De este encuadramiento surge la necesidad de la prueba escrita, la que puede ser suplida si existe imposibilidad material de presentar el documento, por principio de prueba por escrito o principio de ejecución del contrato (CCivCom Azul, 12/8/93, DJ, 1994-1-576).

7. En el supuesto de existencia de depósito civil entre las partes -arts. 2190, 2191, párr. 1", 2197, 220Ü y 2202, Cód. Civil-

(ONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE TENENCIA 6 4 i

es deber del depositario restituir la misma cosa depositada en su estado anterior, eximiéndose de responsabilidad, sólo por los hechos acaecidos por caso fortuito o fuerza mayor -art. 2203- o sin su culpa -art. 2204 del mismo código- prueba que está a su cargo producir, por lo que si bien es necesario abordar el estudio de la conducta de quien usó el vehículo depositado y protagonizó el evento dañoso, no debió realizarse en orden a determinar la responsabilidad del depositario (art. 1113, Cód. Civil), habida cuenta que se entendió era de naturaleza contractual, sino en función de la acreditación de la eximente de responsabilidad alegada (CApel CdelUruguay, Sala Civil y Com, 8/9/92, DJ, 1993-2-650).

8. Los arts. 2211 y 2215 del Cód. Civil dicen que el depositario restituye bien lo depositado cuando lo entrega a quien haya sido depositante; lo que consolida la posición convencional del depositante para reclamar la restitución de la cosa depositada; sin inmisión ni relevancia de las eventuales relaciones que dicho depositante tuviera con el propietario de la cosa.

La legitimación del depositante para reclamar la entrega de lo depositado no importa una exclusión absoluta y fatal, respecto del propietario que probare serlo, para reclamar la indemnización que sustituye el objeto robado; la afirmación en la letra de la ley de la legitimación de algún determinado sujeto no es interpretable como una negación absoluta de la eventual legitimación de otros (CNCom, Sala D, 11/8/93, DJ, 1994-1-393, disidencia del doctor Alberti).

9. El contrato de garaje es una especie del contrato de depósito comercial, por lo que el garajista debe realizar los actos conservatorios de la cosa entregada en custodia, pesando sobre él un riesgo específico originado en la estadía y debiendo tomar las medidas concretas para poder cumplir con la devolución (CNCom, Sala B, 28/9/95, DJ, 1996-1-756).

10. La responsabilidad del garajista como custodio del automóvil cuya guarda se le confía surge de la obligación incumplida de restituir la misma e idéntica cosa que se confió

41. Ghersi, Contratos I.

642 CONTRATOS TRADICIONALES

(art. 2182, Cód. Civil) (CNCom, Sala C, 31/5/95, DJ, 1996-1-237).

11. En el contrato de locación de obra para la reparación de un automotor, existe aún como accesorio el deber de custodia, ya que la entrega del vehículo resulta indispensable para efectuar las prestaciones correspondientes. Esta situación no puede sino regirse por las reglas del depósito civil, sea por la vía analógica a un contrato típico con prestaciones complejas, sea porque se configure una hipótesis semejante a las que la ley prevé como depósito necesario (CNCom, Sala B, 10/9/93, DJ, 1993-2-917).

12. La justicia civil es competente para entender en los procesos derivados de los contratos de locación de obra, de servicios o atípicos, salvo que el locador sea comerciante matriculado o sociedad comercial (CNCiv, Sala C, 29/2/96, DJ, 1996-1-1090).

CAPÍTULO XXIV

CONTRATO DE SOCIEDAD

§ 288. CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA.-La asociación de esfuerzos individuales es imprescindible para el logro de fines conjuntos de más importante envergadura. Tal circunstancia, difundida y reconocida en el mundo entero, determinó una tendencia universal a la formalización contractual de las sociedades de cuya regulación detallada se ocupa el derecho civil y el comercial por tratarse del más efectivo y práctico instrumento jurídico tendiente a logros comunes.

a) DOCTRINA TRADICIONAL. El contrato social es el acuerdo por el cual dos o más personas se reúnen y se comprometen mutuamente a aportar bienes en especie o en dinero (sus prestaciones) con la expectativa de obtener beneficios o alguna utilidad apreciable en dinero, que obedecerá al empleo efectuado y que será proporcionalmente dividida entre aquéllas (según criterio seguido por el art. 1648, Cód. Civil).

Sin perjuicio de su especificidad, la ley comercial define a la sociedad diciendo que la habrá "cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas" (art. 1°, ley 19.550).

Resulta importante efectuar la distinción entre la sociedad como persona moral o jurídica y como contrato, sin que puedan

644 CONTRATOS TRADICIONALES

entenderse como aspectos excluyentes, sino como confluyentes

es e T r e ^ r 1 ' ^ T ' ^^ ''''''"^''^ '"^^ - ^ ^ J""d.co nuevo,

tes r U . , ''"""^"'^ ^'"'^"" y ""''^o^a de los celebran-don r.T ' " , " ' ' '""'''''' ^" ' t« constitutivo. La concep-con relativa a la independencia existente entre ésta y sus inte-

r ó d i c n ' r ' ' T ' ^ 7 ' ' ' " ' ' ' distintas, ha sido adoptada por nuestro Código Civil en la nueva redacción del art. 33

r e m , I ^ H n ° . r f ^ ' . ° ™ ' ' P ' " ' contractual es un contrato típico Comercio TT ^'''' '^ originalmente, también en el de Comercio- y en la ley 19.550, en materia comercial.

ane 1 ^ ^ ° ' " ' ^ ^ ^ ' " ^ " ^ ' ' ™ de menor importancia y número vidai n ' '^^^ '^^''''^ ™ ^""P'io e^P ' t™ de la actividad socioeconómica de nuestra época. Las normas del Códi-el ámbito ' " ' ^ r ' " "^^ '''''' "'^™^^' supletorias ya que en d i o i r ' ' " ' ^ ' ' ^ ' " ' " P^°P*^ normativa, prevista por el Có-V sus m o d i r T " ' " P " " " P ' ° y actualmente por la ley 19.550 L ación Í ' ' - "^^ '^ '^''^ ^"^""'^^^ ^^ « - P ^ de la regulación de los aspectos generales de este contrato que, sin lugar

una o r i e m l i " ' ' ' " ' " ' " ' ' "^"^ ""' '' ' " ^S" ' ^ " " " -^ '" '^-ti l q - toma una orientación mas específica y tipificante de esta figura jurídica.

nal ane Z'^f"'''''''''''''''- ^^"""^^ de la teoría más tradicio-I I cit.r OÍ ' " ' ' ° " ^ ^ ^ ^ ^"•"^ " " tiP° contractual, se pue-rácter insti ' " ^ ' ' '*^^^'^"^"' ^-^™Pl-ándola por otra de ca-ue za al r e v n " ; ""' ''' " ° ' ^ ° ' '' '' " ^ ^ ~ ' d o su propia

.en No oh 1 r ; •"'l^P^^dizándola del acto que le diera ori-

vos'alcance. ';• " ' " ' ' ' ^ " ^ ^ ° " '' ""^ "^^ '^ '«" doctrinaria cu-privado " ' " ' ™ ""^ "^--^^ ^^^"^dad en el derecho

Done^a'sne'S!f.\'""'!.'' '"'^ ' institucional de la sociedad contra-fas o a T t e ! ? . •'" "''"'''' '^^^^ ^ ° " 1 ^°I""t^d autónoma de sJZTJ't " P"''^*'"' '-e^P^'^tivamente, resignándose

¡n e ao elf T ' " ' ' " ° - ^" ^^^^ ^^ ^ « ^'^"^^"t" -> ^ todo los c d e b r i . T ' ' ^ ° " « " ^ " " ^ " « c a t i v a de voluntades de é núb l to 1 . ' " P^'J"^"" ^^ ' '^^«^^^^da finalidad de inte

rés publico que le fuere reconocida, creemos que ello no ha mer-

( ONTRATO DE SOCIEDAD 6 4 5

Miado de modo alguno, sino que complementa la atenta consideración que el legislador ha dedicado al interés privado o querido por los contrayentes, quienes pueden optar por la mejor manera de canalizar sus finalidades comunes, mediante la adopción de l'iguras de muy diversos alcances y modalidades de formalización.

Los contratantes adoptarán la que más convenga al objeto contractual y a los derechos y obligaciones previstos. Entonces, debe entenderse a la sociedad como un contrato, siendo éste la propia esencia del ente al cual da origen, y el plexo normativo de futuras conductas tanto de aquélla como de las correspondientes a las partes (derechos y obligaciones de los socios entre sí, entre éstos y la sociedad, relaciones de ésta con terceros, sus organizaciones y funcionamiento).

c) SOCIEDAD Y EMPRESA. El concepto "empresa" -podríamos decir- pertenece a nuestro siglo, aunque haya sido una expresión empleada legalmente con anterioridad.

El concepto de empresa es abarcativo de una actividad compleja y organizada de los factores de producción encauzados a la fabricación o intermediación de bienes o servicios y que es llevada a cabo teniendo en mira una finalidad predeterminada. Siendo ésta de carácter lucrativo o económico, se estará frente a una empresa comercial o según los casos, también civil (sociedad civil por su objeto, naturaleza o regulación legal, según Etcheverry), mientras que, no siendo ésta de carácter especulativo, podrá adecuarse perfectamente al tipo de las asociaciones y fundaciones enumeradas por el derecho civil que también prevean, para su funcionamiento, el desenvolvimiento de su actividad en forma organizada y la dinámica combinación de sus elementos integrativos (bienes y trabajo) para la consecución de la finalidad propuesta.

Según se trate de una persona física o moral que explote una actividad de acuerdo con tales pautas, se tratará de una empresa o empresario individual o bien de una empresa colectiva, respectivamente, de naturaleza comercial o civil conforme al fin propuesto.

6 4 6 CONTRATOS TRADICIONALES

Es imprescindible incorporar este concepto al tratamiento de la noción de sociedad, ya que actualmente no existe ninguna actividad -salvo las más primarias- que carezca de una clara organización emprcsaria para su funcionamiento.

§ 289. CAKACIIÍRHS. - El contrato de sociedad participa de las características de los contratos consensúales y, especialmente, se destaca la relevancia de la voluntad en la affectio societatis -uno de sus elementos más tradicionales y aún vigentes- que, sin lugar a dudas, siempre estará presente en el momento de la celebración del acuerdo.

También es oneroso, ya que existen prestaciones a cargo de todos los socios, cuya importancia será tenida en consideración no solamente respecto de la sociedad a formarse, sino además de los correspondientes aportes de los restantes contratantes.

Es un carácter muy propio de este contrato la conmutativi-clad, aunque en un sentido distinto al que pueda caber a los contratos bilaterales-conmutativos. En éstos, las partes tienden a lograr la equivalencia de las prestaciones, cuya compensación recíproca no depende de evento alguno (alea). Los intereses de las partes son contrapuestos mientras se tratan las condiciones contractuales y se plasman éstas dando origen a un nuevo ente; sin perjuicio de ello, una vez que éste es concebido, marchan en forma paralela hacia la concreción del fin común, razón por la cual aunan sus voluntades.

También se caracteriza este contrato de sociedad por ser el plurüateral típico. Tanto la doctrina moderna como el Código italiano vigente admiten a esta categoría como una especie de los bilaterales o bien como una tercera categoría. Su nota distintiva es que, en este tipo de acuerdo, participan más de las dos partes originarias, características en la bilateralidad estricta, ya que admiten la posibilidad del retiro de aquéllas y del ingreso de otras nuevas.

Al tener por objeto la realización de una serie de actos que se ejecutan y extienden por un período de tiempo, se apartan de

('(¡NTRATO DE SOCIEDAD 6 4 7

toda instantaneidad en su cumplimiento, permitiendo ser calificado también de continuativo o de tracto sucesivo.

La formalidad se prevé en algunos casos como un requisito más de este tipo de acuerdos, pudiendo ser exigida ad probatio-nem (sociedades civiles: arts. 1162 y 1184, inc. 3") o bien, ad solemnitatem (sociedades comerciales).

Los socios asumen el compromiso de prestar su cooperación según los términos del acuerdo, con el propósito de que la sociedad pueda alcanzar el fin común propuesto mediante una adecuada gestión colectiva. Esta última es otra característica del contrato y, precisamente, consiste en el principio que rige la vida societaria, cuyos actos se materializan con la presencia subyacente de todos sus integrantes (toma de decisiones, organización, funcionamiento, etcétera).

En la versión del Código Civil -más tradicional que el criterio de la ley 19.550- el contrato de sociedad se celebra in-tuitu persones, ya que se considera determinante la calidad del cocontratante en el momento de su celebración y durante la vida de la sociedad. Tal circunstancia llevó a determinar ciertas dificultades en cuanto a la composición societaria ya que el ingreso y egreso de los socios tenía, con base en tal criterio, claras limitaciones. La aplicación -como regla general- de tal concepción resulta inconveniente en las sociedades de capital en las cuales la transferencia de partes es posible con distintas restricciones normativas (mayores para la sociedad de responsabilidad limitada y menores para la sociedad anónima), según el tipo de que se trate. En este último supuesto, la sociedad pasa a ser un medio para reunir capital, no teniendo mayor relevancia la calidad personal del socio.

§ 290. DISTINCIONES CON OTRAS FIGURAS. - Señalaremos los supuestos más comunes.

a) INDIVISIÓN. Esta figura puede ser voluntaria o forzosa. En el primer caso -y mucho menos en el segundo- la comunidad nada tiene de similar con la sociedad. Ésta es un estado volun-

6 4 8 CONTRATOS TRADICIONALES

tario y no impuesto que tiene patrimonio propio, resultado del aporte de los socios. Asimismo, se distingue en cuanto a la forma de decisión de sus integrantes: por unanimidad y nunca por mayoría se procede en la comunidad, pudiendo la sola decisión de uno de sus integrantes determinar su retiro y consecuente disolución. En la sociedad, al contrario, quien accede a ella como quien desee retirarse estará sujeto a la decisión de sus socios. La igualdad de las parles alícuotas correspondientes a los comuneros se contrapone con la cierta desigualdad en los derechos de los socios (según sus aportes, calidad de guardadores, etc.) existente en la sociedad. Como ejemplo de indivisión voluntaria podría darse el derecho real de condominio constituido sobre un bien adquirido por varias personas, mientras que un supuesto típico de indivisión forzosa lo constituiría la comunidad hereditaria.

b) ASOCIACIÓN. Ésta es también una agrupación de personas, pero está regulada independientemente del contrato de sociedad. Se distingue de este último en cuanto a su finalidad desinteresada, en contrapartida con el interés lucrativo que determina la constitución de aquélla. Esta circunstancia minimiza los intereses personales de sus integrantes frente a los fines propios de la mutualidad que prevalecen sobre los aspectos personales o individualmente concebidos.

c) SOCIEDADES COMERCIALES. Aunque reguladas por la ley 19.550 y sus modificatorias, participan de las características constitutivas y normativas previstas -en forma general- respecto de las sociedades civiles. El Código Civil (art. 1648 y ss.) es de aplicación subsidiaria en todo cuanto haya sido omitido por la ley mercantil. La tendencia actual es la unificación de ambos regímenes en un mismo cuerpo legal que evite normas idénticas, reiterativas y, a veces, contrapuestas. El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial concebido en nuestro país sigue estos lincamientos generales.

Sin perjuicio de ello, cabe distinguir ambas categorías en lo relativo a la tipicidad, que es el requisito necesario para la aplicación del régimen comercial y sus beneficios. También en

I ()NTRATO DE SOCIEDAD 6 4 9

i uanto a los trámites constitutivos, ya que las sociedades mercantiles requieren registración comercial, y, asimismo, en lo que icspecta a la jurisdicción y la ley aplicable en cada caso, y al carácter intuitu persona del acuerdo civil ya analizado.

§ 291. PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD. - Sin perjuicio de haber esbozado precedentemente la antigua discusión doctrinaria sobre si cabría asignar o no a la sociedad una personalidad distinta de las de sus integrantes -por ser un nuevo ente convencionalmente concebido-, el criterio afirmativo es el que hoy prevalece en el derecho comparado. En tal sentido se pronuncia el texto del art. 33 del Cód. Civil, según modificación de la ley 17.711, que enumera las distintas categorías de personas jurídicas, encontrándose reguladas las que nos ocupan entre las de carácter privado. Esta norma, en el inc. 2° agrupa las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Como lógica consecuencia de esta personalidad legalmente reconocida, corresponde a las sociedades un estatuto propio con similares características a las previstas respecto de las personas físicas. Así, les está reconocido un nombre, un domicilio, un patrimonio propio, una nacionalidad, etcétera.

§ 292. ILICITUD Y NULIDAD. - Es principio rector en materia contractual, velar normativamente por la subsistencia del contrato, siendo de aplicación también en cuanto corresponda a las sociedades.

El acuerdo puede estar afectado de nulidad que se haya configurado por verse comprometida la licitud del objeto (art. 953, Cód. Civil), la causa (art. 502) o viciada la voluntad de los contrayentes. Asimismo, tal situación podrá alcanzar solamente algunas cláusulas, las cuales se tendrán por no escritas y que serán las prohibidas o improcedentes (exoneración de responsabilidad de los socios), en la medida en que no sean las determinantes de aquellos elementos que subrayamos como básicos.

6 5 0 CONTRATOS TRADICIONALES

a) OBJETO SOCIAL. Éste consiste en el conjunto de actos previstos para ser llevados a cabo durante la vida societaria tendientes al logro de la finalidad comúnmente querida. Este elemento podríamos decir que está formado por el conjunto de obligaciones de dar o de hacer asumidas por las partes que determinarán -respectivamente- el carácter de socios capitalistas o industriales (art. 1649). Ahora bien, el mismo criterio del art. 953 se plasma en el art. 1655 que prevé; "la sociedad debe tener un objeto lícito" (p.ej., los socios no podrán aportar armas de guerra, ni narcóticos, y tampoco podrán comerciar ni intermediar con esos elementos cuya circulación está sujeta a severas normas legales; no podrá contrabandear ni tampoco explotar actividades prohibidas -prostitución, juegos de azar-). En este supuesto, la nulidad afectaría a la sociedad por cuanto se apartaría de los límites que fija el orden público, la moral y las buenas costumbres.

b) APORTE DE INFLUENCIA. El objeto del contrato debe ser un hacer o la entrega de una o varias cosas, según sus categorías. El art. 1650, según el criterio que sanciona la "venta de influencias" o "de humo", establece que de modo alguno puede ser considerada objeto de los contratos y mucho menos el aporte a una sociedad (de influencia o crédito), ya que en tal supuesto es nulo el contrato que contenga esta previsión.

c) SOCIEDAD UNIVERSAL. También está afectada de nulidad la sociedad que comprenda la universalidad de bienes de uno o de todos sus socios. El patrimonio de una persona es una universalidad y un atributo legalmente amparado no sólo en su propio interés, sino también en el de sus herederos y acreedores, es decir, terceros en general. Esta previsión está contenida en el art. 1651 que considera como "nula la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas las ganancias que obtengan", sin perjuicio de admitir la posibilidad de aporte de todos los bienes presentes individualizándolos y de todas las ganancias siempre que sean "de ciertos y determinados negocios".

('()N IRATO DE SOCIEDAD 65 1

d) VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS SOCIETARIOS. Siendo el espíritu que reina principalmente en materia societaria el de la igualdad entre las partes en cuanto a las prestaciones exigibles (aun-(|iic no cuantitativamente), corresponde a éstas participar en los iK-neficios en la proporción de sus aportes, regla que encamina también la proporción para soportar las pérdidas que puedan producirse. En tal sentido, sería nula la sociedad que violara lal principio, en la cual uno de sus socios fuera beneficiado con lodos los dividendos o excluido de éstos o recargado con todas las pérdidas, o bien exonerado de efectuar el aporte de capital pertinente (art. 1652). Tales previsiones contractuales transgredirían la buena fe y los límites del orden público que enmarca las relaciones convencionales (arts. 1198, 954, 1071 y concs., Cód. Civil, y art. 17, Const. nacional).

e) ESTIPULACIONES NULAS YVÁLiDAs. Siguiendo los mismos límites aludidos precedentemente y el principio de subsistencia del acuerdo, en el art. 1653 se enumeran, en forma no taxativa, estipulaciones nulas que deberán tenerse por no escritas. Todas ellas evidencian la ruptura del equilibrio necesario que debe existir entre los socios que integran el ente societario. La ruptura de la recíproca equivalencia de las prestaciones o las estipulaciones desfavorables para una de las partes, merecen -en nuestro ordenamiento- una clara exclusión tutelar.

En el art. 1654 se enuncian, también sin carácter taxativo, estipulaciones que podrá contener el acuerdo válidamente y que sin romper la necesaria recíproca equivalencia de las prestaciones, pueden prever mejoras a favor de uno o de alguno de los socios.

f) EFECTOS ENTRE LOS SOCIOS Y FRENTE A TERCEROS. La conducta de los socios que actúen por la sociedad o a nombre de ella, debe seguir los cánones de diligencia, ya previstos en el derecho romano, como el obrar esperado del "buen padre de familia" o "del buen hombre de negocios".

La ilicitud no puede de ninguna manera ser calificativo del objeto y de las actividades sociales. Antes aludimos a que la

6 5 2 CONTRATOS TRADICIONALES

sociedad no podía tener objeto ilícito, ni tampoco sus miembros llevar a cabo actividades ilícitas.

g) ACTIVIDADES ILÍCITAS. Si los socios han llevado a cabo este tipo de actividades, invocando cumplirlas en nombre de la sociedad y éstas hubiesen resultado beneficiosas para aquélla de alguna manera, no podrán los restantes consocios reclamar su rendición y ni siquiera solicitar información al respecto, puesto que sería contrario a la moral y buenas costumbres. Este aspecto se contrapone con el derecho que asiste al mandante a reclamar del mandatario, que se ha extralimitado en sus funciones, las ganancias obtenidas (art. 1912).

Ahora bien, si voluntariamente el socio entregara a la sociedad los beneficios que por su obrar ilícito hubiere obtenido, una vez recibidos por ésta se regirán por los principios del pago sin reservas y podrá entenderse como una liberalidad del aportante, careciendo el socio de todo derecho a un posterior reclamo (art. 1658).

Del mismo modo que tales beneficios no podrán favorecer ni a la sociedad ni a los restantes integrantes, las pérdidas que resultaran del obrar doloso de alguno de los socios, tampoco podrán serles atribuibles a aquéllos. La responsabilidad quedará circunscripta al autor del ilícito (art. 1657).

h) OBJETO ILÍCITO. Las sociedades de objeto ilícito son nulas, y de modo alguno sus integrantes podrán contar con tutela legal. De tal forma, al verse transgredido el orden público (art. 953), la actitud de quien obra en tal sentido será reprochable y no existirá derecho de reclamo alguno respecto de sus socios (división de ganancias o pérdidas o restitución de los aportes efectuados; art. 1659). La sociedad nula no podrá ser invocada a efectos de demandar a terceros. Ésta no existe como tal y, por lo tanto, asistirá a los socios, en la medida en que hayan conservado los bienes aportados, el reclamo frente a los terceros (art. 1659 in fine).

Por el contrario, la existencia de la sociedad de objeto ilícito podrá ser invocada contra los socios por los terceros de bue-

1 ONTRATO DE SOCIEDAD 6 5 3

lia fe, sin que pueda oponerse por aquéllos la nulidad. Esta será viable frente al reclamo de los terceros que hayan tenido conocimiento de la ilicitud (de mala fe) y pretendan efectivizar reclamos invocando la existencia de la sociedad (art. 1660).

Cabe a los integrantes de las sociedades ilícitas responsabilidad solidaria por los daños que hubiesen resultado de los ac-los ilícitos que tuvieran lugar en la gestión conjunta tendiente al logro de la finalidad común (art. 1661). Se sigue sí el criterio legal aplicable en materia extracontractual.

§ 293. FORMA. - En el ámbito contractual rige el principio de libertad en materia de forma; en consecuencia, ésta no reviste la categoría de elemento necesario, como regla general, sino en aquellos supuestos en que la ley expresamente Jo establezca (art. 1810). Este criterio lo recepta el art. 1662, sin perjuicio de las disposiciones vigentes en materia de sociedades comerciales (art. 4°, ley 19.550) que prevé la forma escrita del contrato.

Debe ser compatibilizado el aludido art. 1662 con el art. 1184, inc. 3°, del Cód. Civil, en cuanto a que la norma general determina el requisito de la escritura pública pero con efecto probatorio. Vale decir, la sociedad que no cumpla tal extremo será considerada sociedad de hecho, siendo inoponibles frente a terceros las estipulaciones contractuales que, sin embargo, conservarán vigencia entre las partes.

La sociedad existirá en la medida en que ello pueda acreditarse, a cuyo efecto serán de aplicación los medios probatorios que exige la propia ley (arts. 1190 y ss., en general, y 1662 y ss., en especial).

En el ámbito mercantil, rige para las sociedades que incumplan los requisitos legales de forma, un estatuto especia] (Sección IV, ley 19.550) hasta tanto regularicen su situación, y por un plazo legalmente establecido. Estas son denominadas -en doctrina- sociedades irregulares y abarcan las de los tipos autorizados que no se constituyan legalmente y las de hecho con objeto comercial (art. 21, ley 19.550).

6 5 4 CONTRATOS TRADICIONALES

§ 294. PRUEBA. - En este punto, deberá tenerse en cuenta la relación estrecha que en esta materia existe entre forma y prueba. Las disposiciones generales (art. 1190, ss. y concs., respecto de actos jurídicos) oportunamente tratadas son de entera aplicación, sin perjuicio de las específicamente reguladas en el ámbito de las sociedades (arts. 1665 y 1965).

La validez del contrato social que no haya reunido los registros de forma -entre partes- ya fue destacada y, a tal efecto, podrán hacerse valer mediante los medios probatorios autorizados, las relaciones societarias que hayan tenido lugar respecto de los socios entre sí o de éstos frente a la comunidad o a los terceros. No podrá oponerse la defensa de nulidad o no existencia de la sociedad por sus integrantes (art. 1663) ni entre sí ni respecto de terceros, ni por éstos frente al reclamo de aquéllos en razón de los compromisos que hubieran adquirido para con la sociedad (art. 1664).

§ 295. LAS PARTES. SOCIOS. -Las partes en un contrato de sociedad merecen un tratamiento destacado, ya que su propia voluntad determinará la existencia de una persona moral que contará con una autonomía tan propia como la pertinente a cada uno de sus integrantes.

Este nuevo ente comienza su existencia con la celebración del contrato o desde el día que en éste se hubiera denunciado como de tal ocurrencia. En la esfera mercantil, deberá tenerse en cuenta que la inscripción registral del contrato de sociedad (estatuto) constituye un requisito de carácter constitutivo general para todo tipo societario (art. 7°, ley 19.550).

Pero aun con anterioridad a ese momento, la presencia de los socios es determinante y serán tenidos en tal condición no solamente los firmantes del acuerdo originario, sino también aquellos que se incorporen por cláusula contractual, por contrato posterior con los demás socios o por admisión de los administradores autorizados al efecto (art. 1667). Cabe destacar que, en el derecho comercial, deberán distinguirse los promotores o fundadores de los socios en las sociedades anónimas constituidas

(•( IN IR ATO DE SOCIEDAD 6 5 5

por suscripción pública de acciones (art. 168 y ss., ley 19.550), a diferencia de las constituidas por acto único, en las que se requiere el cumplimiento de diversas diligencias previas a la for-inaiización contractual por los suscriptores.

a) SOCIO APARENTE Y SOCIO OCULTO. El carácter de socio se adquiere no solamente por figurar en la nómina de los contra-lantes sino además por haber asumido un formal compromiso en la! sentido, por haber cumplido con el aporte de capital pertinente, lo cual determinará la aplicación del estatuto correspondiente, es decir, del conjunto de deberes y derechos que legal o consensualmente hayan sido previstos respecto de los contratantes. Tal circunstancia será de simple apreciación por los consocios. Sin embargo, en cuanto a los terceros, podrán existir ciertas dificultades relativas a las estipulaciones que pudieran existir entre el verdadero socio (mandante) y quien aparenta serlo (prestanombre).

El régimen relativo al socio aparente lo prevén los arts. 1668 y 1669. Se debe distinguir la situación diversa en la que éste se encuentra respecto de los consocios y de los terceros. Para los primeros, el prestanombre o socio aparente no es un integrante más de la sociedad. Esta calidad corresponderá a quien se haya comportado como tal en cuanto a los deberes y obligaciones que se hubieran previsto a tal fin.

Ahora bien, si aun para éstos se mantiene oculto el verdadero obligado -por ser terceros respecto del acto simulado-, les asistirá derecho de reclamo contra el socio ostensible o bien contra el oculto (art. 1669).

Respecto de los terceros de buena fe y teniendo en cuenta -en cierto modo- las dificultades aludidas precedentemente cuya superación excedería ampliamente la debida diligencia exigible, se tendrán como socios los ostensibles (art. 1668).

b) HEREDEROS Y LEGATARIOS. CESIONARIOS. La calidad de socios se adquiere convencionalmente. En principio, los herederos o legatarios de los socios no podrán incorporarse como tales a la sociedad, salvo en el supuesto de que sean reconocí-

6 5 6 CONTRATOS TRADICIONALES

dos en tal carácter por voluntad común de los consocios -prevista en el acuerdo o con posterioridad- y de los herederos (art. 1670). Tal postura obedece al carácter intuitu personce de este contrato y a la factibilidad que tal sustitución tenga para los consocios.

El contrato de cesión total o parcial de los derechos y acciones de socio a un tercero tampoco atribuye a éste tal calidad. La sustitución, en definitiva, resulta de la voluntad de los socios (art. 1671). Complementa esta norma el art. 1674 que dispone la validez del conlralo de cesión entre el socio y un tercero entre quienes producirá lodos sus efectos, aunque le sea inoponible a la sociedad por mediar prohibición, virtual o expresa, al respecto en el acto constitutivo. Entre la sociedad y el cesionario no media relación convencional de ninguna índole. Sin perjuicio de ello, el socio cedente actúa como mandante del cesionario a quien solamente le estará autorizado -respecto de la sociedad- el ejercicio de la acción subrogatoria.

De tal modo, los socios pueden prever expresamente en el contrato, la prohibición o la autorización de cesión de partes sociales. En este caso, podrá admitirse respecto de terceros y socios o limitarse a estos últimos. Tanto en este supuesto como en el relativo a la autorización de sustitución formulada por los socios -independientemente de lo pactado-, es de señalar que lo convenido entre cedente y cesionario (otro socio o un tercero) tiene plena vigencia y es recíprocamente exigible. Sin embargo, aun cuando mediara autorización de cesión de los socios, éstos podrán no aceptarla y exigir que el cedente informe sobre las condiciones del acuerdo (art. 1673). Esto permitirá, even-tualmente, a la sociedad o a los propios socios mejorar la oferta y recibir la parte que se pretende ceder.

Si la sociedad ha admitido la cesión, se incorpora el cesionario, sustituyéndose al cedente, siéndole aplicable el estatuto de socio (art. 1675).

c) PODER DECISORIO. Las decisiones sociales podrán ser tomadas por la mayoría de los socios, pero cierto tipo de deter-

CONTRATO DE SOCIEDAD 6 5 7

minaciones deberán tomarse por decisión unánime de sus integrantes. Esto es así con relación a aspectos fundamentales de la sociedad: objeto, modo de existencia, preservación y finalidad (art. 1672).

§ 296. ADMINISTRACIÓN Y GOBIERNO DE LA SOCIEDAD. ~ La

organización de la administración social quedará sujeta a la libre voluntad de las partes, quienes podrán establecer en el acuerdo cómo será llevada a cabo, y por quién.

La administración puede haberse establecido a cargo de una o más personas, sean éstas socios o terceros respecto de la sociedad. Tales extremos pueden resultar del acuerdo o de un acto posterior en el cual los socios confirieran mandato en tal sentido (art. 1681). Si el contrato no contiene previsión alguna al respecto, establece el art. 1676 que el poder de administrar corresponde a todos los socios y se reputará ejercido por cada uno de ellos. De tal modo, no mediando previsión contractual sobre la modalidad de la administración ni la designación de administrador, obligarán a la sociedad los actos de sus socios -en tal sentido- como los que pudieran ser cumplidos por un mandatario (art. 1677); ello se adecuaría al supuesto del mandato tácito.

Esta circunstancia de administración por todos los socios será vinculante para la sociedad y se concibe fundamentalmente en protección de los derechos de terceros, sin perjuicio del derecho de los socios de efectuar el debido control de tales actos.

a) DERECHO DE OPOSICIÓN. Si bien la sociedad queda vinculada frente a terceros por los actos de administración cumplidos por los socios, corresponderá a éstos el derecho de oponerse a las operaciones de los demás antes de que hayan producido su efecto legal (art. 1677) y en la medida en que no se afecten los derechos de terceros de buena fe. Si bien el derecho de oposición puede ser ejercido por cualquier socio, debe ser decidido por la mayoría, sana manera de ejercer el control recíproco de gestión sin obstaculizar, por capricho individual, el curso nor-

42. ühersi, Contratos 1.

6 5 8 CONTRATOS TRADICIONALES

mal de la actividad de la persona jurídica, siguiendo el principio básico que rige para la toma de decisiones.

La oposición será viable en la medida en que el acto no haya producido efecto legal; de lo contrario, él quedaría firme atento a la protección debida a los derechos de terceros. Si éstos fueran de buena fe, quedarán a salvo sus derechos nacidos del acto celebrado por el socio, aunque haya mediado oposición decidida por la mayoría. Hn cambio, si el tercero es conocedor de la oposición y, sin embargo, celebra el acto con el socio, carecerán sus derechos de amparo legal y el acto será nulo.

El alcance de las facultades otorgadas al administrador será el que surja del contrato o en su defecto estará fijado por el objeto y la causa-fin del contrato social (art. 1691). En este aspecto son de aplicación las reglas del mandato general, respecto de los negocios ordinarios de la sociedad (art. 1694) y de los derechos y obligaciones de quienes administren (art. 1700).

Los actos extraordinarios que presenten ciertos caracteres de disponibilidad (venta de inmuebles, modificaciones del objeto social, etc.) requerirán poderes especiales (arts. 1695 y 1697) conferidos por decisión mayoritaria.

b) OPORTUNIDAD PARA DESIGNAR ADMINISTRADOR. El contrato social puede ocuparse de ello, sin perjuicio de que también pueda tener lugar luego de ese momento. Existe libertad en tal sentido. Sin embargo, según se haya optado por una u otra, se generan efectos distintos (art. 1681).

1) DESIGNACIÓN CONTRACTUAL. Si el contrato se ocupa de la designación del administrador, esta previsión sería condición de existencia del nuevo ente, de tal importancia que su incumplimiento o modificación podría determinar la disolución del acuerdo. En este caso, el mandato será revocable por causa justa o legítima, pudiendo quien ha sido designado (mandatario administrador) realizar todos los actos de administración del fondo común, aun mediando oposición de los otros socios (art. 1681).

a) Remoción por justa causa. Administrador judicial. Disolución. Se entiende por justa causa de revocación (art. 1682)

CONTRATO DE SOCIEDAD 6 5 9

el motivo grave que determine la pérdida de confianza merecida por ios consocios o bien los impedimentos físicos (muerte, enfermedad) o legales (concurso, incapacidad) para ejercer la administración.

El alcance de la noción de justa causa variará según quien la invoque o contra quien se esgrima, quedando la eventual controversia planteada, sujeta a decisión judicial. Al no estar de acuerdo el administrador con la existencia de justa causa de remoción invocada en su contra, podrá continuar su gestión hasta su remoción judicial.

Cualquier socio está legitimado a efectuar tal pedido. Estará a cargo de quien la alega, la prueba de la justa causa de revocación. Dichas alternativas tendrán lugar en un proceso de conocimiento.

La designación de administrador judicial provisorio tendrá lugar si mediaren circunstancias de urgencia. El juez podrá designar en tal función a un socio o a un tercero una vez iniciado el pleito de remoción (art. 1684) a pedido de cualquiera de los socios independientemente de la aprobación mayoritaria (art. 1685).

La remoción del administrador cuya designación ha sido parte del acuerdo constitutivo podrá determinar a pedido de cualquier socio la disolución de la sociedad. No debe olvidarse que la elección de ese mandatario ha sido intuitu persones. Separado del cargo, el administrador deberá indemnizar los daños y perjuicios causados a la sociedad (art. 1686).

b) Renuncia. Causas. Efectos. El administrador puede renunciar por justa causa (imposibilidad material, legal) y los socios no podrán oponerse. No mediando motivo para su retiro, debe a la sociedad los daños y perjuicios resultantes.

Como en el caso de remoción, también se habilita en este supuesto a cada socio a pedir la disolución de la sociedad (art. 1687).

2) DESIGNACIÓN POR ACTO POSTERIOR AL CONTRATO. Si fue

designado el administrador fuera o con posterioridad al acuer-

6 6 0 CONTRATOS TRADICIONALES

do constitutivo, el pedido de remoción también será posible aunque con determinados requisitos y efectos. Se trataría de un mandato revocable, salvo que se haya pactado expresamente su irrevocabiiidad (arl. 1977). La revocación procede pero sujeta a la decisión mayorilaria de los socios (art. 1688) y ésta, del mismo modo que la renuncia, no exigirá estar fundada en justa causa ni tampoco iiabililará a solicitar la disolución (art. 1689).

Hl administrador renunciante responderá por los daños y perjuicios generados por su mala gestión o retiro intempestivo.

c) AinuNisiKMiiiN roR IUKCEROS. Siendo éstos designados en el contrato o en un acto posterior o adicional, la renuncia o revocación no habilita a pedir la disolución social (art. 1690).

d) RHI.ACIÓN. ADMINISTRACIÓN. SOCIOS. Estos últimos gozan del derecho de información y acceso a los libros y documentación social. A tal derecho cabe como contrapartida el deber de satisfacer tales requerimientos (art. 1696) por parte de la administración. No podrá admitirse que los socios se inmiscuyan en la gestión social, aunque tendrán derecho de oposición y de exigir rendición de cuentas.

§ 297. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS. - Resumiremos en breve síntesis las principales obligaciones.

a) HACER APORTES. Son las prestaciones de dar o de hacer (art. 1649) que efectiían los socios, cuya totalidad integra el capital social.

1) OBLIGACIONES DE DAR. En virtud de este tipo de obligaciones se transmite a la sociedad la propiedad (art. 1702) de un bien a integrar el capital social y no podrán los socios reclamar -ni aun en caso de disolución- su restitución (por acción real), quedando sólo a su favor una acción personal sobre el capital social por la parte proporcional a sus aportes (art. 1702). Se presume la transferencia de la propiedad del bien a la sociedad cuando expresamente no haya sido pactado el uso y goce (art. 1703).

CONTRATO DE SOCIEDAD 66 I

Las cosas ciertas, fungibles o no, consumibles, pueden ser aportadas y pasan al patrimonio social (art. 1704). Responderán por evicción y vicios ocultos (arts. 1701 y 2132) de las cosas muebles o inmuebles transmitidas a la sociedad.

Los intereses que devengue el aporte de una suma de dinero corresponden a la sociedad y serán debidos por el socio -sin necesidad de interpelación- desde el día en que se comprometió a hacerlo (art. 1721).

2) APORTES DE USO Y GOCE. Deben ser expresamente pactados en ese alcance (art. 1703). Si un socio asume la obligación de aportar el capital a la sociedad que integra con otro meramente industrial, se entiende que aportó solamente el uso y goce (art. i 705). En estos supuestos, el socio-dueño sigue siendo su propietario y rige al respecto la regla res perit domino, salvo que la pérdida de los bienes haya sido causada por el hecho de la sociedad o de algún socio (uso impropio, abusivo, etcétera). En este supuesto es posible pedir la restitución de la cosa -de propiedad del socio- en caso de disolución (arts. 1706 y 1771). El aportante responde por vicios ocultos según las reglas de la locación.

3) CRÉDITOS Y DERECHOS. Pueden ser objeto de aportes sociales e integrarán el fondo común. Se transferirán a la sociedad por las reglas de la cesión (art. 1707) y ésta adquiere a través de la tradición de título o crédito la calidad de cesionaria. Puede instrumentarse en el contrato social o por separado (pero siguiendo el art. 1454). Este aporte consistirá en el valor nominal del crédito más los intereses vencidos hasta el día de la cesión, ya que los que vencerán en lo sucesivo pertenecen a la cesionaria, su titular. También podrá estipularse la garantía de solvencia del deudor cedido.

De tal modo, como el aporte será el que efectivamente cobrare la sociedad (capital más premios), resultando insolvente el deudor y no asumida tal garantía por el socio, éste se quedará sin haber efectuado el aporte y la sociedad podrá disolverse.

4) TRABA-IO O INDUSTRIA. Se rige por las disposiciones sobre obligaciones de hacer (art. 1708). Deben distinguirse diversos

6 6 2 CONTRATOS TRADICIONALES

supuestos: si el socio no presta su servicio o industria o, en su defecto, lo interrumpe, y si ha existido culpa de su parte o circunstancias ajenas que así lo determinaron. La falta de prestación implica la falta de aporte y aun sin culpa posibilita la disolución. En cambio, la interrupción sin culpa habilita a decidir a los socios una merma proporcional en las ganancias.

La culpa del socio industrial en la falta de prestación o su interrupción habilita a solicitar su exclusión o la disolución social (arl. 1709).

5) CuMi'i.iMihMO Di: lAS HRESTACSONES. Sobrc la determinación de los aportes a cargo de cada socio existe libertad de negociación plena, con los límites que fija el orden público, la moral y las buenas costumbres. Asimismo, el acuerdo podrá prever el momento de la integración del capital social o, en defecto de toda previsión, se atenderá al objeto y a la finalidad social previstos.

La falta de cumplimiento oportuno, en el momento previsto por las partes, generará responsabilidad del socio-deudor por la demora incurrida, la que se hará efectiva mediante el pago de intereses (obligaciones de dar sumas de dinero) o de los daños y perjuicios (obligaciones de dar o de hacer: art. 1721).

La obligación de efectuar el aporte está sujeta a las condiciones pactadas. Así, se podrá prever que se refuercen los ya efectuados para facilitar el desarrollo societario, circunstancia que deberá ser cumplida por todos los socios por ser un aspecto del acto constitutivo. Sin embargo, la falta de tal previsión contractual hará imposible -aun con decisión mayoritaria- obligar a los socios a efectivizar tales aportes adicionales (art. 1710). Distinta situación se dará al ser necesario el aumento de las prestaciones a fin de cumplir el objeto social, ya que por propia necesidad social deberá concretarse pudiendo retirarse los socios que no lo consientan.

b) DEBER DE FIDELIDAD. Este deber corresponde a los socios para con la sociedad y sus consocios y consiste en colaborar con el cumplimiento de la finalidad social con la debida diligen-

CONTRATO DE SOCIEDAD 6 6 3

cia que pudieren emplear para sus propios negocios (art. 1724). Deberá realizarse todo cuanto sea adecuado para el interés social y su concreción, manejándose cada socio como un buen hombre de negocios.

Se verá violado el deber de fidelidad por el socio que tome dinero de la caja social para usos propios. Sin embargo, la ley prevé este supuesto imponiéndole el pago de los intereses que dicho capital hubiera devengado y el pertinente a la indemnización por daños y perjuicios ocasionados a la sociedad con tal proceder. Desde que tal extracción se opera, se produce la mora en forma automática (art. 509) y a partir de ese momento le son debidos a la sociedad los accesorios de capital (intereses moratorios y punitorios), sin necesidad de interpelación (art. 1722). Cabe también en este apartado la concurrencia desleal de un socio respecto de la sociedad (art. 1727).

c) OBLIGACIÓNRESARCiTORiA. El incumplimiento contractual por los socios frente a la sociedad o a los restantes consocios genera su responsabilidad, la cual es de naturaleza contractual y -como consecuencia de la regulación vigente- exclusivamente subjetiva, es decir, basada en la culpa o el dolo. El art. 1725 recepta este criterio para el caso de obrar culposo del socio en detrimento de la sociedad, disponiendo, asimismo, que no cabrá la compensación de tal resarcimiento con beneficios que pudieren corresponderle a aquél.

Cabe también señalar que los incumplimientos que podrá generar esta obligación son miiltiples (aportes no correctamente efectuados, interrupción del servicio aportado, violación del deber de fidelidad, mala administración, etcétera).

La conducta culpable que prevé el art. 1725 se hace extensiva a los supuestos en que se hubiese infringido el deber de fidelidad por acción u omisión, sin que sea necesaria la existencia de mala fe en el obrar del socio infiel.

d) DEBER-DERECHO DE ADMINISTRAR. En cuanto al derecho que corresponde a los socios, ya fue objeto de análisis al ocuparnos de la administración y gobierno de la sociedad. Del

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mismo modo, este derecho es impuesto como deber a los socios por la propia ley en aquellos casos en que exista contraposición de intereses entre la sociedad y el administrador; cuando éste incurriera en negligente defensa de la sociedad en caso de demanda instaurada por ésta contra un socio o contra terceros, estarán habilitados para interponer los recursos o ejercer la defensa de los derechos societarios aun cuando el administrador no haya sido removido. La diligencia exigida de los socios en tal supuesto, será hi que e/iipleen en los propios negocios (arts. 1724 y 1726).

Al ser ésle un deber legaliiicntc previsto, los socios estarán sujetos a cumplirlo. Hn caso de no asumirlo en las condiciones previstas, se configurará un incumplimiento que habilitará la exigencia de los daños y perjuicios generados por tal conducta en detrimento de la sociedad.

e) DEBER DE HACER PREVALECER EL INTERÉS SOCIAL. Este deber se impone al socio en cuanto ejerza una actividad semejante a la desarrollada por la sociedad en la medida en que aquélla atente contra los intereses sociales, configurando una concurrencia desleal. De tal modo, se tutelan los derechos sociales quedando a criterio judicial la determinación de las circunstancias que así la configuren y la imposición de su cesación por parte del socio.

También se patentiza el respeto por la prevalecencia del interés social en el art, 1728, en que se prevé el criterio que deberá seguir el socio-administrador que, del mismo modo que la sociedad, tenga un crédito respecto de un tercero que formaliza un pago parcial e insuficiente para cubrir ambas deudas. En tal supuesto, se imputará la suma abonada en forma proporcional a cada crédito, sin que el socio pueda atribuir en forma íntegra dicho pago a cancelar su crédito. Sin perjuicio de ello, cabrá la posibilidad de analizar objetivamente en cada caso particular la forma en que el tercero decidió cancelar sus deudas. De todos modos, si el socio-administrador dio prioridad a su interés particular por encima del social, será de aplicación, en cuanto a la restitución de lo percibido, el criterio del art. 1722.

CONTRATO DE SOCIEDAD 6 6 5

El art. 1729 prevé que pesa sobre el socio que ha cobrado por entero su parte de un crédito social, la obligación de traer a la masa común lo percibido, en caso de insolvencia del deudor.

§ 298. DERECHOS DE LOS SOCIOS. - Resumiremos en apretada síntesis los principales derechos que asisten al socio.

a) ASOCIACIÓN DE UN TERCERO A LA PARTE DEL SOCIO. Si bien, precedentemente, analizamos las restricciones para incorporar nuevos integrantes a la sociedad civil en cuanto persona jurídica distinta de los socios, éstas no son de aplicación respecto de la posibilidad con la que cuenta cada uno de ellos de asociarse en su parte con un tercero. El acuerdo celebrado entre éstos será inoponible a la sociedad, para la cual el socio originario seguirá ocupando su lugar con los derechos y obligaciones que la ley y el contrato le asignen. En lo que respecta al consocio de parte, sólo tendrá derecho a ejercer contra la sociedad la acción oblicua o subrogatoria que le pudiere corresponder por los derechos del socio en los que participa.

b) REEMBOLSO DE ADELANTOS Y PÉRDIDAS. Este derecho procederá en la medida en que se hayan efectuado los adelantos y las pérdidas hayan tenido motivo en negocios sociales y con conocimiento de la sociedad (arts. 1731 y 1732) y en la medida en que no se hayan excedido de los límites de la gestión autorizada.

c) BENEFICIO DE COMPETENCIA. SU ejercicio tendrá lugar respecto de sus deudas con la sociedad, pero no de los otros socios, sujetando la exigencia del pago del crédito a la mejor fortuna del deudor, conforme a la interpretación que imponga la buena fe (arts. 800, inc. 4° y 1733).

d) EXCLUSIÓN Y RENUNCIA. El ejercicio de ambos derechos estará también admitido teniendo en cuenta la buena fe de las partes. En el primer supuesto se requiere que exista justa causa (arts. 1734 a 1737). En cuanto a la renuncia, cabrá su procedencia mediando justa causa si la sociedad es por tiempo determinado (art. 1738), mientras que siendo su plazo indeterminado

6 6 6 CONTRATOS TRADICIONALES

no se rcqucrii;i (al cxircmo, sino solamente que no medie mala te o sea inlcnipcsliva (arls. 17. 9 a 1741).

o) PAHIICII'ACIÓN i.N IOS HI:NI:I-KI()S. Los socios tienen derecho a la percepción de ios dividendos proporcionales (beneficios periódicos) a sus aporles y a los que resulten de la cancelación de las (leudas sociales en el monienlo de la liquidación y en esa misma proporción (art. 1652). Al respecto, deberán tenerse en cuenta las cláusulas prohibidas pievislas en el Código y antes analizadas (art. 165.^). Sin perjuicio de ello, el art. 1778 da relevancia a lo pactado que será procetlente en la medida que no se vea al'ectailo el orden público y sienta el criterio interpretativo a seguir, de no mediar cstipulaci(')n al respecto.

Una situación especial reialiva al socio industrial prevé el art. 1779, en cuanto concierne a su participación en las pérdidas, determinando que éstas serán de la industria que puso.

§ 299. LA SOCIEDAD FRENTE A LOS TERCEROS. - El art. 1711

determina a quiénes y en qué circunstancias deberá tenerse como terceros. No solamente se incluye a los ajenos a la sociedad, sino además a los socios en cuanto a sus relaciones con la sociedad no derivadas de aquella calidad.

Los deudores de la sociedad no lo son de los socios por ser personas y patrimonios distintos (art. 1712). Sin embargo, los acreedores de la sociedad lo son también de los socios, quienes deberán responder mancomunadamente -por porciones viriles: arts. 1713 y 1747-, previsión que obedece al debido amparo de los derechos de terceros vinculados a aquélla.

Se reputarán deudas sociales las que sean contraídas por sus administradores, indicando tal calidad u obligándose por cuenta de la sociedad (art. 1715) y dentro de los límites del mandato conferido; lo que se ejecute en exceso determinará la responsabilidad personal del administrador -salvo ratificación posterior-, pudiéndose reclamar de la sociedad solamente lo que resultara un indebido enriquecimiento en su favor, prueba que estará a cargo de los acreedores, cuya situación, siendo de buena

CONTRATO DE SOCIEDAD 667

fe, también prevé la ley (arts. 1717 a 1719). Cuando exista duda sobre quién contrajo la deuda, se establece una presunción iuris tantiim que pesará sobre el administrador como obligado personal (art. 1716).

La situación configurada, respecto de las prioridades de cobro de acreencias, en caso de concurso de acreedores de la sociedad, está prevista en el art. 1714.

El nuevo texto del art. 1720 regula (mediante una remisión a las disposiciones sobre personas jurídicas -art. 43 y ss.-) el supuesto de responsabilidad de la sociedad por los daños causados por los administradores en ejercicio y con ocasión de sus funciones.

§ 300. Los SOCIOS Y LOS TERCEROS. - No obligan a la sociedad los compromisos asumidos a título personal por los socios no pudiendo ser por éstos ni por terceros invocada tal calidad (art. 1743), ni aun beneficiándose aquélla o los demás socios con el negocio celebrado (art. 1744). Tampoco responderán éstos por las obligaciones asumidas por un socio en representación de la sociedad excediéndose de los alcances de su mandato (art. 1746).

El régimen de responsabilidad por las deudas sociales frente a terceros está previsto por el art. 1747. En principio y salvo estipulación en contrario, la responsabilidad será simplemente mancomunada, respondiendo cada socio por su porción viril (por partes iguales), independiente de su porción o interés social. Se descarta ab initio la solidaridad. No obstante, en caso de insolvencia de un socio, deberá ser soportada su parte en la deuda en esa misma proporción por los restantes (arts. 1731 y 1751). Sin embargo, los socios estarán legitimados a ejercitar las acciones de reintegro que sean pertinentes (art. 1752).

Cabe destacar que en materia de sociedades comerciales de personas, el régimen a seguir respecto de deudas sociales a afrontar por los socios -ley 19.550- es de responsabilidad solidaria. Tal circunstancia no se plantea respecto de las caracterizadas como de capital, en las cuales la responsabilidad de cada

668 rONTRATOS TRADICIONALES

socio está determinada en la medida de su contribución o aporte al capital social.

Siendo un acreedor social en su calidad de tercero-, el régimen a seguir es distinto del anterior por cuanto los socios harán frente a la deuda en proporción a su interés social, inclusive respecto del socio-acreedor (art. 175.^).

§ 301. DISOLUCIÓN. - L a cantidad de partes intervinientes determina circunstancias particulares. Resulta obvio que la muerte o incapacidad de alguno de los socios en un contrato bilateral hará procedente la disolución (art. 1738).

También podrá extinguirse por disolución en los supuestos ya analizados, como incapacidad o renuncia del administrador o de un socio industrial o que tuviese importancia personal (art. 1759).

El régimen a seguir en caso de muerte de un socio respecto de la incorporación o reconocimiento tic ios derechos de los herederos de aquél se regula en los arls. 1760 a 1763.

Otra causal de extinción es el vencimiento del plazo previsto o el cumplimiento de la condición resoluloria pactada (arts. 1764 y 1765) o bien por pérdida total del capital social (art. 1772), por incumplimiento de la prestación a cargo de un socio (art. 1773), por sentencia judicial (arts. 1775 y 1776), como también por haberse cumplido el objeto social. Rn caso de ser su plazo indeterminado, podrá disolverse a requerimiento de cualquiera de sus socios, con aprobación tic los restantes consocios.

í? 302. IJQVIDAÍ ION y i'ANiicióN. -Éstos son los pasos que necesariamente deberán seguirse a fin de realizar los bienes que resten al patrimonio de la ¡lersona jurídica creada por el contrato. Al electo, se sigue el procedimiento establecido por la ley mercantil, respecto de las sociedades comerciales (art. 1777). Hl régimen a imprimir a las pérdidas y ganancias será el convenido dentro de los límites ya apuntados (arts. 1778 y 1779) o el que establece la normativa legal. Dada la diferente naturaleza de los aportes efectuados por el socio capitalista y

CONTRATO DE SOCIEDAD 6 6 9

por el industrial, se establece un régimen especial respecto de las ganancias a percibir por éste, en distintos supuestos (arts. 1780 a 1786), que se distinguen de los correspondientes a la determinación de los derechos de los socios que aportaron cosas muebles o inmuebles destinadas a ser vendidas por la sociedad (arts. 1786 y 1787).

También por vía de remisión se pronuncia el codificador en cuanto a la mecánica a imprimir a la partición (art. 1788).

En lo que respecta a la disolución parcial de la sociedad, la ley 17.711 incorpora el art. 1788 bis, en el cual se toma como criterio de evaluación de los aportes efectuados, en caso de muerte o retiro de alguno de los socios, el que resulte de valores reales del activo y el valor llave (valor adicional por prestigio y por la clientela), si existiese. Este aspecto de esencia comercial, elemento inmaterial del fondo de comercio, tiene una importancia económica a veces mayor que el propio local o inmueble en que se desenvuelva la actividad social y resulta, sin duda, equitativo reconocerlo a su aportante.

§ 303. JURISPRUDENCIA. - 1. La ley admite como uno de los efectos de la personalidad jurídica reconocida de las sociedades, la separación patrimonial de estos sujetos de derecho respecto de sus integrantes, y este principio general debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurídico (CNCom, Sala A, 22/11/85, ED, 119-272).

2. Las vinculaciones entre la sociedad y sus socios no pueden decidirse en función de un pacto o convenio particular que tendría a la entidad como uno de los contratantes y al socio como su oponente en pie de igualdad. Sus relaciones son de naturaleza intersocial y ni la sociedad ni el socio pueden, por ejemplo, convenir la percepción o pago de intereses, si ello no está decidido con carácter general por medio de los órganos de decisión actuando dentro del marco legal (CCivCom Junín, 3/4/ 85, ED, 119-272).

3. La sociedad de hecho puede ser representada por cualquiera de sus socios, quedando todos sus integrantes obligados

6 7 0 CONTRATOS TRADICIONALES

personal, ilimitada y solidariamente al cumplimiento de las obligaciones sociales (CNCiv, Sala D, 22/8/84, ED, 112-104).

4. Tratándose de sociedades no constituidas regularmente, dada la facultad que tiene cada uno de los socios de representar y administrar la sociedad, es procedente la exigencia de rendición de cuentas entre los socios por ios actos y negocios cumplidos en nombre de la sociedad (CNCom, Sala A, 18/6/84, ED, 110-421).

5. La finalitlad de la inscripción legistral de las modificaciones del estatuto es meramente publicitaria, mas no posee efectos conslitulivos. Tal publicidad, en su faceta negativa, implica que la modificación no piieile ser opuesta a terceros en tanto éstos puedan alegar su desconocimiento (CNCom, Sala C, 31/ 10/95, /;./, 1996-1-1132).

6. Si bien la sociedad irregular imede ser demostrada por cualquier medio, debe exigirse la prueba concluyente de la existencia de aportes o trabajos comunes con el objeto de obtener una utilidad económica (CNCiv, Sala G, 2.3/.3/93, Dy, 1993-2-958).

7. En atención a que la subsistencia de una sociedad de hecho depende de la mera voluntad de los socios, no existe impedimento alguno para que la demandada exprese su manifestación de voluntad en tal sentido y la ponga en conocimiento del actor. Por ello, no puede entenderse la existencia de daño alguno derivado de la disolución de la sociedad, pues el accionante podría oponerse a ella.

Dado que no existe disposición lega! alguna que imponga a uno de los socios, contra su voluntad, la obligación de quedarse con alguno de los bienes que compiinen el acervo societario, la extemporaneidad en proceder a la venta de las instalaciones que conforman el fondo de comercio de la sociedad, sólo puede circunscribir el daño sufrido por el actor a la imposibilidad de disponer en tiempo oportuno de la suma resultante de esa venta; daño que sólo es compensable mediante la condena al pago de los intereses pertinentes (CNCom, Sala A, 5/7/94, DJ, 1995-1-112).

CONTRATO DE SOCIEDAD 6 7 1

8. Si el socio no planteó ante la asamblea la necesidad de ejercer las acciones sociales pertinentes para evaluar la actuación de los encargados del negocio, no puede luego por su cuenta asumir el ejercicio de las mismas, pues la rendición de cuentas, cuando es debida, lo es a la sociedad y no a los socios individualmente.

Mientras que en las sociedades de hecho o irregulares se admite la rendición de cuentas en virtud de que los administradores actúan por los consocios, a quienes obligan en forma solidaria e ilimitada (conf. art. 23, ley de sociedades), en el caso de las regularmente constituidas la ley ha creado un sistema específico que contempla diversas acciones para obtener información relativa a la realidad contable de la sociedad. En consecuencia, en este tíltimo supuesto deben instarse las acciones propias del sistema societario (art. 781, Cód. Proc.) o bien requerir al órgano de gobierno que accione por rendición de cuentas (CNCom, Sala C, 30/11/94, DJ, 1995-2-546).

9. Como la concertación de mutuos con empresas aseguradoras no sólo no es una actividad comprendida en su objeto, sino que le está expresamente vedada pues no es una entidad financiera, los contratos de mutuo celebrados con sus directores son nulos. Tal nulidad no puede ser salvada por la posterior ratificación asamblearia, pues ello puede ocurrir en relación a negocios comprendidos en el objeto social (CNCom, Sala A, 9/11/95, DJ, 1996-1-741).

10. El representante de la sociedad, mientras el poder mantenga vigencia, no se circunscribe a representar a la firma cristalizando su situación jurídica a la fecha del otorgamiento de aquél, sino que se extiende a la persona jurídica en su situación actual, de acuerdo a los derechos y obligaciones que haya ido adquiriendo y contrayendo, entre los que puede encontrarse el haber asumido la administración del consorcio demandado (CNCiv, Sala F, 8/10/92, DJ, 1993-1-799).

11. El órgano representativo de la sociedad obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto

6 7 2 CONTRATOS TRADICIONALES

social, sin i|uc las limitaciones cslaluiarias a la representación sean oponibli's a U'rcems.

I,a adniinÍNtn>(.'i(^n de la sociedad importa la deliberación de la docisitSn dt'l ór).Mino di' ella y pertenece a su esfera interna. Por el coiiirario, la representación se refiere a la vinculación con terceros e importa determinar si el acto realizado por el representante soeirlano es in>p\ilahlc a la sociedad, es decir, se refiere a su fsfül'tt externa (CNCiv, .Sala I). 20/1 1/95, DJ, 1996-2-336).

12, Fl .idmimsirador societario al desempeñar funciones no rejiladns de la cesllón operativa empresaria, deberá obrar con la dilii'eneia del buen liombie de negocios, o sea, de un comer-eintite expt^rto ante los mismos (CNC'om. Sala B, 5/11/93, DJ, l'^M ?.«i4())

\'S. I'>el principio ^ 'ún el cual el representante de la sociedad obli||ía il esta t'i< iii' a teiceros "por todos los actos que no sean nolonameiile ( n u l o s a su objeto social", se deduce que c|uicii ,ili'>'a que el ai m reviste ese carilcter es quien lo debe íicredilai (('Nl'edC'lvCoiii. Sala II. .VI()/95, /)./, 1996-1-1021).

\A. Si pura acretliíai' la representación de la sociedad eje-eiiiada ha sustituido lo^ elementos habilitantes -estatuto societario, acta de elección de directores y acta de designación de la presideniia poi ilhii i'flaclón extrapiotocolar formulada por un notario, aquí'lhi no si> etleiichira debidamente Justificada. En efecto, si bien iofi; iioiall^S tienen la atribución de certificar las re-prcsi-ntaciones de un acto notarial, conservando copias de los olementíiN exaininmten. lumen piitnlcii actuar como una suerte de certii'icuntes autónomos de ¡wnsonurias y habilitaciones (CNCom, .Sala i:), 'lúlAN'S. /)./, IWd | .2h l ) .

M. No son opofiibles ii lo<t terceros las reglas estatutarias de representación, cuando la c(íitthn'ta del mandante ha sido idónea para ereiii una aparieuelu en la atribución de las facultades ([ue invocan los siiscnpioies de los títulos, aun infringiendo lo dispuesto en los esl.untos lín eonseiiiencia. tal confusión no puede recaer sobre los teueíos ún hiieiia le, sino sobre el mandante que dio lugar a ella (CNCom. .Saín A. M)l\ 1/94. DJ. 1995-2-337).

CONTRATO DE SOCIEDAD 6 7 3

16. La finalidad que persigue la prohibición contenida en el art. 271 de la ley 19.550 consiste en evitar que el director, a espaldas de los accionistas, celebre negocios con bienes sociales por medio de los cuales obtenga una ventaja o provecho indebido y con perjuicio para la sociedad (CNCom, Sala C, 19/12/ 95, DJ, 1996-2-658).

17. Si bien las rendiciones de cuentas deben estar avaladas por la documentación pertinente, tratándose de sociedades de hecho no debe exigirse el mismo rigor que para otro orden de negocios se requiere. Corresponde, por tanto, analizar la rendición con criterio amplio y sin la estrictez ineludible de otros supuestos (CNCiv, Sala C, 1/3/94, DJ, 1994-2-529).

18. La acción social de remoción de los administradores debe ser promovida contra la sociedad y los sujetos cuya remoción se requiere (CNCom, Sala D, 22/8/96, DJ, 1996-2-1366).

43. Ghersi, Contratos 1.

CAPÍTULO XXV

CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA

§ 304. CONCEPTO. - Según lo establecido por el art. 2052 del Cód. Civil, ''el contrato de juego tendrá lugar cuando dos o más personas entregándose al juego se obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero, u otro objeto determinado".

A continuación, dispone el art. 2053 que "la apuesta sucederá, cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado".

En reiteradas oportunidades se ha discutido doctrinariamente sobre la diferencia que existe entre ambas figuras. A la luz de nuestro ordenamiento, lo determinante para su distinción sería el papel que cumplen las partes contratantes; así, en el juego son los propios jugadores los que intervienen en la disputa, debiendo pagar el perdedor. En cambio, en la apuesta, las opiniones contrarias que dan lugar a ésta son vertidas por personas distintas de aquellos encargados de ejecutar propiamente el evento que fuera su objeto; es decir que su resultado depende de cómo se desempeñan estos sujetos, que son ajenos a los contratantes.

Sin embargo, aun cuando sea factible marcar pautas diferenciales entre una y otra figura, lo cierto es que ambas están sometidas a un régimen jurídico común que permite identificarlas a los efectos de su tratamiento, razón por la cual nos re-

6 7 6 CONTRATOS TRADICIONALKS

feriremos indistintamente tanto al juego como a la apuesta, efectuando un análisis conjunto.

En general, la doctrina distingue tres clases de juegos: a) Aquellos que el Estado autoriza expresamente y generan

obligaciones civiles (juegos tutelados). b) Los que no fueron autorizados expresamente, pero tam

poco se encuentran prohibidos; éstos aparejan obligaciones naturales (juegos tolerados).

c) Aquellos que fueron expresamente prohibidos; en este caso el deudor podría repetir lo pagado por existir una causa ilícita (Juegos prohibidos).

§ 305. DiiUDAS üE junao. - Son todas aquellas que nacen en virtud de un contrato de juego o apuesta. Dentro de esta caracterización genérica podemos formular la siguiente distinción; a) deudas que confieren acción judicial, y b) deudas que no confieren acción judicial.

a) DEUDAS Qui: coNiii-.Ri.N ACCIÓN.niniciAL. Para que la deuda resultante de un contrato de juego o apuesta sea exigible judicialmente es preciso comprobar dos requisitos:

1) Que provenga de un juego o apuesta en la cual exista ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas o actividades semejantes. Tal exigencia es demostrativa de la intención que tiene el legislador de no conceder los recursos legales necesarios para exigir por vía judicial el pago de aquellas deudas que se hubieran contraído en los llamados "juegos de azar", en atención a posibles consecuencias nocivas derivadas de éstos.

2) Que la realización de tales eventos no ocasione contravención a alguna ley o reglamento de policía.

Dándose ambas condiciones, existe la posibilidad de que el acreedor reclame judicialmente el cobro de lo adeudado. Pero en aquellos casos en que el propio Estado autorice la realización de juegos o apuestas, a pesar de que no cumplan con el primero de los requisitos señalados, igualmente se tendrá acción judicial; lógicamente ésta no puede vedarse en el supuesto men-

CONTRATODE JUEGO Y APUESTA 6 7 7

cionado. Un claro ejemplo serían los casinos que son explotados por el mismo Estado.

b) DEUDAS QUE NO CONFIEREN ACCIÓN JUDICIAL. Tales serán las que, habiéndose originado en un contrato de juego o apuesta, no reúnan alguno de los requisitos mencionados en el apartado ¡Ulterior. A pesar de que dichas deudas carecen de acción judicial para exigir su cumplimiento, una vez pagadas por el deudor, éste no podrá repetir del acreedor lo que por razón de ellas hubiera dado (arts. 515, inc. 5°, y 2063). Suele denominárselas "deudas de honor", precisamente por la imposibilidad que existe de obligar a una persona a pagar este tipo de obligaciones, las que una vez cumplidas ya no podrán repetirse por carecer el deudor de acción por repetición.

No quedan dentro del concepto de deuda de juego los préstamos hechos a los jugadores. El supuesto está expresamente previsto en el art. 2060, pudiendo señalar dos situaciones distintas:

/) Cuando el prestamista fuera un tercero ajeno al juego, la obligación de quien lo solicitó es exigible judicialmente aplicándose las reglas generales.

2) Cuando el prestamista fuera uno de los propios jugadores, no tendrá acción para reclamar el cobro.

Es posible observar que el sistema establecido por el codificador para todo lo relativo a este particular contrato tiende a desalentarlo, intentando evitar las consecuencias nocivas que puede ocasionar cierto tipo de juegos o apuestas que se realizan por dinero.

c) PAGO VOLUNTARIO DE UNA DEUDA DE JUEGO. Puede suceder que una deuda de juego sea pagada voluntariamente por el deudor; en este caso, si se tratara de aquellas que confieren acción judicial, el pago queda firme y se rige por las reglas generales sobre el cumplimiento de las obligaciones.

Distinta es la hipótesis de pago voluntario de aquellas deudas de juego que no confieren acción judicial, planteándose cier-

6 7 8 CONTRATOS TRADICIONALES

tas cuestiones en lo que respecta a su repetición que nos interesa mencionar.

La regla establecida en el art. 2063 niega acción de repetición a quien hubiera pagado voluntariamente una deuda o apuesta, aun cuando se tratara de un juego prohibido. Esta disposición es concordante con el carácter de obligación natural que tienen dichas deudas de Juego cuando, por no reunir los requisitos necesarios, no son exigibles judicialmente.

Sin embargo, el principio sentado por esta norma puede verse alterado cuandt) se diera alguna de las circunstancias siguientes: /) pago involuntario; 2) pago hecho por incapaces, y 3) dolo o fraude del ganador.

d) PACO INVOIAINTAKIO. Toda vez que el pago no resulta de un acto voluntario del deudor, éste podrá accionar para obtener su devolución. Lo dicho surge no solamente de la aplicación de las normas generales sobre vicios de los actos jurídicos, sino también del propio art. 2063, que niega la posibilidad de repetir lo pagado siempre que el pago hubiera sido realizado voluntariamente.

En este sentido, es atinada la solución legal: si, por ejemplo, el deudor hubiera pagado la deuda a consecuencia de violencia ejercida sobre su persona, resulta justo que pueda accionar por repetición.

e) PACO HECHO POR INCAPACES. Cuando a pesar de haber pagado voluntariamente la deuda, si quien realiza dicho pago no es persona capaz, podrá repetirse la suma entregada. A los efectos de impedir la acción de repetición se requiere no solamente la voluntariedad, sino también la capacidad del pagador en el momento de realizarlo.

Para el supuesto del pago hecho por un incapaz se podrá accionar tanto contra el propio ganador como contra aquellos en cuyas casas tuvo lugar el juego, debiendo responder ambos en forma solidaria (art. 2067). Se acentúa de esta manera la protección establecida en favor de los incapaces para la hipótesis mencionada.

CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA 679

f) DOLO O FRAUDE DEL GANADOR PAGADO. Por último, es viable la acción de repetición de lo pagado, cuando hubiera mediado dolo o fraude de quien ganó en el juego (art. 2064). Es decir que, dándose la situación mencionada, a pesar de que el pago fuera voluntario y efectuado por persona capaz, ésta podrá solicitar judicialmente la devolución de lo entregado.

El art. 2065 aclara qué se entiende por dolo o fraude, en cuyo caso no habrá lugar a reclamación alguna (art. 2066).

Coincide la doctrina mayoritaria en aplicar la misma regla del art. 2066 cuando ambos jugadores hubieran obrado por dolo o fraude. Se entiende que aun reconociendo que la no obtención de los reclamos traería como consecuencia favorecer al ganador, resulta incorrecto que la justicia intervenga en dichas circunstancias.

g) PAGO REALIZADO CON DOCUMENTOS. Continuando con el mismo criterio restrictivo adoptado por el codificador en la regulación del contrato de juego o apuesta, dispuso normas específicas relativas al pago que se hubiera realizado mediante la firma de documentos.

El art. 2058 faculta al firmante del documento a oponerse a su pago cuando éste, indicando una causa civilmente eficaz, se hubiera otorgado con motivo de tener una deuda de juego o de apuestas.

Es decir que el origen real de la obligación no coincide con lo manifestado en el documento; en tal caso, el obligado podrá valerse de cualquier medio de prueba para acreditar la causa verdadera de aquél.

Cabe mencionar que debido a las normas de procedimiento del juicio ejecutivo no es posible oponer una excepción de la clase mencionada, con lo cual resultará inevitable efectuar el pago del documento en cuestión. Es por vía de un juicio ordinario posterior, que sí admite discutir sobre la legitimidad de la causa de la obligación, que el firmante podrá repetir del acreedor la suma entregada, siempre que hubiera hecho la salvedad en el juicio ejecutivo pertinente.

6 8 0 CONTRATOS TRADICIONALES

Puede suceder que el documento firmado fuera a la orden y haya sido endosado a favor de un tercero. El supuesto se encuentra contemplado en el art. 2059, disponiendo que el suscrip-tor debe pagarlo al portador cuando éste fuera de buena fe. De todos modos, el firmante puede iniciar acción de repetición contra aquella persona de quien recibió dicho documento.

§ 3()(i. NOVACIÓN Y IOMI-UNSACIÓN. -Ta l como dijimos anteriormente, la regulación del contrato objeto del presente análisis tiene carácter restrictivo a ios efectos de desalentar la existencia de tales acuerdos.

Conforme al criterio mencionado, dispone el art. 2057 que las deudas de juego o apuesta no pueden compensarse, así como tampoco ser convertidas por novaci<')n en una obligación civilmente eficaz.

En lo que respecta a la conipensación de dichas deudas con otros créditos, resulta imposible por carecer de la condición de exigibilidad requerida por el art. 819.

Lo dispuesto en forma general por el Código Civil respecto a que las obligaciones naturales pueden ser causa de novación, no se aplica para el caso de que éstas se hubieran originado en un contrato de juego o apuesta. Lógicamente que si por vía de la novación una deuda de juego que no confiere acción judicial pudiera convertirse en una obligación civilmente eficaz, se estaría burlando la restricción específica que contempla la legislación a este respecto.

§ 307. M/iA'047'í>. - Cuando se otorgue mandato a una persona con el objeto de que ésta realice el pago de deudas de juego o apuestas, el mandatario puede exigirle al mandante el reembolso de lo que hubiera entregado (art. 2061).

Podría suceder que el mandato fuera conferido a los efectos del juego que aquél deba realizar por cuenta del mandante o bien en sociedad con él. Cuando en tales circunstancias el mandatario hubiera anticipado sumas de dinero, no tendrá derecho a exigir del mandante el reembolso de dichos montos (art. 2061).

CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA 6 S 1

Por último, el art. 2062 se refiere al tercero que sin mandato hubiere pagado una deuda de juego o apuesta, quien no goza de acción alguna contra aquel por quien hizo el pago.

§ 308. ACCIÓN JUDICIAL Y FACULTAD MODERADORA. - Hay,

entonces, ciertas deudas de juego o apuesta que confieren acción judicial; son aquellas que provienen del ejercicio de la fuerza, destreza de armas, corridas, o actividades semejantes, siempre que no haya habido contravención a alguna ley o reglamento de policía.

Como es fácil advertir, la ley protege el cobro de estas deudas debido a que tales actividades permiten el mejoramiento físico del sujeto y, por tanto, no considera nocivas sus consecuencias (siempre, claro está, que no exista contravención alguna).

Sin embargo, aun para este caso, el codificador previo una facultad excepcional para los jueces: éstos podrán moderar dichas deudas cuando resulten extraordinarias respecto de la fortuna de los deudores (art. 2056).

Consideramos acertado brindar al juez las herramientas necesarias para fijar equitativamente el monto en estos supuestos, tomando como pauta referencial las posibilidades de pago que tenga el obligado en función de su fortuna.

§ 309. LOTERÍAS y RÍFAS. - Incluidos dentro de la regulación general sobre los contratos aleatorios de juego y apuesta se encuentran mencionados aquellos que surjan de la adquisición de un billete de lotería o una rifa (art. 2069).

Se trata básicamente de cuestiones vinculadas al derecho administrativo, siendo de gran valor los pronunciamientos de los tribunales con respecto a estas convenciones. Recomendamos especialmente la lectura de la jurisprudencia que hemos seleccionado en el § 311, en el cual se incluyen también fallos relativos a la participación en concursos de "pronósticos deportivos".

§ 310. SUERTE COMO METODOLOGÍA DE DIVISIÓN DE COSAS CO

MUNES.-El art. 2054 dispone la aplicación de las normas que

682 CONTRATOS TRADICIONALES

regulan los contratos analizados en este capítulo, cuando fuera utilizada como juego o como apuesta.

Cuando la suerte fuera el medio elegido para dividir cosas comunes, producirá los efectos de la partición legítima; si se hubiera utilizado para terminar cuestiones litigiosas, producirá los efectos de una transacción. Es lo dispuesto por el art. 2068, supuesto en el cual la suerte se utiliza con distinta finalidad de la tenida en cuenta si se trata de un juego o una apuesta.

§ 311. JvRisi'RUDENCiA. - \. El dccr. ley 6618/57 reprime la explotación de juegos de azar, es decir, el librado a la suerte, castigando sin duda alguna al especulador que de cualquier modo la organiza respaldándola con su capital, y con ciertas reservas, al intermediario conocido como "pasador" por entenderse que se trata de un colaborador necesario (CNCrimCorr, Sala IV, 24/4/79, LL, 1979-D-203; BCNCyC, 1979-111-33, sum. 2153).

2. La participación en el concurso de pronósticos deportivos implica el conocimiento integral y aceptación incondicional de todas las normas contenidas en la respectiva reglamentación según la leyenda que, con destacados caracteres, obra en el anverso de las tarjetas matriz y recibo y en las boletas que se entregan al eventual apostador para que efectúe su pronóstico (CNFedCivCom, Sala II, 25/5/78, JA, 1978-IV-66).

3. Es responsable frente al apostador del prode, la agenciera que interpoló matrices y recibos que provocaron la impugnación de la tarjeta que contenía los trece resultados correctos. Si según las circunstancias aparece como enteramente cierto que la apostadora del prode habría obtenido la ganancia atribuida de no haber mediado el incumplimiento de la agenciera, es forzoso que el juez haga en concreto una apreciación de la medida en que la posibilidad perdida era realmente cierta; consecuentemente, la procedencia de la indemnización -ya no como pérdida de una "chance", sino de la ganancia o del perjuicio mismo- resulta admisible de acuerdo con los principios comunes (CNCiv, Sala G, 6/4/81, ED, 94-136).

CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA 68 . Í

4. El contrato de juego, apuesta y suerte se corresponde con la clasificación general de aquellos considerados aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes o sólo para una de ellas depende de un acontecimiento incierto. Revisten esta categoría los instrumentos en los cuales la entidad del sacrificio, puesta en relación con la entidad de la ventaja, no puede ser conocida al contratar, sino que se revelará a continuación, conforme al curso de los sucesos. En esas condiciones, al asumirse deliberadamente el riesgo del resultado y configurándose en la especie un contrato de adhesión, su atipicidad no impide encuadrarlo en el art. 2051 del Cód. Civil, para considerar que por el sólo hecho de participar en el juego de que se trata se infiere la integral aceptación de las cláusulas establecidas por el organizador, corriendo por cuenta del apostador la opción de aceptar o no la propuesta (CNCiv, Sala A, 13/7/92, DJ, 93-2-433).

5. Son juegos permitidos aquellos que pueden originar deudas sometidas a una pretensión accionable y son amparados por el ordenamiento legal.

Son juegos prohibidos los que no pueden originar deudas sometidas a una pretensión accionable, salvo los juegos organizados por el Estado, sin perjuicio de que su pago voluntario no hace nacer una pretensión de repetición. En este sentido, la calidad de prohibidos no radica en una violación a la ley penal administrativa, sino en el hecho de que de dicho contrato no se desprende una pretensión accionable.

Los juegos de azar, de absoluta incertidumbre, son considerados obligaciones naturales (art. 515, Cód. Civil), derivadas de una convención que reúne las condiciones generales requeridas en materia de contratos, pero a las cuales la ley les ha negado toda acción, por razones de utilidad social -v.gr., deudas de juego-.

En el contrato plurilateral de lotería y rifas, la suerte o alea es, como en el juego de azar, lo que decide sobre las obligaciones de las partes. Así las cosas, el que organiza tanto una como la otra se obliga a pagar un premio a quien pronostique un hecho incierto -v.gr., el número que obtendrá el premio-, me-

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diante la contraprestacion a que se obliga cada uno de los que entran a formar parte de esta suerte de apuesta.

Los juegos organizados por el Estado -nacional, provincial o municipal-, como las rifas y loterías, no entran en la prohibición del art. 2055 del Cód. Civil y tienen plena eficacia legal, pues las prescripciones reglamentarias implican normas dispositivas de orden público, que no obstan a su esencia contractual CCivCom Laboral y Pa/. Letrada Curuzú Cuatiá, 3/4/96, DJ, 1996-2-678).

6. La aparente contradicción entre las posturas que asume el Estado frente al juego exhibe una especial severidad y declara punibles a los dueños o banqueros que se dediquen a los juegos de azar, mientras que a su vez explota él mismo el juego, abre casinos y organiza loterías, se explica por razones de conveniencia social por cuanto es mucho menos peligroso el juego controlado o fiscalizado por el Estado que una libertad total que permitiera a cualquiera dedicarse a este tipo de empresa sin ningún tipo de verificación legal (dictamen del Procurador General).

En la organización de una rifa juegan dos tipos de normas claramente diferenciadas: por un lado, aquellas externas a la voluntad de los contratantes y establecidas por la Administración, por el otro, las que nacen del vínculo creado entre las partes. Por tanto, si bien la función de la Administración pública es de policía, la relación jurídica que crea la rifa es cuestión de derecho privado (TS Santa Cruz, 28/4/94, DJ, 1994-2-354).

7. La registración incorrecta de una apuesta, que determinó que participara del sorteo nocturno y no del vespertino al cual estaba destinada, sorteo éste en el que resultó favorecido con el primer premio el número elegido, no configura error en los términos del art. 20 del reglamento de loterías, que establece que el apostador debe verificar que el tipo de sorteo y jurisdicción, fecha y número de apuestas registradas en la tarjeta coincidan con lo consignado por el agente oficial o permisionario en la pizarra. En cambio, sí configura error en los términos del art. 12 de la misma reglamentación, norma que dispone que el apos-

CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA 6 8 5

lador debe constatar la correcta registración de sus apuestas, no aceptándose reclamo posterior alguno.

Si bien es cierto que pesa sobre el apostador el deber de verificar la correcta registración de su apuesta en toda su extensión y no sólo en cuanto a los números jugados, no lo es menos que la responsabilidad atribuida por el reglamento de loterías al agente oficial o permisionario, por sus actos o por los de sus empleados, no puede ser trasladada absolutamente al apostador. En consecuencia, si el error por el cual no pudo participar en el sorteo del número jugado, número que resultó favorecido con el primer premio, fue cometido por el dependiente del agente, éste debe responder.

Aun cuando corresponda establecer, ante los daños causados por el error en la registración de una apuesta que no pudo participar en el sorteo al que estaba destinada y en el que resultó finalmente favorecido con el primer premio, la concurrencia de responsabilidades entre el agente oficial de loterías y el apostador que debió controlar la corrección de su apuesta, cabe asignar mayor responsabilidad al primero, en virtud del art. 902 del Cód. Civil, pues hace de su labor su medio de vida y se encuentra en mejor situación para el correcto desempeño de la registración de la apuesta (CNCiv, Sala E, 27/11/95, DJ, 1996-1-1297).

8. Las cláusulas de irresponsabilidad contenidas en el reglamento del prode (arts. 15 y 28, aprobado por disp. 2412/83 de la Lotería Nacional), conforme facultad otorgada por la ley 19.336 deben ser interpretadas dentro de su propio contexto y no en el sentido de derogar normas de orden público.

La relación entre el público apostador y la entidad organizadora se encuentra regida por el art. 2053 el Cód. Civil; en cambio, la que vincula al primero con el agente oficial surge del art. 2060 del mismo ordenamiento en tanto dispone que las deudas de Juego son las que provienen directamente de una convención de juego o apuesta, y no las obligaciones que se hubiesen contraído para procurarse los medios de jugar o de apostar. Se trata, pues, de un contrato aleatorio (art. 2051, Cód. Civil), de

6 8 6 CONTRATOS TRADICIONALES

adhesión, en el que una de las partes (apostador) acepta mediante el pago de la apuesta en la agencia autorizada al efecto por el Estado, todas las normas que reglamenían y la ratificación de su jugada (arls. 1 144, Cód. Civil, y 5", reglamento del prode) y la otra parte (entidad organizadora) se compromete a efectuar, antes de la realización de las competencias programadas, un procesamiento electrónico de registro y control, con el fin de determinar si las matrices recibidas se encuentran habilitadas para intervenir en el concurso en el que ingresaron, e indispensablemente para su posterior computación. El resultado de este proceso es inapelable para el aposlador, considerándose que la jugada es condicional hasta que se verifique su participación en el concurso respectivo (SCBA, 19/10/93, DJ, 1994-1-784).

CAPÍTULO XXVI

CONTRATO DE FIANZA

§ 312. INTRODUCCIÓN. LA IDEA DE GARANTÍA Y LA FUNCIÓN

ECONÓMICA DE LA FIANZA. -Sabido es que la solvencia del deudor se torna un interés prioritario del acreedor, toda vez que en el marco negocial se difiera la exigibilidad de una obligación, tanto más cuando ésta es dineraria. Muchas figuras contractuales se volverían poco eficaces de no contar los contratantes con medios que sirvan de garantía de ejecución de las prestaciones respectivas.

La noción de garantía viene, entonces, como imperativo de la realidad económica y social, a asegurar y fomentar el desarrollo de los negocios, cubriendo la eventual insolvencia de aquel que se ha comprometido a pagar, convirtiéndose incluso en un accesorio esencial del crédito.

Constituye, pues, un instrumento jurídico al servicio del acreedor. Y asimismo del deudor, por cuanto la posibilidad de garantizar su obligación redundará indubitablemente a su favor, en lo que respecta a la confianza que podrá éste obtener en las transacciones.

Precisamente es la fianza un medio muy difundido de garantía, cuyos antecedentes pueden rastrearse hasta el derecho romano. En consecuencia, puede ubicarse a la fianza dentro de los contratos de garantía, en cuanto a la función económica que desempeña en la sociedad.

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§ 313. DISTINCIÓN CON OTROS TIPOS DE GARANTÍAS. - La operatividad de la garantía varía según que el asiento de ésta lo constituya todo el patrimonio del deudor o un bien específico. En el primer caso se trata de las garantías personales, esto es, aquellas que afectan la generalidad de los bienes de quien viene a garantizar el cumplimiento; todo el patrimonio se encuentra a disposición del acreedor, que podrá ejecutar judicialmente, empleando todos los medios legales al efecto. Y se denominan personales, ya que se presta un nuevo patrimonio personal, el del garante, además del que posee el deudor.

Claro está que las garantías personales están sujetas a las mismas inseguridades que el compromiso originario, si tenemos en cuenta que el acreedor también estará expuesto a la posible insolvencia o déficit patrimonial de este otro deudor que se ha agregado. Esta circunstancia, sumada a la dificultosa obtención de una garantía por parle de un deudor cuya solidez económica está en duda, ha conspirado inexorablemente contra el prestigio de la fianza como garantía personal.

En un ámbito de aplicación más restringido, el aval responde a la necesidad de garantía en los títulos circulatorios, aunque el avalista no es estrictamente garante de la obligación asumida por el librador o endosante, sino del documento mismo. Es, por lo tanto, un instituto propio del derecho cambiarlo. Tiene mayor autonomía que la fianza; es así como resulta válido el aval aun cuando la obligación cartular devenga nula, y ello por el carácter objetivo que prescinde de la persona del avalado y se centra en el título mismo.

En cambio, en las garantías reales se afecta uno o más bienes determinados del deudor, estableciéndose un derecho real sobre ellos. Éste puede consistir en hipoteca, prenda o anticre-sis. El acreedor podrá proceder directamente a ejecutar la cosa gravada y cobrarse con su producido, contando para ello con facultades reipersecutorias y de preferencia sobre otros acreedores. Ello configura un cuadro de seguridad más eficaz que el que brinda la garantía personal, si bien con formalidades más

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complejas de constitución que las tíltimas y que derivan de la especial trascendencia del acto.

§ 314. LA FIANZA COMO CONTRATO. FUNZAS LEGAL Y JUDICIAL, - Hasta el momento sólo nos hemos referido a la fianza de origen voluntario y convencional, esto es, la que surge del acuerdo entre el acreedor y el fiador, y que garantiza la obligación del deudor para con el primero. Ésta es producto de la libre contratación de las partes.

Sin embargo, y al lado de esta fianza convencional -cuyo estudio nos interesa- existen otras especies de fianzas, según el origen o fuente de creación que tengan: la legal y la judicial.

La primera o legal es aquella que se funda en una disposición de la ley, que impone al deudor la obligación de afianzar su deuda, como, por ejemplo, la norma del art. 2851, según la cual el usufructuario debe prestar fianza antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo.

La fianza judicial tiene lugar cuando el juez decreta el afianzamiento en ciertos casos, con base también en un texto legal, aunque con facultades más o menos amplias de apreciación y que tendrán relación con la situación patrimonial del deudor que examinará el magistrado. El caso más común es el de la garantía que debe prestarse ante el pedido de ciertas medidas cautelares, tales como embargos o inhibiciones, ordenados en un juicio. Es la llamada contracautela, que regulan los códigos procesales, como eventual cobertura por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar el dictado de una medida precautoria.

Debe quedar claro que tanto en un caso como en el otro, la obligación que asume el fiador es de plena voluntad. Lo que dispone la ley o el juez está destinado concretamente al deudor y no a la persona del fiador, que siempre será libre de comprometerse o no, siendo aquí el juez quien determinará la aceptación de tal o cual fiador, en cada situación.

a) NOCIÓN DEL CONTRATO. FORMACIÓN COMO ACTO UNILATERAL.

De acuerdo con la definición del art. 1986 del Cód. Civil, ''habrá

44. Ghersi, Contratos 1.

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contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria". Como se ve, Vélez Sársfield caracterizó en esta norma la fianza como acto jurídico bilateral, como un contrato propiamente concertado entre el fiador, que contrae una obligación por el deudor, y el acreedor, que acepta el compromiso que ofrece el fiador.

Sin embargo, a renglón seguido, el art. 1987 se refiere a la fianza como acto unilateral, antes de ser aceptada por el acreedor. Es que nada obsta a que el fiador se obligue por el deudor sin necesidad de conformidad del acreedor, configurando un acto jurídico unilateral distinto del contrato de fianza que, como tal, requiere el concurso de dos voluntades.

Algunos autores ven en este supuesto una referencia a la fianza legal o judicial; mientras que otros consideran a esta situación una estipulación a favor de un tercero -el acreedor- que se beneficia con el acto.

En cualquier caso entendemos que no hay inconveniente en asignarle virtualidad jurídica a la figura. En última instancia, se trata del efecto vinculante de las declaraciones unilaterales de voluntad, tal como se afirma más modernamente. Aunque por cierto no es esto el contrato de fianza que legislan el Código Civil y el de Comercio.

b) CARACTERES. El contrato de fianza tiene los siguientes caracteres jurídicos.

1) UNILATERAL. Por cuanto sólo engendra obligación para una de las partes, el fiador, que debe responder por el deudor y frente al acreedor.

2) GRATUITO. Ya que las ventajas que asegura al otro contratante son independientes de una prestación a su favor. Este principio no es esencial, puesto que podría pactarse una retribución al fiador. No obstante, estaríamos ante un supuesto muy particular de onerosidad. Difícilmente el acreedor acceda a pagar una remuneración al garante; más razonable será que esta

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exigencia recaiga sobre el deudor, que nada tiene que ver con el convenio que estipulan fiador y acreedor. Resulta entonces discutible que el supuesto en cuestión tenga carácter oneroso. Cabe acotar que, en la práctica de los negocios actuales, es más que fiecuente la existencia de empresas cuya actividad comercial es la de prestar garantías a cambio de una retribución en dinero.

3) CoNSENSUAL. Pucs sc pcrfccciona el negocio desde que las partes se prestan recíprocamente el consentimiento.

4) TÍPICO. Encontrándose su regulación positiva y exhaus-dva tanto en el Código Civil (arts. 1986 a 2050), como en el de Comercio (arts. 478 a 483).

5) No FORMAL. Dado que no requiere solemnidad alguna para su celebración.

6) DE GARANTÍA. De acuerdo con la función económica y social que cumple el contrato.

No nos pronunciamos por el carácter conmutativo o aleatorio que reviste el acto, ya que por ser un contrato gratuito y unilateral no puede hablarse, en principio, de ventajas recíprocas ni equivalencia de ellas, aun cuando descartamos la aleatoriedad del negocio, por entender que el fiador conoce de antemano la magnitud del sacrificio patrimonial que habrá de realizar.

c) NOTAS ESENCIALES. Además de los caracteres detallados en el apartado anterior, y que son comunes a todas las figuras contractuales, la fianza se caracteriza principalmente por dos rasgos o notas que le confieren al acto su peculiar sustancia: tales son la accesoriedad y la subsidiariedad, y que resultan privativas de este contrato, como se verá.

1) LA ACCESORIEDAD. CONTRATOS A LOS QUE SUELE ACCEDER LA

FIANZA. Sólo se explica la fianza si es que subyace una obligación que aquélla viene a garantizar. No sería comprensible la idea de una fianza en abstracto, que devendría un negocio carente de todo interés. Esto no excluye, en modo alguno, la posibilidad de afianzar una obligación futura. Pero siempre lo

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será en función de otro contrato principal, al cual la fianza accede y, por tanto, sigue su misma suerte.

El Código Civil hace referencia, además de la definición del art. 1986, al carácter accesorio de la fianza, hablando en uno y otro caso de obligación principal y accesoria.

Sin perjuicio del análisis que más adelante merecerán algunas cuestiones relativas al acto u obligación afianzado, anticipamos que puede afianzarse, incluso, una obligación natural, lo que plantea la divergencia entre una deuda fundada filosóficamente en el derecho natural y la equidad (art. 515), y una obligación jurídicamente exigible y coercible, accesoria de la primera. Esta situación parece desvirlnar el carácter accesorio y el Código la contempla específicamciue en el art. 518.

La fianza es de utilización generali/ada en ciertos contratos que exigen una especial consideración de la solvencia económica del deudor, negocios y operaciones de ejecución diferida, o bien de tracto sucesivo, cuyos efectos se prolongan en el tiempo, y que convierten en incierta la posibilidad del cobro de las acreencias. Entre las figuras a las que la fianza suele acceder con mayor frecuencia en la práctica ncgocial, pueden citarse; la locación, en especial la inmobiliaria, en cuyo caso se trata de una conducta infaltable en la negociación; el mutuo, particularmente el préstamo de dinero, que genera en el mutuante la necesidad de asegurarse que le será restituido el importe entregado; por líltimo, es común en algunas especies de la compraventa, en las que se conviene alguna modalidad dilatada en el pago del precio, tal como la compraventa a crédito.

2) LA suBsiDiARiEDAD. Cualquicra que sea la clase de fianza o el carácter de la obligación principal, el compromiso que asume el fiador es subsidiario. Esl(.) significa que la obligación a su cargo sólo va a ser exigible cuando el deudor principal no cumpla. Ante la defección del deudor podrá compelerse a pagar al fiador.

Lo expresado importa un principio general en el tema. Ya veremos cómo en algún caso, y según se estipule, el fiador no

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tendrá una obligación subsidiaria, sino a la par del deudor. Esto ha llevado a parte de la doctrina a opinar que el carácter subsidiario no configura un elemento esencial, sino meramente natural.

El Código no se refiere a la subsidiariedad, aunque de la lectura del art. 2004 puede desprenderse la alusión a tal condición del acto, no obstante que el vocablo utilizado sea el de accesoriedad ("/a solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria").

Por lo tanto, el acreedor debe dirigirse previamente al patrimonio de su deudor, reservándose el del fiador para el supuesto de inejecución total o parcial.

§ 315. FIANZA CIVIL Y FIANZA COMERCIAL. -La fianza es uno de los institutos contractuales que encuentra una regulación dual o doble, en el Código Civil y el Código de Comercio.

La distinción reside en el objeto del acto: cuando se da en garantía de una obligación comercial (acto o contrato de comercio), se considera fianza mercantil, aunque el fiador no sea comerciante (art. 478, Cód. de Comercio). En todo otro caso, la fianza es civil.

Interesa la calificación, más allá de la ley aplicable y la competencia judicial, por una diferencia básica de régimen; Ja fianza comercial es siempre solidaria; la civil puede ser simple o solidaria.

El criterio adoptado es objetivo; no importa la calidad de la persona del fiador, sino la categorización del acto.

§ 316. ELEMENTOS DEL CONTRATO. CONSENTIMIENTO. FOR

MACIÓN. PARTES Y SUJETOS. - El consentimiento se formaliza mediante la aceptación que de la obligación del fiador efectúa el acreedor. Es preciso decir que no es siempre el acreedor quien elige la persona del fiador, sino el propio deudor, por supuesto, con la anuencia final del primero. A partir de allí el contrato de fianza cobra vida y comienza a producir sus efectos propios.

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El proceso formativo del acto no está exento de negociación o tratativas preliminares. La elección de la persona que prestará la garantía, la extensión de sus obligaciones, la eventual retribución, entre otras modalidades, configuran un cuadro en el que pervive aún la autonomía de la voluntad como regla de comportamiento de las partes. Es un conlrato de formación negociada.

Algunas especies de fianza en las que el fiador es una persona física o jurídica dedicada ai ei'eclo, tienen rasgos que las asimilan a los negocios por adhesión, o a condiciones generales. Tal el caso de las fian/as que prestan los bancos.

En cuanto a las partes que otorgan el acto, insistimos en que el conlrafo se celebra entre acreedor y fiador. El deudor resulla un tercero en esla relación, aun cuando tenga interés en la celebración. Tanto es así, ()ue no podría oponerse a la elección de determinado íiatlor ¡lor parle del acreedor, verdadera contraparte en la operación jvníilica.

Puede, sin embargo, suhyacer un negocio entre fiador y deudor, en el cual el garante se comproniele ante éste a responder en su defecto y hasla el pacto de una retribución, todo lo cual tiene íntima relación con el con(ra(o de fianza, aunque no es en realidad la fianza misma, sino s(')lo un contrato innominado y que complementa la relación entre las partes propiamente dichas.

§ 317. CAPACIDAD. - El art. 201 1 establece las reglas sobre la capacidad para ser fiador. El principio general sienta que pueden obligarse como fiadores (odos los que tienen capacidad para contratar empréstitos. La noiina no nos aclara demasiado el panorama, si tenemos en cuenla c)ue no existe una capacidad específica para ser mutuario. La doctrina generalizada resuelve el punto con la remisión a las reglas generales sobre capacidad para contratar, aunque con las excepciones que el artículo señala a continuación. A modo de enumeración, ellas son:

a) Los menores emancipados.

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b) Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de éstas.

c) Los tutores, curadores y representantes necesarios, en nombre de sus representados.

d) Los administradores de sociedades, si no tienen poderes especiales.

e) Los mandatarios respecto de sus mandantes, en el mismo caso.

/ ) Los que tengan órdenes sagradas -debe entenderse religiosos profesos- salvo a nombre de sus iglesias.

Una profunda innovación sobre la materia trae el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, que se enmarca en la reformulación general del régimen de las personas jurídicas y en una tendencia tutelar de las personas físicas. Si bien nos resulta un tanto exagerada esa tajante división, es justo remarcar que el propósito es loable. En tal sentido, el proyectado art. 1993 establece la incapacidad de las personas físicas para dar fianza por una suma indeterminada, o para renunciar a alguna causal de extinción, o a los beneficios de excusión o división. De este modo, se habrá de proteger al individuo, brindándole la posibilidad de un conocimiento más cabal del riesgo que asume; por otra parte, el acto tendrá un tinte más reflexivo y menos expuesto al compromiso que imponen las relaciones sociales y familiares.

§ 318. OBJETO. PRINCIPIO GENERAL. ~ El objeto de la fianza consiste en aquella obligación que se garantiza. Es necesario analizar qué obligaciones pueden afianzarse. Según el art. 1993, "toda obligación puede ser afianzada", así se trate de obligaciones: a) civiles o naturales; b) accesorias o principales; c) de valor determinado o indeterminado; d) líquidas o ilíquidas; e) puras y simples o modales, y / ) derivadas de actos lícitos o ilícitos.

La amplitud de este principio exige algunas precisiones. Pueden afianzarse obligaciones futuras, siempre que tengan un

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objeto determinado, por ejemplo, las deudas provenientes de las compras a una empresa suministrante de ciertos productos. Aunque en estos casos el fiador puede retractar su garantía mientras no naciere la prestación principal, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere caberle (arts. 1989 y 1990).

También puede darse fianza por una obligación de hacer, en cuyo caso, de ser un hecho que deba ejecutarse personalmente, cumplirá el fiador satisfaciendo los daños y perjuicios que derivaren (art. 1992). Lo mismo si se trata de una obligación de dar un cuerpo cierto.

No hay inconveniente en afianzar la obligación que surge de un hecho ilícito, como se dijo. Se ha controvertido la posibilidad de que la fianza recaiga sobre la obligación emanada de un delito. En cambio, nada se opone a que sea un cuasidelito futuro.

Debe distinguirse esta cuestión del supuesto de una obligación ilícita. La fianza requiere una vinculación jurídica válida, de otro modo también será nula (art. 1994).

Además, es dable señalar la viabilidad de una fianza en garantía de la obligación del fiador: la subfianza, y así sucesivamente.

§ 319. EXTENSIÓN DE LA FIANZA. LA IDENTIDAD CON LA

PRESTACIÓN. — La fianza debe ser de la misma especie que la prestación principal (art. 1991). Esto es, si el objeto de la fianza consiste en una obligación de dar una suma de dinero, lo mismo debe suceder con la fianza, hecha la salvedad ya consignada del artículo siguiente.

En cuanto a la extensión de la fianza, el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor. Toda obligación cuyo alcance fuera mayor quedará reducida de pleno derecho hasta la concurrencia de la prestación principal (art. 1995). Este principio de identidad se pone en duda en la fianza relacionada con la locación, ya que el art. 1582, al referirse al punto en estudio, dispone que en caso de no expresarse los límites de la

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garantía, el fiador deberá satisfacer, además de los alquileres, todas las demás obligaciones del contrato. Durante la vigencia de las leyes de prórroga de las locaciones urbanas, este punto fue objeto de un arduo debate jurisprudencial, en torno a si la obligación del fiador también quedaba prolongada automáticamente por un nuevo período locativo, respecto del cual no había prestado su consentimiento originariamente.

El art. ] 997 contiene otra excepción a la interpretación restrictiva de la fianza. Expresa que cuando la fianza es de una suma de dinero, comprende los intereses que estén o no estipulados.

§ 320. FORMA Y PRUEBA. - E l Código no exige formalidad alguna para constituir la fianza. Es la norma del art. 2006, que agrega que puede celebrarse verbalmente, por escritura pública o privada. Es un contrato no formal.

Ello no quita que a los efectos de la prueba en juicio se requiera forma escrita, si es que ha sido negada por la contraparte (art. 2006, parte última). Tiene que ver con el principio acuñado jurisprudencialmente, en el sentido de interpretar en forma restrictiva la fianza. Por otro lado, debe hacerse notar que la formalidad aludida tiene sólo una función probatoria y no solemne.

§ 321. ESPECIES DE FIANZAS. FUNCIONAMIENTO Y DINÁMICA

DEL NEGOCIO. - Nos abocaremos en los apartados siguientes al análisis de las distintas clases de fianzas, atendiendo a las diversas situaciones que pueden presentarse al fiador y el grado de subsidiariedad que asuma su obligación respecto de la del deudor. En consecuencia, nacerá el deber del fiador de pagar la deuda en cada caso con diferentes matices y alternativas para las partes.

a) FIANZA SIMPLE. BENEFICIOS DE EXCUSIÓN Y DIVISIÓN. Una

vez que la obligación del deudor se ha vuelto exigible, el acreedor podrá compelerlo al cumplimiento, empleando todos los medios que le confiere la ley para tal efecto. Como resultante del

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carácter subsidiario que reviste la fianza, el acreedor está impedido de accionar contra el fiador directamente, si no ha ocurrido antes a la esfera del deudor. Este es el cuadro básico de situación en la fianza simple. A falta de otra estipulación, se entenderá que la fianza es de este tipo, con las consecuencias que se señalarán.

Para el caso de ser demandado sin más, el fiador cuenta con dos defensas, denominadas beneficios. Ellos son: el de excusión y el de división.

El beneficio de excusión es aquel de que goza el fiador, y según el cual no puede ser obligado a pagar si no se han agotado, liquidado, los bienes del deudor. El Código lo prevé expresamente en el art. 2012. Esto implica la necesidad de demandar al deudor, y además acreditar que no existen bienes de éste para responder.

En el plano procesal, el beneficio de excusión opera como excepción dilatoria que el fiador puede oponer al progreso de la acción incoada por el acreedor. Y es dilatoria, por cuanto no excluye completamente la posibilidad de éxito de la pretensión, sino sólo difiere su ejercicio al resultado de la ejecución del deudor.

Funciona como defensa temporaria y debe deducirse en los primeros diez días del plazo para contestar la demanda, o, en su caso, la reconvención (arts. 346 y .347, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

Si el producido de la venta de los bienes del deudor no alcanza a cubrir el importe del crédito, el acreedor podrá dirigirse al fiador por el saldo restante (art. 2017).

No creemos que deba el fiador denunciar bienes del deudor sujetos a la ejecución judicial para habilitar la oposición del beneficio; más bien nos parece una labor que atañe al acreedor.

El Código Civil enuncia algunos supuestos en los que el acreedor podrá apuntar directamente al fiador sin necesidad de la previa excusión al deudor. Son los arts. 2013 y 2014, que establecen las siguientes excepciones;

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1) Cuando el fiador renunció expresamente al beneficio.

2) Cuando la fianza fuese solidaria, o se obligó como principal pagador.

3) Si resultó heredero del deudor.

4) Si el deudor quebrase o se hallase ausente.

5) Cuando el deudor no pueda ser demandado en el país.

6) Si la obligación es natural,

7) Si la fianza es judicial.

8) Si el acreedor fuese la Hacienda nacional o provincial.

9) Si el deudor carece de bienes en el lugar de la jurisdicción del juez del asunto.

10) Si los bienes hubieran sido embargados por otro acreedor.

7/) Si el cobro dependiera de otro juicio.

Además de lo explicado, el fiador puede prevalerse del beneficio de división. Éste encuentra su virtualidad cuando existen dos o más fiadores obligados accesoria y subsidiariamente por el deudor. En este caso, y salvo solidaridad que hubiese sido estipulada, cada uno de los fiadores habrá de responder por su parte proporcional, y el acreedor no podrá exigir más que dicha cuota (art. 2024). Es decir, que cada cofiador cumple pagando su porción, ya que la deuda se divide en partes iguales entre todos ellos.

b) FIANZA SOLIDARIA. En muchos casos el acreedor no deseará exponerse a las dilaciones que eventualmente pudiera esgrimir el fiador, mediante la invocación de los beneficios que le acuerda la fianza simple. Para ello convendrá con el garante que la fianza tenga carácter solidario. Esta modalidad debe ser prevista expresamente por las partes: la solidaridad no se presume (art. 2003). Funciona entonces como un efecto accidental del acto.

De esta manera, el acreedor tiene la posibilidad de dirigirse al fiador, sin el imperativo de la excusión de los bienes del deudor. Asimismo, no se requiere, en caso de pluralidad de fiado-

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res, la división mancomunada de la deuda, sino que puede demandar a cualquiera de ellos por el monto total del crédito.

Pareciera, por lo hasta aquí descripto, que la posición que ocupa el fiador solidario es asimilable a la del deudor, siendo facultad del acreedor la elección entre uno u otro indistintamente. Nos preguntamos entonces, ¿cómo se explica, en este supuesto, el carácter subsidiario anteriormente mencionado? La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este punto, procurando rescatar la nota de subsidiariedad. Algunos fallos, sentando una doctrina que compartimos, han destacado la subsistencia de ella ya que. previo a la ejecución del fiador, es preciso intimar al deudor principal. Representa para el acreedor la carga de interpelar, o cuando menos, de notificar a su deudor del reclamo. Es un requisito mínimo para habilitar el camino contra el fiador. Bastará con la mera negativa, o bien la tácita inejecución del deudor. No es necesaria la excusión de sus bienes. A partir de ese momento, quedará expedita la vía ante el fiador (conf. art. 480, Cód. de Comercio).

Esta solución puede resultar injusta en ciertas circunstancias. Pensemos en el caso de un deudor de conocida fortuna que, no obstante el requerimiento pertinente, rehusa pagar, debiéndose hacer cargo el fiador, quien cuenta con un patrimonio muy reducido. Aun admitiendo lo antojadizo de la situación, el ejemplo no lo es tanto, si tenemos en cuenta que el negocio de la fianza tiene con frecuencia más bien una función ritual e inerte, y además es movido por cuestiones personales, como la amistad o la confianza. De todos modos, y en el peor de los casos, conservará el fiador la acción de reembolso frente al deudor afianzado. Por lo demás, la solidaridad de la fianza deviene de una cláusula que las partes, por su voluntad, han incorporado al esquema contractual, y que no atañe a la esencia misma del acuerdo, por principio.

La estipulación convencional de la solidaridad no es el único supuesto en que la fianza es solidaria. Puede suceder que el fiador haya renunciado voluntariamente al beneficio de excusión

CONTRATO DE FIANZA 70 I

(art. 2003), lo que en la práctica implica el mismo efecto que la situación anterior.

También será solidaria la fianza cuando el acreedor fuese la Hacienda provincial o nacional (art. 2003 in fine).

Por líltimo, la fianza comercial es siempre solidaria (art. 480, Cód. de Comercio).

c) FIADOR PRINCIPAL PAGADOR. CLÁUSULAS USUALES. Dejamos sentado el principio de que la fianza solidaria no le quita a la obligación del fiador el carácter accesorio ni el subsidiario: sólo priva a aquél del beneficio de excusión y de división, ello conforme al art. 2004.

Sin embargo, la obligación del fiador puede ser más gravosa. Es el caso del que se compromete como principal pagador. El Código resuelve que será deudor solidario, y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios. En otras palabras, el fiador queda ubicado en un plano de absoluta igualdad respecto del deudor originario. Es, precisamente, un codeudor.

Como se ve, la fianza ha perdido su condición de obligación subsidiaria, lo cual contrasta con lo expresado por Vélez Sársfield en la nota al art. 2004, que preserva la posición del fiador como expectante, aun ante el rigor de ciertas cláusulas. A pesar de ello, la solución del art. 2005 es categórica: va a ser deudor solidario junto con el primer deudor.

No debe perderse de vista la diferencia esencial entre fiador solidario y deudor solidario. Obligaciones solidarias son aquellas en las que la totalidad del objeto puede ser demandada a cualquiera de los deudores (art. 699).

En la fianza solidaria, la obligación principal sigue en cabeza del deudor; sólo que el fiador no podrá oponer los beneficios que la ley confiere al fiador simple.

Algunos fallos han establecido que la interpretación del art. 2005 no debe ser tan literal, pues de otra forma se estaría desnaturalizando el contrato de fianza en su concepción normativa. A pesar de ello, la inteligencia de la disposición es muy nítida.

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La fórmula "principal pagador", utilizada por el Código, no es sacramental. Se aprecia a menudo en los contratos el uso de diversas expresiones equivalentes como: "liso y llano y principal pagador" o "fiador liso y llano pagador". Y aun con otros aditamentos: "renunciando a los beneficios que la ley consagra", etcétera.

Tampoco altera el sentido de la cláusula la circunstancia de agregar la palabra "fiador"; sigue siendo codeudor solidario. En tal carácter, se ha decidido que el principal pagador responde por las costas del juicio que el acreedor promovió contra el deudor, y que éste no había pagado.

§ 322. EFECTOS. - La fianza configura un negocio complejo desde el punto de vista de las distintas relaciones que nacen entre los sujetos que la integran. Así, tenemos por un lado las partes: acreedor y fiador; el vínculo que se conforma entre éste y el deudor, al cual el primero le confiere garantía; todo ello como consecuencia de una relación jurídica originaria entre acreedor y deudor. Por último, las derivaciones jurídicas de la existencia de más de un fiador, que plantea la cuestión de las acciones de regreso de uno hacia otros.

a) RELACIONES ENTRE FiAnoR Y ACREEDOR. Como efecto principal del contrato emerge la obligación del fiador de cumplir con la prestación a la que se ha comprometido subsidiariamente por el deudor, y en el momento que sea menester según la especie de fianza que se hubiera convenido. Con ello el acreedor tiene satisfecho su crédito y agotado su vínculo jurídico con el fiador.

Pero no es la única eventualidad que se manifiesta en el nexo que une a las partes durante la vigencia del negocio. Ya viraos cómo el garante puede diferir su ejecución en los casos en que la ley lo ampara, cuando se impone la previa excusión de los bienes del deudor. O bien la facultad de liberarse de la obligación a su cargo satisfaciendo solamente su parte si es que más de un fiador se obligó en forma simplemente mancomunada.

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Además de tales defensas, el fiador puede oponer otras en el juicio que promueva el acreedor, y que derivan del carácter accesorio que reviste la fianza.

Abordamos cada uno de estos efectos en particular.

1) OBLIGACIÓN DE PAGAR LA DEUDA. Habilitada convenientemente la vía contra el fiador, éste debe cumplir. Para ello, el acreedor deberá constituirlo en mora; no bastará la mora del deudor. Esta circunstancia resulta relevante a fin de fijar el momento para el curso de los intereses.

Respecto del quantum de la prestación rige el art. 1995, coherente con la obligación que pesa sobre el acreedor de abstenerse de realizar actos que agraven la situación del fiador, surgidos de un acuerdo con el deudor. Por otro lado, el art. 1997 contempla expresamente la inclusión de los intereses además de la suma de la obligación principal.

Acerca del tiempo que dura el compromiso contraído por el fiador, la pauta consiste en la vida de la prestación principal: se extiende a todo su término. Puede tratarse de un plazo determinado o indeterminado. El Código de Comercio establece que el fiador puede exigir al acreedor su liberación a los cinco años de su otorgamiento, si se contrajo por tiempo indefinido. Esto sólo es posible cuando no se hubiera pactado retribución (art. 482, inc. 4°, Cód. Civil, y art. 483, Cód. de Comercio). El mismo principio consagra el art. 2025.

2) BENEFICIOS DE EXCUSIÓN Y DIVISIÓN. Tal como fue analizado en los apartados anteriores, entablada la acción contra el fiador simple, éste podrá oponerle el beneficio de excusión y el de división que consagra el Código Civil. Nos resta estudiar los supuestos de los arts. 2015 y 2017. Es posible que el acreedor prolongue excesivamente la excusión del patrimonio del deudor, una vez que la obligación se ha tornado exigible, lo cual podría redundar en perjuicio del fiador, como si, por ejemplo, el deudor, en el ínterin, deviene insolvente. Es razonable darle al fiador la posibilidad de evitar que la negligencia, desidia, o hasta la colusión dolosa con el deudor, afecte sus intereses. Entonces

704 CONTRATOS TRADICIONALES

cabe exigirle al acreedor que proceda contra el deudor; a partir de allí, el fiador no será responsable por la insolvencia del deudor (art. 2015). Lo propio ocurre cuando el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y mientras tanto éste cae en insolvencia (art. 2017).

3) EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL FIADOR. Nos situamos nuevamente en el marco del proceso promovido por el acreedor con el objetivo del cobro de su crédito. Es muy comtín deducir acción contra deudor y subsidiariamente contra fiador, en demanda conjunta. De resultar viable la pretensión frente al fiador, ya sea porque se han ejecutado sin éxito los bienes del deudor, o bien por tratarse de un pago parcial, el fiador podrá oponer al acreedor todas las excepciones propias y las que podría oponerle al deudor principal, salvo las que se funden en su propia incapacidad (art. 2020), y aun contra la voluntad del propio deudor (art. 2021). Para mayor abundamiento, dispuso Vélez Sársfield que la renuncia voluntaria que hiciere el deudor de la prescripción u otra causa de liberación, nulidad o rescisión, no obstan a su interposición por parte del fiador (art. 2022).

De un modo más general, el fiador puede intervenir en el juicio seguido contra el deudor, a pesar de no ser parte en un primer momento. Así se aseguraría el control de la instancia y la posibilidad de alegar todas las excepciones pertinentes. Si no interviniera, la sentencia no produciría cosa juzgada frente a él, en cuanto a las defensas oponibles, las cuales podría hacer valer con posterioridad (conf. art. 2023, Cód. Civil). Por supuesto que estamos ante una fianza simple, en el caso de aplicación de tales normas.

b) RELACIONES ENTRE EIADOR Y DEUDOR. La relación que vincula al fiador con el deudor se caracteriza esencialmente por los derechos que asisten al primero en caso de abonar o cumplir por el segundo, en lo que respecta a las acciones de reintegro. Sin perjuicio de ello, y antes del pago, tiene ciertas facultades preventivas en asistencia de su derecho. :?> i r .

CONTRATO DE FIANZA 705

1) EMBARGO SOBRE BIENES DEL DEUDOR. Establece el art. 2026 que el fiador puede pedir embargo sobre el patrimonio del deudor en los siguientes casos: a) demanda judicial del acreedor; b) si el deudor no pagase la deuda luego de vencida; c) si el deudor disipara sus bienes, emprendiera negocios peligrosos, o diese sus bienes en garantía de otras obligaciones, y d) si quisiera ausentarse del país, no dejando bienes raíces suficientes.

Se exceptiía el caso del fiador que se obligó contra la voluntad del deudor (art. 2027). Asimismo, si el deudor se presenta en concurso o se le decreta la quiebra, antes de pagar la deuda, tiene derecho a ser admitido en la masa concursal (art. 2028).

2) EXONERACIÓN DEL FIADOR. En los mismos casos del art. 2026, el fiador puede pedir su exoneración, como opción al embargo de sus bienes. La misma facultad la tiene en el supuesto del art. 2025, ya citado. La solicitud de exoneración debe hacerse al deudor, quien deberá lograr otro fiador. Para el supuesto de no obtenerlo, o de su no aceptación por el acreedor, entendemos que no implica ello la extinción de la fianza, sino que deberá conformarse con la posibilidad del embargo. No olvidemos que es el acreedor la contraparte del fiador y, como tal, el legitimado para conceder la exoneración definitiva.

3) SUBROGACIÓN EN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR. Según el art. 2029, el fiador que pagase la deuda se subroga en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías, anteriores y posteriores a la fianza, que tenía el acreedor contra el deudor. Tiene entonces el fiador un derecho de regreso contra el deudor para reembolsar lo pagado. Respecto del monto de la acción de repetición, ésta comprende, segiin el art. 2030, además del capital, intereses y costas, los intereses legales desde el día del pago y las indemnizaciones que pudieran corresponder. En este último rubro, es preciso verificar la real ocurrencia de los daños que se invocan y su cuantía, y el nexo causal con la obligación afianzada.

Sólo podrá intentar el reintegro de lo oblado luego del vencimiento de la deuda, aunque la haya pagado con anterioridad (art. 2031).

45. Ghersi, Contratos 1.

706 CONTRATOS TRADICIONALES

De existir pluralidad de deudores solidarios, las situaciones que se plantean requieren una consideración especial. Si el fiador se obligó por todos ellos puede accionar contra cualquiera por el total de lo pagado. Si en cambio afianzó a uno solo de ellos, no puede reclamar a los otros más que su parte en la deuda, sin perjuicio de la acción que reserva el deudor afianzado contra aquéllos, si es que el fiador reembolsó la totalidad de ésta (art. 2032).

El Código prevé que el fiador pague sin conocimiento del deudor, y éste también pagase, en cuyo caso, el garante sólo conserva una acción contra el acreedor y no contra el deudor, quien además podría oponerle todas las excepciones que tenía frente al acreedor. Es lo prescripto en el art. 2033.

Tampoco podrá repetir del deudor si dejó de oponer excepciones que no sean personales o suyas propias contra el acreedor, no produjo las pruebas o no interpuso los recursos procedentes (art. 2034). Es un caso de negligencia del fiador.

Por último, si el fiador pagó espontánemente y sin conocimiento del deudor, siendo que éste tenía excepciones al tiempo del pago y que extinguían la deuda, no tendrá derecho a repetición, salvo que de esta circunstancia no se siguiese perjuicio alguno para el deudor (arts. 2035 y 2036).

c) RELACIONES ENTRE ACREEDOR Y DEUDOR. En torno de estos dos sujetos, sólo cabe mencionar el supuesto de la insolvencia sobreviniente del fiador durante la vigencia de la fianza, ante lo cual el acreedor puede exigir al deudor la designación de otro idóneo (art. 2001).

d) RELACIÓN ENTRE COFIADORES. Cuando existe más de un fiador y uno de ellos paga la deuda, la ley le concede el derecho a reclamar de los otros la parte que proporcionalmente les corresponda satisfacer, subrogándose en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor, aun cuando hubiese pagado más de lo que debía (arts. 2037 y 2038). El fiador debe dirigirse primeramente contra el deudor, y luego recién proceder

CONTRATO DE FIANZA 7 0 7

contra los cofiadores. De otro modo, éstos tendrían que accionar todavía contra el deudor, cada uno por su porción, lo cual implica una dilatación adicional de los procedimientos, con el consiguiente aumento de los gastos de justicia.

Asimismo, los cofiadores tienen todas las excepciones que le competían al deudor contra el acreedor, salvo las meramente personales y las personales del cofiador que pagó y de las cuales no quiso valerse (arts. 2039 y 2040).

e) EL suBFiADOR. Como señalamos al referirnos al objeto de la fianza, puede afianzarse la propia obligación del fiador: es la subfianza. Y a su vez, garantizar la subfianza, y así sucesivamente. Cada uno de los obligados, lo es accesoria y subsidiariamente del anterior; esto es, ante el incumplimiento o excusión infructuosa del fiador, responde el subfiador. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto para la fianza solidaria, o de quien se hubiera comprometido como principal pagador. En el supuesto de insolvencia del fiador, y habiendo otros cofiadores, éstos son responsables frente al subfiador en los mismos términos en que lo estaba el fiador (art. 2041).

§ 323. EXTINCIÓN DE LA FIANZA. - Como inferencia de su carácter accesorio, la fianza termina cuando se extingue la obligación principal. Denominamos a esta contingencia extinción indirecta. A la vez, la fianza tiene causales propias de cesación, al margen de la suerte de la prestación afianzada (extinción directa). Abordaremos cada una en particular.

a) EXTINCIÓN DIRECTA. La fianza concluye por los mismos modos de extinción de las obligaciones en general (art. 2042). Ello importa remitir a las causales previstas por el art. 724 y ss., a saber: pago, novación, compensación, transacción, confusión, renuncia de los derechos del acreedor, remisión de la deuda, imposibilidad de pago.

Al lado de estos supuestos, comunes a todas las obligaciones, encontramos dos casos de extinción de la fianza, que son específicos o propios del instituto que estudiamos: la imposibi-

7 0 8 CONTRATOS TRADICIONALES

lidad de la subrogación en los derechos del acreedor y la prórroga del plazo que estipula el acreedor sin consentimiento del fiador.

La primera situación se presenta cuando, por ejemplo, los privilegios, garantías reales o personales, derecho de retención, y todas las otras seguridades con que contaba el acreedor respecto del deudor, se han malogrado como consecuencia de un comportamiento culpable del acreedor. Esto ha venido a me noscabar la posición jurídica del fiador puesto en la tarea di.-repetir frente al deudor. Claro está que estas coberturas en fun ción del crédito principal deben figurar desde antes de consli tuirse la fianza, pues, de lo contrario, la obligación contraída poi el fiador tendría distintas bases de sustentación, ya que convi no el negocio sin tener a su alcance tales garantías, por lo menos al momento de la celebración, en cuyo caso no podría alegar la imposibilidad de subrogación como causal exoneratoria. Un ejemplo se da cuando el acreedor renuncia voluntariamente al privilegio que tiene su crédito respecto de otros acreedores; o cuando cancela la hipoteca sobre un inmueble del deudor. Si la imposibilidad es sólo parcial, la liberación del fiador tambii^n lo es en la misma proporción. Todo lo expuesto tiene su I un damento normativo en los arts. 2043 a 2045 del Cód. Civil.

La otra causal propia la brinda el art. 2046. Se reficic n lo que resulta de la concesión de un nuevo término o de un pla/o adicional, durante el cual la obligación no será exigibie pimi el deudor. No se trata aquí de la posible demora en la ejecución del deudor, sino concretamente de la prórroga del fiador por el acreedor para el cumplimiento. Solamente el consentÍMii»'iilo del fiador produce la continuidad de la garantía.

Otros casos ya comentados son los que suponen una mu ducta negligente del acreedor en el requerimiento o excuMuti del deudor, quien deviene insolvente mientras esto ocune i i fiador puede pedir su liberación (arts. 2015 y 2018).

b) EXTINCIÓN INDIRECTA. La obligación principal puede > tinguirse por los medios ordinarios de las obligaciones cu yi i'

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ral, detallados en el apartado anterior. Y siendo que la fianza configura una obligación accesoria, ella también deviene sin efecto. Es la llamada extinción indirecta o por vía de consecuencia. No obstante, caben ciertas aclaraciones.

En cuanto al pago, será extintivo de la obligación del fiador, siempre que sea efectuado por el deudor y no por un tercero. Si en cambio se trata de una dación en pago hecha por el deudor, el fiador queda libre, aunque el acreedor la pierda luego por evicción (art. 2050).

La novación hecha entre acreedor y deudor extingue la fianza, a pesar de que el primero manifieste la reserva de sus derechos contra el fiador (art. 2047). La solución no podía ser otra. El acreedor no puede pretender cobrarle al fiador si ya ha sustituido su obligación por otra con el deudor, con lo cual cae automáticamente la prestación accesoria.

La confusión entre fiador y deudor (como el fiador heredero del deudor) deja subsistente la fianza: será deudor y fiador a la vez. El supuesto tiene trascendencia cuando existen otros cofiadores o codeudores. La norma pertenece al art. 2048, y debe concordarse con lo que establece el Código Civil en el art. 865, porque es allí donde se refiere a la confusión entre las partes del contrato principal; la confusión entre las personas del acreedor y del deudor extingue la fianza y, finalmente, la operada entre fiador y acreedor -que produce la terminación directa de la fianza- no extingue la obligación del deudor principal.

Respecto de la renuncia onerosa o gratuita del acreedor al deudor, ésta aniquila la fianza, excepto las renuncias en acuerdo de los acreedores (art. 2049). Deben interpretarse por "acuerdo de acreedores" las decisiones adoptadas en la junta de acreedores en el ámbito del concurso del deudor. La ley prescribe así que los acreedores podrán accionar contra el fiador aunque se hubiera renunciado al crédito contra el deudor. Aquí le queda al fiador la posibilidad de proceder posteriormente a la verificación de su crédito en el procedimiento concursal, a fin de obtener de algún modo la repetición de lo oblado.

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§ 324. SUPUESTOS ESPECIAI.I:S. - Luego de la descripción del contrato en sus aspectos globales, haremos una breve reseña de ciertos casos particulares de lianza que, ya sea por su constante incidencia en determinada clase de contratos, o bien por los específicos matices que oFrecen, merecen consideración aparte.

a) LA FIANZA EN LA LOCAC/ÓN. Dijimos en el § 314 que la fianza encuentra su mayor virtualidad y Justificación económica, por su fluidísima concepción, en los contratos de locación, como verdadera necesidad social, tendietilc a asegurar la obligación del locatario; y habida cuenta de la relevancia que supone, entre otras cosas, la marcha del mercado locativo, la jurisprudencia se ha tenido que pronunciar iiicesanlcnienlc sobre el alcance de las obligaciones que asume el fiador, no con pocos inconvenientes. A continuación mostraremos los pernies más salientes del contrato de fianza como accesorio de la locación de inmuebles.

1) EXTENSIÓN DE IA IIAN/.A EN IA LOCACIÓN. El principio del

art. 1582 marca una excepción a la regla según la cual la fianza debe interpretarse reslriclivamente. lin tal sentido, si el fiador se limita a garantizar el cumplimiento del contrato, debe hacerse extensiva la garantía a todas las obligaciones emergentes del contrato. De ahí que el fiador sea responsable de los deterioros sufridos en la cosa locada, y no solamente del pago de los alquileres.

En otro orden, la jurisprudencia ha sostenido que si el fiador solidario o el principal pagador se obligaron por todas las sumas que pudiera adeudar el inquilino, deben también soportar el mayor precio que resultara de tlisposiciones legales, aunque no el que se hubiera pactado entre el locador y locatario, sin consentimiento del fiador. Ello conforme al art. 2046.

2) RESPONSABILIDAD DEL FIADOR DIIKANLL: LAS LEYES DE EMERGEN

CIA. La jurisprudencia resolvió oportunamente que cuando el contrato es prorrogado por leyes de emergencia locativa, la obligación del fiador subsiste luego de vencido el plazo convencional. Así, se ha hecho privar el interés del locador de no verse desprotegido durante los términos adicionales, aunque en des-

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medro del fiador, quien había consentido primariamente hasta la expiración del plazo contractual.

Un supuesto especial se planteaba ante la cláusula segtín la cual el fiador principal pagador se obligaba hasta la efectiva restitución de la cosa. Aquí se debatió en los tribunales si el fiador debía garantizar la deuda inclusive en el tiempo de la prórroga, o bien el sentido de la estipulación era el del deber de responder más allá del plazo, pero solamente durante el término que necesite el locador para obtener la restitución de la cosa. Un plenario de la Justicia de Paz, luego reafirmado en otros fallos, consideró la primera interpretación de la cláusula.

b) FIANZA BANCARiA. Los bancos, en su calidad de entidades crediticias, negocian con sus clientes el otorgamiento de préstamos, sujetos a la prestación de una garantía personal por parte del deudor. Este tipo de fianza tiene aristas peculiares, por cuanto la conclusión del vínculo jurídico entre las partes (banco acreedor y fiador) no se concreta en un plano de igualdad. El fiador, en atención a su posición patrimonial mucho más débil, no se encuentra en condiciones de discutir los contenidos contractuales, suscribiendo generalmente acuerdos desfavorables y en contratos con cláusulas predispuestas sobre fianza general. Como resultado de esta práctica negocial, el garante compromete seriamente su activo, más aún cuando median dos razones que nacen de la operatoria sistemática de dichas relaciones: en primer lugar, el afianzamiento de obligaciones futuras, como lo es la eventual concesión de crédito; en segundo orden, las posibles variaciones sustanciales en el objeto, básicamente, en cuanto al monto. Algunas normas generales del Código Civil permiten limitar hasta fronteras razonables la responsabilidad del fiador, no obstante lo cual la problemática subsiste.

Se impone atender primordialmente la responsabilidad de los bancos en el otorgamiento abusivo del crédito, cuando no se han tomado los recaudos necesarios en la verificación de la situación patrimonial del deudor, generalmente y hoy en día, una empresa, o cuando se ha procedido a la renovación despropor-

7 1 2 CONTRATOS TRADICIONALES

cionada de préstamos. Cabría así al fiador la posibilidad de su exoneración, si ha garantizado obligaciones futuras e indeterminadas, a menos que hubiere mediado conducta dolosa del deudor, no imputable a la entidad bancaria.

c) LAS CARTAS DE RECOMENDACIÓN O PATROCSNIO. Con el propósito de lograr la gestión y obtención de un crédito, un sujeto emite una carta de recomendación, según la cual se declara la confianza y solidez de un tercero, usualmente dirigida a una entidad financiera o bancaria. Como vemos, no se trata propiamente de una fianza, pues la entidad emisora no asume obligación de pagar en caso de defecto de cumplimiento del deudor. El interés del suscriptor de la carta debe buscarse generalmente en el objetivo de acceder al crédito por parte de una empresa filial o subsidiaria de la empresa madre emisora. El art. 2008 del Cód. Civil ratifica su no identidad con la fianza.

Con respecto a la responsabilidad emergente de su otorgamiento, el art. 2009 responsabiliza al suscriptor cuando la recomendación fue dada de mala fe, siguiéndose un perjuicio de ello. Queda formulada la salvedad de que el recomendante pruebe la inexistencia de relación de causalidad entre el consejo o patrocinio y la efectiva concesión del crédito, o bien el caso de demostrar que la insolvencia resultó posterior (art. 2010).

§ 325. JURISPRUDENCIA. - 1. Tratándose de una fianza comercial, el fiador responde solidariamente como deudor principal, sin que pueda invocar el beneficio de excusión ni el de división, conforme lo dispuesto por el art. 480 del Cód. de Comercio (CNFedCivCom, Sala II, 29/5/81, ED, 95-258).

2. El hecho de que la fianza sea solidaria no le quita el carácter de obligación accesoria (art. 2004, Cód. Civil), pero esta calidad debe necesariamente referenciarse con la comprobación de la validez de la obligación a la que accede (art. 1994, Cód. Civil) (CCivCom Junín, 2/8/84, ED, 110-669).

3. Para que una fianza sea considerada mercantil basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato

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de comercio, aunque el fiador no sea comerciante, de conformidad con la previsión del art. 478 del Cód. de Comercio. Debe considerarse comercial la fianza enderezada a asegurar el cumplimiento de la contratación de fletes marítimos en un régimen de cuenta corriente (CNFedCivCom, Sala II, 23/5/81, ED, 95-359).

4. Si la medida cautelar es la que protege la pretensión del actor sobre un derecho litigioso, la contracautela debe contemplar la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que aquélla pueda ocasionar, cuando haya sido trabada indebidamente (CNCiv, SalaC, 10/2/94, £>/, 1994-2-1195).

5. De la lectura del contrato, se desprende que los ejecutados se constituyeron en fiador, solidario, liso, llano, primero y principal pagador. Por lo tanto, se ha ampliado de tal manera su responsabilidad en tanto y en cuanto dicha cláusula ha importado modificar la condición jurídica del factor quien queda directamente obligado como codeudor principal y solidario.

Consecuentemente la obligación asumida se rige por las reglas aplicables a los codeudores solidarios, en función de lo establecido en los arts. 699 y ss. y 2005 del Cód. Civil, no pudiendo de tal modo establecerse un tope como el fijado por el juez de grado. Toda vez que la fianza es una obligación accesoria -no tiene vida propia- el fiador responde en forma solidaria con el deudor principal independientemente de que así se hubiese pactado y debe afrontar nó sólo la obligación principal, "sino también los intereses, estén estipulados o no" (conf. art. 1997, Cód. Civil), y con mayor razón en materia comercial, donde no se concibe la existencia de capitales inactivos, como así también, el cálculo de la desvalorización monetaria que correspondiere conforme ley 23.928 por tratarse -entre otros- de accesorios del capital (CFed San Martín, Sala I, 8/7/93, DJ, 1994-2-127).

6. La fianza es la seguridad total o parcial del cumplimiento de una obligación dada por un tercero que accesoria y subsidiariamente se compromete personalmente a satisfacerla en caso de incumplimiento por parte del deudor u obligado. Sus notas tipificantes son, precisamente, la accesoriedad y la subsi-

7 1 4 CONTRATOS TRADICIONALES

diariedad. Por ello, no configura una fianza la entrega de un pagaré librado por un tercero al mutuo, cuando el suscriptor reviste el carácter de obligado directo, cuya obligación no es accesoria ni nace como consecuencia del incumplimiento del deudor del mutuo (CS Tucumán, Sala Civil y Penal, 26/4/94, DJ, 1995-1-521).

7. No puede el fiador alegar abuso de derecho por parte del acreedor si, pese a haber este último demorado la acción de cobro, ante la falencia del deudor, aquél omitió desplegar una actividad que además de asegurar el cumplimiento de la obligación ponga a debido resguardo los propios bienes.

El art. 2018 del Cód. Civil se refiere al supuesto en el cual la insolvencia del deudor se produjo con anterioridad al requerimiento de pago. Por lo tanto, no puede aplicarse y, en consecuencia, el fiador no queda liberado de su obligación, cuando la quiebra de la deudora principal sobrevino con posterioridad a la promoción de la acción.

Si al momento de constituirse la fianza, los fiadores renunciaron a los beneficios de excusión y división y al contemplado por el art. 480 in fine del Cód. de Comercio y reconocieron expresamente que la obligación por ellos asumida se extinguiría una vez satisfecho el crédito del actor, tales expresiones revelan su voluntad de renunciar al derecho de alegar causales de extinción de la garantía (CNCom, Sala C, 22/12/94, DJ, 1996-1-1098).

8. Si el demandado firmó una vez el contrato de mutuo en su carácter de socio gerente de la mutuaria y también como codeudor solidario, fiador y principal pagador de aquélla, no cabe exigir una segunda firma para considerarlo obligado como fiador, pues tal vigencia, ante la doble mención contenida en el instrumento, constituiría un formulismo vacío de sentido y una solemnidad sin base positiva (CNCom, Sala D, 8/12/96, DJ, 1997-1-1065).

9. La fianza constituida puede garantizar créditos futuros, pero debe tener objeto determinado, aunque el crédito sea incierto y su cifra determinada (CNCiv, Sala C, 20/4/93, DJ, 1994-1-243).

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10. La frase inserta en la cláusula constitutiva de la fianza y según la cual el fiador sólo se haría responsable contra la presentación del original de ese documento, no importa establecer ningiin tipo de obligación condicional, traduciendo sólo un requerimiento probatorio vinculado con la exigencia que contiene Ja parte final del art. 2006 del Cód. Civil (SCBA, 16/6/92, DJ, 1993-1-512).

11. El fiador simple tiene derecho a invocar el beneficio de excusión, oponiéndose de ese modo al progreso de la ejecución, sin que resulte necesario que indique bienes del deudor susceptibles de excusión, pues es al acreedor a quien le incumbe probar su inexistencia.

El fiador simple puede ampararse en el beneficio de excusión que la ley ha otorgado y al cual no renunció, y oponer la defensa de inhabilidad de título frente al acreedor que no ha excutido previamente los bienes del deudor principal (CNCiv, Sala F, 25/11/96, DJ, 1997-2-240).

12. La asunción del carácter de fiador solidario y principal de todas las obligaciones del locatario, renunciando al beneficio de excusión y división y aceptando ser demandado en primer término así como simultáneamente con el locatario, faculta al acreedor a dirigir su acción directamente contra el fiador, como si se tratara de una obligación solidaria (CNCiv, Sala K, 29/ 9/95, DJ, 1996-2-872).

13. El fiador que se ha obligado como principal pagador es deudor solidario, por lo que su obligación pasa a ser accesoria y pasa a tener un vínculo directo con el acreedor, enteramente independiente del vínculo de éste con el deudor principal. Por ello, el fiador que se obliga con los caracteres señalados hasta la restitución del inmueble, debe responder durante dicho lapso por las sumas que adeude el locatario como consecuencia del contrato, aun cuando éste se encuentre vencido o prorrogado por las leyes de emergencia (voto del doctor Furst).

La falta de intervención del fiador en el juicio de desalojo no es obstáculo para responsabilizarlo desde que sólo son parte

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en ese proceso aquellos que tienen para con el actor una obligación exigible de restituir.

La fianza se extingue cuando locador y locatario, en ausencia del fiador, deciden prorrogar la locación aun cuando en el contrato originario el garante asumiera la obligación de garantía después del vencimiento del plazo contractual. Ello por cuanto la cláusula por la cual el fiador se obliga hasta la entrega de la cosa locada es aplicable cuando el locatario resiste dicha entrega una Vez vencido el contrato, pero no implica garantizar la obligación por todo el lieiniio que convenga el locador con el locatario. Asimismo, la conlinuacicui de la locación, por aplicación del art. 1622 del Cód. Civil, debe entenderse entre locador y locatario y no respecto del fiador, sin que la solución varíe porque el fiador se haya obligado como principal pagador ya que tal carácter cesa al vencimiento del contrato.

No obstante la extensión de la fianza aun con posterioridad a la vigencia del contrato, ella se extingue por la prórroga consentida por el locador. La cláusula por la que el fiador debe responder aun vencido el contrato señala la responsabilidad del mismo por todas las obligaciones del locatario, primordialmente la de restituir la cosa locada al vencimiento del plazo acordado y la derivada de los daños y perjuicios originados al locador, pero en ningún modo permite sujetar al garante a la voluntad del locador y su garantizado durante el tiempo que éstos decidan (CCivCom San Isidro, Sala 1, 23/3/93, DJ, 1993-2-445).

14. Para constituir en fiador principal pagador al poderdante, se requiere poder especial, esto es, un mandato que, además de emplear términos concretos que individualizan el negocio jurídico a celebrar, se circunscribe o limita a uno o varios negocios (CNCiv, Sala D, 30/6/93, DJ, 1994-1-606).

15. Existe responsabilidad del principal pagador por las deudas del locatario, aun cuando surgieren con posterioridad al plazo contractual, siempre que se hubiere estipulado que su obligación se extiende hasta la desocupación del inmueble, e incluso, tal obligación se mantiene si así se pactó también cuando

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locadora y locatario hayan convenido incrementar el alquiler (CNCiv, Sala D, 5/8/93, DJ, 1994-2-147).

16. Quien se obliga como "fiador solidario y llano y principal pagador" es un codeudor solidario. Por lo tanto, su obligación no es accesoria, pues se establece un vínculo directo e independiente del que lo une al deudor principal entre fiador y acreedor (CNCom, Sala B, 30/5/95, DJ, 1996-1-608).

17. Quien se obliga como fiador y principal pagador de todas las obligaciones emergentes del contrato establece un vínculo directo con el acreedor, con entera independencia de la relación de éste con el deudor principal. En efecto, quien se obliga como principal pagador queda obligado en forma directa.

Cuando se trata de una cesión locativa, es decir, una transferencia de los derechos y de las obligaciones derivados del contrato originario, el fiador no se desvincula del contrato que suscribiera.

El fiador responde por todas las obligaciones asumidas por el locatario hasta el momento de la efectiva desocupación del inmueble.

Si se estipuló que la fianza subsistirá mientras el locatario permanezca en el inmueble, aun cuando se encuentre vencido el plazo del contrato, considerándose dicha permanencia como una continuación sin término de la locación, tal estipulación extiende los efectos de la fianza al supuesto que contempla el art. 1622 del Cód. Civil. Pero, si con posterioridad al vencimiento del contrato se celebró un nuevo acuerdo entre locador y locatario sin intervención del fiador, los efectos del nuevo contrato no se extienden al principal pagador (CNCiv, Sala L, 26/6/95, DJ, 1996-1-773).

18. Los fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de las obligaciones contraídas por el deudor de un mutuo hipotecario, con renuncia a los beneficios de excusión y división, pueden ser llevados a la ejecución ya promovida contra el deudor, en virtud de una acumulación subjetiva de acciones (CNCiv, Sala I, 11/7/96, DJ, 1996-2-1016).

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19. El certificado de saldo deudor en cuenta corriente ban-caria es hábil para ejecutar a quienes se obligaron como "principales pagadores", anque no sean cuentacorrentistas, pues el certificado se complementa con el instrumento del que surge la mencionada obligación.

Las llamadas garantías ómnibus comprensivas de cualquier operación de crédito que se celebre con el banco, pueden ser nulas o anulables (arts. 1044 y 1046, Cód. Civil) cuando dan ocasión al funcionamiento abusivo de la banca, a veces por la indeterminación de los importes por los que deben responder los garantes, por la indeterminación de los negocios alcanzados por la garantía, por la indeterminación del sujeto por quien se da la garantía o bien por la ausencia de límite temporal (CNCom, Sala B, 10/10/96, DJ, 1997-2-1 195).

20. Cuando se estipula que las lianzas se reajustarán desde la fecha de su constitución, no se dice que los créditos son debidos desde ese momento, sino tan sólo a partir de cuándo se actualizarán a fin de mantener incólume la garantía comprometida, ya que tan absurdo sería obligar a la fiadora por un monto superior al máximo hasta el cuíd comprometió su garantía, como omitir repotenciar la fian/a vigente a lo largo de cinco años de ininterrumpido proceso inflacionario (CFcd San Martín, Sala II, 26/10/93, DJ, 1995-1-97).

21. De conformidad con el art. 2005 del Cód. Civil, a quien se obliga como principal pagador deben aplicársele las disposiciones referidas a los codeudores solidarios. Por ello, la mora del demandado compromete su responsabilidad en la medida que el solo vencimiento del plazo hace procedentes las medidas cautelares y el juicio ejecutivo (CNCiv, Sala G, 13/8/ 93, DJ, 1994-1-239).

22. Si el fiador adhirió a la cláusula del contrato principal que prevé la caducidad por falta de pago de alguna de las cuotas pactadas le es exigible toda la deuda en caso de incumplimiento del deudor principal, aunque el fiador y la deudora principal hayan pactado diferentes formas de pago (CNCom, Sala D, 14/7/ 95, DJ, 1996-1-1085).

CONTRATO DE FIANZA 7 I 9

23. La fianza que garantiza una obligación prendaria se extingue si se produce la caducidad de la prenda, por la imposibilidad en que se encuentra el fiador de subrogarse en los derechos del acreedor por culpa de éste (art. 2004, Cód. Civil).

La extinción de la fianza beneficia al simple fiador como al fiador solidario y "principal pagador" (CCivComCrimCorr, Pergamino, 23/5/91, DJ, 1993-1-1051).

24. Si con posterioridad al vencimiento del contrato originario se celebró uno nuevo o se prorrogó el anterior entre locador y locatario pero sin intervención del fiador, los efectos del segundo, referido a un tiempo distinto y con diferencias en el precio, no se extienden al principal pagador, pues de lo contrario se impondrían obligaciones distintas o más gravosas de las que asumió. Tal conclusión es válida tanto si se considera que se está en presencia de un nuevo contrato, que extinguió la obligación accesoria, como si se admite que la modificación sustancial del precio de la locación importó una novación que determinó la extinción de la fianza (CNCiv, Sala C, 16/8/94, DJ, 1995-2-16).

25. Si con posterioridad al vencimiento del contrato originario se celebró uno nuevo entre el locador y locatario sin intervención del fiador y por un precio superior, las obligaciones emergentes del mismo no se extienden al principal pagador, quien resulta extraño a la formación del nuevo contrato.

No se puede imponer al fiador la extensión de la fianza por un tiempo mayor al originario y bajo las nuevas modalidades acordadas entre locador y locatario sin su intervención, pues aquél entendió obligarse por el plazo contractual originario y por el tiempo en que el inquilino, obligado a restituir, se resistiera a cumplir con su obligación de entregar el inmueble libre de ocupantes (CNCiv, Sala E, 7/9/95, DJ, 1996-1-850).

26. La fianza queda extinguida y, en consecuencia, el codeudor liberado, si se acredita la efectiva novación de la obligación o cualquier otra causa que lo desvincule del contrato que garantiza.

7 2 0 CONTRATOS TRADICIONALES

El incremento significativo del precio del alquiler, si bien en términos generales no implica una alteración del carácter o calidad esencial de la obligación, es una pauta relevante para considerar la existencia de un nuevo vínculo contractual, totalmente diferente, al cual el fiador resulta extraño (CNCiv, Sala A, 12/6/ 96, DJ, 1996-2-944).

CAPÍTULO XXVII

CONTRATOS DE REPRESENTACIÓN

A) CONTRATOS PARA Y POR TERCEROS

§ 326. INTRODUCCIÓN. - La ubicación de estos contratos dentro de los contratos de representación obedece a una cuestión exclusivamente "didáctico-metodológica", pues consideramos que estas situaciones jurídicas encontrarán aquí una mejor comprensión.

§ 327. CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS. - E l art. 504 del

Cód. Civil dispone: "Si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada"; de lo que resulta que, como consecuencia de una relación contractual (estipulante promitente), se establece que será titular del crédito de la obligación generada, un tercero (beneficiario) exclusivamente o puede también ser en parte para el estipulante (arts. 1137 a 1197, Cód. Civil), por ejemplo, el art. 1862 en materia de donaciones y el art. 2072 para la renta vitalicia.

En cuanto a la explicación y caracterización jurídica de la fuerza vinculante del contrato a favor del tercero, coincidimos con la opinión de Mosset Iturraspe en el sentido de que nace del poder jurígeno de la "autonomía de la voluntad" (arts. 1137 a

46, Ghersi, Contratofi 1.

722 CONTRATOS TRADICIONALES

1197) y que sólo adquiere relevancia para el tercero en la medida de su aceptación.

En este aspecto, la aceptación se rige por los principios generales expuestos en materia de aceptación de ofertas, pues a partir de ese momento nace la posibilidad de exigir el cumplimiento, en los términos del art. 505 del Cód. Civil.

El promitente puede no sólo oponer todas las excepciones y acciones que tenga personalmente contra el beneficiario o tercero, sino todas aquellas que estén relacionadas con el estipulante, pero no las que surjan de otras relaciones jurídicas.

DIAGRAMA 37

• ' Estipulante

. ,

Relación contractual

Art. 1862

' Promitente

Prestación

' ' Beneficiario

' • Persona jurídica a fundarse

(art. 1806)

•

Acepta 1

Persona jurídica existente; física 0 ideal

§ 328. CONTRATO A NOMBRE ni< THRCERo. - E\ art. 1161 del Cód. Civil describe el instituto de la siguiente forma: "Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresa-

CONTRATOS DE REPRESENTACIÓN 723

mente o ejecutase el contrato", y a su turno el art. 1162 expresa que "/a ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato.

Las relaciones de derecho del que ha contratado por él, serán las del gestor de negocios".

En consecuencia, la ratificación coloca al beneficiario del hecho de un tercero, en condiciones de exigir el cumplimiento (art. 730, Cód. Civil, en su interpretación a contrario imperio) y en su caso ejercitar las acciones tendientes a obtener el cumplimiento por los medios legales (art. 505).

DIAGRAMA 38

• ' Promitente

, L

•

* •

_ , .,

No autorizado por el tercero

Autorizado por el tercero

Tercero ratifica gestión

1 '

Estipulante

' ' 1) Exige el cumplimiento 2) Acciones (art. 505)

§ 329. CONTRATO A CARGO DE UN TERCERO. - Éste es un supuesto diferente del anterior, pues aquí no se actúa a nombre de otro, sino que se promete la prestación a cargo de otro, pero se contrata a nombre propio.

724 CONTRATOS TRADICIONALES

Si se promete hacer las gestiones para obtener el cumplimiento del tercero, esto engendra para el estipulante una obligación de medios; en cambio, si se asegura el cumplimiento, constituye una obligación de resultados y es de aplicación lo dispuesto en el art. 1163 del Cód. Civil: "El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato".

DlACRAMA 3 9

Relación cuntractual

Promitente a nombre propio Estipulante

Prestación a cargo de terceros

Promete gestionar: obligación de medios

Si asegura su cumplimiento: obligación

de resultado Art. 1163. Reparación

de daños y perjuicios (arts. 520 a 522)

§ 3 3 0 . CONSENTIMIENTO EMANADO DE OTRA RELACIÓN CON

TRACTUAL QUE FACULTA AL PROMITENTE A OFRECER LA PRESTACIÓN DE

UN TERCERO. - Es de advertir que en muchos supuestos el tercero que queda obligado al cumplimiento de la prestación da su asentimiento adelantado, para cuando se concrete el supuesto. Ello acaece en las cartillas de médicos, en empresas de prestación de servicios médico-asistenciales, en donde el paciente selecciona alguno de entre aquéllos.

CONTRATOS DE REPRESENTACIÓN

DIAGRAMA 40

725

Relación contractual

Tercero médico

"

Empresa de prestación de servicios médico-

asistenciales

Es incluido en cartilla médica

• < —

,,

Beneficiario de la prestación

médico-asistencial

Promete prestación de médicos o terceros

fuera de cartilla

Solicita el cumplimiento

§ 331. JURISPRUDENCIA. - 1. Los seguros sociales, a diferencia de los privados, no persiguen, primordialmente, fines de lucro, sino la satisfacción inmediata del interés público. Por ello, las cláusulas del contrato no deben ser entendidas en su concepto literal, sino en su significado profundo, en función del sistema y de sus modalidades, en las que se impone con mayor fuerza, dada la relación tripartita "asegurador-tomador-beneficiario", constitutiva de una típica estipulación a favor de tercero, la buena fe de las partes.

El seguro colectivo es, por su naturaleza, un contrato a favor de terceros, pues sus integrantes o beneficiarios tienen un derecho propio contra el asegurador desde que ocurre el evento previsto (CNFedCivCom, Sala III, 24/6/94, DJ, 1995-1-922).

2. La responsabilidad de los hospitales, clínicas, sanatorios, etc., por los daños que sufren los pacientes sometidos a un inadecuado o insuficiente tratamiento médico, tiene fundamento en la existencia de una estipulación a favor de tercero, por lo cual carece de relevancia que el médico en cuestión revista o no la calidad de dependiente de la entidad (CNFedCivCom, Sala 11, 26/4/94, DJ, 1995-2-803).

726 CONTRATOS TRADICIONALES

B) MANDATO

§ 332. CONCEPTO. - Con el contrato de mandato iniciamos el estudio de los contratos de cooperación, ya que va a suponer una relación de mayor confianza entre los contratantes.

El concepto de mandato del Código Civil está previsto en el art. 1869, que dice: "El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el ¡>oder. que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acta jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza".

De la definición legal surgen en forma evidente tres conceptos que vulgarmente son tomados como sinónimos, pero que importan tres elementos diferentes.

a) MANDATO. Es el comrato propiamente dicho, perfeccionado mediante acuerdo de voluntades.

b) PODER. Es el instrumento que formaliza el contrato.

c) REPRESENTACIÓN. ES la investidura otorgada por el mandante al mandatario en virtud del contrato por ellos celebrado e instrumentado en el referido poder.

De la lectura del art. 1869 surge como requisito indispensable la existencia de representación a fin de que se configure el mandato. Sin embargo, esta idea ha sido criticada en doctrina, toda vez que es concebible algún supuesto de mandato sin representación, como ser la figura del mandato oculto, que veremos oportunamente. De todas formas, es difícil encontrar otros supuestos de mandato sin representación, ya que ella en forma ostensible u oculta se halla siempre presente. En cambio, sí concebimos con mayor facilidad la idea de la representación sin mandato, ya que en numerosos supuestos es la ley quien concede la representación a los incapaces, menores, etcétera. En todos estos supuestos no existe contrato de mandato, pero sí, representación.

CONTRATOS DE REPRESENTACIÓN 7 2 7

§ 333. CARACTERES. -Es consensual, ya que se perfecciona por el mutuo consentimiento de las partes. Sin perjuicio de ello es menester adelantar que en algunos casos requiere, para su perfeccionamiento, el otorgamiento de la escritura pública.

Es oneroso o gratuito, y en tal sentido será bilateral o unilateral. El carácter de gratuito u oneroso está previsto por el codificador, quien incluso impone presunciones de gratuidad y onerosidad, todo a través de la norma del art. 1871.

En efecto, salvo pacto en contrario o bien cuando el mandato consiste en la atribución de funciones propias de la profesión lucrativa del mandatario, el contrato se presume gratuito.

§ 334. REPRESENTACIÓN Y MANDATO. - Vélez Sársfield, al igual que en otras figuras contractuales, con posterioridad a la definición legal del mandato, extiende la aplicación de las normas que lo regulan a supuestos especiales, que pueden generar dudas a las partes y al juez. Así, en el art. 1870, extiende las referidas disposiciones a distintos tipos de representaciones, siempre y cuando no haya normas expresas e incompatibles con las dispuestas en el Título IX, "Del mandato".

§ 335. CONSENTIMIENTO. -El consentimiento en el mandato asume la particularidad de generarse a través de dos declaraciones unilaterales de voluntad (oferta y aceptación) que suelen no coincidir en el tiempo. En primer lugar, la oferta es efectuada a través del otorgamiento del poder (apoderamiento), que será susceptible de aceptación por el mandatario.

El apoderamiento puede ser expreso o tácito, por instrumento público o privado, por cartas misivas e incluso verbalmente (art. 1873). El art. 1874 se refiere al mandato tácito, consistente en hechos positivos o incluso negativos del mandante (inacción o silencio), que demuestren inequívocamente la voluntad de aquél de apoderar a otra persona, o bien sabiéndolo, de no desapoderar a quien hace algo en su nombre.

Sin embargo, este principio general del art. 1873 sufre una importante excepción en la norma del inc. 7" del art. 1184, ya

7 2 8 CONTRATOS TRADICIONALES

que requiere escritura pública para otorgar poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio y los poderes para administrar bienes y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública.

Con referencia a la forma de aceptar el mandato, los arts. 1875 a 1878 (los arts. 1877 y 1878 se refieren al silencio del mandatario), prescriben la misma libertad de formas que para el acto de otorgamiento.

El mandato para los actos de administración requiere capacidad para administrar bienes, y el mandato para actos de disposición requiere capacidad para disponer (arts. 1894 y 1895). Hasta aquí el sistema del Código es claro, sin perjuicio de la crítica que haremos acerca de la des valiosa distinción entre actos de administración y de disposición.

Es a partir de los arts. 1896 y 1897 que comienza a tornarse confusa la cuestión. En efecto, el art. 1896 dice que pueden ser mandatarios todas las personas capaces de contratar, en tanto que el art. 1897 expresa que el mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse. La contradicción entre ambas normas es flagrante. Evidentemente, la normativa correcta se ajusta a lo dispuesto en el art. 1897, toda vez que el art. 1898 se refiere a los efectos del mandato ejercido por un incapaz, reafirmando la posibilidad de la idea del mandatario incapaz. Borda (Cuntíalos, p. 717) con buen criterio exceptúa a los dementes y a ios menores impúberes, por carecer de discernimiento.

Ahora bien, con referencia a los efectos de contratar un mandatario incapaz, tenemos que el mandante está obligado por el contrato tanto hacia el mandatario incapaz como hacia terceros, por los actos celebrados por su representante. Asimismo, si demanda al incapaz por inejecución de las obligaciones a su cargo o por rendición de cuentas, el mandatario podrá defenderse oponiéndole la nulidad del contrato.

La única acción en favor del mandante en contra del mandatario incapaz, es aquella que persiga la restitución de lo que

CONTRATOS DE REPRESENTACIÓN 7 2 9

el mandatario hubiese convertido en su provecho, por causa del mandato, esto es, su propio enriquecimiento, sin que tengan relevancia los posibles daños y perjuicios ocasionados por el incapaz.

§ 336. OBJETO. - El principio general en materia de objeto del mandato está dado por el art. 1889, que dice que pueden ser objeto del mandato todos los actos lícitos, capaces de producir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos. Esto debe ser necesariamente complementado con lo dicho en la definición legal del mandato (art. 1869) acerca de la naturaleza jurídica del acto, objeto del mandato. Esto es: sólo un acto jurídico puede ser objeto del mandato. Los actos materiales solamente serán objeto del mandato, en la medida en que sean accesorios y necesarios para el cumplimiento del objeto principal del contrato.

El art. 1890 impone límites a este principio general ya que no permite dar mandato para actos de última voluntad (no se puede testar), ni aquellos actos entre vivos que prohiba la ley en disposiciones especiales.

A su vez, el art. 1891 se refiere al mandato de objeto imposible, ilícito o inmoral. Siendo coherente con lo previsto en el art. 953 no concede acción alguna entre las partes, salvo la del mandatario contra el mandante cuando no supiere de la ilicitud ni tuviere razón para saberlo.

Un tema de especial importancia es el que se refiere al interés en otorgar el mandato. El tema está previsto en la norma del art. 1892, que prohibe otorgar el mandato en exclusivo interés del mandatario. En dicho caso sólo produce efectos de un mero consejo que no provoca obligación alguna, salvo mala fe del que ha incitado o dado el consejo, debiendo así satisfacer los daños y perjuicios.

En materia de mandato, suele darse también otro supuesto sumamente particular como es el de la autocontratación o contrato consigo mismo. En efecto, puede suceder que una misma persona sea mandataria de otras dos con objetos que se comple-

730 CONTRATOS TRADICIONALES

menten. El tema está previsto para la compraventa en los arts. 1918 y 1361, inc. 4°, en donde se prohibe el caso del contrato de compraventa consigo mismo.

Sin embargo, creemos que no hay motivo para que esta prohibición asuma carácter de absoluta, ya que si ambos mandantes han establecido límites en la manda, de tal forma que imposibilite ai mandatario que pueda beneficiar a alguno de los mandantes, no habría inconvenientes en darle validez al contrato en cuestión (p.ej., que la manda haya sido vender una cosa a cien pesos, en tanto la otra manda haya sido comprar la misma cosa por cincuenta pesos).

§ 337. EXTENSIÓN. ~ Podemos distinguir dos tipos de mandatos: los generales y los especiales. Los generales se refieren a todos los negocios del mandante y los especiales a ciertos negocios en particular. El art. 1881 nos enumera los casos en que se necesitan poderes especiales, considerando que dicha enumeración es de carácter ejemplificativo, toda vez que el art. 1880 no atribuye otro poder que el de realizar actos de administración, entendiendo entonces que todo acto excluido de ese concepto debe ser motivo de un poder especial. El mandato especial ha de ser interpretado restrictivamente, debe limitarse a los actos para los cuales ha sido dado y no puede extenderse a otros análogos aunque éstos pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado hacer (art. 1884).

La clasificación de los actos en actos de administración y de disposición merece alguna crítica. En efecto, ¿cómo sabemos cuándo un acto es de administración y cuándo es de disposición? Incluso la apariencia de que el acto de disposición es más grave que el de administración es una falacia, ya que podemos concebir algún supuesto de acto de administración más gravoso que un acto de disposición (p.ej., ei contrato de locación por cinco años es un acto de administración).

§ 338. PLURALIDAD DE MANDATARIOS. - Nuestro Código contempla la posibilidad de nombrar más de un mandatario. En di-

CONTRATOS DE REPRESENTACIÓN 7 3 1

cho supuesto, es forzoso saber cuál será la forma de ejercicio del mandato, toda vez que puede asumir distintos tipos. Vélez Sársfield previo el vacío de las partes y determinó que la designación hubiera sido efectuada para que el poder sea aceptado únicamente por uno de ellos. Esto siempre que las partes expresamente no hayan pactado otra forma de ejercicio que puede ser:

a) EJERCICIO CONJUNTO. Todos los mandatarios ejercen las atribuciones de apoderados en común.

b) EJERCICIO SEPARADO. El apoderamiento se encuentra dividido teniendo cada uno de los designados funciones específicas. Si no hay atribución de funciones específicas se entiende que la referida división estará a cargo de los mandatarios designados; el mandato no puede ser aceptado separadamente (art. 1900); deben aceptarlo todos en conjunto.

c) EJERCICIO ALTERNATIVO. No hay apoderado en común ni división de atribuciones; les caben las mismas a ejercer indistintamente.

d) EJERCICIO SUCESIVO. Exige un orden de prelación de tal forma que aceptan todos el mandato, pero para ejercerlo uno a falta del otro. La aceptación también debe ser sucesiva.

§ 339. RESPONSABILIDAD DE LOS MANDATARIOS.-En materia de responsabilidad rige el principio de que cada uno de los mandatarios sólo responde de las faltas de cada uno de ellos, salvo que expresamente se haya pactado la solidaridad (art. 1920), o el incumplimiento es generado del acuerdo entre los mandatarios cometiendo un acto ilícito doloso. Si el incumplimiento se genera en una conducta común no acordada por los mandatarios, meramente culposa, cada uno responde por su porción viril.

El art. 1923, parte 2", prevé el supuesto específico de la no cooperación de uno de los mandatarios que genera el incumplimiento de aquel otro que no puede obrar sin el concurso del primero. La solución, coherente con el art. 1198, es hacer respon-

732 CONTRATOS TRADICIONALES

sable de los daños a quien se comportó omisivamente o de modo negativo.

Cuando se pacíase la solidaridad (art. 1921), cada mandatario responde por todas las consecuencias de la inejecución del mandato, salvo de aquellos actos del mandatario que excedan del límite del mandato, o bien que, perteneciendo al objeto del contrato, el comandalario que obró en perjuicio del mandante procedió en loniia separada del resto de los apoderados (hecho propio).

§ 340. Pi.VRAUDAí) DE MANDANTiís. - El supucsto dc pluralidad de mandantes requiere no sólo la multiplicidad de sujetos poderdantes, sino la comunidad de intereses de éstos, de tal forma de participar todos de un negocio común. Es necesario destacar que si los que otorgaron el poder no son todos los sujetos partícipes del negocio común, los que no lo otorgaron no son responsables frente al mandatario, sin perjuicio de la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa, ya que de haberse beneficiado con la labor del mandatario, quedarán obligados (con fundamento en el enriquecimiento sin causa) por dichas labores comunes.

El art. 1945 establece el principio de la solidaridad de los mandantes en beneficio del mandatario de las obligaciones emergentes del poder. La diferencia con la mancomunada de los mandatarios frente al mandante se justifica en la imposibilidad de limitar la responsabilidad del mandante a su porción viril, cuando son todos partícipes de un negocio común beneficiándose todos con la labor del mandatario.

Este fundamento es el origen de la obligación de pago de los honorarios del perito o incluso del consultor técnico en un proceso judicial. El hecho de colaborar con la justicia a través de su obra intelectual justifica que el perito tenga acción contra ambas partes para el cobro de sus honorarios. En cuanto a los terceros, no existe solidaridad de los mandantes salvo que el mandatario así lo haya pactado con el tercero y siempre que

CONTRATOS DE REPRESENTACIÓN 7 3 3

el primero haya sido expresamente autorizado por los mandantes para obligarlos solidariamente (art. 1941).

§ 341. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO. - Se destacan las

siguientes.

a) EJECUCIÓN DEL MANDATO. El mandatario está obligado a partir de la aceptación del contrato (art. 1904), salvo que el objeto del mandato sea de los que por su oficio acepta habitualmente. En este supuesto deberá tomar las medidas precautorias a fin de no perjudicar al mandante (art. 1917). Esto de modo alguno implica aceptación del mandato, aunque obviamente tenga derecho a un reconocimiento por la tarea hecha y a que se le retribuyan los gastos. La principal obligación del mandatario es ejecutar la manda conforme las instrucciones dadas, con la mayor diligencia y sabiduría (art. 1905).

Esto no obsta a que la ejecución más ventajosa para el mandante sea el cumplimiento del contrato (art. 1906).

Asimismo, el art. 1907 prevé el supuesto de ejercicio del mandato con consecuencias manifiestamente dañosas para el mandante, en cuyo caso su obligación será de abstención. El art. 1908 se refiere al supuesto de intereses encontrados entre mandante y mandatario. En dicho supuesto, el último deberá ejecutar el mandato sin dar preferencia a sus intereses.

b) RENDICIÓN DE CUENTAS. El art. 1909 establece la obligación del mandatario de rendir cuentas, salvo que el mandato haya sido ejercido bajo la vigilancia directa del mandante, o bien de la liberación expresa de tal carga hecha por éste (art. 1910), sin perjuicio de las acciones que tiene contra el mandatario por mal ejercicio del mandato. Se trata así de una inversión de la carga probatoria. El art. 1911 establece la obligación del mandatario de restitución de todo lo que hubiere recibido con motivo del mandato, sea entregado por el mandante o por terceros, siempre que esté en poder del mandatario por causa del mandato ejercido. En tal sentido, deberá responder de cualquier daño derivado de su culpa o dolo. Sólo podrá quedar en poder del

7 3 4 CONTRATOS TRADICIONALES

mandatario, a los fines probatorios, el instrumento donde consta el poder (a pesar del art. 1970, ya que esta norma sólo contempla el interés del mandante) y las instrucciones que hubiere recibido.

El art. 1912 se refiere al mandato ilícito. Éste tiene los siguientes efectos: /) no hay acción entre las partes, ni por ejecución del mandato ni por pago de retribución; 2) no hay obligación de rendir cuentas, y J) hay derecho de restitución de lo dado por el mandante al mandatario, consecuencia del derecho de propiedad.

En caso de mandato lícito y ganancias ilícitas hay acción del mandante para su cobro (supuesto discutible moralmente). El art. 1913 explica (.jiie el mamlalario no deberá intereses por el dinero que le entregue el mandante, sino después de constituirse en mora, sin necesidatl de interpelación previa en el supuesto de haberse fijado un (ila/,o de devolución.

El mandatario es responsable de todo daño ocasionado al mandante por inejecución del mandato. Incluso será responsable de los daños sufridos por las cosas a su cargo, salvo caso fortuito o fuerza mayor. En el supuesto de cosas fungibles, se entiende que ellas perecen para quien las posea, en cuyo caso también será responsable por caso fortuito o fuerza mayor. El art. 1914 prescribe que el mandatario no es responsable de la insolvencia de las personas con las cuales contrata, salvo que ésta sea de notoriedad pública.

§ 342. OBLIGACIONES DKI. MANDANTH. - Señalamos las más importantes.

a) PROPORCIONAR AL MANDATARIO I.OS MEDIOS NECESARIOS PARA

EJECUTAR EL MANDATO. En cfecto, el mandante debe anticipar los fondos necesarios (art. 194H) si el mandatario así lo pidiera. Si no se los proporciona, el mandatario podrá no ejecutar el mandato, salvo que haya peligro en la demora, en cuyo caso deberá aportarlos de su propio bolsillo. Estos gastos deberán ser reintegrados por el mandante, aun en el supuesto de no resultarle

CONTRATOS DE REPRESENTACIÓN 7 3 5

favorable el negocio (art. 1949), salvo que probase que fueron excesivos, si hubieran sido prohibidos por el mandante. Si el mandatario sabía del mal resultado del negocio y si el mandante se hubiera comprometido a aportar los gastos, la devolución de éstos deberá ser hecha con los intereses desde que se negó el gasto (art. 1950). La restitución puede ser exigida desde que se hizo el gasto teniendo el mandatario el derecho de retención sobre bienes del mandante que obrasen en su poder (arts. 1955 y 1956).

b) INDEMNJZACIÓN DE PÉRDIDAS. Todos los daños sufridos por el mandatario por ocasión del mandato, aun los sufridos por caso fortuito o fuerza mayor, deberán ser indemnizados por el mandante.

c) LIBERAR AL MANDATARIO. Se da en el supuesto del mandato oculto.

d) PAGAR LA RETRIBUCIÓN. Es el mandato oneroso. El mandatario cuenta con el derecho de retención, y ella se le debe aun cuando el negocio no resultare exitoso.

§ 343. EFECTOS. - En la ejecución del mandato, el mandatario contratará con terceros. El supuesto más importante es el de la ejecución fuera de los límites del contrato. Cuando el mandato es representativo y el acto se ejecuta dentro de lo estipulado en él, se reputa celebrado por el mandante, para todos sus efectos. Si los actos fueron realizados excediendo los límites del mandato carecen de efecto salvo que el negocio resultare más ventajoso (arts. 1931 y 1906), o que el mandatario se hiciese cargo, o bien que se trate de un mandato aparente, en cuyo caso se atenderá a la protección de los terceros, haciendo que responda el mandante.

Si el mandatario no tuviera poderes suficientes será responsable personalmente si el tercero ignorase la limitación de sus atribuciones (art. 1933). La ratificación del mandante convalida el acto (arts. 1935 y 1936).

736 CONTRATOS TRADICIONALES

§ 344. MANDATO OCULTO. - Es aquel por el cual el mandatario obra en nombre propio aunque por encargo del mandante. Es un acto simulado. El tercero tendrá acción contra el mandatario salvo que probase la existencia del mandato, en cuyo caso podrá demandar al mandante (art. 1929).

§ 345. SUSTITUCIÓN Diu. WAÍVÍMÍ'O. - El mandatario puede sustituirse, salvo prohibición convencional; pero no queda liberado. Se presentan distintos casos: a) si la sustitución no fue prevista, el mandatario responde por todos los hechos del sustituto e incluso de su insolvencia; b) si fue prevista, pero sin indicación del sustituto, el mandatario responde sólo si eligió una persona notoriamente insolvente o incapaz, y c) si fue prevista y hay indicación del sustituto, el mandatario carece de toda responsabilidad. Todo ello está previsto en el art. 1924. El mandante tiene acción directa contra el sustituto (art. 1926); éste la tiene contra el mandante.

§ 346. EXTINCIÓN DEL MANDATO. - El mandato cesa por las siguientes causales: a) cumplimiento del negocio; h) expiración del plazo; c) revocación; d) renuncia del mandatario; e) fallecimiento de una de las partes, o / ) incapacidad sobreviniente de una de las partes.

Con respecto a la revocación, el art. 1970 permite al mandante anular el mandato en cualquier momento sin necesidad de justa causa. La revocación puede ser expresa o tácita, según se nombre otro mandatario o intervenga personalmente el mandante (arts. 1971 y 1972).

§ 347. MANDATO IRREVOCABLE. -E\ art. ¡977 dispone que el mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo o de un tercero. Sólo podrá revocarse por justa causa.

§ 348. RENUNCIA DEL MANDATARIO. - Según el art. 1978 el mandatario puede renunciar a su mandato en cualquier momento

CONTRATOS DE REPRESENTACIÓN 7 3 7

(art. 1978). Sin embargo, si lo hace intempestivamente deberá pagar los daños y perjuicios que correspondan. De todos modos deberá continuar con su gestión hasta tanto el mandante pueda suplirlo (art. 1979).

§ 349. JURISPRUDENCIA. - \. El mandato no sólo puede ser tácito (aquel que resulta de hechos positivos del mandante o de su inacción o silencio, o no pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre); sino que aun siendo expreso puede ser dado verbalmente (conf. arts. 1873 y 1874, Cód. Civil) (CNCom, Sala A, 4/9/84, ED, 112-334).

2. Los actos jurídicos ejecutados por el mandatario en límites de sus poderes y a nombre del mandante y las obligaciones que hubiera contraído son considerados hechos personalmente por este último, por lo cual el mandatario no puede reclamar en nombre propio la ejecución de las obligaciones, ni ser demandado personalmente por el cumplimiento de ellas (CNCiv, Sala C, 27/6/84, ED, 110-458).

3. Existe poder aparente cuando una persona, sin tener en realidad facultades suficientes, actúa en nombre del mandante, si las circunstancias del caso hacen suponer razonablemente que lo hace conforme a ellas, en cuyo caso, el mandante queda obligado no obstante la real extralimitación del mandatario (CNCiv, Sala K, 31/5/89, LL, 1989-E-324).

4. Es suficiente la "apariencia" de una relación de empleo o dependencia, para que se configure la responsabilidad objetiva del principal, rescatando el interés de la víctima de buena fe. La víctima no debe soportar el ejercicio abusivo de la función por parte del dependiente, si el principal no ha sido diligente en el control del encargo (CNCiv, Sala A, 28/2/85, JA, 1985-in-12).

5. Si alguien permite que otro repetidamente figure como representante suyo, de tal modo que los terceros puedan inferir de ello la existencia de un poder, aquél ha de aceptar que se considere como si el poder se hubiere otorgado; para que se configure el poder de tolerancia se requiere que el representado conozca la conducta del representante no apoderado por él y no

47. Ghersi, Conlraton i.

7 3 8 CONTRATOS TRADICIONALES

intervenga en contra, aunque pueda hacerlo (CCivCom Azul, 12/ 8/93, DJ, 1994-1-576).

6. La cesión de acciones que deja a salvo los dividendos del ejercicio, con la manifestación de las cesionarias del compromiso de gestionar lo concerniente a la percepción de dividendos por parte de las cedentes, constituye para aquéllas la asunción tácita de un mandato, ya que éstas al deliberar e incidir en la decisión relativa a dividendos gestionan un interés ajeno, siendo aplicables las reglas contenidas en los arts. 1904 y ss. del Cód. Civil.

El mandatario debe rendir cuentas del cumplimiento exacto de su gestión, y debe indemnizar al mandante de cualquier daño que a éste se le derive de su negligencia o dolo (CNCom, Sala C, 17/9/93, DJ, 1994-1-916).

7. La norma del art. 1938 del Cód. Civil no es imperativa, sólo confiere al tercero la facultad de exigir la exhibición del mandato (CNCiv, Sala C, 2/9/93, A/, 1994-1-387).

8. La "buena fc-creencia" protege a los terceros que ignoraban, sin negligencia, que el mandatario había cesado en el mandato, y que actuaron confiando en la apariencia del título que aquél investía (CCivCom San Isidro, Sala I, 26/8/93, DJ, 1994-1-746).

9. En el contrato de seguro de vida colectivo voluntario en el cual la municipalidad demandada asumió el rol de intermediaria en la relación jurídica que vincula a su dependiente asegurado y al beneficiario reclamante con la empresa aseguradora, el nexo entre las partes se rige no por las normas del contrato de seguro sino por las del mandato. Ello así por cuanto era obligación de la municipalidad retener el valor de la prima descontándola del sueldo de su dependiente y pagarle, por orden del asegurado, a la compañía aseguradora (CCivCom Concordia, Sala Ilí, 16/3/94, DJ, 1994-2-157).

10. Toda la doctrina de la apariencia jurídica que es aplicable en el caso -negocio jurídico en interés ajeno- tiene su sustento en el principio de la buena fe-creencia, en lo que el tercero.

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sin culpa alguna de su parte, negligencia, ligereza o imprevisión puede creer respecto del título que invoca o aparenta el cocon-tratante, en virtud de un negocio -el primero- al que es ajeno. El vicio en la legitimación para actuar por otro se origina en el negocio que se denomina primero, al cual es extraño el tercero parte en el segundo (CApel CdelUruguay, Sala Civil y Com, 22/ 12/93, DJ, 1994-2-958).

11. Corresponde rechazar la excepción de falla de personería basada en la presunta falta de legitimación del poder otorgado en el extranjero, pues debe estarse a lo proscripto por el art. 4° de la Convención de La Haya aprobada por ley 23.458, que erige como única formalidad exigible una acotación hecha en idioma oficial de la autoridad que la expide (CNCiv, Sala K, 12/4/94, DJ, 1995-1-496).

12. Si se sostiene que el poder otorgado violó las leyes del lugar en donde fue expedido, las impugnaciones deben fundarse en las disposiciones específicas que se consideran violadas, mediante la invocación y prueba de las causales que, según las leyes del lugar de celebración, invalidan el apoderamiento (CNCom, Sala A, 12/8/94, DJ, 1995-1-64).

13. Como la misión que cumple la Federación de Clínicas de la Provincia de Buenos Aires con relación a los establecimientos adheridos presenta las notas características del mandato y el convenio celebrado por la obra social y dicha entidad no estaba en conocimiento de la actora, el mismo no tiene el alcance de una renuncia al derecho de accionar por sí en la cobranza de sus créditos. Por tanto, si la titularidad del crédito descansa en cabeza de la actora, la extensión de un mandato no le impide su actuación directa en defensa de sus intereses (CNFedCivCom, Sala II, 11/11/94, DJ, 1995-2-530).

14. Si bien antes del cumplimiento del objeto del mandato no se autorizó ningún acto revocatorio del mismo, los efectos del acto otorgado por el mandatario quedan firmes respecto del tercero contratante, para quien la situación ha de juzgarse en función del contenido de los instrumentos mediante los cuales

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se concretó el apoderamiento y en cuya virtud obró el mandatario. Por tanto, no son oponibles al tercero ni el exceso del mandatario, ni el vicio relativo a la identidad del mismo (CNCom, SalaC, 13/8/93, D7, 1994-1-720).

15. El poder otorgado por el tutor de los menores a un profesional, en el cual se ha incluido una facultad que momentáneamente le había vedado la autoridad judicial que lo designó, únicamente afecta a tal estipulación conferida en exceso de sus atribuciones, pero no invalida el resto del mandato (CNCiv, Sala K, 3/4/92, DJ, 1993-1 581).

16. La escritura olorgaila por los padres actuando por sí y además en represenlación de su hijo menor por la que conferían poder general judicial, no puede importar que el mandato haya sido otorgado exclusivamente en representación del hijo menor, pues carecería de sentido la comparecencia de los padres por sí para no otorgar acto alguno (CNí^iv. Sala C, 23/4/93, DJ, 1993-2-546).

17. Confortne surge tiel art. 1003 del Cód. Civil reformado por la ley 15.875, no resulta obligatorio transcribir en la escritura pública el texto de documento habilitante, pues resulta plenamente válida la referencia consignada por el escribano inter-viniente (CNCom, Sala A, 20/7/95, DJ, 1995-2-977).

18. La facultad de quien comparece ante el notario para extender la escritura de poder queda acreditada mediante las transcripciones y constancias que el escribano realiza en el instrumento. En tal sentido, es suficiente la afirmación de éste de encontrarse dichos recaudos incorporados al protocolo.

El mandatario que no está inscripto en la matrícula como procurador puede sustituir el poder que le ha sido conferido, por cuanto la solución contraria implicaría confundir las facultades atribuidas por el mandato y los requisitos exigidos por la ley reglamentaria del ejercicio de la procuración para actuar enjuicio como mandatario.

La sustitución de poder efectuada por el mandatario que no está inscripto en la matrícula de procuradores no transgrede las

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disposiciones del art. 1872 del Cód. Civil, pues no se transfieren mejores ni inferiores derechos que aquellos que se tienen, sino que se sustituye el mismo poder y con idénticas facultades a una persona apta y hábil para el ejercicio de la profesión.

La facultad de postular o pedir en juicio y ejecutar los actos inherentes a la calidad de parte, cuando se lo pretende hacer en nombre de un tercero y no por derecho propio, está expresamente limitada a los abogados o procuradores inscriptos en la matrícula, a excepción de los supuestos de representación obligatoria impuesta por la ley (CCivCom Concordia, Sala III, 9/2/96, DJ, 1996-2-1084).

19. El poder especial puede ser genérico (otorgado en abstracto) o específico (otorgado nominativamente), siendo el primero aquel en que no se individualiza determinado acto jurídico limitándose a establecer una categoría de acto sin indicar a qué bienes o derechos patrimoniales se aplicará (CNCiv, Sala D, 30/6/93, DJ, 1994-1-606).

20. Habiendo mediado en la compra en comisión un mandato oculto por el cual la mandataria obró en nombre propio y por cuenta ajena, ella es, en principio, la única responsable frente a los terceros de las obligaciones contraídas. Ello así, por cuanto el contrato se supone celebrado en el propio interés de la mandataria, quien no puede eludir el cumplimiento de sus obligaciones exhibiendo posteriormente el mandato.

Para que la compradora en comisión se libere del pago de expensas reclamadas, es necesario que haya dado a conocer oportunamente el nombre de la comitente y que ésta haya ratificado la operación (CNCiv, Sala C, 18/11/93, DJ, 1994-2-240).

21. El poder para absolver posiciones otorgado a una persona física mediante un instrumento en el que consta su desempeño en una gerencia determinada en la empresa carece de valor para acreditar su aptitud en los términos del art. 87 de la ley orgánica si a la fecha de la audiencia confesional tenía otra función, aunque ésta fuera de mayor importancia que la anterior (CNTrab, Sala II, 22/8/94, DJ, 1995-1-364).

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22. Se perfeccionó el contrato de seguro, si la compañía conocía el accionar de quien, sin estar inscripto como productor, la representó a través de la figura del mandato tácito.

El productor tiene normativamente limitada su actuación al marco que suministra la ley de seguros, ámbito que se desborda a través del mandato aparente, cuando se consiente la actuación del agente con un asegurado que obra de buena fe (CNCom, Sala B, 28/9/95, Dy, 1996-l-78.'í).

23. La comunicación por la que se puso a disposición del locador el inmueble, dirigida a quien atendía todo lo relativo a la locación acordada por las izarles, con lacultades para recibir pagos, otorgar recibo sulicienle y comunicar a su empleador cualquier problema o iiiquielud que pudiera suscitarse en torno a la locación, tiene entidad siiriciente para poner fin a la locación, sin que pueila resultar iclevaiUc el momento en que efectivamente el apoderado del locador haya recuperado las llaves, pues tal circunstancia, una vez cumplida la notificación respectiva en la forma indicada, queda sujeta a su exclusiva voluntad (CNCiv, Sala A, 5/6/95, DJ. 1996-1-344),

24. Si para acreditar la representación de la sociedad ejecutada ha sustituido los elementos habilitantes -estatuto societario, acta de elección de directores y acta de designación de la presidencia- por una relación extraprotocolar formulada por un notario, aquélla no se encuentra debidamente justificada. En efecto, si bien los notarios tienen la atribución de certificar las representaciones de un acto notarial, conservando copias de los elementos examinados, nunca pueden actuar como una suerte de certificantes autónomos de personerías y habilitaciones (CNCom, Sala D, 20/4/95, DJ, 1996-1-261).

25. La demostración de la existencia de un mandato tácito (art. 1873, Cód. Civil) debe surgir de hechos u omisiones que permitan inferir inequívocamente el consentimiento del mandante para instituir un mandatario (CNCom, Sala D, 17/8/95, DJ, 1996-1-668).

26. El otorgamiento de poder por el presidente del directorio obliga a la sociedad en los términos del art. 58 de la ley

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19.550, si bien los socios podrán, llegado el caso, cuestionar internamente lo actuado por aquél, frente al tercero no podrán alegar las eventual infracción (CNCiv, Sala D, 20/11/95, DJ, 1996-2-336).

27. El poder especial que requiere el art. 1881 del Cód. Civil puede surgir de un poder general donde específicamente se contemple dicha prerrogativa. Para ello no es necesario individualizar el inmueble objeto de la operación, pues tal exigencia está reservada exclusivamente al acto de donación.

Si la mandataria actúa dentro de las facultades conferidas, el acto otorgado resulta válidamente oponible al mandante y a los terceros que contratan con él, por más inconveniente que resulte la gestión de aquélla, quien será la única responsable de los perjuicios inferidos por su actuación (CNCiv, Sala A, 26/9/ 95, DJ, 1996-2-169).

28. El mandatario judicial, como cualquier mandatario, puede sustituir en otro la ejecución del mandato aunque esta facultad no le haya sido conferida especialmente (CNFedCivCom, Sala I, 30/5/96, DJ, 1996-2-416).

29. En nuestro derecho la regla general es que el mandatario está facultado para sustituir en otro el mandato que se le ha conferido, aun cuando no tenga facultades expresamente otorgadas para ello y salvo que el mandante se lo hubiera prohibido (CNCom, Sala C, 28/5/92, DJ, 1993-1-371).

30. Los mandatarios conjuntos son responsables ante el mandante en forma simplemente mancomunada; no hay solidaridad entre ellos a menos que lo hubieran convenido entre las partes. En consecuencia, cada uno de los mandatarios responde solamente por sus faltas o hechos personales. Ello así máxime cuando se trata de responsabilidad contractual y no delictual en la que sí existe solidaridad para todos los participantes del ilícito civil (CCivCora y Minería SJuan, Sala I, 31/8/93, DJ, 1994-1-362).

31. El honorario del abogado mandatario retribuye el servicio prestado y no el resultado del negocio encomendado, pues el mandatario compromete sus buenos oficios, pero no garantiza el éxito de la empresa. En suma, se trata de asegurar la ade-

7 4 4 CONTRATOS TRADICIONALES

cuada contraprestación de los servicios profesionales, a fin de respetar en la materia el principio de Justicia conmutativa y el derecho de propiedad garantizado por la Constitución nacional (CNFedCivCom, Sala II, 30/8/94, D.l. 1995-1-574).

32. Las responsabilidades que para el abogado se derivan del mandato renunciado, no se extinguen hasta tanto expire el plazo acordado para hacer conocer al mandante la renuncia. Ese plazo deberá computarse a partir de la fecha en que el mandante quede debidamenlc iiolil'icado, encontrándose a cargo de los renunciantes las diligencias (endientes al cumplimiento de dicha notificación (CNCiv, Sala A. 5/7/94, DJ, 1995-2-571).

33. No son oponibles a ios (creeros las reglas estatutarias de represen(aci(')n, cuando la conduc(a del mandante ha sido idónea para crear una apariencia en la atribución de las facultades que invocan los suscriptores de ios títulos, aun infringiendo lo dispuesto en los estatutos. En consecuencia, tal confusión no puede recaer sobre los terceros de buena fe, sino sobre el mandante que dio lugar a ella (CNCom, Sala A, 30/11/94, DJ, 1995-2-337).

34. El poder otorgado por el representante de una persona jurídica, no se extingue como consecuencia de su fallecimiento (CNCiv, Sala C, 8/10/92, DJ, 1993-1-892).

C) GESTIÓN DE NEGOCIOS

§ 350. CONCEPTO. - Según el art. 2288 del Cód. Civil, hay gestión de negocios cuando toda persona capaz de contratar se encarga sin mandato de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro. El obrar del sujeto resulta espontáneo, siendo indiferente que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión o la ignore. Por otra parte, la dirección del asunto se efectúa al libre arbitrio del gestor, y si bien por cuenta ajena, lo es a nombre propio. Como vemos, no hay aquí mandato alguno, ni menos representación: el gestor no está obligado a actuar, ni siquiera autorizado a hacerlo.

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§ 351. FUNDAMENTO. - A primera vista nos parece que la actitud de quien se encarga desinteresadamente de un negocio de otro se enmarca en un ámbito de solidaridad social en las relaciones urbanas. Sin embargo, no pocos han visto con disfavor la regulación de este instituto, entendiendo que no pueden ampararse conductas, que aun movidas por un espíritu altruista, importan una intromisión en los asuntos ajenos. Puede decirse que Vélez Sársfield acogió una postura equidistante, esto es, exigiendo determinados requisitos al gestor a fines de restituirle lo invertido en la gestión a favor del otro, pero sin asignarle la posibilidad de retribución por el trabajo.

Por lo demás, la figura de la gestión no encuentra en la actualidad la utilidad práctica de otrora. Contribuye fundamentalmente a ello, la facilidad de apoderamiento y la fluidez en las comunicaciones en las sociedades de hoy.

§ 352. NATURALEZA JURÍDICA. - Para la doctrina clásica, la gestión de negocios encajaba dentro de los denominados cuasicontratos. Las fuentes de las obligaciones eran entonces cuatro: el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito. Se consideraba cuasicontrato al hecho lícito, pero sin consentimiento ni culpa del deudor. Al faltar así el elemento esencial del contrato, no podría considerarse tal, pero sus efectos se asimilaban a éste, si es que el negocio era ratificado por su dueño. La tesis del cuasicontrato ha sido objeto de una amplia crítica por la doctrina moderna. Se entiende que la ley impone al dueño del negocio la obligación de resarcirlo como consecuencia de su obrar, que como acto voluntario unilateral lo compromete jurídicamente respecto del asunto cuya gestión ha iniciado.

El codificador dedica el Título XVIII (Libro Segundo, Sección Tercera) a la gestión de negocios ajenos.

§ 353. OBJETO. - L a gestión puede tener como objeto la realización de actos, tanto materiales como jurídicos. Esto significa una nueva diferencia con el mandato, que sólo puede referirse a la ejecución de actos jurídicos. Un ejemplo está dado

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por aquel que se ocupa de realizar refacciones en el inmueble de otro, en ausencia de éste.

§ 354. PRESUPUESTO. - Para tener configurada la gestión en los términos estudiados, deben concurrir ciertos presupuestos de hecho. Tales son:

a) INEXISTENCIA ni: MANDMfi. Si hay contrato o cumplimiento de alguna obligación legal, no podemos hablar de gestión, puesto que ésta debe ser ahsolulamcnte espontánea.

b) CM'ACIDM). lil geslor debe ser persona capaz; su actividad es volunlaiia y en su [irojiio nombre.

c) AUSENCIA DE OI'OSICIÓN DEL DUEÑO. De no ser así, responde ante el dueño, y no tendrá acción frente a él, salvo cuando el gestor tenga interés legítimo en la gestión (art. 2303).

d) PREEXISTENCIA DEL NEGOCIO. El gestor no puede crear el asunto; de ese modo no estaríamos ante un acto de administración, y sólo sería aplicable, de ser menester, la figura del enriquecimiento sin causa.

e) IMPEDIMENTO DEL DUEÑO DE ACTUAR. No se requiere necesariamente la ausencia del dueño del lugar, sino más bien su imposibilidad de actuar al respecto. Pues en caso de poder hacerlo, y dejar actuar a otro, estaríamos propiamente frente a un mandato tácito (conf. art. 1874).

§ 355. OBLIGACIONES DEL GESTOR. -El principio general consiste en que el gestor se somete a todas las obligaciones del mandatario (art. 2288). En particular, asume las siguientes obligaciones:

a) CONTINUAR y CONCLUIR LA GESTIÓN. El gestor no está obligado a iniciar el negocio, pero una vez comenzada su obra, debe continuarla y acabarla, por lo menos hasta que el dueño pueda retomar por sí mismo el asunto (art. 2290). Se evitan así perjuicios mayores que pudieran resultar de una ejecución parcial.

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b) CONDUCIR LA GESTIÓN ÚTILMENTE. Si el negocio no fuese emprendido útilmente, el dueño sólo responde de los gastos hasta lo que hubiera obtenido como ventaja (art. 2301). Se asimila aquí al enriquecimiento sin causa. El interés del negocio debe ser del dueño, no obstante puede subyacer un interés propio, como, por ejemplo, quien reconstruye una pared lindante que amenaza ruina. La utilidad se juzga en el momento de iniciación de la gestión, aunque el resultado final no sea útil.

c) DAR AVISO AL DUEÑO. En el primer momento en que resulta posible, el gestor debe dar cuenta de su administración al dueño (art. 2296). Permanecerá obligado hasta tanto no lo hiciere.

§ 356. OBLIGACIONES DEL DUEÑO. - Recíprocamente, el dueño del negocio queda afectado a las mismas obligaciones que el mandante, siempre que el negocio haya sido conducido útilmente (art. 2297).

a), REEMBOLSAR LOS CASTOS AFRONTADOS POR EL GESTOR. El gestor puede repetir del dueño todos los gastos que la gestión le ocasionó, con los intereses desde el día del desembolso (art. 2298). Esto en modo alguno implica que el dueño esté obligado a pagarle retribución por el servicio de la gestión (art. 2300).

b) LIBERARLO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS. Al actuar en su nombre propio, el gestor queda obligado frente a terceros en forma personal. Cumplidos los requisitos legales de la gestión, el dueño debe liberarlo o indemnizarle las obligaciones personales asumidas (art. 2298 in fine).

§ 357. /?£SPo;vsAB//Jí)AD D£L GESTOR. - El Código establece un régimen de responsabilidad para el gestor, que es más amplio que el mandatario. Responde de toda culpa en el ejercicio de la gestión, aunque aplicase su diligencia habitual. Se le exige un cuidado mayor, cuya apreciación competerá al magistrado. Pero sólo se le exigirá la prudencia que pone en sus negocios en caso de urgencia, perjuicio para el dueño, o bien cuando lo hi-

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ciera por razones de amistad (art. 2291). Como se ve, el tratamiento que se da al gestor es más severo que el de un régimen ordinario. Tanto es así, que el gestor responde aun del caso fortuito, si ha hecho operaciones arriesgadas, hubiese obrado en interés propio más que en el del dueño, no tuviese las aptitudes necesarias para el negocio, o hubiese privado de la intervención a otra persona más apta (art. 2294). Sólo se exonera si prueba que el perjuicio igualmente habría leiiitlo lugar de no haber tomado el negocio a su cargo o el dueño se aprovechase de su gestión (art. 2295).

Responde también por las Callas cometidas por el sustituto que designe para el asunto, por mas que l'uera de su confianza (art. 2292).

En caso de pluralidad de gestores, la responsabilidad no es solidaria, sino simplemente mancoiminada (art. 2293).

Respecto de los terceros que contrataron con el gestor, éste queda personalmente obligado y es responsable. Los terceros podrán demandarlo, hasta tanti) el negocio no fuese ratificado (art. 2305).

S 358. RAÍII-KACIÓN. I,a ralii'icación del dueño equivale al mandato, cualest|iiiera (|ne sean las circimstancias en que se emprendió la gestión. V.\ electo es retroactivo a la fecha en que se inició la gestión (art. 2304).

§ 359. JuRisrRVDiiNCiA. - I, Probada la influencia o algún tipo de presión política sobre las autoridades que correspondan en favor de alguien, que no configure una maniobra ilícita, y aun cuando no mediare ningijn convenio que regule dicha relación, resulta equitativo que se compense a quien obtuvo un beneficio para otro como consecuencia de su gestión, ya sea a través del encuadre legal de la gestión de negocios o de la figura del enriquecimiento sin causa.

No surge del sistenuí normativo, ni tampoco es lógico deducir la obligatoriedad de la gratuidad de dichas tareas, o la obligación de ejercerlas por nobleza o altruismo, en el caso

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de que favorezcan al enriquecimiento económico de alguien. Que quienes se encarguen de efectuar esta tarea sean acreedores o no a una compensación económica, dependerá efectivamente de que su fin haya sido lícito y también de que se haya pactado y obtenido un resultado (CNCiv, Sala M, 7/8/92, DJ, 1993-1-541).

2. La interpelación puede ser realizada por un gestor y será suspensiva del curso de la prescripción si luego es ratificada por el dueño del negocio (SC Mendoza, Sala I, 26/12/95, DJ, 1996-2-1203).

D) E M P L E O ÚTIL

§ 360. CONCEPTO. - El art. 2306 del Cód. Civil dispone que "cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron". Algunos ven en esta figura del empleo útil una mera aplicación del principio del enriquecimiento sin causa. También se aprecia un cercano parentesco con la gestión de negocios. Lo cierto es que el empleo útil configura una institución cuyos alcances resultan bastante imprecisos.

§ 361. COMPARACIÓN CON LA GESTIÓN DE NEGOCIOS Y I:I. EN-

RiQUECiMENTO SIN CAUSA. -Entendemos con Borda, que la diferencia con la gestión tiene que ver con una relación de género a especie. La gestión comprende todo servicio prestado por el gestor, sean actos materiales o jurídicos. En cambio, si se trata específicamente de gastos en dinero, estaremos frente al empleo útil, tal como ha sido concebido por nuestro Código.

La distinción con el enriquecimiento sin causa radica en que la acción que emana del empleo útil puede intentarse aunque hubiera cesado la utilidad del gasto. No sucede lo mismo con el enriquecimiento sin causa.

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§ 362. SUPUESTOS QUE (OMEMI'LA EL CÓDIGO. - Vélez Sársfield legisló el instituto en cuestión, con referencia a dos situaciones particulares: los gastos funerarios y los gastos en utilidad de la cosa de otro. Anali/aicmos ambos casos específicamente.

a) GASTOS IVNKRAKIOS. RS el supuesto de aplicación más frecuente. Entran en esta calegoi ía, los efectuados con relación a la calidad de la persona y usos del lugar. No se reputan tales los gastos en bien del alma, ni el hilo familiar, o cualquier otro gasto, aunque el causante los hubiere determinado (art. 2307). Si de los bienes del fallecido no pueden cubrirse dichos gastos, esto es, que los bienes c|ue compoiu-n el acervo hereditario resultasen insuficientes, o no hubiese iiienes. los gastos deben ser afrontados por el cónyuge supérslile, o en su defecto, por aquellos que tenían a su cargo oliligación legal alimentaria respecto del difunto (art. 2308).

b) GASTOS EN UTILIDAD />/. LA COSA DE OTRO. El art. 2309 califica de empleo útil a los gastos efectuados que hubiesen aumentado el precio de la cosa de otro, aunque luego cesase su beneficio. No es muy claro el suimeslo en análisis. Hubiera bastado con la anulación genérica del principio que consagra el empleo lítil. Sólo cabe mencionar que en caso de haberse transmitido la cosa mejorada a un tercero, a título oneroso, quien realizó el empleo no tiene acción contra el adquirente. Sí la tiene si la transferencia lo fue en forma gratuita (art. 2309). No se prevé la posibilidad de demandar al enajenante en lugar del tercero; sin embargo, no vemos inconveniente en que ello suceda.

La fotocomposición y armado de esta edición se realizó en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208, y fue impresa en sus talleres, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la primera quincena

de febrero de 1998.