Lima, 21-23 de agosto 2013

Enrique Ghersi

Congreso Nacional de Minera

Problemtica y Nuevos Retos: Realidad Gravitante de los Permisos Mineros

SUDAFRICA

Propiedad PblicaEl 1 de Mayo de 2002 entr en vigencia el Mineral and Petroleum Resources Development Act, el que transfiere la propiedad del subsuelo y recursos al estado (Articulo 2). Antes eran de propiedad privada, bajo la modalidad del Simple Fee Estate.

ZAMBIA

Propiedad pblicaZambia Mines and Minerals Act, 1995 (Articulo 3)

(1) All rights of ownership in, searching for, and mining and disposing of, minerals are hereby vested in the President on behalf of the Republic.

GRAN BRETAA

Propiedad Privada, pero la corona se reserva la propiedad del oro, plata, gas, carbn y petroleo.Articulo 1 Royal Mines Act 1693.Owners of Mines shall enjoy themThat all and every Person or Persons being Subjects of the Crowne of England Bodies Politick or Corporate that now are or hereafter shall be the Owner or Owners Proprietor or Proprietors of any Mine or Mines within the Kingdom of England Dominion of Wales or Towne of Berwick upon Tweed wherein any Ore now is or hereafter shall be discovered opened found or wrought and in which there is Copper Tin Iron or Lead shall and may hold and enjoy the same Mine or Mines and Ore and continue in the possession thereof and dig and work the said Mine or Mines or Ore notwithstanding that such Mine or Mines or Ore shall be pretended or claimed to be a Royall Mine or Royall Mines any Law Usage or Custom to the contrary notwithstanding.

AUSTRALIA

La legislacin es de cada estado pero en general es de propiedad pblica, salvo los que se encuentran en propiedad fee simple antes de ciertas fechas (dadas por cada estado)

PER

En el Per, la propiedad del subsuelo es un derecho distinto a la propiedad del suelo, tanto en el plano legal como en la prctica son dos derechos independientes. El propietario de la superficie (el suelo) no es propietario del subsuelo y de lo que en este se pudiera encontrar (una riqueza natural, minerales, petrleo o gas).

Chile

En Chile el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, como bien lo establece la Constitucin Poltica de Chile en su Artculo 24.

Mxico

Propiedad PblicaArtculo 27 ConstitucinEn Mxico corresponde a la Nacin el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas; de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depsitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposicin de las rocas, cuando su explotacin necesite trabajos subterrneos; los yacimientos minerales u orgnicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales slidos; el petrleo y todos los carburos de hidrgeno slidos, lquidos o gaseosos.

BOLIVIA

En Bolivia la Constitucin Poltica de dicho pas establece que los recursos naturales son de propiedad del pueblo boliviano y sern administrados por el Estado. Posteriormente, dicha constitucin en un captulo dedicado exclusivamente a los Recursos Naturales establece que son considerados como tales los minerales en todos sus estados, los hidrocarburos, el agua, el aire, el suelo y el subsuelo, entre otros, estableciendo tambin que los recursos naturales son de propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano, y corresponder al Estado su administracin en funcin del inters colectivo.Sin embargo, tambin se establece que el Estado reconocer, respetar y otorgar derechos propietarios individuales y colectivos sobre la tierra, as como derechos de uso y aprovechamiento sobre otros recursos naturales.

CANAD

Hasta 1900 el derecho de propiedad sobre un predio implicaba la propiedad de la superficie y de los derechos mineros, dependiendo en cada caso de la jurisdiccin. Sin embargo, desde ah en adelante los derechos sobre los recursos minerales han sido de propiedad estatal.

RUSIA

En Rusia existe un principio constitucional bsico que establece que la propiedad del subsuelo es del Estado, sin embargo las modificaciones que se han venido implementando a la legislacin referente al subsuelo, si bien no van a alterar el principio bsico que el estado es el propietario del subsuelo van a alterar las instituciones y los procedimientos mediante los cuales el estado ejerce sus derechos como propietario.

SUDFRICA

El sistema de los derechos minerales en Sudfrica se ha venido desarrollado durante muchos aos hasta su estado actual, en virtud de un sistema dual en la que algunos derechos sobre los minerales son propiedad del Estado y algunos de los titulares privados.El Estado controla al ejercicio de derechos de prospeccin y minera en el sistema administrativo de permisos y autorizaciones de prospeccin minera.

Zambia

La propiedad del subsuelo le pertenece al estado, quien otorga licencias a actores privados para la explotacin de los recursos naturales que en el se encuentran.

AUSTRALIA

El derecho de minera Australiano regula la exploracin y extraccin demineralesyel petrleo.Se diferencia sustancialmente de las leyes mineras de otros pases del Common Law, la diferencia ms importante se deriva de la decisin poltica de Australia de quela Coronadebe ser propietario de todos los minerales.

Gran BretaaSudfricaZambiaMxicoAustraliaSierra LeonaEstados UnidosIrlanda del NorteZimbabweNueva ZelandaChilePropiedadPrivadaEstatalEstatalEstatalEstatalEstatalPrivadaEstatalEstatalPrivadaEstatalLegislacinArt.1 Royal Mines Act 1693Art. 2 Mineral and Petroleum Resources Act 2002Art 3. Mines and Minerals Act 1995Art. 27 Constitucin PolticaArt 16 South Australia Mining ActArt 8 Queensland Mineral Resources ActArt 9 Western Australia Mining ActArt. 1 Mines and Minerals Act 2009Art. 1 y Art. 3 General Mining Law 1872Art. 1 Mineral Development ActArt 2. Mines and Minerals ActExcepciones en Crown Minerals ActArt. 27 ConstitucinArt 1 Cdigo MineriaTendenciaEstatizarEstatizarEstatizarEstatizarEstatizarEstatizarEstatizarPrivatizar

La regla del derecho romano es "cujus est solum, ejus est usque ad coelum et ad inferos":" El dueo del suelo es dueo del cielo y el infierno".

En el Virreynato del Per, con las ordenanzas de Toledo se defini el derecho minero indiano:

La corona tena la propiedad de todo, suelo y subsuelo por la donacin papal contenida en el tratado de Tordesillas.

Poda darlo en "mercedes, las antecesoras de las concesiones modernas. Las tierras y las minas. Se separa el dominio eminente, siempre en el Rey, del dominio til, que poda darse en merced contra el pago del quinto real y ciertas condiciones.

Con el advenimiento de la Repblica, por lo menos en el Per, no s sigui esa tradicin. Bolvar privatiz el subsuelo. El Congreso Constituyente el 9 de marzo de 1825 autoriz la venta de todas las minas. Es falsa entonces la creencia de que no hubo jams propiedad privada de las riquezas minerales. Todo el siglo 19 fue as hasta la Constitucin de 1920.

Recin fue Legua con esa Constitucin y a partir de ah las que siguieron que regresaron al regalismo espaol. Todo fue por el pleito con la IPC por La Brea y Parias.95 aos exactos la minera peruana se rigi por el principio de accesin romano.

La crisis social que afecta a la minera en nuestro pas no se resolver con impuestos ni con ddivas, porque no es la consecuencia de la falta de intervencin estatal sino de su exceso.

Por un artificio legal, proveniente de una falsa interpretacin del derecho castellano, el propietario del subsuelo es el Estado, que lo confiere en concesin a las empresas mineras interesadas en su explotacin.

La legislacin minera ha expropiado el subsuelo a sus legtimos propietarios. Esta expropiacin es el caldo de cultivo favorito para que los intereses polticos ms diversos puedan hacer proselitismo abiertamente.

La teora econmica predice que esto pasara.Cuando se le concede a una persona un derecho sobre un bien y a otra distinta un derecho sobre el mismo bien, entonces para explotar este bien ests tendrn que ponerse de acuerdo. Eso genera lo que en economa se llama monopolio bilateral, hay un solo comprador y vendedor en ambos lados.

Esto eleva los costos de transaccin, pues cada parte quiere quedarse con la mayor parte de la riqueza y no tiene incentivos para ponerse de acuerdo.El monopolio bilateral es claramente un supuesto de costos de transaccin elevados.

El Teorema de Coase nos dice que cuando existen costos de transaccin bajos no importa cul sea la regla legal pues las partes siempre llegarn a una solucin eficiente.De otro lado, nos dice que si hay costos de transaccin elevados entonces la regla legal s importa, pues puede generar que la transaccin nunca se realice.

El propsito de un sistema legal debe ser abaratar los costos de transaccin para permitir que el mercado opere y as los bienes se desplacen hacia quines ms lo valoran.Aqu curiosamente la legislacin lo que ha hecho es elevar los costos de transaccin impidiendo que los bienes lleguen a manos de quin ms los valoren.

El principio del derecho universal, desde tiempos de los romanos, es que el dueo del suelo extiende su dominio por lo cielos y el subsuelo hasta el lmite de su conveniencia y del derecho ajeno.La solucin sera el single ownership rule, cuando una sola persona es titular de un bien es cuando tendr los incentivos correctos para asignarlo a su uso ms valioso.