CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD Y

CONSTITUCIONALIDAD

Algunos problemas en torno a la

praxis judicial

DESARROLLO HISTRICO EN MXICO

Durante un largo tiempo en Mxico se sostuvo la idea

relativa a que solamente el Poder Judicial de la Federacin

estaba facultado para desaplicar algn precepto legal que

se estimara contrario a los principios y normas

establecidas en la Constitucin Poltica de los Estados

Unidos Mexicanos, lo que provocaba que aun cuando

algn juez estadual detectara contradicciones entre la Ley

Fundamental y una ley secundaria, deba aplicar la

segunda sin importar los efectos perniciosos que ello

pudiera generar.

DESARROLLO HISTRICO EN MXICO

La situacin comentada fue generada, en gran

parte, por la jurisprudencia de la Suprema Corte

de Justicia de la Nacin y de los Tribunales

Colegiados de Circuito quienes interpretaron que

el precepto descrito en un sentido totalmente

contrario al que se vislumbra de la mera lectura

del mismo: solamente los jueces federales pueden

desaplicar las leyes secundarias, los jueces

locales no tienen facultades constitucionales para

ello.

DESARROLLO HISTRICO EN MXICO

Tal postura se aprecia en los criterios emitidos en distintas pocas por

los rganos judiciales sealados, los cuales se reproducen enseguida:

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY, A QUIEN COMPETE

RESOLVER SOBRE LA. No son las autoridades comunes a

quienes compete resolver si una ley o reglamento son o no

contrarios a la Constitucin de la Repblica, sino directamente a la

Justicia Federal; y en cuanto a las Salas del Tribunal Fiscal de la

Federacin, no es de su competencia el estudio de la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, sino que sus

atribuciones se limitan a lo preceptuado por el artculo 160 del

Cdigo Fiscal Federal.

DESARROLLO HISTRICO EN MXICO

La SCJN incluso lleg a privar de tal facultad a un rgano

federal de justicia como lo es el Tribunal Electoral del

Poder Judicial de la Federacin; de ello da cuenta la

jurisprudencia que sigue:

TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA

FEDERACIN. CARECE DE COMPETENCIA PARA

PRONUNCIARSE SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE

LEYES

DESARROLLO HISTRICO EN MXICO

Tal situacin provoc que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en el caso Castaeda Gutman Vs. Mxico, decretara el 6 de

agosto de 2008 que se violent en perjuicio del promovente el derecho

a contar con un recurso idneo para alegar la violacin a su derecho a

ser votado, en contravencin a lo dispuesto en los artculos 1.1 y 25 de

la Convencin Americana de Derechos Humanos Corte Interamericana

de Derechos Humanos. Caso Castaeda Gutman Vs. Mxico.

DESARROLLO HISTRICO EN MXICO

En contraparte, cabe destacar que en torno al control de

convencionalidad el Poder Judicial de la Federacin ha sido ms

abierto a adoptar una postura garantista que facilite la obtencin de

proteccin de los derechos humanos va judicial.

En efecto, en primer lugar, es de resaltar que ante la decisin de la

Suprema Corte de Justicia de la Nacin en torno a que el Tribunal

Electoral del Poder Judicial de la Federacin no tena facultades para

verificar la validez de las normas, este ltimo se las ingeni para

continuar inaplicando las leyes secundarias (antes de la enmienda

constitucional mencionada). Para ello, opt por recurrir a los tratados

internacionales como ordenamiento de jerarqua superior que le

permita abstenerse de utilizar las disposiciones normativas de inferior

categora.

DESARROLLO HISTRICO EN MXICO

Dicho ejercicio lo realiz (aunque sin hacer alusin expresa al control de

convencionalidad) con la emisin de la sentencia recada en el denominado

caso Hank Rhon, en el expediente identificado con la clave SUP-JDC-

695/2007, en el que se determin inaplicar un precepto de una ley estadual,

basado en la maximizacin del derecho a ser votado de acuerdo a los

parmetros establecidos en los ordenamientos internacionales, lo cual, en su

concepto, constituy un mero control de legalidad que no se opona a la

prohibicin de ejercer control de constitucionalidad impuesta por la doctrina

jurisprudencial de la Alta Corte mexicana. Dicha prctica fue repetida por la

misma Sala Superior y la Sala Regional Toluca del mismo rgano federal

electoral en las sentencias dictadas con motivo de los sumarios SUP-JDC-

132/2010, ST-JDC-33/2011 y ST-JDC-53/2011, respectivamente, y como

entonces ya estaba vigente la reforma constitucional que otorg facultades de

control de constitucionalidad a las salas del referido tribunal comicial, en dichos

fallos judiciales se hace referencia expresa, ahora s, al control de

convencionalidad. Mxico. Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder

Judicial de la Federacin. 2007.

CAMBIO DE PARADIGMAS

1. El caso Radilla Pacheco

2. La reforma constitucional

3. Sentencia VARIOS 912/2010 de la

Suprema Corte de Justicia de la Nacin

El caso Radilla Pacheco

Este precedente judicial trasciende de otros en los que fue condenado

el Estado Mexicano por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, debido a que se trata, precisamente, de la primera

sentencia condenatoria, asimismo, es relevante porque con ella se

vincul directamente al Poder Judicial de la Federacin en algunas

medidas de reparacin, adems, se hace una suerte de llamamiento a

que en el pas cumpla con su compromiso internacional de establecer

un sistema de control ex officio de la convencionalidad, a cargo de

todos los jueces nacionales y, finalmente, seala la obligatoriedad

respecto a observar las consideraciones contenidas en las sentencias

del tribunal interamericano.

La reforma constitucional

Con la reforma del da diez de junio del ao

dos mil once a la Constitucin Poltica de los

Estados Unidos Mexicanos, se recogieron

los postulados expuestos en la sentencia

antes comentada y se introdujo un nuevo

paradigma constitucional en torno a la

proteccin de derechos humanos.

Sentencia VARIOS 912/2010 de la Suprema Corte de

Justicia de la Nacin

Bajo un nuevo paradigma, se les otorg a los jueces

nacionales (federales y locales) la obligacin de preferir

los derechos humanos contenidos en la constitucin y en

los tratados internacionales, a pesar de las disposiciones

en contrario que se encuentren en cualquier norma

inferior, es decir, reconoci de manera categrica la

presencia de un sistema de control difuso de

constitucionalidad y convencionalidad.

Sentencia VARIOS 912/2010 de la Suprema Corte de

Justicia de la Nacin

Los razonamientos que llevaron al Pleno de la

Corte a esa interpretacin pueden verse

plasmados en la tesis de rubro y texto:

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX

OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL

DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD

Sentencia VARIOS 912/2010 de la Suprema Corte de Justicia de la

Nacin

Entre las reglas que se fijaron para determinar si una norma era

inconstitucional o inconvencional, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

fij un nuevo parmetro de anlisis, que ha sido denominado como el nuevo

bloque de constitucionalidad:

1.Todos los derechos humanos contenidos en la Constitucin Federal (con

fundamento en los artculos 1o. y 133), as como la jurisprudencia emitida por

el Poder Judicial de la Federacin;

2.Todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los

que el Estado Mexicano sea parte;

3.Los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido parte, y

4.Los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada

Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte.

Sentencia VARIOS 912/2010 de la Suprema Corte de

Justicia de la Nacin

Otro punto trascendente de la sentencia, fue la imposicin

de los pasos que deben seguir los jueces al ejercer un

control de convencionalidad ex officio en materia de

derechos humanos; sobre el particular, se emiti el criterio

que se cita enseguida:

PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX

OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

Sentencia VARIOS 912/2010 de la Suprema Corte de

Justicia de la Nacin

Del criterio anterior se obtiene que para determinar que existe necesidad de

inaplicar una norma deben seguirse los pasos siguientes:

1.Interpretacin conforme en sentido amplio. Al llevar a cabo la aplicacin

de las normas, los operadores deben tener presente los principios y reglas que

se contienen en la Carta Fundamental y en los tratados internacionales, a fin

de que se privilegien las libertades fundamentales.

2.Interpretacin conforme en sentido estricto. Ante diversos significados

posibles derivados de la lectura y anlisis sistemtico de las disposiciones

legales, debe optarse por estimar que el sentido del texto es aquel que

vislumbra una norma que sea acorde a los derechos humanos reconocidos en

la Constitucin y en los tratados internacionales.

3.Inaplicacin de la ley. Habiendo agotado las posibilidades antes

mencionadas sin que se advierta una posibilidad de conciliar el precepto con el

orden constitucional y convencional, debe decretarse la inaplicacin del

mismo.

NUEVA REALIDAD EN LA PRCTICA JUDICIAL EN LA

PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Como hemos visto, ahora se pugna por una proteccin

amplia de las libertades esenciales de las personas, con

base en una nueva concepcin sobre la aplicabilidad de

los instrumentos supranacionales y del propio derecho

domstico como superacin de un paradigma de mera

legalidad o aplicacin lisa y llana de los ordenamientos

secundarios internos.

Ahora bien, como es de esperarse, este ideal viene

acompaado de varios cuestionamientos e interrogantes

NUEVA REALIDAD EN LA PRCTICA JUDICIAL EN LA

PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

PRINCIPALES INTERROGANTES:

1.De un control concentrado a un control difuso

a) Contradiccin entre la Constitucin y los tratados internacionales.

b) Cmo deben actuar los entes administrativos que efectan una labor jurisdiccional?

c) Puede un juez desaplicar cualquier ley secundaria o solamente aquella que se refiere a la

materia o rama del Derecho de la que es especialista?

2.De un control a peticin de parte hacia un control oficioso.

a) Posibilidad de consentir las leyes.

b) Qu pasa si no solicita la inaplicacin de un precepto ante el rgano en la instancia

ordinaria?

c) Qu hay de las previsibilidad de los efectos jurdicos?

De un control concentrado a un control difuso

Contradiccin entre la Constitucin y los tratados internacionales.

Acorde con el principio pro homine ya positivizado en la Constitucin

mexicano, este problema no debera tener mayor trascendencia y

habra de estimarse que la propia Ley Fundamental contempla la

posibilidad de que los ordenamientos supranacionales establezcan una

mayor proteccin de un derecho y, de ser as, debera optarse por la

aplicacin de stos.

Sin embargo, la complicacin se presenta cuando la Carta Magna

seale una regla especfica que prescriba una limitante expresa de un

derecho fundamental y esta norma se oponga a otra de carcter

internacional que disponga lo contrario.

De un control concentrado a un control difuso

Contradiccin entre la Constitucin y los tratados internacionales.

Al efecto, es menester tener en cuenta que en Mxico no se ha

decretado abiertamente la denominada supremaca convencional. La

Suprema Corte de Justicia de la Nacin durante mucho tiempo sostuvo

que los tratados internacionales tenan un rango inferior a la

Constitucin y, actualmente, a lo ms que ha llegado es a reconocer

que se encuentran al mismo nivel que la Ley Fundamental, a pesar de

los pronunciamientos expresos que sobre el tema ha hecho la Corte

Interamericana en cuanto a la prevalencia del derecho internacional

por encima del derecho domstico, manejando incluso la posibilidad de

ordenar que se realicen modificaciones constitucionales para adecuar

la normativa interna.

De un control concentrado a un control difuso

Cmo deben actuar los entes administrativos que efectan

una labor jurisdiccional?

Con base en lo expuesto, otra de las interrogantes sobre el

tpico radica en el papel que jugarn los entes

administrativos que realizan tareas de resolucin de

controversias, esto es, ser que al desarrollar

materialmente labores de imparticin de justicia pueden

inaplicar una regulacin que estimen restrictiva de

derechos humanos?

De un control concentrado a un control difuso

Cmo deben actuar los entes administrativos que efectan

una labor jurisdiccional?

La tesis del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del

Primer Circuito antes citada, en la que establece: Lo anterior

[obligatoriedad del control de convencionalidad] adquiere relevancia

para aquellos rganos que tienen a su cargo funciones jurisdiccionales,

pues deben tratar de suprimir, en todo momento, prcticas que tiendan

a denegar o delimitar el derecho de acceso a la justicia.

En ese sentido la frase rganos que tienen a su cargo funciones

jurisdiccionales parece referirse a una formulacin abierta en la cual,

ciertamente podra ubicarse a los entes administrativos.

De un control concentrado a un control difuso

Cmo deben actuar los entes administrativos que efectan una labor jurisdiccional?

Esto ltimo, en sintona con lo establecido por el Alto Tribunal Interamericano al resolver el caso

Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, en tanto que seal que cualquier rgano vinculado de

la administracin de justicia debe realizar control sobre los actos o leyes que afecten las libertades

fundamentales. Al efecto, se transcribe la parte conducente en que se asienta tal pronunciamiento:

225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades

internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn obligadas a aplicar las disposiciones

vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional

como la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin estn

sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la

Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin. Los

jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la

obligacin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la

Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las

regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y rganos vinculados a la

administracin de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la

interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la

Convencin Americana.

De un control concentrado a un control difuso

Puede un juez desaplicar cualquier ley secundaria o

solamente aquella que se refiere a la materia o rama

del Derecho de la que es especialista?

Otro cuestionamiento que viene a colacin con

motivo de la reforma y en los trminos referidos en

las jurisprudencias dictadas como consecuencia

del nuevo sistema de proteccin, se refiere a la

restriccin referente a que la inaplicacin que lleve

a cabo el juzgador se lleve a cabo nicamente en

el mbito de su competencia.

De un control concentrado a un control difuso

Puede un juez desaplicar cualquier ley secundaria o solamente aquella que se refiere a la materia o rama del Derecho de la que es

especialista?

Estimo que debe entenderse que todo aqul

juzgador que se encuentra obligado a aplicar un

precepto con motivo del ejercicio de las facultades

que le confiere la ley, le est permitido apelar a su

buen entendimiento y conocimientos jurdicos para

decidir abstenerse de aplicar una ley ordinaria,

con el objeto de que prevenir que sea su

actuacin la que provoque el menoscabo de las

libertades esenciales.

De un control a peticin de parte hacia un control oficioso.

Posibilidad de consentir las leyes.

Para llevar a cabo el examen de regularidad de los preceptos legales, se ha establecido una distincin entre leyes autoaplicativas y heteroaplicativas, a fin de determinar la

oportunidad de impugnacin a los mismos.

En sntesis, se explica que la ley es de carcter autoaplicativa cuando las obligaciones

que con ella se generan no estn sujetas a la presencia de una determinada condicin,

por tanto, su individualizacin (es decir, su aplicacin y el perjuicio causado) se genera

automticamente con su entrada en vigor.

A su vez, se aduce que una disposicin es heteroaplicativa cuando las cargas de hacer o

no hacer que ella estipula, estn subordinadas a que se presente alguna condicin

especfica, lo cual ocurre con el acto necesario para que la ley adquiera

individualizacin, a saber:

(a) un acto de autoridad (administrativo o jurisdiccional);

(b) un acto emanado de la propia voluntad del particular, o

(c) un hecho jurdico, ajeno a la voluntad humana, que lo sitan dentro de la hiptesis

legal.

De un control a peticin de parte hacia un control oficioso.

Posibilidad de consentir las leyes

Es dable afirmar que la procedencia del anlisis judicial de la

regularidad de una norma, est subordinada a que se evidencie que tal

disposicin provoca un detrimento al cmulo de derechos de la

persona.

Acorde con lo anterior, se aprecia que existe la posibilidad de consentir

la presencia y aplicacin de una ley violatoria de derechos humanos, si

no se efecta la impugnacin oportuna de la misma, tal como se

observa en el criterio que se transcribe:

AMPARO DIRECTO. SON INOPERANTES LOS CONCEPTOS DE

VIOLACIN INVOCADOS EN CONTRA DE LA LEY APLICADA EN

EL ACTO IMPUGNADO EN EL JUICIO DE NULIDAD, SI AQULLA

FUE CONSENTIDA CON ANTERIORIDAD

De un control a peticin de parte hacia un control oficioso.

Qu pasa si no solicita la inaplicacin de un precepto ante el rgano en

la instancia ordinaria?

Surge la interrogante del efecto que debe tener la falta de impugnacin

de alguna ley secundaria en la instancia ordinaria.

Tal cuestionamiento es de especial relevancia para los rganos

judiciales encargados de revisar el proceder de otros jueces de

instancias inferiores, pues, lo que en su momento se determine al

respecto ha de impactar directamente en la forma de argumentar de

los promoventes.

De un control a peticin de parte hacia un control oficioso.

Qu pasa si no solicita la inaplicacin de un precepto ante el

rgano en la instancia ordinaria?

Anteriormente se justificaba que la cuestin de constitucionalidad o se

planteara hasta la instancia extraordinaria, bajo el entendido de que el rgano

de justicia ordinaria no estaba en posibilidad de desaplicar la norma, no

obstante, ante el nuevo paradigma en que se permite a los jueces comunes

efectuar el anlisis de la regularidad de la norma, podra pensarse que las

partes se encuentran obligadas a solicitar desde la primera oportunidad la

inaplicacin de la normativa que estimen vulnera sus derechos fundamentales.

Pues bien, haciendo eco de los razonamientos esgrimidos en el apartado

anterior, puede afirmarse que la postura ms acorde con el sistema garantista

que se pretende adoptar radica en permitir que los aspectos de

constitucionalidad de las normas puedan plantearse en cualquier momento de

las diferentes instancias que se sigan con motivo de la solucin de un conflicto.

De un control a peticin de parte hacia un control oficioso

Qu hay de las previsibilidad de los efectos jurdicos?

Considero que el nuevo modelo de control de

constitucionalidad y convencionalidad, ciertamente tiene

algunos efectos perniciosos.

As por ejemplo, la posibilidad de desaplicar las normas

tiene como consecuencia directa que se genere un estado

de incertidumbre sobre la validez de tales preceptos, en

perjuicio de la observancia por parte de los ciudadanos.