1 - control de convencionalidad

7/23/2019 1 - Control de Convencionalidad

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DERECHO INTERNACIONAL Y EL CONTROL DE CONVnal, es decir, la forma y contenido del derecho interno depende de tratados internacionales. Esta armaci

e $ruro.

E'"-%"-'-/-$ !E E"-/!'$" '-E+%#'$%&E"!E'0)$&''% &a %plicacin del !erecho

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EXCURSO SOBRE LAS TEXTURAS DEL SISTEMA JURDICO: ELCONTROL DE CONVENCIONALIDAD DESDE LA TEORA DEL DERECHO

SergioRodrigo Castro

DEBAJO de la almohada una mano,mi mano,

que se agranda,se agranda

inexorablemente,para emerger,


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de pronto,en la ms alta noche,

abandonar la cama,traspasar las paredes,

meclarse con las sombras,

distenderse en las calles! recubrir los techos de las casas sonmbulas"

#irondo

$% &lanteamiento general '% Sobre la situaci(n de la teor)a de los sistemasen el derecho *% El planteamiento de la reconstrucci(n interna del

derecho de D+orin -% El sistema .ur)dico en su reconstrucci(n interna/% 0a dinmica del control de con1encionalidad 2% &os3acio

1. Plantea!ent" #ene$al

En la difcil tarea de entender el derecho, mucho se ha escrito y planteado,a ratos se siente una ine(istente intersubjetividad entre los constructoresdel derecho y sus estudiosos, pero en el marco de lo que se ha escrito ypensado, entre lo que se ha querido del derecho y se ha construidointentaremos encontrar una sura que nos permita entenderlo mejor yintentando enfocar ello al derecho boliviano, mati*ando qui* elementostericos con elementos normativos1 procuraremos entonces sentar lasbases para establecer los elementos ms esenciales del derecho desde elproceso de reconstruccin interna, que denominaremos gen2ricamente3control de convencionalidad, pero que en el fondo es ms que eso, en el

fondo es la reconstruccin del derecho interno a partir del derechointernacional, estableciendo elementos desde lo normativo hasta lojudicial1 es entonces que el termino control de convencionalidad es unprete(to para hacer un ejercicio ms complejo, el establecer cmo es que elderecho cambia y que ese cambio no es arbitrario, sino reglado.

&a base metodolgico0conceptual la tomaremos de la teora jurdicacontempornea, pero no nos centraremos estrictamente en unentendimiento normativista, sino que desde un planteamiento jurdicoprocuraremos entender que, la base fundamental de todo entendimiento delderecho desde la teora jurdica contempornea 4incluyendo el normativismoclsico5 pasa por la teora de los sistemas, es decir3 desde 6elsen hasta

!7or8in, y desde 2ste hasta la teora critica del derecho, vamos a tener


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debates sobre el sistema jurdico, sus reglas y su te(tura 91 de modo que,tendramos que asumir ineludiblemente que una teora del derecho implicasiempre una teora de los sistemas jurdicos.

%. S"&$e la '!t(a)!*n +e la te"$,a +e l"' '!'tea' en el +e$e)-"

&a teora de los sistemas jurdicos, para un mejor entendimiento de lonuestro, la agruparemos en tres grupos 4divisin que para muchos puedeser arbitraria e injusta, pero quisiera que se la entienda como una formade ver el planteamiento principal de este trabajo53 el primero, elplanteamiento de 6elsen desde el normativismo convencional,posteriormente tendremos el planteamiento sist2mico de la escuelaanglosajona, desde :art hasta !7or8in, y por ultimo tendremos losplanteamientos crticos contemporneos en el marco de $st y van de6erchove, todos los elementos e(plicados por estos tres gruposconstituyen un estado del arte necesario para entender el derecho

contemporneo, y haremos un repaso sucinto de los relevante de estasteoras.El planteamiento central de la teora del derecho de 6elsen es que,primero el derecho es un sistema;, de modo que, a partir de un escenariocientco puede entenderse su estructura y dinmica, y segundo que, lanaturale*a del derecho como ciencia normativa se diferencia del resto porla imputacin


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sistema, sino que tambi2n los ordena jerrquicamente en una relacin queimplica niveles jerrquicos. &os principios centrales de este sistema son launidad, la coherencia y la completitud. %simismo, el sistema cambiaconstantemente, a trav2s de un sistema de ingreso y salida de normasregulado bsicamente por el propio sistema en el marco de la coherencia

lgica de las normas a la norma fundamental, entonces, la nica relacindel sistema con el entorno es la norma fundamental, los elementosestablecidos en la norma fundamental>, su pertinencia y procedimiento noson elementos del sistema as que seguramente ello tendr quedeterminarse por otra ciencia.El problema de esta teora 4lo que no quiere decir que no sea til suplanteamiento5 se centra primero en el carcter cerrado del sistema

jurdico, desconociendo dos elementos incorporados por la teora de lossistemas contemporneos, primero las funciones de los elementos delsistema y segundo, la relacin necesaria entre el sistema y su entorno, ya

que, si no se reglan estos elementos, la relacin ser arbitraria y por tanto,el derecho podra asumir formas arbitrarias tambi2n, seguramente porello, el foco de todas las crticas al pensamiento de 6elsen se fundan en suteora del Estado?.&os esfuer*os de :art entonces, usando su e(periencia en el derechoanglosajn se e(presan en dos momentos, el primero procurandoestablecer la e(istencia de funciones de los elementos del sistema jurdico4y para el sistema jurdico5, as ha determinado la e(istencia de normasprimarias y reglas secundarias, las normas primarias con funciones deimputacin en el marco de obligaciones, prohibiciones y facultades, y las

reglas secundarias, de reconocimiento, cambio y adjudicacin permiten ladinmica del sistema jurdico@, la incorporacin de normas al sistema, sucambio reglado y la necesaria e(presin de autoridades que denan la

/ 'ue una norma que se reiere a la conducta de un hombre #alga signiica que

obliga, que el hombre debe comportarse de la manera determinada por la norma. (a en

un conte%to anterior se e%puso que la pregunta por la #alide& de la norma -es decir, la

pregunta por que un hombre debe comportarse as-, no puede ser contestada mediante

la #eriicacin de un hecho emprico, ya que el undamento de #alide& de una norma no

puede ser semejante hecho. e que algo sea, no puede seguirse que algo deba ser; as

como, de que algo sea debido, no puede seguirse, que algo sea. El undamento de

#alida de una norma slo puede encontrarse en la #alide& de otra norma. *a norma querepresenta el undamento de #alide& de otra es caracteri&ada, metaricamente, como

una norma superior en relacin con una inerior. "uesto que pareciera que la #alide&

de una norma pudiera undarse en el hecho de haber sido establecida por alguna

autoridad, sea un ente humano o sobrehumano+ omo se indic, la norma que

representa el undamento de #alide& de otra norma es, en su respecto, una norma

superior; pero la bsqueda del undamento de #alida de una norma no puede proseguir

hasta el ininito, como la bsqueda por la causa de un eecto. iene que concluir en una

norma que supondremos la ltima, la suprema./ &'. cit. 2+12+2.

- 0er. uati 3laudio, )s all) de Kelsen, en D&4A 1!!!, 5en lnea6

htt(677'i'.cer8antes8irtual.co97ser8let7:ir8e&'ras7(u'lic712"2-2+;/;2%!%;%1!""-7cuaderno227Do$a22(ortal?@ 2;7+"72+12.


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certe*a del sistema. El segundo, establece la e(istencia de te(turascerradas y abiertas en el derechoA, la te(tura cerrada implica la e(istenciade certe*a en dicho sector, en decir que los tribunales han establecidoclaramente el espectro de regulacin y los ciudadanos tienen certe*aacerca de lo que deben o no hacer, pero la te(tura abierta implica que si

bien e(isten normas relativas al tema, ello no implica una certe*a absolutasobre su aplicacin, ya que de dichas disposiciones podran implicarsediversos comportamientos segn circunstancias especcas, esta te(turaabierta ser entonces susceptible de3 Bde qu2C Due pregunta tanimportante, bueno :art dijo que dependa del arbitrio del jue* , de sudiscrecionalidad, y por ello recibi innumerables crticas9F, las que en elfondo derivaron en responder de otro modo a su pregunta, esta te(turaabierta ser susceptible de interpretacin, as lo ha establecido !7or8in enel marco de su teora, la que en el fondo, no solo se funda en :art, sinoque intenta complementarla, a la te(tura cerrada la va a denominar como

discurso de fundamentacin y a la te(tura abierta, compuesta de casosdifciles las va a denominar como discursos de aplicacin.&a propuesta de !7or8in entonces rearma las te(turas de :art ydesarrolla parmetros para que las te(turas abiertas pasen a ser te(turascerradas a partir del rol del jue* por medio de procesos de interpretacinBinterpretacin de que o desde queC, resulta que las normas primariasvienen a ser de dos tipos3 normasGreglas, que responden al parmetro deimputacin 8elseniano, y normasGprincipios99, que constituyen elementosabstractos del sistema jurdico y que son susceptibles de discursos deaplicacin especca para cada caso, as la te(tura abierta del sistema

disminuir con el tiempo, quitando el debate la discrecionalidad judicial,estableciendo que cada elemento de concrecin normativa de losdiscursos de aplicacin deben fundarse en la coherencia sist2mica, de

; Hart Her'ert, El conce(to de derecho, A'eledo Perrot, 1!-1, uenos Aires Ar*entina,

()*. 12/12;.

" Esto imparte a todas las reglas un halo de #aguedad o 0te%tura abierta0, y ello

puede aectar tanto la regla de reconocimiento que especiica los criterios ltimos

usados en la identiicacin del derecho, como una ley particular &'. cit. 1/%.

! Pero es i9(ortante ad8ertir Bue (redo9inante9ente en el se*undo caso, C en un*rado 8aria'le en el (ri9ero, el =unda9ento de tal (rediccin el conoci9iento de Bue

los tri'unales consideran a las re*las urdicas no co9o (redicciones, sino co9o

criterios o (autas a se*uir, Bue son lo su=iciente9ente deter9inados, a (esar de su

te$tura a'ierta, co9o (ara li9itar, aunBue no (ara e$cluir, su discrecin &'. cit. 1"%.

1+ 0er. i=ante 0idal sa'el, Dos conce(tos so're discrecionalidad urdica, en D&4A

2++2,

5htt(677'i'.cer8antes8irtual.co97ser8let7:ir8e&'ras7(u'lic72%/"+-1+!1"1"/1--/-;!7

do$a2/(ortal?@, 2;7+"712.

11 DForGin onald, TalGin i*ths :eriouslC, Har8ard Uni8ersitC Press, 1!;",3a9'rid*e Estados Unidos, "-"".


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modo que cada interpretacin corresponda al derecho en su conjunto, peroque al mismo tiempo lo reconstruye desde dentro 9;. Esto abre ms alsistema a su entorno, ya que asumiendo la e(istencia de principios,podramos conocer mejor los criterios de HcierreI del sistema mediante unfuerte vnculo con la sociedad, el sistema entonces, en su te(tura abierta

implica una apertura al entorno ms all de las normas fundamentales,sino desde la totalidad del sistema.%l tercer grupo de teoras sist2micas las hemos denominado las teorascrticas, aqu haremos referencia a la teora de $st y van de 6erchove y lateora de los campos de )ourdieu. #omencemos con la primera,denominada teora critica del derecho, la base fundamental de $st y vande 6er8ove se resume en dos crticas a la teora del derecho3 la primerasobre lo denominado como Hjerarquas enmaraadas y ri*os e(traosI quee(plica como una deconstruccin del sistema jerrquico cuya fuenteprimera encontramos a 6elsen 4no nicamente claro59.

%simismo la teora critica asume la teora de la autopoiesis de &uhmann,entendiendo entonces una cuestin del sistema jurdico, este implicarelaciones entre elementos del sistema, relaciones que pueden serrelaciones de dependencia mediadas por Jujos comunicativos, entonces unsistema ser autopoietico cuando contenga elementos que impliquen suautorregulacin en el marco de relaciones comunicativas internas9?1 esto noquiere decir que sea un sistema cerrado, sino que implica un tipo de

relacionamiento entre los elementos intrasistemicos y otra ser la relacinentre el sistema y su entorno, es decir, el sistema se relaciona con elentorno, pero no depende de el para regularse y por tanto no e(isten

12 Ha'er9as Iur*en, Jacticidad C 0alide, Trotta, adrid Es(aa, 1!!", ()*s. 2;;2"1.

1% &st JranLois C 8an de Kercho8e ichel, Ele9entos (ara una teora critica del

derecho, Uni8ersidad Nacional de 3olo9'ia, o*ota 3olo9'ia, 2++1, ()*s. 1%11%.

1 &'. cit. ()*. 1%"1/1.

1/ &'. cit. 1%1%".

1- Ha'er9as Iur*en, 1!!", &'. cit. 2-2-/.


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materialmente interferencias directas entre el entorno y el sistema. $st yvan de 6er8ove asumen el pensamiento de &uhmann y en el fondo asumenla fuer*a de su argumento, pero demuestran que la autopoiesis no puedeser una cualidad total del sistema, sino que podran e(istir sectoresdotados de dicha cualidad y sectores que, dada la complejidad del propio

sistema no lo sean. Entonces en algunos sectores e(isten interferenciase(ternas que determinan la forma del sistema, y tambi2n e(isten sectorespermeables a las interferencias cuya cone(in comunicativa es local 9@.&a teora sist2mica de )ourdieu se funda en una concepcin especial desistema denominado campo, m2todo que usa para describir los diferentesespacios de la sociedad contempornea y que, en el fondo constituye elcentro de su pensamiento9A, aqu usaremos esta teora de dos modos3desde la teora de los campos aplicados al sistema jurdico en primerlugar, y desde la concepcin de )ourdieu en segundo lugar9, adaptando elm2todo de los campos a las formas te(turadas de los sistemas descritas

por las anteriores teoras, adaptando su pensamiento metodolgico a lateora del derecho. #rosso modopodemos entender que el campo jurdicoes un espacio especiali*ado donde e(iste una lucha por el monopolio delcampo, por su buen orden, lucha donde se enfrentan agentes investidosde una competencia inseparablemente social y t2cnica, disputndose lacapacidad de interpretar la ley;F. os interesa concretamente, comoanuncibamos adelante, el uso del concepto de campo para el sistema

jurdico, entonces entenderemos por ese a un sector especial del sistema,sector que cuenta con caractersticas propias y especiales que lo distinguede otros sectores del sistema, caractersticas que pasan por el sentido

4idealis5, procedimientos 4habitus5 y capital;9.

Ks all de posiciones puras, la base fundamental de la teora de los

sistemas en general, y obviamente los sistemas jurdicos en particular es

1; &st JranLois C 8an de Kercho8e ichel, &'. cit. P)*. 1%%.

1" ourdieu Pierre, Al*unas (ro(iedades de los ca9(os en6 3uestiones de :ociolo*a,

:T&, 2+++, adrid Es(aa, P)*s. 11211!.

1! 0er. ourdieu Pierre, Ele9entos (ara una sociolo*a del ca9(o urdico en6 a

=uera del derecho, Ed. Uniandes, 2++2, ()*s. 1/%22+.

2+ &'. cit. ()*. 1-+.

21 :o're los ele9entos, 0er. ourdieu Pierre C Teu'ner Munther, a =uera del derecho,Ed. Uniandes, 2++2, ()*s. -2-%.


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describir del mejor modo posible su objeto de estudio, as que, al no e(istiruna posicin pura, es perfectamente viable la descripcin del derecho apartir de las herramientas sist2micas ms relevantes, as que podramosdeducir grosso modoque el derecho es un3 sistema de normas jurdicas

jerrquicamente ordenadas 4aunque dicha jerarqua no tenga orden lineal

y este enmaraada5, sistema dotado de relativa estabilidad a partir de surelacin entre la prescripcin de sus disposiciones y las acciones queinduce a su cumplimiento, coactivas o ilocucionarias en el marco de laracionalidad propia del campo jurdico, que cuenta con subsistemasestructurales y funcionales y que, en determinados sectores 4campos5 delsistema las relaciones de dependencia con otros sistemas jurdicos esfundamental pero que mantiene sectores cuya relacin con entornos

jurdicos es irrelevante 4autopoieticos en el sentido de su construccincomunicativa y de valide*5, permitiendo que este sistema est2 plenamenteadaptado con otros sistemas de la sociedad.

. El /lantea!ent" +e la $e)"n't$())!*n !nte$na +el +e$e)-"&"l!0!an": (n a)e$)a!ent" +e'+e D"$2!n

Entonces, resulta que e(isten dos elementos comunicacionales de carctertransversal que 4re5construyen el sistema desde adentro, son los discursosde fundamentacin y los discursos de aplicacin;;1 grosso modo losdiscursos de fundamentacin, que desarrollan su programacomunicacional a trav2s del principio de valide* o regla de reconocimientosientan la base para la inclusin de las normas jurdicas1 entonces, losdiscursos de fundamentacin, en palabras de /lises "chmill, no

corresponden 4o no corresponderan5 a cuestiones de ordenjurdicoGsist2mico, sino que ms bien a cuestiones de carcter poltico o dediversa ndole y que pretenden efectos jurdicos 4se pregunta qu2 derechoqueremos5;


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!7or8in plantea una forma diferente de anlisis, primero establece lanecesidad de que su planteamiento sea necesariamente sist2mico, y quetambi2n tenga parmetros ciertos para su resolucin, cuestiones que en elfondo permitiran entender la naturale*a de la norma susceptibles deanlisis;=, por ejemplo la moral;> o la 2tica, entonces el sistema, para

desarrollar coherentemente su contenido debe permearse, debe permitirque consideraciones e(tra0sist2micas, esta armacin ha sido uno de loselementos ms criticados para el pensamiento de !7or8in, pero en elfondo ha derivado en un conjunto amplio de debates jurdicos queagrupndose pueden entenderse como argumentacin jurdica.&a tesis fundamental de este trabajo entonces es la siguiente3 el sistemaboliviano se va a reconstruir por medio de discursos de aplicacin pero nosolo desde los parmetros propuestos por !7or8in, sino que el derechoboliviano, en su relacin natural con el derecho internacional se va areconstruir desde sus parmetros, haciendo la relacin entre sistemas en

determinado momento una relacin de valide*, en otras palabras, losjueces bolivianos estn obligados a reconstruir el derecho boliviano desdeel derecho internacional.

3. El '!'tea 4($,+!)" en '( $e)"n't$())!*n !nte$na+esulta que el sistema boliviano entonces se reconstruye, peronecesitamos saber cmo y si esa reconstruccin o consideracin afectaraa la totalidad del sistema, aunque en realidad ya sabemos que tododiscurso de fundamentacin tiene cimientos sist2micos, entoncesanali*aremos el derecho boliviano y consideraremos estas cuestiones.

El derecho boliviano cuenta con campos especcos y cada campo cuentacon una te(tura especca, aclarando que cuando nos referimos ate(turas, nos referimos a su calidad abierta o cerrada a aceptarinterferencias del entorno para completar o reconstruir su contenido,te(tura entonces se reere tambi2n a la naturale*a autopoietica o no delcampo, asumiendo que no todo el sistema puede o debe serlo, pero loscampos del sistema s, por tanto el sistema cuenta con campos y estos a suve* tienen formas especiales y especcas para relacionarse con el entorno,y en esta oportunidad solo nos referiremos a su relacin con el entorno

jurdico, es decir, el derecho internacional y los otros derechos estatales.

Len2ricamente y en calidad de ejemplo, podramos pensar que el derechoboliviano, yu(tapuestamente a las consideraciones de valide* y su relacinjerrquica normativa, puede entenderse desde tres campos3 un campo delderecho pblico autopoietico, un campo del derecho pblicointernacionali*ado y un campo del derecho privado.&a comprobacin de la e(istencia de estos macro0campos en el sistema

jurdico boliviano 4y en todos los sistemas jurdicos5 la encontraremos en ladeterminacin de diferentes normas3 el principio de no injerencia en asuntos

2 Ha'er9as Ir*en, &'. cit. ()*s. 2"12!%.

2/ &'. cit. ()*s. 2;2;-.


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de derecho interno;?nos da a entender lo siguiente3 hay asuntos internos,propios del mbito local de comunicacin y que representan tambi2n elejercicio soberano del derecho y tambi2n hay asuntos que, por voluntadde los estados, son parte del espacio comunicativo global y que susdisposiciones no pueden unilateralmente ser resueltas por los estados,

sino que por la voluntad del derecho internacional, este principio se mati*acon los principios de soberana e igualdad soberana, propios de lanaturale*a misma del derecho internacional, obviamente estamoshablando ahora de derecho pblico.!e este modo encontraremos cuestiones especcas establecidas comoparte de la naturale*a soberana estatal v. gr. la organi*acin de laestructura de la administracin estatal, la determinacin de los tributos yla forma en que los jueces resolvern los conJictos de su competencia, oinclusive su competencia e incompetencia1 as estaremos frente al campodel derecho pblico cerrado 4cerrado en lenguaje sist2mico, es decir, no

tan cerrado5, cuyo espacio comunicativo 4de discursos de fundamentacin5es estrictamente local y responde al principio de soberana y poder estatal,bsicamente autopoietico.%simismo, e(isten asuntos que cada Estado ha ido determinando comoparte del mbito internacional como consecuencia de su voluntad departicipar del derecho internacional pblico, aqu encontraremos a lostratados internacionales y la dinmica de las obligaciones de derechointernacional, v. gr. las obligaciones ius cogens internacional quedeterminan espacios de obligatoria consecucin ms all de la voluntadcoyuntural del Estado, aqu por ejemplo encontraremos temas que los

estados de hecho asumen ahora como parte de este espacio3 los derechoshumanos con su corolario en el derecho humanitario, el desarrolloentendido como cooperacin internacional y la seguridad internacional,aspectos donde el orden interno no debe contradecir al orden internacional.#rosso modoel derecho interno cuenta con un campo de derecho privadodonde la subjetividad del individuo es el elemento nuclear, la autonoma dela voluntad en los espacios determinados por el derecho interno constituyenun espacio jurdico con caractersticas propias y adems, con elcosmopolitismo como base, asumiendo que los negocios y la migracin soncondiciones humanas y cotidianas, constituyendo al espacio privado

boliviano como parte del espacio privado del mundo. %qu nos referimos alderecho civil y comercial especialmente.

5. La +!n6!)a +el )"nt$"l +e )"n0en)!"nal!+a+%7en B"l!0!a+esulta que el tema comien*a a desarrollarse a partir de los debates que hagenerado la reforma constitucional argentina, donde se crea el concepto debloque de constitucionalidad y que, ha obligado a su -ribunal #onstitucionala fallar no solo por la constitucionalidad de leyes, sino tambi2n en funcin asu coherencia con los tratados parte de dicho bloque, entonces a ello le hanllamado prima 3acie como control de convencionalidad1 el -ribunal

2- esolucin 2-2/ de la Asa9'lea Meneral de la &NU.


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#onstitucional de )olivia 4el anterior5 mediante "# 9=;FG;FF=0+, de ? deseptiembre;A ha asumido este concepto y lo ha incorporado al derechoboliviano de ese entonces. %sumiendo el principio de progresin laconstitucin boliviana aprobada en enero del ao ;FF en su art. =9F '' haasumido y normado aquello, estableciendo el concepto de bloque de

constitucional e incluyendo a los tratados internacionales sobre derechoshumanos y de derecho comunitario automticamente, a diferencia de lareforma argentina que establecida nicamente una lista cerrada de oncetratados, en )olivia el reconocimiento es paralelo.&a #orte 'nteramericana de !erechos :umanos ha estado desarrollandoeste concepto de otro modo, un concepto que implique la obligacin de los

jueces 4de todos los jueces5 de fallar en el marco del derecho internacionalde los derechos humanos;, as se ha establecido una lnea

jurisprudencial


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%mericana, los jueces se encuentran obligados a velar por garanti*ar losefectos de sus normas mediante el control de convencionalidad


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incluyendo las judiciales, el derecho interamericano de derechos humanoscuyo referente es la #onvencin %mericana de !erechos :umanos, perotambi2n a aplicar en su construccin argumentativa 4discursos deaplicacin5 las consideraciones de la #orte en el proceso de reconstruccininterna del derecho. Estas disposiciones engranan perfectamente en lo

establecido por el art. =9F '' de la #onstitucin boliviana concordante conlos arts. ;>? y ;>@ de la misma norma.Entonces, indudablemente )olivia est obligada a ejercer un control deconvencionalidad en su proceso de reconstruccin interna del derecho, demodo que es importante que los jueces estable*can criterios especcos,formas de determinacin de discursos de aplicacin y principalmenteestable*can un anlisis sist2mico al momento de ejercer el control deconvencionalidad, a continuacin estableceremos algunos elementosnecesarios para profundi*ar el tema3

"e debe identicar claramente el campo del derecho en el que cada

caso se sita, para considerar adecuadamente la relacin de lasnormas internas y desarrollar coherentemente la relacin entrederecho internacional y derecho interno.

"e debe entender que el reconocimiento de normas internacionalesy su aplicacin preferente no implica la perdida de soberana, sinosu rearmacin, ya que los tratados son e(presin de la voluntadsoberana del Estado.

El control de convencionalidad implica el uso de derecho

internacional 4principalmente derechos humanos5 por todos losjueces y por la totalidad del aparato estatal.

8. P"'9a)!"El derecho boliviano se ha constituido en un sistema complejo, ya quecomprende una gran cantidad de fuentes de normas, pero principalmenteestablece formas novedosas para su aplicacin, al mismo tiempo es unsistema con jerarquas enmaraadas y con subsistemas estructurales yfuncionales que lo organi*an a partir de lgicas diversas, en materianormativa y por materia.El contenido del sistema jurdico boliviano ahora implica una reconstruccininterna que solo puede ser viable cuando los jueces cono*can y apliquenplenamente, bajo criterios sist2micos el derecho internacional a situacionesconcretas y al mismo tiempo este derecho tiene forma de derechos

% En el 3aso osendo 3antQ C otra 8s. #$ico, la 3orte esta'leci Bue, inde(endiente9ente de las

re=or9as le*ales Bue el Estado de'a ado(tar, las autoridades udiciales, con 'ase en el control decon8encionalidad, de'en dis(oner in9ediata9ente C de o=icio el conoci9iento de los hechos (or el =uero(enal ordinario ensustitucin del =uero 9ilitar. &'. cit. ()*. /1. S 21! del caso ori*inal, en la cita ;1 delte$to, las autoras reco9iendan en este as(ecto los casos6 adilla Pacheco 8s. #$ico. E$ce(cionesPreli9inares, Jondo, e(araciones C 3ostas. :entencia del 2% de no8ie9're de 2++!, S %%!R C el 3asoJern)nde &rte*a 8s. #$ico. E$ce(cin Preli9inar, Jondo, e(araciones C 3ostas. :entencia del %+ de

a*osto de 2+1+, S 2%;.


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sobre el principio monista o internacionalista que sostiene que esas reglas

y normas son parte del bloque de constitucionalidad reconocido en la

#onstitucin Moltica del Estado Mlurinacional 4#MEM5, de su sistema, de su

jerarqua y por tanto de sus leyes de desarrollo


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comunitario de conformidad a la competencia contenida en el %rt. 9 +e la

/"'!&le +en(n)!ade los tratados 4convenciones5 internacionales de

conformidad al %rt. ;?F ','' y ''' mas la disposicin transitoria novena de

la #ME.

#omo anunciamos la vericacin debe reali*arse3 mostrando la vigencia y

valide*, como parte de la consonancia o disonancia normativa, de los

principios y nes constitucionales, conjuntamente con la relevancia

legislativa y doctrinal generada en el !erecho 'nternacional

contemporneo.

El alcance es especialmente importante para mostrar las sujeciones

activas y pasivas que generan las convenciones y su uso 4en especial el

jurisprudencial5 y los derechos, obligaciones y garantas que instituyen

para las personas de derecho pblico y privado que se reconocen como

tales en las instituciones jurdicas del derecho )oliviano

Dui* lo complicado de este modo de ensayar, consista en las dicultades

de vericar la ecacia con que estas reglas o normas regulan el

comportamientos de los actores o sujetos de derecho, por lo que en este

campo nicamente podemos trabajar con percepciones o miradas intuitivas.

Entonces, si la verdad jurdica se e(presa a trav2s de la comprobacin de lavigencia, valide*, alcance y ecacia de la norma jurdica procedamos a su

vericacin, mediante el anlisis de las funciones y competencias del

-ribunal #onstitucional Mlurinacional 4-#M5 sobre el tema.

%. S"&$e la /$!e$a -!/*te'!' " '"&$e el )"nt$"l /$e0!" +e

)"n't!t()!"nal!+a+.


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%rt. ;F; #MEM. 4%tribuciones del -ribunal #onstitucional

&lurinacional5-$

Conocer ! resol1er6

7% El control pre1io de constitucionalidad en la rati8caci(n de

tratados internacionales

%tribucin repetida en el art. 9;, numeral de la &ey del -ribunal

#onstitucional Mlurinacional o. ;@ 4&-#M5 y como atribucin de la

"ala Mlena en el art. ;A.A de la misma ley1 especcamente reglada

en los arts. 9= al 9>9 de la &ey o. ;@

El tema es parte de las atribuciones consultivas del -#M 4#ap. '' del #M#5,

esta institucin se halla facultada para Hconfrontar el te(to de dichos

instrumentos con la #onstitucin Moltica del Estado, antes de su

raticacin y determinar su constitucionalidad o inconstitucionalidad total

o parcialI 4art. 9F? del #M#5, sin embargo e(isten algunas diferencias entre

la &-#M y el #M# como en el pla*o para emitir la declaracin de

constitucionalidad que en la primera es de .

"i algn tratado o convencin negociada o rmada=; por los

representantes del Estado Mlurinacional que se halle en camino a suraticacin internacional, negoci en su contenido derechos u obligaciones

o modicaciones de estos, contrarios a los principios, derechos y

obligaciones constitucionales, se debe declarar su inconstitucionalidad 4art.

9F.'5, inhibiendo su raticacin u obligando a plantear reservas en el caso

de los tratados multilaterales=


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'nternacional y

Mor inferencia o deduccin lgica las obligaciones convencionales

previamente pactadas tambi2n son objeto de control previo de

constitucionalidad, por tanto los actos jurdicos internacionales que las

contradigan tambi2n deben ser objeto del control previo de

constitucionalidad en su sentido normativo, peor an si es una norma de

Nus #ogens internacional 4art. ?= de la #d5.

Es parte de su competencia el conocer 4e( ocio5 posibles contravenciones

de te(tos normativos internacionales previamente vigentes, que siendo de

aplicacin jurdica interna y sobre todo pree(istentes, obligan al estado

boliviano y sus ciudadanos y son parte de la conguracin constitucional

del Estado Mlurinacional 4art. =9F de la #MEM5.

/na resolucin o dictamen negativo tendr efecto inhibitorio directo en la

atribucin gubernamental de HraticacinI==de los tratados asignada a la

%samblea &egislativa Mlurinacional 4art. 9>A numeral 9= de la #ME5.

"on tres las hiptesis de legitimacin activa de los rganos ejecutivo y

legislativo del Estado Mlurinacional, para solicitar o demandar este tipo de

control 4art. 9F@ #M#5

ale dejar sentado que el #ontrol de #onvencionalidad ante instituciones

internacionales 4judiciales o administrativas5 go*a de legitimacin procesal

propia 4no derivada5 y se halla contemplada en el !erecho 'nternacional yno en el !erecho 'nterno 4ver los estatutos y reglamentos de la #orte

'nteramericana de !erechos :umanos5, por lo que este control debe ser

tramitado en sede.

'gualmente recordar el rol de las instituciones que se hallan con la

responsabilidad de la representacin legal del Estado, como son el

Kinisterio de +elaciones E(teriores y la Mrocuradura Leneral del Estado,

que se halla a cargo de la defensa y prevencin de los posibles actos

contrarios a las convenciones, que pudieren ser cometidos por el EstadoMlurinacional de !erecho, puesto que a Hcontrario sensuI de lo aqu

descrito, son responsables del accionar internacional del Estado, en especial

por la falta de cumplimiento de las disposiciones convencionales vigentes.

&os ciudadanos no pueden ejercitar este derecho sino a trav2s del los

rganos legislativo y ejecutivo, en ocasiones pueden requerir la intervencin

Wue t#cnica9ente de'e entenderse co9o una a(ro'acin interna (ara su (osterior

C certera rati=icacin internacional co9o acto de Estado realiado a tra8#s de sur*ano eecuti8o.


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'nternacional y

indirecta del !efensor del Mueblo, que a su ve* se halla obligado a reali*ar

la respectiva denuncia o peticin al rgano legislativo o al ejecutivo.

. S"&$e la 'e#(n+a -!/*te'!' " el )"nt$"l +e la '(/$ea),a

)"n't!t()!"nal +e la' )"n0en)!"ne' e !n't$(ent"' !nte$na)!"nale'

+e +e$e)-"' -(an"' = +e +e$e)-" )"(n!ta$!".

Art% $*, 9&rincipio de :ntegralidad"5

:;%< " 0os derechos ! deberes consagrados en esta Constituci(n se

interpretarn de con3ormidad con los =ratados internacionales de

derechos humanos rati8cados por Boli1ia%

Art% '/2, 9Derechos >umanos en los =ratados e :nstrumentos

:nternacionales5

:%< 0os tratados e instrumentos internacionales en materia de

derechos humanos que ha!an sido 8rmados, rati8cados o a los que

se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos ms

3a1orables a los contenidos en la Constituci(n, se aplicarn de

manera pre3erente sobre ?sta%

::%< 0os derechos reconocidos en la Constituci(n, sern interpretadosde acuerdo a los tratados internacionales de derechos cuando ?stos

pre1ean normas ms 3a1orables%

Art% -$@, 9&rincipio de Supremac)a ! Jerarqu)a Constitucional5%

::%< " El bloque de constitucionalidad est integrado, por los =ratados

! Con1enios internacionales en materia de Derechos >umanos ! las

normas de Derecho Comunitario, rati8cadas por el pa)s%

El sentido constitucional de preferencia, integracin, interpretacin y

aplicacin del !erecho 'nternacional de los !erechos :umanos, contenidoen los arts. 9? y =9F de la #MEM es lo sucientemente claro como para

que no queden dudas sobre ello, sin embargo este sentido fue ignorado en

el art. = de la &-#M que nicamente repite su pertenencia al )loque de

#onstitucionalidad, juntamente a las normas del !erecho #omunitario y ms

bien parece buscar la primaca del te(to constitucional 4art. =, romano '5,

sentido restrictivo que tambi2n se halla en el art. ? de la misma &ey.

Entendemos que este control es el tiene mayor grado de legitimacin en la

normativa internacional y de mayor complejidad en su manejo jurdico 4por


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'nternacional y

la cantidad y calidad de la informacin necesaria5 para los operadores del

derecho en )olivia=>.

"e promovi desde el accionar de los movimientos sociales que

respaldaron la elaboracin de una nueva constitucin1 se apoya en el

consentimiento interestatal en la construccin del !erecho 'nternacional

de los !erechos :umanos y en el conocimiento que del mismo tienen las

instituciones internacionales especiali*adas que reali*an actividades en

)olivia, de manera especial las $LRs que fomentaron su inclusin en el

imaginario de los movimientos sociales del pas.

% futuro y para su uso profesional, uno de sus aspectos trascendentales

ser el conocimiento del origen de los conceptos legislativos y

argumentativos sostenidos desde las polticas legislativas interestatales y

de las $rgani*aciones 'nternacionales especiali*adas=? o de las

'nstituciones Nudiciales "upranacionales, pues su utili*acin no ser

nicamente poltica sino institucional.

Dui* entre los criterios de alcance normativo, corresponda tener en

cuenta la diferencias conte(tuales y gramaticales del !erecho'nternacional Leneral y del !erecho 'nternacional %mericano, que de modo

complementario podran sostener la valide* de las normas internacionales

y de la jurisprudencia interamericana que las viene interpretando y

desarrollando, por ello el -ribunal #onstitucional y las autoridades judiciales

del pas, que tienen la misin principal de vigilar el cumplimiento de estas

reglas de reconocimiento, tienen a la ve* la funcin del Hcontrol de

convencionalidadI en sede estatal 4nacional5 de las instituciones

interamericanas y generales legisladas en sede interestatal 4internacional5.

/ El Poder Iudicial de'e eercer una es(ecie de control de con8encionalidad entre

las nor9as urdicas internas Bue a(lican en los casos concretos C la 3on8encin

A9ericana so're Derechos Hu9anos. En esta tarea, el Poder Iudicial de'e tener en

cuenta no sola9ente el tratado, sino ta9'i#n la inter(retacin Bue del 9is9o ha hecho

la 3orte ntera9ericana, int#r(rete Qlti9a de la 3on8encin A9ericana. 0er en

sentencia de la 3orte DH. 3aso Al9onacid Arellano C otros 0s. 3hile.

- 3o9o en oli8ia ocurre res(ecto al Derecho nd*ena &ri*inario 3a9(esino,

a(oCado en la esolucin 1-! de la &T C en la Declaracin de la &NU so're el 9is9ote9a.


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'nternacional y

El reconocimiento de la supremaca del !erecho 'nternacional de los

!erechos :umanos desde su integracin normativa, su preferencia

aplicativa, su ra*n interpretativa 4como consta en los artculos de la

constitucin mencionados5, hacen que los jueces y tribunales del pas, se

encuentren obligados al cumplimiento del mismo y sus indudables efectos

internos, se vern consolidados una ve* que se accionen las normas

interamericanas protectivas y garanti*adoras de estos derechos.

En el art. =9F, por sentido nalista queda claro que las normas de !erecho

#omunitario 4bloque de constitucionalidad5 a que alude son las normas del

que nosotros gen2ricamente conocemos como derecho de integracin y

evidentemente muchas normas de este derecho, tanto las originarias

como las derivadas merecen este reconocimiento y garanta

constitucional, sin embargo ser tarea de la jurisprudencia constitucional

identicar las normas comunitarias 4subregionales, regionales, globales5

que go*an de este privilegio constitucional.

3. '"&$e la te$)e$a -!/*te'!' " el )"nt$"l +e )(/l!!ent" = la

0al!+e> 4($,+!)a +e l"' t$ata+"'.

Art% '/% 9=ratados :nternacionales Rati8cados con Rango de 0e!5%

:%< 0os tratados internacionales rati8cados 3orman parte del

ordenamiento .ur)dico interno con rango de le!%Art% -$@% 9&rincipios de Supremac)a ! Jerarqu)a Constitucional5

::%< " 0a aplicaci(n de las normas .ur)dicas se regir por la siguiente

.erarqu)a, de acuerdo a las competencias de las entidades

territoriales%

1. Constituci(n &ol)tica del Estado%2. 0os tratados internacionales%3. 0as le!es nacionales, los estatutos auton(micos, las cartas

orgnicas ! "

Disposici(n transitoria no1ena de la C&E 9Renegociaci(n de =ratados

:nternacionales Contrarios a la Constituci(n5%

0os tratados internacionales anteriores a la Constituci(n ! que no la

contradigan se mantendrn en el ordenamiento .ur)dico interno con

rango de ley.9"5%

En primer lugar parece necesario distinguirlos por la cantidad de partes

4Estados u $rgani*aciones 'nternacionales5 que intervienen en muchos de


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'nternacional y

estos tratados, que son tambi2n conocidos como convenciones=@ y que

pueden ser bilaterales o multilaterales=A. Es un derecho de los Estados, el

prestar o no su consentimiento para obligarse por los tratados

4convencionalidad5, en todo caso elpacta sunt ser1anda-7, que se halla en

la base del concepto de Hcontrol de convencionalidadI permite su

aplicacin a los tratados en general.

"i los tratados pactan derechos y obligaciones para el Estado boliviano, en

relacin a los dems Estados y con las denominadas $rgani*aciones

'nternacionales y son parte de las instituciones reconocidas por el !erecho

'nternacional Mblico 0a su ve*0 estos mismos HtratadosI en muchos casos

se hallan formados por normas y reglas que otorgan derechos y obligan a

los ciudadanos 4personas naturales o jurdicas5 de cada Estado parte delmismo o a los e(tranjeros>Fque residen en el, como por ejemplo ocurre

con aquellos tratados que reeren a los derechos civiles y comerciales de

la poblacin domiciliada en un pas, entonces estamos en presencia del

denominado !erecho 'nternacional Mrivado.

-engamos presente que autores de diverso origen nacional, reconocen que

el derecho comunitario o de integracin contiene un derecho derivado, que

; 3a'e hacer notar Bue en el uso acad#9ico, los t#r9inos tratado C con8encin son

sinni9osR la (r)ctica di(lo9)tica utilia con al*una =recuencia el t#r9ino con8encin

(ara re=erirse a los tratados 9ultilaterales.

"En realidad esta distincin no e$(resa con certea su i9(ortancia cuantita8i8a, (uesto

Bue en los 9ultilaterales, encontrare9os trilaterales Otres o desde ta9'i#n desde

(ers(ecti8as territoriales co9o *enerales, re*ionales o su're*ionales C ta9'i#n (or

9aterias entre otras clasi=icaciones.

! De'e entenderse en el sentido de Bue los (actos, tratados o con8enciones de'en

cu9(lirse (or Buienes (restaron su consenti9iento.

/+ :ea Bue este derecho (ueda ser identi=icado co9o ar9nico o co9o uni=or9e co9ose los catalo*a en la doctrina del Derecho nternacional Pri8ado


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'nternacional y

se basa en tratados de derecho internacional al que reconocen como

derecho originario, al que se aplicaran las mismas reglas de

reconocimiento que a los tratados en general por lo que las prescripciones

constitucionales referidas seran de plena aplicacin al derecho

comunitario.

!esde el momento de su aprobacin, raticacin accesin o adhesin>9,

0en general0 desde su inclusin o mantenimiento en el sistema jurdico

interno, como ocurre en nuestro caso con los tratados validados por los

artculos constitucionales en anlisis1 las instituciones judiciales y

administrativas del pas, se hallan sujetas a las normas y reglas contenidas

en los tratados y a las de control de constitucionalidad y legalidad que se

aplican sobre cualquier disposicin legislativa interna, es decir a ellas son

aplicables los principios, derechos y garantas reconocidos por la #MEM en

su condicin de norma interna de carcter imperativo o en algunos casos

como derecho dispositivo.

!ejando constancia e(presa de su intrascendencia normativa para el

orden jurdico interestatal 4derecho internacional5 que considera al

derecho interno o estatal, como parte de los hechos a ser tomados en

cuenta en una controversia pero no como el derecho aplicable a lasolucin de la controversia. &os mandatos de la normativa y la

jurisprudencia asentadas sobre los principios, del derecho internacional de

la #arta de la $rgani*acin de las aciones /nidas y la resolucin ;?;> de

la %L de la $/, deben ser tomados en cuenta para la aplicacin interna del

derecho internacional.

5. S"&$e la )(a$ta -!/*te'!' " el )"nt$"l +e la +en(n)!a +e l"' t$ata+"'

!nte$na)!"nale'.

Art% '2@% 9Denuncia de los =ratados :nternacionales5%

4. 0a denuncia de los tratados internacionales seguir los

procedimientos establecidos en el propio tratado internacional, las

normas generales del Derecho :nternacional, ! los procedimientos

establecidos en la Constituci(n ! la le! para su rati8caci(n%

/1 Para lo re=erido al uso t#cnico de los conce(tos del derecho de los tratados, 8er la

3on8encin de 0iena so're el Derecho de los Tratados de 1!-! o su co9(le9entaria(ara las &r*aniaciones nternacionales de 1!"-.


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'nternacional y

5. 0a denuncia de los tratados rati8cados deber ser aprobada por

la Asamblea 0egislati1a &lurinacional antes de ser e.ecutada por

la &residenta o &residente del Estado%6. 0os tratados aprobados por re3erendo debern ser sometidos a

un nue1o re3erendo antes de su denuncia por la &residenta o&residente del Estado%

'gualmente transcribimos la parte pertinente de la disposicin

transitoria novena de la #MEM 4+enegociacin de -ratados

'nternacionales #ontrarios a la #onstitucin5.

9"5%En el plao de cuatro aos desde la elecci(n del nue1o

rgano E.ecuti1o, ?ste denunciar !, en su caso, renegociar los

tratados internacionales que sean contrarios a la Constituci(n%

"i la denuncia o renegociacin de los tratados contrarios a la constitucin

es una obligacin constitucional 4disposicin transitoria novena5, la forma

o el procedimiento de su denuncia tiene tambi2n tienen la misma

naturale*a, puesto que el art. ;?F establece que esas acciones legales

seguirn los procedimientos establecidos en el propio tratado

internacional, las normas generales del !erecho 'nternacional, y los

procedimientos establecidos en le #onstitucin y la ley para su raticacin.

:acer notar que la institucin de la denuncia es controversial en el

derecho internacional, puesto que si los tratados o pactos +e&en

cumplirse de buena fe 4pacta sunt servanda5, no es ra*onable

0jurdicamente hablando0 que una de las partes pueda dejar de cumplir

unilateralmente 4denuncia5, lo que se pact bi o multilateralmente, sin

embargo su tolerancia estara asentada en el principio de soberana, que

contina siendo el refugio nal de los intereses estatales.

&a #onvencin de iena sobre !erecho de los -ratados de 9?, contempla

la denuncia de un modo indirecto en sus numerales =;, >? y suprocedimiento en el ?> y siguientes, que son los referentes de la comunidad

internacional, en el caso de )olivia como derecho consuetudinario o como

rmante de la referida convencin.

8. C"n)l('!"ne'.


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'nternacional y

Ks o menos cerca de la interpretacin jurisprudencial fundada en las

normas y reglas del derecho internacional>;, podr notarse que los efectos

de esas disposiciones normativas estn siendo observadas por el Estado y

sus ciudadanos, estos ltimos en la medida en que cuentan con la

informacin de sus contenidos y sus ra*ones de manera eca* y oportuna,

hallndose adems dispuestos a accionarlos en sede internacional.

o e(isten dudas sobre la vigencia y valide* de los cuatro momentos del

control de convencionalidad insertos en la normativa constitucional

boliviana, por ello es que podemos armar que le son aplicables los

procedimientos correspondientes a las diferentes acciones de defensa

insertas en la #MEM.

"e puede apreciar tras el accionar particulari*ado de los rganos del

estado y su concordancia o discordancia con el accionar de las

instituciones internacionales una tendencia al reconocimiento de un

monismo jurdico inserto en la normativa constitucional boliviana vigente.

"e deben observar posibles reacciones en contra de la aplicacin,

interpretacin, uso de la internacionali*acin o el monismo jurdico, sobre

todo a partir de posibles disensiones aplicativas que el rgano ejecutivo

viene adoptando>


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#d?. #onvencin de iena sobre el !erecho de los -ratados de

9?.

#dA?. #onvencin de iena sobre el !erecho de los -ratados de

9A?.

?. B!&l!"#$a9,a. %lba, $scar y #astro, "ergio 4#oord5, Kanual de !erecho

'nternacional Mblico, Editorial 6ipus, #ochabamba0)olivia, ;F9;. #ordero #araSa, #arlos3 #onstitucin Moltica del Estado del ;FF

4ersin Medaggica5, Editorial Lente #omn, &a Ma*0)olivia, ;F9F. :art. :.&.%., El #oncepto de !erecho, Ed. %beledo Merrot, )uenos

%ires0 %rgentina, 9?


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'nternacional y

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD POR MEDIO DE LAAPLICACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE MATERIAS

DIERENTES A DERECHOS HUMANOS EN BOLIVIA.

0uis #% :narra %

1. P$e9a)!".Mese a que el desarrollo del pensamiento acad2mico sobre el instituto

jurdico del control de convencionalidad es reciente, en &atinoam2rica hamerecido el estudio de diversos autores, pese a ello, en )olivia no se ha

desarrollado su estudio y anlisis, cuestin paradjica, considerando queel cambio impuesto por la nueva #onstitucin Moltica del Estado, haconvertido a nuestro sistema jurdico en un sistema jurdico nacionalinternacionali*ado>=, ya que ha ubicado a los tratados internacionales enuna situacin prominente sin precedentes en la historia nacional.&a internacionali*acin de la #onstitucin boliviana y por tanto del sistema

jurdico boliviano encuentra realce en la incorporacin de tratadosinternacionales en materia de derechos humanos y derecho comunitarioen el denominado Hbloque de constitucionalidadI, en la obligacin quetienen las autoridades judiciales de interpretar los derechos humanos

conforme a estas normas internacionales y, como si fuera poco, en eldesarrollo de la internacionali*acin de la #onstitucin, encontramos laobligacin de que en algunos casos ciertas convenciones internacionalesque contengan derechos ms favorables para las personas que aquellos quecontiene la #onstitucin, debern ser aplicados de manera preferente sobre2sta.&a internacionali*acin maniesta de la #onstitucin reJejada en unasituacin de constitucionalidad de algunos tratados internacionales, incluso,de supranacionalidad o supraconstitucionalidad de 2stos, porreconocimiento constitucional, se replica de modo diferente para con

tratados de materias diferentes a las mencionadas, situacin que hace queel tema de la convencionalidad o inconvencionalidades las normas jurdicasinternas sea an ms compleja, ra*n por la que en el presente ensayotrataremos de anali*ar, primero la ubicacin jerrquica de estos tratadosinternacionales dentro del derecho boliviano, luego lgicamentera*onaremos la relacin actual entre el derecho internacional y el derechoboliviano a objeto de considerar sus bemoles respecto a su situacin y

/3=r. el (ensa9iento de :usana Al'anese en su artculo titulado6*a

internacionali&acin del derecho constitucional y la constitucionali&acin del derecho

internacional, OAl'anese, :usana, 3oord. "l Control de Convencionalidad. Ediar.uenos AiresAr*entina. 2++". P)*s. 12/.


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aplicacin normativa, para posteriormente, introducirnos en el estudio delinstituto del control de convencionalidad y las formas de aplicacin delmismo en el derecho boliviano y sus autoridades judiciales.

%. L"' t$ata+"' !nte$na)!"nale' en la 4e$a$F(,a n"$at!0a +el '!'tea4($,+!)" &"l!0!an".% partir de la promulgacin de la #onstitucin del Estado Mlurinacional, enel sistema jurdico boliviano, se inici un camino hacia la modicacin y

reforma del orden normativo con la instauracin de un nuevo ordenjerrquico de las normas jurdicas, ello en gran parte, dispuesto por elartculo =9F, pargrafo '', que establece que3 0a Constituci(n es la normasuprema del ordenamiento .ur)dico boli1iano ! goa de primac)a 3rente acualquier otra disposici(n normati1a% El bloque de constitucionalidad estintegrado por los =ratados ! Con1enios internacionales en materia deDerechos >umanos ! las normas de Derecho Comunitario, rati8cados porel pa)s% 0a aplicaci(n de las normas .ur)dicas se regir por la siguiente

.erarqu)a, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales6$% Constituci(n &ol)tica del Estado%

'% 0os tratados internacionales%*% 0as le!es nacionales, los estatutos auton(micos, las cartas orgnicas !el resto de legislaci(n departamental, municipal e ind)gena%-% 0os decretos, reglamentos ! dems resoluciones emanadas de los(rganos e.ecuti1os correspondientesF%!entro de este orden de normas jurdicas que componen el derechoboliviano, los tratados internacionales se ubican en 2l en lugares y nivelesdiferentes, pues los tratados de derechos humanos y de derechocomunitario ingresan en el nivel del denominado bloque deconstitucionalidad, es decir que sus normas guardan la misma jerarqua que

las normas constitucionales y por lo tanto go*an de primaca en suaplicacin por parte de los diversos rganos estatales respecto a las demsnormas jurdicas jerrquicamente inferiores. Este bloque, en ciertascircunstancias puede estar supeditado o subordinado a otro bloque denormas supraconstitucionales o supranacionales, esto por reconocimientoconstitucional de aquellas normas internacionales en materia de derechoshumanos que declaren derechos ms favorables a los contenidos en la#onstitucin 4art. ;>?. '' de la #ME51 esta subordinacin de las normasconstitucionales de derechos humanos a las normas internacionales sobre lamisma materia hace que estas ltimas se apliquen de modo preferente a las

primeras, siempre que cumplan con la condicin de ma!or 3a1orabilidad.


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!e este modo nuestro sistema jurdico nacional reconoce un nivel superioral bloque de constitucionalidad, declarando la superioridad del derechointernacional de los derechos humanos respecto al derecho internoboliviano, haciendo que 2ste se someta a sus designios. -anto el artculo=9F. ''. y el artculo ;>?. ' se conguran en normas o reglas de

reconocimiento>> 4:art3 9;>09


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son directas y estn dirigidas a regular los actos de las personas. Encambio, las normas o reglas secundarias e(puestas le otorgan al sistema

jurdico vida, y nos ofrecen pautas para conocer el funcionamiento delsistema jurdico, en este caso el boliviano, as observamos que lostratados internacionales estn reconocidos dentro del sistema jurdico

boliviano por las normas de reconocimiento e(puestas lneas atrs4artculos =9F.'' y ;>?. '5 y tambi2n por el artculo ;>@ que otorga rango deley a los tratados internacionales de materias diferentes a los de derechoshumanos y derecho comunitario.

. L"' t$ata+"' !nte$na)!"nale' +e ate$!a' +!9e$ente' a l"' +e+e$e)-"' -(an"' = +e$e)-" )"(n!ta$!" en el +e$e)-" &"l!0!an"./na ve* demostrada la jerarqua o nivel constitucional que poseen lostratados internacionales de derechos humanos y de derecho comunitarioen el sistema jurdico boliviano y que, en su caso, los primeros pueden

alcan*ar un nivel o jerarqua supraconstitucional o supranacional>@,anali*aremos el nivel jerrquico que ocupan los dems tratadosinternacionales, es decir, aquellos de materias diferentes a lasmencionadas atrs, pues como vimos, parecera que las normasconstitucionales e(puestas en los artculos ;>@. '. y =9F. '' entraran enplena contradiccin, que en su caso podran confundir jueces o tribunalesa la hora en que2stos tengan que aplicar una u otra norma a determinadoscasos, ya que al no encontrarse clara la jerarqua normativa, se podranefectuar diversas interpretaciones, incluso malinterpretaciones.

En ese entendido, trataremos, de modo simple, dar ciertas pautas quepermitan aclarar este problema1 as vemos necesario revisar ambos te(tosnormativos, comen*ando por el artculo ;>@. ' que establece que3 lostratados internacionales rati8cados 3orman parte del ordenamiento .ur)dicointerno con rango de le!Fy, el artculo =9F. '', establece que despu2s de la#onstitucin y el bloque de constitucionalidad se ubican los tratadosinternacionales de materias diferentes a los de derechos humanos yderecho comunitario y, que a su ve*, 2stos se sitan por encima de las leyesnacionales, los estatutos autonmicos, las cartas orgnicas y el resto delegislacin departamental, municipal e indgena. Mara dilucidar la aparente

contradiccin entre estas dos normas de reconocimiento de los tratadosinternacionales es necesario considerar los siguientes puntos3 a5 elconcepto de rango de le!y, b5 la interpretacin de la frase "0a aplicaci(nde las normas .ur)dicas se regir por la siguiente .erarqu)a"Finmersa en elartculo =9F. ''. %s el punto a5 al establecer que los tratados internacionalesposeen rango de ley no necesariamente ordena que el nivel jerrquico queposeen ahora los tratados internacionales sea del mismo nivel jerrquicoque el de las leyes nacionales, sino que al raticarlos la %samblea

/; :o're la su(raconstitucionalidado su(ranacionalidad, 8er6 Al'a, &scar C 3astro

:er*io, 3oord. Derecho nternacional PQ'lico. nstituto de Estudios nternacionales.Ed.Ki(us. oli8ia. 2+12. P)*s. "/1.


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&egislativa Mlurinacional, poseen rango de ley, ya que el acto deraticacin se efecta por medio de una le! que reconoce que dichotratado tiene calidad de le!,ya que dentro de la nomenclatura de las leyesde origen estatal y que pertenecen a 2ste no se maneja la denominacintratado internacionalF 4puesto que esta denominacin pertenece a un

tipo de norma jurdica propia del derecho internacional y que se origina en2l51 as, al raticarse un tratado internacional, 2ste pasa a ser parte delsistema jurdico interno con nombre y nmero de ley con la capacidad deproducir no solo efectos jurdicos e(ternos 4es decir para con otrosEstados5, sino tambi2n, efectos internos, como normas primarias que rigenla vida y conducta de las personas y rganos del Estado.%hora bien, la frase e(puesta en el punto b5 que se ubica dentro delcontenido del artculo =9F. ''. de la #onstitucin, podr interpretarse apartir de la propuesta de argumentacin interpretativa del jurista alemn+obert Tle(y, quien e(plica que una proposicin normativa podr

interpretarse mediante la voluntad del legislador, en este caso conforme ala voluntad del #onstituyente>A, quien al indicar que Hla aplicaci(n de lasnormas .ur)dicas se regir por la siguiente .erarqu)anormati1a"F4dispuesta por el =9F.''5,directa y e(presamente manifestsu voluntad de ordenar y jerarqui*ar las normas jurdicas del modo en quese detall1 a todo esto debe tambi2n tenerse en cuenta que al ubicar elartculo =9F dentro de la quinta parte de la constitucin referida a la

.erarqu)a normati1a, el #onstituyente preri que dicha norma sea la querija la jerarqua y el orden de las normas jurdicas en el sistema jurdicoboliviano.

!e este anlisis se deduce que los tratados internacionales de materiasdiferentes a los de !!:: y de !erecho #omunitario, se ubican en un nivel

inferior a las normas que componen el bloque de constitucionalidad, pero enun nivel superior respecto de las leyes nacionales, aunque al interior delsistema posean rango de ley, la jerarqua que 2stos ocupan por voluntad del#onstituyente se ubica en una instancia intermedia entre el bloque deconstitucionalidad y el bloque de legalidad, es decir, se instaura un nuevobloque o parmetro de supralegalidad e in3raconstitucionalidad, que en elmarco de la teora y metodologa de :art, la regla de reconocimiento

/"anuel Atiena al e$(licar este autor esta'lece Bue e$isten di8ersos ti(os de

inter(retacin (ara usti=icar interna9ente el derecho, entre ellos, la inter(retacin

*en#tica OAtiena, anuel. as raones del Derecho, Teoras de la Ar*u9entacinIurdica. nstituto de n8esti*aciones IurdicasUNA. #$ico. 2++/. P)*. 1-"


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inmersa en esta disposicin constitucional le otorga valide* a los tratadosinternacionales y los ubica en el nivel mencionado1 pero en ello cabeinterrogarse si ante esta situacin jurdica nos encontramos en unevidente orden jurdico monista donde el derecho interno y el derechointernacional son parte de un solo sistema o en su caso si cabe la

posibilidad de que en este mismo escenario nos ubiquemos en un sistemadualista.

3. El +e$e)-" &"l!0!an" = el +e$e)-" !nte$na)!"nal@ G(n '"l" '!'tea/na ve* aclarada la composicin jerrquica del sistema jurdico boliviano yla ubicacin de los tratados internacionales en 2ste, por un lado los demateria de derechos humanos y derecho comunitario y, por otro, el restode los tratados internacionales, observamos dos escenarios normativos3 a5el escenario ocasionado por el bloque de constitucionalidad ! e1entualsupraconstitucionalidad y, b5 escenario de in3raconstitucionalidad !

supralegalidad1 siendo necesario para discernir ambos escenarios, recurrira las teoras del monismo jurdico y del dualismo jurdico, a objeto deidenticar si en los planos normativo y prctico judicial el derechoboliviano y el derecho internacional forman parte de un solo sistema

jurdico o son dos sistemas completamente separados.El monismo jurdico, cuyo principal e(ponente es :ans 6elsen, parte de lapremisa general de que 1arias normas pertenecen al mismo orden

.ur)dico si todas ellas deri1an su 1alide de la misma normabsicaF46elsen3 F5, entonces para determinar si el derecho interno y elderecho internacional corresponden a un solo sistema jurdico debemos

e(aminar si las normas de ambos rdenes jurdicos derivan su valide* dela misma norma bsica>. #abe sealar que la teora monista e(puesta por6elsen e(presa sobre todo una funcin lgica, segn la cual las diversasnormas de determinado sistema normativo estn implcitas en la normabsica, como lo particular est implcito en lo general, por lo que todas lasnormas particulares pueden obtenerse por medio de una operacinintelectual, esto es, por la inferencia de lo general a lo particular 46elsen395. Entonces, la norma bsica ra*n de valide* de las normas jurdicasinternas, debe ser la misma que otorga valide* a las normas jurdicas delderecho internacional, pues en ello 6elsen recurre a la demostracin lgica

de que en el supuesto de que un grupo de hombres recurre a reformar unEstado e instaura un nuevo r2gimen haciendo que los dems miembros dela comunidad acten acorde a las normas del nuevo r2gimen y se alcan*a laefectividad de dichas disposiciones, condicin sine quanon para que todoorden jurdico sea vlido, cuyo resultado ser la implementacin de unanueva norma bsica que podr e(ponerse as3 los hombres debenconducirse en con3ormidad con un orden coerciti1o el cual, en su con.unto,sea generalmente e3ecti1oF46elsen3 9>;3 =5. Esta norma bsica adems

/! Entendida #sta co9o la nor9a hi(ot#tica =unda9ental, Bue otor*a a las de9)s

nor9as urdicas la 8alide C car)cter urdico, (odra eBui8aler su =uncin a la de lanor9a o re*la de reconoci9iento de Hart.


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de ser una norma general vlida para el derecho interno,tambi2n es unanorma general de derecho internacional positivo, como principio deefectividad que predomina en ese derecho.Este principio va implcito en la regla formulada usualmente por laarmacin que de acuerdo con el derecho internacional, un gobierno

efectivo e independiente es el gobierno legtimo de un Estado 46elsen3>5. Esto signica que, conforme al derecho internacional, la autoridadestablecida realmente es el gobierno legtimo, el orden coercitivoestatuido por ese gobierno es el orden o sistema jurdico vlido. %s deacuerdo con el derecho internacional, la #onstitucin de un Estado esvlida solamente si el orden jurdico establecido sobre la base de estaconstitucin es generalmente efectivo. El principio general dee3ecti1idad, norma positi1a de derecho internacional, es el que, aplicado aun determinado orden .ur)dico nacional, pro1ee la norma bsica de esteorden .ur)dico nacionalF 46elsen3 >5, de ese modo, el derecho

internacional por medio delprincipio de e3ecti1idad, determina no solo lasesferas de valide*, sino tambi2n la ra*n de valide* del derecho nacional.!e ah que sus opositores, los dualistas, criticaron esta postura reriendoque no es posible que el derecho nacional derive su valide* del derechointernacional, ya que la aparicin del derecho internacional supone lae(istencia previa del derecho nacional, y comorespuesta 6elsen reri dosobjeciones, primero, el hecho de que el derecho internacionalconsuetudinario e(ista no implica necesariamente que la e(istencia de losEstados haya precedido a la del derecho internacional, ya que est claroque antiguos pueblos o grupos sociales primitivos evolucionaran

convirti2ndose en Estados, donde antes de ello ya e(ista un derecho porejemplo inter0tribal1 posteriormente concluye armando que mientras nohaba derecho internacional, la ra*n de valide* del derecho nacional noera determinada por el derecho internacional, sin embargo, cuando 2stesurgi, es decir cuando comen*aron a e(istir las normas jurdicas creadaspor la cooperacin de dos o ms Estados y, el principio de efectividad seconvirti en parte del mismo, los rdenes jurdico nacionales fueron llevadosa aquella relacin con el derecho internacional 46elsen3 A5.

Evidentemente cuando surgi el derecho internacional positivo, como

positivo es el derecho nacional, surgieron normas como la establecida en elartculo ;@ de la #onvencin de iena sobre el !erecho de los -ratados queestablece que una parte no podr in1ocar las disposiciones de su derechointerno como .usti8caci(n del incumplimiento de un tratadoF, as como noshace notar el jurista $riol #asanovas y &a +osa al citar jurisprudencia de la#orte 'nternacional de Nusticia en ciertos casos que le correspondi resolver3

a5 " un Estado no puede in1ocar respecto a otro Estado supropia constituci(n para sustraerse a las obligaciones quele imponen el Derecho :nternacional o los tratados en1igor% 0a aplicaci(n de estos principios al caso de que se

trata tiene como e3ecto el que la cuesti(n del tratamientode los nacionales polacos ! de otras personas de origen o


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de lengua polaca deba ser resuelto exclusi1amente sobrela base de las reglas de derecho internacional ! de lasdisposiciones con1encionales en 1igor entre &olonia !DantigF. 4#.M.N.'., +ecueil, "erie %G), num. ==, pg. ;=5.

b5 "&or otra parte, es un principio generalmente reconocidodel derecho de gentes que, en las relaciones entre las

potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de unale! interna no pueden pre1alecer sobre las del tratadoF.4#.M.N.'., +ecueil, "erie ), nm. 9@, pg. , en la que la #orte manifest que " GnEstado que ha contra)do 1lidamente obligaciones internacionales estobligado a introducir en su legislaci(n las modi8caciones necesarias paraasegurar la e.ecuci(n de los compromisos tomados"F 4#.M.'.N. +ecueil "eri ).nm 9F. pg. ;F, citado por $riol #asanovas51 dicho precedente demuestra

la primaca del derecho internacional sobre el interno que en el planointernacional es contundente, prueba de ello es que ahora, desde el sistema


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interamericano de derechos humanos se ha perlado el instituto delcontrol de convencionalidad, de modo claro para los tratados de derechoshumanos, pero en el plano interno, es decir en el derecho boliviano, tras ladescripcin de la jerarqua normativa reali*ada, vimos que nuestro sistema

jurdico ha tomado sus previsiones y recaudos, siendo el control de

convencionalidad un mecanismo propicio para permitir la ejecucin de loscompromisos internacionales en el orden interno.%hora, una ve* aclarada la problemtica de la relacin entre el derechointerno boliviano y el derecho internacional, ser necesario anali*ar lagura del control de convencionalidad y la aplicacin de los tratadosinternacionales de todas las materias por parte de los jueces y tribunalesinternos y las pautas de interpretacin de los mismos.

5. El )"nt$"l +e )"n0en)!"nal!+a+@ "$,#ene' = a/l!)a)!*n.Mara emprender el anlisis de la aplicacin de los tratados internacionalesen nuestro pas, es necesario e(aminar la gura del denominado controlde con1encionalidad, institucin jurdica creada por la #orte'nteramericana de !erecho :umanos 4#'!:5, a partir de la jurisprudenciasentada en el casoAlmonacid Arellano ! otros c% Chilecuya sentencia de;? de septiembre de ;FF? estableci que "0a Corte es consciente quelos .ueces ! tribunales internos estn su.etos al imperio de la le! !, porello, estn obligados a aplicar las disposiciones 1igentes en el

ordenamiento .ur)dico% &ero cuando un Estado ha rati8cado un tratadointernacional como la Con1enci(n Americana, sus .ueces, como parte delaparato del Estado, tambi?n estn sometidos a ella, lo que obliga a 1elar

porque los e3ectos de las disposiciones de la Con1enci(n no se 1eanmermadas por la aplicaci(n de le!es contrarias a su ob.eto ! 8n, ! quedesde un inicio carecen de e3ectos .ur)dicos% En otras palabras, el &oder

Judicial debe e.ercer una especie de control de con1encionalidadF entre lasnormas .ur)dicas internas que aplican en los casos concretos ! laCon1enci(n Americana sobre Derechos >umanos% En esa tarea, el &oder

Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambi?n la

interpretaci(n que del mismo ha hecho la Corte :nteramericana, int?rpreteHltima de la Con1enci(n Americana"F2@.

"entencia que da inicio a esta gura jurdica propia del derechointernacional de los derechos humanos que por mandato de la #'!: seimpone al derecho interno, sobre todo al sistema judicial interno de losEstados %mericanos, que posteriormente fue precisada en el caso de los=raba.adores Cesados del Congreso c% &erH, en la sentencia de ;= de

-+ 3onsiderando 12 de la sentencia, 8er en lnea6htt(677FFF.corteidh.or.cr7docs7casos7articulos7seriec


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noviembre de ;FF??9, en su considerando 9;A al estipular que3 "Cuandoun Estado ha rati8cado un tratado internacional como la Con1enci(n

Americana, sus .ueces estn sometidos a ella, lo que les obliga a 1elarporque el e3ecto Htil de la Con1enci(n no se 1ea mermado o anulado porla aplicaci(n de le!es contrarias a sus disposiciones, ob.eto ! 8n% En otras

palabras, los (rganos del &oder Judicial deben e.ercer no s(lo un controlde constitucionalidad, sino tambi?n de con1encionalidad ex o4cio, entrelas normas internas ! la Con1enci(n Americana, e1identemente en elmarco de sus respecti1as competencias ! de las regulaciones procesales

pertinentes% Esta 3unci(n no debe quedar limitada exclusi1amente por lasmani3estaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto,aunque tampoco implica que ese control deba e.ercerse siempre, sinconsiderar otros supuestos 3ormales ! materiales de admisibilidad !

procedencia de este tipo de acciones"F2'%

#omo hace ver irally, la aplicacin judicial de los tratados internacionalesse ejecutan en dos espacios o mbitos distintos, el internacional y elinterno?


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jurisprudenciales mencionados emitidos por la #'!: en relacin al derechoboliviano.

8. $#an"' e'tatale' 9a)(lta+"' a e4e$)e$ el )"nt$"l +e)"n0en)!"nal!+a+ en B"l!0!a = "+"' +e a/l!)a)!*n.

&as sentencias de la #'!: sealadas establecen grandes lneas dedesarrollo de este novedoso instituto jurdico en los pases americanos, enla primera decisin citada la #'!: hace referencia a todos los .ueces !tribunales internosF, posteriormente seala que el &oder Judicial debee.ercer una especie de control de con1encionalidadF1 luego la segundadecisin judicial menciona que cuando un Estado ha raticado un tratadointernacional como la #onvencin %mericana sus .ueces estn sometidosa ellaF, despu2s replicando de cierto modo la anterior sentencia prescribeque "los (rganos del &oder Judicial deben e.ercer no s(lo un control deconstitucionalidad, sino tambi?n de con1encionalidad, ex o4cio"F. &a

obligacin que los jueces y tribunales de un Estado tienen de ejercer esteinstituto jurdico es coherente con la norma emanada del artculo =?. 9 dela #onvencin %mericana sobre !erechos :umanos, en el sentido de quese deben agotar los recursos efectivos del derecho interno antes derecurrir a la jurisdiccin interamericana, pues en ello la #orte'nteramericana no obliga a los Estados a que 2stos efecten uno u otromecanismo de empleo del control de convencionalidad, simplemente seremite a anunciar que 2ste deber ser ejercido por jueces y tribunales enel marco de sus respecti1as competencias ! de las regulaciones

procesales pertinentesF4#aso -rabajadores #esados del #ongreso c. Mer5.

!e ah la importancia de establecer en )olivia el m2todo o modo deaplicacin del #ontrol de #onvencionalidad, pues como plantea Larca+amre* que la gura del control, ya sea concentrado o difuso,profesamente desarrollado por el derecho procesal constitucional, que eninicio ha sido aplicado a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de lasleyes y que puede ser proyectado al mbito de la convencionalidad oinconvencionalidad de las mismas?=. En el plano internacional Larca+amre* e(plica que la #'!: constituye el reJejo de la e(istencia de un

- Marca a9re, :er*io. El control udicial interno de con8encionalidad. En la

e8ista del nstituto de 3iencias Iurdicas de Pue'la. #$ico. Ao C No. 2". 2++1. P)*.1/+. En lnea6 htt(677scielo.una9.9$7(d=7rius78/n2"78/n2"a;.(d=
http://scielo.unam.mx/pdf/rius/v5n28/v5n28a7.pdfhttp://scielo.unam.mx/pdf/rius/v5n28/v5n28a7.pdf


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control concentrado de convencionalidad, empero, 2sta no es absoluta, yaque la misma #orte ha reconocido a los tribunales nacionales la obligacinde aplicar las normas internacionales sobre derechos humanos a objeto dedar cumplimiento s los artculos 9 y ; del Macto de "an Nos2 de #osta +ica.Esta situacin encuentra en el derecho boliviano una r2plica y condicin

normativa, que ya fue e(plicada, en el sentido de que los tratados enmateria de derechos humanos poseen rango constitucional y en ciertoscasos rango supraconstitucional, faltando anali*ar si para el caso de lostratados internacionales de diferentes materias a los de derechoshumanos, el control de convencionalidad es aplicable del mismo modo.

7. La a/l!)a)!*n +el C"nt$"l +e C"n0en)!"nal!+a+ +e l"' t$ata+"'!nte$na)!"nale' +e +!9e$ente' ate$!a' a l"' +e +e$e)-"'-(an"'.Mara establecer el modo en que se podra aplicar el control de

convencionalidad de tratados de materias diferentes a los de derechoshumanos, ser necesario tomar en cuenta dos elementos3 a5 el

pensamiento de los autores y, b5 el mecanismo de control deconstitucionalidad que se aplica en Boli1ia1 sobre el primer puntoencontramos a Uerrer Kac0Lregor y a Larca +amre*, donde el primero4en su voto en el caso #abrera Larca y Kontiel Ulores0#orte "upremaKe(icana?>5 toma posicin en favor de un control difuso deconvencionalidad, reri2ndose a la e(istencia de ciertos rangos deintensidadFen las atribuciones de control conferidas a los ju*gadores quevan desde el llegar a la inaplicacin de normas inconvencionales, luego, al

planteamiento de una duda de con1encionalidadF ante rganosjurisdiccionales facultados para atenderla y, por ltimo, la posibilidad dedeclarar su in1alide, segHn la competencia que la Constituci(n ! le!esnacionales otorguen a cada .ugador, lo que pro1ocar un grado deintensidad ma!or del control de con1encionalidadF22. !e acuerdo en parte,Larca +amre* propone que el control de convencionalidad debe serorgani*ado por medio de consultas sobre las disposiciones que se pretendeaplicar, sobre todo en un medio donde hay Hcostumbre de controlconcentradoI?@.

-/'de9. P)*. 1/2

-- 'd.

-; 'd.


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!e ah que consideramos propicio guiarnos por las propuestas de estosdos autores, no sin antes observar la realidad normativa boliviana respectoa la normatividad, e(periencia, uso y manejo del control deconstitucionalidad?A. El #digo Mrocesal #onstitucional 4#M#5recientemente promulgado, determin la presencia de un control de

constitucionalidad abstracto y otro concentrado?, teniendo ambos tipos deacciones en comn el hecho de que slo el -ribunal #onstitucionalMlurinacional tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad denormas jurdicas a peticin de parte@F, que por el asunto que nos ocupa, laacci(n de inconstitucionalidad de carcter concretoes el que nos importa,puesto que 2ste, segn el artculo citado, procede en el marco procesos

judiciales o administrativos cuya decisin dependa de la constitucionalidadde leyes y todo g2nero de resoluciones no judiciales. %s el #digo Mrocesal#onstitucional 4#M#5 establece que los que poseen legitimacin activapara interponer este tipo de accin de inconstitucionalidad son los jueces,

tribunales o autoridades administrativas, de ocio o a instancia de partes4art. @51 en otras palabras, el modo en que un jue* o tribunal de jerarquainferior al -ribunal #onstitucional Mlurinacional 4-#M5 pueda abstenerse aaplicar una norma jurdica ser por medio de la declaracin deinconstitucionalidad efectuada por el -#M que en su caso tendr un efectoabrogatorio o derogatorio de la norma 4art. @A. '' y A=5.&a facultad de los jueces o tribunales bolivianos de consultar sobre laconstitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas jurdicas internas,tambi2n podr circunscribirse a la posibilidad de plantear consultas sobrela convencionalidad o inconvencionalidad de 2stas, sobre todo respecto a

aquellos tratados internacionales incluidos en el bloque deconstitucionalidad 4art. =9F. '' de la #ME y art. ;. ''. ; del #M#5, debiendo el

-ribunal #onstitucional Mlurinacional pronunciarse al respecto, todo ellodentro de la misma accin de inconstitucionalidad.En el caso de los tratadosinternacionales de temas diferentes a derechos humanos, si bien el #digoMrocesal #onstitucional no hace referencia a 2stos, se entiende que por suubicacin jerrquica en el sistema jurdico boliviano 4supralegal einfraconstitucional5, los jueces debern aplicarlos de manera preferente,convirti2ndose 2stos en referente normativo de valide* para las normas

jurdicas inferiores, as como lo e(presa el artculo 9>. ' de la &ey de

$rgani*acin judicial al establecer que3HEl Vrgano Nudicial '('tenta '('a)t"' = +e)!'!"ne' en la #onstitucin Moltica del Estado, &eyes y+eglamentos, $e'/etan+" la 4e$a$F(,a n"$at!0aWI@9

-" Es decir, es necesario o'ser8ar, si*uiendo a Hart, las nor9as de adudicacin Bue

atri'uCen co9(etencias a los ueces (ara a(licar u o'ser8ar la con8encionalidad de las

nor9as urdicas internas.

-! Artculo ;%.

;+ Es decir a (eticin de autoridades (Q'licas Ocaso control a'stracto C, ueces C7o

(artes a=ectadas en un (roceso udicial Ocaso control concentrado.

;1 as ne*rillas son 9as.


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En ese panorama, las propuestas de Uerrer Kac0Lregor sobre la posibilidadde que jueces y tribunales planteen dudas de convencionalidad al rgano

jurisdiccional facultado para atenderlas y resolverlas, seguida de la tesisde Larca +amre*@;de que dichas consultas operaran de manera similar a

las cuestiones de inconstitucionalidad, resultan acertadas a la hora en quelos jueces y tribunales bolivianos se vean en la necesidad de aplicar uncontrol de convencionalidad en casos en que una norma jurdica de nivellegal o infralegal contradiga una disposicin de un tratado internacional demateria diferente a derechos humanos, pues en ese caso, el jue* o tribunaldeber elevar al -ribunal #onstitucional Mlurinacional una consulta a cercade la convencionalidad o inconvencionalidad de esa norma y, tras ladeclaracin de 2ste, deber ejecutar dicha resolucin aplicando o noaquella norma jurdica inferior en jerarqua al tratado en cuestin. En ellodeber tenerse en cuenta que la &ey del -ribunal #onstitucional y el

#digo Mrocesal #onstitucional e(presamente no regulan la posibilidad deque los jueces puedan efectuar este tipo de consultas, pero tampoco lasprohben y que a la hora de la verdad, nuestro -ribunal #onstitucionalMlurinacional, deber reconocer la necesidad de aceptar y dar curso a estetipo de consultas a efecto de respetar los altos principios de la jurisdiccinconstitucional. Mor ltimo as como la #onstitucin y su bloque deconstitucionalidad go*an de primaca en su aplicacin por autoridades

judiciales y administrativas, es coherente tambi2n que los tratadosinternacionales de materias diferentes a derechos humanos, gocen deprimaca respecto a las leyes y otras normas jurdicas inferiores a ellos,

estando los jueces y tribunales nacionales obligados a ejecutar esta normae( oXce.

?. A "+" +e )!e$$e."in lugar a dudas, el trayecto que debe recorrer el instituto del control deconvencionalidad en %m2rica y sobre todo en )olivia es largo y pedregoso,pero innegablemente necesario, considerando que en materia de derechoshumanos ya e(iste la suciente institucionalidad judicial a nivelinteramericano y a nivel nacional, donde adems en nuestro pas ya e(isteuna jerarqua normativa que e(presa, para los tratados internacionales en

esta materia, un carcter y rango de constitucionalidad, incluso de supraconstitucionalidad en algunos casos, que en los hechos el -ribunal#onstitucional Mlurinacional, desde hace algn tiempo, ya ha estadoe(presando sus opiniones y resolviendo casos apoyndose en la

jurisprudencia interamericana, que como lo reconoce el mismo -ribunal, la#'!: constituye el int2rprete ltimo de la #onvencin 'nteramericana sobre!erechos :umanos.#omo observamos, esta situacin no ser fcil de replicar para elestablecimiento de un control de convencionalidad respecto a los tratadosinternacionales de materias diferentes a derechos humanos, sin embargo,

;2&'. 3it O11. P)*s. 1/21/%.


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desde el anlisis de la realidad normativa boliviana, sus prcticasjudiciales y, el anlisis de la relacin actual entre el derecho internacionaly el derecho boliviano, pudimos establecer ciertas bases para la aplicacinde este instituto jurdico por parte de los jueces y tribunales bolivianos,considerando que la prctica del control de constitucionalidad en )olivia

constituye el punto de partida necesario, desde el reconocimiento de queen nuestro pas e(iste una prctica ya establecida de control concentrado,mismo que se constituye en punto de partida por el que se tendr queimplementar el control de convencionalidad progresivamente, incluso conla posibilidad de que las autoridades judiciales de jerarqua inferior al -#Mpuedan efectuar consultas a 2ste, considerando en los casos concretos susdecisiones y declaraciones y por ltimo, desde la obligacin de respetar la

jerarqua normativa del sistema, debern aplicar en todo momento y demanera preferente los tratados internacionales de materias diferentes aderechos humanos, usndolos como parmetro de convencionalidad,

1 - control de convencionalidad

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