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| CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

ACTA DE AUDIENCIA DE DECISIÓN

AUTO No. 017.

“POR MEDIO DEL CUAL SE CESA LA ACCIÓN FISCAL Y SE PROFIERE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL DEL PROCESO No. 076–2015

ADELANTADO EN LA ESE HOSPITAL ISABEL LA CATÓLICA DEL MUNICIPIO DE CÁCERES, ANTIOQUIA”

Medellín, 17 de mayo de 2016.

Contralor Auxiliar: GENIL DE JESÚS GARCÍA ORTEGA

PRF 076 – 2015ESE HOSPITAL ISABEL

LA CATÓLICA MUNICIPIO DE CÁCERES VALOR DETRIMENTO: $2.448.000

PRESUNTOS RESPONSABLES

NOMBRE IDENTIFICACIÓN CALIDAD ASIS- TIÓ

ELIAS DAVID DIAZ AREIZA Cédula: 98.710.728

Implicado gerente ESE Hospital Isabel la Católica de Cáceres.

NO

MARGARITA ROSA POSADA PERNETT

Cédula: 30.687.719

Implicado gerente ESE Hospital Isabel la Católica de Cáceres.

NO

APODERADOS

NOMBRE IDENTIFICACIÓN OTROS ASISTI

Ó

LIN DEICY JARAMILLO VÉLEZ, 39.446.062, apoderada de oficio de la implicada MARGARITA ROSA POSADA PERNETT, cédula 30.687.719

39.446.062 SI

DÍA MES AÑO

17 05 2016

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ASEGURADORA

NOMBRE APODERADO POLIZA VIGENCIA ASISTI

Ó

Dra. ANA DELIA SÁNCHEZ BOLIVAR. CC. 42.898.929, LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. NIT: 860008.645-7

30084 25-04-2013 25-04-2014

SI

HECHO INVESTIGADO

Durante la vigencia de 2014 los funcionarios MARGARITA ROSA POSADA PERNETT, identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719 y ELIAS DAVID DIAZ AREIZA con cédula No. 98.710.728 en condición ambos de gerente de la ESE Hospital Isabel la Católica del municipio de Cáceres, en las fechas 01 de enero a 21 de julio de 2014 y 01 de octubre de 2015 a la fecha de la auditoria 24 de agosto de 2015, respetivamente, autorizaron el pago por sanciones e intereses moratorios a la DIAN, por valor de dos millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil pesos ($2.448.000), esto constituye un presunto detrimento, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 610 de 2.000, sobre daño al patrimonio del Estado, por cuanto son recursos que fueron retenidos oportunamente a los diferentes proveedores y contratistas de la ESE, es decir recursos de terceros (DIAN), que debieron estar disponibles en bancos y no hacer unida de caja con los dineros de la ESE Hospital Isabel la Católica del Cáceres. Este presunto detrimento esta determinado en dos valores el primero en un millón ochocientos sesenta y dos mil pesos ($1.862.000) y el segundo en quinientos ochenta y seis mil pesos ($586.000), correspondientes a la gestión de MARGARITA ROSA POSADA PERNETT A identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719 y ELIAS DAVID DIAZ AREIZA con cédula No. 98.710.728 en su orden.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

Siendo las dos (02:15) de la tarde del día martes 17 de mayo de 2016, con la asistencia de las partes relacionadas anteriormente, y contando con la presencia de el Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal abogado JESÚS MARÍA GALLEGO BEDOYA y abogado JUAN FELIPE CASTAÑO GONZÁLEZ, funcionario de la Contraloría General de Antioquia, quien acude como profesional de apoyo, se declara abierta la Audiencia de Decisión dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 076–2015 de la ESE Hospital Isabel la Católica del municipio de Cáceres, Antioquia, NIT: 890982.430-6, la cual estuvo presidida por el Contralor Auxiliar GENIL DE JESÚS GARCÍA ORTEGA, Comisionado mediante auto 627 del 05 de noviembre de 2015, la audiencia transcurrió en los siguientes términos:

1. Saneamiento (Nulidades) El Director de la Audiencia manifestó que revisado la actuación adelantada no encuentra ninguna causal que pueda afectar lo actuado hasta este momento en el proceso, pero les solicita a las partes que sin han advertido alguna causal de nulidad, esta es la oportunidad para proponerla con el fin de evitar decisiones viciadas. LIN DEICY JARAMILLO VÉLEZ, apoderada de la implicada MARGARITA ROSA POSADA PERNETT, cédula 30.687.719, no encuentra causales de nulidad. La abogada ANA DELIA SÁNCHEZ BOLIVAR. CC. 42.898.929, apoderada de Liberty Seguros S.A. con NIT: 860.039.988-0: no encuentra causales de nulidad.

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Cada unas de las partes presentes en la audiencia se expresaron en viva voz diciendo que no encontran causales de nulidad de lo actuado hasta ese momento.

2. Alegatos de conclusión Se le concedió la palabra a cada uno de los sujetos procesales asistentes a la audiencia de decisión quienes manifestaron:

LIN DEICY JARAMILLO VÉLEZcon cédula 39.446.062apoderada de la implicada MARGARITA ROSA POSADA PERNETT, cédula 30.687.719, decide no presentar alegatos.

La abogada ANA DELIA SÁNCHEZ BOLIVAR. CC. 42.898.929, apoderada de Liberty Seguros S.A. con NIT: 860.039.988-0: presentó alegatos de conclusión.

3. Clausura del debate

Siendo las dos y treinta cinco minutos(02:35)de la tarde del día 17 de mayo de 2016, se declara cerrado el debate para la correspondiente decisión y se decreta un recesode veinte (20) minutos para pronunciarse sobre la misma.

4. Decisión Siendo las tres y veinte minutos (03:20) de la tarde del 17 de mayo de 2016, se reanuda la Audiencia de Decisión, se hizo un recuento del hecho que dio origen al proceso, se dieron a conocer las pruebas recaudadas, se verificó la existencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y se procedió a dictar un Fallo Con Responsabilidad así: (Lo argumentado se encuentra consignado en el audio, “Decisión de fondo proferida dentro de la respectiva Audiencia de Decisión del Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal 076–2015 de la ESE Hospital Isabel la Católica del municipio de Cáceres, Antioquia, NIT: 890982.430-6). De la Audiencia de Decisión y Fallo Con Responsabilidad se extracta lo siguiente:

C O M P E T E N C I A

De conformidad con la competencia que le otorga el artículo 272 incisos 1 y 5 de la Constitución Política de Colombia de 1991, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011, la normativa vigente, la Resolución Interna No. 0866 del 21 de abril de 2016 y el Auto Comisorio No. 627 del 05 de noviembre de 2015, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia a decidir de fondo dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 076-2015adelantado en la ESE Hospital Isabel la Católica del municipio de Cáceres, Antioquia, NIT: 890982.430-6, al que han sido vinculados e imputados: MARGARITA ROSA POSADA PERNETT, identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719, en condición de gerente del ESE Hospital Isabel la Católica, para la época del hecho; ELIAS DAVID DIAZ AREIZA con cédula No. 98.710.728 en condición ambos de gerente de la ESE Hospital Isabel la Católica del municipio de Cáceres; y LIBERTY SEGUROS S.A, con NIT: 860.039.988-0, con fundamento en la póliza de manejo global No. 30084, con vigencia del 25-04-2013al25-04-2014 y sus renovaciones,con un valor asegurado de cincuenta millones de pesos ($50.000.000), como tercero civilmente responsable.

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HECHO HECHO ÚNICO: Durante la vigencia de 2014 los funcionarios MARGARITA ROSA POSADA PERNETT, identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719 y ELIAS DAVID DIAZ AREIZA con cédula No. 98.710.728 en condición ambos de gerente de la ESE Hospital Isabel la Católica del municipio de Cáceres, en las fechas 01 de enero a 21 de julio de 2014 y 01 de octubre de 2015 a la fecha de la auditoria 24 de agosto de 2015, respetivamente, autorizaron el pago por sanciones e intereses moratorios a la DIAN, por valor de dos millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil pesos ($2.448.000), esto constituye un presunto detrimento, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 610 de 2.000, sobre daño al patrimonio del Estado, por cuanto son recursos que fueron retenidos oportunamente a los diferentes proveedores y contratistas de la ESE, es decir recursos de terceros (DIAN), que debieron estar disponibles en bancos y no hacer unida de caja con los dineros de la ESE Hospital Isabel la Católica del Cáceres. Este presunto detrimento esta determinado en dos valores el primero en un millón ochocientos sesenta y dos mil pesos ($1.862.000) y el segundo en quinientos ochenta y seis mil pesos ($586.000), correspondientes a la gestión de MARGARITA ROSA POSADA PERNETT A identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719 y ELIAS DAVID DIAZ AREIZA con cédula No. 98.710.728 en su orden.

DESCARGOS- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta etapa procesal este Sentenciador se manifiesta sobre los descargos y sobre los alegatos de conclusión presentados por la abogada Ana Delia Sánchez Bolívar con cédula 42.898.929 apoderada de Liberty Seguros S.A.; estos dos documentos en esencia son similares, y ante los cuales el Despacho entra a realizar el pronunciamiento. Entre otros la apoderada de Liberty Seguros S.A., presentó en apartes los siguientes argumentos de descargos-alegatos de conclusión: “NO CUMPLIMIENTO A LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN EL ART. 2 DE LALEY 610/2000 Y A LO ESTABLECIDO EN EL ART. 44 DE LA LEY 610/2000 CON RELACIÓN A LAS GARANTÍAS EN LA VINCULACIÓN DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE: Manifiesta: No hay una INDICACIÓN real ni concreta de los MOTIVOS, delimitados en tiempo según la vigencia de la póliza frente a los que deba responder la compañía de Liberty Seguros S.A. de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 610/2000, por cuanto la Contraloría se limita a indicar simplemente en el referido auto lo siguiente: “…Así las cosas, con ocasión a los procesos de responsabilidad fiscal iniciados por los organismos de control, estos pueden disponer la vinculación de las aseguradoras como terceros civilmente responsable, respecto de todos aquellos contratos de seguro en los que una entidad estatal aparezca como tomadora, asegurada o beneficiaria…. De otro lado, de manera respetuosa se aclara a la Contraloría que la póliza de manejo No. 30084 NO EXISTE, toda vez que la póliza suscrita con la ESE Hospital Isabel la Católica es la póliza de Liberty Protección Empresarial LPE-30084 y dentro de varios amparos contratados, se encuentra el de Manejo Global Comercial, con un valor asegurado de cincuenta millones de pesos y con un deducible pactado de 15% del valor del pérdida mínimo de 2 SMMLV que se aplica sobre el valor de la pérdida y cubre a empleados del asegurado, todo lo anterior de conformidad con las condiciones generales y particulares de la misma”. En el Auto de Apertura e Imputación No. 074 del 15 de diciembre de 2015, se informa a las partes el hecho investigado el cual consiste según lo expresado en “pagar a la DIAN una sanción y unos interés por valor de un millón ochocientos sesenta y dos mil pesos ($1.862.000) la implicada MARGARITA ROSA POSADA PERNETT A identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719, en condición de gerente de la ESE Hospital Isabel la Católica de Cáceres para la época del hecho y quinientos ochenta y seis mil pesos ($586.000) el implicado ELIAS DAVID DIAZ AREIZA con cédula No. 98.710.728, también en condición de gerente de la ESE para la época del hecho; lo que enesencia informa este auto

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es la omisión en la entrega oportuna de unos recursos retenidos por los funcionarios de la ESE los cuales son de propiedad de la DIAN, circunstancia que se puede observa en el auto cuestionado en el se muestra claramente tal situación, en el que además se expresa el monto del daño investigado, hecho de la póliza 30084 vigencia 25 de abril de 2013 al 25 de abril de 2014, que la apoderada de Liberty Seguros S.A. aprecia que es la póliza de seguro Liberty Protección Empresarial LPE 30084, la que se ajusta a lo actuado y no afecta sustancialmente este documento. “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD FISCAL POR PARTE DE LIBERTY SEGUROS S.A. Establecen los artículos 2 y 3 de la Ley 610/2000que la responsabilidad fiscal solo se puede pregonar respecto de aquellos servidores públicos y particulares que ejerza GESTIÓN FISCAL, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado. En el caso que nos ocupa la sociedad LIBERTY SEGUROS S.A. en su calidad de Asegurador no ejerce Gestión Fiscal, pues no tiene poder decisorio, administrativo o dispositivo sobre fondos o bienes del Estado, por lo que no puede ser sujeto de responsabilidad fiscal por ausencia de tipicidad exigida en la norma”. La vinculación de la empresa aseguradora, no es en condición de gestor fiscal, sino que su vinculación se realiza de conformidad con el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se hace en virtud del contrato de seguro como tercero civilmente responsable, no se ha vinculado gestor fiscal, vinculación que tiene que ver en cuanto garantiza que la gestión del funcionario público no cause lesión al patrimonio estatal en el campo del manejo pecuniario. “AUSENCIA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA DE LIBERTY PROTECCIÓN EMPRESARIAL LPE-30084; ENEXISTENCIA DE DOLO; NO DEMOSTRACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y CUNATÍA DE LA PERDIDA ; APLICACIÓN DEL DEDUCIBLE PACTADO Y LAS EXCLUSIONES GENRALES DE LA POLIZA. La obligación de indemnizar a cargo de la compañía aseguradora se origina solo en el evento en que el hecho investigado se encuentre amparado o cubierto claramente en el contrato celebrado por la partes. …Los hechos aquí investigados, no están relacionados con el amparo contratado en la póliza en su amparo de manejo Global Comercial, pues se requiere demostrar en el proceso que exista DOLO en la conducta de los implicados toda vez que es precisamente ese, el elemento esencial para que se tipifique la conducta asegurada”. Al analizarla ausencia de cobertura propuesta por la apoderada de la compañía aseguradora el Despacho encuentra que la aseguradora ofrece dentro de la póliza LPE 30084 amparo por manejo global comercial por un valor asegurado de cincuenta millones de pesos ($50.000.000), la cual obra a folio 146 y la que nos remite a las condiciones generales (folio 172) entre las que se refiere en la Sección séptima al amparo del manejo global comercial que remite a condiciones particulares obrantes a (folio 198), la póliza no ofrece condicionamiento en el tipo de conducta realizado por el funcionario público de la ESE, tal deducción se aprecia de la lectura de las condiciones generales existentes en el expediente a folios 198 y 199. El Despacho estima que la póliza la compone la carátula, las condiciones generales y las exclusiones entre otras y estos elementos obligan a las partes, por lo tanto al indicar la carátula de la póliza objeto de análisis que ofrece un amparo en el ramo de manejo por valor de cincuenta millones de pesos, sin que de esta información se deprenda limitaciones, queda en el ámbito de la interpretación de la sociedad que la compañía de seguros ofrece cobertura en el campo de manejo del dinero por parte de los funcionarios de la asegurada, cubriendo en consecuencia las acciones y omisiones que le genere riesgo a la entidad asegurada. “EXCLUSIONES GENERALES DE LA POLIZA BAJO ESTE SEGURO QUEDENA EXCLUIDAS DE MANERA GENERAL PARA TODAS LAS COBERTURAS OFRECIDAS, LAS PERDIDAS Y/O DAÑOS MATERIALES QUE SUFRAN LOS BIENES ASEGURADOS, O LOS DEMAS PERJUICIOS QUE EN SU ORIGEN O EXTENSIÓN SEAN CAUSADOS DIRECTA O

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INDERECTAMENTE POR DOLO O CULPA GRAVE DEL ASEGURADO, DE SUS REPRESENTANTES LEGALES, ADMINISTRADORES O DEL PERSONAL DIRECTIVO……. Las exclusiones observadas por la apoderada de la compañía aseguradora obedecen a situaciones absolutamente dispares a las apreciadas en este proceso, por cuanto no se está investigando la comisión de delitos, sino la omisión cual era la de entregar unos recursos que la entidad había retenido a los contratistas con destino a la DIAN. DEDUCIBLE DEL 15% del valor dela perdida mínimo dos SMMLV Ante la argumentación expuesta por la apoderada de la empresa aseguradora, el Despacho al encontrar que es procedente su petición ordenará se reconozca expresamente las condiciones de aseguramiento pactadas en póliza de seguroNo. LPE-30084, vigencia del 25-04-2013 hasta 25-04-2014, que ampara Manejo global comercial por valor de cincuenta millones de pesos ($50.000.000), en el que se deberá tener en cuenta el deducible acordado que es del 15%, circunstancia esta que será tenida en cuenta en el área de jurisdicción coactiva en el evento de la liquidación del crédito surgido de este proceso de responsabilidad fiscal. INDEXACIÓN: Frente a la solicitud dela apoderada de la aseguradora con respecto al valor del daño sin indexación, el Despacho procede a aclarar, se indexa el valor del detrimento por el hecho que inicialmente se apertura, se imputa y se resuelve en este instante, es el mismo hecho; solo que al final del procedimiento se indexa el valor inicial tal cual lo determina la Ley 610 de 2000 en el artículo 53, estima el Despacho que tal ruego no está llamado a prosperar; por cuanto, con la indexación no se está adicionando ningún componente al daño por el cual, la aseguradora se haya comprometido a indemnizar en atención al contrato de seguro suscrito, sin que supere este el monto del seguro acordado. De otro lado en la Audiencia de descargos celebrada el 03 de febrero de 2016 la implicada MARGARITA ROSA POSADA PERNETT A identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719, solicito que se vinculará al proceso al señor Juan Carlos Rodríguez Blanco, quien era el subdirector financiero y administrativo de la ESE Hospital Isabel la Católica, acto para el cual quedo comprometida para dar la identificación y la dirección de este señor dentro de los tres días siguientes a esta audiencia. En razón a que no allegó al Despacho la información que se comprometió aportar y a la inasistencia sin justificación a las audiencias, celebradas: el 26 de febrero de 2016, 07 de abril de 2016 y 25 de abril de 2016, y con base al artículo 98 inciso segundo del literal “d” , el cual reza: “La ausencia injustificada del presunto responsable fiscal, su apoderado o del defensor de oficio o del garante o de quien este haya asignado para que lo represente, a alguna de las sesiones de la audiencia, cuando existan solicitudes pendientes de decidir implicará el desistimiento y archivo de la petición. En caso de inasistencia a la sesión en la que deba sustentarse un recurso, este se declarará desierto”. En consecuencia esta petición no tiene vocación de prosperar.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Hecho Único:frente a este hecho, es claro que existe la restitución, ya que, se observa copia de la consignación del 25 de enero de 2016 (folio 125), copia del recibo de caja No. 9484 del 25 de enero de 2016, firmado por la señora Aleida Villarreal Rivera de la ESE Hospital Isabel

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la Católica del municipio de Cáceres, anunciando que el dinero por valor de quinientos ochenta y seis mil pesos ($586.000) ingresó a las arcas delaESE Hospital Isabel la Católica del municipio de Cáceres (folio 124), reintegro realizado por el implicadoELIAS DAVID DIAZ AREIZA con cédula No. 98.710.728, en condición de gerente de la ESE Isabel la Católica del municipio de Cáceres para la época del hecho, con lo cual se desvirtúa el presunto detrimento, y ante este evento el camino a seguir no es otro que el de decretar la cesación de la acción fiscal por pago por este hecho; tal como lo precisa el artículo 111 de la 1474 de 2011, así:

ARTÍCULO 111. “Procedencia de la cesación de la acción fiscal. En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad”.

Si bien el implicado y ELIAS DAVID DIAZ AREIZA con cédula No. 98.710.728, no asistió a las audiencias, en razón al pago del presunto menoscabo del hecho imputado, a los principios de celeridad y economía procesal se tomará la decisión de cesar la acción fiscal por este hecho. Del artículo 6º de la Constitución Política de Colombia de 1991, devienen todas las formas de responsabilidad, tanto de los particulares como de los servidores públicos, al consagrar:

“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

La citada disposición, al igual que el Artículo 268 del Estatuto Superior, constituye el fundamento de la Responsabilidad Fiscal de competencia de las Contralorías, regulado por la Ley 610 de 2000. Por ello, la Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos y se configura a partir de la concurrencia de los siguientes elementos: (i) un daño patrimonial al Estado; (ii) una conducta dolosa o gravemente culposa, atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal (por acción y/omisión). De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con culpa grave o dolo; (ii) existencia nexo causal entre los elementos anteriores. El Artículo 4º de la Ley 610 de 2000, establece que el objeto de la Responsabilidad Fiscal, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa del agente que realiza la Gestión Fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la funciones Administrativas y de Gestión Fiscal. En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una Gestión Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaude fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal. Doctrinariamente se ha dicho que se actúa con culpa, cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente. O sea, cuando el autor no prevé el daño que pueda causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo dado su desarrollo

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mental y conocimiento de los hechos. La capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los que le son exigidos para desempeñar determinado oficio o profesión. El hecho culposo puede tener lugar por negligencia, imprudencia e impericia. La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso; en consecuencia es un descuido previsible en su conducta. La imprudencia por su parte, es un obrar sin aquella cautela que, según reglas de la experiencia, debe emplearse en la realización de ciertos actos. La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesión. La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en tres definiciones normativas que emanan del artículo 63, así: “...Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”.

Es por ello, entendiendo que la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de aplicarse este elemento, habría de analizarse, en cada caso concreto, el estado mental y social del autor del daño; empero, ello no es posible, es necesario un criterio objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y diligente, cuya capacidad de prever, no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones, como lo ha señalado la jurisprudencia. Ahora, según el Artículo 1º de la Ley 610 de 2000, el Proceso de Responsabilidad Fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión, con dolo o culpa, un daño patrimonial al Estado. La misma Ley 610 de 2000, en su Artículo 3, define lo que ha de entenderse por gestión fiscal: “Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales” (negrillas y subrayas fuera de texto). La jurisprudencia constitucional ha definido la gestión fiscal como: “... el concepto que alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición...” (Corte Constitucional Sentencia C-529 de 1993, M. P: Eduardo Cifuentes Muñoz). El Artículo 6 de la Ley 610 de 2000, además, de definir el daño que puede ocasionarse al Estado, a la luz de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías, enuncia así mismo quiénes son los agentes que con ocasión de la gestión fiscal que ejercen

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pueden llegar a causar el detrimento patrimonial que como ya se anotó pueden ser servidores públicos o particulares. En éste sentido se pronunció la Corte Constitucional: “...como función complementaria del control y de la vigilancia de la gestión fiscal que ejerce la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales, existe igualmente, a cargo de éstas, la de “establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”, la cual constituye una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado...”. (Sen. SU 620, noviembre 13/96; subrayas nuestras). Igualmente, en la C-840-01, refiriéndose al Artículo 3 de la Ley 610 de 2000, ese máximo tribunal de lo constitucional, manifestó: “... se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición” (negrillas y subrayas fuera de texto). Ahora, el artículo 53 de la ley 610 de 2000, establece que se proferirá fallo con responsabilidad fiscal cuando en el proceso obre prueba que produzca (i) certeza de la existencia del daño al patrimonio público, (ii) su cuantificación, (iii) la individualización dolosa o culposa (grave) del gestor fiscal, (iv) relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se (v) establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Agotado el tema relacionado con la existencia del daño y la gestión fiscal, conviene ahora analizar las conductas desplegadas por las personas que fueron vinculadas al Proceso, cuya responsabilidad fiscal aparece aquí comprometida: MARGARITA ROSA POSADA PERNETT, identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719, en condición de gerente de la ESE Hospital Isabel la Católica el municipio de Cáceres, Antioquia; para determinar si es viable endilgarle responsabilidad fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal tiene como objetivo la protección del patrimonio público, la transparencia y moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado.

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La Ley 610 de 2000 señala que el daño patrimonial al Estado es "la lesión del patrimonio Público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado (..)". En el caso concreto se encuentran estructurados los elementos de la responsabilidad fiscal, el daño patrimonial se deriva de la diferencia de la aceptación del cargo imputado, por valor de un millón ochocientos sesenta y dos mil pesos ($1.862.000). La responsabilidad fiscal se fundamenta sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Sólo en el evento en que se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. De los tres elementos el daño es el elemento más importante, a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal. En este contexto, la responsabilidad fiscal surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. La implicadaMARGARITA ROSA POSADA PERNETT, identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719, en condición de gerente de la ESE Hospital Isabel la Católica el municipio de Cáceres, Antioquia, para la época del hecho,ni su apoderada de oficio LIN DEICY JARAMILLO VÉLEZ, 39.446.062,NO presentaron argumentos de defensa, y la encartada MARGARITA ROSA POSADA PERNETT, identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719, dentro de la audiencia de Descargos, aceptó cargos y manifestó su voluntad de resarcir el daño, pero no ha pagado. Para el Despacho es clara la existencia de la culpa grave, ya que, la implicadaMARGARITA ROSA POSADA PERNETT, identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719, en condición de gerente de la ESE Hospital Isabel la Católica el municipio de Cáceres, Antioquia, para la época del hecho, incumplió los deberes como funcionaria dela ESE Hospital Isabel la Católica del municipio de Cáceres, Antioquia, NIT: 890982.430-6, por lo que no manejó los negocios ajenos con aquel cuidado que las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Recuérdese que la negligenciaimplica, falta en la atención que debe prestar el agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso; en consecuencia es un descuido de su conducta. El nexo de causalidad entre el daño y la conducta se encuentra perfectamente establecido, ya que, fue la empresa investigada, a través de su representante legal quien no fue cuidadoso en la ejecución debida de la obra, lo que ocasionó las irregularidades ya antes referidas, generando con ello Detrimento Patrimonial al ente público.

Es lógico y razonable concluir que en la implicadaMARGARITA ROSA POSADA PERNETT, identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719, en condición de gerente de la ESE Hospital Isabel la Católica el municipio de Cáceres, Antioquia, para la época del hecho, se reúnen los tres requisitos exigidos por el artículo 5º de la Ley 610 de 2000, para endilgarles responsabilidad fiscal, esto es el (i) daño, que se encuentra perfectamente determinado y (ii) cuantificado; (iii) el actuar a título de culpa grave, ya que, omitió las

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obligaciones y funciones que tenía como empleada de la ESE Hospital Isabel la Católica de Cáceres, (iv) nexo causal, pues, su actuar negligente y descuidado fue el causante del daño investigado. De conformidad con lo expuesto se proferirá Fallo con Responsabilidad Fiscal a título de Culpa Grave en contra de: implicadaMARGARITA ROSA POSADA PERNETT, identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719, en condición de gerente de la ESE Hospital Isabel la Católica el municipio de Cáceres, Antioquia, para la época del hecho, quien responde por el Hecho Único por valor de un millón ochocientos sesenta y dos mil pesos ($1.862.000).

ARTICULO 53. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. <Aparte tachado INEXEQUIBLE>El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes.”.

(Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-619-2002 de 8 de agosto de 2002, Magistrados Ponentes Drs. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. Estableciendo por tanto, una actuación dolosa o gravemente culposa)”. DETERMINACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO Y ACTUALIZACION A VALOR

PRESENTE

De conformidad con lo expuesto, se determina un daño patrimonial al Estado, la ESE Hospital Isabel la Católica del municipio de Cáceres, Antioquia, NIT: 890982.430-6, cuantificado en la suma de dos millones cero noventa y dos mil seiscientos cincuenta y ocho peos ($2.092.658), indexados al mes de abril de 2016. La actualización de la suma determinada como daño patrimonial al Estado, representado en este caso a la Administración del Municipio de Guarne, Antioquia, a valor presente, tal como lo señala el Artículo 53 de la Ley 610 de 2000, corresponde a la siguiente Tabla: Índice Final Vp= Vh X Índice Final / Índice Inicial Vp= Es el valor presente Vh= Es el valor histórico, el cancelado en su valor nominal al momento del desembolso del dinero. Índice Inicial:Es el IPC vigente a la fecha del desembolso del dinero o pago de la cuenta. Corresponde al mes en el cual se presento el hecho. Índice Final: Es el IPC vigente en el mes anterior al de la fecha del fallo. Valor histórico X valor índice final

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Valor índice inicial

CUANTIFICACION DEL HECHO SIN INDEXAR Hecho Único: un millón ochocientos sesenta y dos mil pesos ($1.862.000), con fecha de ocurrencia del hecho 30 de mayo de 2014 fecha del comprobante de egreso (folio 20).

PROCESO DE INDEXACIÓN Hecho Segundo:

VALOR

HISTÓRICO

ÍNDICE FINAL ÍNDICE

INICIAL

ÍND. FINAL / ÍND.

INICIAL

TOTAL

$1.862.000 131,28 116,81 $2.092.658

TOTAL $2.092.658

Total presunto detrimento patrimonial indexado por el Hecho Único: dos millones cero noventa y dos mil seiscientos cincuenta y ocho peos ($2.092.658), indexados al mes de abril de 2016. MONTO TOTAL DEL DETRIMENTO PATRIMONIAL INDEXADO:dos millones cero noventa y dos mil seiscientos cincuenta y ocho pesos ($2.092.658), indexados al mes de abril de 2016.

INFORMACION A OTRAS ENTIDADES

Como consecuencia de lo anterior, una vez en firme y ejecutoriado el presente Fallo, se informará lo dispuesto en el mismo a la Contraloría General de la República, a efecto de que sea incluido los nombres de los declarados Responsables Fiscales en el Boletín de Responsables Fiscales correspondiente, en virtud de lo consagrado en el Artículo 60 de la Ley 610 de 2000, al igual que al Sistema de Información de Registro de Actuaciones y Causas de Inhabilidad “SIRI” de la Procuraduría General de la Nación, para que surta los efectos del artículo 38, numeral 4º, parágrafo primero de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único). Lo dispuesto en el acápite anterior, no significa otra cosa que las inhabilidades que genera la declaratoria de responsabilidad fiscal, al signar: ARTÍCULO 6o. (Ley 190/95). En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.”. Ley 734/2002: “Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

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1(...) 4. Haber sido declarado responsable fiscalmente. Parágrafo 1°. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.” El presente Fallo presta mérito ejecutivo, por ello se ordenará enviar copia del mismo y anexos al Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, para el ejercicio de la jurisdicción Coactiva. Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,

R E S U E L V E:

ARTÍCULO PRIMERO: Fallar Con Responsabilidad Fiscal, el Proceso 076-2015 dela ESE Hospital Isabel la Católica de Cáceres Antioquia, en contra de la señora: MARGARITA ROSA POSADA PERNETT, identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719, en condición de gerente de la ESE Hospital Isabel la Católica el municipio de Cáceres, Antioquia, para la época del hecho, en cuantía de dos millones cero noventa y dos mil seiscientos cincuenta y ocho peos ($2.092.658), con base a lo expuestoen la parte motiva de esta providencia. ARTICULO SEGUNDO: Cesar la acción fiscala favor de ELIAS DAVID DIAZ AREIZA con cedula 98.710.728, por valor de quinientos ochenta y seis mil pesos ($586.000), por el hecho Único del Proceso 076-2015 de la ESE Hospital Isabel la Católica del municipio de Cáceres, Antioquia. ARTÍCULO TERCERO: Llamar como tercero civilmente responsable a LIBERTY SEGUROS S.A, con NIT: 860.039.988-0, con fundamento en la póliza de manejo global No.LPE 30084, con vigencia del 25-04-2013al25-04-2014, que ampara póliza de Protección empresarial por valor de cincuenta millones de pesos ($50.000.000). ARTICULO CUARTO: Remitir el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 076-2015 de La ESE Hospital Isabel la Católica del municipio de Cáceres, Antioquia, al Despacho del Señor Contralor General de Antioquia,a efecto de que se surta el Grado de Consulta respecto de la decisión adoptada en el mismo, acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO QUINTO: Remitir copia de esta providencia, una vez en firme, al gerente de la

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ESE Isabel la Católica del municipio de Cáceres Antioquia, para su conocimiento. ARTICULO SEXTO: La presente decisión queda notificada por estrados de conformidad como lo dispone el literal d. y e. del artículo 101 de la Ley 1474 de 2011, con independencia de la asistencia de los sujetos procesales. ARTICULO SÉPTIMO:Contra esta decisión procede el recurso de reposición que deberá ser interpuesto en la misma diligencia y sustentarse dentro de los diez (10) días siguientes a lamisma de conformidad con el literal d. del artículo 101 de la Ley 1474 de 2011.

5. Recursos Luego de haber emitido el Fallo Con Responsabilidad Fiscal se le preguntó a cada uno de los presuntos responsables si deseaban interponer recurso de reposición, ya que, este era el momento de hacerlo. LIN DEICY JARAMILLO VÉLEZ, apoderada de la implicada MARGARITA ROSA POSADA PERNETT, identificada mediante la cédula de ciudadanía No. 30.687.719, para la época del hecho:No interpone recurso.

La abogada ANA DELIA SÁNCHEZ BOLÍVAR, con cédula 42.898.929,apoderadade LIberty Seguros S.A.Interpone recurso de reposición y se toma los diez (10) días que le da la ley para presentarlo.

Siendo las tresy cincuenta minutos (03:50) de la tarde del 17 de mayo de 2016 se da por terminada la Audiencia de decisión y en la cual se cesa y se falla con responsabilidad fiscal y en consecuencia se firma el presente auto por quien la presidió, quien participó como asistente y quien fungió como Profesional de Apoyo así:

JESÚS MARÍA GALLEGO BEDOYA Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal

GENIL DE JESÚS GARCÍA ORTEGA JUAN FELIPE CASTAÑO GONZÁLEZ Contralor Auxiliar ComisionadoProfesional de Apoyo