Secretario : Abog

EXPEDIENTE: N 3014-2008

SECRETARIA: C Carbonel V.

CUADERNO

: Principal

ESCRITO

: N 03

SUMILLA

: Presento Alegatos

y otros.SEOR JUEZ DEL DECIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL DEL DISTRITO JUDICIAL DEL CALLAO:

RUFINO GUTIERREZ LIAN, en el proceso seguido en mi contra por la presunta comisin del delito de contra los Derechos Aduaneros, en la modalidad de Trfico de Mercancas Restringidas en agravio de El Estado Peruano ante usted, con el debido respecto me presento y digo:

Que, presento ante su despacho los ALEGATOS, presentando las razones de hecho y derecho, que deben ser valoradas para resolver el caso sub judice, alegatos que se basan en:PRIMERO: ANTECEDENTES1.1 IMPORTADORA FORMOSA S.R.L. es una empresa cuyo objeto social es entre otros, dedicarse a la comercializacin, distribucin, representacin, importacin y exportacin de vehculos, partes y autopartes en general, brindar servicios, entre otros, de mecnica automotriz, reparacin, mantenimiento en general y reparaciones de motores. 1.2 IMPORTADORA FORMOSA S.R.L. en ejercicio de su objeto social, mantuvo y mantiene con la empresa japonesa K&Y Corporation, relacin comercial, para que esta ltima le suministre motores usados de diversas marcas, modelos y cilindrada.

1.3 En el caso sub materia, dicha empresa aproximadamente los primeros das del mes de diciembre de 2001, inform la existencia de un lote de motores usados, para lo cual solicit la confirmacin de compra, hecho que se realiza a travs de un documento de aceptacin y la transferencia bancaria de dinero.

1.4 Es as que con fecha 11 de diciembre de 2001 se efectu la transferencia de US $ Cuarenta mil y 00/100 dlares americanos (US 40,000.00) de la cuenta de IMPORTADORA FORMOSA SRL a la empresa K&Y CORPORATION, utilizando al Banco Wiese Sudameris como Banco de transferencia.1.5 Posteriormente, tambin en el mes de diciembre de 2001, la empresa K&Y CORPORATION nos remiti las Proformas N 88, 89 y 90 que contienen la relacin de motores y partes con indicacin de marca, modelo y N de serie.1.6 La certificadora internacional SGS, con fecha 21 de diciembre de 2001 verific la existencia de la mercanca expidiendo el correspondiente Certificado de Inspeccin N 01-438760-20011221, que corresponda a las mercancas contenidas en la Proforma N 88.1.7 El 28 de diciembre de 2001 la empresa K&Y CORPORATION embarca un primer contenedor correspondiente a las mercancas contenidas en la Proforma N 88, dejando pendientes de embarque las mercancas correspondientes a las Proformas N 89 y 90.1.8 Con fecha 31 de diciembre de 2001, se expidi el Decreto de Urgencia N 140-2001, que suspendi la importacin de vehculos automotores usados de peso bruto mayor a 3,000 Kilogramos, as como la importacin de motores, partes, piezas y repuestos usados, exceptuando de dicha suspensin a los vehculos que se encuentren en trnsito hacia el Per a la entrada en vigencia de Decreto de Urgencia.

1.9 Con fecha 8 de febrero de 2002 se expidi el Decreto de Urgencia N 006-2002 que dict medidas complementarias al Decreto de Urgencia N 140-2001, incluyendo dentro de la excepcin a los motores, partes, piezas y repuestos que se encontraren en trnsito hacia el Per a la entrada en vigencia del citado Decreto de Urgencia.1.10 El referido embarque arrib al puerto del Callao a fines del mes de enero de 2002, pero como consecuencia de la aplicacin de los Decretos de Urgencia N 140-2001 y 006-2002, no pudo ser internado al pas.

1.11 Frente a este hecho arbitrario IMPORTADORA FORMOSA SRL interpuso una accin de amparo contra la aplicacin de los Decretos de Urgencia glosados en el punto anterior, la misma que fue tramitada ante el Cuadragsimo Octavo Juzgado Civil de Lima, que mediante Medida Cautelar y Sentencia de fecha 30 de abril de 2002 declaro FUNDADA la demanda, y cuya Medida Cautelar fuera confirmada por la Sexta Sala Civil de Lima, mediante Resolucin de fecha 03 de setiembre de 2002.1.12 Como consecuencia de ello fue nacionalizada la mercanca que corresponda a la Factura N 88 y que fue numerada mediante DUA N 118-2002-10-133997-00 con fecha 25 de noviembre de 2002.1.13 De igual forma la mercanca correspondiente a la Factura N 89 fue numerada con fecha 29 de enero de 2003 mediante DUA N 118-03-10-011700-01-3-00.

1.14 Finalmente la mercanca correspondiente a la Factura N 90 fue numerada con fecha 03 de febrero de 2003 mediante DUA N 118-03-10-013595-01-2-00.

SEGUNDO: LOS DECRETOS DE URGENCIAPara efectos de su adecuada interpretacin transcribimos el texto pertinente de los Decretos de Urgencia publicadosEl Decreto de Urgencia N 140-2001, publicado el 31 de diciembre de 2001 dispuso lo siguiente:

Artculo 1.- Suspensin de Importacin de vehculos usados

Suspndase la importacin de vehculos automotores usados de peso bruto mayor a 3,000 kilogramos, as como la importacin de motores, partes, piezas y repuestos usados para uso automotor.Artculo 2.- Vehculos en trnsito

La suspensin a la que se refiere el artculo precedente no comprende a los vehculos que se encuentre en trnsito hacia el Per antes de la entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia, lo cual deber acreditarse con el conocimiento de embarque o documento de transporte correspondiente, emitidos con anterioridad a dicha fecha.El Decreto de Urgencia N 006-2002, publicado el 08 de febrero de 2002 dispuso lo siguiente:

Artculo 1 .- MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

Comprndase dentro de los alcances del Artculo 2 del Decreto de Urgencia N 140-2001 a los motores, partes, piezas y repuestos usados, que se encontraban en trnsito hacia el Per antes de la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto de Urgencia, lo cual deber acreditarse con el conocimiento de embarque o documento de transporte correspondiente, emitidos con anterioridad a dicha fecha.

TERCERO: EL AGRAVIO A IMPORTADORA FORMOSA SRL

ACREDITACION DE LA COMPRA ANTES DE LA VIGENCIA DEL D.U.

El agravio a Importadora Formosa SRL se produjo cuando no obstante haber efectuado la compra de motores a la empresa japonesa K&Y Corporation por el importe de US $ Cuarenta mil y 00/100 dlares americanos (US 40,000.00) con fecha anterior a la entrada en vigencia de los Decretos de Urgencia sealados, no se permiti la nacionalizacin de nuestra mercanca, no obstante que tal adquisicin fuera acreditada fehacientemente.

Tal acreditacin se prob de la forma siguiente:

1. Mediante la transferencia bancaria por la suma de US $ Cuarenta mil y 00/100 dlares americanos (US 40,000.00) que se realiz por el sistema financiero nacional.2. Mediante la inspeccin que realiz la Supervisora SGS a la mercanca adquirida.

3. Mediante la Factura N 88 expedida por la empresa K&Y Corporation de fecha 28 de diciembre de 2001.

EL PRIMER EMBARQUE NO FUE NACIONALIZADO Y QUEDO ALMACENADO Es de verse sin embargo que luego del arribo del primer embarque, y ante la negativa de la Aduana de permitir su nacionalizacin, la mercanca quedo en custodia en los almacenes de ALCONSA sito en la Avenida Nestor Gambetta en el Callao.RIESGO DE AUTORIZAR EL SEGUNDO EMBARQUE

Ante la eventualidad que representaba un segundo embarque que trasladara las mercancas pendiente hacia el Per, tanto por el riesgo de perder dicha mercanca por la restriccin legal existente o de asumir el altsimo costo de almacenaje que se generara hasta las resultas de la accin de amparo incoada, se comunic a la empresa K&Y Corporation de la existencia de restricciones establecidas en los decretos de urgencia ya mencionados.CUARTO: EFECTOS DE LA ACCION DE AMPAROSENTENCIA DEL 48 JUZGADO CIVIL DE LIMAComo se ha mencionado el Cuadragsimo Octavo Juzgado Civil de Lima, en el expediente N 12168-02/48-JECL-AMPARO, expidi con fecha 30 de abril de 2002 la Resolucin N 07(SENTENCIA) que.

FALLA: DECLARANDO INFUNDADA la excepcin de incompetencia deducida por la emplazada, Procuradura Pblica del Ministerio de Economa y Finanzas y FUNDADA la DEMANDA interpuesta a fojas 27 a 38, en consecuencia se declara: INAPLICABLES a la empresa demandante, IMPORTADORA FORMOSA SRL los Decretos de Urgencia 140-2001 del 31 de diciembre de 2001 y 006-2002 del 08 de febrero de 2002, especficamente en cuanto se refiere a la importacin de motores, partes, piezas y repuestos usados para propulsin de vehculos con transmisin para reparar que se precisa en el escrito de demanda, debiendo las autoridades competentes, pblicas y o privadas permitir a la empresa accionante la nacionalizacin respectiva de las mercancas adquiridas al proveedor K&Y CORPORATION de Japn, detalladas en la Factura Comercial N 88 por el valor de Quince Mil Novecientos Quince (US $ 15,915.00) dlares americanos, Factura N 89 por el valor de Doce Mil Quinientos Sesenta (US $ 12,560.00) dlares americanos y Factura N 90 por el valor de Once Mil Quinientos Veinticinco (US$ 11,525.00) dlares americanos, haciendo un total de Cuarenta mil (US $ 40,000.00) dlares americanos, monto coincidente con la transferencia realizada a travs del sistema financiero nacional e internacional embarcadas o pendientes de embarque en el pas de procedencia antes de la expedicin de las normas citadas, consentida y/ejecutoriada que sea la presente sentencia, publquese en el diario oficial El Peruano, por el termino de Ley.CONFIRMACION DE LA SEXTA SALA CIVIL DE LIMAPor su parte, de la vista del Cuaderno Cautelar se aprecia que la Sexta Sala Civil de Lima expidi la Resolucin de fecha 3 de setiembre de 2002 que declara:

FUNDADA LA MEDIDA CAUTELAR, solicitada por la empresa Importadora Formosa contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones Vivienda y Construccin, Ministerio de Economa y Finanzas y Presidencia de Consejo de Ministros en consecuencia : SUSPENDASE LA APLICACIN DE LOS DECRETOS DE URGENCIA 140-2001 y 006-2002 publicados el 31 de diciembre de 2001y el 8 de febrero de 2002; para la empresa demandante IMPORTADORA FORMOSA SRL en lo que respecta a la mercanca materia de importacin que se refiere la presente medida cautelar.Asimismo en el Cuaderno Principal la misma Sala Confirm la sentencia que expidiera el Cuadragsimo Octavo Juzgado Civil de Lima con fecha 09 de setiembre de 2002

PROTECCION CONSTITUCIONAL A LA ADQUISICIN

De la apreciacin de las resoluciones dictadas por el 48 Juzgado Civil y la Sexta Sala Civil se advierte con claridad meridiana que la proteccin constitucional otorgada a mi representada IMPORTADORA FORMOSA SRL, estuvo dirigida a proteger y otorgar seguridad jurdica a la inversin en la adquisicin de motores usados hasta por la suma de US $ Cuarenta mil y 00/100 dlares americanos (US 40,000.00) frente a los efectos arbitrarios derivados de la aplicacin de los decretos de urgencia.

Conviene resaltar que la proteccin constitucional vierte su manto de proteccin sobre el agravio constitucional en si mismo, es decir observa un derecho objetivo material, que es la libertad de empresa, la seguridad jurdica y la libertad de contratacin que son amparados por el juez constitucional, mas no sobre el objeto en si mismo, sin embargo, si bien existe un derecho adjetivo, este solo tiene como propsito materializar el derecho constitucional objetivo en si mismo; dicho de otro modo la proteccin concedida por la justicia constitucional no es ni puede ser brindada a los motores, si no a las libertades conculcadas a IMPORTADORA FORMOSA SRL, en consecuencia es ella la agraviada y por ende la beneficiaria de la proteccin constitucional.

Otro aspecto que debe verse con mayor claridad es que a la fecha de interposicin de la demanda de amparo, esta aparej su agravio con dos medios probatorios:

1) La transferencia bancaria por la suma de US $ Cuarenta mil y 00/100 dlares americanos (US 40,000.00) realizada el 11 de diciembre de 2001, y

2) La presentacin de la Proformas (invoice) N 88, 89 y 90 que la empresa K&Y Corporation expidieran entre el 20 y 25 de diciembre de 2001.

Esta ltima prueba sin duda tuvo como objeto reforzar la prueba inicial puesto que an cuando no hubiesen identificado el nmero de motores o la mercanca adquirida, la sola transferencia bancaria acreditaba la existencia de un vnculo contractual anterior a la expedicin de los decretos de urgencia.En consonancia con lo anterior, debe recordarse que desde la transferencia bancaria y la expedicin de las proformas, Diciembre de 2001 hasta la fecha en que la Sentencia de la Sexta Civil fuera notificada, Setiembre de 2002, transcurrieron nueve meses, lapso en el cual las mercancas contenidas en las Proformas 89 y 90 fueron dispuestas por el propio proveedor K&Y Corporation, quien las restituy con otras de similares caractersticas y hasta por el importe pendiente de entrega. Vuestro juzgado penal debe considerar que entonces que para setiembre de 2002, fecha en la que la Sexta Sala Civil de Lima acogiera finalmente la demanda amparo, la empresa K&Y Corporation en efecto ya haba dispuesto de la mercanca y en lugar de la mercanca dispuesta la haba restituido con otras de similares caractersticas. Cabe preguntarse si siguiendo la lgica de los funcionarios de Aduana, que hubiere pasado si la empresa K&Y no hubiese dispuesto de la mercanca preformada, pues muy sencillo la accin de amparo no se hubiese podido ejecutar y el agravio constitucional se hubiera consumado, no obstante paradoja constitucional- encontrarse protegida con una sentencia que declaraba Fundada su pretensin, es decir la Tutela Jurisdiccional no se hubiera hecho efectiva por el contrario sera un remedo de Tutela no efectiva.EL DERECHO A LA EJECUCIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALESLa ejecucin de las resoluciones judiciales constituye hoy por hoy un problema central del procesalismo en general y de manera particular del procesalismo constitucional. Y es que el derecho procesal constitucional entendido como derecho constitucional concretizado tiene como finalidad esencial la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, vigencia que no se completa con la sola emisin de una sentencia estimativa, sino que guarda relacin de manera medular con la posibilidad de que en los hechos la proteccin del derecho fundamental vulnerado se concretice. Entonces, el cumplimiento de las sentencias de tutela de derechos es un tema que no slo tiene que ver con la ejecucin particular de una sentencia, sino con el tema mucho ms amplio y trascendente de la vigencia de los derechos fundamentales en un Estado Constitucional particular. Veamos a este respecto la posicin del TC en la STC 4119-2005-PA/TC:

3. EJECUCIN DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

1. La ejecucin de las sentencias judiciales constituye un asunto medular para la eficacia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional y democrtico, pero tambin para la definicin del poder jurisdiccional de los jueces, como un autntico poder independiente para hacer cumplir la Constitucin y las leyes.

3.1. Cuestiones generales

La ejecucin de las sentencias constitucionales est directamente vinculada al modelo de organizacin de la justicia constitucional de un sistema jurdico determinado, y a las posibilidades, fcticas y jurdicas, de su actuacin. As, en ordenamientos donde el diseo y la organizacin de la justicia constitucional estn debidamente articulados, y donde, adems, existe una cultura de respeto a las instituciones democrticas, la ejecucin de las sentencias se corresponde con los niveles de eficacia que las normas otorgan a las decisiones del mximo intrprete de la Constitucin. En efecto, parece un hecho incontrastable que una decisin de la Corte Suprema Norteamericana, del Tribunal Federal Alemn, de la Corte Italiana o del Tribunal Constitucional Espaol, obliga a los poderes pblicos de sus pases respectivos, sin que pueda ponerse en cuestin su eficacia.

3.4. La ejecucin de las sentencias en los procesos de tutela de los derechos19. La dimensin actual de la justicia constitucional, que no se limita slo a un juicio sobre la constitucionalidad de las leyes, sino que es al propio tiempo justicia tutelar de los derechos humanos, genera repercusiones importantes en el mbito de la ejecucin de la sentencia constitucional. A travs de los procesos constitucionales de tutela de la libertad (Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data), el Tribunal Constitucional genera rdenes a los poderes pblicos y tambin a los particulares (el amparo contra particulares est previsto en nuestro ordenamiento, art. 200.2 de la Constitucin). De este modo, la ejecucin de la sentencia constitucional en este tipo de procesos supone la posibilidad de que la tutela ofrecida por el Tribunal Constitucional opere generando consecuencias fcticas en el mbito de los derechos fundamentales. La ejecucin es, por tanto, el instituto jurdico que permite que el discurso argumentativo del Tribunal cobre vida transformando un estado de cosas o situaciones concretas en el plano de los hechos.La tutela jurisdiccional efectiva es el derecho genrico que tiene todo ciudadano a que el Estado brinde una proteccin adecuada para la tutela de sus derechos y para la composicin pacfica de cualquier controversia jurdica. La tutela jurisdiccional efectiva, como ha dicho el Tribunal incluye dos derechos o aspectos que forman parte de su contenido constitucionalmente protegido: el derecho al acceso a la justicia y el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. Veamos como ha desarrollado el Tribunal Constitucional el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales en la STC 4080-2004-PA/TC:

3. Derecho a la ejecucin de las sentencias como manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva

14. El derecho a la tutela judicial efectiva est reconocido en nuestro ordenamiento constitucional en el artculo 139, inciso 3, donde si bien aparece como principio y derecho de la funcin jurisdiccional, es claro tanto para la doctrina unnime como para la propia jurisprudencia de este Tribunal, que se trata de un derecho constitucional que en su vertiente subjetiva supone, en trminos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o a travs de representante ante los rganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisin razonablemente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecucin de la resolucin de fondo obtenida.

15. Como lo ha precisado este Colegiado, (...) el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Tambin se encuentra aludido en el segundo prrafo del inciso 2) del mismo artculo 139, cuando se menciona que ninguna autoridad puede (...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecucin.( Sentencia emitida en el Expediente N. 0015-2001-AI/TC, FJ 8).

16. El derecho a la ejecucin de las decisiones jurisdiccionales resulta de especial relevancia no slo por su manifestacin de derecho de tutela judicial, sino porque constituye una garanta sine qua non para que pueda evidenciarse, en la prctica, el principio de independencia judicial, que conforme lo ha declarado este Tribunal no es slo uno de los elementos (...) que, conforme al artculo 43. de la Constitucin, nos configuran como una Repblica Democrtica, sino que, adems, resulta (...) necesaria (o) para inspirar la confianza de los ciudadanos en los tribunales (Expediente N. 0004-2004-CC/TC, fj. 33). Si las sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no podra hablarse de un Poder Judicial independiente que es capaz de hacer valer su juris dictio con plena eficacia respecto de lo que decide, y de este modo, los ciudadanos no tendran un garante real para la proteccin de sus derechos.

La misma posicin jurisprudencial sobre el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales la ha sentado el Tribunal en la STC 4119-2005-PA, donde in extenso ha desarrollado el tema de la ejecucin de las resoluciones judiciales que hoy por hoy se ha convertido en la piedra de toque del Derecho Procesal Constitucional:

4. El derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales como manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

2. Tal como lo ha manifestado este Tribunal, el derecho a la ejecucin de resoluciones judiciales es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en nuestra Constitucin (artculo 139., inciso 3).

Si bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en trminos de significado a la efectividad de la tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. En este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artculo 139.3 de la Constitucin. Esta obligacin constitucional se desprende adems de los convenios internacionales de los que el Per es parte. En efecto, este Tribunal recuerda que el numeral 1) del artculo 25. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rpido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.

3. En este sentido, este Colegiado ha establecido, en la sentencia recada en el Exp. N. 015-2001-AI/TC (acumulados), queEl derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales no es sino una concrecin especfica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota all, ya que, por su propio carcter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc.).

El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a travs de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido.

As mismo, como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el arret Hornsby c/ Grecia, sentencia del 13 de marzo de 1997, en criterio que comparte este Colegiado, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantas judiciales, pues sera ilusorio que el ordenamiento jurdico interno de un Estado contratante permitiese que una decisin judicial, definitiva y vinculante, quedase inoperante, causando dao a una de sus partes (...)[29].

LA REPRESIN DE LOS ACTOS HOMOGNEOSEn este marco expositivo es necesario dejar establecido que si bien normalmente la ejecucin de la resolucin judicial tiene que ver con el acto lesivo que dio origen al amparo, el Cdigo Procesal Constitucional ha incorporado, en el marco de la preocupacin antes expuesta de la efectividad de los procesos constitucionales en la tutela de los derechos fundamentales, la figura de la represin de los actos homogneos; por medio de la cual, de existir un acto de una misma entidad material a la que produjo la afectacin del derecho constitucional alegado, que incida sobre la misma esfera de proteccin de dicho derecho fundamental, el juez de ejecucin del amparo debe interdictar tambin el nuevo acto que vulnera en la misma medida el derecho fundamental alegado. Veamos la posicin del TC en la STC 5033-2006-AA/TC respecto a esta novedosa y trascendental figura y sus requisitos:

La represin de actos homogneos en el Cdigo Procesal Constitucional

3. Que el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional ha acogido la novedosa institucin de la represin de actos homogneos en los siguientes trminos:

Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecucin.

Efectuado el reclamo, el Juez resolver ste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo.

La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente.

4. Que a partir de esta disposicin ser preciso determinar cundo se est ante un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en la sentencia. Para tal efecto, se deber prestar atencin a determinados presupuestos, tales como la identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviniente. En ese sentido, el acto sobreviniente, que puede ser una accin o una omisin, debe tener la misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir, ocasionar la misma situacin jurdica del acto lesivo originario.

5. Que as, mediante la represin de actos homogneos se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u omisin) sustancialmente homogneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo. Asimismo, se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional.

6. Que respecto del juez competente, a partir de las normas relativas a la ejecucin de sentencias, es posible afirmar que en el mbito de los procesos constitucionales de tutela de derechos, el juez de ejecucin es el juez que conoci el proceso en primera instancia. En efecto, el Cdigo Procesal Constitucional regula la etapa de ejecucin del proceso bajo el epgrafe de Actuacin de sentencia (artculo 22). En l se establece que la sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta (...) por el juez de la demanda. En ese sentido, una interpretacin sistemtica del artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional y del artculo 22 del mismo cuerpo normativo, conduce a la conclusin de que el juez de ejecucin viene a ser el juez que admiti la demanda y la resolvi en primer grado.

APLICACIN DEL CONTROL DIFUSOEn consecuencia vuestro Juzgado si bien acta como Juez Penal, antes bien debe actuar como Juez Constitucional y en aplicacin del Control Difuso interpretar que los alcances de la Sentencia de la Sexta Sala Civil de Lima, tambin alcanz a las importaciones de la mercancas contenidas en las facturas N 89 y 90.QUINTO: EN CUANTO AL DELITO IMPUTADO

Para efectos expositivos transcribimos las partes pertinentes del texto de la Ley N 26461:

Artculo 1.- El que eludiendo el control aduanero ingresa mercancas del extranjero o las extrae del territorio nacional, cuyo valor sea superior a cuatro unidades impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos y con trescientos sesenticinco a setecientos treinta das-multa.

Artculo 2.- Sern reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos y con trescientos sesenticinco a setecientos treinta das-multa, las siguientes modalidades de delito de Contrabando que superen las cuatro unidades impositivas tributarias:

a) El internamiento ilegal de mercancas procedentes del extranjero, cualquiera sea su clase burlando los controles aduaneros. Artculo 7.- Tratndose del delito de Contrabando, y del delito de la Defraudacin de Rentas de Aduana, sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos y con setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta das multa cuando ocurran las circunstancias siguientes:

b) Las mercancas materia del delito sean de comercio prohibido o restringido.Luego del anlisis de los delitos imputados y los hechos producidos nos encontramos frente a las siguientes hiptesis:

1. Que mi representada habra eludido el Control aduanero

2. Que habra internado en forma ilegal mercancas procedente del extranjero burlando los controles aduaneros.

3. Que el agravante se produce por que las mercancas son de comercio prohibido o restringido.

ANALISIS DE LAS HIPOTESIS

Conforme a lo expuesto, conviene analizar tales hiptesis para determinar si efectivamente se cumplen los presupuestos de culpabilidad y responsabilidad penal:

1. Respecto del delito de Contrabando genrico o esencial

a. No es posible que mi representada hubiera eludido el Control aduanero, pues dicha afirmacin supone que el suscrito habra ingresado al territorio nacional mercanca sin el control de aduana. Ello se sustenta en que mi representada ingres formal y legalmente la mercanca, tal y como se acredita con los DUA de cada embarque, estos son: DUA N 118-2002-10-133997-00 de fecha 25 de noviembre de 2002, de igual forma con fecha 29 de enero de 2003 se numer la DUA N 118-03-10-011700-01-3-00 y finalmente la numerada con fecha 03 de febrero de 2003 correspondiente a la DUA N 118-03-10-013595-01-2-00.

b. Ello presupone que al haber ingresado las mercancas por los recintos de control aduanero, presentado los documentos de embarque respectivo, generado las Declaraciones nicas de Aduanas y haber pagado los impuestos correspondientes, no se burl control aduanero alguno.

c. Este delito no sera aplicable adems pues es incompatible con la figura del artculo segundo.

2. Respecto del delito de Contrabando bajo Modalidad:a. Es de aplicacin la tesis sealada en el prrafo 1 precedente

b. Insistimos en que los elemento de concrecin del citado delito son: El internamiento ilegal de mercancas, lo cual no es cierto dado que las mercancas internadas al pais contaban con el asidero otorgado por la justicia y la Burla de los Controles aduaneros, lo cual tampoco se ha producido dado que tales mercancas fueron objeto de ingreso mediante los portales aduaneros de la Aduana Martima del Callao, es decir no se utiliz una forma de ingreso distinta a la establecida en la Ley.

3. Finalmente las mercancas objeto de importacin no estaban catalogadas como de Comercio Prohibido o Restringido, sino que ellas se encontraban bajo un rgimen de suspensin de importacin, lo que no es equivalente a un rgimen de comercializacin.SEXTO: EN CUANTO A LA MOTIVACION DE LA ACUSACION FISCALSegn lo establecido en la Constitucin Poltica del Per en su articulo 139 inciso 5, toda resolucin que emita una instancia jurisdiccional, debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a travs de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusin. Pero una resolucin en la que no se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra razn o explicacin alguna del por que se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantas de la Tutela Procesal Efectiva.La debida motivacin debe estar presente en toda resolucin que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisin cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lgica y jurdica los fundamentos de hecho y derecho que la justifican, de tal manera que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidi en un sentido o en otro, estn en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivacin es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva.

El derecho a una sentencia debidamente justificada, no se agota en la mera enunciacin de la norma aplicable a un caso, sino que importa de manera gravitante la acreditacin de los hechos y la forma en la que estos han sido introducidos en el proceso, a efectos de crear conviccin en el juzgador. De este modo el contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho no garantiza, que la valoracin de los medios de prueba realizados por el Juez coincida necesariamente con el realizado con una de las partes, pues tal valoracin est tambin presidida por la regla de la imparcialidad judicial.

SEPTIMO: EN CUANTO A LA AUSENCIA DE DOLOEl momento del dolo se presenta durante la realizacin del tipo objetivo. El momento del dolo es el instante en que se ejecuta la conducta delictiva. Si se presenta antes de comenzar con la ejecucin del delito, es decir, durante la etapa de los actos preparatorios, o despus de la realizacin del tipo objetivo, no existe el dolo que requiere el tipo, pues no se puede imputar algo que no se ha dado o que ya se ha producido. Ejemplo del hombre que desea incendiar su casa, va a calle a buscar algn combustible y cuando regresa se da cuenta que su casa ya se est incendiando.

Para actuar dolosamente, el sujeto de la accin debe saber qu es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su accin como tpica, asimismo no basta tener mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario adems querer realizarlos [Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de mayo de 1998, exp. 132-98 Rojas Vargas 2001. p. 73]

Para Felipe Villavicencio, el elemento cognitivo viene a ser el primer momento del dolo, anterior al momento volitivo, pues la voluntad no existe si no est presente el conocimiento de los hechos. Conforme lo desarrolla el autor, para el Per no se acepta el dolo cognitivo (de conocimiento) conforme as se aprecia en la ejecutoria suprema del 24 de noviembre del 2004 expediente 306-2004 Caso utopa.

Fidel Vargas, menciona que el dolo como conocimiento de las circunstancias objetivas de la figura penal, presupone una representacin mental del resultado lesivo, material o formal. [Fidel S. Rojas Vargas. Estudio de Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Jurista Editores. Julio-2004. pag. 84]

Hurtado Pozo explica que es suficiente que el delincuente sea consciente de la valoracin social del hecho y no de la jurdica. As, en el caso de hurto, el agente tiene consciencia del carcter ajeno del bien del cual se apodera en la medida en que sabe que no le pertenece; pero el que no sabe que procede injustamente, no comete un delito doloso pues ello conduce a la destruccin de toda la teora del error que se desarrollar mas adelante - como causa de inculpabilidad. Slo debe tener conciencia de la naturaleza criminosa del acto que realiza. Por eso tiene razn Jimnez de Asa, cuando afirma que lo que ha de requerirse es el conocimiento de los hechos y de su significacin jurdica de manera profana y no tcnica. Si se exigiera tal figura, de tener conocimientos jurdicos, slo los abogados cometeran dolo.

F. Villavicencio los llama conocimientos mnimos que sern suficientes para imputar subjetivamente. Pero tambin comenta sobre los conocimientos situacionales, donde existen casos en lo que para imputar subjetivamente no basta la mera percepcin sensorial pues el conocimiento de tales caractersticas requiere una cierta reflexin o valoracin de datos previamente aprehendidos a travs de los sentidos. Ejemplo: el vendedor de relojes que compra uno a muy bajo precio (receptacin).

OCTAVO: AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENALQue, intra proceso no existe prueba contundente alguna que responsabilice certeramente al procesado respecto del delito imputado, solo son meras especulaciones subjetivas, en tal sentido, durante la investigacin judicial ha sido nulo la actividad probatoria, por no haberse cumplido el objetivo de la instruccin, tanto ms, si es deber del agraviado probar los hechos que imputa al procesado y no el procesado quedar obligado a demostrar su inocencia, ms por el contrario aquella se presume, en consecuencia, si existe duda razonable de la verosimilitud del hecho denunciado, estos sern considerados a favor del procesado, debiendo ABSOLVERSELE de la acusacin Fiscal.

Asimismo, durante la secuela del proceso, mi patrocinado propugn de manera reiterada y uniforme su inocencia, desde la etapa policial y judicial, de que jams tuvo la intencin de cometer el ilcito penal atribuido y que por desconocimiento en el procedimiento no lo denuncio oportunamente.

En el presente caso se dio una deficiente investigacin de los hechos, no se realizaron diligencias que lleven a acreditar con certeza la culpabilidad de mi patrocinado situacin que desacredita la transparencia de proceso, por lo tanto, no debe tomarse en cuenta, que en otros acontecimientos no son suficientes para destruir la presuncin de la inocencia del procesado.Es mas mi patrocinado carece de antecedentes policiales, penales o judiciales, que es la primera vez que se encuentra incurso en un proceso judicial, del cual es inocente.De lo expuesto, se determina que mi patrocinado no tiene responsabilidad del delito imputado, no existe pruebas plenas y fehacientes que demuestren su culpabilidad, por ende no se puede responsabilizarlo con simples sindicaciones, presunciones no corroboradas con pruebas objetivas y/o concluyentes. Pues, el derecho penal tanto en su contexto represivo como garantista exige al juzgador tener conciencia de responsabilidad del acusado a efecto de plasmarlo en un sentencia arreglada a ley y al debido proceso, debe contar con pruebas irrebatibles y no con meras sospechas ms an si en autos slo se ha tenido en cuenta aspectos ideales que no han sido plenamente probados; por lo que debe aplicrsele los principios constitucionales de la PRESUNCION DE INOCENCIA y EL INDUBIO PRO REO, que construyeron la estructura del DEBIDO PROCESO y debe amparar a mi defendido absolvindolo de conformidad al Art. 277 y/o alternativamente al Art. 284 del Cdigo de Procedimientos Penales, ya que ello constituira el trabajo crtico y reflexivo, por haberse valorado con criterio de conciencia, el valor probatorio de las declaraciones vertidas por el acusado. Por tanto solicito a la instancia, Absuelva a mi defendido de la acusacin fiscal.POR LO EXPUESTO

A Ud. Seor Juez, solicito admitir el presente alegato y en su oportunidad resolver con la absolucin de la acusacin fiscal Callao, 31 de marzo de 2009

DUA: Declaracin nica de Aduanas

Dadas las caractersticas del Comercio Internacional y de la actividad portuaria en el Japn, que movilizan volmenes altsimos de mercancas, los contenedores y diversa mercancas adquiridas sujetas a exportacin no pueden permanecer en el embarcadero del puerto (muelle) ni en los almacenes portuarios por lapsos prolongados, pues o se desechan, se adjudican a terceros o se disponen de ellos, sin responsabilidad para el exportador en claro perjuicio del importador como era nuestro caso.

Recurdese que el primer embarque se encontraba todava en custodia legal en un terminal de almacenamiento primario a las resultas de la accin de amparo

[29] Exp. N. 015-2001-AI/TC FJ 11

Villavicencio Terreros, Felipe. Ob. Cit. pag. 354

Villavicencio Terreros, Felipe. Ob. Cit. pag. 356

Villavicencio Terreros, Felipe. Ob. Cit. pag. 354

Hurtado Pozo, Jos. Ob. Cit. pag. 454-455.

Fontn Palestra, Carlos. Ob. Cit. Pag 323-324.

Fontn Palestra, Carlos. Ob. Cit. Pag 324.

Villavicencio Terreros, Felipe. Ob. Cit. pag. 358-360

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