uv apuntes de historia general del derecho
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Historia General del Derecho Doctor Rafael Estrada Michel
Julián San Martín Díaz
Jesús Manuel Soledad Terrazas
Bibliografía básica:
Europa y el Derecho – Paolo Grossi
Constitución: De la Antigüedad a Nuestros Días – Maurizio Fioravanti
Bibliografía recomendada:
Cultura Jurídica Europea – Antonio Manuel Hespanha
Juristas Universales – Enciclopedia
Primeras lecciones de Derecho – Paolo Grossi
Relativizar el Derecho ‐ ¿?
Del Derecho Hebreo al Derecho Soviético – Miguel Villoro Toranzo
Con letra Cambria vienen las clases del doctor Estrada Michel. Con letra Century las clases del licenciado Robles Gómez-Mont.
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emario de Historia General del Derecho, 2010‐2011.
Doctor Rafael Estrada Michel
I.‐ La Antigüedad Clásica: Orden Ideal
I. El sentido antiguo del Orden: Egipto, Mesopotamia, Israel (Salmos, Sabiduría, Daniel). 4
II. La Constitución ateniense. Problemas, presupuestos y soluciones conceptuales. 17
a. El juicio a Sócrates. 18 b. La teoría platónica de la Justicia. 20 c. El modelo iusnaturalista aristotélico. 21
III. Polibio y las formas de gobierno romano. 25 IV. Historia Política de Roma. 27 V. El Derecho de juristas: sistema procesal formulario. 30 VI. Cicerón, estoicismo y aequabilitas. 31 VII. La Constitución de los antiguos: Estoicismo y Cristiandad. Pablo de Tarso.
33 VIII. El Derecho clásico y el Edicto Perpetuo. 36 IX. Las recopilaciones postclásicas. 42 X. El Corpus Iuris Civilis. 44
II.‐ El Derecho Medieval: Orden dado
I. Características de la Constitución Medieval. 55 II. Rey y tirano. Juan de Salisbury. 63 III. Tomás de Aquino. 64 IV. Rey y reino. Supremacía de la comunidad política. 67 V. La Magna Charta. 68 VI. Henry Bracton. 71 VII. Marsilio de Padua. 73 VIII. Formación del ius commune europeo. 75 IX. El Corpus Iuris Canonici. 86 X. Derecho de Juristas. Mos Italicus, Glosadores, Ultramontanos,
Postglosadores. 92 XI. Derecho Feudal. 103 XII. Derecho de los mercaderes. 120 XIII. Recepción del Ius Commune: Inglaterra, Francia, Castilla, Cataluña,
Alemania. 123 XIV. Mos Gallicus. El Humanismo Jurídico. 129 XV. La Jurispruencia elegante holandesa. 134
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III.‐ La modernidad jurídica. Orden creado
I. La Constitución de los modernos. Jean Bodin. 135 II. Thomas Hobbes. 137 III. Jean Jacob Rousseau. 139 IV. Las fundamentaciones teóricas de las libertades. 141 V. Constitución y Código. 142 VI. El racionalismo jurídico. Leibniz. 146
• Segunda escolástica: los teólogos juristas españoles • Precursores: Hugo Grocio y Fernando Vázquez de Menchaca • Sistematizadores: Samuel Puffendorf • Matematizadores: Christian Wolff y Thomasius
VII. Corolario. Ilustración. Escuela de la Exégesis. 150 VIII. Escuela Histórica Alemana. El debate Savigny‐Thibaut. 152 IX. La pandectística alemana. El Código Civil alemán. 156 X. Constitución vs. Soberanía: 159
XI. El Estado liberal de la Restauración: Hegel, Jellinek. 161 XII. El control de la constitucionalidad. El debate Kelsen‐Schmitt. 163 XIII. Los positivismos formalistas de carácter voluntarista y sus (Radbruch).
La pureza metódica (Kelsen) XIV. Los oscurantismos jurídicos: realismo escandinavo, marxismo, so
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La Antigüedad Clásica: Orden Ideal
El sentido antiguo del Orden
Egipto
Siempre que se crea un ordenamiento se piensa que debe ser justo.
Egipto ‐ 3000 a.C.
Maat (Maat, Ma'at o Māt): Sentido del ORDEN. Posteriormente es una diosa. La sociedad debe ser organizada; esta palabra representa un equilibrio ideal, que debe estar en la vida posterior y en ésta.
Carcenac Pujol dice que este concepto puede equivaler al concepto evangélico de verdad, camino y vida.
Isfet: Equivale al antónimo de Maat. Injusticia, desorden.
Maat preside la balanza del mundo de los muertos y todos los hombres deben pasar por este tribunal. Maat es hija de Ra, dios máximo y creador. Maat es representada con pluma de avestruz y una balanza.
Osiris e Isis son padres de Maat en otra teoría. Osiris es el supremo juzgador de los muertos, son hermanos de Nephti y Seth.
Seth: dios del mal. Asesina a Osiris.
Maat es la unión de estos cuatro dioses, es decir, el equilibrio del bien y el mal. Maat se relaciona con la versión Cristiana del Reino de Dios; ella ordena al Cosmos como si fuera el Reino de Dios.
Maat es inmutable, no cambia porque es perfecta. Maat nunca nace ni muere. Es algo parecido al Derecho Natural. El Derecho Natural nunca nace y tampoco muere.
La realización de Maat lleva – regresa – a un paraíso perdido.
Se camina hacia esa reconstrucción del mundo perfecto.
Adán y Eva toman un fruto del Árbol de la Sabiduría del Bien y del Mal. Esta idea se parece a la historia de Prometeo y el fuego.
De realizar el Maat (orden) en la Tierra se encarga el Faraón. El Faraón se alimenta de Maat, del Pan de Vida. El Maat se puede ofrecer a los dioses, los dioses se alimentan de la Justicia.
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Hacer Maat es asociarse con los dioses para combatir el desorden, es decir, hacer Justicia.
Maat es el peso justo en la balanza de los muertos. De un lado se pone el corazón del muerto y del otro lado el Maat.
“El infierno es la total frustración del destino humano”. – Bernardo Boff, teólogo de la Liberación.
Maat está relacionado con la llave de la vida, a través del nacimiento. Se abre el mundo de la Justicia.
Maat es tanto ley como jurisprudencia. Es ley en lo general y jurisprudencia en el caso concreto. No se conocen códigos de leyes de los Egipcios.
La ley emanada del Faraón y la aplicación de la ley se da por los jueces en cada caso concreto. Se es justo o injusto en atención al caso concreto.
Rekhmire, ministro de Tuthmosis III (1483‐1450 a.C.). La tumba de este visir contiene una imagen de cuarenta rollos de leyes egipcias.
Diódoro de Sicilia afirmaba que las normas emanaban de los dioses, en especial de Toth, dios comandante. De este dios se derivan las leyes del Faraón. Y abajo los decretos de los visires; y en último lugar, las resoluciones de los jueces.
El Derecho Egipcio se desarrolla casuísticamente. El Faraón no está vinculado a los precedentes y él decide los casos.
Esta libertad del Faraón en lo humano se establece en el Edicto de Horemheb (1344‐1314). Fue hallado en una estela de Carnac. El edicto afirma haber perfeccionado las leyes de Egipto, pero en realidad contiene castigos caso por caso de manera corporal. Las normas de Maat no se codificaron.
En el Libro de los Muertos, Maat aparece como orden, más que como ley, es un concepto más complejo. Maat es mujer, sólo después es considerada diosa.
No puede haber ritos religiosos sin todas las formalidades, porque si no, no hay Maat. Porque si no los astros no van a tener un curso normal. Para que el Nilo no se desborde.
El Orden es el antónimo del Pecado. Cada niño debe tener la boca llena de Maat; el hambre es lo contrario a Maat. El rey debe repartir el orden entre todos, debe abolir los sufrimientos inútiles, para que Maat lo ame. Los jueces son sacerdotes de Maat. El Faraón debe consolar a los que lloran y no lastimar a las viudas. El Faraón es esposo de las viudas y padre de los huérfanos.
En la Antigüedad lo que se buscaba era un orden ideal.
El Derecho Egipcio era desarrollado jurisprudencialmente.
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Israel. El Pueblo Judío
La palabra clave del pueblo es ORDEN.
Los judíos distinguen entre la Torá o Pentateuco; y su desarrollo jurisprudencial, llamado Talmud, como interpretación rabínica del Antiguo Testamento.
Hay para los judíos un orden justo superior, el orden de Yahvé.
El sentido del orden ideal, en primer término, es en un sentido teológico.
La idea de justicia es concebida junto con el mundo superior, a cuyo concepto el hombre debe tratar de ajustarse.
Judith asesina a Holofernes, Rey de Asiria que amenazaba al pueblo Judío.
Judith es una metáfora, que significa pueblo Judío.
Las metáforas son reales, existen históricamente.
“La literatura tiene una certeza mucho mayor que la vida humana.”
La Biblia es esencial en la historia del Mundo. La Biblia es una parte esencial del mundo occidental.
“Dios y nada más Dios. Dios por encima de todo”.
“Yo no soy marxista” – Karl Marx.
“Un jurista interpreta”.
En la ley Judía lo más importante es darle a Dios su lugar predominante.
No se puede definir a Dios porque Dios es infinito.
Es válido tener una imagen teológica de la historia, ya que se ha creído en cierto tiempo que Dios interviene en la historia.
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Concepción pedagógica del Antiguo Testamento: dedicada a preparar la llegada plena y total de la verdad, del Mesías. Esta concepción no podía ser entendida ni practicada por un pueblo que no estaba lo suficientemente preparado, por esto pasaron dos mil años.
Los judíos prepararon la llegada del Mesías durante dos milenios para escuchar de él la verdad. Esta verdad no iba a poder ser entendida si el pueblo no estaba preparado.
Para Villoro, los hebreos – hijos de Heber – y sin perjuicio de que la labor educativa haya continuado con la llegada de Jesucristo, dice que la primera etapa es la de los patriarcas.
Villoro distingue etapas en el pueblo Judío.
1) Los patriarcas: Abram (después Abraham), 1948 a.C. – Éxodo, siglos XV o XIII a.C.
Principios morales de la etapa:
• Un solo Dios. (monoteísmo). (Abraham hijo de un monoteísta) • Ritos solemnes imperdonables (puntuales) como la circuncisión. • Obligación de guardar los caminos de ‘el que es’, guardar los
caminos de Yahvé, que se siguen haciendo Justicia (Génesis, 18,19).
• Parecido a lo que se hacía con Maat.
Reglas de conducta en la primera etapa:
Pecados como la lujuria y el adulterio merecían duros castigos.
Para Abraham está claro que este tipo de pecados (sodomía) merecen duros castigos. Dios en un primer momento le da oportunidad de encontrar hombres justos antes de destruir Sodoma y Gomorra.
La alianza con Dios se hace con Abraham porque él le hace caso a Dios. El ideal del Antiguo Testamento es Abraham, el hombre justo, quien da su lugar justo a Dios.
Dios no quiere sacrificios humanos, quiere una sumisión que sea perfecta, interior. Para ser un hombre justo, un hombre que revele a la Justicia, debe darle su lugar justo a Dios.
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“Dar a Dios el lugar perfecto en tu corazón”.
Según Villoro, Dios se contenta con que su pueblo cumpla la Ley Natural. Por eso tolera lo que hace Jacob y tolera la poligamia. Pero Dios es poco flexible cuando se trata de pecados contra los primeros principios de la Moral Natural, como la sodomía y el adulterio; el adulterio impide determinar la filiación y los judíos creen esto muy importante. Otro pecado gravísimo es el onanismo, i.e. coitus interruptus o uso de preservativos. Masturbación. Onán se niega a fecundar a la mujer de su hermano, tirando su semilla en el pasto.
“El onanismo es algo egoísta, no es entrega”. Génesis: XXXVIII,4‐10
En la ley mosaica estos primeros principios son complementados con otros menos evidentes.
2) Moisés – Fin del Reino Israelita 931 a.C., cuando se supone que cae el rey Salomón.
Se caracteriza por una mayor tolerancia de Yahvé hacia los Judíos.
La nube protectora de Yahvé sobre el Tabernáculo significa la presencia constante sobre su pueblo. Es la presencia de Dios sobre un pueblo que aún no puede considerarse enteramente adulto.
“Dios está con aquél que le teme, y aquél que le teme se convierte en invencible.”
“Todavía no te puedes considerar totalmente adulto, pueblo elegido.” – Éxodo 40,38.
Por el contrario, quien confía en sus propios medios es repudiado por Dios.
El hecho de que el maná se pudra, se llene de gusanos si se le guarda, es un claro mensaje contra la agricultura.
La agricultura es la infeliz conclusión de la época nómada. Se cree que por alterar la obra de Dios, se expulsa al hombre del Paraíso.
Esta visión de progreso como algo malo.
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El varón justo le teme al Señor, en razón de este temor puede seguir los caminos de Dios. El varón justo sólo espera en Dios, en nadie más.
“Su mujer se hallará en el centro de su casa, sus hijos alrededor de su mesa”. – Salmo 127.
El pueblo guiado por profetas como Moisés, Aarón y Josué. No se siente nación, no tiene unidad. Villoro afirma que el pueblo guiado por profetas carece de una trabazón nacional.
*El doctor Estrada difiere y cree que sí hay un sentimiento de nación: “Lo cual (la falta de unidad) no es necesariamente cierto, puesto que si fuera así no se entenderían los cuarenta años de éxodo, máxime que antes de esto los judíos no tienen perfectamente claro la vida después de la muerte”.
Es posible apreciar un verdadero movimiento de codificación en el Decálogo. Se desarrollan los diez mandamientos en otros libros del Pentateuco. Estos mandamientos son inflexibles, no se pueden transgredir.
En el decálogo hay un concepto claro de ORDEN. Ley que promulga los primeros principios de moral natural. Estos mandamientos se concretizan en otros libros. Los primeros mandamientos son permanentes, inflexibles, equivalen a los primeros principios de la moral natural, incluso hay otros principios que no están en el Decálogo que son igualmente inflexibles. La Ley Mosaica repara en el mal trato hacia los esclavos.
El arcángel Miguel significa “nadie como Dios”. Es el ángel vengador del Señor.
En otros libros como el Levítico, si hay mandamientos flexibles. Los judíos se preocupan por respetar a los esclavos.. Los romanos también se preocuparon por los esclavos desde las leyes de Augusto (prohibió el ius abutendi sobre los esclavos).
Los judíos tenían compasión (com‐patos: compartir sensación, los sentimientos). Este principio es porque todos somos hijos de Dios.
La Torá se opone contundentemente contra todo acto en contra del Derecho Natral. Trata de ordenar, suavizar las costumbres bárbaras para que sean conformes al Derecho Natural.
Trata de combatir al egoísmo, ordena teleológicamente la sexualidad; no se entiende al sexo como una actividad tendiente a la satisfacción de intereses –placeres– propios, si no a la procreación, a la supervivencia.
La monogamia – al principio – no era impuesta como un principio de Derecho Natural. No era un principio inmanente. Siguiendo el planteamiento del padre Villoro, la monogamia no era accesible para todos.
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En opinión del padre Villoro, Dios tolera la poligamia al comienzo porque habría sido demasiado difícil para el hombre en ese estado tan elemental, el pueblo aún no era maduro, y la poligamia le ayudaba a agrandarse.
El adulterio, en cambio, se encuentra terminantemente prohibido desde el Decálogo, debido a que impide saber el origen de la filiación, sobre todo en la mujer; en el hombre no era tan castigado, era más bien referido al acceso a mujer ajena.
Las esclavas eran tratadas bien, si el judío deseaba a una esclava debía desposarla. Si una vez desposadas les repudiaba, no volvían a su condición de esclavitud.
La idea del orden es una idea de combate el egoísmo. No todo está permitido al egoísmo humano. En el Antiguo Testamento se debe proteger a los débiles: huérfanos, viudas, etc…
Sólo Dios conoce este estado de No‐egoísmo, todos los jueces juzgan en nombre de Dios. El hombre justo sabe que Dios es el único autorizado de juzgar, al conocer toda la verdad.
“Sólo Dios juzga porque sólo Dios salva”.
3) La tercera etapa parte de lo siguiente: No parte de la ley si no de los profetas. Siglo I a.C. (Profetizar.‐ decir lo que viene delante). Los profetas dicen lo que va a pasar en el futuro, tienen visiones de lo que va a ocurrir. Tienen visiones sobre el orden y la nueva ley de Dios y su evolución.
El profeta Daniel es salvado por Dios ya que tienen al orden divino de su lado.
Los profetas anuncian la llegada del Mesías.
Los profetas están encargados de guiar al pueblo por el camino del orden.
El orden tiene que ver con un sistema acusatorio donde se tiene capacidad, posibilidad de defenderse. Además, permiten actualizar los preceptos de la Torá. Los profetas son buenos con su pueblo pero exigen la veneración debida a Dios. Los profetas son inflexibles con el pueblo Judío respecto de los deberes del orden, como ése. Profetizan los castigos que han de venir para quien incumple dichos principios, dichos deberes.
4) La cuarta etapa se caracteriza por la vuelta del dominio de la Torá (538 a.C.) y el regreso del Pueblo a Jerusalén, permitido por Ciro.
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Esdras, el profeta, teólogo y jurista, considera la Torá como base del orden del Pueblo Judío. Consolida la ley como base de la subsistencia del pueblo elegido. Sostiene que el estudio de la Torá es la tarea más necesaria.
La interpretación Farisaica del texto de la ley, la convierte en algo que vale en sí mismo, la toman como un fin en sí mismo. Interpretaciones inflexibles de la ley.
En todas las etapas didácticas es posible apreciar la idea de que el destino de Israel depende y es decidido exclusivamente por Dios. “Dios lo manda, es vinculante”. Esta alianza entre Dios y su pueblo vincula a toda ley.
La transgresión a cualquier ley se entiende como una transgresión al orden divino. Sólo es verdadero ciudadano, miembro de la alianza con Dios, el hombre justo. El hombre justo forma su carácter a través de dos coordenadas: una de valor absoluto, de carácter filosófico, teológico, que da los ideales de Justicia; y otra de valor histórico que dan las circunstancias históricas.
“Justicia sin aterrizar en las circunstancias se vuelve ‘summa iniuria’”.
“Los mejores abogados son las peores personas”.
El jurista judío se enfrenta a estas tensiones, trata de resolver de acuerdo a la ley absoluta de la Torá; pero en los detalles que no se regulan en la ley, el jurista crea nuevas leyes para colmar lagunas.
Con esto, el jurista encuentra la coordenada histórica y eliminó el fundamentalismo y la anarquía.
*Se escribe “D‐“. Es irrespetuoso escribir, pronunciar el nombre completo de Dios.
El jurista destaca en la Torá lo que considera un núcleo inmutable para dar lugar a lo que podría llamarse ‘Espíritu de la legislación’ (ratio legis). Pero también está atento a las circunstancias del caso, históricas, geográficas (éxodo, reinado de David, ) etc…. Atento a permitir la creación del Derecho de manera interpretativa y dependiendo de los casos concretos. Dios habla a través de los acontecimientos históricos.
Lo inmutable en el Derecho Judío es la alianza entre el pueblo elegido y Dios. Sin embargo, como dicen los mismos Salmos, los caminos de Yahvé son inaccesibles a la razón humana. El jurista está obligado a interpretar estos caminos inescrutables.
Todos los auténticos juristas enfrentan el mismo problema: determinar qué valores, qué principios no pueden negarse sin alterar el orden jurídico en sí mismo. ¿Qué parte de la ley debe cumplirse a rajatabla y qué parte admite una interpretación
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flexible, incluso una derogación circunstanciada? ¿Qué preceptos pueden ser flexibilizados para llegar a un mayor nivel de Justicia? Esto lo deben resolver los juristas. Ésta es la cuestión jurídica por excelencia, saber en qué momentos ciertos preceptos de la ley tienen que doblarse a favor de la Justicia, qué preceptos están hechos para el hombre y no el hombre para los principios.
“El sábado fue hecho para el hombre, no el hombre para el sábado”.
La alianza es parte de lo inmutable, así como los Diez Mandamientos. El Decálogo es inmutable, es la representación de la alianza entre Dios y su pueblo elegido. Dios firmó una alianza que el pueblo no puede desconocer. Hasta el advenimiento del Cristianismo se reconoce una inflexibilidad de la Torá. El jurista debe tener clara la posibilidad de flexibilidad de las normas, incluso las consagradas en una norma superior.
“El juez judío debe apegarse siempre al espíritu del orden, pero puede hacerlo de formas muy diversas. “ Deuteronomio 16,19,20
Las interpretaciones acerca del diezmo y de la prohibición de imágenes son flexibles, aunque la obligación general permanece. Los juristas judíos tienen claras estas flexibilizaciones.
Son inmutables también, los principios de la propiedad privada y de ciertos delitos que nunca dejarán de serlo.
Dios completa y perfecciona la Torá a través del accionar de jueces justos y de los profetas. Justo entre los judíos es aquél que se ajusta a los designios de Yahvé. La voluntad humana no puede ni debe regir, lo que rige es la voluntad de Dios. El hombre NO es sabio, sólo Dios es sabio.
La locura de Dios es inmensamente más sabia que la sabiduría del hombre. El hombre justo es el que, por designio de Dios, sirve a los que no tienen derechos: a la huérfana, a la viuda, al niño.
Si el justo es hijo de Dios, él lo ayudará para con sus enemigos.
“A un hombre se le conoce por sus amigos, pero sobre todo por sus enemigos”.
Job es templado en el dolor. Job no cae en la tentación de dejar de ser un hombre justo. Para Santiago, donde hay envidias y rivalidades, ahí hay desorden.
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Desorden: ausencia de orden. Los que tienen la sabiduría que viene de Dios son puros ante todo, son comprensivos, dóciles, amantes de la paz, llenos de misericordia, llenos de buenos frutos, son imparciales, sinceros. Los pacíficos siembran la paz y cosechan Justicia. Santiago. 3,16.
“Que se les acuse de cualquier cosa, menos de faltos de sinceridad”.
El justo es sabio, es dócil a la palabra del Señor.
Miguel de Unamuno: la divisa del hombre moderno, indócil a los designios de Dios: la verdad es antes que la paz.
El justo judío sabe que la única verdad la tiene Yahvé.
Etapas políticas judías:
1) Legislación Mosaica: a. Pueblo que no entiende las sutilezas del Derecho. b. Pueblo rudimentario. c. Tiene un Senado de setenta ancianos que debe ayudar a Moisés a
llevar la carga del pueblo. d. Tiene Constitución mixta y moderada. Constitución mixta: mezcla
del elemento democrático, elemento aristocrático y monárquico.
“Gedeón: No me coronen rey porque no hay más rey que Yahvé”.
2) Los jueces. Libro de los Jueces. a. Organización tribal descentralizada. b. Gobernada por jueces (varones justos que juzgan). c. Samuel, último juez, quien echa su manto sobre Saúl.
3) Etapa de los reyes: Saúl, David y Salomón. a. Reyes en Judea e Israel. b. El rey es jefe de la milicia. c. Centralización comercial con Salomón, gran desarrollo económico.
La riqueza es símbolo de vida virtuosa, de premio que da Dios para mejor servir a la comunidad, a Dios mismo. Es un peligro para el corazón. Cuando Dios quiere se es rico o pobre.
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d. El corazón sólo debe ser de Yahvé. e. Esta monarquía está dividida en los reinos de Judea e Israel. f. Termina con el exilio en Babilonia.
4) Estado Hierocrático – Sacerdotal. a. Es un pueblo muy conciente de su identidad, de ser parte de la
Alianza con Dios. b. Esdras rechaza la ayuda del rey de los Persas por ser pagano y
extranjero, sólo pueden recibir ayuda de Yahvé.
“A veces conocer demasiada ley es impedimento para ser un hombre justo”.
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Mesopotamia
Se encuentra entre dos ríos: Tigris y Éufrates. El actual Irak.
Es difícil codificar un sentido tan complejo de Justicia. Complejo no es lo mismo que complicado. El sentido del orden es por eso tan variopinto, tan complejo.
En cambio en la modernidad se ha intentado codificar el Derecho. Esto es un error.
Los babilonios (mesopotámicos) en tiempos de Hammurabi (1792 – 1750 a.C.) están marcados por la razón de Estado.
Por la necesidad de unificar los reinos de Sumeria y Akad, Hammurabi decide codificar sus leyes en estelas de piedra; y mandó estas estelas a todas las capitales del Imperio. Las leyes estaban en idioma akadio.
Las leyes de Hammurabi se pretenden imponer en toda Mesopotamia; están hechas en signos cuneiformes. Esta escritura fue descifrada en el S. XX por Vincent Sheille, un padre dominico. Esta ley tiene 252 artículos. No tienen un orden, excepto la materia de propiedad.
La ley tiene principios del estilo de la Ley del Talión. Esto es un retroceso, ya que existían antes otras leyes menos salvajes.
Hammurabi requirió mano dura, por eso aplicó estas leyes. Hammurabi se proclamó Rey de Mesopotamia de manera innédita, rey de las cuatro regiones: Sumeria, Akadia, Babilonia y la parte Persa.
El Rey consiguió centralizar el gobierno en Babilonia y creó una religión para toda Babilonia y Mesopotamia, imponiendo al dios Marduk.
La ley de Hammurabi comienza citando a Anum, dios del cielo, deidad suprema de Sumer (Sumeria) y Akadia. Debe entenderse que el código fue hecho de manera previa a otras actividades políticas.
La Justicia se caracteriza – gracias a Hammurabi – por convertirse en secular. Y la Sociedad estaba claramente estratificada.
Marduk era el dios de Babilonia y el dios personal del Rey. Hammurabi en el prólogo de su ley dice que la voz de Marduk habla a través de él. Así la voluntad de Hammurabi tiene fuerza divina.
Aún así el sacerdote no es quien imparte justicia.
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La razón del Estado es fácil de codificar, pero la Justicia no lo es.
Hammurabi aparecía no como dios, sino como Rey de Justicia, Rey de Rectitud que enseña el buen camino para lograr el bienestar de la gente.
El Código de Hammurabi no crea nuevas leyes, sino que unifica las leyes de su padre y de las cuatro regiones.
Esta ley implica grandes reformas judiciales pero esto no quiere decir una buena administración de justicia igualitaria, ya que es una sociedad estratificada.
No hay igualdad en los castigos: a mayor nivel social el castigo es mayor. Parábola de los talentos.
La ley del Talión se administra sólo a los libres, no a los esclavos.
La reforma judicial de Hammurabi se fundó en la supremacía de los tribunales civiles. Además de ser un gran estadista, se le conoce como el primer legislador del mundo.
Lo cual es erróneo desde el punto de vista de que sus leyes no son originarias de él, sino son originarias de su padre e incluso de otros pueblos.
Su ley influye en la Ley Mosaica y en las XII Tablas.
Leer prólogo de la ley y el articulado del Código de Hammurabi.
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La Constitución ateniense. Problemas, presupuestos y soluciones conceptuales.
Hay una decadencia en la política que Fioravanti llama ‘stásis’. Principalmente es una pelea entre ricos y pobres, se da una suerte de lucha entre ellos.
Se mercantiliza la Polis y los pobres obtienen mucho poder. Clístenes y Pericles hacen reformas democráticas en las que se le entrega más poder a los pobres y se hace que no haya mayor autoridad que las Asambleas Populares.
Se hace que todos los ciudadanos tomen parte en las Asambleas. Las elecciones de las magistraturas se hacían por sorteo, no de manera democrática.
Los pobres comienzan a acceder a las magistraturas.
La cultura de los Arios. No es fácil distinguir entre griegos y no griegos.
Los helenos no fueron un pueblo inclinado a la jurisprudencia, sino más bien inclinados a la especulación filosófica.
Encontramos un señalamiento a los abogados y procuradores como algo inferior. En cambio un filósofo está casado con la verdad.
El filósofo es libre.
Por esta inclinación encontramos un interés en la Constitución y en la Politeia.
En tiempos de Platón y Aristóteles encontramos una época de cambio de la Polis, en un lugar de mercantilismo.
La Polis solía ser un lugar de ejercicio de derechos ciudadanos pero se transforma en un centro de cambio. Esto genera un gran conflicto entre pobres y ricos y se da una pugna entre los pobres que quieren apoyo y los ricos que se oponen a las medidas radicales como el reparto agrario.
“Los ricos siempre son conservadores”.
Este conflicto lleva a la stásis. Esta inmovilidad asume caracteres muy radicales como las facciones. Esto origina una desunión entre la Polis. La stásis se caracteriza por esta desunión.
Esto lleva al análisis de la Eunomia: esto se refiere a las buenas normas, que llevarán a la Polis a la unidad.
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Lo principal es la democracia que había sido establecida por Clístenes y Pericles. Este sistema se basa en el principio de ‘Isonomía’, igualdad.
Esta crisis lleva a Aristóteles y Platón a cuestionar la utilidad de la democracia. La reflexión se da alrededor de la palabra ‘Politeia’, que se traduce como Constitución, un instrumento de unión que es el orden político ideal.
Ellos reflexionan entorno a la teoría de la Justicia.
Dos siglos de discusión filosófica llevan a la conclusión de la Justicia. El Derecho Natural viene de esta filosofía. Physisnaturaleza y NomosSociedad.
Estas ideas llevan a la pregunta sobre si la sociedad – que es algo artificial – debe sostenerse al physis, a la naturaleza.
Medea‐Jasón y los Argonautas. Engaña a la bruja Medea para conseguir el cochinito de oro, y cuando lo consigue se va con otra. Entonces Medea mata a sus hijos y le avienta las cabezas a Jasón (Vellocino de oro).
El orden natural prende al orden artificial. Se apunta a una idea moderna del Contrato Social. A un cumplimiento de las leyes para beneficiar a la ciudad.
Diálogos de Platón: Critón
Principales argumentos de Sócrates:
• Critón le pide a Sócrates que huya. • Sócrates es acusado de pervertir a los jóvenes y sólo creer en un dios. • Sócrates argumenta que para creer en los demonios se debe creer en los
dioses y dice que prueba es su pobreza, ya que nunca ha cobrado por sus clases.
• Sócrates prueba su sabiduría diciendo que el sólo sabe que no sabe nada.
• “No hay que preocuparse por lo que piense la mayoría, sino por lo que piensen los que entienden”.
• Para Sócrates no hay nada más importante que la Justicia. • Para él, de lo único que vale la pena ser presos es de la razón. • “No tengas ni a los hijos, ni a la vida, ni a otra cosa en más que a la
Justicia”.
Por eso Sócrates decide aceptar la pena de muerte, para no romper el orden del Estado y las leyes. Sócrates trata de mantener unida a la Polis cumpliendo las leyes y
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honrando sus palabras. Y para el orden de la Polis, todos debemos cumplir las normas de Justicia. Mantener unida la polis mediante el acatamiento a la ley. Se necesita que todos estén claros de cumplir los mandamientos de Justicia.
Cumplir las leyes vale en sí mismo porque es orden.
La polis se entendía como un todo orgánico, fuera de la polis nada tiene sentido. En la polis y sólo en ella se es ciudadano. Sólo en la polis se tienen derechos. Un lugar inconsistente es un lugar inhabitable ya que nadie honra su palabra.
Sócrates no quiere dar un ejemplo inconsistente con toda su vida.
Según Alfonso Ruiz Miguel del Juicio de Sócrates se desprenden tres motivos por las que el Derecho ha de ser defendido aun cuando se discrepa moralmente de él:
1. Mantener el orden del interés general. Si las normas pudieran estar al arbitrio de la persona, quedarían sin eficacia.
2. Los beneficios recibidos. Critón argumenta que la ciudad de Atenas merece la desobediencia de Sócrates, éste responde que la polis genera beneficios para los ciudadanos y éstos deben retribuirlos con la obediencia para que se mantengan a favor de todos.
3. El consentimiento a sus leyes. Hay un consentimiento tácito que vincula a los individuos a la polis que los protege. Las leyes, en el sueño de Sócrates, convinieron con él que tendría que respetarlas a cambio de que las leyes lo protegieran de la stásis. Sócrates ha vivido de este forma por 70 años. En opinión de Sócrates, la solución a este tipo de problemas es una solución institucional.
Platón y Aristóteles se cuestionan si el ideal democrático sirve para restaurar el orden. Platón condena la democracia y dice que es un régimen sin constitución, impolítico. Es una unión inestable. Lo que se necesita es un gobierno de leyes, inderogables por los magistrados; una constitución estable, puesta más allá de los intereses de las mayorías. La constitución no debe provenir de la violencia, de la victoria de una facción. La auténtica constitución es una constitución de todos. En el plano político, la sociedad más cercana al orden es la que está regida por un rey filósofo y legislador. Una sociedad que no sea igualitaria, en donde cada quien se dedique a lo que mejor hace según sus capacidades naturales.
El concepto platónico de Justicia es algo que proviene del escepticismo epistemológico de Platón. Lo único que conocemos son las sombras, esto impide que nos acerquemos a la verdad. Algunos seres se voltean y ven la luz de frente.
Aristóteles recalca la necesidad de volver a la ‘Patrios Politeia’ (Constitución de los Padres/Antiguos), es la más venerable, se ha dado a través del tiempo, combinando todos los intereses. Busca eliminar la mercantilización de la polis, lo que
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dañó a la sociedad, para eliminar el conflicto entre ricos y pobres. Esto hace surgir la constitución Mixta.
De esta idea surge su célebre clasificación de las formas puras e impuras de gobierno. La constitución de los padres se hizo evidente con la legislación de Solón. Llega a un término medio, no encabeza ninguna facción, consolida el viejo ideal del gobierno para todos. Solón es el anti‐tirano y es el que media entre pobres y ricos. Liberando a los pobres de las deudas más opresivas, pero no les reparte las tierras: llega al término medio.
“La virtud siempre está en el punto medio”.
Aristóteles pide que se haga una democracia que exija requisitos para votar, pero que éstos sean muy bajos, razonables.
La igualdad en exceso lleva a la democracia a convertirse en demagogia, luego ésta se convirtió en tiranía. Timocracia, justo en medio entre aristocracia y oligarquía.
Puras Impuras Monarquía Tiranía Aristocracia Oligarquía Democracia Demagogia
Un tirano es el que se pone al frente de una sola parte del pueblo y la beneficia.
Con una clase media fuerte, grande, poderosa, influyente, se llega a una constitución media, eminentemente estable.
Genofonte en el S. V critica que los atenienses hayan elegido la democracia, la Isonomía absoluta, porque favorece a los pobres. Es finalmente una actitud facciosa.
La Apología de Sócrates
“El Derecho pretende ser justo. Sócrates debe ser justo enfrentando su destino”.
Sócrates dice que es extraño al lenguaje de los abogados ya que los filósofos son libres y los abogados son esclavos de los intereses de sus clientes.
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Según el Oráculo, Sócrates es el hombre más sabio de Atenas, por su humildad que es la objetividad absoluta. Era el único que reconocía que sólo Dios es sabio.
“La humildad es la objetividad absoluta”.
A Sócrates lo acusan de corruptor porque creía en un solo Dios. Aparentemente corrompía por esto a los hombres.
El hombre que vale, según Sócrates, no tiene a nadie ni a nada por encima de la Justicia.
Temer a la muerte es creerse sabio sin serlo; es creer conocer lo que no se conoce.
“Temer a la muerte es absurdo, porque nadie la conoce en realidad”.
“Es peor que la muerte, ser injusto, cometer injusticias”.
“Trabajar para hacer morir a un inocente es el más grande los males que le puede pasar a alguien”.
Sócrates no aceptaría la condena de la Corte si ésta le condenaba a dejar de filosofar.
“Para combatir por la justicia hay que ser un particular. No puede el hombre público, político enfrentarse a un pueblo impune, que le castigaría con el voto”.
A pesar de la advertencia de Tetis, Aquiles va a lugar y enfrenta su destino por vengar a Pátroclo, por hacer lo justo.
“Lo que está detrás de la apología de Sócrates es la eterna discusión de lo jurídico: que se cumpla la ley, o el orden justo”.
Modelo Iusnaturalista Aristotélico:
Prurito Teleológico Todo lo de Aristóteles se explica por su causa final. Para él, todo era si, y sólo si, atendía a un fin. Las cosas son porque son para algo, la esencia de las cosas se identifica con su causa final.
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La finalidad de la conducta se identifica con el bien.
El fin último de los actos humanos es la ‘eudaimonia’ (plenitud de ser; felicidad) , el buen espíritu. El fin de la vida humana es una vida virtuosa, para Aristóteles.
Para el Estagirita (Aristóteles, porque nació en Estagira, Macedonia), no es posible aplicar a la ética juicios de ciencias duras, demostrativos, como una ciencia humana; la ética es producto de un razonamiento dialéctico y retórico.
Dialéctico – doxa: opinión.
Retórico: platicando.
Este método retórico dialéctico, es un método que va a adoptar la jurisprudencia medieval. En la retórica, Aristóteles explica como se pueden dar razones de una opinión, y razones igualmente válidas de la opinión contraria. Porque ni el Derecho ni la ética son ciencias exactas.
El Derecho no es ni puede ser una ciencia exacta. No puede ser absoluto. Como pasa con todo lo humano, el Derecho no puede ser objeto de una comprobación exacta.
“Ni los casos más absurdos son absolutamente claros porque el ser humano no es absolutamente claro”.
La retórica es persuasión racional.
El hombre es un animal racional para Aristóteles. Por naturaleza el hombre socializa, por eso la sociedad es buena.
La comunidad en Aristóteles es superior a la comunidad de los individuos que la componen.
Ningún individuo es superior a la comunidad; ningún individuo puede estar por encima de la comunidad según Aristóteles (La Política, parágrafo 1337‐a) porque ningún individuo se pertenece a sí mismo.
El individuo es posterior a la polis. Primero la comunidad, luego el individuo. Cualquier idea de Contrato Social no existe, no hay un Estado de Naturaleza antes de la Sociedad.
El Estado de Naturaleza del humano es el Estado Social para Aristóteles.
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Justicia, para Aristóteles, es la Politeia, el orden de la ciudad que combate la stásis. Según la igualdad, la Justicia en Aristóteles es un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales.
Justicia distributiva: distribuir los beneficios en la comunidad, entre los individuos.
Justicia correctiva/conmutativa: se da entre iguales para corregir las eventuales desigualdades, los problemas que puedan suscitarse. Puede ser contractual/voluntaria (de igual a igual) y correctiva involuntaria (delictiva).
También existe una Justicia según la ley: las formas sirven para llenarlas de contenido, para no ignorar a nadie. La ley como forma cumple una función: según la ley, la Justicia es un orden social que crea cada uno de los tipos o formas de gobierno; por esto, en cierto modo, todo lo legal es justo. La ley es justa de manera material y natural porque tiene en todas partes la misma fuerza.
Justicia legal strictu sensu: cumplimiento de la convención normativa.
Justicia legal natural: orden legal formal natural material que tiene en todas partes la misma fuerza. Por esto llaman iusnaturalista al modelo de Aristóteles. Ius gentium según los romanos.
Justicia para Aristóteles:
• Como orden • Como igualdad
o Distributiva o Correctiva
Contractual voluntaria Involuntaria delictiva
• Según la ley o Strictu sensu o Natural (ius gentium)
Aristóteles usa indistintamente el término ‘naturaleza’ en un sentido teleológico, el bien al que todo ser tiene; y en un sentido fáctico: lo que es. Los filósofos llaman a esto ‘Falacia naturalista’.
Falacia naturalista: porque las cosas son, así deben ser. De lo natural a lo moral, de lo descriptivo a lo prescriptivo.
Falacia idealista: por cambiar las cosas en las leyes cambia la realidad.
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La Política, parágrafo 1254‐a: Aristóteles dice que hay gente que debe ser esclavo por naturaleza. Aquellos que no pueden más que hacer uso de su cuerpo (hecho, ser) deben ser esclavos (derecho, deber ser). Ésa es su naturaleza teleológica, es decir, del hecho nace el derecho de que alguien se apropie de ellos. Falacia naturalista.
David Hume dice que de una expresión con ‘es’ no se puede derivar una expresión con un ‘debe’. Sólo es físicamente fuerte, luego, debe ser esclavo.
Se acepta que los hechos son normativos. Pero si aceptamos esto, tendríamos que tolerar otras cosas naturales: la violencia, la guerra, todo es natural, entonces está bien.
Valor + hecho = derecho.
La premisa mayor no deja de ser un valor. Una noción finalista teleológica de la naturaleza no puede comprobarse científicamente.
Se debe agregar una permisa mayor al caso de los esclavos para evitar la falacia.
PM la mayor inteligencia da derecho a dominar.
Pm algunos hombres son menos inteligentes que otros.
Conclusión los que son menos inteligentes deben ser dominados.
Esta solución es sólo aparente ya que la premisa menor es un criterio valorativo, y estas visiones teleológicas no pueden comprobarse empíricamente.
Falacia naturalista: cualquier propensión a determinar lo que es natural.
“La virtud está en el justo medio”. – Aristóteles
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Polibio y las formas del gobierno romano
Parece claro que hacia el S. IV a.C., en Atenas hay una fuerta discusión política animada hacia una Constitución, hacia el Constitucionalismo.
Platón y Aristóteles buscan que no se dé la tiranía.
Se busca la unión de la polis: la Politeia.
Esta idea llega a Roma, heredera de Grecia.
Entre la preocupación griega y el desarrollo jurisprudencial romano, se encuentra la obra del historiador Polibio de Megalópolis, quien probablemente vivió entre 208 y 123/146 a.C. En el libro sexto de sus historias hay una transformación radical de la reflexión de Platón y Aristóteles del gobierno porque se hace cargo del ciclo de generación de las formas de gobierno, que consiste en un sistema de limitación de poderes haciendo que el pueblo no esté alejado.
Mientras Aristóteles y Platón buscan que haya un equilibrio en el pueblo, Polibio busca que haya un equilibrio en el poder. Capítulo 1, parágrafo 2: No es moderar a ricos y pobres, sino es ordenar los centros de poder de tal forma que un centro equilibre al otro. No es búsqueda de equilibrio social, sino equilibrio entre los poderes. Polibio busca que los poderes se limiten entre ellos; Aristóteles y Platón buscan equilibrio en el pueblo, en los gobernados.
Polibio se enfrenta a la mercantilización de la polis, busca una constitución moderada, y agrega un nuevo factor: toda forma de gobierno simple, fundada en un solo centro de poder es una forma inestable; por tanto se debe buscar que el poder no esté concentrado en un solo centro. Ahora se trata de ordenar los centros de poder, de forma que un centro equilibre al otro.
Polibio busca un equilibrio de poderes, que no se centre en una persona. Toma la división de formas puras e impuras de Aristóteles, la diferencia entre los dos es que Polibio ya no se refiere a los ciudadanos sino a los centros de poder. Polibio también trae como novedad el principio de la oposición, i.e. que los poderes se limiten entre sí.
Se requiere, en Polibio, que cada poder esté equilibrado y contrapesado, “para que la constitución dure mucho”. La República romana se basa en un elemento monárquico: las magistraturas. El Senado estaba compuesto por los patricios con ‘auctoritas patriquium’. Los comicios eran el elemento democrático. Cada uno de los poderes se va limitado por los otros dos; no de trata de tener a los mejores gobernantes, ni al rey gobernador, sino de poseer estructuras ingenieriles que contrapesen el poder con el poder.
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Polibio habla de ciclo porque dice que de toda forma pura se deriva una forma impura para caer en otra forma pura y pasar así por todas. Esto se evita con el contrapeso de poderes.
El prototipo de equilibrio para Polibio fue el Romano, ya que logró que la República durara mucho tiempo. Y analiza que el gobierno Romano tenía todos los componentes: uno monárquico: las magistraturas; otro aristocrático: el Senado; y otro democrático: los comicios.
La Constitución de los modernos introdujo la palabra soberanía (super Omnia: sobre todo); no formes al mejor príncipe, mejor que éste sea moderado por el poder de los otros. Se rompe así el círculo de los ciclos de gobierno.
¿Cómo se transita de la monarquía a la tiranía en Polibio?
Libro VI “De las Historias”, parágrafos 1‐6: Primero hay una monarquía buena, luego se cae en tiranía cuando el rey beneficia sólo a algunos. La vieja nobleza fundadora de la ciudad se harta de los excesos y arma una revolución, estableciendo la república. Se establece un gobierno republicano aristocrático. La aristocracia empieza a gobernar sólo en favor de ellos y se cae en oligarquía. Misma que no es soportada por el pueblo, por la mayoría, se depone la oligarquía y se establece un gobierno democrático. Éste se convierte en demagogia. El demagogo cae y se vuelve a la monarquía.
Equilibrando los principios de poder uno con otro se evita el ciclo vicioso; i.e. Constitución Mixta y Moderada.
Augusto vuelve al punto de partida de Numa Pompilio.
Licurgo en Esparta unió todos los buenos caracteres de los gobiernos, así logró que la fuerza de unos fuera neutralizada por la fuerza del resto, evitando el ciclo de degeneración de cada uno de los principios.
En la Roma de Polibio, la estructuración es más clara, durante la ausencia de los cónsules Roma era temporalmente una aristocracia. Cuando el Senado no funcionaba se daba lugar a la dictadura, se requería de una mano dura durante seis meses luego de los cuales era retirado.
Según Polibio, en la Constitución Romana ninguno de los tres principios era absoluto, ninguno podía imponerse totalmente al resto; esto mantenía el status quo.
Patrios Politeia: establece para los idiotas (el que no participa en las cosas de la polis; el que está fuera del gobierno de la polis) la pérdida de derechos.
Se perdió la constitución moderada de Solón.
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Historia Política de Roma
753 a.C.: se funda Roma. Inicia la Monarquía con Rómulo.
509 a.C.: cae la Monarquía, inicia la República.
135 a.C.: se hace obligatorio el Procedimiento Formulario (lex aebutia).
27 a.C.: termina la República.
476 d.C.: cae Roma.
1453 d.C. cae Constantinopla.
Desarrollo jurídico de Roma:
Periodo Arcaico: De la fundación de Roma (753 a.C.) hasta la Ley de las XII Tablas (449 a.C.)
Periodo Preclásico: Desde las XII Tablas (449 a.C.) hasta la caída de la República (27 a.C.)
Periodo Clásico: Desde el fin de la República (27 a.C.) hasta la muerte de Alejandro Severo (253 a.C.)
Periodo Posclásico: Desde la muerte de Alejandor Severo (253 a.C.) al reino de Justiniano (527 a.C.)
Periodo Justinianeo: Desde Justiniano (527 a.C.) hasta su muerte (565 a.C.)
Roma se forma con la unión de tres grupos étnicos: etruscos, sabinos y latinos en Etruria, en la colina del Palatino, el Monte Quirinal y el Monte Vaticano, a orillas del Tíber.
En el Monte Quirinal está actualmente el Palacio de Gobierno de Italia y la Corte Constitucional.
Parece que en realidad hacia el 750 a.C. hubo una rebelión de los latinos contra los etruscos. Al triunfar la rebelión, conlleva que Roma se transforme en la capital indiscutible de las comunidades latinas.
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El Derecho de las primeras comunidades latinas se encuentra fuertemente influenciado por la religión. El Derecho se entiende como algo muy cercano a la religión. No estaba separado el Ius del Fas.
Los Pontífices y los augures se constituyen en colegios que detentan el conocimiento exclusivo del Derecho de la época. Hasta que Gneo Flavio se roba el Derecho y lo hace público; y el Derecho se vuelve secular.
La visión contractualista de los romanos se aprecia muy claramente en su relación con los dioses. Como si se celebrara un contrato con el dios, a través de un culto muy estricto. Desde entonces data la identificación con el Ius con Iobe, Iupiter, el dios supremo.
En materia de clases sociales, hay que distinguir, en el Derecho Arcaico, las clases que se diferencian entre: patricios, ricos terratenientes, fundadores de Roma, con gran influencia en el gobierno; y los plebeyos, el pueblo bajo, desposeídos, advenedizos, peregrinos (vienen del agro), carecen de Derecho en un primer momento. por el mismo hecho de ser advenedizos, los plebeyos son considerados menos ya que vienen de fuera.
De acuerdo con la tradición, a la fundación de Roma, la Monarquía constituye la forma de gobierno hasta la caída de Tarquino el Soberbio. El rey no gobierna solo, sino que gobierna con los comicios y la auctoritas patrum de Senado. Al principio el rey era elegido por los comicios.
Al principio sólo los patricios integraban los comicios.
Los comicios por Centurias – los comicios en general – eran reuniones populares. Inicialmente fueron organizados en tribus, tres tribus. Luego fueron por treinta curias y diez gentes por curia, un total de trescientos representantes.
Los comicios por centurias se crearon después como respuesta a la falta de representación. Y a éstas ingresan los plebeyos gracias a sus protestas. El total de los ciudadanos está representado en los comicios pero proporcionalmente a su poder. El proletario sólo tiene una centuria.
Proletario: sólo aporta su prole, su descendencia.
Las centurias se dividen en cinco clases:
80 centurias: Primera clase: 100,00 ases
75,000 ases
50,000 ases
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25,000 ases
12,500 ases
De esta forma discreta, los plebeyos ingresan al gobierno.
Las legiones de proletarios no contribuían tributariamente, sólo con la prole.
A cada centuria le correspondía un voto en la representación.
El Senado era un cuerpo consultivo, lleno de auctoritas, constituido por ancianos de la clase patricia. Se atribuye al mismísimo Rómulo la creación del Senado. Se cree que cada senador era el jefe de una gens. Cuando el rey moría sin sucesor, el poder pasaba transitoriamente al Senado (durante el interregnum). El interrex proponía al nuevo rey.
S P Q R
Al llegar la República, el poder del Senado se acrecienta, pues al contrario de las magistraturas, era un órgano permanente. Con su auctoritas ratificaba las decisiones de los Comicios y legislaba para todos.
Cuando es expulsado Tarquino el Soberbio, la República se caracteriza por la constante renovación de las magistraturas. El Consulado se confió a dos cónsules, elegidos anualmente de entre las familias patricias. Lo más probable es que la República se haya establecido como una reacción de los latinos a la dominación etrusca.
En un principio el cónsul asumió el papel y las funciones del Rex. Después sus facultades empiezan a ser repartidas entre las otras magistraturas.
Con la República surge la figura del dictator, que asumía todos los poderes de la República para hacer frente a situaciones extraordinarias.
Los tribunos de la plebe se crean para tutelar los derechos de los plebeyos. Esta magistratura se origina por la rebelión de los plebeyos cuando se van al Monte Aventino en el 474 a.C. En un caso clarísimo de stásis, los patricios tratan de solucionarle otorgando dos representantes: tribunos de la plebe. Tenían derecho de veto; reunían a los plebeyos en los Concilia Plebis, tomando acuerdos llamados plebiscitos, que en algún punto, con la Lex Hortensia de 287 a.C. obligan a los patricios también.
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El Derecho de juristas: sistema procesal formulario
En 449 a.C. se hacen las XII Tablas.
En 304 a.C. Gneo Flavio divulga las legis actiones.
En el 135 a.C., con la lex aebutia, el Sistema Formulario comienza a ser usado y coexiste en principio con las legis actiones. Después se vuelve el único sistema.
El Derecho Romano es de precedentes. El pretor peregrino aplica el ius gentium – que es para todos – a través del Sistema Formulario.
El pretor urbano estaba sujeto a las cinco legis actiones: legis per sacramentum, legis actio per iudicis arbitrive postulationem legis actio legis per condictionem (estas tres son declarativas de derechos), per manus iniectionem y per pignoris captionem (estas dos son acciones ejecutivas).
El pretor crea las fórmulas, fija la litis, basándose en las consultas desahogadas por los jurisconsultos.
El pretor recurre a los jurisconsultos para saber de Derecho.
Los jurisconsultos definen: crean la ciencia jurídica.
En el 39/30 a.C. la lex Iulia Norbana hace obligatorio el Procedimiento Formulario para todos los litigios.
Lo importante aquí es la intervención del jurista, que asesoraba al pretor en la parte in iure del Procedimiento Formulario. Se dedican al estudio de los precedentes.
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Cicerón, estoicismo y aequabilitas
Aequabilitas ecuanimidad combinado con un sentido de equidad. Ecuánime, virtuosa, estoicismo.
En la Roma previa a Augusto, Polibio quería una República. Derecho público en la Roma previa al Imperio de Augusto.
27 a.C. caída de la República
Marco Tulio Cicerón (106‐43 a.C.) retoma el ideal aristotélico de la Constitución Moderada. Se pronuncia por superar la stásis. Enfrenta con esto la crisis de la República. Afronta la guerra civil entre Mario y Sila, y la de Julio César.
Cicerón rechaza los extremos oligárquicos y los populistas. Se preocupa por superar la stásis. Él busca el justo medio.
Para él, la República es del pueblo. Entendiendo “El pueblo no es cualquier conjunto de hombres”. (República 1.15). “Sino el conjunto de una multitud guiados por el mismo Derecho en servicio de todos por igual”.
Cicerón se refiere a un Derecho que sirve a todos porque es decidido por todos. La unión de todos debe ser mixta y moderada. (República 1.15.39)
Unión combinada y moderada (República 1.45). En una ocasión lo llama ‘Constitutio’, Constitución. Esta unión está llamada a adoptar a la civitas de un orden equilibrado. Aequabilitas.
La aequabilitas evitará que el pueblo se convierta en una turba y también impide que la Aristocracia se vuelva una facción.
Para Cicerón, la Aristocracia está para servir.
Con la aequabilitas, el cuidado de la civitas queda a cargo de los mejores, que son hombres desinteresados por la cosa pública, no de la aristocracia o de los populares, queda a cargo de hombres desinteresadamente preocupados por la cosa pública. Esto Cicerón lo llama ‘Consensu homnium bonorum’. Esto es el consenso de todos, de creer que hay cosas buenas. Servir a la cosa pública es bueno.
Hay que servir a la República como Lucio Bruto y Cayo Bruto.
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República 2.25: “Para defender la libertad de los ciudadanos nadie es un particular”. El ciudadano está al servicio de la civitas.
La idea estoica pasa a la Cristiandad a través de Pablo de Tarso (San Pablo).
Para los Antiguos, la Constitución es:
“Un consenso entre las partes en que no hay vencedores, es un proyecto ideal en el que hay equilibrio de poderes y es nutrido por la Constitución de los padres”.
Fioravanti: (Conciliación)
“Es un gran proyecto de equilibrio, nunca impuesto por los vencedores, nutrido por el mito de la Constitución de los padres, mito que enseña que una comunidad política tiene una forma unilateral y verdadera si no está dominado por un poder político facción”.
Cicerón era un filósofo estoico. Su idea del ‘Consensum Homnium Bonorum’, la voz de la naturaleza racional en la conciencia de todos los hombres. ‘La ciceroniana voz en mi pecho’ que Marco Aurelio llama ‘el Soberano interior’. La recta razón que habla desde el interior.
“La ley es la conciencia del que no la tiene”.
Lo que nos dice que algo está mal es el soberano interior.
“Si no pueden contar en su casa a la hora de la merienda lo que hicieron, es que no está bien hecho”.
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La Constitución de los antiguos: Estoicismo y Cristiandad. Pablo de Tarso.
San Pablo tiene muy clara la ida de ‘Maat’, del orden supremo como integrador del razonamiento jurídico y político.
Corintios 3,6 “La del Cristianismo es una nueva Alianza basada no sólo en la letra, porque la letra mata”.
Cristo abolió la ley para crear un solo hombre. Efesios 2,15‐17
El amor es el principio que fundamenta todo, es el principio que integra todo.
El amor es un principio integrador, destruye las barreras, al odio que no nos deja ser felices.
Hay una distinción entre Derecho escrito y Derecho natural.
“Quienes no tienen claro que hay que vivir conforme al amor como principio integrador, viven como enemigos de la cruz de Cristo”.
Estos terminarán en la perdición porque “Su dios es el vientre, se enorgullecen de lo que deberían avergonzarse”. Filipenses: 3,19.
San Pablo piensa que nada vale contra el bien supremo que consiste en conocer a Cristo Jesús:
“Mi señor, por cuyo amor he renunciado a todo, no porque haya obtenido justificación de la ley, sino por la fe en Cristo, por la que Dios hace justos a los que creen”. Filipenses 3,7‐8.
Lo que salva es el amor, la fe en Cristo, los hace justos a los creyentes. Justo es el que le da a Dios el lugar que le corresponde.
Hay un contexto Mediterráneo. La ley superior natural, sobre la ley inferior escrita.
Desde el principio, dice Cristo, al crearlos “Dios los hizo hombre y mujer, una sola carne”. Marcos 2,16. Por eso lo que Dios unió que no lo separe el hombre.
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“Ama y haz lo que quieres. Si no amas lo que haces, no vale la pena”.
“Sufres porque no amas”.
En el tema del divorcio, Jesucristo es muy claro “La ley de Moisés lo toleraba debido a la dureza del corazón de ustedes”, quedaba a la espera de que los corazones se compaginaran con el derecho natural.
“El día en que nuestro corazón se ablande no serán necesarias las leyes escritas”.
El matrimonio nos hace uno mismo, porque la amo. Eres carne de mi carne.
Hay un amor incondicional. Lo que Dios unió no lo separa el hombre.
Cuando el corazón se ablande no será necesario el divorcio por el AMOR.
El mensaje de Cristo es el mensaje liberador, como receptor de Derecho natural. Libera a las mujeres, a los niños y esclavos porque los hace personas.
Se trata de volver a la palabra de Dios. ‘Derecho natural’ que iguala a todos, en darles un cobijo igualitario en la ley común. Occidente se funda en este principio.
Onécimo (esclavo), en el libro de Filemón, juega con lex y cáritas. Se le da un esclavo y se va, por lo tanto se puede actuar como diga la ley. San Pablo le manda una carta a Filemón y le dice que Onécimo ha sido compañero de prisión y que lo convirtió al Cristianismo, que es ahora su hermano amadísimo, quien no por obligación sino por voluntad merece ser aceptado como tal. AMOR, Pablo y Cristo mismo no pretenden un cambio revolucionario, señala Pablo, simplemente, que hay algo superior al Derecho escrito, de las leyes circunstanciales de cada momento: el amor, la Cáritas. Ningún cristiano puede ser dueño de otro, no puede aceptar la existencia de clases sociales como algo necesario. Lo único que está por encima de todas las esclavitudes es la Cáritas. Dignitas, dignidad humana por encima de todo, eminente.
Para Pablo, sólo la fe salva, el hombre está marcado por el pecado, no puede cumplir perfectamente la ley, no es Dios.
Nietzche: “Nos sentimos dioses pero no logramos evitar la muerte”.
“La fe se traduce en obras de amor al otro. Si la fe no se traduce en obras, es que se está completamente muerto”. Santiago II, 12‐18.
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Fe, esperanza y caridad: 3 virtudes.
De ahí que la ley, en Santiago, pueda servir como directriz para las obras.
El Fenómeno
Cicerón se burla de Helelio y de Manlio porque pretenden resolver el asunto de los dos soles con un interdicto posesorio. Se burla en la República con un eclipse de los abogados.
“Los hombres sólo son aquellos educados en las humanidades”.
Reivindica el principio de Isonomía. “El Derecho es la igualdad de la ley”. Escipión considera mejor la forma moderada y combinada de gobierno, porque da igualdad y estabilidad.
¿Quién es el único que puede considerar como propias todas las cosas? Aquél que no desea las fincas, las casas, los rebaños y que estima la posesión sin límites como la cosa de los más indignos, sólo dicho hombre puede reivindicar como propias todas las cosas. No porque la propiedad del derecho de los quirites lo diga, sino por el derecho de los sabios: la ley natural, la ley moral. Ni por un vínculo civil, sino por la ley común de la ley de la naturaleza. Por la ley común de la naturaleza se prohíbe la propiedad da aquel que no sepa usar y servirse de las cosas. De aquí viene la conexión con Cristo.
“Derecho natural según el cual no se prohíbe nada”.
“Si no tengo caridad, nada soy”.
Hay que cumplir con la ley natural porque ésta es la que salva.
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El Derecho Romano Clásico y el Edicto Perpetuo
Roma es una sociedad práctica. Pretores y jurisconsultos buscan dar solución justa a los casos concretos. La Justicia es una virtud. No buscan la Justicia general sino atender el caso concreto y así resolver de manera justa.
Bonus vir – virtud Los pretores y los jurisconsultos que los asesoran no buscan la Justicia estratosférica.
Topoi – lugares.
Estudiamos tipos en la actualidad, no estudiamos los casos concretos, no es fácil enseñar casuísticamente.
Los anglosajones son más hechos a este casuismo, a pesar de que nosotros somos los herederos directos de los romanos. Cuando en Roma se enseñaba a través de casos. Los sistemas de derecho romano‐canónico son más típicos que tópicos.
Las leyes, para que sean buenas, deben crear un equilibrio entre el rico y el pobre.
Para los romanos se trataba de aplicar un criterio jurisprudente. Se trataba de aplicar las virtudes cardinales a solucionar el caso concreto.
“Es sólo el Derecho romano el que nos ha proporcionado el paradigma para considerar esas prescripciones como jurídicas”. Schiavone.
La palabra ‘jurista’ era extraña a todo idioma menos al latín.
Con las legis actionis era imposible hacer justicia en muchísimos casos. Si los ciudadanos romanos litigaban con las fórmulas pretorianas es porque le reconocían auctoritas (saber socialmente reconocido).
A partir de 130 a.C. (lex aebutia) se podía elegir procedimiento, pero la gente elegía el Proceso Formulario porque era más fácil y más justo porque no había formalismo. “Era más fácil hacer justicia”.
Actualmente el litigio es potestas, en Roma era auctoritas.
A la potestas se le obedece, no se le discute ni se le racionaliza (argumento de autoridad). Auctoritas es el derecho a mandar y ser obedecido.
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Los juristas romanos no toman de los griegos sus conceptos de Derecho y Justicia. Pero aprenden de ellos la retórica y la dialéctica. Aprenden a bien argumentar – retórica – y a bien pensar – dialéctica ‐ . Día a través de letos – letra ‐. A través de la idea se piensa bien.
A diferencia del abogado, el jurisprudente es totalmente libre, es rico y se dedica a analizar y estudiar los problemas a través de la dialéctica.
“Si NO tienes posibilidad de hablar con verdad, algo está mal, algún problema hay ahí”.
El abogado utiliza argumentos simplemente retóricos. El jurista huye de soluciones totalizadoras, pone por escrito sus opiniones. Es un tema de autoridad porque puede ser desmentido. Aquí es cuando la jurisprudencia se torna efectivamente fuente del derecho romano, cuando se crea la literatura jurisprudencial.
Hoy no se da esta libertad.
A pesar de que el Pretor los consulta, ellos pueden decidir con libertad porque no les pagan.
‘Verba volans’
El jurista sí se atreve a escribir sus opiniones, por eso queda para siempre ‘In saecula saeculorum’.
Una persona cuando escribe se obliga a lo que dice, las palabras escritas no ‘vuelan’.
Ésta es la primera ocasión en que la jurisprudencia se vuelve fuente de Derecho.
Géneros literarios:
• Responsa respuestas formuladas por el pretor a casos que le plantean. • Literatura cautelar tratados para aprender a hacer jurisprudencia. • Quaestiones razonamientos del jurista para llegar a las respuestas.
Comentarios a las obras de otros juristas. • Institutas o monografías libros de texto
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Marco político de Roma
Cuando regía la República:
La literatura jurisprudencial era fuente, también los senadoconsultos y a la vez, las leyes comiciales.
En Roma no existe jerarquización normativa. El asunto es que el problema se solucione con Justicia, no importa de dónde viene.
Hacia el siglo II a.C. ya no sirve la República y se tratan de imponer dictaduras y triunviratos.
Julio César intenta imponer una especie de Monarquía pero lo matan por la gran auctoritas de la República.
Augusto sí establece el principado, pero lo disfraza y le da matices republicanos.
27 a.C., año en que Octavio inaugura el aparato burocrático de los prefectos, a los que paga con su dinero y por eso le son completamente fieles.
Octavio acaba teniendo todos los poderes, pero sabe tenerlos materialmente y sin eliminar formalmente la República romana. Y así logra que el pueblo no estalle en su contra.
Lo que sucede en realidad es que el único con imperium es el príncipe. Imperium: poder general de mando. La constitución del principado coexiste con ella. Princeps: primer ciudadano, primero en las cosas de la ciudad.
Con el principado aparece una nueva fuente de derecho. Las constituciones imperiales: ley que como voluntad del princeps se le impone a todos. La ley del imperator empieza a sustituir a todas las demás. Las constituciones imperiales son muy importantes porque se aplican en todos los dominios de Roma. Vgr. la Constitución Antoniniana (Edicto de Caracalla) da la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio.
Se comienza posteriormente a romper completamente con la República, gracias a la publicación de muchas constituciones imperiales.
En esta época, el Senado era cada vez más sumiso al Príncipe. Esto se refleja en senadoconsultos cada vez más dóciles. De nuevo se observa una transgresión a la constitución mixta de Polibio.
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El Príncipe, en algún momento, respeta a los juristas, no trata de monopolizar la creación jurídica. Después trata de comprarlos, dándoles el ius publicum respondendi ex auctoritatem principis, ganándose así su favor.
Además, creó un concilium principis que eran los juristas favoritos del príncipe. Era un consejo de juristas que lo asesoran en materia procesal y sustantiva.
Se ha discutido mucho si la opinión de los juristas con el ius respondendi era obligatoria o no para los jueces. Al parecer no lo eran, esto permitió que los juristas que no gozaran de él, continuaran interviniendo en los procedimiento; si no, no hubiéramos conocido ningún jurista sin él.
“Sólo Roma pudo inventar ese sentido del Ius, ese conocimiento de lo bueno y de lo justo, para sistematizar todo el saber Mediterráneo del orden. Lo confió a un estamento de privilegiados: jurisconsultos”.
Ius: iobe: iuppiter.
Augusto, el príncipe, dio el paso a la burocratización de la jurisprudencia con dos instituciones, que son el ius publicum respondendi ex auctoritatem principis y el concilium princeps: posibilidad de existir como juristas al servicio del príncipe.
“El Derecho es el Derecho. Es sui generis”.
Paradójicamente, Augusto contribuye de esta manera a la proliferación del ius, a pesar de su burocratización. Conocemos esta historia a través del Enchiridion de Pomponio. En esta obra, se habla sobre los juristas, sobre el origen del Derecho y los magistrados. Está en el Digesto libro I, capítulo 2. Fuentes del Derecho en esta época: senadoconsultos, jurisprudencia, costumbre y constituciones imperiales.
Surgen en esta época las escuelas sabinianas y proculeyanas. Su diferencia es que la sabiniana era más conservadora con la interpretación y la proculeyana era más laxa. El método era el mismo.
La época clásica alcanza su cénit y su final con la obra de Salvio Juliano.
El más grande jurista, Salvio Iuliano, realizó el Edicto Perpetuo.
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A pesar de que los magistrados publicaban su edicto cada año, el mundo no puede cambiar infinitamente, y por eso el Derecho puede llegar a estancarse. Entonces el edicto comienza a limitarse por su fijeza y por ello se publicaba lo mismo que el edicto anterior. Ya no había labor creativa porque no podía haberla, la labor jurídica no es infinita porque no se trata de un arte.
Al no haber labor creativa, el emperador Adriano, ordenó la compilación de el Edicto del Pretor, esta tarea se le encargó a Salvio Juliano, que terminó su obra en 131 d.C.
Salvio Juliano depura el Edicto, hace una criba y hace que todo el saber jurídico quede en una sola obra. Todo el saber de la época clásica lo refunde en una estructura suficiente para resolver la mayoría de los problemas de su época. Aplicar un saber anterior, fijado desde hace muchos siglos a una realidad actual.
La labor del jurista es una labor de prudencia, la labor de la recta razón en el obrar. Obrar con recta razón. No sólo se trata de ser justo, sino ser también prudente.
El Edicto Perpetuo (131 d.C.) de Adriano es confirmado por un senado consulto que le da obligatoriedad en el ámbito administrativo. Los pretores en lugar de publicar anualmente su edicto, publican anualmente lo compilado por el emperador. Edicto Perpetuo, edicto para siempre. El edicto significó la desaparición del ius honorarium, mismo que está fijado en el mismo edicto.
El Edicto no ha llegado a nosotros pero se ha podido reconstruir parcialmente.
Los romanos no hicieron una distinción tajante entre Derecho público y Derecho privado. Pero por lo mismo tenían un carácter más privatista.
Época de sistematización, de suma del legado de las generaciones anteriores. Las fórmulas tópicas pasan a ser típicas. Se agotan. Supone un freno a la creatividad.
Fórmula:
Si resulta que Tizio debe 10,000 sestercios a Mevio, condénalo, juez, a pagar lo debido. Nissi (a menos que) Tizio haya actuado con dolo o que Mevio ya haya pagado.
La regla jurídica se obtiene por inducción, no por deducción. En cambio, la forma de pensar del derecho, a partir de las formas, es a partir del caso; por inducción se van considerando reglas derivadas de lo que se considera justo a partir del caso concreto. Reglas jurídicas cada vez más generales.
Cicerón dice que el Derecho debe dividirse en materias para codificarlo y estudiarlo de esta manera.
Pero la fórmula tiene un razonamiento tópico, no típico.
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Ius: (Michel Vilei) Est quad iustum est. Es lo justo en el caso concreto.
No hay más Justicia que la del caso concreto. Carpinteyro. El método de la jurisprudencia clásica romana propone resolver cada caso concreto y después obtener una régula aplicable a cada caso. Inducción.
Hay una enorme y paradójica similitud entre el derecho anglosajón (case law) y el ius romano: en el ‘case law’ anglosajón, el juez decide el caso observando los precedentes, sin sujetarse excesivamente a ellos.
Y es que en Roma no se conoció realmente la distinción entre Derecho y Moral. Es difícil codificar esto, hacer reglas generales de una moral privada que se actualiza caso por caso. Para los romanos, en cierto modo, es lo mismo Justicia y Derecho porque entienden que la Justicia está en el Derecho y que los problemas jurídicos no pueden resolverse más que con Justicia y prudencia. Derecho es iuris + prudentia. “Ius est quad iustum est”.
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Las recopilaciones postclásicas
El proceso de decadencia jurídica romana se empieza a dar cuando Modestino termina con el ius publicum respondendi. SS. II‐III la fuente jurídica por excelencia es la lex que deriva del Imperium del populus.
Y así, en los siglos II y III, se le da a los juristas, trabajo burocrático sin auctoritas.
Y los juristas comienzan a sostener que el Derecho tiene más origen en la ley que en la jurisprudencia y Ulpiano lo lleva al extremo.
“Quad principe placit legis habet vigorem”. Ulpiano. (Lo que le place al príncipe tiene fuerza de ley). “Principis legibus solutus est”. Las leyes no obligan al príncipe, el príncipe está por encima de las leyes.
Con esto se cierra el círculo de la decadencia del ius y llegamos a la época legicentrista.
A partir del S. III, con la adaptación, simplificación del Derecho romano clásico a las costumbres locales de las provincias, empieza la gran decadencia del Derecho romano clásico.
Para Antonio Manuel Hespanha, el Derecho romano vulgar es al Derecho clásico, lo que las lenguas romances son al latín.
Se siguió acudiendo a la jurisprudencia porque aunque era una fuente agotada, seguía siendo fuente.
No se conoce el nombre de un solo jurista del posclásico.
La dispersión jurídica, política, obliga a tratar de ordenar la ley. El método empleado para dicha ordenación fue el de la compilación que es distinta al de la codificación moderna: el codificador criba, selecciona, de muchas soluciones posibles sólo elige una. La compilación reúne todas las soluciones.
Las compilaciones del Postclásico: El Código Gregoriano, el Código Teodosiano, Hermogeniano.
El Código Teodosiano es el primero sancionado por el Imperio Romano en Occidente (425 d.C.) Y el Imperio Romano de Oriente lo reconoce después. Es una
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compilación de legis, no de iura, no iurisprudentia. Se compila sólo lo útil, lo aplicable. Las leyes no entendidas eran dejadas fuera porque no tenían aplicación en la época.
Los que hacen estas compilaciones, muchas veces no entienden las legis.
Por eso compilar el Ius es muy difícil, ya que la disminución de la cultura hace que ya no se puedan entender bien. El tema de las fuentes del Derecho es un tema de confort.
Se recopila entonces lo que pueden entender. El emperador, en la ley de Citas, autoriza a ciertos juristas y desautoriza a otros. Esto hace que se pierdan las obras de muchos juristas.
La ley de Citas de Teodosio II estableció que sólo se podían citar cinco juristas: Ulpiano, Paulo, Modestino, Papiniano y Gayo. En caso de empate habría de prevalecer Papiniano.
Los abogados siguen citando a quien sea, porque al final su auctoritas sigue reluciendo.
“Una cultura jurídica débil se espanta ante la pluralidad de criterios”.
Papiniano prevalece porque se convirtió al Cristianismo; se opone al emperador y eso le cuesta la vida. Y por eso tiene un auctoritas más grande.
En 476, a la caída de Roma, la élite militar bárbara comienza a gobernar, pero deja la administración en el pueblo romano; en los reinos germánicos se da un segundo esfuerzo compilatorio.
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El Corpus Iuris Civilis
Derecho Romano Justinianeo
Justiniano Emperador de Oriente.
2 presupuestos:
1. Derecho Romano Vulgar (germánico) 2. Derecho Codificado Justiniano: labor unificadora del Derecho del
Imperio hecha por Justiniano.
Derecho Romano Vulgar:
Cuando los pueblos germánicos invaden Roma y el Imperio en general, se hace una mezcla entre los Derechos, es decir, se vulgariza, se conjugan ambas culturas. Deja de ser un Derecho de Juristas.
Con esta vulgarización, los juristas se vuelven burócratas asalariados. Es una burocratización del Derecho Romano, de los juristas y de los ejes centrales del sistema jurídico.
Características del Derecho Romano Vulgar:
• Juristas se vuelven burócratas. Burocratización. • Deficiente uso del lenguaje. • Generalización de las soluciones de los casos. • Mezcla del Ius Civile con el Ius Gentium. • Se trata de simplificar el Derecho. • No hay unidad en el Derecho. • La simplificación del Derecho genera confusión • Por la misma simplificación se pierden instituciones y datos importantes.
Derecho Romano Justinianeo:
Se divide el Imperio en Oriente y Occidente en 421 d.C. con la muerte de Teodosio I.
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Occidente cae en 476 d.C. por las invasiones de los bárbaros.
En Oriente lo que sucede es que hay emperadores que logran soportar las embestidas y cuidan la fortaleza de sus instituciones y logran conciliar. Justiniano solidifica hacia adentro el Imperio. Además, en Oriente, ya existían escuelas de Derecho Romano: Escuela de Líbano, Constantinopla y Vérito.
JustinianoFlavius Petrus Sabbatius Iustinianus. Su esposa se llamaba Teodora, quien en varias ocasiones fungió como gran asesora suya. Accede al poder en 527 d.C.
Justiniano busca expandir el Imperio y entra a la zona de Occidente, acaparando la Península Itálica (se hace con ‘la Bota’). Ahí estaba el rey godo Tofila y a éstos se unen los persas, para combatir a Oriente.
Narsés, lider militar bizantino de Oriente, vence a los Godos en 553 d.C.. Conquista también el norte de África y el sur de Francia.
En la parte oriental de lo que hoy es Irán, existe una guerra de contención entre el Imperio de Oriente y los persas en el alto Éufrates. Esto termina con la paz perpetua, pacto firmado en 532 d.C. por Justiniano y Cosroes, rey Persa.
En 553 se da la guerra contra los godos, quienes piden la ayuda de los persas, pasando éstos por alto la paz perpetua; ambos son vencidos por los romanos y en 562 se firma la paz perpetua definitiva en la Zica.
Justiniano tenía entonces la tarea de unificar hacia adentro. Trata de retomar la esencia del Derecho Romano Clásico. En 528 y 533 ordena y se elabora la compilación del ‘Corpus Iuris Civilis’, que contiene:
• Institutas • Novellae • Codex • Digesto o Pandectas
El Codex contiene las leyes y constituciones imperiales. Compilación de leyes y constituciones anteriores a Justiniano. El primer Codex es el ‘Codex Iustinianus’, del 13 de febrero de 528. Justiniano publica una constitución llamada ‘Haec Quae Necessario’. En dicha constitución instala la comisión presidida por Juan de Capadocia (ex questor de palacio) y Triboniano (magíster oficiorum), además de compilar lex. Ésta es la comisión redactora.
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Reúnen todas las constituciones desde Adriano hasta Justiniano. Se basan en los Códigos Gregorianos, Hermogeniano y Teodosiano.
Su labor dura hasta el 7 de abril de 528 con la ‘Summa Rei Publicae: Codex Iustinianus’, publicado y con entrada en vigor el 16 de abril. Codex posterior deroga Codex anterior.
Justiniano se ve en la necesidad de seguir legislando y publica las ‘quincua ginta decisiones’ para actualizar todas las leyes.
Viene entonces la fusión entre esos dos tipos de leyes, dando lugar al ‘Codex Iustinianus Repetitae Praelectionis’, que toma en cuenta quincua ginta decisiones, codex, digesto; publicándose en la Constitución de Cordi el 16 de noviembre de 534, entrando en vigor el 29 de diciembre.
El Código Justiniano se divide en 12 libros divididos en títulos con rúbrica. Divide las leyes en orden cronológico.
Los 8 primeros libros siguen el orden del edicto del pretor. Constaba de 5 etapas (según la reconstrucción de Lieneb):
1. Introductora 2. Iurisdictionem (jurisdicción, dónde) 3. Iudicis (sentencia, tipo de juicios) 4. De rex iudicata (ejecución, efectos) 5. Apéndice
En total el Codex tiene entre 4600 y 4700 constituciones; siendo la más antigua la de Adriano, la más numerosa la de Dioclesiano y la más reciente la de Justiniano.
Para citar del CIC: CJ (Codex Justinianeo) – Libro – Título – Lex – Párrafo
El Digesto o Pandectas
Del griego ‘pandectae’: que abarca todo, materias ordenadas o antología.
Por medio de la ‘Constitutio Deus Autore’ de 530, ordena a Triboniano compilar en una obra todo lo de los juristas clásicos.
Una sola comisión formada por 16 personas, hace 2000 libros en 3 años, entre ellos: Teófilo, Cratino, Constantino, Isidoro, Doroteo. Justiniano publicó el Digesto por medio de la ‘Constitutio de Tanta’ de 16 de diciembre de 533, entrando en vigor el 30 de diciembre.
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Consta de 50 libros que se dividen en títulos, excepto los libros 30, 31 y 32, porque llevan los mismos título y rúbrica: ‘De Legatis et Fideicomissis’. Los títulos se dividen a su vez en leyes y éstas en parágrafos.
Después publicó un índice de la obra conocido como ‘Index Florentinus’, que se publicó junto con el Digesto. Gracias a este índice se conocen nombres y autorías de las obras.
El Index cuenta con 1625 libros de 39 juristas. Ulpiano forma casi una tercera parte del mismo. Le siguen Paulo, Papiniano y Juliano en número.
Teorías que explican el Digesto:
Teoría de Bluhme, 1818 d.C.:
Federico Bluhme, después de leer el Digesto, nota una secuencia temática y cronológica. De los que se aprecian pensamientos y comentarios ‘Ad Sabinum’, sabinianos opinando sobre el Derecho Civil: ‘masa sabiniana’ (conocida como la primera masa). A la siguiente masa se le conoce como ‘masa edictal’, contiene fragmentos de juristas que comentan el edcito del pretor. La tercera es la ‘masa Papiniana’, se encuentran textos y fragmentos de obras de Papiniano, Ulpiano y Paulo. En la cuarta masa, ‘masa del Apéndice’, se agregaron títulos y párrafos sin sentido o coherencia.
De esta lectura se llega a pensar que la comisión se subdividió en cuatro partes para analizar y realizar cada materia. Es la teoría más aceptada.
Teoría del Predigesto:
Fue desarrollada por Hans Peters en 1913, parte de los restos conservados de los más antiguos comentarios, trató de demostrar que originariamente eran parte de una colección anterior al Digesto. Sugería que ya había existido una labor compiladora previa con fines docentes, siendo el Digesto una labor ‘compiladora completadora’.
Reflexiones acerca del Digesto:
Se debe tomar en cuenta que era el S. VI. Cuando surge el Digesto se empiezan a perder los libros de juristas romanos clásicos. Lo que no se toma en cuenta no importa, se pierde, con ello se pierde gran parte del Derecho Romano Jurisprudencial, se pierde el pensamiento contenido.
En el S. XIX, Niehbur encuentra una parte de las institutas de Gayo en un libro. En 1936, en el Cairo, Vicenzo Arangio Ruiz, encuentra otro manuscrito antiguo que contenía la totalidad de la Instituta de Gayo.
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El Digesto desaparece y es encontrado en el S. XI por Irnerio. Él se encarga de desentrañar y comentar el sentido del texto.
Las Instituciones:
Por medio de la ‘Constitutio Magistatoriam Imperiatem’, Justiniano ordena a Teófilo y Doroteo formar un libro dedicado a la enseñanza del Derecho: instituciones ‘Seu Elementa’. Se publica al mismo tiempo que el Diesto en la Constitución de Tanta. Se compone de fragmentos de la Instituta de Gayo y las ‘Rei Constituta’ y de las de Marciano.
Novellae leges: “Lo que está en la obra no puede comentarse, sólo explicarse”. Monopolio de la producción del Derecho.
En realidad sólo se llama ‘Corpus Iuris’ pero los glosadores hablan de ‘Corpus Iuris Civilis’ para distinguirle del ‘Corpus Iuris Canonici’.
La primera impresión del Corpus Iuris es de 1525 pero fue bastante mala; la que se reconoce como válida es la de Dionisio Godofredo de 1583, incluso se menciona a veces como la primera impresión.
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Las interpolaciones:
“Fui César, soy Justiniano, que por voluntad del primer amor, de que ahora disfruto en el cielo, suprimí de las leyes lo superfluo y lo inútil: Antes de haberme dedicado a esta obra creí que había en Cristo una sola naturaleza y no más…” Paraíso, Canto Sexto. Divina Comedia – Dante Alighieri.
Según confiesa Justiniano en la Constitución de Tanta, parágrafo X. La comisión alteró los textos clásicos para amoldarlos a la época Justinianea (siglo VI).
Los humanistas del siglo XVI del Mos Gallicus, entre los que destacan Cuiacio (1522‐1590) y Antonio Faber (1557‐1624). Son los primeros en buscar el genuino Derecho clásico. Y comienzan a cazar las interpolaciones.
Para esta caza de interpolaciones, los humanistas y pandectistas usan el conocimiento del latín clásico para hallar añadiduras en latín vulgar.
Lo cierto es que los textos clásicos que llegaron a Justiniano no eran tan clásicos, ya que también habían tenido numerosas interpolaciones y adiciones.
Parece claro que la comisión de Triboniano suprime textos, más que agregar cosas.
El derecho justinianeo tiene un marcado carácter legislativo. La presencia del derecho como ciencia, como conocimiento empírico organizado en todo lo largo del Digesto.
Lo que nos deja el Derecho Romano es la presencia de su ciencia, deja huella del cambio a las leyes generales de los diputados. Los romanos nos enseñaron que el Derecho es una ciencia.
El orden concreto de justicia romano, casi interminable en el sentido de Maat, del orden y de la Justicia de tradición mediterránea, está sintetizado de buena forma en el Corpus. Es una ciencia pretoriana.
No todo el saber jurídico puede reducirse a lo mensurable. Lo anti‐intuitivo está en el código.
“¿Es posible reducir principios generales de justicia a principios de derecho público (constitucionalismo moderno)? Bizancio le debe a Grecia y a Roma el sentido de la constitución moderada”. “La política es un arte que conecta poco con la razón como cosa natural universal”.
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Destino del Corpus Iuris en Oriente:
En Oriente, en Constantinopla, el Imperio se mantiene como realidad hasta 1453. Dura casi hasta la Edad Moderna.
El Derecho Romano está pasando por la criba Constantina, a diferencia de lo que sucede en el occidente Merovingio.
El Derecho Romano mantiene una vigencia en Oriente como sostiene Kunkel; Justiniano lo que quiere es restablecer el Imperio Romano pero crea el Imperio Bizantino Absolutista. Este estado Bizantino es una organización absolutista, tras el levantamiento de Nika (Nike= vence), motín suscitado en el circo máximo, tras este motín Justiniano se vuelve un emperador absolutista. En muchos aspectos Bizancio es la modernidad jurídica.
El Corpus Iuris Civilis, o esta recopilación Justinianea es más bien una obra de burócratas (de profesores), ajenos a la realidad. Los operadores locales, en cambio, estaban muy impuestos de la realidad greco‐egipcia. Se alejan de esta dimensión sapiencial y utilizan una realidad populista. Sólo en las grandes urbes puede imponerse el Digesto y se continúa con su rica tradición, en las demás localidades se imponen las costumbres.
A pesar de las prohibiciones justinianeas, el Digesto fue traducido al griego, se hicieron resúmenes, glosas, interpolaciones. Se comenzó a interpretar el Digesto.
“El dinero es el sustituto más vulgar de la Justicia”.
“El Derecho Penal es una eterna trituradora de carne pobre”.
Comenzando el siglo VI un autor anónimo resume la literatura de comentarios en forma de cadena, de “Skolios”, una forma teleológica de estudiar. El poder público se vio en la necesidad de resumir, de debilitar una gran obra jurisprudencial. Leon Basileus “el filósofo” (900), hace las basílicas, que son el Derecho Imperial, y están redactadas en griego. Pero para su elaboración, se usó el resumen del anónimo, no el Digesto original. Esto muestra que la cultura no era suficiente para entender la literatura.
“A la gente cuando no tiene éxito le da por tener dinero”.
“Tú vales lo que vale el agua de las virtudes de tu mujerío”.
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Historia de la presencia y de la ausencia del Digesto en Occidente
En 1345, el supremo juez de Tesalónica, Constantino Harmenopulus, escribe un manual que según él contiene todo el Derecho, el Hexabiblos. Harmenopulus estudió directamente del Digesto original; gracias a esto, el derecho Justinianeo y sus comentarios sobreviven a la invasión turca. A pesar de que el destino del Corpus es distinto en Oriente y Occidente, en ambos espacios finalmente desaparece.
Lo anterior porque en Oriente se imponen los derechos locales: el derecho griego, egipcio, etc.
Los primeros compiladores del Digesto del siglo VII incluyen a Teófilo (Hijo, amigo de Dios), Doroteo (regalo de Dios), Esteban, Cirilo; realizan índices al Digesto; y Tálago realiza un comentario al codex justinianeo. Estas epítomes (sobre lo cortado; resumen) que realizan después, comienzan a ser los que se publican.
Las grandes herejías
Los bizantinos de origen griego son más dados a especular sobre los dogmas.
En el siglo VIII, un siglo después de haber sido fundado el Islam, comienzan controversias teológicas y controversias entorno al Arzobispo de Roma: ¿por qué es él el primado?, los occidentales defienden la figura de Pedro. Surgen además ciertas cuestiones sobre los dogmas católicos. Los bizantinos atienden más a Pablo que a Pedro.
En el siglo VII Mahoma funda el Islam y sale de la Piedra Negra.
Los patriarcas de la Iglesia Oriental, los basíleos, comienzan a presidir los Concilios y, aprovechando la situación, limitan el poder del Papa.
El Concilio de Nicea establece la tolerancia al Cristianismo y posteriormente lo establece como religión oficial.
Miguel Focio en el siglo IX, comienza con la labor de rompimiento con Roma, y en 1050, Miguel Corulario, patriarca, ocasiona que las Iglesias de Oriente y de Occidente, se excomulguen mutuamente.
El Papa León IX, sin reunir en concilio, modifica el credo para establecer el asunto del ‘filioque’ (filioque significa “y del Hijo”): “… que procede del Padre y del Hijo”. Miguel Corulario, Patriarca de Constantinopla, al no estar de acuerdo con esto rompe con la Iglesia de Occidente.
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Lo que hay detrás del cisma de Oriente es una gran incomprensión cultural: el mundo griego estaba dejando de ser un mundo latinizado.
La dinastía Isáurica toma el poder en Bizancio en el siglo VIII, León III es el jefe de una herejía, la Iconoclasta. Herejía que prohíbe las imágenes, todo tipo de culto a éstas; esta herejía se explica por su cercanía a los judíos que prohíben las imágenes, y esto propicia que se destruyan las imágenes. (En México somos anti‐iconoclastas).
Muy pronto Roma declara herética la Iconoclastía; el pueblo Bizantino está de acuerdo con Roma pero genera la oposiicón de los obispos bizantinos.
En Oriente el pueblo estaba en contra de León III, quien busca granjearse el favor de su pueblo; por esto manda publicar su Égloga, abundante en derecho local: poco derecho, muchos localismos.
Después vienen los macedónicos, S. IX, esta dinastía es ortodoxa, que se haya ligada a Roma porque es anti‐iconoclasta: sí permite las imágenes, pero éstas en una sola dimensión. Esta dinastía tiende a volver al Derecho Justinianeo y vuelve a hacer nuevos epítomes, el Procheiron, con su antecedente el Epanogogue (880).
León el filósofo en 900 hace las Basílicas, que con excepción de las Novellae, no tenían derecho Justinianeo, no hay ninguna otra parte del Corpus que se haya encontrado en Oriente. Estas Basílicas son conocidas en Occidente a partir del siglo XV, por eso no tienen nada que ver con la recepción del derecho Romano en Occidente.
Se había fundado en el siglo XI, en la escuela de Constantinopla, la primer cátedra de Derecho Justinianeo, Juan Jiligino. Coincide con la fundación de la época de Bologna. El Imperio Bizantino es injustamente tratado por los historiadores. Impidió la invasión musulmana por la frontera asiática.
Con motivo de la Cuarta Cruzada, los venecianos reducen el Imperio Bizantino a un corpúsculo de islas. (1249‐1253)/ (1289).
Occidente abandona Constantinopla por el pleito entre las Iglesias.
En 1453 termina toda idea de Imperio Romano de Occidente.
Turquía (Ata Turk) vuelve a estudiar hoy en día Derecho Romano para hacer un código civil. Ataturk, en la batalla de Galípoli, le gana a los ingleses y después es el presidente de la Turquía moderna.
Gibbon: Historia de la decadencia y la caída del Imperio Romano. (Libro romántico de Teodora, esposa de Justiniano. Las actrices se dedicaban a la vida cómica, de poco pudor). Se sospecha que Teodora mató a su propio hijo para poder acceder al trono mediante Justiniano.
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Justiniano era sobrino de Justino. Se logra casar con Teodora, promulgando una ley que autoriza el matrimonio de las cómicas (encueratrices) que se arrepintieran, con los más ilustres patricios.
Se dedica después a compartir el poder con Teodora. La principal obra de caridad de Teodora, fue hacer un refugio para prostitutas arrepentidas.
Los juegos circenses griegos – a diferencia de los romanos – juntaban a toda la élite del Imperio, a los más eminentes miembros de la polis. En el circo griego había dos facciones aristrocráticas: los verdes y los azules. Los verdes se habían metido con Justiniano, insultado a Teodora en sus épocas de prostituta. Y Teodora odiaba a los verdes. Así que los azules fueron apoyados por Justiniano y se les consintieron toda clase de excesos.
Hubo entonces un motín para, entre otras cosas, deponer a Justiniano. Por parte de los verdas y se dá en Niké. Es Belisario, el gran general bizantino, y Emiliano quienes lideran a los azules y salvan el trono para Justiniano.
“¿Se puede codificar Maat? ¿El ideal del hombre justo? ¿La Justicia?“ (Ésta es la pregunta del curso).
Dice Grossi que con el término código hay una polisemia (pretender reducir toda la riquísima realidad de una materia a un código, y pretender reducir toda la realidad constitucional política a un código: constitución).
Hay que diferenciar entre lo que los antiguos llamaron código y el concepto actual: su diferencia está en la obsesión moderna de romper con el pasado.
En el Mundo Moderno ya no hay nostalgia. Sólo hay funcionabilidad.
La no‐codificada experiencia medieval del Derecho es ‐ según Grossi – aluvional, se genera en aluvión, se da por por acumulación, es pluralista, viene de toda la sociedad y de todas sus fuerzas plurales. Es extra‐estatal la producción jurídica, no está condicionada por el poder político, por el puntilloso codificador moderno, horrorizado ante el aluvión, ante el desorden; el codificador moderno aborrece la complejidad.
“Ama y haz lo que quieras” – Santo Tomás
“La vida es lo que te pasa cuando estás ocupado en otras cosas”. – Lennon
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En la modernidad, el legislador es capaz de leer en la naturaleza de las cosas reglas jurídicas. Porque el legislador es racional y objetivo. El código termina reduciéndose a la voz del soberano, a la ley positiva.
Juan Bodino es el primero en distinguir entre droit y loi (derecho y ley). Diferencia grotesca pues quiere decir que puede haber ley sin derecho.
“Moins de loi et plus de droit”. (Menos ley, más Derecho). – Bodino
El monopolio jurídico lo detenta el legislador pues es el titular de la soberanía. Como fuente del Derecho, el código moderno es una fuente unitaria, completa, exclusiva, espejo y cimiento de la realidad estatal.
El código moderno ambiciona ser todo, ser unitario, ser perfecto.
“Puedes distinguir a un ser humano por la relación que tiene con su pasado”.
El código deviene en el instrumento de un “riguroso absolutismo jurídico” (Grossi). Independientemente de que reproduzca o no un orden natural existente, la ley es la ley. El código tendrá como protagonista a sujetos abstractos, ordena relaciones igualmente abstractas (1383 CCDF). El código se vuelve incomunicable, es el instrumento de un Estado centralista, que se expresa en una sola lengua, voluntariamente lejana de las mil y una lengua locales. El Derecho impuesto desde arriba.
“Dura lex, sed lex”
“El curso ha sido reflexión de la codificación voluntarista del orden. La voluntariedad del artificioso orden, frente al reconocimiento a veces resignado de un orden natural de las cosas. “
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El Derecho Medieval: Orden Dado
Características de la Constitución Medieval
Orden jurídico dado, es decir, el discurso constitucional pasa de lo propiamente político a los estrictamente constitucional, jurídicamente hablando.
Se habla de un orden jurídico dado, no de uno ideal. El sentido constitucional evoluciona de político en la Antigüedad a constitucional en la Edad Media.
San Pablo (Romanos VIII y IX, 11‐13) “Hermanos, ustedes no viven conforme al desorden egoísta del hombre; los cristianos viven conforme al espíritu, puesto que el espíritu de Dios habita verdaderamente en ustedes. Por lo tanto, hermanos, no estamos sujetos al desorden egoísta del hombre para hacer de este desorden nuestra regla de conducta, pues si ustedes viven de ese modo ciertamente serán destruídos”.
Esta sola expresión de san Pablo explica por sí misma numerosas características de la Constitución Medieval. El orden no es egoísta ni es individualista. Parte el orden de la superior necesidad de la comunidad como protectora nata de los sujetos. Se trata de un orden armónico, polifónico, cooperativo. El solista en el medioevo tardará siglos en aparecer. Oriente está sujeto a recurrentes crisis de stásis.
En el ego hay un desorden. No se vive una actitud jurídica, el egoísmo es antijurídico.
Lo que dice san Pablo es no cargarnos hacia ningún extremo, sino estar en el Justo Medio.
“Es el darse a los demás, es ayudar a los demás y volcarnos en ayudarlos”.
Reicentrismo: actitud pesimista hacia la capacidad del hombre de someter a las cosas y por eso las cosas son más importantes.
Por eso no hay alternativa, tenemos que vivir en grupo, tenemos que asociarnos, uti socis.
Esta expresión de san Pablo explica numerosas características de la Constitución de la Edad Media:
• Orden superior
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• Necesidad de gupo • Armonía, polifonía cooperativa
El solista no existe en el medioevo, sólo hay orquestas.
Occidente, donde no hay solista, hay una gran dispersión del poder político. No hay Estado, la situación es distinta.
Para entender bien el medioevo es necesario olvidarnos del lugar común que hace del medioevo la oscuridad. Oscurantismo es un mito absoluto, hay una diferencia en la comprensión de la libertad y las libertades concretas medievales estamentales del bajo medioevo; no hay esa suerte de eclipse de la Constitución.
Dice Fioravanti que existe una Constitución Medieval distinta de la de los Antiguos y de los de la Modernidad. Es necesario hacerse cargo de lo amplio que resulta el periodo (siglos V al XV) (476‐1453). En tal virtud, las afirmaciones de que la Edad Media es tomista, son reducciones.
En materia jurídico‐política el rasgo distintivo radica en que el poder no se ejerce de forma unitaria. Con frecuencia dotados escasamente de efectividad. Estos poderes que sí tienen potestad efectiva son poderes agentes, válidos en pequeños territorios. Estos ejercen el imperium, que cobran impuestos, hacen Justicia y llaman a las armas. El Alto Medioevo se caracteriza por la incompletitud del poder político.
Hay una imposibilidad de monopolio de la creación jurídica. Por el respeto de la naturaleza de las cosas, le falta la voluntad y no pueden.
El Derecho viene de la base de la sociedad, viene de la cepe a la natio. El Derecho es ordenativo, no potestativo.
Hay una indiferencia del poder político hacia el Derecho, en razón del reicentrismo.
La costumbre es la fuente privilegiada del Derecho porque permiten una vida convivencial en comunidad.
En la Edad Media, el cambio es peligroso, por eso se sigue el orden dado, porque funciona, porque si muchas generaciones ya se han salvado, entonces no hay ninguna necesidad de cambiar.
El vacío cultural lleva a la factualidad del Derecho, porque no hay tiempo de pensar todo el tiempo, hay que sobrevivir.
Esto es el factualismo, hacer sólo lo que funciona.
Por eso el factualismo se impone a todo lo demás, las cosas son como son. Lo más importante es la tierra, la sangre y el tiempo.
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Es importante el lugar donde se nace, de quién se nace y también es importante el ahora, el tiempo.
Tiempo es el hecho normativo que determina las cosas y su duración.
El tiempo, la sangre y la tierra son hechos normativos que determinan la vida jurídica.
También el hambre, la peste, la guerra son hechos directamente determinantes en la configuración de lo jurídico.
El hombre moderno, en cambio, tiene la posibilidad de cambiar el mundo y por eso no está conciente de esto.
La sangre determina la aplicación personalista del Derecho, de las costumbres de la sociedad de un lugar.
En la Edad Media comienza a terminar la aplicación personalista, pero se hace más tarde.
Se asimila lentamente la tierra y se comienza a imponer sobre la sangre.
La consuetudo identifica al grupo, a la comunidad; después identifica a la tierra, da lugar a una Constitución, un tejido de reglas no escritas aunque muy vinculantes porque beben directamente de los valores subyacentes de la comunidad.
“Se sobrevive cuando se cumple y porque se cumple.”
Lo que prevalece es la praxis, la práctica.
El notario ejerce solucionando problemas prácticos, que son necesarios para sobrevivir. Y esto cambia siempre, los contratos son numeros apertus. Se van haciendo para resolver problemas. Es una función muy creativa la del notario, no hay ciencia, hay práctica.
Esto no va en contra del reicentrismo, porque si se da un nuevo supuesto del que no hay memoria, se tiene que resolver el problema; técnicamente no se está inventando, sino se trata de un realidad que existía porque se está dando en los hechos.
Se construye un edificio pero no a partir de la nada, ya que el mapa existe. (el velo que se remueve).
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Los medievales no son iusnaturalistas en el sentido moderno, porque no creen que el Derecho Natural sea en sí mismo un hecho normativo, no creen que haya algo en la naturaleza que diga qué es el Derecho. Creen en un orden superior que se puede replicar en el espejo imperfecto de la tierra, especulatio, a través de una labor fundamental: la interpretación humana del sentido de Justicia.
La idea moderna de la ley eterna no aplica en el medioevo.
“No hay orden posible sino en el servicio a los otros.”
“Si no servimos a los otros ni siquiera nos servimos a nosotros mismos”.
“El que salva a un hombre salva a toda la comunidad”.
En cambio, los medievales observan la vida cotidiana y de ahí derivan el Derecho. De los hechos se deriva el Derecho.
Hay príncipes y reyes en la Edad Media; pero también hay otros señores que mandan. Estos pueden ser laicos o seculares.
A partir de la gran Revolución del siglo XI, también comienza a haber poder en los municipios, en las ciudades. Estos ordenamientos de las ciudades ya tienen formas pre‐democráticas en las que hay participación.
¿Qué más es la Edad Media?
Es la edad de las universidades, en donde se crearon.
El ideal universitario es originado en la Edad Media.
La Edad Media es la edad de la (divina) comedia.
“La idea de un texto capaz de múltiples lecturas es característica de la Edad Media, tan calumniada. Esa edad que nos ha dado la arquitectura gótica, las sagas de Islandia, y la escolástica donde todo está discutido. La edad que nos dio la Comedia, la seguimos leyendo y disfrutando”.
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Existe, pues, en el medioevo una variedad muy amplia como en las épocas clásicas. No existe la realidad del poder que baja de Dios hacia todos sus vicarios.
La Edad Media lo demuestra en su complejidad. ¿Qué semejanzas tienen todos los tipos de poderes?
Una de éstas es que NO son poderes soberanos. Carecen de ser totalizadores y omnicomprensivos. No buscan abarcar todo. La parte más importante de la vida social: lo familiar, lo patrimonial, queda fuera del ámbito del poder.
La primera característica es que el poder está intrínsecamente validado. Esto quiere decir que lo limita el orden dado, que es la naturaleza de las cosas.
Estas limitaciones se perciben ya desde el siglo VI, desde la caída de Roma, ya que cae el edificio poderoso que gobierna sobre todo.
Estas limitaciones se agravan en el Imperio Carolingio, ya que en éste, las oligarquías locales limitan al emperador.
Los Missi Dominici tenían poder sólo cuando lo podían imponer.
En la Alta Edad Media los hombres buscan refugiarse en derechos locales como los de la aldea. Y esto hace oficial que el señor se imponga a todos estos derechos locales basados en la costumbre.
Entonces el poder se resigna a no intervenir en estos derechos locales.
Algo que está jurídicamente ordenado es la costumbre.
Entonces la segunda característica de la Constitución Medieval es que hay un orden jurídico dado. Ese ordo iuris que se debe respetar porque ha sido útil, porque ha sido efectivo.
El poder del príncipe está determinado y limitado por la costumbre. Y está obligado por la aequus.
En la Edad Media hay un gran horror al vacío producido por la caída del Imperio Romano. Se trata de resolver este vacío con la religión y con el Ius Commune.
La Constitución Medieval es un orden jurídico dado. No se quiere terminar con la stásis; no se quiere la unidad política, sino que se tutela el orden jurídico. El principal enemigo de este orden jurídico, del ordo iuris dado, es el arbitrio para cambiar el orden dado.
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La idea de que se puede dominar la realidad no es medieval. El reicentrismo medieval es más realista en este aspecto, no se puede cambiar todo este orden dado de un plumazo.
Se trata en la Edad Media pues, no de practicar la virtud aristotélica de la aequabilitas, sino de labrar libertades concretas, determinadas en la práctica de la sociedad, no de la libertad ciudadana.
Los monjes deben ser libres para orar, los labradores para labrar, los guerreros para hacer la guerra. Todos tienen que hacer lo que corresponde a su posición social y lo tienen que hacer en libertad.
En la Edad Media el discurso sobre la Constitución deja de pertenecer en exclusiva al campo político y pasar a formar parte del discurso jurídico. Es un discurso de pactos, de contratos, de obligaciones, y también de derechos para tener un equilibrio.
El discurso de la Edad Media, además de derechos, es de obligaciones.
Reino es en la Edad Media un cuerpo estamental. La idea de la Iglesia como cuerpo místico de Cristo:
“Nosotros siendo muchos, en realidad somos uno”. ‐ San Pablo
“El militar es la forma decadente e industrial del guerrero medieval”. – Ortega y Gasset
Se trata de honor en la Edad Media, del respeto a las personas y a los muertos.
El hombre sólo se salva en comunidad.
Como todo cuerpo, éste tiene partes.
“Su alma son los oratores; la nobleza (velatores) defiende (guerrea), son los brazos; el sustento son los artesanos; el estómago los labratores.”
Cada uno de estos estamentos se dividía en corporaciones, la cabeza del cuerpo es el princeps, pero no es superior al resto de las partes, es sólo primus inter pares. Los límites al poder del Rey están en estos tres estamentos.
El que limita a la cabeza es el cuerpo. ¿De qué sirve la cabeza si se va a mandar a sí mismo?
La cabeza no sirve sin el cuerpo. Los límites son el cuerpo y el alma.
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Las Cortes de Castilla y de Aragón son representantes de los velatores, oratores y labratores. Si no se respetan los fueros y privilegios no se respeta a los estamentos y entonces no hay comunidad. Es el reflejo del orden natural de las cosas. Es el Rey solo en un asteroide.
El rey, la cabeza, sólo actúa en casos extraordinarios. En lo ordinario, los estamentos, como las partes del cuerpo, funcionan automáticamente, ejerciendo sus fueros y propias normas.
Un reino es un conjunto de ciudades estamentales porque todas las ciudades están ordenadas estamentalmente.
“Los principios no se negocian”.
“No se confunda prudencia con pusilanimidad”.
El reino está liderado por el príncipe, el Rey. Al principio es un primer ciudadano, pero esta idea de ciudadano se va perdiendo.
Corona es la unión de varios reinos. La monarquía (Bajo Medioevo) es una unión de varias coronas.
El fundamento de la monarquía son los reinos, ergo, su fundamento son los estamentos.
En el siglo IX y X hay una reflexión sobre la Constitución Medieval. Una de las grandes causas es la aparición de los mercaderes. Estos son hombres libres que viajan por el mundo y traen nuevas ideas.
Se comienza a perder el valor del Pacto de Vasallaje porque se desvirtúa. Se desvirtúa debido a la aparición de la pirámide social.
Feudo clásico: Señor vasallo señor vasallo
Feudalismo desvirtuado: pirámide social.
Los vasallos comienzan a ser todos vasallos de su señor inmediato y del Rey; no como antes que sólo se era vasallo de un señor.
En esta época surgen las universidades, renacen las ciudades y se comienza a releer el Derecho Justinianeo y el pensamiento aristotélico.
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Clase con la licenciada Mireya Moreno
La Constitución Medieval:
Características:
1) Orden jurídico dado 2) Limitación a los poderes
Constitución: red de relaciones y lazos de hombres y bienes en un territorio concreto.
El gran enemigo de la Constitución Medieval es el arbitrio.
El arbitrio es ir en contra del orden jurídico dado.
Tierra, sangre y tiempo: hechos normativos principales.
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Rey y tirano. Juan de Salisbury
Juan de Salisbury (1115‐1180) escribe su “Policraticus” (1159). En esta obra distingue entre príncipe y tirano. El príncipe es inmune a la ley, legibus solutus. No hay ley que pueda coaccionar al príncipe. No lo es por casualidad, ya que tiene el deber de promover la Justicia.
Si el príncipe es justo, no debe serlo por temor a una ley positiva, debe serlo porque tiene la necesidad de hacer Justicia para lograr la paz, la aequus.
A diferencia de la Edad Antigua en la que el tirano es el que está al frente de una facción y crea la stásis; en la Edad Media el tirano es el que viola la ley de la aequus y el ordo iuris.
El príncipe es la imagen de la equidad. Imago aequitatis.
Cuando el tirano no es justo, rompe la unidad de la comunidad. Aquí se parece con el ideal clásico de la tiranía.
Pero la Antigüedad observa el Derecho como un orden establecido por voluntad humana, pero en la Edad Media el Derecho es preexistente a los dioses.
La sentencia del Princeps es inapelable porque el príncipe juzga de acuerdo al ordo iuris, y su sentencia no puede ser injusta; éste sí es un príncipe auténtico.
Si hay un tirano, hay que resistirse a él, derecho de resistencia.
La voluntad política es arbitrariedad. La voluntad jurídica del príncipe siempre va contra la arbitrariedad.
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Tomás de Aquino (1225 – 1274)
Sistematiza la distinción entre voluntad política y voluntad jurídica en la Summa Teologiae.
La monarquía es la forma ideal de gobierno ya que logra mantener la armonía del pueblo. Ya que Rey y pueblo son un cuerpo. Es más fácil que de la democracia surja un tirano que sólo se ponga al frente de una facción.
Alguien que se ponga del lado de una facción vencedora. En cambio, el príncipe es el cuidador del orden y de la Justicia.
La resistencia del príncipe debe hacerse de manera prudente, ya que los ministros deben tratar de persuadir al Rey de sus visiones tiránicas.
Es una resistencia preventiva además, aunque tenga ciertos deslices, se le debe exhortar a que renuncie a la tiranía.
Los ministros deben ser elegidos por la democracia para poder tener un elemento democrático en el gobierno.
También debe haber un elemento aristocrático que son los nobles. Esto es parecido a la Constitución Mixta. Se busca con esta constitución mixta evitar que el Rey esté alejado de la realidad social.
El Rey debe tener cerca de sí representantes de todas las facciones.
Se distingue así entre Rey y Corona. La Corona es superior a la vida del Rey.
“Ars dura vita breve”.
Los bienes de la Corona por eso no pueden ser alienables ni por el mismo rey.
Todo el reino está obligado a defender la Corona; por eso todos los estamentos sirven a la Corona.
La ley para santo Tomás es la ordenación de la razón dirigida al bien común.
La ley no viene de una voluntad de asambleas y parlamentos; tiene que venir del orden dado, del ordo iuris.
El príncipe es el guardián de lo justo. Custos Iusti
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Concepción de ley de santo Tomás
Tanto el Rey como el reino son responsables de mantener esa compleja red jurídica, mucho menos política que la actual.
La Constitución Medieval es una red jurídica, lo que importa es que se proteja el orden dado. Un poder rodeado de límites. Nace un Derecho Público de base contractual.
Los magistrados, señores, y representantes de estamentos, comienzan a convertirse en parlamentos. Los parlamentos no hacen la ley propiamente como actualmente. Los parlamentos no son una cámara de diputados. De ellos proviene un Derecho Público que busca limitar al poder para mantener un orden dado, el ordo iuris.
Aunque se estaba releyendo a Aristóteles, la Constitución de los Antiguos estaba definitivamente muerta.
No ha aparecido el Estado: el gran titiritero, el mago que es capaz de definirlo todo, el Estado no ha surgido porque hay una idea superior que no tiene que ver con las capacidades dispositivas del ser humano. Esto porque el poder está intrínsecamente limitado por el orden dado.
“Porque de Sión saldrá la ley, de Jerusalén la clave del Señor”. – Isaías II, 1‐5
Es un contraste con la verdad revelada del judeo‐cristianismo. Sión representa un orden preexistente, divino pero develado. [Apocalipsis: Απο (apo), quitar; κάλυψις: (kalypto), velo] . Este orden es eterno y perpetuo. La acción humana quita el velo para entender el orden preexistente.
Ley es – ante todo – en santo Tomás, ordenamiento: “Ordenación (ordenamiento) de la razón dirigida al bien común dictada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.
No es proyectar una voluntad tiránica sino ordenar a la comunidad. Al orden no le basta con ser legal para ser orden, debe ordenar, debe funcionar. Requiere de una nota jurídica el orden.
El concepto Tomista de ley, según Grossi, iluminó al Medioevo.
La ley para ser ley requiere ordenar racionalmente, tender hacia el bien común; debe también ser dictada por quien tiene la autoridad en la comunidad. Debe ser dictada por el que tiene el saber, por quien tiene el auctoritas (saber socialmente reconocido).
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Dicho de otra manera, la ley no puede ser vana, inocua, vacía, malvada; realmente no es ley en el sentido Tomista. En el Derecho si no está contenido el beneficio y las necesidades de la sociedad lo que hay es merde.
“En Derecho, en nada, la forma es fondo. La forma sin fondo no sirve.”
“El Derecho es un orden preestablecido que se lee en la realidad de las cosas.”
Muta el Derecho hacia estadios de progreso, de mayor juridicidad, en razón de los modelos constitucionales. Se voltea a ver hacia la costumbre más que hacia la ley.
La prudencia, la definición de ley, se encuentra en el “Tratado de la Prudencia” de santo Tomás. La prudencia es la recta razón en el obrar.
No existe la Justicia, existe la iurisprudentia. El prudente aplicar de la Justicia. Santo Tomás no busca la razón, busca la prudencia; la razón está en los hechos, en los casos concretos.
“Aquel que está autorizado para dar la ley, no lo está para inventar órdenes.”.
Aquel autorizado para cuidar a la comunidad debe tener los pies en la tierra, ya que así no va a ver un mundo falso y no va a poder ser prudente en los casos. Tiene que ver el mundo real para poder hallar soluciones correctas, prudentes a los problemas. Sólo se traduce la voluntad del autorizado en leyes cuando permite mejorar la situación de las personas, cuando mantiene los principios del orden constitucional.
“Que como la buena ley es superior a todos los hombres, las que dicte el congreso deben ser tales que obliguen a la constancia y al patriotismo; y de tal, moderen la indigencia y la opulencia; y de tal suerte aumente el jornal del pobre y aleje la ignorancia, la rapiña y el hurto”. – José María Morelos y Pavón en Sentimientos de la Nación.
La única ley que merece ser respetada es esta buena ley.
“La Justicia es la prudencia de lo justo.” – doctor Jaime del Arenal Fenochio.
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Rey y reino. Supremacía de la comunidad política.
La comunidad política es suprema ya que el cuerpo es la comunidad y el corazón es el príncipe; tienen que estar los dos juntos, solos no sirven de nada.
Sólo sirve el Rey en tanto es corazón del organismo social.
En el siglo XII hay un paso del régimen del rey al régimen político.
Lo politicum es algo que excede a lo regio; esto integra al conjunto de las relaciones de la comunidad.
En razón de la universitas es que existe el Rey, siendo el todo superior a las partes.
La comunidad, sin embargo, aunque superior no es soberana.
El Rey es supremo pero sólo respecto de las otras partes, pero sin el cuerpo no tiene sentido, universitas.
El Rey es esencial para representar la comunidad. De ahí que la representación política pase de los temperados del Rey a la estructura de la comunidad. Esto no implica la existencia de una sociedad medieval que se autorrepresenta; en el Medioevo ninguna comunidad política puede pensarse sin un principio de autoridad, pero no hay duda de que la comunidad medieval plantea la relación entre el príncipe y cada una de las partes en términos contractuales.
“Yo doy para que des”.
No hay voluntad general en la Edad Media.
A la Corona se le atribuye un significado muy amplio que llega a ser identificado con la comunidad política. Se encuentra representada la comunidad en el Rey.
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La Magna Charta
Se comienza a recurrir a otros como conceptos, como lex terrae: ley del País: lo que nos afecta a todos lo decidimos entre todos.
La aprobación de la universitas se convierte en la ley del país.
Sobresale como prueba de ello la Magna Charta, que los magnates de Inglaterra obtuvieron de Juan Sin Tierra, hijo de Enrique II y de Leonor de Aquitania.
La Carta Magna es un pacto suscrito entre el Rey y los magnates, tiene por objeto el conjunto de derechos que por tradición le pertenecían a la comunidad del hombre.
Se identifica comunidad, pacto, con ley del país.
No es sólo la limitación a los poderes del Rey, es – ante todo – una manifestación del Consilium Regni, por virtud del cual los magnates y el Rey representan a toda la comunidad política.
Holt: La Magna Charta es la conciencia del orden constitucional del reino (art. 39).
El Estado cumple en sí mismo sus fines, es autopoiético; por eso la comunidad política es suprema. El Rey es supremo respecto de las otras partes, pero no respecto del todo.
La lex terrae habla de esto.
El Consilium Regni representa a la comunidad en su totalidad. Existe la conciencia de un orden constitucional del reino.
Los plebeyos existen en este conjunto de Rey y reino.
El reino existe, tiene conciencia de sí mismo y cumple sus fines en sí mismo; los integrantes del reino tienen conciencia de que existe la comunidad.
“Sólo lo imperfecto cambia”.
El ordo iuris por eso permanece, porque es perfecto.
Existe, entonces, la conciencia de un orden constitucional; aparece con más trascendencia en los momentos de crisis, cuando necesita aparecer. El reino tiene una conciencia de su espacio institucional.
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Lo importante no es limitar al Rey, que ya estaba representado, lo importante es que el pueblo tiene conciencia de sí y que tiene asegurada su posición en el reino.
El que trata de cambiar el ordo iuris hace que se vuelva imperfecto.
En 1066 el Duque de Normandía, Guillermo el conquistador, conquista Inglaterra, que se encontraba gobernada por Harold Hadradad, de los sajones.
Después de la conquista, a través de la Batalla de Hastings, un siglo y medio después, Juan sin tierra accede al poder; y en 1215 realiza la Carta Magna.
El poder de Guillermo se consolida gracias a que éste respeta los derechos y costumbres locales. La conquista de Guillermo lleva estabilidad a Inglaterra, y esto hace que se desarrolle el ocium en Inglaterra.
El 15 de junio de 1215 se firma la Carta Magna por parte de Juan sin tierra y el arzobispo de Dublín y el arzobispo de Canterbury.
Se le llama Carta Magna porque era muy larga, más larga de lo normal, estaba compuesta por cincuenta y ocho artículos. Esta es la materialización del feudalismo en Inglaterra.
El error de Juan sin tierra es que quiso ser monarca absolutista, y por eso, la aristocracia le hace firmar la Carta Magna; esta carta no tuvo mucha efectividad y fue muy arcaizante, contenía:
• Artículo 1: buscaba que la Iglesia de Inglaterra fuera libre y que no se dañaran sus derechos
• Art. 12: hace referencia al consilium y auxilium del pacto de vasallaje.
• Art. 15: los señores deben pedir auxilio y consejo a los vasallos. • Art. 17: la impartición de justicia será en un lugar fijo. • Art. 19: Los condes y barones serían juzgados por sus pares. • Art. 21: los clérigos serían juzgados por sus pares. • Art. 31: ningún hombre libre podrá ser preso, desposeído de sus
bienes y derechos, si no es por medio de juicio de sus pares. • Art. 38: A nadie se le venderá ni retrasará su derecho a la Justicia. • Art. 58: las costumbres deben ser garantizadas por sus señores a
los vasallos.
La Carta Magna también hablaba del comercio y de un tribunal de 25 barones para hacerla cumplir.
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“La Carta Magna sirvió para frenar, a través del feudalismo, el ascenso hacia el absolutismo del rey inglés”. – licenciado Jaime del Arenal.
El feudalismo hace que se haga una monarquía limitada.
La Carta Magna SÍ funcionó, salvo el tribunal y el artículo 37.
Los libri feudorum son recopilaciones de costumbres hechas por juristas del medioevo.
Aquí se hace un cambio importante porque inicia el siglo XI y XII; se inicia el taller sapiencial de Grossi.
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Henry Bracton (1216‐1268)
Es un jurista del ius commune
La ley es un Derecho preexistente porque confirma solemnemente una costumbre. No basta para que la confirmación sea ley que el Rey la ponga por escrito, se requiere el consentimiento de los magnates y el compromiso de la comunidad.
En su obra “De Legibus et Consuetudinibus Angliae” habla de esto.
Aparece entonces el ideal de la Constitución Mixta.
Aquí debe existir una sponsio, la figura feudal que obliga a los poderosos a manifestar el ordenamiento concreto de la comunidad. Así el elemento democrático participa de una manera indirecta en el Consilium Regni.
La costumbre que solemnemente se convierte en ley, deviene en ley fundamental, y se prohíbe su abrogación o derogación si no se sigue el procedimiento de aprobación.
El Rey se compromete a respetar la ley mediante la sponsio. El poder del Rey es potestas iuris, superior a cualquier otro poder individual del reino, pero no que el todo.
No existe la idea de soberanía.
La supremacía de la ley se entiende como supremacía del ordo iuris, como el mantenimiento del orden.
La ley fundamental es el conjunto de las costumbres solemnemente consagradas, provistas del consenso de los magnates y que interesan a la res pública.
• Conjunto de las costumbres solemnemente consagradas • Provistas de la auctoritas del rey • Provistas del consenso de los magnates • Atañe a la res pública en su totalidad
El Parlamento
En el parlamento debe estar toda la comunidad.
Las dignidades nobiliarias – lores – y los comunes – commoners –.
Hay entonces un ius publicum que se da en toda Europa.
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‐ Hungría: bula de Oro. 122 ‐ España. Privlegio General Aragonés. 1283. ‐ Tratado de Tubinga. 1514.
Hay parlamento en Inglaterra. États généraux en Francia. Lantage en Alemania y Cortes en Iberia.
El Derecho Público es territorial. El reino se expresa en territorio.
El territorio no se expresa en perímetro o en kilómetros cuadrados, se explica como una realidad viva del mismo orden de las personas.
Los pactos presuponen el Derecho, el orden concreto.
Los comuni (municipios)
Se forman de grupos de personas que llegan a construir una superioridad política.
Al lado del Ius commune se integra éste en varias partes:
1) Ratio scripta. Derecho Romano comentado. 2) Derecho Canónico. 3) Derechos feudales. 4) Ius mercatorum. 5) La escolástica jurisprudencial.
comuni: familias señoriales.
Los iura propia se encontraban en aparente contradicción con el ius commune, pero esto es sólo aparente.
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Marsilio de Padua (1275‐1343)
Para Marsilio de Padua (1324: defensor pacis) las comunidades, los municipios, están formados.
La realidad de los comuni es ésta: su formación es por parte de familias señoriales, comerciantes, estamentos y grupos de personas, que forman un ámbito supremo con formas de gobierno independiente.
La obra de Marsilio no es de Modernidad sino de la Edad Media.
Su obra parte de la clásica distinción de las formas de gobierno de Aristóteles.
El gobierno se compone, según Marsilio, de Pars Valentior (las comunidades) y por la Pars Principans (príncipe).
El poder del príncipe viene de la comunidad, no viene del cielo ni de Dios; incluso le llama pueblo.
Sin la autoridad del pars principans es imposible que el cuerpo social se mantenga vivo, es el corazón.
Pars Valentior o parte que vale, parte valiosa. Esto se refiere sólo a los hombres libres adultos, no se incluyen las mujeres ni los esclavos. Tiene un poder normativo.
La Pars Valentior elige a su gobierno municipal y también puede elegir a su gobierno central; pero NO es soberana.
No hay voluntad constituyente en la Pars Valentior, simplemente se intenta reafirmar la supremacía de la comunidad.
Yo, comunidad, te elijo a ti, gobernante, para reafirmar mi supremacía.
Esto sólo se logra haciendo que la Pars Principans dirija a la comunidad porque él si está preparado. Reafirmando así la superioridad del todo frente a las partes.
No estamos ante una anticipación de la Edad Moderna.
Ruiz Miguel dice que de Padua es el primero que defiende el iuspositivismo, por cuanto afirma que las leyes valen siempre que sean ordenadas por la autoridad, con independencia de su acuerdo con la ley divina.
Ruiz Miguel dice que de Padua reduce el concepto de ley a la regla coactiva. Distingue entre los castigos divinos y humanos.
Ruiz Miguel no da cuenta del concepto de ley de Santo Tomás; Marsilio de Padua se manifiesta siempre respetuoso del Ordo Iuris.
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También se ha tratado de ver en Marsilio una división de poderes, pero ésta no es verdad.
La Pars Valentior no es el Poder Legislativo, sino que es la comunidad entera; como la comunidad es plena y suprema, se dota a sí misma de un Derecho que reconoce sus fundamentos en la superioridad del Ordo Iuris; autoriza como un todo al gobierno, no a la división de poderes en el sentido moderno.
Marsilio de Padua es jurista del Bajo Medioevo, es necesario destacar la identificación entre la Comunidad Política Suprema y la Pars Valentior, la parte prevalente.
Esta distinción se inscribe en el marco de una sociedad estamental que está evolucionando hacia la sociedad urbana. Marsilio defiende no la monarquía de Dante, sino la idea de múltiples reigna, integrados por múltiples ciudades gobernadas por la mejor parte.
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Formación de ius commune europeo
Hay dos gobiernos con ambición universal: Iglesia y Sacro Imperio Romano.
La coronación papal de Carlomagno como emperador Occidental abona en favor de la Iglesia de Roma, de la bifurcación de las Iglesias. Bifurcación de dos cabezas que reclaman idéntica legitimación.
La caída de Bizancio a manos de los Turcos en 1453, y el filioque derivan en la bifurcación de la Iglesia.
Los Estados Pontificios de la Bota Itálica, son territorios arrancados del Imperio Bizantino. Los reyes francos, Pipino el Breve y Carlomagno le quitan los territorios al Emperador de Bizancio, y los entregan a la Iglesia Romana, al pontífice. Con ello el Papa se hace también rey.
En 962, Otón el Grande es coronado emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, por el Papa Juan XII.
El renacimiento Carolingio permite la recuperación del Derecho Romano vulgar.
La alianza del Derecho con la escolástica, “saber más de lo que Dios os ha departido”.
Esta idea es ajena al mundo ortodoxo, el mundo oriental no cuestiona la obra de Dios.
El hombre moderno occidental lo que busca es saber más de lo que Dios ha enseñado.
El decreto de Graciano es el hermano que une la escolástica con el Derecho.
Graciano enseña que las contradicciones del Derecho Canónico se deben resolver con el mismo método que utilizan los teólogos: la escolástica, para conciliar las contradicciones con la nueva teología.
El texto (del Digesto) funda el poder; y las Sagradas Escrituras son el fundamento del poder del Papa.
“Amor a la propia excelencia: soberbia”. – Santo Tomás
La escolástica le enseña a pensar al jurista: el escolástico desgrana problemas; ayuda al jurista a desmenuzar los problemas de sus defendidos.
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En 1302 (año NODAL en nuestro curso), surge el pleito entre Felipe IV el Hermoso de Anjou y el Papa Bonifacio VIII.
Felipe el Hermoso se pelea con el Papa Bonifacio VIII por la Bula ‘Unam Sanctam’ que supeditó todos los poderes en la tierra a la Iglesia.
Felipe d’Anjou arresta al Papa e impone otro Papa en Avignon; pierde el Papado la querella a manos de los reyes europeos.
“La querella de las investiduras”: se pelean sobre quién inviste a los obispos.
El Papado regresa a Roma en 1389 pero bajo el control de los franceses: galicanismo. Duró exactamente 80 años el Papado de Avignon.
La historia se bifurca en dos: Oriente y Poniente.
Una segunda precisión que debemos hacer es la relativa a pensar el Derecho como un sistema y a pensarlo casuísticamente.
¿Qué fue lo que pasó en el Derecho Medieval? ¿Hubo una tópica o se creo un sistema?
Antonio Manuel Hespanha dice que los bajo medievales pensaron el derecho sistemáticamente. Indujeron caso por caso las soluciones al modo de la jurisprudencia clásica romana (los juristas del ius commune).
Hespanha Sistema (Landi)
Iehweg Tópica
Tercera precisión: ¿De dónde viene el Derecho?
Más que de metodología tópica vs. sistemática, un curso de Historia del Derecho no puede privarse de narrar el ascenso del Estado en Occidente y la sustitución de las fuentes más cercanas a la comunidad por la ley que cambia el poderoso cuando le viene en gana.
Se tiene que tomar en cuenta el ascenso y el cambio de fuentes que hubo a través del tiempo.
La idea es explicar el cambio de una fuenta por la otra.
“(Es una) Historia de las mentalidades, de la cultura. Cómo concebimos la Constitución”.
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Formación del ius commune Europeo
Se forma un Derecho Común supraestatal: la dispersión característica del Medioevo naturalmente guía a su formación.
Hay otra serie de fuentes, de ordenamientos de la vida cotidiana:
• Ius feudal • Ius municipal • Ius mercatorum • formación del Corpus Iuris Canonici
Hablaremos del Derecho Canónico como un Derecho Bajo Medieval, aunque el Derecho Canónico surge mucho antes, incluso desde las épocas de Jesús.
Ius commune
“La ciencia jurídica deriva de los universitarios, que se dedican a comentar los textos romanos.”
Es un orden jurídico que aplica a todos los pueblos de Europa, consistente en las opiniones de los juristas. Es un orden jurídico que enmarca toda la pluralidad de Derechos. Aplica a toda la Cristiandad.
Se encuentra conformado por:
• Corpus Iuris Canonici. Comentado e interpretado por los juristas. • Ratio scripta. ius civile de los romanos comentado en el taller sapiencial • Dogmática jurídica • Los ordenamientos municipales • Todos los iura propia • Ius canonici/Corpus Iuris Canonici • Libri Feudorum/Principios aplicables • Ius mercatorum: con fuerza derogatoria de las disposiciones civiles.
De todo esto se extraen principios aplicables a todos los pueblos cristianos de Europa. Es un aliento, una cospiratio, co‐respiración.
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Formación del Ius commune
Ius commune: es una dogmática jurídica creada por juristas bajo medievales del taller sapiencial a partir de la recuperación de los textos justinianos, canónicos y – en forma secundaria – feudales, y frente a la realidad jurídica práctica de su entorno y de su época.
*El Derecho feudal es secundario porque de él sólo se extraen principios.
Características del Ius commune:
1) Es una dogmática jurídica: Es un conjunto determinado y ordenado de opiniones, principios y normas que sirven en la realidad para resolver problemas jurídicos, y en su contenido y esencia son obligatorios, y que en sí mismo reclaman potencialmente el uso de la fuerza. ****A partir de aquí hasta el Mos Italicus Tardío son trasnscripción de los apuntes del lic. Robles de la clase del doctor Jaime del Arenal. Dicha dogmática no se redujo a la ley ni a la norma; también se abrió al sentido común, a la lógica y a la equidad. La dogmática siguió al hombre y a sus problemas.
2) Es el resultado del Taller Sapiencial: i.e., es un Derecho culto, erudito, profesoral, sabio y universitario.
3) Es un Derecho de Juristas: fue creado por juristas mediante un trabajo de reflexión:
a. Sobre textos romanos b. Sobre textos canónicos c. Sobre la realidad
Además, este jurista debe ser entendido como una persona que se mueve en la realidad, no en la especulación. Los juristas están comprometidos con la realidad.
4) Es común porque es el trasfondo jurídico al cual pudieron acudir muchos pueblos europeos. Estuvo vigente y se aplicó en gran parte de los países europeos.
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5) Su obligatoriedad nunca descansó en la potestas sino en la auctoritas, igual que el Derecho Romano.
6) Es inconcebible sin lo que llamaríamos hoy su perfil procesal. La diferencia entre lo sustantivo y lo adjetivo es mínima.
7) Parte de la recuperación del Derecho Romano y de la influencia de los derechos locales existentes en la Edad Media. El Derecho Romano es la gran pantalla donde se proyecta una gran concepción del Derecho uniforme, que va a mejorar toda la visión del Derecho y de los Derechos propios medievales, los cuales son desplazados. Se crea una cultura jurídica romanizada. Cabe destacar en este punto que el Derecho Romano no daba las soluciones a todo y de esto tenían conciencia los medievales, lo que hacía el Derecho Romano era determinar, influir pero no sustituir; en este sentido, correspondía a los juristas medievales determinar la influencia de los límites del Derecho Romano. No se trataba de actualizar el Derecho Romano sino de crearlo.
8) Es un legado de la cultura europea y va a estar vigente hasta el siglo XIX en donde la Codificación lo desplazó.
9) Para entender su creación es necesario actualizar el Mos Italicus , es decir, la manera italiana de concebir y enseñar el Derecho. Aquí cabe comentar, que las fases o momentos del desarrollo del Mos Italicus son:
a. Escuela de los Glosadores (1100-1250) b. Escuela de los Ultramontanos (1250-1300) c. Escuela de los Postglosadores, Comentaristas o
Conciliatores (1300-1450), y d. Escuela del Mos Italicus Tardío (siglo XVI)
Método
La actitud metodológica de los juristas medievales se sintetiza en un método analítico, filológico-exegético, y casuístico.
A. Es analítico porque se refiere al análisis de problemas, de situaciones reales, del hecho, de la cosa y de lo que la determina.
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B. Es filológico-exegético porque de la lectura del texto romano: a. Se desentraña el sentido de la palabra, se busca
desentrañar el contenido del texto y sentido de la palabra. (Filológico)
b. Se dija una visión del documento, se busca aclarar el texto. (Exégesis)
C. Es casuístico porque el cotejo entre el problema y el texto romano no busca llegar a la generalidad. El análisis y la lectura se hacen para resolver el caso, para resolver la situación real. Aún cuando se inducían principios generales, nunca se impusieron como única solución. El caso estaba por encima de los principios; el caso podía subvertir la aplicación del principio.
En síntesis, el ius commune usa una metodología rica que ve la situación real, la lectura del texto romano y la resolución de un caso específico.
Dentro de las aportaciones dogmáticas del Ius commune se encuentran: la cláusula Rebus Sic Stantibus (siempre que las circunstacias permanezcan), la laesio enormis, lo relativo al dominio eminente y al dominio útil, la causa y la estipulatio, entre otras.
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Clase especial con los maestros Andrea Landi y Aldo Petrucci de la Universidad de Pisa
3 aspectos de la Ciencia Jurídica Romana:
I. En el Derecho Romano no existía una tendencia a definir los conceptos jurídicos, se decía que en ese Derecho nunca la jurisprudencia manifestó una particular actitud teórica mediante una serie de conceptos abstractos, prescindiendo de su utilidad práctica. Nunca se trató de definir conceptos abstractos. A lo largo de trece siglos el Derecho Romano evoluciona, pero el momento central de la jurisprudencia romana a lo largo del siglo I a.C. y III d.C. es lo que tomamos en cuenta. No se puede considerar la experiencia jurídica romana como una sola experiencia jurídica. Había un odio de los juristas romanos hacia las definiciones, estudios demuestran que existen definiciones a lo largo del Digesto, lo que sucedía es que las definiciones no son sistemáticas sino que sirven para subrayar los aspectos que resulten relevantes en el discurso en el cual se inserte. Las definiciones de los juristas romanos son funcionales que proporcionan herramientas necesarias para llevar a cabo su discurso para aplicar el Derecho en una forma práctica y justa.
II. ¿Existía o no el concepto de principio jurídico? Por una parte, el término ‘principio’ aparece empleado en los textos normativos en el sentido de inicio, en el sentido de una realidad que se coloca en le tiempo o en una extensión en el espacio. Hay también un pasaje de Gayo, libro I, título II, fragmento I del Digesto donde emerge otra definición de principio jurídico: Gayo, siguiendo algunas afirmaciones de Cicerón, dice que el vocablo principio jurídico puede tener también el significado de fundamento y criterio fundador y unificador a una inmanente realidad: origen y esencia inmanente de una figura. Gayo dice que estudiar las XII tablas, el origen, NO es una actividad erudita, ociosa ni anticuada, desprovista de relevancia concreta, sino que es una actividad de la que se vale el jurista para suministrarse de
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herramientas y argumentos idóneos. “Toda interpretación que pretenda considerarse perfecta debe partir de los principios”. Gayo destaca que los principios son la parte fundamental porque sostienen e informan continuamente.
III. El concepto de regla. Toda la jurisprudencia romana tiene un concepto de regla distinto al de hoy en día.
D. 59, 17, 1 Regla según Paulo: Es una formulación en términos generales de una solución jurídica válida para una serie de casos y, sin embargo, no está excepta de ser criticada, discutida e inaplicadas porque el Derecho NO proviene de la regla. Sino que la regla se forma de la base del Derecho preexistente.
Esta definición es más cercana al concepto de máxima que al de norma jurídica. En la fase tardía del Derecho Romano, en las constituciones, asumen el valor de norma jurídica.
Se puede desprender:
a) Se conocía un concepto de principios jurídicos, entendidos como aquellos elementos fundamentales y fundadores del ordenamiento jurídico en su conjunto y de las instituciones particulares.
b) Los principios como tales no estaban establecidos en las normas, sino debían ser explorados y expuestos por el intérprete al reconocer el Derecho.
c) Las reglas eran máximas destinadas a proveer soluciones a casos, eran susceptibles de crítica, modificaciones e inaplicación de acuerdo a las exigencias de la sociedad.
Andrea Landi
¿Por qué en la historia del Derecho nació la exigencia de enseñar el Derecho en las facultades?
En Italia se estudia el Derecho Romano y la historia del Derecho Italiano.
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La pluralidad de disciplinas históricas tiene una función: formar al jurista, no sólo de informarlo. Se trata de formar estudiantes para la historicidad, con un amplio grado de historicidad.
“Poner al jurista una mosca en su oreja”.
Hay tres dimensiones en la enseñanza para la formación de un jurista:
1. Comparación en sentido horizontal, ordenamientos comparados 2. Conocimiento de su propio ordenamiento 3. Estudio de las raíces históricas
“La búsqueda tiene que hacerse sobre las raíces históricas y no sólo sobre precedentes. Las raíces son algo que continúa a lo largo de la historia, mientas que los precedentes pueden o no continuar.”
“El jurista que interpreta el ordenamiento vigente, gracias a la historia se da cuenta que el ordenamiento mismo está en la historia, y es impensable sin esa historia. El ordenamiento es relativo en cuanto a que está en la historia, no es un absoluto.”
En ese contexto puede ser interesante tomar en cuenta la experiencia jurídica del Bajo Medioevo. Dicha sociedad es la que se desarrolla después del año mil, de la divisón entre Bajo y Alto Medioevo.
Empezando el Bajo Medioevo, durante el cual, la sociedad se desarrolla mucho.
Formación del ius commune:
Como se trata de una sociedad cambiante, es una sociedad que necesita de normas jurídicas. Ricardo Restaño hablaba de una sociedad que tenía hambre de normas jurídicas. Las instituciones de este periodo trataron de responder al hambre de normas jurídicas de dicha sociedad.
La primer solución es la que viene de los ordenamientos municipales y de las corporaciones, es una solución corporativa porque ahí se encontrata lo suficiente para saciar el hambre de regulación. Esta respuesta fue el Derecho Estatutuario: ius proprium (iura propia), derecho propio.
La otra solución es una solución de carácter universal, con las dos instituciones que tienen miras universales: el Imperio y la Iglesia.
El Imperio está sustancialmente ausente de la vida cotidiana jurídica, es básicamente un símbolo. Las intervenciones normativas fueron muy limitadas por parte del Imperio. Por el contrario, la intervención de la Iglesia en la vida jurídica
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es enorme, el Corpus Iuris Canonici es una aglomeración de estatutos bajo medievales.
La tercer respuesta al hambre de normas jurídicas viene de la ciencia jurídica: con la consideración nueva, nueva interpretación del Derecho Romano como razón escrita que viene de la Antigüedad, la mejor forma que se ha pensado del Derecho Privado es la respuesta científica que tiene esa nueva consideración del Derecho Romano.
La sociedad bajo medieval vive una pluralidad enorme de fuentes jurídicas, pero a pesar de ser plurales constituyen una sola experiencia jurídica: la experiencia bajo medieval.
Reducción a la unidad, reductio ad unum.
A través de la interpretación innovadora de los venerados textos romanos, del Corpus Iuris Civile, que no es el Derecho Clásico Romano.
Estamos en presencia del nacimiento del Derecho común, caracterizado por la compenetración entre derechos particulares; y el Derecho universal: el Derecho Romano Canónico.
En la formación del Derecho común, un papel fundamental que tuvo la Ciencia Jurídica se realizó al interior de las universidades. En las universidades del Bajo Medioevo básicamente tres eran las maneras de enseñanza del Derecho:
1. La lectura, la clase principal hecha por el profesor. 2. La repetitio seminario. Seminarios que se desarrollaban al margen del
curso principal. 3. Las cuestiones. Controversias discutidas públicamente con los
alumnos.
En la discusión de estas controversias había la confrontación entre el Derecho común y los Derechos particulares. Es la forma de razonar del jurista bajo medieval. Esta metodología permitía poner conjuntamente el Derecho Común con los Derechos particulares. En las universidades únicamente se estudiaba el Derecho Romano, pero gracias a estas controversias discutidas públicamente, el Derecho Romano y el Derecho Canónico se confrontaban con los Derechos particulares.
Pero no siempre los historiadores modernos consideraron el fenómeno del Derecho Común como se acaba de exponer. La historiografía del siglo XIX veía la relación plural de fuentes del Bajo Medioevo como una relación jerarquizada: primero los estatutos particulares, luego costumbre, luego al Derecho Común Europeo. La historiografía actual desmiente lo anterior. Esta visión estaba contaminada por las visiones propias del iuspositivismo donde el Derecho
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Común se reducía a un mero Derecho Positivo que colmaba lagunas en los Derechos Positivos locales. Esto hacía del historiador del siglo XIX un mero arqueólogo en busca de estatutos particulares para conocer el Derecho Común como un mero instrumento para colmar lagunas. El gran cambio en esta forma de entender viene en los años 30’s del siglo XX gracias a la obra de Francesco Calasso; se usó en el centro de la discusión el asunto de las fuentes del Derecho en el Bajo Medievo.
La primer función del Derecho Común al interior de todo el ordenamiento local como un ordenamiento general subsidiario, aplicable a todos los casos. Hacia fuera del ordenamiento tenía una función más importante: era un hecho espiritual. Con esta función el Derecho Común proporcionaba a los particulares una manera de actuar que sería común a las Américas a partir del siglo XVI. Los estatutos particulares, por ejemplo, pueden regular la dote pero no explican qué es la dote. Después de Calasso la historiografía aceptó su idea central, apenas hace unos años se empezaron a renovar los estudios referentes a los estatutos.
El sistema que se ve infundido en los estatutos, y en las compilaciones de los pequeños Estados que formaban Europa, siempre es un micro sistema jurídico que necesita un sistema más general, un macro sistema, el sistema está gobernado por el jurista.
Es importante subrayar la importancia de los escritos de Grossi, para subrayar el papel indispensable que tenía el jurista en la relación entre el micro sistema jurídico del estatuto o Estado particular con el macro sistema jurídico del Derecho Común.
El rol de la Ciencia Jurídica Bajo Medieval deja muchas lecciones para entender el rol de la ciencia jurídica actual, así como el rol del jurista.
En la Edad de la Globalización, es evidente que una de las características principales es el entrecruzamiento de una enorme cantidad de fuentes jurídicas.
El estatalismo propio de la Edad de las Codificaciones en el que fuimos formado a partir del Code no es suficiente a los problemas jurídicos de la época actual. Grossi habla de la simplificación del Derecho del siglo XIX como una de las formas de la mitología jurídica de la modernidad. Simplificación que se manifiesta actualmente como un reduccionismo, un empobrecimiento. El Medioevo con toda su complejidad puede ser sumamente instructivo para el jurista de hoy.
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El Corpus Iuris Canonici
Cánon viene del griego regla.
Existen dos grandes fuentes del Derecho Canónico:
1. La revelación 2. Las obras humanas
La primer gran fuente de Derecho Canónico es la palabra de Dios, la Sagrada Escritura; la segunda aclara las prescripciones oscuras y lagunas de la Sagrada Escrigura.
Existen prescripciones de Derecho Divino que ni siquiera el Papa puede cambiar, porque provienen de la palabra de Dios, que es perfecta. Si lo hiciera se haría acreedor a la destitución. Existen similitudes con la pirámide kelseniana jerárquica.
El Derecho Canónico viene desde san Pablo. La Iglesia es el cuerpo místico, la cabeza es Cristo. Existe un pontificado, puentes entre Cristo y la grey; este pontífice es el segundo, es el vicario de Cristo. Este pontífice es de discutido origen divino.
Luego viene el episcopado: que vigilan, observan, ellos son los Obispos, que suceden a los apóstoles.
Por último el Presbiterado, que también es de origen divino por ser instaurado en la Última Cena, que son los Sacerdotes.
Hay Patriarcas, que son obispos de Diócesis históricamente vinculados a los primeros apóstoles.
Y hay Arzobispos, obispos de Arquidiócesis.
Además, existen los que pertecenen a Órdenes Monacales, como los franciscanos, dominicos, jesuitas, prelatura del Opus Dei, etc, no responden al superior ordinario. Se regulan por su propio Derecho Canónico.
• Clero: o Clero Regular (regla del Clero) o Clero Secular (Diocesano)
Hay legislación canónica universal y local. La local es la que realizan los Obispos para sus diócesis.
Hay también legislación temporal e intemporal; intemporal o espiritual: la que habla sobre cuestiones de fe; temporal: funcionamiento y organización de la Iglesia, estabilidad del matrimonio, celibato sacerdotal, etc.
(Hasta el siglo XV el celibato sacerdotal no fue algo claro).
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La legislación como forma concreta del Derecho Canónico reviste distintas maneras:
• Constituciones Apostólicas, se conocen también como Decretales. A partir del siglo XIII constituyen la fuente principal del Derecho Canónico:
o Bulas (por el sello) o Breves (de menor importancia)
En el siglo XIX surgen las encíclicas (en círculos). Éstas, en ocasiones, tienen carácter jurídico muy claro.
El dogma de la Infalibilidad Papal surge en el mismo siglo, en 1870, en el Concilio Vaticano I, con la constitución dogmática Pastor Aeternus. La Infalibilidad Papal es ex‐cathedra, lo que se dicta en materias de fe, moral o buenas costumbres, sentado en la Silla de San Pedro (de ahí ex‐cathedra, latín para silla) es dogma de fe.
Toda la otra legislación es falible, i.e., si no está sentado en la Silla de San Pedro, o estándolo no es relativo a fe, moral o buenas costumbres.
Cuando los obispos se reúnen da lugar a los Concilios, colegiado.
Existe el Clero Regular en oposición al Clero Ordinario.
También existen las Prelaturas Personales, que responden personalmente al Papa: Opus Dei y Legión de Cristo.
El Clero regular son las órdenes de Padres y Frailes, que responden al Papa, pero no directamente a los Obispos. (No confundir al Papa Negro, actualmente Adolfo Nicolás Pachón, también se le conoce como Padre General o General de la Compañía de Jesús). Dominicos, franciscanos, etc, tienen regla.
El carisma de una orden tiene que ver, no con regulaciones, sino con el objetivo, con la misión.
Corpus Iuris Canonici y las fuentes del Derecho Canónico
Fuentes del Derecho Canónico:
• La costumbre: es fuente del Derecho que ha sido sistematizada por los canonistas (juristas bajo medievales que se dedican al Derecho Canónico), como Baldo de Ubaldis. Para los canonistas es costumbre lo que tenga más de cien años, es decir, inmemorial (nadie tiene memoria porque nadie vive). En Francia y
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España, la costumbre es utilizada para someter a la Iglesia en el sgilo XVIII.
• La jurisprudencia: lo que deriva de la actividad jurisdiccional de los Tribunales de Derecho Canónico. El tribunal superior se llama ‘Sagrada Congregación de la Rotta’. Esto es interesante porque estos tribunales cambian cosas que antes eran prohibidas. (V.gr. la prohibición del mutuo con interés que se consideraba usura).
• La doctrina: como en todo el ius commune, los juristas tienen autoridad tal que su opinión tiene fuerza casi vinculativa, incluso fuerza derogatoria de algunas medidas pontificales o episcopales. Es muy importante la doctrina como fuente para la formación del ius commune.
• Derecho Eclesiástico: Es el Derecho de los Estados aplicable a la Iglesia.
• Concordatos: Tratados entre la Santa Sede y los Estados. En materia de mixto fori, fuero mixto, es decir, mezcla de lo espiritual y lo territorial al trato temporal. Vgr. el Concordato de Letrán, que se da en tiempos de Mussolini y que hace que el Vaticano se constituya.
La Santa Sede es un organismo internacional atípico, no es un Estado, no es el Estado Vaticano.
Etapas del Derecho Canónico: I‐476
1. Primera etapa: Tan pronto como predicó Jesucristo. Se caracteriza por los intentos de secularización del Cristianismo respecto del Judaísmo y por los intentos de lograr la coexistencia de la Iglesia con el Imperio Romano. Ejemplos de esta etapa: ‐ Concilio de Jerusalén (primer Concilio de la historia; Hechos de los Apóstoles). ‐ Concilio de Nicea ‐ Edicto de Milán Posteriormente se da la lucha contra las herejías como: ‐ Arrianismo, que niega la consubstancia del Padre y el Hijo. ‐ Monofisismo: que niega la doble naturaleza de Cristo, para ellos sólo es Dios, su naturaleza humana es un accidente. (Justiniano se volvió monofisista). ‐ Maniqueísmo: sostiene la existencia de dos principios creadores, uno del bien y otro del mal: Dios y el diablo.
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2. Segunda Etapa: Baja Edad Media. (476 – Graciano (1140)) Se caracteriza por la formación del Corpus Iuris Canonici. Presencia viva, vigorosa de la Iglesia en el Medioevo; se explica por la ausencia de Estado. Se trata, esta presencia de la Iglesia, de una presencia jurídica. El Derecho Canónico es un fruto medieval. Corpus Iuris Canonici Hacia finales del siglo XI, el obispo Ivo de Chartres comienza a recolectar cánones. La Iglesia, para el siguiente siglo, ha triunfado sobre el Imperio, le gana La Querella de las Investiduras. El triunfo eclesial provoca que la Iglesia busque definirse en un ordenamiento jurídico propio – con una calidad técnica similar al Corpus Iuris Civilis – que permita trascender al servicio jurídico de la teología: estructurar la vida no solamente de la Iglesia sino de la Cristiandad entera. Alrededor de 1140 surge la compilación de Graciano, en ella él busca armonizar las normas canónicas discordantes. Graciano probablemente fue un monje originario de la Italia central. Esto implica que tuvo contacto con los juristas cercanos a Irnerio. Busca influir en el Derecho Canónico a través de sus comentarios personales, dicta. Vive en el monasterio de San Félix en Bolonia, dice Grossi que ahí “respira el aire vivo y estimulante de los ejercicios irnerianos y post‐irnerianos”. La obra de Graciano se llama “Concordantia discordantium canonum” o “Decretum”. Es la primera consolidación completa del Derecho de la Iglesia, primera consolidación que lo sistematiza. No es sólo un acopio de textos, le da una trama, es obra de un glosador (glosa: anotación). Él articula todos los textos; es la obra de un glosador. “Con esta obra, Graciano le da el arma del Derecho a la autoridad del Papa. Con esto, el Papa puede afrontar y dominar al pueblo secular”. ‐ Grossi Utiliza todo el Derecho Canónico que encuentra, incluso textos apócrifos. La segunda parte de la Concordia se refiere exclusivamente a casos, lo que habla de una enorme preocupación por el foro, por la vida práctica. Los decretistas serán los juristas encargados de interpretar el decreto.
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Conforman un conjunto doctrinario que provocan una respuesta normativa por parte de la Iglesia. Decretales o decisorio. El Papa se da cuenta que los juristas están haciendo Derecho y responde con las decretales, y a través de las respuestas papales a las consultas; respuestas a dudas en plenitud de potestad porque no hay división de poderes, sin tener que consultar a nadie. Alejandro II, jurista y Papa entre 1159 y 1181. Con él, el número de decretales incrementa enormemente. Vienen entonces una serie de compilaciones de la legislación papal: Compilatio Tertia de Inocencio III (1210). Hasta que en el siglo XIII, Gregorio IX solicita a un jurista catalán, San Raimundo de Peñafort, santo patrono de los abogados, quien organiza la ya ingente masa de decretales. Surgen así las decretales de Gregorio IX de 1234, y enviadas de inmediato a los grandes centros universitario de Bolonia y París. Se prohíbe la utiización de las otras colecciones y la elaboración de nuevas. Las decretales se encuentran divididas en cinco libros. El Papa Bonifacio VIII, en 1298, el mismo Papa de la bula Unam Sanctam, promulga una nueva colección de decretales para enfrentarse a Felipe IV, el Hermoso. A los cinco libros de la colección gregoriana les sigue el libro sexto de Bonifacio VIII: ‘Liber Sextus’. En 1317 se promulga otra colección publicada por Juan XXII, en honor a su patrocinador y antecesor, Clemente V, las ‘Clementinas’ o ‘Liber Septimus’. Las últimas colecciones de decretales vagan fuera del Corpus: ‘extravagantes’, las del propio Juan XXII y las decretales comunes. Son compilaciones de editores privados. Agarran todo lo que extravagaba y lo juntan. Los principales son Guillermo de Láudano y Cencelino de Cansalis. Las extravagantes incluyen legislación excluida de las antiguas decretales. Estas extravagantes surgen incluso hasta el invento de Gutemberg en 1453. Un tipógrafo francés desconocido quiso compilar todas las extravagantes y le llamó extravagantes comunes. Éstas son libros incunables (no se conoce la cuna), no se les conoce autor. Este editor francés incluyó normas para su interpretación. En el siglo XVI, en el Concilio de Trento, todas las compilaciones se unen en un solo cuerpo llamado Corpus Iuris Canonici.
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Las partes de este corpus son: (toral para el examen, DE MEMORIA) I.‐ Concordantia discordantium canonum de Graciano (1140), o Decreta. II.‐ Decretales de Gregorio (1234) III.‐ Liber sextus (1298), por Bonifacio VIII. IV.‐ Liber septimus o Clementinas (1317). Juan XXII en honor a Clemente V.‐ Extravagantes comunes, de Juan XXII en el siglo XIV y XV. Los decretistas emplean el método de la primera glosa. Los decretalistas emplean el método de la postglosa o método del comentario, también llamado mos itálicus tardío. Cátedra de decreto y la cátedra de decretales. Estos son los dos tipos de juristas canónicos El Corpus Iuris Canonici es la fuente más importante de Derecho de la Iglesia. Benedicto XV expide el primer código en 1917. El segundo código es de 1983, lo expidió SS. Juan Pablo II.
3. Tercera etapa: se da entre los siglos XV y XVI. Es una etapa caracterizada por el enfrentamiento entre la Iglesia y los nacientes Estados‐Nación. Con el galicanismo y Carlos V. El Concilio de Trento de 1543 restablece la disciplina eclesiástica, Concilio de la contrarreforma, contra la reforma luterana. Acaba con la pluralidad de beneficios: un obispo lo era de varias diócesis para cobrar, etc. Se termina con el comercio carnal y el amancebamiento (mancebas: damas) de los clérigos. Se crean los seminarios tridentinos, donde los clérigos son enseñados a ser santos. Este concilio termina en 1565 con el Papa Paulo V y se promulga en él el Corpus Iuris Canonici, lo reordena y depura sus textos, se eliminan los textos apócrifos.
4. Cuarta etapa: Benedicto XV (1917) y Juan Pablo II (1983) a la fecha. La codificación estuvo en cierto tiempo condenada por la Iglesia, pero después se adopta todo esto. apócrifo: críptico: oculto.
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Derecho de Juristas. Mos Italicus, Glosadores, Ultramontanos y Postglosadores. La etapa del taller sapiencial
“Donde existen los hombres pensantes, que buscan reconstruir y hacer un nuevo sistema jurídico”.
En el siglo XII se redescubre el Digesto, que estaba perdido.
El Corpus se había perdido también, pero no físicamente, sino jurídica e intelectualmente.
En el 1100 surge un movimiento de renovación, de reestudio de textos antiguos. Estos son los glosadores, que no son juristas, sino filólogos.
Los filólogos son personas que estudian las palabras.
Este movimiento surge en Bologna, Italia. El Mos Italicus.
Uno de ellos es Irnerio “lucerna iuris”, luz del Derecho.
Ellos tratan de desentrañar el sentido literal de las palabras.
Irnerio trabajó con la Vulgata o litera bolognense, que es una obra que estaba escrita en latín, cinco siglos más antigua.
Irnerio no conocía este latín clásico, por eso le interesó el trabajo, ya que habría que hacer un gran estudio gramatical y de lenguaje.
El Corpus Iuris para los glosadores es la ratio scripta.
El emperador comienza a alegrarse de los trabajos de los glosadores, ya que le comienza a gustar el Derecho romano del Imperio, pues le da una ratio scripta a su Derecho, que también tenía aspiraciones universales.
Los glosadores respetaban la exégesis, ellos no querían modificar el texto, sino aclarar su significado literal.
En el mismo momento del trabajo de los glosadores, se da la reforma Gregoriana de la Iglesia, entre 1073 y 1085. Él marca la segunda etapa del Derecho Canónico. Era un papa benedictino, una corriente que tiene su sede en Clooney, Francia. Esta corriente va encaminada a reformar la Iglesia, para mejorarla, por ejemplo: que se le reconozca su supremacíaa sobre los concilios y los cánones conciliares. Era un movimiento de monjes que busca unificar la Iglesia jurídicamente.
A esto se le llama el absolutismo pontificio.
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El papa Gregorio VII, Enrique IV y la condesa Matilde di Canossa tuvieron conflictos.
En este periodo se da también la Primer Cruzada. Además del renacimiento de la cultura literaria.
En ese tiempo la condesa Matilde gobernaba Bologna. Ella era muy poderosa y en su castillo se hizo una negociación entre el emperador y el Papa, en donde se terminaron los conflictos y se reconoce la supremacía del Papa.
Se cree que la Vulgata es del siglo VI pero no se sabe a ciencia cierta.
Unos creen que deviene de la litera Pisana, otros creen que forma por más de varios textos antiguos.
También se le conoce a la Vulgata como la Litera Bologniense.
La Litera Pisana es otro manuscrito del Digesto de la época, primero estuvo en Amalfi, pero luego se lo llevaron a Pisa. Luego, en el siglo XV, llega a Florencia, donde está actualmente.
Lo curioso de la Fiorentina es que no es una obra glosada, por lo que no proviene de una universidad de la época. No fue estudiada en la época.
La reconstrucción del Corpus se da poco a poco, conforme se van consiguiendo los fragmentos; por eso no se lleva a el orden original, el orden como aparecieron fue:
1) Código Justinianeo. Libros I-IX 2) Los tres libri 3) Se aumentan las leyes medievales 4) Instituta. Libros I-IV 5) Digesto. Libros I-XXIII Digesto vetus 6) Digesto. Libros XXIV-XXXVIII Digesto infortiatum
Hubo muchos textos que no se conocieron hasta el siglo XV y XVI.
Con estos trabajos de los glosadores surge el Mos Italicus (siglo XI).
Proceden a hallar la ratio scripta.
Ellos crean un método para hallar esto, que era un Derecho no vigente pero muy rico porque había sido hecho por gente culta.
Irnerio comienza a estudiar el latín más antiguo, que él no conocía y era muy complicado para él. Sin embargo, es un exégeta que respeta el sentido de
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las palabras y es reverente, por hallar el significado original del texto. “El sentido NO debe ser modificado ni un ápice.”
El emperador comienza a usar el nuevo conocimiento para renovar la estructura del Imperio y hacerla semejante al Derecho Romano y aplicarlo a su realidad.
Cinco etapas del Derecho Canónico:
1. Formación Iglesia - Derecho Graciano. Siglo I (1140) 2. Decreto Graciano – Concilio de Trento. 1140 – 1563. 3. Concilio de Trento – Primer Código. 1563 – 1917. 4. Primer Código – Segundo Código. 1917 – 1983. 5. Segundo Código -. 1983 -.
Entonces el glosador recupera el Corpus Iuris y comienza a usar un método. Este método es la armonística.
La visión de los filólogos glosadores es una visión de autoridad del texto. El hombre medieval representa el texto jurídico como es, como era en su tiempo. Ellos entienden esa autoridad como la razón del Derecho del Imperio, que NO puede tener contradicciones.
“Donde para nosotros hay una evidente contradicción, para los glosadores hay una aparente contradicción”.
El texto NO se contradice nunca. Ellos quieren hacer que el texto sea armónico en todas sus partes. Ahí manipulan el texto del Digesto para hacerlo armónico y congruente.
Entonces la armonística es un método tramposo.
La característica de los glosadores es que interpretan, no critican.
La razón de esto es hacer el Derecho fortalecido, para así fortalecer al Imperio.
Se busca erradicar las antinomias.
Esta armonística implica el uso de la lógica formal, es decir, partir de premisas y hallar el vínculo de lógica.
Los glosadores usaban glosas interlineales o marginales.
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Ellos usaban ciertos modos de argumentación como:
• Analogía: ad simil. • Contrario sensu • Ad minori ad maius • Ad mayori ad minus • Ab genere: argumento de las características y elementos de un
género comparados con los de otro contradictorio. • Ad todo en base a una valoración general. • Et silentio: donde la ley no distingue, el intérprete tampoco.
Al final de estas argumentaciones se dieron excesos, por ejemplo, se llegó a decir:
“Yo no soy tú, yo soy hombre; tú, quién sabe qué eres”.
Generaciones de Glosadores:
I. Irnerio (1053-1130) II. Bulgaro, Martinus, Hugo y Jacobo
III. Rogerius y Piacentino IV. Bacarius, Assone, Hugolino de Presbiteri V. Odofredo y Acursio
La labor de un glosador es ser jurista porque tiene que tener un conocimiento muy amplio sobre el Derecho para poder desentrañar el sentido de los textos.
Ellos armonizaban, éste era su método de interpretación. Este método buscaba eliminar las contradicciones.
Los géneros literarios de los glosadores:
I. Los Summae: Son resúmenes monográficos. Ejemplo: Summae del Código de Asso. Summae Crescendis.
II. Los casos: Programas o escritos referentes a los casos que se están dando. Son introducciones a temas.
III. Las quaestiones: Pueden ser de dos tipos: Quastiones legitimae: que son discusiones sobre contradicciones que se aprecian en los textos. Quaestiones disputatae: Son casos ficticios que el jurista resuelve.
IV. Solutiones: Son concordancias o armonizaciones sobre casos, criterios, obras, etc. Ahí se resolvían las aparentes contradicciones.
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V. Apparatus: son monografías sobre grandes partes del Corpus, o colecciones de glosas. Es decir, antologías de glosas, también conocidas.
VI. Argumentae: son obras donde se consagran, juntan o compilan todos los principios de Derecho, o proverbios jurídicos.
VII. Vocubalarae: diccionarios jurídicos VIII. Ordines iudiciorum: pequeños manuales de práctica forense.
Los géneros típicos son:
a. Glosas b. Apparatus c. Vocabularae d. Concordantia o solutiones e. Legitimae
Todo este trabajo, básicamente, se da en Bologna.
Generaciones de Glosadores:
I. Irnerio: (1053-1130) Sus glosas se identifican con una “y”. Él procuró siempre separar el Derecho de la lógica y la ética. Sus discípulos sistematizaron sus glosas; a él se le atribuye una distinctio sobre el arrendamiento. Irnerio acompañó al Emperador al Concordato de Worms. A pesar de apoyar al Imperio pero fue protegido por la condesa Matilde di Canosso. A Irnerio se le conoce como “Padre de la ciencia del Derecho Europea”. lucerna iuris.
II. Segunda generación: los cuatro doctores a. Búlgaro ( -1166). Vos aureum (boca de oro).
Es autor de un disputatio de Apparatus sobre el Digesto 50. Se le atribuye también una summae de estipulationibus. Fue juez sobre una summae de dolo. Inicia una corriente entre los glosadores conocida como la Escuela de Búlgaro. Esta escuela era muy rigurosa y estricta al texto, era muy filóloga y respetuosa y constreñida al texto. Son los proculeyanos de su época.
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b. Martino de Grosia. Muere antes de 1166. Creó muchas obras. Unas quaestiones disputatae, un apparatus sobre instituciones y de una distinctio sobre el interés. Fue consejero jurídico del Emperador en la dieta de Roncalia. A sus discípulos se les conoce como los grocianos. Ellos son enemigos de los miembros de la Escuela de Búlgaro. Ellos le dan un mayor peso a los valores de la equidad. Son los sabinianos de la época.
c. Jacobo predilecto de Irnerio. Muere en 1178. Es el preferido de Irnerio. Se dice que lo había elegido como su sucesor.
d. Hugo: muere en 1171. III. Tercera generación:
a. Rogerius: muere hacia 1162. Él enseña en Francia, en Montpellier. Se le conocen comentarios al Codex Iustinianeus. Y quaestiones en forma de diálogos.
b. Piacentino: muere en 1192. Enseña y funda Montpellier. Se le atribuye una summae al codex, otra a la Instituta y una de acciones.
IV. Cuarta generación: a. Bacarius: Él enseña Derecho Romano en Inglaterra. b. Asso: (Assoni, Assone) (1220-1230) Hay una frase: “Quien
no lea a Asso, que no vaya al Palacio”. Él tiene un apparatus Magnus y una summae al Codex. Se imprimieron hasta el siglo XVII en 31 ediciones.
c. Hugolino de Presbiteri: (Contemporáneo de Asso; le odiaba) Compuso un apparatus al Corpus que buscaba competir con Asso.
V. Quinta generación: a. Odofredo: Discípulo de Hugolino b. Acursio: Realiza la Magna glosa de Acursio. Fue discípulo
de Asso. También se conoce como Glosa Ordinaria, contiene más de cien mil glosas, pone fin a la obra de los glosadores. La auctoritas de esta obra fue tal, que logró desplazar al Corpus porque lo armonizaba; da mucha seguridad jurídica y certeza sobre el Derecho Romano clásico. Pero su desventaja es que lo que Acursio no incluyó en su glosa se perdió.
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Después de todas las generaciones de glosadores (150 años), se observa que todos los trabajos de los glosadores se encuentran distribuidos en todo el mundo.
En el siglo XII, Bologna tenía diez mil estudiantes y ya había muchas más universidades.
Las limitaciones de los glosadores son que sólo se limitan al texto, y además no buscan la historia y su aplicación en el mundo romano.
En sentido formal, los glosadores no crearon Derecho ya que se encontraban constreñidos al Corpus.
Los glosadores hacen sólo una interpretación literal del texto, no entienden las instituciones en su aplicación en época Romana.
Ventajas de los glosadores:
1) Se recupera el texto del Corpus 2) Se recupera el Derecho justinianeo 3) Se recupera un modo de razonamiento de los romanos 4) Recuperan instituciones de Derecho Romano 5) Sistematización y conceptualización de las instituciones 6) Recuperan la concepción del orden político, el imperator legislativo 7) Sistema axiológico del Derecho Romano (de valores)
Después de los glosadores surge la necesidad de adaptar y mejorar las instituciones del Derecho Romano que ahora ya eran conocidas gracias a los glosadores.
Se necesita inventar y crear una ciencia jurídica nueva e independiente, que requiere un nuevo método y nueva erudición para lograr adaptar y mejorar el Derecho, para poderlo en su realidad actual.
La escuela de los glosadores comienza a edificar el taller sapiencial.
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Ultramontanos:
Esta escuela es una escuela puente, entre 1250-1300, es una escuela francesa, específicamente del sur de Francia: Montpellier, Tolouse, Orleans.
Sigue siendo una corriente del Mos Italicus. Se llama ultramontana ya que Francia está con respecto a Italia, más allá de las montañas.
Hacia esta época, Francia logra consolidar la monarquía absoluta moderna, con la guerra de 100 años.
A partir de esto se quiere ejercer un poder político más grande.
Surge también la Sorbona de París, donde se enseñaba teología y filosofía.
No se enseñaba Derecho Romano en París para no contradecir el Derecho Canónico. París no produce juristas, produce teólogos, canonistas y escolásticos, como:
1) Alberto Magno 2) Duns Scoto 3) Santo Tomás de Aquino
El siglo XIII es el Siglo de Oro de la filosofía y teología escolástica, así como el surgimiento de la monarquía absoluta francesa.
Los autores ultramontanos son:
• Pedro de la Bellapertica • Jacques de Ravigny
Característica básica de esta escuela es el método escolástico que obtienen de la teología y la filosofía a los estudios jurídicos.
El método escolástico consiste en:
1. Plantear un problema a base de preguntas. 2. Conocer las objeciones a las respuestas (se conoce a los
contradictores) 3. Conocer a los que apoyan las respuestas. 4. Se funda la solución en el raciocinio, la lógica formal, el silogismo,
la autoridad, para llegar a las soluciones. Éstas son las respuestas a las objeciones. Éstas son dogmas.
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El método escolástico es un modo de resolver problemas.
Comentaristas
Los mal llamados postglosadores. Se les conoce también como conciliatores. Ellos NO eran glosadores, eran diferentes. Sus nombres vienen de géneros literarios.
Se ubican entre 1300 y 1450. Son contemporáneos a Dante, Petrarca, Bocaccio, Giotho.
Estos años no son una temporada oscura ni triste sino todo lo contrario. En esta época en Italia estaba la lucha entre Güelfos y Gibelinos. Por eso el Papa se muda a Avignon.
Su trabajo surge para crear un nuevo Derecho positivo y vigente, para resolver problemas.
Ésta es su primer gran virtud, porque va a ser un Derecho común, que se vuelve el sustento de los iura propia.
Los géneros literarios de ellos provienen de su propia cultura. Y de este modo robustecen los iura propia. Su Derecho se distingue del Derecho Romano ya que el segundo no tuvo competencia mientras que el Derecho de los comentaristas competía con el Ius commune.
Surgen después de los ultramontanos. Los comentaristas tienen una formación jurídica, más profunda que la de los glosadores (quienes en realidad no tenían) y los ultramontanos.
Los comentaristas intentan crear Derecho y lo hacen por primera vez haciendo vigente un Derecho Romano modificado y adaptado. Este nuevo Derecho vigente va a convertirse en el fundamento de los Iura propia.
Los comentaristas desecharon lo que no servía y moldearon las instituciones para volverlas aplicables a su realidad.
Los comentaristas fortalecen a los iura propia y crean la Teoría de los Estatutos: esta teoría consiste en fortalecer el Derecho interno, para esto dijeron que lo primero para resolver las controversias es analizar el Derecho interno, si éste tiene una solución exacta y gramática, se aplica ésta; si no hay una solución exacta y gramática se aplica el Ius commune.
Los comentaristas comenzaron también a usar los métodos de argumentación y no sólo interpretar literalmente. Ellos aplicaban estos modos
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arguendi a sus comentarios. De este modo ampliaron el rango de aplicación de los Derechos internos. Este atentado contra la literalidad consiste en buscar razones, principios y aplicaciones analógicas para construir nuevas instituciones, distinciones y soluciones.
La base de la investigación de los comentaristas fue construir una nueva base de estudio, que fueron las glosas de ellos mismos, como la Magna Glosa de Acursio. Esto trajo como consecuencia que se dejaran de estudiar ciertos temas que estaban fuera de estas grandes glosas.
Los comentaristas tienen tres géneros literarios:
1. Consilia: Resolución de los casos en concreto. En ellos se plantea un caso, se aplican las responsas romanas para resolver el caso, esto requería de creatividad por parte del comentarista, ya que ellos adecuaban todo el pensamiento romano. *La consilia es un género usado por cualquier jurista. Incluso hoy por hoy se sigue usando.
2. Commentaria: Nuevas glosas, nuevos comentarios al Corpus y a la Magna Glosa de Acursio. Sólo que estas glosas eran más amplias, no sólo exégetas y literales, sino usando los modos arguendi.
3. Tractatus: Es una monografía en donde se estudia con profundidad una materia o una institución jurídica, abarcándola en su totalidad. Es una obra muy profesional.
Autores de los comentaristas:
• Ricardo Malumbra • Oldrado de Ponte • Jacobo de Belbisio • Jacobo Utricario • Cino de Pistoya • Alberico de Rosiate • Bártolo de Sassoferrato. “El más influyente jurista de toda la
historia”- Jaime del Arenal. Nadie es jurista si no es bartolista. • Baldo de Ubaldis. Discípulo más importante de Bártolo. • Bartolomé de Saliceto • Rafael Fulgosio • Paulo de Castro • Alejandro Tartaño • Francisco Aretino • Jasón de Maino Luis XII le dio un feudo. • Rainiero de Perugia Notario • Rolandino Pasagero. Alumno de Asso y Acursio
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Mos Italicus Tardío
El Mos Italicus tardío se da a finales del siglo XV, en siglo XVI y a comienzos del siglo XVII. En esta época se encuentra a los bartolistas, que son los juristas prácticos.
Hay que aclarar que en el siglo XVI, el Ius commune ya estaba construído, ya era una forma de dogmática jurídica eficaz. Sin embargo, el Ius Commune empezó a declinar.
La ventaja del ius commune fue que ya no era reconstruído era la seguridad jurídica, la desventaja fue que se cerró la recreación. Durante este periodo se encuentran importantes juristas decadentes.
El Mos Italicus Tardío se caracteriza por los siguientes cuatro elementos:
A. Predominio de la actividad forense sobre la vida docente: Hay una tendencia más a la práctica y a olvidarse de la teoría. La teoría es forense; hay alegorías y prácticas (formularios) orientados a ganar el juicio. También hay repertorios de citas (antologías). Lo anterior revela una decadencia científica.
B. Distanciamiento de las fuentes originales: Ya no se consultta el Corpus ni la glosa, es un refrito.
C. El abuso del argumento de la autoridad. A veces ya no se obedece por lo que dijo sino por que es él.
D. El uso muy frecuente; la búsqueda de la opinión común: Al escribirse sobre todo, en ocasiones en muchos puntos los autores están de acuerdo. La opinión común se convierte en un argumento muy seguro, tiene la fuerza de la autoridad pero muy condensada. La existencia de la opinión común no permite repensar.
Todo esto empezó a ser criticado por un racionalismo que empieza a ser característico de un mundo occidental.
Representantes:
• Alberico Gentile • Próspero Farinachio • Menochio • Paolo di Castro • Diego de Covarrubias (el Bártolo español).
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Derecho Feudal
Historia del Derecho Romano
La Edad Media comienza en el siglo V d.C. y termina en el siglo XV.
La Edad Media se divide en Baja y Alta.
Alta Edad Media: del siglo V al XII (taller de la praxis)
Baja Edad Media: del siglo XII al XV (taller sapiencial de Grossi)
La Alta Edad Media tiene los siguientes hechos importantes:
1) Destino del Derecho Romano en el Oriente 2) Destino del Derecho Romano en Occidente 3) Surge el Derecho Germánico 4) Derecho Carolingio 5) Derecho Feudal (850 – siglo XIII) 6) Localismos Jurídicos 7) Ius mercatorum: Derecho de mercaderes (jamás mercantil) 8) Derecho Canónico
El Derecho Germánico tiene dos etapas: una pre-europea y otra post-europea- Se ubica entre los siglos III y VII. Surge después el Derecho Carolingio entre 750 y 850.
Los localismo jurídicos no son ubicables en el tiempo pero siempre han existido y, a pesar de impregnar con el Derecho, no se pueden eliminar ciertas costumbres.
El ius mercatorum se desarrolla del siglo XI al XV. Este Derecho denota caracteres de la época de la praxis.
El Derecho Canónico se divide en cinco etapas:
1) Creación de la Iglesia en el siglo V hasta el decreto Graciano de 1140
2) Del Decreto Graciano al Concilio de Trento (1563) 3) Del Concilio de Trento al primer Código (1917) 4) Del primer código al código de 1983 5) Del segundo código a nuestros días
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El Imperio Bizantino
Se comienza a perder el Derecho Romano y se crea una nueva corriente de Derecho.
Es un imperio formalmente romano.
La pérdida del Derecho Romano se fue dando gradualmente; el Corpus se vuelve una visión arcaizante del Derecho ya que no estaba al tanto de las nuevas situaciones del Imperio.
A pesar de las prohibiciones de Justiniano, se comienzan a hacer adiciones al CIC. Estas adiciones nacen por una corriente que es el ejemplo de los escritos análogos de Occidente. También comienzan a parafrasear los párrafos del CIC.
Más tarde surgen los trabajos monográficos respecto a ciertos temas.
Todo esto da pie a una acción de resumir el CIC, llamado: Epitomización del Derecho Romano Justinianeo.
¿Por qué fue importante esto?
Porque así se puede aplicar mejor a la realidad social.
Teófilo y Doroteo fueron participantes en estos acontecimientos: el primero con una paráfrasis de las instituciones, y el segundo con un Index.
El anónimo: Se llama así porque a comienzos del siglo VII este autor resumió todos los comentarios al Digesto en una obra que se presente en comentarios en cadena. A esto se le llama también skolios.
La dinastía de los Iconoclastas: En la primera mitad del siglo VIII hubo muchas dinastías hasta que sube al poder León III de los Isáuricos. Esta dinastía lo que tiene es que adopta una corriente religiosa agresiva y violenta. Esta corriente fue la herejía de los iconoclastas; también conocidos como los destructores de imágenes.
En el sector político se dio el despotismo y las autocracias; el poder se concebía verticalmente, i.e., había un absolutismo.
Uniendo los dos aspectos, surge otra vez la lucha entre el ius y el fas, porque el emperador quiere ser el líder religioso y político a la vez. Esto se llama cesareopapismo.
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El Papa Romano lo rechazaba, desde luego. Esto fue apoyado por varios obispos bizantinos, ávidos de poder y para separarse de los romanos. Pero hubo más obispos leales a Roma y esta idea no se consolida.
Se hacen tres manuales en esta época:
• Estatuto del Soldado: 740 • Estatuto del Campesino • Estatuto del Marino
Se dice que estos manuales fueron realizados por _____________
Durante el reinado de León III, en 727 d.C., éste trata de simplificar el Derecho mediante un manual de dieciocho capítulos que se conoce como la “Égloga”, que busca repudiar el Derecho Justinianeo en virtud de la sencillez. Este manual es demagógico.
El “Procheirón”. Basilio I “El Macedonio” en el 867 y 886 con una labor muy importante y muy bonita, quiso volver a la pureza del Derecho Romano Justinianeo, aboliendo toda la abundante demagogia que sostenían torpes verbalismos de los iconoclastas.
Del 870 al 879, Basilio I publicó un manual de Derecho para sustituir la Égloga. Este manual era de materia preparatoria hasta que una comisión elaborara un código en el que su contenido no estarían las reformas de los iconoclastas: recuperar la esencia del Derecho Romano.
El “Epanagogue”: en el 879 hasta el final de su reinado, acaecido en 886, se revisó el Procheirón; con este estudio y enriquecimiento se convierte en el “Procheiron repetitae praelectio”, o también conocido como Epanagogue, al parecer no fue publicado de manera oficial.
Las basílicas: en el 890, León IV “El filósofo” compiló una obra maestra comparable con el Digesto de Justiniano; ésta se creó sobre la base del contenido del CIC. A esto también le agregan todos los comentarios y aportaciones al Corpus.
En las basílicas, el Derecho se convierte en la manifestación jurídica de Bizancio, i.e., se atiende a las necesidades del Derecho de Bizancio.
Está en griego, consta de 60 libros, y se conserva casi en su totalidad.
Las basílicas no se ocuparon en la cultura occidental. No afectaron los derechos locales de Europa, pero sí hubo recepción en el Ius commune europeo.
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En las basílicas, lo importante es para que el Derecho se adecue a la realidad del Imperio, para rescatar el Derecho Romano. Pero en los siglos posteriores, se perdió el interés en el Derecho Romano.
En el siglo XII, Irnerio encuentra un viejo Digesto. El era filólogo y lo estudia.
Juan Jiligino, en el siglo XI, enseña en Constantinopla, Derecho Romano Justinianeo.
Mientras tanto, en Occidente se vulgariza el Derecho Romano por todas las guerras.
Hacia el siglo XI, en Occidente, el renacimiento del Derecho Romano Justinianeo se genera un gran auge en la cultura jurídica de Occidente.
En Oriente: El renacimiento del Derecho Romano.
El hexabiblos, en el siglo XIV, se conoce este último libro, obra de Constantino Hermanopolus. Este libro de alguna forma es un epítome de Derecho Penal y Civil, inspirado en el Procheiron de Basilio I, y completado con las Basílicas y datos de origen posterior.
Epítome: Resumen o compendio de obra extensa que expone lo fundamental o más preciso de ésta.
El fin del Imperio Romano de Oriente
A la primera mitad del siglo XIII (1250) – curiosamente durante la IV cruzada – el Imperio Bizantino empieza a caer.
Los bizantinos recuperan su imperio después de las cruzadas, hasta que el lento avance de los turcos otomanos toma Constantinopla (1453).
La idea del Derecho Romano desaparece por completo en Oriente con la conquista turca.
Lo curioso, es que tras la Revolución Turca de 1920, se establece un Derecho basado en el Pandectismo Germano-Romano.
El destino del Imperio Romano de Occidente en la Alta Edad Media
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En 476 cae el Imperio de Occidente.
Surge, por cuestiones religiosas, que se mantenga el Derecho de estatuto personal.
Durante la Alta Edad Media predominó el Derecho Romano Vulgar ya que el CIC se conoce en Occidente hasta el siglo XI. El Derecho vulgar se vuelve casi completamente Derecho Germánico.
En Occidente hay una mezcla de sistemas, el Derecho Romano en la España Visigótica, por ejemplo.
En el 711 los visigodos sucumben a los moros del norte de África. Antes de esto, ellos se fusionan con la población romana de España, y ellos se convierten al catolicismo en tiempos del rey Ricardo.
A partir de esta conversión, los dos pueblos se fusionan en todos los aspectos, incluido el jurídico.
Surgen los Concilios Toledanos, en donde se busca generar un Derecho común. El trabajo de estos concilios promulga muchas disposiciones basadas en el Derecho Romano Vulgar, como el libro de los Jueces.
Un personaje importante de estos concilios es san Isidoro de Sevilla, autor de una obra llamada “Las etimologías”, que es una obra que busca recuperar la cultura romana y es una manifestación del Derecho Romano Vulgar. Este trabajo se da por la necesidad de unificar el Derecho de los visigodos y ex romanos.
De este libro se origina otra obra conocida como el “liber iudiciorum”, libro de los jueces, que se hace para unificar la ley. Recesvinto, en el 650, promulga una recopilación de leyes de los reyes anteriores, que es el libro de los jueces. Es una legislación visigótica pero hecha al amparo del Derecho Romano Vulgar y Germánico.
Esta obra se divide en doce libros y es promulgada en el siglo VIII, Concilio Toledano.
El libro de los jueces ejemplifica la presencia del Derecho Romano, no desaparece, aunque formalmente estuvo vigente desde 650-711.
Durante el periodo del 711-1100, se detecta que en las poblaciones cristianas regía el libro de los jueces, que no tenía influencia alguna el Derecho Romano Justinianeo.
El Derecho Romano Vulgar no se entiende desde una obra, sino desde todas sus instituciones y costumbres reguladas.
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A principios del siglo IV d.C. los hunos avanzan hacia el Imperio Romano. Con su avance, todos los reinos en el camino, como los godos, visigodos, vándalos, etc, fueron arrasados.
Estas tribus, que usaban todavía la tradición oral, no eran unidas, por eso no pudieron hacerle frente a los hunos.
Otra razón es que no eran bélicos como los hunos; el mundo germánico era una organización familiar, y el mundo huno era una organización militar.
Además, los hunos eran grandes militares y muy crueles. Un ejemplo de su avance fue correr a los vándalos desde Rusia hasta África.
Por eso, en 476, Odoacro, jefe de los Erulos, acaba con el emperador Rómulo Augusto, tomando Roma.
Alarico le precedió en 410, pero fue recuperada por los romanos. Alarico era visigodo.
El Código Eurico fue una obra de Derecho Germánico del año 470. Esta obra habla de las costumbres visigodas y es anterior a la lex Romana Visigotorum; funcionó como código precedente a la lex.
La ley Sálica, de los Francos Salios, habla sobre que sólo los hombres pueden heredar el trono o cualquier sucesión; surge en la segunda mitad del siglo V.
Tanto el Código Eurico como la Ley Sálica, reflejaron el cambio de oralidad a escritura en el Derecho Germánico.
El Derecho Germánico se basa en la Magia, en lo animista, en lo sobrenatural; se usa mucho las ordalías, que son una interpretación mística de los hechos.
La fortuna y la victoria eran considerados signos tácitos de la intervención de los dioses.
Es un Derecho acientífico, que no es jurisprudencial. Es simple y pobre institucionalmente hablando, es formal y de estatuto personal.
Instituciones destacadas:
La más importante es la Cippe, que es lo equivalente a la Gens Romana. Pero la cippe es un lazo consanguíneo, mientras que el vínculo de la gens romana es jurídico.
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La cippe es la base de la sociedad germana, es la unidad religiosa, jurídica, etc.
Al romper la paz, que es el ideal germano, se produce un welger, es decir, un castigo.
El jefe de la cippe era elegido por los miembros de la cippe. Había un pacto de ayuda mutua entre Jefe y miembros, ambos eran corresponsables. Este es un pacto de vasallaje.
La tribu germánica era formada por varias cippes y la tribu era una nueva unidad jurídica.
Había dos principios contrapuestos: por un lado se veía al individuo como persona aislada y autónoma; y por otro se veía al pueblo como grupos.
El Jefe de la tribu es elegido por los jefes de la cippe. Y el jefe de la tribu tenía compromisos con los jefes de cippes.
El rey era electo de entre los jefes de las tribus.
El rey tenía vasallos que ocupan el lugar de los administradores de las tierras, y otros están en el Palatium. En el palatium había consejeros ministeriales que son agentes de la casa, como el maio domos, refrendarius, caballerango.
El palatium es donde el rey administra la Justicia; término que adoptan de los romanos. Al rey se le confió el ius.
Había una asamblea de siete ancianos consejeros que tenían cierta autoridad intelectual.
El gefoldshaaft es un principio político germano, que significa que el poder deriva de un pacto. Tiene dos aspectos:
1) El rey tiene compromisos particulares conmutativos 2) El rey, una vez elegido, patrimonializa ese poder
Hay que distinguir la legitimación del poder, que es un pacto.
Y el Banus y Consensus son las partes del pacto.
• Banus es el poder que tenía el rey en base a su carisma. • Consensus es la materialización del pacto que le da el poder para
patrimonizarlo.
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Los libres son responsables civil y penalmente en la totalidad (100%).
Los lites son responsables penal y civilmente al 50% (ni son libres ni son esclavos).
Los esclavos se dividen en:
Esclavos de vientre (hijo de esclavo)
Esclavos cautivos de guerra.
Varias formas de manumisión:
• Testamento • Tabulares • Cartularis • In iclesiam: por el obispo • Demariatus: por la compra de libertad $ • Ritual: acta
También existían los siervos, eran hombres vinculados a la tierra.
La base de la familia germana es el matrimonio.
El matrimonio era un contrato entre el novio y la familia de la novia. “Me gusta, me alcanza, me la llevo”.
El fin del matrimonio era la procreación, de hecho era una causa de divorcio la no-procreación. Esto cambia cuando se vuelve sacramento.
Derecho Penal Germano
Lo que se castiga es el resultado, no la intención. El castigo va conforme a la gravedad del resultado; todavía no había mucha venganza privada. Cuando había un delito grave, el individuo era expulsado y sus bienes confiscados.
En el delito leve se debía restituir y reconciliar las partes.
En los delitos flagrantes se le puede dar muerte al delincuente, siempre y cuando se halla hecho un clamor.
El Derecho, al ser acientífico, la sentencia se hacía mediante un pacto, un contrato.
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El delincuente podía aceptar el pacto o no, si no lo aceptada se sometía a las ordalías.
La carga de la prueba la tenía el demandado; y los testimonios del demandante rompían el juramento del demandado y se daba paso al duelo judicial.
También el perjurio era grave. La apelación era una querella contra el legislador.
El periodo germánico dura de 476 a 750. Los visigodos son vencidos por los moros, y los francos vencen a los moros; los anglosajones habitan las Islas Británicas.
Es un periodo de monarquías visigóticas que desaparecen y son sustituidas por los francos.
Los longobardos se establecen en el norte de Italia.
Los alemanes, suaves y jutos, son conquistados por los francos.
El Imperio Carolingio
Carolus Magnus Carlomagno
Estamos en el siglo VIII, entre 741 y 812.
Los francos consiguen poco a poco mucha fuerza, pero a pesar de esto, continúan siendo un pueblo desorganizado.
Pero surge un poder, el de Carlos Martel, que consigue el poder y organiza.
Luego viene el hijo de Carlos Martel, Pipino el breve, se gana la confianza del Papa, y comienza a expandir la fe cristiana. Él tiene dos hijos: Carlomán y Carlos (Carolus Magnus).
Carlomagno hereda terreno de su padre y luego también de su hermano, y crea un imperio que toma básicamente toda Europa Occidental.
Carlomagno permite que los localismos jurídicos continúen.
Carlomagno comienza a organizar todo el imperio, pero siempre respetando los localismo jurídicos de las personas.
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A pesar de que se le llama Sacro Imperio Romano, la estructura es germánica.
Por ejemplo, los Missi Dominici eran mandos locales como condados.
Carlomagno promulga nuevas leyes llamadas las “Capitulares Carolingias”, estas capitulares se redactaban en la cancillería imperial. Carolus supo tener gente preparada a su alrededor.
Las leyes de la cancillería se sometían a una asamblea, que era formada por laicos y eclesiásticos.
Con esto se logra un consensus, que es el reconocimiento de toda la gente como obligatorio.
Las capitulares se divulgan por todo el imperio.
Los Missi Dominici son agentes imperiales en movimiento, que se mueven por el imperio para vigilar regiones, llevar la ley y aplicarla. Supervisaban las labores y, si había conflictos, eran una instancia jurisdiccional mayor.
Los Missi Dominici se entrevistaban con los caudillos locales, que eran hechos condes o marqueses.
Dentro de las capitulares hay unos importantes:
• Heristal (775) • Sajón: hubo muchos conflictos en cuanto al matrimonio y las
cuestiones penales. Las capitulares intentaron condensar esto (795).
• Admonitio generalis: Es del 789 y contiene Derecho eclesiástico. • En el 800 se promulga el capitular de villis, que regula lo que tiene
que ver con villas. • Missi Dominici: 802. Sobre agentes imperiales. • Capitular Aquistán: Sede de la estrategia militar
El Imperio de Carlomagno es “Cristiano”
Los Derechos Locales
Se tiende a respetar los Derechos Locales pero siempre se trata de influir.
Ejemplo es Angobardo, cuya obra es la ley de Bongobardo.
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En esta obra busca poner los localismos por encima de la ley del Imperio, es decir, se respeta el Derecho Público, pero se pide respeto al Derecho privado.
El Derecho Canónico surge. Carolus recibe del Papa Adriano una norma para publicarla. Era una norma del siglo VII que se atribuye a Dionisio el exiguo.
Esta norma se conoció como “Colectio Dionisio-Adriana”.
Esta obra logra una unidad muy fuerte entre el emperador y el Papa; pero cuando se mueren el Papa y Carolus, se vuelve a perder esta unidad.
Esta norma se refiere a la obligatoriedad de la fe cristiana.
Impartición de Justicia
Aquí sí hubo unidad imperial.
Carolus colocó jueces locales sometidos a él en todo el imperio. Estos aplicaban el Derecho local y el Derecho imperial.
Estos jueces también son controlados por los Missi Dominici, y a través de los Missi Dominici, Carolus se enteraba de lo que pasaba.
Al morir Carolus en 814, le sigue Ludovico Pío; él también era un gran estratega que gobernó entre 814 y 840. (Ludovico Pío: Luis el piadoso).
Cuando Ludovico Pío muere, se disputan el imperio entre sus tres hijos: Lotario, que era el heredero legítimo del título imperial; Luis el Germánico, y Carlos el Calvo.
En el 843 se celebró el tratado de Verdún. En virtud de éste el imperio se divide en tres: el este para Luis; el centro para Lotario, y el Oeste para Carlos el calvo.
Fueron tres razones para la caída del Imperio:
1) Muerte de Carolus 2) Cultura dispersa germana 3) Invasión de los vikingos y falta de líder militar
Al caer el imperio se vuelve a convertir en algo local.
La caída del imperio Carolingio es una época de decadencia en Europa.
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Ante esta decadencia, los Missi Dominici empiezan a protegerse en las zonas que controlaban. El poder regresa al nivel más bajo, en el que los pequeños grupos se protegen entre sí, formando pequeñas unidades de poder.
Entonces hay una gran decadencia cultural; se da el feudalismo como consecuencia de la misma.
El feudalismo es un fenómeno social, político, cultural y económico; es también un fenómeno europeo.
En 850 comienzan a surgir estas características de feudalización, estas consecuencias se prolongan hasta el siglo XIII, y algunas hasta el siglo XVIII.
En el orden feudal, los reyes, emperador y Papa están en la cima, y abajo están los príncipes, condes, marqueses, señores feudales y siervos.
Para que se concediera un feudo, se tenía que hacer una ceremonia de dos etapas.
En la primera, llamada homenaje, el futuro señor feudal se arrodillaba y tomaba de las manos al Rey, y le prometía apoyo militar, lealtad, consejo, dinero, armas. Y a su vez, el Rey le ofrecía protección, ayuda a la descendencia, justicia, y ayuda a la familia si moría el vasallo.
En la investidura, la segunda fase, se daba la tierra donde el señor feudal iba a ser soberano.
Feudalismo: Sistema social, cultural, económico, político y jurídico que se caracteriza por la unión de un poder político central y el correspondiente desmembramiento de los poderes locales.
1) Emperador/Papa 2) Rey 3) Príncipe 4) Duque 5) Conde 6) Marqués 7) Caballeros 8) Campesinos libres 9) Siervos
Los títulos nobiliarios tenían un derecho de progenitura, es decir, el derecho de heredar el título y el feudo (Rey, duque, conde, marqués y caballero).
Hay algunos antecedentes y elementos del feudalismo que son:
Romanos:
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• Incapacidad del Bajo Imperio para prescindir de jefes locales • Sistema del colonato. La manera de conservar el dominio de las
tierras era cederlo a colonos.
Otros antecedentes:
Germanos:
• Modo de concebir el poder. Visión regional del poder (cippes, tribus)
• Incapacidad de sustituir el imaginario Imperial. Al no poder englobar todo el poder, se fragmenta.
• Invasión de vikingos
La invasión vikinga reveló la insuficiencia militar del imperio.
El imperio eran células autónomas individuales, política, económica, jurídica y culturalmente.
Cuando muere Carlomagno se asientan los Missi Dominici y logran tener el control regional.
El Pacto del Poder, es decir, el Pacto de Vasallaje, es bilateral y con contraprestaciones.
La sociedad feudal se vuelve militarizada, con el fin de defenderse en las pequeñas regiones; para proteger a la religión y cumplir con el pacto.
El punto de partida para el pacto de vasallaje es que los hombres libres se vinculan los unos a los otros para poder sostenerse.
Las relaciones siempre son verticales.
Además es un pacto personal entre los sujetos y son independientes el uno del otro. El pacto surge por una necesidad; es necesario.
El contenido de cada pacto es único y en general es un contrato de relaciones personales.
Elementos del pacto de vasallaje:
1) Formales: En los siglos IX – XI estos elementos son fundamentales; conforme cae el feudalismo, el juramento va perdiendo importancia porque la palabra comienza a perder su importancia. a. Homenaje
i. Volo: declaración de sumisión del vasallo a su señor
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ii. In Mixtio Manum: entrega de las manos del vasallo al señor, que las retiene.
b. Fe (fidelidad): manifestación de un hombre libre a otro de no traicionarlo. (Poder vinculativo a la palabra dada). Es un juramento de fidelidad que debe hacerse ante una imagen religiosa.
c. Osculum: Beso que sella el pacto de fidelidad. No era un elemento de existencia.
2) Personales: ambos debían ser libres pero podían ser hombres o mujeres, laicos o religiosos. a. Señor: b. Vasallo
3) Reales: a. Feudo: objeto consistente en tierras, o en cosas y
derechos. Podían ser tierras, administración de justicia, cobro de cuotas, recaudar impuestos, etc. Era renunciable. El vasallo no tenía la propiedad del feudo, tenía el uso y disfrute pero no podía enajenarlo.
Efectos del Pacto
• Surge un poder del señor sobre el vasallo • Surge un poder del vasallo sobre su señor
Estos poderes eran reales, absolutos, inmediatos, directos y limitados.
Todo esto sólo en términos de lo pactado. Jurídicamente el señor es superior al vasallo.
Respecto a sus obligaciones, debían establecerse en el pacto.
La fidelidad del pacto es, por parte del vasallo, absoluta. Por parte del señor es relativa: un vasallo tiene sólo un señor, un señor puede tener muchos vasallos.
Las obligaciones del vasallo tienen las siguientes características:
• Sano y salvo: no dañar al señor, y protegerlo. • Seguro: no decir su secreto ni entregar sus fuentes • Honesto: no dañar el honor de su señor • Útil: no dañarle sus posesiones, mejorarlas • Fácil: no debe dificultar el bien de su señor • Posible: no hacer imposible lo que el señor puede hacer
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No basta con abstenerse a hacer mal al señor, también se debe hacer el bien al señor. El señor debe pagar con la misma moneda.
En este pacto hay obligaciones positivas y negativas.
Positivas: consilium: dar consejo al señor.
Auxilium: ir al llamado del señor, militar y económicamente.
Estos pactos tienen expresado el modo, forma, tiempo, lugar y ocasiones.
El señor feudal tiene que mantener a su vasallo y no perjudicarle.
Los vasallos, de acuerdo con los juristas del ius commune, tenían el uso, usufructo, dominio útil, y el señor feudal el dominio directo.
El feudo se les quitaba a los vasallos si eran traidores o declarados felones.
Estas denuncias se solucionaban por un juez o de manera militar.
En principio, los feudos no se podían ceder porque con ellos se garantizaba la fidelidad y la seguridad.
Hacia el siglo XII renacen las universidades, el comercio, las ciudades; surgen nuevos juristas e intelectuales que quieren una monarquía absoluta.
Se cambia a la Baja Edad Media, al taller Sapiencial en el que vuelve a estudiar los textos antiguos.
Había tres tipos de hombres: los oratores, que eran clérigos y estudiosos; los velatores, que eran los agentes militares; y los labratores, que eran los trabajadores.
En esta época también había mucha fidelidad pero poco a poco se comienza a relajar, ya que comienza a existir el ocio académico, y las ganas de crecer.
Comienza a tomar fuerza el lucro, y el feudo se convierte en una mercancía, no en un símbolo del Pacto.
A partir de esto, se da al subinfeudación. Se comienza a poder negociar con los feudos; y por último el feudo se empieza a poder suceder sin necesidad de un nuevo pacto de vasallaje.
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El caso inglés
Es un caso de feudalismo tardío, ya que se materializa con la Carta Magna, en donde se pone por escrito el Pacto de Vasallaje.
En 1066 el Duque de Normandía, Guillermo el conquistador, conquista Inglaterra, que se encontraba gobernada por Harold Hadradad, de los sajones.
Después de la conquista, a través de la Batalla de Hastings, un siglo y medio después, Juan sin tierra accede al poder; y en 1215 realiza la Carta Magna.
El poder de Guillermo se consolida gracias a que éste respeta los derechos y costumbres locales. La conquista de Guillermo lleva estabilidad a Inglaterra, y esto hace que se desarrolle el ocium en Inglaterra.
El 15 de junio de 1215 se firma la Carta Magna por parte de Juan sin tierra y el arzobispo de Dublín y el arzobispo de Canterbury.
Se le llama Carta Magna porque era muy larga, más larga de lo normal, estaba compuesta por cincuenta y ocho artículos. Esta es la materialización del feudalismo en Inglaterra.
El error de Juan sin tierra es que quiso ser monarca absolutista, y por eso, la aristocracia le hace firmar la Carta Magna; esta carta no tuvo mucha efectividad y fue muy arcaizante, contenía:
• Artículo 1: buscaba que la Iglesia de Inglaterra fuera libre y que no se dañaran sus derechos
• Art. 12: hace referencia al consilium y auxilium del pacto de vasallaje.
• Art. 15: los señores deben pedir auxilio y consejo a los vasallos. • Art. 17: la impartición de justicia será en un lugar fijo. • Art. 19: Los condes y barones serían juzgados por sus pares. • Art. 21: los clérigos serían juzgados por sus pares. • Art. 31: ningún hombre libre podrá ser preso, desposeído de sus
bienes y derechos, si no es por medio de juicio de sus pares. • Art. 38: A nadie se le venderá ni retrasará su derecho a la Justicia. • Art. 58: las costumbres deben ser garantizadas por sus señores a
los vasallos.
La Carta Magna también hablaba del comercio y de un tribunal de 25 barones para hacerla cumplir.
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“La Carta Magna sirvió para frenar, a través del feudalismo, el ascenso hacia el absolutismo del rey inglés”. – licenciado Jaime del Arenal.
El feudalismo hace que se haga una monarquía limitada.
La Carta Magna SÍ funcionó, salvo el tribunal y el artículo 37.
Los libri feudorum son recopilaciones de costumbres hechas por juristas del medioevo.
Aquí se hace un cambio importante porque inicia el siglo XI y XII; se inicia el taller sapiencial de Grossi.
Taller Sapiencial (siglos XII-XV)
Esta etapa se caracteriza por el auge del Derecho Jurisprudencial, lo que hace que haya dos fuentes de Derecho: consuetudo y jurisprudencia. Se comienza a dar la ley.
Renace la Ciudad y comienza a renacer el estudio, el arte, las universidades.
Surgen los buhoneros y los artesanos. Se comienza a dar el comercio profesional.
Primero se forma la burguesía, y con ésta, los mercaderes profesionales. La burguesía era la gente que vivía afuera de los muros de las ciudades, en los Burgos o Arrabales.
Se da también la presencia del ocio, que hace que la gente comience a pensar y a estudiar, porque ya no necesita estar encerrada, preocupada por sobrevivir. En esta etapa comienzan a darse los excedentes de producción, y entonces los burgueses comienzan a comerciar para llevarlos a otras tierras.
Se materializa un medio universal de cambio, en el que se le da valor a algo, y por eso se puede cambiar cosas por dinero y no por otras cosas.
Surgen los buhoneros y los artesanos. Los artesanos hacían vinos, vasijas, espadas, telas, etc. Funcionaban en células urbanas. Buscaban espacios fuera del casillo para realizar sus artes. Estos se asientan junto a los castillos y hacen que surja, a partir de estos, la Burguesía.
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Derecho de los meraderes. Ius mercatorum
El Derecho de los mercaderes o Derecho de mercaderes (JAMÁS Derecho Mercantil) es una consecuencia del Derecho feudal.
Surge por el aumento de la tranquilidad y seguridad, tanto en los caminos como en las fronteras.
Continúan las guerras pero disminuyen.
Entonces, surge un Derecho consuetudinario para regular las relaciones comerciales. Este Derecho surge de las clases sociales más bajas.
El Derecho de mercaderes nace entonces por una necesidad para satisfacer el ocio. Es un Derecho casuista y oral. Es un Derecho de clase, estamentario. Es también consuetudinario. Es obra de un gremio. NO es producido por los juristas.
De hecho, los juristas despreciaban este Derecho por sus orígenes. Por ello no se enseña en las universidades entre los siglos XII y XIX.
Es un Derecho universal, que aplica por todos los mercaderes, no tiene fronteras.
Es un Derecho flexible, que cambia según las necesidades de los mercaderes. Es ágil para cambiar.
Tiene una jurisdicción propia. La jurisdicción está limitada por las relaciones entre los mercaderes.
No es un Derecho complejo ni está dotado de muchas formalidades ni solemnidades. Sin embargo, es un Derecho que tiene que convivir con todos los otros grupos de Derechos.
Aquí también aplica la protección del señor feudal hacia su vasallo. No hemos salido del feudalismo, este pacto sigue siendo muy importante. El señor feudal protege a sus vasallos mercaderes.
Los bajo medievales dicen que es un Derecho de trago y moneda.
Tiene su raíz en otro Derecho, el Derecho marítimo.
Las instituciones principales que surgen para este intercambio son:
• Letra de cambio • Echazón • Gremio (corporaciones de mercaderes)
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Los gremios eran también conocidos como consulados. El consulado del mar es uno muy conocido. Estaban formados por un pretor y varios cónsules.
Los consulados surgen en el siglo XIII.
Otra institución muy importante es la Banca. Al principio formada sólo por judíos, ya que estas actividades estaban prohibidas por los católicos.
En ese entonces ya había también cobro de intereses, esto proviene de las ideas de los teólogos católicos, que dicen que todo el que presta dinero tiene un riesgo y por eso se deben cobrar intereses.
En un principio sólo la Iglesia estaba autorizada a cobrar intereses, pero posteriormente todos los católicos lo hicieron.
Otra institución es la firma comercial y las quiebras.
También se instituyeron las ferias. Estas eran reuniones de comerciantes para ofrecer todos sus productos.
También ya había contratos, y surge la encomienda. Éste era un contrato en el que se le encaraba a alguien realizar un viaje mercantil.
El colegantia era otro contrato en el que dos terceras partes del producto lo tenía el comerciante que no viajaba, y el que viajaba ponía la otra tercera parte. Pero las ganancias se dividían al cincuenta por ciento.
También se comienzan a hacer contratos de seguros. Para tratar de disminuir las pérdidas de las embarcaciones que se hundían o que eran asaltadas por piratas.
La primera compañía de seguros se llamó Lloyd’s, todavía existe actualmente y se originó en los puestos de Liverpool, en la taberna del fundador.
Las ligas o guildas
Estas eran asociaciones de comerciantes que se unían para monopolizar el marcado de una región.
La más famosa fue la guilda Hamseática, que dominó, entre XIII y XV, el comercio en el Báltico y el Mar del Norte.
Se comienzan a dar relaciones entre muchos comerciantes alrededor de golfos.
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Otra liga es la Liga de Ciudades Castellanas, y por último, la alianza entre Génova-Venecia que dominó el Adriático.
El Derecho de mercaderes evoluciona y se comienza a volver escrito y secularizado.
Se dividía en regiones de acuerdo a las ligas.
En el Adriático surge “Capitulare Nauticum” de Venecia; la Tabla Amalfitana (Italia).
En Francia, en el Golfo de Gascogne, surgen los “roles de Olerón”.
En España “Libro del Consulado del Mar” y “las Costumbres de Tortoza”.
Casi todas estas compilaciones surgen de los consulados.
Para el Mar del Norte y el Báltico surgen las “Leyes de Wisvi” (1407) y las “Leyes de Jutlandia” que se dan en Dinamarca.
Y también surge el “Libro Negro del Almirantazgo” del siglo XIII, es casi un Código de Derecho marítimo.
Surgen también libros de texto, como el “Tratado de Mercatura seu Mercatorum” de 1553 de Venvenuto Stracta.
Y la segunda obra académica, los tratados de Petro Santerna.
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Recepción del Ius commune en Europa: siglos XI al XVI
El ius commune es un patrimonio común a toda Europa y en consecuencia a toda la comunidad.
Por recepción entendemos un proceso de asimilación de partes esenciales de una dogmática jurídica ajena pero sin que desaparezca la cultura jurídica asimilante.
Es un fenómeno cultural, no es un fenómeno político. Incluso se considera un fenómeno incómodo para el poder político.
Por partes esenciales se entienden las instituciones jurídicas que llenan huecos de las culturas asimilantes. Por eso no todos los países reciben lo mismo ni en las mismas proporciones.
Hay ciertos factores que favorecen la recepción:
1) El que venga del Imperio Romano ayuda, ya que la gente de Europa se siente antiguamente romana.
2) También se da fácilmente en el Sacro Imperio Romano ya que es el sustituto del Imperio Romano.
3) Otra facilidad es la debilidad de las monarquías locales. 4) Existencia de universidades. Al ser un fenómeno sapiencial, los
pensadores están en las universidades. 5) El tráfico comercial y social. Gente sin fronteras que comenta el Derecho. 6) La utilización del latín, los textos sapienciales están escritos en latín. 7) El sentido de pertenencia a Europa.
Al final de cuentas, la labor del glosador es cientificar los Derechos locales, de razonarlos y volverlos una ciencia: un taller sapiencial.
Factores que entorpecen la recepción:
1) Ausencia de tradición romanista. 2) Existencia de poderes políticos protonacionales y religiosos fuertes,
consolidados. (Los primeros enemigos del ius commune fueron los reyes, a los mismos Papas no les gusta).
3) Ciudades que quieren mantener su iura propia intacta. 4) Ausencia o retraso de universidades; a pesar de ello, en Alemania fue
muy fuerte la recepción. 5) Derechos locales ricos, fuertes y consolidados. (como el caso del
common law en Inglaterra; no hay necesidad).
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Para que exista recepción debe hacerse en la práctica, no sólo en la academia; debe impactar en los jueces, abogados y notarios. Si no hay práctica es pura teoría del Derecho.
Casos arquetípicos de recepción:
Inglaterra:
Guillermo el conquistador, en 1066, cruza el Canal de la Mancha y conquista Inglaterra, con la Batalla de Hastings. Derecho resguardado por un estamento de jueces.
En el siglo XIII se fundan las universidades de Cambridge y Oxford. Ahí se estudian el Corpus Iuris Civilis y Canonici.
Pero no hay recepción porque no impacta en la práctica.
El Derecho Anglosajón es suficientemente rico.
Además, los abogados estudian en el Inns of Codes (¿of Courts?), donde los jueces hacen sus academias de Derecho práctico: estudian para ser abogados, no para ser juristas.
La universidad no llega al foro. Se estudian los precedentes judiciales.
Trivium Cuadrivium 1. Retórica 1. Aritmética 2. Dialéctica 2. Astronomía 3. Gramática 3. Música 4. Geometría
Los ingleses que quieren ser abogados estudian los precedentes judiciales.
Lo que vale en los Inns of Codes son los precedentes, NO la auctoritas de los juristas.
Common law NO es sinónimo de ius commune.
El jurista inglés no es abogado de foro.
Fue Santo Tomás Moro, discípulo de Erasmo, jurista, quien aclaró los perfiles del Common Law. El Lord Chancellor suaviza los precedentes a través del equity.
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En una ocasión dijo:
“Que si los jueces de cada corte, a quienes más especialmente conciernen las reformas de la ley, conforme a consideraciones razonables y a su propia discreción, por sí mismos mitigaran y reformaran la law, no habría necesidad de que yo dictara sentencia definitiva alguna.”
Cuando rehusan los jueces aceptar tal cosa les dice:
“Por cuanto vosotros, señores míos, me forzáis a la necesidad de dictar sentencia definitiva para aliviar las injurias de la gente, no podréis en adelante culparme de forma injusta”.
Injuria: iniuria: in iure: contra el Derecho.
En el siglo XIII, Henry Bracton, el gran jurista inglés que sistematiza los principios de la Carta Magna, usa los preceptos del Ius commune para su trabajo.
Pero su trabajo no tiene efectos sobre la práctica abogadil.
Ius commune ≠ Common law
La relación entre el Common law y la equity, que proviene de la Court of Equity del Lord Chancellor.
El Lord Chancellor es el Keeper of King’s conscience.
La relación, entonces, entre Common law y equity sigue doce principios esenciales:
1) La equity se aplica en cualquier caso posible. Suavizador. 2) “Equity follows law” 3) Sus normas NO derogan el Common law, pero sí prevalecen sobre éstas
en caso de conflicto. 4) Primero en tiempo, primero en Derecho. 5) El Lord Chancellor debe usar siempre el mismo procedimiento basado
en autos (orders) e interdictos (junctions): Due process of law. Miranda’s Rights.
6) Quien busca la Justicia de la equity debe atenerse a las obligaciones de la misma.
7) Quien se demora pierde la posibilidad de apelar a la equity. 8) La equity, como el ordo iuris, se preocupa más por el fondo que por la
forma. 9) En casos dudosos, la equity supone que el deudor llevó a cabo las
conductas necesarias para el cumplimiento de la obligación. 10) La equity contempla a los hechos como hechos, no como derechos. “No
porque algo sea, debe ser así”
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11) La equity es igual consideración, es igualdad. 12) En la equity, la jurisdicción se determina tomando como base a la
persona, no a la cosa. Lex personam.
Históricamente ha habido muchos conflictos entre el Common law y la equity; verbigracia:
Earl of Oxford case (1616):
Mediante la amenaza de detener a un alcalde (Earl), con la orden de un tribunal de equity se impidió ejecutar la sentencia de un tribunal de Common law.
El rey James I (1613‐1625) presiona al Lord Chancellor Elemer y al Lord Chief of Justice Coke: les dice que tienen que llevar el conflicto al Attorney General sir Francis Bacon, el Rey decide por consejo de aquél que debe prevalecer la equity.
Desde 1700, con la ley de Establecimiento, Act of Settlement, las bases doctrinales de ambos complejos normativos que pertenecen al Case Law – equity y Common law – ganan fuerza y los jueces ganan mucho prestigio. Y las dos comienzan a tener mucho apego, hasta que en 1873 y 1875 con las Iudicatury acts, se fusionan los sistemas de aplicación.
Todos los tribunales de su Majestad deben aplicar cualquiera de los dos complejos normativos, pero siempre prevalece la equity.
Los tres tribunales del Common law y la del Lord Chancellor pasan a ser la High Court of Justice, ex eque et bono, en equidad y bonomía.
Los principios de la equity se legalizan.
A partir de entonces, ambos ordenamientos y el Derecho Canónico de la Iglesia Anglicana forman el Case Law, en oposición al Statutuary law, (también se conoce como Statute law o ley escrita) que son las leyes del Parlamento.
• Case law o Equity o Common law o Derecho canónico anglicano o Derecho mercantil
• Statutuary law o King in parliament: acts. Dan lugar a leyes o códigos.
Se da lugar a una segunda bifurcación.
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Francia (Bajo Medioevo)
El caso francés en la recepción es muy peculiar: el norte tiene una recepción débil por la presencia del Rey Franco, que es muy fuerte, ya que hay un Derecho nacional; por eso la recepción es tenue.
El norte es un país de Derecho consuetudinario, la costumbre de Borgoña, es mi ley, que el Rey legisla y hace suya.
En la Sorbona, donde enseña Santo Tomás de Aquino, no se enseña Derecho Romano ni Ius commune, se enseña coutume (consuetudo), el Derecho de la Île de France.
En el sur de Francia hay una gran penetración del Ius commune, ya que el Rey Franco es poco poderoso en esa zona; y su poder en el sur hace que la recepción sea amplia, al ser éste débil.
En el Mediodía francés (midi) hay entonces una gran recepción del Ius commune.
La dualidad de Derechos, Norte y Sur, no se resuelve hasta la Edad de la Codificación, con algunas excepciones. Quien resuelve esa dualidad es Napoleón.
España (Castilla y Catalunya)
Las Siete Partidas son posiblemente el primer documento compilador de Ius commune escrito en lengua romance, es decir, castellano. (Según Grossi, rechazado en la práctica fuertemente por el pueblo español).
Alemania
Tiene una gran recepción, tardía pero muy fuerte. Esto se debe a la amplia infeudación y a la debilidad del Sacro Imperio Romano. Además, como la capital era móvil, no llega a existir una centralización administrativa tan fuerte. El pueblo alemán es muy fuerte como para aceptar el Ius commune muy temprano.
La alemana es una recepción judicial en los siglos XV y XVI, pero muy fuerte y práctica. Por eso, está muy mezclada entre el Mos Gallicus y el Mos Italicus; es decir, los alemanes mezclan ambos.
Con el afán de lograr la unidad germana se adopta el Ius commune como obligatorio en el Tribunal Cameral del Sacro Imperio Germánico.
La recepción alemana fue tardía y la más intensa de todas. Todos los juristas alemanas tienen que conocer el ius commune.
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La ausencia de un Estado moderno favorece entonces la recepción del ius commune.
Del estudio del Ius commune en Alemania surge la escuela del Usus Modernus Pandectarum.
Esta escuela toma su nombre del jurista Samuel Stielke, siglo XVII.
Usus implica un sentido práctico.
Modernus implica un sistema humanista, crítico, modeno.
Pandectarum en referencia evidente al Digesto, del Mos Italicus.
El principal expositor de los pandectistas es Einecio (Einecchius) (1681‐1741).
Para Canata, el Usus Modernus Pandectarum fue una premisa del Derecho Natural Racionalista, pero no por ello es una simple fase de transición. Es la recepción más fuerte de todas porque lleva a la Escuela Histórica Alemana.
El Usus Modernus Pandectarum incluyó al Mos Gallicus.
“Libre es aquel que sabe a qué ley se sujeta”. ‐ Miguel de Unamuno
Recapitulación:
Ius Commune
• Bajo Medioevo, Siglo XI‐XV/XVI o Derecho feudal o Derecho de los mercaderes o Derecho de las ciudades, estatutos, reinos, iura propia o Dimensión sapiencial (Derecho de juristas)
Derecho Canónico Derecho Civil (ratio scripta)
• La dimensión sapiencial se divide en:
o Mos Italicus Glosadores: Irnerio y cuatro doctores Ultramontanos: Jacobo y Pedro Comentaristas: Bártolo de Saxoferrato y Baldo de Ubaldis
o Mos Gallicus (siglo XIV) Humanismo: Cuiacius, Erasmo, santo Tomás Moro, Vasco
de Quiroga, Hernán Cortés
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Mos Gallicus. El Humanismo Jurídico
Escuela entre Medioevo y Modernidad.
El Usus Modernus Pandectarum le da nombre a toda la recepción del ius commune en Alemania. Por lo tardía que fue incluyó al Mos Gallicus.
A lo largo del siglo XIV, el hombre empieza a abandonar el reicentrismo. La comunidad ya no se salva de las guerras, peste, etc. El hombre medieval se siente francamente acosado y la comunidad fue rebasada para salvarlo.
Ordo iuris, ordo comunitas.
El campo comienza a ser abandonado y la gente comienza a concentrarse en las ciudades. Si el hombre ya no puede confiar en la comunidad, el hombre se vuelve egoísta.
Empieza a haber un sentido sumamente individualista por contraposición al antiguo comunitarismo. Era importantísima la figura del genio, genio antes que ingenio.
El hombre está en el centro del universo; individuo vs. comunidad. (Sálvese quién pueda). Son comunidades antropocéntricas.
Ya nada salva de los desastres. Antropocentrismo.
Santo Tomás de Aquino reivindica la inteligencia.
El siglo XIV es el primero de los siglos de la voluntad. Aquí empieza el Voluntarismo. El hombre se salva a sí mismo, se salva individualmente.
Francesco Petrarca es el prototipo del humanismo latinista. Está en contra de la vulgarización del idioma toscano. La Comedia de Dante fue escrita en toscano.
Petrarca se encuentra entre dos épocas, y él lo sabe, él se encuentra entre el Medioevo y lo Moderno. Hay que rescatar el latín clásico.
Libro 45, segundo tomo del Quijote: Sancho Panza, que no tiene dones en su linaje, por eso no puede ser Don. Él resuelve a juicio de buen varón, al sentido común, no a las leyes ni con citas de la literatura clásica. Esto es una crítica al humanismo.
Los humanistas se encuentran interesados en la historia. El humanismo jurídico es una suerte de bisagra entre el Medioevo y la Modernidad.
Supone una revisión histórica del Derecho, la primera de ellas.
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Por eso el Mos Gallicus sí tiene una visión histórica del Derecho; sí le interesa saber el Derecho en la Roma clásica: todo – a diferencia del Mos Italicus, que busca resolver casos –. Se interesan por la historia porque están vinculados al Renacimiento.
Por eso el Mos Gallicus es más universitario que práctico.
Es el colmo del fenómeno universitario: está preocupado por resolver problemas concretos.
La Italia renacentista del siglo XV ya se preocupa por una reflexión histórica carente de fines prácticos: está en contra de la vulgarización, invita a ir a las fuentes clásicas para hallar la verdad.
El hombre renacentista es así: trata de retomar el clasicismo. Hay que volver a esculpir, pintar como lo hacían los griegos y los romanos.
Lorenzo Valla es el prototipo de esta crítica a los juristas vulgares del Mos Itallicus. Demuestra con referencias a la historia que la “Donación de Constantino” al Papa es falsa. Que él nunca mandó las insignias al Papa. El usó un sistema humanista‐histórico.
Los humanistas estudian filosofía griega, arte griego; buscan el texto directo, libre de interpolaciones y de glosas.
Ravelle: “el Digesto es un libro de oro, cosido con un hilo de mierda”.
La glosa y la postglosa son el hilo de mierda con que se manchó la caridad del Corpus Iuris Civilis.
Para esto hay que buscar el Corpus original. Esto es imposible porque el propio Corpus es Derecho interpolado por Triboniano.
Buscan el pasado clásico; se reencuentran con la distinción entre humanitas y barbaritas. Y lo cambian por la divinitas – lo perfecto – y la humanitas – lo caído, lo frágil, lo caduco –.
El humanista es un convencido de la dignidad del hombre. Una dignidad basada en su fragilidad pero también en su racionalidad. El hombre tiene razón: piensa y es inteligente.
Giovanni Pico della Mirandola dice que Dios es el centro y motor del universo pero que el hombre está en el centro, porque está en la creación y ésta es hecha para él.
El humanismo es – ante todo – una disposición contraria al autoritarismo intelectual: niega autoridad al Corpus, pero lo estudia para llegar al fondo.
El humanista quiere descubrir las cosas, descubrir la verdad empíricamente. Pero sobretodo niega el argumento de autoridad: por eso busca Galileo la verdad con sus telescopios.
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Para el surgimiento del humanismo es fundamental la caída de Constantinopla a manos de los Turcos.
Por eso el humanismo requiere de la Modernidad, que se da en 1453, un año después nace Leonardo Da Vinci.
Con la caída de Constantinopla, en 1453, huyen los grecolatinistas de esta ciudad hacia Italia..
El hombre comienza a maravillarse sobre sus logros. Comienza a darse cuenta de que la tierra NO es el centro del universo.
Los humanistas no tienen un fin práctico pero buscan explicar la realidad. Para captar la realidad, lo primero es distanciarse del presente.
En el siglo XV es la primera vez que podemos hablar de una historia de la humanidad; el humanista es ante todo un historiador; tiene un afán erudito, no práctico; trata de explicar los acontecimientos.
Giordano Bruno fue quemado por estas ideas heliocéntricas, de ahí esta primera visión histórica del Derecho que trasciende a Irnerio.
El humanismo se da sobretodo en Francia, en el sur, donde hubo mucha recepción del Ius commune.
Cuiacio, (Cuiacius). En las universidades francesas se supera el método escolástico, se supera el placer por la filología como un fin en sí mismo y se comienza a pensar. Se comienza también a usar la filología para llegar al significado original.
El pasado remoto se convierte en algo que se debe conocer para ser mejores, para cultivarse. Es la primera vez en la historia de Occidente en que el hombre tiene que cultivarse, ser mejor cada día.
Aportaciones:
1. Revisión crítica de la cultura jurídica clásica: se comienza a dar la cacería de las interpolaciones.
2. Primera perspectiva histórica del Derecho Romano: se busca conocer el Derecho Romano sólo por el gusto de conocerse. Mientras el Mos Italicus venera al texto pero lo glosa, el Mos Gallicus no venera el texto y busca la realidad histórica prístina, no respeta los textos.
3. Respeto a los textos pero no veneración. 4. Racionalismo jurídico que desembocará en la Codificación. 5. Aporta también una idea del Ideal Político Clásico: es decir, la Constitución
Mixta y Moderada.
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El Mos Gallicus prácticamente no influye al Ius commune; hasta el Usus Modernus Pandectarum.
Por eso los humanistas critican mucho al Mos Italicus, porque conviven con ellos.
El humanista busca lo sublime, incluso en el Derecho. Busca que se simplifique el Derecho; que se quiten glosas, interpolaciones. “Comentarios hechos por ignorantes, asnos que no conocen el latín clásico” (Erasmo).
Es un movimiento profesoral, NO de juristas prácticos.
Gracias al Mos Gallicus conocemos al Derecho Romano Clásico, más o menos.
El humanismo aporta mucho al racionalismo, que sustituye al Ius commune, entre ellos:
1. Afán sistematizador. 2. Afán crítico, desacrilizador, iconoclasta. 3. Afán académico que todo cuestiona. 4. Promonárquico, anti‐imperio, anti‐papal. 5. Se exalta a la ley por encima de la doctrina y por encima del Papado. 6. El rey es emperador en su reino: Imperator in regnum suo. 7. Tolerancia religiosa (Al menos en principio: reforma). 8. Flexibilización de las instituciones civiles: movimiento. 9. Flexibilización histórica que luego pierde el racionalismo. Centralización de los
criterios. La provincialización de la glosa contribuye a la expansión de las glosas, paradójicamente.
Humanistas además de Cuiacius, los editores del Corpus, etc.
Católico: cata (hacia abajo) + olos (sobre todo)
“Del tamaño de sus enemigos son ustedes”.
Erasmo de Rotterdam, santo Tomás Moro, Vasco de Quiroga son humanistas.
Erasmo de Rotterdam fue humanista, no propiamente jurídico porque se oponía, pero lo terminó siendo.
“Que no haya ilusos para que no haya desilusionados”.
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Vasco de Quiroga, obispo de Michoacán, fue miembro de la segunda audiencia, autor del libro “Información del Derecho en protección de los purépechas”.
Jacobo Daciano es un caso curioso de un humanista jurídico: danés (se rumora que fue hijo del rey Juan I de Dinamarca), fraile católico, obtiene la dispensa de la Corona Española y se viene a las Américas. Erasmita. Elevó misiones en lo que hoy es la tierra caliente de Michoacán. Expandiendo el humanismo entre los purépechas, ellos fueron los constructores de la nación mexicana.
Nuestra patria se fundó con el humanismo jurídico.
“Lo importante es hacer de nuestra vida una buena obra”.
Francois Ravelle es otro humanista.
San Ignacio de Loyola: típico humanista de Trento.
Santo Tomás Moro
William Ruper decía sobre su suegro, Tomás Moro: “Moro, varón de singular virtud y de prístina e inmaculada conciencia, más pura y blanca que la más blanca nieve, como de ello da testimonio Erasmo”.
Moro es el prototipo intelectual del humanismo. En su Utopía habla del ideal del Estado.
Utopía: uno + topoi (lugar)
También fue un gran Lord Chancellor, un gran práctico del Derecho.
Moro, siempre que pasaba frente al Palacio de Westminster y frente al Tribunal de la Barra Real del Common Law, se postraba reverentemente de hinojos ante la mirada de todos para pedir la bendición de su padre. Aún cuando él era ya Lord Chancellor.
Cuando suedía que él y su padre se hallaban juntos en alguna conferencia, otorgaba preeminencia en las disputas a su padre, aunque éste se rehusara a aceptarlo.
La actitud de Moro es típicamente humanista, se respeta la autoridad clásica de su padre, pero también la del Common Law. Tiene un pie en el mundo clásico, la auctoritas y otro en la postestas.
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La Jurisprudencia elegante holandesa
Elegante: que sabe elegir.
Es un fenómeno de recepción tardía (siglo XVI) del Ius commune europeo.
Al mismo tiempo que la Nueva España, lo hacían los Países Bajos.
Coincide la jurisprudencia elegante con la expulsión de los españoles de Flandes (siglos XVI y XVII), y con la impresionante expansión de la navegación holandesa; por la necesidad de nuevas figuras jurídicas más ágiles para el comercio.
La primera gran obra de Derecho Internacional pertenece a Grocio, un jurisprudente elegante holandés. Hugo van Groot.
En su obra, Grocio justifica la expansión marítima de los holandeses, ya que dice que el mar no pertenece a nadie, es libre. Lo hace acudiendo al Derecho Romano y al Mos Gallicus, pero su argumentación es más moderna.
Lo elegante es el elegir bien, como humanista, las soluciones justas valiéndose de erudición.
Tal como el caso alemán, la recepción holandesa tiene un afán erudito del Mos Gallicus.
Los juristas del Mos Italicus se interesan por resolver el caso. El Mos Gallicus se ocupa por hallar la razón histórica.
Los ‘Prolegómenos’ de Grocio son típicamente humanistas, se remontan a la Antigüedad clásica, cuestionan la Justicia de la guerra.
Erasmo de Rotterdam detesta la guerra.
Con esto se está cimentando el Derecho Natural, el Derecho Racional. Esto es una típica posición humanista: Todos somos iguales. Es obligatorio porque es racional.
Bullus sublimis deus: (1507) Todos somos humanos, todos tenemos los mismos derechos.
La jurisprudencia elegante, junto con su progenitor el Mos Gallicus, y el Ius commune en consecuencia, se expande en América, Sudáfrica y Sudamérica.
En Sudáfrica, con los afrikaaners, los holandeses se quedaron y propiciaron el régimen del apartheid; establecieron una dogmática jurídica propia de la jurisprudencia elegante.
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La modernidad jurídica. Orden creado
La Constitución de los modernos. Jean Bodin. (1529‐1596)
Jean Bodin escribió Les six livres de la République en 1576.
Bodino intenta descubrir la naturaleza de los poderes que pertenecen al soberano a través de la síntesis.
En Bodino, el rey es soberano porque sus poderes están dotados de soberanía en él y sólo en él; y no por el hecho de tener vastos y múltiples poderes.
Para que el poder sea soberano es necesario que sea perpetuo y absoluto.
Por poder perpetuo Bodino entiende un poder no revocable, que no ha sido conferido por otro poder, no es delegado.
Un rey que hubiera recibido su poder del conjunto de la comunidad no podría considerarse soberano porque su poder era recibido, siempre sometido a la posibilidad de la revocación.
Un poder es soberano cuando puede llamarse originario, cuando no deriva de otro poder.
Para Bodino, los poderes de los magistrados y de todos aquellos que tengan poder, aunque vastos y gozar de imperium, derivan de un título que originariamente los formó, de una delegación, de un nombramiento.
Afirma la necesidad de un poder distinto a todos los demás en calidad, ajeno a la cadena medieval de poderes derivados, siempre revocables.
Para Bodino, ya no funciona la idea medieval del gran organismo político que presupone la existencia de un corazón, es el fin de las teorías organicistas (Tomás de Aquino, Marsilio de Padua).
Por lo anterior, es necesario un poder con una fuerza desconocida hasta ese momento: soberanía.
El poder soberano no sólo es perpetuo, sino también es absoluto.
Absoluto no quiere decir que no tenga límites, Bodino concuerda con la tradición medieval del poder con – al menos – dos límites: la distinción entre Corona y Rey (no puede cambiar las leyes de la sucesión ni alienar los bienes de la Corona), y el derecho de los particulares, es decir, los derechos que los individuos, familias, etc, tienen sobre los bienes. El rey es rey por haberse sometido a esos límites.
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Un poder es absoluto porque por su naturaleza escapa de la dimensión constitucional del control y del contrapeso por parte de otros poderes. Porque no deriva de otros poderes, y no está obligado en modo alguno a asociarse, a compartir.
En Bodino se enuncian los poderes necesarios para que el poder sea soberano, mismos que no deben ser compartidos: el poder de dar y anular leyes, de declarar la guerra y de firmar la paz, el de decidir controversias en última instancia, nombrar magistrados, y el de imponer tributos.
El régimen político, para Bodino, sólo puede ser de tres formas: monarquía, aristocracia y democrática. Niega la posibilidad de una forma mixta, dice que es un situación sin forma, en espera de definirse. Bodino se inclina por la monarquía.
Para Bodino éstat (régimen) define quién es el titular de los poderes soberanos (rey, estamento, asamblea) y gouvernement (gobierno) define cuál es la función, junto al soberano, de todos aquellos que están dotados de poderes con relevancia pública.
Ya no se dirá que Francia tiene una constitución monárquica mixta y temperada, sino que Francia tiene una monarquía que gobierna de modo mixto y temperado.
En Bodino no se encuentra una verdadera y propia búsqueda del fundamento de la soberanía.
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Thomas Hobbes (1588‐1679)
Publica el Leviatán en 1651.
Para Hobbes los sucesos de 1649 (condena a muerte del rey, abolición de la Cámara de los Lores, caída de la tradicional constitución mixta inglesa, el nacimiento de la república) se debieron a que durante demasiado tiempo se había prestado atención a las falsas doctrinas de la Constitución Mixta y de la monarquía mixta.
Se había llegado a una situación en que la Commonwealth, el Estado, se dividía cada vez más en tres facciones, que aspiraban cada vez más abiertamente a la conquista del poder soberano. Una situación de este género era inevitablemente la premisa de una guerra civil.
En Hobbes es necesario individualizar un solo sujeto titular de los poderes soberanos (los mismos que en Bodin). Cuando la individualización de este sujeto y la atribución de estos poderes no son firmes y claras, la asociación política está en peligro, al disolución del Estado es posible en cualquier momento.
Para Hobbes la única y verdadera ley fundamental es la individualización del soberano y sus irrevocables poderes.
“Ley fundamental es en todo Estado aquella que, si se anula, el Estado se derrumba y disuelve por completo, lo mismo que un edificio cuyos cimientos son destruidos…. ley fundamental es aquella en virtud de la cual los súbditos están obligados a mantener el poder dado al soberano […] sin el cual el Estado no puede subsistir.”
Con esto la despedida de la Constitución medieval está señalada. De una pluralidad de leyes se pasa a una única ley fundamental.
Hobbes afirma que sin soberanía no existe esperanza de orden político. Ninguna Constitución es posible sin soberanía.
En Hobbes, es necesario configurar un tipo de voluntad suficientemente fuerte para ser capaz de instituir el poder soberano común pero al mismo tiempo destinada a desaparecer en él, de manera que nunca pueda ser el fundamento de una oposición al soberano, que ponga en crisis la ley fundamental.
Hobbes se refiere a dos dispositivos teóricos necesarios: la autorización y la representación.
La autorización indica el momento en que los individuos, absolutamente iguales entre ellos en el estado de naturaleza, sometidos al peligro del ilimitado deseo de cada uno de adueñarse de todos los bienes, deciden salir de esa condición e instituir un poder soberano común.
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En el estado de naturaleza no hay pueblo o sociedad civil, sólo hay individuos. Cada uno de ellos autoriza y reconoce al soberano condicionado a que todos los demás hagan lo mismo. Quien tratare de poner en discusión el poder soberano, violaría no sólo la ley fundamental sino el compromiso que liga a todos los individuos.
La representación es la máquina que los individuos ponen en movimiento para convertirse en pueblo. Es el momento en que una multitud de hombres deviene una persona, cuando hay unidad de representante, no unidad de representados.
El poder soberano de Hobbes tiene un origen que es fruto artificial de la voluntad, peor no está expuesto al peligro de la oposición. Este poder, que surge de la crisis de la Constitución mixta medieval, difícilmente será sometido a controles y contrapesos.
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Jean Jacob Rousseau (1712‐1778)
En 1762 publica su Contrato social.
El Procurador General de Ginebra, en las conclusiones por las que proscribía dicha obra, admite que la obra ponía en discusión toda autoridad constituida. Condenaba la propuesta de fijar asambleas periódicas del pueblo soberano, durante las cuales el gobierno sería suspendido y se decidiría si debía conservarse la forma de gobierno recibida y los magistrados en cargo.
El Procurador supone amenazada la entera Constitución por la soberanía popular. “Las leyes constitutivas de todos los gobiernos le parecen siempre revocables, no reconoce ningún compromiso recíproco entre gobernantes y gobernados”.
Para el Procurador, Rousseau negaba la sponsio medieval.
Rousseau partía de la idea de que el único pacto admisible era el que se determinaba entre los individuos, que gracias a él daban vida al cuerpo político, al mismo pueblo. Con ese pacto los individuos renunciaban a su libertad natural, pero adquirían la libertad civil, que consistía en la garantía de estar gobernados por una ley general fruto de la totalidad del cuerpo soberano y libre de toda hipoteca de carácter personal.
De ese momento en adelante el problema era el de garantizar la integridad de esa ley, de impedir mediante la presencia continua del pueblo soberano, que en esa ley pudieran reintroducirse elementos de carácter particular y personal que corrompieras su carácter general.
El gobierno que por su naturaleza obra contra la soberanía y que continuamente está expuesto al riesgo de identificarse con esa voluntad particular que “obra sin tregua contra la voluntad general”, debe estar fuertemente limitado; para esto el pueblo debe conservar la posibilidad de retomar lo que había delegado parcial y temporalmente a los gobernantes, sin que se le puedan oponer leyes fundamentales.
Rousseau critica la representación política, para él, los que el pueblo elige no son representantes, sino sólo “comisarios no pueden concluir nada de manera definitiva . Toda ley que no haya sido ratificada directamente por el pueblo es nula, no es una ley”.
El único deber del pueblo soberano en Rousseau, es mantener íntegro el carácter general de su voluntad, no obrar en sentido discriminatorio, constitutivo de beneficios o privilegios particulares.
“No existe ni puede existir ningún tipo de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni siquiera el contrato social.”
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Para Rousseau la Constitución sólo se ocupa de los poderes derivados y subordinados al gobierno, que el legislador funda y mantiene en su dominio, a través de la permanente presencia del pueblo soberano. No puede existir una Constitución que se ocupe del legislador soberano.
El legislador soberano no es un poder es la voluntad originaria que consiente la existencia de los poderes positivamente instituidos.
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Clase con la licenciada Mireya Moreno
Las fundamentaciones teóricas de las libertades
Son tres las fundamentaciones teóricas de la libertad:
• Historicista: Todas las libertades se fundamentan en la historia, de ahí se derivan y se rescatan. Siempre ha existido el Derecho y se tiene que rescatar. El Derecho preexiste al ser humano.
• Estatalista: Se necesita Estado para que haya libertades; éstas provienen del Estado. Se excluye el poder constituyente.
• Individualista: Las libertades son intrínsecas al individuo, son dadas por sí mismo. El Estado no debe otorgarlos, el individuo los tiene por sí. Nadie puede privar a un individuo de Derechos más que la ley. El Congreso Constituyente busca reconocer estos derechos a los individuos. Los individuos quieren salir de sus estamentos.
Parece que se excluyen mutuamente y que no pueden coexistir, pero se pueden mezclar: impera el principio de excluir al tercero. Se mezclan siempre dos.
‐ Franceses individualistas y estatalistas ‐ Estadunidenses historicistas‐individualistas
Alguien que otorga algo puede quitar ese algo. Fundamentación estatalista.
Revoluciones burguesas: el individuo se torna importante. Relación individuo‐poder público es directa. El individuo es la causa y el beneficiario de las libertades. Fundamentación individualista.
La Revolución Francesa fue profundamente estatalista e individualista pero profundamente anti‐historicista.
La revolución de los EEUU es profundamente historicista.
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Constitución y Código
En principio, la forma de pensar el Derecho, abstrayéndolo del Ordo Iuris es injusta, es sensa iuris.
“The Earth belongs to the living”. – Thomas Jefferson
Se transfiere todo el conocimiento jurídico hacia las constituciones y códigos, y entonces se le toma como perfecto y no movible.
El Estatalismo Constitucional va a comenzar a expresarse en la Europa post‐Napoleónica, Se da con toda fuerza el estatalismo constitucional.
Quizás el primer texto de este estatalismo es la Constitución de Cádiz, de 1812. Este texto fue hecho por diputados peninsulares y de las colonias. No renuncia a una fundamentación individualista de tipo jacobino.
Este texto no niega el individualismo pero parte de un concepto de nación distinto al de Sieyès.
Para Sieyès el tercer Esado es el conjunto de los NO privilegiados, los ciudadanos desnudos de todo tipo de privilegios estamentales: la Nación; en cambio, la Constitución de Cádiz es distinta, es más poderosa. Puede la Nación incluso pisar los Derechos Fundamentales.
La Nación es entendida por la Constitución de Cádiz como la reunión de los españoles en ambos hemisferios. Esta nación no va a ser siempre gobernada por el rey, pero en la Constitución de Cádiz también hay un historicismo. Martínez Marina, primer historiador del Derecho Español, reivindica que las libertades latinas están desde el pasado visigótico peninsular; por lo tanto, la mezcla de Cádiz es muy ecléctica y explosiva. Esto, que se traduce al final como un estatalismo, porque el Estado reúne todas las facultades; se va a manifestar en la mal llamada Época de Restauración, post‐Napoleón.
Restauración: periodo del siglo XIX que se abre con la caída de Vienna.
El periodo de la Restauración se caracteriza por el sentimiento nacionalista romántico de que las naciones han existido siempre.
Una de las más claras manifestaciones de la Restauración se explica con el fenómeno de la codificación. Ahí donde la fundamentación teórica de las libertades fue más individualista no hay códigos. En donde fue más estatalista hay códigos por todos lados.
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En 1827 el Código Napoleón se traduce al español y al zapoteco en Oaxaca, es el primer Código Civil de Iberoamérica.
Aunque ya habían surgido intentos de codificación, la verdadera Codificación surge en 1804, con el Code Napoléon.
Esto es una expropiación del Derecho por el Estado. Nunca llegó a tal grado como con la Codificación.
Se incluye el término de la igualdad como superior a todo.
l’égalité (la igualdad) = légalité (legalidad).
Hay que acabar con los estamentos; igualdad territorial y universal. Ya no eres un artesano provenzal, ahora eres un ciudadano francés, todos son iguales. (“C. Juez de lo civil…)
Napoleón es el gran emancipador de los judíos de Bayona.
Se trata de homologar a toda Francia; reducir todas las costumbres provinciales de los antiguos Estados y Parlamentos franceses a una sola ley para el ciudadano.
La Codificación surge como el protagonista, y pone al Estado en ese lugar.
Napoleón trataba de llevar el Code a cada país que llegara, en Varsovia llevó el Code; los rusos temían que fuera a liberar a los siervos.
Napoleón soñaba con unos Estados Unidos de Europa.
La codificación muestra un renovado protagonismo del Estado.
El Estado surge para evitar los excesos individualistas. La codificación es la manifestación del combate entre jacobinos y girondinos.
El Código intenta limitar a los jacobinos. El Estado no cree en la Constitución, ya que no tiene medios de defensa.
“La verdadera ley fundamental es el código, en particular el Código Civil”. – Fioravanti.
Si bien la Constitución Francesa de 1791 postula la promulgación de un código civil, se dice que el Código Civil es la única forma de acabar con el particularismo jurídico, por ende con la división de los franceses.
El Derecho Civil del Código se halla emancipado de los principios revolucionarios de la Constitución de 1791: quiere estabilidad, no revolución.
El Código es expresión de la voluntad de un Estado fuerte, aspiración a la libertad, pero también de un Estado fuerte, centralizado, sustituir el ius commune con
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un sistema racional y ordenado, del que los jueces deben ser bocas y autómatas de la ley.
Flatus bocca: el juez debe ser meramente adjetivo, no meterse a crear Derecho, que aplique la ley. Todo cabe en el Código Civil. El Código es fuente de certeza jurídica. Se impone a las flatulencias partidistas, se impone el ideario de un partido político. Siempre estas fluctuaciones desvenden de la coyuntura política. No importan los derechos individuales.
La certeza es el derecho protegido por el Código, que trasciende a la coyuntura política.
El Derecho Positivo del Estado se defiende de las coyunturas políticas. La descorporativización de la sociedad lo que hace es aislar a los individuos frente a le Estado. En el fondo es un gran mito la fundamentación individualista de las libertades. El estatalismo liberal pone en la cumbre del sistema de fuentes al Estado. En cambio, la ley secundaria es sólo aparentemente secundaria. Las declaraciones de Derecho pierden poder normativo.
La descorporatización de la sociedad hace que las personas sean más débiles ante el Estado.
El Estatalismo Liberal pone en la cumbre del Derecho al Código, no a la Constitución.
No extraña, pues, la moderna bifurcación de juristas entre civilistas y constitucionalistas. Ridícula para el jurista de la Edad Media.
La irresponsable afirmación de no conocer el Derecho Civil, sólo el Code.
Debe tomarse en cuenta que los principios son producto de una sociedad milenaria, vienen del Derecho Romano.
Esto quizá explique que el Estado haya fracasado en los intentos de codificar el Derecho Administrativo.
Como ha dicho Gustavo Zagrebelsky: “La ciencia constitucional positiva habría debido ser conforme a las características de la Constitución”.
El condicionante es obligado, las circunstancias no permitieron el desarrollo legalista.
Pero Europa no quiso desarrollar un positivismo constitucional ya que éste se hizo en el Código y el constitucionalismo es un conjunto de principios y valores, no es un código.
En Estados Unidos de América, a pesar de su tradición de naturalismo, lo dicho por los padres fundadores sigue dando base a la ciencia de la Constitución. Bastante
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positivista. Lo que dijeron sigue siendo la base del racionamiento constitucional angloamericano.
Francisco Tomás y Valiente dice que la Codificación es la última y principal consecuencia del racionalismo jurídico. No lo es la Constitución, ella o tiene otras fuentes o no es la principal.
A pesar de que la Codificación y la Constitucionalización son dos aspectos del mismo movimiento histórico, tanto el Code como la Constitución representan igual adscripción conciente del Derecho al ámbito de acción de una y sólo una voluntad racional irreprimible y dirigida a evitar lo irracional, complejo e impredecible del movimiento histórico, es decir, el Ius commune. (Zagrebelsky)
Hay que eliminar esa multiplicidad de leyes fundamentales que llevaron a la guerra, hay que unificar todo. Todo se debe unificar a través de la voluntad del legislador.
Reprimir al pasado y prevenir lo que surja del futuro.
Surge también el absolutismo jurídico a través del concepto de soberanía. Lo que no se puede es hacer esto en la Constitución ya que política es pluralismo.
En el fondo, todas las sociedades civiles son estamentales; nadie está desnudo y solo frente al Estado.
El Codificador no compila, crea un Derecho nuevo y universal. Parte de cero y elige de las costumbres, y luego sugiere esto al Poderoso, para que éste le sancione con su potestas.
Esto es el absolutismo jurídico: la reconducción de todo el Derecho a una sola voluntad. El Código es potestad, es Napoleón, NO los que lo redactaron.
Napoleón tiene el ingenuo sueño de que no se interprete el Código, su Código. Y elimina el capítulo de interpretación.
Napoleón codifica el civil, mercantil, penal, procesal, etc. Codifica el proceso legal, el due process of law, el debido proceso legal.
También codificó todo el ius mercatorum.
Todo esto viene de la idea de la igualdad. La igualdad que dice que todos podemos hacer actos de comercio y todo lo demás.
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El racionalismo jurídico. Leibniz
Si el código es su última expresión, ¿qué es el racionalismo jurídico?
Es la sustitución del ius commune en la dogmática jurídica.
Es:
‐ Legicentrista: ley en el centro. ‐ Sistemático ‐ Contractualista ‐ Típico – anticasuístico ‐ Iusnaturalista ‐ Secularizado: Derecho y moral se separan ‐ Estatalista y voluntarista ‐ Ahistórico ‐ Antiautoritario: vomita el argumento de autoridad medieval. ‐ Normativista.
Parece contradictorio porque no toda voluntad es racional, pero ése es el sueño de la Modernidad.
La gran contradicción es que sea estatalista, es decir, que haya una razón impuesta, la del Estado.
Etapas del Racionalismo Jurídico: (siglos XVI‐XIX)
(Introducción)
I. Segunda Escolástica: Magni Hispani, escuela de Salamanca. Son los primeros en cuestionarse que todos los hombres tengan la misma razón. Exponentes: Vasco de Quiroga, Francisco Suárez, Luis de Molina, Bartolomé de las Casas. La idea es: cuando el europeo está con un indio, reconoce a un igual. Todo hombre tiene la misma razón, todo hombre tiene el mismo derecho.
II. Precursores (1650‐1700): Hugo van Groot y Vázquez de Menchaca. III. Sistematizadores (siglo XVIII): Puffenford. Moral y Derecho no tienen
relación. IV. Matematizadores: Thomasius y Wolf. V. Corolario. Escuela de Exégesis. Ilustración.
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Descartes es el primero en ofrecer un remedio para el vacío de autoridad. Éste es la razón. No se le concede autoridad a nada más que a la razón, que es igual en todos, inclusive en santo Tomás es igual en todos porque todos dudan.
La virtud es que esto hace que todos tengan dignidad y que todos sean respetables.
En el ámbito jurídico la duda metódica abre las puertas al iusnaturalismo racionalista. Éste iusnaturalismo puede llegar al extremo de dudar de Dios y es por tanto pensamiento secular.
Los precursores no habían sido secularizados pero posteriormente sí lo logran.
Los sistematizadotes, Puffendorf (1632‐1694) sistematiza las opiniones de los teólogos españoles y de los precursores. Él afirma que los principios de las leyes físicas son aplicables a la vida humana y social. Él es cartesiano.
Puffendorf crea una doctrina de los deberes que hay que cumplir porque son racionales.
Matematizadores (escuela clásica protestante iusnaturalista)
Después de Puffendorf, el gran matematizador, viene esta escuela.
Es una subescuela muy vinculada con los enciclopedistas.
Jakob Thomasius (1622‐1684) fue maestro de Gottfried Leibniz (1646‐1716), y Christian Wolff (1679‐1754) fue discípulo de Leibniz.
Wolff escribió 21 tomos de todo el Derecho Natural.
Wolf insistirá en la idea de un orden natural, matemática y exactamente aplicable a las relaciones humanas, idea que finalmente lleva a Kant. Basándose en la idea Newtoniana del “Deus ex maquina” (El Dios de la maquinaria perfecta). Todo está regido por relaciones exactas aplicables; el padre de todo esto fue Galileo.
Thomasius es defensor de la ética eudemonista (eudemonía: el buen espíritu), la ética de la felicidad. En cierta medida defiende el despotismo ilustrado: la sociedad y el Estado están para hacer felices al ser humano.
“El Derecho, o es una moral de lo público o no sirve para nada.”
“Iusnaturalista, ¡sí! ¡Que venga el espíritu de Kelsen y me mate!”
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En este sentido, la Moral como Derecho divino que queda reducido a la dimensión interna del individuo, es un claro atizbo de Kant.
Wolff fue el primero en pensar el Derecho a partir de una pirámide de principios. La razón se pone en la cúspide de la primaria porque funda los principios.
Se deducen principios secundarios, normas especiales derivadas de principios, de conceptos generales.
De los principios secundarios se parte a la base de la pirámide, hasta encontrar las normas que regulan las normas del hombre. Es la pirámide deductiva, así se le conoce.
“Razonables, no racionales; sensatos”.
En el pináculo de Wolf se halla, como ratio scripta, el Derecho Romano, según Adame Goddard. Pero NO como principio prudencia, no es el viejo principio del ius commune europeo que permitía sacar los argumentos para aplicarlos; en su concepción se sutrae una more geometricum, una foma geométrica de entender el Derecho, que constituye el sustrato esencial de la experiencia codificada, de la experiencia racional.
Codifican principios pero se olvidan de la argumentación, codifican soluciones pero no se preocupan por el camino.
La grundnorm (norma hipotétitca fundamental) de Kelsen tiene su origen en el pensamiento de Wolff.
Otros racionalistas destacados fueron Viccho, Filanghieri, Beccaria, Jeremy Bentham, Ignesius.
Pero será Kant el que busque una ética universalmente válida a través de su imperativo categórico. Este imperativo categórico se enuncia:
I. “Obra sólo de forma que puedas desear que la máxima de tu acción se convierta en una ley universal.”
II. “Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca sólo como un medio.”
III. “Obra como si por medio de tus máximas, fueras siempre un miembro legislador en un reino universal de los fines.”
El mal del racionalismo es su abstracción, es el no pensar en los casos concretos.
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“No es que tenga contenidos malvados, es que tiene contenidos abstractos”.
“Sálvese el principio aunque perezca el hombre; el hombre es para el sábado, no el sábado para el hombre”. Postula el racionalismo abstracto kantiano.
Como en la mecánica clásica, el imperativo categórico se abstrae de las circunstancias, se presenta al ser humano como un modelo perfecto de conducta. Perfectamente incompatible con la naturaleza incompleta y compeja del hombre.
“¿Y la fricción dónde queda? ¿Dónde quedan las circunstancias?”.
La razón precede a la inteligencia humana.
Todos caen en la tabula rasa, se extraen de las circunstancias.
El Tratado de la Summae Potestas de Leibniz es idealista, es un tratado casi teológico del Estado.
Crea el sistema de mónadas. Hay dos mónadas: Dios y el hombre. Todo esto lo incluye en su tratado.
El corolario del Racionalismo es la exégesis.
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Corolario. Ilustración. Exégesis.
Los exégetas sostienen un principio fundamental: el Derecho sólo se encuentra en el Código.
El Código es el único receptáculo de la razón y del Derecho.
Aquí se pierde el racionalismo; llega a identificarse con el voluntarismo. El Código es la expresión típica de la soberanía.
El jurista se convierte en un simple intérprete de la voluntad del legislador. El Derecho no está en la historia, está en la razón.
Para los exégetas no hay lagunas en la ley. Principio de plenitud hermética de la ley.
La razón es pragmática. La codificación iusracionalista parte de la razón como medida del conocimiento.
El juez debe siempre resolver con base en la ley.
Tiende a proteger los derechos de los burgueses.
La Codificación Iusracionalista parte de la razón, rescata los principios del ius commune.
D’omat (naturalista; 1689) impacta grandemente a un gran codificador: a Pothier. El Código es visto como la regla del juego burgués para los intercambios (Alejandro Mayagoitia).
Con el Código triunfa la idea del racionalismo jurídico, el triunfo de lo que se cree jurídicamente propio.
El Código es una nueva ratio scripta, lleva la luz a todo el pueblo, lumen gentium; encarna al racionalismo y a la Revolución.
Se supera la idea del Derecho de los príncipes como mandato; ya no es el príncipe, es la voluntad geneneral, la nación.
La autoridad de una opinión ya no importa, por eso el príncipe puede entrar en el ámbito privado.
El Código prohíbe la invocación y aplicación del Derecho pasado.
El artículo 11 del Code prohíbe que se juzque por equidad, sólo aplicando exactamente la ley al asunto.
Deja sentadas las bases para el iuspositivisimo del siglo XX.
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Sustituye al racionalismo de Kant por la voluntad general. Esta distinción está detrás de la cultura de la legalidad.
Surgen los legistas, se extinguen los juristas.
Exégetas ha habido muchos:
‐ Primera generación: Troplong, Demolombe, Baudry‐Lacantinierie, Aubry et Rau.
François Gény se rebela contra la exégesis, se pronuncia por la Libre Investigación Científica del Derecho, que libera al jurista de la tiranía del Código. Pero falta que pase el siglo XIX. Falta que suceda el supuesto debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo.
Este debate es falaz, ya que tanto el iuspositivismo como el iusnaturalismo provienen del mismo punto: el racionalismo jurídico. Proviene de un mismo punto que es la voluntad general rousseauniana, racional porque proviene de la mayoría. El iusnaturalismo sostiene que todo orden en sí mismo es racional independientemente de las voluntades que lo hayan creado, proviene de la racionalidad de la naturaleza misma.
La Escuela Histórica Alemana es el gran desarrollo de estas ideas y de sus reacciones.
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Escuela Histórica Alemana. El debate Savigny‐Thibault
Se da fundamentalmente en Prusia, durante el siglo XIX.
El Code había sido el culmen del Racionalismo. El iusnaturalismo francés había sido arduamente criticado por Montesquieu, Voltaire y otros.
Y en Alemania, un maestro, Joseph Mousser, maestro de Savigny, critica acremente al Código francés.
El Romanticismo, Racionalismo y el Historicisimo se unen para crear el nuevo orden constitucional de Alemania, para procurar que la codificación alemana sea completamente distinta al Code, que se propio del Pueblo Alemán.
“Alemania habría sido otra si hubiera contado con una idea democrática de Constitución, como derivada de poder constituyente deviniente del pueblo”. Paula Kierke, 1848.
Pero Alemania no cuenta con un Congreso Constituyente, de hecho, abortan el Congreso de 1870. Y por lo tanto, Alemania no tiene propiamente una Constitución.
El iusnaturalismo racionalista que viene de Alemania, en Francia deriva en codificación.
El historicisimo sostiene que no es cierto que la razón sea un ente fuera de la historia, ni eterno ni universal. El Derecho es un producto histórico, es lo históricamente fundado. Ésta es una idea absolutamente alejada de la inmutabilidad matemática, del more geometricum, del more aritmetricum. Sostener que el Derecho es lo históricamente fundado es negar las ideas galiléicas y newtonianas.
Si el Derecho fuera una ley cuántica, si se pudiera fundar en el more geometricum, no necesitaría historia. Contra esta idea propugna toda la Escuela Histórica Alemana.
Teoría del eterno retorno: el hombre está en la historia.
La escuela Alemana recupera las ideas de Juan Adolfo Vico y las de Ortega y Gasset.
Ortega y Gasset: “El hombre no está en la historia, el hombre ES historia; y el Derecho, como creación humana, no está en la historia, ES historia.”
El hombre y la mujer son seres históricamente determinados.
“Somos presente, quizás seamos futuro, pero definitivamente somos pasado”.
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Montesquieu impide considerar a las culturas indénticas; busca lo peculiar de cada cultura. El historicisimo no busca absolutos.
“Así como todos somos pasado, no quiere decir que estemos ligados inexorablemente al pasado”.
Una visión antihistoricista es, por ejemplo, el papel de EEUU como policía de la Democracia.
“La vida es mutación”.
“Somos frágiles como una caña pero pensamos”. Todo se puede superar.
El Derecho es, pues, obra de la cultura, de las circunstancias, de la historia.
Cada pueblo tiene su propio Derecho, para la Escuela Histórica Alemana NO hay un Derecho universal.
La Escuela Alemana es altamente nacionalista, se pone al sentimiento de pertenencia por encima de la razón; empezaron a sentir este espíritu como algo propio: Volksgeist, el espíritu del pueblo.
El pueblo alemán, gracias a esta idea, nada tiene que ver con la idea rousseauniana, nada tiene que ver con la voluntad general. No es el pueblo de la Revolución Francesa, es un pueblo culturalmente determinado.
“Todo lo que separe al hombre es mamarrachada”.
“La idea misma de nación esclaviza”.
El alemán, en suma, es un pueblo que comienza a identificarse con la nación históricamente formada por factores como la cultura, religión, etc.
La Escuela Alemana, comandada por Savigny, rechaza los postulados del iusnaturalismo y busca codificar el Derecho tradicionalmente dado. No busca traducir el Code, sino codificar el Derecho propio.
El Derecho inmutable francés no existe en la realidad.
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Se buscan las fuentes del Derecho vivo, que están en la costumbre y en la vida jurídica cotidiana: en los tribunales, notarías, despachos; en la vida real.
“Sólo puede saberse si una costumbre es alemana si se le capta operando en la vida jurídica cotidiana”. – Savigny. Ésta es la auténtica perspectiva histórica.
La dogmática jurídica alemana debe derivar, según Savigny, de lo que el Derecho es y ha sido históricamente, no de lo que sistemáticamente se dice que es el Derecho (o se podría caer en una falacia naturalista). La dogmática se debe crear a partir de la historia del Derecho.
Hay que construir una dogmática jurídica a partir de la Historia del Derecho.
No lo crea el legislador monopolizador, supone enaltecer otras fuentes: costumbre, jurisprudencia, lo que se da en la historia.
Thomas Mann distingue entre Kultur alemana – la fortísima cultura alemana – y la civilization francesa. La kultur está en la cultura, música, etc. En cambio la civilizaction radica en la convivencia, en el no vivir en guerra.
En este ambiente, un antifranquismo enorme, se da el debate de 1814; en plena época de vuelta de Napoleón, en este ambiente se da el debate entre dos juristas alemanas de apellidos franceses: Savigny y Thibault.
En 1814 Thibault (1772‐1840) había publicado su opúsculo ‘Sobre la necesidad de un Derecho Civil general para Alemania’.
Proclama la unificación de los diversos códigos civiles de Alemania. Acabar con las costumbres locales y que fueran códigos iusnaturalistas y racionales, era uno de los caminos a la unificación.
Savigny (1779‐1861) es el gran jurista del siglo XIX, contemporáneo de Goethe, Beethoven. Se enfrenta a la petición de Thibault y, siguiendo a su maestro Gustavo Hugo y su “Tratado del Derecho Natural como Filosofía del Derecho Postivo” (1798) (en este tratado Hugo dice que el Derecho Natural a la francesa sólo es una filosofía que ilumina al Derecho Positivo, la única fuente del Derecho es la historia); Savigny publica su tratado “Sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia”.
Savigny alega que es deseable un código para Alemania, pero no con pretensiones universalistas y racionalistas, sino uno que refleje el verdadero Derecho del pueblo Alemán.
La dogmática jurídica deberá proceder de la historia del Derecho.
Sólo los juristas – a través del método histórico, con una perspectiva histórica – están capacitados para establecer esta dogmática jurídica. Es el primer Savigny al que se refiere Grossi.
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Savigny comprende que el Derecho vivo del pueblo alemán está en la costumbre, no en las leyes.
El jurista es el mejor vocero del Pueblo Alemán.
El Derecho vivo del pueblo alemán no está en las leyes, que puede ser letra muerta. El Derecho vivo está en la costumbre y en la obra de los juristas del Usus Modernus Pandectarum.
Savigny es un reaccionario en contra de la democracia generadora de ley.
Puchta: “El Derecho es expresión de espíritu del pueblo”.
El elemento popular es la costumbre y el técnico es la jurisprudencia. Sólo ambos unidos pueden ser Derecho.
El Derecho se debe extraer de dos raíces: la germanista y la romanista.
La cultura germanista, la cultivan Otto von Gierke, los hermanos Grimm; son muy reivindicadores de las tradiciones germánicas.
Bachofen y esta rama germanista dan lugar a los monument juridique germanique.
Y la parte romanista es realizada por el segundo Savigny, Rudolph von Savigny. Y sus discípulos preferidos: Puchta, Willgeist y Rudolph Somme. Algunos ya son pandectistas.
El segundo Savigny se enamora del Derecho Romano. Ya no da el paso que hubiera sido consecuente con su doctrina de generar dogmática jurídica propia.
Savigny llegar a ser Ministro de Justicia y Legislación en Prusia, intenta construir una dogmática a partir de la doctrina romana. ‘Sistema del Derecho Romano Actual’
Hitler, en el punto XIX del Programa del Partido Nazi en 1931, exigió sustituir al materialista del Derecho Romano con el “Derecho Común Alemán.
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La pandectística alemana. El Código Civil alemán.
Es una escuela que surge después de la Escuela Histórica Alemana.
Paradójicamente esta escuela es ahistórica, porque es sistematizadora; racionalista y no busca encontrar alguna razón histórica.
Es irónico que la pandectística derive en la creación de un código sistemático, lógico, racionalista.
Puchta es citado por Karl Larenz para construir su método sistemático.
Para Puchta las normas jurídicas fundamentales se encuentran lógicamente conectadas por el espíritu del pueblo. Por eso podemos extraer nuevos conceptos de la lógica.
De este tipo de opiniones deriva el Nazismo.
La deducción, dice Puchta, sólo puede ser hecha por los juristas porque la principal fuente de Derecho es la ciencia.
También porque los conceptos se enlazan lógicamente y para esto hay que saber la ciencia.
Los pandectistas dirían definiciones y clasificaciones si tuvieran un examen.
El método lógico de la pandectística opera fuera de la realidad. No opera de acuerdo a los lugares, es decir, de acuerdo a los casos concretos.
Al ser una lógica formal, ésta es válida universalmente, por tanto, la pandectística alemana es una escuela inmóvil y con vistas universales.
El alemán formalista viene de los juristas de la ley, pero es formalista.
Esta dogmática fría pudo ser creada por juristas ya que el Estado Alemán todavía no se consolida y no tiene todo el poder.
Después el Führer va a tomar este papel.
Franz Wieker dice que toda solución deriva de preceptos doctrinales, no de la ética y de la moral.
El Derecho no puede ser modificado por la realidad social, sólo por la ciencia.
El jurista necesita una nueva educación que sea teórica y no sea humanista.
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Principios de la Pandectística
1) Una organización jurídica es un sistema completo e independiente. Todo puede resolverse dentro de ella, basándose en la ciencia y la lógica.
2) Los conceptos jurídicos son realidades lógicas que se han independizado de los valores jurídicos.
3) La lógica no tiene lagunas. Todo caso puede ser resuelto en los conceptos.
El juez puede resolver los casos en el mundo lógico pero en realidad lo que hace es crear una nueva teoría sobre el concepto.
Es un sistema que se crea a sí mismo, que es autopoiético.
Bernard Windscheid (1817‐1892) junto con Rudolph von Ihering.
Windscheid es redactor del BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Él edifica un proyecto lógico magnífico. Es para la pandectística lo que fue Justiniano para el Corpus, y lo que Baldo fue para la glosa.
Se hace Justicia:
‐ Cumpliendo con la forma ‐ Cumpliendo con los deberes
Ihering fue pandectista en principio.
Tras la guerra Franco‐Prusiana, Alemania se consolida como nación. Alemania se funda en el salón de los espejos, en Versalles.
Pope y Planck, Rott y Windscheid forman una comisión que redacta cinco libros del BGB en 1887; y los publica para que sean criticados, recibe muchas críticas, se dijo que era oscuro, con lenguaje seco y con excesivo doctrinalismo.
Fue un proyecto lógico y realista pero ante las críticas se hace una nueva comisión liderada por Somme, publicado en 1896.
En 1900 entra en vigor este Código Civil, es decir, el segundo proyecto.
El BGB tiene una parte general en la que se colocan todas las reglas comunes. Su pretendida universal viene de la lógica formal.
Resulta una obra muy difícil de entender ya que no va de acuerdo a la realidad.
Pero no va de acuerdo a las aspiraciones de los alemanes pobres.
Dice Wiecker que el Código no tiene imperativos éticos, y que no puede tomarse como cierto que el juez va a ser una persona perfecta e incorruptible.
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El BGB por eso no recoge las necesidades del proletariado.
El BGB influye en Austria, Hungría, Japón, Siam (Tailandia), Brasil, Argentina, entre otros.
El Código Suizo es el segundo código pandectista, obra de Eugenio Huber (1849‐1922). Fue adoptado en 1911, la parte de las obligaciones. Implica una mayor participación ciudadana y es más unificado y lógico por ser creado por una sola persona.
Artículo 1º, párrafos segundo y tercero del Código civil suizo de 1907:
“En los casos no previstos por la ley, el juez decide según la consuetudo, y a falta de ésta, según la regla que él adoptaría como legislador. Él se atiene a la doctrina y la jurisprudencia con más autoridad”.
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Consitución vs. Soberanía:
Edwin Burke, en 1890, critica la práctica francesa de creer que las constituciones pueden hornearse.
Burke critica que la Asamblea Nacional creyó que nada los limitaba.
Burke entiende a la Constitución como garantía de los Derechos.
Son los excesos dirigistas del el jacobinismo revolucionario los que ocasionan la Restauración y el establecimiento de la Monarquía Constitucional, cuyo paradigma es la Constitución de Bélgica.
Kant (1724‐1804), el camino moderador es el de una Constitución Republicana. Para él la Constitución es un conjunto de principios que hablan sobre la libertad y la igualdad.
Copia el concepto de libertad del artículo 4 de la Constitución francesa, el llamado principio de reserva de ley.
Por lo que toca al principio de igualdad, Kant entiende que todos deben hallarse sometidos a la misma ley. Sólo la ley tiene el poder de constreñir a alguien.
Estado jurisdiccional Constitución estamental
Absolutismo (Revolución Francesa)
Restauración Estado de Derecho Constitución liberal legicentrista (artículos 4 y 5 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano)
Estado Constitucional Constitución democrática
Para Kant el poder coactivo del Estado debe aplicarse igual para todos.
Kant distingue entre la forma de Estado (imperii) y la forma de gobierno (regimini).
Lo relevante en Kant es que el poder legislativo no se sobreponga al ejecutivo y que no se apropie de los poderes de coacción y de la ejecución de las leyes.
Es necesario que el poder ejecutivo mantenga sus facultades.
Un poder antidespótico se basa en el poder legislativo, que hace la coacción, y en el ejecutivo, que se encarga de dirigir la cosa pública. (Artículo 70 del Federalista)
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Cuando el legislativo invade los otros poderes surge el despotismo. Cuando la monarquía o la república tienen división de poderes, son ambas despóticas y republicanas.
Kant apuesta por un sufragio censitario que consiste en que sólo ciertas personas que son independientes tengan derecho a votar.
Las doctrinas que derivan de Kant buscan explicar la soberanía, ya que Kant ve a la Constitución como un límite.
Benjamin Constant es el gran ideólogo sobre la Restauración. Él analiza la carta del 4 de junio de 1814 en la que se restablece a los Borbones tras caer Napoleón y le da al pueblo un voto limitado.
Se busca una soberanía limitada por las reglas del ordenamiento.
La contradicción es que el ordenamiento que “limita” a la soberanía es el ordo iuris, el cual no prevé la soberanía.
Constantino ni siquiera vio al monarca francés como un moderador de los conflictos y que no gobierna pero sí reina, pero sí lo pensó.
La Constitución es más un programa político pero no una norma de garantía.
1815. Europa está a 100 años intelectuales de Madbury y Madison, e incluso del amparo.
La preocupación por los tribunales constitucionales aparece por el Barón de Toqueville (1805‐1859). Escribe “La Democracia en América”, ahí analiza lo que avanza una Democracia igualitaria, cuando ve a la Constitución como norma. Y cuando tiene jueces, aristócratas del saber jurídico, en el Tribunal Constitucional.
A través de esto se sigue regresando al viejo ideal de la Constitución Mixta: ya que tiene un elemento monárquico, que es el Presidente; uno aristócrata, que es el Tribunal Constitucional; y uno democrático, que es el legislativo.
Toqueville critica la Revolución Francesa diciendo que arrancar a la aristocracia en lugar de obligarla a funcionar a favor de las leyes y a cumplirlas fue lo que llevó al despotismo legislativo, ya que la Asamblea General no tenía aristocracia que lo limitara.
Toqueville se opone al sufragio universal y al Estado socialista de 1814. Ve en el antiguo régimen, la Centralización de Luis XIV, XV y XVI ya deja ver al gobierno revolucionario.
A través de Toqueville habla la voz del constitucionalismo, del límite. Pero el gran peligro está en la palabra única, la idea de un solo poder.
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El Estado liberal de la Restauración: Hegel, Jellinek
Hegel (1770‐1831) postula la ida de la Constitución Estatal. Critica a la Constitución como conjunto de pactos.
Para Hegel se necesita un Estado, que es el principio común, dotado de poder.
La Constitución Alemana, según Hegel, es jurídica, no política. Alemania es un desastre porque no tiene un Estado pero sí una Constitución.
Para Hegel, Francia tenía un Estado, y tras la Revolución buscaba una constitución. Alemania, por el contrario, tenía una constitución, pero se obstinaba en no buscar lo que necesitaba para existir políticamente, es decir, un Estado.
El Estado es un fin en sí mismo, no es un instrumento del individuo; es el titular de la soberanía.
Constitución Estatal para Hegel: la norma de derecho público que está llamada imponerse sobre la tradicional estructura privada de la constitución estamental y feudal. Pensada para combatir todo tipo de privatismo.
Hegel combate el privatismo, ya que el privatismo anula el valor del Estado.
La Constitución debía ser entendida como orden fundamental de la convivencia civil, construido a partir de las voluntades particulares de las fuerzas sociales y de los individuos mismos, pero que al final producía la supremacíaa de lo universal, del interés general, de la soberanía del Estado.
Una constitución fuerte, representativa de un sólido vínculo entre las fuerzas sociales, llamada a producir un poder público igualmente fuerte, capaz de imponer la primacía del interés general sobre el particular.
Bismark llega a decir que el Estado es superior, incluso, a la Constitución. El Estado es la casa construída sobre roca.
Para Georg Jellinek (1851‐1911) sólo el Estado es soberanía.
Jellinek equipara a Hobbes y Rousseau diciendo que eran doctrinas políticas de la soberanía que tienden a legitimar poderes absolutos, privados de límites formales y sustanciales. Contra esto era necesario llegar a la soberanía del Estado y su derecho; consistente en la negación de todo principio político dirigido unilateralmente a monopolizar todo el espacio público.
La mejor garantía para los derechos de los individuos viene dada por el Estado de Derecho.
En el Estado de Derecho los derechos están confiados a la ley del Estado soberano, discplinada por las reglas constitucionales que garantizan que en su
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formación concurran poderes limitados entre sí ya que no son expresión de ningún principio político dominante, ya que son conscientes de ser sólo y exclusivamente poderes del Estado.
“La Constitución del Estado comprende los principios jurídicos que determinan cuáles son los órganos supremos del Estado, el modo de su formación, sus relaciones recíprocas y su esfera de acción, y en fin la posición fundamental del particular respecto al poder del Estado”.
La relación entre Estado y Constitución es tan estrecha que hace imposible la existencia del Estado sin Constitución, pero también la de la Constitución sin Estado.
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El control de la constitucionalidad. El debate Kelsen‐Schmitt
En la Constitución de Weimar (1919) se encuentran las trazos generales sobre el control constitucional de Carl Schmitt. Están delineados los trazos generales de lo que serán las constituciones que en el siglo XX superan el legicentrismo, no legaloides. Los Derechos más allá de la letra de la ley.
Carl Schmitt (1888‐1985) es el gran crítico de la Constitución de Weimar (lo que es Rabasa para la Constitución Mexicana de 1917): para él la Constitución es democrática si, y sólo si, es capaz de representar y hacer vivir al pueblo soberano que le ha dado vida a la propia Constitución.
Recupera la valoración del poder constituyente en un sentido revolucionario francés. Después de un siglo de crítica, del siglo de la Restauración.
El pueblo se reconoce a sí mismo y se da a sí mismo la Constitución; el pueblo toma conciencia de sí mismo. Si la Constitución funciona como ley fundamental es porque contiene este elemento político, el ser expresión del pueblo soberano.
La decisión política fundamental no es el concepto de norma, el pueblo toma culturalmente la única decisión política fundamental: determinar quién es el soberano. Si el soberano es el monarca o el pueblo.
Soberano es el que decide en estado de emergencia, de excepción. Es la decisión de en quien se deposita la soberanía. No hay más decisiones políticas fundamentales.
Una vez tomada la decisión política fundamental, como en Hobbes, ésta es irrevocable. La voluntad general ya habló y no es revocable.
Hay que distinguir entre Constitución en sentido absoluto y leyes constitucionales, con contenido constitucional pero secundarias al fin y al cabo.
La Constitución en sentido absoluto es la que viene de la decisión política fundamental; ella debe ser protegida por el Presidente de la República porque a él sí lo eligieron todos.
La unidad del pueblo alemán está representada por el elemento político de la Constitución: el Presidente de la República.
“Sólo la voluntad del Führer es Derecho”.
La crisis de los partidos políticos no puede afectar al orden constitucional, no puede ponerlo en peligro. La Constitución debe seguir viva a través de la fuerza representativa del Presidente, quien es la cabeza indiscutible de lo único que sí pervive: el aparato burocrático.
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Artículo 48.‐“El presidente es la cabeza del aparato burocrático y el garante de la Constitución.”
Carl Schmitt vuelve a los principios de la Constitución Francesa; hace apología de la continuidad del Estado: como en Hegel, coloca al Estado por encima de la Constitución, por eso, en ciertas situaciones de excepción, las leyes constitucionales y el entramado mismo de división de poderes pueden retirarse para ser sustituidas por la Constitución en sentido absoluto, la decisión política fundamental. Todo el poder se concentra en el único hombre capaz de resolver la situación de excepción: el Führer.
Esta Constitución‐decisión se representa a través del Presidente, unidad y continuidad del pueblo alemán materializado a través del Estado.
“100 años de Porfiriato: 30 de don Porfirio y 70 de Porfirio persona moral.”
La más auténticamente democrática Constitución es ésta, en la que el presidente del Reicht representa la decisión política fundamental.
Carl Schmitt con esta idea se aleja de la Constitución como límite al poder público porque el Führer lo puede todo.
La postura de Schmitt no resuelve el dilema que envuelve la tensa relación entre soberanía y Constitución. Esta postura tampoco resuelve que la principal categoría política de Schmitt es entre amigo y enemigo.
“Los amigos se hacen de mentiras y los enemigos, de a de veras”.
En el reverso de Schmitt se encuentra Hans Kelsen (1881‐1973).
Para Kelsen la Constitución democrática es sobre todo el tipo histórico de la Constitución que desde la Revolución Francesa ha asumido la tarea de demoler progresivamente todo poder privado de un explícito fundamento normativo. De una formal atribución de competencia a través de las normas constitucionales.
Todo poder público debe estar fundado en la norma, toda Constitución así es democrática.
Todos los poderes deben reconducirse a la norma constitucional, el régimen no puede sobrevalorar poder alguno. Tiene que ser norma que rija los poderes on o hay democracia.
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La Constitución Democrática de Kelsen es:
1. Republicana 2. Excluyente de los poderes preestablecidos, ya dados. 3. Pluralista, el único poder de Rousseau es inaceptable, son
Constituciones sin autor (en oposición al Code).
Las constituciones modernas no deben tener autor; no son de nadie, no son de la revolución: o son de todos o no son Constituciones. Tienen que ser de consenso, nadie puede disponer de ellas libremente.
La Constitución no es producto de un poder, sino de un proceso de mediación, de representación de las fuerzas políticas. Tiene que ser el Parlamento, por ser la sede por excelencia de negociación.
Para lograr la integración pacífica de las fuerzas políticas es necesario que todas las formas de pensar estén representadas de conformidad con su influencia en la sociedad.
La ley del Parlamento es suprema en el sistema de fuentes cuando corresponde en las formas y en las reglas del procedimiento legislativo que han aportado en su producción, pero también en contenidos.
El parlamento prima pero no es soberano; es supremo como le concede el sistema de fuentes, pero siempre y cuando coincida con la norma hipotética fundamental: la groundnorm., la Constitución histórica de un pueblo, según el último Kelsen .
Si se trata de un puro acto voluntarista de la mayoría, que busca imponerse, es necesario limitar a la ley porque si no se limita, se halla en peligro la Constitución. Es el “principio en el que se expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas”.
En estas ideas surge la solución kelseniana del Tribunal Constitucional. La ley ya no se concibe inacatable, ya no es expresión de la voluntad general, sólo vale si se realiza el ideal democrático y plural. Esta tarea de control concierne a la Justicia Constitucional.
¿Cómo se cumple con esto?
‐ Buscando el equilibrio, tutelando los derechos de las minorías, rechazando el intento de usar la ley para afirmar el dominio de la mayoría.
Políticamente libre es aquel que se encuentra sujeto a un orden jurídico en cuya creación participó.
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“Pero no debe bastar con la forma, se debe tomar en cuenta también el contenido. El gran error de Kelsen es pretender que todo se agote en la forma y en la lógica”.
El orden jurídico no puede imponer los intereses de la mayoría.
“No se puede entender la Democracia en un régimen autocrático”.
“La vida es tolerancia y respeto al otro”.
No basta con el proceso ni la forma, no pueden pasar a un segundo plano los contenidos. Kelsen adopta una posición relativista en la Moral. ‘Pluralismo’ pasa a ser un concepto formal más que una dimensión democrática.
No toda legislación se vale, eso es relativismo democrático y moral. No puede la democracia ser legicentrista.
Las constituciones europeas se alejan de ambos extremos, conciben la Constitución como el lugar donde se elevan los principios fundamentales; los conciben en una sola decisión anterior a la decisión política. Reproducen la Constitución iusnaturalista.
Los regímenes europeos y los latinoamericanos se tornan democracias constitucionales, provienen del pueblo en ejercicio del poder constituyente, al mismo tiempo se colocan encima del legislador.
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Los positivismos formalistas de carácter voluntarista y sus…
Todas estas cuestiones: la decisión de Schmitt, los intereses de Ihering, norma de reconocimiento de Hart, etc. suscitaron una reacción antiformalista, las soluciones al positivismo ilegítimo.
Hay otras llamadas realistas (realismo jurídico) dado que determina al Derecho explicándolo como mera realidad; renuncian a entender al Derecho como valor o ente normativo.
La antropología jurídica parte de la idea de que para entender al Derecho hay que entender al hombre. Ante una ley injusta se buscarán soluciones que vayan en contra de la ley.
Ex captivitate Salus (por la salud del cautivo)
El iuspublicista está siempre en peligro de ser influenciado por la política.
La fundación del Derecho Público – por parte de Grocio, Hobbes, Bodino – es, según Schmitt, lo que ocasionó el holocausto.
Schmitt piensa que él es sólo el último de la fila.
“Yo no soy malo, simplemente fui vencido”. – Schmitt