apuntes derecho procesal
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Procedimiento ordinario, ejecutivo, entre otros.TRANSCRIPT
APUNTES DE DERECHO PROCESAL II
2011
Procedimiento Ordinario
Teoría general de la Prueba
Incidentes
Procedimiento Sumario
Procedimiento especiales
Cumplimiento de las resoluciones judiciales
Procedimiento Ejecutivo
Procedimientos ejecutivos especiales
Procedimiento de lo no contencioso
Procedimiento de Familia
ANA MARIA MUNIZAGA ALIAGA
Profesora de Derecho Procesal
Universidad Autónoma
Sedes Santiago.
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INTRODUCCION.
Repaso de ideas fundamentales de Derecho Procesal I.
Precisiones sobre nociones básicas.
Seguramente entre las varias acepciones de
lo que es el Derecho Procesal, se les enseñó que es
el estudio del derecho del proceso.
Pero, para entender cabalmente la idea de
proceso, hay que precisar el concepto.
El proceso en sí, es una idea que no es
propiamente del derecho, se usa más allá del
derecho, en todo orden de cosas. Por ejemplo, el
proceso metabólico, el proceso de la naturaleza, el
proceso científico.
Consiste en un hecho que tiene un momento en
el tiempo, no se agota en el instante en que nace,
se sigue desarrollando hasta lograr un objetivo. Es
proseguir, caminar, avanzar.
La nota esencial es que es un desenvolverse
en el tiempo hacia algo.
Si nos empezamos a preguntar un poco más
sobre ello, veremos que hay que distinguir entre:
a)El proceso causal o natural, esto es aquel que
responde puramente a una relación de causa a efecto y
en que el hombre no tiene ninguna ingerencia. Ejm: las
fuerzas de la naturaleza.
b)El proceso intencional, que es producto de la
actividad humana y así el hombre tiene ingerencia en el
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nacimiento, desarrollo y término de este proceso y en
el establecimiento de las reglas a seguir.
A su vez, hay que volver a subdistinguir entre:
1) Proceso intencional meta o supra jurídico y
2) El Proceso Jurídico.
La diferencia consiste en que si las reglas que
gobiernan el proceso intencional tienen relación con
el derecho, es jurídico, si no es metajurídico.
Lo metajurídico no tiene importancia para el
Derecho Procesal.
Ahora ,el proceso jurídico está sujeto a normas
de derecho privado o normas de derecho público y
estas últimas ,pueden ser normas de orden
legislativo, administrativo y jurisdiccional.
Las normas jurídicas de Derecho privado reglan
las relaciones entre particulares.-Ejm. Derecho
Civil. Estas no interesan al Derecho Procesal.
Las normas jurídicas de Derecho Público regulan
en sentido amplio, las relaciones entre el Estado y
los particulares.
El Estado, sabemos que tiene tres funciones
fundamentales:
A)Dictar normas de carácter obligatorio o leyes. Es
el proceso legislativo, que no interesa al Derecho
Procesal.
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B)Dictar normas que regulan la función
administrativa del Estado y hace aplicable la
legislación. No es atinente al Derecho Procesal, en
gran parte.
Pero a veces cuesta distinguir entre el Derecho
Administrativo y Jurisdiccional, en algunas etapas
del proceso.
C)La función jurisdiccional, en virtud de la cual
se va a poder mantener el estado de derecho por
aplicación de todas las normas dictadas en ese
Estado.
Esta última es una función muy anterior a la
creación y organización de los Estados y a la
Revolución Francesa. El resolver los problemas de
los hombres cuando no pueden convivir en paz, era
entregado desde los primeros tiempos a la decisión
de los hombres de la tribu, más viejos, más sabios y
más justos.
La ley no ha hecho sino reconocer lo que de hecho
ocurría, podríamos decir que fue la jurisprudencia
la que fue el antecedente de la norma jurídica, tal
como ocurre hasta hoy en día.
Nos acercamos entonces, al concepto de Derecho
Procesal y vemos que no es el estudio del derecho
del proceso, sino que es el “estudio del derecho de
un tipo de proceso, el proceso jurisdiccional”
¿Que lo que es el proceso jurisdiccional?
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Jurisdicción ,etimológicamente viene de la palabra
juris-dictio, que significa decir el derecho.-
Juris= como sinónimo de derecho, no de ley. Es decir
que es lo justo y recto de una contienda que es
necesario resolver.
Todo ello surge por el enfrentamiento de intereses
de dos personas que no pueden vivir en paz y como la
paz le interesa al Estado, se preocupa de solucionar
el problema, encargándole a alguien la solución.
Con la revolución francesa, se produce una conmoción
cultural en el mundo, se termina el poder absoluto
en una sola mano y nace la separación de los
poderes. Se cree que el pueblo entrega el poder y
para evitar abusos, el poder queda en tres grandes
grupos, que se cuidan entre sí, se vigilan unos a
otros .
La ley es el instrumento de mayor eficacia para esta
nueva sociedad, pero ésta ya no es la expresión de
una ley natural, sino que ahora es la expresión de
la voluntad soberana de la nación.
Los jueces son los encargados de hacer justicia
mediante la aplicación e interpretación de las
leyes.
Después de la revolución francesa empiezan a
aparecer los procedimientos, que son normas formales
rigurosas a que debe el juez someterse
necesariamente durante el proceso.
Proceso y procedimiento no son ideas sinónimas.
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Con el proceso las partes interesadas buscan el
juicio como sinónimo de sentencia, no les interesa
tanto el procedimiento como el fin que buscan.
Lo que caracteriza al proceso es su fin, el juicio
jurisdiccional, la decisión de la contienda. El
proceso judicial es entonces, el desarrollo del
conocimiento de una contienda por un juez para
resolverla conforme a derecho.El procedimiento , en
cambio, es la forma que debe seguir cada proceso, lo
que también está regulado por la ley.
PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO.
Teniendo claro que el procedimiento es un medio
que establece el legislador para que el proceso se
pueda desarrollar y lograr su fin que es la
sentencia, debemos estudiar los principios
formativos del procedimiento que se reconocen en
doctrina, que aportan los sistemas que tienen que
elegir los legisladores al momento de decidir que
procedimiento se va a seguir en un caso u otro.
Son las orientaciones que sigue cada nación para
constituir un sistema procesal y normalmente son dos
líneas opuestas de acción que se enfrentan en
pareja.
Este último tiempo hemos vivido en nuestro país
todo tipo de cambios en los procedimientos que
existían con el objeto de obtener que la justicia
llegue a los justiciables prontamente y es en estos
principios en que se han basado los legisladores.
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Repasemos cuales son los más importantes:
1)Dispositivo-Inquisitivo
2)Unilateralidad- Bilateralidad
3)Orden consecutivo legal-
Orden Consecutivo discrecional
Orden consecutivo convencional
4)Preclusión
5)Publicidad-secreto
6)Oralidad-escrituración
7)Economía Procesal
8) Probidad o Buena fe
9) Mediación-Inmediación
1)El principio dispositivo o del impulso, confiere a
las partes el dominio del procedimiento y sus reglas
son:
El juez no puede iniciar de oficio el proceso.
Sólo debe tomar en cuenta lo alegado y probado
por las partes. ( El proceso es el mundo del juez)
La sentencia debe ceñirse a ello.
El principio inquisitivo es aquel en que el juez
debe investigar la verdad con prescindencia de la
actividad de las partes.
2)Unilateralidad es aquel procedimiento en que se priva
a una o a ambas partes de la posibilidad de ejercer sus
derechos o facultades.
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Bilateralidad es aquel procedimiento en que se da
las partes el derecho a saber que existe un
procedimiento en su contra y a ser oídas. Se le
llama igualdad de armas.
3 )Principio de orden consecutivo legal es aquel en
que la ley establece el procedimiento.
Principio de orden consecutivo discrecional es
aquel en que el juez lo dispone.
Principio de orden consecutivo convencional. Es
aquel en que las partes lo establecen de común
acuerdo. Así ocurre con los árbitros arbitradores.
4)Principio de preclusión. La preclusión es la
pérdida, extinción o caducidad de una facultad
procesal, por las siguientes situaciones:
a) Por haberse ejercitado válidamente;
b) Por haber dejado transcurrir el plazo sin
ejercitarlo;
c) Por haber realizado un acto incompatible.
Las etapas del proceso se desarrollan en forma
sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada
una de ellas, impidiendo el regreso a una fase
anterior o momentos procesales ya extinguidos o
consumados.
5)Principio de publicidad. El procedimiento queda
abierto a las partes, a sus consejeros legales y a
cualquiera que quiera examinar los antecedentes.
Principio del secreto. El proceso judicial se
mantiene reservado a todas o a una de las partes.
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6)Oralidad: Prevalece en el procedimiento la
palabra hablada.
Escrituración: La comunicación entre las partes y
el juez se hace por escrito.
Estos sistemas no se excluyen, normalmente
confluyen ambos, puesto que de las actuaciones
orales se deja constancia en los expedientes o en
las carpetas, a través de actas. A ello se le llama
protocolización.
7) Principio de economía procesal. Este principio
persigue obtener el mejor resultado posible con el
menor desgaste de la actividad jurisdiccional.
Se advierte, por ejemplo en la posibilidad que
las resoluciones causen ejecutoria, es decir se
pueden cumplir, no obstante estar impugnadas, en que
las alegaciones de las partes se pueden hacer en una
sola oportunidad y que la prueba normalmente se
rinde también en una sola oportunidad.
8) Principio de la probidad o la buena fe. Tanto
las partes como el juez deben actuar en el proceso
con honorabilidad y lealtad. Existen sanciones para
los litigantes temerarios. Costas y multas.
9) Principio de la inmediación. Se persigue con
él que exista la mayor cercanía entre el juez y los
litigantes, que puedan enfrentarse unos a otros sin
intermediarios.
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Principio de mediación.Se da cuando el juez llega
a conocimiento de los hechos de un proceso, no en
forma directa, sino a través de intermediarios. En
los Tribunales colegiados, esa labor la hacen los
relatores.
EL PROCESO
Revisemos conceptos elementales, ahora acerca del
proceso propiamente tal, el que nos interesa, el
jurisdiccional.
Ya se dijo que para llegar a esa instancia de
iniciarse un proceso jurisdiccional, es
indispensable que primeramente se haya formado un
“conflicto”.
Un conflicto es una experiencia humana
caracterizada por oposición de voluntades de dos o
más personas en razón de tener intereses
recíprocamente incompatibles.
Este conflicto debe tener tres ingredientes:
a)causa: el hecho que dio origen a la oposición de
voluntades;
b)sujetos: personas que deben tener interés en
hacer valer lo que creen que son sus derechos;
c)objeto: Voluntad de imponer su verdad.
Cuando el sujeto ve que su interés está protegido
por el derecho, surge la idea de protección y su
interés se transforma en una contienda, porque hay
juricidad.
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“Contienda” es entonces el conflicto en que los
intereses recíprocamente incompatibles se han
transformado en pretensiones jurisdiccionales.
Ahora, las contiendas en cuanto conflictos que
anidan una cosa jurídica y que existe conciencia de
ello pueden llevarse o no a la tutela jurídica.
Si se lleva a la tutela jurídica, se transforma en
proceso y la contienda se lleva a proceso a través
de la acción.
La pugna entre ambas verdades subjetivas en
conflicto es el proceso, que es una dialéctica con
que cada uno pretende convencer al juez de su
verdad.
Los procedimientos, en cambio son la forma en que
debe mostrarse al juez lo ocurrido en la realidad.
Están al servicio del proceso.
PRESUPUESTOS PROCESALES.
Son los supuestos para la constitución de un proceso
válido y son:
1)de Constitución
2)De validez
3)De finalidad
A) De constitución. Son aquellos presupuestos sin
los cuales no puede nacer el proceso:
1)Ejercicio de la acción
2) Existencia de un Tribunal
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3)Existencia del emplazamiento, gestión procesal
en que se pone la acción en conocimiento de la parte a
quien afecta, dándosele un plazo para que haga valer
sus derechos.
B)De validez. Son aquellos sin los cuales , aunque
haya nacido el proceso, éste no es válido.
1.Tribunal competente. Todo lo que se realiza ante
tribunal incompetente no tiene valor.
2)Capacidad de las partes
C)De finalidad. Son aquellos sin los cuales el
proceso carece de sentido o degenera en otra cosa.
1)El interés jurídico
2) La persuasión. Son los actos procesales que
persiguen convencer al juez de la verdad o justicia
de la acción o de la reacción, ya que en el proceso
se enfrentan dos verdades, la del demandante y la
del demandado.
LA ACCION
Es el poder para requerir la actividad de la
jurisdicción. Indispensable porque la jurisdicción
es pasiva, consiste en toda una institucionalidad
que está en constante funcionamiento, pero esperando
la iniciativa de las partes afectadas.
Es un concepto distinto al de la demanda que
es el acto jurídico procesal que contiene la acción.
La acción lleva en si una pretensión, que es
la perspectiva de obtener una ventaja o seguridad
jurídica.
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El libelo es la forma concreta que asume la
demanda.
Elementos de la acción.
a)Sujetos- Activos
Pasivos
b)Objeto- Beneficio jurídico cuyo reconocimiento se
pretende
c)Causa- fundamento fáctico y jurídico del derecho
pretendido.
Finalmente, luego de haber establecido tanto el
concepto como los elementos esenciales de la acción,
debemos analizar las llamadas Condiciones de la
Acción, definidas como aquellos requisitos tanto de
forma como de fondo sin los cuales la acción no
puede prosperar.
Son fundamentalmente de dos clases:
1. Condiciones de Ejercicio: Son aquellas sin las
cuales la acción no puede ser acogida a tramitación:
a) Existencia de una Pretensión: No puede haber una
acción vacía, sino que debe tener un contenido que
concierna al derecho.
b) Ejercicio de la acción en una demanda: La ley
indica como debe ejercerse la acción, indicando las
funciones de los órganos y la forma de iniciar el
proceso. La demanda debe cumplir con los requisitos
legales (artículo 254 C.P.C.), entre otros En caso
de procedimientos de otra naturaleza, será otra la
forma y requisitos que deberá adoptar la acción
(ej:querella)
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2. Condiciones de Procedencia: Una vez aceptada a
tramitación, la acción debe cumplir con otros
requisitos que determinen su aceptación o
acogimiento por parte del tribunal.
a) Calidad: titularidad correcta y efectiva del
actor respecto del derecho pretendido.
b) Interés: Ventaja o utilidad que persigue el
actor
c) Juridicidad: el contenido de la acción debe ser
jurídicamente relevante.
DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO
Es presupuesto básico de la enseñanza de este año
que todas las nociones que se enseñaron el año
pasado bajo este título se encuentren profundamente
arraigadas y por ende, dedicaremos unos días a
repasar todas ellas.
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PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Concepto: "Es el procedimiento civil declarativo por
excelencia, supletorio de los demás procedimientos
civiles, y que constituye la regla general en
materia procesal civil." Se encuentra reglamentado
en el Libro II del CPC, entre los artículos 253 y
433.
El proceso se caracteriza por estar constituido
por una serie de actos que se inician con la
interposición de una demanda y terminan con el
pronunciamiento de una sentencia.
Como este proceso se desarrolla a lo largo del
tiempo, tiene que estar sujeto a ciertas reglas en
las formas como se va desarrollando, ya que los
actos se van presentando en forma sucesiva,
combinada y lógica y ello es el procedimiento, que
se puede definir como la forma racional y metódica
en que han de actuar los tribunales de justicia y
los particulares que acuden a ellos.
Estos procedimientos pueden ser de distintos
tipos y por ello es que es importante clasificarlos:
Clasificación de los procedimientos
a) Según la naturaleza del derecho controvertido:
Se clasifican en civiles y penales.
b) Según su objeto o finalidad: Se clasifican en
de conocimiento, de ejecución y de
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conservación. Los de conocimiento, llamados
también declarativos, tienden a su vez, a
obtener la condena del demandado, la mera
declaración de un derecho o un efecto
constitutivo, a través de la sentencia del
Tribunal. Los de ejecución persiguen el
cumplimiento forzado de una obligación, cuando
ya se ha obtenido una sentencia favorable o se
tiene un título ejecutivo. Los conservatorios o
precautorios tienden a asegurar el resultado de
una acción en un procedimiento declarativo o
ejecutivo.
c) Según su forma o tramitación: Se clasifican en
ordinarios, sumarios y especiales. Los
ordinarios se ajustan a las normas generales
del proceso. Los sumarios en que la tramitación
está fundamentalmente regida por la rapidez o
celeridad y los especiales, son aquellos que
tienen normas especiales .
d) Según su cuantía: Se clasifican en
procedimientos de mayor, menor y mínima
cuantía. Conforme a la última modificación
efectuada en esta materia, contenida en la Ley
N° 19.594, en relación con los artículos 698 y
703 CPC, los procedimientos pueden ser:
1)De Mínima Cuantía: que no exceda de 10 UTM.
2)De Menor Cuantía: a partir de 10 U.T.M. y que no
exceda de 500 U.T.M.
3)De Mayor Cuantía: mas de 500 U.T.M.
Hay que recordar que no existen los juzgados de
menor y mínima cuantía, en razón de lo cual el Juez
de letras de mayor cuantía absorbió la competencia
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de los otros jueces. Los procedimientos de menor y
mínima cuantía están plenamente vigentes y es
obligación del juez determinar la cuantía para ver
que procedimiento corresponde aplicar.
Estudiaremos en detalle sólo el procedimiento
ordinario de mayor cuantía.
e)Según su contenido: Se clasifican en singulares y
universales. En los primeros tiene interés una o más
personas determinadas sobre derechos también
determinados y en los últimos la materia sobre la
que versan es una universalidad jurídica. Ejm. La
quiebra y la partición de bienes.
F) Según su ritualidad: Se clasifican en verbales y
escritos. En los verbales predominan las actuaciones
de palabra o a viva voz y en los escritos las
actuaciones literales o escritas. Siempre se mezclan
ambos procedimientos.
g)Según la clasificación del C.P.C.:Se clasifican
en ordinarios y extraordinarios, siendo ordinario el
que se somete a la tramitación común ordenada por
la ley y extraordinario el que se rige por
disposiciones establecidas por la ley.
Características del procedimiento ordinario de mayor
cuantía.
a)Es un procedimiento ordinario: Conforme al
artículo 2° CPC. Procedimiento ordinario es aquel
que se somete a la tramitación común ordenada por la
ley. Este es el procedimiento ordinario de mayor
importancia en Chile, común y de aplicación general.
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b)Es Supletorio: El artículo 3° CPC, dispone que "se
aplicará el procedimiento ordinario supletoriamente en
todas las gestiones, trámites o actuaciones que no
estén sometidas a regla especial diversa cualquiera
sea su naturaleza".
c)Es un procedimiento declarativo en sentido
lato,porque mediante él se persigue la declaración o
el reconocimiento de un derecho desconocido o
menoscabado. Se puede , a su vez subclasificar en
procedimientos de condena, cuando se condena al
demandado a una determinada prestación, en
procedimientos meramente declarativos, en que se
persigue la mera declaración de un derecho y en
procedimientos constitutivos , es que se constituye
un estado jurídico nuevo.
d)En cuanto a los principios formativos del
procedimiento, se aplican principalmente los
siguientes:
El de bilateralidad de la audiencia.
El principio dispositivo.
El principio del orden consecutivo legal.
El principio de la preclusión.
El principio de la mediación en la práctica, pues en
la ley se establece la inmediación.
El principio de escrituración: en la mayoría de
las actuaciones, los escritos de las partes y las
resoluciones de los tribunales. En los períodos de
discusión y sentencia prima la escrituración. Pero
en lo atinente a la prueba, rige en gran parte el
principio de la oralidad, unida a la
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protocolización, puesto que de toda actuación se
debe levantar acta en que conste lo actuado.
e) Es un procedimiento de doble instancia o grado,
porque por regla general la resoluciones que se
van pronunciando, son susceptibles de
apelación, o sea de ser revisadas por un
tribunal superior, a petición de la parte
agraviada.
Fases del Juicio Ordinario:
Este procedimiento se compone de tres fases
esenciales, cuales son la etapa de discusión, la
etapa probatoria y la etapa de sentencia:
a) Discusión: Conforme al artículo 253 CPC, todo
juicio ordinario empezará por demanda, salvo que
existan medidas prejudiciales. Además de la demanda,
el período de discusión se compone de otros escritos
denominados contestación, réplica y dúplica , sin
perjuicio de la existencia de otras presentaciones
de carácter incidental. Finalmente, evacuados todos
estos escritos, la última fase de la etapa de
discusión es la conciliación, incorporada
recientemente con carácter obligatorio a la gran
mayoría de los procedimientos por la Ley N° 19.334.
b) Prueba: Comienza con la resolución que recibe la
causa a prueba, la cual además, fija los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los
cuales habrán de recaer las probanzas. Esta
resolución se notifica por cédula. El período
probatorio comienza a correr desde la última
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notificación si no se ha deducido recurso de
reposición, (plazo común). Si se deduce reposición,
corre desde la notificación (por el estado diario)
de la resolución que falla la última reposición. El
término probatorio se clasifica en:
- Ordinario: Dura 20 días y es para rendir toda
clase de pruebas;
- Extraordinario: Para rendir prueba fuera del
territorio de la República, o dentro de ella,
ampliado por la tabla de emplazamiento; y,
- Especiales: Son aquellos conferidos por el
juez a las partes, normalmente cuando se presentó un
obstáculo que impidió rendir prueba en el término
ordinario.
Una vez vencido el término probatorio, las
partes disponen de un plazo de 10 días para hacer
observaciones a la prueba. Vencido este plazo, el
tribunal dictará una resolución mediante la cual
cita a las partes a oír sentencia. Esta resolución
importa una clausura del debate, conforme lo
establecido por el artículo 433 CPC.y de allí en
adelante no está permitido a las partes presentar
nuevos escritos.
c)Sentencia: La etapa de fallo comienza con la
citación a oír sentencia y dura hasta la dictación
de ésta. Lo normal es que lo único que ocurra en
esta etapa sea el propio fallo, pero
excepcionalmente pueden verificarse otra clase de
actos. El primer grupo de excepciones son aquellas
contenidas en el inciso 2° del artículo 433
CPC,relativas a los incidentes de nulidad de lo
obrado y medidas precautorias, en tanto que el
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segundo grupo de excepciones lo constituyen las
Medidas para mejor resolver, las cuales pueden o no
ser decretadas por el tribunal en los plazos y forma
que se contemplan en el artículo 159 CPC.
TRAMITACION DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
LA DEMANDA.
Concepto: Es el acto inicial del procedimiento, por
la que el actor hace valer su acción , conteniendo
en ella su pretensión.
Su importancia es que fija los límites de la
contienda desde el punto de vista del demandante,
para los efectos de la ultrapetita como causal de
casación en la forma (artículo 768 N°4 CPC),” no se
puede otorgar más de lo pedido..”. Es un acto
esencialmente voluntario, salvo los casos de
excepciones a la voluntariedad de la acción,
analizados en el Curso de Derecho Procesal I.
Efectos: La demanda no sólo produce efectos una vez
que ha sido notificada al demandado, sino que además
su sola interposición ya implica una serie de
circunstancias que vale la pena analizar:
a) Abre la Instancia (obliga al tribunal a
proveerla)
b) Surge para el tribunal la facultad contemplada
en el artículo 256 CPC., esto es la de rechazar de
plano la demanda cuando no se da cumplimiento a
ciertas exigencias del artículo 254 del CPC.
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c) Importa prórroga tácita de la competencia del
demandante (artículo 187 COT)
d) Fija los límites de la contienda y limita los
poderes del Juez.
e) Produce efectos respecto del derecho reclamado
(ej: artículo 331 CC)Los alimentos se deben desde la
primera demanda.
Requisitos de Forma de la Demanda: Normalmente,
cuando se habla de requisitos formales de la
demanda, se hace alusión a la norma del artículo 254
CPC. Sin embargo, es preciso analizar otras
exigencias:
a) Pre-suma: El Auto Acordado de fecha 9 de
Diciembre de 1991, el cual se encuentra agregado en
el apéndice del COT, establece un requisito
adicional para la distribución de demandas nuevas, y
en general, para todo escrito que constituya la
primera presentación que se quiera hacer para que un
asunto sea distribuido. Los datos que exige este
Auto acordado, y que en conjunto se han denominado
presuma, son los siguientes:
- Tipo de procedimiento que corresponda al
juicio;
- Materia del pleito;
- Nombre completo de él o los demandantes y el RUT
de cada uno;
- Nombre completo del abogado patrocinante del
demandante y su RUT;
- Nombre de él o los mandatarios judiciales del
demandante y su RUT; y,
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- Nombre completo de él o los demandados y el RUT si
fuera conocido.
b) Requisitos Comunes a Todo Escrito: Se trata de
incluir en la demanda la suma, que es el resumen del
contenido de la demanda, de la forma que se
acostumbra a hacer en Tribunales, la firma del
demandante y tantas copias como partes haya que
notificar:
c) Requisitos de la Ley de Comparecencia en Juicio:
Se refiere a la constitución de patrocinio y poder,
lo cual sólo es necesario si se trata de la primera
gestión. Debe firmar también el abogado patrocinante
y el apoderado y autorizarse el poder con
posterioridad en la Secretaría del Tribunal al que
la causa es destinada.
d) Requisitos del Artículo 254 CPC: Cualquiera sea
el procedimiento en que se actúa, e
independientemente de si la demanda es o no la
primera presentación, se debe cumplir con los
requisitos de esta norma:
1) La designación del tribunal ante quien se
entabla (S.J.L., Iltma. Corte de Apelaciones, Excma.
Corte Suprema, etc.);
2) El nombre, domicilio y profesión u oficio
del demandante y de las personas que lo representen,
y la naturaleza de la representación;
3) El nombre, domicilio y profesión u oficio
del demandado;
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4) La exposición clara de los hechos y fundamentos de
derecho en que se apoya;
El demandante debe señalar, primero el entorno
fáctico, de forma clara y precisa, sin entrar en
demasiados detalles y en segundo lugar, los
fundamentos de derecho en que se apoyará la
pretensión.
En cuanto a los fundamentos de derecho, debemos tener
presente que no son vinculantes para el tribunal, y
en consecuencia las invocaciones que en tal sentido
realice la parte son meramente de expectativa
respecto de su pretensión; esto tiene mucha
importancia porque basta que se señalen los hechos y
la pretensión ,aunque jurídicamente no se la
encuadre a la perfección, para que efectivamente el
tribunal adquiera competencia para resolver la
pretensión.
5)La enunciación precisa y clara, consignada en la
conclusión de las peticiones que se someten al fallo
del tribunal.
Este requisito es el más importante, porque
delimita la competencia del tribunal para fallar la
causa.. En consecuencia, hay que ser muy cuidadoso
al redactarlo porque un error en el petitorio no es
subsanable.
Configurada en la conclusión, significa de acuerdo a
la estructura general de toda presentación
judicial , que las peticiones van en la conclusión
de la presentación, la que por vieja práctica
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judicial va precedida por las palabras “por tanto”.
Excepcionalmente nuestro legislador permite plantear
acciones incompatibles entre sí, con tal que se
planteen unas en subsidio de las otras.
Se debe indicar precisa y determinadamente lo que
pretende que la sentencia acoja. Si la acción es
declarativa debe señalar clara y determinadamente la
declaración que persigue, si es constitutiva, debe
señalar en forma clara y determinada qué derecho
pretende que se constituya y si es de condena
indicará precisamente cuál es la obligación de dar,
hacer o no hacer que persigue que sea reconocida.
Este principio general tiene una calificada excepción
que es el la del art. 173 C.P.C. que se la denomina
“demanda con reserva”. El legislador se ha puesto
en la hipótesis que el demandante pretenda la
restitución de frutos (naturales o civiles) o la
indemnización de perjuicios (contractuales o
extracontractuales); en que se le abren las
siguientes expectativas:
Que demande efectivamente la devolución de frutos
e indemnización de perjuicios, planteando en la
misma demanda cual es el monto y la naturaleza de
los frutos de los que se pretende ser restituido y
el monto y naturaleza de los perjuicios que se están
persiguiendo. Si el demandante plantea en su
demanda la restitución de los frutos o la
indemnización de perjuicios cuantificándolos, la
sentencia se pronunciará primero sobre la obligación
de restituir e indemnizar, y además se pronunciará
sobre la especie y monto de los frutos o perjuicios
a pagar; o sea la discusión será integra: de la
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obligación de restituir los frutos o indemnizar
perjuicios y su monto. Si el demandante en este
caso no prueba el monto de los frutos a restituir o
de los perjuicios a indemnizar, será en definitiva
desestimada su demanda.
El demandante puede intentar sólo una acción
declarativa, para que se diga que el demandado debe
restituir frutos e indemnizar perjuicios. Pero se
reserva para el cumplimiento incidental del fallo o
para otro juicio diverso a su elección, fijar el
monto de los frutos o perjuicios a pagar.
O sea, el demandante en el primer caso intenta
simultáneamente una acción declarativa y una acción
de condena, en el segundo caso en cambio se intenta
sólo una acción declarativa y la acción de condena
queda reservada a elección del demandante para un
juicio diverso o para el cumplimiento incidental del
fallo.
El legislador permitió hacer esta división de acción
declarativa y de condena, en primer lugar porque los
perjuicios están en curso y en consecuencia no se
les puede determinar, y en segundo lugar por la
dificultad en la prueba, la que puede ser muy ardua
en un procedimiento donde se intentan conjuntamente
una acción declarativa y una acción de condena, ya
que se debe probar la obligación de pagar y el
monto.
Cuando se demanda y se hace valer una pretensión
declarativa y de condena, bien se puede no fijar con
exactitud el monto, pero si por lo menos se deben
establecer las bases que deben servir para su
liquidación (parte final art. 173 C.P.C.)
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El demandante puede dividir su pretensión en
pretensión declarativa y de condena, reservándose la
pretensión de condena para ser discutida en 2
posibles oportunidades: o en el cumplimiento
incidental del fallo o en otro juicio diverso.
Existen algunos medios procesales establecidos
por el legislador para hacer respetar los requisitos
de la norma antes enunciada:
a) Artículo 256 CPC: El tribunal puede de oficio no
dar curso a la demanda si no se cumple con uno
cualquiera de los tres primeros numerales del
artículo 254 CPC. La facultad del juez sólo está
constreñida a los tres primeros números y en lo
demás, son las partes las que tienen que hacer valer
los derechos que se establecen en este
procedimiento.- Estas 3 primeras menciones son de
enorme importancia, porque cada una de ellas
constituyen el vértice del triángulo de la relación
procesal: el tribunal en la cúspide y las partes
como ángulos del respectivo triángulo, y en
consecuencia de esta manera se determinan los
elementos subjetivos de la relación procesal. Esto
es de una importancia capital , porque sino no
existe relación procesal y por el efecto relativo de
las resoluciones judiciales (art. 3 C.C.),que afecta
solamente a quien han estado en el pleito.
Los tres primeros elementos en consecuencia, miran a
la existencia de una válida y eficaz relación
27
procesal, y por lo tanto ,el tribunal de oficio
puede no dar curso a la demanda que no contenga lo
indicado en los tres primeros numerandos del art.
254, para evitar la nulidad procesal (economía
procesal). Es una facultad del tribunal, no una
obligación, pero si el tribunal no hace uso de esta
facultad, el demandado puede reclamar también de la
inconcurrencia de estos requisitos por la vía de la
ineptitud del libelo.
Los dos siguientes requisitos no miran ya a la validez
de la relación procesal, sino que miran a las
expectativas del demandante, en el sentido que sino
cumple a cabalidad los otros dos requisitos de la
demanda, sus posibilidades o expectativas se
debilitan en forma substancial.
Respecto de estos dos últimos numerandos, el tribunal
no puede de oficio negarse a admitir la demanda a
tramitación; pero si el demandado puede reclamar la
concurrencia de estos requisitos por la vía de la
excepción dilatoria de la ineptitud del libelo.
Artículo 303 N° 4 CPC: El demandado puede oponer
la excepción dilatoria de ineptitud del libelo,
consagrada específicamente para este efecto.
Documentos Fundantes: Hasta antes de la
modificación del artículo 255 CPC, 1988, era también
requisito de la demanda, el acompañar los documentos
en los cuales se fundamentaba la pretensión,
denominados "documentos fundantes", de suerte que si
ello no se hacía en ese momento después ya no se
podían hacer valer. Hoy en día, ha desaparecido esta
28
exigencia, sin perjuicio de lo cual aún existe en
otros procedimientos, como en el caso del juicio
ejecutivo, en que hay que acompañar el título
ejecutivo, ya que el juicio ejecutivo versa sobre
él. En todo caso, respecto de los documentos que se
acompañan a la demanda, es importante destacar que
el plazo que se tiene para objetarlos es todo el
término de emplazamiento que se tiene para contestar
la demanda, y no 3 o 6 días como en los demás casos.
Instituciones vinculadas a la Demanda:
a) Retiro de la Demanda: Conforme a lo dispuesto
por el artículo 148 CPC, el demandante puede retirar
la demanda hasta antes de su notificación. El retiro
es un acto jurídico procesal de carácter material;
el demandante se lleva materialmente el libelo. No
hay ningún efecto jurídico en el retiro de la
demanda presentada.
b) Modificaciones a la Demanda: La demanda es un
escrito judicial, y como tal es susceptible de
contener errores, los cuales sin embargo, pueden ser
corregidos. Existen una serie de conceptos que
juegan en esta materia, y que han sido expresamente
definidos por nuestra jurisprudencia:
1)Ampliar: Extender las acciones o excepciones,
formular nuevas razones o argumentos para
reforzarlas o cimentarlas mejor.
2)Adicionar: Añadir nuevos argumentos no expresados
anteriormente.
29
3)Modificar: limitar, determinar, restringir o
reducir las cosas a los términos justos,
Existe la posibilidad de ampliar, restringir o
modificar las peticiones en ella contenidas, pero
siempre distinguiendo la oportunidad procesal, y con
estricto apego a las siguientes reglas:
a) Antes de la Notificación: No existe ninguna clase
de limitaciones, y el actor puede introducirle toda
clase de modificaciones mediante un simple escrito.
b) Después de la Notificación y antes de la
Contestación: Existe la misma libertad para
ampliarla o rectificarla, pero toda modificación se
entenderá como una nueva demanda, por lo cual deberá
notificarse nuevamente, y sólo desde entonces
correrá el plazo del emplazamiento (artículo 261
CPC).
c) Después de la contestación. Las eventuales
ampliaciones, adiciones o limitaciones que el actor
quiera introducir en ella, no pueden en caso alguno
alterar el objeto principal de la contienda, ni las
pretensiones referidas a él (artículo 312 CPC). Ello
se puede hacer solamente en el escrito de réplica.-
c)Desistimiento de la demanda.- Puede el actor
desistirse de su demanda en cualquier estado del
procedimiento, pero ello se tramita como incidente y
tiene una serie de consecuencias procesales y
sustantivas, que se estudiarán con el incidente
respectivo.
El Proveído de la Demanda
30
La resolución que recae sobre la demanda, en el
supuesto que esta cumpla con los requisitos legales
para su interposición, es "Traslado", lo cual
significa que el libelo debe ser puesto en
conocimiento del demandado, a fin de que éste se
encuentre en posibilidad de reaccionar. La
resolución "traslado", nos permite identificar con
claridad que estamos en presencia de un
procedimiento ordinario, por oposición al juicio
sumario, en el cual la resolución es una citación a
comparendo, o al juicio ejecutivo, en que la primera
resolución es la orden de despachar el mandamiento
de ejecución y embargo.
Debe tener los requisitos de toda resolución
judicial y especialmente de los decretos cuya es la
naturaleza jurídica de este proveído.- Debe entonces
extenderse dicha decisión indicando el lugar y fecha
de su extensión en letras, debe llevar la firma del
juez y secretario para tener valor y por ser la
primera resolución debe indicarse el número de rol
que debe asignarse a la causa.
La notificación la debe efectuar un receptor
judicial que es un ministro de fe, auxiliar de la
administración de justicia que debe dejar constancia
de su actuación en el proceso.
EL EMPLAZAMIENTO.
1.Concepto: El emplazamiento se encuentra unánimemente
definido por nuestra doctrina y jurisprudencia, como
"la notificación legal de la demanda, mas el plazo
que tiene el demandado para reaccionar".
31
A partir de este concepto, podemos identificar
sus dos elementos esenciales, cuales son la
notificación y el plazo.
La importancia de esta institución, es que es una
de las principales manifestaciones del principio de
la bilateralidad de la audiencia.
2.La Notificación de la Demanda: Tiene plena
aplicación en artículo 40 CPC, conforme al cual la
notificación deberá hacerse en forma personal al
demandado, y por el estado diario al actor. Por el
contrario, si el procedimiento ya se ha iniciado con
anterioridad, la demanda podría notificarse
simplemente por estado diario al demandado, pero lo
usual es que los tribunales dispongan para ese caso
la notificación por cédula. Se debe hacer entrega en
persona al demandado la copia íntegra de la demanda
y de la resolución que recae en ella.-
3.El Plazo: Es el segundo elemento del emplazamiento,
y tiene una serie de características particulares,
relacionadas con la clasificación de los plazos:
a) Es Individual en su inicio pero común en su
término. Esto implica que si hay varios demandados,
estos pueden ser notificados en momentos diferentes,
y por lo tanto a cada uno les corre el plazo desde
el momento que son notificados, si así lo quieren
hacer, pero tienen como plazo máximo el plazo que
comienza a correr para el último que fue notificado.
O sea, a partir de ese momento, corre para todos por
igual, y todos tendrán el mismo plazo para
32
reaccionar, que será hasta que venza el último de
los plazos de cada demandado (artículo 260 CPC).
b) Es un plazo legal, fatal e improrrogable.
c) Es un plazo de días y discontinuo, al igual que
todos los del CPC.
d) Es variable. Para determinar su extensión se
atiende al lugar donde se practica la notificación,
entendiendo por lugar la comuna donde es notificado
el demandado. De este modo, podemos distinguir tres
situaciones:
1) Si la notificación se practica en la
comuna de asiento del tribunal, el demandado tiene
15 días para reaccionar;
2) Si la notificación se practica fuera de
la comuna de asiento del tribunal, pero dentro de su
territorio jurisdiccional, el demandado tiene 18
días; y,
3) Si la notificación se practica fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal de la causa,
el demandado tendrá para reaccionar, un plazo de 18
días, más la extensión correspondiente a lo que
indique la tabla de emplazamiento, establecida en el
artículo 259 CPC.
LA REACCION DEL DEMANDADO.
Una vez notificado de la demanda, el demandado
debe optar por alguna de las formas de reacción que
contempla el CPC, las cuales debe hacer valer dentro
del término de emplazamiento o hasta su vencimiento:
Estas alternativas son:
1.Allanamiento
33
"Es la aceptación pura y simple de la demanda." Su
efecto principal, es que el tribunal omitirá la
etapa probatoria, y pasará, una vez terminada la
etapa de discusión, completa, excluyendo el trámite
de la conciliación, directamente a la citación para
oir sentencia.(artículo 313 CPC) Es preciso que se
termine con la etapa de discusión, a lo menos con
los escritos que la componen, porque si bien el
demandado podría allanarse en la contestación,
podría arrepentirse después y hacer sus
observaciones en la dúplica. Para poder allanarse,
el mandatario judicial requiere de facultades
especiales del artículo 7° inciso 2° CPC.
El allanamiento significa que el demandado
acepta los hechos tal como han sido expuestos por el
act6or, como verdaderos y también acepta los
fundamentos de derecho en que se afirma la demanda.
2.La Rebeldía.
Es otra de las opciones del demandado, y consiste
simplemente en no hacer nada; no comparecer al
juicio durante el término de emplazamiento. A
diferencia de lo que pudiera creerse, en materia
procesal el silencio en ningún caso constituye
aceptación de la pretensión, sino que por el
contrario, el demandante deberá soportar toda la
carga de la prueba, puesto que la rebeldía del
demandado da por controvertidos todos los hechos
afirmados en la demanda. La rebeldía es también
llamada Contestación Ficta de la Demanda,
contemplada por el legislador para que pueda seguir
adelante el procedimiento. A pesar de no contestar
34
la demanda, el demandado rebelde puede siempre
comparecer al proceso a hacer valer su pretensión,
pero respetando todo lo obrado, salvo que acredite
fuerza mayor o falta de emplazamiento (artículo 79 y
80 CPC). No puede oponer excepciones sino sólo hacer
alegaciones o defensas.
3 )Defenderse:
Cuando hablamos de defenderse, nos estamos
refiriendo a que el demandado asume una conducta
activa en el procedimiento, sin perjuicio de lo cual
es preciso distinguir varias clases u opciones de
defensa:
a) Excepciones Dilatorias: Se definen como aquellas
destinadas a corregir el procedimiento, sin afectar
el fondo de la acción deducida (dilatan la entrada
al juicio).
En el procedimiento ordinario, se deben oponer
antes de la contestación de la demanda, dentro del
término de emplazamiento, y todas las que se desee,
pero en un mismo escrito. Excepcionalmente, la
incompetencia absoluta y la litis pendencia pueden
oponerse en segunda instancia en forma de incidentes
(artículo 305 inciso 3° CPC). Se tramitan como
incidentes aunque no lo son (son parte de la
cuestión principal y no son accesorias), lo cual es
relevante para la aplicación de los artículos 88 y
147 CPC. La resolución que las resuelve es una
interlocutoria de primer grado, apelable en el sólo
efecto devolutivo (artículo 194 N°2 CPC). Si se
acoge la excepción, el demandante deberá subsanar el
vicio, para lo cual no tiene plazo. Si se rechaza la
35
excepción, o desde que se corrige el vicio, el
demandado tiene un plazo de 10 días para contestar.
Las excepciones dilatorias son aquellas que
tienen por objeto corregir defectos que afectan la
relación procesal o reclamar de la ausencia de un
presupuesto procesal. O sea, doctrinariamente son
excepciones procesales o de rito, pues se oponen al
nacimiento del proceso, ya sea por un defecto de la
relación procesal, ya sea por la ausencia de un
presupuesto procesal. Sin embargo, esta aseveración
no es absolutamente correcta, pues dentro de las
excepciones dilatorias hay una específica que no tan
solo mira al proceso mismo, sino que también a
asuntos substanciales; esta excepción dilatoria es
el beneficio de excusión.
El art. 303 del C.P.C presenta una enumeración,
en que por su redacción podría dar la impresión que
tiene un carácter taxativo, pero sólo tiene un
carácter meramente ejemplar, lo cual se deduce de su
numerando sexto, el que califica como excepción
dilatoria a todas las circunstancias que digan
relación con la corrección del procedimiento.
Son las siguientes:
1)Incompetencia del Tribunal: Comprende tanto la
incompetencia absoluta como relativa, Sin embargo,
la entidad o importancia de una u otra categoría de
incompetencia es manifiesta y por esto el legislador
ante la incompetencia absoluta da otras
oportunidades o vías para que ésta sea reclamada,
36
además de las excepciones dilatorias; por ejemplo:
la incompetencia absoluta , además, puede ser
reclamada en el incidente de nulidad procesal y
puede ser declarada de oficio por el tribunal y en
todo momento en el procedimiento.
En cambio, en el caso de la incompetencia
relativa es muy importante que sea opuesta como
excepción dilatoria, porque si así no se hace, se
produce el mecanismo de la prórroga de competencia;
prórroga que puede ser expresa o tácita, y será
tácita cuando se hace cualquier gestión que no sea
reclamar de la incompetencia del tribunal.
Existen dos caminos para reclamar la incompetencia
del tribunal:
la vía declinatoria: se hace valer ante el propio
tribunal que se considera incompetente, para que
reconozca su incompetencia y decline el conocimiento
del asunto a otro tribunal.
la vía inhibitoria: se hace valer ante el tribunal
que se estima competente, para que éste inhiba en el
conocimiento del asunto al tribunal que se considera
incompetente.
Las excepciones dilatorias constituyen una vía
declinatoria para reclamar sobre la incompetencia
del Tribunal.
2)Falta de Capacidad del Demandante, o de personería o
de representación legal del que comparece a su
nombre:
Este numerando presenta dos situaciones perfectamente
distintas:
37
1. Falta de capacidad: la capacidad puede ser de goce
o de ejercicio. La capacidad de goce es inherente a
la persona, es decir, es un atributo de la
personalidad y en consecuencia toda persona tiene
capacidad de goce. Lo normal es que la capacidad de
goce concurra, de manera que cuando hablamos de
falta de capacidad nos referimos a la falta de
capacidad de ejercicio y en consecuencia no puede
ser acogido el juicio a tramitación. Cabe advertir,
que al hablar de falta de capacidad de ejercicio,
puede ocurrir que el demandante siendo incapaz
comparezca habiéndose subsanado esta deficiencia,
por ejemplo, mediante las formalidades habilitantes;
2. Falta de personería o representación legal del que
comparece en su nombre: quien aparece demandando o
quien comparece por el demandante es una persona
distinta del demandante mismo y se está adjudicando
una calidad de representante del demandante. Cuando
alguien se dice representante, invoca personería y
en consecuencia si ésta no existe o no está
debidamente acreditada, se podrá interponer una
excepción dilatoria por falta de representación o
por falta de personería.
3)Litis Pendencia: Impide que se pueda iniciar un
proceso respecto del cual ya se ha iniciado otro que
aún se encuentra en tramitación. Los requisitos de
la litis pendencia son la triple identidad y que
exista un proceso pendiente.
En materia procesal civil, le dan fisonomía a la
acción 3 elementos:
38
persona del actor, que es quien hace valer la
pretensión y podrá ser persona natural o jurídica;
cosa pedida, y aquí no es el objeto material
reclamado, sino que el beneficio jurídico que se
pretende;
causa de pedir, que es el antecedente jurídico
inmediato del beneficio reclamado.
Litis pendencia significa que la acción que se
hace valer en un determinado juicio en que se
pretende oponer la excepción dilatoria, es igual a
la acción que se interpuso en un juicio anterior que
no está fallado. En este caso el demandado puede
oponerse al nacimiento de este segundo juicio. Si el
primer juicio estuviese fallado, la excepción que se
debería interponer sería la excepción de cosa
juzgada.
Esta excepción mira fundamentalmente a la economía
procesal.
4)La Ineptitud del Libelo por razón de falta
de algún requisito legal en el modo de proponer la
demanda: Se refiere a los requisitos del artículo
254 CPC. Para algunos sólo debiera aplicarse a la
omisión de los requisitos de los números 4 o 5,
porque para los tres primeros existe el artículo 256
CPC. Esto es incorrecto, porque la ley no distingue
y porque al tribunal puede haber pasado por alto
algún defecto de ese orden. Los tres primeros
requisitos del art. 254 miran a la relación
procesal, y el cuarto y quinto miran a la
expectativa del demandante. En consecuencia, bien
podrá ser mejor no oponer la excepción dilatoria
cuando se refiera a los numerandos cuarto y quinto,
39
porque precisamente el defecto de la demanda
perjudicará al propio demandante y será un beneficio
para el demandado. En cambio, si se opone la
excepción dilatoria, se le dará una oportunidad al
demandante para corregir su libelo, lo que beneficia
al demandante y perjudica las expectativas del
demandado.
5)El Beneficio de Excusión: Es un derecho del
fiador, para que los acreedores se dirijan primero
contra el deudor principal (artículo 2357 CC). El
beneficio de excusión es una institución inherente o
ligada a la fianza. La fianza está dentro de la
categoría de las cauciones, que en general son
obligaciones que se contraen con el objeto de
asegurar el cumplimiento de una obligación
principal.
El fiador es aquel que se obliga
subsidiariamente con la obligación del deudor
principal. Esta excepción rara vez se presenta, por
cuanto, las entidades financieras que utilizan
frecuentemente el sistema de la fianza, hace que los
fiadores se obliguen también como codeudores
solidarios y ello hace que sean deudores igual que
los fiadores.-
Para hacer efectivo este derecho del fiador, se
ha contemplado el beneficio de excusión y se ha
contemplado como excepción dilatoria, en el sentido
que el fiador si es directamente demandado por el
acreedor, puede exigir que se agoten las acciones en
contra del deudor principal y solamente si éste no
40
paga o paga parcialmente, se podrá dirigir contra
él.
Esta excepción dilatoria tiene de alguna manera
un carácter mixto, ya que no solamente mira la
situación de rito o procesal, sino que también mira
cuestiones de carácter substancial, como son la
solvencia y el eventual pago del deudor principal.
Si la excepción del beneficio de excusión es
acogida, el proceso en que se demandó al fiador
queda en suspenso hasta que se solucione el problema
con el deudor principal, pero podría terminar cuando
el deudor principal paga la totalidad de la
obligación.
6)En general, las que se refieran a la
corrección del procedimiento, sin afectar al fondo
de la acción deducida: Es el numeral que le da
carácter genérico al artículo y le quita la
taxatividad aparente que pudiera creerse por el
hecho de estar numeradas estas excepciones. Es la
vía para hacer valer algunas instituciones
procesales que no están expresamente consagradas en
el CPC, tales como:
- La falta de legitimación activa o pasiva para obrar.
Se discute si cabe porque sería un problema de
fondo.
- el inadecuado procedimiento,
- cesión de crédito no debidamente notificado,
OPORTUNIDAD Y FORMA DE OPONER LAS EXCEPCIONES
DILATORIAS:
41
La regla general está contenida en el art. 305
inc.1 del CPC. que señala que las excepciones
dilatorias deben interponerse todas en un mismo
escrito y dentro del término de emplazamiento (no al
momento de contestar la demanda, antes de ello),
fijado por los arts. 258 a 260.
Esta regla general señala dos elementos a
destacar:
deben hacerse en un mismo escrito, de manera que
si al demandado se le ocurren nuevas excepciones
dilatorias, aún cuando tenga tiempo de formularlas,
si no van en un mismo escrito, no serán escuchadas;(
Preclusión) y
deben hacerse dentro del término de emplazamiento.
Reglas especiales o excepcionales
1. Art. 305 inc. 2: Señala una segunda oportunidad
para oponer las excepciones dilatorias ya sea en
primera o segunda instancia y dice: “Si así no se
hace se podrán oponer en el progreso del juicio solo
por la vía de alegación o defensa y se estará a lo
dispuesto en los artículos 85 y 86”.
Los artículos 85 y 86 nos subrayan que este
incidente en el cual se traduce esta excepción
dilatoria esta sujeto a las mismas limitaciones
preclusivas que los incidentes en general.
En virtud de lo anterior debemos entender que la
posibilidad de oponer excepciones dilatorias en una
oportunidad distinta por la vía incidental es una
oportunidad extraordinariamente estrecha, porque
42
efectivamente esta sujeta a las limitaciones
preclusivas.
2. Art. 305 inc. 3: Se refiere sólo a 2 excepciones
dilatorias en particular y a la posibilidad de
oponerlas en segunda instancia. Esta oportunidad
está limitada a:
a) La excepción dilatoria de incompetencia absoluta
del tribunal.
b) La excepción dilatoria de litis pendencia.
Por la forma de redacción y si comparamos el inciso
segundo con el tercero, deberíamos concluir que en
este caso la oposición de dilatorias en segunda
instancia no está limitada a las reglas preclusivas
generales de los incidentes.
Tramitación y Naturaleza de la Resolución:
En cuanto a la tramitación de las excepciones
dilatorias cuando se oponen propiamente como tales,
se tramitan incidentalmente, o sea frente a las
excepciones dilatorias se da traslado a la parte
demandante por el termino, hoy día fatal, de 3 días
para que exprese lo que estime conveniente a sus
derechos y frente al traslado evacuado, en su caso,
se recibirá o no la incidencia a prueba para
posteriormente ser fallado.
Respecto a la naturaleza jurídica de la
resolución que falla las excepciones dilatorias,
debemos señalar que el articulo 307 no lo indica,
pero hasta ahora se ha enseñado que la resolución
que falla las excepciones dilatorias es una
sentencia interlocutoria; sin embargo hay quienes
43
piensan que en ciertas situaciones puede ser un
auto, lo que tiene gran importancia porque cuando se
trata de apelar un auto hay que intentar la
apelación como subsidiaria de la reposición,
De acuerdo a lo que señala el articulo 307 en su
inciso segundo, la resolución que desecha las
excepciones dilatorias es apelable en el solo efecto
devolutivo, o sea desechadas que sean las
excepciones dilatorias sigue el curso de la causa,
sin perjuicio de la apelación concedida.
Si se contemplara aisladamente el inciso segundo
del articulo 307, que indica que la resolución que
desecha las excepciones dilatorias es apelable en el
sólo efecto devolutivo, en principio deberíamos
concluir que la resolución que acoge las dilatorias
es apelable en ambos efectos, pero esta conclusión
hoy en día esta modificada por lo establecido en
artículo 194 Nº 2 C.P.C., que indica que todas las
apelaciones de autos y sentencias interlocutorias,
salvo que haya norma expresa en contrario, se
conceden en el solo efecto devolutivo. ( derogación
orgánica de la ley)
Es cierto que esta distinción de concederse la
apelación en el sólo efecto devolutivo respecto de
la resolución de acogerse es más bien teórica que
real, porque si se ha acogido la dilatoria la
consecuencia es la suspensión del procedimiento
hasta que o se subsane el vicio o se supere la
circunstancia que hizo que esta fuese acogida.
El articulo 306 señala como se fallan las
excepciones dilatorias, éste dice que la regla
44
general es que estas se fallan en una sola
resolución, refiriéndose a todas las opuestas, sin
embargo señala esta norma que , si entre las
opuestas está la incompetencia del tribunal y el
tribunal acoge esta precisa excepción ,no se
pronuncia sobre las demás. Hay en esta norma una
remisión al articulo 208 C.P.C. que se refiere a la
apelación y a la competencia del tribunal de alzada,
en el sentido que el tribunal de alzada puede
pronunciarse sobre todas las cuestiones ventiladas y
resueltas en primera instancia, pero también puede
pronunciarse sobre cuestiones ventiladas en primera
instancia y no resueltas por ser incompatibles con
las resueltas. En consecuencia, se debe entender
esta relación de la siguiente forma, si se acoge la
excepción de incompetencia ,el tribunal de alzada
conociendo de la resolución puede estimar que el
tribunal es competente y si esto ocurre entrará a
pronunciarse también sobre las demás dilatorias
opuestas aunque no hubiesen sido resueltas en
primera instancia.
El sistema de la doble instancia significa
revisión por el tribunal superior jerárquico
respectivo, la regla general de la apelación es que
el tribunal de la segunda instancia debe conocer de
todas las cuestiones ventiladas con tal que hayan
sido resueltas en primera instancia, por que si no
hubiesen sido resueltas en primera instancia el
tribunal de apelación estaría conociendo en única
instancia y no en segunda, por lo cual se quiebra el
sistema; sin embargo aquí excepcionalmente el
legislador permite que el tribunal de segunda
45
instancia conozca de las cuestiones ventiladas y no
resueltas en primera instancia con tal que no hayan
sido resueltas por incompatibles.
Si el tribunal de segunda instancia avocándose a
una excepción no resuelta en primera instancia por
incompatible, la resuelve en cualquier sentido esta
resolución no es apelable. Técnicamente hablando el
tribunal de segunda es tribunal de única instancia.
Lo más normal es que las excepciones dilatorias
sean desechadas, porque frecuentemente los
litigantes las oponen para ganar tiempo, sin que
este sea la finalidad de las excepciones dilatorias.
Efectos en el Curso del Juicio si las Excepciones
Dilatorias son Acogidas
En tal evento la solución no es única, sino que
casuística dependiendo de cual sea la excepción
dilatoria acogida. Si la excepción dilatoria
acogida es:
1.- Incompetencia del tribunal (art. 303 Nº 3):
Termina definitivamente el juicio y todo lo
actuado es nulo, porque la incompetencia en materia
procesal civil acarrea la nulidad de lo obrado. En
consecuencia ,el demandante si quiere perseverar en
su pretensión deberá iniciar un nuevo juicio ante
otro tribunal siguiendo las reglas de la competencia
que corresponda, olvidándose del juicio anterior;
todo ello sin perjuicio de posibles consecuencias
civiles en relación con la interrupción de la
prescripción.
46
Desde el punto de vista procesal lo actuado es
ineficaz y debe volverse a plantear ante el tribunal
que corresponda según las reglas generales.
2.- Falta de capacidad del demandante (art. 303 Nº 2
La solución es idéntica por que la falta de
capacidad o la falta de representación impidió la
formación de la relación procesal y en consecuencia
lo actuado en ese proceso va a ser nulo. Si la
situación es la falta de capacidad, ello no se puede
remediar y lo obrado es nulo, pero si el problema es
la falta de representación legal o personería, ello
se puede corregir acompañando el título que
corresponda.
3.- Litis pendencia (art. 303 Nº 3):
Si la litis pendencia es acogida , se paraliza el
procedimiento mientras dura el otro juicio, y bien
podría ocurrir que la paralización se convirtiese
en definitiva , si en el otro juicio se dicta
sentencia firme, por que en tal evento la litis
pendencia se convierte en cosa juzgada.
Si el otro juicio termina por abandono del
procedimiento, el juicio donde se había acogido la
litis pendencia continúa.
4.- Ineptitud del libelo (art. 303 Nº 4):
Se paraliza el procedimiento a espera de la
corrección de la demanda.
si la demanda se corrige, el proceso continuará;
si no se corrige, se paraliza el proceso por el
tiempo que se demore dicha corrección, pudiendo
47
producirse el abandono del procedimiento, cumplido
el plazo de seis meses.
5.- Beneficio de excusión (art. 303 Nº 5):
La regla general es que se paraliza el
procedimiento hasta esperar las resultas del juicio
en contra del deudor principal; si el deudor
principal satisface completamente la obligación,
naturalmente, este procedimiento donde se acogió la
excepción de beneficio de excusión terminará, porque
el acreedor queda íntegramente cumplido.
Si se tiene un deudor principal y un fiador, no se
puede demandar en el mismo juicio al deudor
principal y subsidiariamente al fiador. Las
acciones son distintas, y en nuestro procedimiento
se permiten acciones distintas subsidiarias, pero no
se permiten demandados subsidiarios.
Si el demandado principal no paga el total el
juicio se seguirá en contra del fiador para que este
pague lo que falta.
6.- Circunstancias que se refieran a la corrección
del procedimiento (art. 303 Nº 6):
El análisis es casuístico, y hay que ver cual es
la situación concreta para ver si se produce o no la
paralización definitiva o temporal del
procedimiento.
Efectos si las Excepciones Dilatorias son Desechadas
o se Subsana el Vicio
48
A esta situación se refiere el articulo 308 del
CPC., desechadas las excepciones dilatorias o
subsanados por el demandante los defectos que
presenta la demanda , tendrá diez días el demandado
para contestarla cualquiera sea el lugar en donde le
haya sido notificada, a partir de la notificación de
la resolución que las desechó o a partir del momento
en que se corrigió el vicio , y el Tribunal lo tuvo
por corregido , el demandado tiene el plazo de diez
días adicionales , desde que se le notifica la
resolución que tuvo por subsanado el vicio ,para
contestar la demanda.- Este término no se aumenta de
acuerdo al emplazamiento, porque este ya se aumentó
en su inicio, por lo que no corresponde aumentarlo
por segunda vez.
Excepciones Mixtas
No son propiamente dilatorias, pero de alguna
manera miran al nacimiento del procedimiento.
Tienen una enorme entidad o importancia.
Estas excepciones mixtas se denominan así porque
siendo propiamente perentorias, que miran al fondo
del asunto y sin embargo se pueden tramitar como
dilatorias . Estas excepciones son:
la transacción, y
la cosa juzgada.
En el fondo son dos caras de una misma medalla.
Toda vez que la transacción como equivalente
jurisdiccional que es ,produce también la cosa
juzgada, o sea las excepciones mixtas son cosa
49
juzgada derivada de una sentencia firme o cosa
juzgada derivada de una transacción.
Estas excepciones se oponen en la misma
oportunidad que las dilatorias y si hay dilatorias
propiamente tales, conjuntamente con éstas.
La regla general frente a ellas es que el tribunal
se pronuncia a su respecto al igual que si se
tratase de excepciones dilatorias, o sea habrá una
tramitación incidental y una resolución que las
acoja o las deseche; pero si tienen complejidad y el
tribunal estima que son de lato conocimiento, puede
ordenar que se conteste derechamente la demanda y
reservar el fallo de estas mixtas para la sentencia
definitiva.
Aun cuando el legislador no lo dice expresamente,
lo razonable es que estas excepciones mixtas se
renueven en la contestación de la demanda para que
así claramente surja la necesidad de que el tribunal
se pronuncie en la sentencia definitiva.
b) Contestación de la Demanda:
Otra forma defenderse que tiene el demandado, es
contestando la demanda. El legislador regula los
requisitos que deben reunir la contestación de la
demanda en el artículo 309 CPC:
1)La designación del tribunal ante el cual se
entabla;
2)El nombre, domicilio y profesión u oficio del
demandado;
3)Las excepciones que se oponen a la demanda y la
exposición clara de los hechos y fundamentos de
derecho en que se apoyan; y,
50
4)La enunciación precisa y clara, consignada en la
conclusión, de las peticiones que se sometan al
fallo del tribunal.
La competencia del tribunal se limita por las
peticiones del demandante en la demanda y las del
demandado en la contestación.
Hay que distinguir entre el concepto genérico de
defensa y algunos aspectos específicos dentro de
ella. Genéricamente, el demandado se defiende cuando
se opone a las pretensiones del demandante, pero
existen diversos conceptos como excepciones y
alegaciones o defensas, respecto de lo cual la
jurisprudencia ha sido muy clara al distinguirlos:
1)Excepción: Cuando hablamos de excepciones a
secas, se entiende la referencia a las excepciones
perentorias. Estas son un medio de defensa por el
cual el demandado introduce al proceso cualquier
hecho jurídico nuevo destinado a enervar la acción
hecha valer en su contra. Las excepciones
perentorias no están establecidas por el legislador,
pero suelen identificarse con los modos de extinguir
las obligaciones, aunque sin ser lo mismo, pues las
perentorias son mucho más amplias. Se distinguen
varias clases de excepciones perentorias, según la
oportunidad y forma de interponerlas:
Ordinarias: Son las que se interponen en la
contestación de la demanda, y que conforman la
cuestión principal, que será resuelta en la
sentencia definitiva.
Anómalas: Son aquellas que pueden oponerse en
cualquier estado del juicio, hasta antes de la
citación a oír sentencia en primera instancia, y
51
hasta antes de la vista de la causa en segunda
instancia. Si se formulan en primera instancia,
después de recibida la causa a prueba, se tramitan
como incidentes que pueden recibirse a prueba, sin
perjuicio de reservar su resolución para definitiva.
Si se deducen en segunda instancia tienen la misma
tramitación, pero el fallo es inapelable. Son la
prescripción, la cosa juzgada, la transacción y el
pago efectivo de la deuda cuando se funda en un
antecedente escrito (artículo 310 CPC).
Mixtas: Son aquellas excepciones que no obstante
ser perentorias, pueden interponerse como
dilatorias, conforme al artículo 304 CPC. Son la
cosa juzgada y la transacción. No obstante, si son
de lato conocimiento, el tribunal mandará contestar
la demanda y la resolución de estas excepciones
quedará para definitiva.
2)Alegación o Defensa: Son motivos o
razonamientos que el demandado invoca con el objeto
de que se desconozca al actor la pretensión hecha
valer. En la doctrina se sostiene que las
alegaciones son simples razonamientos del demandado,
en tanto que la defensa es la negación de las
alegaciones del demandante. Esta diferencia
semántica no altera para nada la oportunidad de
oponerlas. Las excepciones perentorias tienen una
oportunidad clara para hacerlas valer, que es en la
contestación de la demanda (excepto las anómalas y
las mixtas), mientras que las alegaciones o
defensas, por ser meros razonamientos, pueden
hacerse valer durante todo el curso del juicio. Otra
52
diferencia es que mientras en las excepciones
perentorias, la carga de la prueba se traslada al
demandado, en las alegaciones o defensas permanece
en el demandante, pues los hechos negativos no
requieren prueba.
Demanda Reconvencional:
"Es una contrademanda o contrapretensión que el
demandado hace valer, aprovechando el procedimiento
iniciado por el actor."
Se justifica por el principio de economía procesal
y de concentración. Generalmente es adicional a la
contestación de la demanda. Si bien no es necesario
que esta contrapretensión emane de la misma relación
jurídica que la demanda principal, existen algunos
requisitos que limitan la posibilidad de reconvenir:
a) Requisitos de Procedencia:
1)Competencia Absoluta del Tribunal: No está
referido el requisito a la competencia relativa
porque puede operar la prórroga de la competencia.
(artículo 315 CPC); y,
2) Identidad de Procedimiento: (artículo 316 CPC)
Porque debe substanciarse y fallarse conjuntamente
con lo principal.
b)Requisitos Formales: Debe cumplir con todos los
requisitos formales de una demanda y debe oponerse
en el escrito de contestación de la demanda
principal (artículo 314 CPC)Debe identificarse el
demandado como demandante.-
53
c)Tramitación: Se tramita y falla conjuntamente con
la demanda principal, sin perjuicio del artículo 172
CPC., en que pueden resolverse por separado si ello
es posible. El demandante principal y demandado
reconvencional, tiene la posibilidad de oponer
excepciones dilatorias, en el plazo de 6 días
(coincide con el plazo para replicar). Si se acogen,
el demandante reconvencional tiene un plazo de 10
días para subsanar el vicio, bajo apercibimiento de
tener por no presentada la reconvención.
DEMAS ESCRITOS DEL PERIODO DE DISCUSION.
Evacuada la contestación de la demanda, sea en
forma real o ficta, e independientemente de cual
haya sido la reacción del demandado, el
procedimiento ordinario contempla aún otros trámites
necesarios para completar la fase de discusión, como
primera etapa del momento jurisdiccional de
"conocer".
1.Los Escritos de Réplica y Dúplica: Son aquellos que
en conjunto con la demanda y la contestación, se
denominan "escritos principales del período
discusión".
La réplica es el escrito mediante el cual el
demandante puede consolidar sus argumentos, y
hacerse cargo de las excepciones y defensas opuestas
por el demandado en la contestación, teniendo como
única limitación la del artículo 312 CPC, en cuanto
a las alteraciones que haga a sus alegaciones de
54
fondo. El plazo para replicar es de seis días, según
lo dispone el artículo 311 del CPC.
Por su parte, la dúplica es el escrito en virtud
del cual el demandado puede responder cualesquiera
de los hechos o fundamentos contenidos en la
réplica, o reafirmar lo expuesto en su contestación.
La dúplica es normalmente el último escrito del
período de discusión, salvo que exista dúplica
reconvencional. El plazo para duplicar es también de
seis días , al igual que para la dúplica de la
reconvención.- Artículo 311 del C.P.C.
De la demanda se da traslado para contestar, de
la contestación traslado para replicar, de la
réplica traslado para duplicar y con la dúplica
termina en principio el período de discusión, salvo
que exista demanda reconvencional, que como se
tramita conjuntamente con la demanda, al proveer la
contestación el demandado y la reconvención, debe
dar traslado para replicar y para contestar la
demanda reconvencional; al proveer la réplica, se
debe dar traslado para duplicar y para replicar en
la demanda reconvencional y en la dúplica se tendrá
por efectuado el trámite y se dará traslado para
duplicar la demanda reconvencional y con ello
terminan los escritos del período de discusión.-
Como los plazos son fatales, por ser legales
para todos los escritos del período de discusión, si
el demandado no contesta la demanda y no hace nada,
vencido el plazo para ello, es el actor el que debe
pedir al juez que de curso progresivo a los autos,
constatando que venció el plazo y que de traslado
55
para replicar y así , sucesivamente en los demás
trámites que no sean evacuados por aquel a quien se
confirió traslado.- No es apropiado acusar rebeldía,
pues ese trámite era el existente para poner término
al plazo que seguía corriendo , a pesar de haber
vencido las unidades de tiempo señaladas en la ley,
porque los plazos legales no eran fatales y
actualmente como son fatales , sólo se debe
demostrar al juez que el plazo está vencido y
pedirle que continúe con el trámite que sigue en el
procedimiento.
LA CONCILIACIÓN:
Se encuentra regulada en el Título II del Libro
II del CPC. en los artículos 262 a 268.
A partir de la dictación de la Ley N° 19.334 de
1994, la conciliación se introduce como trámite
obligatorio en el período de discusión (artículo 262
CPC), y como trámite esencial en primera instancia
(artículo 795 N°2 CPC), siempre y cuando concurran
los siguientes requisitos:
a) Que se trate de un procedimiento civil : Este
trámite se estableció respecto de todos los
procedimientos civiles, contemplados en el CPC. Sin
embargo, existen algunos procedimientos civiles
expresamente exceptuados, tales como:
- Todos los juicios ejecutivos que regula el CPC
(dar, hacer y no hacer)
- Derecho Legal de Retención.
- Citación de evicción.
- Juicios de hacienda.
56
b) Procedencia de la Transacción: Se exige que sea
legalmente admisible la transacción. Para estos
efectos, debemos recurrir a los artículos 2449 a
2455 CC, los cuales se encargan de señalar los casos
en que no es posible transigir respecto de un
determinado derecho. Ejem, estado civil de las
personas, alimentos futuros, derechos ajenos o que
no existen.
c) Que no opere el artículo 313 CPC: Es necesario
que la causa esté en condiciones de ser recibida a
prueba. Si esto no procede, se pasa del período de
discusión directamente al de sentencia, citando a
las partes para oir sentencia. Esta norma ha servido
de base para aquellos que dicen que la conciliación
no es parte del período de discusión, sino que es
una fase intermedia, toda vez que puede no darse,
no obstante la norma habla de "agotados los trámites
de discusión".
La resolución que cita a las partes a
conciliación, determina una audiencia para tal
efecto, entre el 5° y el 15° día siguiente a la
notificación, la cual debe efectuarse por cédula
(artículo 48 CPC). Si el procedimiento contempla una
audiencia de contestación, la conciliación se
efectuará en la misma audiencia y por lo tanto, la
resolución que cita a la audiencia deberá señalar
que además esa audiencia será de conciliación.
Las partes deben concurrir ya sea personalmente,
o bien, asistidas por sus apoderados, o inclusive
representadas por éstos si es que tienen facultades
57
especiales, salvo que el tribunal expresamente exija
la comparecencia personal de las partes.
La audiencia se efectúa con las partes que
asistan. El Juez actúa como "amigable componedor",
tratando de obtener un avenimiento, sea total o
parcial, proponiendo para ello las bases de arreglo,
sin perjuicio de lo cual, las opiniones que emita no
lo inhabilitarán para fallar (artículo 263 CPC).
La audiencia puede suspenderse por media hora
para deliberar, y el tribunal puede incluso
suspenderla hasta 3° día o por un plazo mayor si
fuere necesario, audiencia para la cual no será
necesaria nueva notificación.
De la conciliación se levantará acta, suscrita
por todos los asistentes que lo deseen, por el Juez,
y autorizada por el secretario. Cumpliendo estos
requisitos, produce el efecto de sentencia
ejecutoriada para todos los efectos legales.
Si fracasa la conciliación o no se efectúa el
comparendo, el secretario lo certificará y entregará
los autos al Juez, para los efectos del artículo 318
CPC., es decir para revisar si es necesario recibir
la causa a prueba. Art. 268 CPC.
El fracaso de la conciliación, o inclusive un
avenimiento parcial, no obstan a que el tribunal
pueda repetir el llamamiento en cualquier estado del
juicio.
EL PERÍODO DE PRUEBA.
58
En nuestros procedimientos civiles en general,
la posición del juez en relación con la prueba, es
mas bien la de un ente pasivo, que se limita a
controlar la oportunidad y la rendición de la
prueba. Los hechos controvertidos del conflicto
civil, los proporcionan exclusivamente las partes, a
través de los escritos principales del período de
discusión.
Sin embargo, de conformidad con lo que dispone el
artículo 318 CPC, tras el llamado a conciliación, y
habiéndose agotado la etapa de discusión, el
tribunal “examinará por si mismo los autos..” , a
fin de establecer si existen o no hechos
pertinentes, substanciales y controvertidos que
deban ser objeto de prueba.
A partir de este análisis, y en relación con las
afirmaciones de las partes vertidas en sus escritos,
el tribunal podrá adoptar dos actitudes:
1.Citar a las Partes para oír Sentencia: (artículo 326
CPC)
En los siguientes casos, y siempre que el proceso
no verse sobre derechos indisponibles o de orden
público:
a) Si el demandado se allanó a la demanda;
b) Si no existen hechos pertinentes, substanciales
y controvertidos;
c) Si se discutieron sólo los argumentos de
derecho; o,
d) Si las partes pidieron que se falle sin mas
trámite.
2.Recibir la Causa a Prueba:
59
Se dicta una resolución que tiene las siguientes
características esenciales:
a) Recibe la causa a prueba.
b) Fija los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, respecto de los cuales las partes
habrán de rendir prueba.
c) Es una sentencia interlocutoria de segundo
grado, porque sirve de base para la dictación de una
sentencia definitiva.
d) Es impugnable por la vía del recurso de
reposición, pero con ciertas características
especiales:
- Sólo tres días de plazo (lo normal es cinco)
- Por lo general no procede el recurso de reposición
contra sentencias interlocutorias, salvo por norma
expresa, como en este caso.
- Se contempla la posibilidad de apelar en subsidio.
- El objeto del recurso de reposición sólo puede
ser la adición, eliminación o modificación de uno o
mas hechos pertinentes, substanciales y
controvertidos.
- Puede resolverse de plano o previa tramitación
incidental. Si se acoge, la contraparte puede
apelar. Si se rechaza, se acaba el asunto, salvo que
se haya interpuesto la apelación en subsidio.
- Sólo puede extraer los hechos de los escritos
principales del período de discusión.
- Debe notificarse por cédula a las partes.
- Constituye trámite esencial en primera
instancia, en términos tales que su omisión da lugar
60
al recurso de casación en la forma (artículos 768
N°9 y 795 N°3 CPC).
La importancia de esta resolución radica en que la
prueba deberá limitarse a los hechos fijados en
ella, siendo improcedente cualquier otra prueba,
limitando del mismo modo la posibilidad del tribunal
de dictar posteriormente, una o mas medidas para
mejor resolver, sólo a esos hechos.
Esta es una resolución compleja que debe cumplir
los requerimientos generales de toda resolución
judicial, pero tiene a su vez requisitos
específicos, cuales son:
Tiene que contener la declaración que recibe la
causa a prueba; formalmente se dirá: “vistos..., se
recibe la causa a prueba por el término legal”;
en la misma resolución se fijan los hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos;
la costumbre judicial, aunque no es un requisito
legal, ha señalado que en esta resolución se fijan
las audiencias para recibir la prueba testimonial, y
así la resolución dirá “se fija para recepción de la
prueba testimonial los últimos cuatro días del
probatorio, a tal hora”.
El elemento de mayor importancia es la fijación de
los hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos; el tribunal para tal efecto tiene
que remitirse a los escritos fundamentales
anteriores a tal resolución, y en consecuencia
examinará la demanda y la contestación, la réplica y
la dúplica, y verá cuales son las cuestiones
61
fácticas efectivamente controvertidas, substanciales
y pertinentes.
Desgraciadamente la práctica judicial ha
hecho incurrir en un error que se ha ido consagrando
como una costumbre, y es que se hace alusión a
cuestiones de derecho, por ejemplo el juez se
refiere a la validez o nulidad del contrato.
Es interesante también señalar que
tradicionalmente se ha creado una línea divisoria
entre lo que son los hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos y los puntos de prueba;
distinción que no tiene clarísimo asidero en nuestra
ley, porque el art. 318 se refiere tanto a los
hechos como a los puntos, con lo cual se podría
entender que para el legislador punto de prueba y
hechos substanciales, pertinentes y controvertidos
son lo mismo.
Sin embargo, en general la doctrina y la
jurisprudencia hacen una distinción y señalan que
los puntos de prueba son las circunstancias
específicas respecto de un determinado hecho ,
fijado como tal en una resolución que recibió a la
causa a prueba, o dicho de otra manera, los hechos
fijados en la resolución pueden ser desglosados en
varios puntos de prueba.
Esto tiene mucha importancia , porque respecto
de la prueba testifical , las partes pueden
presentar un interrogatorio, y en éste se presentan
una lista de puntos de prueba respecto de cada hecho
fijado en la resolución que recibió a prueba y se
señalará además a que puntos debe presentarse cada
testigo.
62
Posibles errores en que puede incurrir el juez al
dictar la resolución que recibe a prueba.
Por vieja costumbre, esta resolución que recibe
la causa a prueba se llama “auto de prueba”, pero no
es un auto sino que es una sentencia interlocutoria
de segunda clase.
no recibir la causa a prueba debiendo hacerlo;
recibir la causa a prueba no debiendo hacerlo;
equivocarse en la fijación de los hechos en 3
extremos: fija menos hechos que los que
corresponden; fija más hechos que los que
corresponden o se equivoca en la formulación del
hecho que fija como substancial, pertinente y
controvertido.
Las vertientes posibles de error son
sistemáticamente: respecto de la primera parte de la
resolución que recibe la causa a prueba; o respecto
de la segunda parte de la resolución que fija el
hecho.
Esta distinción tiene gran importancia, porque la
manera de reaccionar frente a cada error es
distinta.
Si no se recibió la causa a prueba debiendo
hacerlo, o sea si el juez cita derechamente a las
partes a oír sentencia o se niega a recibir la causa
a prueba debiendo hacerlo, no es reponible la
resolución, porque se trata de una sentencia
interlocutoria y como regla general ,las sentencias
interlocutorias no son susceptibles del recurso de
reposición (el art. 181 hace procedente el recurso
63
de reposición solamente contra los decretos y autos
y no respecto de las interlocutorias). Es
derechamente apelable, o sea, no es necesario
plantear reposición apelando en subsidio; y la
apelación debe concederse en el sólo efecto
devolutivo. A esta conclusión se llega por
aplicación de la regla general y por lo prescrito en
el art. 326 inc. 1º y el art. 313 inc. 2º.
Art. 326 inc. 1º: “Es apelable la resolución en
que explícita o implícitamente se niegue el trámite
de recepción de la causa a prueba, salvo el caso del
inciso 2.º del artículo 313. Es apelable sólo en el
efecto devolutivo la que acoge la reposición a que
se refiere el artículo 319.”
Art. 313 inc. 2º: “Igual citación se dispondrá
cuando las partes pidan que se falle el pleito sin
más trámite.”
Que el juez explícitamente niegue la recepción a
la causa prueba significa que frente a una petición
se resuelve “no ha lugar”; que el juez
implícitamente niegue la recepción de la causa a
prueba significa que cita a oír sentencia a las
partes, o sea, cuando ordena el trámite siguiente.
La norma del art. 326 señala que es apelable la
resolución que explícita o implícitamente niegue la
recepción de la causa aprueba, dicho de otra manera,
es apelable la resolución que cita a las partes a
oír sentencia cuando ella es consecuencia de una
negativa implícita a recibir la causa a prueba.
Esto es importante porque por regla general la
64
resolución que cita a las partes a oír sentencia es
inapelable, pero es apelable sólo en este caso.
En relación con la remisión del art. 326 al inc.
2º del art. 313, podemos decir que en este caso el
juez implícitamente está negando la recepción de la
causa a prueba, pero esta resolución no es apelable,
porque las partes están de acuerdo ,por lo tanto, no
hay agravio, y si no hay agravio no hay recurso.
Si recibe la causa a prueba no debiendo hacerlo, o
sea, fija hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos y ordena recibir la causa a prueba
cuando no había hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos, no es admisible el recurso de
reposición, porque la reposición sólo cabe contra
autos y decretos, y esto es una interlocutoria.
Siendo esta una cuestión opinable, podemos decir
que es inapelable por mandato del art. 326 inc. 2º
que señala que son inapelables las resoluciones que
disponen la práctica de una diligencia probatoria, y
en la medida que está ordenando recibir la causa a
prueba implícitamente está ordenando la práctica
eventual de diligencias probatorias .
Si se hierra en cuanto a la fijación de los
hechos, lo que es de frecuente ocurrencia, esta
resolución es susceptible de reposición y apelación,
pero la apelación debe ser planteada como
subsidiaria de la reposición, y esta reposición debe
ser planteada , excepcionalmente, dentro de tercero
día.
65
La instancia es triplemente excepcional, primero
porque se admite una reposición respecto de una
sentencia interlocutoria, cuando éstas por regla
general no son reponibles; segundo porque debe
interponerse dentro de tercero día, y la reposición
como regla general debe interponerse dentro de
quinto día y tercero, porque solamente puede tener
por objeto la modificación, la adición o la
eliminación de los hechos fijados en la resolución.
En esta reposición, como se señala, se pedirá o
que se elimine el hecho que indebidamente se incluyó
o que se incluya el hecho que indebidamente no se
incluyó o que se formule correctamente un hecho que
incorrectamente se formuló.
Se concluye así que esta reposición no se refiere
a la primera parte de la resolución, sino que se
refiere solamente a la segunda parte de la
resolución, esto es a la fijación del hecho, por la
manera como está redactado el art. 319.
Frente a esta reposición el tribunal tiene la
alternativa de darle tramitación incidental o de
resolverla de plano (art. 319 inc. 2º).
Si la reposición es desechada y la parte planteó
apelación subsidiaria, la apelación se concede en
el sólo efecto devolutivo (art. 319 inc. final).
Si el tribunal acoge la reposición, contra esta
resolución la parte contraria no cabe a su vez
recurso de reposición, sino que tiene que apelarla
derechamente y en tal caso ,la apelación se concede
en el sólo efecto devolutivo, y esto por expreso
mandato del art. 326 en la segunda parte del inc.
1º.
66
Actitud del Tribunal.
"...el tribunal examinará por si mismo los autos..":
en la práctica es así, los jueces dictan la
resolución que recibe la causa a prueba en la gran
mayoría de los procesos. En la práctica, es en este
momento cuando el juez conoce realmente de la causa
interpuesta en su tribunal, ya que todo lo anterior,
con la posible excepción de la conciliación, son
conocidos por funcionarios como el secretario y los
proveedores.
La resolución que recibe la causa a prueba, lo hace
por el término legal, sin perjuicio de lo cual
corresponderá al tribunal fijar el día y la hora
para los efectos de rendir la prueba testifical y/o
confesional. La prueba rendida fuera de los días
fijados para la audiencia es nula, aunque existen
ciertos hechos convalidatorios de la nulidad, tales
como la contra-interrogación de la otra parte.
El término probatorio empieza a correr de la
última notificación por cédula, si no se interponen
recursos de reposición, en cuyo caso corre el plazo
desde la notificación por el estado diario de la
resolución que recae en la última reposición
(término común). Saber exactamente cuando se inicia
el período probatorio es de vital importancia, toda
vez que el término probatorio es fatal, y además
porque existe la obligación de presentar la lista de
testigos, en un plazo máximo de los primeros 5 días
del término probatorio.
67
TERMINO PROBATORIO
En relación con la duración del término probatorio,
en el juicio ordinario es posible distinguir tres
clases distintas:
1.Término Probatorio Ordinario: Tiene una duración de
20 días, y dentro de él se puede solicitar y rendir
toda clase de prueba, en cualquier lugar de la
república e inclusive fuera de ella (artículo 334
CPC). Sin embargo, este plazo puede ser reducido de
común acuerdo por la partes, según lo permite el
artículo 328 inciso 2° CPC.
2.Término Probatorio Extraordinario: Es aquel que se
concede a la parte que lo solicita antes del
vencimiento del período ordinario, para rendir
pruebas específicas fuera de la comuna de asiento
del tribunal, inmediatamente a continuación del
ordinario, cuando éste hubiere sido insuficiente.
Para determinar la duración del término
extraordinario, se usa la tabla de emplazamiento del
artículo 259 CPC. El término extraordinario debe ser
clasificado según si se desea rendir prueba dentro
del territorio de la República o fuera de él. Esta
clasificación se justifica porque sus requisitos de
procedencia y tramitación de la solicitud son
distintos.
a) Dentro del Territorio de la República:
Se otorga con citación ("como se pide con citación")
68
Se concede siempre, a menos que haya justo motivo
de creer que se pide maliciosamente, con el sólo
objeto de demorar el curso del juicio (artículo 330
CPC)
b) Fuera del Territorio de la República:
Se decreta con audiencia ("traslado")
El legislador es más exigente en cuanto a los
requisitos para otorgarlo, según las exigencias del
artículo 331 CPC:
- Que del tenor de la demanda, de la contestación o de
otra pieza del expediente aparezca que los hechos a
que se refieren las diligencias probatorias
solicitadas han acaecido en el país en que deben
practicarse dichas diligencias, o que allí existen
los medios probatorios que se pretende obtener.
- Que se determine la clase y condición de los
instrumentos de que el solicitante piensa valerse y
el lugar en que se encuentran.
- Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su
nombre y residencia o se justifique algún
antecedente que haga presumible la conveniencia de
obtener sus declaraciones.
- Se exige que se deposite en la cuenta
corriente del tribunal una determinada cantidad de
dinero, la que va a ser aplicada a beneficio fiscal
en caso que no se hubiere rendido la prueba, que los
testigos declaren no conocer los hechos acerca de
los que se les interroga, o que los testigos o
documentos no han existido nunca en el país respecto
del cual se decreta la diligencia probatoria
(artículo 338 CPC).
69
Independientemente en ambos casos, el incidente a
que de lugar se tramita en cuaderno separado y no
suspende la duración del término probatorio
ordinario. El inciso final del artículo 336 CPC
establece que no se contarán en el aumento
extraordinario, los días transcurridos mientras dure
el incidente sobre concesión del mismo.
Del mismo modo, común a ambas clase de aumento, el
legislador estableció una obligación de pagar a la
contraparte los gastos en que haya incurrido para
presenciar las diligencias pedidas, cuando ésta no
se rindió, o sólo se rindió una prueba impertinente
(artículo 337 CPC). Esta obligación de pagar gastos
se impone en la sentencia definitiva.
Excepcionalmente se faculta al tribunal para no
decretar este castigo cuando la parte prueba que no
pudo rendirla por motivos justificados.
En estrecha relación con esta clase de término
probatorio, se encuentra la norma del artículo 431
CPC, conforme al cual, el hecho de no haberse
devuelto prueba rendida fuera del tribunal, o de no
haberse practicado una diligencia pendiente, a menos
que sea estrictamente necesaria, no será motivo para
suspender el curso del juicio. Inclusive, si dicha
prueba fuere indispensable, el tribunal la reiterará
como medida para mejor resolver. En todo caso, si la
prueba se recibe luego de dictada la sentencia, se
agregará igualmente al expediente, para ser
analizada en segunda instancia.
3.Términos Especiales: No tienen un tratamiento
orgánico en nuestro código, pero se recoge en
70
numerosas normas dispersas, consagradas para los
efectos de permitir la rendición de prueba en casos
que no se hayan podido verificar por impedimentos
justificados o por fuerza mayor.
a) Por Entorpecimiento: (caso genérico) Su duración
será el mismo número de días que haya durado el
entorpecimiento. Para que se conceda, es necesario
que se reclame del entorpecimiento al momento de
presentarse o dentro de los tres días siguientes.
b) Artículo 339 inciso 4° CPC: Ampliación de Prueba
generada con motivo de haberse acogido la apelación
subsidiaria interpuesta en contra de la resolución
que recibe la causa a prueba. Es obligatorio para el
Juez decretar el término especial, aún sin solicitud
de parte, pero su duración la determinará el
tribunal, con un máximo de ocho días. La prueba que
ya se hubiere producido y que no esté afectada por
la resolución del tribunal de alzada tendrá pleno
valor.
c) Artículo 340 inciso 2° CPC: Las diligencias
iniciadas en tiempo hábil, y no concluidas por
impedimento no imputable a la parte interesada,
podrán practicarse dentro de un breve plazo que el
tribunal señalará. Este plazo se puede solicitar
dentro del término probatorio o dentro de los 3 días
siguientes a su vencimiento.
d) Artículo 340 inciso final CPC: No se toma la
testimonial por inasistencia del juez. En los
tribunales asiento de Corte no debería ocurrir,
porque puede ser subrogado por el secretario abogado
o por un juez de otro lugar. Puede ocurrir en
lugares donde hay un solo juzgado. Si el juez falta
71
el secretario , si no es abogado, ( hoy ya no
existen)debe certificar el hecho y el tribunal debe
otorgar nuevo día para el cumplimiento de la
testifical.
e) Artículo 376 CPC: Rendir prueba acerca de las
tachas de testigos (diez días mas el plazo de la
tabla de emplazamiento).
f) Artículo 402 inciso 2° CPC: Para probar la
existencia del error de hecho que justifique la
revocación de la confesión.
g) Artículo 159 inciso 4° CPC: Medidas para mejor
resolver (ocho días)
h) Artículo 327 inciso 2° CPC: Excepciones anómalas
y casos de ampliación de prueba de los artículos 321
y 322 (hasta quince días)
Toda diligencia probatoria debe decretarse por un
decreto del tribunal, el cual tiene el carácter de
inapelable, y que será notificado ya sea por estado
diario, o bien, de la forma que fuere necesario para
asegurar la comparecencia.
AMPLIACION DE LA PRUEBA
1.Artículo 321 CPC: Es admisible ampliación de prueba,
cuando dentro del término probatorio ocurre algún
hecho substancialmente relacionado con el asunto.
Es igualmente admisible la ampliación a hechos
verificados y no alegados antes de recibirse la
72
causa a prueba, con tal que jure el que los aduce
que sólo entonces han llegado a su conocimiento.
2.Artículo 322 CPC: Al responderse el traslado de la
solicitud de ampliación, pueden alegarse hechos
nuevos que reúnan las condiciones del artículo
anterior o que se relacionen con los mencionados en
dicha solicitud.
La resolución que ordena la ampliación no es
susceptible de reposición, porque es una sentencia
interlocutoria; y tampoco es susceptible de
apelación, por aplicación del inc. 2º del art. 326 ,
porque ordena la práctica de una diligencia
probatoria.
Cuando se produce el fenómeno de la ampliación de
la prueba, bien podría ocurrir que el término
probatorio ordinario ya hubiese transcurrido, y en
tal evento esta es una de los posibles causales de
término probatorio especial (art. 327 inc. 2º).
El art. 327 se remite a los arts. 321 y 322, que
tratan precisamente de la ampliación de la prueba, y
este término de ampliación se rige por el art. 90,
lo que significa que se aplican las normas sobre el
término probatorio de los incidentes, pero con una
importante limitación, ya que en los incidentes el
término de 8 días se puede ampliar hasta completar
30 días, pero en este caso su ampliación se puede
pedir sólo hasta completar 15 días.
En este caso, también es aplicable el art. 431 del
CPC., en el sentido que no se suspende el curso del
juicio por la demora que haya en que estos
73
antecedentes ocurridos fuera del territorio de la
República se acompañen en el expediente.
Una vez vencido el término probatorio, sea
ordinario, extraordinario o especial, las partes
disponen de diez días para presentar un escrito
haciendo Observaciones a la prueba rendida. No es un
trámite esencial, ni tampoco es obligatorio para las
partes, pero es un instrumento bastante útil para
guiar al Juez en su posterior análisis, previo a la
dictación del fallo (artículo 430 CPC)
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA
GENERALIDADES.
El objeto del proceso es lograr la convicción
del tribunal acerca de lo que es justo para el caso
concreto, a fin de que esta convicción se plasme en
el acto final llamado sentencia. La convicción que
debe adquirir el tribunal, debe recaer sobre cuales
son los hechos verdaderos, y en que términos éstos
acaecieron, todo lo cual se logra a través de la
prueba.
Toda pretensión se integra por elementos de hecho y
de derecho. El derecho, por regla general, no es
objeto de prueba, por lo que la actividad probatoria
en el proceso, se centra en acreditar los hechos. La
forma en que éstos se acreditarán, dependerá del
74
principio formativo que inspira al procedimiento. Si
en el procedimiento prima el principio inquisitivo,
la determinación de los hechos se realiza a través
de una actividad de investigación; probar es
investigar (ej: sumario criminal).
Si en el procedimiento prima el principio
dispositivo, la prueba es una demostración; la
actividad probatoria se centra en las partes, las
cuales deben ofrecer y rendir la prueba para
acreditar los hechos.
Respecto de la Teoría General de la Prueba, existen
básicamente cinco problemas a resolver:
- Qué es la prueba (concepto)
- Qué se prueba (objeto)
- Quién prueba (carga)
- Cómo se prueba ( modo, medios)
- valor que tiene la prueba producida (valoración)
1. Concepto: La prueba judicial,
conceptualmente hablando, se define como "las
razones o motivos que sirven para llevar al Juez a
la certeza sobre los hechos." Pero el concepto de
prueba también tiene otras acepciones:
a) Como sinónimo de medio de prueba (ej: prueba
testimonial, prueba documental, etc.);
b) Como sinónimo de período u oportunidad para
rendir la prueba (ej: el término de prueba);
c) En el sentido de la acción o acto mismo de
acreditar un hecho; y,
75
d) Para referirse al resultado obtenido, al
resultado alcanzado con la acción realizada.
2. Factores que Inciden en la Apreciación de la
Prueba: Históricamente se distinguen varias etapas:
a) Etapa Etnica o Primitiva: No existía regulación
alguna, y la apreciación de la prueba era totalmente
discrecional y personal. La prueba fundamental era
lo que hoy sería el delito flagrante.
b)Etapa Religiosa o Mística: Se confunde con el
proceso germano. Se establecen como medios de prueba
las ordalías o juicios de Dios. La resolución del
conflicto se entrega a la Divinidad, la cual
manifestaba su parecer en favor de quién soportaba
la ordalía establecida para un determinado caso. El
proceso germano, pretendía que a través de
manifestaciones tangibles se pudiera establecer la
responsabilidad y en definitiva, aceptar o rechazar
un juicio condenatorio. Las ordalías no iban
dirigida a convencer al juzgador de una determinada
cuestión fáctica, sino que , en sí mismas,
importaban una decisión.
c)Etapa Legal o Tasada: Deriva del proceso
canónico. Se estableció como una forma de resguardar
mejor a las personas, limitando el poder y su abuso
por sus detentadores. Se establecen los medios de
prueba formales y su valor probatorio. Los jueces
deben resolver los conflictos sometiéndose
estrictamente a las leyes probatorias, siendo
errónea la resolución que así no lo hiciere. Los
canonistas empiezan a jugar con fracciones en cuanto
76
a la apreciación, y así hablan, por ejemplo, de
medios probatorios que producen plena prueba, medios
que producen semiplena prueba o medios que producen
un vehemente indicio o base de presunción. Este
fraccionamiento también se ve cuando estos medios se
enfrentan entre sí, y así por ejemplo, dos
semiplenas pruebas pueden constituir plena prueba,
en un verdadero juego lógico de fracciones altamente
complejo.
Este proceso tiene mucha importancia desde
esta perspectiva, porque es origen de todo un
conjunto de expresiones que todavía están presentes
en nuestros códigos (“base de una presunción”,
“indicio”); y porque nuestra legislación positiva
también se encuentra profundamente empapada por esta
visión, y tanto en materia penal como en materia
civil ,predomina el criterio de apreciación legal de
la prueba, aunque es cierto que este criterio está
profundamente morigerado en materia penal, en una
perspectiva de defensa al procesado, y está
morigerado en materia civil, porque el legislador le
otorga un amplio campo al juzgador para apreciar la
prueba. Pero ,claramente, vemos aún expresiones de
prueba legal en todo nuestro sistema probatorio.
d)Etapa Sentimental: De la fría letra de la ley en
la prueba legal, en el cual el legislador establece
todos los medios de prueba y su valor probatorio, se
pasa a un sistema de apreciación judicial libre, que
pone el acento en la íntima convicción del juez. En
esta etapa surge la institución de los jurados
iletrados, los que se incorporan fundamentalmente al
77
proceso penal, y en los cuales aprecian la prueba
conforme a su libre convicción. También se
identifican con esta etapa, otros conceptos cono la
sana crítica.
e)Etapa Científica: Está establecida
fundamentalmente en el proceso penal. Lo que se
pretende es que el juez no sólo aprecie la prueba,
sino que en torno a ella se realice una labor
pericial. Para determinar un hecho, el juez no
investiga, sino que se usa una labor científica de
carácter experimental, recurriendo a métodos
científicos. No obstante, los avances científicos
jamás reemplazarán a la labor humana, toda vez que
siempre será el tribunal el que decida (los métodos
científicos sólo colaboran).
En Chile prima hoy la prueba legal o tasada, lo cual
refleja reminiscencias de la legislación imperante
en los siglos XVIII y XIX, pero es un error decir
que se trata de una manifestación pura de esa fase,
toda vez que se encuentra cada vez más atenuada por
el factor sentimental. En el mundo en cambio, hoy
rige preeminentemente el sistema probatorio de la
apreciación judicial.
Dentro de los sistemas procesales penales
profundamente influenciados por los criterios
probatorios, tenemos dos grandes expresiones: el
sistema procesal penal inquisitivo y el sistema
procesal penal acusatorio.
78
Se ha dicho que la adopción por los respectivos
países de uno u otro sistema, ha dependido mucho de
la estructura política respectiva, y así se ha
afirmando que el primero es característico de los
estados autocráticos, en tanto que el segundo es
característico de las grandes democracias. Si bien
es cierto, que tras esta afirmación hay algún grado
de realidad, no es menos cierto que hay ciertos
cruces sobre el particular, y regímenes claramente
autocráticos tenían un sistema penal acusatorio, y
regímenes claramente democráticos han tenido un
sistema inquisitivo. Sin embargo vale de alguna
manera decir que el origen de uno u otro sistema
reconoce sus raíces en la respectiva expresión
política.
Sistema Nacional
En materia procesal civil tenemos todavía intacta
la tradición del proceso romano canónico
simplificado, sin perjuicio de algunos
procedimientos más sencillos en cuanto a su
desarrollo y tiene más libertad los jueces en
relación a la apreciación de la prueba, como en los
procedimientos de familia y en los laborales, por
ejemplo. Estos en general son ágiles, incluso el
procedimiento ordinario de mayor cuantía, pero se
forman verdaderos “cuellos de botella” al momento de
la decisión en las diferentes instancias.
RELACIÓN ENTRE PRUEBA Y VERDAD
79
Los hechos ocurren fuera y antes del proceso, y
en consecuencia, es necesario rebelarlos dentro de
éste; esta representación de los hechos pretende, en
definitiva ,llevar a la convicción que la
representación de estos corresponde efectivamente a
lo ocurrido, o sea que lo que aparece rebelado en el
proceso son las estructuras fácticas del respectivo
conflicto. En consecuencia , hay una relación
lógica entre verdad y prueba, porque dicho de otra
manera la prueba pretende reflejar lo verdaderamente
ocurrido o la reconstitución histórica de lo
verdaderamente ocurrido.
La verdad desde el punto de vista procesal
corresponde a las verdades sensibles y tangibles,
muy distinta de las verdades superiores tras la cual
van los filósofos. Es interesante destacar que para
el filósofo la verdad es el fin en sí mismo, en
tanto que para el jurista sólo un medio para
resolver en forma idónea el respectivo conflicto; en
consecuencia la verdad desde el punto de vista
procesal es más modesta, está más en el mundo de las
cosas y de los objetos.
La verdad desde el punto de vista de nuestra
disciplina tiene mucho que ver con la labor que
realiza el historiador, porque este también
reconstruye un determinado entorno fáctico tomando
diferentes fuentes, las que se denominan
clásicamente “las fuentes de la historia”; las que
son las fuentes para la historia son los medios
probatorios para el proceso. Pero se distinguen
estas labores en que para el historiador muchas
veces su tarea se completa y agota con la
80
reconstitución histórica y para el jurista ,en
cambio, la verdad es solamente el medio para lograr
resolver acertadamente el respectivo conflicto.
Si la prueba es la manera de lograr acercarnos a
la verdad de lo realmente ocurrido, tanto más eficaz
será la prueba cuanto más seguramente infunda en
nuestro espíritu el estar en posesión de dicha
verdad, esto es, cuando lleva a la convicción que
efectivamente la representación de la verdad lograda
es absolutamente coincidente con lo realmente
ocurrido.
Si partimos de este postulado, es interesante
señalar que respecto de verdades contingentes (o sea
de hechos ocurridos antes y fuera del proceso) se
puede estar en tres situaciones:
- de ignorancia, de duda o de certeza:
Situación de ignorancia: nada se sabe y nada se
puede afirmar respecto de aquellos hechos ocurridos
antes y fuera del proceso.
Situación de duda: se produce cuando hay razones
para afirmar la ocurrencia del hecho contingente, y
también hay razones para negarlo, o sea, no se está
seguro que el hecho haya ocurrido.
Situación de certeza: cuando se tiene la seguridad
que esa verdad representada es absolutamente
coincidente con lo que en realidad ocurrió.
La certeza es un estado anímico, sicológico que
consiste en que el sujeto no duda que su
representación de lo ocurrido es absolutamente
coincidente con la verdad; esta es la posición a la
cual debe llegar en definitiva el juez .
81
La certeza naturalmente es falible, porque se
puede caer en dos formas de error: dar por cierto lo
que realmente no ocurrió, o no dar por cierto lo que
realmente ocurrió. Estas dos formas de error hacen
necesario que la certeza tenga que ser criticada
mediante un análisis riguroso de crítica interna, y
si la certeza soporta este análisis se llega a una
etapa distinta que se ha denominado la convicción, o
sea el estado sicológico o anímico de estar en
posesión de la verdad después que la certeza ha
sufrido el examen lógico correspondiente.
La certeza es una y única, pero para llegar a ella
existen dos grandes vertientes:
los sentidos, en virtud de los cuales es posible
captar el respectivo medio o fuente probatoria, y
la inteligencia, en virtud de la cual es posible
la elaboración intelectual correspondiente.
En función de esta estructura lógica es porque
tradicionalmente los medios probatorios han tenido
distinta fuerza de convicción, y porque las
legislaciones han graduado distintamente la fuerza
probatoria de los diferentes medios.
Clasificación Teórica de los Medios de Prueba
Podemos categorizar los medios de prueba en cuatro
grandes universos:
1.- Medio de prueba material directo: dice relación
con la certeza física del hecho que se trata de
establecer.
82
2.- Medio de prueba personal directo: el testimonio,
ya sea propiamente tal o documental. En este caso
el testimonio se refiere directamente al hecho que
se trata de establecer.
3.- Medio de prueba material indirecto: dice
relación con la certeza físico lógica, o sea,
observa un hecho distinto del que se trata de
establecer, pero a partir de esa observación del
hecho distinto llega a afirmarse el hecho que se
quiere constatar.
4.- Medio de prueba personal indirecto: es el
testimonio que se refiere a un hecho distinto del
que se quiere establecer, pero a partir de ese hecho
distinto, se llega a afirmar la existencia del hecho
que se quiere establecer.
De acuerdo con esta categorización, resulta
claro que los medios de prueba tienen distinta
eficacia, siendo el primero el más eficaz y el
último el más falible. Esta es la razón de ser de la
graduación de la eficacia distintos medios de
prueba.
Convicción
Hemos dicho que la certeza corresponde a un
estado psicológico, anímico, que significa el creer
estar en posesión de la verdad, o sea que la
representación que se hace de la verdad coincide
exactamente con lo que en la realidad ocurrió; en
tal caso, el juzgador está en estado de certeza.
Pero, para el sistema legal en general, el estado de
certeza no es suficiente y en él, no se puede
83
aceptar un juicio condenatorio y hay que llegar a un
paso siguiente, que es el estado de convicción.
La convicción consiste en la certeza lógicamente
criticada y en consecuencia si la certeza resiste
este análisis crítico y lógico, estamos en presencia
de la convicción. La convicción es el estado que
permite asentar un determinado juicio condenatorio.
La convicción al igual que la certeza, no admite
graduaciones, es decir, se está convencido o no se
está convencido y a ella se llega mediante este
examen razonado de la certeza, que debe hacerse sin
influjos extraños sino exclusivamente con la crítica
razonada.
Este estado de convicción, que es el que permite
el juicio condenatorio y el único que permite el
juicio condenatorio, debe ser generalmente
compartido. Para lograr que la convicción sea
compartida, se debe dar el fenómeno de la
“socialización de la convicción”, o sea, que la
convicción sea tan férreamente construida en virtud
de este examen lógico, que cualquier hombre de recta
razón coincida con aquella convicción sustentada por
un determinado juzgador.
Este fenómeno de la socialización de la
convicción tiene en nuestro sistema procesal
múltiples e importantes expresiones:
1.- La necesidad de fundamentación de las
resoluciones judiciales y muy particularmente la
necesidad de fundamentación de la sentencia
definitiva.
La fundamentación de la sentencia nace de la
necesidad de que la convicción a que llegó un
84
determinado juzgador pueda ser analizada y criticada
y en consecuencia a través de la fundamentación de
la sentencia se va examinando el hilo lógico que
llevó al juzgador a una determinada decisión; si no
existiesen sentencias fundamentadas la convicción
pasaría a ser solo una convicción íntima y no se
socializaría. Lo fundamental de la convicción para
que sea respetada y respetable, es que pueda ser
compartida a través de un examen crítico de la
respectiva resolución.
2.- Sistema de la doble instancia y de los recursos
procesales: también este sistema de la doble
instancia que es nuestra regla general y el sistema
de los recursos procesales está visualizada para que
la convicción sea revisada por tribunales de mayor
jerarquía y de mayor número de jueces y naturalmente
de mayor experiencia, precisamente para revisar o
fiscalizar lo legítimo de la respectiva convicción.
3.- Es importante, en función de la socialización de
la convicción el rechazo al conocimiento privado del
juzgador como forma de certeza y convicción. Todos
los sistemas judiciales del mundo occidental y el
sistema judicial chileno, rechazan como forma de
posible convicción el conocimiento privado del
juzgador, o sea, lo que el juez conoce como
particular y que no ha llegado al proceso
debidamente revelado, que no ha sido objeto de
fiscalización por las partes en contienda, no puede
servir de fundamento a la respectiva decisión.
4.- En función de la socialización de la convicción
existe el principio de la publicidad de los actos
judiciales y muy particularmente de las sentencias
85
judiciales. Los fallos judiciales son públicos y es
lícito criticarlos y precisamente se entregan a la
publicidad para que sean objeto de la fiscalización
de la opinión pública en general.
Verdad Material y Verdad Formal
No son sólo formas distintas de verdad, sino que
son en definitiva grados distintos de satisfacción
por parte del juzgador. Cuando el juzgador va tras
la verdad material, solamente estará satisfecho si
llega efectivamente a la certeza y posteriormente a
la convicción que su representación de la verdad
corresponde exactamente a lo que realmente ha
ocurrido. En cambio, el juzgador se satisface sólo
con la verdad formal, cuando para que su juicio o
para su decisión puede incluso, asaltarle ciertas
dudas en cuanto a si su representación corresponde o
no a lo ocurrido.
El juzgador debe estar necesariamente en
posesión de la verdad material cuando el conflicto
tiene un gran contenido social y no solamente
interesa a las partes contendientes, sino que a la
sociedad global; en cambio, el juzgador puede
satisfacerse con la verdad formal cuando el
conflicto es altamente disponible y solo mira al
interés de las partes contendientes. Por ejemplo,
en materia procesal penal, el juzgador debe ir tras
la verdad material, porque en el conflicto de
carácter penal, el interés social tiene su máxima
86
importancia; en cambio, en el conflicto civil, en
materia meramente disponible, el juez se satisfará
con la verdad que las partes le aporten y esta
verdad será la verdad formal.
No en todos los asuntos de carácter civil rige
el principio de la verdad formal, porque si hay
algunos asuntos de carácter civil donde el interés
público se encuentra más comprometido, el juez
tendrá particular interés en descubrir la verdad
material y no satisfacerse con la formal.
En relación con la importancia de esta
distinción, podemos decir que además del esfuerzo
que debe realizar el juzgador, el mérito de la
sentencia en materia penal es mucho mayor que el
mérito de la sentencia en materia civil. La verdad
de la sentencia en materia penal, especialmente de
la sentencia penal condenatoria se considera
inamovible, en cualquier otra discusión incluso
entre terceros, porque se tiene la seguridad de que
el juzgador llegó a la verdad material. En cambio,
en materia civil, los hechos establecidos en una
sentencia no producen pruebas respecto de terceros e
incluso, respecto de las partes contendientes, en lo
que aquella sentencia afirma distinto de lo
resuelto; constituye simplemente una presunción de
verdad y admite prueba en contrario.
Verdad Suficiente
Es aquella porción de la realidad que han
aportado las partes al juzgador y que éste estima
87
suficiente para asentar en ella su respectivo juicio
absolutorio o condenatorio.
En torno a este tema hay un principio de gran
importancia: el principio de la carga de la prueba
que entra a jugar cuando el juzgador constata que
las pruebas que le han rendido las partes no le
permiten ver con claridad el sustrato fáctico del
respectivo conflicto. En tal evento entran a jugar
subsidiariamente las reglas de la carga de la prueba
y el juzgador se preguntará quien es el que debe
aportarle las pruebas para que el vea claro: el que
está cargado con el peso de la prueba, y si ese no
cumplió sufrirá una consecuencia desfavorable y la
decisión del juzgador será contraria a su respectiva
pretensión o contrapretensión.
PRINCIPIOS FORMATIVOS DE LA PRUEBA:
El fenómeno de la prueba es en si mismo
inspirador de ciertos principios formativos del
procedimiento y además, determina como otros
principios formativos entran a jugar en el
procedimiento de que se trata, o sea, hay
principios formativos del proceso que miran
específicamente a la prueba y otros principios
formativos que se vinculan muy estrechamente al
fenómeno de la prueba.
a) Necesidad de Prueba: (o de la prohibición de
aplicar el conocimiento privado del juez sobre los
hechos) La prueba debe constar en el proceso, con la
88
sola excepción de aquellos hechos que no requieren
de prueba.
b) Eficacia Jurídica y Legal: La prueba debe ser
eficaz, en términos de lograr la convicción del
Juez.
c) Unidad: El Juez tiene la obligación de examinar
todas las pruebas como una unidad, y no cada una
aisladamente (artículo 428 CPC)
d) Adquisición: Una vez rendida la prueba, esta se
incorpora al proceso, desvinculándose de quien la
produjo, y afectando a todas las partes por igual.
e) Interés Público: Sin prueba no puede acogerse la
pretensión.
f) Probidad: (o lealtad) Las partes deben
abstenerse de presentar pruebas falsas o de
ocultarlas o de usarlas para distorsionar la
realidad.
g) Contradicción: La contraparte de quien presenta
una prueba debe tener la oportunidad procesal para
conocerla y hacerse cargo de ella.
h) Igual Oportunidad: Ambas partes tienen igual
oportunidad de rendir prueba.
89
i) Publicidad: Posibilidad de intervenir en la
rendición de la prueba, y de conocerla, objetarla y
discutirla.
j) Formalidad y Legitimidad: La formalidad se
refiere a que la prueba debe rendirse en el tiempo,
forma y lugar establecido en la ley. La legitimidad
indica que la parte que rinda la prueba, debe ser
capaz de tal actuación.
k) Preclusión: Existe una oportunidad procesal para
aportar pruebas, con el objeto de evitar probanzas
del último minuto, que no alcancen a ser
contradichas.
l) Inmediación: El Juez debe dirigir e intervenir
personalmente en la producción de las pruebas.
m) Imparcialidad: En la actitud del Juez frente a
la prueba (artículo 109 CPP)
n) Originalidad: La prueba debe dirigirse
directamente al hecho a probar.
o) Concentración: Todas las pruebas se practican
generalmente en la misma etapa del procedimiento.
p) Libertad: Se puede aportar cualesquiera clase de
pruebas, siempre que sean pertinentes y salvo que
sean contra la moral o las buenas costumbres.
90
q) Naturalidad: (o espontaneidad o del respeto a la
persona humana) La prueba debe obtenerse por medios
naturales.
r) Obtención Coactiva: Sólo puede utilizarse la
coacción para obtener determinadas pruebas, pero
nunca para obtenerlas en un determinado sentido.
s) Carga de la Prueba: En general, quien invoca un
hecho debe probarlo.
t) Inquisitivo: El juez puede decretar y practicar
pruebas oficiosamente, cuando lo estime conveniente
para verificar la efectividad de los hechos
alegados.
Según la apreciación de la prueba tenemos los
principios de:
la prueba legal.
la libre convicción.
la apreciación de la prueba en conciencia.
Para entender este principio formativo, hay que
tener presente que el fenómeno de la prueba en sí
mismo puede estar regulado en sus distintas fases o
ámbitos, y así por ejemplo puede estar regulado
respecto de: cuáles son los distintos medios de
prueba, cuál es la fuerza de convicción de los
medios de prueba, cuál es la forma de producir la
prueba, cuál es la forma de apreciar la prueba, cuál
91
es la parte que está cargada con el peso de la
prueba.
1.- Principio de la prueba legal: Consiste en que el
legislador antes del inicio del respectivo
procedimiento y antes del surgimiento del respectivo
conflicto, señala cual es el valor probatorio de los
distintos medios de prueba; dicho de otra manera, la
valoración de la prueba, en el sistema estricto de
prueba legal, no queda entregado al juzgador, sino
que se realiza anteladamente por el legislador,
señalando cual es la fuerza de convicción de cada
uno de los medios de prueba.
En materia procesal civil, rige en nuestro
ordenamiento jurídico, el principio de prueba legal
morigerado en el sentido que si bien es cierto que
el legislador ha señalado anteladamente el valor de
los medios de prueba, le ha dado un amplio margen al
juez, para que dentro de ciertos y determinados
parámetros, pueda él también realizar una labor de
valoración.
Hoy en día, después de un examen más o menos
superficial se podría decir que aparece como
aberrante que el legislador anteladamente fije el
valor de los distintos medios de prueba y se podría,
en consecuencia, sustentar que un sistema judicial
ideal sería naturalmente aquel que le entrega al
juzgador la posibilidad de absoluta y libre
valoración. Sin embargo, la apreciación merece ser
particularmente reflexionada porque el sistema de
prueba legal en materia civil, va estrechamente
unida al principio de la seguridad jurídica, por
92
ejemplo, en nuestro sistema procesal la escritura
pública produce plena prueba de haberse otorgado y
produce plena prueba respecto de que los otorgantes
hicieron las declaraciones en ella contenida, si
nosotros sustentáramos por ejemplo el sistema de
libre convicción en materia civil, bien podría
ocurrir que un sólo testigo destruyera el valor de
una escritura pública, si el juez en definitiva le
da más crédito a él que a la actuación solemne de la
escritura pública. En consecuencia, sobretodo en el
mundo de las obligaciones de los actos procesales es
necesario mantener el principio de la prueba legal
en función de la seguridad jurídica.
Hay una tendencia en el mundo entero y Chile no
ha estado al margen de ella, donde paulatinamente en
materia procesal penal se ha ido abandonando el
sistema de prueba legal para ir a un sistema de
libre convicción.
2.- Principio de la libre convicción: Permite al
juzgador dar a todos y a cada uno de los medios de
prueba el valor que él soberanamente estime
conveniente y adecuado en el caso de que se trate,
sin estar sujeto a ninguna clase de parámetros.
Este sistema se da muy escasamente en materia civil,
pero sí se da en materia procesal penal,
precisamente en el juicio de jurados, donde el
jurado con toda libertad aprecia las pruebas según
su real saber y entender.
3.- Principio de la apreciación de la prueba en
conciencia: En este principio el juzgador no es
93
enteramente libre para darle a cada uno de los
medios de prueba en particular la fuerza de
convicción que él estime del caso, sino que, debe
aplicar un criterio de racionalidad y señalar en
cada situación cuáles son los motivos que lo llevan
a ponderar en uno u otro sentido los respectivos
medios de prueba.
Este sistema, lo tenemos en algunos asuntos
civiles muy importantes, como por ejemplo en el
recurso de protección, donde expresamente se señala
que el tribunal que lo resuelva apreciará la prueba
en conciencia, o sea, no queda limitado por valores
probatorios vinculantes. Otro campo muy importante
de la apreciación de la prueba en conciencia, es el
campo laboral.
Lo que exige este principio es la apreciación
razonada y motivada que explique porqué se prefiere
un medio de prueba sobre otro.
En general, cuando estamos frente a la
apreciación libre de la prueba, ésta va de la mano
con el principio de la oralidad, o sea, el tribunal,
recibe en su presencia la prueba respectiva y la
aprecia libremente. En este caso también va de la
mano con el principio de la inmediación, es decir,
la relación directa sin intermediario entre el
órgano jurisdiccional y las partes contendientes.
Por el contrario, cuando estamos frente al
principio de prueba legal, lo normal es que rija el
principio de la escrituración, rija también el
principio de la pasividad y por último, rija el
principio de la mediación, o sea, la relación con
94
intermediario entre el órgano jurisdiccional y las
partes contendientes.
De esta manera hay un compromiso constante, en
lo que dice relación con los principios formativos
del procedimiento y la prueba en general.
El interés social comprometido es un elemento
muy determinante en cuanto al sistema probatorio
aceptado; así se explica que cuando el interés
social está muy seriamente comprometido, como lo es
en el proceso penal, hay en el mundo entero una
tendencia a la libre apreciación o por lo menos a la
apreciación de la prueba en conciencia.
OBJETO DE LA PRUEBA
Al entrar en este tema, es necesario contestar
la pregunta qué debe probarse, es decir, sobre qué
recae la prueba. En general en todo conflicto hay
dos grandes universos, o dicho de otra manera, todo
proceso gira en torno a dos grandes pilares:
los hechos de la causa, y
el derecho aplicable a los hechos.
Esta es la regla general, porque bien podría
plantearse un determinado conflicto donde no hubiese
discusión respecto de los hechos, sino que del
derecho, o bien podríamos encontrar un conflicto
donde las partes estuvieran de acuerdo respecto de
la normativa aplicable, pero estuviese en desacuerdo
respecto del aspecto fáctico del conflicto.
95
Hecho es todo suceso del hombre o acontecer de la
naturaleza a los cuales el ordenamiento jurídico
vincula determinados efectos. Las dos posibles
vertientes de los hechos son:
El suceso del hombre y los hechos de la
naturaleza;
Ambas vertientes deben producir una consecuencia
común, que es que el ordenamiento jurídico vincule a
tales circunstancias determinados efectos jurídicos.
La prueba solo recae sobre hechos, como regla
muy general, y no recae sobre derechos. Esta
afirmación tiene que ser calificada en el sentido de
que la prueba civil recae sobre ciertos y
determinados hechos que reúnen ciertas
características.
Un hecho civil debe ser probado cuando es
substancial, pertinente, controvertido y no está
eximido de la necesidad de ser probado.
Substancial: significa que tenga gravitación en
relación con el conflicto de que se trata.
Pertinente: significa que debe guardar relación
con el conflicto.
Controvertido: significa que a su respecto debe
haberse producido en juego dialéctico de la
afirmación y de la negación. Sin embargo, cuando
decimos de hecho controvertido, la calificación no
es del todo exacta, porque para ser rigurosos
tendríamos que hablar de hecho controvertible, toda
vez que, la defensa negativa tácita, el silencio, no
importa propiamente controversia, pero se asimila a
la controversia.
96
No debe encontrarse eximido de ser probado: hay
ciertas categorías de hechos civiles que se
encuentran eximidos de la necesidad de ser probados.
Estas categorías eximidas de prueba son:
1.- el hecho admitido, en la medida que el conflicto
mire sólo al interés de las respectivas partes; si
el hecho es admitido, en el fondo es un hecho no
controvertido y en consecuencia no necesita ser
probado;
2.- el hecho confesado , en la medida que sólo mire
al interés privado (“a confesión de parte, relevo de
prueba”);
3.- el hecho presumido, pero eventualmente puede ser
también probado;
4.- el hecho evidente;
5.- el hecho público y notorio; y
6.- el hecho normal.
Respecto de los hechos en materia penal, también
se requiere que sean substanciales y pertinentes,
pero no interesa que el hecho sea o no
controvertido, porque como el investigador penal va
tras la verdad material, aún cuando el hecho sea
admitido, reconocido o confesado, no por ello queda
excluido de la respectiva indagación penal. Por
otro lado, también en materia procesal penal hay
ciertos hechos excluidos de prueba, como son por
ejemplo, los hechos presumidos, el hecho público y
notorio, el hecho evidente, pero en general, en
materia procesal penal, precisamente por la
naturaleza de la verdad que se persigue, los hechos
97
excluidos de prueba, son más restringidos que en
materia procesal civil.
Prueba del Derecho
Hay que hacer una distinción:
Prueba del Derecho Nacional
Es necesario a este respecto hacer una
distinción con relación a que fuente del derecho nos
estemos refiriendo. Lo que se va a explicar a
continuación se refiere a la ley como fuente del
derecho y no a otras fuentes. Por ejemplo, si como
fuente del derecho se invoca a la jurisprudencia, a
la costumbre , se tendrá que probar en cada caso la
jurisprudencia, la costumbre ; en cambio, respecto
de la ley nacional, no se necesitará probarla.
La no necesidad de probar la ley nacional, arranca
de lo dispuesto en el art. 8 C.C., artículo que
señala que la ley se presume conocida por todos, y
esta presunción de conocimiento se inicia desde la
fecha de su publicación en el Diario Oficial. En
todo caso, es necesario aclarar que esta presunción
de conocimiento de la ley es en verdad una ficción
de conocimiento de la misma, que se ha adoptado por
una razón de seguridad jurídica.
No obstante que el derecho nacional no necesita
prueba, es necesaria una pequeña aclaración, en el
sentido que aunque las ediciones de las leyes son
muy cuidadas y aunque los códigos son una y otra vez
revisados, ocurre con cierta frecuencia que se
98
verifican errores en los textos, y en consecuencia
en ciertos casos no es que se pruebe la ley, sino
que se debe probar su genuino texto. Estos textos
genuinos de la ley se pueden encontrar en los
depósitos que existen en el Ministerio de Justicia y
en el Congreso Nacional. En conclusión, el
conocimiento de la ley, no descarta la posibilidad
del error en la transcripción del texto de la ley.
La presunción de conocimiento de la ley tiene como
excepción el Código de justicia Militar.
Prueba del Derecho Extranjero
Respecto del derecho extranjero, obviamente, no
rige la ficción del art. 8 C.C., sino que el derecho
extranjero debe probarse.
En cuanto a este tema rigen 2 importantes fuentes
en nuestro ordenamiento:
1.- Art. 411 Nº 2 C.P.C.: Esta disposición se
refiere al informe de peritos como medio probatorio
y señala en que casos puede oírse informe de
peritos. En el N° 1 se señala el caso típico que se
da cuando se debaten cuestiones que para su debida
apreciación necesitan de conocimientos especiales
sobre alguna ciencia o arte; pero el N° 2, señala
que podrá también oírse informe de peritos sobre
puntos de derecho referentes a alguna legislación
extranjera.
En el caso del Nº 2, la ley señala como
facultativo el oír informe de peritos y no como
necesario u obligatorio, porque es norma de Derecho
Internacional Privado, que si el juez conoce la
99
norma extranjera, puede aplicarla derechamente, aún
cuando a su respecto no se produzca prueba de
informe de peritos. Pero si no conoce la ley
extranjera tendrá que recurrir a este mecanismo.
Es importante señalar que le es lícito al juez
aplicar en el proceso sus conocimientos privados de
alguna legislación extranjera, porque lo que le está
prohibido es que aplique sus conocimientos privados
de hechos del proceso, pero no del derecho
relacionado con el mismo.
2.- Arts. 408 a 411 Código de Bustamante: Las normas
de este Código de Bustamante son supletorias de la
legislación nacional, pero no modificatorias del
derecho nacional. Esta precisión es importante,
porque si concluyéramos que las normas del Código de
Bustamante son modificatorias, ellas no deberían ser
aplicadas, porque de acuerdo con la reserva en
virtud de la cual Chile aprobó este código, la
legislación chilena siempre se prefiere al Código de
Bustamante y cuando hablamos de legislación chilena,
la reserva fue particularmente amplia, porque se
refería tanto a la legislación vigente como a la
legislación futura.
Sin embargo, hay una importante reserva sobre el
particular, en el sentido que el Código de
Bustamante es un tratado multilateral y en
consecuencia sólo liga a los países contratantes, de
suerte que estos mecanismos de prueba del derecho
extranjero, son sólo aplicables cuando se trata de
legislación extranjera de uno de los estados
contratantes, es decir, aquellos estados respecto de
100
los cuales rige en plenitud el código en cuestión.
Por ejemplo, Estados Unidos no ratificó el Código de
Bustamante y en consecuencia, para la prueba de la
legislación norteamericana, no se puede recurrir a
las normas de este código.
No obstante que el Código de Bustamante sólo rige
respecto de los estados contratantes, se ha dicho
por nuestra Corte Suprema que éste contiene claros
principios de Derecho Internacional y como en
ciertos y determinados casos, los conflictos deben
resolverse conforme a dichos principios, el Código
de Bustamante tiene también aplicación más allá de
los estados contratantes, pero no en lo que dice
relación con la prueba de la legislación extranjera.
El Código de Bustamante tiene la particularidad
que en lo que dice relación con la prueba de la
legislación extranjera, no tan solo contempla la
prueba de su texto, sino que también puede ser
objeto de prueba el sentido y alcance de la norma
respectiva, o sea, no tan solo es su texto, sino que
también su interpretación lo que puede ser probado.
Prueba de la Costumbre
Que las fuentes del derecho no se prueban, es una
afirmación que sólo es válida respecto de la ley,
porque las demás fuentes deben ser probadas. Entre
estas otras fuentes del derecho que requieren prueba
está la costumbre.
La costumbre es la práctica útil, no contraria a
derecho ni a la moral pública y generalmente
aceptada en el medio en que se invoca, que obedece a
101
satisfacer una necesidad jurídica, es decir, la
práctica constante de ciertas y determinadas maneras
de actuar, constituye costumbre cuando esa
determinada manera de actuar obedece a una necesidad
de satisfacer algún requerimiento de carácter
jurídico.
Respecto de la prueba de la costumbre es
fundamental distinguir entre costumbre de carácter
civil y costumbre de carácter mercantil. Esta
distinción es importante, porque existe una
diferencia entre la costumbre como fuente del
derecho en una situación y la costumbre como fuente
del derecho en la otra, o dicho de otra manera, la
costumbre como fuente del derecho civil tiene un
débil efecto, en tanto que la costumbre como fuente
del derecho mercantil, tiene un fuerte efecto. En
Chile, en materia civil, sólo rige la costumbre
cuando la ley expresamente se remite a ella, tal
como lo señala el art. 2 C.C. en relación con el
art. 1563 inciso 2° de igual código, que fijan el
principio de la costumbre según ley.
El legislador no fija normas de ninguna especie
para la costumbre en materia civil; en consecuencia,
la costumbre civil se puede probar libremente por
cualquier medio probatorio, e incluso más, en
ciertas y determinadas situaciones la costumbre
podría ser considerada como un hecho público y
notorio.
En tanto que en materia mercantil, la costumbre
tiene mucho mayor rigor y esto arranca de lo
establecido en el art. 4 C. Comercio, que señala a
la costumbre como fuente supletoria del derecho, es
102
decir, la costumbre en materia mercantil no sólo es
aplicable cuando la ley se remite a ella, sino que
también en el silencio del derecho.
Respecto de la costumbre en materia mercantil, el
juez puede aplicarla de oficio cuando le conste su
existencia, circunstancia que autoriza el art. 5
inciso 1° del Código de Comercio. Esta norma se
explica, porque cuando se dictó el Código de
Comercio, el legislador de la época visualizó
tribunales especiales que eran los tribunales de
comercio y en consecuencia, en estos tribunales de
comercio, era perfectamente posible que el juez
conociera la costumbre mercantil y por tanto, sin
necesidad de prueba, en la medida que al juez le
constara la costumbre mercantil, se podía
derechamente declarar su existencia y aplicarla.
Si al juez del asunto mercantil no le consta la
costumbre, ésta debe ser probada:
por 2 sentencias judiciales que declaren su
existencia; o
por 3 escrituras públicas que hagan referencia a
ella, con la limitación de que estas escrituras
públicas deben ser de fecha anterior a los hechos
que se invocan en el respectivo juicio.(art. 5
inciso 1° y 2° del Código de Comercio).
HECHOS QUE NO REQUIEREN PRUEBA
Esta es una cuestión que dice relación con la
costumbre, y hoy día la legislación indígena hace
una expresa remisión al derecho indígena
consuetudina
103
rio, o sea, la costumbre pasa a ser fuente
directa del derecho en materia indígena, tanto en
materia civil como en materia penal y no hay norma
en la ley indígena sobre la prueba de la costumbre,
de manera que nuevamente en este caso se estará a
las reglas generales.
La regla general es que en nuestro ordenamiento sólo
se prueban los hechos que sean substanciales
pertinentes y controvertibles, pero haciendo un
examen mas fino hay ciertos hechos que se dice que
no requieren prueba. Estos hechos son:
Análisis de los hechos que no se prueban en
particular
Hecho Confesado o Admitido
Se puede establecer una íntima relación entre el
hecho confesado y el hecho admitido, porque en el
fondo admitir un hecho que produce efectos en contra
de quien lo admite es una forma de confesión.
Se ha dicho que el hecho confesado o el hecho
admitido no requiere prueba, pero esta afirmación
hay que mirarla con cierto cuidado, porque es válida
solamente cuando el conflicto cae en el ámbito de lo
disponible, si el conflicto no cabe dentro del
ámbito de lo disponible la confesión no exime de
prueba respecto del respectivo hecho; así por
ejemplo en materia penal la confesión, que es forma
de acreditar la participación, no constituye prueba
o no exime de probar el hecho, sino que ella debe
104
ser plenamente concordante con los demás
antecedentes del proceso y además verosímil.
En consecuencia el aforismo “ a confesión de
parte, relevo de prueba”, tiene plena validez y
eficacia cuando se trata del ámbito de lo
disponible, pero no la tiene cuando hay un interés
social implícito en el respectivo conflicto.Ejm.
divorcio
La admisión o confesión de un hecho puede ser
expresa: cuando el confesante explícitamente lo
reconoce, o
tácita: cuando estando presente no lo controvierte;
porque la simple ausencia o el simple silencio no
constituye confesión (en Derecho quien que calla no
otorga; ausencia y silencio constituyen una forma
tácita de negativa).
En nuestro sistema procesal civil hay formas de
confesión ficta, confesión que se logra a través de
un mecanismo que se denomina la absolución de
posiciones, en que frente a ciertas y determinadas
circunstancias y por la rebeldía de quien ha sido
convocado a absolver posiciones puede producirse la
confesión ficta, que produce los mismos efectos que
produce la confesión explícita.
Hecho Insubstancial o Impertinente
Es lógico que si el hecho no es substancial y no
es pertinente, sobre él no debe caber prueba; en
esta materia rige el principio de la economía
procesal, y no se caerá en el dispendio de probar
hechos que no sean substanciales y pertinentes.
105
El calificar un hecho como substancial y
pertinente es un cuestión casuística, situación a
situación, juicio a juicio, caso a caso se podrá
determinar si el hecho es substancial y pertinente.
Hecho Presumido de Derecho
El art. 47 inc. final C.C. señala la fuerza
probatoria de la presunción de derecho, en el
sentido que, el hecho presumido de derecho no admite
prueba en contrario. Cuando se habla de un hecho
presumido de derecho existe lo que se denomina el
hecho indicador.
La presunción funciona como un mecanismo lógico que
esta compuestos por tres elementos perfectamente
diferenciables que son:
hecho indicador o indicio,
regla de lógica y experiencia, y
hecho presumido.
Por ejemplo en la presunción de paternidad por
parte del marido, esta dice que el hijo que ha
sido concebido dentro del matrimonio se presume que
tiene como padre al marido; en esta presunción el
hecho indicador es el matrimonio y el nacimiento. La
regla de experiencia o de lógica es el acceso
exclusivo y excluyente del marido a la mujer. El
hecho presumido es que el marido es el padre de la
criatura.
En toda presunción sea legal, judicial o de
derecho, siempre encontramos estos tres elementos.
En la presunción de derecho el hecho que se
presume de derecho no necesita ser probado, y aún
106
más no se admite prueba en contrario; pero el hecho
indicador o indicio si debe ser probado. Así por
ejemplo, si se presume de derecho que la concepción
ocurrió en un periodo entre 300 y 180 días
anteriores al nacimiento, el hecho indicador es el
nacimiento, naturalmente que debo probarlo, pero no
se permite prueba en contrario a quien pretenda
establecer una época distinta de concepción.
En materia procesal civil las presunciones de
derecho tienen efectivamente cabida ya sea como
presunciones propiamente tales o como ficciones que
el legislador ha planteado como presunciones, como
ocurre con el conocimiento de la ley (art. 8 C.C.).
En cambio en materia procesal penal, las
presunciones de derecho están prohibidas, no se
puede presumir de derecho la responsabilidad penal y
esta prohibición de presumir de derecho en materia
procesal penal hoy día tiene rango constitucional.
Hecho Evidente
Los lógicos lo han definido como “aquel que se
impone por su sola luminosidad”, o sea que tienen
tal vigor en cuanto a su construcción que se impone
de esa manera.
que un varón no puede dar a luz,
Por ejemplo, es un hecho evidente que si una
persona esta a las cuatro de la tarde en Santiago,
no puede estar a las 5 de la tarde en París, pero
naturalmente esta circunstancia está determinada por
el avance de la tecnología.
Hecho Público y Notorio
107
Se encuentra en estrecha relación con el hecho
evidente. Se ha dicho que este es aquel que cae
dentro del margen exigible de información y cultura
del respectivo tribunal, y que es al mismo tiempo
compartido en el mismo medio.
Se debe destacar que este conocimiento se
refiere al tribunal y no necesariamente a las
partes, o sea, basta que el hecho para calificarlo
como público y notorio lo sea respecto del tribunal
aunque no lo sea respecto de las partes.
No es materia de prueba que el hecho sea o no
público y notorio, sino que es materia de
calificación del respectivo tribunal. Naturalmente
que esta calificación del tribunal puede estar
sujeta a censura por los recursos procesales
correspondientes.
Es muy importante destacar que el hecho público
y notorio está dentro de los márgenes exigibles de
información y cultura, esto significa que el
tribunal para llegar a afirmar la existencia del
hecho público y notorio necesita emplear un mínimo
de esfuerzo, es decir, que sea fácilmente accesible
la información necesaria para afirmar la pública
notoriedad del respectivo hecho.
Para calificar un hecho de público y notorio no
se necesita la inspección directa del tribunal, sino
que el hecho puede haber ocurrido y tomar carácter
de hecho histórico; así por ejemplo, es un hecho
público y notorio, precisamente por ser un hecho
histórico que Ricardo Lagos fue Presidente de Chile.
Naturalmente esa circunstancia no cae bajo la
observación directa del respectivo tribunal, pero
108
con toda razón, porque esta dentro de los márgenes
exigibles de información y cultura, el tribunal
puede dar por establecido el respectivo hecho
público y notorio.
El hecho público y notorio es un concepto
esencialmente relativo, y depende del medio cultural
y de información que en cada caso este involucrado;
así puede ser público y notorio para un tribunal de
Chiloé que ciertas y determinadas especies arbóreas
están en extinción, porque efectivamente desde el
punto de vista cultural del medio social de ese
tribunal puede estar en condiciones de afirmarlo, en
cambio, este mismo hecho podrá ser indispensable
probarlo en otro tribunal distinto.
Hay distintas categorías o tipos de hechos que
caen dentro de esta gran jerarquía de hechos
públicos y notorios:
hecho histórico,
hecho geográfico, y
hecho local rural.
Respecto de los hechos históricos y los hechos
geográficos, podemos decir que su carácter es mucho
más amplio, porque es mucho mayor el número de
tribunales que podrán afirmar su existencia. En
tanto que respecto de los hechos locales rurales, su
ámbito de aplicación es más restringido.
Respecto al hecho que está eximido de prueba el
hecho público y notorio, es necesario referirse en
primer lugar al art. 89 C.P.C., articulo que está en
el título noveno del libro primero, que se refiere a
los incidentes y específicamente a la prueba de
109
ellos. Esta norma dice que si se promueve un
incidente y el hecho involucrado en este consta en
el proceso o es un hecho de pública notoriedad, el
tribunal bien puede no recibir el incidente a prueba
y derechamente fallar, o sea, el tribunal puede dar
por establecido un hecho siempre que este sea
público y notorio.
Es importante tener presente que esta norma está
establecida a propósito de los incidentes, y en
consecuencia surge la pregunta si el principio de
que el hecho público y notorio no requiere prueba es
aplicable sólo a los incidentes o es una norma
general. En relación con esta pregunta se ha
concluido que es una norma de aplicación general, de
manera que no obstante estar contenida en la prueba
de los incidentes se aplica en toda clase de
procedimientos de carácter civil, y así cada vez que
el tribunal declara que un hecho es público y
notorio no requiere a su respecto recibir prueba de
ninguna naturaleza.
Se ha planteado también si el hecho público y
notorio se puede invocar en materia procesal penal o
precisamente por la búsqueda de la verdad material
que preside el proceso penal este hecho público y
notorio debe ser probado en esta clase de
procedimientos. En este caso se ha concluido que el
principio es el mismo, y en consecuencia el tribunal
en materia procesal penal también puede calificar un
hecho como público y notorio y darlo por establecido
sin que a su respecto se haya rendido prueba de
ninguna naturaleza; por ejemplo, es un hecho público
y notorio la quiebra de bancos del año 1982.
110
En cuanto al hecho público y notorio es
indispensable manejarse con cautela, ya que es una
regla de carácter excepcional.
HECHO NORMAL
Es una cuestión que ha sido profundamente
estudiada por el derecho anglosajón, y ellos han
acuñado la expresión “estándar jurídico”, que es el
proceder normal dentro de ciertas y determinadas
categorías de personas o situaciones; por ejemplo si
vemos una transacción entre comerciantes, el
estándar jurídico indicará que esa transacción es a
título oneroso y no gratuito, porque las
transacciones entre comerciantes van presididas por
una voluntad recíproca de lucro, y así si se
necesita acreditar a que título se hizo una
transacción entre comerciantes, basta con que se
acredite que se hizo entre comerciantes para que se
presuma que fue a titulo oneroso; si por el
contrario se señala que esa transacción fue a título
gratuito, se esta tratando de establecer un hecho
distinto del standard o normalidad jurídica, y se
deberá en consecuencia probarlo.
También se vincula al concepto de estándar
jurídico, al concepto de peso de la prueba, porque
quien afirma la normalidad de un determinado hecho
no necesita acreditarlo, y quien sostiene lo
contrario está cargado con el peso de la prueba.
Hecho Negativo
111
Se ha dicho por siglos por los lógicos, que el
hecho negativo no puede ser probado lo que es una
enorme falsedad.
En primer lugar respecto de este hecho debemos
distinguir entre el hecho mismo y la manera de
proponerlo, porque un hecho se puede proponer como
positivo o negativo; así por ejemplo, si se dice que
el día jueves 21 de mayo estaba en Temuco, se está
diciendo que ese mismo día no se estaba en Arica,
pero esta es la forma de proponerlo.
El hecho negativo siempre envuelve la
posibilidad de un hecho positivo en contrario. Este
hecho no se puede probar, solamente cuando el hecho
positivo contrario es indefinido, por ejemplo si se
dice que todos los días se toma café al desayuno, es
un hecho positivo indefinido que no se puede probar,
porque se tendría que probar que durante toda la
vida, todos los días, se ha tomado café, lo que es
una falsedad.
El hecho positivo o negativo puede probarse
siempre que se trate de un hecho definido; y no
puede ser probado cuando es un hecho indefinido.
CARGA DE LA PRUEBA, ONUS PROBANDI
El concepto de carga de la prueba nace vinculado
al Derecho Civil y por los tratadistas clásicos es
tratado dentro de esta disciplina, lo que explica
que nuestro Código Civil inspirado en esta visión de
la primera mitad del siglo XIX se refiera
específicamente a este tema. Sin embargo , esta
concepción civilista en torno al tema del peso de la
112
prueba sufre una evolución, y podríamos señalar que
la concepción de la carga procesal contribuye a
elaborar este concepto.
En una perspectiva procesal, carga es un
requerimiento de conducta establecido en beneficio
del propio cargado, de suerte que su omisión sólo le
acarrea problemas a él. Este concepto general es
enteramente aplicable al de carga de la prueba, ya
que la carga de la prueba es un requerimiento de
conducta para poder probar, y el incumplimiento de
este requerimiento sólo acarrea perjuicios para el
respectivo cargado.
Respecto de los procedimientos dispositivos,
lógicamente con alteración del principio de carga de
la prueba nace el principio de carga de la
afirmación, lo que significa también un
requerimiento de conducta en el sentido que el
cargado debe afirmar los hechos que sirven a su
respectiva pretensión o contrapretensión.
Lógicamente nace primero la carga de la afirmación
antes que la carga de la prueba, porque la carga de
la prueba se referirá precisamente a los hechos
afirmados como sustento de la pretensión, en
consecuencia no siempre la carga de la afirmación va
unida a la carga de la prueba, porque es
perfectamente posible concebir que frente a una
determinada afirmación no se requiera prueba, en la
medida que los hechos afirmados se encuentren
relevados de la necesidad de probanza.
Quien Debe Soportar la Carga de la Prueba
113
Sobre el particular hay diferentes doctrinas:
A. Doctrina del siglo XIX, señalando que tenía el
requerimiento de conducta de probar para quien era
menos dificultoso el hacerlo.
Este criterio naturalmente era tremendamente
casuístico y el mismo tiempo tremendamente
subjetivo, de manera que hoy día se recuerda como
una curiosidad doctrinaria.
B. Señalaba que estaba cargado con el peso de la
prueba quien sustentaba la anormalidad, o dicho de
otra manera quien estaba en la afirmación de la
normalidad jurídica estaba eximido de probar, y
solamente quien sustentaba la hipótesis contraria
estaba cargado con la necesidad de hacerlo.
Sin embargo esta concepción tiene un criterio
excesivamente casuístico y subjetivo.
C. Otra tesis, dice que corresponde probar a quien
invoca la norma, de suerte que lo que debe acreditar
son los presupuestos fácticos de la respectiva
norma, ya que toda norma jurídica tiene dos
elementos perfectamente distinguibles: un supuesto
fáctico y un determinado mandato.
D. Encontramos también la doctrina generalmente
aceptada, que dice que deben probarse los hechos que
sirven de sustento a la respectiva pretensión o
contrapretensión, salvo que se trate de hechos
eximidos de prueba.
Lo normal es que en todo conflicto haya un
determinado sustrato fáctico, y ya sea quien
propugna por la pretensión o por la contrapretensión
114
en su caso, deberá acreditar los hechos que sirven
de sustento al respectivo conflicto.
De esta manera cada uno, el pretendiente y el
contrapretendiente, acreditarán los hechos de su
pretensión o contrapretensión en la medida que no
estén eximidos de prueba.
Sistema Nacional
Está recogido en el Código Civil siguiendo la
concepción clásica que veía el tema de la carga de
la prueba como una cuestión substancial y no
procesal.
El art. 1698 C.C. consagra el principio de la
carga de la prueba: “Incumbe probar las obligaciones
o su extinción al que alega aquellas o ésta”. Pero
esta definición es susceptible de algunas críticas:
no incumbe probar las obligaciones, lo que incumbe
probar son los hechos de los se pueden derivar
ciertas y determinadas obligaciones;
no solamente se debaten obligaciones en un
determinado conflicto, porque si el conflicto es
declarativo o constitutivo no hay obligaciones que
se estén discutiendo, pero sin embargo será siempre
necesario aplicar principios de carga de la prueba;
aceptando que el único ámbito de discusión fueran
las obligaciones, la contrapretensión no siempre
está basada en modos de extinguir las obligaciones,
sino que puede estar basada en otros antecedentes
(por ejemplo sostener que la obligación nunca
existió).
115
Esta concepción civilista del peso de la prueba
es, desde el punto de vista procesal, absolutamente
insuficiente porque se refiere sólo a las
obligaciones en vez de referirse a hechos y a otra
clase de pretensiones distintas de las obligaciones,
y porque se refiere sólo a medios extintivos y no a
otra forma de contrapretensión.
Doctrinariamente debe sostenerse como principio de
carga de la prueba que está cargado quien sostenga
la respectiva pretensión o contrapretensión, salvo
que los hechos que sirvan de sustento estén eximidos
de prueba.
En virtud de la aplicación de los principios de la
carga de la prueba, está cargado con ella el
demandante o el demandado en su caso, o incluso
ambas partes; la pregunta que se ha planteado es si
es posible invertir el peso de la prueba. Hay una
expresión de inversión del peso de la prueba frente
a la presunción legal: cuando una parte se encuentra
favorecido por una presunción simplemente legal, se
encuentra eximido del peso de la prueba, pero en el
fondo se revierte la carga ya que la parte
desfavorecida puede probar en contra de la
presunción.
Pero la pregunta va más allá, en el sentido si las
partes pueden convencionalmente invertir el peso de
la prueba, esto será posible solamente cuando la
ley expresamente lo permita, pero no se puede
realizar convencionalmente si la ley así no lo
116
refiere, porque de otro modo se atentaría contra el
principio del debido proceso .
LIMITACIONES A LA PRUEBA
Las limitaciones a la prueba son ciertas
contrapisas puestas por ley que impiden acreditar
ciertos hechos o valerse de algunos medios
probatorios. Las limitaciones a la prueba pueden
ser de dos grandes clases:
en cuanto impedir probar ciertos hechos, y
en cuanto a usar ciertos y determinados medios
probatorios.
En general, las limitaciones a la prueba en cuanto
a impedir probar ciertos hechos son escasísimas, y
en la disciplina jurídica en general esta tendencia
está en clara retracción; así por ejemplo hoy está
superada la norma que impedía indagar sobre la
paternidad.
Las limitaciones a la prueba solamente pueden
tener como fuente a la ley, o sea, no hay otras
limitaciones a la prueba que las que la ley haya
específicamente señalado;
Las limitaciones a la prueba pueden ser absolutas
o relativas. Son limitaciones absolutas cuando está
prohibido acreditar un hecho o usar un medio
probatorio bajo todo respecto. Son limitaciones
relativas cuando está prohibido acreditar un hecho o
usar un medio probatorio solamente en ciertas
circunstancias y conflictos.
117
Entre las razones por las que se establecen,
encontramos: una razón de política legislativa, el
legislador estima en ciertos y determinados casos,
en función de la discreción, de la seguridad
jurídica, que es conveniente limitar la prueba; la
posible desconfianza que tenga el legislador frente
a ciertos y determinados medios de prueba, por
ejemplo la prueba testimonial en materia civil;
cuando el conflicto de que se trata lleva envuelto
un gran interés social; así por ejemplo en un juicio
de divorcio no basta el simple reconocimiento por
parte del otro cónyuge de la causal para dar lugar a
la demanda; y por último razones de carácter moral o
ético.
Encontramos como ejemplos de limitaciones a la
prueba:
las presunciones de derecho, en el sentido que,
según el art. 47 inc. final C.C., está vetado probar
en contra de una presunción de derecho.
el art. 157 C.C. que se refiere al juicio de
separación de bienes entre marido y mujer, donde la
confesión de uno de los cónyuges no es suficiente
para acreditar los hechos que sirven de sustento a
la respectiva pretensión. Esta limitación es un
homenaje a los terceros de buena fe, para evitar la
corrupción entre las partes y para evitar que se
atente contra las obligaciones contraidas de buena
fe por el tercero;
respecto de la prueba testimonial en materia
civil, el art. 1708 C.C. señala que deben constar
por escrito las obligaciones civiles más allá de
118
cierto mínimo monto, y que no se podrán probar por
testigos las obligaciones que debieron constar por
escrito, salvo ciertas excepciones;
el art. 1701 C.C. establece que cuando el
instrumento público es solemnidad del respectivo
acto o contrato, este acto o contrato no se puede
probar sino en virtud del indispensable instrumento;
para acreditar el cuerpo del delito (el hecho
punible) se pueden usar todos los medios de prueba
menos la confesión, y para acreditar la
participación se pueden usar todos los medios de
prueba incluso la confesión. Esta regla de
admisibilidad significa una gran garantía para el
imputado;
dentro de las limitaciones a la prueba hay una que
merece particular mención: el secreto como
limitación a la prueba. En general nuestro sistema
legal repugna el secreto, o sea, en general rige el
principio de la publicidad respecto de todo el
ordenamiento jurídico, de manera que las normas
sobre secreto deben ser siempre interpretadas en
forma restrictiva. Sin embargo nuestro ordenamiento
jurídico acepta en ciertos y determinados casos el
secreto, como es el caso del secreto profesional del
abogado.
La jurisprudencia extranjera, sobre todo, ha ido
ampliando las limitaciones a la prueba, estimando
como tal el haber obtenido el respectivo medio de
prueba por vías ilícitas.
LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA
119
Respecto de esta cuestión hay dos tendencias
polares en el mundo:
- la tendencia de la libertad de regulación, o
sea, donde el legislador no ha fijado normas en
relación con la prueba y la que queda entregada
enteramente a la decisión jurisdiccional;
- la otra tendencia es la de la regulación legal
de la prueba, lo que significa que todas y cada una
de sus fases es objeto de una normativa más o menos
exhaustiva.
- y como tendencia de carácter intermedio, hay
sistemas donde el fenómeno probatorio en general es
más o menos regulado, dejando mayor o menor margen
de libertad de decisión al campo propiamente
jurisdiccional.
El sistema chileno es un sistema de prueba legal
morigerado, en el sentido que no llega al extremo de
una regulación exhaustiva de este fenómeno, sino que
deja entregado en cierta medida a la decisión
jurisprudencial o a la decisión jurisdiccional
específica la respectiva cuestión.
Aspectos en que se Puede Regular
1.- Cuales son los Medios de Prueba: hay
legislaciones donde los medios de prueba están
taxativamente numerados, en tanto que hay otras
donde existe libertad en cuanto a los medios de
prueba;
120
En nuestro medio chileno, se sigue el sistema
clásico de la enumeración taxativa de los medios de
prueba; pero lo que ha ocurrido es que por la vía de
una interpretación extensiva se han ido asimilando
expresiones como nuevos medios probatorios, como por
ejemplo la fotografía, la radiografía, el cassette,
el video, que se han ido asimilando a la prueba
documental o han tenido cabida por la prueba
pericial.
2.- Admisibilidad de los Medios de Prueba: una
cuestión es determinar cuales son los medios de
prueba y una segunda cuestión es determinar si un
medio que es legal es o no admisible en una
situación en particular.
En general los criterios de admisibilidad son
criterios legales, de suerte que es o no admisible
una prueba sólo si el legislador la ha aceptado o
rechazado como tal.
3.- Normas sobre la Carga de la Prueba: aquí también
existen distintos criterios: legal y
jurisprudencial. En Chile la carga de la prueba es
un criterio de carga legal, en la medida que es el
legislador quien señala quien está cargado con el
onus probandi.
4.- Manera de Producir la Prueba: esto mira
fundamentalmente a las normas de carácter
procedimental que fijan como se logra en definitiva
hacer realidad dentro del proceso los distintos
medios de prueba; por ejemplo en el caso de los
121
testigos, cuando es la oportunidad de presentar la
lista de testigos, de que manera debe presentarse
esta lista, como se los interroga, etc.
Es muy raro encontrar una legislación donde no
existan normas procedimentales al respecto, en
general, y en Chile en particular, las normas sobre
producción de la prueba son verdaderamente extensas.
5.- Normas sobre Apreciación de la Prueba: aquí hay
tres posiciones: la posición más estricta es el
criterio de prueba legal donde el legislador
anteladamente fija el valor y en consecuencia la
fuerza de convicción de cada medio; la posición
antinómica es la libre convicción, lo que significa
que es el juez en cada caso el que sigue criterios
de su propio convencimiento y la posición intermedia
es la apreciación de la prueba en conciencia, que
significa la ponderación lógica de los medios
probatorios, tanto individualmente como en conjunto.
En Chile estos cinco aspectos son los que
conforman las leyes reguladoras de la prueba, o sea,
podemos decir que las leyes reguladoras de la prueba
son las normas que sistematizan y en definitiva
presiden todo el fenómeno probatorio en su conjunto
y en cada una de sus etapas o expresiones.
Estas normas puede ser infringidas, y puede
producirse la infracción:
en cuanto a los medios de prueba, la infracción
puede ser o aceptar como medio de prueba uno que el
legislador rechaza, o rechazar como medio de prueba
uno que el legislador acepta;
122
en cuanto a la admisibilidad de los medios de
prueba, la infracción puede consistir en declarar
inadmisible un medio de prueba en un caso concreto,
o bien declarando admisible un medio de prueba que
en ese caso concreto era inadmisible;
en relación con las normas sobre la carga de la
prueba, la infracción puede ser errando al decir
cual de las partes estaba cargada con el respectivo
peso de la prueba;
en cuanto a la manera de producir la prueba la
infracción puede consistir no respetando las
regulaciones que el legislador ha señalado para cada
uno de los medios en particular;
y en cuanto a las normas sobre apreciación de la
prueba la infracción será ya sea valorando una
prueba más allá de los márgenes que el legislador
permite o desconociendo el valor probatorio con
infracción a la norma valorativa respectiva.
Las leyes reguladoras de la prueba cuando son
infringidas, dan motivo a los respectivos reclamos y
recursos procesales, porque en este caso, se
quebranta el ordenamiento jurídico y no cumple el
juez con la obligación de resolver conforme a
derecho. En general todos los recursos procesales y
todas las formas de reclamo son adecuadas cuando se
produce el quebrantamiento de las normas reguladoras
de la prueba, y son particularmente adecuados los
reparos por la vía incidental, por la vía de la
nulidad y por la vía de la apelación.
El recurso de casación y las leyes reguladoras de la
prueba son importantes porque primero la
123
jurisprudencia y posteriormente el legislador, a
través de una modificación al C.P.P., aceptó que la
infracción a las leyes reguladoras de la prueba
podían ser antecedentes justificatorios de un
recurso de casación en el fondo; lo que es
interesante porque este mira sólo a las infracciones
a la ley y no mira a los posibles errores de hecho
en que puedan haber incurrido los jueces de fondo.
Este principio debe compatibilizarse en el sentido
que la infracción de las leyes reguladoras de la
prueba que influyen en como se determinaron los
hechos, puede ser causal de casación en el fondo; y
solamente va a ser causal cuando haya una infracción
en cuanto a los medios de prueba, la normas sobre
admisibilidad, al peso de la prueba y en cuanto a su
valoración, siempre que claramente se quebrante una
norma valorativa específica,
El recurso de casación en el fondo jamás tiene
cabida cuando se reclama la forma como se produjo la
prueba, o sea, las normas procedimentales en cuanto
a producción de la prueba son típicamente normas
“ordenatorio litis” y en consecuencia podrán ser
reclamadas por la nulidad procesal, por la vía
incidental, por la respectiva apelación e incluso
por la casación en la forma.
La existencia de las leyes reguladoras de la prueba
que conducen al sistema de la prueba legal o tasada
reconoce ciertas atenuaciones, que permite
caracterizar el sistema como un sistema de prueba
124
legal o tasada atenuado. Estas reglas atenuantes
son:
a) Artículo 425 CPC: El valor probatorio de la
prueba pericial se aprecia según las reglas de la
sana crítica.
b) Artículo 428 CPC: Entre dos o más pruebas
contradictorias, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirán la que crean
más conforme con la verdad (certeza).
LOS MEDIOS DE PRUEBA
Concepto: Es todo elemento que sirve para convencer
al juez de la existencia de un hecho.
"Son todos los instrumentos, cosas o circunstancias
en las cuales el juez encuentra los motivos de su
convicción frente a las proposiciones de las
partes."
Clasificación de los Medios de Prueba: Los criterios
de clasificación derivan de los sistemas probatorios
o dicen relación al contacto entre el juez y el
hecho:
a) Según el contacto del juez con los hechos:
125
Directas: Permiten al tribunal formarse su
convicción por la observación propia y directa del
hecho (ej: inspección personal)
Indirectas: El tribunal se forma su convicción a
través de otros hechos o de dichos de terceros (ej:
prueba testimonial y pericial)
b) Según cuando se origina la prueba:
Preconstituidas: Existen antes del juicio y tienen
una eficacia jurídica potencial (ej: instrumentos)
Circunstanciales: Nacen o se producen durante el
juicio (ej: prueba testimonial)
c) Según su eficacia:
Que Producen Plena Prueba: Aquellos medios que
reuniendo los requisitos legales, por si solos
permiten dar por acreditado un hecho (ej: confesión
acerca de hechos personales - prueba más plena en
materia civil)
Que no Producen Plena Prueba: (o que producen prueba
semi plena) Son aquellos medios que por si solos no
permite acreditar los hechos sino que requiere para
ello de otras pruebas.
d) Según su relación con el conflicto:
Pertinentes: dicen relación con el asunto
controvertido.
Impertinentes: no dicen relación con el asunto
controvertido.
LA PRUEBA INSTRUMENTAL.
126
Generalidades: Es la prueba mas abundante e
importante en cuanto a fuerza y cantidad en nuestros
procedimientos, tanto que se encuentra regulada en
el CC (prueba obligaciones), en el CPC (medios de
prueba y término probatorio), en el CPP e inclusive
en el COT (dentro de las funciones de los notarios,
escrituras públicas, protocolización, autorización
de documentos privados ante notario, etc.)
Concepto: En su concepto clásico, se los identifica
con los documentos o escritos, en tanto que para la
doctrina más moderna, el concepto de instrumento es
genérico, siendo los documentos sólo una especie; es
todo escrito, impreso o grabado. Para Chiovenda es
toda representación material destinada e idónea para
producir una cierta manifestación del pensamiento.
En nuestro derecho no hay distinción, y se los
considera como conceptos sinónimos.
En definitiva, podemos decir que un instrumento es
"todo elemento que da testimonio de un hecho y que
tiene el carácter de conservable."
Características:
a) Es prueba pre constituida.
b) Es indirecto.
c) Generalmente produce plena prueba.
127
Clasificación:
a)Según el motivo de su otorgamiento:
Por vía de prueba. Generados específicamente para
dar cuenta de un hecho. Si el acto jurídico no es
solemne y se deja constancia de él en un documento
escrito, se está extendiendo en un documento que
solo tendrá afectos de carácter probatorio, por lo
cual se pueden también usar todos los otros medios
de prueba enunciados por el legislador.
Por vía de solemnidad. Generados para la validez del
acto jurídico. En este caso, el acto jurídico se
prueba precisamente por su solemnidad y solo por
ésta.
a) Según la naturaleza jurídica del instrumento:
Privado: Aquel otorgado sin solemnidad alguna.
Público: (artículo 1699 CC) Es el otorgado con las
solemnidades legales, por el competente funcionario.
Dentro del género de instrumento público, se
encuentra una especie que es la escritura pública,
cuyo elemento distintivo es que el funcionario
competente es un Notario, y que la solemnidad
esencial además de lo indicado en los artículos 404
a 414 del COT, es su incorporación en el protocolo o
registro público.
Esta clasificación importa tanto para determinar su
valor probatorio, como para determinar la forma en
que se acompaña en juicio.
128
Clases Especiales de Instrumentos: Hemos dicho
previamente que en términos generales, los
instrumentos pueden ser públicos o privados. Sin
embargo, existen una serie de otros instrumentos
cuya naturaleza puede resultar confusa, en razón de
lo cual es preciso aclararla:
a) Instrumento Privado autorizado ante Notario: La
sola autorización no es suficiente para
transformarlo en instrumento público, pero existirá
un testigo preconstituido y abonado de su existencia
en caso de ser objetado en juicio y adquieren fecha
cierta desde ese momento. En el caso de los títulos
de crédito, la autorización los transforma en
títulos ejecutivos. pero no en instrumentos
públicos.
b) Instrumento Privado Protocolizados: La
protocolización es agregar un instrumento privado al
final del protocolo (artículo 415 COT). La
protocolización no transforma al instrumento
privado en público, sino que sólo sirve para dar
fecha cierta al documento, respecto de terceros,
salvo que se trate de los contemplados en el
artículo 420 COT:
c) Instrumentos otorgados en el extranjero, así
como, las traducciones.
d) Títulos Ejecutivos: Según la enumeración del
artículo 434 CPC, hay algunos que son instrumentos
públicos (escritura pública, sentencia judicial,
etc.) en tanto que otros son instrumentos privados.
e) )Los documentos electrónicos: Ley 19799, modif.
Por Ley 20.217.
129
Documento electrónico es toda representación de un
hecho, imagen o idea que sea creada, enviada,
comunicada o recibida por medios electrónicos y
almacenada de un modo idóneo para permitir su uso
posterior.- Art. 2° de Ley.-. Firma electrónica:
cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico que
permite al receptor de un documento electrónico
identificar al menos formalmente a su autor.
Art 3° Ley señala que los actos o contratos
otorgados por personas naturales y jurídicas
suscritos por medio de firmas electrónicas, serán
válidas de la misma manera y producirán los mismos
efectos que los de papel escritos.-
Hay ciertos casos en que no se admite un documento
electrónico y ellos son:
-Los que se exige cierta solemnidad
-En que se requiere la comparecencia de una parte
-En los asuntos de familia
Los documentos electrónicos pueden ser públicos y
privados y los públicos necesitan firma electrónica
avanzada. Art 4°. La firma electrónica avanzada, es
aquella certificada por un prestador acreditada y
con las condiciones que en la ley se señala.
La fecha electrónica es el conjunto de datos en
forma electrónica utilizados como medio para
constatar el momento en que se ha efectuado una
actuación sobre otros datos electrónicos a los que
están asociados.
EL INSTRUMENTO PÚBLICO:
130
El artículo 1699 del CC. lo define
como aquel “autorizado con las solemnidades legales
por el competente funcionario.” A partir de la
definición legal, podemos inferir sus elementos
esenciales:
a) Debe otorgarse por un funcionario público: Es
todo aquel que pertenece a la administración del
Estado, regido por la Ley de Administración del
Estado. Los jueces también son funcionarios
públicos.
b) El funcionario público debe ser competente: Se
refiere a que tenga facultades suficientes en
atención al territorio y a las demás exigencias
legales.
c) Debe ser otorgado con las solemnidades legales:
Para determinar si un instrumento público cumple con
estos requisitos, es preciso examinar la legislación
que regula cada una de las especies de instrumento
público y cual es tanto el funcionario como las
solemnidades que exige la ley.
La importancia de identificar un instrumento
público, dice relación fundamentalmente con su valor
probatorio, que es de plena prueba por regla
general.
131
Instrumentos Públicos en Juicio:
Están establecidos como una clase especial de
instrumentos en el artículo 342 CPC, el cual indica
que solo serán considerados como tales los que a
continuación se enumeran, y siempre que en su
otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones
legales que dan este carácter:
a) Los documentos originales (matrices).
b) Las copias autorizadas o sea ,dadas con los
requisitos que las leyes prescriben para que hagan
fe respecto de toda persona o, a lo menos, respecto
de aquella contra quien se hacen valer.
c) Las copias simples o sea obtenidas sin estos
requisitos, que no sean objetadas como inexactas por
la parte contraria dentro de los 3 días siguientes a
aquel en que se le dio conocimiento de ellas.
d) Las copias que, objetadas en el caso del número
anterior, sean cotejadas y halladas conforme con sus
originales o con otras copias que hagan fe respecto
de la parte contraria. Existen dos clases de cotejo:
uno instrumental, en el cual se confrontan dos
instrumentos, y otro de letras, que confronta la
firma de dos escrituras. En este caso se habla de un
cotejo instrumental, el cual debe hacerse de
conformidad al artículo 344 CPC.
132
e) Los testimonios que el tribunal mande agregar
durante el juicio, autorizadas por su secretario u
otro funcionario competente y sacados de los
originales o de copias que reúnan las condiciones
indicadas en el número anterior.
f) Loa documentos electrónicos suscritos por medio
de firma electrónica avanzada.
Instrumentos Públicos otorgados en el Extranjero:
De conformidad a lo establecido por
el artículo 17 CC, la forma de los instrumentos
públicos se determina por el lugar en que han sido
extendidos, mientras que su autenticidad se probará
además ,según las reglas establecidas por el Código
de Enjuiciamiento (CPC). La forma se refiere a las
formalidades externas, en tanto que la autenticidad,
se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado
y a la manera como en dichos documentos se expresa.
Para que un instrumento público otorgado en el
extranjero tenga valor en Chile, es preciso que
cumpla con ciertos requisitos especiales:
a) Que la forma en que ellos se otorgaron se ajuste
a la legislación del país en el cual se extendió el
instrumento.
b) Que el instrumento ha sido otorgado y autorizado
por las personas y de la manera en que el se
exprese.
133
Nuestro legislador, respecto de los instrumentos
públicos otorgados en el extranjero, ha establecido
tres trámites esenciales para equipararlos u
homologarlos a los instrumentos públicos nacionales:
a) Legalización: Se establece la autenticidad del
documento otorgado en el extranjero, esto es, que
en ellos conste 1) el carácter de públicos, y 2) la
verdad de las firmas de las personas que los han
autorizado. Esta autenticidad se obtiene mediante el
atestado (testimonio) otorgado por alguno de los
funcionarios establecidos en el artículo 345 CPC, a
saber:
Agente Diplomático o consular chileno, acreditado en
el país de procedencia del instrumento, y cuya firma
se compruebe mediante certificado del Ministerio de
RR.EE de Chile.
Agente diplomático o consular de una nación amiga,
acreditado en el país de procedencia del
instrumento, a falta de funcionario chileno, y cuya
firma se compruebe mediante certificado del
Ministerio de RR.EE. del país de procedencia del
agente, y además por el Ministerio de RR. EE. de
Chile.
Agente diplomático extranjero acreditado en Chile
por el gobierno del país de procedencia del
instrumento, certificándose su firma por el
Ministerio de RR.EE. de Chile.
El proceso se compone de dos actuaciones: La
primera de ellas es la acreditación de la firma del
134
funcionario extranjero por parte de un agente
diplomático o consular, y la segunda es la
acreditación de la firma de dicho diplomático por
parte del Ministerio de RR EE. de nuestro país.
La jurisprudencia ha dicho que los instrumentos
públicos otorgados fuera no debidamente legalizados
no se pueden considerar como prueba en juicio.
b)Traducción: La traducción oficial normalmente es
realizada por un intérprete del Ministerio de
Relaciones Exteriores, conforme al artículo 63 CPC.
En general, los documentos extendidos en idioma
extranjero, sean públicos o privados, se pueden
acompañar en juicio, pero para que puedan tener
valor probatorio es menester que sean traducidos.
Hay dos alternativas:
Acompañarlo sin la correspondiente traducción: El
tribunal tiene que ordenar que el documento sea
traducido por el perito que designe a costa de la
parte que lo presenta, sin perjuicio de lo que se
resuelva en la sentencia definitiva respecto de la
condena en costas.
Acompañarlo con su traducción: En este caso vale la
traducción acompañada respecto del documento siempre
que la otra parte no exija dentro de un plazo de
seis días que sea revisada por un perito. Las costas
son de quien presentó el documento, sin perjuicio de
lo que resuelva la sentencia definitiva sobre la
condena en costas.
135
b) Protocolización: El instrumento que ha cumplido
con todos esos trámites, para que tenga valor en
juicio, debe además protocolizarse en el registro de
un Notario.
Excepcionalmente, existe una situación en la
cual no se necesita ninguno de los dos primeros
trámites, a pesar de haber sido otorgado el
instrumento en el extranjero. Se trata de los
instrumentos otorgados por los cónsules, ya que de
acuerdo al reglamento consular del Ministerio de
Relaciones Exteriores, estos tienen la facultad de
ser ministros de fe, pudiendo otorgar instrumentos
públicos
No obstante, igualmente es preciso que la firma
del cónsul sea verificada por el Ministerio de RR.
EE. de Chile.
Impugnación de Instrumentos Públicos:
El instrumento público se encuentra
amparado por una presunción de autenticidad, por lo
que no se debe probar su autenticidad para usarlo en
juicio. La carga de la prueba se radica en aquel que
quiere desvirtuar la presunción.
La presunción de autenticidad recae
sobre lo siguiente:
a) Que se otorgó el instrumento público por las
personas que en él aparecen;
136
b) Que fue otorgado o autorizado por el funcionario
público que en el figura; y,
c) Que se prestaron por las partes y el
funcionario, las declaraciones que en el aparecen.
Pero el hecho que el instrumento público goce de
esta presunción, no implica en ningún caso que no
pueda ser impugnado. De hecho, se contemplan
expresamente tres causales de impugnación:
a) Nulidad: Para ser otorgado un instrumento
público debe serlo por funcionario público
competente y con las solemnidades legales. El
incumplimiento de estos requisitos son causales de
nulidad del documento. Esta causal se puede probar a
través de todos los medios de prueba.
No obstante, la escritura pública firmada por las
partes sin vicios del consentimiento, que es
declarada nula, vale igual como instrumento privado.
En el caso de los actos solemnes, el acto mismo se
confunde con el instrumento público, por lo que si
se obtiene la nulidad del instrumento público
consecuencialmente también será nulo el acto o
contrato solemne.
b) La falta de autenticidad o falsedad material del
instrumento público: Interpretando a contrario sensu
el artículo 17 CC, un instrumento público es falso o
falto de autenticidad:
-Cuando no ha sido realmente otorgado.
137
-Cuando no ha sido autorizado por el funcionario
público u otorgado por las personas que en él se
expresan.
- Cuando las declaraciones que aparecen en el
instrumento no corresponden a las efectuadas por las
partes.
La falta de autenticidad no es equivalente a la
nulidad, toda vez que sus causales son diferentes.
Por tanto es perfectamente posible tener un
instrumento público que sea nulo, pero que sea
auténtico. (ej: escritura pública extendida en
inglés). Esto importa porque las partes deben probar
la falta de autenticidad para impugnarlas. Los
medios de prueba que se pueden usar para probar la
nulidad del instrumento público son ilimitados, toda
vez que no rigen las limitaciones de los artículos
1708 CC y 429 CPC.
En cambio, para probar la falta de
autenticidad, existe una gran limitación, contenida
en el artículo 429 CPC, referida a la testifical que
establece que para probar la falta de autenticidad
de una escritura pública (no instrumento público),
se requiere contar con cinco testigos hábiles, que
den razón de sus dichos, que no esté en
contradicción con otra prueba y que deben declarar o
pretender acreditar que la parte que se dice haber
asistido al otorgamiento de la escritura pública, el
notario, o alguno de los testigos instrumentales que
aparecen en la escritura pública ha fallecido con
anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el
día del otorgamiento y en los 70 días subsiguientes.
138
Los requisitos son enormes y por ende muy difíciles
que puedan darse.
Esta disposición solo se aplicará cuando se
trate de impugnar la escritura pública misma, pero
no las declaraciones consignadas en una escritura
pública auténtica: se busca la falsedad material, no
la ideológica que es propia de la simulación.
c) Falsedad en la Declaración de las Partes o
Simulación:
En la simulación las declaraciones se
formularon, pero lo que pasa es que no corresponden
a la verdad , a lo que realmente se convino entre
las partes.
Sin embargo, hay que tener presente que el
artículo 1876 CC (referente a la compraventa) dice
que si en la escritura de venta se expresa haberse
pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en
contrario, sino la de nulidad o falsificación de la
escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá
acción en contra de terceros poseedores. Se ha dicho
por la jurisprudencia que es una norma que no está
dirigida a proteger a las partes, sino a terceros.
Esto importa porque las normas de la
compraventa se aplican a otros contratos como la
permuta y el contrato de sociedad.
La limitación de este artículo no dice relación
con la prueba de la nulidad y falsedad material,
sino con la prueba de la simulación que tiene por
objeto atacar la declaración de la escritura pública
que dice que el precio está pagado. Además, hay que
tener presente por esto, que la limitación para
139
probar esta falta de autenticidad de la declaración
no rige nunca respecto de las partes, sino sólo
respecto de los terceros . Las partes no pueden
alegar simulación, puesto que lo declarado por estas
en la escritura poùblica hace plena fe en contra de
ellas.
Vías de Impugnación:
Los documentos pueden ser impugnados por vía
principal o incidental:
a) Principal: Consiste en iniciar una acción en un
procedimiento distinto de nulidad, falsedad o falta
de autenticidad del instrumento público. Debiera ser
juicio ordinario de mayor cuantía, toda vez que no
hay procedimiento especial y el asunto no es
susceptible de apreciación pecuniaria.
b) Incidental: Cualquiera que sea el estado del
juicio en que se acompañe el instrumento público,
debe agregarse con citación, trámite esencial en la
casación , por lo que debe impugnarse en un plazo de
tres días, generándose el incidente con la parte que
impugna. Algunos sostienen que la vía incidental se
puede utilizar para alegar cualquiera de las
causales, en tanto que para otros, solo se puede
utilizar para alegar falta de autenticidad, toda vez
que las otras dos deben alegarse en juicio
ordinario.
EL INSTRUMENTO PRIVADO:
140
En su concepto clásico, es todo
escrito que deja constancia de un hecho y que es
otorgado por particulares. En su sentido moderno, la
definición es esencialmente la misma, pero se cambia
la palabra "escrito" por "elemento".
Mucho se ha discutido si es necesario
para estar en presencia de un instrumento privado,
el que esté firmado. Atendiendo a los artículos
1698, 1701 y 1703 CC, la regulación de los
instrumentos privados parte del presupuesto de que
ellos se encuentran firmados. Sin embargo,
analizando las disposiciones del CPC, dentro de él
no es necesario la firma de documento, toda vez que
para tener por reconocido un documento, basta con
que haya sido reconocida la letra o la firma, y no
es esencial la firma. Cualquiera que sea la tesis,
no cabe la menor duda que respecto de ciertos
instrumentos privados es requisito de la esencia que
estén firmados (ej: cheques, letras, pagarés, etc.).
La gran diferencia con los instrumentos públicos es
que éstos no están amparados por la presunción de
veracidad que reviste a los primeros, y en
consecuencia , requieren ser reconocidos en juicio.
El reconocimiento de los instrumentos
privados se encuentra expresamente regulado en el
artículo 346 CPC, el cual distingue varios casos:
a)Reconocimiento Expreso:
Artículo 346 N° 1 CPC: Cuando así lo ha declarado en
el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado
141
el instrumento o la parte contra quien se hace
valer.
Artículo 346 N° 2 CPC: Cuando igual declaración se
ha hecho en instrumento público o en otro juicio
diverso.
b)Reconocimiento Tácito: (Artículo 346 N° 3 CPC)
Cuando puestos en conocimiento de la parte
contraria, no se alega su falsedad o falta de
integridad dentro de los seis días siguientes a
su presentación, debiendo el tribunal, para este
efecto, apercibir a aquella parte con el
reconocimiento tácito del instrumento si nada
expone dentro de dicho plazo.
c)Reconocimiento Judicial: (Artículo 346 N° 4 CPC)
Cuando se produce la objeción del instrumento
privado por falta de autenticidad o falta de
integridad y el tribunal resuelve dicho
incidente, rechazando la objeción se llega al
reconocimiento judicial. El mecanismo
contemplado en el CPC para acreditar la
autenticidad de un instrumento privado es el
COTEJO.
Será cotejo de instrumentos, cuando se confronta
un instrumento privado que se ha objetado en cuanto
a su autenticidad e integridad, con otro instrumento
indubitado para los efectos de comprobar su
autenticidad e integridad.
Será cotejo de letras cuando se confrontan dos
instrumentos a fin de determinar si la letra o firma
estampada en el instrumento privado es auténtica.
142
Se hace la distinción entre estas dos clases,
porque si el instrumento público carece de original,
la forma en la cual se probará su autenticidad será
exclusivamente a través del cotejo de letras. El
artículo 352 CPC establece que se consideran como
documentos indubitados para efectos del cotejo, los
siguientes:
-Los que las partes acepten como tales, de común
acuerdo;
-Los no tachados de apócrifos o suplantados; y,
-Los privados cuya letra o firma haya sido
reconocida expresamente (por la vía del N° 1 o 2 del
artículo 346 CPC).
El cotejo es una prueba pericial. El tribunal
designará los peritos que deben llevar a cabo la
diligencia del cotejo dando aplicación a las normas
de los artículos 417 a 423 CPC respecto del
desarrollo de la prueba pericial. El valor
probatorio de este cotejo pericial es que sirve de
base para una presunción judicial.
La fecha del instrumento privado, respecto de las
partes otorgantes, es la que el instrumento señala,
en tanto que respecto de terceros, será sólo aquella
que corresponda luego de aplicar los artículos 1703
CC y 419 COT:
a)Fallecimiento de alguno de los otorgantes.
b)Desde que el instrumento ha sido copiado en un
registro público.
c)Desde que conste que se ha presentado en juicio.
143
d)Si se ha inventariado o tomado razón de él por
parte de un funcionario competente, actuando en
carácter de tal.
e)Desde su anotación en el repertorio.
Iniciativa de la Prueba Instrumental:
La iniciativa para rendir la prueba
instrumental dentro del proceso puede ser de parte o
de tribunal. La iniciativa de parte puede a su vez
ser voluntaria o forzada:
a) Voluntaria: cuando la parte en forma libre y
discrecional decide acompañar un documento al
proceso (regla general)
b) Forzada: cuando una parte o un tercero se
encuentra obligado a acompañar un documento al
proceso bajo apercibimiento de imponérsele sanciones
legales o procesales. Se da fundamentalmente en los
casos de las medidas prejudiciales contempladas en
los números 3 a 5 del artículo 273 del CPC, y
durante el proceso, en el caso del artículo 349 CPC,
conocido como exhibición de documentos.
Los requisitos de esta exhibición son los
siguientes:
Que el documento tenga relación directa con la
cuestión debatida.
Que no tenga el documento el carácter de secreto o
confidencial.
Que se acredite que el documento se encuentra en
poder de la parte o el tercero.
144
Cuando se da esta situación, lo normal es que se
confiera traslado o se decrete con citación para que
la otra parte se pueda oponer a la exhibición , ya
sea porque el documento no está en su poder, no dice
relación con el asunto controvertido o tiene el
carácter de reservado o secreto. El tribunal decide
sobre la procedencia de la exhibición.
Los gastos de la exhibición son del que los
solicita , sin perjuicio de lo que se resuelva sobre
las costas. Cuando la exhibición la debe hacer el
tercero, puede hacerlo en su casa u oficina. En caso
de negativa del tercero a efectuar la exhibición, se
hacen aplicables los apercibimientos establecidos a
propósito de las medidas prejudiciales en los
artículos 274 y 277 CPC. En la práctica, lo que se
hace es pedir una copia, y exigir que durante la
exhibición, se encuentre presente un ministro de fe
(secretario del tribual) que tome testimonio de los
documentos que se van a exhibir y autorice las
copias. Con la entrega de la copia se evita el
extravío de los originales.
Hemos dicho que la iniciativa de esta prueba
también puede corresponder al tribunal. En nuestro
procedimientos civiles, esta opción se manifiesta
exclusivamente a través de las medidas para mejor
resolver, con la limitación de no poder hacer
renacer derechos que hayan precluido para las
partes.
Oportunidad para rendir la prueba instrumental:
145
a) Antes del Procedimiento: A través de las medidas
prejudiciales probatorias contempladas en los
números 3 a 5 del artículo 273 CPC., puesto que se
deben acompañar documentos que constituyan
presunción grave del derecho reclamado.
b) Conjuntamente con la Demanda: El actor puede
acompañar los documentos a la demanda y en tal caso
el demandado tiene para objetarlos el término de
emplazamiento, lo cual implica que la objeción se
hará en la contestación de la demanda, usualmente en
un otrosí del escrito de contestación de la demanda
o de las excepciones dilatorias, pero nada impediría
que se haga en documento separado.
c) Durante el Procedimiento: Art 348 CPC. (regla
general) Se pueden acompañar en cualquier estado del
juicio, hasta el vencimiento del término probatorio
en la primera instancia y hasta la vista de la causa
en segunda instancia.
En segunda instancia también se pueden presentar
objeciones el mismo día y antes que se inicie la
vista de la causa.
d) Después de la Oportunidad Procesal: Como medida
para mejor resolver, el tribunal determinará que
documentos se acompañarán.
146
Forma de Acompañar los Instrumentos en Juicio:
Si bien no se establece expresamente
en el CPC, por interpretación de diversas normas del
mismo código, se ha establecido que los documentos,
por regla general, deben acompañarse "con citación".
todo lo cual se desprende de las siguientes normas:
a) Artículos 795 Nº4 y 800 Nº2 CPC: A propósito del
recurso de casación en la forma, establecen como
trámites esenciales de la primera y segunda
instancias, "la agregación al proceso de los
documentos presentados oportunamente con citación."
b) Artículo 342 Nº3 CPC: A propósito de qué
documentos se deben considerar como públicos en
juicio, se establece un plazo de tres días para
objetarlos, plazo que se iguala con el de citación.
c) Artículo 348 inciso 2° CPC: Suspende el fallo en
segunda instancia hasta que se encuentre vencido el
plazo de citación para objetar documentos.
d) La citación es perfectamente compatible con
cualesquiera de las regulaciones especiales.
e) Siempre está latente la posibilidad de que se
produzca una pluralidad de partes, o presencia de
terceros coadyuvantes, respecto de los cuales no son
aplicables los apercibimientos especiales, pero debe
dárseles la posibilidad de objetar la prueba.
147
No obstante lo anterior, que como hemos dicho
constituye la regla general en el caso de los
instrumentos públicos, los documentos privados
presentan la particularidad que esta regla se altera
en el siguiente caso:
a) Instrumento Privado emanado de la Contraparte:
Debe acompañarse bajo el apercibimiento contenido en
el artículo 346 N°3 CPC, esto es de ser reconocido
si no es objetado por la parte contraria.
b) Traducción de Documentos: De conformidad a lo
establecido en el artículo 347 inciso 2° CPC,debe
acompañarse bajo el apercibimiento de tenerla por
exacta salvo que en plazo de seis días la
contraparte exija la revisión de la traducción por
un perito.
c) Documentos privados acompañados a la Demanda: Si
bien se acompañan bajo los apercibimientos que
correspondan, el plazo para objetarlos será el
término de emplazamiento y no de seis días como
antes se indicó
d)Cuando se presenta un documento electrónico.-
Cuando se presente al juicio un documento
electrónico, el Tribunal citará a las partes a una
audiencia de percepción documental para el sexto
día.- Art. 348 bis del CPC y recae sobre la parte
que presenta el documento de concurrir a la
audiencia con los medios técnicos electrónicos
necesarios para su adecuada perfección bajo
apercibimiento de tenerlos por no presentados.
148
Si el documento es objetado, el juez puede
ordenar que se rinda una prueba complementaria de
autenticidad, a costa del que impugna.- El resultado
de esa prueba será suficiente para decidir sobre su
autenticidad.
Si los documentos electrónicos presentados son
privados, se entenderá que fueron puestos en
conocimiento de la parte contraria en la audiencia
de percepción.
Los documentos privados emanados de terceros se
agregan a los autos con citación, siguiendo la regla
general.
Valor Probatorio:
Es preciso distinguir de que clase de instrumentos
se trata:
a) Instrumentos Públicos: En términos generales,
los instrumentos públicos gozan de una presunción de
autenticidad, por cuanto son otorgados por un
funcionario público y en el caso de las escrituras
públicas por un ministro de fe. Es preciso hacer una
nueva distinción:
Respecto de los Otorgantes: Constituye plena prueba
respecto a:
- El hecho de haberse otorgado el instrumento.
- La fecha del instrumento.
- El hecho de haberse formulado las declaraciones que
constan en el instrumento público.
-
149
- En este caso es necesario hacer algunas precisiones.
- En el caso de las declaraciones del funcionario,
hace plena prueba en todos los casos, sea que estas
recaigan en hechos propios, hechos percibidos por
sus propios sentidos, hechos que no son suyos ni ha
percibido por sus propios sentidos, pero que ha
comprobado por los medios que la ley le suministra,
o hecho que ha comprobado confiando en el dicho de
otras personas y que importan meras apreciaciones.
- En cuanto a las declaraciones de las partes, el
instrumento hace plena fe entre las partes aún en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relación
directa con lo dispositivo del documento. En
consecuencia, sólo en las cláusulas enunciativas sin
relación directa no constituyen plena prueba, aunque
pueden tener el carácter de presunción grave por el
artículo 398 inciso 2° CPC.
Respecto de Terceros: Las cláusulas
dispositivas, al igual que las enunciativas
directamente vinculadas con lo dispositivo
contenidas en el instrumento, se consideran
verdaderas respecto de los terceros. Respecto de
las meramente enunciativas sin vinculación directa,
no tienen valor probatorio respecto de terceros.
b) Instrumentos Privados:
Instrumento Privado Reconocido o mandado tener por
reconocido: (artículo 1702 CC) Tienen el mismo valor
probatorio que una escritura pública , respecto de
los que aparecen haberlo suscrito y de las personas
150
a quienes se han transferido las obligaciones y
derechos de estos, pero no respecto de terceros, a
los cuales rige el artículo 1703 del CC. Si el
instrumento emana de un tercero y éste lo reconoce
en juicio, el documento valdrá como prueba
testimonial.
Asientos, Registros y Papeles Domésticos: (artículo
1704 CC) Son escritos en que una persona ha fijado
el recuento de ciertos hechos. No requieren siquiera
estar firmados y sólo hacen fe contra quien los
escribió (ej: agenda)
Notas puestas en una Escritura: (artículo 1705 CC)
Hacen prueba en todo lo favorable al deudor, si la
ha escrito el acreedor y la escritura ha estado
siempre en poder de éste.
Cartas, Telegramas y Fax: Si están firmados son
instrumentos privados pero con escaso valor
probatorio, salvo que se trate de cartas escritas a
mano.
Fotocopias: Pueden llegar a ser instrumentos
públicos en juicio aplicando los artículos 342 N°2 y
N°3 CPC.
CARGA DE LA PRUEBA EN LA IMPUGNACIÓN DE LOS
INTRUMENTOS.-
INSTRUMENTOS PUBLICOS
En la situación que se presenta al ser
impugnado un instrumento público, dentro del plazo
de tres días que tiene la parte contraria para
hacerse cargo de su forma y contenido, por alguna de
las causales formales que contempla la ley, que
151
sabemos que son la nulidad, la falta de autenticidad
y la falsedad, por tratarse este instrumento de
aquellos respecto de los que se presume su
autenticidad, dado todos los requisitos formales que
rodean su creación, la objeción que dirige una parte
contra ese documento, tiene que probarla
precisamente ella, porque de esa forma se cumple con
la presunción que favorece al instrumento.-
En el incidente que se forma con la
objeción del instrumento de la que se da traslado a
la contraparte, al recibirse a prueba el incidente
el hecho que debe fijar en la resolución que recibe
el incidente a prueba el juez es “ Si el documento
público es nulo, o falto de autenticidad o falso,,
( según sea la clase de objeción” y con esa
redacción está indicando claramente a la parte que
planteó el incidente que sobre ella recae la carga
de la prueba para destruir la presunción de que está
rodeado el instrumento.-
Todo lo contrario ocurre con el
instrumento privado, por carecer éste de esta
valiosa presunción de autenticidad y no estar
rodeado de ninguna formalidad en su otorgamiento, si
el documento es objetado en el procedimiento por la
parte contra quien se presenta, por alguna de las
causales formales que la ley señala, efectuado el
apercibimiento del caso, la carga de probar la
autenticidad o la integridad del instrumento, recae
sobre quien presenta el documento, no sobre quien lo
objeta.-
De esta manera, la resolución que recibe
el incidente a prueba dirá” Si el documento es
152
auténtico o íntegro.” (según sea el caso), indicando
con ello claramente a la parte que presentó el
documento que cobre ella recae esta carga.-
En ambos casos, tratándose de una
objeción de un instrumento público o uno privado, si
la objeción que se dirige en contra de ellos, no
está referida exclusivamente a las causales formales
estudiadas y los argumentos dicen relación con el
valor probatorio de los documentos, el Tribunal se
debe limitar a proveer “ Téngase presente”, no dando
traslado para no crear un incidente, puesto que la
valoración de la prueba es un juicio de mérito que
debe realizar el juzgados en la sentencia.-
LA PRUEBA TESTIFICAL.
Concepto: "Los testigos son terceros indiferentes al
proceso, que declaran bajo juramento, sobre hechos
de los que tienen conocimiento y que son
controvertidos en la contienda en que depone." A
partir de este concepto, podemos desglosar sus
elementos esenciales:
a) Tercero Indiferente al Proceso (jamás puede ser
testigo una parte interesada)
b) Declara acerca de hechos precisos y
determinados. No pueden declarar sobre cuestiones de
derecho.
153
c) Declaran sobre lo que ellos han percibido,
personalmente o a través del dicho de terceros.
Los testigos no opinan ni piensan, todo lo que tenga
relación con emitir un juicio está reservado a los
peritos. Los testigos se limitan a exteriorizar lo
que está grabado en su memoria y además dar razón de
sus dichos.
Características:
a) Es un medio preconstituido.
b) Puede producir plena prueba o prueba semi -
plena.
c) Eminentemente Formalista: Esta formalidad se
contempla por el legislador, regulando hasta el más
mínimo detalle, todo lo referente a la prueba,
oportunidad y requisitos de la lista de testigos,
oportunidad de rendición, manera de determinar el
valor probatorio, personas hábiles para declarar
como testigos, las tachas, etc.
d) Rige el Principio Formativo de la Inmediación:
En relación con el contacto con el juez (artículo
365 CPC ) En la práctica se aplica el principio de
mediación, ya que el juez no presencia ni toma la
prueba en el 98% de los casos. Esto ocurre debido a
la sobrecarga de trabajo en cuanto a la proporción
entre casos y tribunales disponibles.
e) Es indirecto.
f) Se pondera según la calidad del testigo.
g) Carece de Valor Suficiente: Del análisis de las
diversas disposiciones del código al respecto,
podemos deducir con cierta certeza que don Andrés
154
Bello desconfiaba de la prueba testimonial, y confió
mucho más en la escrituración. Esta desconfianza se
debe a muchas causas, pero fundamentalmente a las
siguientes:
-Falsedad habitual;
-Por el alto margen de error en la percepción de los
hechos, no necesariamente por mala fe, sino por
fallas que se producen en el proceso psicológico que
importan en todo testimonio (exceso de
subjetividad); y,
-Falta de cultura cívica de la ciudadanía.
Proceso Psicológico de Percepción de los Hechos: Se
compone fundamentalmente de cuatro etapas, cuales
son la sensación, la percepción, la fijación o
memorización, y la exteriorización o deposición.
Cada una de estas está expuesta a errores.
a) La Sensación: Los sentidos reciben una impresión
y la transmiten al cerebro. Todas las sensaciones se
perciben a través de los sentidos, de cualquiera de
ellos, pero hay que analizar el grado de
confiabilidad de cada uno:
Tacto: Cuando no está controlado por la vista, es la
principal fuente de error. Excepción a esto son las
personas que por necesidad tienen entrenamiento
sensorial en este sentido, como los ciegos.
Olfato y Gusto: Ambos pueden ser claramente
autosugeridos. Por otra parte normalmente están
pervertidos a consecuencia de enfermedades o vicios.
Oído: Tiene valor intermedio entre el tacto y el
olfato/gusto pero de menor calidad que la vista ("un
155
solo ojo tiene más crédito que 2 orejas.") Se puede
percibir a través de la audición sonidos o ruidos, y
palabras. La percepción auditiva de sonidos es mucho
menos clara y más subjetiva que la de las palabras.
Respecto de la percepción de las palabras, se dice
que generalmente le es imposible a un testigo
repetir en los mismos términos, las palabras oídas
aunque haya puesto en ello toda la atención. Lo que
retiene es el sentido de las palabras. Además aquí
también existe la autosugestión.
Vista: El sentido menos imperfecto para percibir los
hechos. Sin embargo las imágenes visuales están muy
lejos de ser reproducciones fotográficas. Hay que
desconfiar incluso de los testigos oculares. Se ha
comprobado que bajo la acción de un mismo estímulo
aquellos se determinan más livianamente en un
individuo que en otro.
b) La Percepción: Para estar en este campo, la
impresión sensorial debe penetrar en el campo de la
conciencia, y ahí ser identificada y reconocida. Su
valor se pondera en función de condiciones objetivas
y subjetivas:
Condiciones Objetivas:
- Tiempo: El instante en el cual se ha podido percibir
el hecho. Mientras menos sea la exposición del
hecho, menos se puede percibir.
- Lugar: A mayor distancia, menor chance de percibir
el hecho y viceversa.
- Iluminación: De día es más fácil percibir un hecho
que de noche.
156
Condiciones Subjetivas: Dependen de cada testigo:
- Atención: Hay que prestar atención para percibir el
hecho con detalle.
- Emoción: Mientras más esté expuesto el sujeto a una
situación emocional, menos atención pone al hecho.
- Integridad Cerebral: El sujeto cuando percibe el
hecho debe estar en la plenitud de sus condiciones.
Solo una mínima parte de las impresiones sensoriales
penetran en la conciencia y la gran mayoría penetran
en el inconsciente o subconsciente. Así, hay un
potencial de ser testigo, que muchas veces no se
puede usar.
c).La Memorización o Fijación del Hecho: Un hecho ha
sido memorizado cuando la sensación transformada en
imagen se graba en la memoria. Los principales
factores que pueden alterar la memoria son:
El tiempo: La memoria de un hecho disminuye en
función del tiempo mismo.
La Sugestión: Puede ser individual, colectiva, o
por influencia de declaraciones anteriores. Para
evitar esto, se impide que los testigos presencien
la declaración de otros testigos.
La Memoria: Es rápida y tenaz en algunos, lenta
y débil en otros. Durante el tiempo en que la
percepción yace en la memoria, otras imágenes o
percepciones se le agregan con lo cual el hecho
percibido con anterioridad se anula o altera.
d)La Exteriorización o Deposición: Cuando un testigo
declara, evoca la imagen fijada en la memoria, y esa
157
imagen procura traducirla verbalmente o por escrito.
En toda deposición hay un proceso interno y uno
externo. Las condiciones que deben concurrir para
una correcta deposición del testigo, son las
siguientes:
-El estado normal y libre del testigo: Desde un
punto de vista físico y psicológico, se refiere a
que el testigo declare sin ser sujeto a presión o
tensión. La forma en que el testigo declare depende
de la facilidad de que declare lo que realmente
tiene grabado en su memoria. Nunca se le pueden
hacer preguntas inductivas, porque el que prestaría
la declaración prácticamente sería el interrogador,
por lo que la contraparte se puede oponer.
-El valor del juramento: Cualquiera que sea la
creencia, impacta poner como testigo a la divinidad
de lo que se va a declarar.
-Certidumbre del Recuerdo:
-La Espontaneidad de las Declaraciones: Mientras más
espontáneas sean, más sinceras aparentemente deben
ser.
-La Influencia del Lugar: Como el lugar influye en
las declaraciones del testigo.
Clasificación de los Testigos:
a) En cuanto a su capacidad para declarar en
juicio:
-Hábiles: Todos aquellos a quienes la ley no declara
inhábiles.
158
-Inhábiles: Aquellos afectados por alguna causal
de inhabilidad, ya sea absoluta (artículo 357 CPC) o
relativa (artículo 358 CPC).
No basta con que el testigo esté afectado por una
causal de inhabilidad para que no pueda declarar.
Para que se declare su inhabilidad es necesario por
regla general que se alegue de dicha inhabilidad por
la parte en contra de la cual se pretende usar el
testigo. Esto se hace a través de la TACHA.
Excepcionalmente el tribunal puede de oficio impedir
la declaración de los testigos que estén afectos de
una inhabilidad absoluta notoria. Esto no impide que
el testigo declare, porque las tachas se fallan en
la sentencia definitiva. En doctrina existe otra
opción, en virtud de la cual, todos los testigos son
hábiles y que debe ser el juez quien determinará el
valor probatorio de la prueba, con ciertas
limitaciones obvias:
b) En cuanto a como conocieron los hechos:
-Presenciales: Física y mentalmente presentes en el
momento en que acaecieron los hechos y los
percibieron directamente por sus sentidos. Son los
que tienen un mayor valor probatorio.
-De Oídas: Conocieron los hechos por el dicho de las
partes o terceros.
-Instrumentales: Presentes al momento de firmarse un
documento para certificar la exactitud del documento
y la veracidad de la firma. Aún se usan en materia
testamentaria.
159
c) En cuanto a su calidad respecto de los hechos:
-Contestes: Están de acuerdo en el hecho declarado y
en sus circunstancias esenciales. Cuando se habla de
contestes, se esta haciendo referencia a la
comparación de las declaraciones de dos o mas
testigos. No existe un solo testigo conteste, porque
no tiene con que estar conteste.
-Singulares: Están de acuerdo en el hecho pero
difieren acerca de las circunstancias esenciales que
lo rodearon. Esto involucra tres tipos de
circunstancias:
Diversificativa: Declaran sobre hechos diversos no
excluyentes entre sí.
Acumulativa: Cuando se quiere hacer una
reconstrucción histórica.
Impeditiva u Obstativa: Los testigos están en
contraposición a lo que han declarado entre si
respecto de las circunstancias esenciales que
rodearon al hecho esencial.
La Iniciativa de la Prueba Testimonial: Puede ser
tanto de parte, como de iniciativa oficial.
a) De Parte: Puede solicitarse como medida
prejudicial probatoria, o durante todo el curso del
juicio.
b) Del Tribunal: A través de las medidas para mejor
resolver, pero solamente puede llamar a testigos que
ya declararon en el juicio, y exclusivamente para
que clarifiquen dichos oscuros o contradictorios de
sus declaraciones.
160
Oportunidad de la Prueba Testimonial:
a) Antes del Procedimiento: A través de las medidas
prejudiciales probatorias contemplada en los números
1 y 5 del artículo 273 CPC.
b) Durante el Procedimiento: Hay que distinguir
entre el ofrecimiento de la prueba y la rendición de
la misma:
-Ofrecimiento: Se manifiesta mediante la
presentación de la lista de testigos y la minuta de
interrogatorio dentro del plazo previsto por el
legislador en cada procedimiento. La oportunidad
depende del procedimiento:
Juicio Ordinario: 5 primeros días del término
probatorio, de la forma que lo señala el Art 320 CPC
Incidentes: 2 primeros días del término probatorio.
Juicio Sumario: 2 primeros días del término
probatorio.
Juicio Ejecutivo: 5 primeros días del término
probatorio.
-Rendición: Se realiza en la audiencia que haya
determinado el juez, dentro del término probatorio,
que es fatal. Si no declaran en el día fijado ,la
prueba es nula.
c)Después de la Oportunidad Procesal: Como medida para
mejor resolver, el tribunal citará, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 159 del C.P.C, la
comparecencia de testigos que hayan declarado en el
161
juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos
obscuros o contradictorios.
d)En Segunda Instancia: En materia civil, rige el
artículo 207 CPC, conforme al cual deben reunirse
una serie de requisitos (casi imposible) para que la
prueba testimonial sea admisible en segunda
instancia:
-Decretarse como medida para mejor resolver, lo cual
elimina la iniciativa de parte y hace que se
examinen después de la vista de la causa.
-Debe recaer sobre hechos que no figuren en la
prueba rendida en autos.
-Es preciso que no se haya podido rendir prueba
testimonial en primera instancia.
-Que los hechos sean considerados por el tribunal
como estrictamente necesarios para la acertada
resolución del juicio.
Obligaciones de los Testigos:
a) Comparecer: Consiste en concurrir ante el
tribunal, a la audiencia que éste haya fijado para
que se preste la declaración. La obligación de
concurrir a declarar pesa sobre el testigo, siempre
que esté en el territorio jurisdiccional del
tribunal, ya que de lo contrario queda liberado y
puede limitarse a declarar por exhorto. Por regla
general ,todas las personas están obligadas a
comparecer ante el tribunal, lo cual no significa
obligación de declarar, pero existen ciertas
excepciones (artículo 359 y 361 CPC):
162
-Autoridades políticas, judiciales, militares y
eclesiásticos. Declaran por medio de informes, y
además, en ciertos casos, deben contar con permiso
previo, según el N° 1° del artículo 361 CPC.
-Las personas que gozan en el país de inmunidades
diplomáticas. Tienen una prerrogativa superior a las
anteriores, ya que no sólo no es obligatorio
comparecer al tribunal, sino que además es
voluntario para ellas declarar. Art 362 CPC. También
declaran por informes, y al igual que respecto de
los del número 1°, hay que fijarse si han escrito
que declaran bajo juramento o no. Si no se prestó el
juramento, la declaración es nula.
-Los religiosos, incluso los novicios.
Mujeres embarazadas: El Código habla de las mujeres,
siempre que por su estado o posición no puedan
concurrir sin grave molestia.
-Los que por enfermedad u otro impedimento,
calificado por le tribunal, se hallen en la
imposibilidad de hacerlo. Estos últimos tres
numerales tienen normas comunes, en cuanto a que
declaran en su morada o domicilio, en la forma
establecida en los artículos 365 a 368 CPC. El juez
debe ir a la casa del testigo, junto con el
secretario, el receptor, y el abogado de la
contraparte si este va a interrogar.
b) Declarar: (artículos 359 CPC ). La regla general
es que todos están obligados a declarar. El artículo
360 CPC señala los casos en que un sujeto no está
obligado a declarar, independientemente de que esté
o no obligado a concurrir. Las razones de exención
de declarar son básicamente tres:
163
1)Secreto Profesional: El secreto
profesional implica no revelarle nada a nadie. Se
viola por el solo hecho de decirle a alguien en la
forma en que se contó, por ser la principal garantía
entre el profesional y el cliente. Por lo mismo
nadie puede hacer que el abogado viole su secreto
profesional. La obligación del secreto cubre toda
plática entre profesional y cliente, así como las
confidencias de colegas, y no se puede usar nada de
lo que sabe para provecho del cliente o provecho
propio. El secreto profesional se extingue cuando se
es demandado por un cliente o la contraparte, puede
hablar haciéndolo para su propia defensa. Cuando el
cliente le confiesa que cometerá un delito, debe
hablar para evitar el delito y proteger a personas
en peligro.
2)Parentesco: Específicamente los Nºs 1,
2 y 3 del artículo 358 CPC. El parentesco también
puede jugar cuando la abstención de declarar va en
perjuicio de un pariente.
3)Autoinculpación o inculpación de
pariente: Se refiere a que no hay obligación de
declarar si es para perjudicarse a si mismo o a un
pariente.
c) Decir la Verdad: Se asegura esta obligación a
través del juramento (artículo 363 CPC). Se jura por
Dios, a pesar que hoy la Constitución asegura la
libertad de culto. Toda deposición prestada sin
previo juramento es nula, salvo los casos
exceptuados por la ley. Aun mas, los artículos 206 a
208 CP, establecen los tipos penales de perjurio por
164
no decir la verdad, distinguiendo entre las causas
civiles y las criminales. No es lo mismo hacer una
declaración falsa que una equivocada. Si bien en
ambos casos hay un alejamiento de la realidad, solo
la declaración falsa es causal de perjurio, toda vez
que se debe probar la intención del testigo de
faltar a la verdad.
Derechos de los Testigos:
Tanto en materia civil como penal, los testigos
tienen algunos derechos, los cuales prácticamente no
tienen aplicación:
a) Que se les cite para un día preciso y
determinado para prestar su declaración: Normalmente
no se cumple porque los tribunales no fijan
audiencias probatorias para días fijos y
determinados: dicen que son los 2 últimos días del
término probatorio, lo cual es variable. En penal es
aún mas incierto, toda vez que se cita "a primera
audiencia", lo cual es el primer día que pueda.
b) Que quien lo presente le pague los gastos que
importa su comparecencia: Esto lo establece el
artículo 381 CPC. Se refiere a gastos de
movilización, el día de salario que pierde por ir a
declarar, etc. En la práctica esto no se da.
Capacidad de los Testigos:
La regla general es que toda persona es capaz para
declarar en juicio (artículo 356 CPC). No obstante,
165
en materia civil se contemplan dos clases de
inhabilidades:
a) Absolutas: (artículo 357 CPC) Son absolutas
porque afectan al testigo respecto de cualquier
proceso. Las causales contenidas en los N°s 1 al 5
de dicha norma, se refieren a la falta de capacidad
para apreciar o deponer los hechos, mientras que
aquellas establecidas entre el 6 y el 9, se refieren
a la duda acerca de la buena fe u honestidad y
credibilidad de las personas de las personas que
declaran.
b) Relativas: (artículo 358 CPC) Los tres primeros
números son casos de parentesco o relaciones de
dependencia familiar. Los numerales 4 y 5 se
refieren a relaciones de dependencia laboral. El
número 6 contempla como causal el interés pecuniario
del testigo en los resultados del juicio. Finalmente
se establece la amistad o enemistad con las partes
del juicio, lo cual tiene la particularidad de que
debe ser manifestado a través de hechos graves, o de
lo contrario no es posible configurar la causal.
La distinción entre inhabilidades absolutas y
relativas, no importa para efectos probatorios,
sino para otras cosas:
a) Para la actitud que puede asumir el tribunal
frente a un testigo afectado por un inhabilidad. Los
jueces sólo pueden repeler de oficio a los testigos
que se encuentren notoriamente afectados por una
166
causal de inhabilidad absoluta. Nunca pueden repeler
de oficio la declaración de un testigo afectado por
inhabilidad relativa, salvo que se alegue la tacha
respectiva, y aún en ese caso deben permitir la
declaración.
b) Las inhabilidades absolutas son irrenunciables
por las partes. Las relativas no, y podremos estar
en presencia de una renuncia expresa, o tácita, esta
última, cuando no se formula la tacha dentro de la
oportunidad legal.
c) Las absolutas no se purgan, las relativas si
(artículo 358 inciso final CPC).Es decir, se
renuncia a la inhabilidad relativa desde el momento
en que la contraria presente como testigos a las
mismas personas afectadas por la inhabilidad.
Las inhabilidades se hacen valer por medio de las
TACHAS, las cuales corresponden a la parte que no ha
presentado el testigo. Para formular la tacha, es
preciso distinguir si el testigo se encuentra en la
lista de testigos o no:
a) Si se encuentra incluido en la lista de
testigos, la tacha se puede formular hasta antes de
que presten su declaración. Art.373 CPC . Se pueden
admitir otros testigos que no estén en la lista de
testigos ,sólo en casos muy excepcionales. Art 372,
inciso 2°CPC.
167
b) Si no se encuentra incluido, la tacha se puede
formular dentro de los tres días subsiguientes a que
hubiere prestado la declaración.
En la práctica, se tachan cuando el testigo se
presenta a la audiencia y no antes. Se le hacen
preguntas de tacha al testigo por la parte que no lo
presenta, para ver si está afecto o no a las
causales de inhabilidad, después de que prestó
juramento y antes de que se le tome la declaración.
Si se configura una causal de inhabilidad, se debe
formular la tacha verbalmente en el comparendo,
porque sino el testigo empezará a prestar
declaración, y precluirá el derecho de tacharlo.
Art-373 CPC
Formulación de la Tacha: Se tiene que formular
invocando alguna de las causales de inhabilidad
señalando con claridad y precisión los hechos que la
configuran, especificándose la cita legal en que se
apoya. Si se formula la tacha, esto no impide que el
testigo preste declaración, aunque quien lo ha
presentado tiene la opción de retirarlo y
reemplazarlo por otro de la lista. Las tachas se
tramitan como incidentes, o sea de ellas se confiere
traslado a la contraria y son susceptibles de
recibirse a prueba, la cual se rinde dentro del
término probatorio, ampliables por diez días mas si
es insuficiente (artículo 376 CPC) . Se puede
presentar prueba testifical para acreditar una
tacha, pero no se puede presentar testifical para
tachar un testigo de tacha. En cuanto a la
168
resolución de la tacha, el tribunal tiene dos
alternativas:
a) Acoger y resolverla de oficio si el testigo
adolece de inhabilidad absoluta y notoria, antes que
declare.
b) O aplicar la regla general en los procedimientos
civiles, que es que se resuelvan en la sentencia
definitiva. Se resuelven en ella pero la resolución
que las falla no es sentencia definitiva, sino
interlocutoria y la jurisprudencia ha resuelto que
si el Tribunal omite pronunciarse sobre la tacha en
la sentencia, ello no es suficiente para hacer
prosperar un recurso de casación en la forma porque
se trata de una cuestión accesoria a la causa
principal del pleito.
Procedimiento Para Rendir Prueba Testifical:
Es preciso seguir una serie de pasos o secuencia
lógica establecida por el legislador:
a) Lista de Testigos: El nuevo texto del artículo
320 del CPC, señala la forma como debe computarse el
plazo para presentar tanto la lista de testigos como
la minuta de pu8ntos de prueba y así se precisa que
la parte que necesita presentar esta lista deberá
hacerlo desde la primera notificación de la
resolución que recibe la causa a prueba ( por
cédula) y hasta el quinto día de la última
( notificación)cuando no se ha pedido reposición de
dicha resolución.- Si se ha pedido , en cambio,
reposición de la resolución señalada, la lista de
testigos debe presentarse dentro de los cinco días
169
siguientes a la notificación por el estado diario de
la resolución que se pronuncia sobre la última
solicitud de reposición.- (artículos 320 inciso 2°)
La lista de testigos debe contener el nombre y
apellido, domicilio, profesión y oficio del
testigo.- También se debe indicar su cédula de
identidad, aún cuando el artículo no lo dice.
b) Nómina o Minuta de Interrogatorio: En teoría,
junto con la lista de testigos debe acompañarse el
listado de las preguntas que se quieren hacer al
testigo. En la práctica sólo se hace a veces, y nada
mas que para facilitar el interrogatorio, ya que si
no se presenta, los testigos igual pueden ser
interrogados, al tenor de los hechos contenidos en
el auto de prueba. Art. 320 inciso 1°.- A pesar de
la práctica habitual es muy importante que la parte
presente esta minuta de interrogatorio, porque las
resoluciones que reciben la causa a prueba
normalmente están redactadas en forma genérica y
demasiado jurídica y se esa forma el litigante puede
preguntar con más exactitud lo que quiere precisar.
c) Citación: Normalmente los testigos son llevados
a declarar por la propia parte que los presenta.
Pero en ciertos casos no existe contacto con el
testigo cuya presencia se requiere, o este se rehúsa
a comparecer. En estos casos, sin perjuicio de que
pueda usarse en los otros, procede la citación
judicial de los testigos, la cual se efectúa por
cédula. Sólo la no concurrencia de un testigo que ha
sido citado judicialmente, habilita a la parte para
170
solicitar el otorgamiento de término especial de
prueba.
d) La Audiencia: Normalmente, en la propia
resolución que recibe la causa a prueba , el
tribunal fija las audiencias para recibir la prueba
testifical. Los testigos deberán declarar ante el
juez cuando estén en el territorio de su domicilio,
o sino , por exhorto.
El artículo 365 del CPC prescribe que los testigos
serán interrogados personalmente por el juez, pero
como el ministro de fe ante quien se practica la
diligencia y que deja constancia de ella es el
receptor, como lo señala el artículo 370 del CPC, en
la práctica es el receptor quien toma la
declaración, pero siempre bajo la supervigilancia y
dirección del juez, quien en todo caso participa y
decide en todas las cuestiones que se puedan
promover durante el interrogatorio.-
e) El Juramento: Lo toma el receptor como ministro
de fe, según la fórmula del artículo 363 CPC, siendo
este juramento requisito esencial para la validez de
la prueba.
f) El Interrogatorio:
Los testigos son interrogados en forma separada y
sucesiva, primero los del demandante y luego los del
demandado. El tribunal debe tomar resguardos para
que los testigos no se comuniquen con los que no han
declarado.
171
Todos los testigos de la misma parte deben ser
interrogados en la misma audiencia. En la práctica
el tribunal y los abogados se preocupan de que los
testigos que declararon en la misma audiencia no se
contacten con los que no han declarado. Para evitar
el contacto, se le pide al tribunal que autorice al
testigo que ya declaró, que firmada su declaración
se retire. Art. 369 CPC.
No se puede interrumpir la declaración sino por
causas graves y urgentes (artículo 368 CPC).
El testigo debe llevar su cédula de identidad para
que así conste que estaba incluido en la lista de
testigos.
Efectuado el juramento, la parte contraria a la que
presenta al testigo, tiene derecho a formular
preguntas sobre tachas. Todas las preguntas se hacen
a través del juez o ministro de fe. Si la otra parte
se opone, el juez resuelve si la pregunta se hace o
no. Las tachas son para demostrar que el testigo
está afecto a alguna causal de inhabilidad.
El testigo es interrogado por conducto del juez,de
la forma que se ha dicho, tanto en las preguntas de
tacha como en las de fondo, esto es el abogado no
puede dirigir directamente la pregunta al testigo,
sino que tiene que decírsela al receptor para que
éste se la repita al testigo. De todo ello va
dejando constancia en el acta que se levanta de lo
172
actuado el propio receptor. Si el tribunal es
colegiado, interroga uno de los ministros del
tribunal, en presencia de los abogados de las partes
si concurren al acto.
Las preguntas deben ser claras y precisas y el
testigo debe contestar de igual forma señalando como
le constan los hechos contenidos en su respuesta. No
puede llevar escrita su declaración.
Primeramente se formulan las preguntas de tachas,
por la parte contraria a la que presenta el testigo,
para tratar de acreditar con sus respuestas la
configuración de algunas de las inhabilidades de los
artículos 357 y 358 del CPC. Concluidas las
preguntas para tacha, la parte que las realizó debe
decidir si formula la tacha o no. Si no lo hace,
precluye su derecho. Si, en cambio formula la tacha,
debe hacerlo de la manera precisada por el artículo
373 inciso 2° del CPC. De la tacha se debe conferir
traslado a la otra parte quien debe evacuar el
traslado en ese mismo acto. La otra parte podrá
formular sus razones de por qué el testigo no es
inhábil, o retirarlo, con lo cual no se considerará
en el máximo de testigos por hecho a probar.
Evacuado el traslado de tacha, el Tribunal
decidirá si recibe a prueba el incidente o no o si
está en condiciones de decidir sobre ella.- Si es la
última situación la que se presenta , el Tribunal
deja su resolución normalmente para la sentencia
definitiva y se procede a tomar declaración al
testigo.
173
Si recibe el incidente a prueba, ésta deberá
rendirse dentro del término probatorio que existe
para la causa principal y si es suficiente se podrá
conceder un término especial sin perjuicio de la
posibilidad que se pueda otorgar un término
extraordinario de prueba, si se dan las exigencias
legales.
Concluidas la etapa de las tachas, comienza el
interrogatorio de fondo sobre los puntos de prueba
que se hubieren fijado. En el procedimiento
Ordinario, existe una limitación de no poder
presentar a declarar mas de 6 testigos por cada
parte, respecto de cada hecho controvertido
señalado como tal en la resolución que recibe la
causa a prueba.
Concluidas las preguntas, que están en el
expediente, por intermedio del receptor, existe el
derecho para la parte que presenta al testigo de
formular las repreguntas.Estas tienen por objeto
precisar y aclarar algunos puntos que hubieren
quedado dudosos en la declaración de su testigo.
Concluidas las repreguntas, la parte que no presenta
al testigo tiene derecho a formular
contrainterrogaciones. En ambos casos, la parte que
no está preguntando, tiene el derecho de oponerse a
las preguntas, por ser éstas:
Impertinente (la pregunta no dice relación con los
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos)
Inductiva (conduce al testigo a ratificar los hechos
aseverados en la pregunta formulada). Esta oposición
se tramita como incidente y se dará traslado a la
174
otra parte la cual puede insistir en la pregunta y
solicitar que se rechace la oposición, o retirar la
pregunta. Para evitar la repetición de esta
situación, es aplicable el artículo 88 CPC.
Terminada la declaración de todos los testigos, se
levanta acta de las declaraciones, firmada por los
testigos, el tribunal y los abogados que hubieren
asistido a la audiencia, y autorizada por el
receptor . (artículo 370 CPC).
Valor Probatorio:
Existen varias normas que regulan el valor
probatorio, distinguiendo según la calidad del
testigo ("los testigos no se suman, se pesan"):
a) Artículo 357 N° 1 CPC: La declaración de testigo
menor de 14 años, que es inhábil para ser testigo
por regla general, puede servir de base para una
presunción judicial, siempre y cuando no se hubiese
prestado bajo juramento y tuviere discernimiento
suficiente.
b) Artículo 383 CPC: La declaración de un testigo
de oídas únicamente podrán considerarse como base de
una presunción judicial. Pero el inciso 2° de dicha
norma establece que, sin embvargo es válido el
testimonio de un testigo de oídas cuando se refiere
a lo que oyó decir a alguna de las partes, si con
ello se esclarece o explica el hecho de que se
trata.-
c) Artículo 384 CPC: Se refiere a las declaraciones
de los testigos presenciales:
1) Un testigo imparcial y verídico: Constituye
presunción judicial cuyo mérito se aprecia conforme
175
al artículo 426 CPC (puede llegar a constituir plena
prueba cuando sea grave y precisa). Este testigo
debe ser hábil, que de razón de sus dichos y
conteste con otras pruebas.
2) Dos o más testigos: Si estos testigos están
contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales, no han sido tachados, han sido
legalmente examinados y han dado razón de sus
dichos, su declaración podrá constituir prueba
plena, cuando no haya sido desvirtuada por otra
prueba en contrario.
3) Declaraciones contradictorias entre los testigos
de una y otra parte: Se prefiere a aquellos que
incluso en menor número, parezca que dicen la verdad
por estar mejor instruidos, o por ser de mejor fama,
mas imparciales y verídicos, o por hallarse sus
declaraciones mas conformes con otras pruebas del
proceso.
4) Si los testigos de ambas partes son de igual
calidad, imparcialidad y veracidad, se atiende al
número de testigos.
5) Si los testigos son de igual calidad y número,
se tiene por no probado el hecho.
6) Los testigos presentados por una parte que
declaran en contra de lo sostenido por la parte que
los presenta, se suman a los de la parte contraria.
En nuestro país, la prueba testifical tiene una gran
limitación, consagrada en el artículo 1708 CC, el
cual establece perentoriamente que "no se admitirá
prueba de testigos respecto de una obligación que
haya debido consignarse por escrito". A su vez, el
176
artículo 1709 CC, enuncia los casos en los cuales la
obligación debe constar por escrito:
a) Acto o contrato que contenga la entrega o
promesa de entrega de una cosa que valga mas de 2
UTM.
b) Cuando se demande una cosa que valga menos de 2
UTM, pero se declare que lo que se demanda es parte
de un crédito que debió haberse consignado por
escrito.
c) Adiciones o alteraciones a un acto o contrato, o
negociaciones anteriores, coetáneas o inclusive
posteriores al acto a que afecta esta limitación.
d) Actos en que el instrumento público es la
solemnidad.
En todos los casos precedentemente enunciados, no es
admisible la prueba de testigos, careciendo ésta de
todo valor probatorio. No obstante, existen ciertas
circunstancias de excepción que autorizan el uso y
dan fuerza a la prueba testifical, aún respecto de
los actos antes referidos (artículo 1711 CC):
a) Cuando exista un principio de prueba por
escrito, entendido como cualquier acto escrito del
demandado o de su representante, que haga verosímil
el hecho litigioso.
b) Imposibilidad de obtener prueba escrita, ya sea
que se trate de imposibilidad física o moral.
c) Casos en que la ley lo permite expresamente:
177
Artículo 2175 CC: Prueba del Contrato de Comodato.
Artículo 2237 CC: Prueba del Contrato de Depósito
Necesario.
LA PRUEBA CONFESIONAL.
CONCEPTO: Es la declaración que hace alguna de
las partes en un procedimiento acerca de la verdad
de un hecho que produce consecuencias jurídicas en
su contra.
También puede decirse que "Es el reconocimiento
expreso o tácito que hace una de las partes del
proceso en su perjuicio, respecto de hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos."
Requisitos de la Prueba Confesional
Son requisitos de la prueba confesional:
1) Que sea hecha por una de las partes del
procedimiento; Jamás un testigo confiesa, ni el
juez, ni un perito.
2) debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones de
derecho o simples apreciaciones; y
3) que los hechos confesados produzcan efectos
jurídicos contra la parte confesante.
Requisitos de Eficacia de la Prueba Confesional
178
1.- La prueba confesional debe versar sobre hechos
pertinentes al juicio, lo que se desprende
claramente del art. 358 C.P.C.; lo que significa que
debe tratarse de cuestiones de hecho relacionadas o
vinculadas al respectivo juicio.
Los hechos sobre los que puede versar la
confesión, pueden ser tanto hechos personales, como
hechos no personales.
Se entiende por hechos personales, aquellos en los
cuales la confesante ha tenido directa
participación; y se entiende por hechos no
personales, aquellos vinculados al juicio, pero en
los cuales el confesante no ha tenido directa
participación.
Esta distinción entre hechos personales y hechos
no personales, tiene una importante consecuencia
jurídica, porque respecto de los hechos personales
no se admite prueba en contrario, en cambio ,cuando
la confesión se ha referido a hechos no personales,
si se admite prueba en contrario. En ambos casos la
confesión produce plena prueba.-
2.- La confesión debe emanar de quien tenga
capacidad para obligarse; esto es muy importante,
porque la confesión es, en el fondo, un acto de
disposición, y en consecuencia quien confiesa debe
tener capacidad de ejercicio, y si no tiene esta
capacidad, su confesión no producirá efectos
jurídicos.
Esta exigencia de capacidad, emana precisamente
del carácter dispositivo de la confesión.
179
Esto tiene también mucha importancia cuando la
confesión es prestada por mandatario o
representante, porque también en este caso si la
confesión es provocada, el representante debe estar
expresamente premunido de la facultad de absolver
posiciones. Si la confesión es espontánea, aunque
el mandatario o representante no esté premunido de
los poderes suficientes, produce plenos efectos
jurídicos. Esto se vincula con lo establecido en el
art. 7 C.P.C., donde se señala la facultad de
absolver posiciones; y aquí no dice el código la
“facultad de confesar”, o sea, en este artículo el
código se refiere únicamente a la confesión
provocada.
3.- Debe prestarse respecto de materias en que la
ley no la prohíba: No procede en materias como
nulidad de matrimonio, separación de bienes, etc.)Se
estudiará en detalle.
4.- La confesión, como acto jurídico de gran
importancia que es, debe estar exenta de vicios, o
sea, el consentimiento debe claramente expresarse y
no ser objeto de fuerza, dolo o error.
Este principio, es aplicación de las normas
generales del derecho civil, pero respecto del error
hay una mención expresa en el C.P.C., que permite
revocar la confesión cuando ella es consecuencia de
error, y se pretende efectivamente acreditar ese
error.
180
Clasificación:
a) Según donde se preste:
Judicial: Es la que se presta en el juicio respectivo,
ya sea como medio probatorio propiamente tal, ya sea
como medida prejudicial probatoria, ya sea como
medida para mejor resolver. También cuando se presta
ante un tribunal con competencia delegada a través
de exhortos.
Extrajudicial: Es la que se presta fuera del juicio
en el cual se invoca. En consecuencia, la confesión
prestada en otro juicio diverso, es confesión
extrajudicial, porque se está prestando fuera del
juicio que se está tramitando. Esto es muy
importante, ya que esta confesión prestada en juicio
diverso puede tener mayor eficacia que otro tipo de
confesiones extrajudiciales.
b) Según su origen:
Espontánea: sin requerimiento previo de parte ni del
tribunal.
Provocada: Previo requerimiento de parte o del
Tribunal.
c) Según el modo:
Expresa: Reconoce los hechos en forma directa y
categórica.
Tácita: Se entiende confeso por disposición legal.
d) Según su forma de expresión: Verbal o escrita.
181
e) Según su contenido:
Simple: Se limita a reconocer un hecho.
Calificada: Reconoce el hecho y le agrega una
circunstancia que altera su naturaleza jurídica,
cambiando su condición. Ejemplo, Se reconoce la
existencia de un contrato de compraventa, pero se se
señala que se trata de una donación.
Compleja: Es el reconocimiento de un hecho, al
cual se agrega(n) otro(s) hecho(s).
Es confesión compleja de primer grado cuando se
reconocen varios hechos inconexos entre sí, y de
segundo grado , cuando los hechos adicionales son
vinculados y modificativos del hecho confesado o
reconocido.
Es muy importante hacer la distinción entre la
agregación de circunstancias y la agregación de
hechos nuevos, porque dice relación fundamental en
cuanto al criterio de clasificación de si la
confesión es divisible o indivisible.
e)Según sus efectos:
Divisible e indivisible.
Como regla general, la confesión es indivisible,
y en consecuencia debe tomarse como un todo, tanto
en lo desfavorable para el confesante como en lo
favorable para él. Sin embargo, es eventualmente
divisible, y en tal caso es necesario remitirse a la
clasificación anterior, que distingue entre
confesión pura y simple, confesión calificada y
confesión compleja.
182
Respecto de la confesión pura y simple, no se
plantea el tema de la división. Respecto de la
confesión calificada, esta nunca es divisible, o
sea, cuando se agregan nuevas circunstancias que
cambian la calificación jurídica del hecho
confesado, la confesión misma es indivisible.
Solamente es eventualmente divisible la confesión
compleja, cuando se agregan hechos nuevos y se trata
de hechos totalmente desligados con el hecho
confesado o bien se trata de hechos que se acredita
que son falsos.
f) Según la iniciativa: De parte y del tribunal.
g) Según su finalidad: Puede ser objeto de una
medida prejudicial preparatoria, prejudicial
probatoria, medio de prueba, medida para mejor
resolver o gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
Confesión Judicial Provocada
La confesión judicial provocada o absolución de
posiciones, está particularmente regulada en el
C.P.C. en los arts. 385 a 402. Ha adquirido el
nombre de absolución de posiciones esta confesión,
porque el sobre que contiene las preguntas que debe
hacérsele a la persona que se cita a confesar, se
llama pliego de posiciones y se supone que éste debe
absolver, o sea responder aquellas preguntas o
posiciones.
183
Es la confesión judicial, no espontánea, que se
presta durante la tramitación del procedimiento, que
debe cumplir con las exigencias establecidas en los
artículos antes indicados. Si la confesión judicial
es espontánea, no tiene ninguna regulación especial,
toda vez que se trata fundamentalmente de los hechos
y circunstancias que se afirman o reconocen en los
escritos del período de discusión.. En cambio, si se
trata de la confesión provocada, existen una serie
de normas aplicables:
a) El absolvente debe comparecer, salvo que se
encuentre en alguna de las circunstancias de
excepción contempladas en el artículo 389 CPC. En
estos casos, el juez debe trasladarse al domicilio a
tomar la prueba.
Autoridades políticas, judiciales y eclesiásticas.
Enfermos o impedidos de comparecer por razones
calificadas.
Las mujeres, cuando el tribunal estime prudente
eximirlas de comparecer.
b) La prueba debe tomarla el Juez, aunque puede
delegar en el Secretario, o en otro Ministro de fe,
Art 388 CPC., salvo que el solicitante haya
solicitado que se preste ante el tribunal (artículo
389 inciso final CPC). Como ocurre con la
testimonial, el receptor que hace de ministro de fe
para la práctica de la diligencia es el que hace
las preguntas contenidas en el sobre.
Si la persona se encuentra fuera del Tribunal que
lleva la causa, se procederá a través de los
184
exhortos, encargándose la diligencia al Tribunal
competente.- La diligencia puede realizarse dentro y
fuera del país.
Si la confesión provocada se presta fuera del
lugar del juicio, hay que distinguir si se presta en
Chile o en el extranjero:
1. Si se presta en Chile: en este caso es aplicable
el art. 388 inc. 3º, y en tal evento se prestará la
confesión o ante el tribunal exhortado o ante el
ministro de fe a quien encomiende la diligencia el
tribunal exhortado. Rige también en este caso la
excepción, en el sentido que si lo exige la parte,
será el propio tribunal el que deberá tomarla.
2. Si se presta fuera de la República: en tal evento
surge la alternativa que se tome ante el tribunal
exhortado, es decir, es perfectamente posible que
los tribunales chilenos, por la vía del exhorto
internacional, encarguen a un tribunal extranjero la
correspondiente diligencia (inc. 3º art. 388). Pero
la norma tiene una calificada modalidad: de acuerdo
a lo establecido en el art. 397 inc. 2º, la
absolución de posiciones también puede realizarse
ante el agente diplomático o consular chileno en el
respectivo lugar.
Oportunidad para solicitarse
La absolución de posiciones se puede solicitar
como prejudicial propiamente tal, como prejudicial
probatoria (cuando haya fundamentos al temor de que
la persona se ausente en breve plazo) o como
diligencia probatoria propiamente tal.
185
El art. 385 establece que en primera instancia
se puede pedir a partir de la contestación de la
demanda (no antes) y en cualquier estado del juicio,
y hasta el vencimiento del término probatorio.,en
primera instancia y hasta antes de la vista de la
causa en segunda.
Si la demanda se tiene por contestada en
rebeldía, se puede también pedir la absolución de
posiciones, porque la rebeldía es contestación
negativa tácita y el rebelde siempre puede
intervenir en la prosecución del juicio aceptando lo
obrado hasta ese momento.
En relación con la expresión “hasta el
vencimiento del término probatorio”, aunque el
asunto es opinable y controvertible, podemos decir
que cuando la ley habla de término probatorio sin
otro calificativo, se refiere al término probatorio
ordinario .
En cambio, en segunda instancia existe mayor
latitud, y se puede pedir durante toda la segunda
instancia hasta la vista de la causa (art. 385).
En primera instancia se puede solicitar esta
diligencia de prueba hasta 2 veces y en segunda
instancia sólo una vez. Sin embargo, si se alegan
hechos nuevos, se puede solicitar una vez más en
primera instancia y una vez más en segunda instancia
(art. 385, inc, 2º). Todo esto, sin perjuicio que
también se pueda exigir como medida para mejor
resolver (art. 159 Nº2 C.P.C.).
Iniciativa
186
La iniciativa de la confesión provocada por la
vía de la absolución de posiciones, puede estar
entregada al juez de la causa, a título excepcional
como medida para mejor resolver; pero lo normal es
que la iniciativa la tenga la parte contraria, o
sea, la parte en el respectivo litigio puede exigir
de su contenedor la respectiva absolución de
posiciones (art. 385 inc. 1º).
Personas que Deben Prestar la Confesión
De acuerdo con la mecánica del C.P.C., debe
prestar la confesión el litigante mismo, siempre que
sea capaz, aunque tenga mandatario facultado para
absolver posiciones.
Se puede exigir la comparecencia de la parte
contraria en persona, siempre que sea capaz, aunque
tenga mandatario constituido para absolver
posiciones. Dicho de otra manera, la circunstancia
de tener mandatario constituido para absolver
posiciones, no libera a la parte misma de su
obligación de comparecer personalmente, cuando así
ha sido requerido.
Esta situación naturalmente, es plenamente
aplicable cuando el litigante a quien se pide la
absolución de posiciones es una persona natural y
plenamente capaz; pero si el litigante a quien se le
pide la confesión es una persona jurídica, puede
comparecer la persona jurídica por el representante
que ella elija, y no se puede exigir que sea
específicamente una determinada persona la que
absuelva posiciones.
187
Esta es una diferencia substancial con la prueba
de testigos, porque en este caso no se puede pedir
que cierta persona determinada concurra al tribunal.
Además del litigante mismo, puede ser obligado a
absolver posiciones su mandatario, aunque no tenga
poder suficiente para absolver posiciones, pero
respecto de hechos personales suyos (art. 386).
Cuando se cita a absolver posiciones, debe
notificarse esa citación por cédula, porque se está
ordenando la comparecencia personal, de acuerdo a lo
establecido en el art. 48 C.P.C. Pero además, puede
notificarse de esta orden de comparecencia, no sólo
a la parte misma, sino que en reemplazo puede
notificársele a su procurador para que la haga
comparecer; o sea, se tiene la alternativa de que la
absolución de posiciones sea notificada o al propio
absolvente para que comparezca o a su procurador
(art. 397 inc. 1º).
PROCEDIMIENTO
La absolución de posiciones , es todo un
procedimiento complejo, que tiene naturalmente un
determinado desarrollo. La absolución de posiciones
se inicia con la petición que se cite a la parte
contraria o al procurador en su caso, a absolver
posiciones y junto con la petición se acompaña el
pliego de posiciones, que debe ir en sobre cerrado,
solicitándose la custodia del sobre hasta el momento
en que se vaya a proceder a la diligencia.
Frente a esta solicitud, el tribunal debe
proveer citando a las partes a una audiencia que se
188
llevará a efecto cuando el Tribunal lo señale-
Normalmente al 5° día.
La parte contraria podrá oponerse a la
diligencia, por ejemplo, diciendo que se han agotado
las oportunidades para pedirla o que se está
pidiendo extemporáneamente o alegando que la parte,
por una disposición legal, está exenta de la
obligación de comparecer, formándose así el
respectivo incidente. El tribunal resolverá, ya sea
manteniendo la diligencia o denegándola.
Fijado el día, la parte solicitante debe
notificar por cédula al absolvente para que
comparezca, o notificar al apoderado de la parte
para que éste se obligue a hacer la comparecencia
(art. 48 CPC.)
Mientras la confesión no sea prestada, se
mantendrán las preguntas en reserva, y para esto el
sobre estará en custodia de la secretaría. La
absolución, se realizará ante el receptor, encargado
de autorizar las resoluciones que se dicten en esa
diligencia y la actuación judicial completa.
El art. 386 del C.P.C., se refiere a la redacción
de las preguntas en el pliego de posiciones,
señalando que estas deben ser planteadas en forma
clara y precisa; el legislador da además, la
posibilidad de plantearlas en forma asertiva o
interrogativa:
Preguntas asertivas: llevan en sí una afirmación,
y frente a esta, se responde “si” o “no”, pudiéndose
agregar ciertos hechos. Ejm: Para que diga el
absolvente como es efectivo que me debe $ 100.000.
189
Preguntas interrogativas: envuelven una
interrogación, y debe contestarse diciendo “si, es
cierto” o “no es cierto”, agregándose hechos o
circunstancias. Ejem. Para que diga si removió o nó
los cercos colindantes.
La ley no exige que las preguntas sean redactadas
todas en forma idéntica, por lo que pueden
alternarse.
POSIBLES CONDUCTAS DEL CITADO
1.- Conducta Rebelde: Si el citado no comparece, el
receptor debe certificar esta no comparecencia; y se
le volverá a citar bajo los apercibimientos
correspondientes (art. 393 C.P.C.).
Si por segunda vez no comparece, o si
compareciendo a la primera o a la segunda citación,
no responde o da respuestas evasivas, se aplican los
artículos 394 inc. 1º y 400 C.P.C.
Y es aquí donde entra a jugar la manera en como se
redactó el pliego de posiciones; así, si las
preguntas son asertivas, se le dará por confeso, y
si son interrogativas, permiten que se le apliquen
multas o arrestos hasta por 30 días. La calificación
de si una pregunta está hecha de modo asertivo o
interrogativo la hace el Tribunal, al igual si una
respuesta es evasiva.-
Es necesario tener presente el art. 400, que se
refiere a la confesión tácita o presunta, señala que
esta producirá los mismos efectos que la confesión
expresa.
190
Si bien es cierto que las preguntas formuladas
asertivamente son más eficaces, la finalidad de las
preguntas interrogativas está en que las primeras
son de respuestas muy escuetas, a diferencia de
estas y que éstas pueden ir sutilmente llevando al
litigante a confesar.
2.- Conducta Obediente: Si el citado comparece, se
le toma juramento de la misma manera que al resto de
los comparecientes (el art. 390 se remite al art.
363).
Técnicamente hablando, quien miente bajo juramento
deliberadamente, comete delito de perjurio; sin
embargo, la jurisprudencia reiterada de nuestros
tribunales ha dicho que aún cuando se mienta
deliberadamente en una absolución de posiciones, no
se comete perjurio.
Juramentado que sea el absolvente, se abre el
pliego, y la declaración debe darse inmediatamente,
de palabra y en términos claros y precisos. Si el
absolvente es sordomudo, podrá escribir su confesión
delante del tribunal (art. 391 inc. 1º).
El inc. 2º del mismo artículo, reconoce la
posibilidad de invocar el olvido por parte del
confesante; el que puede calificarse como real,
verosímil, notoriamente aceptable, o como respuesta
evasiva.
El art. 394 inc. 3º, permite en determinados
momentos, a quien lo solicite, el tiempo razonable
para consultar sus documentos antes de responder.
En este caso, el tribunal deberá acceder o la parte
191
contraria consentir en ello, si hay fundamento
plausible para la petición.
Es necesario levantar acta de todo lo obrado en
esta diligencia, la que deberá ser escueta, pero
precisa, conservando las palabras del confesante
(art. 395 en relación con el art. 370).
Quien pone posiciones, tiene derecho a
presenciarlas y pedir al tribunal que el absolvente
aclare, explique o amplíe sus respuestas, también
puede, antes de terminar la diligencia, hacer que
ciertas preguntas se repitan si hay puntos oscuros o
dudosos; teniendo al efecto 2 momentos para ejercer
su derecho: cuando se responde a la pregunta, puede
pedir que se aclare la respuesta, o antes del
termino de la diligencia puede pedir la repetición
de preguntas (art. 392).Puede oponerse a las
preguntas sólo si éstas no dicen relación con los
hechos fijados en la resolución que recibió la causa
a prueba.-
Valor Probatorio de la Confesión:
En materia civil se dice que es la reina de
todas las pruebas, la que manda más y mayor certeza
produce en el tribunal. Si se confiesa acerca de
hechos personales, no se admite prueba en contrario.
Sin embargo esta máxima general tiene ciertas
limitaciones, en cuanto existen determinados actos
en que ni aún la confesión es prueba suficiente.
Si se trata de confesión extrajudicial, puede
constituir base de una presunción judicial y si es
meramente verbal, sólo es admisible en los mismos
192
casos en que es admisible en la prueba testifical
(tiene el mismo valor probatorio que la prueba de
testigos). O sea el valor de un testigo presencial,
de presunción.
En consecuencia, es aplicable el art. 398 inc. 1º
y el Art. 383 inc. 2º, en el sentido que la
confesión extrajudicial en cuanto diga lo que oyó
manifestar a una de las partes, es base de una
presunción, en la medida que la prueba testifical
sea admisible, pero se valora en conformidaa a la
prueba testifical. Si la confesión es
extrajudicial, pero en presencia de la otra parte o
ante el juez incompetente pero con jurisdicción, o
en otro juicio distinto, entre terceros, la
confesión puede constituir presunción grave (art.
398).
La confesión extrajudicial que se presente en otro
juicio que se lleva entre las mismas partes, puede
dársele el mérito de plena prueba (art. 398).
El valor probatorio de la confesión judicial, es
idéntico sea esta expresa (explícita) o tácita (bajo
el apercibimiento). En este caso es necesario
distinguir entre hechos personales del confesante
(vivencias de la persona misma del confesante, hay
una participación directa) y hechos no personales
(el confesante no ha tenido una participación
directa).
El art. 399 inc. 1º C.P.C. en relación con el
art. 1713 C.C., señala que la confesión judicial
sobre hechos personales, sea que se preste
directamente por la parte, su apoderado con poder
193
suficiente o representante legal, produce plena
prueba y no admite prueba en contrario. Con todo,
de acuerdo al art. 1713 C.C., no produce plena
prueba la confesión judicial cuando se trata de
probar un acto o contrato que debió contar por
instrumento público como solemnidad.
Si los hechos son no personales, producen plena
prueba en contra del confesante, ya sea que la
confesión la preste la parte misma, o su apoderado
con poder suficiente o su representante legal; pero
la diferencia está en que respecto de estos hechos
se admite prueba en contrario (art. 402, en una
interpretación a contrario sensu).
El que se permita o no probar en contra de los
hechos personales o los no personales, es distinto
de la posibilidad que tiene el confesante de revocar
su confesión. La única causal que admite el
legislador para que el confesante se retracte de los
hechos confesados, es invocar error de hecho, siendo
el confesante el que debe probar este error. En este
caso, el tribunal puede abrir un término especial de
prueba para acreditar este error de hecho. El error
de hecho puede ser de hechos personales como de
hechos no personales (art. 402 inc. final).
CARACTERISTICAS ESPECIALES DE LA CONFESION.
a) Indivisibilidad: Conforme a lo dispuesto por el
artículo 401 CPC, la confesión podrá dividirse, solo
194
cuando se trate de una confesión compleja. Dividir
significa separar los hechos confesados, con el
objeto de desacreditar alguno de ellos (artículo 401
CPC).
b) Irrevocabilidad: La regla general es la
irrevocabilidad de la confesión. Sin embargo, si el
absolvente alega error de hecho, puede lograr
revocar su confesión. Debe probarse el error
(artículo 402 incisos 2° y 3° CPC)
C)Inadmisibilidad.- No existen disposiciones o
principios que resten eficacia a la confesión. Esto
es muy importante, porque la confesión es una
expresión de un acto de disposición, y en
consecuencia ,frente a ciertas y determinadas
situaciones el legislador ha estimado que los
derechos del conflicto no son libremente
disponibles, y en este caso, por aplicación de los
principios procesales, no es admisible la confesión.
Sin embargo, es importante tener presente que
hay ciertas y determinadas normas en nuestra
legislación que prohiben o restan eficacia
probatoria a la confesión, y esto ocurre , no tan
sólo porque los derechos no sean libremente
disponibles, sino también ocurre en protección de
los intereses de terceros, que podrían verse
afectados si a la confesión se le otorga eficacia
jurídica.
Estas normas expresas son:
a) Art. 1713 C.C., en relación con el art. 1701 inc.
1º: el art. 1713, no obstante reconocer a la
confesión, en principio, el carácter de plena
prueba, expresamente exceptúa la situación del art.
195
1701 inc. 1º, en el sentido que por la vía de la
confesión no se puede acreditar la existencia de una
acto o contrato cuya solemnidad sea el instrumento
público, ya que esos actos se miran como no
ejecutados o celebrados.-
b) Art. 157 del CC: en el juicio de separación de
bienes por el mal estado de los negocios del marido,
la confesión de éste no hace prueba, precisamente en
homenaje y resguardo a posibles terceros
perjudicados.
c) En los juicios de divorcio, por aplicación de
principios en cuanto a la no disponibilidad de
ciertos y determinados derechos, tampoco es
admisible la confesión; así por ejemplo en un juicio
de divorcio por malos tratos graves y repetidos, de
obra y de palabra, que la mujer o el marido
reconozca en virtud de una confesión con todas las
solemnidades del caso.
La jurisprudencia ha entendido que en este caso la
confesión no es prueba suficiente, no es admisible
como prueba para acreditar el respectivo hecho,
porque hay intereses superiores envueltos en el
conflicto, y por tanto no se trata de cuestiones
libremente disponibles.
La jurisprudencia se afirmó del art. 157 para poder
llegar a esta conclusión, y así dijo que si la
confesión no es suficiente para lograr lo menos,
como es la separación de bienes, tampoco puede ser
suficiente para lograr lo más, que es el divorcio.
196
d) Art. 1739 inc. 2º: se refiere a los regímenes
patrimoniales derivados del matrimonio, en cuanto al
haber de la sociedad conyugal, el que importa muy
fundamentalmente a terceros acreedores, porque para
estos hay una completa confusión entre el patrimonio
del marido y el patrimonio de la sociedad conyugal,
en el sentido que de las deudas contraídas por el
marido, responde éste no tan sólo con sus bienes
propios, sino también con los bienes de la sociedad
conyugal.
En un momento determinado podría debatirse o
discutirse si un bien es de la sociedad conyugal o
es un bien propio de los respectivos cónyuges,
discusión que puede tener graves efectos para el
acreedor que pretende pagarse su respectiva
acreencia; y en consecuencia, también en este caso
el legislador ha señalado que en esta discusión la
confesión de los cónyuges no produce prueba. En
este caso esta norma está establecida en beneficio
de terceros de buena fe.
e)Art. 2485 C.C.: se refiere a la prelación de
créditos, en relación con los créditos de una de las
clases preferidas. Nuevamente esta norma establece
que la confesión del marido, del padre o de la madre
de familia, o del tutor o curador, no hará prueba
por sí sola contra los acreedores. En este caso
estas personas tienen créditos preferentes, pero
para acreditar la existencia de estos, no es
suficiente la confesión.
197
f) Art. 1133 C.C.: se ha citado también este artículo
dentro de las normas expresas que restan eficacia a
la confesión, pero con ciertas reservas. Este
artículo dispone que cuando el testador reconoce en
su testamento una deuda, este reconocimiento suyo no
hace prueba en su contra ni hace prueba a favor del
presunto acreedor, sino que se tendrá solo como una
asignación gratuita establecida en su beneficio.
Esto es enteramente lógico, porque si se le diera
valor a este reconocimiento, se favorecería a una
persona que no pagaría impuesto de herencia, persona
a la que se le pagaría como a un acreedor
hereditario más. Pero al reconocérsele eficacia
sólo como asignación a título gratuito, deberá pagar
impuesto y como asignación gratuita estará limitada,
de alguna manera, en beneficio de los legitimarios.
LA INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL.
Concepto: "Es el examen que el tribunal realiza por
si mismo de determinados hechos o circunstancias
materiales, que son controvertidas en el pleito del
cual conoce, a fin de adquirir convicción respecto
de su veracidad y exactitud." Los elementos que
caracterizan a este medio de prueba, y a partir de
los cuales se construye el concepto antes enunciado
son:
a) Los hechos que se acreditan por esta vía serán
sólo aquellos apreciados directamente por el
tribunal.
198
b) Sólo puede utilizarse este medio de prueba para
apreciar circunstancias y/o hechos materiales
controvertidos.
c) Se trata de un medio de prueba directo,
circunstancial y que constituye plena prueba.
d) Sólo si decreta cuando el Tribunal lo estime
conveniente, salvo que la ley lo ordene.- El
Tribunal tienen que emitir un juicio de valor al
proveer la solicitud.-
Clasificación:
a) Según como se practica:
Judicial: Se lleva a efecto previa resolución,
debidamente notificada a las partes.
Extrajudicial: se efectúa fuera del proceso y carece
de todo valor probatorio.
a) Según la Iniciativa:
Iniciativa Legal: Determinados casos en que la ley
establece expresamente que debe realizarse una
inspección personal del tribunal (ej: artículo 571
CPC, a propósito del procedimiento de denuncia de
obra ruinosa)
Iniciativa de Parte: Las partes pueden pedir que se
practique una inspección personal, ya sea como
medida prejudicial (artículo 281 CPC) o como medio
de prueba durante el procedimiento (artículo 327
CPC).
Iniciativa del Tribunal: El tribunal, actuando de
oficio, puede decretar esta diligencia cada vez que
lo estime necesario, ya sea durante el curso del
proceso (artículo 403 CPC), o como medida para mejor
resolver.
199
Procedimiento:
a) Lo normal es que primero se presente una
solicitud de parte, requiriendo al tribunal para que
practique la inspección personal. En dicha solicitud
deben indicarse en detalle todos aquellos hechos o
circunstancias que requieren de constatación, así
como, los fundamentos que apoyan la necesidad de la
inspección. En la misma solicitud se puede pedir que
en el acto del reconocimiento, se oigan informes de
peritos, lo cal es facultativo para el tribunal
(artículo 404 CPC).
b) Para que el tribunal pueda decretar la
diligencia, el solicitante debe depositar en la
secretaría del tribunal, la suma que estime
necesaria para costear los gastos que se causen. Si
la inspección es de iniciativa legal o judicial, el
depósito se reparte por mitades entre las partes
(artículo 406 CPC)
c) Luego el tribunal debe dictar una resolución, en
la cual, si concede la solicitud, fijará el día y
hora en que llevará a efecto la inspección. Esta
resolución se notifica tan sólo por estado diario,
aunque debiera notificarse por cédula, y de hecho
algunos tribunales así lo ordenan.
d) La inspección puede realizarse aún fuera de los
límites del territorio jurisdiccional del tribunal,
200
pero siempre con la asistencia del Juez, el
Secretario del tribunal y, si así lo desean, también
pueden asistir las partes y sus apoderados, y
eventualmente los peritos. Si el tribunal fuese
colegiado, puede comisionar a uno de sus miembros
para practicar la diligencia.Art 403 inciso 2°
e) Efectuada la diligencia, debe levantarse un
acta en la cual se consignen todas las observaciones
realizadas del tribunal, lo cual no constituye
opinión anticipada que lo inhabilite, además de las
circunstancias que las partes estimen pertinente
consignar en el acta. Esta acta debe ser suscrita
por todos los que asistieron a la diligencia, y
autorizada por el secretario, ya que es un requisito
de validez la firma del ministro de fe
interviniente. Finalmente, el acta debe ser agregada
al proceso.
Valor Probatorio: En términos generales, la
inspección personal del tribunal produce plena
prueba, siempre y cuando se cumplan los siguientes
requisitos:
a) Que haya recaído sobre hechos o circunstancias
materiales. Según la Corte Suprema, no tiene ningún
valor la inspección que se refiere a consideraciones
jurídicas;
b) Que los hechos o circunstancias hayan sido
observados directamente por el tribunal; y,
201
c) Que se haya dejado constancia en el acta de los
hechos o circunstancias materiales observados por el
tribunal.
EL INFORME DE PERITOS.
Concepto: Cuando hablamos de "peritos", nos
referimos a aquellas personas ajenas al pleito, que
son llamadas por el tribunal a exponer sus
conocimientos respecto de una determinada ciencia o
arte, a fin de acreditar uno o mas hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos. Para ser
perito en un procedimiento, se requiere cumplir con
determinados requisitos especiales:
a) Ser persona hábil para testificar en el juicio
en el cual se emitirá opinión, lo cual implica no
estar afecto a causales de tacha.
b) Tener título profesional expedido por autoridad
competente, si la ciencia o arte respectiva se
encuentra reglamentada por la ley y hay en el
territorio jurisdiccional dos o mas personas
tituladas que puedan desempeñar el cargo.
Estos dos requisitos pueden ser obviados por
acuerdo de las partes.
Características:
a) Es un medio de prueba circunstancial y de
mediación.
202
b) Puede ser obligatorio o facultativo para el
tribunal decretarlo:
Obligatorio: En todos los casos en que la ley lo
disponga expresamente, sea que se valga de estas
expresiones o de otras análogas que indiquen la
necesidad de consultar opiniones expertas, como por
ejemplo cuando la ley dice que un asunto se resuelva
en "juicio práctico", o "previo informe de peritos"
(artículos 409 y 410 CPC)
Facultativo: (artículo 411 CPC)
Respecto de puntos de hecho para cuya apreciación se
requieran conocimientos especiales de alguna ciencia
o arte; y,
Respecto de puntos de derecho referentes a alguna
legislación extranjera.
INICIATIVA
La iniciativa de la prueba pericial puede ser
de oficio o a petición de parte. La prueba pericial
puede decretarse de oficio,en cualquier estado de la
causa, pero las partes sólo podrán solicitarlo
durante el término probatorio.
En la posibilidad de ordenar el informe pericial
de oficio, el legislador dio un paso adelante,
porque como regla general las medidas probatorias
que ordena el tribunal solamente las puede ordenar
como medidas para mejor resolver en determinada
oportunidad y de acuerdo con un cierto rito; sin
embargo el informe pericial también se puede ordenar
de oficio por el tribunal en una oportunidad
distinta y durante el juicio, como se desprende del
art. 412.
203
El inc. 2º del art. 412, señala que decretado el
informe de peritos, que en general es una diligencia
que demanda bastante tiempo, no se suspenderá por
ello el procedimiento.
PROCEDIMIENTO: Presentada la solicitud, o decretada
de oficio la diligencia, el tribunal cita a las
partes a una audiencia, mediante resolución que debe
ser notificada por cédula, a fin de proceder a lo
siguiente:
a) Determinar el número de peritos necesarios;
b) Determinar las calidades, aptitudes o títulos
que debe poseer;
c) Determinar los puntos sobre los cuales debe
recaer el informe; y,
d) Designar a la o las personas que realizarán el
peritaje decretado;
Si las partes llegan a acuerdo en cuanto a los
puntos antes enunciado, se estará a lo convenido
(artículo 414 CPC). A falta de acuerdo, lo cual se
presume cuando no asisten todas las partes a la
audiencia (artículo 415 CPC), será el tribunal quien
resolverá sobre los puntos esenciales, con la sola
limitación de no poder designar como perito a
ninguna de las dos primeras personas que hayan sido
propuestas por cada parte. Dicha resolución, deberá
ser notificada a las partes, quienes tendrán el
derecho de oponerse dentro de tercero día, en teoría
sólo para alegar alguna incapacidad legal ( Les
afectan las causales de tacha y de implicancia y
recusación de los jueces) de la persona designada.
204
El incidente que eventualmente puede surgir, se
tramitará en cuaderno separado y no suspenderá el
curso del procedimiento. Resuelto el incidente
favorablemente o no habiendo tal, se entenderá firme
el nombramiento.
El Tribunal tiene la obligación, cuando él designa
perito. De hacerlo de entre los peritos que figuran
en la lista que para estos efectos fijará la Corte
Suprema a propuesta de la Corte de Apelaciones
respectiva, cada dos años.- Art. 416 y 417 CPC.
El Peritaje: En términos generales, el procedimiento
de peritaje se compone de tres etapas o fases
fundamentales:
a) Aceptación: Luego del nombramiento, debe
notificarse por cédula al perito, el cual deberá
declarar si acepta y deberá prestar juramento de
desempeñar fielmente el cargo. Su aceptación debe
expresarse ya sea verbalmente en el acto de la
notificación, o por escrito dentro de tercero día.
Si el perito debe practicar un reconocimiento, debe
primero citar a las partes para que concurran si
quieren.
b) Reconocimiento: Son las actuaciones que realiza
el perito, con el objeto de recopilar información,
actuaciones en las cuales pueden intervenir las
partes si lo desean, pudiendo pedir que se hagan
constar determinados hechos o circunstancias, pero
sin estar presentes ni tomar parte en la
deliberación de los peritos (artículo 419 CPC).
Evidentemente, según la naturaleza del peritaje, en
algunos casos no existe un reconocimiento material
al cual asistir, por ejemplo cuando el perito debe
205
analizar derecho extranjero. Si son varios peritos,
deben practicar el reconocimiento en forma conjunta,
salvo autorización del tribunal. De todo lo obrado
debe levantarse acta.
c) Informe o Dictamen: Es el escrito mediante el
cual se informa al tribunal de la labor realizada y
de las conclusiones alcanzadas respecto del punto
que respecto del cual se ha requerido su opinión. El
legislador no estableció un plazo para evacuarlo,
pero entregó dicha misión al tribunal (artículo 420
CPC). El informe se acompaña con citación, y los
gastos u honorarios del perito serán de cargo del
solicitante, o a medias si lo decretó el tribunal.
Si son varios los peritos y hay discordia entre
ellos, el tribunal puede nombrar un nuevo perito. Si
este tampoco logra acuerdo con los anteriores, el
tribunal apreciará libremente las opiniones de todos
ellos, a la luz de los demás antecedentes del juicio
(artículos 421 y 422 CPC)
Valor Probatorio: En materia civil, el valor
probatorio del informe pericial se aprecia conforme
a las reglas de la sana crítica, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 425 CPC.
Ello significa que el juez debe estarse en su
decisión a las normas de la lógica ,a las razones
técnicas y científicas y a las máximas de
experiencia, señalando en su sentencia las razones
que lo llevaron a su conclusión, tomando en especial
consideración la gravedad, precisión concordancia y
conexión de las pruebas y antecedentes del proceso.-
206
La definición está extraída del art. 426 del Código
del Trabajo .-
Gastos, Honorarios y Sanciones (art. 411 inc. 2º y 3º)
La regla general, es que los gastos y honorarios
de la diligencia pericial sean de cargo de la parte
que los ha solicitado; si el tribunal lo ordena de
oficio, lo normal es que sea pagado por ambas partes
por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre
costas.
Para hacer frente a los gastos de honorarios,
incluyendo en este concepto incluso lo que significa
para la otra parte el desplazarse, el tribunal fija
un monto a ser consignado en la cuenta corriente
del tribunal; muchas veces este monto es insinuado
por el perito.
Lo muy importante es que la resolución que fija
el monto de la consignación, debe ser notificada por
cédula a quien debe realizarla, y si la parte
correspondiente no hace la correspondiente
consignación dentro de los 10 días siguientes a la
notificación, se le tendrá por desistida de la
prueba pericial sin más trámite.
El art. 424 es una regla procedimental, en el
sentido que todo lo que diga relación con la
designación del perito y el desempeño de sus
funciones deberá tramitarse por cuerda separada.
LAS PRESUNCIONES.
207
Concepto: "Es aquel razonamiento que, partiendo de
un hecho conocido, proporciona certeza respecto de
un hecho desconocido, debido a la vinculación o
relación lógica existente entre uno y otro". Sus
elementos esenciales son:
a) Hecho o circunstancia conocida (hecho base de la
presunción)
b) Elemento lógico o actitud racional del tribunal.
c) Hecho presumido que era desconocido y pasa a ser
conocido.
Clasificación: Sobre la base del criterio de quien
establece la presunción, distinguimos entre
presunciones legales y judiciales. Además, las
primeras admiten una subclasificación, dependiendo
de si admiten o no prueba en contrario. A
continuación analizaremos cada una de estas clases:
a) Presunción de Derecho: Es aquella establecida
por la ley y en contra de la cual no es admisible
prueba alguna para destruir el hecho presumido, una
vez que se encuentre acreditado el hecho conocido
(ej: artículos 76 y 706 CC)
b) Presunción Simplemente Legal: Es aquella
establecida por la ley, y en contra de la cual sí
cabe rendir prueba, tanto para destruir el hecho
conocido o el hecho presumido (ej: artículos 180 y
700 CC)
c) Presunción Judicial: Son aquellos hechos
desconocidos que deduce el Juez a partir de ciertos
antecedentes que constan en el proceso. A estas
208
presunciones se refiere el artículo 341 CPC al
mencionar los medios de prueba.
La base de la presunción serán aquellos hechos
probados por las partes pero que no son exactamente
los puntos controvertidos, pero que están
conectados con ellos.
Valor Probatorio: Según el CC, para que las
presunciones judiciales constituyan plena prueba,
deben ser varias (dos o mas), graves, precisas y
concordantes. El CPC en cambio, contempla la
posibilidad de que una sola presunción haga plena fe
respecto de un hecho, cuando a juicio del tribunal
tenga caracteres de gravedad y precisión para formar
su convencimiento. Hay que analizar los distintos
conceptos involucrados:
a) Graves: Significa que sea ostensible y que
exista relación o nexo causal con los hechos
conocidos.
b) Precisas: Exenta de vaguedad. Que no sea difusa
en términos de poder conducir a conclusiones
distintas.
c) Concordantes: deben ser armónicas y no
contradictorias.
Sin perjuicio de las reglas anteriores, el artículo
427 CPC, contiene dos presunciones de carácter
legal, en virtud de las cuales deben tenerse por
acreditados todos los hechos certificados por un
ministro de fe en cumplimiento de una resolución
judicial, así como, todos aquellos hechos declarados
verdaderos en otro juicio entre las mismas partes.
209
Apreciación Comparativa de los Medios de Prueba (art.
428)
De conformidad con el valor probatorio de
los medios de prueba que se han analizado, se puede
concluir que es muy probable que el juzgados se pueda
encontrar con pruebas que tengas el mismo valor, pero
que sean contradictorias entre sí.-
A este problema se refiere el artículo 428 del
CPC, pero no soluciona el problema el legislador,
sino que se lo deja entregado al juez, para que lo
resuelva conforme lo que el crea más cercano a la
verdad.
Aquí hay una labor de ponderación del juez, al que se
le da una tremenda amplitud y de su razonamiento dará
cuenta en la parte considerativa de la sentencia.
PROCEDIMIENTOS POSTERIORES A LA PRUEBA
Vencido el término probatorio y dentro de
los diez días siguientes, las partes podrán hacer por
escrito las observaciones que el examen de prueba les
sugiera.-
En el proceso romano-canónico, esta etapa
del proceso, se llamaba el alegato de bien probando.
El contenido del escrito, tiene por
objeto resaltar las bondades de la prueba presentada,
y con ella desfavorecer la de la parte contraria.
Este es un trámite facultativo, del que muchos
abogados prescinden, en circunstancias que es de la
máxima importancia para poder guiar al juez en el
sentido que a cada parte interesa y que los jueces
leen con el mayor interés.
210
El escrito debe presentarse en un plazo fatal
de 10 días, contado, desde la finalización del
término probatorio; si se presenta después de este
plazo, es inadmisible y el tribunal puede devolver el
escrito a la parte por impertinente.
La referencia al término probatorio, es al
término probatorio ordinario, no al extraordinario o
al especial, porque no hay mención expresa, y
también porque el art. 431 (agregado en una reforma
reciente) se refiere al término probatorio
ordinario. Este art. 431 se replanteó en una
reforma reciente de 1988, que refleja la intención
de no retardar el juicio.
El artículo 431 del CPC, dispone que no será
motivo para suspender el curso del juicio ni será
obstáculo para la dictación del fallo el hecho de no
haberse devuelto la prueba rendida o no haberse
practicado alguna diligencia de prueba pendiente, a
menos que el Tribunal lo estime estrictamente
necesaria para la acertada resolución de la causa,
pero en dicho caso, la reiterará como medida para
mejor resolver.-
Si la prueba se recibiera después de dictada la
sentencia, se agregará al proceso para que sea
considerada en la segunda instancia si la hubiera.-
Vencido este plazo, hayan o no presentado
escrito las partes, el tribunal citará a las partes
para oir sentencia.-
LA ETAPA DE SENTENCIA.
211
Citación a Oír Sentencia: Vencido el plazo para
hacer observaciones a la prueba, y no existiendo
diligencias pendientes, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 431 CPC, el tribunal
dictará una resolución mediante la cual se citará a
las partes para oír sentencia. Esta resolución
clausura definitivamente el debate, así como, la
posibilidad de rendir prueba (artículo 433 CPC). No
obstante este efecto tiene una serie de excepciones:
a) Incidentes de nulidad de todo lo obrado;
b) Medidas para mejor resolver;
c) Medidas precautorias;
d) Acumulación de autos;
e) Abandono del procedimiento (entendido por la
jurisprudencia).
Esta resolución tiene la naturaleza jurídica de una
sentencia interlocutoria de segundo grado, porque
establece un trámite que debe servir de base para
la dictación de una sentencia definitiva. Es
impugnable, no obstante excepcionalmente, mediante
recurso de reposición fundado en error de hecho,
interpuesto dentro de tercero día. Excepcionalmente.
puede ser impugnada por la vía del recurso de
apelación, interpretando el artículo 326 CPC, cuando
se niega la recepción de la causa a prueba.-
La citación a oír sentencia, constituye un trámite
esencial en primera instancia, y su omisión es
causal de casación en la forma, de conformidad a lo
dispuesto por los artículos 768 N°9 y 795 N°7 CPC).
212
Los principales efectos de este trámite son los
siguientes:
b) Clausura el debate y no se admiten mas escritos;
c) La causa queda en estado de fallarse;
d) Surge la oportunidad procesal para dictar
medidas para mejor resolver;
e) Se inicia el plazo de 60 días para la dictación
del fallo.
Las Medidas para Mejor Resolver: Son diligencias
probatorias decretadas por el tribunal, para llegar
a la dictación de una sentencia mas justa, después
de la citación para oír sentencia. Se trata de una
facultad del tribunal, que le permite suplir
eventuales deficiencias en las exposiciones y
probanzas aportadas por las partes, siendo
evidentemente una clara manifestación del principio
inquisitivo y del impulso oficial.
Sólo pueden decretarse después de la citación a oír
sentencia, por iniciativa exclusiva del tribunal,
con conocimiento de las partes, y dentro del plazo
para dictar sentencia, o sea dentro de los 60 días.
En este punto, es necesario hacer presente que si
bien el plazo para dictar sentencia es prorrogable,
el plazo para decretar medidas para mejor resolver
no lo es, por cuanto el enunciado del artículo 159
CPC es categórico. Esto es discutible, toda vez que
se trata igualmente de un plazo establecido para
actuaciones propias del tribunal, y por lo tanto
debiera ser prorrogable.
Enumeración del artículo 159 CPC:
213
1° La agregación de cualquier documento que estime
necesario para esclarecer el derecho de los
litigantes;
2° La confesión judicial de cualquiera de las partes
sobre hechos que consideren de influencia en la
cuestión y que no resulten probados. Como las
formalidades son de derecho estricto, se ha dicho
que en este caso no es necesario cumplir cabalmente
con todo el proceso de la prueba confesional;
3° La inspección personal del objeto de la cuestión;
4° El informe de peritos;
5° La comparecencia de testigos que hayan declarado
en el juicio, para que aclaren o expliquen sus
dichos obscuros o contradictorios;
6° La presentación de cualesquiera otros autos que
tengan relación con el pleito. Esta medida se cumple
conforme al artículo 37 inciso 3° CPC.
Si el tribunal decreta alguna de estas medidas,
podrá abrir un término especial de prueba de hasta 8
días, improrrogable, y limitado exclusivamente a los
puntos que el tribunal designe. Las resoluciones del
tribunal en esta materia son inapelables, a
excepción de aquella que disponga el informe de
peritos o que abra un término especial de prueba, en
cuyo caso serán apelables en el sólo efecto
devolutivo.
Las medidas para mejor resolver deberán cumplirse
dentro del plazo de 20 días desde su notificación
por el estado diario de la resolución que las
decrete, o de lo contrario se tendrán por no
decretadas.
214
La Sentencia: Es el acto final de proceso, y cierra
la instancia. En relación con sus requisitos y
formalidades, nos remitimos a lo estudiado en el
Curso de Derecho Procesal I. Sin embargo,
insistiremos en algunos:
Los requisitos de la sentencia definitiva se
encuentran en el artículo 170 del CPC y en el
autoacordado sobre la forma de las sentencias que se
encuentra en el apéndice del CPC.
Los requisitos de la sentencia coinciden con los
objetivos que persiguen la demanda y la contestación
y por lo tanto de su estudio se desprende que el
juez, debe primeramente identificar a las partes,
después señalar las acciones del actor y las
excepciones del demandado, con sus fundamentos, el
contenido en general del expediente, con solo
enunciar los trámites más importantes, que están
detallados en el autoacordado- Esta primera parte es
la parte expositiva.-
En seguida,el juez analiza las acciones y
excepciones opuestas, analiza los hechos que están
aceptados por las partes y los da por establecidos y
centra la discusión en lo que queda discutido y
sobre ello debe entrar a analizar los medios de
prueba aportados por ambas partes, valorándolos de
conformidad como la ley le señala, pero con la
amplitud que esta misma le da. El razonamiento debe
ser lógico de forma que cualquier persona que lea la
sentencia la pueda entender. Esto se llama
socialización de la sentencia. Una vez establecidos
los hechos, el Tribunal debe analizar el derecho
alegado y decidir cual de las normas legales es
215
aplicable al caso y conforme a ello decidir si acoge
o rechaza la demanda.
La parte final de la sentencia se llama parte
resolutiva, en que el juez cita los artículos de los
textos legales en que se basó para decidir y declara
lo que es en definitiva su decisión, si acoge la
demanda en su totalidad o en parte y si la rechaza
de igual forma y debe pronunciarse , asimismo, si
condena en costas o no.
FORMAS ANORMALES DE TERMINACION DE PRIMERA
INSTANCIA.
La forma normal de terminar un procedimiento
ordinario es con la sentencia definitiva que pone
fin a la instancia y además resuelve el asunto
controvertido.
Pero hay otras formas de poner término a este
procedimiento y ellas son:
1) La aceptación de la excepción dilatoria de
incompetencia.
2) La aceptación de las excepciones mixtas de
transacción y cosa juzgada.
3) La celebración de un contrato de
compromiso. Art. 234 C.O.T.
4) La celebración de un contrato de
transacción 2446 CC.
5) El desistimiento de la demanda 148 CPC.
6) El abandono del procedimiento- 152 CPC
7) La conciliación
216
ESQUEMA DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Inicio Medidas Prejudiciales
Demanda (Art. 254 CPC)
No acoge a
tramitación.
Resolución que la acoge a tramitación
“traslado” (auto)
El demandante
Puede retirar la
Demanda
217
Notificación (Personalmente o por el
estado diario)
El demandante puede El
demandado puede
modificar
Se vuelve a notificar
Y corre de nuevo el
El término de
Emplazamiento
Contestación Reconvención
6 días 6 días
218
Desistirse
15 días Notificado dentro de la comuna donde funciona el tribunal
18 días Notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna del tribunal.
18 + tabla de Fuera del territorio jurisdiccionalde emplazamiento
Término de emplazamiento
Oponerse al desistimiento
Oponer excepciones dilatorias
Oponer excepciones mixtas
Modificar
(Demandado)
(Demandante)
Réplica Contestación a la
reconvención
6 días 6 días
Dúplica Réplica de la
reconvención
6 días
Dúplica de la reconvención
Conciliación Se notifica
por cédula
Audiencia no anterior
al
5º ni posterior al 15º
día
desde la notificación
Tiene éxito fracasa la conciliación
219
(Demandado)
(Demandante)
Se levanta acta Certificado del
secretario se agrega a
Equivalente jurisdiccional los autos y el
juez examina los autos.
Sentencia ejecutoriada
Exámen de los autos
Situación art. 313 CPC (no hay
término
Probatorio)
No hay hechos sutanciales,
pertinentes ni
Controvertidos
Hechos sustanciales,
Pertinentes y controvertidos Se llama
a las partes
A oír sentencia
Apelación
(326)
220
Resolución que recibe la causa a prueba
(sentencia interlocutoria)
Notificación por cédula
reposición y apelación en subsidio
(3 días)
Desde 1° notif y hasta
el 5º día de la última
lista de testigos Término probatorio:
minuta de puntos
de prueba Ordinario: 20 días
Extraordinario: N° de días de la
tabla 259
Especial: (plazo judicial)
Última resolución que se pronuncia sobre la prueba
221
Notificación por el estado diario
10 días Observaciones a la prueba
Citación a oír sentencia Reposición (3º día
por error de hecho)
Apelación si no se recibió
la causa a
Prueba. (326)
Medidas para mejor resolver. Plazo para su
cumplimiento (20 días).
Apelación sólo si se
decreta
Informe de peritos.
Sentencia definitiva (art. 170 CPC)y
autoacordado C Suprema sobre forma sentencias.-
222
60 días
LAS MEDIDAS CAUTELARES
GENERALIDADES.
El proceso es el medio ideado por el legislador
para tutelar el derecho de cada uno de los
particulares y de toda la sociedad.- El proceso, por
lo tanto, debe rodearse de garantías, para
satisfacer los principales principios de
procedimiento, pero aún así, siempre va a haber una
demora desde su principio a su fin, de manera que la
tutela del derecho con el proceso, puede resultar
insuficiente. Para ello, se han tenido que crear las
medidas cautelares que surgen para paliar los
riesgos de la tardanza de una sentencia definitiva
en un proceso.
Una medida cautelar viene a velar finalmente
porque la tutela que el derecho pretende, que es que
el proceso cumpla sus fines, se haga efectiva.
Las medidas cautelares tampoco son exclusivas de
los procesos civiles, sino que se pueden presentar
en toda clase de procedimientos, toda vez que su
objeto es aplicable en cualquiera de ellos, por
cuanto tienen como finalidad el asegurar la eficacia
de las resoluciones judiciales.
No existe acuerdo sobre un concepto único acerca
de lo que se entiende por medida cautelar y algunos
intentos son:
Son medidas de aseguramiento o prevención en
general contra un daño o peligro que amenaza.
223
Según Calamandrei: “ Una medida cautelar es la
anticipación provisoria de ciertos efectos de a
providencia definitiva encaminada a prevenir el daño
que podría derivar del retardo de la misma”.
Desde un punto de vista doctrinario, se distinguen
fundamentalmente dos elementos o requisitos que
siempre están presentes en las medidas cautelares,
llamados presupuestos de ellas y son:
1.El Fumus Boni Iuris: Humo de buen derecho
2.El Periculum in Mora: Peligro en la demora.
Se exige, por regla general, para decretar una
medida cautelar, que lo que se ha pedido por el
demandante en el proceso, tenga al menos una
apariencia de verdad, de derecho.- El juez debe
analizar si en la demanda aparece este humo de buen
derecho, el fumus boni juris señalado.
Pero, además de esta exigencia, se debe reunir
otro elemento de la esencia de las medidas
cautelares.- El proceso debe arrojar indicios que
con la demora se puede producir un riesgo o peligro
y que sin la medida cautelar, este peligro temido
pueda transformarse en peligro concreto. Periculum
in mora. La medida cautelar es un medio de
prevención y no de presión.
Sin perjuicio de estos dos presupuestos que deben
existir siempre, podemos agregar dos más:
a) Que exista un proceso pendiente.- Es necesario
que exista el proceso y que esté en curso, porque la
medida cautelar es algo accesorio al proceso mismo,
224
tiene por objeto velar por el fin de éste y si éste
no existe, no puede subsistir una medida cautelar.
b) Que las necesidades del demandado no ofrezcan
garantía suficiente, no sólo de solvencia económica,
sino que también de prestigio , de sobriedad. Así,
es difícil imaginarse que se pueda decretar una
medida cautelar en contra del Fisco.
Las medidas cautelares, hoy en todos los
procedimientos nuevos instaurados en Chile están
tremendamente desarrolladas, de suerte que en el
procedimiento penal, se deben decretar cualquiera de
las que existen antes de dejar en prisión preventiva
al imputado, en materia de familia los tribunales
estableces turnos y procedimientos especiales para
tratarlas y en el procedimiento laboral, también
tienen un procedimiento distinto y su contenido, por
primera vez en la historia tiene por objeto
resguardar los derechos esenciales de los
trabajadores distintos de los que emanan de la
relación laboral
Características de las Medidas Cautelares:
1.Son esencialmente provisorias: Tienen efectos
limitados en el tiempo, son un remedio para la
lentitud, sólo se deben mantener mientras se
justifiquen a si mismas. Su vigencia se prolonga
como máximo hasta la ejecución completa de la
resolución cuyo resultado se ha querido asegurar.
2.Son Instrumentales: Están al servicio del proceso,
están subordinadas a éste, no existen por sí mismas.
225
3.Son medidas de prevención: Las medidas cautelares se
decretan para evitar un daño y deben limitarse sólo
a ,los bienes necesarios para ello.
4.Responsabilidad. Quien obtiene una medida cautelar
debe responder si ella se ha decretado
injustificadamente. Normalmente están garantizadas
con unas caución.
5.Producen Cosa Juzgada Provisional: Implica que la
providencia es inmutable y se mantiene mientras se
justifique en el proceso, sin perjuicio de poder ser
revisada en el mismo, si cambian las circunstancias
del otorgamiento , puede ser modificada .
Estructura de un procedimiento cautelar.
Aún cuando este procedimiento está en medio de
un proceso, igual tiene las tres grandes fases de
todo proceso: Conocimiento-Prueba-Sentencia.
El proceso cautelar a diferencia del proceso, va
a preferir la rapidez a la verdad, se conforma con
la apariencia de verdad. Esto no significa que se
deje de lado la búsqueda de la verdad, pero basta la
probabilidad.
Además, se diferencia del proceso, porque
mientras en éste es de su esencia el principio de la
bilateralidad de la audiencia, en el procedimiento
cautelar rige el presupuesto de la unilateralidad de
la audiencia, normalmente se prescinde de la
comunicación a la otra parte.- Todo esto en lo que
se refiere a la etapa del conocimiento.
En cuanto a la etapa de la prueba, se reduce la
exigencia de la apreciación.- Basta enunciar la
226
acción y esbozar sus fundamentos en las medidas
prejudiciales.- En las precautorias se exige
comprobante que constituyan presunción grave y en
algunos casos, se prescinde de ello.
En cuanto a la sentencia, ella produce solo cosa
juzgada provisional( Ni la formal ni la material)
MEDIDAS PREJUDICIALES.
Están reglamentadas en el Título IV del Libro II,
entre los artículos 273 a 289 del Código de
Procedimiento Civil, así como, en el artículo 253
CPC. No obstante, son aplicables a cualquier otro
procedimiento, debido a que se encuentran reguladas
en las normas del Juicio Ordinario, el cual tiene
carácter de supletorio de todos los otros
procedimientos civiles. También se hace referencia a
ellas en el artículo 178 COT, en cuanto alteran las
normas generales de distribución de causas.
Concepto: Se les define como aquellos "medios que
franquea la ley a las partes litigantes para que,
antes de iniciado el proceso, preparen la entrada a
éste, aseguren el resultado de la acción o se
procuren pruebas que teman puedan desaparecer”.
Clasificación: De esta definición se deduce la
clasificación de estas medidas prejudiciales en:
Medidas prejudiciales preparatorias. Por regla
general de competen al demandante. Procuran preparar
la entrada al juicio.
227
Medidas prejudiciales probatorias. Procuran pruebas
que puedan desaparecer. Corresponden a ambas partes
Medidas prejudiciales precautorias. Están destinadas
a asegurar el resultado de la acción. Corresponden
sólo al demandante.
Ambito de aplicación. Si bien están establecidas en
el procedimiento ordinario, son de aplicación
general, son normas comunes a todo procedimiento.-
Para que las medidas prejudiciales puedan decretarse
deben cumplir con requisitos generales y requisitos
específicos de cada medida.
Requisitos generales.
El actor debe indicar la acción que pretende
deducir y someramente sus fundamentos.- Con ello,
da cumplimiento a la exigencia de la doctrina del
humo de buen derecho.
Procedimiento:
Las medidas prejudiciales se decretan sin
audiencia de la parte contra la cual se piden, o
sea, de plano, salvo que la ley exija la
intervención de la contraria, como ocurre en el caso
de algunas medidas prejudiciales probatorias.-
Art.289 CPC.
A) Medidas Prejudiciales Preparatorias: Son aquellas
que tienen por objeto preparar la entrada al juicio
y cuyo titular es generalmente el futuro demandante
(artículo 273 CPC) Excepcionalmente el futuro
demandado es titular solo respecto de la medida
228
prejudicial preparatoria de reconocimiento jurado de
firma puesto en instrumento privado. Requisitos:
1)General: El solicitante debe expresar la acción
que se propone deducir y someramente sus
fundamentos. En el caso del demandado, éste deberá
señalar quién lo pretende demandar y el fundamento
de la demanda que se pretende deducir en su contra.
2)Específico: Que a juicio del tribunal sean
necesarias para preparar la entrada al juicio.
Excepcionalmente, en el caso del reconocimiento
jurado de firma puesto en instrumento privado, basta
con cumplir con el requisito general.
Las medidas prejudiciales preparatorias
reglamentadas por el legislador se encuentran
contenidas en el artículo 273 CPC, y son las
siguientes:
a)Declaración Jurada acerca de algún hecho relativo a
su capacidad para aparecer en juicio o a su
personería o al nombre y domicilio de sus
representantes. Se refiere a tres aspectos
diferentes:
1)Capacidad del demandado para parecer en juicio.
2)Personería que él tiene para representar a una
determinada persona.
3)Nombre y domicilio que eventualmente pudieran
tener sus representantes.
Es importante porque en caso de desconocerse
alguno de estos tres elementos, no se está en
condiciones de cumplir con los requisitos de toda
demanda, y en consecuencia pueden operar, o bien la
229
sanción del artículo 256 CPC, o bien, una excepción
dilatoria. Si el tribunal acepta la medida
solicitada, cita al futuro demandado para que
concurra a una audiencia prefijada a prestar la
declaración jurada, siendo el ministro de fe el
secretario del tribunal. Se le podrá preguntar sólo
lo atinente al contenido del artículo. Si el sujeto
no concurre o concurriendo se niega a declarar
categóricamente, el artículo 274 CPC establece que
se pueden imponer al desobediente alguna de las
siguientes sanciones:
Multas que no excedan los 2 sueldos vitales.
Arrestos de hasta 2 meses determinados
prudencialmente por el tribunal.
Lo anterior, sin perjuicio de repetir la citación y
el apercibimiento.
Estas medidas prejudiciales quedan por entero
entregadas al criterio del Tribunal que la decretará
sólo cuando la estime fundamental para que el actor
inicie el proceso .
b)Exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la
acción que se trata de entablar: Toda obligación de
dar contiene la de entregar, y si es de cuerpo
cierto la de conservar hasta la entrega (artículo
1548 CC). El indagar procesalmente si la especie o
cuerpo cierto se encuentra o no en poder del deudor,
tiene gran importancia, fundamentalmente para
configurar los requisitos que permiten interponer la
acción ejecutiva. Si no está en poder del deudor, la
obligación no es líquida y será necesario realizar
previamente una gestión preparatoria de la vía
230
ejecutiva de avaluación por un perito de la especie
o cuerpo cierto, para demandar su valor .
Si el tribunal accede a la solicitud, se cumplirá
la medida ordenando al futuro demandado que muestre
el objeto que debe exhibirse o autorizando al
interesado para que lo reconozca, siempre que se
encuentre en poder de él.
Si por el contrario, resultase que la cosa está
en poder de un tercero, el futuro demandado cumple
expresando el nombre y la residencia de dicho
tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre.
La sanción que contempla el legislador para los
efectos de impedir que se incumpla con esta medida
son:
Decretar multas o arrestos igual a la medida
anterior.
Allanamiento del local donde se halle el objeto
cuya exhibición se pide.
Lo interesante de esta medida es que los
apercibimientos de estas sanciones no solo proceden
contra el futuro demandado, sino también contra los
terceros que tuvieren la cosa en su poder, aunque no
vayan a ser parte del futuro juicio (artículo 276
inciso final CPC).
Es también facultativa del Tribunal, se
decretará sólo si la estima necesaria para entrar al
juicio.
c)La Exhibición de sentencias, testamentos,
inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u
otros instrumentos públicos o privados que por su
naturaleza puedan interesar a algunas personas: El
231
cumplimiento de esta medida se lleva a efecto
fijando una audiencia para la exhibición de los
documentos, y citando a las partes a concurrir a
ella. Las sanciones para el evento de incumplimiento
están en el artículo 277 CPC:
Decretar multas o arrestos igual a las anteriores.
Allanamiento.
Sanción Procesal: La parte que se negó a exhibir y
tiene en su poder los documentos, pierde el derecho
de hacerlos valer después en juicio, a menos que:
- La otra parte los haga valer en apoyo de su defensa;
- Si justifica que no los pudo exhibir antes; o,
- Si el documento se refiere a hechos diferentes a
aquellos que motivara la solicitud de exhibición:
sanción de carácter procesal.
- Es al igual que las anteriores, facultativa para el
Tribunal, el que debe convencerse que es
indispensable para preparar el proceso.
-
d)Exhibición de los libros de contabilidad relativos a
negocios en que es parte el solicitante, sin
perjuicio a lo dispuesto en los artículos 42 y 43
del Código de Comercio: Es una exhibición de
carácter parcial, sólo en la parte en que tengan
relación con el negocio del solicitante. Los
tribunales no pueden ordenar de oficio ni a
instancia de parte la manifestación de
reconocimiento general de los libros de
contabilidad, a excepción de ciertos casos
especiales como sucesión universal, comunidad de
bienes, liquidación de sociedades legales o
convencionales y quiebras. A diferencia de la medida
232
anterior, esta se practica en el lugar en que se
encuentren los libros, y en presencia del dueño de
los mismos o de la persona que él comisione, y de un
ministro de fe. Si el comerciante se niega a exhibir
los libros, se aplican las tres mismas sanciones de
la medida anterior, mas una adicional de carácter
procesal, contemplada en el artículo 37 C.Com.: Se
tendrán como fidedignos los libros arreglados por el
colitigante, sin admitírsele ninguna prueba en
contrario. El artículo 44 C.Com., dispone asimismo
que no obstante se exhiban los libros, si éstos no
están arreglados conforme a la ley, se juzgará al
demandado por los libros del colitigante pero sí
podrá rendir prueba en contrario.
Es igualmente facultativa para el Tribunal.
e) Reconocimiento Jurado de Firma puesto en
Instrumento Privado: Presenta dos características
distintivas respecto del resto de las medidas
prejudiciales preparatorias:
Son decretadas en todo caso, sin necesidad de
cumplir con ningún requisito específico.
Es la única medida prejudicial preparatoria que
puede ser solicitada por el futuro demandado y no
solo por el futuro demandante.
Esta medida prejudicial es muy importante, porque a
través de ella se puede obtener que un instrumento
privado, que no hace plena fe de su otorgamiento
frente a terceros, con el reconocimiento adquiere el
valor de una escritura que si hace plena de respecto
de terceros de su fecha y del hecho de haberse
otorgado.
233
Se presenta el escrito con la solicitud de
reconocimiento de firma puesto en instrumento
privado, bajo los apercibimientos que correspondan.
Se notifica personalmente al afectado y por el
estado diario a la otra parte.
El tribunal concede un plazo para que el
demandado concurra a reconocer su firma.
La persona citada puede asumir las
siguientes conductas con las consecuencias que se
indicarán:
- Concurre y niega la firma: fracasa la medida
prejudicial y no hay reconocimiento de ese
documento.
- Concurre y reconoce su firma: se tiene por
reconocido el documento.
- Concurre y da respuestas evasivas: el interesado
solicita al tribunal una resolución teniendo por
reconocido el documento (reconocimiento tácito).
- No concurre: es necesario que el interesado le
solicite al tribunal que dicte una resolución
teniendo por reconocido el documento.
(reconocimiento tácito).
Medidas Prejudiciales Probatorias:
Son aquellas que tienen por objeto asegurar
pruebas que podrían desaparecer antes de la entrada
al juicio. Se requiere como requisito general el
peligro en la demora (periculum in mora) que
consiste en que existe una prueba urgente de rendir
y la dilación puede ser causa de su desaparición.
Son las siguientes:
234
1) Inspección Personal del Tribunal, Informe de
Peritos nombrados por el mismo Tribunal o
Certificado de Ministro de Fe: Se trata de tres
medidas diferentes pero incorporadas en una sola
norma:Art.281 CPC.
a)Inspección Personal del Tribunal b)Informe de
Peritos: Tiene la particularidad de que los peritos
los nombra directamente el tribunal y no las partes
como en la prueba pericial, en que el tribunal sólo
interviene a falta de acuerdo.
c)Certificado de Ministro de Fe: Solo existen dos
disposiciones del CPC que se le refieren y de las
cuales se desprende que se realiza por orden del
tribunal y que tiene valor de plena prueba
(artículos 281 y 427 CPC)Ministros de fe, son los
relatores, los secretarios, los receptores y los
Notarios y Conservadores.
1)Requisitos:
Los requisitos de estas medidas son:
Cumplir con el requisito general de todas las
medidas prejudiciales (señalar la acción que se
propone deducir y someramente sus fundamentos), y
además, se requiere un requisito específico, cual es
que exista peligro inminente de un daño o perjuicio
o que se trate de hechos que pueden fácilmente
desaparecer.
2)Procedimiento:
Se decretan "con conocimiento" del futuro
demandado, si éste se encuentra ya sea en el lugar
del asiento del tribunal que los decreta, o donde
deban ejecutarse. En los demás casos deberá
235
notificarse al defensor de ausentes (artículo 289
CPC)
d) La Confesión Judicial: Se encuentra
contemplada en el artículo 284 del CPC. Fuera del
requisito general, se requiere un requisito
específico, cual es que exista motivo fundado para
temer que una persona se ausente en breve tiempo del
país. Se le puede exigir como medida prejudicial que
absuelva posiciones sobre hechos calificados
previamente de conducentes por el tribunal, el que
fijará día, hora y lugar para la audiencia. Sin
embargo, se diferencia de la absolución de
posiciones como medio de prueba en que el tribunal
debe conocer las preguntas y además debe
calificarlas previamente de conducentes (a
diferencia de lo establecido en el artículo 387
CPC). Si el sujeto citado no concurre, se le dará
por confeso en el curso del juicio, salvo que
aparezca suficientemente justificada la ausencia.
e)Obligación de Constituir Mandatario Judicial:
Tiene el mismo fundamento de la medida prejudicial
de confesión. Lo que se persigue es que la persona
cuya ausencia se teme, constituya un apoderado en el
lugar donde vaya a producirse el juicio. Este
apoderado debe tener facultades de mandatario
judicial, además poder responder de las costas y
multas a que puede ser condenado el mandante
(artículo 285 CPC). Si no se constituye el mandato,
o el mandatario carece de facultades suficientes, el
236
tribunal de inmediato procederá a designar un
curador de bienes ad – litem.
f)Examen de Testigos: Su requisito específico es que,
por razón de impedimentos graves, haya fundado temor
de no poder recibirse oportunamente la prueba
testimonial. Los testigos que sean citados en virtud
de esta medida, declararán sobre los puntos que
indique el actor, calificados previamente de
conducentes por el tribunal. El inciso 2° del
artículo 286 CPC establece expresamente la necesidad
de que para la práctica de esta medida se de
previamente conocimiento a quien se pretende
demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se
expidió la orden o donde deba tomarse la declaración
(en los demás casos se procederá con intervención
del defensor de ausentes). Respecto del resto del
procedimiento se aplican las reglas generales.
g) Respecto del Mero Tenedor: El artículo 282
CPC, se pone en la situación de que al que se
pretende demandar como propietario de una cosa,
resulta ser un mero tenedor. En este caso, el futuro
demandante podrá citarlo a fin de que:
Declare bajo juramento el nombre y residencia de la
persona bajo cuyo nombre tiene la cosa, esta persona
viniendo a ser propietario o poseedor.
Debe exhibir el título de la tenencia. Si expresa no
tener título escrito, debe declarar bajo juramento
que carece de él.
Si se niega a cualquiera de estos se le podrá
apremiar con multas o arrestos.
237
C)Medidas Prejudiciales Precautorias:
Se encuentran reguladas en los artículos 279 y 280
CPC, sin perjuicio de lo cual les son aplicables las
normas del Título 4° del Libro II, en cuanto
prejudiciales, y las del Título 5° del Libro II, en
cuanto precautorias.
Se les define como "medios que franquea la ley al
demandante para que asegure el resultado de la
pretensión interpuesta”
El escrito en el cual se contiene la solicitud de
medida prejudicial precautoria debe contener:
a)Los requisitos comunes a todo escrito y los del
Auto Acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago
(pre - suma), por ser la primera presentación en
juicio;
b)Los requisitos sobre la Ley de Comparecencia en
Juicio (Patrocinio y poder);
c)Los requisitos comunes a toda medida prejudicial
(anunciar la acción a deducir y someramente los
fundamentos de la misma);
d)Los requisitos comunes a toda medida precautoria
(artículo 298 CPC);
e)Los requisitos específicos que se contemplan
respecto de cada una de las medidas precautorias que
se solicitan;
Los requisitos generales son:
1. Se deben acompañar comprobantes que constituyan
alo menos presunción grave del derecho que se
reclama. Fumus boni Juris.
238
2.Es necesario que se invoquen motivos que hagan
necesaria la urgencia de la medida. Periculum in
mora.
3. Debe limitarse a los bienes necesario para
responder del resultado del juicio.
4. Que las facultades del demandado no ofrezcan
suficiente garantía, por regla general.
Los requisitos específicos de las medidas
prejudiciales precautorias, se presentan con
diversas características según se la medida que se
invoque y casi siempre hay que rendir caución
suficiente para responder por los perjuicios que se
puedan causar.
En ciertos casos pueden decretarse sin que se
agreguen los antecedentes que exige la ley, pero se
debe demostrar la gravedad y la urgencia.
a)Tramitación: Presentada la solicitud, el tribunal
proveerá: "previamente, constitúyase la fianza". Una
vez constituida, y quedando constancia de ello en el
expediente y en el libro o cuaderno de fianzas, se
concederá la medida. Subsiste la discusión de si se
requiere o no de notificación a la otra parte
(sinónimo de audiencia del artículo 289 CPC)
Normalmente se decretan de plano y se notifican al
demandado después, sin perjuicio del incidente que
puede formular el demandado.
La concesión de una medida prejudicial
precautoria, genera para el demandante, una serie de
cargas procesales que deben ser cumplidas por éste,
239
porque de lo contrario se produce la caducidad de la
medida:
a) Interponer la demanda dentro del término de 10
días (ampliable a 30 por motivos fundados).
b) Pedir en la demanda, que se mantengan las
medidas precautorias decretadas.
c) Notificar la medida dentro de 5° día, conforme
al artículo 302 CPC.
Si el solicitante, dentro del plazo de 10 días
ampliable, 1) no presenta la demanda, 2) presenta la
demanda pero no solicita que se mantenga la medida,
o 3) presenta la demanda, solicita que se mantenga
la medida, pero el tribunal no accede a ello, se
hace aplicable la norma del artículo 280 inciso 2°
CPC, y el solicitante queda responsable de los
perjuicios causados, considerándose doloso su
procedimiento. Nos encontramos en este caso con una
verdadera presunción de dolo, la cual tiene el
carácter de "de derecho": aquí se presume la mala
fe.
MEDIDAS PRECAUTORIAS.
1)Generalidades: Se encuentran reglamentadas en el
Título 5° del Libro II del CPC, entre los artículos
290 a 302, y en virtud de lo dispuesto por los
artículos 2° y 3° del CPC, son aplicables a todos
los procedimientos civiles.
240
2)Concepto: Al igual que en otras materias de
Derecho Procesal, existen una serie de definiciones
que conceptualizan a las medidas precautorias, pero
sigue siendo el más claro el que las define como
“los medios que franquea la ley al demandante para
que asegure el resultado de la pretensión deducida”.
3)Características:
El único sujeto legitimado para pedirlas es el
demandante. Excepcionalmente el demandado puede
pedirlas al deducir una reconvención, pero como en
ese caso actúa como demandante, no es realmente una
excepción.
Se pueden solicitar en cualquier estado del
procedimiento, aunque no esté contestada la demanda.
Se pueden pedir hasta el término del juicio por
sentencia ejecutoriada, en cualquier instancia, ante
el tribunal de primera instancia, independientemente
de donde se encuentra el expediente.
Se otorgan para asegurar el resultado de la
pretensión.
4.Fundamento de las Medidas Precautorias: El
fundamento de la dictación de las medidas
precautorias es esencialmente el periculum in mora,
o el peligro del daño jurídico que puede derivar del
retardo en la dictación de la sentencia definitiva.
El periculum in mora se manifiesta de distintas
formas, dependiendo de la medida precautoria de que
se trate:
El periculum in mora también existe en materia
penal, como por ejemplo en la detención o prisión
preventiva, en que existe el temor de que el sujeto
241
eluda la acción de la justicia o continúe con sus
actividades delictivas. Excepcionalmente el
legislador contempla dos casos en que se pueden
decretar medidas precautorias, sin necesidad de
probar la existencia del periculum in mora, sino que
basta con el fumus boni iuris (la apariencia del
buen derecho):
a) Retención de dineros o cosas muebles que sean
objeto del juicio (artículo 295 CPC)
b) Prohibición de celebrar actos y contratos sobre
bienes que son objeto del juicio, cuando la acción
deducida fuere real (artículo 296 CPC).
5)Finalidad de las Medidas Precautorias: En términos
generales es asegurar el resultado práctico de la
pretensión hecha valer. Los beneficios otorgados al
demandante por la dictación de la medida precautoria
deben servir solo para este fin; de lo contrario,
constituye una violación de todos los derechos del
demandado. Si no sirve para el cumplimiento de la
sentencia definitiva, no se debe otorgar.
Específicamente, las medidas precautorias del CPC
están destinadas a conservar física o jurídicamente
los bienes del deudor hasta el cumplimiento de la
sentencia.
6)Clasificación:
a) En cuanto a su Reglamentación:
1. Ordinarias: son las que se regulan
específicamente por el CPC y que son las que
aparecen mencionadas en el artículo 290 CPC.
242
2. Especiales: son las contempladas
específicamente por el legislador en un
procedimiento diferente al juicio ordinario (ej:
suspensión de obra en denuncia de obra nueva -
artículo 565 CPC)
3. Extraordinarias: son las que no están
expresamente autorizadas en la ley, y que el
tribunal puede conceder exigiendo siempre caución
previa al que las solicite (artículo 298 CPC).
6)Naturaleza Jurídica de la resolución que las
decreta: Hay dos teorías:
a)Auto:
b)Sentencia Interlocutoria de Primer Grado:
La diferencia para inclinarse por una u otra
tesis está en el acento que se pone en los derechos
permanente que exige la ley que se establezcan en la
sentencia interlocutoria frente a la temporalidad
que tienen las medidas precautorias.
7)Requisitos:
a) Solicitud del demandante: Los tribunales no pueden
de oficio decretar medidas precautorias, debido al
principio de la pasividad contemplado en el artículo
10 COT. En el mismo sentido, el artículo 290 CPC,
establece que las medidas precautorias se deben
otorgar a solicitud del demandante. Finalmente, el
artículo 298 CPC dispone que es obligación del
demandante, acompañar los comprobantes que
constituyen a lo menos presunción grave del derecho
que se reclama. Excepciones:
243
b) Puede solicitar medidas precautorias el
demandado que hubiere deducido reconvención para
asegurar el resultado de la reconvención hecha
valer, pero como ya hemos dicho, en este caso actúa
como demandante, por lo cual no es realmente una
excepción.
c) Pueden solicitar medidas precautorias los
terceros excluyentes en virtud de lo establecido por
el artículo 22 CPC. El tercero excluyente adquiere
carácter de parte y como tal puede solicitar una
medida precautoria.
d) Los terceros coadyuvantes del demandante
también pueden, en virtud del artículo 23 CPC.
El sujeto pasivo de la medida precautoria es el
demandado, por lo cual la medida precautoria debe
recaer sobre sus bienes y no sobre bienes de
terceros.
c)Existencia de una demanda: Las medidas
precautorias se pueden solicitar en cualquier estado
del juicio, aún cuando no esté contestada la
demanda. Cabe preguntarse entonces, desde cuándo y
hasta cuándo se puede solicitar una medida
precautoria:
- Desde Cuándo: Marca el límite entre la prejudicial
precautoria y la medida precautoria.
La mayoría se inclina por exigir que la demanda
presentada se encuentre notificada al demandado,
porque desde ese momento se encuentra trabada la
litis y nace la relación procesal entre las partes
litigantes y el juez.
Hasta Cuándo: El artículo 290 CPC dice "en cualquier
estado del juicio", se entiende que se puede
244
solicitar en primera instancia, en segunda instancia
o inclusive viéndose a través de un recurso de
casación. Mas aún, de conformidad al artículo 433
CPC, las medidas precautorias constituyen una
excepción a la regla de que no se admiten escritos
tras la citación a oír sentencia y una excepción
también a las normas de la competencia vertical,
puesto que es el Tribunal de primera instancia el
que conserva competencia sobre ellas.
b) Acompañar comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que se reclama:
(artículo 298 CPC) Se trata del Fumus Boni Iuris (el
humo que colorea el buen derecho). Hay 3 conceptos
relevantes involucrados en este requisito:
Comprobante: No es sinónimo de documento y no
comprende solo la prueba documental, sino que se
refiere a cualquier medio de prueba, de aquellos
contemplados en el artículo 341 CPC. En las
precautorias se pueden usar antecedentes,
comprobantes, pruebas, etc. La única limitación es
que los comprobantes no emanen del propio
demandante, porque no es lícito preconstituir prueba
a su favor.
Presunción Grave: Según el artículo 1712 CC, existen
presunciones legales y judiciales. En la especie, se
trata de una presunción judicial, con fuertes
probabilidades de ser verdadera (grave). Para
efectos de las medidas precautorias, la presunción
grave sería sinónimo de la existencia de la
apariencia del derecho.
245
Tanto los comprobantes como la presunción judicial
grave, deben referirse directamente a la pretensión
deducida.
Hay situaciones en que excepcionalmente se pueden
otorgar medidas precautorias sin acompañar estos
(artículo 299 CPC), pero en estos casos se presentan
características especiales: 1) La medida tendrá
carácter transitorio (10 días); 2) Debe rendirse
fianza; y, 3) Igualmente deben acompañarse los
comprobantes dentro de los 10 días.
c) Que las garantías económicas del demandado
no sean suficientes para asegurar el resultado del
juicio: En el Derecho Civil, la regla general es el
derecho de prenda general del artículo 2465 CC. Por
lo tanto, para que proceda una medida distinta y en
consecuencia excepcional, debe existir un fundamente
poderoso que así lo permita. Sin embargo, existen
dos casos en los cuales no interesan las facultades
económicas ni el periculum in mora, sino que bastará
acompañar los comprobantes que constituyan
presunción grave del derecho que se reclama. Se
trata de la retención de bienes y de la prohibición
de celebrar actos y contratos, en ambos casos cuando
recaen sobre bienes que son objeto del juicio.
d) En determinados casos se requiere rendir
caución:
Medidas Precautorias Extraordinarias.
Cuando no se acompañan los comprobantes.
Medidas Prejudiciales Precautorias.
246
MEDIDAS PRECAUTORIAS DEL ARTÍCULO 290 DEL CPC
1).El Secuestro de la cosa que es objeto del juicio:
Se trata de la primera de las medidas precautorias
ordinarias, establecidas en el artículo 290 N°1 CPC.
El artículo 2211 CC define el depósito como el
contrato en el que se confía una cosa personal a una
persona que se encarga de guardarla y restituirla en
especie. La cosa depositada se llama también
depósito. Por su parte, el artículo 2214 CC, dice
que este contrato puede revestir dos formas: el
depósito propiamente dicho y el secuestro.
Finalmente, el artículo 2249 CC define el secuestro
como "el depósito de una cosa que se disputan dos o
más individuos en manos de otro, que debe
restituirla a quien tenga una decisión favorable.”
El depositario se llama secuestre. A su vez, el
secuestro puede tener carácter convencional, cuando
se constituye por el sólo acuerdo de las partes que
se disputan el objeto litigioso, o judicial, cuando
se constituye por decreto del Juez, a este se
refiere el CPC, cuando lo regula como aquella medida
precautoria que consiste en la sustracción por
resolución judicial de un bien determinado del
patrimonio del demandado, que es disputado entre las
partes del proceso, para entregárselo a un tercero a
fin de evitar su pérdida o deterioro, quien deberá
custodiarlo y restituirlo en especie. Procede en los
siguientes casos:
A)Acción Reivindicatoria de cosa corporal
mueble, habiendo motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor. El poseedor está
247
obligado a consentir en el secuestro o a dar
seguridad suficiente de restitución para el caso en
que sea condenado a restituir.
b)Otras acciones con relación a una cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que la cosa se
pierda o deteriore en manos del mero tenedor.
Esta medida en impensable respecto de los bienes
raíces, pero si se llegara a pedirse el secuestro de
una cosa corporal inmueble como medida
extraordinaria , el tribunal podrá exigir caución.
En cuanto al procedimiento, el artículo 292 CPC se
remite íntegramente a las normas del juicio
ejecutivo para la designación del depositario. El
secuestro solo persigue el efecto civil de
conservación material de la cosa: velar por su
integridad impidiendo que sea destruida por el mal
uso del demandado o pérdida. Ejem.martilleros
2).Nombramiento de Interventor: Es el empleado que
autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de
que se hagan con legalidad . El interventor es la
persona designada por el tribunal con la función de
velar por la legalidad en la administración de los
bienes materia del pleito, para lo cual lleva cuenta
de las entradas, ingresos y gastos de los objetos
intervenidos, y da noticia de toda malversación o
abuso que note en los actos administrativos del
demandado. Se dice que el interventor es un “mirón y
acusete”. Es mirón porque no administra el bien
intervenido, sino que es sólo un observador de las
gestiones que permanecen a cargo del propietario del
bien, y es acusete porque puede suceder que al
248
observar, detecte que el intervenido realiza actos
de malversación y abuso del bien intervenido, de los
cuales debe informar al tribunal. El nombramiento
corresponde exclusivamente al tribunal y no a las
partes, quienes sólo pueden solicitarlo. El
interventor no tiene facultades de administración ni
menos de disposición. Esta medida procede en los
siguientes casos (artículo 293 CPC):
a)Acción reivindicatoria del dominio u otro
derecho real sobre inmuebles, cuando hubiere justo
motivo de tener el deterioro de la cosa o las
facultades del demandado no ofrezcan suficiente
garantía.
b)Acción de Petición de Herencia, cuando hubiere
justo motivo de tener el deterioro de la cosa o las
facultades del demandado no ofrezcan suficiente
garantía.
c)Comunero o socio demanda la cosa común o pide
cuentas al comunero o socio que administra.
d)Siempre que haya justo motivo de temer que se
destruya o deteriore la cosa sobre que versa el
juicio, o que los derechos del demandante puedan
quedar burlados (genérico).
e)Demás casos expresamente señalados por las leyes:
Ejemplos:
Artículo 444 CPC: dentro del juicio ejecutivo, que
se refiere o los casos en que se embarga un
establecimiento mercantil o industrial. El
depositario tiene las facultades de interventor
judicial.
3)Retención de Bienes Determinados: Es aquella
medida precautoria que tiene por objeto sustraer del
249
comercio una cantidad determinada de dinero, o una o
mas cosas muebles, en poder del actor, del demandado
o un tercero, en las situaciones previstas por la
ley. La retención se efectúa en manos del tenedor de
los bienes. Los requisitos para que proceda esta
medida, son los siguientes:
a) Si se trata de bienes que son objeto del juicio:
no se requiere que concurra el periculum in mora, y
basta que el actor acompañe comprobantes que
constituyan al menos presunción grave del derecho
que se reclama.
b) Si los bienes no son el objeto del juicio: Sólo
podrá decretarse esta medida cuando:
Las facultades del demandado no ofrezcan suficiente
garantía; o,
Haya justo motivo del temer que este procurará
ocultar sus bienes.
Esta medida produce los mismos efectos que el
embargo, en cuanto tienen plena aplicación los
artículos 681, 1464 N°3 y 1578 CC. Es conveniente
hacer una distinción entre la retención de bienes y
el secuestro:
Del mismo modo, suele confundirse la retención de
bienes con el derecho legal de retención, que es la
facultad de quien detenta una cosa determinada, con
la obligación de restituirla o entregarla, para
retenerla en su poder en garantía del pago de
ciertas prestaciones.
4)Prohibición de Celebrar Actos y Contratos sobre
Bienes Determinados: Es una medida cautelar que
250
tiene por objeto prohibir al demandado celebrar
actos y contratos respecto de bienes determinados de
su patrimonio. Así concebida, y si bien es muy
similar a la retención de bienes, es la medida
precautoria de mayor amplitud, toda vez que:
a) Se refiere a todo acto, incluyendo los actos
jurídicos unilaterales, y a todo contrato, sea
gratuito u oneroso. En la práctica, se restringe un
tanto, toda vez que se pide la medida precautoria de
prohibición de gravar y enajenar bienes
determinados.
b) Puede decretarse sobre toda clase de bienes
(muebles e inmuebles, corporales e incorporales).
Hay una sola limitación, y es que debe recaer sobre
bienes determinados. Puede incluso recaer sobre
bienes que no sean el objeto del juicio, lo cual
será relevante por la exigencia o no del periculum
in mora.
El principal efecto de esta medida es el regulado
por el artículo 1464 N°4 CC, en concordancia con el
artículo 296 CPC. No obstante, si se trata de bienes
inmuebles, para ser oponible a terceros, no basta
que se haya decretado la medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos, y que
estos hayan tenido conocimiento de la misma, sino
que se requiere su inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces.
Procedimiento de las Medidas Precautorias:
251
Procedimiento: La norma básica es el artículo 302
CPC, sobre la base del cual se han elaborado tres
teorías:
En relación al pleito principal son una cuestión
accesoria. Se tramita como incidente ordinario y por
cuerda separada: Se basa en el inciso primero de
este artículo. Se decretan con citación: En términos
generales es un incidente ordinario, pero si existen
casos graves y urgentes, puede proveerse "como se
pide, con citación". Como los incidentes ordinarios
en algunas circunstancias pueden resolverse de plano
y en la práctica, eso ocurre en la mayoría de los
casos, con el objetivo de evitar ocasionar un
perjuicio.-
Se dice que lo que se tramita incidentalmente es
precisamente el incidente que surge con la oposición
del demandado a la medida decretada.
Régimen de recursos:
Si se considera que la resolución que se
pronuncia sobre una medida precautoria es un auto,
procedería el recurso de reposición con apelación
subsidiaria.
- Si se estima que es una sentencia interlocutoria,
cabe el recurso de apelación.-
Alzamiento: El CPC establece la provisionalidad de
las medidas precautorias. Cada vez que desaparezcan
ambos o al menos uno de los dos requisitos generales
(periculum in mora y fumus boni iuris) que hacen
procedente la medida precautoria, deben alzarse.
Conforme a los artículos 301 y 302 CPC el alzamiento
se tramita como incidente en cuaderno separado, sin
252
carácter de previo y especial pronunciamiento,
conociendo el tribunal que decretó la medida
precautoria, por la regla de la extensión. Esto
también se aplica a la sustitución de las medidas
precautorias.
Caducidad:
a)Cuando se dictó provisionalmente, y transcurrido
el plazo decretado, no se acompañan los comprobantes
requeridos.
b)Cuando se otorgue la medida precautoria sin
previa notificación conforme al artículo 302 inciso
2° CPC, y no se notifique dentro del plazo
establecido por la ley (5 días).
c)Cuando se decretó una prejudicial precautoria, y
no se interpuso demanda o no se pidió la mantención
de la medida (artículos 280 CPC).
Cosa Juzgada.
Las medidas precautorias son esencialmente
provisionales y por lo tanto, producen cosa juzgada
provisional, es decir, si cambian los supuestos de
hechos que se hicieron valer en el mismo
procedimiento, son dejadas sin efecto.
Deben cesar en el momento que cesan sus razones.
Esto a diferencia de la cosa juzgada material
que es la plena, la máxima preclusión, que impide
que vuelva a revisarse un litigio cuando se da la
triple identidad y que, a su vez, permite que se
pueda cumplir forzadamente lo decidido en la
sentencia.-
253
A diferencia también de la cosa juzgada formal
que se mantiene como si fuera material hasta que
cambien las situaciones de hecho que tuvo en cuenta
el juez al tomar la decisión.- Ejem. Los
procedimientos de alimentos.-
LOS INCIDENTES
Concepto: La definición legal de incidente se
establece en el artículo 82 CPC, según el cual es
"toda cuestión accesoria de un juicio que requiere
pronunciamiento especial del tribunal con audiencia
de las partes." Si bien todos los autores, así como,
las diversas definiciones doctrinarias concuerdan
con el CPC en cuanto a la accesoriedad y en cuanto a
su relación con lo principal, no ocurre lo propio
con el tercer elemento del concepto. En efecto,
respecto de la última parte de la definición -
audiencia de las partes - para algunos no pareciera
ser de la esencia del incidente, toda vez que si
bien es la regla general, el tribunal perfectamente
puede resolver de plano sin darle audiencia a las
partes.
Los incidentes están regulados en el Título 9°
del Libro I del CPC, dentro de las disposiciones
comunes a todo procedimiento, en razón de lo cual se
254
aplican a toda clase de procesos, salvo norma
expresa en contrario.
En todo proceso hay que distinguir el asunto
principal, integrado fundamentalmente por las
pretensiones y contra-pretensiones hechas valer por
las partes, que se resuelve en la sentencia
definitiva, y las cuestiones accesorias, que no
constituyen la cosa principal pero que se vinculan a
ella y deben resolverse antes de pronunciarse sobre
el asunto controvertido.
Conforme a lo anterior, podemos decir en una
primera aproximación que para determinar si un
conflicto es de carácter incidental, es preciso
identificar cual es la cuestión que configura el
asunto principal, y distinguirla de aquella que no
lo es, pero que igualmente debe resolverse.
En general, el carácter o la naturaleza de
incidente, se le otorga a un conflicto
fundamentalmente por su accesoriedad. No obstante,
existen ciertas cuestiones principales o de fondo
que tiene tramitación incidental, aun cuando no por
ello se transforman en tales. Algunos ejemplos son
los siguientes:
a)Cobro de Honorarios: Cuando los servicios
profesionales cuyo pago se adeuda fueron prestados
en juicio, la ley da la alternativa de iniciar un
juicio sumario, o tramitar el cobro por la vía
incidental, ante el tribunal que conoció del juicio
en el cual se devengaron los honorarios.
b)Tercerías en el Juicio Ejecutivo: Se tramitan
siempre como incidentes, aunque la verdad es que en
este caso existe la discusión de si efectivamente
255
son incidentes o una cosa principal que se tramita
como incidente, y la verdad es que no hay una
posición clara.
CARACTERÍSTICAS
1.- Accesoriedad: Significa que la cuestión que se
plantea por la vía del incidente, es distinta de la
cuestión principal, pero de alguna manera depende de
ella.
2.- Conexión: Significa que la cuestión que se
plantea, necesariamente debe tener una conexión
clara con la cuestión principal.
3.- Pronunciamiento Especial: El incidente requiere
de un pronunciamiento especial, y el que normalmente
recae es un auto o una sentencia interlocutoria de
primera clase. Un auto, porque este resuelve el
incidente sin establecer derechos permanentes a
favor de las partes; y una sentencia interlocutoria,
si establece derechos permanentes a favor de las
partes. Sin embargo, excepcionalmente, los
incidentes sin perder el carácter de tal, son
resueltos en la sentencia definitiva; por ejemplo,
el pronunciamiento sobre las tachas a los testigos,
y en esta parte la sentencia no es definitiva, sino
que se trata de una parte incorporada a la sentencia
definitiva, que será un auto o una sentencia
interlocutoria según corresponda.
Clasificación
256
Las normas legales que reglamentan a los
incidentes, contenidas en el Libro I del CPC,
distinguen dos tipos o clases de incidentes:
1) Incidentes Ordinarios: Se rigen por las
normas relativas a todo incidente que no tenga
contemplado norma especial de tramitación (artículos
82 a 91 CPC)
Incidentes Especiales:
Acumulación de autos.
Cuestiones de competencia.
Implicancias y recusaciones
Privilegio de pobreza.
Costas.
Desistimiento de la demanda.
Abandono del procedimiento.
Varios otros establecidos a lo largo del CPC, tales
como nulidad por falta de emplazamiento o por fuerza
mayor, tachas, ampliación de embargo, substitución
de embargo, reducción de embargo, cesación de
embargo, exclusión de embargo, etc.
2) DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO:
Son aquellos que tienen tal importancia y
gravitación para la marcha de la cuestión principal,
que traen como consecuencia la suspensión de la
cuestión principal hasta que se resuelva el
incidente. Y congruente con este procedimiento, el
incidente se tramita en el cuaderno principal, y no
se forma a su respecto cuaderno separado.
INCIDENTES SIN TAL CARÁCTER:
257
Los incidentes que no reúnen este carácter, no
tienen este efecto paralizante respecto de la
cuestión principal, y se tramitan precisamente en
cuaderno separado, para no entorpecer la marcha del
proceso.
Esta clasificación arranca del art. 87 C.P.C.
El legislador ha mirado con particular recelo a los
incidentes, porque constituyen una fuente de
distracción para la marcha de la cuestión principal,
y como consecuencia de esta visión ha establecido
una serie de reglas preclusivas, en el sentido que
si no se dan ciertas circunstancias, el incidente
debe ser rechazado de plano.
PROCEDIMIENTO INCIDENTAL.
1.Formas de Promover un Incidente: En general existen
dos formas de oponer un incidente: en forma directa
o en forma de una oposición.
a) En forma Directa:
b) Por Oposición: Cuando se ha decretado actuación
judicial cono citación. La oposición en el plazo de
tres días genera un incidente.
2.Oportunidad para Interponer un Incidente: En primer
término hay que tener claro que si un incidente se
promueve en forma extemporánea, debe ser rechazado
de plano. Para determinar la oportunidad correcta,
es preciso conjugar un elemento subjetivo, cual es
258
tan pronto como el hecho llegue a conocimiento del
interesado, con un elemento objetivo, cual es
durante la tramitación del proceso, lo cual
significa que en primera instancia se puede
interponer desde la notificación de la demanda hasta
la notificación de la citación para oír sentencia
(salvo casos del artículo 433 CPC) y en segunda
instancia hasta antes de la vista de la causa. Para
determinar con mayor exactitud la oportunidad
correcta, debemos hacer la siguiente distinción:
a) Si nace de un hecho anterior al juicio o
coetáneo a su iniciación: Se refiere a cualquier
hecho anterior a la notificación de la demanda. Debe
interponerse antes de hacer cualquier gestión
principal en el pleito. Art 84 inciso 2°.
b) Generado durante el curso del juicio: Tan pronto
como el hecho llegue a su conocimiento de la parte
interesada. Art .85
c) Incidentes cuyas causas concurren
simultáneamente: Deben promoverse todos los
incidentes a la vez. De lo contrario, debe ser
rechazados de plano por el tribunal, a menos que sea
circunstancia necesaria para la marcha del juicio.
Art. 86.
d) Incidente de nulidad procesal: Cinco días desde
que aparezca en el proceso o se acredite que quien
deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del
vicio.Art.83.
e) Nulidad por incompetencia absoluta del tribunal:
No tiene plazo.
f) Incidente de rebeldía por fuerza mayor:
(artículo 79 CPC) Tres días contados desde que haya
259
cesado el impedimento y pudo hacerse valer ante el
tribunal.
g) Nulidad por falta o defecto en la primera
notificación: Cinco días contados desde que aparezca
o se acredite en el juicio que el litigante tuvo
conocimiento personal del juicio.
Tramitación de los Incidentes:
Como en definitiva se trata de un procedimiento,
podemos distinguir claramente las distintas fases
que lo forman:
a) Etapa de Discusión:
Demanda Incidental: Es la solicitud que hace
necesario el pronunciamiento especial del tribunal
sobre una cuestión accesoria. Debe cumplir con los
requisitos comunes a todo escrito, con los del
artículo 254 CPC en cuanto sean compatibles, y
eventualmente con el requisito del artículo 88 CPC
(consignación).
Pronunciamiento del Tribunal: Presentada la
demanda incidental, el Tribunal puede tomar alguna
de las siguientes actitudes:
Rechazarlo de plano: Cuando sean inconexos,
extemporáneos o fueren promovidos por aquel que ha
perdido dos o más incidentes sin consignar la suma
que fija el tribunal.
Resolverlo de plano: Sea acogiendo o
rechazando, cuando se trata de hechos que consten en
el proceso o sean de pública notoriedad.
260
Acogerlo a tramitación: Se provee traslado
y se otorga a la otra parte la posibilidad de
manifestarse respecto de la petición incidental,
dentro del plazo fatal de tres días. Esta resolución
se notifica por el estado diario.
Reacción de la Contraparte: Respecto de la
solicitud incidental, el emplazado puede asumir
alguna de las siguientes actitudes:
Allanarse: Se omite la fase probatoria del
incidente y debe resolverse inmediatamente. Esto
también puede hacerlo el mandatario, pues no
requiere facultades especiales. Se produce el mismo
efecto cuando sin allanarse, el emplazado no
controvierte los hechos.
Rebeldia: Permanece inactivo en los tres días de
plazo. En este caso el tribunal puede optar entre
fallar o recibir el incidente a prueba.
Responder: La suma del escrito será "evacúa
traslado" o contesta el incidente . Evacuado el
traslado el tribunal debe examinar los autos para
ver si hay hechos pertinentes, sustanciales y
controvertidos: Si no existen, debe proceder a
resolver el incidente sin necesidad de prueba. De lo
contrario debe recibir el incidente a prueba.
c) Etapa de Prueba:
Recepción del incidente a Prueba: (artículos 89, 90
y 323 CPC) Todo lo que diga relación con la
rendición de la prueba de un incidente se rige por
las normas del juicio ordinario civil de mayor
cuantía a menos que hayan reglas especiales, pero en
lo que dice relación con la resolución que recibe a
prueba, señala el art. 323, que el juez fijará los
261
puntos de prueba y por lo tanto no es necesario
presentar minuta por las partes.
Dicho artículo ordena, además que esta resolución
se notifica por el estado diario . Su naturaleza
jurídica dependerá de aquella que falle el
incidente, la cual puede ser interlocutoria de
primer grado o un auto. Como no hay normas que digan
que recursos proceden contra la resolución que
recibe el incidente a prueba, se aplica el artículo
319 CPC y cabe la reposición con apelación
subsidiaria. No obstante, esto es discutido, toda
vez que el artículo 90 CPC dice que las resoluciones
que se pronuncien en el caso de este artículo son
inapelables. Si se estima que esa norma regula toda
la prueba respecto de los incidentes, serían
inapelables, pero si se sostiene que la regulación
la hace el artículo 323 CPC y el artículo 90 CPC
sólo se refiere al término probatorio y a la
rendición de la prueba, procedería el recurso de
reposición con apelación subsidiaria.
Término Probatorio: Tiene una duración de ocho días
fatales, y el plazo para presentar la lista de
testigos es de 2 días, contados desde la
notificación por el estado de la resolución que
recibe el incidente a prueba. En dicho término
deberá rendirse además la prueba referente a la
tacha de los testigos.- Art. 90 CPC.
La concesión del término probatorio extraordinario
es facultativa para el tribunal, por una sola vez, y
en todo caso jamás podrá exceder de 30 días contados
desde que se recibió el incidente a prueba.
262
d)Etapa de Sentencia: El tribunal debe resolver el
incidente apenas se encuentre en estado de fallo, o
más tardar dentro de tercero día desde que haya
vencido el término probatorio. Este plazo no es
fatal, porque dice relación con actuaciones propias
del tribunal. La resolución podrá tener la
naturaleza jurídica de auto o de sentencia
interlocutoria de primer grado, según si establece o
no derechos permanentes a favor de las partes. La
distinción es relevante para los efectos de su
impugnación:
Auto: Procede el Recurso de Reposición, y jamás
procede apelación en forma directa. Procede si
subsidiariamente cuando la resolución altera la
substanciación normal del juicio o recae sobre
trámites no expresamente establecidos en la ley
(artículo 188 CPC)
Sentencia Interlocutoria de Primer Grado:
Procede el recurso de apelación, en el solo
efecto devolutivo.
Procede el recurso de casación en la forma
siempre que esta sentencia ponga término al juicio o
haga imposible su continuación.
Procede igualmente el recurso de casación en el
fondo, pero sólo contra la sentencia de segunda
instancia que resuelve el incidente. No procede el
recurso de queja por proceder otros recursos
ordinarios y extraordinarios.
La sentencia debe pronunciarse sobre el
incidente, sea acogiéndolo o rechazándolo. En la
resolución, el tribunal debe pronunciarse respecto
263
de las costas, habiendo para esto dos normas
básicas:
Artículo 144 inciso 1° CPC: Paga la parte totalmente
vencida (regla general), salvo cuando aparezca que
ha tenido motivos plausibles para litigar, de lo
cual el tribunal hará declaración expresa en la
resolución.
Artículo 147 CPC: Existe una regla especial
establecida por el legislador, conforme a la cual la
parte que promueve un incidente dilatorio y no
obtiene resolución favorable, debe ser condenada en
costas.
Casos en los cuales el fallo de los incidentes se
debe resolver en la sentencia definitiva:
8) Incidentes que por mandato legal deben ser resueltos
en la sentencia definitiva, tales como las tachas de
testigos y la condena en costas.
9) Hay procedimientos en que, por su carácter
concentrado, se establece que el fallo de los
incidentes se efectúa en la sentencia definitiva,
tales como en el juicio sumario y en el juicio de
mínima cuantía.
Tramitación de Incidentes en Segunda Instancia:
(artículo 220 CPC)
El tribunal puede optar entre fallarlo de plano o
previa tramitación incidental, dando traslado a la
contraparte. Concluida la tramitación del incidente,
deberá proceder a fallarlo, ya sea en cuenta o
previa vista de la causa, siendo esto de decisión
264
exclusiva del tribunal. La resolución que falla el
incidente en segunda instancia no es apelable en
virtud del artículo 210 CPC, pero en consecuencia si
es procedente el recurso de queja.
INCIDENTES ESPECIALES.
Es muy importante tener presente que respecto de
los incidentes de carácter especial, se aplican
subsidiariamente las reglas de los incidentes
generales, y se aplican particularmente las reglas
preclusivas.
Desistimiento de la Demanda:
Concepto: Es un acto jurídico procesal
exclusivamente de la parte demandante, por medio del
cual el actor manifiesta su voluntad de no proseguir
con la tramitación del procedimiento y de renunciar
a la pretensión deducida. En el Título XV del CPC,
se regulan dos instituciones diferentes, cuales son
el retiro de la demanda y el desistimiento de la
demanda, las cuales es preciso distinguir:
Retiro: Es un acto material del demandante, sin
consecuencias respecto de la pretensión deducida y
que se realiza antes de la notificación de la
265
demanda, cuando aun no está trabada la litis. Se
pide al tribunal directamente, ya sea por escrito o
verbalmente que va a retirar la demanda y pedir que
se devuelvan los documentos acompañados si procede y
de ello debe dejarse constancia en el libro de
ingresos. El retiro no produce ningún tipo de efecto
material o procesal respecto de la pretensión del
actor. Se puede volver a demandar, porque se
mantienen incólumes los derechos del actor.
Desistimiento:. Como incidente el desistimiento de
la demanda es un acto de disposición, por lo cual el
mandatario requiere facultades especiales, conforme
al artículo 7° inciso 2° CPC. La jurisprudencia
entiende que si el mandatario tiene poder especial
en primera instancia, esto se extiende a segunda
instancia y a la Corte Suprema… El desistimiento de
la demanda se produce cuando la demanda ya se
encuentra notificada, y es un acto solemne en virtud
del cual el demandante declara hacer dejación de la
respectiva pretensión. Este acto de hacer dejación
de la respectiva pretensión, debe ser un acto puro y
simple, no puede estar sujeto a ninguna modalidad
(condición, plazo, modo, etc.), y además, aunque la
ley no lo dice, pero es en definitiva un principio
de lógica, puede ser total o parcial; o sea, el
desistimiento de la demanda, puede referirse a todas
y cada una de las pretensiones que se han hecho
valer, o bien, a algunas especificas.
. El desistimiento es el abandono expreso o presunto
de una gestión, acción o recurso iniciado, entablado
o interpuesto, en tanto que la renuncia es el
266
abandono del derecho que se tiene, pero que aún no
se ha ejercitado.
Oportunidad Para Desistirse: El actor puede hacerlo
desde la notificación de la demanda y durante todo
el procedimiento, inclusive hasta que la sentencia
definitiva se encuentra ejecutoriada, en cualquier
etapa procesal en que se encuentre el juicio.-
Art.148 CPC . El art. 148 señala precisamente que
el desistimiento de la demanda podrá realizarse en
cualquier estado del juicio, o sea, solamente se
exige que exista juicio pendiente, y existe juicio
pendiente hasta la ejecutoria de la sentencia
definitiva;
Es interesante también respecto de la oportunidad
recordar la norma que señala que la citación para
oír sentencia cierra irrevocablemente el término
probatorio, tanto en primera como en segunda
instancia, y en consecuencia no son admisibles ni
escritos, pruebas, ni presentaciones de ninguna
clase, salvo las excepciones legales. Dentro de las
excepciones legales contempladas en las
disposiciones que se refieren específicamente a la
citación para oír sentencia, no se encuentra la
posibilidad de desistimiento; sin embargo como esta
norma es de carácter especial y permite realizarlo
en cualquier estado del juicio, se ha entendido y
así hay jurisprudencia reciente, que el
desistimiento de la demanda incluso puede sobrevenir
durante el periodo de citación para oír sentencia.
Esto es lógico, ya que inspira siempre en el
derecho procesal el principio de la economía, y si
de esta manera el juez puede ahorrarse el esfuerzo
267
de dictar sentencia definitiva por la vía del
desistimiento reconociendo el efecto dispositivo del
instituto, naturalmente que es admisible.
Tramitación:
El desistimiento de la demanda se tramita como
incidente, o sea, presentado el escrito de
desistimiento por el demandante se da traslado de
esta presentación al demandado,de conformidad a la
regla general de los incidentes, el que puede
adoptar tres posiciones:
Lo acepta pura y simplemente: en este caso el
tribunal necesariamente debe tener al demandante por
desistido y dictar la resolución respectiva.
. Lo acepta condicionalmente: el tribunal deberá
determinar la forma en que debe tenerse por
desistido al actor, o sea el Tribunal decidirá en
relación a cada caso en particular la suerte del
juicio;
Se opone al desistimiento : en este caso el
tribunal tendrá que negar lugar al desistimiento,
por cuanto en el juicio también están en juego los
intereses del demandado y éste en determinados
casos, preferiré que el juicio termine normalmente
por una sentencia desestimatoria de la demanda,
antes que de manera anormal, como sería el
desistimiento de la demanda.
El demandado podrá oponerse al desistimiento, por
ejemplo, cuando un juicio ha llegado ya a finísimas
expresiones y ha sido visto el recurso de casación
en el fondo por la Corte Suprema y está a punto de
dictar sentencia, y ha sido constantemente favorable
268
para el demandado; imaginemos también que el
demandado ha sido condenado a pagar las costas, en
consecuencia el demandado tiene la expectativa de
las costas. Si hay desistimiento de la demanda, las
costas no son las costas del juicio sino que
solamente las costas del incidente, en consecuencia
puede perder esta importante expectativa. Otro
ejemplo donde no ha estado inmerso el interés
económico, es cuando la voluntad del demandado es
que la justicia a través de una sentencia firme que
efectivamente reconociera la legitimidad de su
posición; por eso el legislador contempla la
oposición del desistimiento o de la aceptación
condicional (art. 149).
Hay que distinguir entre el desistimiento de la
demanda como acción principal y el desistimiento de
la reconvención:
Desistimiento de la Reconvención: No existe
tramitación incidental. El tribunal lo tiene por
aceptado con citación y el incidente se generará
solo si existe oposición dentro del plazo de tres
días. Si existe oposición, el tribunal puede
reservar el pronunciamiento para la sentencia
definitiva (artículo 151 CPC)
Naturaleza Jurídica de la Resolución que falla el
incidente:
Si acepta el desistimiento: Será sentencia
interlocutoria que pone término al juicio o hace
imposible su continuación, fallando un incidente en
el juicio y estableciendo derechos permanentes a
269
favor de al menos una de las partes (primer grado).
En consecuencia es susceptible de apelación y
casación en la forma.
Si desecha el desistimiento: Es también una
sentencia interlocutoria, porque establece derechos
procesales permanentes en relación al juicio, cual
es que éste va a seguir hasta el fin, pero no pone
término al juicio ni hace imposible su
continuación.- Hay quienes opinan que esta
resolución es un auto y que no establece derechos
permanentes a favor de las partes.-
Efectos:
Los efectos dicen relación con el proceso mismo en
que se planteó el desistimiento y con los procesos
futuros-
Dentro del proceso: Si la resolución niega lugar al
desistimiento, quiere decir que desde que quede
ejecutoriada dicha resolución, el juicio continuará
adelante en su forma normal; Si acepta el
desistimiento en forma condicional, el Tribunal
determinará en que condiciones va a seguir la causa
y si la resolución acepta el desistimiento, tendrá
la virtud de poner término al juicio como si se
tratara en verdad de una sentencia definitiva.
Fuera del proceso:La sentencia que acepte el
desistimiento, haya habido o no oposición extingue
las acciones a que él se refiera con relación a las
partes litigantes y a todas las personas a quienes
habría afectado la sentencia, en virtud del efecto
reflejo que ésta sentencia produce. Art 150 CPC.
Por ende, para nuestra ley procesal el
desistimiento de la demanda no significa pérdida del
270
procedimiento, sino lisa y llanamente la extinción
de la acción o acciones hechas valer en la demanda y
por consiguiente, extinción o pérdida del derecho
material que esas acciones protegían.
La sentencia que acepta el desistimiento
equivale pues, a la sentencia definitiva
desestimatoria de la demanda y como tal, produce
cosa juzgada, de suerte que si el demandante
quisiera renovar su acción en otro juicio, el
demandando debe defenderse oponiendo la excepción de
cosa juzgada, y lo mismo podrían hacer las personas
a quienes les podría afectar el resultado del
juicio.- Se trata aquí de una cosa juzgada absoluta.
Si en el juicio respectivo ha sobrevenido
reconvención y el demandante se desiste de la
demanda, y por resolución firme y ejecutoriada es
aceptado su desistimiento, surge el problema de si
subsiste o no la reconvención y si se sigue
tramitando el juicio sólo respecto de la acción
reconvencional.- Hay quienes opinan, la mayoría ,
que porque la reconvención tiene vida propia y es
un juicio que se inserta en otro, para los efectos
procedimentales, en un procedimiento ya iniciado,
pero que tiene toda las características de una
controversia con ribetes absolutamente individuales
pero la otra corriente sostiene que la reconvención
cae con la teoría que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
El Abandono del Procedimiento:
271
Hasta antes de una modificación que se introdujo
hace 10 años atrás, el instituto se denominaba
“abandono de la instancia”, y efectivamente era
impropia la nomenclatura porque no es que se hubiese
abandonado solo el grado jurisdiccional
correspondiente, sino que se tenia por abandonado
todo el procedimiento, en consecuencia el legislador
hace diez años acertó cuando redenominó el instituto
como abandono del procedimiento.
Este instituto se asocia estrechamente al
principio del impulso procesal, o sea a la carga que
tienen todas las partes litigantes de realizar las
actuaciones necesarias para que efectivamente el
proceso siga su marcha; y hoy día el C.P.C., de
alguna manera innovando sobre el particular, mira
con malos ojos los acuerdos preclusivos de las
partes y los limita en el tiempo y en las
oportunidades; por esta razón, también ha ido
perfeccionando el instituto del abandono del
procedimiento y ha ido acortando substancialmente
los plazos.
Así el plazo de abandono del procedimiento en un
principio del C.P.C. era de 3 años, posteriormente
se acortó el plazo a un año y ahora el legislador
acortó el plazo a seis meses.
Concepto: En virtud del principio dispositivo, que
es regla general en nuestro procedimientos civiles,
las partes detentan el impulso procesal en juicio, y
en consecuencia, se les sanciona cuando no realizan
actuaciones dentro del procedimiento para darle
curso progresivo a éste. El abandono del
272
procedimiento es una sanción procesal a la
inactividad de las partes en virtud del cual se
extingue el derecho a continuar con la prosecusión
del juicio y hacer valer sus efectos.
Se pierde todo lo obrado en el procedimiento pero
se permite al actor renovar el ejercicio de su
acción. Constituye, al igual que el desistimiento,
una forma anormal de poner término a un juicio, que
en otras legislaciones recibe el nombre de
desistimiento tácito
Requisitos:
Inactividad de todas las partes: El legislador exige
inactividad tanto de las partes principales como de
los terceros que obran dentro del pleito. La Ley N°
18.705 incorporó la expresión "gestiones útiles"
pero no la definió ni señaló sus efectos por lo cual
el concepto quedó entregado al criterio de la
jurisprudencia, la cual ha expresado que son
gestiones útiles todas aquellas necesarias para
poner al proceso en estado de sentencia. Por lo
tanto, y a modo ejemplar, la jurisprudencia señala
que no son gestiones útiles la resolución que ordena
agregar un documento, o el desarchivo de la causa, o
la que ordena agregar un exhorto, o la solicitud de
recibir a prueba la tacha de un testigo. Será útil
un acto o gestión cuando persiga constituir,
modificar, impulsar o definir la relación jurídico-
procesal.
Transcurso del Tiempo: Antes de la dictación de la
Ley N° 18.705, se exigía el plazo de un año contado
desde la última providencia. Hoy, el plazo para
declararlo es un plazo continuo de seis meses
273
contados desde la última resolución recaída en una
gestión útil. En otros procedimientos el plazo es
diferente:
Juicio de mínima cuantía: 3 meses.
Implicancias y recusaciones: 10 días.
Juicio Ejecutivo: Procede sólo después de
ejecutoriada la sentencia definitiva o después de
vencido el término para oponer excepciones en el
cuaderno ejecutivo o principal. Se establece un
plazo de tres años desde la fecha de la última
gestión útil hecha en el cuaderno de apremio,
después de ejecutoriada la sentencia definitiva o
vencido el plazo para oponer excepciones.
Según el artículo 152 CPC, el plazo se cuenta desde
la fecha de la resolución, lo cual ha motivado una
discusión doctrinaria, acerca de si es necesaria la
notificación de tal resolución. La jurisprudencia
mayoritaria dice que basta la resolución, pero
existe jurisprudencia minoritaria de la Corte
Suprema que exige notificación, basándose en el
artículo 38 CPC.
Este plazo es de 6 meses y no de 180 días, en
consecuencia, es un plazo que no se interrumpe
durante los días feriados, ni tampoco se interrumpe
durante el feriado de vacaciones judicial. Corre en
feriados y festivos legales y judiciales.
El abandono del procedimiento es consecuencia del
incumplimiento de la carga del impulso procesal; en
consecuencia si las partes respectivas no están
cargada con el impulso y este se ha desplazado al
tribunal, aún cuando ocurra la inactividad por el
transcurso del plazo, no es posible pedir el
274
abandono. Así, cada vez que hay liberación de la
carga del impulso deja de transcurrir el plazo
respectivo.
Que no se haya dictado Sentencia Ejecutoriada en la
causa: Antes de la Ley 18.705, se exigía que no se
hubiere dictado sentencia de término por poder ser
recurrida. Hoy se exige que no se haya dictado
sentencia ejecutoriada en la causa.- La sentencia de
término es aquella que pone fin a la última
instancia en el pleito y si bien no está definida
por el legislados se puede concluir por las demás
disposiciones en ese sentido y por lo tanto, serán
sentencia de término la sentencia definitiva de
única instancia,. La sentencia definitiva de primera
instancia que no se apeló, la sentencia definitiva
de segunda instancia y la sentencia interlocutoria
que pone fin al juicio o hace imposible su
continuación, cuando si es de primera instancia no
se apeló o cuando esta es pronunciada en segunda
instancia.-.
Sentencia de término y sentencia ejecutoriada
son en el hecho equivalentes, pero conceptualmente
diferentes.- La sentencia ejecutoriada de
conformidad con lo que dispone el artículo 174 es la
siguiente “ Se entenderá firme o ejecutoriada una
resolución desde que se haya notificado a las
partes, si no procede recurso alguno en contra de
ella; y en caso contrario, desde que se notifique el
decreto que la mande cumplir, una vez que terminen
los recursos deducidos o desde que transcurran todos
los plazos que la ley concede para la interposición
275
de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por
las partes. En este último caso, tratándose de
sentencias definitivas, certificará el hecho el
secretario del Tribunal a continuación del fallo, el
cual se considerará firme desde ese momento sin más
trámites.”
Oportunidad: Se puede hacerse valer por el demandado
durante todo el juicio, pero debe necesariamente
entenderse que es desde la notificación de la
demanda, porque antes éste no puede tener
conocimiento del juicio y no se ha trabado la
relación procesal y hasta antes de que se haya
dictado sentencia ejecutoriada en la causa, siendo
una excepción al artículo 433 CPC. El plazo se
interrumpe (no se suspende) al realizar el demandado
cualquier gestión que no importe alegar el abandono.
(artículo 153 CPC). Como se trata de una sanción
procesal a la inactividad de las partes, derivada
del principio dispositivo, no debiera proceder en
aquellas etapas del juicio en que el impulso
procesal está en manos del tribunal, tales como
cuando se está estudiando el expediente de
conformidad al artículo 318 CPC, o cuando se ha
citado a las partes a oír sentencia. No obstante, se
ha dicho por nuestra jurisprudencia que el
demandante siempre puede efectuar gestiones
solicitando que se acelere la resolución pendiente.
Sin embargo, es importante destacar que esta
resolución debe recaer en una gestión útil para dar
curso progresivo a los autos; o sea, dos son los
276
requisitos de la gestión que se provee: que la
gestión sea útil, es decir, efectivamente funcional;
y además que sea útil para dar curso progresivo a
los autos.
Esta gestión útil puede venir de una de las
partes, lo que será lo normal, pero también podría
ser que la gestión útil proviniera del respectivo
tribunal, y en ese evento también la resolución que
se dicta tiene este efecto interruptivo; o sea, toda
gestión que se dicte, aún cuando no se encuentra
notificada, y que se dicte frente a una solicitud de
gestión útil, tiene el efecto de ir interrumpiendo
este eventual plazo de prescripción.
Este plazo es de 6 meses y no de 180 días, en
consecuencia, es un plazo que no se interrumpe
durante los días feriados, ni tampoco se interrumpe
durante el feriado de vacaciones judicial. Corre en
feriados y festivos legales y judiciales.
El abandono sólo lo puede pedir el demandado; el
hecho que sea solamente el demandado el que lo puede
hacer valer durante todo el juicio hasta que se
dicte sentencia firme o ejecutoriada, esta
consagrado en el inc. 1º art. 153.
Será oportuno para hacer efectivo el abandono,
hasta que ya se haya dictado sentencia firme o
ejecutoriada, o sea incluso si hay sentencia de
segunda instancia y el asunto esta radicado ante la
Corte Suprema, si se produce ante este tribunal la
inactividad, puede normalmente declarase también el
abandono.
277
Tribunal Competente: El de única, primera o segunda
instancia que esté conociendo del asunto y ante el
cual se configuran los requisitos de procedencia
según la regla de la extensión.
Tramitación: (artículo 154 CPC) Puede alegarlo
exclusivamente el demandado, ya sea por vía de
acción, alegándolo directamente, o como excepción,
respecto de cualquier actuación del demandante
realizada con posterioridad a los 6 meses. En ambos
casos tiene tratamiento incidental y la
jurisprudencia ha entendido que es de previo y
especial pronunciamiento.
Existen algunos casos en los cuales no cabe el
abandono del procedimiento (artículo 157 CPC):
Juicio de Quiebra.
División y Liquidación de Herencias, Sociedades o
Comunidades.
Otros casos expresamente establecidos en la ley.
La jurisprudencia agrega el Juicio de Alimentos.
Naturaleza jurídica de la resolución
La resolución que declara el abandono tiene la
naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria
de primer grado, de las que pone término al juicio o
hace imposible su continuación, mientras que si lo
rechaza, es discutible si es simplemente un auto, o
también puede ser interlocutoria si se considera que
se ha establecido el derecho procesal permanente de
poder la parte demandante continuar con ese mismo
procedimiento.
Efectos: Esta materia es muy importante, porque el
abandono del procedimiento tiene efectos directos
278
procesales y efectos reflejos substanciales. El
C.P.C. solamente se refiere a los efectos directos
procesales pero vinculándolos al C.C., podemos
entender los efectos reflejos o substanciales.
El efecto procesal directo esta contemplado en el
art. 156. En primer lugar, este art. 156 señala que
el abandono del procedimiento no extingue las
acciones y excepciones de las partes, o sea, la
regla general es que abandonado que sea un
procedimiento pueden renovarse las mismas acciones y
excepciones en otro procedimiento, porque el
abandono no extingue las acciones y excepciones de
las partes, pero lo que si se extingue es todo lo
actuado en el respectivo procedimiento y se extingue
el derecho de continuarlo. (inc. 1º art. 156).
Sin embargo, aún cuando lo actuado en el
juicio deja de tener eficacia, hay una calificada
excepción en el inc. 2º art. 156, que señala que
subsistirán sin embargo con todo su valor los actos
y contratos de que resulten derechos definitivamente
constituidos. Esto significa que durante el
procedimiento pueden haberse realizado actos y
contratos de carácter procesal, pero también con
efectos substanciales, y estos actos y contratos que
tengan efectos substanciales conservaran su valor no
obstante el abandono del procedimiento; así por
ejemplo, el avenimiento parcial al que se ha
llegado, conservará su total valor no obstante el
abandono del procedimiento.
El abandono del procedimiento no trae como
consecuencia retrotraer todo lo realizado en el
279
procedimiento abandonado, sino que solo que este
procedimiento abandonado ha perdido eficacia.
El efecto reflejo tiene enorme importancia, y en
virtud del art. 155 no se extinguen las acciones y
excepciones, sin embargo, refleja y substancialmente
pueden extinguirse por la vía de la prescripción, y
esto por aplicación de los arts 2518 en relación con
el art. 2503 Nº 2 C.C. Este artículo dice que si
produjo la notificación legal de la demanda y en
consecuencia se produjo la interrupción civil, se
entenderá que nunca se produjo dicha interrupción si
se declara el abandono del procedimiento; el
principio general es que la prescripción se
interrumpe civilmente por la notificación de la
demanda, pero si en ese procedimiento donde se
notificó legalmente la demanda se declara el
abandono de dicho procedimiento, se declara que
nunca se produjo la interrupción y en consecuencia
el plazo siguió transcurriendo desde su mismo
inicio.
Ejecutoriada la resolución que declara el
abandono, se produce la pérdida de todo lo obrado en
el procedimiento y todos los efectos que este haya
generado, sin perjuicio de que las acciones y
excepciones de las partes no se extinguen. A este
respecto, el artículo 2503 CC, dispone que queda sin
efecto la interrupción civil de la prescripción que
había operado por causa de la notificación válida de
la demanda. No obstante, el artículo 156 CPC,
establece un caso de excepción, en cuanto a que
280
subsistirán todos los actos y contratos de que
resulten derechos definitivamente constituidos.
DESISTIMIENTO ABANDONO
Lo solicita el
demandante
Lo solicita el demandado
Produce cosa juzgada No produce cosa juzgada
Es una facultad procesal Es una sanción procesal
El apoderado requiere
facultades especiales
Basta con el mandato
ordinario
IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES
(Arts. 113 y ss.)
Las implicancias y recusaciones, se
encuentran reguladas en el C.O.T., y tiene por
objeto que los jueces, los funcionarios del orden
judicial y, eventualmente, los peritos, no entren a
desempeñarse en un determinado asunto, porque se
estima que a su respecto no concurre la debida
imparcialidad. (Arts. 113 y ss.)
Las implicancias importan un grado mucho más
cercano, en tanto que las recusaciones significan un
compromiso de menor entidad; y precisamente por
estas circunstancias tienen un tratamiento
diferente, en el sentido que las implicancias son de
orden público, y las causales de recusación miran
sólo al interés privado del litigante; las
implicancias son irrenunciables y las recusaciones
no lo son; las implicancias deben declararse de
281
oficio y las recusaciones debe dejarse constancia de
ella, pero no deben declararse propiamente tal.
Implicancias y recusaciones, miradas en su
conjunto constituyen las denominadas causales
subjetivas de incompetencia, en el sentido que la
incompetencia no alcanza propiamente al órgano
jurisdiccional, sino que alcanza a la persona que lo
sirve (juez, auxiliar de la administración de
justicia, o perito).
En relación con la normativa del C.P.C., es
importante destacar:
tratándose de implicancias o recusaciones, siempre
debe hacerse una consignación previa en la cuenta
corriente del tribunal, por los montos que en cada
caso se señalan, en función de la jerarquía del
funcionario cuya implicancia o recusación se reclama
(art. 118);
estas disposiciones contemplan un pronunciamiento
propio del tribunal ante el cual se plantea,
señalando o no bastante la causal; y se entiende que
la causal es bastante cuando se invoca causal legal
específica, y se invocan los hechos encausados
dentro de dicha causa legal más la consignación
correspondiente (art. 119).
Si el tribunal estima que no se ha cumplido con
estos requisitos, resuelve de plano la implicancia o
recusación planteada; y entrará al conocimiento
propio de ella cuando se declare bastante. Así, hay
una especie de fiscalización preliminar, para evitar
el abuso respecto de esta institución.
En estas disposiciones se contempla una situación
preclusiva de carácter especial, en el sentido que
282
si durante la tramitación del incidente, la parte
que lo promovió deja de realizar gestión útil
durante 10 días, se entiende abandonada la causal, y
en consecuencia deberá ser desechada (art. 123).
Dentro de esta normativa se encuentra la
recusación amistosa, que consiste en que la parte
que estima que un determinado juez o funcionario se
encuentra en situación de recusación, no acude ante
el tribunal que debiera conocer de la causal, sino
que acude previamente ante el propio funcionario y
le plantea amistosamente la causal; y solamente si
esta recusación amistosa es desechada, se podrá
ocurrir ante el tribunal que deba conocer de ella,
conforme a las reglas generales (art. 124).
El art. 113 señala que, tratándose de peritos, se
aplican a su respecto todas las causales de
implicancia y recusación, en cuanto les sean
aplicables, como las causales de tachas de los
testigos.
En virtud de la recusación, la causa queda sin
tribunal, y como se puede recusar sin expresión de
causa a los abogados integrantes de Corte de
Apelaciones o de la Corte Suprema, esta es una
forma oblicua para suspender la causa; por lo que el
legislador señaló, en el inciso final de este
artículo, agregado en una reforma de hace 10 años
atrás, que cada vez que exista una causal de
recusación, el presidente de la respectiva Corte
procederá a formar sala.
Antes de cualquier gestión en cuanto al fondo,
debe plantearse la causal de implicancia o
recusación, siempre que sea conocida; o bien, antes
283
que entre a funcionar la respectiva persona, según
lo señalado en el art. 114.
Hay nuevamente un mecanismo de preclusión respecto
de la alegación de la recusación, en el sentido que
si la causa de la recusación es posterior o no ha
llegado a conocimiento de la parte, deberá
promoverse tan pronto como se tenga noticia de ella,
y si no se justifica esta circunstancia, la
recusación será desechada. Este sistema no rige
respecto de la alegación de la implicancia, pero
quien retarda maliciosamente la alegación de una
implicancia podrá ser objeto de una multa.
La implicancia de un juez de un tribunal
unipersonal, debe ser planteada ante él mismo. La
recusación de un juez de un tribunal unipersonal, y
las implicancias y recusaciones de miembros de
tribunales colegiados, se deben hacer valer ante el
tribunal que la ley señala (arts. 115 y 116).
La implicancia y recusación de los funcionarios
auxiliares de la administración de justicia, se
plantea ante el propio juez de la causa (art. 117).
Cuando la causal ha sido declarada bastante, y es
necesario rendir prueba, se tramita incidentalmente
el asunto y por cuerda separada.
Si se ha producido positivamente ,o sea cuando se
declara bastante la causal, queda inhabilitado el
funcionario para seguir interviniendo. Cuando se
produce la inhabilitación parcial del funcionario,
se sigue tramitando la causa hasta la citación para
oír sentencia, pero se suspende la dictación de la
sentencia, hasta que no se resuelva efectivamente el
284
incidente de implicancia o recusación (arts. 120 y
121).
El art. 122 señala que si la implicancia o
recusación es desechada, se condenará en las costas
al que la haya reclamada, y se le impondrá una
multa.
Cuando media una causal de recusación, el juez que
está conociendo del asunto deja testimonio en el
expediente de que concurre a su respecto dicha
causal; y se notifica a las partes del testimonio
que se ha dejado en el expediente. La parte en cuyo
beneficio la ley entiende que está establecida la
recusación, tiene un plazo de 5 días para hacerla
valer, y si no lo hace se entiende renunciada, y en
consecuencia ,el juez podrá seguir actuando en el
respectivo asunto.
El art. 126 establece que la regla general es que
sean inapelables las resoluciones que se pronuncien
sobre las implicancias o recusaciones, salvo
situaciones excepcionales.
Las implicancias o recusaciones, no son
necesariamente un incidente en el respectivo juicio,
sino que pueden plantearse respecto de una serie de
juicios, entre las mismas partes, donde también se
produzca la misma situación (art. 127).
Finalmente, el art. 128 dispone que las
implicancias o recusaciones y la sentencia que los
resuelve, producen el efecto de la cosa juzgada.
285
LAS COSTAS:
Las costas, son una carga pecuniaria que deben
soportar las partes, y la regla general es que
durante el curso del respectivo juicio, las costas
sean soportadas por la respectiva parte que incurrió
en ella.
Aún cuando el procedimiento se basa en el
principio de la gratuidad, toda gestión judicial
implica una serie de gastos que se producen como
consecuencia del pago de derechos tales como
honorarios de receptores, honorarios de los
abogados, depositarios, etc.
Las costas se definen como los "gastos inmediatos
y directos que genera la gestión judicial y que
deben soportar las partes en conformidad a la ley",
y se encuentran tratadas orgánicamente entre los
artículos 25 y 28 CPC, y entre los artículos 130 y
147 CPC.
Sin embargo, no obstante que estos desembolsos
iniciales gravan a la parte que incurrió en ellos,
el legislador contempla un mecanismo para resarcirse
de todos esos desembolsos, y que en el fondo
significa que la parte que incurrió en el desembolso
puede ser restituida o reembolsada por la parte
contraria al ser ésta condenada en la sentencia a
pagar las costas del juicio, porque allí nace para
ella la obligación de reembolsar todas las costas en
que la otra parte haya incurrido.
Este mecanismo no vincula ni a los
representantes de las partes con la parte contraria,
ni regula las relaciones de la respectiva parte con
286
sus abogados y mandatarios. Esto significa que el
abogado o mandatario de una parte a cuya favor se
declaró el derecho a ser reembolsado, no tiene
acción directa en contra de la parte contraria; y
por otra parte, que los compromisos que haya
contraído la parte con sus respectivos abogados o
mandatarios no son incluidos ni determinados por las
costas que se exigen en el respectivo juicio.
Si un abogado o apoderado de la parte recibe
costas, se entiende que las recibe para su mandante,
que es el beneficiario de dicha condenación (art.
139 inc. final).
La condenación en costas puede producirse respecto
de todo el juicio o puede producirse también, en
ciertos y determinados recursos procesales, en
contra de quien lo ha interpuesto y no ha obtenido
en ellos; Art 144 CPC.
Las costas también pueden ser impuestas para el
incidentista, cuando no obtiene el incidente que
promueve.Art-147 CPC
Es importante también destacar que respecto de las
costas hay una disposición trascendente, que es la
que distingue entre costas procesales y costas
personales (art. 139 C.P.C.):
Costas Procesales: son las causadas por los
funcionarios auxiliares de la administración de
justicia, que prestan los servicios
correspondientes. Estas costas se determinan de
acuerdo a los aranceles judiciales que fija al
efecto el poder judicial. también constituyen
costas procesales todo otro tipo de desembolso que
287
pudiera haber ocurrido, como por ejemplo el pago por
la confección de exhortos, copias, etc.
Costas Personales: son aquellas que se causan por
los servicios de carácter personal que se prestan a
las partes; y estos son los que prestan los abogados
o procuradores. Pero también se entienden
comprendidos otros honorarios, como los de los
peritos que haya pagado la parte respectiva.
Esta distinción entre costas procesales y costas
personales, tiene importancia por el hecho que el
monto de ellas se fija por diferentes métodos; así,
tratándose de costas procesales son determinadas por
el secretario del respectivo tribunal, en tanto que
tratándose de costas personales, estas son
determinadas por el propio tribunal, o sea, es el
juez de la causa el que las fija (art. 140 inc. 2º).
La ley no explica a que se refiere cuando dice "la
parte totalmente vencida", pero se ha interpretado
analógicamente la norma contemplada a propósito del
Juicio de Hacienda, específicamente en el artículo
751 CPC, y lo será cuando no se acoja totalmente su
demanda o reconvención, o cuando no se deseche
totalmente la demanda o reconvención de la
contraria. Pero esta regla general tiene algunas
excepciones:
El tribunal puede eximir de las costas a la
parte vencida sea cuando apareciere que tuvo motivos
plausibles para litigar, sobre lo cual el tribunal
hace declaración expresa. Respecto de que significa
"motivos plausibles para litigar", esto tampoco está
definido, por lo que el tribunal deberá resolverlo
caso a caso entendiéndose que existe plausibilidad
288
cuando las acciones o excepciones tienen sustento
legal o no han sido totalmente desechadas.
En los tribunales colegiados, si la parte
vencida tiene uno o más votos favorables, no es
condenada en costas. Esta norma es imperativa, a
diferencia de la norma anterior en que es
facultativo para el juez eximir o no de la condena
en costas, lo cual se justifica en que el legislador
entiende que la plausibilidad se encuentra implícita
en todo fallo de minoría (artículo 146 CPC)
Existen otras disposiciones especiales sobre
costas (artículo 144 inciso 2° CPC):
Juicio Ejecutivo: si se da lugar a la ejecución, se
condena en costas al ejecutado; si se niega, se
condena al ejecutante (artículo 471 CPC)
Querellas Posesorias: si se da lugar a la querella,
se condena en costas al demandado; si se niega, se
condena al demandante (artículo 562 CPC).
Los tribunales de segunda instancia, aún no
existiendo voto de minoría, pueden eximir de la
condena en costas cuando lo estima necesario.
Sin embargo esta norma tiene calificadas
excepciones, como es el caso del recurso de
casación, donde cuando son estos rechazados, debe
necesariamente sobrevenir condenación en costas, no
obstante la existencia de voto disidente; y también
tratándose del recurso de protección se puede
imponer condenación en costas no obstante la
existencia de voto disidente.
La disposición del art. 28 antes de su
modificación en 1985 y 1993, establecía una
responsabilidad solidaria entre las partes y su
289
procurador, respecto del pago de las costas; esta
solidaridad, de alguna manera, era incompatible con
el principio del derecho a la asistencia jurídica,
por eso se modificó la norma, señalando el nuevo
art. 28 que se responde solidariamente sólo de las
costas procesales.
El Cálculo de las Costas:
Es un trámite destinado a materializar en dinero,
la suma que deba pagar la parte condenada en costas.
Este trámite comprende tanto la regulación como la
tasación de las costas, toda vez que mientras las
costas personales se regulan, las procesales se
tasan.
Tasación: La tasación de las costas procesales
pueden delegarse en el secretario del tribunal o en
uno de los miembros del tribunal colegiado y es un
simple acto material en que el secretario del
tribunal por delegación del juez se limita a sumar
los gastos procesales útiles del juicio.
Regulación: Las costas personales quedan entregadas
al criterio exclusivo del tribunal. Antes estaba
limitada por el arancel fijado por el Colegio de
Abogados, pero hoy en día estas disposiciones ya no
existen, pese a que aún sirven como referencia.
Tramitación
Una vez hecha la tasación y/o la regulación, estas
deben ser puestas en conocimiento de las partes,
dictándose una resolución al efecto, quienes tendrán
un plazo de tres días para objetarlas. Si dentro de
ese plazo nada dicen, se tienen por aprobadas. Si
290
las objetan, el tribunal puede resolver de plano o
darle tramitación incidental.
LA ACUMULACIÓN DE AUTOS
Concepto: Es la reunión de dos o más procesos,
realizada con la finalidad de que todos constituyan
un solo juicio y terminen por una sola sentencia.
Su fin es mantener la unidad de la causa e
impedir que se dicten sentencias contradictorias. El
fundamento de este incidente, se encuentra en una
razón de economía procesal y de orden público, a fin
de evitar la repetición y aumento de los procesos,
el recargo de la gestión judicial y las decisiones
contradictorias.
Casos en los que procede: (artículo 92 CPC)
1) Cuando la acción o acciones deducidas en un
juicio, sean iguales a las deducidas en otro, o
cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente
de unos mismos hechos; o sea cuando exista identidad
entre la cosa pedida y la causa de pedir en un
juicio con la cosa pedida y la causa de pedir en
otro juicio,. O sea, identidad en la cosa pedida e
identidad en la causa de pedir determinan,
cumpliéndose los demás requisitos legales,
acumulación aunque las partes sean distintas.
Procede también la acumulación de autos cuando los
juicios separados provienen directa e inmediatamente
de unos mismos hechos. En este caso la cosa pedida
y la causa de pedir pueden ser distintas, pero
291
procede la acumulación porque todos los juicios
proviene directa e inmediatamente de los mismos
hechos.
La ley exige que la relación causal sea directa e
inmediata, es decir, debe haber una relación causal
estrechísima entre los hechos y los juicios de que
se trata, aunque sean diferentes acciones.
La cosa pedida, es el beneficio jurídico que se
reclama, y la causa de pedir, es el antecedente
jurídico que sirve de sustento a la respectiva
pretensión.
2) Cuando las personas y el objeto o la materia de
los juicios sean idénticos, aunque las acciones sean
distintas; y,
Aquí nuevamente hay una coincidencia de 2 elementos:
persona y cosa pedida. Encontramos como ejemplo de
este caso cuando se pide la restitución de un
inmueble en calidad de usufructuario, y se pide
restitución del mismo en calidad de arrendatario.
Este caso es de rara ocurrencia, porque ambas
acciones son incompatibles, y la lógica es que se
intentará en una sola demandada en forma
subsidiaria.
En este caso no se requiere la concurrencia de los 3
elementos de la cosa juzgada, porque cuando hay
identidad en los 3 y ambos juicios se están
tramitando, surge la institución de la litis
pendencia; en consecuencia, si esta institución es
propia y autónoma, es diferente de la litis
292
pendencia, por tanto sólo requiere de la
concurrencia de 2 elementos.
3) En general ,siempre que la sentencia que haya de
pronunciarse, deba producir la excepción de cosa
juzgada en otro.
Juicio de Quiebras: Mas que acumulación de autos es
acumulación de juicios. En materia mercantil, tiene
importancia la institución respecto de las quiebras,
ya que declarada una quiebra e iniciado el juicio de
quiebras, a este proceso, en general, se acumulan
todos los juicios en que es parte el fallido y que
dicen relación con sus bienes. Esta es una
situación regulada por la Ley de Quiebras (art. 93).
El art. 94 señala que, como regla general, la
acumulación de autos debe decretarse a petición de
parte, y para este efecto se estima legítimo
contradictor, o sea habilitado para pedirla, quien
haya sido aceptado como parte en cualesquiera de los
procesos que se tratan de acumular, sea como parte
principal o sea como tercero. Sin embargo, a título
excepcional y constituyendo esto una situación
particular frente al principio de la pasividad,
cuando 2 o más juicios se encuentran ante un mismo
tribunal, y se dan los requisitos legales
correspondientes, el tribunal puede de oficio
ordenar la acumulación.
Requisitos de Procedencia:
293
-Que los juicios o procesos se encuentren
comprendidos en alguna de las cuatro situaciones
antes referidas;
-Que los juicios estén sometidos a una misma clase
de procedimiento; y,
-Que los juicios se encuentren en análogas
instancias. Esto es obvio dadas las consecuencias
procesales que trae la tramitación. Este requisito
emana de la propia naturaleza del incidente.
El término “instancias análogas”, ha dado lugar a
discusiones en relación con que significa, y al
respecto hay 2 vertientes de interpretación:
- que el término instancia significa grado
jurisdiccional, y en consecuencia se refiere a que
ambos juicios estén en primera instancia, o que
ambos estén en segunda instancia, o que ambos
juicios estén a nivel de casación ;
- que el término instancia no está tomado en su
sentido propio de grado jurisdiccional, sino en su
sentido de etapa en el respectivo juicio.
Es curioso que el legislador haya usado el término
“instancias análogas”, y no la expresión “en la
misma instancia”; y se ha interpretado esta
expresión en el sentido que, cuando se habla de
instancias análogas, son instancias que tienen el
carácter de comunes, y como ejemplo de instancias
comunes se da la primera instancia con la única
instancia.
Tribunal Competente: Será aquel a quien corresponda
continuar con el conocimiento de los asuntos. Si los
tribunales son de igual jerarquía, la acumulación de
294
autos se solicitará al tribunal que conoce del
proceso más antiguo, toda vez que a éste se van a
acumular los autos si es decretado. Si los
tribunales son de diferente jerarquía, la
acumulación de autos se solicita al tribunal de más
alta jerarquía (artículo 96 CPC) La acumulación de
autos se decreta generalmente a petición de partes,
pero si los procesos se encuentran ante un mismo
tribunal puede este declararla de oficio.
Oportunidad: La acumulación de autos puede
solicitarse en cualquier estado del juicio. Si se
trata de procedimientos declarativos o de cognición,
procede hasta antes de la dictación de la sentencia
de término. Si se trata de un procedimiento
ejecutivo, procede hasta el pago de la
obligación.Art-98 CPC
Este ensamble que es la acumulación, es un ensamble
de carácter material, o sea, los juicios se cosen
uno con el otro formando un solo cuerpo, y se folian
correlativamente. Como los juicios pueden estar en
distintos momentos, se logra que se produzca esta
unidad, deteniéndose el que está más avanzado, hasta
que el otro juicio que está menos avanzado llegue a
la misma etapa, y ahí siguen en conjunto, como un
solo todo, esperando una misma sentencia (art. 97).
Tramitación del Incidente: Se le dará tramitación
incidental ordinaria, es decir, se conferirá
traslado a la otra parte por el término de tres días
para que exponga lo que estime conveniente, con una
variación, cual es que antes de resolver, el
tribunal ordenará traer a la vista todos los
procesos que se solicita acumular. Si los procesos
295
no se siguen ante el mismo tribunal, puede solicitar
la remisión.
En contra de la resolución del tribunal que
deniegue o acceda a la acumulación de autos, procede
el recurso de apelación en el solo efecto
devolutivo.
Efectos de la Acumulación de Autos decretada:
En cuanto al tribunal: Si se tramitaban todos los
juicios ante el mismo, continua conociendo de los
procesos ahora acumulados. Si se tramitaban en
diferentes tribunales, se produce excepción a la
regla de la competencia de la radicación.
En cuanto al procedimiento: El curso de los
juicios que estén más avanzados se suspende hasta
que todos lleguen al mismo estado.
CUESTIONES DE COMPETENCIA:
Son aquellos incidentes que surgen por causa de
la falta de competencia del tribunal que conoce de
un determinado asunto. La incompetencia del tribunal
puede alegarse por dos vías alternativas:
a)Inhibitoria:
Se solicita al tribunal que no está conociendo del
asunto, pero al cual se estima competente, que asuma
el conocimiento del negocio (artículo 102 CPC)
El juez ante el cual se plantea la inhibitoria,
con los antecedentes que se le suministran por quien
reclama la inhibitoria, o por los que el Tribunal de
oficio mande agregar, derechamente resuelve, dando o
296
no lugar a ella; no se plantea aquí una cuestión
incidental (art. 103).
Cuando el tribunal accede, comunica a quien está
conociendo del asunto, para que se inhiba de seguir
conociendo de él (art. 104), enviándole todos los
antecedentes que tuvo a la vista para resolver.
El tribunal que recibe la comunicación de
inhibición, da traslado a la parte que litiga ante
él, y con lo que ésta expone o en su rebeldía,
resolverá ya sea accediendo a la inhibición que se
le plantea o negando lugar a ella; es decir, la
tramitación de la inhibición, se realiza
incidentalmente (art. 105).
Si el tribunal requerido accede a la inhibición,
ejecutoriada que sea esta resolución, mandará los
antecedentes al tribunal. Si deniega la inhibición
planteada por el otro tribunal, se produce una
contienda de competencia; frente a esta
circunstancia, con citación de las partes, se
remiten los antecedentes al tribunal que deba
conocer de la respectiva contienda, de acuerdo a las
reglas de competencia consignadas en el C.O.T. (art.
106) .
En relación con posibilidad de apelar esta
resolución, el art. 107 señala que son solamente
apelables la resolución del tribunal requerido que
niega la inhibitoria o ante el tribunal a quien se
dirige la inhibitoria y que da lugar a ella; las
demás resoluciones no lo son. La apelación, como
regla general, se llevarán ante el tribunal que debe
conocer de la contienda de competencia, pero cuando
los tribunales dependan de diversos superiores pero
297
de igual jerarquía, conocerá de la apelación el
superior del tribunal que dictó la resolución
apelada (art. 108).
El art. 109 regula la tramitación ante el
superior jerárquico llamado a resolver la respectiva
apelación y eventualmente la contienda. Para
pronunciar la resolución, se debe citar a las partes
litigantes, y eventualmente se debe oír al Fiscal
Judicial, si los tribunales ejercen distinta
jurisdicción.
El tribunal que resolvió la apelación respectiva o
la contienda en su caso, remitirá los antecedentes a
quien corresponda para que inicie o continúe el
conocimiento del asunto (art. 110).
b)Declinatoria: Se recurre ante el tribunal que
está conociendo y que se estima incompetente, para
que deje de conocer del asunto. El tribunal dará
traslado a la contraparte, y luego de vencido el
plazo o evacuado el traslado, podrá resolver o
recibir el incidente a prueba. Esta vía debe
ejercitarse antes de hacer ninguna otra gestión en
el proceso, si lo que se alega es la incompetencia
relativa (excepción dilatoria). Es un incidente de
previo y especial pronunciamiento. Si se desecha,
procede apelación en el sólo efecto devolutivo. Si
se acoge, todo lo obrado será nulo y la apelación
procede en ambos efectos.Art 111 CPC.
Mientras se encuentre pendiente el incidente de
competencia se suspenderá el curso de la causa
principal, pero el Tribunal que esté conociendo del
298
asunto podrá decretar las providencias urgentes.-
Art. 112 CPC.
El art. 101 C.P.C. señala un fenómeno preclusivo,
en el sentido que recurriendo a la vía de la
inhibitoria o de la declinatoria, inmediatamente
precluye la posibilidad de la otra; o sea, no se
puede abandonar una para intentar la otra, ni
tampoco se puede intentar las 2 vías
simultáneamente.
PRIVILEGIO DE POBREZA:
Concepto: Es un privilegio que el Juez o la ley
entrega a ciertos litigantes y que se traduce
fundamentalmente en dos regalías esenciales:
a) Defensa y representación gratuitas.
b) Exención del pago de multas y costas,
salvo notoria malicia.
c) La ley considera pobre a quien, atendido
su nivel de ingresos y gastos, no cuenta con lo
suficiente para subvenir a los gastos del proceso.
Fuentes del Privilegio de Pobreza:
a)Legal: Se trata de una presunción legal en virtud
de la cual se consideran como pobres a ciertos
litigantes, independiente de la situación real de
hecho. Algunos casos de privilegio legal son los
siguientes:
Artículos 135 CPC y 593 COT: La situación del que se
encuentra preso el que lo solicita sea por sentencia
condenatoria o durante la sustanciación del juicio
criminal.
299
Artículo 600 COT: Personas patrocinadas por la
Corporación de Asistencia Judicial u otras entidades
públicas o privadas de asistencia jurídica gratuita.
b)Judicial: cuando el tribunal así lo estime
procedente.
Tramitación: La solicitud se puede presentar en
cualquier estado del juicio y aun antes de su
iniciación, pero siempre con motivo fundado y ante
el tribunal competente (artículo 130 CPC). Se
tramita siempre en cuaderno separado y con audiencia
de todos aquellos funcionarios a quienes pudiere
afectarles el otorgamiento de este privilegio
(artículo 133 CPC). En el período probatorio del
incidente, deberá acreditarse todo lo que diga
relación con la capacidad económica del solicitante,
normalmente por la vía de la información sumaria
(artículo 131 CPC) En lo demás rigen las reglas
generales de tramitación. La resolución que lo
concede es apelable en el sólo efecto devolutivo y
produce cosa juzgada formal provisional, que puede
ser dejada sin efecto por el tribunal si varían las
circunstancias, e incluso puede ser renunciado por
el beneficiario. Si quien goza de este privilegio
obtiene en el juicio, deberá destinar un 10% de lo
ganado a honorarios y servicios causados .Art.594
COT.
Respecto de la persona a quien se concede el
privilegio de pobreza, queda exenta de la obligación
de pagar por los servicios judiciales que se le
presten; además está exenta de las consignaciones
judiciales, y deben ser servidas gratuitamente por
300
los abogados o procuradores de turno, o
eventualmente por las respectivas corporaciones.
LA NULIDAD PROCESAL
El acto procesal es un acto jurídico y como tal
está sujeto a requisitos establecidos en la ley. Así
si se cumple con todos ellos el acto es perfecto,
si no, es irregular e imperfecto.
La irregularidad del acto no siempre es de igual
significación, presenta gradaciones que trascienden
a su eficacia o ineficacia y pueden ser más o menos
graves, según la entidad del vicio o defecto que
constituye la irregularidad.
Si este vicio es de la mayor importancia, es
decir cuando puede comprometer de modo sensible la
idoneidad del acto para que éste produzca sus
efectos jurídicos, la ley hace que de él dependa la
eficacia o ineficacia del acto mismo;
En este concepto de ineficacia se ubican
varias especies: la inexistencia, la nulidad, la
inoponibilidad y la inadmisibilidad.-
La inexistencia se da cuando al acto le faltan
requisitos de tal índole que sin ellos no puede
existir- Ejem: sentencia dictada por una persona que
no es juez.
La inoponibilidad existe cuando siendo válido
entre las partes el acto, en él se han omitido
exigencias que lo hacen ineficaz ante terceros-
Ejem: prohibición de celebrar actos y contratos
301
sobre un bien raíz que no se inscriba en el Registro
de Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces
respectivo.-
La inadmisibilidad es la ineficacia que produce
la inobservancia de requisitos necesarios para que
prospere o proceda un acto como una demanda o un
recurso.-
La nulidad es la ineficacia de de un acto al
cual faltan requisitos establecidos por la ley para
que produzcan sus efectos normales, o sea no se
niega absolutamente todo efecto, sino sólo los
efectos que el acto viciado está llamado a producir.
Ejem, la demanda notificada ante Tribunal
incompetente puede producir interrupción de la
prescripción en materia laboral.
La noción de la nulidad es unívoca, pero su
regulación es diversificada, esto es la noción de
nulidad penetra en diversas áreas de Derecho Público
y de Derecho privado, es tema de la teoría general
del derecho, pero en cada área tiene una regulación
distinta. Son los mismos conceptos ,pero con
variantes.-
El proceso y su conjunto de actos y actuaciones
que lo forman, sea que los ejerciten las partes o el
juez, están regidas por las normas legales que
forman el procedimiento que el Estado establece para
cumplir con la disposición constitucional del Art 19
N° 3 inciso 5° de la Constitución Política,
cumpliendo así con su deber de establecer las
garantías de un justo y racional procedimiento.
302
Las normas de procedimiento fijan ciertas y
determinadas ritualidades, a las que deben ajustarse
los actos procesales, para cumplir con el objeto del
proceso, de pedir, lograr y hacer justicia. Si ello
no ocurre ,los actos se encuentran viciados y el
objetivo no se cumplirá .
Los actos viciado no pueden ni deben producir
sus efectos normales si de hubiese ejecutado
correctamente,
Al igual que en el Derecho Civil en el Derecho
Procesal existe una institución destinada a restar
eficacia a estos actos y esta es la nulidad
procesal.
Concepto:
La nulidad procesal es la sanción mediante la
cual se priva a un acto o a una actuación del
proceso o a todo él de los efectos normales
previstos por la ley, cuando en su ejercicio no se
han guardado las formas previstas por aquella.
Su fundamento no es otro que proteger el
ordenamiento jurídico que rige el proceso, lograr el
respeto de las normas procesales, resguardando la
garantía constitucional del debido proceso, ya que
debe entenderse que un mínimo de normas es
indispensable como garantía técnica de lealtad y de
disciplina procesal, pero no se puede olvidar la
finalidad de la justicia, de manera que la idea es
no dejar sin efecto nunca un acto si con él se ha
alcanzado la finalidad a que está destinado.- Ejem
303
finalidad de la notificación : poner las
resoluciones en conocimiento de las partes.
Entonces queda claro que los actos procesales
deben ajustarse a las normas que la ley indica y si
no es así, tienen que haber algún tipo de sanción,
sino para que las normas.-
La sanción es la nulidad, es decir la obtención de
la inutilidad del acto procesal realizado así.- Todo
el derecho positivo está construído sobre la base de
existir la sanción de nulidad por la omisión de las
formas.-
Es una institución vinculada a los incidentes
porque el incidente es una de las vías para hacerla
valer. Los procesalistas han creado una teoría
acerca de esta nulidad, elaborando diferentes
principios propios de la teoría de la nulidad
procesal., los que fueron recogidos por el
legislador en el artículo 83 del CPC. El legislador
contempla múltiples vías para hacer valer la nulidad
que no son excluyentes, y entre las cuales se
encuentra precisamente el incidente de nulidad
procesal.
Los medios destinados por la ley procesal para
solicitar la nulidad de las resoluciones judiciales
es inconciliable con las acciones de Derecho privado
dadas para obtener la nulidad de los actos
jurídicos. Así la nulidad de un acto o contrato en
el Derecho Civil se consigue con la interposición de
respectiva demanda de nulidad, en cambio en la ley
procesal se alega por otros medios, pero todos
dentro del proceso y entre ellos no se cuenta la
acción de nulidad.- Así la nulidad de un remate, y
304
en consecuencia su adjudicación a una tercera
persona, si se ha incurrido en un vicio en las
publicaciones por ejemplo, sólo puede pedirse a
través del incidente de nulidad en el proceso.
A pesar de las modificaciones introducidas en
nuestro Código de Procedimiento Civil. No existe en
nuestro ordenamiento un precepto concreto y general
como el del artículo 1681 del Código Civil que
establezca como aquel que es nulo todo acto o
contrato al que le falte alguno de los requisitos
que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato, pero el concepto que da esta norma puede
extenderse por analogía a la situación de los actos
procesales y en un análisis en conjunto con las
normas antes señaladas, se puede llegar a determinar
losa presupuestos de la nulidad procesal.
Presupuestos de la nulidad procesal
Son los siguientes:
1) Que exista un vicio en el acto procesal.- Es
necesario que por la infracción de las normas, el
acto haya nacido irregular o viciado de tal
naturaleza que le impida cumplir con su finalidad
específica.-
2) Que exista un perjuicio para la parte.- La parte
que ha sido afectada por el vicio resulta
perjudicada cuando la desviación ha tenido
“trascendencia” sobre las garantías esenciales de la
defensa en juicio y la parte debe señalar
concretamente cuales son las defensas de que se ha
305
visto privada de oponer o que no ha podido ejercitar
con la amplitud debida.-
3) Que el perjuicio no sea reparable por otra vía
que no sea la anulación de la actuación de que se
trate.- Ocurre frecuentemente que contra una
sentencia definitiva se recurre por la vía de la
casación de forma y de la apelación y en ese caso,
si el vicio se puede corregir por la apelación no se
debe acoger la casación.
4) Que el acto defectuoso no haya sido convalidado
expresa o tácitamente.-Por regla general la
irregularidad de un acto procesal es susceptible de
convalidad mediante el consentimiento de la parte a
quien perjudica. Los actos viciados se consolidan si
no se los ataca en tiempo hábil y la nulidad sólo
puede solicitarse durante el procedimiento y una vez
terminado éste, ya no se puede, sin perjuicio del
plazo de cinco días que establece el artículo 83
CPC.
La convalidación puede ser expresa si la parte se
presenta ratificando el acto viciado y tácita,
cuando la parte en conocimiento del acto defectuoso
no lo impugna por los medios idóneos dentro del
plazo legal” si el que puede y debe atacar no ataca,
aprueba”.
Este principio general de la convalidación de las
nulidades tiene una excepción consagrada por el
legislador en el mismo artículo 83 del CPC. La
relativa a la incompetencia absoluta del tribunal
por encontrarse en ello involucrado, evidentemente
un interés público.-
306
5) La nulidad no opera de pleno derecho, requiere
expresa declaración. No produce efectos de pleno
derecho, debe ser declarada por el juez y si ello no
ocurre sigue produciendo el acto viciado todos sus
efectos. Consagrada en el artículo 83 del CPC.
6) Puede ser declarada a petición de parte.-Tiene
que ser alegada, por regla general, sin perjuicio de
que existe la posibilidad de que el tribunal corrija
ciertos vicios de forma oficiosa, pero en esos
casos, mas que declararla lo que el Juez hace es
prevenirla (artículo 84 inciso final CPC)
Quien alegue la nulidad debe estar legitimado
para ello, esto es, debe ser:
a) Ser parte del proceso, incluído los terceros que
advienen a él.
b) Haber experimentado un perjuicio, es decir
haber sido agraviado con la irregularidad del acto;
c)No haber originado el vicio ni concurrido a
producirlo, nadie puede aprovecharse de su propio
dolo.
d)No haber convalidado expresa o tácitamente la
nulidad; y,
e)Promover el incidente dentro de plazo.
7)La nulidad puede ser declarada de oficio por el
juez. Cuando se dan los supuestos analizados o
cuando la ley expresamente lo dispone, según el art.
83 CPC, pero también debe el juez según el inciso 4°
del art. 84 CPC tomar las medidas que tienden a
evitar la nulidad de los actos de procedimiento. De
lo que se deduce que es misión del juez también
prevenir las nulidades transformándose en el
307
principal guardián de la garantía constitucional del
debido proceso.-
8) Los efectos de la declaración de nulidad son
extensivos. Por regla general ésta afecta solo al
acto viciado, pero por excepción, existe lo que se
conoce como nulidad extensiva, en virtud de la cual
la nulidad de un acto se puede extender a otros
actos realizados dentro del proceso que dependan de
él y será el juez el que determinará cuales actos
quedan nulos en razón de su conexión con el acto
viciado.-
Principios que inspiran la nulidad procesal:
De lo que se ha resaltado en los presupuestos de
la nulidad procesal, hay cuatro principios que
siempre se encuentran en ella y estos son:
a) Principio de la trascendencia.-
Es fundamental que el vicio que afecta al acto tenga
trascendencia sobre las garantías esenciales de la
defensa en juicio.-
b)Principio de la finalidad.- La nulidad procesal
vela porque los actos del proceso le permitan a éste
cumplir con su objetivo que es hacer justicia al
caso concreto.-
c)Principio de la especificidad: No tiene aplicación
este principio en nuestra nulidad procesal, porque
este principio establece que no hay nulidad procesal
sin ley específica que la establezca, porque existe
una reglamentación dispersa que conduce a que baste
el apartamiento general de cierta magnitud de las
formas legales para que un acto así pueda ser
308
anulado. Se estima que no fue necesario establecer
la especificidad porque la actuación viciada no
cumple con los requisitos necesarios para que la ley
le preste protección y le permita producir los
efectos jurídicos por ella previstos para los
realizados regularmente y el juez debe limitarse a
declarar su nulidad.
d) Principio de la extensión.- Los efectos de la
declaración de nulidad tienen la facultad de
extenderse no solo a los actos viciados, sino a
todos los que se apoyan en él, que como consecuencia
de la nulidad caen también.-
Formas en que puede hacerse valer la nulidad.-
Se les cataloga en medios directos e indirectos:
Directos: Pertenecen a ellos: la declaración de
nulidad de oficio, el incidente de nulidad y el
recurso de casación en la forma, puesto que tienen
por objetivo declarar la nulidad de un acto
procesal.-
Indirectos: Son los que no persiguen la declaración
de ineficacia de un acto, pero que a través de ellos
puede llegar a obtenerse este resultado. Son : los
recursos de apelación, de queja , de reposición.-
El incidente de nulidad.
La petición de nulidad de un acto durante la
sustanciación del proceso constituye un incidente de
la causa, es una cuestión accesoria que requiere
especial pronunciamiento del Tribunal;
309
A pesar de su importancia no tiene establecida
una tramitación especial y debe recurrirse a la de
los incidentes ordinarios y además en general reunen
las condiciones de los incidentes del art. 82 del
CPC
Con las nuevas normas de la nulidad, podemos
hacer una clasificación de los incidentes de
nulidad:
a) Incidentes con los que se persigue la
nulidad del proceso, por haberse cometido un vicio
que lo anule.
b) Los que persiguen la nulidad de actos
no esenciales.
c) Los especiales de los litigantes
rebeldes.-
a) Los incidentes basados en vicios que anulan el
proceso.
Los señala el artículo 84 inciso 3° en que
permite junto con el artículo 85 y 86 que puedan
promoverse después de la oportunidad que contempla
la ley para los incidentes que se originan en un
hecho anterior al pleito o coexistente con su
principio o durante el procedimiento.
Para estos efectos, hay que tener presente la
ley no atribuye igual valor a todos los actos
procesales. A algunos los considera como
absolutamente necesarios para la estructura del
juicio, de manera que si faltan o se ejecutan
imperfectamente, provocan la ineficacia y nulidad de
todo el proceso. La jurisprudencia ha dicho que los
vicios que anulan el proceso son aquellos que
310
inciden en alguno de los elementos de la relación
procesal, es decir, sobre la capacidad de las
partes, sobre la competencia del Tribunal, sobre las
normas que gobiernan la demanda y su notificación,
sobre el emplazamiento, etc.
Junto a estos actos existen otros
complementarios de ellos, que siendo normales en el
proceso, no tienen su misma importancia, de manera
que de verse afectados por un vicio la nulidad le
afecta sólo a ellos no al resto del proceso. Ejem la
réplica, la dúplica, un medio de prueba.-
Antes estos incidentes podían interponerse
durante todo el procedimiento, pero hoy por la norma
del artículo 84 que hace referencia al 83, debe
concluirse que debe interponerse en el plazo de
cinco días que contempla la última norma citada, que
se cuentan desde que se aparezca o se acredite que
quien deba reclamar la nulidad tuvo conocimiento
del vicio.- Respecto a ello, quien debe probar que
el incidentista tuvo conocimiento del vicio en otra
oportunidad debe probarlo, porque el que interpone
el incidente está protegido por la presunción legal
de buena fe..
b) Incidentes de nulidad basados en vicios
cometidos en trámites no esenciales
|Se trata de trámites menos importantes y la
declaración de nulidad normalmente se circunscribe a
ellos o a otros posteriores vinculados;
En lo que toca a la oportunidad surge la duda de
si se aplican las normas de los incidentes o de la
nulidad. Es discutible, podría se que se aplique la
311
nulidad por ser norma especial y se tenga que
interponer en el plazo de cinco días, pero habrían
buenas razones para inclinarse por las normas de los
incidentes.
c)Incidentes especiales de los litigantes
rebeldes.
Arts. 79 y 80. Estas normas no se han alterado
por la dictación de la nueva ley:
a) El artículo 79 se refiere a la facultad del
litigante rebelde para pedir la nulidad de lo
obrado, por haber estado impedido por fuerza mayor
para actuar en el proceso.
La notificación de la demanda ha estado perfecta, es
el litigante el que tiene la imposibilidad.-
No se ha precisado que es fuerza mayor por lo que
hay que remitirse al artículo 45 del Código Civil
que lo define como el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, etc
Este derecho debe hacerse valer en el plazo de tres
días, desde que cesó el impedimento.-
La fuerza mayor puede probarse por todos los medios
legales, incluso testigos, porque se trata de un
simple hecho.
Por disposición del artículo 81, no suspende el
curso de la causa principal y deben tramitarse por
cuaderno separado;
b) El artículo 80 contempla la situación del rebelde
cuyo emplazamiento ha sido aparente y que en verdad
desconozca la existencia del pleito que se sigue en
su contra por no haber llegado a sus manos por un
hecho que no le es imputable, las copias a que se
refieren los artículos 40 y 44( notificación
312
personal y personal subsidiaria) o por no ser ellas
exactas en su parte sustancial.
El demandado tiene un plazo de cinco días contados
desde que aparezca o se acredite que tuvo
conocimiento personal del pleito.- El artículo 81
establece que se tramita en cuaderno separado y no
suspende la causa principal.-
Este incidente, por disposición del artículo 182 que
contempla el desasimiento del Tribunal y la
excepción de este caso puede plantearse aún después
de dictada la sentencia, aunque ésta se encuentre
ejecutoriada ( proceso aparente).
El artículo 234 que se refiere al cumplimiento de la
sentencia contempla la misma excepción.
d) La declaración de nulidad de oficio,.
La facultad está contemplada en el artículo 84 y en
el 83 del CPC.
El artículo 84 dice que el juez puede corregir de
oficio los errores que observe en la tramitación del
proceso y el 83 que puede declarar la nulidad
procesal de oficio.-
El juez debe velar primero si se cumplen los
demás presupuestos de la nulidad, pero éste sólo
puede corregir aquellas actuaciones que comprometen
el orden público, pero no los que miran al interés
exclusivo de las partes litigantes.-
El juez también puede tomar las medidas que
tienen a evitar la nulidad de los actos de
procedimiento decretando su ineficacia cuando se han
ejecutado de un modo anormal y así se impide su
prosecución con actos ya viciados.
313
Excepciones:
1) Si el vicio no consta determinadamente en
el proceso, puesto que de acuerdo al artículo 160
del CPC. el Tribunal debe atenerse al mérito de
autos.
2)Juez no puede anular, una vez producido su
desasimiento.- Art. 182
3) No puede anular actos ya saneados o que
han cumplido ,pese a ser defectuosos, la finalidad
que persiguen.
Efectos de la nulidad
Los efectos de la nulidad alcanzan a otras
actuaciones judiciales ejecutadas correctamente,
pero que son consecuencia del acto viciado.
El artículo 83 en su inciso final dice que es el
tribunal el que debe establecer cuales actos quedan
nulos en razón de su conexión con el acto anulado.
Naturaleza jurídica de la resolución que se
pronuncia sobre la nulidad.
Es una resolución que se pronuncia sobre un
incidente y por lo tanto, puede ser interlocutoria
de primera grado o auto.-
La mayoría coincide en que la resolución que se
pronuncia sobre la nulidad, tanto si la niega como
si la concede es una sentencia interlocutoria de
primer grado, porque establece derechos permanentes
a favor de las partes.
314
PROCEDIMIENTO SUMARIO
Este procedimiento ha ido adquiriendo cada vez
más importancia porque la tendencia legislativa de
los últimos años ha sido la de ampliar su campo de
aplicación para resolver incluso asuntos de gran
trascendencia y complejidad, que antiguamente eran
siempre materia de procedimiento ordinario.
Estadísticamente está después del juicio ejecutivo y
antes del juicio ordinario en cuanto a volumen de
utilización, desplazando a éste último en
importancia. Está regulado en el Título XI del Libro
III del CPC.
Características:
a) Es un procedimiento breve y concentrado: Es
producto de la doctrina moderna alemana, la cual
creó el principio de la celeridad relacionado con el
de la concentración e impulso procesal. Se generaron
procedimientos concentrados con plazos lo más cortos
posibles y que conduzcan lo más rápido a la
resolución de la sentencia.
b) Es un Procedimiento Extraordinario: Según el
artículo 3° CPC, sería un procedimiento
extraordinario. Sin embargo, en su campo de
aplicación general, es bastante similar a un
procedimiento ordinario.
c) En cuanto a su objetivo: El procedimiento
sumario puede ser declarativo, constitutivo o de
condena.
315
d) Sirve de base a la mayoría de los procedimientos
especiales.
Campo de Aplicación:
a) General: Se trata del caso contemplado en el
inciso 1° del artículo 680 CPC, esto es, en todos
aquellos casos en que no habiendo procedimiento
especial, la acción deducida requiera por su
naturaleza, de una tramitación rápida para ser
eficaz. Los elementos esenciales para que opere este
ámbito de aplicación general son los siguientes:
1. Haber hecho valer una acción que requiera
por su naturaleza una tramitación rápida para que
sea eficaz.
2. Que no exista un procedimiento especial designado.
3. Que el demandante solicite que sé de aplicación a
este procedimiento por concurrir el primer elemento
(principio dispositivo)
4. Tiene que existir resolución del tribunal que
determina la aplicación de este procedimiento.
b) Especial o Específico: Son todos los numerales
del artículo 680 CPC, además de otros casos en que
la ley expresamente ordena que se aplique el
procedimiento sumario:
1. En los casos en que la ley ordene proceder
sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra
forma análoga.
2. Constitución, ejercicio, modificación o extinción de
servidumbres naturales o legales y las prestaciones
a que ellas den lugar. No se mencionan las
servidumbres voluntarias, pero se entiende que
316
también se tramitan de esta forma por el campo de
aplicación general.
3. Juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso
del artículo 697 CPC.
4. Juicios sobre remoción de guardadores y a los que se
susciten entre los representantes legales y sus
representados.
5. Los juicios sobre depósito necesario y comodato
precario.
6. Los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a
que se hayan convertido las ejecutivas en virtud de
lo dispuesto en el artículo 2515 CC.
7. Los juicios en que se persiga únicamente la
declaración impuesta por la ley o el contrato, de
rendir cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 696 CPC.
8. Juicios en que se ejercite el derecho para hacer
cegar un pozo.
9. A los juicios en que se deduzcan las acciones
civiles derivadas de un delito o cuas, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del
Código Procesal Penal y siempre que exista sentencia
penal condenatoria ejecutoriada.
La importancia de distinguir entre los casos de
aplicación general y especial, radica en la
posibilidad de que opere o no la sustitución del
procedimiento, en virtud de la cual un procedimiento
iniciado como sumario, se sustituye para seguir
tramitándolo como ordinario. Esta institución cabe
317
solo cuando hay aplicación general (artículo 681
CPC)
En una primera aproximación, el procedimiento
sumario se señala que será verbal, pero que las
partes pueden presentar minutas escritas, consta de
un comparendo de contestación, de un término
probatorio si se recibe la causa a prueba, y acto
seguido, se debe proceder a dictar sentencia y todo
se hace en plazos más cortos que en el procedimiento
ordinario.
INSTITUCIONES PARTICULARES DEL JUICIO SUMARIO.
Reconvención: La particularidad no se encuentra en
la institución misma de la demanda reconvencional,
sino en la tramitación que se le asigna. Se debe
interponer o deducir en la audiencia o comparendo de
contestación. La verdad es que se discute mucho si
procede o no en el juicio sumario, existiendo dos
teorías al respecto:
a) No Procede:
Porque la ley no contempla una oportunidad para
contestarla.
Luego de la audiencia se dicta inmediatamente el
auto de prueba.
En el juicio de arrendamiento, que es sumario, se
contempló expresamente.
b) Sí Procede:
El tribunal siempre puede citar a nuevas audiencias
cuando lo estime prudente.
318
El tribunal tan sólo comienza a estudiar el
expediente tras las audiencia y la dictación del
auto de prueba no es automática.
El Juicio Ordinario es siempre supletorio salvo
norma en contrario que acá no existe.
Substitución de Procedimientos: Como ya dijimos
previamente, sólo opera en los casos de aplicación
general del procedimiento sumario, y no para los
numerales del artículo 680 CPC. Opera en dos
sentidos:
a) Cuando iniciada la tramitación de un
procedimiento, bajo la ritualidad del juicio
ordinario, el tribunal, a solicitud de parte,
dispone que éste continúe substanciándose como
sumario si aparece la necesidad de aplicarlo.
b) A la inversa, un juicio sumario puede
sustituirse por uno ordinario, si existen motivos
fundados para ello (ej: complejidad del asunto,
necesidad de un mayor análisis, el término
probatorio es demasiado breve para probar la
cuestión, etc.)
Es preciso resaltar que los fundamentos en uno y
otro caso son similares pero no idénticos. La
solicitud de substitución se tramite como incidente,
pero, en caso de interponerse en juicio sumario, no
requiere atenerse a las reglas especiales que
existen para la tramitación de los incidentes en
dicho procedimiento.
Tramitación de los Incidentes: Deben promoverse y
tramitarse todos en la misma audiencia de
319
contestación, y sin suspender el curso del
procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, su
fallo puede dejarse para definitiva. Evidentemente,
esta regla es sólo aplicable a aquellos incidentes
cuya causa es anterior o coetánea al comparendo.
Acogimiento Provisional de la Demanda: Si se
verifican los requerimientos legales, el tribunal
podrá acceder a la solicitud y acoger
provisionalmente la demanda. Los requisitos son:
a) Rebeldía del Demandado en el Comparendo.
b) Fundamento Plausible.
La resolución que accede a la solicitud de
acogimiento provisional de la demanda es de difícil
clasificación dentro del artículo 158 CPC, ya que es
inclasificable. Podría entenderse como providencia
cautelar anticipadora de la decisión (Calamandrei).
Si se acoge la solicitud, el demandado tiene tres
opciones:
a) Formular Oposición: Dentro del término de cinco
días contados desde la notificación de la
resolución. En todo caso, la oposición del demandado
en ningún caso suspende los efectos del acogimiento
provisional, sino que tan sólo conduce a que se cite
a una nueva audiencia para discutir sobre la
decisión del tribunal. No obstante, en esta nueve
audiencia no podrá discutirse el fondo del juicio,
toda vez que la oportunidad procesal para ello ya
precluyó (comparendo de contestación).
320
b) Apelar: Es una opción alternativa y no
acumulativa a la oposición, por las siguientes
razones:
Porque normalmente en el derecho chileno no se
permite que respecto de una misma resolución se
puedan hacer valer conjuntamente como medios
principales dos vías de impugnación por un mismo
motivo (no confundir recurso con medio de
impugnación, ya que la impugnación es el género y el
recurso la especie)
Porque la decisión de la impugnación se verá en un
nuevo comparendo, y no tendría sentido apelar si se
opuso sin saber con seguridad si se va a mantener o
no.
c) No hacer nada: Continua el juicio, cumpliendo
con la resolución que accede provisionalmente a la
demanda.
TRAMITACION.
Demanda: El juicio sumario se inicia por demanda, la
cual puede formularse en forma verbal o escrita. En
la práctica, y dados los requerimientos impuestos
por la Corte de Apelaciones de Santiago en cuanto a
la inclusión de la presuma, es imposible demandar en
forma oral. En definitiva igualmente rigen los
requerimientos del artículo 254 CPC.
Primera Resolución: El tribunal cita a las partes a
una audiencia o "comparendo de estilo", para el
quinto día hábil siguiente a la notificación de la
demanda. Normalmente, se indica que si el quinto día
hábil recayere en sábado, el comparendo se llevará a
321
efecto el día hábil inmediatamente siguiente. Este
término de emplazamiento es ampliable, ya que aunque
no cabe la ampliación de tres días cuando se
notifica fuera de la comuna pero dentro del
territorio jurisdiccional, si cabe la establecida en
la tabla de emplazamiento del artículo 259 CPC.
Comparendo: Es un comparendo de contestación y
conciliación. Lo normal es que el demandante se
limite a ratificar lo expuesto en su demanda, y que
por su parte el demandado conteste u oponga sus
excepciones (no existen en este procedimiento las
excepciones mixtas o anómalas). El demandado debe
además hacer valer todos los incidentes y
excepciones en el mismo acto, aún cuando todo será
resuelto en la sentencia definitiva. Posteriormente
se efectúa el llamado a conciliación. Si ésta
fracasa, se pasará a la siguiente etapa,
recibiéndose la causa a prueba. Del comparendo se
levantará un acta firmada por todos los asistentes,
el Juez, y autorizada por el secretario.
A este comparendo pueden o no concurrir demandante y
demandado y ello produce las mas diversas
consecuencias:
a) Demandante: Como la ratificación de la demanda
no es obligatoria, nada ocurre si no comparece,
salvo que pierde su oportunidad para hacer frente a
los eventuales incidentes que promueva el demandado.
b) Demandado: Si el demandado no comparece, se
llevará a cabo el comparendo en su rebeldía, lo cual
da lugar a la facultad del demandante de solicitar
que se acceda provisionalmente a la demanda.
322
Recepción de la Causa a Prueba: Terminado el
comparendo, y no habiéndose logrado la conciliación,
el juez deberá decidir si existen hechos
controvertidos que justifiquen recibir la causa a
prueba, o si procede a citar a las partes para oír
sentencia.
En cuanto al plazo y forma de rendir la prueba,
rigen las reglas de los incidentes, pero en lo demás
se aplican las normas del juicio ordinario. Por ello
es que la resolución que recibe la causa a prueba en
el juicio sumario se notifica por cédula y no por el
estado diario. Esta resolución recibe la causa a
prueba y fija los puntos sustanciales, pertinentes y
controvertidos sobre los cuales debe recaer la
prueba. Contra esta resolución cabe el recurso de
reposición con apelación subsidiaria.
Término Probatorio: Como se aplican las normas de
los incidentes, dura ocho días desde la última
notificación de la resolución que recibe la causa a
prueba. Dentro de este plazo deberá rendirse toda la
prueba y no solo la testimonial como en el juicio
ordinario (artículo 90 CPC). El plazo es fatal por
el carácter concentrado de este tiempo. No obstante,
se produce una irracionalidad de como operan ciertos
plazos, lo cual no ocurre en el juicio ordinario,
toda vez que el plazo para presentar lista de
testigos es de dos días, en tanto que el plazo para
la reposición es de tres días. Se da el absurdo de
poder presentar la lista de testigos antes de
deducir el recurso de reposición, esto es, antes de
que se sepa con certeza cuales son los puntos de
323
prueba y cuando se iniciará en definitiva el término
probatorio.
Citación para Oír Sentencia: (artículo 687 CPC) En
general, las resoluciones en el juicio sumario deben
dictarse tan pronto se encuentren en estado de
proceso o a mas tardar dentro de segundo día, salvo
la sentencia definitiva que tiene diez días de plazo
(artículo 688 CPC)
Sentencia Definitiva: Diez días desde la fecha de la
resolución de la citación a las partes para oír
sentencia.
Recursos: La regla general es que procede el recurso
de apelación en el sólo efecto devolutivo, salvo en
los casos del artículo 691 CPC, el cual dispone que
la apelación se concederá en ambos efectos cuando se
interponga en contra de la sentencia definitiva o en
contra de la resolución que acceda a sustitución de
procedimiento de ordinario a sumario. En todo caso,
las facultades del tribunal de alzada en el recurso
de apelación, alcanzan al todo lo debatido aunque no
haya sido recogido en el fallo - artículo 692 CPC).
Igualmente procede el recurso de casación en la
forma.
324
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