DERECHO CONCURSAL1PRIMERA PARTE

El derecho concursal: concepto y evolucin histrica I.- Ideas previas A.-- La responsabilidad patrimonialToda obligacin comprende, como elementos separados, la deuda y la responsabilidad. La deuda indica solamente el deber de realizar una prestacin. La responsabilidad es la sujecin al poder coactivo del acreedor. En el Derecho antiguo, las obligaciones nacen nicamente de los delitos. La deuda es el deber del autor de un delito de pagar una compensacin pecuniaria. La responsabilidad, en cambio, es la posibilidad que el demandante de esa compensacin y los miembros de su clan familiar tienen de agredir al deudor en virtud de la prdida de la paz. Cuando, ms adelante, las obligaciones nacen tambin de los contratos, la distincin entre deuda y responsabilidad aparece ms acentuada: la deuda es el deber de una persona que ha prometido hacer o pagar algo; la responsabilidad, entendida en el sentido de sumisin al poder jurdico del acreedor, no nace sino en virtud de un acto formal por el que se constituye un objeto de responsabilidad, que se crea por la dacin de un rehn o de una prenda. Idntica distincin se aplica en el Derecho romano, contraponiendo las ideas de debitum (deuda en dinero) y de obligatio (garanta; fianza): el obligatus no es la persona que debe, sino la persona entregada como rehn para asegurar que ser cumplido el debitum. Pero, mientras que el debitum puede constituirse mediante una simple promesa o pacto, la obligatio slo nace si se especifica a travs de un acto formal (nexum, contrato de venta; sponsio, promesa solemne sobre una persona, etc.). La distincin entre deuda y responsabilidad, como elementos conceptuales distintos, se ha mantenido en la terminologa jurdica de todos los pases. Tal distincin, en sede terica, es clara en nuestro Cdigo Civil (ver artculos 1438 y 2465)2.1

Apuntes de Clases basados en las siguientes obras: Derecho Concursal, del autor Juan Esteban Puga Vial, Editorial Jurdica; Curso de Derecho de Quiebras, del autor Alvaro Puelma Accorsi, Editorial Jurdica; Manual de Derecho Comercial, Tomo III, del autor Ricardo Sandoval Lpez, Editorial Jurdica; Derecho Mercantil, del autor espaol Guillermo Jimnez. Snchez, Editorial Ariel, preparados exclusivamente para los alumnos de la Universidad de Las Amricas, por el profesor de Derecho Comercial, don Jorge Lagos Gatica. 2 Artculo 1438 del Cdigo Civil: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Art.2465 del Cdigo Civil: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables,

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El concepto de responsabilidad patrimonial tiene un gran significado para el Derecho concursal. El fundamental principio de la responsabilidad patrimonial universal por deudas se encuentra formulado en nuestro Ordenamiento en al artculo 2465 del Cdigo Civil. Y ello implica una sujecin del patrimonio del deudor: si la prestacin objeto de la obligacin no se cumple, el perjudicado puede agredir el patrimonio del deudor para obtener la satisfaccin de la obligacin no cumplida o su equivalente.

B.- Incumplimiento e insolvenciaSi el deudor no satisface la deuda, se produce el incumplimiento, situacin que se refiere a una relacin concreta. La insolvencia es una situacin de carcter econmico con relevancia jurdica. La insolvencia no es una situacin en la que estn presentes un acreedor y un deudor en una relacin crediticia, sino la situacin en la que se encuentra un deudor en relacin con su patrimonio, como consecuencia de la cual, de una parte, le es imposible llevar a cabo el dbito y, de otra, adolece de una insuficiencia patrimonial para proporcionar el equivalente para la satisfaccin debida al acreedor con objeto de hacer frente a la responsabilidad. Mas el problema de la insolvencia es el de cmo se comprueba. A veces, se manifiesta por la indicacin del contenido patrimonial de determinadas personas, como es el caso de los comerciantes, a travs de libros de contabilidad que, por Ley, deben llevar; pero no puede exteriorizar el estado de su patrimonio, porque el secreto de la contabilidad les ampara (art.42 C. de C.). Siendo la insolvencia el estado de un patrimonio incapaz de satisfacer las deudas que sobre l pesan, normalmente se manifestar por el incumplimiento de las obligaciones vencidas. Etimolgicamente, la palabra insolvencia proviene de non-solvit, el que no paga. Cuando el incumplimiento se generaliza, da lugar a la situacin de insolvencia. La insolvencia como estado interno del patrimonio se manifiesta al exterior, entre otros modos, mediante la cesacin en los pagos. Mientras que la insolvencia es una situacin patrimonial, el incumplimiento es un concepto jurdico y depende, en ocasiones, de la voluntad del deudor.

C.- EjecucinEl dbito impone la obligacin al deudor de realizar un comportamiento que puede ser exigido por el acreedor. Normalmente se har efectivo por voluntad del deudor. Pero, si se niega, el acreedor puede imponer, impetrando el auxilio de los rganos judiciales, el cumplimiento forzado y obtener una satisfaccin por equivalente, mediante la ejecucin. La ejecucin se configura como un medio de agresin sobre el patrimonio del deudor, que pretende situar al acreedor en una posicin semejante a la que tendra lugar en el caso de que el deudor hubiese cumplido voluntariamente.designados en el artculo 1618.

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La ejecucin puede configurarse en dos planos: en el plano individual o de ejecucin aislada, que se promueve para la efectividad de una obligacin determinada y respecto de unos bienes concretos del patrimonio del deudor; y en el campo general o de ejecucin universal, que se da cuando existe una pluralidad de obligaciones que pesan sobre la totalidad del patrimonio del deudor, insuficiente para satisfacer los derechos que ostenta generalmente una pluralidad de acreedores. En esta ltima situacin, el procedimiento de las ejecuciones aisladas significara necesariamente, para algunos acreedores, la imposibilidad de satisfacer su derecho de crdito, mientras que otros (los ms astutos o veloces, audaces o prximos al afecto del deudor comn) percibiran ntegramente sus crditos. Una elemental exigencia de justicia impone en estos casos una organizacin de defensa de los acreedores, como colectividad, mediante el establecimiento de una normativa especial: el Derecho concursal (con-currere: correr conjuntamente). Al estmulo individual o egosta propio del sistema de las ejecuciones aisladas se opone un principio de equidad; el rgimen del azar o del favor debe sustituirse por el de comunidad de prdidas y el tratamiento paritario (par condictio) de todos los acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta para satisfacer a todos ellos ntegramente sus crditos.

II.- Historia de los procedimientos concursales A) Derecho Romano.En el procedimiento ejecutivo ms antiguo, el acreedor insatisfecho poda proceder, mediante autorizacin del magistrado, contra la persona del deudor (manus injectio), a quien poda matar, mantener en esclavitud (servi loco) o vender como esclavo en el extranjero (trans Tiberium); concurriendo varios acreedores, la Ley decenviral de la Tabla III permita, si nadie ofreca rescate por el deudor durante un plazo cierto, la divisin del deudor (partes secanto) en tantos pedazos cuanto acreedores hubiera. En defensa del deudor poda intervenir un tercero (vindex), liberndolo de la manus injectio, contrayendo la obligacin de indemnizar al acreedor y resarcindole inmediatamente del importe de la deuda. Con la Lex Poetelia Papiria (313 o 326 a.C.) comienza a suavizarse paulatinamente la crueldad de la institucin anterior hasta la transformacin del procedimiento ejecutivo de personal en real (non corpus debitoris, sed bona obnoxia). Surgen as dos procedimientos complementarios: la missio in bona, por la que el pretor designaba una persona (curator bonorum) a instancia de los dems acreedores para que tomara posesin del patrimonio del deudor, con objeto de asegurar su guarda o conservacin; transcurrido un determinado plazo, tena lugar la bonorum venditio sub hasta, por la que se nombraba magster a un acreedor, cuya misin era la de vender la 3

totalidad de los bienes del deudor al mejor postor (bonorum emptor), quien era considerado ficticiamente sucesor universal de aqul, cobra los crditos del deudor y paga sus deudas hasta donde alcance la cantidad fijada como precio de venta. El deudor sufra una capitis deminutio (prdida de los derechos civiles), acarrendole la infamia. Ms adelante, en la poca de Trajano, se crea el procedimiento de la bonorum distractio para evitar lo gravoso del procedimiento anterior y favorecer a ciertos deudores (senadores, locos, impberes o prdigos) con objeto de sustraerlos del carcter infamante del procedimiento anterior. A travs de este ltimo, la sucesin universal se sustituye por la venta de los bienes individualmente o al detalle por un curator, sin injerencia de la autoridad y sin la formalidad de la pblica subasta, pero bajo la vigilancia de los acreedores. El precio recabado se divida entre los acreedores en proporcin de sus crditos, teniendo en cuenta el derecho de preferencia de cada uno. Mediante la Lex Julia (17 a.C.) la nota infamante puede eludirla ya cualquier deudor, recurriendo a la cessio bonorum, presentndose ante el magistrado y declarando en forma solemne que pona sus bienes a disposicin de los acreedores, haciendo cesin de ellos en pago de sus crditos. Se le concede un trato ms benvolo al deudor, permitindosele incluso retener parte de los bienes de su patrimonio para hacer frente a sus propias necesidades econmicas, el llamado beneficium competentiae. El Derecho justinianeo3 introduce el pignus judicati causa captum, por el que el pretor ordenaba la venta de los bienes muebles secuestrados al deudor, afirmndose de modo definitivo el carcter patrimonial del procedimiento ejecutivo romano y presentndose como una propia venta judicial. En el Derecho en Roma, pues, el procedimiento de ejecucin universal tuvo siempre una naturaleza fundamentalmente privada y penal. La actuacin de la autoridad era secundaria y casi limitada a los efectos penales.

B.- Derecho Intermedio.Durante la Edad Media (476 d.C.) se forman dos corrientes jurdicas que desembocan en otros tantos sistemas de ejecucin universal: por una parte, la que se presenta como continuadora del Derecho romano y que concibe la ejecucin por los acreedores slo como ejercicio de la autoayuda, no teniendo el juez otra misin que la de asistirles en sus peticiones para la efectividad de sus derechos. Por otra, la representada por el Derecho visigodo que tiende a colocar la colectividad de acreedores y el ejercicio de sus derechos bajo la continua direccin de la autoridad judicial. Se parte de la base de que el quebrado es un defraudador (decoctor ergo fraudator) y al Estado3

Justiniano, Emperador romano de Oriente (527-565 d.C)

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corresponde la represin de la quiebra como hecho ilcito, surgiendo as la naturaleza pblica del procedimiento. Con la palabra decoctio (conocimiento, aniquilacin) se designaba en la Edad Media el estado del comerciante incapaz de cumplir sus compromisos. El nombre de bancarrota tiene su origen en Italia, porque los comerciantes solan solventar sus obligaciones contando el dinero a la vista de sus acreedores, sentado sobre un banco en la plaza pblica; cuando el comerciante se encontraba ante la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, rompa el banco en seal de protesta y como medida simblica, punitiva e infamante. Las palabras faillite y fallimento, con que se designaban, respectivamente, en Francia y en Italia a la quiebra, tiene su fundamento porque la manifestacin externa de la situacin de insolvencia se revelaba con frecuencia en dos de los actos ms tpicos que el deudor ejecuta encontrndose en tal estado: el engao para sorprender la buena fe de los que con l contratan, y conservar as el crdito, y la ocultacin o fuga para sustraerse a la persecucin de sus acreedores. Nuestro vocablo quiebra se acercaba ms a la realidad porque la institucin se caracteriza por implicar un quebrantamiento, una paralizacin o torcimiento de la marcha normal de la actividad mercantil. En esta poca el procedimiento del concurso se aplicaba indistintamente a toda clase de deudores, comerciantes o no, como se pone de manifiesto en el Derecho estatutario italiano (Siena, Venecia, Padua, Gnova, Bolonia, etc.) y persiste una tremenda severidad contra la persona del deudor comn. El ius mercatorurn despliega as su ms despiadado rigor en relacin con el comerciante cuando ste cae en estado de quiebra. La grave represin penal y las consecuencias infamantes para su persona testimonian hasta qu punto y a qu precio la clase mercantil quiere adquirir y conservar el crdito y gozar de la confianza de los mercados. La quiebra satisface las exigencias de autodisciplina interna en la clase mercantil. El procedimiento de quiebra tiene una finalidad reparadora del dao social y una finalidad restitutoria: se introduce derogando el principio prioritas tempore, la par condictio creditorum. La prueba de fraude, requerida por el Derecho romano, se sustituye por la presuncin de fraude. En Espaa el primer cuerpo legal que en cierta forma regula la institucin concursal es el Cdigo de las Siete Partidas.4 As, en la Partida V del Cdigo alfonsino se regulan instituciones tan caractersticas de la quiebra como la cesin de bienes a los acreedores, el convenio preventivo extrajudicial, la graduacin de los crditos, la formacin de la mayora y de la masa, la fuga del deudor, etc. Con precedencia, en el Fuero Juzgo, en el Fuero Real y en diversas Leyes de Cortes, existan ciertas referencias concursales, centradas casi fundamentalmente en aspectos penales.

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En la capitana general de Chile se aplicaba la Novsima Recopilacin de las Leyes de Indias (1805), cuya reglamentacin se remita a las Siete partidas.

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C.- Derecho modernoLos principios acabados de exponer se difundieron rpidamente por Francia a travs de los intensos contactos entre los mercaderes en las ferias, y de ah se extendieron a Inglaterra y a los Pases Bajos. No aconteci lo propio en Alemania en donde ejerci una extraordinaria influencia el libro del autor espaol Francisco Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum

concurrentium ad litem per debitorem communem inter illos causatam (Lyon, 1651). Esta obra constituye el primer tratado sistemticoque sobre la quiebra se public en el mundo. De ah, las dos corrientes surgidas a finales de la Edad Media: de una parte, la corriente privatista de la quiebra, que se refiere a la recepcin del Derecho estatutario italiano en Francia y que constituye un sistema de autogestin de la masa activa del deudor por parte de sus acreedores, vigilada solamente por la autoridad judicial; y, de otra, la publicista, debida a la obra de Salgado, que trata un nuevo procedimiento de cesin de bienes, en el que no hay encarcelamiento previo del deudor y cuya nota ms caracterstica es la constante intervencin del juez y la subordinacin del concurso a las solemnidades de un juicio. Los bienes se abandonan a la proteccin de la curia; el juez designa un administrador, subasta los bienes y distribuye entre los acreedores el producto. En Espaa este ltimo era el sistema que rega en aquella poca, como se desprende de la obra de Salgado, a lo largo de la cual se citan autores y leyes espaoles, y se alude constantemente a la prctica de los Tribunales. Las Ordenanzas de Bilbao de 17375 suponen un cambio de rumbo en la regulacin del procedimiento concursal sobre la tradicin espaola. En efecto, se regula sistemticamente un procedimiento de quiebra exclusivo para los comerciantes. Los quebrados se dividen en tres clases: atrasados, quebrados por infortunio y quebrados fraudulentos. Con la publicacin del Cdigo de Comercio espaol de 1829, se confirma la distincin entre comerciantes y no comerciantes, para someter al procedimiento de quiebra slo a los primeros, y se establece la separacin de los aspectos sustantivos y procesales de la quiebra, aun cuando no de forma tajante.

D.- Derecho concursal en ChileEstos eran la doctrina y el derecho positivo concursal dominante al tiempo de nacer Chile a la vida republicana. Uno texto no mencionado, era la Novsima Recopilacin de las Leyes de Indias (1805), que en su Libro XI trataba sobre algunas materias concursales. Dicho texto se aplicaba con preferencia a cualquier otro en la capitana general de5

Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 rigieron en Chile hasta la dictacin del decreto ley sobre juicio ejecutivo del ao 1837

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Chile. Esa misma reglamentacin se remita a las Siete Partidas como reglamentacin supletoria. La primera ley patria que vino a modificar las reglas de las Ordenanzas de Bilbao (1737) y de las Siete Partidas y la Novsima Recopilacin, fue el Decreto Ley sobre Juicio Ejecutivo de 1837, que tambin reglament el concurso de acreedores y la cesin de bienes. Sus disposiciones eran de ndole procesal, y se aplicaban indistintamente a todo deudor. El valor del Decreto de 1837, tiene importancia para muchos efectos interpretativos de la actual legislacin. Algunas notas son interesantes, como la prevista en el artculo 82 que haca imperativa la apertura de concurso si en un juicio ejecutivo se planteaban la voz quiebra como equivalente a estado de impotencia patrimonial o insolvencia y no como juicio (arts. 93 y 111). Pero sus aportes ms interesantes se reflejan en la influencia que esta reglamentacin tiene en el Cdigo de Procedimiento Civil de 1902, cuyas normas se incorporaron en buena forma en la Ley N 4.558 y por sta en las de la actual legislacin, particularmente en lo que se refiere al convenio de acreedores. Con la promulgacin del Cdigo Civil en 1855 y su entrada en vigencia en 1857, el derecho concursal fue nuevamente reestructurado. El Cdigo Civil trat del pago con beneficio de competencia, de la cesin de bienes, de la prelacin de crditos y de la accin pauliana. En el ao 1865 se dicta el Cdigo de Comercio, que en su Libro IV reglamenta las quiebras. El Cdigo de Comercio, especialmente el Libro IV De las Quiebras, recibe fuerte influencia no slo del Cdigo de Comercio francs, sino que tambin del Cdigo de Comercio espaol de 1829. El art. 1325 de dicho Cdigo define la quiebra como el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles. Los redactores de este cuerpo legal eran proclives al concepto restringido de la cesacin de pagos, influenciados por la doctrina y jurisprudencia francesa a la sazn. Por ltimo, el art.1356 estableca que los juzgados de comercio slo podrn hacer de oficio la declaracin de quiebra cuando el deudor se fugare u ocultare, dejando cerrados sus escritorios y almacenes y sin haber nombrado persona que administre sus negocios y d cumplimiento a sus obligaciones. En esta materia el Cdigo de Comercio chileno se inspir por no decir copien el Cdigo de Comercio francs segn el texto de 1838. Al Cdigo sigui la ley del 23 de junio de 1868 que aboli la prisin por deudas (bajo el imperio del Cdigo, en la misma sentencia de apertura deba ordenarse el arresto preventivo del cesante). Otra revolucin en nuestro derecho concursal se suscit con la dictacin en 1902 del Cdigo de Procedimiento Civil, que vino a modificar aun las reglas procesales concursales contenidas en el Cdigo de Comercio. El Ttulo XVI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, De los Procedimientos de las 7

Quiebras, vino a reglamentar el proceso respectivo y a modificar y complementar las normas del Cdigo de Comercio. En vista de los adelantos del derecho concursal y a los vicios que provocaba la legislacin pertinente, vino en Chile la dictacin de la Ley N 4.558, de 29 de enero de 1929, que derog el Libro IV del Cdigo de Comercio y las normas pertinentes del Cdigo de Procedimiento Civil. Las innovaciones de esta ley son numerosas, entre ellas podemos sealar que se establece un rgimen concursal comn a todo tipo de deudor, aunque siempre acentuando la severidad hacia el deudor comerciante y se crea la Sindicatura General de Quiebras. Bajo el sistema del Cdigo de Comercio, se recurra a los sndicos privados. Tambin, se reglamentan orgnicamente los convenios, crendose el instituto del convenio extrajudicial y el convenio preventivo judicial. El Cdigo de Comercio slo conoca el convenio simplemente judicial y el Cdigo de Procedimiento Civil introdujo el preventivo judicial sin regularlo debidamente. Vinieron en seguida las reglamentaciones de las quiebras de las compaas de seguros y de las sociedades annimas (DFL 251, de 1931) y luego la reglamentacin de la quiebra de los bancos comerciales (DFL 252, de 1960). En 1982 se dict la Ley N 18.175, que modific el texto de la Ley de Quiebras, fijando uno nuevo. Entre las modificaciones ms importantes de esta ltima ley, cabe sealar las siguientes: Se elimina la Sindicatura General de Quiebras, crendose un organismo meramente controlador, la Fiscala Nacional de Quiebras, que posteriormente pas a llamarse Superintendencia de Quiebras (Ley 19.806 de 2002), que es el actual organismo encargado de supervigilar y controlar las actuaciones de los sndicos. Se modifica el sujeto pasivo de tratamiento ms drstico: en vez del comerciante, pasa a serlo todo aquel que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola (art.41). En 2005, se dict la Ley N 20.004 que modifica la actual Ley de Quiebras, cuyo objetivo es obtener el fortalecimiento de la transparencia en la administracin privada de las quiebras y de la labor de los sndicos y otorgar mayores facultades fiscalizadoras a la Superintendencia de Quiebras. Esta ley reglamenta con mayor especificidad los mbitos de competencia de los sndicos privados de quiebra, su forma de designacin, sus honorarios, incompatibilidades y otorga mayores facultades fiscalizadoras y sancionatorias a la Superintendencia del rubro. El 29 de noviembre de 2005, se dict la Ley 20.073, que modifica en materia de convenios la actual Ley de Quiebras N 18.175. Finalmente, tenemos la Ley 20.080, publicada el 24 de noviembre de 2005, que incorpor la Ley N 18.175 en el Libro IV del Cdigo de Comercio.

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SEGUNDA PARTE

De la causa material del derecho concursal o de la insolvencia o cesacin de pagos I.- GeneralidadesLa cesacin de pagos, es el hecho econmico social que demanda el nacimiento del derecho concursal como una reglamentacin relativamente autnoma dentro del ordenamiento jurdico general. La cesacin de pagos es una situacin que involucra todo el patrimonio del deudor y, en consecuencia, compromete los intereses del propio deudor, de todos sus acreedores y de la comunidad en general. Es un desarreglo patrimonial. Nuestra legislacin emplea cuatro expresiones para sealar desarreglos patrimoniales, a saber, la cesacin de pagos, la insolvencia, el mal estado de los negocios del deudor y la quiebra. Nuestro Cdigo Civil emplea las expresiones quiebra (v.gr., arts.2163 N6, 1496 N1, 1617 N2), insolvencia o insolvencia notoria (v.gr., arts. 155, 1355, 1496, 1522, 1578 N3, 1907, 1968, 2100, 2163, 2365, 2367, 2380, 2466), y mal estado de los negocios del deudor (arts.155, 157, 1616, 2468). El Libro IV del Cdigo emplea las locuciones cesacin de pagos (arts.1271 N6, 1305, 1306, 1307, 1318, 1320, 1466 N1, 1467 N 6) y mal estado de los negocios del deudor (art. 1319 inciso final). Todas estas expresiones apuntan a lo mismo: un estado patrimonial que impide al deudor cumplir sus compromisos a sus respectivos vencimientos. Desde luego la voz insolvencia nada tiene que ver con la tesis que hasta hoy se ensea en el sentido de que sera la diferencia o desequilibrio negativo entre activo y pasivo6. Dicha concepcin no tiene fundamento ni dogmtico, ni etimolgico, ni prctico. Dogmticamente no existe definicin legal de la voz insolvencia. Etimolgicamente, el vocablo solvencia procede del latn solvens, solventis, que significa accin o efecto de solventar, voz esta ltima definida como arreglar cuentas, pagando la deuda a que se refieren, vale decir, solventar es pagar. Luego, insolvente es aquel que no paga. Asimismo, la expresin solucionar una deuda es equivalente a pagarla, como lo seala el art.1567 N1 del Cdigo Civil. As tanto en su origen etimolgico cuanto por la equivalencia que solventar tiene con pagar, es que lo nico6

Esta tesis viene de la jurisprudencia francesa, y hasta hace poco sustentada por Guyenot, quien afirmaba que es indudable que la nocin de cesacin de pagos no puede confundirse con la insolvencia. El insolvente es el deudor que no paga porque su pasivo supera su activo, mientras que el comerciante en estado de cesacin de pagos puede ser solvente; la liquidacin de sus bienes puede bastar, a veces, para reembolsar a sus acreedores. No es pues la insolvencia lo que crea el estado de cesacin de pagos sino la prdida del crdito, y el crdito no se pierde porque se deba mucho sino porque no se paga a los acreedores que reclaman lo que les es debido, aun cuando se trate de un solo acreedor que reclame una sola deuda Guyenot, Jean, Curso de Derecho Comercial.

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definitivo de la insolvencia es que se refiere a los pagos y no a la compensacin del patrimonio del deudor. Nuestra jurisprudencia ha dicho que la insolvencia se produce cuando un individuo se haya incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades.7 Pero, lo que es ms importante, en la prctica nada importa que un patrimonio tenga ms pasivo que activo si, en los hechos, es capaz de cumplir oportuna e ntegramente sus compromisos por medios lcitos y normales. Adems, el desequilibrio aritmtico es, por otra parte, un fenmeno interno que por ser tal no se divulga y, por ende, no afecta al crdito del deudor. El derecho es una disciplina de conductas exteriores y a los efectos de determinar si las deudas podrn ser o no pagadas, que es lo nico que interesa a los acreedores, debe tenerse muy en cuenta no slo el monto del activo, y en especial modo, del activo realizable, sino tambin el crdito de que goza el deudor. Bien puede ocurrir que un deudor tenga un activo muy inferior a su pasivo y, no obstante, est en condiciones de asumir sus deudas por medios lcitos y normales; asimismo, es muy posible que estando en una situacin inversa no sea capaz de desinteresar a sus acreedores. Otro tanto ocurre con la expresin mal estado de los negocios, que emplea habitualmente nuestro derecho comn. De hecho, dicha expresin es utilizada con ocasin de la reglamentacin de la institucin de la cesin de bienes (art.1616 del C.C.) y, al mismo tiempo, con ocasin del establecimiento de la accin revocatoria o pauliana (art. 2468 del C.C.) dentro del prrafo De la Prelacin de Crditos, en el cual tambin se recurre a la voz insolvencia (art. 2466 del C.C.), todo lo cual nos quiere indicar que se refiere a la objetiva incapacidad de pagar. Pero pareciera que insolvencia es el fenmeno de impotencia patrimonial cuando hablamos de deudores civiles y cesacin de pagos, es lo mismo, pero referido a los deudores calificados del artculo 1285 (ex 41 de la LQ). Sin embargo, el trmite de fijacin de la fecha de cesacin de pagos de los arts.1305 y ss. del Cdigo es comn a los deudores calificados y a los que no lo son. Para ambos tipos de quiebra, la ley obliga a fijar judicialmente la fecha de cesacin de pagos, aunque para los deudores no calificados se remite al vencimiento del primer ttulo ejecutivo impago. De forma que los deudores no calificados tambin incurren en cesacin de pagos. Por otro lado, para deudores tpicamente calificados, como los bancos, instituciones financieras y compaas de seguros, sus respectivos estatutos legales emplean indistintamente las voces cesacin de pagos o insolvencia.87

C.Talca, 11 de enero de 1916, R., t 14, sec 1, pg.147, y tambin C.S., 11 de diciembre de 1937. R., t.35, sec.1, pg.248.8

DFL 3 Ley General de Bancos, emplea la expresin cesar en el pago (art.121) o tener problemas de solvencia (art. 122) o solvencia necesaria (art. 130). El DFL 251, sobre Compaas de Seguros, habla de solvencia de la Compaa (art. 79).

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En suma, tenemos que la cesacin de pagos es causal de la quiebra tanto de deudores calificados como no calificados, mxime bajo la actual ley, que elev a la categora de deudores calificados a quienes ejercen actividades tpicamente civiles, como los agricultores y los mineros. Tenemos tambin que las locuciones civiles insolvencia y mal estado de los negocios son equivalentes o sinnimas de cesacin de pagos, de forma que durante el desarrollo de este curso la emplearemos como trminos homlogos. Para terminar este prembulo lingstico, creemos importante hacer una nota clarificatoria de la expresin quiebra. La palabra quiebra tiene, en nuestro medio, al menos cuatro alcances. Se la emplea para referirse al efecto principal de la sentencia de quiebra, esto es, al desasimiento (v.gr., est en quiebra o declarado en quiebra). Se la emplea tambin como el proceso de quiebra o juicio de quiebra (v.gr. art.1251 ex 1 LQ). Otras veces se la usa como un equivalente a Derecho Concursal y se habla, as, de Derecho de Quiebras. Por ltimo, se emplea tambin la voz quiebra como equivalente a insolvencia o cesacin de pagos y no slo en el lenguaje vulgar (v.gr. Zutano est quebrado), sino que tambin en algunas disposiciones legales vigentes o derogadas. As el art.1405 (ex161) del Cdigo de Comercio en la regulacin del sobreseimiento temporaldice el estado de quiebra. Este empleo como analoga de insolvencia hay que tenerlo presente en casos de textos como el Cdigo Civil, que usa la palabra quiebra en mltiples oportunidades y no siempre en trminos claros y distintos.

II.- La cesacin de pagos y el bien jurdicamente tuteladoSi la comunidad se ha dado este ordenamiento especial que denominamos derecho concursal, es porque algn valor o bien deviene resentido por la insolvencia: ese bien es el que denominamos bien jurdicamente tutelado por el derecho concursal en general y por la quiebra en particular. Corresponde, en consecuencia averiguar acerca de este bien jurdico tutelado. La cesacin de pago es un estado patrimonial de impotencia para satisfacer en integridad y oportunidad los crditos que lo gravan. Este estado irrumpe cuando el deudor an conserva plena capacidad jurdica sobre su patrimonio, tanto judicial como extrajudicial, lo que constituye un fenmeno para que el insolvente recurra a expedientes torcidos o maquinaciones dudosas o ruinosas, a fin de mantener viva artificialmente su empresa y a salvo su patrimonio personal. Por otro lado, padeciendo el deudor este desarreglo econmico, los acreedores sufren una alteracin en sus posiciones relativas frente a aquel, pues aquellos ms poderosos, sea por sus condiciones personales o por las caractersticas objetivas de sus acreencias, tendrn mejores oportunidades de desinteresarse en desventaja de sus congneres.

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De las consideraciones procedentes se obtienen los tres principales bienes resentidos por la insolvencia, a saber: la seguridad del crdito pblico, la igualdad jurdica de los acreedores y el funcionamiento adecuado del mercado en general y del sistema crediticio en particular, valor que denominaremos simplemente de la fluidez macroeconmica. El primer valor que emerge como tutelado por el derecho concursal es la seguridad del crdito publico. Histricamente el sistema concursal moderno surge en las republicas italianas de la Baja Edad Media (1453-1492) como un elemento ms del derecho mercantil (lex mercatoria), asociado ste a la regulacin de actividades y personas cuya herramienta fundamental era el crdito, tanto de dinero como de mercaderas y, ms all del crdito, la buena fe mercantil, personas que legalmente eran reputadas comerciantes. La seguridad del crdito pblico es un valor econmico jurdico tutelado por el Estado, habida consideracin la significacin del crdito en la economa moderna, y la represin penal a sus atentados no se refiere a la insolvencia, sino que el desempeo histrico de los agentes del comercio crediticio-sean activos, pasivos o intermediarios-, desempeo que durante la vida comercial de esos agentes no puede ser fiscalizado, habida cuenta la proteccin legal al secreto de los negocios y al secreto de la contabilidad. La insolvencia y su consecuente declaracin de quiebra remueven dicha proteccin al secreto y entonces se juzga desde una perspectiva penal el comportamiento histrico del agente crediticio o profesional del crdito. En otras palabras, si bien desde la perspectiva civil la insolvencia es un atentado al crdito, penalmente es slo uno de los presupuestos de la condicin objetiva de punibilidad que constituye la sentencia de apertura o declaracin de quiebra, declaracin esta que permite investigar y juzgar los eventuales atentados a la seguridad crediticia cometidos por el deudor calificado. Por eso es que muchos delitos concursales, del repertorio de tipos de los arts. 1466 y 1467 del Cdigo de Comercio, no estn asociados necesariamente al hecho de provocar o incrementar la insolvencia, sino que a conductas constitutivas de negligencia o dolo en el ejercicio profesional de una actividad econmica fundada en la buena fe crediticia o mercantil9 y, por lo mismo, delitos de peligro en contra de dicha seguridad del crdito pblico, aunque sin duda la misma insolvencia es caldo de cultivo para los delitos concursales ms graves contra dicho valor de la seguridad del crdito pblico. En suma, la insolvencia es solo una condicin para investigar la vida de quienes la ley reputa significativos en el comercio del crdito pblico, pero no es ella stricto sensu la reprimida penalmente, sino que las malas practicas de dichos agentes que atentan contra dicho bien, consumadas durante toda su vida comercial, y especialmente las conductas atentatorias contra dicho objeto jurdico que causan, incrementan o se cometen a propsito de la insolvencia.

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Esta tesis, recin ha sido acogida por nuestra jurisprudencia hasta ahora muy influida por la doctrina espaola en trminos de que los delitos concursales atentaban contra el patrimonio. En un fallo reciente de la C. Apelaciones de Santiago se sentaron dos principios novedosos: a) que los delitos de quiebra no son delitos contra el patrimonio, sino contra la fe pblica crediticia, pues no estn esencialmente asociados con la insolvencia, b) que los delitos de quiebra culpable no son figuras culposas, sino dolosas. Ver Gaceta Jurdica N 205, pgs.132 y 133, julio de 1997.

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El segundo bien jurdico resguardado por la quiebra es la igualdad jurdica de los acreedores o par condictio creditorum. Este es un punto pacifico en la doctrina, pero lo que no se ha afinado bien an es la naturaleza jurdica de este bien jurdico. Cabe sealar que en Chile dicho principio est consagrado por el art. 2469 del Cdigo Civil, que expresa: Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y los costos de cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando haya causas especiales para preferir ciertos crditos.. Es comn ver que los autores califican a la par condictio como un principio de derecho privado, considerando que es una regla que gobierna las relaciones jurdicas entre particulares, sin avanzar ms que eso. Cabra sealar que la par condictio no es una regla contractual, sino metacontractual, pues solo puede ser violada por un contrato mediante el perjuicio que este acto significa para un tercero que no es parte en l. Por ejemplo: si A y B celebran una compraventa por la cual A enajena a vil precio parte importante del acervo al tiempo que mantiene deudas insolutas con C, deudas que devendrn impagas a causa de dicho contrato, entre A y B no hay delito contractual y el contrato es legitimo entra ambos, sin embargo ser ilegitimo respecto de C, quien podr instar por la revocacin del acto. En base a que principios privados puede C obtener la revocacin del contrato? Nosotros simplemente pensamos que la par condictio es una limitacin a la autonoma de la voluntad que pesa sobre las partes de todo acto jurdico, sea judicial o extrajudicial, que comprometa el patrimonio de una de ellas o de ambas. Entonces, si el orden pblico es el conjunto de normas estimadas como necesarias para el correcto funcionamiento de la sociedad, es fuerza concluir que la par condictio es un principio que se inscribe dentro de dicho concepto, particularmente dentro de la nocin ms moderna de orden pblico econmico. Lo curioso es que el Cdigo Civil para esta infraccin de una norma de orden pblico no contemple la nulidad del acto por ilicitud del objeto, sino su revocacin (o, como, veremos, la inoponibilidad del mismo); ello responde al carcter especialsimo de la ilicitud en que se incurre al violar la par condictio, lo cual explica que en ciertas circunstancias la ley comn no sancione con la nulidad sino con una pena distinta, en aplicacin de los principios del art. 10 del Cdigo Civil. En conclusin, la par condictio es una norma de derecho privado, pero de inters colectivo o de orden pblico. Por ltimo, vimos que ciertos insolventes cultivan una amenaza para la macroeconoma, al sistema crediticio global y a la circulacin misma de la riqueza o al funcionamiento mismo de la colectividad, valor que genricamente denominamos de la sana fluidez macroeconmica. En este caso el ordenamiento de la situacin no puede ser confiado a las normas privatisticas; muy por el contrario, el Estado aqu debe actuar en su calidad de garante del bien comn, pero a diferencia de lo que acontece en el caso de la seguridad del crdito pblico, su intromisin es de naturaleza eminentemente econmica y no slo jurdica o moral. Esta situacin es la que 13

ha generado ciertos ordenamientos falenciales especiales para determinadas empresas (v.gr., los bancos comerciales, las compaas de seguros, etc.). En resumen, la cesacin de pagos resiste la par condictio creditorum; la transparencia en la actividad jurdico-crediticia, o seguridad del crdito pblico, y, por ltimo, la fluidez de la actividad econmica. El primer valor estimamos que es de inters colectivo o de orden pblico, pero de naturaleza privatstica; en cambio, los dos segundos son principios de derecho pblico, pues de refieren a dos funciones que normalmente las comunidades modernas atribuyen al Estado en cuanto garante del bien comn.

III. Teoras acerca de la cesacin de pagosExisten diversas corrientes interpretativas acerca de la nocin cesacin de pagos, que pueden agruparse fundamentalmente en tres grupos principales: la teora materialista o restringida, luego la teora intermedia, y, finalmente la teora amplia o moderna. Estas teoras, ms que proporcionarnos una definicin de la insolvencia o cesacin de pagos, nos proveen de los elementos de juicio para determinar en concreto cundo se verifica dicho fenmeno, lo que para efectos prcticos, que es lo que nos interesa, es de extrema utilidad en vista a lo ya dicho.

A.- Teora materialista o restringida.Lo que singulariza a esta doctrina es que identifica la cesacin de pagos con el incumplimiento de una obligacin, sin que interiorice en la causa de dicho incumplimiento; sin que le interese si corresponde o no a un especial estado patrimonial. Esta teora fue formulada a propsito del Cdigo de Comercio Francs, donde se requera que el deudor fuera comerciante y que la obligacin impaga fuese mercantil. Hoy en muchas legislaciones se ha extendido la quiebra a deudores no comerciantes y se ha prescindido de la exigencia de que la obligacin sea mercantil. En el caso de Chile, en que de algn modo legislativamente se ha recepcionado esta corriente, el comerciante ha sido sustituido por el denominado deudor del art. 1285 (ex 41 de la LQ) (aquel deudor que desarrolla una actividad comercial, industrial, minera o agrcola), de manera que esta teora tiene especial aplicacin para la quiebra del sujeto pasivo mencionado, que es el sucesor del comerciante en este orden. 1010

Histricamente el sujeto pasivo de la quiebra era cualquier deudor. Pero en la prctica la aplicacin que se le dio al instituto a partir de la Ordenanza de 1673 y de las interpretaciones que de ella hicieron los redactores del Cdigo de Comercio de 1807, el instituto qued restringido a slo los mercaderes, aplicndose a los deudores comunes un conjunto de normas y principios reunidos bajo la denominacin de decofiture. En Chile siempre han existido procesos concursales para deudores no comerciantes, tanto durante la poca en que perteneca al Imperio Espaol, como a los albores de la Repblica. Las ordenanzas de Bilbao aplicaban a los comerciantes con exclusividad. La primera legislacin concursal estrictamente chilena, esto es, el Decreto sobre Juicio Ejecutivo de 1837, que reglamentaba tambin convenios judiciales y la cesin de bienes, era de aplicacin comn. Slo con la promulgacin del Cdigo de

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Los principales argumentos en que se sostiene esta doctrina son los siguientes: a) Que en el comercio es indispensable el estricto cumplimiento de las obligaciones, base esencial del crdito y deber ineludible del comerciante, cuya violacin no debe excusarse. b) Que el incumplimiento de una obligacin constituye el hecho revelador ms elocuente y categrico del estado de dficit o simplemente del estado de imposibilidad de pagar del deudor, pues no se concibe que pudiendo pagar un comerciante deje de hacerlo. c) Que la circunstancia de que el incumplimiento sea singular y aun insignificante, lejos de destruir la presuncin de impotencia para los pagos, la torna ms grave que cuando se trata de varios incumplimientos y por sumas elevadas. d) Por ltimo, literalmente cesacin de pagos se traduce como incumplimiento de las obligaciones; da igual decir que alguien ces de los pagos que decir que no cumpli una de sus obligaciones. Esta doctrina, que de algn modo es dominante en Chile, ha sido desechada por el comn de la doctrina y legislacin comparada, replicndola con los siguientes argumentos: 1) En primer lugar, no es efectivo que el no pago de una obligacin sea tan nefasto para el funcionamiento del comercio, pues el comerciante que no paga habitualmente tiene otros recursos que amortiguan su conducta. Es la gravedad del incumplimiento, objetiva o subjetiva, lo que puede tener una mayor o menor incidencia en el comercio. La experiencia histrica, y especialmente en Chile, demuestra que tanto el acreedor impago como el deudor infractor pueden continuar sus relaciones jurdicoeconmicas, no obstante el incumplimiento, a menos de ser la infraccin de grado tal que justifique su represin judicial. 2) Que el solo hecho del incumplimiento no revela que el deudor sea impotente de cubrir sus compromisos. Existe una variedad amplia de accidentes en la vida mercantil y econmica que crean coyunturas pasajeras que impiden el pago integro y oportuno de las obligaciones, sin que ellas signifiquen la imposibilidad absoluta de pagar (v. gr., un olvido casual, un viaje urgente, un congelamiento temporal de depsitos en monedas extranjera, o, lo que no es de extraordinaria ocurrencia, la existencia de motivos estrictamente personales del deudor con alguno de sus acreedores que lo induzcan a abstenerse de pagarle).

Comercio de 1865 la quiebra como tal qued restringida a los comerciantes. Luego con la dictacin del Cdigo de Procedimiento Civil de 1902, se volvieron a unificar normas procesales para la quiebra y el concurso civil, lo que sigui en la Ley N 4.558, que constituye nuestro primer texto especial y orgnico de derecho comercial.

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3) Adems, cuando un incumplimiento es aislado y de poca monta frente a otros pagos de obligaciones ms cuantiosas del mismo obligado, lo que est revelando es precisamente la capacidad de pagar y no lo apuesto; se estn insinuando motivos distintos de la insolvencia para no pagar. 4) Por ltimo, en cuanto a la traduccin gramatical de la expresin cesacin de pagos, cabe replicar que ella no responde a una terminologa vulgar sino jurdica; vale decir, ella es una locucin tcnica, para cuyo esclarecimiento no basta con recurrir al elemento gramatical de hermenutica, sino que hay que considerar con especial inters el elemento lgico y el elemento histrico.

B.- Teora intermedia o eclctica.Esta corriente de opinin, que de algn modo tambin es recogida por nuestra legislacin, postula que existe cesacin de pagos en tanto exista un patrimonio impotente de asumir sus compromisos, pero agrega que dicho estado patrimonial, para constituir cesacin de pagos, debe manifestarse por intermedio de un incumplimiento efectivo y slo por esa va, cualesquiera que sean los medios de que el deudor se valga para continuarlos (los pagos) materialmente. No existe duda de que esta versin importa un avance en comparacin con la teora anterior, pues se construye sobre la base de que la insolvencia es un estado, una situacin y no un hecho aislado (el cumplimiento). En la prctica, eso se traduce en que el juez, aun cuando se le acredite un incumplimiento, est obligado a convencerse de la existencia de un desarreglo patrimonial general; pues, de no corresponder dicho incumplimiento a una crisis permanente y general, no puede abrir el concurso. Pero el aparente progreso que evidencia esta doctrina no es tal, si se advierten sus deficiencias. En primer lugar, aceptar esta versin introduce una incongruencia dentro del sistema jurdico concursal, pues lleva a que por la va del derecho comn sea ms expedito sujetar al deudor a concurso que invocando el derecho concursal. En efecto, nuestro Cdigo Civil (art. 1496 N1), como muchas otras legislaciones, consagra como causal caducidad de los plazos o de vencimiento anticipado de los mismos al hecho de la insolvencia, que, como hemos visto, es el equivalente civil de la cesacin de pagos. Y la ley comn no prescribe medios especiales para acreditar la insolvencia, por lo que resulta ms sencillo acreditar que el deudor est en una situacin de incumplimiento generalizado recurriendo a la norma aludida. En segundo lugar, resulta a todas luces obtuso prescribir que, pese a ser evidente el estado patrimonial crtico, se tenga que aguardar al primer 16

incumplimiento para poder someter al deudor a un rgimen concursal, sin embargo ya estar amenazados o daados los valores jurdicos que este ordenamiento pretende tutelar.

C.- Teora amplia o modernaEsta teora sostiene que la cesacin de pagos es un estado patrimonial que se caracteriza por la impotencia de su titular de asumir todos sus compromisos en oportunidad e integridad, sin importar la forma en que este estado se manifieste. La causa de la quiebra para esta doctrina es un estado econmico del deudor caracterizado por la impotencia de su patrimonio para hacer frente a las obligaciones que lo gravan. Esta situacin patrimonial debe ser permanente, lo que excluye la posibilidad de todo arreglo pasajero, de aquellos a los que comnmente se recurre en la actividad mercantil. La expresin cesacin de pagos no significa, en consecuencia, una interrupcin o detencin en los mismos, sino un estado patrimonial de imposibilidad de pagar, que se manifiesta mediante un conjunto de hechos o situaciones indiciarias o reveladoras difciles de enumerar taxativamente. Segn esta nocin, la determinacin de los hechos reveladores del estado patrimonial crtico queda entregada al juez de la causa, quien debe apreciar este conjunto de situaciones indiciarias y decidir la aplicacin de la institucin tutelar slo cuando llega al convencimiento de que en el hecho se ha dado la situacin patrimonial prevista por la ley como ataque al bien jurdicamente resguardado. Por otro lado, los procedimientos colectivos de tutela estn destinados a resguardar un bien jurdico que trasciende el inters del acreedor individual, por lo que resulta necesario determinar su aplicacin tan slo cuando existe una situacin que comporte un ataque a dicho bien resguardado. Lo que interesa es si el deudor con sus bienes, puede hacer frente al pasivo que se le hace exigible. Si no puede superar tal situacin, el deudor se encuentra en estado de cesacin de pagos y en tal caso es necesario recurrir a la liquidacin de sus bienes, de acuerdo al procedimiento de la quiebra, como defensa de orden colectivo de mayor eficacia que las tutelas individuales. Las consecuencias prcticas de la adopcin de las teoras enunciadas son de mayor importancia, porque de ello depende que la quiebra se aplique con toda facilidad ante un simple incumplimiento de obligaciones o que se haga uso de ella restrictivamente, como institucin sancionatoria del derecho patrimonial, ante la situacin de impotencia de pagar general y permanente que afecta al deudor.

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IV.- Definicin de cesacin de pagosAcogiendo la teora amplia, podramos definir la cesacin de pagos o insolvencia diciendo que es un estado patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan. Expliquemos esta definicin. a) En primer trmino la insolvencia es un estado patrimonial, una situacin ms o menos permanente, y no un mero hecho aislado como el incumplimiento de una obligacin singular. b) Adems es un estado vicioso, con lo que queremos sealar que si bien por s mismo no configura un ilcito, pues no implica necesariamente una infraccin concreta, es caldo de cultivo frtil en expedientes dudosos. Dicho de otro modo, es un estado tal que impide a quien lo sufre sanear legtimamente su patrimonio, con sus medios normales o anormales pero lcitos. c) Es un estado complejo. Esta circunstancias atiende a la circunstancia de que su exteriorizacin no es un hecho simple, aun cuando sus hechos reveladores lo sean (v.gr., el incumplimiento de una obligacin). El patrimonio es una masa viva cuyos elementos estn interrelacionados y son independientes, por lo cual su evaluacin merece varios elementos de juicio. Tal estado no puede entenderse perfilado por el solo hecho de una infraccin a una obligacin o por la sola apreciacin de un balance (que por s mismo no da, entre otras informaciones, una idea exacta del crdito de que goza el deudor, de las perspectivas futuras de mercado, etc.). Importa tener en cuenta, para llegar a una conclusin ms o menos definitiva, la calidad personal del deudor, su acceso al crdito, su activo, su pasivo al corto, mediano y largo plazo, las condiciones de mercado, su capacidad productiva, etc. Nuestra jurisprudencia as lo ha resuelto, sealando que la cesacin de pagos es un hecho complejo de carcter jurdico, resultante de la apreciacin de diversos hechos particulares que tienden a demostrar que un deudor determinado, por circunstancias fortuitas o no, se vera en la imposibilidad de solucionar sus obligaciones, aun cuando la imposibilidad no sea general.11 d) Es un estado de desequilibrio entre el activo liquidable y el pasivo exigible correlativos. Esta es la manifestacin econmica especfica de la cesacin de pagos. Habitualmente, en nuestro medio, los autores rechazan la adopcin de la teora amplia, porque ven en ella una traba prctica para someter al deudor a concurso, pues creen que la insolvencia civil es el desequilibrio aritmtico entre activo y pasivo a secas, lo que, segn ellos, importara una previa liquidacin y reduccin11

C. Suprema. G.1914, 2 sem. N306, pg.885

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a valores comunes del pasivo y del activo que d un resultado negativo, para sujetar al obligado a concurso. Lgicamente ello es imposible, pero el raciocinio descansa en postulados falsos, pues lo que importa es la manifestacin externa del estado del patrimonio, esto es, su capacidad para ir cubriendo sus obligaciones en la medida que se vayan haciendo exigibles, siendo absolutamente irrelevantes las relaciones entre activo y pasivo; y este desequilibrio entre el activo realizable y el pasivo exigible s que se puede advertir externamente por muchos medios distintos del expediente de la liquidacin previa de los valores correlativos del activo y pasivo. No importa que en una empresa el debe supere al haber, siempre que ste sea bastante para ir cubriendo los crditos que devienen exigibles. A modo de ejemplo: si suponemos la existencia de una empresa pesquera cuyas embarcaciones estn especialmente diseadas para la captura de cierto tipo de pez que en ese momento es sobreabundante, lgico ser concluir que amn de la liquidez de sus productos, dicha empresa tiene un recurso subsidiario de fcil liquidacin en sus propias embarcaciones. Pero la desaparicin de los cardmenes no slo implicar una reduccin de las mercaderas, sino una disminucin en la demanda de dichos barcos especiales, lo que castigar gravemente el patrimonio de la empresa, sin embargo no haber disminuido, por este ltimo concepto, el valor libro de sus embarcaciones. En el perodo de apogeo, ante una crisis de liquidez de la empresa, las embarcaciones caen dentro del concepto de bienes realizables, lo que la salvar probablemente de la insolvencia; en el perodo de disminucin de peces, una crisis de liquidez implicar normalmente un principio de cesacin de pagos, pues los barcos sern de difcil o ruinosa realizacin. En el perodo de apogeo, el pasivo puede ser muy superior al activo, pero las perspectivas del giro de la entidad la salvan de la insolvencia; en el perodo de decadencia, aun cuando el pasivo sea muy inferior a las existencias de la empresa, dada la difcil realizacin de stas, se estar viviendo un principio de insolvencia, pues la empresa con dificultades podr ir solventando sus crditos en la medida que se van haciendo exigibles. e) Incapacidad actual o potencial. No es menester, como lo hemos ya dicho, que existan incumplimiento efectivos para que haya cesacin de pagos. Basta que potencialmente las proyecciones del patrimonio permitan con cierta certeza prever dicha incapacidad. d) Incapacidad objetiva de cumplir. Fue motivo de discusin si el incumplimiento generalizado que implica la insolvencia deba provenir de una situacin objetiva del deudor o poda responder a su omisiva arbitraria, en trminos de que, pudiendo pagar no lo haga por sola desidia. Esta variacin fue defendida por el autor italiano Provinciali, quien sancionaba tambin con la quiebra al que por mero capricho, jurdicamente hablando, no satisfaca a la generalidad de sus acreedores.

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V.- Caractersticas de la cesacin de pagos.Las caractersticas de la cesacin de pagos son sustancialmente cuatro, a saber: la generalidad, permanencia, objetividad e insalvabilidad. a) Generalidad: Esta caracterstica dice relacin a que la insolvencia no es el mero incumplimiento de una obligacin, sino que debe abarcar la totalidad de las obligaciones del deudor de ndole patrimonial que graven su haber. Por este motivo se define este desarreglo patrimonial como un estado y no como un hecho aislado (incumplimiento). b) Permanencia: Otra exigencia consustancial al fenmeno que describimos, es que tenga cierta permanencia en el tiempo, que haya adquirido una peculiar estabilidad, de forma tal de que no se trate de un accidente temporal que responda a una coyuntura fcilmente subsanable al corto plazo. c) Objetividad: La objetividad significa una obligacin para el juez de adquirir la conviccin de que exista realmente aquel desequilibrio entre los bienes realizables y las prestaciones exigibles, mediante un especial sistema probatorio que veremos ms adelante. d) La insalvabilidad: Esta caracterstica ya est incorporada en las precedentes; pero importa traerla a un plano consciente, porque no deja de ser, en la prctica, muy importante. Vamos a su explicacin. Dijimos, al tratar de los bienes jurdicos que preocupan al derecho concursal, que confluan en ella dos tipos de defensa: una dirigida al resguardo de un valor de derecho privado de orden pblico (la par condictio) y la otra orientada a la proteccin de la economa, en particular tratndose de empresas de cierta entidad. Pues bien, junto con ser permanente la crisis patrimonial, en algunos casos se requiere adems que la misma revista cierta desesperacin o insalvabilidad o, en otros trminos, que sea tal, al punto que la empresa no pueda recuperarse por un manejo eficaz y eficiente que, por sus propios medios, le permite superar la coyuntura. Para analizar el carcter insalvable de la situacin concreta, habr que ayudarse de mltiples elementos de juicio (v.gr., el plazo de exigibilidad de las obligaciones, el crdito del deudor, su capacidad profesional, las condiciones de mercado, su activo, pasivo, etc.), y s, al analizar estos indicadores, se denota ms o menos evidente una imposibilidad de remontar el desarreglo, slo entonces habr que proceder mediante alguno de los instrumentos concursales alternativos. Por el contrario, si la situacin da signos de recuperabilidad, no estamos ante un patrimonio de cesacin de pagos. En Chile, este criterio se ha adoptado para las empresas bancarias, entre otras.

VI.- Prueba de la cesacin de pagos. Teora de los hechos reveladores

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Como hemos tenido ocasin de decir, la cesacin de pagos es un estado, pero jurdicamente, dentro de la teora de la prueba, es un hecho en contraposicin al derecho, y en esa calidad requiere ser probado por quien la invoca como antecedente de su pretensin. El problema, sin embargo, que presenta la cesacin de pagos, es su naturaleza compleja, que en s es de muy difcil prueba. No es posible conocer, al menos para terceros distintos del deudor, tal estado patrimonial; simplemente no es posible hacernos de ciertos hechos exteriores que acusan tal estado, hechos que nunca o casi nunca revelan por s solos la insolvencia. Estos hechos (v.gr., la fuga del deudor, el incumplimiento de una obligacin, la solicitud de crditos usurarios; la enajenacin de bienes a vil precio, etc.) son la premisa menor de un silogismo cuya premisa mayor est constituida por el significado regular y uniforme que los mismos tienen en el comercio, a saber, la implicancia de insolvencia. Vale decir, jurdicamente son verdaderas presunciones de insolvencia, dadas la uniformidad y univocidad de ellos. Dichos hechos, que constituyen ciertos antecedentes o circunstancias conocidas (art.47 del C.C.), ofrecen indicios de insolvencia, pues invitan a representarse su existencia. Tenindolas como tal medio probatorio (presunciones o indicios), entendemos que se les aplique todo lo que nuestro ordenamiento demanda para que constituya plena prueba (arts.426 del C.P.C. y 1712 del C.C.).12 Ahora, para la prueba de los indicios o premisa menor la ley no establece ms lmites que los prescritos en las reglas probatorias generales, de forma que podr recurrirse a cualquiera de los medios de prueba que reconoce nuestra legislacin. Con todo, en doctrina estas presunciones son denominadas hechos reveladores de la cesacin de pagos o simplemente hechos reveladores, terminologa casi universal que tambin emplearemos nosotros. Tipificar ciertos hechos que son altamente indicadores de que tras ellos existe insolvencia, es del mayor inters para la aplicacin prctica de la quiebra y de los concursos en general, dada la dificultad de acreditar el hecho complejo de la cesacin de pagos, de modo que siempre accedemos a ella por ciertas manifestaciones que le son propias y que tienen alguna uniformidad y univocidad. Para poder dar a la quiebra en particular y a los concursos en general una eficacia real, es principal que la apertura de los mismos se produzca en el menor tiempo posible desde que efectivamente sobrevino la crisis, porque al distanciar el tiempo entre uno y otro hecho se est dando mayor motivo para la ocurrencia de ilcitos, se estn exponiendo o arriesgando ms los valores tutelados por esta disciplina. Se comprende, entonces, que el entregar la prueba de la insolvencia a las reglas generales en materia de prueba, provocara una serie de retardos que a la postre haran ineficaz el sistema. De all el atractivo de los hechos reveladores, como presunciones ms o menos completas de cesacin de12

El art. 426 del C.P.C. requiere que para que una presuncin sea plena prueba debe ser grave y precisa. El art.1712 del C.C. requiere que las presunciones debern ser graves, precisas y concordantes.

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pagos, y el inters que reviste el conocer y precisar cada uno de ellos mirando las experiencias pasadas para alcanzar una buena tcnica legislativa. Sin embargo, no se puede, por un mero indicio o hecho revelador, someter al deudor a medidas de la severidad de los concursos, en particular la quiebra. Puede, no cabe duda, resultar extremadamente desproporcionado y perjudicial aplicar una medida tan radical y definitiva, como la quiebra, por un medio de prueba normalmente muy dbil, como lo son las presunciones o indicios (hechos reveladores), y que aun en el derecho comn son mirados con desconfianza por el legislador. Tenemos, entonces, dos intereses en pugna: una parte, la necesidad extrema de eficacia que requieren los concursos, lo que demanda su aplicacin en breve tiempo, y, por la otra, la debida consideracin que se debe tener con los bienes y la persona del deudor. Con todo, no creemos que sea adecuado recurrir a frmulas tan genricas como las del derecho galo (causal genrica: la cesacin de pagos) o italiano (causal genrica: la insolvencia), para definir la causa de los concursos en general, porque por esa va se cae fcilmente en dilaciones a fin de postergar o evitar la puesta en ejercicio de un concurso, perjudicando en primera instancia a la comunidad de acreedores. La frmula adecuada en esta materia es la adoptada, en su sentido grueso, por nuestra legislacin: fijando los hechos reveladores de la cesacin de pagos de forma tal que al juez le baste con comprobar su existencia en cuanto hecho revelador para decretar la apertura del concurso.

VII.- La cesacin de pagos y el incumplimiento de una obligacin.Despus de todo lo dicho y a pesar de ello, queremos sealar las diferencias y la relacin que existe entre insolvencia e infraccin de las obligaciones. a) En primer lugar, el incumplimiento de una obligacin es un hecho, una conducta singular y concreta del deudor; en cambio, la insolvencia es un estado patrimonial, es una condicin del deudor. Por lo mismo, no es extraa la hiptesis de que existan incumplimientos sin que exista cesacin de pagos; o que exista cesacin de pagos, no obstante no haber incumplimientos efectivos. Por ello es que se ha hecho proverbial la definicin de Provinciali cuando dice que la cesacin de pagos es la imposibilidad objetiva de satisfacer las obligaciones regularmente, esto es, no slo a su vencimiento, sino con medios normales de cumplimiento. b) En segunda lugar, el incumplimiento de una obligacin es un ilcito, una infraccin directa a una norma jurdica; en cambio la insolvencia en s, como lo ha sealado la jurisprudencia, no es un ilcito, pues no implica

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por s misma la infraccin a una norma jurdica, por lo que ella no significa una sancin de las contempladas en el derecho privado para el cesante, a menos de ser culpable o fraudulenta, caso en el cual ya no se sanciona propiamente la insolvencia, sino la malicia o negligencia del deudor. c) En tercer lugar, el incumplimiento de una obligacin legtima a su acreedor para obtener su pago compulsivamente, mediante el juicio ejecutivo individual. En cambio, en el evento de insolvencia, el acreedor slo puede instar porque se le satisfaga su crdito a prorrata de lo obtenido con lo producido por la liquidacin del haber del deudor. d) El incumplimiento de una obligacin atenta contra intereses preponderantemente privados; no as la insolvencia. No es efectivo que el incumplimiento de una obligacin no comprometa tambin el inters pblico; lo que es verdad es que est principalmente comprometido el inters particular de las partes de la obligacin respectiva y en forma secundaria e indirecta el inters pblico. El inters pblico en la violacin de una obligacin singular se ve resentido porque al Estado tambin le interesa el cumplimiento regular de las obligaciones o, lo que es lo mismo, el respeto del derecho, pero no tiene ms significado que eso. En cambio, en la cesacin de pagos, dados los valores amenazados, son el propio Estado y sus bases de orden pblico econmico los que se exponen, por lo cual hasta el inters particular de los acreedores vinculados al patrimonio en crisis es postergado en defensa de dicho orden.

VIII.- La cesacin de pagos en la legislacin chilenaNo existe un concepto unitario para todos los efectos concursales. Sin embargo, no existe duda de que tanto el legislador del Cdigo de Comercio como el legislador de la Ley N 4.558 (que en esta materia es seguida sustancialmente por la Ley N 18.175 en vigor, incorporada al Libro IV del Cdigo de Comercio por la Ley N 20.080), estimaban la quiebra (y los convenios) como un remedio contra la insolvencia, entendida sta en su acepcin amplia o moderna, esto es como un estado econmico del deudor que le impide cumplir sus compromisos. Sin embargo, la teora sostenida por la mayora de la doctrina nacional es que la cesacin de pagos en Chile tiene una acepcin restringida. Esto es, la cesacin de pagos es el mero incumplimiento de una obligacin. Sera verdad lo dicho si la nica causal de quiebra en Chile fuera la del incumplimiento de una obligacin mercantil, pero sa es slo una de las causales entre las varias que veremos en el tema siguiente. La verdad es que en Chile existe un variado nmero de causales de quiebra, pero ellas revisten las caractersticas de hechos reveladores, ms o menos completos, del estado de cesacin de pagos; vale decir, son causales de quiebra en el sentido de que son prueba estimada como suficiente y nica por el legislador para acreditar la existencia de la cesacin de pagos. Esto es, no son la cesacin de pagos en 23

s, sino que el antecedente que la acredita y habilita al juez a abrir el concurso falencial. La teora restringida que aparentemente sustenta nuestra ley no es un concepto de cesacin de pagos, sino que una recepcin de la teora de la prueba de la cesacin de pagos a que hicimos alusin anteriormente. La no diferenciacin de prueba con hecho probado ha sido lo que ha llevado a la mayor confusin tanto en la doctrina nacional como extranjera. Esto obedece a que nuestro sistema descansa en la modalidad francesa, segn el texto del Cdigo de Comercio de 1838, que consignaba la causal general de quiebras en su art.437 que rezaba. tout commercant qui cesse ses paiements est en tat de faillite. Esta norma fue traducida en el artculo 1325 del Cdigo de Comercio chileno de 1865 (norma hoy derogada) que defina la quiebra como el estado de un comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles. Sin embargo, aun en el texto actual de nuestra ley no es sostenible que cesacin de pagos e incumplimiento de una obligacin mercantil sean sinnimos; mejor dicho, es posible que cesacin de pagos e incumplimiento de una obligacin sean sinnimos, pero ello no significa que la causa de la quiebra para nuestro legislador sea el mero incumplimiento, sino que siempre es comprendida como un estado patrimonial deficiente y general. En otras palabras, la causa implcita y verdadera nocin de cesacin de pagos en las normas sobre quiebra en nuestro derecho es la que concepta la cesacin de pagos como un estado econmico complejo y general y no como un mero incumplimiento, de manera que toda vez que se acredite no existir dicho estado econmico debe alzarse la quiebra. Las causales de quiebra son hechos reveladores absolutos que autorizan al juez a someter a quiebra al deudor y que no admiten prueba de lato establecimiento en la etapa prequiebra, en el sentido de que pese a existir no sean demostrativos de cesacin de pagos. Si en la reposicin especial el reponente acredita que el mero incumplimiento no obedeca a cesacin de pagos, debe alzarse la quiebra. Si embargo, lo normal es que declarada la quiebra en virtud de alguno de los hechos reveladores fijados taxativamente por el legislador, ser difcil acreditar la solvencia del deudor, porque normalmente estos hechos son plena y completamente demostrativos de la cesacin de pagos, a excepcin del mero incumplimiento de una obligacin mercantil (art.1287 N 1, ex 43 N 1 LQ), en cuyo caso es ms probable que el hecho revelador sea equvoco. De forma que el sistema chileno es bastante armnico con los principios fundamentales en materia de nocin de la causa de la quiebra o de la cesacin de pagos, con la sola limitante de que la ley fija taxativamente los hechos reveladores, sin darles oportunidades a los acreedores de acreditar la insolvencia del deudor por medio de otro u otros hechos reveladores.

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IX.- Anlisis particularizado de las causales de quiebra o hechos reveladores contempladas en el Ttulo IV del Cdigo de Comercio.I) Encabeza la lista de causales de quiebra o hechos reveladores del estado de cesacin de pagos la contemplada en el artculo 1287 del Cdigo de Comercio (ex 43 N.1 LQ). Dicha disposicin expresa: Cualquiera de los acreedores podr solicitar la declaracin de quiebra, aun cuando su crdito no sea exigible, en los siguientes casos: 1. Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, cese en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea ejecutivo. Esta norma transcrita es la nica que en apariencia an persevera en la teora restringida respecto de la insolvencia en nuestro sistema concursal. La dems causales, si bien son bastantes por s mismas para autorizar el concurso, no obstante su calidad de meras presunciones, son indicios de insolvencia de tal entidad que constituyen una verdadera prueba completa de existir cesacin de pagos. Sin embargo, no cabe duda de que esta causal si bien es equvoca, acreditados que sean los extremos de la misma, el juez debe declarar la quiebra, porque justamente esta causal reposa en que el incumplimiento de una obligacin mercantil por el deudor calificado es indiciario de que el deudor padece mal estado de sus negocios. La causal requiere para configurarse la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola; b) Que cese en el pago de una obligacin con el solicitante de la quiebra; c) Que la obligacin tenga el carcter de mercantil, d) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo. a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola. Dentro del el concepto jurdico del comercio, est tambin comprendida la actividad industrial. Tal actividad queda comprendida en el artculo 3 del Cdigo de Comercio, al disponer que son actos de comercio N 5 Las empresas de fbricas, manufacturas.... En este caso la actividad industrial se ejerce bajo la organizacin de empresa, siendo este factor determinante de la mercantilidad. La actividad minera es un esencia extractiva, se ubica en el sector primario de la economa, porque no implica intermediacin entre productores y consumidores como ocurre en el comercio. Sin embargo, la inclusin de la

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actividad minera en esta causal, como asimismo en otras normas, revela la intencin del legislador de ampliar la aplicacin de la quiebra ms all del deudor comerciante. Lo dicho al respecto de la actividad minera es vlido para la actividad agrcola. Sin embargo, conviene destacar que para que se configure la causa que estamos analizando se requiere que el deudor que desarrolla actividad minera o agrcola cese en el pago de una obligacin mercantil. Ahora bien, esta obligacin mercantil deber tener como origen un acto de comercio formal (Art. 3 N 10 del Cdigo de Comercio) Corresponde al acreedor que solicita la declaracin de quiebra acreditar que su deudor ejerce alguna de estas actividades. Para ello puede prevalerse de todos los medios que la ley contempla. En la prctica podr lograrlo acompaando certificados de instituciones gremiales a las que pertenezca el deudor, copias de declaraciones de impuestos hechas en tal calidad, facturas, patentes municipales, avisos de publicidad, etc. Tiene importancia determinar si el deudor ejerce actividad comercial, industrial, minera, agrcola no solo para los efectos de la causal en estudio, sino en relacin con otros aspectos de la quiebra, como, por ejemplo, el derecho de alimentos, efectos retroactivos, obligacin de solicitar su propia declaratoria, fijacin de la fecha de cesacin de pagos y calificacin. Otro aspecto que se ha prestado a debate es sobre si este deudor calificado debe haber tenido dicha calidad cuando contrajo la obligacin que le sirve de fundamento a la solicitud de quiebra amparada en el artculo que estamos analizando o basta que la tenga al momento de la solicitud. Los profesores Puelma y Sandoval estiman que el deudor calificado debe tener tal calidad especial al momento de haberse contrado la obligacin. Se fundan para esto es la disposicin del artculo 1296 del C. de C, (ex art.52 N 1 de la LQ) que fijando los fundamentos de la sentencia de apertura indica que sta debe sealar La determinacin de si el deudor est o no comprendido en el artculo 1285 (ex 41 LQ). En este caso se estar a la actividad que el deudor ejerca a la fecha en que contrajo la obligacin. Por ltimo digamos que el art. 1287 N 1 no requiere que la obligacin fundante de la solicitud haya sido contrada durante el ejercicio de la actividad especial, solo exige su desempeo actual. b) Que haya cesado en el pago de una obligacin con el solicitante de la quiebra. Esta es el requisito que presenta mayor inters desde el punto de vista doctrinario, por cuanto no hay consenso sobre qu debe entenderse por cese en el pago de una obligacin. Las expresiones cesacin de pagos, estado de cesacin de pagos, cesar en el pago de las obligaciones, etc., tienen en el derecho de quiebras un significado preciso, atribuido por la doctrina de los autores en los pases cuyas legislaciones emplean tales frmulas, reiterado por las decisiones de la 26

jurisprudencia y confirmado por el origen histrico de las mismas. Tal significado es el de estado patrimonial de imposibilidad de pagar. La doctrina de los autores admite dos interpretaciones sobre el sentido que puede drsele a la expresin contenida en el artculo 1287 N 1 del C. de C. La primera seala que lo que exige el precepto legal citado es pura y simplemente incumplimiento de la obligacin por parte del deudor. Esto quiere decir que, en consecuencia, la obligacin debe ser lquida, exigible y no litigiosa. Esta posicin doctrinaria se basa en el tenor literal de la expresin cese en el pago de una obligacin, vinculada la forma verbal al acusativo pago de una obligacin, que slo puede significar incumplimiento, esto es, un hecho y no un estado patrimonial. Tal interpretacin es mayoritaria entre los autores nacionales y los tribunales la acogen en forma predominante. La otra interpretacin atiende al origen de la misma, al significado preciso que ella tiene en derecho de quiebras, cesacin de pagos como estado patrimonial de imposibilidad de pagar y no de simple incumplimiento. Las razones que dan los que sostienen esta posicin, es que tal como se emplea en el artculo 1287 del C.de C., denota, a primera vista, que se refiere a un hecho, el incumplimiento, pero nada impide interpretarla como relativa a un estado patrimonial. Sostienen que la expresin alude a un incumplimiento debido a un estado de imposibilidad de pagar. Se trata de una obligacin que ha sido cesada en su pago y no simplemente incumplida, cuando ella tiene determinados caracteres que permitan suponer, fundadamente, que la falta de pago se debi a la imposibilidad de hacerlo. Estos caracteres son la exigibilidad, la liquidez y la indisputabilidad. Los dos primeros son esenciales para que pueda existir incumplimiento. Es la caracterstica indisputabilidad la que permite diferenciar esta interpretacin de la anteriormente expuesta. Una obligacin es indisputada cuando el deudor no puede oponer excepciones o pudiendo hacerlo no las opone, o deduce tales que no son de aquellas que la ley permite en ese caso, o que siendo de las que la ley contempla segn las circunstancias, resultan infundadas sin mayor examen. Por ltimo, en relacin a este requisito de la causal en estudio, digamos que la obligacin cesada en su pago debe haberse contrado con, o ser titular de ella, el solicitante de la declaratoria de quiebra. c) Que la obligacin sea mercantil. Se requiere asimismo que la obligacin cesada en el pago sea de carcter comercial. Son obligaciones de esta naturaleza las que emanan de actos que la ley califica de mercantiles, en el artculo 3 del Cdigo de Comercio. Basta que la obligacin tenga el carcter de comercial respecto del deudor, aunque para el acreedor sea civil, por provenir de un acto mixto. El peso de la prueba sobre el carcter mercantil de la obligacin recae en el acreedor solicitante de la quiebra. d) Que la obligacin conste de un titulo ejecutivo. Los ttulos ejecutivos estn sealados en el artculo 434 del C.P.C. 27

II) La segunda causal esta constituida por la propia peticin del deudor de su quiebra contemplada en el art. 1286 del C.de C. (ex 42 de la LQ), que constituye, al tiempo que el ejercicio de la accin de quiebra por parte del deudor, una verdadera confesin de encontrarse en mal estado sus negocios. En efecto, el N 5 del art.1286 obliga al deudor a adjuntar a su solicitud o demanda de quiebra una memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus negocios. Por ello, a nuestro juicio, el juez puede no declarar la quiebra, no obstante la peticin del deudor, si no est acreditada por su confesin la cesacin de pagos; esta confesin debe ajustarse a las normas generales en materia de prueba confesional para constituir plena prueba del fundamento de la accin respectiva. III) Luego tenemos la causal contemplada en el N 2 del art. 1287 de la ley, que legitima la declaracin de falencia cuando el deudor contra el cual existieren tres o ms ttulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas stas, dentro de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y las costas. Para que la causa de la declaracin de quiebra se configure, en este caso, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres ttulos ejecutivos y vencidos, b) Que provengan de obligaciones diversas, c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones, y d) Que el deudor no hubiere presentado en todas stas, dentro de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y a las costas. a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres ttulos ejecutivos vencidos. La ley concursal no establece que los ttulos ejecutivos vencidos en contra del deudor deban representar obligaciones de dar una suma de dinero. Sin embargo, del texto de la norma se concluye que se trata de obligaciones de dar. En efecto el artculo 1287 N 2 del C. de C. establece que la causal requiere, entre otros presupuestos, que el deudor no hubiere presentado en todas stas (ejecuciones), dentro de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y las costas. La falta de presentacin de bienes para cubrir la prestacin adeudada destaca el carcter de obligacin de dar. Por otra parte, los ttulos ejecutivos deben estar vencidos, lo que resulta totalmente lgico desde el punto de vista de la exigibilidad de la obligacin en ellos contenida. Los ttulos ejecutivos estn sealados en el art.434 del C.P.C.

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b) Que provenga de obligaciones diversas. Este requisito se refiere a la fuente de la obligacin, al origen de la misma; contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. Mediante esta exigencia se impide que el acreedor que cuenta con un ttulo ejecutivo en el cual estn contenidas obligaciones derivadas de un mismo contrato, pueda dividirlo y valerse de esta causal de declaratoria de quiebra en contra del deudor. La circunstancia de que los ttulos ejecutivos vencidos provengan de obligaciones diversas revela el estado patrimonial crtico del deudor que no puede hacer frente a ellas. En relacin con este requisito de la causal en estudio, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que varias letras de cambio giradas con motivo de un mismo contrato no provienen de obligaciones diversas, para los efectos del actual artculo 1287. En este mismo sentido se ha estimado que los ttulos pueden provenir de obligaciones diversas o de obligaciones conexas. As, en un contrato de compraventa puede pactarse indemnizacin convencional de perjuicios por incumplimiento de las prestaciones del contrato. En este caso, la obligacin de indemnizar perjuicios tiene su origen en el incumplimiento, luego proviene de fuente diversa. c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones. Este presupuesto de la causal en estudio plantea, bsicamente, dos dificultades de interpretacin. En primer trmino, se presenta la duda de saber cundo se entienden iniciadas las ejecuciones. El punto es discutible en derecho procesal, pero la doctrina predominante es aquella que sostiene que las ejecuciones se entienden iniciadas desde el momento del requerimiento de pago. El segundo problema corresponde determinar cundo se considera terminada una ejecucin. La doctrina y la jurisprudencia estiman que la ejecucin se entiende terminada cuando se haya pagado totalmente al acreedor. d) Que el deudor no hubiere presentado en todas stas, dentro de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude y a las costas. En cuanto a la presentacin de bienes, no hay un concepto claro de lo que por ello debe entenderse. Presentar bienes puede significar consignar fondos en la cuenta corriente del tribunal, indicar o sealar bienes en el momento del embargo o bien el embargo mismo de bienes. La jurisprudencia y los autores han ha entendido que la presentacin de bienes se refiere al embargo mismo de ellos. Tambin es necesario recordar que los bienes presentados por el deudor o que estn embargados por indicacin del ejecutante deben ser distintos en ambas

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ejecuciones y ser en cada una de ellas suficientes para pagar el crdito respectivo, las costas y, adems, los intereses En lo relativo al plazo para la presentacin de bienes, ste es de cuatro das a contar de los respectivos requerimientos. Se trata de un trmino fatal, de carcter procesal, por lo que se suspende en das feriados. No existe, respecto de la causal ampliacin de este plazo, como ocurre en el Cdigo de Procedimiento Civil cuando concurren determinados requisitos. En cuanto a la suficiencia de los bienes presentados para responder a la prestacin que se adeude y costas, se trata de una cuestin de hecho que corresponde resolverla, privativamente, al juez de la quiebra. El requisito de la no presentacin oportuna y suficiente de los bienes para responder a la presentacin que se adeude y a las costas es un ndice de que el deudor no tiene capacidad objetiva para solucionar sus obligaciones. Del anlisis de los elementos de este hecho revelador; nos limitaremos a decir que ella es a tal punto demostrativa de una crisis hacendaria profunda, que constituye una presuncin completa de la existencia de la cesacin de pagos.13 IV) La causal del N 3 del art. 1287 del C. de C. se produce cuando el deudor se fugue del territorio de la Repblica o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. La redaccin no es del todo feliz. Indudablemente propende a que se sujete a concurso a un deudor desaparecido que no deje representante con facultades de pago y de contestar demandas, pero la exigencia de que cierre sus oficinas o establecimientos la restringe a slo los deudores que operen en ese tipo de locales, pues las causales de quiebra merecen una interpretacin restrictiva.14 La causal tiene lugar cuando se renen los siguientes presupuestos: a) Fuga u ocultacin del deudor; b) Cierre de sus oficinas o establecimientos, y c) Que no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. a) Fuga u ocultacin del deudor. La fuga y la ocultacin han sido tradicionalmente hechos reveladores por antonomasia del estado de13

Nuestra jurisprudencia ha fallado que para la configuracin de esta causal no es menester que el solicitante sea el titular de los crditos ejecutados; basta que sea acreedor por uno de ellos. C.S. G.1934 1er sem., N 27, pg 179, R., t.31, sec.1.pg.414. Esta jurisprudencia indirectamente concibe las causales de quiebra como hechos reveladores del estado de cesacin de pagos y no como el estado en s mismo.14

Nuestra jurisprudencia ha dicho al respecto que no constituye ocultamiento la ausencia del deudor Chillan, 22.12.37, G., 1938, 2do.sem- N2, pg.107; R., t.36, sec.1., pg. 247.

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imposibilidad de pagar. En pocas en las que el cumplimiento de las obligaciones llevaba aparejado un conjunto de apremios personales, el deudor que se encontraba en la imposibilidad de pagar, con el fin de evitarlos, sola recurrir a esos extremos. En el anlisis de este requisito es preciso distinguir dos conceptos diferentes: la fuga y la ocultacin. Por fuga se entiende la huida del deudor fuera del territorio de la Repblica. La ocultacin, en cambio, supone que el deudor se encuentra en el territorio nacional, pero desaparece de la vista de la gente, se esconde. Para que tenga lugar este hecho revelador de la cesacin de pagos es preciso que el deudor sea una persona natural o que los actos de fuga u ocultacin los realicen l o los administradores o representantes legales de una persona jurdica. La persona que se oculta o que se fuga deja sus bienes abandonados, lo que obliga al juez, en el juicio de quiebra, a nombrarle un curador de bienes que actuar por l mientras se aplique el procedimiento de concurso. Cuando la quiebra se declara por virtud de la fuga u ocultacin del deudor, la conducta de este ltimo ser objeto de calificacin penal para determinar su responsabilidad. b) Cierre de sus oficinas o establecimientos. Entendemos que esta exigencia implica, por una parte, que el deudor tenga oficinas o establecimientos, ya que si carece de ellos mal podra dejarlos cerrados. Por otra parte, el requisito va ms all del simple hecho que las puertas estn materialmente cerradas. Se requiere que no se atienda al pblico y que, en consecuencia, no se lleven a cabo los actos jurdicos propios de la actividad o giro del deudor. c) Que el deudor no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. Se trata de una situacin en la cual el deudor fugado u oculto, que cierra sus oficinas o establecimientos, no designa apoderado con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. El deudor que desea evitar una declaratoria de quiebra por la causal en estudio debe dejar un mandato que cumpla con las siguientes exigencias: Que se trate de un mandato de administracin general, otorgado por escritura pblica; Que faculte expresamente al apoderado para dar cumplimiento a las obligaciones del mandante; Que faculte a si mismo para contestar nuevas demandas, lo que supone que dicho mandato contiene atribuciones en el orden judicial, y Que el mandatario comparezca aceptando expresamente el mandato. 31

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Que el mandato se inscriba en el Registro de Comercio (art. 22 N 5 C. de C. plazo 15 das constado desde su otorgamiento)

El acreedor que solicita la quiebra valindose de esta causal debe acreditar la concurrencia de todos los requisitos que hemos analizado. Se trata de una prueba un tanto difcil de producir, porque se refiere a hechos negativos: fuga u ocultacin, falta de nombramiento de apoderado, ausencia de facultades para administrar bienes, pagar deudas y contestar nuevas demandas. En la prctica se acostumbra acreditar tales exigencias mediante informacin sumaria de testigos, en especial la ocultacin del deudor. Para probar la fuga, como ella implica la huida del deudor del territorio de la Repblica, suelen allegarse una constancia del Departamento de Polica Internacional Investigaciones. V) La quinta casal reconocida en nuestro Cdigo es la contemplada en el artculo 1456 ( ex 209 de la LQ), que precepta. Rechazadas las proposiciones de cualquiera clase de convenio por no haber obtenido la mayora para su aprobacin, o desechado por cualquiera de las causales sealadas en el artculo 1443, podr el fallido reiterarlas cuantas veces lo estime necesario, pero no se aplicar lo dispuesto en el artculo 1435. Cuando el convenio judicial preventivo haya sido rechazado o desechado en cualquiera de los casos contemplados en el inciso anterior, el tribunal declarar necesariamente la quiebra del deudor, de oficio y sin ms trmite. VI) La sexta causal o hecho revelador est consignada en el artculo 1461 del Cdigo (ex 214 de la Ley), que nos dice que Una vez firme la resolucin que declare la nulidad o incumplimiento (del convenio), el tribunal de primera instancia declarar la quiebra del deudor de oficio y s