Derecho Comercial IIIProfesor: Alexis Maldini S.

Agosto 2015

CAPÍTULO I

•El Derecho Concursal: Concepto y Evolución Histórica

•Generalidades

A) La Responsabilidad Patrimonial

•Toda obligación comprende, como elementos separados, la deuda y la responsabilidad. La deuda indica solamente el deber de realizar la prestación. La responsabilidad es la sujeción al poder coercitivo del acreedor.

•En el derecho antiguo, las obligaciones nacen únicamente de los delitos. La deuda es el deber del autor de un delito de pagar una compensación pecuniaria. La responsabilidad, en cambio, es la posibilidad que el demandante de esa compensación y los miembros de su clan familiar tienen de agredir al deudor en virtud de la pérdida de la paz. Cuando, más adelante, las obligaciones nacen también de los contratos, la distinción entre deuda y responsabilidad aparece más acentuada:

•la deuda es el deber de una persona que ha prometido hacer o pagar algo; la responsabilidad, entendida en el sentido de sumisión al poder jurídico del acreedor, no nace sino en virtud de un acto formal por el que se constituye un objeto de responsabilidad, que se crea por la dación de un rehén o de una prenda.

•Idéntica distinción se aplica en el Derecho romano, contraponiendo las ideas de debitum y de obligatio: el obligatus no es la persona que debe, sino la persona entregada como rehén para asegurar que será cumplido el debitum. Pero, mientras que el debitum puede constituirse mediante una simple promesa o pacto, la obligatio sólo nace si se especifica a través de un acto formal (nexum, sponsio, etc.).

•La distinción entre deuda y responsabilidad, como elementos conceptuales distintos, se ha mantenido en la terminología jurídica de todos los países. Tal distinción, en sede teórica, es clara en nuestro Código Civil (v. art. 2465 del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros).

•El concepto de responsabilidad patrimonial tiene un gran significado para el Derecho Concursal. El fundamental principio de la responsabilidad patrimonial universal por deudas se encuentra formulado en nuestro ordenamiento en el art. 2465 del C.C. Y, ello implica una sujeción del patrimonio del deudor: si la prestación objeto de la obligación no cumple, el perjudicado puede agredir el patrimonio del deudor para obtener la satisfacción de la obligación no cumplida o por equivalente.

B) Incumplimiento e insolvencia

• Si el deudor no satisface la deuda, se produce el incumplimiento, situación que se refiere a una relación concreta.

• La insolvencia es una situación de carácter económico con relevancia jurídica. La insolvencia no es una situación en la que están presentes un acreedor y un deudor en una relación crediticia, sino la situación en la que se encuentra un deudor en relación con su patrimonio, como consecuencia de la cual, de una parte, le es imposible llevar a cabo el débito y, de otra, adolece de una insuficiencia patrimonial para proporcionar el equivalente para la satisfacción debida al acreedor con objeto de hacer frente a la responsabilidad.

• Más el problema de la insolvencia es el de cómo se comprueba. A veces, se manifiesta por la indicación del contenido patrimonial de determinadas personas (art. 25 del C. de C.), a través de los libros de contabilidad que, por Ley, deben llevar; pero no se puede exteriorizar el estado de su patrimonio, porque el secreto contable les ampara (art. 42 C. de C.). Siendo la insolvencia el estado de un patrimonio incapaz de satisfacer las deudas que sobre él pesan, normalmente se manifestará por el incumplimiento de las obligaciones vencidas. Etimológicamente la palabra insolvencia proviene de non-solvit, el que no paga. Cuando el incumplimiento se generaliza, da lugar a la situación de insolvencia.

•La insolvencia como estado interno del patrimonio se manifiesta al exterior, entre otros modos, mediante la cesación de pagos. Mientras que la insolvencia es una situación patrimonial, el incumplimiento es un concepto jurídico y depende, en ocasiones, de la voluntad del deudor.

C) Ejecución• El débito impone la obligación al deudor de

realizar un comportamiento que puede ser exigido por el acreedor. Normalmente se hará efectivo por voluntad del deudor. Pero, si se niega, el acreedor puede imponer, impetrando el auxilio de los órganos judiciales, el cumplimiento forzoso y obtener una satisfacción por equivalente, mediante la ejecución. La ejecución se configura como un medio de agresión sobre el patrimonio del deudor, que pretende situar al acreedor en una posición semejante a la que tendría lugar en el caso de que el deudor hubiese cumplido voluntariamente.

•La ejecución puede configurarse en dos planos:

1.- En el plano individual o de ejecución aislada, que se promueve para la efectividad de una obligación determinada y respecto de unos bienes concretos del patrimonio del deudor;.

2. y en el campo general o de ejecución universal, que se da cuando existe una pluralidad de obligaciones que pesan sobre la totalidad del patrimonio del deudor, insuficiente para satisfacer los derechos que ostenta generalmente una pluralidad de acreedores. En esta última situación, el procedimiento de las ejecuciones aislada significaría necesariamente, para algunos acreedores, la imposibilidad de satisfacer su derecho de crédito, mientras que otros (los más astutos o veloces, audaces o próximos al afecto del deudor común) percibirían íntegramente sus créditos

• Una elemental exigencia de justicia impone en estos casos una organización de defensa de los acreedores, como colectividad, mediante el establecimiento de una normativa especial; el Derecho Concursal (con-currere: correr conjuntamente). Al estímulo individual o egoísta propio del sistema de las ejecuciones aisladas se opone un principio de equidad; el régimen del azar o del favor debe sustituirse por el de comunidad de pérdidas y el tratamiento paritario (par condicio) de todos los acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta para satisfacer a todos ellos íntegramente sus créditos.

CAPÍTULO II

•Antecedentes Históricos de Los Procedimientos Concursales

A) DERECHO ROMANO.

• En Roma, en el procedimiento ejecutivo más antiguo, el acreedor insatisfecho podía proceder, mediante autorización del magistrado, contra la persona del deudor (manus injectio), a quien podía matar, mantener en esclavitud (servi loco) o vender como esclavo en el extranjero (trans Tiberium); concurriendo varios acreedores, la Ley Decenviral de la Tabla III permitía, si nadie ofrecía rescate por el deudor durante un plazo cierto, la división del deudor (partes secanto) en tantos pedazos cuanto acreedores hubiera.

• En defensa del deudor podía intervenir un tercero (vindex), liberándolo de la manus injectio, contrayendo la obligación de indemnizar al acreedor y resarciéndole inmediatamente del importe de la deuda.

• Con la Lex Poetelia Papiria (313 o 326 a.C.) comienza a suavizarse paulatinamente la crueldad de la institución anterior hasta la transformación del procedimiento ejecutivo de personal en real.

•Surgen así dos procedimientos complementarios:

a) la missio in bona, por la que el pretor designaba una persona (curator bonorum) a instancia de los demás acreedores para que tomara posesión del patrimonio del deudor, con objeto de asegurar su guarda o conservación;

b) transcurrido un determinado plazo, tenía lugar la bonorum venditio, subasta por la que se nombraba magíster a un acreedor, cuya misión era la de vender la totalidad de los bienes del deudor al mejor postor (bonorum emptor), quien era considerado ficticiamente sucesor universal de aquél, cobra los créditos del deudor y paga sus deudas hasta donde alcance la cantidad fijada como precio de venta. El deudor sufría una capitis deminutio (pérdida de los derechos civiles), acarreándole la infamia.

• Más adelante, en la época de Trajano, se crea el procedimiento de la bonorum distractio para evitar lo gravoso del procedimiento anterior y favorecer a ciertos deudores (senadores, locos, impúberes o pródigos) con objeto de sustraerlos del carácter infamante del procedimiento anterior. A través de este último, la sucesión universal se sustituye por la venta de los bienes individualmente o al detalle por un curator, sin injerencia de la autoridad y sin la formalidad de la pública subasta, pero bajo la vigilancia de los acreedores. El precio recabado se dividía entre los acreedores en proporción de sus créditos, teniendo en cuenta el derecho de preferencia de cada uno.

•Mediante la Lex Julia (17 a.C.) la nota infamante puede eludirla ya cualquier deudor, recurriendo a la cessio bonorum, presentándose ante el magistrado y declarando en forma solemne que ponía sus bienes a disposición de los acreedores, haciendo cesión de ellos en pago de sus créditos. Se le concede un trato más benévolo al deudor, permitiéndosele incluso retener parte de los bienes de su patrimonio para hacer frente a sus propias necesidades económicas, el llamado beneficium competentiae.

•El Derecho justinianeo introduce el pignus judicati causa captum, por el que él pretor ordenaba la venta de los bienes muebles secuestrados al deudor, afirmándose de modo definitivo el carácter patrimonial del procedimiento ejecutivo romano y presentándose como una propia venta judicial.

•En el Derecho en Roma, pues, el procedimiento de ejecución universal tuvo siempre una naturaleza fundamentalmente privada y penal. La actuación de la autoridad era secundaria y casi limitada a los efectos penales.

b) DERECHO INTERMEDIO.-

•En la Edad Media (476 d.C.) se forman dos corrientes jurídicas que desembocan en otros tantos sistemas de ejecución universal: por una parte, la que se presenta como continuadora del D° romano y que concibe la ejecución por los acreedores sólo como ejercicio de la autoayuda, no teniendo el juez otra misión que la de asistirles en sus peticiones para la efectividad de sus derechos.

•Por otra, la representada por el Derecho visigodo que tiende a colocar la colectividad de acreedores y el ejercicio de sus derechos bajo la continua dirección de la autoridad judicial. Se parte de la base de que el quebrado es un defraudador (decoctor ergo fraudator) y al Estado corresponde la represión de la quiebra como hecho ilícito, surgiendo así la naturaleza pública del procedimiento.

• Con la palabra decoctio (conocimiento, aniquilación) se designaba en la Edad Media el estado del comerciante incapaz de cumplir sus compromisos. El nombre de bancarrota tiene su origen en Italia, porque los comerciantes solían solventar sus obligaciones contando el dinero a la vista de sus acreedores, sentado sobre un banco en la plaza pública; cuando el comerciante se encontraba ante la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, rompía el banco en señal de protesta y como medida simbólica, punitiva e infamante.

• Las palabras faillite y fallimento, con que se designaban, respectivamente, en Francia y en Italia a la quiebra, tiene su fundamento porque la manifestación externa de la situación de insolvencia se revelaba con frecuencia en dos de los actos más típicos que el deudor ejecuta encontrándose en tal estado: el engaño para sorprender la buena fe de los que con él contratan, y conservar así el crédito, y la ocultación o fuga para sustraerse a la persecución de sus acreedores. Nuestro vocablo “quiebra” se acercaba más a la realidad porque la institución se caracteriza por implicar un quebrantamiento, una paralización o torcimiento de la marcha normal de la actividad mercantil.

• En esta época el procedimiento del concurso se aplicaba indistintamente a toda clase de deudores, comerciantes o no, como se pone de manifiesto en el Derecho estatutario italiano (Siena, Venecia, Padua, Génova, Bolonia, etc.) y persiste una tremenda severidad contra la persona del deudor común. El “ius mercatorurn” despliega así su más despiadado rigor en relación con el comerciante cuando éste cae en estado de quiebra. La grave represión penal y las consecuencias infamantes para su persona testimonian hasta qué punto y a qué precio la clase mercantil quiere adquirir y conservar el crédito y gozar de la confianza de los mercados.

•La quiebra satisface las exigencias de autodisciplina interna en la clase mercantil. El procedimiento de quiebra tiene una finalidad reparadora del daño social y una finalidad restitutoria: se introduce derogando el principio prioritas tempore, la par condictio creditorum. La prueba de fraude, requerida por el Derecho romano, se sustituye por la presunción de fraude.

• En España el primer cuerpo legal que en cierta forma regula la institución concursal es el Código de las Siete Partidas. Así, en la Partida V del Código Alfonsino se regulan instituciones tan características de la quiebra como la cesión de bienes a los acreedores, el convenio preventivo extrajudicial, la graduación de los créditos, la formación de la mayoría y de la masa, la fuga del deudor, etc. Con precedencia, en el Fuero Juzgo, en el Fuero Real y en diversas Leyes de Cortes, existían ciertas referencias concursales, centradas casi fundamentalmente en aspectos penales.

C) DERECHO MODERNO

•Los principios acabados de exponer se difundieron rápidamente por Francia a través de los intensos contactos entre los mercaderes en las ferias, y de ahí se extendieron a Inglaterra y a los Países Bajos.

• De ahí, las dos corrientes surgidas a finales de la Edad Media: de una parte, la corriente “privatista” de la quiebra, que se refiere a la recepción del Derecho estatutario italiano en Francia y que constituye un sistema de autogestión de la masa activa del deudor por parte de sus acreedores, vigilada solamente por la autoridad judicial; y, de otra, la “publicista”, debida a la obra de Salgado, que trata un nuevo procedimiento de cesión de bienes, en el que no hay encarcelamiento previo del deudor y cuya nota más característica es la constante intervención del juez y la subordinación del concurso a las solemnidades de un juicio. Los bienes se abandonan a la protección de la curia; el juez designa un administrador, subasta los bienes y distribuye entre los acreedores el producto.

• En España este último era el sistema que regía en aquella época, como se desprende de la obra de Salgado, a lo largo de la cual se citan autores y leyes españoles, y se alude constantemente a la práctica de los Tribunales. Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 suponen un cambio de rumbo en la regulación del procedimiento concursal sobre la tradición española. En efecto, se regula sistemáticamente un procedimiento de quiebra exclusivo para los comerciantes. Los quebrados se dividen en tres clases: atrasados, quebrados por infortunio y quebrados fraudulentos.

•Con la publicación del Código de Comercio español de 1829, se confirma la distinción entre comerciantes y no comerciantes, para someter al procedimiento de quiebra sólo a los primeros, y se establece la separación de los aspectos sustantivos y procesales de la quiebra, aun cuando no de forma tajante.

Capítulo III

DERECHO CONCURSAL EN CHILE

• Estos eran la doctrina y el derecho positivo concursal dominante al tiempo de nacer Chile a la vida republicana.

• Uno texto no mencionado, era la Novísima Recopilación de las Leyes de Indias (1805), que en su Libro XI trataba sobre algunas materias concursales. Dicho texto se aplicaba con preferencia a cualquier otro en la capitanía general de Chile. Esa misma reglamentación se remitía a las “Siete Partidas” como reglamentación supletoria.

•La primera ley patria que vino a modificar las reglas de las Ordenanzas de Bilbao (1737) y de las Siete Partidas y la Novísima Recopilación, fue el Decreto Ley sobre Juicio Ejecutivo de 1837, que también reglamentó el concurso de acreedores y la cesión de bienes. Sus disposiciones eran de índole procesal, y se aplicaban indistintamente a todo deudor.

•El valor del Decreto de 1837, tiene importancia para muchos efectos interpretativos de la actual legislación. Pero sus aportes más interesantes se reflejan en la influencia que esta reglamentación tiene en el Código de Procedimiento Civil de 1902, cuyas normas se incorporaron en buena forma en la Ley N° 4.558 y por ésta en las de la actual legislación, particularmente en lo que se refiere al convenio de acreedores.

•Con la promulgación del Código Civil en 1855 y su entrada en vigencia en 1857, el derecho concursal fue nuevamente reestructurado. El Código Civil trató del pago con beneficio de competencia, de la cesión de bienes, de la prelación de créditos y de la acción pauliana.

•En el año 1865 se dicta el Código de Comercio, que en su Libro IV reglamenta las quiebras. El Código de Comercio, especialmente el Libro IV De las Quiebras, recibe fuerte influencia no sólo del Código de Comercio francés de 1838, sino que también del Código de Comercio español de 1829.

•El art. 1325 del Código de Comercio francés define la quiebra como “el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”. Los redactores de este cuerpo legal eran proclives al concepto restringido de la cesación de pagos, influenciados por la doctrina y jurisprudencia francesa a la sazón.

• Por último, el art.1356 establecía que “los juzgados de comercio sólo podrán hacer de oficio la declaración de quiebra cuando el deudor se fugare u ocultare, dejando cerrados sus escritorios y almacenes y sin haber nombrado persona que administre sus negocios y dé cumplimiento a sus obligaciones”.

• En esta materia el Código de Comercio chileno se inspiró –por no decir copió- en el Código de Comercio francés según el texto de 1838.

• Al Código siguió la ley del 23 de junio de 1868 que abolió la prisión por deudas (bajo el imperio del Código, en la misma sentencia de apertura debía ordenarse el arresto preventivo del cesante).

• Otra revolución en nuestro derecho concursal se suscitó con la dictación en 1902 del Código de Procedimiento Civil, que vino a modificar aun las reglas procesales concursales contenidas en el Código de Comercio. El Título XVI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, “De los Procedimientos de las Quiebras”, vino a reglamentar el proceso respectivo y a modificar y complementar las normas del Código de Comercio.

•En vista de los adelantos del derecho concursal y a los vicios que provocaba la legislación pertinente, vino en Chile la dictación de la Ley N° 4.558, de 29 de enero de 1929, que derogó el Libro IV del Código de Comercio y las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil.

• Las innovaciones de esta ley son numerosas, entre ellas podemos señalar que se establece un régimen concursal común a todo tipo de deudor, aunque siempre acentuando la severidad hacia el deudor comerciante y se crea la Sindicatura General de Quiebras (bajo el sistema del Código de Comercio, se recurría a los síndicos privados). También, se reglamentan orgánicamente los convenios, creándose el instituto del convenio extrajudicial y el convenio preventivo judicial. El Código de Comercio sólo conocía el convenio simplemente judicial y el Código de Procedimiento Civil introdujo el preventivo judicial sin regularlo debidamente.

•Vinieron en seguida las reglamentaciones de las quiebras de las compañías de seguros y de las sociedades anónimas (DFL 251, de 1931) y luego la reglamentación de la quiebra de los bancos comerciales (DFL N° 3, de 1997).

• En 1982 se dictó la Ley N° 18.175, que modificó el texto de la Ley de Quiebras, fijando uno nuevo. Entre las modificaciones más importantes de esta última ley, cabe señalar las siguientes: Se elimina la Sindicatura General de Quiebras, creándose un organismo meramente controlador, la Fiscalía Nacional de Quiebras, que posteriormente pasó a llamarse Superintendencia de Quiebras (Ley 19.806 de 2002), que es el actual organismo encargado de supervigilar y controlar las actuaciones de los síndicos. Se modifica el sujeto pasivo de tratamiento más drástico: en vez del comerciante, pasa a serlo todo aquel que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola (art.41).

•En 2005, se dictaron las leyes N° 20.004 y N° 20.073 que modifica la actual Ley de Quiebras, cuyo objetivo es obtener el fortalecimiento de la transparencia en la administración privada de las quiebras y de la labor de los síndicos y otorgar mayores facultades fiscalizadoras a la Superintendencia de Quiebras.

•Esta ley reglamenta con mayor especificidad los ámbitos de competencia de los síndicos privados de quiebra, su forma de designación, sus honorarios, incompatibilidades y otorga mayores facultades fiscalizadoras y sancionatorias a la Superintendencia. También, en el mismo año se publicó la Ley 20.080, publicada el 24 de noviembre de 2005, que incorporó la Ley N° 18.175 en el Libro IV del Código de Comercio.

•Finalmente, en el Diario Oficial, el 9 de enero de 2014 se dictó la Ley N° 20.720, denominada Ley de Insolvencia y Reemprendimiento, para entrar en vigencia nueve meses después, o sea, el 10 de octubre de 2014, estableciendo un cambio transcendental en el derecho concursal chileno.