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NUEVO DERECHO CONCURSAL CHILENOProfesor Gonzalo RUZ LÁRTIGA

MECANISMOS DE REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓNDE ACTIVOS DE EMPRESAS Y PERSONAS DEUDORAS

PRIMER SEMESTRE 2014

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CLASE INTRODUCTORIA

Como expresa el profesor Jacques MESTRE1 frente a las dificultades de un deudor, el

derecho comercial siempre ha tenido una reacción diferente del derecho civil. Éste, en lahipótesis en que el deudor ya no puede pagar a sus acreedores, laisse faire (deja hacer). Elderecho comercial, por el contrario, organiza.En efecto, las dificultades del deudor se presentan como períodos críticos en donde lasfuerzas de su patrimonio no se encuentran en estado de enfrentar y pagar sus deudas,decimos en términos generales que el deudor cae en incumplimiento de sus obligaciones, encesación de pagos.Esta cesación de pagos puede ser un momento transitorio de iliquidez, como también puedeser el comienzo de un estado más permanente que se conoce como insolvencia cuando setraduce en una efectiva, permanente y definitiva cesación de pagos.Como se observa, entre cesación de pagos e insolvencia pareciera haber más que una banaldiferencia. La insolvencia representa un estado (menos transitorio y más permanente)crítico desde el punto de vista financiero donde se produce un desequilibrio patrimonial, unestado de déficit, en donde todos los activos del deudor no alcanzan para cubrir la totalidadde sus deudas. La cesación de pagos, en cambio, se configura cuando el activo disponibleno alcanza para cubrir el pasivo exigible.La tendencia en todo caso mundial es a emplear la noción de insolvencia como sinónimo decrisis patrimonial lo que incluye las hipótesis de cesación de pagos, de simple iliquidez yde insolvencia propiamente tal. La guía legislativa del CNUDMI sobre el “régimen deinsolvencia” así como los documentos del Banco Mundial sobre “principios para sistemasefectivos de insolvencia y de derechos de los acreedores” utilizan el término de insolvenciacomo homólogo de las distintas situaciones de crisis empresarial.Concluyamos, entonces, que cesación de pagos e insolvencia son fenómenos distintos,aunque la noción de insolvencia se emplea regularmente para concentrar los distintosfenómenos de crisis patrimonial.La insolvencia es una expresión civil aunque se la apropia el Derecho comercial. Es elantónimo de solvere, que significa desatar. Nos desatamos de lo que nos liga (ob ligare),de ahí la palabra solución que es sinónimo de pago. Insolvencia, entonces, es la falta depago en términos civiles.Cuando una persona natural o jurídica no da cumplimiento a una de sus obligaciones, esdecir, se encuentra en estado de cesación de pagos, uno de los bienes jurídicos que resultandañados, es el crédito, no ya entendido civilmente como obligación sino como forma definanciamiento que se otorga porque existe confianza en el patrimonio ajeno.El crédito, como expresa el profesor Puga Vial, ha dado origen al fenómeno de laconcatenación de patrimonios, lo que implica que las relaciones de crédito vinculanmúltiples y variadas personas que se encuentran en una red de dependencia, de tal formaque la crisis de uno pone en riesgo a todos los patrimonios recíprocamente dependientes.

1 MESTRE, Jacques, Droit commercial, LGDJ, París-Francia, 24 ed., 2009, p.695.

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El patrimonio insolvente constituye entonces una verdadera amenaza para el crédito (y laeconomía en general), que debe ser erradicado o saneado. Para ello el derecho cuenta condistintos mecanismos denominados genéricamente tutelas jurídicas del crédito.Las tutelas colectivas (los procedimientos concursales en general) se utilizan cuando latutela individual (el juicio ejecutivo) es insuficiente para solucionar el conflicto que se hasuscitado. Las tutelas colectivas sirven para atacar un estado patrimonial crítico y no unincumplimiento, que es para lo que se establecen las tutelas individuales. En las tutelascolectivas se toman en cuenta, como veremos, diversos intereses, no sólo los del deudor yde un acreedor, sino que el todos los acreedores e incluso de toda la sociedad.

§ 1. De la forma como el Derecho hace frente a la insolvencia o cesación de pagos:Las formas jurídicas de tutelar el crédito

En Derecho Civil cada acreedor toma individualmente el peso o la carga de cobrar suacreencia. El derecho civil entonces, como dice el profesor MESTRE, laisse faire.El acreedor se encarga de ejecutar individualmente al deudor, persiguiendo todo supatrimonio, tanto sus bienes presentes o futuros, con la sola excepción de losinembargables. El acreedor que actúa más rápido, aquel que inicia los procedimientosindividuales para ejecutar más expeditamente, ganará la carrera a los otros y de ese modosatisfará su crédito, dejando a los menos activos en situación desmejorada, a veces sinpatrimonio que realizar. El Derecho civil, impregnado de individualismo, es -en este caso-una selva jurídica: prima la ley del más fuerte (o del más rápido), los intereses de cadaacreedor son irreconciliables entre si. La presa es el deudor, no existe principio alguno deconservación de su patrimonio.El derecho comercial, en cambio, “organiza”, pone en movimiento procedimientoscolectivos a fin de obtener no sólo el respeto del principio de la igualdad de los acreedoressino, según el rol que entiende tomar el Estado en las situaciones de crisis, también elrespeto de los demás intereses que orbitan alrededor de la empresa (proveedores,trabajadores, consumidores, etc.)Se concibe entonces, para el Derecho comercial, que entre acreedor y deudor existen nosólo intereses individuales contrapuestos en juego sino que éstos dejan su lugar a intereseslegítimos superiores, siendo sus pilares la igualdad entre los acreedores y la conservaciónen lo posible del patrimonio del deudor (la conservación de la empresa).El punto de partida del Derecho de quiebras, concursal o de la empresa en dificultadpatrimonial, es lograr una organización que defienda estos intereses en juego. Organizaciónque, según la definición que adopte el ordenamiento jurídico de cada Estado, velaráprioritariamente por el resguardo de los intereses de los acreedores como colectividad, delos trabajadores, de la empresa misma, de los accionistas o debenturistas, o sea, acreedoresde emisiones de bonos, el de los proveedores, especialmente a aquellos que sólo producenpara el deudor en dificultad, el de los fabricantes que dependen de lo que elabora el deudor,el de los consumidores, especialmente si el deudor es el único que produce ese bien, en finel de la sociedad toda pues la situación del deudor en dificultad de pago amenaza y

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compromete el interés público, ya sea en cuanto éste exige que se sancione a quién esculpable de su quiebra o que dolosamente dilapida los bienes de su patrimonio (a vecesúnica garantía que puede tener el acreedor para la satisfacción de su crédito), ya sea encuanto exige el mantenimiento de esta fuente productiva, o bien en cuanto exige tambiénuna rápida liquidación de los bienes a fin de satisfacer las legítimas acreencias de aquellosque financiaron las actividades del deudor.

§ 2. Clasificaciones de las tutelas del crédito

1. Según la naturaleza del crédito (ley que rige la ejecución), se pueden distinguir entretutelas civiles o mercantiles.Son tutelados civilmente los créditos a través del proceso de ejecución individual queseñalábamos, conocido como juicio ejecutivo o las acciones oblicua y pauliana.No siempre el derecho civil descarta la tutela colectiva del crédito. Por ejemplo, en lasnormas que regulan la acción hipotecaria, cuando la cosa la posee un tercero distinto deldeudor, y asociado al fenómeno de la purga de la hipoteca, se produce que en el juicioespecial hipotecario de desposeimiento (Art. 2428) para que se produzca la purga de lahipoteca, se requiere la citación (notificación) personal de los acreedores.Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para que tomen lasprovidencias necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse suscréditos.Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anteriorcomo posterior a aquel que produce el remate.Existe entonces una suerte de colectivización de la ejecución a fin de proteger el crédito detodos los acreedores.Las tutelas mercantiles o comerciales del crédito, son colectivas. Como veíamos, elDerecho mercantil aunque más precisamente el derecho económico en general privilegiaotros fines o bienes que el Derecho civil ya que organiza procedimientos colectivos a fin deproteger el crédito de los acreedores.

2. Según los sujetos que pretenden la tutela, se puede distinguir entre tutelas individuales ycolectivas.Las Tutelas individuales tienen por objeto resolver los problemas de insolvencia de unacreedor individualmente considerado. En consecuencia se protege la acreencia consideradasingularmente, y se persigue un pago íntegro y “oportuno”. La técnica procedimental paraello sigue siendo el juicio ejecutivo.Las tutelas colectivas, en cambio, involucran a todos los acreedores del deudor, que ante laimposibilidad de pago íntegro, persiguen un pago equitativo y proporcional de lasobligaciones, respetando con ello el principio de igualdad. La técnica procedimental que seutiliza es el juicio de quiebras o la cesión de bienes.

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3. Según la finalidad que persigue la tutela, podemos distinguir entre tutelas preventivas oreactivas o reparadoras.Tutelas preventivas son aquellas que buscan evitar la cesación de pagos o másgeneralmente el estado de insolvencia, y/o asegurar la eficacia de las tutelas reparadoras.Son ejemplos de estas tutelas preventivas la constitución de cauciones o más generalmentede garantías, las medidas precautorias, etc.Tutelas reparadoras, en cambio, son las que persiguen el cumplimiento forzado de lasobligaciones incumplidas, a fin de obtener las indemnizaciones compensatorias respectivas,es decir, el cumplimiento por equivalencia. Ejemplos de ellas son los procedimientosejecutivos en general, sean individuales o colectivos.

En general, diremos que el Derecho de quiebras, concursal o de la empresa en dificultadcomprende todas las tutelas colectivas del crédito, sean preventivas o reparadoras. Latendencia moderna del Derecho frente a la crisis económico-financiera de la empresa opersona deudora es a actuar ex ante, impidiendo las consecuencias nefastas que producen lacrisis de la empresa en dificultad, rescatando a este sujeto productivo, siempre que resulteviable.La misma tendencia moderna, esta vez, en relación a las tutelas reparadoras, persigue lamáxima rapidez y eficiencia de los procedimientos de liquidación de los activos de lasempresas inviables.

§ 2. Un poco de historia de los procedimientos tutelares colectivos

Los orígenes históricos de la quiebra están en Roma.En efecto, los romanos fueron los que realizaron los primeros delineamientos de la quiebra,cuando un deudor no podía cumplir con sus obligaciones, todos sus bienes debían serpuestos a disposición de un funcionario, el curator bonorum, que debía administrar losbienes y realizarlos (venditio bonorum) a fin de pagar a todos sus acreedores. Estefuncionario equivale a lo que hoy son los síndicos de quiebras o liquidadores.En un primer momento la venta de los bienes del deudor debía realizarse en bloque; sevendían todos los bienes en conjunto a un adjudicatario, que se hacía cargo de las deudas uobligaciones del deudor; debía pagar sus deudas. Posteriormente se autorizó la venta aldetalle, ya no se requería vender en bloque, podía venderse cosa por cosa y con el productode la venta se pagaba a los acreedores.También existió la acción pauliana o revocatoria, que persigue revocar, dejar sin efecto, losactos ejecutados por el deudor en fraude a los acreedores. Las acciones revocatorias, queencuentran sus orígenes en el Derecho Romano, persiguen dejar sin efecto los actosejecutados por el deudor en el período anterior a la declaración de quiebra, que recibe elnombre de período sospechoso.Estos incipientes procedimientos tutelares colectivos evolucionan considerablemente en laEdad Media, particularmente en las ciudades de comerciantes del norte de Italia, aunquecon un carácter marcadamente sancionador.

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En efecto, el desarrollo de la quiebra lo encontramos en los estatutos de las ciudadesitalianas de la época comprendida entre la Edad Media y el Renacimiento.En esta época se crearon la mayoría de las instituciones que hoy día existen en materia dequiebra: la declaración de quiebra, el desasimiento, los convenios, la clasificación de laquiebra en fortuita, culpable y fraudulenta y la intervención del Estado en las quiebras (conla creación de funcionarios especiales a cargo de estas quiebras).La concepción italiana medieval, que ve en la quiebra una institución exclusiva delcomerciante, se mantuvo en la Europa del renacimiento, a pesar de que esta descubre elDerecho Romano, en el cual la bonorum posessio era aplicable a todo deudor, mientras quela italiana era aplicable sólo al deudor comercial.En Inglaterra, un imperio del comercio mundial, la institución se aplicó tanto al deudor civilcomo al mercantil.En España la quiebra se desarrolló como una institución propia del comerciante,aplicándose el concurso al deudor civil.En la doctrina española la quiebra está impregnada de Derecho Público; está en juego elinterés social, por eso en algunas legislaciones interviene el Estado por medio defuncionarios especiales en la liquidación del patrimonio del fallido. Así ocurría en nuestropaís en la anterior ley de quiebras (Ley 4.558).Lo mismo ocurre en Alemania, en que la quiebra está impregnada de ideas del DerechoPúblico y se aplica tanto a los civiles como a los deudores mercantiles.En Francia se distinguen claramente tres etapas desde los orígenes hasta hoy. Una primeraetapa que va desde Roma a la dictación de las Ordenanzas de Colbert de 1673. Unasegunda etapa que se inicia con la entrada en vigencia del Código de comercio de 1807 y semantiene hasta la dictación de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838. La terceraetapa se inicia precisamente a partir de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838hasta nuestros días.

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CLASE N°1

EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONSURSAL CHILENO A LA LUZ DE LOS CAMBIOS

EXPERIMENTADOS POR LA DISCIPLINA EN OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS.¿De un derecho de quiebras a un derecho de la empresa en dificultad?

El estudio histórico cronológico del Derecho de quiebras o concursal en Chile se ha hechorecurrentemente sin mirar la evolución que ha sufrido la disciplina en los ordenamientosjurídicos comparados. Esta mirada introspectiva no permite saber si en realidad ha habidoevolución o involución de nuestro derecho.La mayoría de las veces, como veremos, las transformaciones del derecho de quiebras oconcursal en Chile han venido de la mano de factores externos críticos que han incididoenormemente en la economía interna, lo que se entiende por la extrema dependencia denuestro país a los mercados internacionales, que son los receptores de los productos en quese basa la economía chilena.Para responder a la primera interrogante de si ha evolucionado nuestro derecho de quiebraso concursal, es necesario mirar rápidamente cuáles son los modelos normativos que regulanlas insolvencias patrimoniales de las empresas. Sólo de esa manera podemos respondernosa la interrogante que encabeza esta primera clase: ¿hemos evolucionado de un derecho dequiebras hacia un derecho de la empresa en dificultad?

§ 1. Modelos normativos regulatorios de las insolvencias patrimoniales

Existen diversos modelos normativos reguladores de las insolvencias patrimoniales, los quese vinculan a concepciones ideológicas del Estado sobre la marcha y conducción de laeconomía del país y que van a incidir directamente en el rol que ocupa el derecho dequiebras o concursal en el concierto del ordenamiento jurídico interno. En términos muysintéticos podemos señalar que tres son los modelos imperantes.

1. El modelo liquidatorio o solutorio. Este modelo se inspira en una finalidad liberal o demercado del Derecho concursal. Según esta finalidad el derecho de quiebras debe cumplirun propósito vinculado con la sola liquidación del activo a favor de los acreedores deldeudor concursado. La realización del activo del deudor fallido es lo que posibilita la mejorprotección a los acreedores, ya que es el propio sistema de economía de mercado el quedetermina la necesidad de seleccionar a las mejores empresas, de modo que aquellas que nosean rentables en términos de eficiencia económica, hasta el límite de llegar a lainsolvencia, deben dejarse desaparecer, si es el caso, por una agresión jurídico-liquidatoriadel patrimonio del deudor en beneficio y a instancias de los acreedores. Cualquier intentopor pretender la conservación de las empresas insolventes, va contra la naturaleza delsistema, ya que éste no admite la subsistencia de recursos económicos en manos deempresas ineficientes.

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Frente a las críticas planteadas a este modelo, en cuanto a la pérdida de valor de los activosen el proceso de liquidación, se responde desde un punto de vista económico. En efecto,conservar empresas ineficientes es más costoso para la economía que una inadecuadaliquidación de activos, aunque ello signifique subvalorarlos, pues la insolvencia crónica obien una iliquidez no atendida correctamente de una empresa arrastra a la misma situación aotras empresas relacionadas por vínculos de crédito (la figura de la manzana podrida). Esasí, como la liberación de recursos, aun cuando ineficiente en el proceso de asignación, esmejor que su utilización en empresas que han dejado de ser competitivas, que setransforman en verdaderos obstáculos para la máxima utilización de la riqueza.

2. Modelo concordatario o concursal. Que se vincula en una concepción social del Derechoconcursal, nacida en la búsqueda de soluciones alternativas superadoras de los postuladosliberales. Los sistemas que se basan en esta posición señalan que producida la defaillance ofalencia de un deudor, no sólo se lesionan los intereses de los acreedores, la quiebra de laempresa afecta otros intereses presentes y que tienen plena legitimidad social y política, porlo que merecen ser protegidos (consumidores, usuarios, trabajadores, proveedores, etc).Se pretende que el concurso, es decir, un régimen de convenios o concordatos para evitar oponer fin a la quiebra, concluya en arreglos entre el fallido y los acreedores, en el que lasatisfacción de éstos sea compatible con la conservación de la empresa y la continuidad desu actividad.

3. Modelo híbrido. Que se sustenta en parte en una concepción liberal y en parte en unaconcepción social del Derecho concursal. En efecto, este sistema parte considerando losintereses de los acreedores como preponderantes, sin embargo posibilita la conservación delas empresas sólo en la medida que ellas resulten viables, esto es, sólo cuando sean capacesde ser rentables y cumplir con el plan de pagos aprobado en el convenio. De esta forma, lascesiones globales de complejos productivos operarán cuando, estemos en presencia de unaempresa que esté en condiciones de generar ingresos futuros que pongan fin a la situaciónde insolvencia patrimonial o de iliquidez que dio origen al convenio. El análisis económicono está puesto, nuevamente, en una ineficiente asignación de recursos productivosderivados de una liquidación de activos, sino que, en la evaluación de la unidad económicaen su conjunto, en cuanto posibilitar una superación de la situación de crisis actual. Lanueva administración tendería a revertir el proceso de desvaluación de activos que produjouna ineficiente administración anterior.

§ 2. ¿Ha evolucionado el Derecho concursal chileno?¿Con cuáles y hacia cuáles modelos?

Ha habido básicamente cinco etapas en las cuales el Estado chileno se ha posicionado deuna forma determinada, con una ideología de mercado y de la economía diferente en cadacaso, frente a situaciones en que una empresa no puede hacer frente al pago de sus deudas.

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Los orígenes de la generación de la riqueza-país hace que Chile sea extremadamentedependiente de las vicisitudes de los mercados externos, en donde se transan y reciben losproductos que exportamos (materias primas, y minerales principalmente) y de dondeadquirimos y recibimos los productos que importamos (manufactura principalmente). Lastransformaciones del derecho de quiebras o concursal en Chile han venido de la mano defactores externos críticos que han incidido enormemente en la economía interna, lo que seentiende precisamente por esta extrema dependencia de los mercados internacionales.La globalización y dependencia de los mercados hace que las crisis internacionalesrepercutan enormemente en la economía del país, particularmente las crisis en mercados delos cuales somos dependientes.Estas cinco etapas del derecho chileno de las empresas en crisis se pueden graficar en lassiguientes.

1. Primera etapa. Desde la dictación del Código de comercio de 1965 hasta la Ley 4.558de 1929.El Código de comercio chileno, obra del jurista argentino José Gabriel OCAMPO, fuepromulgado diez años después de nuestro Código civil, en 1865 y reservó su libro IV areglamentar la quiebra, basándose en estas materias principalmente en el Código decomercio francés de 1807 y en la ley francesa de 1838 que modificó todas las normasreferentes a la quiebra del Código de comercio francés, debido a que eran muy severas.Más precisamente la Ley francesa de 1838 constituye la fuente directa donde se inspiraronlos legisladores chilenos al redactar el Libro IV.En un principio el Código de comercio chileno limitaba la declaración de quiebraexclusivamente a los comerciantes y no se aplicaba a los deudores civiles.Posteriormente, con la dictación del Código de procedimiento civil (CPC) en 1878, seestableció un sistema aplicable a los no comerciantes. Este sistema era el concurso deacreedores.A partir de ahí, se produjo una dualidad de sistemas, por un lado la quiebra y por otro elconcurso de acreedores. Debido a esta dualidad se produjeron una serie de confusiones, yaque la tramitación del concurso era aplicable también a las quiebras, debido a que sederogaba en el Código de comercio todo lo que fuera contrario al CPC.En este estado de la discusión, estas instituciones aparecen impregnadas de un espírituprivatista. El síndico no era un funcionario del Estado, era designado por los acreedores,constituyendo una especie de mandatario de ellos. Aspecto en el que también, en ciertaforma se volvió a los orígenes como veremos con la Ley 18.175 y la que entraráprontamente en vigor la Ley 20.720.Este sistema sufriría su primera transformación sustancial en 1929 cuando se dicta la Ley4.558, una Ley de quiebras que derogaría las normas del Código de comercio y del CPCexistentes.

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2. Segunda etapa. Desde la dictación de la Ley 4.558 de 1929 hasta la Ley 18.175 de 1982.Como señalamos, esta segunda etapa comienza en 1929 cuando se dicta la Ley 4.558. Elcontexto histórico-económico de la ley enfrenta al país a una gran crisis internacional. Lallamada gran depresión.En el período 1929-32, como resultado de la primacía internacional del patrón oro y de losconflictos económicos derivados de la primera guerra mundial, se produce una secuencia dequiebras bancarias internacionales y caídas en las bolsas de valores que terminan pordetonar la más grande crisis económica global de la que se tenga recuerdo histórico. Lasmasivas quiebras financieras se tradujeron en una violenta contracción de la cantidad dedinero en todos los países y una fuerte contracción de la economía mundial.Para Chile, esto se manifestó como una caída violenta de la demanda por su principalproducto de exportación, el salitre.A raíz de estos, la economía chilena fue muy duramente golpeada por la depresión de 1931-32. Las razones que se dan para esto son la mantención del patrón oro que había sidoadoptado en 1925 (aún cuando la mayoría de las economías en crisis habían abandonado elpatrón oro) y la extrema sensibilidad de la economía chilena a los cambios en volúmenes yprecios de los mercados de sus exportaciones y de capitales internacionales.En la Ley 4.558, la quiebra absorbió al concurso de acreedores y pasó a ser una institucióncomún a todo deudor, aplicable por tanto al deudor civil como al mercantil, aunque semantuvo cierta diferencia en el tratamiento del deudor civil y del deudor comercial, puesera más exigente respecto a la quiebra del deudor mercantil.La diferencia de trato entre deudor civil y mercantil se trató de justificar en la circunstanciade que en el comercio se recurre con mayor intensidad al crédito, de manera que la cantidadde fe o confianza que se pone en el deudor comerciante es mayor que la que se pone en eldeudor civil.Por otra parte, el incumplimiento de un comerciante era más grave, debido a que traíaaparejada una cadena de incumplimientos; los deudores comerciales cuentan, para cumpliroportunamente sus obligaciones, con que a su vez sus deudores les cumplan de la mismaforma.Bajo una visión Keynesiana entonces, la Ley 4.558 incorpora la sindicatura de quiebrasque es un servicio del Estado, por cuanto es un órgano auxiliar de la administración dejusticia. Su intervención no nacía de la voluntad de los acreedores reunidos en la masa, sinoque del Estado, de la ley.El sistema rigió por casi treinta años los destinos de las empresas en dificultad patrimonialen nuestro país. Otra crisis internacional de gran envergadura, sumado a un cambio radicalde paradigma económico que ya se venía poniendo en práctica desde el golpe de Estado de1973, cierran esta etapa, cuando se dicta la Leu 18.175.

3. Tercera etapa. Desde la dictación de la Ley 18.175 de 1982 hasta la dictación de la Ley20.073 de 2005.El 28 de Octubre de 1982 se publica en el Diario Oficial la Ley 18.175 que modifica la leyde quiebras vigente y fija un nuevo texto.

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La Ley 18.175 volvió al sistema de los síndicos privados, reglamentándolos y estableciendoun organismo público a cargo de su vigilancia, la Fiscalía Nacional de Quiebras, que desdeel 31 de Mayo de 2002, con la ley 19.806, pasó a ser Superintendencia de Quiebras, paraadecuarla al nuevo proceso penal.Pero en definitiva, se mantiene este órgano como un servicio público que sólo se limita acontrolar la administración de las quiebras, para que se cumplan los objetivos generalespara los cuales se estatuyó la quiebra.El contexto histórico-económico de la ley 18.175 enfrenta nuevamente al país a una grancrisis internacional. La llamada crisis de la deuda de los años 80.En efecto, en 1973 nuestro país se encuentra atrapado en una grave crisis política yeconómica: hiperinflación, recesión, desempleo y un gigantesco déficit fiscal. Se fragua ungolpe de Estado que quiebra el tejido institucional que sostenía la democracia y, se da inicioa una fase de devaluaciones substanciales en un marco de convergencia para los diversostipos de cambio existentes. Entre 1973 y 1978 el país fue sometido a un profundo programade reforma, liberalización, privatización y apertura. Los giros de la economía mundialdurante 1974 implicaron tres cambios en el entorno internacional, fundamentales para laeconomía chilena: 1°. Una caída en el precio del cobre de 52% entre mayo y octubre de1974; 2° Un aumento violento en el precio del petróleo de 500% entre 1972 y 1974, y 3°.Un alza en la tasa de interés internacional que alcanzó 14,13% para la tasa LIBO a 180 díasen agosto de 1974. El conjunto de estos impactos significó una caída de alrededor de 13%del PIB durante 1975. Nuevamente, Chile se constituye en uno de los países más afectadospor la crisis externa.Nuevamente entre 1978 y 1981, el petróleo sube en 88%, como resultado de políticas decartel de los países exportadores. La tasa de interés internacional se eleva violentamentedurante fines de 1980 y principios de 1981. La situación de elevada iliquidez de losmercados internacionales detona una situación de extrema iliquidez en los paíseslatinoamericanos, comprometiendo la capacidad de los países de pagar su deuda externa.México suspende el pago de su deuda externa. Esto, a su vez, cierra los mercados decapitales privados internacionales y genera una masiva fuga de capitales.En junio de 1982, enfrentado a las elevadas tasas de desempleo y al gigantesco déficit debalanza de pagos, el Banco Central decide devaluar el tipo de cambio, renunciando a lapolítica anti-inflacionaria de tipo de cambio fijo. Como resultado de la crisis y del retrasocambiario, el país perdió una enorme cantidad de reservas y finalizó su período de tipo decambio fijo con una devaluación nominal de 94% en nueve meses, y el PIB cayó 19,6% en1982-83En ese contexto plagado de industrias nacionales y empresas en cesación de pagos comoconsecuencia del endeudamiento en moneda extranjera (dólares) el gobierno de la épocadecidió rescatar sólo al sistema financiero, lo que implicó usar recursos equivalentes a 1/3del PIB de la época. Para el resto de la industria y empresas había dos caminos:reconvertirse en negocios más eficientes o quebrar. La Ley 18.175 reflejaría su visión neoliberal, claramente shcumpeteriana, pues no contemplaba el objetivo de mantener enfuncionamiento a la empresa que enfrentaba problemas financieros, ni siquiera cuando ella

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fuese económicamente viable. El legislador sólo se planteaba como objetivo primordial“obtener el pronto, eficiente y equitativo pago de los acreedores”, lo cual está aún hasta hoyclaramente consagrado en el Art. 1° de la Ley señalarse que su principal objetivo es“realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica a fin deproveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinada por la ley”.En efecto, la Ley 18.175 conservó y reprodujo en gran parte normas de la ley anterior,introduciendo adecuaciones indispensables para adaptarla al sistema de síndicos privadosque introdujo.Esta ley dio un tratamiento más estricto a las personas que ejercen una actividad comercial,industrial, minera o agrícola. Desapareció la distinción entre quiebra de deudor civil ymercantil y se reemplaza con ésta, en que por un lado está la quiebra de los deudorescomerciales, industriales, mineros y agrícolas y, por otro lado, la quiebra del resto de losdeudores.Estas personas que ejercen comercio, industria, minería o agricultura son las personascomprendidas en el artículo 41.El 8 de marzo de 2005 fue publicada la ley 20.004 que modifica la ley 18.175,fortaleciendo a los síndicos y la Superintendencia de Quiebras, y dando más transparencia ala administración privada de las quiebras.Entre las novedades de esta norma se incluye que ahora las juntas de acreedores elegirán alos auditores de entre los que estén en el registro respectivo que lleva la Superintendenciade Valores y Seguros. La junta también fijará los honorarios del auditor.También se aplicarán sanciones a los síndicos que no cumplan con las instrucciones que seles impartan, sanciones que pueden llegar a multas de 100 UF o suspensión por seis mesespara asumir nuevas quiebras.El Superintendente de Quiebras puede informar a los tribunales o a la junta de acreedores siel síndico está cometiendo alguna falta, delito o irregularidad y solicitar su remoción. Eneste contexto, la Superintendencia de Quiebras también tendrá la facultad de recibirdenuncias de acreedores, el fallido u otros interesados en contra del síndico.En cuanto al nombramiento de síndicos, la ley estipula que los requisitos para obtener estecargo son: tener el título de ingeniero (con a lo menos diez semestres de estudio), contadorauditor o contador público otorgado por una universidad estatal o reconocida por el Estado;o tener título de abogado, haber ejercido la profesión por a lo menos cinco años y aprobar elexamen de conocimientos ante la Superintendencia de Quiebras. Si un síndico reprueba elexamen quedará suspendido de asumir nuevas quiebras y deberá rendirlo otra vez en fechaque la Superintendencia comunique. Si vuelve a reprobar, quedará eliminado de la nóminanacional de síndicos.

4. Cuarta etapa. Desde la dictación de la Ley 20.073 de 2005 hasta nuestros días (octubrede 2014).Un salto cualitativo importante se produce noviembre de 2005 cuando se dicta la ley 20.073que modifica la ley de quiebras en materia de convenios concursales.

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Chile venía manteniendo por varios años crecimientos económicos constantes y habíapodido sortear con menos daños que las demás economías la denominada crisis asiáticaque provocó el derrumbe de las potencias emergentes del sudoeste asiático y de otraspotencias como Rusia y Brasil.El origen de la crisis asiática se produce por la devaluación de la moneda tailandesa (baht)en julio del 1997, y las dificultades financieras de Corea del Sur en noviembre del mismoaño, marcaron el inicio de esta nueva crisis internacional que prontamente se extiende a lamayoría de los países del sudeste asiático y a la totalidad de los mercados emergentes, crisisque Chile sufrió pero relativamente mejor que otros países mediante una serie de ajustes ala economía.Esta nueva crisis internacional hizo probablemente que no se cuestionará en los gobiernosdemocráticos, que después de 1989 siguieron administrando el modelo neoliberal de ladictadura, introducirle modificaciones a la Ley 18.175, a pesar que en el derechocomparado hacía tiempo que el paradigma del derecho concursal había cambiado.En efecto, el derecho concursal moderno agregaba un nuevo objetivo, aun más importanteque el anterior: la ley debe dar al deudor insolvente las herramientas necesarias que lepermita salir de los problemas financieros que está enfrentando producto de cambios demercado, de una mala decisión o simplemente “por mala suerte”.En el derecho anglosajón –paradigma de las reorganizaciones empresariales-, y en lossistema romano-germánicos más avanzados (Francia y Alemania principalmente) seseñalaba que toda Ley de Quiebras debía responder a tres objetivos básicos:1. Proteger a los acreedores de una carrera destructiva para enajenar los bienes del deudor.2. Proteger a las empresas que estaban sobrecargadas de deudas.3. Reorganizar las firmas que pasaban por problemas financieros.Estas ideas, sin embargo, no habían sido consignadas en la Ley 18.175 que en su Art. 1°contenía una verdadera declaración de principios, al señalar que la finalidad de la quiebraera liquidar, en un solo procedimiento los bienes del deudor.Esta finalidad impregnada en la Ley 18.175 bastante arcaica, y que obedecía a los patronesclásicos de una ley concursal, no permitía mantener en funcionamiento a la empresa cuandoella aparecía económicamente viable.Lo cierto era que si bien existía la intención de proteger ante la cesación de pagos losintereses legítimos tanto del deudor como de sus acreedores, la preocupación prioritaria erael respeto de la igualdad entre los acreedores valistas y el pleno respeto de los privilegios ypreferencias establecidos por la ley. El objetivo primordial de la Ley 18.175 era obtener elpronto, eficiente y equitativo pago de los acreedores”.En ese contexto, año 2005, es que el legislador reacciona dictando la Ley 20.073 quemodifica la ley de quiebras en materia de convenios concursales.En el año 2005, entonces, se pretendió establecer un cambio profundo en nuestralegislación en miras a permitir la continuidad de las empresas económicamente viables. Losdistintos autores están contestes al momento de analizar cuál era la finalidad de la normaque se dictó. Se ha señalado que la idea fundamental era “fomentar y privilegiar lacelebración de convenios entre el deudor y sus acreedores” para así lograr la continuidad y

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reorganización de las empresas viables; que “el objetivo fue crear una normativa queprivilegie acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores, para de este modo, no llegarnecesariamente a una liquidación forzosa de la empresa, que causa daño a lostrabajadores, y en general, al sistema económico.”En ese mismo mes y año (2005) se dicta la ley 20.080 a fin de corregir errores que secontenían en la ley 20.004 se dicta una ley aclaratoria que derogó los artículos que sereferían a los plazos en que el síndico de quiebras debía rendir la cuenta definitiva de sugestión y a los honorarios del síndico provisional o definitivo. Tales elementos no habíanquedado bien especificados en la norma de marzo.Además, esta ley incorpora al Código de comercio la Ley de Quiebras, con excepción de suTítulo II, que se mantiene como la Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras.

5. Quinta etapa. Desde la dictación de la Ley 20.720 de 2013 que entrará en vigencia apartir de octubre de 2014.Una quinta etapa pareciera que verá sus días a partir de octubre de 2014 fecha de entrada envigencia de la Ley 20.720 de 2013.¿Por qué en 2014 se cambia la legislación?, ¿qué pasó, que hizo que se modificara elmodelo, si es que efectivamente cambiará?Revisemos parte del Mensaje con que fue presentado al Congreso el proyecto de la ley elque puede entregarnos las claves de esta necesidad de modificar el derecho concursalchileno, mediante la derogación de la Ley 18.175.

“En ese sentido, nuestro Gobierno no sólo respeta la libertad económica, sino que quierefomentar el emprendimiento como motor de la economía nacional, y como un aporte a la mayorrealización de las personas, para lo cual también debe hacerse cargo de las empresas que enalgún momento dejan de ser viables, permitiendo que el emprendedor pueda rápidamente iniciarnuevos negocios, sin que el proyecto fallido signifique un lastre que le impida volver a ponersede pie. Además, un procedimiento concursal más ágil y eficiente permite utilizar los recursosque quedan desaprovechados en esa empresa fallida en otras actividades, mejorando así laproductividad, permitiendo generar nuevos puestos de trabajo y aportando al crecimientoeconómico del país.Esta realidad es especialmente relevante en el año del emprendimiento, en el cual se buscadestacar y fortalecer a las personas que buscan sacar adelante sus proyectos, asumiendo eldesafío de crear nuevas actividades económicas y fuentes de trabajo, pero también corriendo elriesgo de que la iniciativa no alcance el éxito que se pensaba. Hoy muchos emprendedores quefracasan no pueden volver a surgir por procedimientos engorrosos, y por la connotaciónnegativa que el actual procedimiento de quiebra conlleva. Por lo anterior, un apoyo a losemprendedores del país no estaría completo si no se les dieran herramientas para poderdesprenderse de un proyecto fallido, permitiendo a los acreedores recuperar todo o parte de susacreencias, y así poder iniciar uno nuevo que pueda ser exitoso, generando beneficios no sólopara él sino que para todo el país.Nuestro país, por cierto, no puede caer en el error de obviar o pasar por alto los desarrolloseconómicos no exitosos ni tampoco puede pretender dejar abandonadas estas realidades a supropia suerte, desconociendo que esas empresas, alguna vez crearon recursos donde no los habíay dieron empleo donde se necesitaba. Por el contrario, Chile debe mirar cara a cara aquellasdolorosas situaciones en que la quiebra o la incapacidad de responder a las deudas contraídas seciernen sobre nuestra realidad empresarial, a efectos de entregar una legislación responsable ycolaborativa, acorde con los tiempos actuales en que la globalización exige el pleno respeto a

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ciertos principios y estándares que, a su tiempo, nos llevarán a ser considerados como un paísaún más serio, cabal y confiable. Es por ello que el Proyecto de Ley que se presenta a vuestroconocimiento se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la reorganización efectiva deempresas viables, es decir, permitir que un emprendimiento dotado de posibilidades de subsistiry prosperar pueda superar las dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de susacreedores y con miras a permanecer como unidad productiva en el tiempo. Asimismo, y ensegundo lugar, es también deber del Estado entregar las herramientas idóneas para asegurar queaquellos emprendimientos que simplemente carezcan de la entidad necesaria para perseverarpuedan ser liquidados en breve tiempo, estimulando el resurgimiento del emprendedor a travésde nuevas iniciativas. En ambos aspectos, además, se constata la necesidad de contar con unórgano fiscalizador dotado de potestades públicas que permitan instar por la eficiencia delproceso y por la plena vigencia de la legislación aplicable a cada caso, dotándolo de poderadministrativo sancionatorio a los órganos que participan en los procedimiento concursales,acorde con las transgresiones que constate en el ejercicio de su rol legal.”

Del texto extraído pareciera encontrarse la clave de esta reforma del derecho concursalchileno, el que se sustenta no sólo en datos duros que desnudan la ineficiencia del sistemade la Ley 18.175 sino una nueva realidad política y económica que presente situarnos engrupo de los países que han logrado salir del subdesarrollo. En efecto, según el ejecutivo laLey 20.720 tiene dos objetivos claros:1° Se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la reorganización efectiva de empresasviables, es decir, permitir que un emprendimiento dotado de posibilidades de subsistir yprosperar pueda superar las dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de susacreedores y con miras a permanecer como unidad productiva en el tiempo.2°. En que es también deber del Estado entregar las herramientas idóneas para asegurar queaquellos emprendimientos que simplemente carezcan de la entidad necesaria paraperseverar puedan ser liquidados en breve tiempo, estimulando el resurgimiento delemprendedor a través de nuevas iniciativas.En síntesis reorganización de empresas viables y liquidación rápida y efectiva de las noviables.La necesidad de situarnos en el grupo de los países que han logrado salir del subdesarrolloprodujo la entrada de Chile a la OCDE lo que, aunque no se diga abiertamente, causó lamodificación del sistema concursal como exigencia para el ingreso del país.Lo relevante será descubrir si la Ley 20.720 trae, en efecto, un cambio de paradigma o setrata de cambios estéticos de mera “cosmetología jurídica”.En una primera aproximación podríamos sostener, siguiendo la declaración de principioscontenida en el mensaje, que nuestro país abraza con esta ley un modelo híbrido deenfrentar la insolvencia patrimonial de las empresas y personas deudoras, ya que lafinalidad de lograr la satisfacción de los acreedores del deudor, puede conseguirse a travésde vías instrumentales distintas: De un lado, la liquidación, que se contemplada como unprocedimiento extraordinario y subsidiario (sólo en el caso de las empresas inviables), y deotro lado, la reorganización (o renegociación en el caso de la persona deudora), que secontempla como la vía ordinaria para obtener la satisfacción de los acreedores, mediante lacontinuidad eficiente de la empresa deudora.

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§ 3. Sobrevuelo de algunos regímenes concursales comparados

Decíamos al comenzar esta clase que el estudio histórico-cronológico del Derecho dequiebras o concursal en Chile no se había hecho recurrentemente mirando la evolución quehabía experimentado la disciplina en los ordenamientos jurídicos comparados.Esta carencia de mirada comparativa sólo permitía una mirada introspectiva que no servíapara saber si en realidad el régimen concursal chileno había evolucionado o involucionado.Trataremos de analizar someramente algunos regímenes concursales pertenecientes a las“dos grandes zonas” o sistemas jurídicos mundiales: la common law (USA, UK) y el civillaw (Francia, Alemania). De paso miraremos la situación de un gigante latinoamericanoque ha venido modernizando sus estructuras jurídicas con bastante éxito: Brasil.Entre unos y otros sistemas hay muchos vasos comunicantes que hacen que las diferenciasentre éstos se hagan cada vez menos evidentes. En esta recíproca comunicación ha sido elderecho de la common law la que ha influido notablemente en la modernización del derechode raíz romano-germánico.

1. El sistema concursal alemán.

El Código de Insolvencia alemán de 1° de enero de 1999 (Insolvenzordnung = “InsO”) vinoa reemplazar al antiguo Código de Quiebra (Konkursordnung = “KO”) y al Código deReorganización (Vergleichsordnung = “VerglO”). Al mismo tiempo reemplazó otras leyesimportantes anteriores y reglamentos de la Republica Federal de Alemania, el Código deEjecución Colectiva (Gesamtvollstreckungsordnung = “GesO”), y la Ley de Protección alDeudor de la antigua Republica Democrática Alemana (“RDA”), la cual se habíamantenido de un modo provisorio por el Tratado de Unificación en el territorio de laantigua República Democrática Alemana.La evolución del derecho de la insolvencia en Alemania se puede resumir en tres etapas.

Primera etapa. Desde la aprobación del Código de Quiebras en 1877. Esta etapacorresponde a la llamada “Gründerzeit”, literalmente “La Era de los Promotores”, querepresenta un periodo de rápida industrialización en Alemania, particularmente en la formade más ferrocarriles e industria pesada. Este Código estaba profundamente influenciado porlas ideas del teoría clásica del liberalismo económico de la Escuela de Manchester que seimpusieron a las teorías económicas más estatistas y dirigistas de Friedrich Liszt.

Segunda etapa. Comienza con la dictación del Código de Reorganización (o rescate) de1935 que surge como respuesta a la necesidad de algún procedimiento por el cual undeudor de buena fe pudiera ser socorrido sin necesidad de ir a la quiebra. El Código dereorganización, sin embargo, fue un completo fracaso en este aspecto, entre otras cosasporque como uno de sus presupuestos p requisitos para la reorganización, exigía laexistencia de una “causal de quiebra” (Konkursgrund), iliquidez (Zahlungsunfähigkeit) osobreendeudamiento (Überschuldung).

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No resulta difícil de advertir que presupuestos de admisibilidad de esta naturaleza, es decir,la existencia de iliquidez o sobreendeudamiento hace que las posibilidades de unareorganización o rescate exitoso son prácticamente nulas.Como puede fácilmente deducirse el pensamiento jurídico y económico alemán buscabareducir cada vez más la tendencia “Manchesteriana” que se percibía en las leyes yreglamentos originales y reemplazarlas por leyes que reflejaran más apropiadamente el“Estado Social”, con la “Economía Social de Mercado” ideado en Alemania. Ellos exigíanque el objetivo de la liberación del deudor sea vista en último término como protección deltrabajo, lo que contaba con el apoyo de los poderosos sindicatos alemanes (GermanUnions). Este pensamiento jurídico conduciría a que en 1978 el Ministerio de justicianombrara a una comisión encargada de elaborar una ley de insolvencia moderna y acorde aestos principios y pensamientos.

Tercera etapa. Luego de la reunificación alemana (caída del muro de Berlín) el gobierno deH. Kohl presentaría el Anteproyecto para un Código de la insolvencia preparado por elComité que fue aceptado en su totalidad por el Bundestag y la ley fue aprobada en Abril de1994. La Cámara Alta del Parlamento (Bundesrat), no obstante, tuvo objeciones y apeló alComité de Conferencia (Vermittlungsausschuss), solicitando que se tomaran medidas a laluz de la mayor carga de los tribunales y la administración, y también solicitando unprocedimiento del consumidor formalmente separado. Esta intervención hizo retrasar laentrada en vigencia de la ley al 1° de enero de 1999.Dentro de las características destacables del sistema alemán es presentar un cuadrounificado de procedimientos de insolvencia que no sólo permite actuar ex post, es decir,reactivamente frente a una situación de crisis, sino ex ante, es decir preventivamenteintroduciendo el concepto de “amenaza de iliquidez” (drohende Zahlunsunfähikeit) para daral deudor en problemas la posibilidad de aprovechar las disposiciones sobre ayuda aldeudor antes de que sea demasiado tarde. En el mismo sentido, el Código de insolvenciasalemán otorga al deudor la oportunidad de administrar por sí mismo la masa de la quiebra,bajo la supervisión del síndico, régimen no muy distinto de las disposiciones sobre eldeudor que administra su propia quiebra (debtor in possession) del Código de Quiebra deEEUU (Chapter Eleven).El tribunal competente esta embestido de poderes supervisores para asegurar que laindependencia de los acreedores no caiga en excesos. Cualquier Plan debe ser confirmadopor el tribunal. Además, en virtud del §231(1) del Código de Insolvencia alemán, eltribunal debe rechazar cualquier Plan de Insolvencia (plan de reorganización) cuando: 1°La regulación del procedimiento con respecto al Plan no se haya cumplido y estos defectosprocesales no se hayan subsanado a su debido tiempo; 2° El Plan claramente no tengachances de ser aceptado o confirmado; o 3° Los créditos claramente no puedan sersatisfechos en virtud del Plan.Los créditos no garantizados, los accesorios y los no preferentes, por otra parte, tienen unfuerte interés en reorganizar, rescatar al deudor y que continúe en sus operaciones. Sóloestos acreedores con un derecho a una “satisfacción separada” (absonderungsberechtigte

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Gläubiger), los acreedores preferentes -y después de la determinación de que los activosson insuficientes, los acreedores inmobiliarios (Massegläubiger)- tienen un verdaderoderecho de co-determinación.El Código de Insolvencia alemán no pretende preservar los empleos a toda costa. Lo quehace, sin embargo, es sujetar la insolvencia a los principios del Derecho Laboral. Losconceptos sobre la relación de la administración y la mano de obra industrial,principalmente manifestados en la idea del ‘Consejo del Trabajo’, incluyendo la co-determinación, siguen siendo aplicables en la insolvencia. La protección al despido seaplica incluso en el evento de la transferencia de los activos en el contexto de lainsolvencia. La Sección 613a del Código Civil alemán, establece que el adquirente de unnegocio asume todas las relaciones de trabajo existentes con todos los derechos yobligaciones que implica, continua siendo aplicable.El rol de los trabajadores es tan importante que si se constituye la junta de acreedores, unrepresentante de los trabajadores deberá ser un miembro de ella si hay en juego derechossustanciales de los trabajadores. Deberá ser consultado y escuchado en las negociacionesdel plan social, el arreglo por el cual a los trabajadores se les otorga una indemnizaciónrazonable en el evento de despido. Tiene el derecho de comentar el reporte realizado por elsíndico en la audiencia de información.La Parte Nueve del Código de Insolvencia alemán establece que para los procedimientossimples se intente una resolución extrajudicial en la medida de lo posible. El procedimientotripartito consiste en un acuerdo extrajudicial, un plan de ajuste (adaptación, modificación)de la deuda y una liberación del pasivo restante en un procedimiento simplificado. Eltribunal deberá intervenir sólo si la solicitud prejudicial (petitions for commencement),certifica que el intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial sobre el ajuste de la deuda hafracasado durante los últimos seis meses. Claramente, la intención del legislador eraincentivar a los acreedores a aceptar ese tipo de acuerdos extrajudiciales, desde que ellosestarán al tanto de eso, fracasando el acuerdo, el deudor puede lograr una liberación delpasivo restante, incluso contra la voluntad de los acreedores.Tan pronto como las negociaciones extrajudiciales han fracasado, el tribunal deberáintervenir para intentar que se logre un acuerdo. Este es el propósito del procedimiento conrespecto al plan de ajuste de la deuda. Las disposiciones dejan en claro que es aconsejablepara el deudor y para los acreedores alcanzar un acuerdo extrajudicial. En comparación conun acuerdo voluntario, el procedimiento judicial involucrará costos y varias obligaciones departe del deudor; el acuerdo voluntario es más favorable para el acreedor porque en losprocedimientos en tribunales su consentimiento puede ser reemplazado por elconsentimiento del tribunal.Sólo en el caso de fracasar estas medidas para evitar la quiebra, se procede a la liquidaciónrápida de los activos del deudor.

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SISTEMA FRANCÉS DE EMPRESAS EN DIFICULTAD

Como ya avanzamos en su momento, en Francia se distinguen claramente tres etapas desdelos orígenes de los mecanismos para hacer frente a la insolvencia de la empresa hasta hoy.Una primera etapa que va desde Roma a la dictación de las Ordenanzas de Colbert de 1673.Una segunda etapa que se inicia con la entrada en vigencia del Código de comercio de 1807y se mantiene hasta la dictación de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838. Latercera etapa se inicia precisamente a partir de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de1838 hasta nuestros días.En particular trataremos dentro de la tercera etapa los puntos que inflexión que sentarían lasbases del nuevo diseño del derecho de las empresas en dificultad. Estos se producen en tresmomentos: Las leyes de 1984 y 1985; La reforma de 1994; y la Ley de 26 de julio de 2005y 1° de enero de 2006.En términos generales el derecho francés de las empresas en dificultad se erige sobre dospilares o procedimientos: Los primeros, preventivos, uno extrajudicial para detectar lasdificultades financieras y otro judicial para lograr una solución amistosa a ellas; y elsegundo, reactivo, referido principalmente al tratamiento judicial de estas dificultades.La noción de empresa en dificultad que reemplaza en derecho francés a la noción dequiebra (faillite) supone que la empresa ha cesado de funcionar en una perspectiva en quese ha estado desarrollando. Se trata de una ruptura en la continuidad de su explotación quese ha producido o corre riesgo de producirse, por lo que no requiere la existencia de unestado de cesación de pagos.Para el derecho francés se trata de una nueva filosofía de esta rama del derecho económico.Según los profesores Michel JEANTIN y Paul LE CANNU

2 “el derecho de la empresa endificultad debe, para ser eficaz, tomar en consideración todas las dificultades que encuentrala empresa, sin esperar su traducción financiera”, es decir, debe actuar antes que ladificultad se traduzca en una crisis financiera. Hay un cambio de mentalidad que pone elacento sobre la necesidad de prevenir las dificultades, haciendo evolucionar las formasjurídicas de intervención en las empresas a fin de evitar la crisis. Se trata de un pasaje desdeun derecho impuesto a un derecho negociado, fundado en la confianza, lo que implicareconocer que la sede judicial no es el único lugar que contribuye eficientemente a laresolución de las crisis empresariales.

1°. Procedimientos preventivos: La primacía de los procedimientos de salvataje de lasempresas.Los mecanismos de alerta. La Ley 84-148 de 1° de marzo de 1984 introdujo losmecanismos de prevención y reglamento amistoso de las empresas en dificultadpatrimonial. Los dispositivos de prevención se configuran básicamente a través de losdenominados processus d’alerte, que tienen por fin llamar la atención, alertar, en el orden

2 JEANTIN, Michel y LE CANNU, Paul, Droit commercial. Entreprises en difficultés, Dalloz, París-Francia, 7aed., 2006, p.3.

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interno de la empresa principalmente a los administradores y dirigentes sociales sobre lasituación preocupante de la empresa que puede llevarla a un estado crítico. Se trata, comoseñala el profesor JEANTIN de un verdadero derecho económico de la información cuyoobjetivo es asegurar la eficiencia y coordinación de los diversos circuitos de informaciónexistentes en la empresa a fin de facilitar la detección de las dificultades.Estos procedimientos de alerta son puestos en movimiento principalmente por los auditoresexternos (commisaires aux comptes) o inspectores de cuenta, aunque tambén se extienden alos administradores, socios o accionistas e incluso al Presidente del Tribunal de comercio,en ciertos casos. El auditor debe, una vez detectados uno o más hechos que puedancomprometer la continuidad de la empresa, comunicarlo a los administradores o dirigentesde la empresa. Hasta ese momento el procedimiento es secreto. De la respuesta de losadministradores o dirigentes dependerá el conocimiento de los hechos revelados por elauditor a los accionistas o socios o al Presidente del Tribunal.

Los mecanismos de solución amistosa o negociada. La Ley 84-148 de 1° de marzo de 1984también introdujo el procedimiento denominado “règlement amiable des difficultés desentreprises”. Una vez detectadas las dificultades que presenta la empresa, una de lasmedidas que pueden tomar los Directorios o Consejos de administración a fin de evitar laapertura de un procedimiento de renegociación o de liquidación judicial, o en su caso desoportar parte del pasivo por la omitir algún mecanismo preventivo (l’action encomblement de passif) es el de recurrir a la intervención administrativa del poder del Estadoo a un mecanismo de solución negociada con los acreedores. Este último procedimiento,extrajudicial y secreto, exige que la empresa no haya caído en cesación de pagos y es unmecanismo que tiene por fin nombrar por la justicia a un conciliador (aunque su nombrepareciera sugerir que se trata de un tercero que media, no es el caso) que durante tres meses(ampliables por uno más) asiste al deudor cuando aparece que sus proposiciones son aptaspara reorganizar la sociedad. El otro objetivo del conciliador es lograr la conclusión de unacuerdo con los acreedores sobre la base del plan de reorganización. Durante el término desu misión la ley le reconoce al conciliador el derecho de pedir la suspensión de lasejecuciones contra el deudor.

2°. Procedimientos reactivos. Se trata de procedimientos judiciales reactivos pues requierencomo presupuesto inicial la cesación de pagos y son públicos, es decir, se comunican aterceros. El primer mecanismo todavía puede ubicarse dentro de los procedimientos desalvataje y es conocido como redressement judiciaire, y que corresponde a la figura de lareorganización de la empresa deudora. Se verifica dentro de los 15 días desde que se cae encesación de pagos mediante el depósito en el tribunal respectivo de la solicitud dereorganización (plan de redressement aunque más conocido en la práctica como dépot debilan). Se designa un administrador que desde la fecha de la resolución de la apertura delprocedimiento actúa como interventor. Esa resolución abre la fase de observación queimpone al administrador y deudor, asistidos eventualmente por algún experto, de elaborarun informe (bilan) económico y social de la empresa que servirá sea para proponer un plan

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de redressement o la liquidation judiciaire. El plan de redressement puede implicar lacontinuidad de la empresa o su cesión (reprise) a un repreneur o cesionario que seencargará de asegurar el mantenimiento de la actividad de la empresa, de todos o parte delos empleos y de pagar el pasivo.El segundo mecanismo corresponde a la liquidation judiciaire, que se traduce en elnombramiento de un liquidador que se encargará de realizar los bienes del deudor y pagar alos acreedores.

SISTEMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA DE DERECHO CONCURSAL

La Constitución de los Estados Unidos, en su Artículo 1, Sección 8ª, establece que elCongreso tendrá el poder para instaurar un derecho uniforme en materia de quiebras paralos Estados Unidos. No obstante, en un comienzo, la regulación tenía un carácter más bienintermitente; es decir, duraba poco tiempo antes de cesar en su vigencia. Ello cambió con lapromulgación de la Ley de Quiebras de 1898 (Bankruptcy Act), que rigió de maneracontinua durante los siguientes 80 años en el país del norte.En 1978, el Congreso, en ejercicio del poder otorgado por la Constitución, promulgó elCódigo de Quiebras (Bankruptcy Code), que se encuentra establecido en el Título 11 delCódigo de Estados Unidos. Desde entonces, se han producido varias modificaciones en sutexto, el cual consagra el derecho federal uniforme que rige para todos los casos de quiebrasen el país. Así, por ejemplo, en abril de 2005, se introdujeron cambios sustanciales,mediante la “Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act” (BAPCPA), quese aplican en su mayoría a los casos iniciados desde el 17 de octubre de 2005 en adelante.En lo que se refiere a los aspectos procesales de la bancarrota, éstos están regulados por lasReglas Federales del Procedimiento de Quiebras (Bankruptcy Rules), que establecen unconjunto de formularios oficiales para su utilización en estos casos, y por las reglas localesde cada tribunal de quiebras. Ambos detallan clara y organizadamente los procedimientoslegales formales para lidiar con los problemas de deudas de individuos y empresas.El procedimiento varía según el capítulo del Título 11 del Código de Estados Unidos enque se regule el caso respectivo. Los más importantes son los capítulos 7, 11 y 13, queregulan la mayoría de los casos que son promovidos. En general, los objetivos que sepersiguen son:1°. Ayudar a partir de cero a personas que no puedan pagar a sus acreedores, sea liquidandosus activos para pagar sus deudas, sea creando un plan de pago.2°. Proteger empresas que estén teniendo problemas, y establecer distribuciones ordenadasa los acreedores, mediante una reorganización o la liquidación.

En términos muy generales podemos señalar que el Capítulo 7 trata de la “Liquidación” quees el tipo de procedimiento de quiebra más conocido, el cual es ordenado y supervisado porel tribunal. El deudor establece sus deudas y entrega sus activos al síndico, quien se hacecargo de los mismos, los liquida, y distribuye su producto entre los acreedores; con las

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limitaciones del derecho del deudor a retener ciertos bienes exentos y de los derechos deacreedores garantizados.En la mayoría de los casos, si el deudor es una persona, es liberada de responsabilidadpersonal respecto de ciertas deudas. Es decir, con ciertas excepciones, las deudas quepermanecen, luego de la liquidación de los activos y distribución de su producto, seextinguen, y el deudor es relevado de su obligación de pagar esas deudas.Cualquier “persona” –individuos, sociedades y corporaciones- puede acogerse al capítulo 7;mientras que las empresas ferroviarias, compañías de seguro, bancos, asociaciones deahorros y préstamos, compañías inversoras, y cooperativas de ahorro y crédito, no puedenhacerlo.En virtud de una modificación introducida por la BAPCPA, se requiere la aplicación de un“examen de medios pecuniarios”, para determinar si un deudor individual califica o no pararecibir ayuda bajo el capítulo 7. Si los ingresos de tal deudor exceden ciertos límites,entonces él o ella no serán admitidos para acogerse al capítulo 7. Esta exigencia seestableció para evitar abusos.

El capítulo 11, se denomina “Reorganización”, y permite al deudor conservar la propiedady el control de sus activos, pasando a ser denominado “deudor en posesión”. Comúnmente,es utilizado por empresas comerciales que desean continuar operando su negocio yrembolsar a sus acreedores simultáneamente, a través de un plan de reorganizaciónaprobado por el tribunal. Estos deudores generalmente tienen el derecho exclusivo apresentar un plan de reorganización para los próximos 120 días después de dichapresentación, y deben proveer a sus acreedores de una declaración que contenga lainformación necesaria para posibilitar que estos evalúen el plan. En definitiva, es el tribunalquien aprueba o desaprueba el plan de reorganización, previa votación favorable de lamayoría de los acreedores o, en su defecto, una vez satisfechos determinados requisitos. Enel marco del plan aprobado, el deudor puede reducir sus deudas rembolsando una parte desus obligaciones y liberándose de otras. También, puede terminar contratos yarrendamientos gravosos, recuperar activos, y volver a operar para ser rentable nuevamente.Bajo este procedimiento, el deudor usualmente atraviesa un periodo de consolidación yemerge con una carga reducida de deudas y un negocio reorganizado.El plan de reorganización para rehabilitar el deudor es un plan de conservación yadministración de los activos del deudor con la esperanza de volver a tener unfuncionamiento exitoso y a un estado de solvencia. El plan debe ser justo y equitativo ydebe contener lo siguiente:1) Designar clases de pretensiones y derechos.2) Especificar el trato que se le dará a clase, debiendo ser el mismo para cada pretensióndentro de una determinada clase.3) Establecer medios adecuados para su ejecución.Sólo el deudor puede presentar un plan de reorganización, pero si el deudor no cumpledentro de los 180 días o si no logra obtener el necesario consentimiento de los acreedoresen el mismo plazo, cualquier acreedor puede proponer un plan. No es necesario que el plan

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disponga pagos completos a los acreedores no garantizados; en vez de ello, estos acreedoresreciben un porcentaje de cada dólar que se les adeuda.Una vez que el plan ha sido elaborado, se somete a la aceptación de cada clase deacreedores. Normalmente, cada clase debe aceptar el plan; se entiende que lo acepta cuandola mayoría de los acreedores, que represente al menos dos tercios del total del crédito, votafavorablemente. Incluso si sólo una clase de créditos a aceptado el plan, el tribunal de todasmaneras puede confirmar el plan si demuestra que éste no discrimina injustamente a ningúnacreedor y que es justo y equitativo (cram-down provision). El plan que ha sido confirmadoes vinculante y el deudor es liberado de todo crédito que no esté protegido por el plan.

Finalmente el capítulo 13 se titula “Ajuste de deudas de un individuo con ingresosregulares”, y esta contemplado para deudores individuales que tienen una fuente regular deingresos. Frecuentemente, este capítulo es escogido, porque permite al deudor quedarse conun activo valioso (como una casa) y proponer un plan para rembolsar a los acreedores a lolargo del tiempo, generalmente durante un período de tres a cinco años.Este procedimiento también es utilizado por deudores consumidores (quienes adquierenbienes para destinación personal o familiar) que no califican para acogerse al capítuloséptimo según el “examen de medios pecuniarios”.En una audiencia de confirmación, el tribunal aprueba o desaprueba el plan de reembolsodel deudor, dependiendo de si cumple los requisitos que al respecto determina el Código deQuiebras. El monto de los pagos y la duración del plan dependen de varios factores, talescomo la cuantía de la propiedad del deudor y el valor de sus ingresos y gastos.El capítulo 13 es muy diferente del capítulo 7, ya que el deudor en aquél usualmentemantiene la posesión de la propiedad que integra su patrimonio y realiza pagos a susacreedores, a través del síndico, según los ingresos anticipados que adquiera durante lavigencia del plan. A diferencia del capítulo 7, el deudor no recibe una liberación inmediatade sus deudas, sino que previamente debe completar los pagos requeridos de acuerdo alplan. El deudor está protegido frente a demandas, embargos, y otras acciones, mientras elplan surte efectos. Asimismo, la liberación es algo más amplia que aquella del capítulo 7,ya que una mayor cantidad de deudas es eliminada.

SISTEMA DEL REINO UNIDO DE DERECHO CONCURSAL

En Inglaterra la quiebra es una de las consecuencias que puede derivar de la insolvencia,que se produce cuando un sujeto no puede pagar sus deudas comerciales una vez que le sonexigibles, o cuando sus activos son menos que sus pasivos. La quiebra se aplica aindividuos, como empresas individuales y aquellos que han dado garantías personales parapréstamos; mientras que el término del negocio y la liquidación se aplican a empresas.Entonces, la quiebra es una opción que ha de ser considerada cuando un individuo no puedepagar sus deudas al día de su vencimiento.

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Tratándose de la insolvencia de sociedades mercantiles, el sistema británico deinsolvencias reconoce tres procedimientos básicamente:1. La administración judicial. Es un procedimiento ideado para salvar a la empresa o lograrpara los acreedores un mejor resultado que el que se obtendría con su liquidación. Eladministrador actúa en interés del conjunto de los acreedores.2. La administrative receivership. El titular de un crédito con una garantía indeterminada(floating charge) sobre una parte o conjunto sustancial de los activos de la empresa,nombra un profesional en insolvencias denominado administrative receiver (con lacondición de que la garantía sea ejecutiva). Su tarea es liquidar dichos activos en nombredel acreedor, y es sólo responsable ante éste.3. La liquidación. Consiste en la realización y distribución del patrimonio de una empresa,e implica generalmente su cierre. Existen tres tipos:3.1. Forzosa, cuando el tribunal dicta un auto de liquidación a instancias de un acreedor.3.2. Voluntaria por los acreedores, cuando la empresa es insolvente y decide liquidarse.3.3. Voluntaria por los socios, cuando la empresa es solvente y decide liquidarse.

En materia de insolvencia de personas naturales, es decir, los denominados propiamenteprocedimientos de quiebra en el derecho británico estos procedimientos tienen dosobjetivos:1° Liberar al sujeto de deudas que no puede soportar, de manera que pueda empezar decero, con ciertas restricciones; y2° Asegurar que sus activos sean distribuidos equitativamente entre sus acreedores.En síntesis caer en bancarrota puede acarrear restricciones, pero esta situación es menosonerosa para individuos cuyo negocio ha fracasado sin mediar culpa suya. La mayoría delos individuos que caen en quiebra por primera vez, son liberados del proceso dentro de 12meses (en algunos casos, puede ser menos que un año), aunque puede haber efectos más alargo plazo en su calificación de créditos.Un individuo puede llegar a ser declarado en bancarrota por el tribunal, por una de tresmaneras: Sea voluntariamente, por el propio deudor; Involuntariamente, por uno o másacreedores a quien se le debe dinero (mínimo £750), y dicho monto no está garantizado; opor el supervisor o cualquiera vinculado por un acuerdo voluntario, que veremos enseguida.

Por último el sistema británico del tratamiento de insolvencias contemplas algunosprocedimientos alternativos a la quiebra, que pasamos a revisar:

1°. El auto de administración. La administración es un procedimiento ante el tribunal envirtud del cual el deudor realiza pagos periódicos al tribunal como contribución de lodebido a sus acreedores. Las deudas totales no deben exceder de £5,000 y el deudornecesitará ingresos regulares suficientes para realizar reembolsos semanales o mensuales.

2°. El acuerdo informal o “acuerdo familiar”. Se verifica cuando el deudor sabe que nopuede pagar todas sus deudas, por lo que puede comunicarse con sus acreedores

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individualmente, para tratar de alcanzar un compromiso. Puede establecerse un calendariocon las fechas de los reembolsos. La desventaja de esta vía es que no es legalmentevinculante, de manera que los acreedores pueden desatenderlo y exigir el pago total de laobligación.

3°. Los acuerdos individuales voluntarios (IVA). Corresponden a la versión formal de losacuerdos anteriores. Se inicia con una propuesta formal del deudor a sus acreedores, depagar una parte de todas sus deudas, en todo caso, una cantidad inferior. Esto se deberealizar con la ayuda de un profesional en insolvencias. Si los acreedores votan a favor dela propuesta, entonces quedan vinculados por el acuerdo y no pueden demandar su crédito.

SISTEMA BRASILEÑO DE QUIEBRAS Y RECUPERACIÓN DE EMPRESAS

Exponer brevemente el sistema brasileño de tratamiento de la insolvencia es muyinteresante, entre otras razones porque la legislación que derogaron en 2004 era muysimilar a la que actualmente nos rige en Chile (Ley 18.175).En efecto, el 14 de diciembre de 2004 se aprobó una ley que ponía fin a un largo anhelo dela sociedad brasilera que esperaba una nueva legislación que pudiera regular la situación delas empresas en crisis, por intermedio de procedimientos de recuperación judicial,extrajudicial y la revisión del modelo de Quiebra (“Falimentar”) en vigor.La derogada Lei do Concordata e Falência (Ley de Convenios y Quiebra) -el Decreto LeyNº 7.661 del 21 de Junio de 1945- que rigió durante 60 años, se encontraba completamentedesfasada en relación al orden económico y a la propia realidad del país carioca.La Ley brasileña de 2004 moderniza la relación de las empresas y los acreedores, señalandoentre sus principales innovaciones la substitución del proceso de convenio que pasó a serreemplazado por nuevos mecanismos: la recuperación judicial y la extrajudicial.Resulta relevante destacar el espíritu de esta Ley que tuvo por objetivo principal suorientación a la recuperación de la empresa, posibilitando su continuidad, manteniendo ygenerando empleos como también pagando los impuestos debidos, lo que ha fomentado eldesenvolvimiento económico y social de Brasil.La antigua Ley de Convenios y Quiebra era más un procedimiento de liquidación que unmedio de solución para la recuperación de las empresas en crisis.La recuperación judicial, a su turno, fue la gran meta en la nueva institución de la empresa.Involucra la sujeción de todos los acreedores anteriores a la solicitud, a los efectos de larecuperación judicial. Solamente el crédito de naturaleza laboral es consideradoprivilegiadísimo, en el Art. 54, que determina que estos acreedores deberán ser pagadoscuanto antes y cómo máximo con la regularización de esos valores en el plazo de un año.En la recuperación extrajudicial se considera también un verdadero avance que “todos losacreedores deberán estar sujetos a los efectos de esta recuperación, con excepción, en sucaso, de los créditos de naturaleza laboral o tributaria” (Art.161 inciso 1°). Además, larecuperación extrajudicial se distingue de la recuperación judicial justamente porque laempresa que requiere esta recuperación no puede tener, en el momento de la solicitud,

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pasivo laboral o tributario, desde que los créditos fiscales están regularizados a través de losProgramas de Recuperación Fiscal (REFIS) I y II, o por cualquier parcelamiento fiscal-tributario.La institución de la Recuperación de la Sociedad Empresarial (Art. 982 del Código Civilbrasilero) y del empresario (Art. 966 también del CC) que ejerza actividades con objetivoseconómicos y financieros también somete a todos sus acreedores como ya se comentó.El Art. 47 de la ley dispone claramente sobre los objetivos de la recuperación judicial,determinando que “La recuperación judicial tiene por objetivo viabilizar la superación dela situación de crisis económico financiera del deudor, a fin de permitir la mantención dela fuente productora, de empleo de trabajadores y de los intereses de los acreedores,promoviendo así la preservación de la empresa, su función social y el estímulo a laactividad económica”.A pesar de su fuerte orientación hacia el rescate de la empresa, en Brasil la decisión deaprobar (o rechazar) la recuperación judicial sigue estando a cargo en último término de laAsamblea de Acreedores. Ni el juez ni el síndico pueden imponer la recuperación contra lavoluntad de la Asamblea. Estando la decisión a cargo de una Asamblea de acreedores ellegislador brasileño estimó necesario definir precisamente las reglas de votación y acuerdosentre esos mismos acreedores, reglas que en último término definen cual es la voluntad dela Asamblea, todo ello con el propósito de evitar el “abuso de minoría”.

§ 4. Algunas conclusiones de este sobrevuelo de regímenes concursales comparados

Como se puede advertir los sistemas alemán y francés, influidos claramente por losmecanismos ya desarrollados por el common law, no abandonan la protección del interés delos acreedores pero integran la legítima protección de otros intereses en juego, socialmentenecesarios de ser considerados.En USA e Inglaterra los mecanismos o planes de reorganización pasan necesariamente porla aprobación de los acreedores, mientras que en Alemania y Francia la influencia de lostrabajadores y de los demás intereses socialmente protegibles en la toma de decisiones de lacontinuidad de la empresa es en hay dos modalidades: un sistema de liquidación deempresas muy eficiente, entregando todo a los relevante. El sistema francés es el que halogrado perfeccionar mayormente los mecanismos preventivos que operan antes de lacesación de pagos, aunque por la influencia del derecho de la Unión Europea éstos hantendido a homogenizarse.En cuanto a los procedimientos reactivos o de liquidación, en los países bajo la influenciadel common law ellos coexisten con los preventivos de reorganización, mientras que lospaíses del civil law estos se articulan como procedimiento extraordinarios, de últimainstancia. Todos, sin embargo, concluyen que de llegar a la liquidación de los activos losmecanismos han de ser rápidos y eficientes.En Francia e Inglaterra la eficiencia y rapidez de la liquidación no se basa en la ideapredominante de los países de la common law, es decir, en la idea de que mientras másrápido recupere mis inversiones, más confianza tiene el sistema, y más rápido puedo volver

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a financiar más actividades o colocar mi dinero en el mercado. En los países del civil lawes que debe ser rápido y eficiente pues ya se agotaron todos los mecanismos que había parasalvar a la empresa.La cultura de la insolvencia, además, es diferente en cada sistema. En la common law lasdificultades financieras, las quiebras o fracasos empresariales son experiencias válidas quesirven para ser mejor empresario, es decir, aquel que ha fracasado en su negocio sabrácomo levantarse, evitar esos errores y probablemente no fracasará de nuevo o hará las cosasde mejor manera.Esto hace que en USA e Inglaterra se forme una cultura del empresariado, una cultura deemprendimiento eficiente, a través de procedimientos de negociación (secretos), y deprocedimientos de liquidación rápidos y eficientes, a fin de volver al emprendimientocuanto antes.En Alemania y Francia, en cambio, la responsabilidad social del empresario es enorme, asícomo las ayudas e intervenciones del Estado para salvar las empresas viables. Por ello quese tiende prioritariamente al rescate, y siendo el Estado el que interviene bajo ciertascondiciones exige que el empresario sea transparente y prevenga cuanto antes de su estadode dificultad patrimonial.Por otra parte los dirigentes de la empresa asumen consecuencias patrimoniales directascuando las causas de las dificultades son atribuibles a faltas de gestión. Un caso ejemplar esl’action en comblement de passif del derecho francés. Si el dirigente no intervieneresponsablemente a fin de prevenir o actuar rápidamente frente a las dificultades de laempresa se configura una falta de gestión, por lo que todo aquello que los acreedores nopuedan recuperar en la liquidación de los activos de la empresa, en determinadascondiciones son cubiertas por el patrimonio personal del dirigente.Como puede advertirse aunque los dos sistemas puedan basarse en filosofías de mercadoabsolutamente contrapuestos, las influencias recíprocas entre ellas han llevado a minimizarestas diferencias.

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CLASE N°2

LAS DIFICULTADES QUE LLEVAN A LA EMPRESA O PERSONA DEUDORA A UNA SITUACIÓN DE

CRISIS ECONÓMICAS Y/O FINANCIERAS QUE LE IMPIDAN CUMPLIR SUS OBLIGACIONES

Varios son los factores que inciden para que una empresa tenga un buen desempeño.Aspectos tanto internos como externos influyen y deben ser tenidos en cuenta para eldesarrollo de una compañía.De esta manera, así como cualquier persona puede entrar en bancarrota por un mal manejode sus finanzas personales, una empresa puede entrar en crisis financiera que le impidahacer frente a los pagos de sus obligaciones por varios motivos. Aunque en ocasiones lasempresas entran en crisis por malos manejos financieros o propósitos mal intencionados,otras veces las razones se deben a factores externos o por falta de previsión.Entremos al análisis de las causas o factores que causan las crisis económicas en lasempresas y luego analizaremos los factores que desencadenan las crisis económicas ofinancieras de las personas naturales.

§ 1. Factores que causan las crisis económicas en las empresas

Como señalamos muchas y diversas pueden ser las causas que llevan a una empresa endificultad económico-financiera a caer en una situación de crisis (insolvencia en sentidoamplio) que le impida cumplir con sus obligaciones para con sus acreedores.En un afán de sintetizarlas, Laurence BARTON

3 identifica cuatro clases principales de crisisque obedecen a causas diferentes que las producen:

1°. La crisis de emergencia abrupta y de origen externo. Estas crisis se deben a desastresnaturales, actos delictivos o violentos que son exteriores a la empresa.

2°. La crisis de emergencia gradual y de origen externo. Este tipo de crisis sobrevienendebido a los reveses económicos, el fortalecimiento de la competencia, la aparición de unatecnología de punta o de estrategias de mercado novedosas, porque la empresa no haimplementado alianzas entre competidores o los cambios en la regulación legal que limitendeterminadas prácticas de negocios o favorezcan a la competencia.

3°. La crisis de emergencia gradual y de origen interno. En este caso la crisis nace a partirde errores estratégicos (como una fusión mal planeada), lanzamientos frustrados deproductos, pérdida de talento, relaciones laborales desgastadas, pobre administración,tendencia a bajar los costos a ultranza (perdiendo todo impulso para competir y cayendo enun circulo vicioso mortal), etc.

3 BARTON Laurence, Crisis in Organizations, South Western College, 2000.

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4°. La crisis de emergencia abrupta y de origen interno. La muerte o renuncia de algúnejecutivo clave, la falla de algún proceso o de algún sistema crítico para la empresa o laviolencia al interior de la organización suelen ser los disparadores de esta clase de crisis.

La posición que tienen las propias empresas al ser consultadas por las causas que motivaronla crisis de sus unidades productivas es elocuente. Las principales que los propiosempresarios exponen son:

1. Alto nivel de endeudamiento: El sobreendeudamiento es una de las causas por la que lasempresas pueden estar en peligro. Solicitar préstamos por cantidades superiores a las quepuede respaldar la empresa o destinar el dinero a un uso diferente al que fue previstoinicialmente, es una falla que cometen las compañías y les puede costar caro.

2. Deficiencia organizacional, administrativa, financiera y empresarial: No tener un orden,ni una estructuración sobre el funcionamiento de la empresa en aspectos fundamentalescomo el administrativo y financiero, pueden poner en serios a cualquier empresa, así éstatenga buenos niveles de venta. El no administrar bien los recursos genera caos ydebilidades frente a la competencia.

3. Competencia: Estas razones están entre los factores externos que influyen en elcrecimiento y posicionamiento de las empresas. Muchas denuncian la complejidad quetienen al tener que competir en desigualdad de condiciones.

4. Revaluación: La apreciación del peso frente al dólar ha sido uno de los factores que haafectado a varios exportadores, quienes en los últimos años empezaron a recibir menosdinero por la venta de sus productos. Aunque actualmente existen coberturas cambiariaspara atenuar el impacto de la revaluación, muchos empresarios siguen afectados por elcomportamiento de la tasa de cambio.

5. Problemas en la empresa: Las diferencias y discusiones de los miembros de la empresageneran conflictos que no dejan evolucionar a las empresas. Numerosos estudios señalanque la mayoría de fallas en empresas familiares se presentan en la tercera generación,cuando los jóvenes tienen conocimiento porque han estudiado fuera del país, pero no tienenla experiencia. Esto crea una falencia que puede llevar las empresas a desaparecer.

6. Fenómenos naturales: Inundaciones, terremotos, entre otros desastres naturales puedencausar un enorme daño a una empresa, especialmente, cuando no se cuenta con un seguro,ahorros o un plan para afrontar esas situaciones.

7. Problemas con proveedores: La compra de materias primas e insumos para laproducción, comercialización o distribución de los productos es clave para el sostenimiento

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financiero. Tener problemas en esta sección es una de las mayores debilidades que puedetener una empresa.

8. Baja rotación de cartera: Cuando los clientes no pagan, las compañías pueden entrar enuna falta de liquidez que los pone en la cuerda floja. Es primordial que las empresasevalúen la calidad de la cartera para evitar problemas a futuro.

Todas estas aproximaciones a las causas que pueden generar crisis financieras oeconómicas en las empresas pueden resumirse en tres grandes capítulos:

1°. Problemas internos o en el orden administrativo, manifestados por crisis de gestión,inoperancia de los administradores o gerentes, confusión de roles en el caso de losempresarios individuales, falta de división y profesionalización de funciones especialmenteen las empresas familiares; entre otras.

2°. Problemas externos, exógenos o de mercado, manifestados a través de la competenciaruda en un mercado con competidores que bajan los precios, ejercen competencia desleal; oen las barreras de acceso al mercado en cuestión (proveedores exclusivos y cautivos dedeterminadas empresas); nulos o escasos estudios de mercado antes de iniciar lasactividades, alteraciones en el tipo de cambio especialmente para las empresasexportadoras, etc.

3°. Problemas jurídicos que llevan o agudizan la crisis de la empresa. Aún cuando ennuestro país se han dado importantes pasos para agilizar y reducir costos en la constituciónde sociedades o estructuras unipersonales empresariales, sobre todo en el gobierno deSebastián Piñera, todavía subsisten barreras de la estructura jurídica creada para tener, porejemplo, acceso al crédito formal bancario. El problema de las barreras de acceso al créditoes uno de los impedimentos más grandes que llevan a la empresa sobre todo a endeudarse ysobre endeudarse. En efecto, si no se tiene acceso al mercado formal del crédito, lasempresas recurren al mercado informal (usureros) o bien a través de la superdependencia delos accionistas o socios, solicitando a éstos que otorguen préstamos a la sociedad, los queluego al no tener capacidad de producir, da comienzo a los problemas de iliquidez, llegandoa la cesación de pagos y la insolvencia.

En síntesis los problemas de insolvencia que puede tener un deudor pueden tener diferentescausas, pero los problemas que ello genera son eminentemente de carácter económico y/ofinanciero.Los problemas económicos (economic distress) tienen lugar en todos aquellos casos en loscuales el deudor tiene dificultades para posicionarse en el mercado.Imaginemos una empresa que se dedica a producir indumentaria de alta montaña de muybuen diseño la cual está dirigida fundamentalmente a los montañistas. Por otro lado, existeotra compañía la cual produce el mismo tipo de vestimenta dirigida al mismo público, pero

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con un diseño claramente menos estético. ¿A quién preferirán los consumidores? Enprincipio se puede decir que ellos optarán por la primera, sin embargo ¿Qué sucedería si laropa producida por la primera compañía es de una calidad sustancialmente inferior, a talnivel que el viento y el agua en situaciones extremas atraviesan las telas? En estas nuevascircunstancias lo que debiera suceder es que prácticamente todos opten por la segundaempresa pues antes que la estética, lo más importante es que las indumentariaefectivamente sirva para los fines para los cuales fue confeccionada. En términos simples,lo que estaría sucediendo en este caso es que la primera empresa está siendo menoseficiente, pues está produciendo bienes al mismo precio que la segunda, pero sin embargoson de calidad notoriamente inferior.En claro, cuando un deudor está enfrentando economic distress, en el fondo lo que sucede,es que la empresa no es económicamente viable por lo cual su empresa debiera serliquidada pues, al vender los bienes de forma aislada ellos serán redistribuidos en elmercado de modo que serán reorganizados de manera más eficiente. En palabras de JuanPablo Román Rodríguez, estas empresas deben desaparecer pues son una “carga inútil yperjudicial para la economía colectiva”.Una segunda clase de problemas son los problemas financieros (financial distress). Estosconsisten simplemente en que el deudor no tiene la capacidad de generar los ingresossuficientes para pagar sus deudas, es decir, sólo tiene un problema de flujo de caja lo cualpuede ser fácilmente solucionado mediante una restructuración.En estos casos lo más adecuado será permitir la continuidad de la empresa, pues ella eseconómicamente viable; lo que debiera hacerse es protegerla pues tiene posibilidadesciertas de una “racional conservación”.En síntesis, frente a un deudor insolvente lo que hay que hacer antes de tomar cualquiermedida es analizar la causa de la insolvencia. Sólo una vez que esté claro este punto deberápasarse al paso siguiente y decidir cuál es la medida más idónea para solucionar el dilema,en algunos casos será una liquidación de los bienes, pero en otros será una reestructuacióndel negocio.

En las personas naturales, no comerciantes, los problemas financieros, centradosparticularmente en el fenómeno del acceso al crédito, son diametralmente diferentes, puesse advierte sobreoferta de créditos que no sólo se encuentra en los bancos, sino en las casascomerciales (retail), mediante el otorgamiento de tarjetas de crédito no bancarias, lo queconstituye una de las principales causas del sobreendeudamiento que lleva a laimposibilidad de cumplir las obligaciones.Como pasaremos a revisar hay un problema estructural en el acceso al crédito para laspersonas naturales, donde un gran número de personas recurre a él no para financiarproyectos de largo plazo o la adquisición de bienes o servicios esenciales o duraderos, enChile se recurre al crédito para satisfacer necesidades básicas de consumos (comer ovestirse).

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§ 2. Factores que causan las crisis económicas de las personas:El sobreendeudamiento, fenómeno pluridisciplinar y multicausal

En el estudio de las dificultades que llevan a la persona natural deudora a una situación decrisis económica o financiera que le impida cumplir con sus obligaciones pareciera quetodos los caminos conducen a un mismo fenómeno: el sobreendeudamiento.El sobreendeudamiento como fenómeno se nos aparece pluridisciplinar y al mismo tiempomulticausal.Por pluridisciplinar entendemos un fenómeno que puede observarse y se explicado pordiversas disciplinas, en este caso la sociología, la psicología, la economía, el derecho, entreotras. Esta característica multidisciplinaria del fenómeno del sobreendeudamiento seexplica porque al mismo tiempo éste representa un fenómeno multicausal, es decir, sugénesis puede obedecer a la existencia no sólo de una sino de varias causas que puedenexplicarlo, causas que son estudiadas por las diversas disciplinas que se ocupan de él.Lo primero que conviene aclarar, antes de entrar al estudio de las causas que llevan a unapersona a sobre endeudarse y la forma cómo las diferentes disciplinas tratan de explicar elfenómeno es que no es lo mismo endeudarse que sobre endeudarse. El primero es unfenómeno que puede originar el segundo. El segundo es un estado patológico del primero,es decir, cuando el endeudamiento se vuelve insostenible, el sobreendeudamientogeneralmente seguirá como solución para sostener el nivel de endeudamiento.El endeudamiento de una persona puede definirse como un mecanismo que tiene por fin laobtención de recursos financieros mediante operaciones de crédito de dinero que implicancompromiso de pagos futuros.Lo normal es que las personas se endeuden para adquirir bienes o financiar proyectosmayores, generalmente duraderos, lo que justifica corrientemente adquirir compromisos depagos sostenidos en el tiempo. Sin embargo, un gran número de personas se endeudan parasatisfacer necesidades básicas de consumo, lo que revela un fenómeno complejo en dondeentran en juego variables como bajos salarios, explosivo aumento del acceso al crédito,fuerte propensión al consumo o consumismo, inflación, aumento del costo de productos porvariaciones externas de los mercados, desigual distribución de la riqueza (que en conjuntocon la presión social sobre el consumo conspicuo) hacen que se genere un nivel de gastopor sobre el ingreso, entre otras razones.Sin dudas que, en ocasiones, el sobreendeudamiento puede ser consecuencia de lairresponsabilidad individual que conduce a ciertas personas a adquirir bienes suntuarios ode lujo y productos de consumo que no les son necesarios; sin embargo, la mayor de lasveces se trata de personas que se endeudan para satisfacer necesidades básicas de consumo,sobre todo en los últimos quintiles.Un estudio de 2008 señalaba que el quintil más bajo de ingresos, de acuerdo a la encuestaCasen, estaba dedicando más del 60% de sus ingresos a servicios de deudas que habíancontraído con Bancos o instituciones financieras y no financieras (retail). En ese estudioafloraba que había 4,4 tarjetas de crédito bancarias y no bancarias en poder de cadatrabajador chileno. Esta explosión del acceso al crédito, particularmente por tarjetas de

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crédito no bancarias (casas comerciales y tiendas de retail) ha pretendido compensar, segúnlos economistas, el consumo directo a través del ingreso por el endeudamiento privado, loque significa costear con un dinero que no se percibe, bienes y servicios muchas vecesbásicos a costos mayores que el original debido a la suma de la tasa de interés, quefinalmente significa caer en una situación de no pago.El endeudamiento, según la mayoría de los economistas, sería una situación normal ycorriente en las sociedades de consumo (libre mercado) donde las personas que realizannegocios jurídicos asumen deudas o créditos con otras en su vida civil o comercial. Elmodelo normal se construye sobre la persona que se endeuda porque proyecta que susingresos, mantenidos estables en el tiempo, le permitirán cumplir con los compromisos depago adquiridos, destinando a ello menos del 25% de sus ingresos brutos.Lo anormal lo constituye el endeudamiento excesivo o sobreendeudamiento que noconstituye una situación cotidiana, esperada y común.En Chile, de acuerdo a estimaciones efectuadas, los chilenos en promedio, en los créditosde consumo menores a 200 UF (alrededor de cuatro millones setecientos cincuenta milpesos) están endeudados a una tasa, a un costo financiero total, que supera el 50% deinterés. Y esto para un país como Chile, con los niveles de desarrollo en que estamos, notiene mucha explicación. Porque los ahorrantes, quienes guardan su dinero, tienen unarentabilidad promedio al año de entre un 4% y 5% de interés. Entonces, esta diferenciaentre el interés de ahorro con el interés de deuda de 10 veces no se justifica.

Concepto de sobreendeudamiento.Desde el punto de vista de la literatura económica internacional podemos decir que no esabundante ésta en lo relacionado al sobreendeudamiento. Existen diversos autores que hantratado de definir o recopilar una revisión a la literatura conceptual sobre endeudamiento.Dentro de ellos se destacan los trabajos de DISNEY, BRIDGES y GATHERGOOD (2008) yANDERLONI y VARDONE (2008).Los primeros indican que pueden distinguirse medidas objetivas y subjetivas desobreendeudamiento. Las medidas objetivas de sobreendeudamiento clasifican a un hogarcomo sobre endeudado si: (i) los individuos gastan más del 25% de sus ingresos mensualesbrutos en reembolsos de deuda (sin incluir la deuda hipotecaria); (ii) los Individuos gastanmás del 50% de su ingreso bruto mensual en reembolso de deudas, (incluyendo deudahipotecaria); (iii) las personas tienen con 4 o más compromisos de crédito; (iv) las personasestán en mora en un compromiso de crédito (incluyendo deuda hipotecaria).Como medida subjetiva de sobreendeudamiento se analiza el auto reporte de estrésfinanciero: un hogar estará sobre endeudado si las personas declaran como una “cargapesada" sus pagos financieros.Paralelamente, ANDERLONI y VARDONE (2008), consideran que hay dos tipos desobreendeudamiento. El sobreendeudamiento activo y el pasivo. El primero estaráoriginado por los niveles excesivos de deuda en poder de los hogares debido a lasdecisiones de endeudamiento hasta un nivel que no es sostenible sobre la base de losingresos presentes o futuros. Esto se asemeja a las primeras medidas de endeudamiento

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objetivo de DISNEY y otros (2008). Mientras, el sobreendeudamiento pasivo se producirápor aquellas dificultades económicas que están determinadas por factores imprevistos, fueradel control de un individuo, tales como la pérdida de empleo, separación, muerte oenfermedad, los cambios en las variables macroeconómicas o impuestos más elevados.

Desde el punto de vista de la literatura jurídica esta vez, podemos señalar que no hadefinido el legislador chileno lo que ha de entenderse por sobreendeudamiento.Recurriendo al Derecho comparado, y en particular al Derecho del consumo francés, elartículo L. 330-1 del Código del consumo francés expresa que “la situación desobreendeudamiento de las personas físicas se caracteriza por la imposibilidad manifiestapara el deudor de buena fe de hacer frente al conjunto de sus deudas no profesionalesexigibles y por vencer.”Igualmente hay sobreendeudamiento cuando estamos en presencia de una imposibilidadmanifiesta para el deudor de buena fe de hacer frente al compromiso que garantizar oresponder solidariamente las deudas de un empresario individual o de una sociedad cuandono hubiera asumido, de derecho o de hecho, funciones de dirección de la misma.”

Article L330-1. « La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée parl'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettesnon professionnelles exigibles et à échoir. L'impossibilité manifeste pour une personne physiquede bonne foi de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner ou d'acquittersolidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société caractérise également unesituation de surendettement. Le seul fait d'être propriétaire de sa résidence principale et que lavaleur estimée de celle-ci à la date du dépôt du dossier de surendettement soit égale ousupérieure au montant de l'ensemble des dettes non professionnelles exigibles et à échoir ne peutêtre tenu comme empêchant que la situation de surendettement soit caractérisée.Lorsque les ressources ou l'actif réalisable du débiteur le permettent, des mesures de traitementpeuvent être prescrites devant la commission de surendettement des particuliers dans lesconditions prévues aux articles L. 331-6, L. 331-7, L. 331-7-1 et L. 331-7-2.Lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée parl'impossibilité manifeste de mettre en œuvre des mesures de traitement visées à l'alinéaprécédent, la commission de surendettement peut, dans les conditions du présent titre :1° Soit recommander un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire si elle constate quele débiteur ne possède que des biens meublants nécessaires à la vie courante et des biens nonprofessionnels indispensables à l'exercice de son activité professionnelle, ou que l'actif n'estconstitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraientmanifestement disproportionnés au regard de leur valeur vénale ;2° Soit saisir, avec l'accord du débiteur, le juge du tribunal d'instance aux fins d'ouverture d'uneprocédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire, si elle constate que le débiteurn'est pas dans la situation mentionnée au 1°.A l'occasion des recours exercés devant lui en application des articles L. 331-4, L. 331-7 et L.332-2, le juge du tribunal d'instance peut, avec l'accord du débiteur, décider l'ouverture d'uneprocédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire. Lorsqu'il statue en applicationdes articles L. 331-7 et L. 332-2, il peut en outre prononcer un redressement personnel sansliquidation judiciaire.Le juge du tribunal d'instance connaît de la procédure de traitement des situations desurendettement devant la commission de surendettement des particuliers et de la procédure derétablissement personnel. »

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La Jurisprudencia francesa ha fijado varios criterios para poder establecer el estado desobreendeudamiento de una persona:1. Un particular no se encuentra endeudado, aunque transitoriamente se encuentre en unasituación de desempleo, si se encuentra en disposición de reencontrar un empleo y unosingresos adecuados al importe de sus deudas.2. Para apreciar el estado de sobreendeudamiento, hay que tener en cuenta los ingresos y elpatrimonio del deudor, pero también los gastos que no pueda desatender, tales como losderivados de la vida corriente, pensiones alimenticias, impuestos, etc.3. La determinación del sobreendeudamiento debe deducirse de la comparación entre eltotal de las deudas y el total del activo patrimonial del deudor, incluyendo sus bienesmuebles e inmuebles. De este modo, no está, en principio, sobre endeudada aquella personaque puede hacer frente a la totalidad de sus deudas mediante la realización de su activopatrimonial. Sin embargo, aunque un deudor pueda pagar sus deudas, por ejemplo,vendiendo su vivienda, deberá descontarse la parte que en el futuro deba dedicar a obtenery pagar el alquiler que, en substitución, contrate para satisfacer sus necesidades dealojamiento.4. No afecta al estado de sobreendeudamiento el origen o la naturaleza de los ingresos deldeudor (salarios, alquileres, ayudas sociales, inversiones, etc.), ni el carácter imponible o node sus rentas (pensión de gracia). En todo caso, no puede computarse entre los ingresos deldeudor la ayuda personal a la vivienda de la que no puede disponer para hacer frente a susdeudas.5. Tampoco resulta relevante el nivel de ingresos del deudor, sino tan sólo el resultado de lacomparación de éstos y el conjunto de su patrimonio con el volumen de las deudas quedeben atender. Así, no se puede desatender la solicitud del deudor con el solo argumentodel alto nivel de sus ingresos.6. Los ingresos del deudor no son sólo los que se reciben en forma monetaria, sino engeneral cualesquiera que redunden en su beneficio, incluidos los que se deriven de laasistencia mutua dentro de la familia respecto de las necesidades de alojamiento,alimentación, etc.7. No todos los ingresos del deudor deben computarse a los efectos de su comparación conel montante de la deuda, sino que debe descontarse aquella parte de la renta necesaria paragarantizar un mínimo vital (reste à vivre) del deudor y de su familia.

Como puede observarse, la jurisprudencia francesa se ha separado de un conceptoestrictamente matemático o contable de sobreendeudamiento, que incluye toda dificultadpermanente y seria de pago, actual o potencial, de tal manera que la intervención de lascomisiones de sobreendeudamiento, que se establecen en la legislación francesa, puedeincluso anticiparse y evitar preventivamente las incidencias de pago previsibles. De estamanera, la situación de sobreendeudamiento ni siquiera presupone que el deudor hayafaltado a alguno de sus pagos. Si bien es cierto que la situación de sobreendeudamiento sededuce de la comparación entre el activo y el pasivo patrimonial del deudor, lodefinitivamente relevante no es esto, sino constatar si el consumidor puede razonablemente

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atender al conjunto de sus deudas no profesionales, a plazo o al contado, vencidas o porvencer.En el Derecho alemán no existe un concepto estricto de sobreendeudamiento de laspersonas naturales, sino que atiende a la situación de insolvencia y sobreendeudamiento entérminos amplios, refiriéndose al sobreendeudamiento de las economías domésticas conindependencia de dónde provenga el origen de las deudas, sea de relaciones de consumo ono. Las normas sobre sobreendeudamiento e insolvencia en el derecho alemán,específicamente en la ley de insolvencia alemana llamada Insolvenzordnung vigente desdeel año 1999, están dispuestas para personas jurídicas y también para las personas naturalesque no ejercitan ninguna actividad económica autónoma (empleados, funcionarios, etc.) oque ejercitan una actividad económica autónoma no significativa (que no precisa deempresa organizada profesionalmente).

Tipos de sobreendeudamiento.Siguiendo la tipología de DISNEY, BRIDGES y GATHERGOOD (2008), podemos establecer unaclasificación del sobreendeudamiento en cuanto a la forma de originarse, distinguiendoentre sobreendeudamiento pasivo o activo. El sobreendeudamiento pasivo se caracterizaríapor la imposibilidad pura y simple para hacer frente a las necesidades de la vida corrientepor motivos imprevisibles, determinantes y accidentales. Se trata de supuestos de gravedeterioro en la obtención de rentas a consecuencia de la ocurrencia de factores fortuitostales como enfermedad, invalidez, muerte, separación, divorcio y desempleo. Porsobreendeudamiento activo, en cambio, asociamos la adicción al consumo o, cuandomenos, con el consumo irreflexivo. Se caracteriza porque el individuo contrae una serie deobligaciones crediticias que al hacerse exigible no puede pagar, en otros términos se tratade una situación de endeudamiento excesivo que se produce por la utilización de créditodestinado a financiar tanto las necesidades como el ocio. Se trata de comportamientos enlos que el individuo, sin evaluar su capacidad de reembolso, satisface las necesidades ydeseos apelando a la financiación ajena, y que después no puede cubrir. Por lo tantomuchos autores creen ver acá una especie de endeudamiento culposo, por haber negligenciaen el proceder del individuo que asume un exceso de deudas provocado por su actuarirresponsable e incluso impulsivo.

La relación entre sobreendeudamiento e insolvencia.Al tratar de establecer el concepto de sobreendeudamiento es evidente la relación que surgecon el concepto de insolvencia, entendido en términos amplios, es decir, como situación decrisis financiera que se traduce en la imposibilidad de solventar deudas, lo quejurídicamente se llama cesación de pagos.El sobreendeudamiento no es causa necesaria de una incapacidad para cumplirregularmente las obligaciones exigibles, es decir, no es necesariamente sinónimo deinsolvencia. En efecto, es probable que un sobreendeudamiento genere la imposibilidad decumplir dichas obligaciones, pero también es posible que se llegue a esta imposibilidad depago a pesar que no haya sobreendeudamiento, es más hay casos en que el endeudamiento

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excesivo es una vía para evitar una situación de insolvencia (por ejemplo, cuando se acudeal crédito bancario o no bancario para cumplir obligaciones exigibles y vencidas).Sin embargo, no se puede ignorar que un sobreendeudamiento puede determinar con sumaprobabilidad la falta de cumplimiento de ciertas obligaciones e inclusive de todas, y conello se pondrá de manifiesto la realidad de insuficiencia patrimonial del deudor. Elsobreendeudamiento constituye un presupuesto objetivo para la insolvencia, pasando atener una relación causa-efecto, pero no necesariamente siempre el concepto desobreendeudamiento tiene que coincidir con el de insolvencia.

Orígenes del sobreendeudamiento en las personas naturales.Dijimos que el sobreendeudamiento es un fenómeno pluridisciplinar y ello porque paracomprender sus causas es preciso ahondar en diversas disciplinas, es decir, no se agota enlo jurídico o económico, sino que se puede observar desde un enfoque sicológico,sociológico, cultural, jurídico, entre otros.

1. Desde un punto de vista sociológico. Para la sociología tradicional el acto de endeudarseimporta una búsqueda racional. La elaboración de un contrato y de ciertas condiciones quelo regulan indica incuestionablemente una operación racional en donde se han valorizadolos costos y los beneficios de endeudarse, determinándose por el agente que los beneficiossuperan los costos asociados a la deuda. La sociología moderna (muy influida en esteaspecto por la teoría económica) no ha dado un lugar de relevancia a la evaluaciónemocional que se halla detrás del consumo. Para consumir es imprescindible laexperimentación de vivencias que hagan sustentable el disfrute de un bien o servicioposible de consumir, es decir, en algún momento de la vida de los consumidores los bieneso servicios deben constituir un horizonte nuevo y abierto de posibilidades de goce y decierta, incluso, plenitud. Esa apertura de horizontes de experiencia sensible y corporal es labase para el despliegue de cualquier tipo de consumo. Por eso mismo, el consumo es unatributo experiencial cuantificable sólo a partir de las dinámicas crecientes o decrecientesde apertura de nuevos horizontes de experiencia y por ende, de consumo.4

Siguiendo el estudio de FERNÁNDEZ LLANOS (2003), el consumo de las personas se ha vistoaumentado producto de la llegada de una cultura global e internacional (globalización), loque ha afectado la subjetividad y la conducta misma de las personas, lo que se expresa quedesde una cultura centrada en la austeridad, se pasa hacia otra basada en el hedonismo ysatisfacción personal inmediata de los deseos. Asimismo, es notoria la forma en cómo sesobrevalora el consumo, e incluso hasta en cierta forma el mismo medio obliga y presionahacia éste. Hoy se observa que nuestra identidad se va construyendo en base a nuestrasposesiones y bienes, es decir, vivimos en medio de una cultura materialista, y por tanto sedebe buscar los medios para satisfacer esta necesidad.

4 FERNÁNDEZ LLANOS, Miguel. “Consumo y endeudamiento”. Revista de ciencias sociales, UniversidadArturo Prat. (revista 13) 2003. pg. 4.

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Es así como el mercado se ha percatado de esa necesidad de alimentar este materialismo yha ido creando nuevas formas de ofrecer bienes y con ello nuevas formas de pago, que nospermiten consumir ahora y pagar después. Aquí surge otro elemento, el crédito, entendidocomo un convenio que permite pedir dinero prestado durante un período de tiempo, bajo elsupuesto que después se puede responder a este compromiso, elemento que se ha instaladocomo un hábito en nuestra sociedad y ha adquirido gran fuerza con el transcurso de los añosen nuestro país. Todo esto facilita el camino para que exista una tendencia al consumo yendeudamiento, aumentando también una aceptación social del fenómeno. El enfoque delconsumo está cambiando desde la compra de provisiones para satisfacer necesidades físicasbásicas hacia el acceso a bienes de consumo, que permiten expresar una identidad propia.Además el estatus social forma parte integrante de este cambio, en donde se cree que losbienes de consumo son un camino hacia el éxito, identidad y felicidad.Por todo ello, la sociología cree ver una “socialización para el consumo”, que tiene unimpacto directo en las actitudes de las personas hacia el endeudamiento y posteriorsobreendeudamiento. Este es un proceso en que los individuos adquieren conocimientos,destrezas y estrategias asociadas al consumo y al endeudamiento posterior, que en esasociedad son predominantes. Evidencias demuestran que este proceso de socializaciónhacia el consumo parte en el período preescolar, avanza rápidamente durante la niñez y laadolescencia, consolidándose en el período de adultez. Las actitudes aprendidas en esteproceso determinarían la conducta de consumidor, y entre ellas la tendencia alendeudamiento y sobreendeudamiento.CONTRERAS, DE LAS FUENTE y FUENTEALBA (2006) han planteado niveles de desarrollo delpensamiento económico, los que estarían delimitados por el nivel de comprensión delmundo social (incluido el mundo económico), el que guarda relación con las etapasevolutivas, los cuales son los siguientes:“Pensamiento extraeconómico y primitivo (6-9 años): Se caracteriza por centrarse en losaspectos más llamativos, pero que son periféricos. Habría una idea del “dinero mercancía”en que, por ejemplo, un billete de mil pesos costaría fabricarlo mil pesos. Sobresale, a suvez, la noción de voluntarismo, es decir, el deseo sería el mecanismo para lograr cambioseconómicos. Por último, los niños que se encuentran en esta etapa tendrían seriasdificultades para comprender la noción de ganancia, por lo que la comprensión del mundoeconómico se ve notoriamente afectada.Pensamiento Económico subordinado (niños mayores de 10 años): En este tipo depensamiento se iría realizando un abandono progresivo del voluntarismo como mecanismoexplicativo, y se iría adquiriendo una comprensión del carácter simbólico del dinero, y de lanoción de ganancia.Habría una fuerte incorporación de preceptos morales y sobrevaloración del rol del Estadoen el ámbito económico, lo que se traduciría en una baja valoración de la iniciativaciudadana.Pensamiento Económico Independiente o Inferencial (adolescentes y adultos): Se traduciríaen la capacidad de hipotetizar y establecer relaciones entre procesos, sistemas y ciclos enuna conceptualización sistémica. Habría un manejo eficiente de conceptos económicos

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específicos, y una comprensión de la multideterminación de los procesos económicos ysociales, y de la función del Estado. A su vez, se posibilitaría una reflexión avanzada acercade la realidad social y las variables que operan en los cambios sociales y económicos.Existe además una alta valoración de la iniciativa de la influencia ciudadana”.5

Del resultado de este proceso de socialización, que el nivel de pensamiento económico queposeamos, sería un factor importante e incidente a la hora del consumo y endeudamiento.

2. Desde el punto de vista psicoeconómico. Un factor importante y que influye en elcomportamiento hacia un consumo y endeudamiento, es lo referente a las actitudes. Éstasintentan explicar la conducta del endeudamiento desde un punto de vista psicológico, esdecir, de las características personales del individuo la cual incluye el manejo del dinero ysu relación con la conducta del consumidor en la compra.Es así como durante el siglo recién pasado las actitudes han cambiado sustancialmente,desde un aborrecimiento del endeudamiento hacia una aceptación de dicho fenómeno. Hansurgido, por lo tanto, dos estilos actitudinales hacia el endeudamiento: uno caracteriza porun estilo austero de vida, que corresponde al individuo que se enfrenta con cautela alendeudamiento, y que realiza un manejo tradicional de los recursos financieros, basados enel ahorro y la evitación del crédito; por otro lado un estilo marcadamente hedonista, quecorresponde al individuo consumidor, en el que predominan actitudes favorables y positivashacia el uso del crédito y en endeudamiento.

3. Desde un punto de vista clínico (médico). Es posible observar el problema delendeudamiento y del sobreendeudamiento asociado, en algunos casos (sobreendeudamientoactivo para ser exactos) a un fenómeno de adicción al consumo, al crédito y alendeudamiento. Es así como es posible advertir que cada vez más las personas creen ver enel consumo o endeudamiento una forma de superar estados de estrés, para subir suautoestima y para lograr la felicidad. Esta tendencia puede asociarse en algunos casos aestados de endeudamiento compulsivos y en otros casi patológicos, ya que el individuo creever en el crédito una vía para adquirir algo que se desea y que necesita, pero queposteriormente no puede controlar los gastos en forma racional.Según un estudio médico y sicológico realizado en la Unión Europea en el año 2000 un33% de la población adulta tiene problemas de adicción al consumo, de consumo impulsivoy falta de control de gasto; un 18% de forma moderada; un 15% presenta un nivelimportante de adicción y un 3% llega a niveles casi patológicos, es decir en este caso setrataría de una adicción en sentido médico estricto. En cuanto a la población joven elporcentaje de adictos sube hasta el 46% (53% de las mujeres y 39% de los varones) y el 8%presentan niveles que puede rozar lo patológico. Se cree ver en este problema una adicción,

5 CONTRERAS V, Lorena. DE LA FUENTE T, Carla. FUENTEALBA C, Jaime. “Psicología del endeudamiento:Una investigación teórica”. Universidad de la Frontera. 2006. Págs. 8 y 9. Disponible en:www.inpsicon.com/estudios_realizados/espanol/Contreras_Esp_10052007.pdf.

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una suerte de enfermedad psiquiátrica, aunque no está definida en forma oficial, quepresenta caracteres adictivos similares a las patologías asociadas al consumo de drogas,ludopatía, entre otros. Según el doctor Jesús DE LA GÁNDARA, se considera el consumo oendeudamiento como una adicción en sentido médico similar a otra patología cuandopresenta los siguientes tres rasgos de conducta: tolerancia (es decir, necesidad de consumircada vez más para lograr la misma emoción), síndrome de abstinencia si no se puedecomprar y pérdida del control (incapacidad de frenar).6

4. Desde un punto de vista jurídico. El sobreendeudamiento, desde un punto de vistajurídico, se explica como un fenómeno que se origina a través de la contratación y laposterior adquisición de derechos (créditos) y obligaciones.El concepto de endeudamiento evoca la noción de deuda, de una relación jurídica entre undeudor y un acreedor, el que puede hacer exigible su crédito o deuda, cuando lo desee,mediante acciones que posee. Jurídicamente el endeudamiento significa que el deudor hacontraído una diversidad de obligaciones, que debe cumplir. Sin embargo, el problema delsobreendeudamiento va más allá de un simple endeudamiento cotidiano, se trata de unarealidad de hecho que pone de manifiesto una imposibilidad de cumplir las obligaciones,debido a causas imputables como inimputables a su responsabilidad.El Derecho entiende que es posible que se pase de endeudamiento, situación que es comúny aceptable desde el punto de vista social y jurídico, a la insolvencia, es decir, en exceso deendeudamiento, fenómeno que el derecho no desea, evita e intenta solucionar a través dediversos mecanismos que establece en la legislación [quiebra o convenios (L.18.175) oprocedimiento de reorganización, repactación y liquidación (L. 20.720)].

Como ya hemos podido advertir no todas las causas del sobreendeudamiento son deexclusiva responsabilidad del deudor, existen factores ajenos a él que inciden en elsobreendeudamiento de las personas y de las familias provocando crisis familiares y hastasociales. Además es posible advertir en muchos casos responsabilidad del mercado y delEstado.En efecto, estamos ante un mercado financiero tradicional (Bancos) o no tradicional (casascomerciales) que acusa rasgos de irresponsabilidad en el otorgamiento de créditos,provocado por una facilitación exacerbada e inducida del acceso a ellos, y a medios decrédito; prácticas y cláusulas abusivas en los contratos; y la exclusión y fragilidad deamplios sectores de la población que buscan posibilidades de acceso al mercado deconsumo.Otro factor ajeno al deudor, es la mala información y educación que reciben losconsumidores. La información que actualmente reciben los consumidores en relación conlos créditos proviene casi exclusivamente de los datos y la publicidad que realizan losbancos y otras entidades financieras o no. Se trata de una información que, en muchos

6 Magazine, Diario el Mundo [en línea]. Madrid. Número 17 de 23 de enero de 2000. Disponible en:http://www.elmundo.es/magazine/m17/textos/conocer1.html.

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casos, es poco clara y carece de la objetividad, transparencia y suficiencia que exigen lasleyes de protección del consumidor.Si a la ausencia de una información responsable se agrega la insuficiente oferta deprogramas o políticas que se orienten a capacitar al consumidor en aspectos relacionadoscon el manejo de sus finanzas y del presupuesto familiar, es evidente que estamos ante uncuadro donde la posibilidad que un consumidor llegue a situaciones de endeudamientoinsostenible tiene una alta probabilidad.En el Derecho Comparado se ha avanzado en trasladar parte de la responsabilidad de losacreedores por la situación de sobreendeudamiento del deudor, ya que de esta forma se leincentivará para que ponga mayor cuidado a la hora de contratar y en la valoración delriesgo concreto que la operación conlleve. Es así como las entidades crediticias debieranprevenir situaciones de insolvencia de deudores, y aminorando el riesgo internalizándolo.Cargar exclusivamente al deudor de las consecuencias perjudiciales delsobreendeudamiento supone atribuirle en exclusiva un riesgo estadístico previamenteconocido y valorado. Además, ello atentaría contra la confianza que el deudor depositó enla entidad crediticia, desde el momento en que, sin prevenirle del riesgo concreto, aceptó susolicitud de crédito. También sería eficiente la dispersión social del riesgo desobreendeudamiento, el sector profesional del crédito cuenta con una infinidad de medios,aunque ello se traduzca en un incremento de los intereses crediticios. Mediante estadispersión social del riesgo, todos los elementos implicados se solidarizan con los deudoresmenos afortunados.

§ 3. La realidad actual de las medidas o vías de solución que sirven para paliar elsobreendeudamiento personal en Chile

Es claro que nuestro país, en la actualidad, no presenta medidas adecuadas para enfrentarsituaciones de endeudamiento excesivo, ya sea por la carencia de la legislación nacional deregulación del momento en que se está en situaciones de sobreendeudamiento, ya por lacarencia de un procedimiento especial que intente evitar o solucionar estas situaciones, opor la deficiente normativa del consumidor que no tiene mecanismos preventivos ycurativos eficientes para evitar el sobreendeudamiento de los consumidores.La Ley 20.720 que entrará en vigencia en octubre de 2014 pretende erigirse como unmecanismo ex post para enfrentar el problema del sobreendeudamiento personal medianteel expediente del procedimiento de renegociación y liquidación de la persona deudoracontenido en el Capítulo V de la Ley, que ya tendremos la ocasión de analizar.Actualmente, y sin considerar el nuevo dispositivo que entrará en vigencia en octubre de2014 con la Ley 20.720, los particulares (personas naturales) frente al fenómeno deendeudamiento insostenible, sea este imputable a él o no, cuentan con mecanismos que soninsuficientes e ineficientes para cumplir íntegramente el objetivo de terminar con elsobreendeudamiento.Podemos resumir estos mecanismos en los siguientes:

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1. Seguir endeudándose. Esta es la primera vía de solución de los deudores y la más común,aunque las más desaconsejable. Por ella se pretende utilizar nuevamente la vía del créditopara poder cumplir con las obligaciones impagas, lo que produce un círculo vicioso en quecada vez más se empeoran las condiciones del deudor.

2. Renegociar las deudas. Hasta hoy este mecanismo queda entregado a la iniciativa deldeudor y a la buena recepción del acreedor. Se presenta sólo extrajudicialmente cuando eldeudor con dificultades de pago acude a su acreedor para plantearle su situación yproponerle una renegociación de la deuda, lo que implica la modificación de lascondiciones objetivas de la obligación que no se perfeccionará sino con el consentimientode ambas partes de la relación.No constituye un mecanismo legal compulsivo que pueda poner en movimiento el deudor“obligando” a sus acreedores a sentarse para renegociar las deudas. Las entidadesbancarias, financieras y comerciales, sin embargo, son bastante receptivas a las solicitudesde renegociación de las deudas que pueden manifestarse en la suspensión de pagos de una omás cuotas del crédito, el fraccionamiento de algún plazo o el escalonamiento de la deudavencida, pero estas facilidades se les dan a los deudores como consecuencia de las buenasprácticas o del buen comportamiento financiero o de pagos del deudor.A partir de octubre de 2014 el procedimiento de renegociación y liquidación de la personadeudora contenido en el Capítulo V de la Ley 20.720 permitirá al deudor insolvente acudira la Superintendencia de Reemprendimiento e Insolvencia para que medie entre éste y susacreedores. Chile pasará entonces a tener un sistema de renegociación de deudas conintervención administrativa vía mediación.En el derecho comparado, particularmente en el derecho francés, en la renegociación de ladeuda de la persona natural interviene sea una autoridad administrativa o una judicial, comomediadora o conciliadora respectivamente, con el fin de elevar al acreedor o acreedores unproyecto razonable de pago realizado por el deudor sobre la base de un plan derenegociación.Con carácter general, esta intervención mediadora parte desde presupuestos puramenteamigables y se va elevando hacia mayores niveles de compulsión con el fin de encontrar yaplicar un acuerdo conciliador de todos los intereses en juego. El propósito primero esbuscar el consenso unánime del deudor y todos los acreedores, mediante la revisión entérminos de razonabilidad del plan propuesto por el deudor y la recepción de las objecionesy enmiendas opuestas por los acreedores. El primer nivel de compulsión viene representadopor la posibilidad de imponer el plan a los acreedores disidentes, cuando la mayoría de losacreedores se muestran conformes con su contenido, hasta llegar en ciertas hipótesis,fracasada incluso la fase amigable, a que se reorganice autoritariamente la deuda.En efecto, el modelo francés es quizás el más acabado y elaborado sistema que regula elproblema del sobreendeudamiento o insolvencia individual, se basa principalmente en elCode de la consomnation. En palabras simples el modelo francés centra su atención en elsobreendeudamiento pasivo de quienes al tiempo de aceptar un crédito no sabían ni debíansaber (buena fe), que estaban asumiendo deudas a las que no iban a poder hacer frente, así

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se ha optado por contemplar un procedimiento específico que se desarrolla ante un órganoadministrativo (la commission de surendettement) competente para negociar y formalizarun convenio o acuerdo de renegociación. Si fuera imposible alcanzar el convenio entre eldeudor y los acreedores o acreedor único, la Comisión está facultada para proponerdiferentes medidas que, concurriendo determinadas circunstancias, podrían ser impuestas alos acreedores por la vía ejecutiva.

3. Reunificar las deudas vía nuevo financiamiento. Por este mecanismo se persigue otrasvías de financiación, sea ante el mismo acreedor u otro proveedor financiero. En efecto,ciertas entidades financieras suelen ofrecer una disminución de la cuota mensual a pagarpor nuestras deudas con otros acreedores mediante la reunificación de todas ellas en un solocrédito, lo que significa generalmente alargar la vida de los préstamos y cobrarnos una tasade interés diferente.

4. Reorganizar judicial o administrativamente las deudas de manera compulsiva. Estemecanismo es el que permite al deudor acudir a una instancia judicial o administrativa paraque sus acreedores le concedan un plazo de gracia para el cumplimiento de sus obligacioneso le permitan escalonar las deudas, todo ello de acuerdo a sus posibilidades de pago,presentadas en un plan de reorganización o renegociación.En Chile no se reconoce actualmente ni será parte del dispositivo de la Ley 20.720 este tipode mecanismo. En el derecho francés, en cambio, se introdujo en el Art. 1244 de CódigoCivil, inspirando a otras legislaciones como la de Bélgica y Luxemburgo y en el dispositivodel Code de la consommation.

Art. 1244-1. « Toutefois, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoinsdu créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement dessommes dues.Par décision spéciale et motivée, le juge peut prescrire que les sommes correspondant auxéchéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ouque les paiements s'imputeront d'abord sur le capital.En outre, il peut subordonner ces mesures à l'accomplissement, par le débiteur, d'actes propres àfaciliter ou à garantir le paiement de la dette.Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas aux dettes d'aliments. »

Art. 1244-2. « La décision du juge, prise en application de l'article 1244-1, suspend lesprocédures d'exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d'intérêts oules pénalités encourues à raison du retard cessent d'être dues pendant le délai fixé par le juge. »

Art. 1244-3. « Toute stipulation contraire aux dispositions des articles 1244-1 et 1244-2 estréputée non écrite. »

Como se puede apreciar, el Derecho francés introduce al Art. 1244, que expresa que “Eldeudor no puede forzar al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda, aunque seadivisible”, un mecanismo que permite al juez intervenir en las condiciones del crédito,teniendo en cuenta la situación del deudor y considerando las necesidades del acreedor,

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aplazando o escalonando hasta por dos años el pago de las sumas debidas a los acreedores,forzándolos en consecuencia a ello.El juez puede, además, ordenar que las sumas correspondientes a las cuotas aplazadasproduzcan interés a una tasa reducida que no puede ser inferior a la tasa legal o que lospagos se imputen en primer lugar sobre el capital. Puede, además, subordinar estas medidasal cumplimiento por el deudor de actos adecuados para facilitar o garantizar el pago de ladeuda. La única limitante es que no puede aplicarse a la renegociación de deudasalimenticias.Esta decisión judicial tiene el mérito de suspender los procedimientos de ejecución que sehubieran iniciado por el acreedor. El incremento de los intereses o las penas previstas parael supuesto de mora dejan de deberse durante el plazo fijado por el juez.Las cláusulas de los contratos impidiendo el acceso del deudor a este dispositivo se tienenpor no escritas.En el Código del consumo francés también se contemplan otros dispositivos de protecciónal deudor. Sólo por vía de ejemplo citaremos el del Art. 313-12 que permite la suspensiónde la ejecución de las obligaciones del deudor en caso de despido o cesantía, fijando lascondiciones del servicio de la deuda mientras dure el plazo de suspensión.

Art. L313-12. « L'exécution des obligations du débiteur peut être, notamment en cas delicenciement, suspendue par ordonnance du juge d'instance dans les conditions prévues auxarticles 1244-1 à 1244-3 du code civil. L'ordonnance peut décider que, durant le délai de grâce,les sommes dues ne produiront point intérêt.En outre, le juge peut déterminer dans son ordonnance les modalités de paiement des sommesqui seront exigibles au terme du délai de suspension, sans que le dernier versement puisseexcéder de plus de deux ans le terme initialement prévu pour le remboursement du prêt ; il peutcependant surseoir à statuer sur ces modalités jusqu'au terme du délai de suspension. »

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CLASE N°3

LOS MECANISMOS PREVENTIVOS O PROCEDIMIENTOS DE ALERTA QUE PUEDAN DETECTAR LAS

FUTURAS SITUACIONES DE CRISIS FINANCIERA O ECONÓMICA EN LA EMPRESA Y EN LA

PERSONA DEUDORA.

Trataremos de identificar y comprender si existen o no mecanismos preventivos o de alertaen nuestra legislación que actúen ex ante evitando la situación de crisis económico-financiera que lleve a la empresa o persona deudora a cesar en el cumplimiento de susobligaciones.La existencia, dentro o fuera de los estatutos regulatorios de las empresas en crisis, demecanismos o procedimientos de alerta para prevenir precisamente la ocurrencia de unacrisis económico-financiera permite sostener realmente que estamos en presencia de underecho de la empresa en dificultad. En efecto se trata de mecanismos de salvataje queactúan ex ante, a fin de evitar la crisis que puede afectar a la empresa o persona deudora yque le permite al ordenamiento jurídico actuar preventivamente y no reactivamente cuandoya los mecanismos de reorganización tienen poca o nula eficiencia en el intento de salir dela crisis.En su momento veremos que los nuevos procedimientos concursales contemplados en laLey 20.720, en especial el de reorganización de las empresas deudoras y de renegociaciónde deudas de las personas deudoras, han sido presentados como mecanismos de salvataje dela empresa, lo que constituye una representación equivocada o si se quiere decir de otromodo una presentación parcial de estos mecanismos, pues en realidad se trata de losaspectos más ineficientes de ellos, es decir, de aquellos que no actúan para prevenir la crisissino que reaccionan frente a ella. Estos mecanismos sólo resultan eficientes cuando van dela mano de ayudas, subsidios, acceso a créditos blandos y otros mecanismos de apoyo a lareorganización empresarial.En efecto, las autoridades que han propiciado la modificación de nuestro derecho concursal,derogando la Ley de Quiebras y reemplazándola por los nuevos procedimientos concursalesde reorganización y liquidación (a partir de octubre de 2014), han sostenido estarefectuando un cambio de paradigma en el derecho concursal chileno, al atacar el problemade la insolvencia empresarial y personal antes de que éste se produzca, permitiendo elsalvataje de las empresas y personas en crisis económico-financiera a través de losprocedimientos de reorganización empresarial y de renegociación de deudas de las personasnaturales, respectivamente.Sin embargo, una lectura rápida de estos procedimientos permite advertir que ninguno deellos actúa ex ante, con el objeto de evitar la cesación de pagos que constituye elantecedente inmediato de la insolvencia o crisis que lleva a la liquidación de los activos afin de pagar las deudas. La primera manifestación de esta evidencia es que en la Ley 20.720no se contiene ninguna mención a mecanismos preventivos que permitan alertar a laempresa o persona deudora de que pronto se encontrará en insolvencia o crisis.

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En efecto, en la legislación que aún no rige, pero lo hará a principios de octubre delpresente año, en particular en la Ley 20.720, no se contemplaron mecanismos de alerta,como tampoco su regulación integró directa ni indirectamente a los mecanismos de estetipo que pueden encontrarse en la legislación societaria interna.Nada podía criticársele a la Ley 18.175 que se dicta en los años 80 y que recoge la filosofíaschumpeteriana, pues ella se dicta con un fin específico: La eliminación rápida de laempresa insolvente a fin que otras más competitivas e innovadoras se apropien por la vía dela eficiencia de las rentas de sus competidores. Sólo si se evitan las políticas asistencialistaspara las empresas insolventes o en riesgo de insolvencia, los costos de transaccióndisminuirán para los entrantes. En fin, el reestablecimiento rápido del empresario cuyoemprendimiento ha fracasado, incentivará que éste vuelva a emprender, lo que hace quefinalmente sea socialmente beneficio la existencia de empresas insolventes.Curiosamente, como veremos al estudiar los diferentes estatutos vigentes y por entrar envigencia en Chile en materia de empresas en dificultades y crisis económico-financieras, laLey 20.720 no suprime el estatuto aplicable a las micro y pequeñas empresas regulados porla Ley 20.416, en la cual aún cuando tampoco se abordan estos mecanismos de alerta sepermite la actuación previa de los procedimientos de reorganización cuando se proyectaque sobrevendrá la crisis a corto plazo.

De los mecanismos o procedimientos de alerta en la legislación societaria chilena.Si revisamos en el Código de Comercio las sociedades colectivas (comerciales) y poraplicación de su estatuto, las sociedades de responsabilidad limitada; y por otro lado, la leyde sociedades anónimas, y por aplicación supletoria de su estatuto las sociedades poracciones, nos daremos cuenta de que, en relación al rol de los órganos de administración,dentro de sus funciones y deberes fiduciarios se encuentra el de advertir alguna situaciónque pueda producir un perjuicio no sólo para la sociedad sino que también para los socios.En la sociedad anónima nos encontramos con los inspectores de cuentas o los auditoresexternos, mientras que en las sociedades en comandita simples o por acciones, la junta devigilancia hace un examen de las operaciones. Este examen se remite a quien está facultadopor el directorio en nombre o representación de la sociedad. Éste analiza si dicho actoinfringe o no el interés social, si puede tener carácter abusivo, etc., siendo una informaciónque se obtiene antes de que el acto se realice. Cuando ese directorio se reúne en la junta deaccionistas, debe encontrarse a disposición de los accionistas un informe de los inspectoresde cuentas o auditores externos. ¿Es un mecanismo de alerta eficaz para evitar la crisis ycon ello la insolvencia? Pareciera que sí, pero si se cumple o no es otra cosa.¿Serán los únicos llamados a alertar a la sociedad? No; en las sociedades colectivas y lassociedades de responsabilidad limitada los propios socios pueden alertar de ello.También se encuentran los administradores en las sociedades anónimas (directores yejecutivos principales), que en la junta de directorio deben fundamentar cuál es el motivopor el que no es conveniente que la sociedad celebre un determinado acto.Hay deberes de carácter fiduciario, que llevan a que en las legislaciones relacionadas con laConcursal haya algunos individuos que pueden alertar de la situación en que se encuentra la

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empresa. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades por acciones nohay mecanismos de alerta, y en las personas físicas tampoco.Respecto del mérito que tiene que determinadas personas, por mandato de la ley, esténobligadas a evaluar y controlar los actos que se lleven a cabo por parte de la sociedad, ¿essuficiente esta facultad que la ley entrega a los auditores, socios, etc.?, ¿cumple la funciónde prevenir situaciones de crisis dentro de la sociedad? El profesor cree que no, pero ellodebe ser investigado, para determinar si existen o no mecanismos preventivos.

En otros países, en cuyas legislaciones se inspira Chile, que son la colombiana y lafrancesa, existe una obligación dentro de la ley concursal de que estas personas, que son losfiscalizadores de la labor que realizan los administradores, asuman la responsabilidad civile incluso penal, de advertir el estado de la situación de la sociedad, y para las personasnaturales que llevan la contabilidad, la obligación de advertir que la empresa caerá en crisiso está en ella, so pena de responder por dos vías:

1. Mediante la “action en comblemment de passif”, haciéndose responsable civil ypenalmente cuando la quiebra es fraudulenta, pero también respondiendo de complementartodo aquello que la propia sociedad no puede pagar a sus acreedores luego de haberrealizado todos sus bienes (si queda una deuda luego de la liquidación, responden con supropio patrimonio para satisfacer tal pasivo).

2. La posibilidad de los socios, ya sea individualmente o por la sociedad, de ejerceracciones reparatorias (indemnizatorias civiles de perjuicios), cuando se configure una faltade gestión, debiendo determinarse si dentro de sus funciones se encontraba la de advertiracerca de la situación económica y financiera de la empresa. Si se ha faltado a ese deber,deben reparar todos los perjuicios, probada que sea la falta de gestión, exigiéndose laprueba de la culpa. Fuera de las hipótesis de presunción de la culpa, hay que probar la culpade los dirigentes o de los fiscalizadores.

Estos procedimientos de alerta sirven para que se persiga el fin del nuevo DerechoConcursal, evitando que la empresa caiga en insolvencia. Para ello, el presupuestonecesario para evitar que se caiga en la situación en que no es posible cumplir lasobligaciones, es que no haya aún cesación de pagos. Cuando hay cesación de pagos, seproduce una asimetría entre mi activo disponible, realizable inmediatamente, para podercubrir mis deudas exigibles. Ello, contablemente, genera una situación de falta o ausenciade capital de trabajo, habiendo un problema de iliquidez. La situación de insolvencia encambio, es aquella en la cual con todos mis activos no alcanzo a cubrir todos mis pasivos, acorto, mediano o largo plazo.Un incumplimiento de una obligación no constituye en sí mismo cesación de pagos, sinoque puede ser de iliquidez, habiendo sólo un problema momentáneo. La lógica dice que elprocedimiento de alerta debe intervenir antes de que se caiga en cesación de pagos, porquede lo contrario no tiene utilidad. Cuando caigo en cesación de pagos, ya no puedo cumplir

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mis obligaciones, por lo cual tendría que realizar mi pasivo o pedir un crédito. En otraspalabras, de nada sirve dicho procedimiento al haber caído en cesación de pagos,circunstancia que a pesar de lo anterior se exige como presupuesto en nuestra legislaciónactual.Estos procedimientos tienen por objeto evitar que la empresa caiga en insolvencia, ergo,deben actuar estos procedimientos antes de la cesación de pago, pudiendo configurarsecomo una alerta un problema constante de iliquidez.Ejemplo: Nosotros sabemos que nos pagarán la ayudantía los días 15 de cada mes. Hoy notengo dinero, lo que no significa que esté quebrado, siendo éste un problema de iliquidezmomentánea. Llegado el día 15, no me alcanza para pagar mis deudas, siendo ése unproblema de cesación de pago. Si empiezo a realizar mis bienes y aún así no puedo pagarmis deudas, me encuentro en insolvencia.Estos procedimientos de alerta actúan antes de la cesación de pagos. Si se ha caído en ella,se podrían reestructurar los activos, pero no hay mucho que se pueda hacer, porque como esuna situación permanente en el tiempo, va a ser difícil conseguir algo.

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CLASE N°4

ESTATUTOS JURÍDICOS REGULATORIOS DE QUE DISPONE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

CHILENO PARA PREVENIR Y/O SUPERAR LA SITUACIÓN DE CRISIS DE LA EMPRESA Y/O PERSONA

DEUDORA.

Con la nueva ley tampoco conseguimos esto, pero ¿cuál es el ámbito de aplicación de estanueva ley? (Ley 20.720). El ámbito de aplicación es muy difuso, porque esta norma señalaque se aplica a todas las empresas y las personas deudoras. Sin embargo, existe unproblema de superposición de estatutos jurídicos, que hace que en paralelo exista la Ley20.416, que es una ley de quiebras para las micro, pequeñas y medianas empresas.

¿Cuáles son los estatutos regulatorios para las empresas en crisis en Chile? Existen dos, queserán reemplazados en octubre de este año:1. Una para las MPYMES (Ley 20.416), y2. La Ley 20.720, que sería aplicable a todas las empresas y determinadas personasdeudoras.La Ley 20.416 es una ley para micro y pequeñas empresas (aquellas cuyo nivel de ventaanual por los servicios que prestan no supere las 25.000 UF al año). Sobre 25.000 y menosde 100.000 UF, se trata de medianas empresas, mientras que son microempresas aquellascuyo nivel de venta anual por los servicios que prestan no superen las 15.000 UF. Entre15.000 y menos de 25.000 UF, se trata de pequeñas empresas.Podemos decir que la Ley 20.720 se aplica a todos, con exclusión de las micro y pequeñasempresas, o bien, decir que ésta se aplica a todos, siendo voluntario para el micro ypequeño empresario someterse a tal ley. Si hablamos de estatutos regulatorios, hay dos: unoque se aplica a todos, y otro que sólo se aplica a las micro y pequeñas empresas.Hasta antes de que se promulgara y publicara la Ley 20.720, se encontraba en vigencia en2011 la Ley 20.416, que es “perfecta” si la comparamos con, por ejemplo, los países quesiguen el régimen de la OCDE, teniendo un procedimiento de anticipación, mecanismos dealerta, apoyo financiero del Estado mediante fondos públicos, intervención del asesoreconómico de insolvencia, que se introduce a la micro y pequeña empresa para efectuar unplan de reorganización, y si ello no se logra, se liquidan los bienes. Sin perjuicio de loanterior, esta ley se utilizó sólo un par de veces en Chile.

¿Cuál es el contenido de una y otra ley, en particular?1. Mecanismos preventivos: Sí lo tiene la Ley 20.416, pero no la Ley 20.720.2. Condición para iniciar el procedimiento: 3 meses antes de la cesación de pagos (en laLey 20.416), mientras que se requiere cesación de pagos en la Ley 20.720.Si quiero salvar mi empresa, cuando me doy cuenta de que puede haber problemas mesometo al procedimiento.3. Órgano facilitador: Existe el asesor económico de insolvencias (AEI) en la Ley 20.416,mientras que en la Ley 20.720 se encuentra el veedor. Éste último interviene en la sociedad

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para poner en antecedentes al público en general que la empresa se encuentra en proceso dereorganización. Incluso se le indica que se debe pronunciar acerca de si es viable que laempresa pueda sobrevivir o no, determinándose si podrá pagar sus deudas, en quécircunstancias y si es viable el plan de reorganización que está presentando la empresa. Ésaes su única función, debiendo por lo demás hacer públicos todos los actos de la empresa.El AEI (asesor económico de insolvencias), en cambio, trabaja por sí mismo en el plan dereorganización, se comunica con los acreedores, presenta dicho plan y lo pone enfuncionamiento.4. Carácter reservado del procedimiento: Dentro de los activos que tienen las empresas, ylas personas también, nuestra capacidad de crédito y credibilidad comercial se basa en doscosas:a) Nuestra intachable imagen comercial (en las personas naturales, no figurar en DICOM),debiendo las empresas tener una intachable conducta mercantil, que se ensucia si sedescubre que tiene problemas (sólo problemas, no insolvencia ni quiebra), por lo cualalgunos de sus socios pueden retirarse de la misma, o generarse la renuncia de algúndirector, yb) El segundo elemento es la capacidad comercial. Si la empresa tiene un buen capitalsocial, lo más probable es que pueda acceder al crédito.Entre los primeros factores, en cuanto a la reserva y publicidad bajo la Ley 20.720, todo sehace público en un sitio web de la Superintendencia de Insolvencia y Emprendimiento,siendo un procedimiento público. En cambio, en la Ley 20.416 nadie se entera de ello.Cuando yo hago pública mi situación y se conocen los problemas en que me encuentro,ningún proveedor continuará proveyendo los productos necesarios; ningún banco meotorgará créditos, ningún acreedor me concederá prórroga para pagarlos, etc. Un buenejemplo de lo anterior es el caso La Polar y todas las consecuencias que dicha situaciónprovocó en la empresa, con el consiguiente devalúo de las acciones.La ley, sin embargo, nos dice que cuando la empresa se somete al procedimiento dereorganización, todos los proveedores continuarán proveyendo, porque en tal caso, si laempresa se va a liquidación, se le concederá a éstos una prioridad para pagarse. Si ustedfuera mi proveedor, y yo le digo que siga proveyendo a la empresa, puesto que si pasa algoyo seré el primero en pagarme, ¿es ello una seguridad? Lo es.En cambio, con la Ley 20.416 nadie sabrá que me encuentro en insolvencia, dándome uncertificado por 90 días de protección financiera. Si soy parte en un juicio ya iniciado,presento el certificado y se suspende el procedimiento por 90 días. Tampoco saben misproveedores, dándonos el certificado cuando se tiene certeza de que la empresa se salvará.Lo más interesante es que bajo esta ley se puede prevenir la cesación de pago, recurriendoal procedimiento 3 meses antes de encontrarse en esta situación, para lo cual es necesariotener claros los procedimientos de alerta.La Ley 20.416 es excelente y no se utilizó, lo que no tiene una clara explicación. Elloporque el dueño del procedimiento era el acreedor, que recurría de inmediato a lostribunales, destruyendo a la micro y pequeñas empresas.

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Por tanto, hay distintos estatutos que se superponen, para lo cual se puede decir que la Ley20.416 es exclusiva para las pequeñas y micro empresas, mientras que la Ley 20.720 espara todos, pudiendo facultativamente las micro y pequeñas empresas someterse a talprocedimiento.Es debido a lo anterior que nuestro curso se resumirá en dos cosas: los tres procedimientosde la Ley 20.720 y el de la Ley 20.416.

¿Existen mecanismos preventivos y de alerta para la persona natural deudora, que adviertanque nos encontramos ante un sobreendeudamiento? Esto lleva a una cuestión de fondo: enChile la apertura y acceso al crédito está muy abierta para ambos extremos. A la gente debajos recursos se le ofrece créditos altísimos, al igual que a quienes poseen muchosrecursos. Pero la mediana empresa y clase media está desprotegida.Una de las causas del sobreendeudamiento de las personas naturales se encuentra en estaexcesiva apertura del crédito. Pero ello se fundamenta en el hecho de que la gente es librepara endeudarse, circunstancia que según el profesor no es tal.En Francia, si una persona se encuentra en quiebra, al primero que le piden explicacionesde tal crisis es al banco, quien tiene un grado de culpa por haber otorgado un crédito a estapersona, sabiendo los problemas económicos que presentaba. En estos países la gente sesobreendeuda teniendo las necesidades básicas previamente cubiertas.

¿Cuáles son los distintos estatutos regulatorios existentes hoy para afrontar estosproblemas? Ya dijimos que para estos efectos existe la Ley 20.416 y la Ley 18.175. A partirde octubre, también habrá superposición, pero entre la Ley 20.416 (aplicable a las pequeñasy medianas empresas), y la Ley 20.720 (aplicable a todos). Entonces, nuevamente seencuentran protegidos ambos extremos de la balanza, quedando fuera las medianasempresas, debiendo sujetarse a la decisión de sus acreedores de ser viables o no. Pero lagran empresa nunca se irá a liquidación, pudiendo siempre reorganizarse.

LOS ESTATUTOS QUE REGULAN LAS EMPRESAS DE MENOR TAMAÑO

(MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS)

§ 1. ¿Qué se entiende por empresa de menor tamaño y cuál es su estatuto?

El Art. 2° de la Ley 20.416 no define la empresa de menor tamaño (EMT), pero si señalaqué empresas se comprenden en esta categoría a partir de un parámetro económico-financiero que son los ingresos anuales por ventas y servicios u otras actividades del giro.En efecto, se entienden comprendidas como EMT las micro, pequeñas y medianasempresas.Las microempresas son aquellas unidades productivas cuyos ingresos anuales por ventas yservicios y otras actividades del giro no hayan superado las 2.400 unidades de fomento enel último año calendario.

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Las pequeñas empresas, son aquellas unidades productivas cuyos ingresos anuales porventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 2.400 unidades de fomento yno exceden de 25.000 unidades de fomento en el último año calendario.Finalmente son medianas empresas aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios yotras actividades del giro sean superiores a 25.000 unidades de fomento y no exceden las100.000 unidades de fomento en el último año calendario

Art. 2° L. 20.416. “Sujeto. Para los efectos de esta ley, se entenderá por empresas de menortamaño las microempresas, pequeñas empresas y medianas empresas.Son microempresas aquellas empresas cuyos ingresos anuales por ventas y servicios y otrasactividades del giro no hayan superado las 2.400 unidades de fomento en el último añocalendario; pequeñas empresas, aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otrasactividades del giro sean superiores a 2.400 unidades de fomento y no exceden de 25.000unidades de fomento en el último año calendario, y medianas empresas, aquellas cuyos ingresosanuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 25.000 unidades defomento y no exceden las 100.000 unidades de fomento en el último año calendario.El valor de los ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades del giro señalado en elinciso anterior se refiere al monto total de éstos, para el año calendario anterior, descontado elvalor correspondiente al impuesto al valor agregado y a los impuestos específicos que pudierenaplicarse.Si la empresa hubiere iniciado actividades el año calendario anterior, los límites a que serefieren los incisos precedentes se establecerán considerando la proporción de ingresos querepresenten los meses en que el contribuyente haya desarrollado actividades.Para los efectos de la determinación de los ingresos, las fracciones de meses se consideraráncomo meses completos.Dentro del rango máximo de 100.000 unidades de fomento establecido en el inciso segundo, elPresidente de la República, mediante decreto supremo del Ministro de Economía, Fomento yReconstrucción y previa consulta o a requerimiento del Consejo Consultivo de la Empresa deMenor Tamaño, podrá modificar la clasificación de las Empresas de Menor Tamaño oestablecer factores o indicadores adicionales para su categorización.No podrán ser clasificadas como empresas de menor tamaño aquellas que tengan por giro oactividad cualquiera de las descritas en las letras d) y e) de los números 1º y 2º del artículo 20 dela Ley sobre Impuesto a la Renta; aquellas que realicen negocios inmobiliarios o actividadesfinancieras, salvo las necesarias para el desarrollo de su actividad principal, o aquellas queposean o exploten a cualquier título derechos sociales o acciones de sociedades oparticipaciones en contratos de asociación o cuentas en participación, siempre que, en todosestos casos, los ingresos provenientes de las referidas actividades en conjunto superen en el añocomercial anterior un 35% de los ingresos de dicho período.Tampoco podrán ser clasificadas como tales aquellas empresas en cuyo capital pagadoparticipen, en más de un 30%, sociedades cuyas acciones tengan cotización bursátil o empresasfiliales de éstas.Las clasificaciones de empresas contenidas en otras normas legales se mantendrán vigentes paralos efectos señalados en los cuerpos normativos que las establecen.Asimismo, para efectos de focalización y creación de instrumentos y programas de apoyo a lasempresas de menor tamaño, los organismos públicos encargados de su diseño podrán utilizarotros factores o indicadores para determinar las categorías de empresas que puedan acceder atales instrumentos.”

Como se advierte del artículo recién transcrito se excluyen de esta calificación de EMTciertas categorías de unidades productivas o empresas que a pesar de reunir las condiciones

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para ser considerada micro, pequeña o mediana empresa, caigan en las siguientes hipótesisde exclusión:1. Las empresas que tengan por giro o actividad cualquiera de las descritas en las letras d) ye) de los números 1º y 2º del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la Renta(contribuyentes que reciban rentas por explotación de bienes raíces no agrícolas y pordepósitos en dinero sea a la vista o a plazo y por cauciones en dinero);2. Aquellas empresas que realicen negocios inmobiliarios o actividades financieras, salvolas necesarias para el desarrollo de su actividad principal;3. Las empresas que posean o exploten a cualquier título derechos sociales o acciones desociedades o participaciones en contratos de asociación o cuentas en participación, siempreque, en todos estos casos, los ingresos provenientes de las referidas actividades en conjuntosuperen en el año comercial anterior un 35% de los ingresos de dicho período.4. Las empresas en cuyo capital pagado participen, en más de un 30%, sociedades cuyasacciones tengan cotización bursátil o empresas filiales de éstas.

§ 2. El estatuto jurídico de la empresa de menor tamaño.

Por “Estatuto de las Empresas de Menor Tamaño”, entendemos el conjunto de normas,generales o especiales, que, tomando en consideración su tamaño, regulan la actividadempresarial durante su ciclo de vida, con el objeto de permitir su participación en elmercado, en igualdad de condiciones.Un estatuto no es necesariamente una ley única, como un código, sino que es un conjuntode normas que pueden estar contenidas y, en consecuencia diseminadas en diversos cuerposlegales, como es el caso de Chile.En efecto, en Chile, existen varias disposiciones especiales para las micro, pequeñas ymedianas empresas, contenidas en diversas leyes. Algunos ejemplos de normas dirigidasespecialmente a empresas de menor tamaño, son los siguientes:

1. Ley 20.416 que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño y quecontiene el sistema de reorganización y liquidación de estas empresas, con sucorrespondiente Reglamento (DS. 212 del Ministerio de Economía).2. Ley Nº 19.749, sobre Microempresas Familiares, contiene normas sólo paramicroempresarios, incorporadas al artículo 26 del Decreto Ley 3.063, sobre RentasMunicipales;3. Ley de la Renta, con sus artículos 22 y 84, sobre tributación de talleres artesanales yotros microempresarios y los artículo 14 bis y 14 ter sobre tributación y contabilidadsimplificada de empresarios de menor tamaño.4. Ley de Impuesto a las Compraventas y Servicios, con sus artículos 29 y siguientes, sobrepago de IVA presunto de algunas pequeñas empresas.

A este estatuto difuso de la empresa de menor tamaño hay que agregar ciertos estatutosregulatorios que se adaptan especialmente a este tipo de empresas, como son la ley N°

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19.857, sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada; la ley N° 19.983, sobreCobro Ejecutivo de la copia de la Factura; DS 1.001, la ley sobre Cambio de Fecha de Pagodel IVA; ley N° 20.179, la ley sobre Constitución y Operación de Instituciones de GarantíaRecíproca, entre otras.

Concluyamos entonces que lo que hemos denominado “Estatuto de las Empresas de MenorTamaño” se encuentra diseminado en un gran conjunto de disposiciones de rango legal oreglamentario que no se encuentran organizadas ni sistematizadas en un texto único, por loque pueden presentar asimetrías en la regulación producto de la superposición de estatutosen ciertos casos.

§ 3. Características de la organización y funcionamiento de la empresa de menor tamaño

La empresa de menor tamaño presenta una particularidad en su forma de funcionamiento.Se advierte la multifuncionalidad de su dueño y gestor. En estas unidades económicas eldueño es normalmente un trabajador adicional de la empresa, aunque con máximasresponsabilidades, entre las que se cuentan el gestionar eficientemente su empresa, acorde alas normas legales que la rigen.Esto último supone, en primer lugar, conocer las normas que regulan la actividad quecomprende el giro de la empresa y luego saber implementarlas y/o cumplir con estas. Sinembargo, si las regulaciones son complejas, de entender y aplicar, ya sea porque fuerondiseñadas para empresas de otras características o por otra razón, el impacto que generan enlas empresas de menor tamaño, que no cuentan con las mismas capacidades técnicas niadministrativas de las empresas grandes, es potencialmente mucho mayor. De ahí el riesgoque se genera, consistente en el incumplimiento regulatorio por parte de estas empresas.Desde otra perspectiva, si bien en muchos casos las regulaciones tienen causas evidentespara la ciudadanía, en otros dichas causas son menos evidentes e incluso incomprendidaspor quienes deben sujetar su conducta empresarial a ellas. Lo anterior, porque a pesar delgrado de transparencia que han alcanzado nuestras instituciones, aun no existen procesosnormalizados que informen adecuadamente sobre las razones de fondo de las normas, elobjetivo final de las mismas y la evaluación que debe hacer la autoridad para dimensionarel efecto que tienen en los gobernados.

§ 4. La crisis en las empresas de menor tamaño

Al enviarse en enero de 2008 el Mensaje que contenía el Proyecto que luego sería la Ley20.416, el ejecutivo de la época señalaba que existían en Chile 133 mil empresas que,estando vigentes en los registros del Servicio de Impuestos Internos, no presentabanregistros de ventas, es decir, estaban inactivas.La vigencia de estas empresas deriva del hecho de mantener documentos tributarios aúnvigentes, por ejemplo facturas, por tener deudas tributarias o simplemente por no haberformalizado su cierre. Sin embargo, de acuerdo a los registros del SII, sólo un 31% de estas

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posee deuda tributaria y un porcentaje bajo posee documentos tributarios aún vigentes. Elresto de las empresas no ha cerrado ni quebrado formalmente, y si bien no se sabe concerteza la razón de ello, una primera explicación se relaciona con la dificultad queenfrentan estas empresas para formalizar su cierre.En los hechos, cuando un pequeño empresario tiene problemas financieros, agota hasta elúltimo de sus recursos en el intento de salvar su empresa, recurriendo a prestamistasinformales, en la medida que sus fuentes de recursos se van agotando, despidiendo a lostrabajadores cuyos costos de exoneración son menores, dejando de pagar impuestos y leyessociales, luego a sus proveedores mas relevantes, etc. Algunos sobreviven comoempresarios bajo fórmulas que aún a las ciencias económicas les resulta francamente muydifícil de explicar.Sin embargo, existe certeza en al menos dos aspectos. El primero, es que en nuestro país,los pequeños empresarios en problemas, no cuentan con asesoría calificada que les colaboreen las múltiples tareas que se generan por la crisis empresarial: reordenamiento productivoy operacional, negociaciones estructuradas con los acreedores y financistas, nuevo trato conlos trabajadores, repactaciones con los clientes, diseño de nuevos productos, etc. Son tareasabsolutamente imprescindibles de asumir en momentos álgidos de la vida de las empresas,que en el caso de las pequeñas, se encuentran desatendidas.La otra certeza, es que las empresas de menor tamaño no quiebran, sólo dejan de operar y,en consecuencia, no desaparecen de los registros. Esto, porque el proceso formal de quiebraen Chile es complejo y es caro, exige un pago de 100 UF sólo para solicitar la quiebra de undeudor y requiere de asistencia legal para la mayoría de los procedimientos, lo cual sevuelve prohibitivo para las empresas de menor tamaño que se enfrentan a situaciones deinsolvencia. Al respecto, resulta interesante destacar que todas las empresas inactivas en el2006 clasificaban como microempresas, es decir con ventas anuales menores a 2400 UF.Esto no significa que siempre hayan sido de ese tamaño, de hecho tiene sentido pensar quealgunas con el tiempo experimentaron una disminución de sus ventas hasta el punto que norentaba seguir operando, pero sí indica que son empresas con recursos limitados como parainiciar un proceso formal de quiebra.Considerando que el procedimiento de quiebra no alcanza a cobijar a las empresaspequeñas, los acreedores de ellas reaccionan competitivamente entre sí, incoando todo tipode acciones para obtener algo del remate de los bienes, desmembrando totalmente la unidadeconómica. El empresario, por su parte, luego de intentar defensas individuales a cadaacción, desatendiendo además su actividad principal, termina, si es el caso, por cerrarinconsultamente la empresa y queda, por mucho tiempo, en la imposibilidad dereemprender personalmente.

§ 4. Marco general del estatuto de la empresa de menor tamaño en crisis financiera.Su reorganización y liquidación.

La ley 20.416 publicada en febrero de 2010 y modificada por la entrada en vigencia de laLey 20.720, establece la posibilidad para los micro y pequeños empresarios que se

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encuentren en situación de insolvencia o en un estado próximo a entrar en ella, puedanrecurrir, extrajudicialmente, a un colaborador calificado, denominado asesor económico deinsolvencias (AEI) a fin de obtener de éste la asesoría necesaria con el objetivo de lograruna reestructuración exitosa de su empresa y entendimiento entre ésta y sus acreedores paraacordar uno o mas convenios de pagos entre las partes.El asesor forma parte de un registro a cargo de la Superintendencia de Insolvencia yReemprendimiento (SIR) ex Superintendencia de Quiebras, al que podrá acceder luego deun proceso de selección y que está sometido al control y fiscalización de ese órgano, la quevela por la transparencia del sistema y en particular por la sanción de las inhabilidades eincompatibilidades de los asesores y las eventuales relaciones oscuras que éste pueda tenercon los acreedores o con los dueños de la empresa en problemas.Iniciado el procedimiento de asesoría, con la designación del AEI, éste podrá extender, si lasituación de crisis lo amerita, un certificado especial, el que deberá ser validado por la SIR,que le confiere una “protección financiera” mediante la suspensión por un lapso de hasta 90días de las acciones y apremios dirigidos contra el deudor, por sus acreedores, por algunade sus obligaciones contraídas, salvo aquellas derivadas de acciones constitucionales,penales, derivados del ejercicio de los derechos colectivos del trabajador, o delincumplimiento de las normas de higiene y seguridad en materia laboral, de susobligaciones de familia y cualquiera que implique una infracción normativa.En este lapso, el empresario podrá, con la asesoría indicada, reorganizar su empresa,negociar con sus acreedores, reestructuras sus activos, o, en su caso, propender al cierreordenado del negocio, de manera de optar, en un breve lapso, a desarrollar nuevosemprendimientos. El “Estudio económico, financiero y contable” que elabora el AEI es uninforme completo no sólo del estado patrimonial actual de la empresa, sino también de lascausas que lo llevaron a la situación de crisis y de las medidas que pueden ser adoptadaspara salir de ella.Mientras dure la suspensión de las acciones y apremios, se interrumpen todos los plazos deprescripción que corren a favor del empresario, o en contra de sus acreedores, y se veda aldeudor del derecho a disponer de los activos fijos que conforman la empresa.En paralelo a la empresa de menor tamaño se le abren las puertas para acceder ainstrumentos de fomento de que dispone el Estado para atender a sus necesidades.

§ 5. De la reorganización y liquidación de las EMT

A partir del Art. 11° la Ley 20.416 regula los mecanismos de reorganización y liquidacióno cierre de las empresas de menor tamaño. En realidad a partir de este artículo se contieneel texto de otra ley denominada de “Ley de reorganización o cierre de Micro y pequeñasempresas en crisis”Lo primero que es relevante de advertir es que esta ley excluye de su ámbito de aplicación alas medianas empresas (sobre UF.25.000 y menos de UF.100.000 de ventas netas anuales)y a las empresas cualquiera sea su tamaño que expresamente se encuentran excluidasconforme al Art. 2 antes transcrito.

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En consecuencia conforme al Art. 1° de la Ley de reorganización o cierre de Micro ypequeñas empresas en crisis, transcrita a partir del Art. 11° referido, el campo de aplicaciónde la ley concierne sólo a las personas naturales o jurídicas constituidas como micro ypequeñas empresas cuyas rentas tributen en primera categoría.

Art. 1°. “Ámbito de Aplicación. Las normas de esta ley rigen exclusivamente para las personasnaturales o jurídicas, cuyas rentas tributen en primera categoría y que no estén expresamenteexceptuados en el artículo segundo de la ley que fija normas especiales para las empresas demenor tamaño y para aquellas que, conforme a la fórmula diseñada por el Consejo NacionalConsultivo de la Empresa de Menor Tamaño, sean susceptibles de ser consideradas comopequeñas o microempresas.En todo caso, siempre podrán acogerse a estas normas, aquellas personas cuyas ventas durantelos doce meses anteriores no excedan la cantidad equivalente en moneda nacional a 25.000unidades de fomento, descontado el valor correspondiente al impuesto al valor agregado y delimpuesto específico que pudiere gravar dichas ventas.Para el cálculo del monto total de las ventas se estará a la proporción de dicho valor en losmeses que corresponda, si ellos fueren menos de doce meses.”

Lo segundo sobre lo que llamamos la atención es que esta ley define lo que ha deentenderse por insolvencia, señalando por el Art. 2° que se encuentran en este estado laspersonas naturales o jurídicas señaladas en el artículo 1° si están en imposibilidad de pagaruna o más de sus obligaciones.Como se advierte la ley confunde las nociones de insolvencia con cesación de pagos. Laprimera es un estado permanente de cesación de pagos producido porque los todos activosrealizables o no, no alcanzan a cubrir los pasivos sean exigibles a corto o largo plazo.La tendencia en todo caso mundial es a emplear la noción de insolvencia empresarial comosinónimo de crisis empresarial lo que incluye las hipótesis de cesación de pagos (cuando elactivo exigible no alcanza para cubrir el pasivo exigible o de corto plazo) y de simpleiliquidez. Prueba de lo anterior es que la guía legislativa del CNUDMI sobre el “régimende insolvencia” así como los documentos del Banco Mundial sobre “principios parasistemas efectivos de insolvencia y de derechos de los acreedores” utilizan el término deinsolvencia como homólogo de las distintas situaciones de crisis empresarial.Lo interesante es que este estatuto regulatorio de las micro y pequeñas empresas en crisispermite que se emplee preventivamente por quien teme fundadamente que dentro de lostres meses siguientes pueda caer en estado de cesación de pagos o insolvencia. Para ellocomo veremos más adelante los mecanismos de alerta o reveladores de la crisis sonrelevantes.

Art. 2°. “Estado de insolvencia. Para los efectos de esta ley, se entiende que las personasnaturales o jurídicas señaladas en el artículo 1° se encuentran en estado de insolvencia si estánen imposibilidad de pagar una o más de sus obligaciones.Si la persona a la cual se le aplica esta ley estimare fundadamente que dentro de los tres mesessiguientes pudiese encontrarse en estado de insolvencia, podrá someterse voluntariamente a losprocedimientos que se establecen en los artículos siguientes, opción que se consideraráirrevocable para todos los efectos legales.”

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§ 6. Del procedimiento de la reorganización y liquidación de las micro y pequeñasempresas

Lo interesante es que este estatuto regulatorio de las micro y pequeñas empresas en crisispermite que, en un contexto privado (secreto) entre el deudor y sus acreedores, sinpublicidad alguna, puedan estos deudores actuar preventivamente anticipándosefundadamente a un estado de cesación de pagos o insolvencia que pueda verificarse dentrode tres meses. Para ello como veremos más adelante los mecanismos de alerta oreveladores de la crisis son relevantes.

Artículo 16.- Presentación del Requerimiento al Asesor. La persona que se encuentre encualquiera de los casos descritos en el artículo 2°, deberá presentar al asesor que elija unrequerimiento acompañado de uno o más antecedentes que acrediten que se encuentra eninsolvencia o de la declaración fundada de que estima encontrarse en la situación del segundoinciso del mismo artículo. Si se tratare de una persona jurídica acompañará los antecedenteslegales de su constitución, de las modificaciones que se hubieren efectuado a sus estatutos y delos poderes o mandatos vigentes. También deberá señalarse el número de trabajadores quelaboran para el deudor.El monto de las ventas, se podrá acreditar con cualesquiera de los siguientes antecedentes: librosde compras y ventas, facturas y boletas emitidas, sea que se encuentren pagadas o pendientes depago, declaraciones del impuesto al valor agregado, declaraciones de rentas u otros documentosprobatorios que consten por escrito o en forma electrónica.”

Una vez presentado el requerimiento al AEI éste procederá a aceptar o no la nominación. Sila acepta debe comunicar formalmente este hecho a la SRI. Si el requerimiento cumple conlas exigencias que la ley establece procederá a abrir un expediente de ese deudor y aentregarle el certificado a que se refiere el Art. 17 de la Ley debiendo comunicar suextensión a la SRI a fin que ésta proceda a validarlo. La función de AEI es remunerada y laremuneración se fija de común acuerdo entre acreedor y AEI conforme lo dispone el Art.26 de la ley.

Artículo 17.- “Emisión del Certificado. Recibido que sea por el asesor el requerimiento de undeudor, acompañado de los antecedentes que indica el artículo 16, deberá aceptar la nominaciónformalmente y comunicarle este hecho a la Superintendencia. Acto seguido, verificará elcumplimiento de los requisitos para acceder a este procedimiento, luego de lo cual y en caso quesea procedente, deberá otorgar un certificado bajo su firma, en el que se indicará quién es elrequirente, rut, domicilio y giro o actividad. En el mismo acto de emisión del certificado, elasesor deberá abrir un expediente que dé cuenta del requerimiento y del certificado emitido y,además, comunicar la expedición del certificado a la Superintendencia para su validación, apartir de la cual surtirán todos los efectos descritos en el artículo siguiente para el certificado.La denegación del certificado deberá ser fundada y sólo procederá en caso que no se presentenal asesor los antecedentes requeridos por esta ley para su emisión, o no se corrijan ocomplementen a requerimiento del señalado asesor.El expediente tendrá, para todos los efectos legales, el carácter de público.La Superintendencia podrá dictar normas de carácter general con el objeto de facilitar laaplicación de la presente disposición.”

El Art. 18 revela los efectos de la emisión del certificado por el AEI y validado por la SRI,certificado que, de conformidad con el Art. 19 podrá ser presentado ante las autoridades

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administrativas o judiciales. En este último caso deberá concurrir el deudor patrocinado porabogado habilitado quien dependiendo del procedimiento y del estado del juicio que se sigaen su contra lo hará valer vía excepción dilatoria o perentoria a fin de obtener la suspensiónde dicho procedimiento.

Artículo 18.- “Efectos del Certificado. El certificado expedido conforme a lo dispuesto en estaley validado por la Superintendencia y hecho valer de conformidad al artículo 19 en losprocesos judiciales, o siendo presentado ante los órganos de la Administración del Estado,permitirá al deudor que el órgano judicial o administrativo respectivo declare la suspensión de:a) Los apremios de cualquier clase que provengan del incumplimiento de obligacionespecuniarias, con excepción de aquellos vinculados a remuneraciones y cotizaciones deseguridad social, adquiridas en el desempeño de las actividades empresariales.b) Los actos que sean consecuencia directa del protesto de documentos mercantiles delrequirente del certificado.c) Los actos judiciales que impliquen embargos, medidas precautorias de cualquier clase,restituciones en juicios de arrendamiento y solicitudes de inicio de un procedimiento concursalde liquidación.d) Los procedimientos o juicios de carácter tributario.e) Cualquier otra medida de carácter administrativo o judicial, incluso ante juzgados de policíalocal, que sea procedente proseguir en contra de la persona natural o jurídica a cuyo nombre sehubiere emitido el certificado, con motivo de alguna obligación relativa al giro del deudor.Con todo, el tribunal respectivo y el órgano administrativo en los casos que correspondiere, nopodrá suspender los procedimientos derivados del ejercicio de acciones constitucionales, losderivados de delitos cometidos por la o las personas que fueren el mismo empresario individualo socios o accionistas de la persona jurídica o sus representantes, los derivados del ejercicio delos derechos colectivos del trabajo o del incumplimiento de las normas de higiene y seguridaden materia laboral, los derivados de sus obligaciones de familia y cualquiera que implique unainfracción normativa.Emitido que sea el certificado, el beneficiario no podrá gravar ni enajenar los bienes que a esafecha formen parte del activo fijo de su patrimonio.”

Artículo 19.- “Presentación del Certificado. Para que el certificado produzca sus efectos, eldeudor deberá presentar al órgano competente una copia del mismo, autorizada por laSuperintendencia, según las formalidades que ella establezca, mediante normas de caráctergeneral.Si la presentación del certificado es ante un tribunal de justicia, deberá hacerse por intermediode abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y se tramitará según las reglas de lasexcepciones dilatorias, previstas en el Título VI del Libro II del Código de Procedimiento Civil,salvo lo dispuesto en el artículo 307, tramitándose en consecuencia en el cuaderno principal, y laresolución que las deseche será apelable.En aquellos procedimientos judiciales en los cuales ya hubiese transcurrido el término deemplazamiento, el juez de la causa suspenderá el procedimiento si el deudor ejerce el beneficiosegún lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, entendiéndose fundadala suspensión con la copia autorizada por la Superintendencia del certificado respectivo.”

El período de “protección financiera” del deudor micro o pequeño empresa puedeextenderse por el término que señala el AEI pero no podrá exceder de 90 días. El beneficiode este mecanismo sólo puede ejercerse por una sola vez o siempre que entre el nuevoprocedimiento y el anterior haya transcurrido al menos el término de 5 años.

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Artículo 20.- “Período de Suspensión. La suspensión a que se refiere el artículo anterior durarápor el plazo que fije el asesor, pero en ningún caso más de noventa días corridos contados desdela fecha de emisión del certificado y no podrá ser objeto de prórroga alguna.Los plazos de obligaciones de naturaleza patrimonial, relacionados con los asuntos previstos enel primer inciso del artículo anterior, y todos los contenidos en el Código del Trabajo, queestuvieren corriendo y los que debieran iniciarse durante el período de suspensión, continuaráncorriendo o se iniciarán, según sea el caso, a partir del día inmediatamente siguiente a laextinción del período de suspensión, que fuere hábil o corrido dependiendo de la naturaleza delplazo. Igual norma se aplicará a los plazos legales, judiciales o administrativos.El período de suspensión se descontará íntegramente respecto de la prosecución de los juiciosque estuvieren en tramitación, a los efectos de considerar un eventual abandono deprocedimiento. Los plazos de prescripción que estuvieren corriendo se suspenderán durante elperíodo señalado.”

Artículo 21.- “Prohibición de Impetrar el Beneficio. La persona que se haya acogido a losbeneficios de esta ley no podrá impetrar nuevamente la extensión de un nuevo certificado, sinque haya mediado a lo menos cinco años contados desde la fecha del certificadoinmediatamente anterior.”

El tiempo de “protección financiera” permitirá al AEI estudiar a fondo los antecedentesjurídicos, económicos y financieros del deudor a fin de elaborar el “Estudio Económico” aque se refiere el Art. 22, para cuyo efecto puede, de consuno con el deudor, recurrir aasistencia o recursos técnicos públicos o privados a fin de lograr un mejor resultado en elplan de reorganización del deudor. Durante el mismo período el AEI citará a los acreedoresy al deudor a las reuniones que estime necesarias para exponerles la situación del deudor ylas medidas que considera necesarias para afrontar las dificultades que motivaron elrequerimiento del deudor (Art. 23). De todo lo obrado deberá dejar constancia el AEI en elexpediente que lleve.

Artículo 22.- “Resultado del Estudio Económico. Durante el período de suspensión indicado enel artículo 20, el asesor deberá llevar a cabo un estudio de la situación económica, financiera ycontable del deudor, en el cual se establezca la naturaleza y monto de sus obligaciones tantovencidas como por vencer cualquiera sea el plazo, condición o modo de las mismas, los activosque posee y si éstos son de su dominio y los gravámenes, modos o condiciones a que estánsujetos.El estudio también deberá señalar el giro de los negocios del deudor, las causas que originaronel incumplimiento de las obligaciones y las perspectivas de su actividad en orden a laposibilidad de cumplir razonablemente con sus obligaciones y si ese no fuere el caso deberáseñalarlo circunstanciadamente.Cualquiera de los acreedores podrá solicitar una copia del estudio al asesor una vez terminado elplazo de suspensión y será obligación de éste proceder a su entrega sin más trámite y sin costopara el solicitante.El asesor dejará constancia de dicho acto en el expediente respectivo. Igualmente, el asesorenviará una copia a la Superintendencia.El asesor, actuando de consuno, con el deudor podrá efectuar las gestiones que estimepertinentes ante organismos públicos o privados, con el objeto de obtener recursos o asistenciatécnica a los fines de llevar a cabo una reorganización de la empresa o establecimiento deldeudor y superar su estado.”

Artículo 23.- “Citación y Notificación de los Acreedores. Durante el período de suspensión, elasesor deberá citar a los acreedores y al deudor a una o más reuniones que se llevarán a cabocon los que asistan, en la o las cuales deberá exponer la situación del deudor y sugerirá las

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medidas que serían necesarias para resolver las dificultades que motivaron el requerimiento deasesor.Asimismo, podrá, con la anuencia del deudor, proponer a los acreedores el inicio de un acuerdode reorganización.La citación a la reunión de acreedores se efectuará por cualquier medio legítimo, con el fin decontar con la presencia del mayor número posible de ellos. Se dejará constancia en el expedientede las citaciones y de la forma en que fueron efectuadas. El asesor podrá efectuar reuniones conlos acreedores sea en forma individual o colectiva, sea en conjunto con el deudor o en formaseparada, todas las veces que lo considere conveniente.”

Una vez concluido el estudio económico a que se refiere el Art. 22, el AEI procederá apresentar al deudor y los acreedores sus proposiciones y acuerdos, los cuales no sonobligatorios para ninguna de las partes. Si se logra un acuerdo la ley exige que éste consteen uno o más instrumentos firmados por el deudor y los acreedores, conjuntamente con elAEI, el que deberá protocolizarse en una notaría a fin que pueda tener valor.El acuerdo así sancionado obligará sólo a las partes que lo hayan suscrito, sin perjuicio delo cual cualquier acreedor que figure en la nómina de acreedores que presenta el deudorpodrá adherir a él. Así se desprende del Art. 24.

Artículo 24.- “Proposiciones y Acuerdos. Las proposiciones del asesor no serán obligatoriaspara el deudor ni para los acreedores, quienes podrán acordar lo que estimen conveniente a susrespectivos intereses.Los acuerdos pueden constar en uno o más instrumentos firmados por las partes y el asesor, losque deben ser protocolizados en una notaría del domicilio del deudor dentro del plazo de lasuspensión, de lo contrario no producirán ningún efecto legal. Los acuerdos sólo obligan a laspartes que los suscriban, las que no podrán sustraerse de las normas legales vigentes y sinperjuicio de los derechos de terceros. Cualquiera de los acreedores tendrá derecho irrestricto aconocer los acuerdos a que su deudor hubiere llegado con otros acreedores, pudiendo al efectosolicitar al asesor toda la información que sobre dicho particular estime conveniente. Sinperjuicio de lo anterior, de cada uno de los acuerdos adoptados se remitirá copia simple a losacreedores que no hayan participado de él.Si el deudor hace abandono de bienes a sus acreedores para el pago de sus obligaciones, quedaliberado de las que tenga para con los concurrentes al acto y siempre que hayan sido declaradasen el acto del abandono, las que se entienden integralmente extinguidas. El acuerdo debe indicarla o las personas legitimadas para enajenar los bienes y distribuir el producido entre losacreedores, lo que no podrá llevarse a efecto sino una vez extinguido el plazo de diez días que seindica a continuación.Los acreedores cuyos créditos figuren en la declaración de deudas formulada por el deudor yque no hayan suscrito el acuerdo podrán adherir a él dentro de los diez días corridos siguientes ala extinción del plazo de suspensión. La adhesión deberá constar en documento protocolizadodentro de esos diez días en la misma notaría en la cual se protocolizó el acuerdo de abandono debienes.Los acreedores cuyos créditos no figuren en la declaración de deudas formuladas por el deudorpodrán adherir al acuerdo, en la forma señalada en el inciso anterior, dentro de los treinta díascorridos siguientes a la publicación de un extracto del mismo, en un diario de circulaciónnacional. La publicación deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes a la fecha deextinción del plazo de suspensión. El extracto deberá contener el nombre, razón social odenominación del deudor, sigla de fantasía si la hubiere, su giro, domicilio y rol único tributario,el hecho de haberse presentado un acuerdo, y la fecha y notario ante el cual se presentó.La declaración falsa que formule el deudor acerca de sus acreedores, del monto de lasobligaciones o la naturaleza de las mismas, o acerca de la propiedad de los bienes abandonados,será penada con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo.

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Las obligaciones comprendidas en el acuerdo de abandono de bienes deberán ser eliminadas delos registros o bancos de datos personales a que se refiere la ley N° 19.628, a cuyo efecto eldeudor deberá presentar copia autorizada del acuerdo a la entidad titular del registro.”

Finalmente, una vez vencido el plazo de la suspensión los acreedores y el deudor podránejercer sus derechos libremente, respetando los acuerdos que hubieren suscrito durante lavigencia del referido plazo.

Artículo 25.- “Extinción de los Efectos del Certificado. Vencido el plazo de la suspensión losacreedores y el deudor podrán ejercer sus derechos libremente, respetando los acuerdos quehubieren suscrito durante la vigencia del referido plazo.En caso que el deudor tenga la calidad de deudor de un procedimiento concursal, los acreedoressujetos a los acuerdos concurrirán con los demás acreedores por la parte de su crédito originalque sea proporcional al saldo incumplido del acuerdo. Los créditos de los acreedores sujetos alos acuerdos señalados, serán exigibles para los efectos de que puedan intervenir en dichosprocedimientos.

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CLASE N°5

ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS ÓRGANOS E INTERVINIENTES

EN EL DERECHO CHILENO DE LA EMPRESAS EN CRISIS

En la Ley 18.175 funciona la Superintendencia de Quiebras, que es sumamente reactiva yde un control y fiscalización ex post, más que ex ante. Se limita a llevar un registro delsíndico (experto facilitador) y los árbitros. Su rol es más que todo de control, llevando unestado actualizado de estos sujetos, a través de registros en que ellos se inscriben; si actúande una forma incorrecta, serán borrados del mismo.También tiene una función normativa, dictando circulares que sirven para la aplicación dela Ley de Quiebras, y por último, tiene además una función sancionadora, que va desde laeliminación del registro a la aplicación de algunas multas.

Ello cambia con la Ley 20.720, en la que opera la Superintendencia de Insolvencia yReemprendimiento (SIR), que tendrá un rol más activo sólo en un aspecto. Pero en lodemás lleva un registro de los veedores, síndicos, árbitros, etc. Continúa aplicandosanciones ante infracciones, y pasa a ser mediador en los procedimientos de repactaciónbilateral o liquidación de las personas deudoras. En otras palabras, algunas personas podrándenunciar ante la Superintendencia, señalando que han caído en cesación de pagos, siendonecesario reprogramar sus créditos, actuando la Superintendencia como mediadora. Lasolicitud consiste en un “desvestimiento”, presentando ex ante todas mis deudas y misactivos, para que este organismo cite sin carácter obligatorio a mis acreedores. Su rol esmediador, y si no hay acuerdo, remite los antecedentes al tribunal competente.La otra función de la Superintendencia ahora, con la Ley 20.720, radica en que actualmentela publicación en el Diario Oficial es gratuita, porque éste consiste en un sitio webadministrado por dicho organismo, denominado “boletín concursal”.Así, sólo tendrá dos funciones distintas a la Superintendencia actual.*Cabe señalar que el veedor reemplazará en cierta forma al receptor judicial con el nuevosistema.

En la Ley 18.175 también interviene el síndico, cuya función principal era cuasijurisdiccional, llevando uno de los cuadernos de la quiebra (el de administración), quecomenzaba con el inventario de los bienes incautados. Una vez nombrado, dictaba unaresolución, que producía efecto desde que se dictaba, diferenciándose del resto de lasresoluciones existentes, que producen efecto desde que se notifican. El tribunal citaba a unajunta de accionistas, presidida por el juez, donde se nombraba al síndico provisorio. Seestablecía la fecha de las juntas de accionistas futuras que se realizarían, y se determinabaqué acreedores tendrían derecho a ser pagados en el reparto.Se efectuaba un procedimiento de verificación, y el síndico se reunía un día antes de larealización de la audiencia, para señalarle al juez el listado de los acreedores queverificaron, pasando por un coladero qué acreedores podían participar.

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Además, a todos los acreedores el síndico les señalaba el haber probable de realización delos activos. Si era superior a 2.500 UF, se les proponía un plan de reorganización de éstos,o bien, en caso de haber muy pocos bienes, se explicitaba dicha circunstancia, no pudiendorealizarse algo y continuando con el giro para tales efectos.Hoy, el equivalente al síndico se denomina liquidador (en la Ley 20.720 y 20.416), que escasi idéntico al síndico. Si los bienes de la empresa equivalen a una cantidad inferior a5.000 UF, puede prácticamente vender sin control, entregando todo a otro sujeto,denominado “martillero concursal”. Los avisos del remate se publicarán, en tal caso, en elboletín concursal.

En el procedimiento, que todavía se encuentra vigente, cuando el deudor quería evitar serdeclarado en quiebra, o bien, ya declarado quería alzar la quiebra, debía acudir a unconcordato para evitar la quiebra (“convenio preventivo”), o a un “convenio de resolución”.En el primero, su fin era no caer en quiebra, y en el segundo, rehabilitarse lo más prontoposible.En el contexto de los convenios en la legislación actual, el “experto facilitador” (Ley18.175), sólo podía hacer su aparición en ciertas hipótesis, en las cuales el acreedor leseñalaba al deudor que no había pagado una deuda, sometiéndose éste a un artículo de laley, recurriéndose a un experto facilitador, el cual analizaba las causas que llevaron a laempresa a caer en quiebra, y proponiendo las bases de un convenio. El experto facilitador,sin embargo, no facilitó nunca nada, porque fue nombrado una sola vez.En la Ley 20.720 es reemplazado por un veedor, y en algunos casos, interventor. El veedorhace públicos todos los actos del deudor.En la Ley 20.416 se denomina “asesor económico de insolvencias”, que es realmente unayudador del micro o pequeño empresario, presentando junto a él un plan dereorganización.

Respecto al juez, con la ley actualmente en vigor (Ley 18.175), tenía dos funciones:a) Presidir la primera junta de acreedores, vale decir, pronunciarse sobre la solicitud dequiebra, analizarla, ver si coincidían los presupuestos de la quiebra, nombrar al síndicoprovisional y presidir la junta.b) Resolver las incidencias que se producían en el juicio.Por ejemplo: Si había solicitud de nulidad o de incumplimiento de un convenio, resolvíaello. No controlaba al síndico, puesto que ésta era la labor de la Superintendencia. Tampocoexaminaba la situación, puesto que el objeto era, declarada la empresa en quiebra,eliminarla lo más pronto posible.

En el nuevo procedimiento, ¿qué rol debería cumplir el juez? En todas laslegislaciones comparadas juega un papel primordial.

Hoy el juez solamente preside las audiencias y dicta las resoluciones respectivas. LaLey 20.720 otorga al veedor la posibilidad de resolver, a pesar de que no se exige que seaabogado, debiendo determinar la admisibilidad de las resoluciones. Se otorgan potestades

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jurisdiccionales a éste, determinando cuáles son las resoluciones admisibles yresolviéndolas. En caso de impugnarse la resolución, resuelve el juez.

En la Ley 20.416 el juez no interviene, salvo que esté conociendo un procedimientoejecutivo. En dicho caso, puede el deudor acudir con un certificado económico deinsolvencia, suspendiéndose el procedimiento.Finalmente, en relación a la junta de acreedores, éstos son quienes más poder detentan en laLey 18.175, circunstancia que se repite en la Ley 20.720.

Cuando recién se presentó el proyecto de ley, una de las preguntas fue qué criteriosexisten para determinar la viabilidad de una empresa, y quiénes juzgan ello. Al respecto,

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CLASE N° 6

EL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA DEUDORA

El procedimiento de reorganización de la empresa deudora responde, según aparece delMensaje con que el ejecutivo envió al Congreso el proyecto de ley, al nuevo tratamientosistémico de los hoy denominados “convenios”. El propósito de esta nueva legislación,incluso desde el punto de vista estructural y de lectura, es hacer prevalecer el régimen desalvataje institucional por sobre el esquema liquidatorio predominante, cambiando el ejedesde la extinción empresarial a la reorganización eficiente.Este procedimiento contiene figuras conocidas y otras desconocidas del esnacearioconcursal nacional vigente. Se destacan las figuras de la protección financiera concursal operíodo en que el deudor ve suspendidas sus ejecuciones, queda sujeto a medidascautelares, puede contratar préstamos y vender activos no más allá de un cierto límite, semantienen vigentes los contratos, no se le borra de registros públicos o privados decontratistas, se mantiene un suministro garantizado, etc., lo que le permite abocarsecompletamente a su procedimiento de reorganización; la incorporación de los acreedoresque detentan créditos con garantía, sin que pierdan sus preferencias, lo que incentivaalcanzar una solución global; el rol del denominado “veedor” o experto que acompaña aldeudor y valida su accionar concursal; entre otras modificaciones de importancia.La ley contempla dos tipos de acuerdos de reorganización.El acuerdo de reorganización judicial o simplemente acuerdo, que es aquel que se suscribeentre una Empresa Deudora y sus acreedores con el fin de reestructurar sus activos ypasivos, con sujeción al procedimiento establecido en los Títulos 1 y 2 del Capítulo III; y,el acuerdo de reorganización extrajudicial o acuerdo simplificado, que es aquel que sesuscribe entre una Empresa Deudora y sus acreedores con el fin de reestructurar sus activosy pasivos, y que se somete a aprobación judicial con sujeción al procedimiento establecidoen el Título 3 del Capítulo III.Entraremos al estudio de los procedimientos de reorganización, partiendo con el dereorganización judicial, donde el esquema siguiente permite visualizar su estructura: