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Captulo XII

EL RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO

1. OrigenAntes de 1900 era necesario para poder demandar a la Nacin, obtener la ve-

nia legislativa,1 esto es, una ley del Congreso autorizando la accin judicial con-tra el Estado. En ese ao se dict la ley 3.952, que suprimi tal requisito sustitu-

1.1 Nos remitimos a la exposicin efectuada en La reclamacin administrativa previa,ED, 6: 1066 y luego en Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, 1964, pp.205-8; 2 ed., Buenos Aires, 1971, pp. 477-81. Dada la evolucin legislativa producida poste-riormente, estimamos ahora menos necesario incluir la investigacin que hicimos acercadel origen de la cuestin. Acerca de la venia legislativa y la posterior evolucin histrica,pueden verse: BIELSA, RAFAEL, Sobre lo Contenciosoadministrativo, Santa Fe, Castellv, 1964,3 ed., p. 158 y ss., donde se describen los requisitos previos a las demandas contra el Estadoen el derecho comparado; BIANCHI, ALBERTO A., Tiene fundamentos constitucionales el ago-tamiento de la instancia administrativa?, LL, 1995-A, 397, esp. cap. IV, D; CANOSA, ARMANDON., Ejecucin de Sentencias contra el Estado Nacional, en La Proteccin Jurdica del Ciu-dadano - Estudios en Homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez, t. III, Madrid, Civitas,1993, p. 2295 y ss.; Influencia del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en Materia de Ago-tamiento de la Instancia Administrativa, ED, 166: 988; MAIRAL, HCTOR A., Control Judicialde la Administracin Pblica, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 94 y ss.; MUOZ, GUILLERMOA., El reclamo administrativo previo, LL, 1988-A, 1048; TAWIL, GUIDO, Administracin y Jus-ticia, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 145 y ss.; COMADIRA, JULIO RODOLFO, MONTI, LAURA(colaboradora), Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Adminis-trativos, Anotada y Comentada, t. 1, Buenos Aires, La Ley, 2002, comentario a los arts. 30 a32, 9, p. 503 y ss.; JUAN LIMA, FERNANDO E., Las condiciones de admisibilidad de la accincontencioso administrativa en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, enPETRELLA, ALEJANDRA (coord.), El fuero contencioso administrativo y tributario de la ciudadde Buenos Aires, Buenos Aires, Lexis-Nexis / Jurisprudencia Argentina, 2002, pp. 33-50,esp. p. 38; JA, 2002-III, Supl. fasc. 7; REJTMAN FARAH, MARIO, Impugnacin judicial de la acti-vidad administrativa, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 19 y ss.; D'ARGENIO, INS; La justiciaadministrativa en Argentina, Buenos Aires, FDA, 2003, p. 53 y ss., La justicia administrati-va en Argentina: una resolucin judicial decisiva en el camino hacia su adaptacin a nuestrosistema institucional, en SCHEIBLER, GUILLERMO (coord.), El derecho administrativo de la emer-gencia, IV, Buenos Aires, FDA, 2005, pp. 227-32; ZAMBRANO, PEDRO L.: Silencio de la Adminis-tracin y Plazos para Demandar al Estado Nacional, Buenos Aires, LexisNexis, MonografasJurdicas, 2006; GARCA PULLS, FERNANDO R., Tratado de lo contenciosoadministrativo, Bue-nos Aires, Hammurabi, 2004, t. 1, pp. 468-73.

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOXII-2

yndolo por la exigencia de un previo reclamo administrativo de aquello por lo quese quera demandar.

Esta ley fue interpretada en forma restrictiva, entendindose poco despus queella no era aplicable cuando el Estado actuaba como poder pblico; por lo que fuenecesario dictar otra ley, la 11.634, para aclarar definitivamente que toda vez quese demandara al Estado, por cualquier causa que fuera, no hara falta la venialegislativa sino nicamente la previa reclamacin administrativa. Una copiosajurisprudencia y algunas normas expresas, fueron progresivamente limitando atravs del tiempo la exigibilidad de la reclamacin administrativa como requisitoprevio a la interposicin de una demanda judicial,2 hasta el punto de cuestionarseal presente tanto su conveniencia o necesidad como su misma existencia; aunque,como es bien sabido, los muertos que vos matis gozan de buena salud.

2. El decreto-ley 19.549/72

Este cuerpo normativo recogi y ampli la experiencia de la aplicacin de lasleyes 3.9521 y 11.634, consagrando como excepciones expresas al reclamo los casosque la jurisprudencia haba elaborado y que decretos o leyes particulares tambinhaban colaborado a instituir.

Adems, al crear todo un sistema orgnico de recursos y tambin dedicar algu-nas disposiciones a la forma de acceder a la revisin judicial, legisl sobre el modode computar el plazo que a este efecto cre, a partir de los actos impugnados.

En esa medida tambin excluy el reclamo administrativo previo como medioespecfico para preparar la va judicial: ese lugar pas a ser ocupado, en la mayo-ra de los casos, por los recursos del procedimiento administrativo que el regla-mento tambin establece.2 La duda que resta, como se ver en este captulo, eshasta que punto subsiste o no el reclamo administrativo previo como regla gene-ral cuando no es necesario interponer un recurso administrativo previo a la ins-

1.2 Adems de las anteriores ediciones de Procedimiento y recursos administrativos, ed. de1971, cap. XIV, p. 477 y ss.; ed. de 1964, cap. X, p. 205 y ss. Ver tambin, para el rgimen vigenteantes de 1972, LINARES, JUAN FRANCISCO, Demandas contra la Nacin y los decretos del PoderEjecutivo, LL, 138: 997; MAIRAL, op. cit., p. 356 y ss.; MARIENHOFF, MIGUEL S., La ley de demandascontra la Nacin (Su mbito de aplicacin), JA, 1962-VI, 43.

2.1 TAWIL, op. cit., p. 154, dice que se discute en esto si el sistema del decreto-ley 19.549/72 hareemplazado o no al establecido por la ley 3952.

2.2 Para una explicacin del sistema del decreto ley 19.549/72 antes de la reforma del ao1977 ver LINARES, Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, BuenosAires, Astrea, 1974; PEARSON, Manual de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976; CASSAGNE, La ley nacional de procedimientos administrativos No. 19.549, ED, 42:835 y Acerca de la caducidad y prescripcin de los plazos para demandar al Estado Nacional,ED, 45: 829; MUOZ, Naturaleza de los plazos establecidos por la ley 19.549 para la impugnacinjudicial de los actos administrativos, RADA, 5: 35, Buenos Aires, 1973; GONZLEZ ARZAC, RAFAEL,Los plazos de impugnacin judicial de actos administrativos nacionales, ED, 51: 951; DE ESTRADA,Juicios contra el Estado Nacional. Plazos para interponer acciones o recursos, JA, 1977-III, p.689 y ss.; SILVESTRI, BEATRIZ R. y GONZLEZ ARZAC, RAFAEL M., La instancia administrativa previa ala judicial en la ley 19.549 (recursos y reclamos), ED, 72: 763.

XII-3EL RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO

tancia judicial. Mucho depende, en la respuesta, de cunta importancia se estdispuesto a dar al pronto y libre acceso a la justicia requerido por los tratadosinternacionales de derechos humanos y un principio de justicia natural ya uni-versalmente aceptado, o a los siempre irritantes y contraproducentes privilegiosde la administracin pblica que algunos autores a veces pretenden, contra todarealidad, defender. Se produce as el absurdo que tomamos siempre las fuentesms autoritarias, cualquiera fuere su origen: Si del absolutismo monrquico me-jor,3 si de sus resabios, igual sirve.

3. La reforma de 1977

La reforma de 1977, por su parte busc, no siempre con xito, pulir algunos de losconceptos utilizados en 1972; adems en forma expresa ampli las ltimas excep-ciones a la necesidad del reclamo administrativo previo.1

Tomando el texto completo y ordenado de ambos decretos-leyes, se adviertecmo al ampliar y desarrollar las aparentes excepciones del rgimen del decreto-ley, se haba en verdad llegado a un punto en que la regla estaba claramenteinvertida: como principio caba interpretar que no era necesario formular el recla-mo antes de interponer la demanda judicial.2

2.3 Como lo demuestra lapidariamente el magnfico libro de GARCA-MANSILLA, MANUEL JOS yRAMIREZ CALVO, RICARDO, Las fuentes de la Constitucin Nacional. Los principios fundamentalesdel derecho pblico argentino, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pp. 10, 11, 12, 15, 16, 57, 86,213, 227-51, especialmente 249. Si bien nuestra coincidencia con los autores es total, cabedestacar que no figuramos en su bibliografa, lo cual da ms fuerza de conviccin a nuestracoincidencia, pero tambin muestra la gravedad del problema en la Argentina. En otra varian-te del mismo drama argentino, ver nuestros artculos La constitucionalidad formal del eternoretorno. El presidencialismo argentino para el 2007, 2011, 2015, 2019, 2023, 2031. Despusparlamentarismo y sistema de partidos polticos modernos? Res Publica Argentina, RPA,2006-2: 59-104, Buenos Aires, Rap, 2006; Una celebracin sin gloria, LL, 2003-C, 1091-1102;La sociedad civil vs. el poder poltico, LL, 2003-E, 263; Puede la Corte Suprema de Justiciade la Nacin restituir la seguridad jurdica al pas?, LL, 2005-A, pp. 905-921; CIENFUEGOS SALGADOy LPEZ OLVERA (coords.), Estudios en homenaje a don Jorge Fernndez Ruiz. Derecho constitu-cional y poltica, Mxico, D.F., UNAM, 2005, pp. 269-296; El Estado de Derecho en estado deemergencia, LL, 2001-F, 1050; reproducido en LORENZETTI, RICARDO LUIS (dir.), Emergencia p-blica y reforma del rgimen monetario, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 53-64. Ver tambinPREZ HUALDE, ALEJANDRO, La postergacin institucional, LL, SA, Octubre 2006, pp. 1-15.

3.1 Adems de los trabajos citados en la nota 2.2 ver tambin los siguientes trabajos apareci-dos con posterioridad a la reforma de 1977: MARIENHOFF, Demandas contra el Estado nacional.Los arts. 25 y 30 de la ley de procedimiento administrativo nacional, LL, 1980-B, 1024; PEARSON,op. cit. y Apndice de ampliacin y actualizacin con las reformas, Buenos Aires, 1979;LINARES, El silencio administrativo denegatorio en la ley 19.549, LL, 1980-C, 768.

3.2 Ver nuestros artculos La reclamacin administrativa previa, ED, 6: 1066 (BuenosAires, 1963); El reclamo administrativo previo, ED, 89: 777, reproducido en el libro Procedi-miento administrativo, La Plata, A.A.D.A., 1981, pp. 13-47; Nuevos argumentos para lainnecesariedad del reclamo administrativo previo, LL, 1996-A, 633, nota al fallo Calzar S.A.,CNFed. CA, Sala II, 1995. En igual sentido, BIANCHI, op. cit., cap. II, B): A poco que se analicenms detenidamente las excepciones previstas legal o jurisprudencialmente, habremos de con-cluir en que el reclamo en s mismo es la excepcin y el libre acceso a la justicia la regla. CANOSA,en Influencia..., op. cit., cap. 3), A) sostiene que es casi intil la existencia del reclamo.


4. El sistema actual

En noviembre de 2000 entra en vigencia la ley 25.344,1 que modific los arts. 30,31 y 32 del decreto-ley 19.549/72.

Sin embargo, la jurisprudencia ha correctamente revertido esta situacin apartir de los casos Castillo,2 Gilardone3 y Ramos,4 donde ha dejado sentado que elritualismo intil traduce un principio jurdico que subsiste como tal no obstantehaber sido normativamente suprimido por la reforma de la ley 25.344 (artculo12).5

Esta es la tendencia sana y superadora que permite vencer los obstculos aje-nos a nuestro sistema constitucional,6 totalmente ajenos a la emergencia que laley 25.344 invoca.7

5. Exigibilidad del reclamo. Alcances

Aun en sus orgenes, cuando se hablaba de la indemandabilidad del soberano, seadmita de todos modos que el Poder Ejecutivo poda contestar la demanda sin

4.1 Acerca de la reforma de la ley 25.344 puede verse COMADIRA, Procedimientos Administra-tivos. Ley..., op. cit., p. 512 y ss; CRIVELLI, JULIO CSAR, La Emergencia Econmica Permanente,Buenos Aires, baco, 2001, p. 155 y ss; SORIA, DANIEL F., El reclamo administrativo previo y elacceso a la jurisdiccin contencioso administrativa. Su evolucin y las reformas introducidaspor la ley 25.344, en AA.VV., El procedimiento administrativo y el control judicial de laAdministracin Pblica, Madrid, INAP, 2001, pp. 99-141; PERRINO, PABLO E., Reclamo adminis-trativo previo, tutela judicial efectiva y acceso a la jurisdiccin, en AA.VV., Derecho Procesaladministrativo, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, vol. I, pp. 857-80; JEANNERET DE PREZ CORTS,MARA, El reclamo administrativo previo a dos aos de su reforma, RAP, 296:13, BuenosAires, 2003. Para un punto ms especfico: ZAMBRANO, Silencio de la Administracin..., op. cit.Cabe puntualizar la circunstancia poco feliz que fue el mismo gobierno democrtico que, bajola excusa de la emergencia, dictara esta antidemocrtica ley y al mismo tiempo un muy auto-ritario rgimen de contratos administrativos que acertadamente criticara MAIRAL, HECTOR A.,La teora del contrato administrativo a la luz de recientes normativas, en GORDILLO, AGUSTN(dir.), El contrato administrativo en la actualidad, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 3-18.

4.2 CNFed. CA, Sala II, Castillo, Carlos Abraham y otros c. D.G.F.M., LL, 2002-A, 972.4.3 CNCiv., Sala H, Gilardone, LL, 2002-A, 811, DJ, 2002-1, 151 (2001).4.4 CNFed. CA, Sala I, Ramos, LL, 2002-F, 974, con nota de VOCOS CONESA, JUAN MARTN, La

doctrina del exceso ritual manifiesto, seguir vigente a pesar de la ley 25.344?; Apostillasjurisprudenciales sobre el agotamiento de la instancia administrativa en la va reclamatoria,en LPEZ OLVERA, MIGUEL ALEJANDRO y VOCOS CONESA, JUAN MARTN (coord.), Perspectivas del Dere-cho Pblico en el umbral del siglo XXI, Buenos Aires, FDA, 2003, pp. 83-103.

4.5 CNCiv., Sala H, Gilardone, LL, 2002-A, 811, cons. 6. Ampliar en GARCA PULLS, op. cit., p.489-90 y jurisprudencia all citada.

4.6 Ver t. 2, cap. XIII, La tutela judicial, 3.1.3, La cuestin del agotamiento de la vaadministrativa. Ver Bolivia, art. 69 y Per, art. 218.2; ordenamientos jurdicos que tienen lasaludable ventaja de desconocer el reclamo administrativo previo.

4.7 El Estado de Derecho en estado de emergencia, LL, 2001-F, 1050, reproducido enLORENZETTI, RICARDO LUIS (dir.), Emergencia pblica y reforma del rgimen monetario, BuenosAires, La Ley, 2002, pp. 53-64; POLICE, ARISTIDE, Il processo amministrativo in Argentina. Garanziedello Stato di diritto ed emergenza economica, Miln, Giuffr, 2002. Ver tambin CRIVELLI, LaEmergencia..., op. cit., p. 154: lejos de paliar con estas medidas la emergencia que la leydeclara, estas disposiciones hacen entrar en emergencia al derecho, la seguridad jurdica, y alrespeto por los derechos individuales.


oponer la falta de venia, aun cuando sta era necesaria, pues no se trataba de unprincipio de orden pblico.1 Esta regla sigui vigente luego del dictado de las leyes3.952 y 11.634,2 con la aclaracin de que no se trataba siquiera de una facultadexclusiva del Poder Ejecutivo, sino del apoderado o representante en juicio. Dijoas la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que queda librado al representantedel Poder Ejecutivo nacional aceptar directamente la controversia judicial cuandotal requerimiento al reclamo administrativo no se ha cumplido.3 Estos preceden-tes eran aplicables hasta la entrada en vigencia de la ley 25.344. As, el juez nopoda exigir de oficio que se acreditara haber efectuado el reclamo para proveer lademanda,4 pues era un privilegio de la administracin, que sta usara o no alcontestar la demanda,5 no pudiendo por lo dems hacerlo despus de esa oportuni-dad procesal.6

Actualmente el rgimen se ha modificado en perjuicio de la tutela judicial efec-tiva.7 El 4 de febrero de 1999 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el falloGorordo se aparta de la doctrina que haba sentado en Cohen y ConstruccionesTadda S.A., estableciendo la posibilidad de verificar de oficio los requisitos de

5.1 CSJN, Fallos, 12: 227, Anselmo Nuez, 1872; 252: 326, Edward Arturo Mario, 1962.FIORINI, BARTOLOM A., Qu es el contencioso, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1965, p. 132, Dere-cho administrativo, t. II, 1976, p. 644; ESCOLA, HCTOR JORGE, Tratado general de procedimientoadministrativo, Buenos Aires, Depalma, 1975, p. 400; BIANCHI, op. cit., cap. II, B); este tema lotratamos en Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, lvarez, 1964, p. 209; 2ed., Macchi, 1971, p. 485, en principios que aqu mantenemos. Ver tambin GARCA PULLS, op.cit., pp. 469-70 y jurisprudencia all citada.

5.2 CSJN, Fallos, 200: 196, Roca, Agustn M. y otros, 1944; 233: 106, Zenn E. Perezlindo,1955; 246: 132, Arturo Cajida, 1960; CFed. Tuc., Sosa, LL, 124: 808 (1966); FIORINI, op. loc. cit.

5.3 CSJN, Fallos, 233: 106, Zenn E. Perezlindo, 1955; 246: 132, Arturo Cajida, 1960. Conf.FIORINI, op. loc. cit.; GRAU, ARMANDO EMILIO, Reclamacin administrativa previa, en DIEZ y otros,Acto y procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1975, p. 183 y ss., p. 185.

5.4 CFed. Tuc., Sosa Romn de Ahumada Herrera, Luca c. Minist. de Educacin y Justicia,LL, 124: 808, ao 1966.

5.5 ESCOLA, op. cit., p. 400; FIORINI, Derecho administrativo, t. II, 2 ed., p. 644; LINARES, De-mandas..., op. cit., p. 1002: Ocurre que si la Nacin contesta la demanda [...] y pide el rechazode tal demanda, con eso convierte automticamente en innecesaria la reclamacin, porque elapoderado estatal goza de plenos poderes y lo que l sostenga es lo que sostiene la Nacin;GRAU, op. cit. Es que, en definitiva, como lo ha sostenido la Corte Suprema, existen supuestosen los que se justifica prescindir del reclamo previo (Fallos: 312-2: 2418, ao 1989 causaDaz ver en particular el considerando 3 y la jurisprudencia all citada); CNFed. CA, Sala II,Calzar S.A., LL, 1996-A, 634 (1995), con nota de AGUSTN: Nuevos argumentos para lainnecesariedad del reclamo administrativo previo. La Sala entendi que si lo que se solicitabaera la declaracin de inconstitucionalidad de una norma, el cumplimiento del reclamo previono tendra ninguna finalidad prctica til, por ser el Poder Judicial el nico rgano estatalhabilitado para dirimir tal pretensin.

5.6 CNCiv., Sala D, Rodacal S.R.L., LL, 124: 106 (1966); BIELSA, El recurso de amparo. Losactos arbitrarios de la autoridad administrativa y la proteccin judicial. Observaciones genera-les sobre el recurso de amparo, a propsito de un proyecto de ley nacional, LL, 105: 1068;LAZZARINI, JOS LUIS, El juicio de amparo, Buenos Aires, 1967, p. 110.

5.7 PERRINO, PABLO E., Silencio administrativo y tutela judicial efectiva, en BOTASSI, CARLOS A.(dir), Temas de Derecho Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustn A. Gordillo, LaPlata, LEP Librera Editora Platense, 2003, pp. 481-91.


admisibilidad antes de correr traslado de la demanda.8 La ley 25.344 viene a con-sagrar legislativamente esta postura al establecer que los jueces no podrn darcurso a la demanda mencionada en los artculos 23, 24 y 30 sin comprobar deoficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artcu-los y los plazos previstos en el artculo 25 y en el presente. Por lo tanto, en lahiptesis que actualmente se maneja se supone que los jueces deberan de oficioverificar los requisitos de admisibilidad de la accin, previo a ordenar traslado dela demanda9

No obstante ello, debemos tener en cuenta que no tratndose de una exigenciade orden pblico,10 el Poder Ejecutivo puede renunciarla expresamente con carc-ter general o particular,11 p. ej., en un convenio con la otra parte,12 de modo talque la exigencia de la ley es excesiva. Estos elementos han de ser tenidos encuenta para merituar la interpretacin a dar a las normas actuales.13

6. El reclamo frente a los entes descentralizados. Su inexigibilidad.

El nuevo texto legal exige el reclamo administrativo previo para demandar a lasentidades autrquicas. No caben dudas de que ello constituye un manifiesto retro-ceso legislativo que no cabe sino tachar de inconstitucional. Hace casi treintaaos el decreto-ley 21.686/77 elimin esta exigencia disponiendo la inexigibilidaddel reclamo previo para demandar a un ente descentralizado cualquiera sea suforma jurdica: ente autrquico, empresa del Estado, sociedad del Estado, socie-dad annima con participacin estatal mayoritaria, etc. As, la inexigibilidad se

5.8 CSJN, Gorordo, LL, 1999-E, 186; Cohen, Fallos, 313-1: 228, LL, 1990-C, 317; Construc-ciones Tadda S.A., Fallos, 315-3: 2217, JA, 1993-III, 397 (1992). Ver supra, cap. III, 18.3, Elplazo del art. 25: sus problemas empiezan en sede administrativa.

5.9 Nuestra CSJN, luego de la sancin de la ley 25.344, ha sealado que los jueces no estnfacultados para denegar de oficio la habilitacin de la instancia judicial ni declarar por esa vala caducidad de la accin deducida ante ellos, in re Resch, Hctor, 26-X-04, con nota de DIANA,NICOLS, Otra vez el enigma de la habilitacin de instancia? (Sobre las cenizas de Cohen), LL,2005-F, 60.

5.10 Ver jurisprudencia citada por TAWIL, op. cit., p. 155. Ver tambin D'ARGENIO, La justicia...,op. cit., 23, p. 60: la exigencia del reclamo previo a la accin judicial no es de orden pblicopues no puede trabarse el acceso a la Justicia. En igual sentido GARCA PULLS, op. cit., pp. 469-73, esp. p. 473.

5.11 CSJN, Fallos, 252: 326, Edward A. Mario, 1962; 200: 196, Roca, Agustn, 1944; 215: 37,Mara Filomena Vidiri, 1949; 233: 106, Zenn E. Perezlindo, 1995; FIORINI, op. cit., p. 130.ESCOLA, op. cit., p. 400. Comp. LAZZARINI, op. cit., p. 110.

5.12 CSJN, Fallos, 236: 437, 443, cons. 20.5.13 No cabe olvidar lo expresado por la Corte respecto a la finalidad del instituto, como una

etapa conciliatoria anterior al pleito, para dar a la administracin la posibilidad de revisar elcaso, salvar algn error y promover el control de legitimidad de lo actuado [...] propsitofundado en motivos de indudable prudencia que aconsejan que el Fisco no sea llevado a juiciosin haber tenido previamente la posibilidad de tomar conocimiento de los extremos en los queel particular sustenta su reclamacin y evaluarlos para pronunciarse sobre su procedencia(Fallos: 311-1: 689, Empresa La Estrella S.R.L., 1988; 314-1: 725, Gasparri y Ca. S.A., 1991),evitando juicios innecesarios (Fallos: 312-1: 1306, Luis R. Guerrero, 1989.)


haba convertido en la regla, absoluta y sin excepciones tal como lo haba aplicadola jurisprudencia en numerosos fallos. Ahora, al incorporarse la exigibilidad delreclamo administrativo previo para demandar a las entidades autrquicas, seproduce un retroceso importante respecto del rgimen anterior y vale preguntar-se1 si las dems excepciones que contemplaba el anterior art. 32 inc. f) siguenvigentes ante el silencio del nuevo texto legal. Creemos que efectivamente se man-tienen las excepciones respecto de los entes descentralizados por resultar estasolucin la ms favorable para el administrado y su acceso a la tutela judicialefectiva.2 Para estos entes subsiste la excepcin tanto si se trata de actos (genera-les o particulares; unilaterales o bilaterales), hechos u omisiones. Ninguna pre-tensin procesal contra el ente descentralizado, cualquiera sea su contenido, re-quiere entonces reclamo previo.

7. El reclamo frente a los actos de la administracin central

El decreto-ley 21.686/77, al modificar el sistema del reclamo administrativo pre-vio, haba establecido que no haca falta interponerlo cuando se tratara de impug-nar actos administrativos de alcance particular o general. O sea que si se im-pugnaba un acto en ningn caso era necesario el reclamo previo.1 Esta solucinestaba innecesariamente reiterada por el art. 32, incs. a) y b), para ciertos casosparticulares de actos administrativos. Es as de antiguo un criterio2 generalizadorespecto del recurso administrativo, que ha venido a operar como reclamo previo.3Dado que en materia de actos administrativos, tanto particulares como generales,los arts. 23 y 24 crean un sistema de recursos administrativos de necesaria inter-posicin previa o posterior a la emisin del acto y en todo caso anterior a la instau-racin de la demanda, son tales recursos los que en el sistema de la ley suplen elrequisito del reclamo formal independiente.4 Ahora bien, el nuevo texto del art.

6.1 Como lo hacen SISELES, OSVALDO E. y VICENTI, ROGELIO W., La ley de emergencia 25.344 y elproceso contencioso administrativo,LL, 2001-F, 1179.

6.2 SISELES y VICENTI, La ley..., op. cit., donde examinan las modificaciones en el procedi-miento del reclamo administrativo previo. COMADIRA, Procedimientos..., op. cit., comentario alos arts. 30 a 32, 9.5.1.1, pp. 516-7, no considera que las empresas o sociedades anteriormenteexceptuadas deban, ante el silencio de la reforma normativa, entenderse ahora incluidas.

7.1 PEARSON, op. cit. p. 122 y ss.; MARIENHOFF, Demandas..., p. 1029, punto d), sec. doctrina.7.2 Ver nuestros artculos La reclamacin administrativa previa, op. cit. (1963); El reclamo

administrativo previo, op. cit., ao 1980.7.3 MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977,

2 ed., p. 770: El reclamo que el administrado formule a travs de un recurso jerrquico, en elsupuesto de que tal reclamo sea desestimado por la Administracin Pblica, vale como recla-macin administrativa previa a los efectos de promover una demanda contra la Nacin;LINARES, Demandas..., op. cit., p. 999; PEARSON, op. cit., p. 125; CFed. Cap., Sala Civ. y Com.,Gmez Gerardo, LL, 133: 276, ao 1968.

7.4 Ya con la primera redaccin de estos artculos conclua PEARSON, op. cit., pp. 124-5, quetoda vez que se tratara de atacar un acto administrativo era pertinente utilizar los recursos yno el reclamo administrativo previo; y adverta a su vez que tampoco esto significaba que elreclamo era procedente para impugnar en sede administrativa todos los hechos.


30, subsanando la reiteracin del anterior, dice que podr demandarse al Estadonacional sin previo reclamo administrativo previo cuando se trate de los supues-tos de los artculos 23 y 24. De esta manera, la ley 25.344 viene a plasmar en eltexto la interpretacin pacfica tradicional. En los casos en que existe reglado unrecurso para impugnar un acto administrativo no se requiere interponer reclamoadministrativo previo, pues el recurso viene a actuar como tal, agotando en loscasos correspondientes la va administrativa y dejando expedita la va judicial.5 Elnuevo texto legal diferencia claramente las dos vas de accin; por un lado la vaimpugnatoria de los arts. 23 y 24 y por otro lado la va reclamatoria de los arts. 30y ss.6 La misma razn hace que tambin los reglamentos y los actos contractualesqueden exentos de la necesidad de reclamo previo: aqu la regla es que en ningncaso hace falta. Por lo dems, la jurisprudencia administrativa y judicial excluyea los reglamentos de necesidad y urgencia del reclamo impropio del art. 24.7

Cuando se trata de reglamentos, el art. 24 es claro en disponer que no se lospuede impugnar judicialmente en forma directa, sino que es necesario provocarun acto concreto de aplicacin y acudir a la justicia contra l. Para la peticin queel particular quiera formular contra un reglamento administrativo que aun no lehubiere sido aplicado mediante un acto concreto, no rigen las disposiciones y pla-zos relativos al previo reclamo administrativo, sino que se aplica el procedimientode la denegacin tcita contemplado en el art. 10, conforme lo aclara la parte finaldel inc. a) del art. 24.8 A su vez, si la autoridad administrativa da aplicacin alacto reglamentario mediante actos particulares, los mismos deben ser recurridosconforme a las reglas aplicables al respecto, tal como lo dispone el inc. b) delmismo art. Todo ello significa que el acto reglamentario como tal no es impugna-ble judicialmente en forma directa y que para agotar la va administrativa, tam-poco es aplicable el reclamo administrativo previo de que tratan los arts. 30 y ss.

8. Inexigibilidad en los hechos y vas de hecho

El art. 25 del decreto-ley fija un plazo de noventa das para iniciar la accin judi-cial, segn se ha visto,1 y establece que en el caso de hechos administrativos y de

7.5 En similar sentido, por sus fundamentos, GARCA PULLS, op. cit., t. 1, p. 473.7.6 Como dicen SISELES y VICENTI, La ley de emergencia 25.344..., op. cit.7.7 Ver jurisprudencia en GARCA PULLS, op. cit., pp. 477-8, y en SACRISTN, ESTELA B., Impug-

nacin administrativa de los reglamentos de necesidad y urgencia y delegados (La cuestin desu naturaleza legislativa), en AA.VV., Procedimiento y Proceso Administrativo, Buenos Ai-res, LexisNexis, 2005, pp 309-48.

7.8 As p. ej. LINARES, Sistema..., op. cit., pp. 33-4, aclara que no se trata en esta hiptesis delreclamo administrativo previo referido en el art. 30; PEARSON, op. cit., pp. 116-20; MARIENHOFF,Demandas..., op. cit., p. 1029: El reclamo para demandar judicialmente al Estado, noprocede cuando se trata de impugnar judicialmente actos administrativos sean de alcanceparticular o general; GARCA PULLS, op. cit., p. 473: En modo alguno supone extender sumbito de aplicacin a los casos en que mediare un acto administrativo que causare la agresinal derecho subjetivo o inters legtimo del ciudadano o administrado.

8.1 Cap. III, 18.3, El plazo del art. 25: sus problemas empiezan en sede administrativa.


vas de hecho, ese plazo se computar desde que ellos fueren conocidos por elafectado. La solucin legal no hace necesario interponer el reclamo administrati-vo previo, pues es directamente procedente la demanda judicial.2

9. Inexigibilidad en caso de silencio

Por igual razonamiento y similares normas, el silencio o la ambigedad de laAdministracin frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamientoconcreto,1 luego de requerrsele pronto despacho,2 deja abierta la va judicial sinotro requisito y plazo que el de la prescripcin.3

Esta solucin se halla reforzada por el inc. c) del art. 23, que tambin expresaque puede acudirse a la instancia judicial cuestionando la inactividad adminis-trativa o su omisin cuando se diere el caso de silencio o de ambigedad a que sealude en el artculo 10. Es categrica la conclusin4 que en caso de silencio frentea pretensiones que requieran un pronunciamiento concreto, el particular puedelimitarse a pedir pronto despacho y esto le habilita para iniciar la demanda judi-cial. La solucin es clara: si el particular est pidiendo algo por escrito y no lecontestan, e insiste en su pedido y tampoco le contestan, sera absurdo exigirleque venga ahora a hacer el mismo pedido con nombre distinto para poder recinhabilitarle la va judicial.

10. Omisiones

10.1. Planteamiento de la cuestin

Queda por considerar las omisiones de la administracin, cuando no hay pedido oreclamo del particular,1 ni acto expreso consignando la voluntad administrativade realizar dicha omisin,2 ni tampoco, por fin, hechos o vas de hecho que subsuman

8.2 PEARSON, op. cit., pp. 125/6: Los hechos no requieren para acudir a la va judicial, elplanteo previo del referido reclamo, como tampoco el de los recursos; si en el caso de loshechos se toma como fecha el de los acontecimientos es porque no ha sido necesario deducirplanteo alguno en sede administrativa. La [...] norma del artculo 25 [...] vale tambin para elreclamo del artculo 30 en el sentido de no resultar impuesto cuando de hechos se trata.

9.1 Decreto-ley 19.549/72, art. 10.9.2 Contina el citado art. 10: Si las normas especiales no previeren un plazo determinado

para el pronunciamiento, ste no podr exceder de sesenta das. Vencido el plazo que corres-ponda, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros treinta das sinproducirse dicha resolucin, se considerar que hay silencio de la Administracin.

9.3 Art. 26: La demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquieracarcter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artculo 10 y sin perjuiciode lo que corresponda en materia de prescripcin.

9.4 Ver GONZLEZ PREZ, JESS, Manual de Derecho Procesal Administrativo, Madrid, Civitas,2001, 3 ed., p. 242. En sentido similar GARCA PULLS, op. cit., p. 480.

10.1 Pues si hay un pedido o reclamo del particular, ste abre sea: a) la va del silencio, b) la vadel acto administrativo expreso. En ambos casos, en consecuencia no hace falta el la reclama-cin administrativa previa.

10.2 Pues si hay acto expreso consignando la voluntad administrativa de realizar determina-da omisin, corresponde entonces utilizar los recursos y no el reclamo previo.


la omisin.3 Las reglas que venimos de exponer en materia de actos, hechos ysilencio, surgen de otras normas que las referidas especficamente al reclamoprevio. Los arts. 10, 23, 24, 25, 26 son los que se encargan de admitir la impugna-cin judicial directa en los casos comentados. Luego de expuestas tales reglas queexcluyen apriorsticamente el reclamo como requisito previo a la demanda y limi-tado as nuestro anlisis a las omisiones, las nicas que no estn contempladas endichos artculos,4 llegamos a analizar ahora que el art. 32 tiene a su vez variasimportantes excepciones a la necesidad de efectuar el reclamo previo y que todavasurgen ms excepciones de otras normas y pronunciamientos.

10.2. Inexigibilidad por texto expreso. Casos

Contra las omisiones, antes de la reforma de la ley 25.344, tampoco proceda elreclamo administrativo previo en los casos contemplados en los incs. c), d) y e) deldecreto-ley:

1. Repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin (inc. c).2. Repetir un gravamen pagado indebidamente (inc. c).3. Reclamacin de daos y perjuicios al Estado (inc. d).4. Accin de desalojo contra el Estado (inc. d).5. Acciones que no tramiten por la va ordinaria (inc. d).6. Cuando mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la inefi-

cacia cierta del reclamo, transformndolo en un ritualismo intil (inc. e).Ahora bien, con la nueva reforma, se ha pretendido derogar la mayora de las

excepciones que contemplaba el anterior art. 32 del decreto-ley, aunque cabe des-tacar que la jurisprudencia sabiamente las ha ido restableciendo, pues no eranuna creacin ex-novo del legislador de facto, sino una construccin hecha por lajurisprudencia a travs de dcadas de evolucin.5 En cualquier caso, no est de-ms puntualizar que en esa solucin normativa cabra concluir que no procede elreclamo previo contra las omisiones al menos en los siguientes casos:

1. Repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin (inc. a).2. Repetir un gravamen pagado indebidamente (inc. a).

10.3 En efecto, si la omisin va subsumida dentro de hechos o vas de hecho, o sea, conductasmateriales de la administracin, entonces tambin procede directamente la demanda judicialconforme lo indica el inc. d) del art. 25. Como ejemplos de hechos que subsuman omisionespodemos mencionar los siguientes: la ocupacin tempornea de un bien, omitiendo indemni-zar; la retencin de un vehculo tomado por la administracin (p. ej., por alegado mal estacio-namiento) cuya devolucin se omite realizar; el irregular funcionamiento de un servicio pbli-co, con la consiguiente omisin de prestarlo regularmente.

10 4 Y siempre con las salvedades que explicamos en las tres notas precedentes.10.5 Corresponde por ello una vez ms remitirnos a nuestro art. de 1963, en ED, 6: 106.


3. Reclamacin de daos y perjuicios al Estado por responsabilidadextracontractual (inc. b).

Si la jurisprudencia restableciera sus viejos principios, como estimamos quenecesariamente habr de hacerlo por obvias razones de naturaleza constitucionaly supra constitucional, se evitara que de esta manera se restrinja aun ms laposibilidad de accionar judicialmente y de acceder a la tutela judicial efectiva. Lajurisprudencia ya ha establecido la vigencia del secular principio recogido en elpretendidamente derogado inc. e), con lo cual ya cabe agregar a los supuestosanteriores los siguientes:

4. Cuando mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la inefi-cacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismointil (el derogado inc. e).

En cuanto a las acciones que no tramitan por va ordinaria (inc. d), la supuestaderogacin es a nuestro juicio igualmente inexistente en lo que se refiere al ampa-ro; nadie ha pensado, en efecto, que hiciera falta reclamo previo para iniciar ac-cin de amparo: esto ya lo dispone claramente el art. 43 de la CN. Cabe as agre-gar que no procede tampoco el reclamo:

5. En las acciones de amparo.

10.3. Inexigibilidad por interpretacin extensiva

Analizaremos cmo pueden desarrollarse los casos del art. 32 y veremos los casosque han quedado derogados:

10.3.1. Repeticin de ejecucin. Reconvencin. Juicio previo

Acumulamos aqu tres supuestos a nuestro juicio bastante claros. El primer casomencionado, repeticin de lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin, surgeamplio de la disposicin. Adems, no ha de entenderse necesariamente ejecucinfiscal en juicio de apremio: sea la ejecucin judicial o administrativa, en los casosque la ley la autoriza, la repeticin de lo pagado no requiere el reclamo previo. Nointeresa cul es el contenido de lo pagado al Estado ni el ttulo jurdico por el cualste lo ejecut. Por extensin, son tambin aplicables las dems reglas construi-das al respecto por la jurisprudencia y as puede reconvenirse en una demandainiciada por la Nacin contra el particular, sin reclamo administrativo previo;6 lomismo, si el nuevo juicio es promovido como consecuencia de otro anterior seguidopor la Nacin contra el actor del juicio actual.7

10.6 CSJN, Fallos, 2: 36, Cndido, 1865; CNFed. CC, Gobierno Nacional c. Gonzlez, Manuel,LL, 124: 535 (demanda al Estado por incumplimiento de contrato, le reconvienen por desalojo); DJ,29-XII-64; nuestra obra Procedimiento y recursos administrativos, 1971, op. cit., p. 483.

10.7 CSJN, Fallos, 184: 54; 210-4: 1242, Constantino Garca c. Nacin Argentina, 1948; MARIENHOFF,La ley de demandas..., op. cit., p. 46; en contra Fallos, 25: 203, Fisco Nacional c. Deetjen, 1883.


10.3.2. Repeticin de gravmenes

Dado que la norma no formula distincin alguna, entendemos que, cualquiera seael tipo de gravamen cuya repeticin se reclama, no procede el reclamo:8 Impuestosstricto sensu, tasas, derechos, patentes, contribuciones de mejora, aportes provi-sionales o sociales y sus accesorios: indexaciones, intereses, multas, etc.

Este supuesto completa, con el anterior, todos los posibles casos de reclamosmonetarios del Estado contra el particular, que ste haya pagado con ejecucin osin ella y por cuya repeticin se quiera demandar al Estado.

10.3.3. Reclamacin de daos y perjuicios al Estado

Sobre este tema se realiza la primera modificacin que introduce la ley 25.344. Elnuevo texto legal excepciona del reclamo administrativo previo cuando se reclamaredaos y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual dero-gando as el mismo supuesto para el mbito contractual.

Interesa sealar, entonces, la evolucin que ha tenido este precepto. El origense remonta al ao 1944, en que por decr. 28.211/44 se dispuso con carcter gene-ral no hacer lugar en sede administrativa, a reclamos de esa naturaleza.9 Laexplicacin es prctica y sencilla: la administracin carece de una organizacinadecuada para la justipreciacin de la prueba que supone evaluar los daos yperjuicios producidos extracontractualmente y por ello no puede realmente asu-mir en forma fcil la tramitacin y resolucin en tiempo oportuno de estas cues-tiones; la dilucidacin del asunto directamente en sede judicial es ms convenien-te tanto a la administracin como al particular.

Ello es as al menos mientras no se instituyan tribunales administrativosimparciales e independientes que puedan actuar en lugar de la administracin,tal como lo hemos explicado en diversas oportunidades.10

Dado el origen meramente reglamentario de la excepcin, en algunos casos sela interpret indebidamente de modo restrictivo. As p. ej. se dijo que si se trataba

10.8 CASSAGNE, La ley nacional..., op. cit., p. 844 nota 65.10.9 Ver CARRILLO, PEDRO, Demandas contra la Nacin (decreto 28.211/44), LL, 91: 929; MAIRAL,

op. cit., p. 360; MARIENHOFF, op. cit.; SPOTA, ALBERTO G., La ley de demandas contra la Ncin yla pretendida doble personalidad del Estado, en Anales de Legislacin Argentina, 1889-1919,pp. 490-2; FIORINI, Qu es el contencioso, op. cit., p. 132. CSJN, Fallos, 215: 37, Mara FilomenaVidiri, 1949.

10.10 Los tribunales administrativos como alternativa a la organizacin administrativa, enUNIVERSIDAD AUSTRAL, Organizacin administrativa, funcin pblica y dominio pblico, BuenosAires, RAP, 2005, pp. 955-962; previamente publicado como: El control jurisdiccional en elmundo contemporneo, en Memorias del Primer Congreso Internacional de Tribunales de loContencioso Administrativo Locales de la Repblica Mexicana, Toluca, Estado de Mxico,Mxico, octubre de 2003, pp. 19-32; en prensa como: Simplification of Administrative Procedure:The Experience of the Americas, European Public Law Review. Ver tambin nuestra notaXXII.2, El problema no es el procedimiento sino el rgano, en GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, yFERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de derecho administrativo, t. II, 9 ed., 1 ed. argentina, connotas de AGUSTN GORDILLO, Thomson/Civitas- La Ley, Buenos Aires, 2006, pp. 524-B a 524-D.


de daos y perjuicios que no emergan de un hecho ilcito, la excepcin no corres-ponda;11 tambin se sostuvo que un reclamo por dao de la cosa no encuadraba enla excepcin.12 Luego, con el rgimen del decreto-ley 19.549/72 y la reforma de1977 se avanz ms all que el precedente del decr. 28.211/44, disponiendo quetodo reclamo por daos y perjuicios, sin distincin alguna,13 quedaba exceptuadodel reclamo administrativo previo. El fundamento de la disposicin era el mismoque a su vez tena en la prctica el anterior decreto, pues en verdad se observafcilmente aun hoy en da que el problema probatorio y de apreciacin de losdaos y perjuicios es el mismo cualquiera sea el origen de stos. Solamente enalgunas materias la organizacin administrativa est en condiciones de evaluarlos perjuicios,14 pero no como regla general. En consecuencia, no haca falta elreclamo previo si el particular quera demandar al Estado por reparacin de da-os y perjuicios contractuales o extracontractuales, hubiere o no hecho ilcito depor medio, inclusive responsabilidad por los dependientes, dao de la cosa, respon-sabilidad por riesgo.15 Por supuesto, estaban aqu incluidos todos los rubrosindemnizatorios: dao material por dao emergente y/o lucro cesante, dao mo-ral, exemplary damages, etc. y sus accesorios: actualizacin, intereses, costas.Hoy en da el rgimen ha sido modificado quedando vigente solamente la excep-cin cuando se trate de reclamacin de daos y perjuicios por responsabilidadextracontractual del Estado. No terminamos de entender bien el fundamento dela modificacin, pues la administracin carece de organizacin adecuada parajustipreciar la prueba que supone evaluar los daos y perjuicios producidos tantoextracontractual como contractualmente.16 En otras palabras, su estructura je-rrquica nunca est en condiciones de evaluar daos y perjuicios en un caso con-creto.

10.3.4. Accin de desalojo contra el Estado

Este es tambin un punto de inters para apreciar la evolucin del derecho positi-vo: la jurisprudencia haba admitido originariamente que en caso de juicios de

10.11 CSJN, Pampuro, Genesio, Fallos, 256: 513, (1963), publicado tambin en DJ, 23-X-63.10.12 PTN, Dictmenes, 78: 261.10.13 Confr. CASSAGNE, La ley nacional..., op. cit., nota 66 y MAIRAL, op. cit., p. 360.10.14 P. ej., en los contratos de obras pblicas, en que est muy legislado y reglamentado y hay

suficiente prctica, con los regmenes de mayores costos, gastos improductivos, etc.10.15 Daos ocasionados por automotores, navegacin area, energa nuclear. Ver SANTOS

BRIZ, JAIME, La responsabilidad civil, Madrid, 1977, 2 ed., p. 407 y ss., p. 533 y ss.10.16 Ver, con todo, CNFed. CyC, Sala III, Aranda, Narciso, 5-XI-04: El inc. b del art. 32 [...]

establece que el reclamo administrativo previo no ser necesario cuando se reclamaren daosy perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual. En autos se reclaman losdaos y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de un organismo estatal, por loque la pretensin deducida no se encuentra incluida en las excepciones que la norma prev.Asimismo, no surge constancia alguna que el actor haya iniciado algn tipo de actuacinadministrativa a los efectos de acreditar una clara conducta del organismo que haga presumirla ineficacia cierta del procedimiento, transformndolo en un ritualismo intil,.


desalojo contra el Estado no era necesario el reclamo previo, pero la Corte Supre-ma revirti la solucin.17 La norma formaliz la tendencia expansiva hacia laderogacin del reclamo previo en este punto concreto y reintrodujo el supuesto quela Corte haba suprimido. Por lo dems, la norma no exiga ni cualificaba conmodalidad alguna a la relacin jurdica en virtud de la cual el particular reclama-ba el desalojo al Estado: poda tratarse del vencimiento de un contrato de locacin,del acogimiento a alguna clusula legal que permitiera darlo por terminado cuan-do existieran prrrogas legales, de su nulidad, o de la inexistencia misma delcontrato de locacin.

10.3.5. Acciones que no tramitan por la va ordinaria

Esta lista era, como se comprende, importante. Estaban aqu comprendidas lasacciones posesorias, los interdictos, la accin de amparo,18 juicio expropiatorio (yno slo el de expropiacin irregular que prev el decreto-ley 21.499/77),19 etc.

10.3.6. Ritualismo intil

He aqu una de las ms importantes y criticables modificaciones que introdujo laley 25.344 al derogar del art. 32 su anterior inc. e), pues esta excepcin podafcilmente verse configurada en la totalidad de los casos y as permitir el acceso ala justicia por parte del particular en todos ellos.

Se haban desarrollado precedentes resolviendo que no era necesario el previoreclamo administrativo cuando, p. ej., se haba dictado un decreto del Poder Eje-cutivo sobre la cuestin o reclamo que motivaba la demanda, resolvindolo enforma negativa: tal decreto implicaba la ineficacia cierta del procedimiento de lareclamacin administrativa.20 El rgimen del decreto-ley 19.549/72 y su reformade 1977 prescindieron del ejemplo, que por lo dems resultara inaplicable puescuando hay acto expreso ya vimos que el reclamo est excluido ab initio; sentandoen cambio un principio mucho ms amplio: que el reclamo no haca falta cuandomediare una clara conducta del Estado que hiciera presumir la ineficacia ciertadel procedimiento, transformndolo en un ritualismo intil,21 conforme a la muy

10.17 CSJN, Fallos, 261: 108, (1965), Bernasconi de Corti, con disidencia de ABERASTURY;MARIENHOFF, op. cit., p. 46; LAZZARINI, op. cit., p. 110.

10.18 CASSAGNE, La ley nacional..., op. cit.; FIORINI, Qu es el contencioso, op. cit., pp. 130-1;LAZZARINI, op. cit., pp. 110-1.

10.19 Por el art. 53 de ese DL no hace falta reclamo previo en la expropiacin irregular; perosegn el Decreto Ley 19.549/72 de todos modos no hace falta el reclamo cuando existe unprocedimiento especial, lo cual se ha entendido de antao que ocurre con el juicio expropiatorio:Fallos, 186: 251, Nacin Argentina v. Domingo Bianchi y otros, 1940; 241: 382, Nacin Argen-tina v. Ramn Olivera, 1958; MARIENHOFF, op. cit., p. 46; FIORINI, Qu es..., op. cit., pp. 130-1.

10.20 CSJN, Fallos, 204: 618, S.A. El Fnix Sudamericano c. Nacin, 1946; 215: 37, VidiriMara Filomena, 1949; 233: 106, Zenn Evaristo Perezlindo, 1955; 252: 326, Edward ArturoMario, 1962. Comp. FIORINI, op. cit., p. 129.

10.21 Vanse los casos que menciona MAIRAL, op. cit., p. 360 y ss. Ver tambin CNFed. CA, SalaI, Malharro de Torres, 25-X-95; Sala II, Mansilla, 16-VIII-94; Sala V, Vasile, 13-III-98 y otros.


antigua jurisprudencia que siempre encontr en ello un principio de clara natura-leza constitucional. Con la nueva modificacin esta excepcin ha quedado presun-tamente derogada en el texto literal de este plexo normativo,22 pero creemos quela regla del anterior inc. e) sigue jurdicamente vigente, en cuanto no ha hechosino recoger, como hemos dicho, una centenaria jurisprudencia de claro funda-mento constitucional.23

La ley 3.952 del ao 1900, de demandas contra la Nacin, exiga el reclamoadministrativo previo sin excepciones. La justicia consider que ello era irracio-nal e inconstitucional en una serie de supuestos, entre ellos, cuando la conductade la administracin hiciera prever una negativa haciendo entonces del trmiteun formalismo intil. Con la nueva reforma, sucede lo mismo que con la ley 3.952pese a la letra del nuevo texto legal, ste no puede derogar un principio constitu-cional. De all que hay jurisprudencia que admita que el agotamiento de la vaadministrativa no es necesario si la administracin ha fijado una posicin enotros casos en forma expresa o tcita que haga prever la negativa de la adminis-tracin y consecuentemente trabe en forma innecesaria e irrazonable el acceso ala justicia.24 De esta manera, consideramos que los tribunales de nuestro pasdeben seguir exceptuando de requerir el reclamo administrativo previo siempre

10.22 En cambio la excepcin es expresa en la CABA, art. 5: BALBN, CARLOS F., El ritualismointil como excepcin al agotamiento de la va administrativa, en BALBN (dir.), Cdigo Conten-cioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y Concordado,Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 2003, ttulo I, cap. nico, comentario al art. 5, 2.12, p. 86 y la jurisprudencia all citada; Provincia de Buenos Aires, art. 14, inc. 1), ap. b).

10.23 Al respecto, y luego de sancionada la ley 25.344, la Sala IV de la CNFed. CA ha sealadoque En el art. 30 [...] se prev que, en casos como el de autos -en el que se reclama el pago desumas de dinero sin impugnar acto administrativo alguno-, el Estado Nacional o sus entidadesautrquicas no podrn ser demandados sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministe-rio o Secretara de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autrquica [...]. Sinembargo, a pesar de que no se encuentra previsto como excepcin en el nuevo texto legal,resultara claramente un ritualismo intil exigir el reclamo administrativo previo en el caso deautos, toda vez que consta al tribunal -en atencin a los numerosos procesos anlogos yaresueltos- la reiterada negativa de la demandada a admitir la procedencia de planteos de estetipo. En este sentido, no puede dejar de recordarse que el exceso de rigor formal -que sin dudasse configurara si no se reconociera al administrado la posibilidad de prescindir del reclamo enaquellos supuestos excepcionales en los que -como en el sub lite- se ha comprobado de modomanifiesto la oposicin de la administracin- resulta incompatible con las reglas del debidoproceso y el adecuado servicio de justicia, mxime atendiendo al derecho a la tutela judicialefectiva consagrado en diversos tratados de jerarqua constitucional (conf. art. XXVIII de laDeclaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8 de la Declaracin Univer-sal de Derechos Humanos, y art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica, arts. 8 y 25 de laConvencin Americana sobre Derechos Humanos), CNFed. CA, Sala IV, Bejarano, Nicanor,30-X-01. Ver asimismo FANELLI EVANS, MARA AGUSTINA, Ritualismo intil. Un lmite constitucio-nal a la regla del previo agotamiento de la va administrativa, RAP, 334, separata, BuenosAires, 2006.

10.24 CNFed. CA, Sala I, Ramos, LL, 2002-E, 402 (2001), con nota de VOCOS CONESA, La doctri-na..., op. cit.; Apostillas jurisprudenciales..., op. cit.; CNFed. CA, Sala II, Castillo, LL, 2002-A, 972; CNCiv., Sala H, Gilardone, LL, 2002-A, 811; DJ, 2002-1, 151 (2001); COMADIRA, Procedi-mientos Administrativos..., op. cit., comentario a los arts. 30 a 32, 9.5, p. 514.


que se haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformndolo enun ritualismo intil, aun a pesar del nuevo texto legal.

De este modo, el quid de la cuestin est en apreciar cundo el reclamo admi-nistrativo previo puede cumplir una funcin til, como modo de permitir a laadministracin pronunciarse en tiempo para tornar a su vez innecesario el juicioy cundo en cambio puede constituir un ritualismo intil, de resultados estriles,que solamente entorpece el accionar de unos y otros.

Creemos que es inevitable enfrentarse con la verdad: en tanto requisito previoa la demanda, es un ritualismo intil en todos los casos,25 de ineficacia cierta. Aello se suma que, con frecuencia, la tramitacin en sede administrativa de unreclamo o recurso, especialmente en la administracin central que es donde seaplica este rgimen, tarde a veces tanto como un juicio. Su tiempo se mide enaos, no en meses. Los 135 das hbiles que prev el decreto-ley en total parapoder seguir la va judicial ante el silencio de la administracin frente al reclamoson poco ms de seis meses: virtualmente imposible que la administracin resuel-va el reclamo y por tanto casi absolutamente cierto que iniciarlo ser un ritualismointil, pues el particular deber iniciar la accin judicial sin haber podido obtenerpronunciamiento alguno de la administracin pblica. No se pide certeza absolu-ta, sino slo presuncin juris tantum de que el reclamo ser estril, por lo queconsideramos que normalmente este supuesto podr estimarse configurado en latotalidad de los casos que se presenten.

10.4. Conclusiones respecto a las omisiones

Para resumir todas las situaciones precedentes segn cul sea el objeto de laomisin que se considere, estimamos oportuno reflexionar sobre el hecho de quecualquier conducta omitida por la administracin, cuando deba legalmente pro-ducirla, es seguramente susceptible de ocasionar un perjuicio material apreciableen dinero y, posiblemente, un dao moral. Ello significa que en la mayora, sinoen la totalidad de los casos, el particular que reclama por una omisin adminis-trativa cualquiera, estar en condiciones de reclamar tambin una indemniza-cin por esa conducta omisiva.

10.4.1. Omisiones de pagar sumas de dinero

En el rgimen anterior, toda vez que se reclamaban sumas de dinero al Estado laregla vena siendo inexorablemente la inexigibilidad del reclamo administrativo

10.25 Conf. D'ARGENIO, La justicia..., op. cit., 5, pp. 30-1 y 19, p. 56: Si el derecho subjetivodel particular permanece inmune al desconocimiento en sede administrativa frente a la pre-sentacin de la reclamacin, y el acto que se dicte en consecuencia de ella carece de aptitudpara modificar la situacin jurdica del reclamante, entonces no existe ninguna razn parasubordinar, en ningn caso, la demanda judicial al reclamo administrativo previo. El destaca-do nos pertenece.


previo. En efecto, si se quera reclamar al Estado sumas de dinero,26 con motivo deindemnizacin de daos y perjuicios (anterior inc. d): contractuales o extracon-tractuales (la norma no distingua) o por repeticin de un gravamen (impuesto,tasa, contribucin de mejoras, derechos, multas, accesorios, etc.: una vez ms lanorma no distingue), o por repeticin de lo cobrado por el Estado en virtud de unaejecucin (por cualquier ttulo y concepto, pues el anterior inc. c) y el actual inc. a)tampoco distinguen), igualmente no hace falta el reclamo administrativo previo.

Pero con el nuevo rgimen hemos visto que han quedado derogadas la mayorade las excepciones y en el caso de reclamacin por daos y perjuicios, la inexigibilidadsigue mantenindose respecto de los que tienen origen en responsabilidadextracontractual del Estado. Har falta entonces el reclamo, por excepcin, si sepide el pago de un premio, o el otorgamiento de una pensin, jubilacin, subsidio,p. ej., sin que haya acto administrativo que resuelva la cuestin en sentido adver-so a las pretensiones del administrado? En tanto haya acto administrativo se hacenuevamente aplicable la primera regla enunciada, desde luego.

Veamos el caso de un particular que se considere con derecho a determinadopremio, subsidio, pensin, jubilacin, etc., que no le han pagado y que estimeasimismo que la falta de cumplimiento por el Estado de tales prestaciones le hacausado dao material y moral. Si el reclama entonces no slo el pago de lo queconsidera se le deba originariamente, sino tambin la indemnizacin de los daosy perjuicios, pareciera que el reclamo previo en lo que hace a los daos y perjui-cios, obviamente no es necesario.

Har falta entonces respecto al capital? Creemos que tampoco, pues exigir elreclamo implicara obligar al particular a desdoblar la cuestin y p. ej. hacer elreclamo previo por el capital inicial, pero iniciar mientras tanto la accin pordaos y perjuicios que son resultado de la falta de pago del capital inicial, lo queno parece razonable. Y cabr recordar tambin que la regla tradicional, en virtudde la cual se excluan del reclamo previo los reclamos de daos y perjuicios, eraprecisamente la imposibilidad prctica para la administracin de justipreciar es-tos daos en sede administrativa, lo cual significaba y significa que en tales casoshacer el reclamo es, otra vez, un ritualismo intil, de ineficacia cierta.

Concluimos entonces en que no hace falta el reclamo, como regla y que lainclusin del rubro indemnizacin en cualquier demanda pecuniaria, cualquie-ra sea su importancia relativa en el monto del juicio (incluso una demanda de unasuma meramente simblica, p. ej. $ 1 en concepto de dao moral), hace queautomticamente sea tambin legalmente superfluo el reclamo previo.

10.26 Conviene aclarar, que no nos referiremos a este asunto bajo la clasificacin civilista deobligaciones de dar, hacer y no hacer o permitir. O sea, al tratar de las omisiones del Estado noestamos tratando de sus obligaciones de hacer, no hacer o permitir (la causa en todo caso delproblema), sino a cmo el problema se exterioriza al particular. Para el particular el incumpli-miento o violacin por la administracin de cualquiera de sus obligaciones se presenta a travsde actos, hechos y omisiones. En tal sentido hablamos en adelante de stas.


10.4.2. Omisin de devolver cosas27

Antes si se quera obtener del Estado el desalojo de un bien de propiedad del parti-cular, sea con motivo de la inexistencia de contrato de locacin, o de la extincincon causa de un contrato de locacin existente (la anterior normativa no distin-gua), tampoco haca falta el reclamo conforme el inc. d) segunda parte del ante-rior art. 32. Si se quera obtener del Estado la devolucin de la posesin, por uninterdicto de recobrar, o que se abstuviera de otro modo de molestar la posesin deun bien por el particular, no haca falta el reclamo por tratarse de acciones que notramitan por la va ordinaria: inc. d), tercera parte del anterior art. 32. De estamanera, para poder encontrar un caso en que fuera necesario el reclamo paraobtener del Estado la devolucin de una cosa, sin que hubiera de por medio juiciode desalojo o acciones posesorias, solamos concebir una situacin en que el Estadopor un ttulo prima facie vlido retuviera un bien mueble sin nimo de dueo: p.ej., un vehculo retirado de la va pblica por supuesto mal estacionado, para cuyadevolucin se exige el pago de los gastos de traslado y custodia. En este casoposiblemente no sera viable un interdicto y si no hay acto alguno del Estado en elsentido indicado, sera necesario el reclamo como requisito previo a la demanda, amenos que se pudiera sostener que en los hechos el procedimiento sera en verdadritualismo intil de ineficacia cierta (anterior inc. e), o que se reclamare la repa-racin del perjuicio ocasionado (anterior inc. d, primera parte). Ahora en cambio,del nuevo texto legal que ha derogado el anterior inc. d) segunda y tercera parte,cabra concluir apriorsticamente que es necesario interponer el reclamo adminis-trativo previo antes de la demanda, a menos que se reclamare los daos y perjui-cios conforme el nuevo inc. b) del art. 32. Seguimos sosteniendo que si se pruebaen la medida ya explicada que la reclamacin previa sera en verdad unritualismo intil, los tribunales no podran negarse a dar curso a la demanda apesar del nuevo texto legal. Prueba de ello son los fallos Ramos, Castillo yGilardone.28

10.4.3. Otras acciones o prestaciones omitidas por el Estado29

Si se quiere demandar del Estado una conducta positiva que ste se abstiene derealizar y que no es el pago de sumas de dinero, p. ej. si se quiera demandar paraobligar al Estado a realizar una obra pblica, prestar un servicio, etc. y no hayacto administrativo particular o general pronuncindose en sentido adverso, en-tonces s podra ser necesario el reclamo. En el rgimen anterior esta solucin seinverta enseguida que se analizaba: no haca entonces falta el reclamo si media-ba de parte del Estado una clara conducta que haga presumir la ineficacia cierta

10.27 Ver la aclaracin semntica de la nota precedente.10.28 Ver supra, 4, El sistema actual y sus notas.10.29 Pueden verse otros casos de inexigibilidad en MAIRAL, op. cit., p. 362.


del procedimiento, tal como expresaba el anterior inc. e) del art. 32. En materiade realizacin de prestaciones positivas, en muchos casos la propia inercia admi-nistrativa en omitir realizar cierto tipo de prestaciones, poda en los casos ocu-rrentes ser prueba suficiente de que de reclamrselo el particular estaramos anteun ritualismo intil30 que por el inc. e) tornaba tambin superfluo el reclamoadministrativo previo. Entonces, si se quisiera demandar al Estado por el incum-plimiento de sus planes, no habiendo actos administrativos de por medio, quotra muestra que el mismo incumplimiento del Estado se quiere para poder de-mostrar fuera de toda duda que existe una clara conducta del Estado que hagapresumir la ineficacia cierta del procedimiento de reclamo? A su vez y al igual queen el caso anterior, si el particular que reclama del Estado la realizacin de deter-minada prestacin por ste omitida, incluye tambin como rubro de la demandala reparacin de los perjuicios que esa omisin ocasiona, el elemento indemnizatoriode la demanda, que no requiere reclamo previo, tiene para nosotros fuerza atrac-tiva o de expansin suficiente como para excluir el resto del juicio de la mismanecesidad. Desde un punto de vista profesional y para depurar al procedimientoadministrativo y jurisdiccional de lo que cada vez ms parece una rmora,31 suge-rimos que en toda demanda de esta naturaleza se incluya expresamente el rubroindemnizatorio, lo cual no es un absurdo en modo alguno, pues si el particular seconsidera con derecho a determinada conducta que el Estado ha omitido, entonceses obvio que esa omisin algn perjuicio necesariamente le causa en sentido jur-dico. Cumplido ese recaudo, parecera que en materia de acciones o prestacionesomitidas por el Estado, tampoco har entonces falta el reclamo previo. Por su-puesto, la inestabilidad normativa y jurisprudencial en que oscila siempre estamateria especfica impide tener certezas absolutas y obliga a estar atento a losvaivenes de la jurisprudencia de los tribunales ante los cuales se acta.

11. La regla: inexigibilidad o exigibilidad del reclamo administrativo previo?1

Antes de la ley 25.344 hemos sostenido que no haca falta el reclamo por actos, nitampoco por hechos, que igualmente no era necesario en caso de silencio y que enmateria de omisiones el conjunto de excepciones expresas e implcitas cubra eltotal de posibilidades existentes, llegbamos a la conclusin, de lege lata y no delege ferenda, de que nunca era exigible el reclamo administrativo previo parademandar a la Nacin o a sus entes autrquicos.

10.30 Ver, supra, 10.3.6, Ritualismo intil.10.31 Mxime habiendo un sistema de recursos contra los actos administrativos y no existien-

do mecanismos idneos contra las omisiones de la administracin.11.1 Ver respecto a la CABA: GORDILLO (dir.), Procedimiento Administrativo. Decreto ley

19.549/1972 y normas reglamentarias - Ley de Procedimientos Administrativos de la CiudadAutnoma de Buenos Aires. Comentados y concordados, Buenos Aires, LexisNexis-Depalma,2003, comentario al art. 30 del decreto-ley 19.549/72, secc. VII, p. 311 y ss. Ver sobre el mbitobonaerense la nota siguiente, in fine; GORDILLO y DANIELE, MABEL (dirs.), Procedimiento Admi-nistrativo, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, 2 ed., p. 311 y ss.


Actualmente, debemos concluir que estas excepciones de jerarqua constitucio-nal no pueden ser derogadas por una norma de rango inferior y es en este casomisin de los tribunales, parafraseando a HOLMES, decir lo que el derecho es.2

12. El uso optativo del reclamo

A la luz del rgimen anterior existan fundamentos para analizar una cuestinque viene de antao debatida: si el particular, en los casos en que la ley no le exigeel reclamo previo, puede de todos modos intentarlo, por supuesto que con el alcan-ce de que esto suspende los plazos de prescripcin y caducidad para iniciar laaccin judicial, como dispone el art. 1, inc. e), ap. 9, del decreto-ley 19.549/72;1 o,ms aun, que despus de vencido el plazo de caducidad puede intentar el reclamoy seguir luego la va judicial. Bajo el sistema vigente antes de 1972 habamossostenido que el vencimiento de los plazos establecidos para interponer recursosno impeda posteriormente interponer la reclamacin administrativa previa,2 ideaque recibi algunas adhesiones3 y oposiciones.4 Nuestra idea se encontraba confor-me al funcionamiento del sistema en la realidad administrativa y jurisprudencialde aquel entonces.

Con el posterior sistema normativo expres en cambio LINARES5 que si el parti-cular as lo prefiere, puede utilizar directamente la va del reclamo del artculo 30en cuyo caso, ni tiene plazo de caducidad para hacerlo, ni tiene plazo de caducidad

11.2 Ejemplos de ello resultan las decisiones tomadas en los fallos citados en el 4, El sistemaactual, notas 4.1 a 4.4. La misma solucin es aplicable al CCAPBA que con la modificacin dela ley 13.101 ha regresado lamentablemente, al clsico sistema ambiguo que se advierte en suart. 14. Esta contrarreforma es parte del proceso que explicamos en Administrar sin justicia,RAP, 1/1: 11-25, Provincia de Buenos Aires, 2003. MILANTA, CLAUDIA A. M., Proyeccin de latutela judicial en materia administrativa. La fuerza normativa de la Constitucin en la juris-prudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del ao 2002/2003, en BOTASSI(dir.), Temas..., op. cit., pp. 451-79.

12.1 Las actuaciones practicadas con intervencin de rgano competente producirn la sus-pensin de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripcin, los que sereiniciaran a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de la caducidad.Ampliar infra, 19, Suspensin, interrupcin o remisin de plazos. En el mbito de laprovincia de Buenos Aires ver OROZ, MIGUEL H. E., La configuracin del silencio y su incidenciaen relacin al cmputo del plazo para accionar en el marco del Cdigo Procesal Administrativobonaerense, LL, Suplemento Administrativo, octubre de 2006, pp. 33-40, esp. p. 36: Si seconcluye que, por imperativo constitucional o como una derivacin de la naturaleza de lapretensin, prima el principio de la demandabilidad directa, es forzoso aceptar que la meracircunstancia de acudir voluntariamente a la administracin en procura de su derecho, esto enmodo alguno le puede generar una situacin ms gravosa, que jams se le presentara si no lohubiere efectuado.

12.2 Procedimiento y recursos administrativos, ed. 1964, pp. 212-3; ed. 1971, p. 493.12.3 ESCOLA, Tratado terico-prctico de los recursos administrativos, Buenos Aires, 1967, p.

476; Tratado general..., op. cit., p. 398.12.4 PEARSON, op. cit., p. 127.12.5 Fundamentos de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1975, cap. XVI, 4, prr.

372, pp. 418-9; del mismo autor, Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento adminis-trativo, Buenos Aires, Astrea, 1974, p. 27 y ss., pp. 31-2.


para demandar una vez sustanciado el reclamo, incluso, con denegatoria por si-lencio (artculo 31.) El plazo de 90 das del artculo 25 est fijado para la varecursiva solamente. Si se hubiera querido establecerlo tambin para el reclamo,mxime cuando antes no tena termino de caducidad para demandar, se lo hubie-ra dicho en el artculo 30 y siguientes. Y no es procedente extender por analoga eldel artculo 25 a la demanda del artculo 30 y siguientes.6

Con la nueva reforma esta situacin se ve gravemente modificada. Primeroporque el nuevo art. 31 establece que luego de requerido el pronto despacho ytranscurridos los 45 das, el particular podr iniciar la demanda, la que deberser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artculo25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin. De estamanera se ha dificultado el acceso a la jurisdiccin por parte de los particulares demanera alarmante.7 La nueva norma se quita coherencia al sistema y adems selo hace funcionar de manera incongruente y en manifiesta oposicin con la Cons-titucin, pues los plazos del art. 25 constituyen un debilitamiento de la defensa delos particulares y puesto que, adems, deja de satisfacer a la doctrina la idea deque los plazos de prescripcin del Cdigo Civil, fundados en experiencia milenaria,puedan sin ms ser dejados sin efecto por una ley administrativa.8 Es una facultaddel particular interponer el reclamo previo all donde la ley no lo exige; esta inter-posicin suspende los plazos conforme lo dispuesto por el art. 1, inc. e), ap. 9, deldecreto-ley 19.549/72. Si se sostuviera que all donde no es necesario el reclamoprevio, tampoco es procedente y que est vedado interponerlo en los casos en quela legislacin no se lo exige, entonces habramos llegado a la conclusin de que elreclamo administrativo previo no existe, a pesar de estar legislado en la ley yaque en ningn caso se debera ni se podra interponer. Es atractiva la idea deeliminar una de las instituciones superfluas de que esta aquejado el derecho ad-

12.6 LINARES se remite aqu a su trabajo Trminos para recurrir a la justicia administrativafijados por analoga, LL, 54: 776. Vase, asimismo, MAIRAL, op. cit., p. 357.

12.7 Ampliar en CAMPOLIETI, FEDERICO, El silencio administrativo frente a los plazos de caduci-dad, LL, SA, Agosto 2006, 21, nota a CNFed. CA, Sala II, Seidel, 30-V-2006; BARBARN, JOSEFINA,Una reforma que deja en 'offside' al administrado, LL, SA, 06-IX-06; AMBROSINO, MARA SILVANA,Amparo por mora y reclamo administrativo previo, en prensa, LL, SA.

12.8 Se pronuncia en contra de la constitucionalidad de la ley de procedimiento administrati-vo nacional, por lesionar las normas de derecho comn del Cdigo Civil, CASSAGNE, Acerca de lacaducidad..., op. cit., p. 832: Si del Cdigo Civil fluye la determinacin de los plazos deprescripcin para las acciones, mal puede luego la legislacin procesal (de carcter local) hacerilusorio ese rgimen mediante la institucin de un plazo de caducidad al ejercicio de esederecho de fondo. Si se piensa adems que algunas de esas acciones son imprescriptibles (v.gr.las emergentes de un acto viciado de nulidad absoluta) slo cabe aceptar la existencia de plazosde caducidad en la medida en que no afecten el sistema general de la prescripcin consagradoen la legislacin de fondo. Es sta tambin, de antao, nuestra opinin.

En cambio MARIENHOFF, Demandas..., op. cit., p. 1030, se pronuncia a favor de laconstitucionalidad del referido plazo de caducidad, sostiene adems que el referido transcursodel plazo hace tambin perder el derecho a interponer el reclamo administrativo previo, ladenuncia de ilegitimidad y el reclamo por daos y perjuicios (p. 1028), produciendo en conse-cuencia una total y absoluta prdida de todo derecho.


ministrativo,9 creemos que la conclusin en este caso sera prematura. Lo ciertoes que el legislador le ha dedicado los suficientes artculos y la suficiente atencincomo para no poder llegarse sin ms a la conclusin de que en verdad ha legisladouna suerte de espiral de humo. Entendemos, ms bien, que la nica interpreta-cin que le deja una razonable posicin al reclamo considerado, es precisamenteaquella que adelant entre otros LINARES, en el sentido de que ha de estimarse quela intencin del legislador fue la de permitir al particular usarlo en los casos enque l no le est exigido. No se trata de una suposicin aventurada, pues era lasolucin vigente antes del decreto-ley y esa solucin mereci la adhesin expresaprecisamente de uno de los autores del proyecto luego sancionado.10

Ahora bien, el nuevo texto legal aplica el plazo de caducidad del art. 25 una veztranscurridos los 45 das de requerido el pronto despacho. De esta manera eldecreto-ley impide al particular ejercer el reclamo previo y luego de este recaudoacudir a la justicia, una vez transcurrido el plazo de caducidad. Y a esto debesumarse que segn el nuevo art. 31 los jueces no podrn dar curso a las demandasmencionadas en los arts. 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa elcumplimiento de los recaudos establecidos en esos artculos y los plazos previstosen el art. 25 y en el mencionado art. 31, consagrando as legislativamente ladoctrina de los casos Gorordo11 y Romero.12

La tesis que admite la opcin ha recibido algunas coincidencias13 y algunasdiscrepancias,14 que aun antes de esta nueva reforma preferan considerar que la

12.9 Como aquellas a que hemos dedicado en el t. 2 los caps. V, El poder de polica, VI,Servicios pblicos y VIII, Los actos de gobierno.

12.10 ESCOLA, Tratado general..., op. cit., p. 398: Esta circunstancia le d un valor preponde-rante para los administrados, ya que aun cuando hayan vencido los plazos previstos parainterponer otros recursos, siempre ser procedente esta reclamacin, salvo que se hubieraproducido la prescripcin, segn las normas de derecho comn, de la accin.

12.11 LL, 1999-E, 186.12.12 LL, 1999-E, 140.12.13 HALPERN, DAVID ANDRS y CATTANI, HORACIO R., Procedimiento administrativo, RAP, 6: 12,

15, III.2 (Buenos Aires, 1979); DE ESTRADA, JUAN RAMN, Juicios contra el Estado nacional.Plazos para interponer acciones o recursos, JA, 1977-III, 689, 694.

12.14 MUOZ, Naturaleza..., op. cit., p. 42, quien recuerda tambin que la tesis criticada fueexpuesta por nosotros a poco de aparecido el decreto-ley. MUOZ advierte, por cierto, la natura-leza poltica de fondo de la discusin, por encima de los argumentos formales, op. cit., pp. 44-5; PEARSON, MARCELO M., Impugnacin judicial de la actividad de la administracin pblica nacio-nal (una tercera posicin en el problema que plantea el art. 25 del decreto ley 19.549), LL, 154: 1028y ss.; Reclamos administrativos; otras vas administrativas, ED, 66: 752, Manual..., op. cit., p.126 y ss., quien sin embargo propugna que el particular pueda, aun vencido el plazo de cadu-cidad, reclamar no ya la invalidez del acto sino la indemnizacin de los perjuicios que ste le hayaocasionado, p. 128, lo cual nos parece contradictorio: uno de los presupuestos de la responsa-bilidad civil es la ilicitud de la conducta lesiva y mal podra argumentarse que pueda responsa-bilizarse al Estado (salvo el supuesto, que es otro, de responsabilidad por actos legtimos) decla-rando en una sede la ilicitud de un acto que en cambio en otra sede se considerara vlido einimpugnable; FIORINI, Derecho administrativo, t. II, 1976, 2 ed., pp. 616-8, aunque excluyeexpresamente a los actos viciados de nulidad absoluta; GONZLEZ ARZAC, op. cit.; SILVESTRI y GONZLEZARZAC, La instancia..., op. cit., p. 768; posteriormente MARIENHOFF, Demandas..., op. cit.


ley haba querido cerrar al particular la posibilidad de impugnar los actos de laadministracin una vez transcurridos los plazos del art. 25. Su argumentacin esseria y tiene cierto sustento en estas normas, pero en cambio no se compadece conel principio superior de la garanta constitucional de la defensa en juicio, que anuestro juicio quita sustento tico-poltico y por ende fundamento normativo, asoluciones de esta ndole.

Por eso, el nuevo texto realiza un retroceso legislativo que no puede menos quereprocharse de inconstitucional: para el particular, plazos breves y severos, pe-rentorios, insoslayables por interpretacin alguna; para el Estado, solamente pla-zos de prescripcin (art. 27), lo que puede significar, en el caso de los actos nulos,y segn cierta doctrina, imprescriptibilidad de la accin,15 postura por demsinadmisible a la luz de la seguridad que se requiere en las relaciones jurdicas. Nose trata solamente de la lesin al principio de igualdad, ni tampoco de una supues-ta desigualdad procesal,16 sino que resulta fundamentalmente que el mismo actoadministrativo es para el Estado impugnable, no firme, no definitivo, no consenti-do, por muchos aos o tal vez para siempre en el caso del acto nulo; acto que, a suvez y simultneamente, es para el particular destinatario del acto, inimpugnable,firme y definitivo, etc. Un verdadero sinsentido que coloca en cabeza de la admi-nistracin un privilegio ms.

Es admisible que un mismo acto, incluso un acto que el intrprete no vacila encalificar de manifiestamente nulo, sea para el particular inimpugnable, firme ydefinitivo y para el Estado impugnable sine die y por tanto tambin revocable sinedie en determinados supuestos (art. 17)? No puede, a la luz de principios elemen-tales de justicia, interpretarse que el derecho pueda ser cierto slo en aparienciapara los particulares, pero en cambio absolutamente incierto y mutable para losgobiernos, habilitados para cuestionar, a su arbitrio, la validez de actos que lesest en cambio vedado a los individuos discutir. Algo de esto ya ha dicho la CorteSuprema en el caso Carman de Cantn, en 1936, cuando cuid precisamente deproteger al individuo contra tales sempiternas vocaciones de inestabilidad de lasadministraciones.17

No es que sostengamos que deban aportarse soluciones exactamente igualespara el particular y el Estado en materia de plazos de impugnacin de los actosadministrativos, sino que el nuevo texto legal sobre este punto lleva a diferenciasexageradas y disvaliosas,18 a una real asistematicidad del conjunto normativo.

12.15As p. ej. GONZLEZ ARZAC, op. cit., 14 y 20, pp. 957-9, que interpreta el sistema comodando al Estado, pero negando al particular, la accin para impugnar los actos manifiestamen-te nulos.

12.16 Que tambin la hay, por supuesto, pero siempre puede argumentarse que no tiene porqu no haberla, como lo tiene resuelto la Corte Suprema. Ver sin embargo, lo que dice estetribunal en el fallo transcripto infra, 18, Requerimiento de pronto despacho.

12.17 Fallos, 175: 368, reproducido en El acto administrativo, 1969, p. 159 y ss., esp. 5.12.18 Diferencias exageradas como la que la Corte declar inconstitucional en el caso Galin

de 1978, infra, 18, Requerimiento de pronto despacho.


Por eso, nos inclinamos por la primer solucin expresada, por el mayor funda-mento jurdico-poltico que ella tiene, por su mayor conformidad a la Constitucinnacional y por su mayor lgica interna y razonabilidad de fondo.

13. Contra qu actos procede

En el rgimen anterior a 1972 era clara la solucin de que la reclamacin admi-nistrativa previa era el ms amplio y generoso de los remedios administrativosentonces existentes: poda reclamarse contra cualquier acto, hecho u omisin pro-veniente de un rgano estatal.1

En el sistema actual, aclarado en los pargrafos precedentes que no es que elreclamo no sea procedente en los diversos supuestos analizados, sino que no esnecesario,2 fluye la respuesta: tambin ahora puede impugnarse mediante estereclamo cualquier conducta administrativa, sea acto, hecho u omisin; pero elcontexto ha mejorado, en la misma medida en que ha mejorado el control judicialde la administracin judicial. No compartimos por ello la opinin de quienes con-sideran que el reclamo es improcedente para impugnar actos administrativos yque servira, p. ej. slo para reclamar las consecuencias patrimoniales del acto.3

Pensamos que en nuestro sistema, que no tiene la divisin francesa de juris-diccin judicial y contenciosoadministrativa, no existe razn para limitar la pro-cedencia amplia del reclamo ni en sede administrativa ni luego en sede judicial.En sede administrativa, bien se comprende que no tendra sentido admitir elreclamo del particular pero negar a la administracin el deber y la potestad derevisar la legitimidad de su acto y revocarlo o modificarlo si entiende que es con-trario a derecho: limitarse a reconocer indemnizaciones no sera en verdad con-gruente ni fundado en nuestro derecho. Por lo que hace a la justicia, la situacines la misma: si se admite que el particular puede acudir a la instancia judicial, notendra a nuestro juicio fundamento suficiente la idea de que el juez pudiera sloentender de la reparacin patrimonial, sin pronunciarse tambin sobre la ilegiti-midad de la conducta, anulndola si corresponde.4 Por lo dems, uno de los presu-

13.1 Lo dijimos en La reclamacin..., ED, 6: 1066 y en Procedimiento y recursos administra-tivos, 1964, op. cit., pp. 211-2; 1971, p. 492. Conf. FIORINI, Qu es el contencioso, op. cit., p. 129y Manual de Derecho administrativo, t. II, op. cit, p. 1079; comp. Derecho administrativo, t. II,2 ed., pp. 467-651.

13.2 En contra COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario al art. 23, 5.1, p. 442, quien opina que las excepciones deben interpretarse restrictivamente y que: Laobligacin de agotar la va administrativa [...] significa una afirmacin de la importancia delprocedimiento administrativo como instrumento de proteccin de los derechos particulares y,simultneamente, como medio de autocontrol administrativo de la legalidad y eficacia de suaccionar.

13.3 PEARSON, Manual de procedimiento administrativo, op. cit., p. 128. En sentido similar,pero no muy categrico, comp. DE ESTRADA, Juicios contra el Estado nacional, op. cit., p. 695.

13..4 En el orden nacional en que rige por ahora el CPCCN y en que no hay Cdigo ProcesalAdministrativo, no puede distinguirse como lo hace PEARSON, op. cit., p. 128, siguiendo undictum de la CSJN, entre accin procesal administrativa y accin procesal civil y comercial.


puestos de la responsabilidad del Estado, a menos que hablemos de la responsabi-lidad por acto legtimo o por riesgo, es precisamente la ilicitud de la conducta, demodo tal que tambin por este lado difcilmente podra funcionar un sistema comoel propuesto.5 Reiteramos entonces nuestro concepto de que el reclamo adminis-trativo previo procede contra toda clase de actos, hechos u omisiones, con lasaclaraciones que fluyen de los pargrafos precedentes.

14. Legitimacin

En el rgimen anterior habamos expresado que, dado que la reclamacin adminis-trativa previa exista tericamente con referencia a una eventual contienda judi-cial, parecera ser que slo poda reclamarse en sede administrativa respecto de underecho que a su vez estuviera protegido por la posibilidad de ocurrir a la justicia:esto es, un derecho subjetivo y no un inters legtimo, en el orden nacional.1 Estainterpretacin suscit coincidencias2 y discrepancias.3 El decreto-ley 19.549/72,mantenido en este punto por la redaccin del decreto-ley 21.686/77 y por la nuevade la ley 25.344 se ha inclinado por la tesis mencionada en primer lugar, al esta-blecer en el art. 30 que El reclamo versar sobre los mismos hechos y derechos quese invocarn en la eventual demanda judicial. Tambin corresponde advertir queno es pacfica la opinin de los que entienden que en el estado actual de la legisla-cin no existe en el orden nacional tutela de los intereses legtimos: GRAU sostieneque se encuentran legitimados para interponer el previo reclamo administrativotambin los titulares de intereses legtimos.4 Sin perjuicio de ello, cabe destacar queest reconocido el acceso a la jurisdiccin a travs de los derechos de incidenciacolectiva, con lo que la legitimacin para el reclamo administrativo previo se veampliada respecto de este punto, claro est que con carcter optativo y no comoexigencia para abrir la va judicial. De cualquier manera mantenemos la opininde que debe darse en lo posible una interpretacin extensiva a la procedencia delreclamo como medio optativo de impugnacin, tambin en este aspecto.

15. Motivos de impugnacin

Sostiene GRAU que el reclamo administrativo previo permite la alegacin de moti-vos de oportunidad o mrito por parte de un sujeto pblico,1 lo cual plantea un

13.5 Ver supra, t. 2, cap. XX, 4, La responsabilidad civil en general y ss. y sus remisiones.14.1 La reclamacin..., op. cit.; Procedimiento..., ed. 1964, op. cit., p. 212; ed. 1971, p. 492.14.2 FIORINI, Qu es el contencioso, op. cit.; Manual..., t. II, op. cit., p. 1079.14.3 ESCOLA, Tratado general..., op. cit., p. 399: Estimamos que este criterio restrictivo es

improcedente, por cuanto la administracin debe limitarse a tramitar la reclamacin, sin abrirjuicio sobre si procede o no la ulterior accin judicial, ya que ello ser considerado y resuelto asu debido tiempo, por el tribunal competente.

14.4 GRAU, Reclamacin..., op. cit., p. 185. TAWIL, op. cit., p. 157; comparte su opinin COMADIRA,Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario a los arts. 30 a 32, 9.3.4, p. 508.

15.1 GRAU, op. cit., p. 186.


interesante problema: si la administracin puede y esto parece claro, resolver elreclamo previo invocando no slo motivos de legitimidad sino tambin motivos deoportunidad, mrito o conveniencia, por qu no habr de poder hacerlo el particu-lar? La primera objecin vendra de la propia norma en cuanto requiere que Elreclamo versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn en la even-tual demanda judicial, pero ha de advertirse que esto no es en verdad un escollo,a menos que la pretensin se funde slo en motivos de oportunidad, lo que hara simprocedente la demanda. Pero en la medida que se advierte que una demandajudicial puede invocar no slo argumentos de derecho, sino tambin argumentosde conveniencia o inters pblico, sin ser por ello improcedente, lo mismo puedeser aplicable al reclamo previo a la demanda.

A ello cabe agregar que la limitacin normativa no se refiere en verdad a losfundamentos jurdicos y extrajurdicos de la pretensin, sino a su contenido fcti-co y a los derechos de fondo reclamados. Asimismo, cuando la disposicin exigeque el reclamo verse sobre los mismos hechos y derechos que luego se invocarnen la demanda, no est exigiendo una coincidencia matemtica. El propio princi-pio de oficialidad, que permite a la administracin indagar en los hechos aplican-do el derecho, incluso apelando al jura novit curia, torna insustancial esa limita-cin.2 Por de pronto, entendemos que si el particular, convencido en parte por ladecisin administrativa expresa o tcita en contra de su reclamo, decide iniciar lademanda por menos cuestiones que las reclamadas administrativamente, la de-manda no por ello tendr vicio procesal alguno. Y si el particular, en lugar oadems de demandar por menos cuestiones, decide tambin iniciar la demandainvocando menos argumentos, la cuestin es la misma.

Como la ulterior demanda se encuentra ubicada inciertamente en el futuro,mal podra la administracin entrar en sede administrativa a considerar si losargumentos y motivos del particular los incluir o no y podr o no incluir, en lainstancia judicial. Como deca ESCOLA refirindose a otra cuestin, ello ser con-siderado y resuelto, a su debido tiempo, por el tribunal competente.3

16. Trmino para interponerlo

Las normas de la ley 3.952 haban mantenido el principio de que no exista plazopara su interposicin,1 salvo el de la prescripcin de la accin.2 La ley 25.344 no ha

15.2 Ampliar en GARCA PULLS, op. cit., p. 480 y ss.15.3 ESCOLA, Tratado general..., op. cit., p. 399.16.1 Como dice PEARSON, Manual de procedimiento..., op. cit., p. 130, La ley no fija el plazo y

es fcil comprenderlo. No hay aqu una laguna del derecho; sencillamente el reclamo no seencuentra sujeto a plazo. En la p. 127 transcribe y critica nuestra posicin referida al rgimenanterior en materia de plazos, lo que deja algn margen de dudas sobre su concepto. Tal vez laexplicacin sea la distincin que formula PEARSON en el sentido de que a su juicio el reclamosirve slo para discutir los efectos civiles del acto, pero no para impugnar el acto mismo.

16.2 En igual sentido, COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario a losarts. 30 a 32, 9.3.1, p. 507 y nota 1980.


alterado, en este punto, la tradicin de la ley 3.952 y su interpretacin pacfica.Creemos que esta es la solucin ms conveniente para la proteccin

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