UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Economía y NegociosIntroducción al Derecho

APUNTES DE CLASES

El Derecho, como toda creación humana, sólo encuentra su razón de ser en la persona humana. De ese modo, el objeto del Derecho es el hombre en su relación social.

Así, para que sea posible determinar aquello que es el Derecho, se debe caracterizar al hombre, de tal forma que se pueda, consecuentemente, conceptualizar al Derecho.

CARACTERÍSTICAS CONSTITUTIVAS DEL HOMBRE

1. Es un ser racional, sustancia racional, dotada de la capacidad de entender, deliberar, interrogarse a sí mismo y a los demás.

2. Sustancia (sus-tare): lo que se sostiene a sí mismo y lo que sostiene a otros.3. Inteligencia (intus-legere): Ver adentro, darse cuenta a sí mismo.

El hombre es un ser social, un animal político (zoon-politikon) y aunque los animales también tienen sociabilidad, su comunicación no es inteligente sino refleja.

El hombre es un ser libre. Su libertad se basa en su inteligencia, la cual es su libertad moral, no sólo fisica.

El atributo de la libertad humana sigue a la naturaleza intelectiva del hombre, es consecuencia de la racionalidad.

- Libertad: Es indiferente de la voluntad respecto de los diversos bienes que se ofrecen como opciones reales. Debe existir en el sujeto una carencia de coacción externa ilegítima. (los animales tienen libertad fisica, no moral). El hombre debe ser libre y responsable (responde de sus actos). La libertad sin responsabilidad es libertinaje.

- El hombre social es la base del Derecho. Es así que los romanos decían "hecha la sociedad, (hecho el conflicto), hecho el Derecho''. El hombre origina, crea sociedades, para lo cual se dan innumerables respuestas y explicaciones.

a. Concepción Mecánica o Atomista: La sociedad es sólo una suma de individuos, conglomerado de partes que permanecen distintos entre sí. No es que la sociedad origine un todo mayor. En este grupo se encuentran los llamados autores contractualistas, T. Hobbes, J. Locke, JJ. Rousseau. (origen del liberalismo).

b. Concepción Orgánica u Organicista: Opuesta a la anterior, sostiene que la sociedad es una unidad originaria con la que los individuos mantienen una relación de miembros y sólo pueden ser comprendidos partiendo de la naturaleza del todo. La sociedad implica la

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unión de varias partes que cumplen funciones distintas, pero con su acción combinada concurren a mantener la vida del todo. El todo no se explica sin las partes y las partes sin el todo. Ejemplo, el cuerpo humano. Augusto Conte, Federico Hegel (positivismo).

¿Cual es el fin de la sociedad o del Estado que es la expresión jurídica de la sociedad? La causa final de una sociedad es el bien común, que compromete con

modalidades específicas al Estado, a la sociedad entera, a las sociedades intermedias, al orden internacional, etc.

¿Qué es el bien común?No es la suma de los bienes individuales, no es la adición de las partes. No tiene

que ver con que una sociedad o un Estado en un momento determinado tenga altos ingresos, ni tampoco significa que los distribuya o los asigne bien. Ejemplo, Venezuela en el caso del los petrodólares, o Chile en la época del salitre.

El bien común es el conjunto de condiciones sociales, económicas, culturales, materiales, que permite a todas las personas conseguir plenamente su propia perfección personal o realizar su fin propio.

Es crear condiciones igualitarias para todas las personas. Lo que una sociedad o Estado pueden hacer es crear condiciones, asegurar igualdad en el punto de partida, en cambio lo que nunca se puede asegurar son los resultados, por que dependen de cada uno en gran medida.

Uno de los elementos que más iguala es la educación de calidad. Otro sería la salud. Otra relación con el bien común es el principio de subsidiariedad (subsidium, en ayuda de, en reemplazo)

El principio de subsidiariedad pasa por definir el rol del Estado el cual en la época actual tiene roles indelegables y funciones delegables. Por ejemplo, son funciones indelegables del Estado el manejo de las relaciones externas del país. la mantención de la seguridad externa y el orden interno, el sistema de justicia. incluso la mantención y propiedad de las llamadas empresas estratégicas, ejemplo la gran minería del cobre. Existen roles del Estado como la educación y la salud que siendo del Estado pueden ser compartidos por los particulares, ejemplo educación privada y hospitales como el del trabajador, incluso los particulares participan en la construcción de obras publicas de concesiones.

Subsidio: El principio de subsidiariedad exige que el Estado y las sociedades mayores no interfieran en las competencias e iniciativas de las sociedades menores, de los cuerpos medios y las personas, sino que las promulgan con vista al bien común.

SISTEMAS NORMATIVOS

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1. Normas de trato social, usos o costumbres: Son de carácter social por cuanto consideran al hombre como integrante de sociedad y no en su vida particular, para que exista se requieren a lo menos 2 sujetos. Su objetivo es lograr una convivencia más agradable, son los principios de la buena educación. el decoro. etc. Estas normas rigen la conducta exterior del hombre y nunca entran en la intimidad del ser. Estas normas entrañan un mandato cuya infracción es la reprobación social, el repudio del grupo. incluso la exclusión del circulo social.

Conclusión: Estas normas son cambiantes y dependen de las costumbres, épocas, lugares y poseen validez relativa, incluso se puede estar en rebeldía contra ellas, lo que no podría ser con las normas jurídicas.

En consecuencia las normas, son reglas del tipo humano.

2. Normas Morales: Hacen referencia a valores v no le da significado a la norma constituyendo el objetivo del acto moral. Regulan la conducta libre del hombre de conformidad de los dictados de la razón.

- Características: a. Interioridad en cuanto su campo de imperio es la consciencia del hombre visto

el fin último de las cosas, sin embargo posterior al acto se externaliza.b. Unilateralidad en cuanto establecen deberes del hombre para consigo mismo

para luego hacerlo con los demás.

Adolecen, a veces, de una falta de rigurosa determinación y por ello al hombre se le presentan incertidumbre con el agravante que uno tiene para aclarar el problema su propia consciencia sin que interpretes morales externos.

La sanción cuando se infringe una de estas normas es el remordimiento por que depende de la formación y convicción de cada uno.

Estas normas carecen de coactividad externa, lo cual significa que la observancia de la conducta moral debe realizarse de forma voluntaria no existiendo la posibilidad de imponerse por la fuerza externa. salvo la propia convicción.

Conclusión: Estas normas, a diferencia de las anteriores, tienen validez absoluta en cuanto se fundan en valores objetivos y absolutos, pero a la persona sólo la obligan en la medida que haya adquirido consciencia y las reconozca como obligatorias.

3. Normas Jurídicas: Es de creación reciente, porque antiguamente los filósofos y juristas hablaban de la ley.

- Características:a. Exterioridad. A la norma jurídica le importa la acción humana sólo desde el

momento en que se a exteriorizado y si está en el ser intimo de las personas le es indiferente al Derecho. Ejemplo, al Derecho no le interesa que una persona

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tenga deseo de asesinar a otra, pero si lo hace, lo juzga y ahí califica y sanciona.

b. Bilateralidad, por cuanto son una norma de coexistencia que señalan el contenido posible de una conducta, referido siempre en relación con otro. Esto significa que en una relación jurídica una parte impone deberes v a la otra correlativamente se le conceden facultades, de modo que un sujeto pueda cumplir lo sujeto en la norma, y si no lo hace, la otra parte puede exigir que se haga. Ejemplo, en una compraventa, el vendedor exige que se le pague el precio antes de entregar la mercadería, el comprador exige la mercadería antes de entregar el dinero. Ejemplo de contratos con un departamento: compraventa, arrendamiento, donación, préstamo.

c. Determinación. Estas normas se presentan generalmente con un contenido fijo. cierto y reconocible, y- si surgen dudas de su aplicación al caso concreto existe la autoridad del juez para determinar su verdadero sentido y alcance.

d. Imperatividad; significa imponer un deber, un mandato, sea positivo o negativo, quedan fuera del campo del Derecho los consejos, exhortaciones y las simples afirmaciones. Para muchos autores esta no es una característica de la norma jurídica, sino mucho más, constituye la naturaleza misma de ella, toda forma jurídica lleva envuelta una orden, aunque la redacción gramatical no requiera el uso de imperativos bastando con que aparezcan implícitos. Todo lo anterior se puede percibir claramente en la definición de ley que da el artículo 1° del Código Civil que señala "La ley es una declaración de voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita en la constitución manda, prohibe o permite-.

e. Generalidad. La Norma jurídica es general en el sentido que regula todos los casos que pueden presentarse en la hipótesis que considera aunque circunscribe a una o más personas.

f. Carácter abstracto. Las Normas jurídicas no prevén cosas concretas, sino que situaciones tipo, hipótesis abstractas que operan cuando ocurre un hecho concreto que corresponde al modelo definido desencadenando los efectos que la norma prevé.

g. Coercitibidad, consiste en la posibilidad que lo ordenado por la Norma jurídica o la sanción que ella impone sea aplicada por la fuerza ejercida por el poder publico legitimo. Un jurista alemán señalaba que una regla de Derecho sin posibilidad de sanción es un contrasentido.

Conclusión : Se puede afirmar como primera aproximación que el Derecho es el conjunto de normas jurídicas debidamente ordenadas. El hombre tiene deberes que cumplir para con Dios. consigo mismo y los demás, deberes que conoce por la inteligencia antes que impulse su voluntad. El conocimiento y cumplimiento de los deberes de la persona para con los Dios cs materia de la religión, cuando se infringen la sanción es eterna. El conocimiento y cumplimiento de que el hombre tiene consigo mismo caen exclusivamente dentro de la moral y la sanción la dicta la consciencia. Los deberes de las personas con los demás hombres exigen un cumplimiento que puede ser forzado por la sociedad organizada y esos son los deberes jurídicos, el Derecho tiene por misión precisa exigir el respeto de esas reglas de conducta, el Derecho es consecuencia el conjunto o cada una de las reglas de conducta socialmente obligatorias exigidas eficazmente a través de una sanción organizada de manera que su cumplimiento puede ser forzado por la coacción, o sea por la fuerza publica legitima de la sociedad.

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RELACIONES DE DERECHO Y MORAL

Existen varias aproximaciones a la materia:a. Derecho y Moral son lo mismo.b. Derecho y Moral son absolutamente diferentes.c. Derecho depende de la Moral en un alto porcentaje.d. Derecho depende de la Moral sólo en sus principios esenciales.

De todas las aproximaciones presentadas la más acertada es la última de ellas.

CLASIFICACIONES DEL DERECHO

1. Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo

El Derecho es único, es un concepto unitario y si se habla de Derecho objetivo o subjetivo es por que se lo mira bajo diversos aspectos. Dicho de otra manera se trata de dos aspectos de una idea única que se presuponen entre si y se complementan recíprocamente, es como una moneda mirada de dos ángulos distintos.

El Derecho Objetivo es el conjunto de Normas Jurídicas que regulan la conducta de los hombres con el objeto de establecer un ordenamiento justo de la conciencia humana, es el Derecho considerado en sí mismo como una norma.

El Derecho Subjetivo es la facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir a otro sujeto el cumplimiento de su deber.

- Formas de manifestación del Derecho Subjetivoa. Como Derecho de libertad jurídica. En este caso el titular del Derecho puede optar

entre ejecutar o no la conducta a que se refiere la facultad respectiva. Ejemplo, el Derecho que tiene una persona para contraer matrimonio.

b. Como poder de creación de Derecho o deberes o poder jurídico. En este caso el titular del Derecho subjetivo puede crear nuevos derechos y obligaciones, mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Ejemplo, el Derecho de una persona para establecer una fundación.

c. Como pretensión o Derecho a exigir el cumplimiento de un deber ajeno. En este caso el titular del Derecho puede exigir a otro el cumplimiento de su deber correlativo. Ejemplo, el Derecho del acreedor de exigir al deudor el pago de lo adeudado.

d. Como Derecho de cumplir el propio deber. En este caso el titular a quien se le ha impuesto un deber tiene el Derecho de cumplir ese deber y de solicitar que se prohiba a los demás que le impidan su cumplimiento. Ejemplo. el Derecho que tiene el deudor de pagar por consignación cuando el acreedor rehusa recibir el pago.

2. Derecho Positivo o Derecho Natural

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El Derecho Natural es el conjunto de normas que emanan de la naturaleza misma que regulan sus actuaciones fundamentales. Este Derecho por ser inmodificable la naturaleza del hombre invariable, inmutable y eterno. Así mismo se puede definir el Derecho Natural como el conjunto de preceptos aplicables a la conducta del hombre en sociedad que le son reveladas por las luces de la razón preexistentes a toda legislación establecida inmutable, universales, es decir aplicable siempre y en todas partes.

El Derecho Natural se pregunta como debe ser el Derecho o como debería ser el Derecho y no como es en realidad. El Derecho Natural esta inscrito en la consciencia humana antes que escrito y por eso es inmodificable. El Derecho Natural existe en las personas por el hecho de ser personas y como participación en las facultades y atributos del creador que hizo al hombre a su semejanza.

Por su parte, el Derecho Positivo es el conjunto de normas que emanadas del Derecho Natural, que reglamentan las relaciones de las personas de una sociedad siendo promulgada por la autoridad competente. El Derecho Positivo estudia el Derecho vigente como es el Derecho y no como debe ser, entre ambos derechos puede resultar una contradicción, por ejemplo el que el Derecho positivo vaya contra el Derecho natural.

3. Derecho Público o Derecho Privado

El Derecho Público es aquel en que está esencialmente comprometido el interés del Estado o aquel que regula las relaciones entre el Estado y los particulares. Esta relación es de desigualdad.

Por su parte, el Derecho Privado regula los intereses y relaciones entre los particulares, o aquel que regula las relaciones entre los particulares y el Estado cuando este ultimo actúa como persona jurídica de Derecho Privado. La relación en este caso es de igualdad, es decir persona v/s persona.

a. Clasificaciones del Derecho Público:

1. DERECHO CONSTITUCIONAL: Es una rama del Derecho Publico que informada por la ciencia política estudia la estructura y atribuciones del Estado y sus relaciones con los derechos, deberes y libertades de los gobernados. En esta rama el concepto clave es el de constitución.

La Constitución es un documento solemne que consigna el ordenamiento jurídico fundamental del Estado, estableciendo la organización y atribuciones de los poderes públicos y las libertades, derechos y deberes de la comunidad política. Por ejemplo la "Ley Fundamental de Alemania", de gran precisión. La 1ª constitución orgánica escrita en el mundo es la norteamericana de Filadelfia que originalmente tenía siete artículos, luego la polaca y después la francesa.

En toda constitución se distinguen a lo menos: 1. Una parte introductoria, teórica en lo que se establecen los grandes principios del Derecho Político actual; 2. Una definición sobre la forma de Estado del país (unitario o federal). Contiene la definición de forma de gobierno que puede ser presidencial o parlamentario. Ejemplos de modelos, monarquía Inglaterra, República Alemania, Presidencial USA.; 3. Debe contener el reconocimiento de los derechos de la persona humana

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y sus garantías. Ejemplo, la libertad personal y la garantía es el recurso de amparo; 4. Debe contener la regulación de los poderes del Estado, su funcionamiento e interrelación, sus deberes y responsabilidades.

Toda constitución debe prever la forma en que se modifica, es decir, establece el proceso de su reforma.

2. DERECHO ADMINISTRATIVO: "Es una rama del Derecho Público, que tiene por objeto la organización, funcionamiento y supresión de los servicios públicos. La regulación de la actividad jurídica de la administración del Estado y la determinación de las atribuciones y deberes de éste para con sus habitantes".

3. DERECHO PENAL: Es el ordenamiento jurídico que comprende las normas en virtud de los cuales el Estado prohibe e impone determinadas acciones y establece penas por la contravención de ellos. El objeto del Derecho Penal es proteger bienes jurídicos vitales o valores de especial significación social, como por ejemplo la vida, la integridad física, el honor, la libertad, la seguridad del Estado, la moralidad, la fe pública, etc. En esta materia existe un concepto clave y es el de delito.

4. DERECHO PROCESAL: Conjunto de normas que rige la organización del poder judicial y la sustentación o tramitación de los procesos. La finalidad del Derecho Procesal es otorgar a las personas la posibilidad de hacer valer los derechos establecidos en las demás ramas del Derecho.

5. DERECHO FINANCIERO: Es el conjunto de normas jurídicas, que pertenecientes al Derecho Publico, regulan la recaudación, administración y empleo de los medios económicos que necesitan el Estado y los Servicios Públicos para el desarrollo de sus actividades. En nuestros días, dado el extraordinario desarrollo de los impuestos y contribuciones, se ha perfilado con caracteres propios una nueva especialización jurídica, el Derecho Tributario, que es la expresión más importante del Derecho Financiero.

Los impuestos más importantes son los que gravan la renta, los bienes raíces, la compraventa, la internación de mercaderías, etc. En Chile desde 1960 rige un Código Tributario que reglamenta aspectos generales y de procedimientos. En Chile los impuestos se pueden imponer sólo por ley.

6. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los Estados entre si y entre estos y otros miembros de la comunidad internacional, por ejemplo los organismos internacionales ONU, OEA, UNESCO, etc.

En esta materia el concepto clave es el de Tratado. Los tratados son actos iurídicos o leyes internacionales de mayor o menor ámbito de aplicación que entran a regir con el con ci consentimiento de varios estados formalizado de acuerdo con sus mecanismos constitucionales internos. Por ejemplo, ningún tratado tiene valor si no es aprobado como ley por el respectivo congreso de su país.

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Ese Derecho existe como una forma de resolver los conflictos internacionales mediante procedimientos pacíficos, mediante separaciones que si fructifican se expresan en tratados.

b. Clasificaciones del Derecho Privado:

1. DERECHO CIVIL: El aquel aplicable a las relaciones de los particulares entre sí, y comprende especialmente a la familia, la propiedad y las relaciones pecuniarias (económicas) de las personas de particulares entre sí. Por su carácter de Derecho Común el Derecho Civil cumple una función supletoria. respecto de las dos ramas del Derecho, es decir cuando una cuestión no se encuentra resuelta en estas se puede recurrir a las normas de Derecho Civil.

En Chile rige un Código Civil redactado básicamente por Don Andrés Bello, quien tuvo como modelo entre otros el código civil francés Napoleón. Esta obra monumental de 2500 artículos fue promulgado en 1855 y entró en vigencia el 1 de Enero de 1857.

2. DERECHO COMERCIAL: El Derecho Comercial es rama del Derecho Privado que regula las relaciones que surgen con motivo de la realización de actos de comercio y señalan las normas aplicables a los comerciantes, su capacidad, derechos y obligaciones.

3. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: Es el conjunto de normas jurídicas que regulan los conflictos de jurisdicción que pueden surgir entre los legislaciones de distintos Estados al aplicarse a las personas. En Chile existe un código de la materia llamado Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante que es el código peruano sobre la materia, adaptados para Chile como además hicieron numerosos países americanos en una reunión en la Habana.

4. DERECHO DEL TRABAJO: Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los trabajadores y los empleadores como por ejemplo contrato de trabajo. Existe un Derecho individual del trabajo que estaría ubicado en el Derecho privado, pero existe también en el Derecho colectivo del trabajo por ejemplo la sindicalización, la negociación colectiva y desde este punto, el Derecho podría analizarse desde el Derecho privado.

OBJETIVOS DEL DERECHO

Los objetivos del Derechos son la Justicia, el orden, la paz y la seguridad.

1. La Justicia: Es una virtud en función de otros y que se expresa mediante el Derecho. La justicia ha sido definida por Santo Tomas de Aquino, como el habito, según el cual, uno con cierta y perpetua voluntad da a cada cual su Derecho.

2. El Orden: El Derecho es un concepto de normas que tienden a ordenar

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determinadas materia, determinadas relaciones sociales; así por ejemplo ordena las relaciones de trabajo, las relaciones de internacionales, etc. Sin orden es imposible que exista justicia, paz, libertad, sólo dentro del orden el individuo puede coexistir civilizadamente con los demás. El orden es "la disposición que asigna a los cosas diferentes y a las iguales el lugar que les corresponde", concepto de San Agustín. El orden al que nos referimos es orden para seres racionales y libres, dotados de inteligencia y en consecuencia, un orden muy distinto al de una biblioteca.

3. La Paz: Es consecuencia del orden y de la justicia, no puede haber paz en un orden injusto. "Es la tranquilidad en el orden", San Agustín.

4. La Seguridad: El valor de la seguridad deriva del orden y fundamentalmente significa saber a que atenerse en el actuar social, con consecuencias jurídicas la seguridad al igual que el orden son presupuestos de la justicia. La seguridad al igual que el orden son presupuestos de la justicia. La seguridad ha sido definida como la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que si estos llegan a producirse, les serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación debidas. La seguridad no es sólo valiosa por el individuo, sino que también por los cuerpos sociales que arbitran dentro del Estado y para éste en el orden internacional. La seguridad se traduce entonces en la existencia de un ordenamiento jurídico en su mantenimiento y desarrollo.

LAS FUENTES DEL DERECHO

Se distingue entre las fuentes reales (o materiales) y las fuentes formales. Las fuentes reales son los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc. que influyeron en la creación y contenido de las normas jurídicas. Las fuentes formales han sido definidas por un autor como las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revertir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del Derecho. Las fuentes formales más importantes son la costumbre, la ley, la jurisprudencia la doctrina jurídica y el acto jurídico.

1. La costumbre:

Es la reiteración constante y uniforme de una norma de conducta en el conocimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica. En su elaboración no interviene la autoridad, ni está establecida en códigos, su antecedente es la voluntad popular, espontáneamente expresada a través de cierto tiempo. Su origen podría ser un convencionalismo social, un uso social, una costumbre que después recibe sanción jurídica.

- Elementos de la costumbre:a. Elemento objetivo: Es la repetición uniforme y constante prolongada en el tiempo,

por ejemplo de 10 a 40 años en las legislaciones antiguas. La costumbre debe ser pública, general y conocida por el público y las autoridades, este elemento se

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puede resumir en 3 palabras : Generalidad, Largo Uso y Notoriedad. b. Elemento subjetivo: Es el elemento espiritual, psicológico, lo que los juristas

llaman opinio iuris, es decir, el convencimiento o convicción que la costumbre tiene fuerza obligatoria.

Importancia de la costumbre: En un comienzo, en la antigüedad, en Roma y en la Edad Media, tuvo mucha importancia. Pero en el siglo XVIII y XIX la disminuyo frente al Derecho legislado, en nuestros días tiene gran importancia en el Derecho anglosajón.

2. La ley

"Es una ordenación racional dirigida al bien común, dada y promulgada solemnemente por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad". Santo Tomás de Aquino.

"La ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en forma prescrita por la constitución, manda, prohibe o permite". Art. 1 código civil. (Definición de Derecho positivo).

3. La jurisprudencia

El Código Civil señala que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino en los casos en que actualmente se pronunciaren, en consecuencia cada fallo o sentencia sólo obliga en el caso que está resolviendo y no en otros. Sin embargo, si los altos tribunales del país, es decir, la corte suprema y las cortes de apelaciones resuelven casos análogos o semejantes aplicando las mismas disposiciones en idéntico sentido de esta uniformidad surgen ciertos criterios o principios rectores en la aplicación de la Ley, esto porque la función judicial es compleja y no sólo se aplica la Ley al caso concreto que hay que adaptarla, interpretarla y ajustarla a la realidad, por ello cuando los altos tribunales, mediante fallos precedentes resuelven de manera parecida están indicando una linea interpretativa muy importante de considerar de esta aplicación de jurisprudencia, es decir, de prudencia en la aplicación de la ley surge un conjunto de principios y normas generales que constituyen una rica fuente del Derecho.

4. La doctrina jurídica

Son los estudios realizados por los especialistas que contribuyen a ilustrar e iluminar los problemas jurídicos.

5. El acto jurídico

En la realidad ocurren numerosos hechos de la naturaleza que no tienen efectos jurídicos que son la mayoría, en cambio ocurren hechos de la naturaleza que sí producen efectos jurídicos, por ejemplo el nacimiento, la muerte. Existen hechos del hombre que no producen efectos jurídicos que son la mayoría, en cambio existen hechos del hombre realizados voluntariamente que producen efectos jurídicos y estos son los llamados actos jurídicos, que se pueden definir como manifestaciones de la voluntad destinadas a crear, modificar o exigir derechos y obligaciones, es decir destinado a producir efectos jurídicos.

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En todo acto jurídico, especialmente en todo contrato, se distinguen los siguientes elementos:

a. De la esenciaSon de la esencia de un acto o contrato aquellas cosas sin las cuales o no

produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente, por ejemplo en un contrato de compraventa. Es la esencia que haya una cosa vendida y un precio pagado por esa cosa.

b. De la naturalezaEs de la naturaleza de un acto o contrato aquellas cosas que no siendo

esenciales, en el se entienden pertenecerles sin necesidad de una cláusula especial, por ejemplo si se compra un bien nuevo no es necesario especificar viene en buenas condiciones por que se subentiende en la naturaleza del contrato.

c. Puramente accidentalesSon accidentales a un acto o contrato aquellas cosas que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen y que se agregan por medio de cláusulas especiales, por ejemplo en un contrato de compraventa es necesario que haya un precio, pero es accidental la forma en que se pague el precio, el cual puede ser al contado, a plazo, sujeto a condiciones, etc.

- Requisitos del acto jurídico

a. Que la persona sea legalmente capaz.La capacidad legal se clasifica en capacidad de goce y en capacidad de

ejercicio. La capacidad de goce es la aptitud legal de una persona para ser titular de Derecho y obligaciones, y la capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercitar sus derechos por sí mismo sin el ministerio o autorización de otra. El principio general es que toda persona es capaz excepto aquellas que la ley declara incapaces de manera que así como hay capacidad, que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios.

A su vez, la ley establece que en ciertos casos las personas pueden ser incapaces. Se trata de incapacidades absolutas o relativas. Son absolutamente incapaces el demente, los impúberes (el varón que no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12 años), los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. La incapacidad de ellos se debe a causas físicas por ejemplo dementes y en los sordomudos por la falta de medios para expresar cabalmente su voluntad. Los actos realizados por los absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta y no producen ningún efecto jurídico.

Son relativamente incapaces los menores adultos, es decir, el varón mayor de 14 y la mujer mayor de 12 que no han cumplido 18 años y los disipadores que se hayan bajo interdicción de administrar lo suyo. Son disipadores aquellos individuos que gastan dinero o haberes habitualmente en forma desproporcionada y sin finalidad lógica alguna. Los actos jurídicos de estas personas pueden tener valor en algún caso si han sido autorizados o representados.

b. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios.

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Los actos jurídicos pueden ser unilaterales cuando hay una sola voluntad, por ejemplo el testamento, pero cuando son bilaterales se requiere un consentimiento o un acuerdo de voluntades en que debe haber una oferta y una aceptación. Para que la voluntad sea considerada jurídicamente y concurre a formar un acto jurídico debe en primer lugar exteriorizarse en forma expresa o tácita, lo normal es que sea expresa, es decir, que sea por escrito o de palabra y es tácita cuando opera el silencio, que siendo un estado pasivo que de exteriorizarse la voluntad adquiere efectos jurídicos en forma tácita, por ejemplo en la prorroga de los contratos cuando las partes nada dicen entendiéndose el contrato prorrogado. En segundo lugar, la voluntad debe ser seria, es decir debe ser hecha por una persona capaz con la intención de crear un vínculo jurídico, pero para que el consentimiento, para que la voluntad sea valida jurídicamente no debe adolecer de vicios. Nuestra legislación reconoce tres posibles vicios que pueden afectar la voluntad y son los siguientes:

El Error: que es el falso juicio que una persona se puede formar de una cosa o de un hecho, basado en la ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de la cosa o del hecho. El error por regla general no vicia el consentimiento, salvo que sea por un error esencial, por ejemplo que una parte entienda un contrato de préstamo y la otra de donación o que en un contrato de compraventa el vendedor entienda comprar cierta cosa y el comprador compra otra.

La Fuerza: es la presión moral o física practicada sobre la voluntad de una persona para inducirla a ejecutar un acto jurídico. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, su sexo y condición. En definitiva la fuerza debe ser injusta, grave y determinante.

El Dolo: es la intención positiva de inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro. El dolo no vicia el consentimiento, sino cuando es obra de una de las partes y cuando además aparece claramente que sin el no se hubiera contratado.

c. Que recaiga sobre un objeto lícito.Se entiende por objeto de un acto jurídico el conjunto de derechos y

obligaciones que el crea, modifica o extingue y puede recaer sobre un hecho o sobre cosas materiales.

- Requisitos del objeto: 1. El objeto debe ser determinado, es decir, debe encontrarse

específicamente señalado, debe ser físicamente posible por que podría ocurrir que fuera imposible cuando por ejemplo es contrario a la naturaleza por imposibilidad absoluta porque es irrealizable.

2. Moralmente posible, es decir, que esté de acuerdo con la ley, con las buenas costumbres y con el orden público. Si el objeto del acto jurídico recae sobre cosas materiales debe ser real, es decir, debe existir o esperarse que exista en el futuro.

3. Comerciable, es decir, susceptible de dominio y de posesión privada. La regla general es que las cosas sean comerciables aunque por excepción existen cosas no comerciables, por ejemplo aquellas cosas que la

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naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Ejemplo, los bienes nacionales de uso público.

d. Que tenga una causa lícita.Por causa se entiende el motivo que induce al acto o contrato y por causa

ilícita la prohibida por las leyes o contrario al orden público o a las buenas costumbres, por ejemplo la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral tiene una causa ilícita. La causa debe ser real, es decir, debe existir interés efectivo que mueva a las partes a celebrar el contrato

NOTA: En algunos actos jurídicos se exigen determinadas formalidades externas para su ejecución y que son esenciales para su existencia. Constituyen formas solemnes en que debe darse el consentimiento y cuya inobservancia acarrea inexistencia de acto jurídico, estas solemnidades pueden ser habilitantes y también como medio de prueba de la realización del acto.

LOS CONTRATOS

Los actos jurídicos más importantes que realizamos las personas son los contratos, de ahí su importancia por cuanto constituyen actos jurídicos habituales.

El contrato ha sido definido en el Art.1438 del Código Civil que señala que el contrato o convención "es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar hacer o no hacer alguna cosa, cada parte puede ser una o muchas personas".

- Clasificación de los Contratos

1. Atendiendo a las partes que se obligan, los contratos se clasifican en unilaterales y bilaterales. Es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna, ejemplo la donación. Y es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente. Por ejemplo, la compraventa.

2. Atendiendo a las partes que obtienen utilidad del contrato: Se clasifican en gratuitos y onerosos. Según el Art. 1440, el contrato es gratuito cuando sólo tiene objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Y es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno en beneficio del otro. A su vez los contratos onerosos según lo señala el Art. 1441 pueden ser conmutativos y aleatorios. Conmutativos es cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o de pérdida el contrato se llama aleatorio, por cuanto la utilidad depende de el azar. Ejemplo: el contrato de seguro, el contrato de apuesta (Loto, Kino, etc.).

3. Atendiendo a la forma en que se perfeccionan los contratos, los contratos se clasifican en reales, consensuales, y solemnes. Contratos reales son aquellos que

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se perfeccionan con la entrega de la cosa. a. Los contratos solemnes son aquellos que están sujetos a la observancia de

ciertas formalidades especiales de manera que sin ellas no producen ningún efecto civil.

b. Contrato consensual cuando se perfeccionan por el sólo consentimiento.

4. Atendiendo a la forma en que existen, los contratos se clasifican en principales y accesorios. Son principales cuando el contrato subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención y es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Por ejemplo los contratos de garantía, de fianza, de hipoteca o prenda que no pueden subsistir por sí mismos sin la obligación principal.

5. Contratos individuales y colectivos. El contrato individual es aquel en que todos los que se obligan concurren a otorgar su consentimiento. En cambio el contrato colectivo es aquel que obliga a personas que no han concurrido con su consentimiento al perfeccionamiento del convenio. Este tipo de contratos es producto de la evolución social y económica del Derecho y ocurre cuando hay mayorías preestablecidas u órganos que representan a todos los interesados, por ejemplo el contrato colectivo de trabajo suscrito y negociado por las directivas de los sindicatos.

6. Contratos nominados o innominados. Nominados son aquellos contratos que están reglamentados por el legislador e innominados son aquellos que naturalmente tienen un nombre, pero que no están reglamentados por el legislador y son incontables por el principio de la autonomía de la voluntad'; por ejemplo, el contrato de edición, el contrato de representación teatral.

SUJETOS EN EL DERECHO

El artículo 54 del Código Civil señala que las personas son naturales o jurídicas. Unas respecto a la realidad, las naturales, y las otras son una ficción creadas por el Derecho.

Las personas naturales son todos los individuos de la especie humana cualquiera sea su edad, estirpe o condición, dividiéndose en Chilenos y Extranjeros. La existencia legal de toda persona principia al nacer esto es al separarse completamente de su madre. Como las personas también mueren el artículo 78 del Código Civil señala que la persona termina con la muerte natural. Existe además de la muerte real la muerte presunta que es aquella declarada por la autoridad competente de conformidad de la norma jurídica respecto a un individuo que haya desaparecido y se presuma muerto. La persona está técnicamente muerto cuando falta de respiración, cuando hay dos registros electroencefalográficos planos con 6 horas de diferencia (una nueva ley, tramitada entre 1990 y 1996 modifica esto a tres electroencefalogramas planos con intervalos de 2 a 3 horas).

Por su parte, la persona jurídica, señala el artículo 155 del Código Civil, es aquella persona jurídica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies, Corporaciones y Fundaciones de beneficios públicos. Sin embargo este

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concepto expuesto no precisa la esencia de la persona jurídica por lo que resulta útil tener a la vista otro concepto, por ejemplo el de Arturo Alessandri Rodríguez, que señala que persona jurídica es todo ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva y al cual como medio para alcanzar la consecución de ellos la ley les reconoce capacidad de goce y de ejercicio. Entre las personas jurídicas se encuentran por ejemplo, el Estado, los partidos políticos, las universidades, las municipalidades, los bancos, especialmente uno de ellos, el Banco Central

- Los atributos de la personalidad

Tanto las personas naturales como las personas jurídicas tienen determinados atributos que los individualiza, que los singulariza de los demás. Así como las personas tienen su propio perfil psicológico y biológico, también tienen su propio perfil jurídico. Los atributos de toda persona son la capacidad, la nacionalidad, el domicilio, el nombre, el estado civil y el patrimonio. Todas las personas tienen todos estos atributos, salvo la persona jurídica que no tiene estado civil.

1. La Capacidad.2. Nacionalidad: Vínculo jurídico que une a una persona con un Estado generándose

en consecuencia determinados derechos y obligaciones recíprocos.3. Nombre: Es la palabra o palabras que designan a una persona, que la identifican y

que la diferencian de otras. El nombre está compuesto del patronímico, es decir, el nombre y apellidos de los padres, en cuanto a los nombres hay absoluta libertad, tanto en el nombre y en el numero de ellos.

4. El Domicilio: Es el lugar que permite ubicar jurídicamente a una persona y consiste en la residencia acompañada real o presuntivamente de permanecer en ella. Se divide en político y en civil.

5. El Estado Civil: Es la calidad de un individuo en cuanto lo habilita a ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Por ejemplo el estado civil de casado o viudo, de padre o hijo legitimo o natural o ilegitimo.

6. El Patrimonio: Es el conjunto de derechos de la persona evaluable en dinero, es una noción pecuniaria que comprende dos elementos, el haber, es decir, lo que la persona tiene, y el debe, es decir, lo que la persona debe cancelar, las deudas.

LOS BIENES

En términos generales una cosa o un bien es todo aquello que tiene existencia ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, el Derecho sólo considera la cosas como objetos jurídicos cuando producen una utilidad al hombre y son susceptibles de apropiación, no es necesario que la cosa tenga una existencia material perceptible por los sentidos bastando que sea susceptible de apropiación, por ejemplo las cosas corporales como los derechos también importan al Derecho.

- Clasificación de los Bienes:

1. Las cosas consisten en bienes corporales o incorporales, corporales son los que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos como por ejemplo una casa, un libro. Incorporales son los que consisten en meros derechos como los créditos y las servidumbres activas. Las cosas corporales se dividen en muebles o

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inmuebles, muebles son las que pueden transportarse de un lugar o otro moviéndose ellas a si mismas como los animales, sea que se muevan por una fuerza externa como las cosas inanimadas. Inmuebles o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas como los edificios y los árboles.

2. En bienes apropiables y bienes inapropiables. Son bienes inapropiables aquellos sobre los cuales no se puede constituir dominio pues constituyen cosas comunes que la naturaleza ha hecho para todos los hombres como por ejemplo, el alta mar, y bienes apropiables son aquellos sobre los cuales se pueden constituir dominio. Así mismo se pueden distinguir los bienes comerciables o incomerciables, según sean o no susceptibles de enajenación o transferencia. También en bienes principales o accesorios. Principales son aquellos que pueden subsistir por sí mismo sin necesidad de otros como las tierras, y accesorios los que tienen subordinado su existencia a otros bienes, ejemplo los árboles. Aquí la norma es que lo accesorio sigue su suerte de lo principal, así por ejemplo el Derecho de hipoteca es accesorio al Derecho de dominio.

3. Bienes nacionales de uso público o bienes del Estado o Fiscales: Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenecen a la Nación toda, si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como son las calles y playas, se llaman bienes nacionales de uso público. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenecen generalmente a los habitantes se llaman bienes del Estado o bienes Fiscales.

4. Bienes consumibles v no consumibles o inconsumibles. Consumibles son aquellos que no puede hacerse uso conveniente a su naturaleza sin que se destruya, como el vino, el aceite, etc. Inconsumibles son aquellos que no se destruyen por el primer uso aunque puede suceder a la larga, como por ejemplo un libro, los aviones, etc.

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

1. El MandatoDefine el mandato el artículo 2116: “El mandato es un contrato en que una

persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

“La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario”.

- Caracteres del mandatoa. El mandato es un contrato generalmente consensual, por su naturaleza onerosa y

bilateral.b. Rasgo característico del mandato es que el mandatario actúe por cuenta y riesgo

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del mandante.c. La circunstancia de ser el mandato remunerado influye en la responsabilidad del

mandatario. Responsable de la culpa leve, "esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado" (art. 2129, inc. 2°).

El mandante, además, puede resultar obligado por circunstancias posteriores, con motivo de la ejecución del contrato, por ejemplo, a reembolsar al mandatario los anticipos que haya hecho y los perjuicios que haya sufrido, sin culpa, por causa del mandato.El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandanteEs rasgo característico y esencial del mandato que el mandatario obre "por cuenta y riesgo" del mandante.

El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que serán para el mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará las pérdidas, como si tal gestión la realizara personalmente.

Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto ejecutado por el mandatario compromete sólo el patrimonio del mandante. La gestión del mandatario convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente aquél no se obliga para con terceros ni los obliga para con él. - Objeto del mandato

El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecución de actos jurídicos.

Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere naturalmente al mandatario: pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, intentar acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de las cosas que administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras, minas o fábricas que se le hayan confiado.

El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, como construir un camino, levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confección de obra material.

a. El negocio no debe interesar sólo al mandatario

b. El mandato se celebra comúnmente en interés exclusivo del mandante. Si el negocio es de mutuo interés para el mandante y el mandatario, o para cualquiera de ellos o para ambos y un tercero, o para un tercero exclusivamente, "habrá verdadero mandato”. En caso de que el mandante obre sin autorización del tercero mediará entre ambos un cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2120).

Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante mandato "es un mero consejo, que no produce obligación alguna" (art. 2119, inc. 1°). Dado maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios (art. 2119, inc. 2°).

- Facultades del mandatarioa. El mandato concebido en términos generales o indefinidos plantea el problema de

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saber cuáles son las atribuciones que confiere al mandatario.

b. El artículo 2132 resuelve esta cuestión diciendo que "el mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración". Y la disposición concluye que "para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial".

Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de administración, aunque el mandato le autorice para "obrar del modo que más conveniente le parezca" o le otorgue la libre administración del negocio o negocios que se le han encomendado.

El artículo 2133 prescribe que la facultad de obrar como mejor le pareciere no autoriza al mandatario para alterar la sustancia del mandato, "ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales".

La cláusula de libre administración confiere sólo al mandatario la facultad de ejecutar los actos que las leyes designan como "autorizados por dicha cláusula" (art. 2133, inc. 2°) (las leyes no designan cuáles son las facultades que comprende la cláusula de libre administración. El art. 1629 faculta para novar al mandatario que tiene "la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda").

En suma, por generales que sean los términos del mandato, y aunque se empleen términos enfáticos que sugieran una gran latitud de poderes, no se confiere al mandatario sino la facultad para ejecutar actos administrativos.

- Obligaciones del mandatarioPesan sobre el mandatario dos obligaciones fundamentales: a) cumplir el mandato

y b) rendir cuentas de su gestión.

a. Obligación de cumplir el mandatoAunque el Código no lo haya dicho expresamente, es obvio que el

mandatario debe cumplir el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado.

Toda vez que de la inejecución del mandato se siga un perjuicio para el mandante, tendrá derecho para que el mandatario le indemnice.

El mandatario debe ceñirse a los términos del mandato. Debe el mandatario, en la ejecución del mandato, conformarse a los términos en que le fue conferido.

2. Obligación de rendir cuentasLa obligación de rendir cuentas se justifica porque el mandatario no obra

por su cuenta, sino por cuenta del mandante. El mandante debe ser enterado de la forma como se han gestionado sus negocios.

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Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas, si el mandante no ha relevado al mandatario de esta obligación (art. 2155, inc. 2°).

Puede el mandante relevar al mandatario de la obligación de rendir cuentas; pero no queda por ello exonerado de los cargos que contra él justifique el mandante (art. 2155, inc. 3°).

El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiere recibido por él, en el desempeño del mandato

El art. 2157 prescribe que el mandatario es responsable "de lo que ha recibido de terceros en razón del mandato".

La restitución comprende aun lo que el mandatario recibió y que no se debía al mandante. Toca al mandante decidir la suerte de lo que recibió el mandatario y que no se le debía.

Todavía más, la restitución debe incluir lo que el mandatario "ha dejado de recibir por su culpa". Así, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de bienes del mandante, deberá restituir lo que haya percibido por este concepto, así como las rentas que dejó de percibir por descuido o negligencia.

- Obligaciones del mandante Las obligaciones del mandante emanan del contrato mismo o de circunstancias

posteriores, derivadas de su ejecución; estas últimas, en consecuencia, pueden o no llegar a existir.

Estas obligaciones son:1. Cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.2. Proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato;3. Indemnizarle de los gastos y perjuicios en que haya incurrido por causa del

mandato, y4. Pagar la remuneración convenida o usual.

1. Cumplimiento de las obligaciones contraídas por el mandatarioEl mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario, a su nombre, dentro de los límites del mandato. El mandatario debe obrar a nombre del mandante. El mandatario debe obrar dentro de los límites del mandato.

2. Provisión de lo necesario para cumplir el mandato. Con arreglo a lo prevenido en el N° 1 del art. 2158, el mandante es obligado “a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución mandato".

De este modo, si encarga al mandatario la realización una compra, deberá el mandante proveerle de los dineros necesarios para pagar el precio.

No está obligado el mandatario a emplear recursos propios en el cumplimiento del encargo. La falta de provisión de fondos autoriza al mandatario para desistir del encargo (art. 2159).

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3. Obligación de indemnizar al mandatario. Tiene el mandante la obligación de procurar que el mandatario quede totalmente indemne de las resultas del desempeño del mandato.

La obligación se justifica porque el mandatario obra por cuenta del mandante, y muy especialmente en el mandato gratuito.

4. Obligación de remunerar al mandatario. Tiene el mandante, además, la obligación de pagar al mandatario "la remuneración estipulada usual" (art. 2158, N° 3°).

En consecuencia, el mandante debe pagar la remuneración acordada, antes o después del contrato; a falta de estipulación, la remuneración será la usual, esto es, la que se acostumbra pagar por la clase de servicios de que se trate.

- Extinción del mandato

El mandato termina:1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido. Termina obviamente el

mandato por el cumplimiento del encargo para que fue conferido. El mandatario ha terminado su misión, pagado su obligación. De esta manera termina, como se comprende, sólo el mandato que se ha otorgado para un negocio concreto y determinado.

2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato. Llegada del plazo o cumplimiento de la condición prefijados. El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición estipulados ponen término al mandato. El efecto propio de estas modalidades es la extinción de la relación jurídica en que inciden.

3. Por la revocación del mandante. El mandato es un contrato de confianza y, por regla general, cede en exclusivo beneficio del mandante. Ambas circunstancias justifican que el mandante pueda ponerle unilateralmente fin, cuando crea convenirle. El art. 2165 deja en claro que la revocación es una facultad discrecional del mandante: "puede revocar el mandato a su arbitrio".

4. Por la renuncia del mandatario. La renuncia deberá ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier medio; pero no surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el mandante pueda adoptar las medidas adecuadas para la atención del negocio que había confiado al mandatario.

5. Por la muerte del mandante o del mandatario. Tal es la causa de que la muerte de una de las partes ponga fin al mandato. El mandante no tendrá la misma confianza en los herederos del mandatario; los herederos del mandante no inspirarán probablemente al mandatario los mismos sentimientos de afecto y estimación.

6. Por la quiebra o insolvencia de uno u otro. La insolvencia y con mayor motivo la quiebra del mandatario pone fin al mandato; no merece confianza como gestor de negocios ajenos quien no ha sido capaz de gestionar los propios.

7. Interdicción del mandante o del mandatario. La interdicción hace incapaz al mandante y al mandatario. Se comprende que si el mandatario no puede admi-nistrar sus propios bienes, tampoco podrá administrar los ajenos (recuérdese la excepción que establece la ley, cuando el mandatario es un menor, art. 2128). Por lo que toca al mandante interdicto, la administración de sus bienes corresponde a un curador; además, como no puede administrar sus bienes personalmente, es

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lógico que tampoco pueda hacerlo por intermedio de un mandatario.8. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en

ejercicio de ellas. Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si el mandato ha sido otorgado en el ejercicio de tales funciones.

2. La Compraventa

“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.”

- Características de la compraventa

1. Es bilateral, ambas partes se obligan recíprocamente, una en beneficio de la otra.2. Es oneroso, tiene por objeto la utilidad de ambas partes.3. Es por regla general conmutativo, porque la regla general es que las prestaciones

de las partes se miren como equivalentes.4. Es un contrato principal, subsiste por si sola sin necesidad de otra convención.5. Es por regla general consensual, en virtud del art. 1801 la compraventa se reputa

perfecta desde que las partes se han puesto de acuerdo acerca de la cosa y el precio. Excepcionalmente la compraventa es solemne (jamás es real) y la ley distingue entre dos tipos de solemnidades:

- Requisitos del Precio:1. debe estipularse en dinero2. debe ser real y serio3. debe ser determinado

Reglas relativas a la capacidad para celebrar el contrato de venta.

Son capaces de celebrar el contrato de compraventa las todas personas a quien la ley no declara incapaces de celebrarlo o para celebrar cualquier otro contrato. 1795 CC.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Son los derechos y obligaciones que del contrato emanan. Lo que constituye un derecho para el comprador, es correlativamente una obligación para el vendedor.

1º Las obligaciones del vendedor 1824 CC.

Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida. Si es una especie tiene una obligación adicional: conservarla hasta la entrega empleando en su custodia el debido cuidado, y responderá de culpa leve si nada se ha estipulado. Además es una obligación de la naturaleza de este contrato que los gastos sean a cargo del vendedor, salvo estipulación en contrario.

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1.1.- La obligación de efectuar la entrega o tradición.Es una obligación de la esencia e irrenunciable del contrato de compraventa. Es una obligación de dar, que supone la obligación de efectuar la tradición, o sea, la entrega jurídica de la cosa, y al mismo tiempo la entrega material de la cosa. La entrega, que equivale al pago, debe efectuarse distinguiendo según, si la cosa es una especie o cuerpo cierto o un género.

1.2.- Obligación de saneamiento de la cosa vendida.Es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa (es perfectamente posible concebir una compraventa sin que exista la obligación de saneamiento, es perfectamente renunciable).

Los objetivos de la obligación de saneamiento son: 1837 CC

1º Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, o sea, el saneamiento de la evicción.2º Responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

- Pagar el precio (1871 en relación con el 1793 CC)- Recibir la cosa (1827 CC)- Pagar el precio en el lugar y tiempo debido (1872 CC)

PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPREVENTA 1877 y sgtes CC.

-Pacto comisorio -Pacto de retroventa -Pacto de retracto -Las partes pueden estipular cualquier pacto lícito, Art. 1887; y se regirán por las reglas generales de los contratos (autonomía de la voluntad y libertad contractual).

a) El pacto comisorio. 1877 CC.

El pacto comisorio es aquel que se estipula en la compraventa, en virtud del cual, si el comprador no paga el precio se resolverá el contrato de venta. Produce los mismos efectos que la condición resolutoria tácita, esto es, da derecho al vendedor a solicitar la resolución o el cumplimiento del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. 1878, 1873 CC (que se haya tratado en la compraventa tiene importancia para los efectos de la prescripción).

b) El pacto de retroventaEs un pacto que se celebra entre comprador y vendedor en virtud del cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad

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determinada que se hubiere estipulado, o en su defecto lo que le haya costado la cosa. 1881 CC.

c) El pacto de retracto. Art. 1886.Es una estipulación que tiene lugar entre comprador y vendedor, en que se estipula que dentro de un plazo que no puede exceder de un año contado desde la celebración del contrato, se presente un tercero que mejore la compra se resolverá el contrato de compraventa, a menos que el comprador, se allane a mejorar en los mismos términos la compra. Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de retroventa.

3. El Arrendamiento

El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

- Características del contrato en el código civil

1.- Consensual 2.- Bilateral3.- Oneroso4.- Conmutativo5.- Principal6.- De tracto sucesivo

Las obligaciones que de él emanan, se van cumpliendo instante a instante, es decir sucesivamente a través de períodos. Lo anterior cobra vital importancia en caso de extinción del contrato por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes. Al producirse esta causal, no es dable hablar de resolución del contrato, ya que esta opera retroactivamente, y aquí no es posible retrotraer a las partes al estado anterior a contratar, por lo que se utiliza el vocablo "terminación", la cual produce sus efectos hacia el futuro.7.- Nominado8.- Constituye un título de mera tenencia. 714 CC.

- Las partes en el contrato

En cuanto a quienes celebran el contrato de arrendamiento, prestando su consentimiento, el art.1919 señala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.

DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

El arrendamiento de cosas es aquel contrato en que una de las partes se

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obliga a conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar por este goce un precio determinado.

La parte que se obliga a conceder el goce de la cosa se denomina por lo general “arrendador” y la que se obliga a pagar el precio “arrendatario”, (art. 1919 CC) inquilino, o colono, según el arrendamiento recaiga sobre un predio urbano o rústico, en estos dos últimos casos, al tenor de lo prescrito en los arts. 1970 y 1979.

- Elementos del contrato

Los elementos esenciales (art. 1444) del contrato arrendamiento son:1) consentimiento2) cosa3) precio

2.1 El consentimiento

El arrendamiento de cosas es consensual, por lo tanto aplicando el art. 1443 del CC, se perfecciona por el sólo consentimiento, que en este contrato debe recaer sobre la cosa y el precio. En el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres para convenir las solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carácter de solemne. Si se convino escritura pública, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada.

2.2 La cosa arrendada

La cosa objeto del arrendamiento, debe cumplir con los requisitos generales del objeto de toda declaración de voluntad, vale decir:1.- Lícita2.- Determinada3.- Existir o esperarse que existaSin embargo por su especial característica, la cosa objeto del arrendamiento, "no debe ser consumible", ya que el arrendatario esté obligado a restituirla, una vez terminado el arrendamiento (Art. 1916).

C osas susceptibles de darse en arrendamiento

Por regla general, son susceptibles de darse en arrendamiento todas las cosas corporales (muebles o inmuebles) o incorporales (derechos) que puedan usarse sin consumirse. Así por ejemplo pueden arrendarse tanto cosas muebles, como bienes raíces y aún derechos reales como el usufructo (art. 795) y personales, como el derivado del contrato de arriendo a través de un subarriendo (1946).

C osas que no pueden arrendarse

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l) Las cosas que la ley prohibe arrendar.Ej.: Predios fronterizos a personas naturales o jurídicas extranjeras.

2) Los derechos Personalísimos:Ej.: Derecho de alimentos art. 334 CC.

3) Las cosas consumibles, que se destruyen naturalmente por su uso.Ej.: carbón

2.3 El Precio

El precio que se paga por el goce de la cosa, debe ser serio, real y determinado, en consecuencia, debe ser verdadero, no simulado, ni fingido, ni irrisorio.

Fijación del precio

El precio puede fijarse del mismo modo que en el contrato de venta. Así lo dispone el art. 1918. En consecuencia hace aplicable los artículos 1808 y 1809 del CC, que en síntesis nos establecen que el precio puede ser fijado por las partes o por un tercero, pero nunca debe dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Forma de pagarse el precio

En el arrendamiento de cosas el precio puede pagarse en dinero o en especies. En este último caso, puede ser que se convenga en una cantidad determinada, o bien en una cuota de los frutos que se producen. Además el precio puede pagarse de una sola vez o en forma períodica, en este último caso se denomina “renta”. art. 1917.

3. Efectos del Contrato

3.1 Obligaciones del arrendador

La obligación. del arrendador, como lo dispone el art. 1915, es obligarse a conceder el goce de la cosa arrendada. Pareciera que esa fuese la única obligación del arrendador, pero como es una obligación compleja, el art. 1924 se encarga de dividirla, y nos dice que el arrendador es obligado a:1) A entregar el arrendatario la cosa arrendada.2) A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.3) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa.

3.1.1 Obligación de entregar

La obligación de entregar la cosa arrendada es de la esencia del contrato. Sin embargo, no por eso convierte el arrendamiento en un contrato real.El contrato es consensual y por excepción solemne y así lo deja claramente establecido el, art. 1915 que nos dice que el arrendador, “se obliga a conceder...”, por lo tanto el arrendamiento es perfecto aún antes de que se haya hecho la entrega. La entrega entonces es esencial para la ejecución del contrato, y por que prueba la obligación para el arrendatario de restituir la cosa, al término del arriendo.

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Las otras obligaciones enumeradas en el art. 1924 son de la naturaleza.

3.1.2 Mantenimiento de la cosa en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.

Consiste esta obligación en la necesidad en que se encuentra el arrendador de hacer las reparaciones necesarias no locativas de la cosa arrendada (art. 1927 lnc. l).

Reparaciones necesarias son las indispensables para mantener la cosa en el estado en que fue arrendada. Salvo estipulación en contrario son de cargo del arrendador. Puede hacerlas el arrendatario, debiendo reembolsárselas el arrendador en los términos del art. 1935.

El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse a tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad.

3.1.3 Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

Los hechos que motivan las turbaciones pueden provenir del arrendador mismo o de teceros. 1928 CC. Además de los casos específicos del art. 1829, el art. 1929 nos consagra una regla general.

Pero las turbaciones que impiden el goce de la cosa arrendada pueden originarse en el hecho de terceros, y en estos casos es menester distinguir dos situaciones:a) Hechos de terceros que no pretenden derecho a la cosa arrendada.b) Hechos de terceros que pretenden algún derecho sobre la cosa arrendada.

3.2 Obligaciones del arrendatario en el arrendamiento de cosas

1.- Pagar el precio.2.- Gozar de la cosa según los términos del contrato.3.- Cuidar de la cosa como un buen padre de familia.4.- Efectuar las reparaciones locativas.5.- Restituir la cosa al fin del arrendamiento.

4.1 Destrucción total de la cosa arrendada.

El arrendamiento de cosas, supone que el arrendatario podrá gozar de ella, mediante el pago de un determinado precio, la restitución de la cosa trae consigo la extinción de la causa del contrato para el arrendatario, y por ende la terminación del contrato. Sea culpable o fortuita, la destrucción pone fin al arrendamiento, siempre que sea total. En el primer caso, con derecho a indemnización y en el segundo, sin tal derecho.

4.2 Expiración del término estipulado (art. 1950 N° 2).

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El Contrato de Arrendamiento es por naturaleza temporal, tiene que terminar alguna vez. Pero el día de la expiración puede estar determinado, caso en el cual el arrendamiento termina por la sola llegada del plazo, sin necesidad de otros trámites. Pero también, puede ser indeterminado, caso en que se hace necesario un desahucio previo para ponerle fin.

4.3 El Desahucio

Es la noticia anticipada que una de los partes puede dar a la otra para hacer cesar el contrato de arriendo. Es un derecho que se le concede a las partes para no mantenerse unidos por un contrato indefinidamente, y es también una garantía para no verse sorprendidos de la privación repentina del goce de la cosa, o del pago del precio en su caso.4. La sociedad.

Se define en el a. 2053 c.civil : “ La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”

A- Características

1) Es un contrato consensual, sin embargo, conviene dejarlo por escrito por dos razones: por la responsabilidad, y por las utilidades (en el fondo por la falta de memoria).

2) Es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

3) Es un contrato intuito persona

4) La sociedad tiene ciertos atributos que conviene dejar por escrito: domicilio, nombre, objeto.

B- Elementos del Contrato

1- Los aportes Se aplican los a. 2053 y 2055.El aporte puede ser en dinero, trabajo, muebles, inmuebles, industria; pero debe ser apreciable en dinero.

2- Participación en utilidades Todo socio participa en ellas, y todo beneficio debe ser estimable en dinero.El derecho del socio en la sociedad supone que esta obtenga utilidades; O sea, el socio corre la suerte de la sociedad para recibir utilidades.

3- Contribución a las pérdidas Esto se hace según la voluntad de los socios. Si estos no dicen nada se sigue lo que dice la ley: a prorrata de los beneficios

4- Affectio societatis

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Es la intención común de las partes de formar sociedad

C- Clases de sociedades

1- Sociedad colectiva (de personas)2- Sociedad en comandita civil3- Sociedad de responsabilidad limitada4- Sociedad anónima.

D- La Administración social

Clases de designación

En cuanto a la administración, la ejerce uno o más socios, sea que se designe en la constitución o no.

Formas de la administración

Esto dependerá de quien es el administrador:1) Un solo administrador: este tiene independencia absoluta para administrar, incluso puede actuar contra el parecer de los demás socios.2) Si hay más de un socio administrador: pueden actuar por separado salvo que se haya establecido que deben actuar conjuntamente.

E- Obligaciones que emanan del contrato

e .1- Obligaciones de los socios con la sociedad

1) Obligación de enterar aportesLa principal obligación es el aporte, no hay sociedad sin aportes. Este aporte se hará en la forma y tiempo que se pactó.

2 ) Obligación de cuidar los intereses sociales como buen padre de familia

LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL

Es aquélla en que los socios administran por sí o por mandatarios, que tienen por objeto actos de comercio, en que los socios responden de forma ilimitada y solidaria de las obligaciones contraídas por la sociedad.

Características1) Administran todos los socios de pleno derecho o la entrena a uno o más de los

socios o a un tercero (en las sociedades comerciales hay más flexibilidad)

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2) La responsabilidad es ilimitada y solidaria. La civil es limitada a prorrata de los aportes.

3) La razón social es el nombre de todos los socios, o de uno o más de los socios agregando la expresión “ y Compañía”

4) La cesión de derechos está permitida.

A- Constitución de la Sociedad1. SolemnidadesDebe ser por Escritura pública inscrita en el Registro de comercio. La escritura pública es el único medio de prueba.3. PublicidadViene dado por la obligación de inscribir un extracto de la escritura en el Registro de comercio. El plazo de inscripción es de 60 días desde la fecha de la escritura (son días corridos). La inscripción produce efectos retroactivos a la fecha de la escritura pública.

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITDA

En este tipo de sociedades se arriesga menos que el total del patrimonio, es una manera de evadir el responder con todo el patrimonio como ocurre en la sociedad colectiva.

La SRL es una sociedad colectiva pero en la que la responsabilidad de los socios está limitada, y que es administrada por todos o uno de los socios. La limitación de responsabilidad es al monto de los aportes o a una parte mayor acordada; el mínimo es le monto de los aportes

Se trata de combinar la sociedad de personas en cuanto a su funcionamiento, con la sociedad de capitales en cuanto a la responsabilidad. En estas sociedades será más fácil conseguir socios.

Esta sociedad podría confundirse con la S.A., para poner el límite entre las sociedades de personas y la S.A. nuestra legislación pone un límite claro: la SRL no puede tener más de 50 socios.

LA SOCIEDAD EN COMANDITA

Viene del latín “comanda” que es un encargo donde los socios le piden a alguien que administre la sociedad.Tiene algunas características de las sociedades de personas y otras de las de capital; hay socios que administran y otros que aportan, pero no es enteramente ninguna de ellas. Es una forma evolutiva de las sociedades colectivas porque diferencia a los socios:

a) Comanditario: es el que entera los aportes y tiene responsabilidad limitadab) Gestores: estos administran y tienen responsabilidad ilimitada

Este tipo de sociedad se busca porque los socios que quieren aportar no tienen cualidades para administrar y se lo encargan a otro.

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A- Generalidades

Tiene dos socios: gestores y comanditarios.

- Los gestores responden en forma solidaria e ilimitada en las sociedades comerciales, en la civil es ilimitada pero simplemente conjunta.

- Los comanditarios o colectivos responden hasta el monto de sus aportes y no tienen el uso de la razón social.

B- Clases de Sociedades en comandita

1. Sociedad en comandita simple

Sus características principales son:a) Distinción entre socios gestores y comanditariosb) El objeto va a ser civil, y por ende es consensualc) Si el comanditario toma parte en la administración responde ilimitadamente y en

forma simplemente conjunta.d) El gestor no puede ceder sus derechos salvo por unaminidad de los socios. El

comanditario si puede cederlos cuando ya a enterado su aporte, sino requiere de unaminidad.

2. Sociedad en comandita por acciones

Características

1) Es solemne2) Tiene socios gestores y comanditarios3) Es una sociedad de capitales y por ende se independiza la vida de la sociedad de los

socios comanditarios. Respecto de los socios gestores se aplican las normas de la sociedad colectiva pero admite acuerdos.

4) Es una sociedad por acciones.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA

En este tipo de sociedades el capital no se divide en derechos sino que en acciones. Estas acciones se pueden ceder libremente.

Este tipo de sociedad siempre será mercantil.

La S.A. está definida en el Art. 1 de la Ley 18.046:

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Artículo 1. La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil.

Elementos de la S.A.

1- Siempre es una persona jurídica

2- Hay un fondo común suministrado por los accionistas con sus aportes

3- los accionistas responden según su aporte

a- Formación sociedades anónimas

La sociedad anónima se forma por escritura pública, de la cual se realiza un extracto el cual se inscribe en el registro de comercio y además se publica en el diario oficial. Dicha inscripción y publicación deben hacerse dentro de los primeros 60 días.

Las modificaciones a los estatutos se realizan de la misma manera, reducida a escritura pública

b- Aumentos de Capital

Es una reforma de los estatutos acordada por los socios en junta extraordinaria por mayoría absoluta. La forma más típica de hacerlo será por la emisión de acciones.

Formas de aumento de capital

1. Emisión de acciones de pago

2. Capitalización de utilidades

Se capitalizan todo o parte de las utilidades que no se han repartido como dividendos.

II. Las Acciones en las S.A.

La acción es la “columna vertebral” en torno a la cual se estructura la sociedad, en ella están los elementos diferenciadores.

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Si no se tiene una acción no se es accionista. Por lo tanto, la acción es una medida que sirve para determinar la cuantía de los derechos sociales que corresponden al accionista (según el n° de acciones) , por ejemplo:

- cuota que corresponde en dividendos- el ejercicio del derecho a voto- derecho a recibir acciones liberadas de pago- derecho preferente a suscribir acciones- derecho expectante de recibir parte del patrimonio al liquidarse la sociedad.

Concepto de Acción

1. Parte alícuota del capital

El capital se divide en partes iguales llamadas acciones.

2. Título

Es una expresión de la calidad de accionista.

3. La acción como derecho

No hay una disposición legal que resuma los derechos del accionista. Esto está a lo largo de la ley, reglamento, estatutos, junta.

Es el concepto más obvio

GERENTES

Sus facultades están en la ley, los estatutos y el directorio.

Los poderes del gerente son los que le da el directorio, exceptuando la representación judicial.

JUNTA DE ACCIONISTAS

Son reuniones para tomar decisiones y que tienen ciertas formalidades: la convocación y comunicación. Su funcionamiento tiene por objeto que los accionistas ejerzan sus derechos sociales.

Tipos de Juntas

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1. Ordinarias

Es la única que trata siempre de los mismos temas. Se celebra una vez al año en la fecha que sale en los estatutos o en el cuatrimestre si nada dicen, para decidir las materias que le competen

2. Extraordinarias

Son las que se celebran en cualquier tiempo cuando lo requieran las necesidades sociales y su citación debe tener la materia a tratar.

Funcionamiento de la Junta

Condiciones de accesoPueden asistir todos los accionistas en principio, pero para poder ejercer este derecho hay que tener derecho a voto y estar inscrito en el registro de accionistas con 5 días de anticipación a la junta.

Participación

Pueden ir personalmente o representados. Si va representado el poder que habilita debe tener ciertas características:

a) por escritob) por la totalidad de las acciones

Derecho a retiro

Tiene gran importancia jurídica y económica pues es el reflejo de una situación poco deseable para la sociedad.

“El derecho de retiro es una facultad que tienen los accionistas disidentes para retirarse de la sociedad recuperando su aporte”

Cuando un accionista invierte en una sociedad lo hace en relación a una base conocida, pero ocurre que esta sociedad puede cambiar perdiendo el interés el accionista. El legislador reconoce esta situación y da la posibilidad al accionista de retirarse de la sociedad sólo en ciertos casos, es excepcional.

Retirarse significa entregar las acciones a la sociedad y recibir un precio por ellas. Este derecho se regula de manera tal que su ejercicio no implique la sociedad no pueda seguir con sus funciones, que no se descapitalice. Así el legislador busca formas de atenuar los efectos de este derecho por ejemplo: estableciendo formas en que la sociedad lo puede inhibir; poniendo una clase de accionistas que lo puede ejercer; otras.

Se protegen dos intereses: el del accionista que se quiere retirar porque le cambiaron la sociedad; y el derecho de la sociedad de cambiar

El 1° disidente es el que vota en la junta en contra del acuerdo que da derecho a retiro. O sea, debe asistir a la junta y oponerse.

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Si un accionista no asiste, igual puede ser disidente y tienen un plazo de 30 días para notificar a la sociedad de que se opone.

Además de ser disidente se debe ejercer el derecho a retiro para que tenga efectos.

Según la ley, los acuerdos que dan derecho a retiro son:

1. transformación de la sociedad

2. fusión

3. enajenación del 50% o más del activo

Efectos del retiro

1. La sociedad debe pagar el valor de sus acciones.

2. Se debe pagar dentro de los 60 días desde la junta.

5. La cuenta corriente

Es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las ordenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que se hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado, los elementos fundamentales del contrato son: El depósito, el giro y las ordenes de pago, llamadas cheques.

En términos generales existen dos tipos de cuentas corrientes que no necesitan una mayor definición y son aquellas de personas jurídicas y aquellas de personas naturales. Estas últimas se subdividen en unipersonales, en la cual el titular de la cuenta es una sola persona, y pluripersonales son aquellas cuentas abiertas por dos o más persona que se constituyen en titulares debiendo actuar conjuntamente, salvo que se otorgue en poder notarial recíproco para la administración de ellas.

- Análisis de la definición:1. En él resulta obligada una de las partes por que en virtud del contrato un banco se

obliga a cumplir las órdenes de pago de otras personas.2. Debe celebrarse el contrato siempre con un banco y no puede ser consecuencia

de celebrarse entre dos particulares o con una financiera.3. La cuenta corriente bancaria puede ser de depósito que se abre mediante un

depósito inicial y de crédito (línea de crédito), es decir, cuando el banco ha concedido un préstamo al librador.

- Características del contrato:1. En cuanto a su perfeccionamiento el contrato en estudio es consensual, no

obstante en la práctica los bancos siempre exigen que se celebre por escrito. La ley no establece ningún requisito especial en cuanto a las formalidades que deben

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cumplirse respecto del contrato, de ahí que se estime que es contrato eminentemente consensual, es decir que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. En la práctica los clientes forman una declaración, un formulario llamado condiciones generales que rigen para las cuentas corrientes bancarias y que algunos entienden que constituyen el contrato mismo

2. Es unilateral, en cuanto genera obligaciones sólo para el banco librado.

El Cheque:

Es una orden escrita y girada contra un banco para que este pague a su presentación el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en la cuenta corriente.Personas que intervienen:

1. Girador o Librador: Que es las persona que poseyendo un depósito bancario dispone de él parcial o totalmente por medio de un cheque.

2. Girado o Librado: Que es el depositario que, en virtud del contrato de cuenta corriente, recibe ordenes de los depositantes (es el banco).

3. El beneficiario o destinatario: Que es la persona a quién se destina el cheque en cuyo beneficio se hace directamente el pago.

- Menciones que debe contener el cheque:1. El nombre del librado, es decir, el nombre del banco que viene impreso en el

formulario del cheque.2. El lugar y la fecha de expedición, el lugar tiene importancia por que sirve como

elemento para determinar el plazo de cobro o vigencia del cheque.3. La cantidad girada en letras y números.4. La firma del librador, en este caso se trata simplemente de la rúbrica, no hace

mención la ley del nombre del girador, sino que exige la firma. Cualquier otra circunstancia o cláusula que se agregue al cheque se tendrá por no escrito.

- Circulación del cheque: Esta circulación se efectúa mediante un traspaso formal entre un poseedor y el

que lo recibe, debiendo distinguirse entre las siguientes clases de cheques:1. Al Portador: Es aquel al que no se la han borrado las frases "a la orden de" ni "o al

portador". En la práctica suele llamársele cheque abierto y pueden ser cobrados por cualquier persona. Aún tratándose de estos cheques banco debe dejar constancia de la identidad de quien lo cobra exigiendo la presentación de la cédula nacional de identidad.

2. A la Orden: Es aquel en que se ha borrado la frase "o al portador". En la práctica suele llamarse cheque cerrado. Debe ser cobrado por la persona a cuya orden fue extendido o a quien le haya sido endosado o por el mandatario del tenedor con poder suficiente.

3. Nominativo: Se caracteriza por que se han borrado las expresiones "a la orden" y "o al portador", esta circunstancia hace que el cheque deje de ser transferible y sólo puede pagarse a la persona a cuyo nombre fue girado. Esto no es obstáculo para que el beneficiario pueda endosarlo a un banco en comisión de cobranza colocando al dorso las expresiones "valor en cobro" o "para depositar en mi cuenta corriente".

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4. Cruzado: Es aquel que tiene en anverso dos líneas paralelas y transversales y sólo puede ser presentado al pago por un banco. Puede al mismo tiempo extenderse como nominativo, a la orden o al portado. Existe el cheque cruzado en general y el cheque cruzado especialmente. Si en este último caso, entre las ambas líneas lleva el nombre de un banco. El cheque cruzado no puede ser cobrado en ventanilla si el portador no tiene cuenta corriente. Puede entregarlo a un banco en comisión de cobranza. En el fondo es un medio de protector del cheque.

- Caducidad del cheque:1. Cheque girado o pagadero en la misma plaza o lugar, 60 días.2. Cheque girado y pagadero en un lugar o plaza distinta a la de su giro, 90 días.3. Cheque girado en el exterior y pagadero en Chile, 3 meses.4. Cheque girado en moneda extranjera, 12 meses.

Por plaza se entiende el lugar de la expedición o giro del documento. Los bancos no están obligados a pagar cheques fuera de plazo, salvo que sea con el consentimiento escrito del librador, esto se llama revalidación del cheque y equivale a nuevo giro poniendo al dorso la fecha y firma girador.

- Cancelación del cheque: La cancelación es un acto previo al pago y es indispensable para que este se

efectúe. Materialmente se configura con la firma del que cobra el cheque puesta en forma cruzada o transversal puesta sobre el anverso del cheque.

- Endoso: Es el escrito puesto al dorso de la letra de cambio y de los demás documentos a la

orden. Ejemplo el cheque, por el cual el tenedor transfiere el dominio y la entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso puede ser escrito en la letra misma o en una hoja adherida a ella. Debe contener:

1. La fecha en que se hace.2. El nombre y apellido de la persona a quien se transfiere.3. La firma del endosante.

Cuando contiene todas estas menciones se llama endoso regular. Cuando se omite el nombre de la persona a quien se transmite se llama endoso blanco, lo que lo transforma en documento al portador.

- Clasificación del Endoso: Según sus efectos puede ser:1. Traslativo de dominio.2. En comisión de cobranza.3. En garantía, el cual faculta al endosatario para cobrar el documento y aplicar su

valor al pago de la deuda que garantiza.

- Protesto del Cheque: El protesto es un certificado o testimonio que estampa el librado al dorso del

cheque al tiempo de la negociación del pago, expresando la causa de su rechazo y dejando constancia del día v de la hora en que fue rechazado su pago.

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- Efecto del protesto: El tenedor de un cheque protestado tiene dos acciones contra el girador:

1. Acción civil de carácter ejecutable que permite dirigirse contra los bienes del girador con el objeto que se trabe embargo sobre ellos y posteriormente sean sacados a remate público y con sus productos se cancele el valor del cheque y los gastos del juicio.

2. Acción criminal que permite que una vez que no ha depositado fondos suficientes, dirigirse contra el girador por el delito de estafa.

Ambas acciones pueden hacerse valer separadas o bien en forma simultánea.

- Clase de Protesto: El protesto puede deberse a falta de fondos u otros motivos, por ejemplo, la

disconformidad de la firma del girador, defecto en cuanto a su otorgamiento, etc. Cuando el no es pagadero por falta de fondos el banco esta en la obligación de protestarlo sin necesidad, ni requerimiento, ni intervención del portador. En cambio cuando la falta de pago obedece a otros motivos el banco lo devuelve sin protestarlo, correspondiendo al portador requerir su protesto, tramite que debe hacerse dentro de los plazos que la ley señala. Los cheques protestados se publican en el boletín comercial y por el protesto se debe pagar un impuesto del 1% del valor del acto.

- Orden de no pago: El aviso escrito que efectúa el librador al banco librado para que no efectúe el

pago de un cheque, si el aviso se hubiera dado después de pagado el cheque el banco queda exento de toda responsabilidad. Son causas legales de no pago:

1. Cuando la firma del librador hubiera sido falsificado.2. Cuando el cheque hubiera sido falsificado con respecto a la suma o a la persona

del beneficiario con posterioridad a la emisión de no pago.3. Cuando el cheque hubiera sido robado, hurtado o perdido. En este caso se debe

dar aviso por escrito del hecho al banco suspendiendo su pago por 10 días, publicar el aviso del hecho en un diario de la localidad durante 3 días y requerir del librador y del endosante, dentro de los mismos 10 días, la anulación del cheque y el otorgamiento de uno nuevo a su favor.

DERECHO DE QUIEBRAS

1. Por qué Existe una Legislación de Quiebras

a. Generalidades

Como la quiebra supone el fracaso financiero de una empresa o de una persona natural (normalmente un comerciante), tiene socialmente una connotación de reproche. Sin

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embargo, desde el punto de vista jurídico y económico, no debemos asociar necesariamente la ocurrencia de una quiebra a factores negativos. La quiebra tiene también aspectos positivos para los acreedores, pues se trata de un proceso de liquidación ordenada de los activos.

La Iliquidez es el gran presupuesto de la regulación de la quiebra, pues la imposibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones dinerarias es la que hace nacer la necesidad de un tratamiento ordenado de los activos y pasivos del deudor, para defender la posición igualitaria de los acreedores.

Que una empresa no tenga liquidez no significa que haya tenido pérdidas en su operación o que el negocio que realiza sea malo. Habitualmente, la iliquidez dice relación con la administración de sus flujos de caja.

Por distintas circunstancias, puede ser que la empresa no reciba oportunamente los retornos para financiarse. Estas razones pueden ser:

- Los clientes no le pagan los créditos tomados.- Concede mucho plazo para el pago se sus créditos.- Debe bajar precios para hacer frente a la competencia.- Malas negociaciones colectivas con los trabajadores.

Por lo anterior vemos que alguien puede caer en el estado de iliquidez, lo que en el largo plazo puede significar la quiebra de una empresa. Por ello cuando se presenta esta situación, económicamente, el acreedor puede querer:

1º Que la empresa siga funcionando, pero en otras manos, para que con la nueva administración puedan pagarse todos los créditos.

2º Que se venda la empresa como un todo.

3º Que se vendan los bienes separadamente.

2. La Cesación de Pagos

a. Generalidades

La cesación de pagos es el hecho económico que demanda el nacimiento del Derecho Concursal como una reglamentación relativamente autónoma dentro del ordenamiento jurídico. Nuestra legislación utiliza cuatro expresiones para señalar desarreglos patrimoniales:

1. La cesación de pagos (Artículos 27 Nº 6, 61, 62, 63, 74, 76, 219 Nº 1 y 220 Nº 6 de la Ley de Quiebras)

2. La insolvencia (Artículos 155, 1355, 1496, 1522, 1578 Nº 3, 1907, 1968, 2100, 2163, 2365, 2367, 2380 y 2466 del Código Civil)

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3. El mal estado de los negocios Artículos 155, 157, 1616 y 2468 del Código Civil y 75 de la Ley de Quiebras)

4. La quiebra (Artículos 2163 Nº 6, 1496 Nº 1 y 1617 Nº 2, del Código Civil)

b. Definición de Cesación de Pagos

Es un estado patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su activo realizable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que lo afectan.

3. Causales de Quiebra

1. Cuando el deudor que ejerza una actividad calificada cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo. (Art. 43 Nº 1).

Se requiere:

1º Que el deudor ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola.

Al decir “Actividad comercial” se ha entendido como la ejecución de actos de comercio del artículo 3º del Código de Comercio. Lo anterior incluye la “actividad industrial” (Art. 3 Nº 1 y 5).

La “actividad minera” es extractiva, pertenece al sector primario de la economía. No está dentro de la actividad comercial, pero se incluyó para efectos de la quiebra por dos razones bien definidas:

1. Por su relevancia2. Para ampliar el ámbito de aplicación de la causal

En cuanto a la “actividad agrícola”, se incluyó por las mismas razones que la minera.

Para determinar si un deudor está dentro de la calificación de esta causal, debe considerarse la actividad que el deudor ejercía cuando contrajo la obligación. (Art. 52 Nº 1).

2º Que el deudor haya cesado en el pago de una obligación mercantil con el solicitante.

En doctrina se discute qué significa cesación en el pago, por lo cual existen dos visiones del concepto que estamos analizando:1. Visión restrictiva: Considera la cesación en el pago como el “incumplimiento” de la obligación. Es un hecho y no un estado patrimonial, en el que basta la mora para que haya cesación de pagos.

2. Visión amplia: Considera como un estado patrimonial de imposibilidad de cumplir. No basta que la obligación sea exigible y líquida, además debe ser indisputada: No puede haber excepciones ni alegaciones que justifiquen el incumplimiento.

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3º Que la obligación sea comercial.

La Ley entiende que si una obligación mercantil no se cumple, se afecta el crédito. Debe emanar de un acto de comercio. Debe ser mercantil para el deudor, aunque para el acreedor sea civil. El carácter mercantil debe probarlo el acreedor, salvo que provenga de actos de comercio formales.

4º Que el acreedor de la deuda incumplida sea el solicitante de la quiebra.

La deuda ha de ser del deudor con el solicitante. No pueden invocarse títulos ajenos.

5º Que la obligación conste en título ejecutivo.

Cualquier vicio o defecto del título impide usar esta causal.

2. Cuando el deudor contra el cual existen tres o más títulos ejecutivos y vencidos provenientes de obligaciones diversas y estuvieren iniciadas a lo menos dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas. (Art. 43 Nº 2).

Esta causal tiene varios requisitos

1º Existir contra al deudor por lo menos 3 títulos ejecutivos vencidos, provenientes de obligaciones diversas.

Se discute si los títulos deben consignar una obligación de dar una suma de dinero: Algunos autores consideran que debe tratarse de una obligación de dar una suma de dinero. Si la obligación es de dar una especie o cuerpo cierto, o de hacer o de no hacer, no refleja la imposibilidad de pagar del deudor.

Para otros autores, la ley no distingue, por lo que se puede tratar de cualquier clase de obligaciones. Es la tesis que sigue la mayoría de los tribunales de justicia.

Se debate asimismo, si los títulos deben pertenecer todos al acreedor que pide la quiebra, o si pueden ser también de otros acreedores. Hay acuerdo en que pueden ser ajenos. Y así se ha fallado.

“Obligaciones diversas” significa que deben provenir de diferentes actos o contratos. Así, por ejemplo, no se aceptan varias letras originadas en un mismo contrato.

2º Que se hayan iniciado a los menos dos ejecuciones.

La ejecución se entiende iniciada con el requerimiento de pago al deudor.

3º Que el deudor no haya presentado bienes suficientes para cubrir el capital, intereses y costas, en las dos ejecuciones, dentro de los 4 días siguientes a los respectivos requerimientos de pago.

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Los bienes presentados por el deudor o embargados, deben ser distintos en una y otra ejecución. El juez de la quiebra es quien determina si los bienes son o no suficientes.

3. Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. (Art. 43 Nº 3).

4. No presentación del Convenio Judicial Preventivo dentro del plazo legal (Art. 172).

De acuerdo al artículo 172, en ciertos casos el acreedor puede solicitar al tribunal que ordene al deudor o a su sucesión a formular proposiciones de convenio judicial preventivo dentro del plazo de 30 días desde su notificación. Si el convenio no se presenta en dicho plazo, el tribunal debe declarar la quiebra de oficio.

5. Rechazo del Convenio Judicial Preventivo

El Art. 209 señala que cuando el convenio judicial preventivo haya sido rechazado o desechado en cualquiera de los casos contemplados en el artículo 196 (impugnación), el tribunal declarará necesariamente la quiebra del deudor. Estamos frente a un hecho revelador completo de la cesación de pagos.

4. El Juicio de Quiebras

El Juicio de Quiebras es un proceso ejecutivo patrimonial de orden público, de carácter universal y colectivo, que persigue, mediante la administración y/o liquidación de los bienes del insolvente, el pago a los acreedores conforme a la graduación legal.

a. Deudor común

Aquél que no ejerce alguna de las actividades del deudor del Art. 41.

b. Deudores especiales

Son deudores que tienen un tratamiento falencial especial (bancos y compañías de seguro). La ley ha dado una serie de normas especiales para ciertos sujetos pasivos que, por su particular posición en el ordenamiento jurídico, requieren de un tratamiento más en detalle:

1. Quiebra de la mujer casada2. Quiebra del menor adulto3. Quiebra de otros incapaces4. Quiebra de la sucesión del deudor5. Quiebra de personas jurídicas con fines de lucro6. Quiebra de personas jurídicas sin fines de lucro7. Quiebra de personas jurídicas de derecho público

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c. Las Partes en el Juicio de Quiebra

La ley de quiebras habla en diversas disposiciones de 3 tipos de sujetos privados que tienen injerencia en el juicio de quiebra: el deudor fallido, los acreedores y los terceros interesados.

1. El DeudorNo hay duda que el deudor tiene la condición de parte en el juicio de quiebra..

2. Los AcreedoresLos acreedores también llenan los requisitos para ser considerados como partes en la quiebra. Sin embargo, sin la verificación de créditos, los acreedores no se pueden reputar demandantes en el juicio de quiebra y, en consecuencia, si bien son partes por el solo hecho de ser acreedores (pues a ellos se les notifica de la sentencia declarativa de quiebra), no se pueden tener por acreedores activos en tanto no se insinúen en el juicio.

3. Terceros InteresadosSólo son partes del juicio de quiebra los terceros que se han apersonado en él y no todos los terceros.

d. Demanda o Solicitud de Quiebra (Art. 44)

1. Demanda de Quiebra por el DeudorEsta demanda debe cumplir con los requisitos que exige el art. 254 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, dada la multiplicidad de demandados que ésta lleva aparejada, la ley exime al deudor de su individualización, exigencia que se cumple con el acompañamiento a la misma de un listado de todas las obligaciones del deudor, con individualización de los acreedores correlativos.

2. Demanda de Quiebra de uno de los Acreedores

e. Audiencia del Deudor (Art. 45)

El tribunal debe pronunciarse sobre la solicitud de quiebre a la brevedad posible, con audiencia del deudor y debe cerciorarse por todos los medios a su alcance de la efectividad de las causales invocadas.

f. Sentencia que Declara la Quiebra

No se discute su naturaleza jurídica, pues el Art. 52 la califica como sentencia definitiva. A nivel comparado se dice que es una resolución sui géneris.

g. Notificación de la Declaratoria de Quiebra

1. Al fallido, los acreedores y terceros, para lo cual se publica un aviso en el Diario Oficial. El texto debe ser aprobado por el tribunal y contiene un resumen de la petición de Quiebra y copia íntegra de la resolución (Art. 54).

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2. Al Síndico, para lo cual inmediatamente de dictada la sentencia, el Secretario del Tribunal debe notificar a la brevedad al síndico provisional titular y suplente. El Secretario puede hacerlo por sí o a través de otro ministro de fe (Art.55).

h. Recursos en contra de la Sentencia que declara la Quiebra

1. Si el tribunal niega lugar a la declaración de quiebra procede el recurso de apelación en ambos efectos (Art. 59).

2. Si la sentencia declara la quiebra, sólo procede el recurso especial de reposición.

5. Recurso Especial de Reposición (Artículos 56 a 58)

a. Titulares:

1. Cualquier acreedor (uno o más), aunque no haya solicitado la quiebra.

2. El fallido, inclusive si él pidió su quiebra. Esto último sería lógico, v. gr. Podría haber cambiado su situación de liquidez o porque el juez podría haber establecido que era un deudor calificado, y era un deudor civil.

3. Terceros interesados que pudieron haber contratado con el deudor antes de la quiebra o puede también darse que sean codeudores solidarios o avalistas del fallido.

4. El síndico, pero sólo para pedir que se cambie la calificación del deudor.

b. Causales del Recurso

La ley no las señala específicamente. En general procede toda vez que se haya declarado mal la quiebra, para revertir la resolución o cuando la calificación del deudor no sea la correcta.

La interposición de este recurso posee un plazo fatal en cual es de 10 días hábiles desde la publicación del aviso en el Diario Oficial. En el caso del síndico el plazo se cuenta desde la notificación hecha por el secretario del tribunal.

c. Recursos contra la resolución de la reposición

La resolución que resuelve acerca de la reposición es una sentencia y, por tanto, apelable (Art. 58). Si el recurso es rechazado contra esa resolución de segunda instancia cabe el recurso de casación en el fondo y en la forma.

d. Efectos de la Interposición de la Reposición

1. No se suspende la quiebra.

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2. Si se acoge el recurso, se reputa que la quiebra nunca fue declarada y se retrotrae todo al día anterior a la declaratoria.

3. Si el juez de la quiebra paraliza o suspende la tramitación de la quiebra con una orden de no innovar dictada con posterioridad a la incautación de los bienes del fallido, el síndico designado, a pesar de la orden de no innovar, queda igualmente habilitado para llevar a cabo los actos de administración de dichos bienes para evitar su deterioro, procurando en beneficio de todos los acreedores la debida conservación del activo (Art. 57).

5. Efectos de la Declaración de Quiebra

1. La fijación irrevocable de los derechos de los acreedores (Art. 66).

2. El desasimiento y la prohibición de compensaciones (Art. 64 y 69).

3. Suspensión del derecho de ejecutar separadamente (Art. 71).

4. Acumulación de juicios (Art. 70).

a. Efectos en los acreedores y sus créditos.

1. Determinación de créditos:La declaratoria fija irrevocablemente los derechos de los acreedores al momento de su notificación (Art. 66).

2. Valorización de créditos:La ley presume que los créditos del fallido son en dinero, y no se pone en el caso de las obligaciones de hacer o de especie o cuerpo cierto. (Art. 67).

b. Las Acciones Revocatorias Concursales:

1. Generalidades:Es habitual que transcurra un cierto período de tiempo entre la cesación de pagos y la sentencia de quiebra. El apremio que significa la insolvencia para el deudor lo induce a celebrar actos jurídicos que vulneran la par condictio en perjuicio de sus acreedores. Por ello, existen mecanismos destinados a restablecer las infracciones a dicho principio ocurridas con anterioridad a la apertura del concurso.

Estos mecanismos persiguen traer bienes ilegítimamente sacados del patrimonio del deudor a la garantía general de los acreedores que constituye el patrimonio concursado, es decir, tienden a engrosar el bien embargado.

2. Requisitos de la Acción Pauliana o Revocatoria Ordinaria (Art. 2468 del Código Civil).

a. Que la acción sea ejercida por un acreedor.

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b. Que se trate de un acto jurídico celebrado con anterioridad a la declaración de quiebra.

c. Que el acto a revocar sea perjudicial para la masa de acreedores.d. Que exista fraude pauliano.

6. La Realización Propiamente Tal

a. Introducción

Existen dos formas de realizar el activo, en las cuales deben resguardarse y armonizarse con los intereses de la junta de acreedores:

1. Realización del Activo Concursado:Tiene como objetivos principales:

a. Satisfacer las pretensiones de los acreedoresb. Evitar que se detenga en manos inhábiles la producción o circulación de la

riqueza

2. Salvataje de Empresas Insolventes:Tiene como objetivos principales:

a. La venta como unidad económica.b. La continuidad de giro.

b. Fases de la Etapa de Realización del Activo

1. La Incautación en Inventario (Art. 94 y siguientes).

2. El inventario del Activo de la Quiebra.

c. La Realización y sus Formas

1. Continuación del Giro del Fallido:

1. Continuación provisional del giro del fallido (Art. 99 y 100):a. Debe tratarse de una empresa (Art. 99 inc. 1)b. Debe ser conveniente para los intereses de la masa

2. Continuación efectiva del giro del fallido:

a. Que se trate de una empresa.b. Que exista una propuesta de parte del síndico o de, a lo menos, dos

acreedores. (Art. 112).c. Que se acuerde en su oportunidad, esto es, durante o después de la primera

junta ordinaria de acreedores (Art. 111).d. Que se obtengan las mayorías legales para su adopción, esto es, los dos

tercios del pasivo con derecho a voto (Art. 112 inc. 1).

2. De la Realización de Bienes Propiamente Tal

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Procedimiento Ordinario de Realización del Activo:Es ordinario aquel procedimiento mediante el cual se liquida el patrimonio ejecutado según normas legales análogas a las prescritas para la ejecución singular, que se aplica siempre que el activo probable exceda de las 1.000 unidades de fomento y que la junta de acreedores con el fallido no acuerden una modalidad distinta. Por lo mismo, puede calificársele como el procedimiento de realización supletorio legal.

Las normas pertinentes están contenidas en los Art. 121 y 122.

El art. 121 dispone que “el síndico, provisional o definitivo, podrá vender en cualquier momento, al martillo o en venta privada, los bienes expuestos a próximo deterioro o a una desvalorización inminente y los que exijan una conservación dispendiosa”.

7. Graduación y Pago de los Créditos

La regla general es que todos los acreedores se pagan en proporción al monto de sus créditos, salvo que exista preferencia legal (Art. 148 y 2469 del Código Civil.).

En consecuencia, primeramente se pagarán los créditos de primera clase, o créditos privilegiados, enunciados en el art. 2472 del Código Civil, luego los de segunda y tercera clase, pero sólo hasta la concurrencia del producto de sus respectivas garantías y finalmente, el saldo insoluto se paga a los valistas.

a. Créditos Reajustables con Intereses

1. Los Créditos Reajustables en moneda nacional y no vencidos se reajustan y devengan intereses de conformidad a la convención respectiva (Art. 68 Nº 1).

2. Los Créditos Reajustables en moneda nacional, no vencidos y que no devenguen intereses, se reajustan según lo pactado (Art. 68 Nº 2).

3. Los Créditos No Reajustables en moneda nacional y no vencidos, sea que estipulen o no intereses, devengan intereses corrientes para operaciones de crédito de dinero no reajustables, conforme a lo establecido en la Ley Nº 18.010 (Art. 68 Nº 3).

8. Término de la Quiebra

El estado de quiebra puede terminar por sobreseimiento o por medio de los convenios.

a. Convenios

No aparecen definidos en la ley, pero podemos indicar que son acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores, mediante los cuales se busca evitar la declaración de quiebra o

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alzar una que ya ha sido declarada. Después de las modificaciones introducidas por las leyes 20.073 y 20.080, se ha buscado privilegiar la celebración de convenios entre el deudor y los acreedores y dar flexibilidad a los acuerdos extrajudiciales lícitos de reestructuración de pasivos.

En estos temas ha existido una fuerte influencia del derecho comparado, especialmente el Bankruptcy Code de Estados Unidos de 1978 (Chapter 11), Ley de Prevención y Convenio Amistoso en caso de Dificultades de Empresas (1984) y en la Ley de Saneamiento y Liquidación Judicial de Empresas (1985), ambas de Francia, modificadas en 1994, entre otras.

El autor Juan Esteban Puga define el convenio diciendo que “es un contrato colectivo y solemne de transacción mediante el cual el deudor y el conjunto de sus acreedores resuelven la insolvencia de aquél evitando o clausurando un juicio de quiebras, y cuyos derechos y obligaciones son oponibles a todos los acreedores, salvo excepciones legales”.

De estos conceptos desprendemos que los convenios son acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores, por tanto se excluyen los acuerdos entre el deudor con uno o más de sus acreedores, y también los actos unilaterales de los acreedores como una remisión total y desistimiento de la quiebra por parte de ellos. El pacto versa sobre la forma solucionar el pasivo del deudor, y debe cumplir estrictamente las solemnidades legales. Éste tiene por fin prevenir o alzar la quiebra y obliga como regla general a todos los acreedores, salvo excepciones legales. El convenio como acto jurídico es un contrato solemne, plurilateral, oneroso, intuito personae, conmutativo y principal.

¿En qué se diferencia el convenio como modo de alzar la quiebra de un sobreseimiento definitivo? Los convenios requieren de un acuerdo de voluntad entre deudor y acreedores, mientras que el alzamiento definitivo por sobreseimiento no requiere pacto, sino que se cumplan los requerimientos legales. (Art. 157 y 164 y siguientes.).

Clases de convenios:

La Ley Nº 20.073 introdujo los denominados Acuerdos Extrajudiciales, art. 169 y 170 de la Ley de Quiebras, con lo que modificó la antigua clasificación de convenios extrajudiciales y judiciales, siendo también esos últimos preventivos o solución.

Por lo tanto, hoy existen los denominados acuerdos extrajudiciales, previo a la declaratoria de quiebra y fuera del ámbito judicial, siendo convenios propiamente tales los:

a. Convenio Judicial Preventivo, que tiene por objeto evitar la declaración de quiebra.

b. Convenio Simplemente Judicial o Solución, que tiene por objeto poner término al estado de quiebra.

b. El Convenio Judicial:

El convenio judicial es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, con intervención de

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los tribunales de justicia, destinado a evitar o poner término a la quiebra.

1. Convenio Judicial Preventivo:El convenio judicial preventivo es un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, con intervención de los tribunales de justicia, destinado a evitar o prevenir la quiebra.

2. Convenio Simplemente Judicial: Es aquel que se propone durante el juicio de quiebra con el objeto de poner término a esa situación. Se encuentra en el art. 186 de la ley de quiebras.

c. Nueva Quiebra

Sabemos que el desasimiento no constituye una incapacidad respecto del deudor fallido, quien puede contraer obligaciones cuyo incumplimiento lo lleven a una situación patrimonial que acarree otra quiebra. Debemos hacer notar que los acreedores de la 1º quiebra no pueden solicitar la 2º quiebra, pues ellos quedan obligados por el convenio y sólo pueden desligarse de él por las acciones de nulidad o resolución.

d. Sobreseimiento

El sobreseimiento, sea temporal o definitivo, es una resolución judicial que pone término, transitoria o definitivamente, al proceso de quiebra.

1. El sobreseimiento temporal:El sobreseimiento temporal es la resolución pronunciada por el tribunal de la quiebra que suspende la ejecución colectiva en vistas a que lo exiguo del activo concursado desmerece su prosecución. El art. 157 inciso 2 dice que “el sobreseimiento temporal suspende provisoriamente los procedimientos de la quiebra”.

2. El sobreseimiento definitivo:Es aquella resolución judicial en virtud se alza la quiebra debido a la desaparición del estado de cesación de pagos

9. Delitos de la Quiebra

a. Elementos del Delito

1. Debe haberse declarado una quiebra.

2. El fallido debe ser un deudor calificado del Art. 41.

3. La conducta del fallido debe ser reprochable en grado de culpa o dolo.

10. La Rehabilitación del Fallido

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La rehabilitación tiene por objeto hacer cesar las inhabilidades que pesan sobre la persona del fallido que no terminan por la clausura de la quiebra (Art. 235).

a. Clases de Rehabilitación:

1. Rehabilitación Legal: Se produce por el solo ministerio de la ley sin necesidad de declaración judicial. Para ello, se requiere el juicio de calificación concluya sin sentencia condenatoria por delito de quiebra culpable o fraudulenta (Art. 236).

2. Rehabilitación Judicial: Se aplica al fallido que ha sido condenado por quiebra culpable o fraudulenta y requiere de un pronunciamiento de la justicia. Para que proceda, se deben cumplir los siguientes requisitos (Art. 238):

a. Debe tratarse de un fallido culpable o fraudulento.b. Debe justificar que ha cumplido las penas o que se le ha indultado.c. Debe acreditar que ha pagado íntegramente sus deudas.

3. Fallido no Comprendido en el Art. 41: Puede solicitar su rehabilitación siempre que reúna los siguientes requisitos (Art. 240):

a. Que haya transcurrido un año desde la declaratoria de quiebra. b. Que no se hayan deducido acciones criminales en su contra en dicho

plazo.c. Que, habiéndose deducido, existan resoluciones ejecutoriadas que

absuelvan sobresean definitivamente al fallido.d. Que, habiendo sido condenado, el fallido hubiere cumplido las penas y

satisfecho íntegramente las deudas.

BANCO CENTRAL.

Conforme al artículo 97º el Banco Central es un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico, cuya composición, organización, funciones y atribuciones determinará una ley orgánica constitucional. Esta Ley Nº 18.840 agrega, en su artículo 1º, que la entidad tiene personalidad jurídica propia y que es de carácter indefinido.

i. Estructura.

Menester resulta realizar las características del Banco Central, pues ellas lo singularizan:

En primer lugar, debe destacarse que es uno de los entes constitucionalmente autónomos, con todas las implicancias y consecuencias ya analizadas;

En segundo lugar, debe advertirse que, en el caso del Banco, tal autonomía tiene por finalidad principal asegurar su carácter técnico, es decir, que ejerza sus funciones con total prescindencia de las mayorías momentáneas, especialmente reflejadas en quien

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ejerce el Gobierno y en la composición parlamentaria; y

En tercer lugar, y para asegurar la referida autonomía que, a su vez, garantiza la actuación técnica del Banco, es que se lo dota de patrimonio y personalidad jurídica propia, de carácter indefinido y se complementa la Constitución por una ley orgánica constitucional.

ii. Funciones.

El artículo 3º inciso 1º de la Ley Nº 18.840 señala que le función del Banco Central consiste en velar por la estabilidad de la política monetaria y el normal desenvolvimiento de los pagos internos y externos.

Para el cumplimiento de esa función, el inciso 2º del mismo artículo 3º se ocupa de señalar las atribuciones del Banco:

Primero, regular la cantidad de dinero y de crédito en circulación;

Segundo, ejecutar operaciones de crédito;

Tercero, ejecutar operaciones de cambio internacional; y

Cuarto, dictar normas en materia monetaria, crediticia, financiera y de cambios internacionales.

Pues bien, para el cumplimiento de cada una de esas atribuciones, la Ley Nº 18.840 se encarga de asignar al Banco numerosas facultades.

Señala, en este sentido, el artículo 28º que es potestad exclusiva del Banco emitir billetes y acuñar monedas, los cuales son los únicos medios de pago con poder liberatorio y circulación ilimitada, conforme al artículo 31º de la ley.

Para regular la cantidad de dinero en la economía, el Banco puede, en virtud del artículo 34º, abrir líneas de crédito a empresas bancarias y sociedades financieras; fijar las tasas de encaje; recibir y efectuar depósitos en moneda nacional o extranjera; comprar y vender, en el mercado abierto, valores mobiliarios y efectos de comercio; y fijar las tasas de interés a sus operaciones.

Asimismo y con el objeto de regular el Sistema Financiero y de Mercado de Capitales, el Banco puede, al tenor del artículo 35º, dictar las normas a que se sujetarán los bancos, financieras y cooperativas de ahorro y de crédito en la captación de fondos del público; autorizar a los bancos para que paguen intereses en las cuentas corrientes; fijar los intereses máximos que se pueden pagar por depósitos a la vista; dictar las normas a que deberán sujetarse las empresas cuyo giro consista en la emisión u operación de tarjetas de crédito; y autorizar la creación y reglamentar el funcionamiento de las cámaras compensadoras de cheques.

Por otra parte, entre las facultades que tienen por fin cautelar la estabilidad del Sistema Financiero, el artículo 36º incluye la de conceder a los bancos y sociedades

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financieras, créditos en caso de urgencia; y conceder créditos o adquirir activos de bancos e instituciones financieras. Recuérdese que la Ley General de Bancos se encuentra contenida en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 252 de 1.960.

A su turno, la Ley Nº 18.840 faculta al Banco para actuar como Agente Fiscal en la contratación de créditos externos e internos y en las operaciones que sean compatibles con las finalidades del Banco, siempre a solicitud del Ministro de Hacienda. Todo ello, según dispone el artículo 37º inciso 1º de la ley. En este ámbito, el Banco también puede actuar en todo lo relativo al servicio y amortización de la deuda externa, directa o indirecta, del Estado, como lo precisa el artículo 37º en su inciso 2º.

En materia internacional, el artículo 38º faculta al Banco para participar, en representación del Gobierno de Chile o por sí, en organismos financieros extranjeros o internacionales y operar con ellos; aplicar las disposiciones de los convenios en que sea parte el Banco; contratar en el exterior toda clase de créditos; conceder créditos a Estados extranjeros; y mantener, administrar y disponer de sus reservas internacionales.

El artículo 39º dispone que toda persona podrá efectuar, libremente, operaciones de cambio internacionales, esto es, los actos y convenios que creen, modifiquen o extinguen una obligación pagadera en moneda extranjera, aunque no importe trasladar fondos o giros de Chile al exterior o viceversa.

En este ámbito, conforme al artículo 40º, el Banco puede exigir que la realización de determinadas operaciones de cambio internacionales le sean informadas por escrito; así como también y siguiendo lo prescrito en el artículo 42º, el Banco puede disponer que ciertas operaciones se realicen, exclusivamente, en el Mercado Cambiario Formal, o sea, el marcado constituido por las empresas bancarias. Entre estas operaciones cabe mencionar: El retorno al país de divisas y su liquidación a moneda nacional; los pagos en moneda extranjera por las importaciones; y la remesa de moneda extranjera destinada a efectuar, en el exterior, inversiones, aportes de capital, créditos o depósitos.

Finalmente, el párrafo 9º del Título III de la Ley Nº 18.840 contiene otras atribuciones del Banco. Por ejemplo, compilar y publicar las principales estadísticas macroeconómicas nacionales; prestar servicios bancarios que no impliquen financiamiento; abrir cuentas corrientes a los bancos, financieras, Tesorería General y a otros organismos y empresas del Estado; y adquirir bienes raíces o muebles, mantenerlos, administrarlos y enajenarlos.

a. Prohibiciones

El artículo 98º dispone que el Banco Central sólo puede efectuar operaciones con instituciones financieras, sean públicas o privadas.

De manera alguna podrá otorgar a esas instituciones su garantía, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.

Ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o

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indirectos del Banco Central.

Pero, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el Consejo de Defensa Nacional, el Banco Central podrá obtener, otorgar o financiar créditos al Estado y entidades públicas o privadas.

Por último, recuérdese que lo dispuesto en el artículo 60º Nº 7º y Nº 8º no se aplica al Banco Central, esto es, no necesita ley especial y otorgada en cada caso para contratar empréstitos ni para celebrar cualquier clase de operaciones que puedan comprometer, en forma directa o indirecta, su crédito o responsabilidad financiera.

El artículo 98º inciso 4º preceptúa que el Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique, de una manera directa o indirecta, establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

A la luz de esta disposición consígnese que:

Los Acuerdos del Banco Central son normas jurídicas, generales o especiales, dictadas por su Consejo en ejercicio de las potestades públicas que la Constitución o la ley le confieren;

Cuando el Banco ejerza facultades que no constituyan potestades públicas, entonces, el acto no queda sujeto a la prohibición prevista en el artículo 98º inciso final, sino al cumplimiento del Principio General de Igualdad ante la Ley contenido en el artículo 19º Nº 2º;

El precepto en análisis tiene aplicación sólo cuando se trata de Acuerdos y no de otros actos o decisiones del Banco, aunque ellos impliquen el ejercicio de potestades públicas, los cuales deben respeto al Principio de Igualdad por la norma básica del artículo 19º Nº 2º o por otras que lo contemplan especialmente, como los numerales 20º o 22º de ese mismo artículo. Por ende, si el artículo 2º de la Ley Nº 18.840 se interpretará como que, extiende la prohibición a cualquier norma -no necesariamente los Acuerdos- dictada por el Banco, debe ser considerado inconstitucional;

Los destinatarios del Acuerdo deben ser instituciones que realicen operaciones de la misma naturaleza, es decir, entidades que ejecuten actos que consistan en actividades económicas semejantes, aunque esas instituciones ni tales actos no sean idénticos; y

Finalmente, es menester determinar el genuino sentido y alcance de la prohibición prevista en el inciso final del artículo 98º.

Al respecto, el precepto admite tres posibles interpretaciones:

En primer lugar, puede entenderse que el empleo de la disyunción o, en el artículo 98º inciso final, en nada altera la aplicación de la regla matriz prevista en el artículo 19º Nº 2º de la Constitución, con lo cual se arriba a una exégesis que deja

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carente de significado y de valor propios a aquel precepto especial, resultando que parte de él no tendría razón de ser, interpretación absurda a la luz de elementales principios de hermenéutica;

En segundo lugar, podría sostenerse que lo dispuesto en el precepto en análisis significa igualdad absoluta, en cuanto a que en materia de Acuerdos del Banco Central, se excluirían no solo las discriminaciones, sino también las diferencias que sean razonables, interpretación imposible de sostener, puesto que derivaría en que un derecho constitucional irrenunciable, como el del artículo 19º Nº 2º del Código Político, no regiría respecto del Banco aludido; o

En tercer lugar, debería afirmarse que la finalidad de aquella norma, -así como otras de igual rango a lo largo de la Constitución- expresada inequívocamente en su texto y contexto, consiste en imponer al tribunal, que controle el respeto por un Acuerdo del Principio de Igualdad, la misión de efectuar un control más severo de ese respeto.

Y, entonces, ¿en qué se traduce la mayor rigidez que debe imponer el tribunal al controlar los Acuerdos del Banco Central ?

Desde luego, debe verificar que la diferencia sea razonable, es decir, el respeto al artículo 19º Nº 2º de la Constitución. Pero, además, el tribunal debe revisar la idoneidad para alcanzar la finalidad preceptuada en la norma objeto del control, por lo que resulta indispensable que su autor deje constancia, durante el proceso nomogenético o en el texto de la misma ley, si contiene considerandos, de las razones que explican y justifican la diferencia.

En suma, lo esencial del artículo 19º Nº 2º y de sus especificaciones a lo largo de la Constitución, se sitúa en distinguir las diferencias de las discriminaciones o, en palabras del Poder Constituyente, las diferencias arbitrarias que proscribe de las que sean razonables, las cuales admite e insta a adoptar para hacer del Sistema Jurídico un conjunto de normas sustantivamente justas.

En el caso de los preceptos que exigen un control más estricto, como ocurre con el artículo 98º inciso final, el control del Principio de Igualdad se concreta en que se habilita al garante supremo de la Constitución para superponer su voluntad a la del autor de la norma en la determinación de su sentido y alcance.

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