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“LA ADOPCIÓN DE LA NACIONALIDAD MEXICANA POR PERSONAS MORALES EXTRANJERAS DE NATURALEZA
PRIVADA”
TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
JOSÉ FRANCISCO SALEM OJEDA
DIRECTOR DE TESIS: ESP. JOSÉ FRANCISCO SALEM ALFARO
MEXICO D. F. 2014
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
Agradecimientos:
A mi papá: Gracias por ser mi más grande guía. Gracias por ser mi faro.
Por todo el consejo que me has dado. Gracias por todo tu apoyo.
Por todos los sacrificios que haces. Gracias por ser mi mejor amigo y mi más grande maestro.
A mi mamá, Gracias por toda tu paciencia. Por toda tu exigencia.
Por nunca dejar de creer en mí. Gracias por todo el amor que me das.
Por ser mi modelo a seguir y por ser la persona a la que más admiro en el mundo.
A mi abuelo Manuel: Gracias por todas tus enseñanzas.
Por la ilusión que me da el querer seguir tus pasos. Gracias porque tú me haces querer ser un mejor abogado.
Gracias por toda la admiración que te tengo.
A Evangelina, Juan Pablo y Manuel Eduardo: Gracias por todo el cariño que me dan.
Por toda la fuerza que me inspiran. Por todo lo que me enseñan cada día.
Gracias porque ustedes son mis más cercanos amigos, cómplices y maestros.
A Lorena: Gracias por toda la confianza que en mí has depositado.
Gracias por todo lo que me has hecho crecer. Por todo lo que me has enseñado a creer.
Por toda la felicidad que me has dado. Porque es por ti que mi esfuerzo vale la pena. Gracias porque cada día me haces querer ser
un mejor hombre que el hombre que fui ayer.
A la Universidad Panamericana: Gracias por permitirme formar parte
de la mejor Facultad de Derecho de México. Gracias por hacerme sentir tan orgulloso.
A mis profesores: Gracias por todas sus enseñanzas.
Gracias porque cada una de sus lecciones me han hecho crecer como abogado, pero sobre todo, como persona.
A Adrián: Gracias porque siempre has estado
presente en los momentos más importantes. Porque fuiste el primero en creer en mí.
Porque eres más que mi maestro. Porque eres mi amigo.
A los señores Roberto y Alexandra Kiehnle: Gracias por todas sus oraciones.
Gracias por todo su apoyo y cariño. Gracias por toda su confianza.
Pero sobre todo, gracias por el amor que recibo en su casa.
A mis abuelos Ruth, Yeto y Gennie: Gracias por enseñarme que la familia es
lo más hermoso y grande que tiene el hombre. Gracias porque con ustedes aprendí que todo es mejor
cuando se comparte con las personas a las que uno ama.
A la Flota: Gracias por todas las lágrimas y risas que me han regalado.
Gracias por todas las historias que hemos compartido. Gracias por todas las historias que habremos de compartir.
Gracias por haberme enseñado que los hermanos no sólo son consanguíneos.
A Don Diablo: Gracias por cada noche de estudio. Gracias por cada noche de fiesta.
Por compartir conmigo la angustia antes de cada examen y por compartir conmigo la felicidad al terminar cada semestre.
Gracias por ser mis colegas. Gracias por ser mis amigos.
I
Índice PRÓLOGO ........................................................................................................................ 1
CAPÍTULO PRIMERO ......................................................................................................... PERSONAS MORALES .................................................................................................... 6
I.1 Introducción ............................................................................................................... 6
I.2 Antecedentes Históricos de las Personas Morales .................................................. 15 I.2.1 Época Antigua ................................................................................................... 15 I.2.2 Edad Media ....................................................................................................... 17 I.2.3 Época Moderna y Contemporánea .................................................................... 21
I.2.3.1 Francia ........................................................................................................ 21 I.2.3.2 España ........................................................................................................ 23 I.2.3.3 Inglaterra ..................................................................................................... 25
I.3 Distintos Puntos de Vista para Considerar a las Sociedades ................................... 26 I.3.1 Sociedad Como Contrato .................................................................................. 26
I.3.1.1 El Contrato .................................................................................................. 27 I.3.1.2 El Acto Colectivo ......................................................................................... 28 I.3.1.3 Acto Unión ................................................................................................... 31
I.3.2 Sociedad como Persona Jurídica o Persona Moral ........................................... 34 I.3.2.1 Teoría de la Ficción ..................................................................................... 35 I.3.2.2 Teoría de los Derechos Sin Sujeto .............................................................. 37 I.3.2.3 Teorías Realistas ........................................................................................ 39 I.3.2.4 Consecuencias de la Personalidad Jurídica ................................................ 44
I.3.3 Sociedad como Hecho....................................................................................... 47
I.4 Tipos de Personas Morales ..................................................................................... 50 I.4.1 Personas Morales Privadas ............................................................................... 55
I.4.1.1 Personas Morales Civiles ............................................................................ 59 I.4.1.1.1 Sociedad Civil ....................................................................................... 60 I.4.1.1.2 Asociación Civil ..................................................................................... 63
I.4.1.2 Personas Morales Mercantiles .................................................................... 67 I.4.1.2.1 Sociedad en Nombre Colectivo ............................................................. 70 I.4.1.2.2 Sociedad en Comandita Simple ............................................................ 73 I.4.1.2.3 Sociedad de Responsabilidad Limitada ................................................. 77 I.4.1.2.4 Sociedad Anónima ................................................................................ 82 I.4.1.2.5 Sociedad en Comandita por Acciones ................................................... 88 I.4.1.2.6 Sociedad Cooperativa ........................................................................... 91
I.4.2 Personas Morales Públicas ............................................................................... 96 I.4.2.1 Introducción ................................................................................................. 96 I.4.2.2 La Nación .................................................................................................... 97 I.4.2.3 El Estado ..................................................................................................... 99 I.4.2.4 Los Estados .............................................................................................. 102 I.4.2.5 El Distrito Federal ...................................................................................... 103 I.4.2.5 El Municipio ............................................................................................... 106
I.4.3 Personas Morales Extranjeras de Naturaleza Privada ..................................... 109
II
I.4.4 Otros Tipos de Personas Morales ................................................................... 114
CAPÍTULO SEGUNDO ....................................................................................................... NACIONALIDAD ........................................................................................................... 115
II.1 Introducción .......................................................................................................... 115 II.2 Raíz Etimológica y Diversas Acepciones .............................................................. 115 II.3 La Nacionalidad Como Atributo de la Personalidad .............................................. 117 II.4 Principios que Rigen la Nacionalidad .................................................................... 122
II.4.1 Toda Persona Debe Tener Una Nacionalidad ................................................ 122 II.4.2 Toda Persona Desde su Origen Debe Tener Nacionalidad ............................ 124 II.4.3 Puede Cambiarse Voluntariamente la Nacionalidad, con el Consentimiento del Estado Nuevo .......................................................................................................... 124 II.4.4 Cada Estado Determina Soberanamente Quiénes Son sus Nacionales ......... 124
II.5 Teorías Sobre la Nacionalidad de las Personas Morales. ..................................... 125
II.5.1 Teoría Afirmativa ............................................................................................ 126 II.5.2 Teoría Negativa .............................................................................................. 129 II.5.3 Teoría Intermedia ........................................................................................... 132 II.5.4 Comentarios a las Teorías Sobre la Nacionalidad .......................................... 133
II.6 Criterios para Determinar la Nacionalidad de las Personas Morales ..................... 133
II.6.1 Criterio de la Voluntad de los Socios Fundadores .......................................... 134 II.6.2 Criterio de la Autorización ............................................................................... 134 II.6.3 Criterio de la Constitución ............................................................................... 135 II.6.4 Criterio de la Nacionalidad de los Socios ........................................................ 136 II.6.5 Criterio del Centro de Explotación .................................................................. 136 II.6.6 Criterio del Domicilio Social ............................................................................ 136 II.6.7 Criterio de Control .......................................................................................... 137
II.7 Criterio Establecido en la Legislación Mexicana ................................................... 138
CAPÍTULO TERCERO ........................................................................................................ EL CAMBIO DE NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES ........................... 139
III.1 Nacionalidad de las Personas Morales Conforme a la Legislación Mexicana ...... 139
III.1.1 Definición ....................................................................................................... 139 III.2 Antecedentes de la Ley de Nacionalidad ............................................................. 140 III.3 Tratados Internacionales (Alcance del Concepto de Constitución de Sociedades) ................................................................................................................................... 147
III.3.1 Convención Interamericana Sobre la Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas (La Paz, 1984) .......................................................................................... 148 III.3.2 Convención Interamericana Sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (Montevideo 1983) ............................................................................... 150
III
III.4 Código Civil para el Distrito Federal (Domicilio Legal, Social y Convencional de las Sociedades) y Código Fiscal de la Federación (Domicilio Fiscal de las Sociedades).. 154 III.5 Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. ............................................ 157 III.6 Reglamento Interior de la Secretaría de Relaciones Exteriores ........................... 158 III.7 Algunos Ejemplos de Disposiciones Jurídicas Mexicanas que Prevén el Cambio de Nacionalidad de las Personas Morales ....................................................................... 160 III.8 Procedimiento para Realizar el Cambio de Nacionalidad de Una Persona Moral Mexicana .................................................................................................................... 161
III.9 Adopción de la Nacionalidad Mexicana por Una Persona Moral Privada Extranjera .................................................................................................................. 169
III.9.1 Problemática Legal de la Adopción de la Nacionalidad Mexicana para las Personas Morales Privadas Extranjeras y Propuesta de Reformas a la Legislación Mexicana para Solventar Sus Deficiencias .............................................................. 171 III.9.2 Ejemplo de Legislación Extranjera Relativa a la Adopción de la Nacionalidad por Parte de Personas Morales Extranjeras .................................................................. 180
Conclusiones y Comentarios Finales con Relación a la Adopción de la Nacionalidad Mexicana por Personas Morales Privadas Extranjeras ............................................. 184 Bibliografía .........................................................................................................................i Fundamentos Legales. .................................................................................................... vi
1
PRÓLOGO
Me propongo abordar en el presente trabajo, de la manera más clara y
precisa que me sea posible, la problemática que representa en la actualidad para
las personas morales extranjeras de naturaleza privada el adoptar la nacionalidad
mexicana pues, como lo explicaré a lo largo del presente estudio, actualmente la
legislación mexicana no prevé de manera adecuada supuestos en los que estas
personas pudiesen llegar a adquirir o adoptar la nacionalidad mexicana.
Es pues que la hipótesis que se pretende demostrar a lo largo de este
trabajo es la siguiente: si bien, desde hace mucho tiempo la adopción de la
nacionalidad mexicana por personas morales extranjeras es una actividad que se
lleva a cabo en la práctica corporativa mexicana, en realidad hoy por hoy no existe
legislación vigente que permita que el Estado mexicano le otorgue la nacionalidad
mexicana a ninguna persona moral extranjera.
Por último, y tomando en cuenta la problemática e hipótesis planteados en
los dos párrafos anteriores, propondré al final de este trabajo posibles reformas a
la legislación conducente con la finalidad de que se solucione el problema de la
adopción de la nacionalidad mexicana para personas morales extranjeras y sea
posible el que dichas personas morales adopten de manera completamente legal
la nacionalidad mexicana.
Es en realidad por causa de una mala interpretación que diversos juristas
mexicanos le han dado al texto del artículo 8° de nuestra vigente Ley de
Nacionalidad, que la práctica de la adopción de la nacionalidad mexicana por
personas morales extranjeras se ha estado llevando a cabo de manera
indiscriminada en México. Es por lo anterior que resulta muy importante el tomarse
el tiempo suficiente para profundizar en las consecuencias jurídicas y prácticas
2
que la redacción de dicho artículo implica en materia de nacionalidad y cambio de
nacionalidad para las personas morales en México.
La legislación mexicana vigente prevé la posibilidad de que una persona
física extranjera “adquiera” o “adopte” la nacionalidad mexicana mediante un
procedimiento establecido en la Ley de Nacionalidad llamado “naturalización”. La
misma Ley de Nacionalidad establece en su artículo 8° cuáles serán los criterios
que deberán ser tomados en cuenta para considerar como nacional o como
extranjera a una sociedad, estableciendo que aquellas sociedades constituidas
conforme a las leyes mexicanas y que además, tengan su domicilio legal dentro
del territorio nacional, serán personas morales de nacionalidad mexicana. Aquí se
evidencia el criterio que nuestra legislación vigente ha adoptado con respecto al
reconocimiento de la nacionalidad como atributo de la personalidad de las
personas morales.
Adicionalmente, nuestra legislación societaria mercantil prevé la posibilidad
de que una persona moral de nacionalidad mexicana, mediante una asamblea
extraordinaria, cambie su nacionalidad, por lo que es evidente que el orden
jurídico mexicano es consciente de la posibilidad que existe en la práctica
corporativa para que una persona moral cambie su nacionalidad y/o “adopte” o
“adquiera” una nueva.
Es una realidad que en la actualidad, en la práctica del Derecho Corporativo
que se lleva a cabo en México, la adopción de la nacionalidad mexicana por
personas morales extranjeras es una actividad que se ha llevado a cabo desde
incluso antes de la promulgación y publicación de nuestra vigente Ley de
Nacionalidad.
Las razones por las que una sociedad extranjera buscase el adoptar la
nacionalidad mexicana pueden ser muchas. Algunas de estas razones pueden ser
de naturaleza fiscal (e.g. una persona moral extranjera que encontrase algún tipo
3
de beneficio fiscal al perder su nacionalidad y a su vez adoptar la nacionalidad
mexicana); pueden ser en razón de actividades reservadas únicamente a
personas morales mexicanas (e.g. una persona moral extranjera que pretendiese
prestar servicios de radiodifusión en México); o podrían incluso ser en razón de la
posibilidad para la persona moral de participar en una licitación pública (e.g. una
persona moral extranjera que pretendiese participar en una licitación exclusiva
para personas morales mexicanas y que en las bases de licitación se requiriese el
comprobar un determinado número de años de experiencia en los servicios que se
pretendiesen prestar).
En el primer capítulo de este trabajo estudiaré el concepto de persona
moral. En ese capítulo comenzaré por definir qué es el concepto de persona para
el Derecho y distinguiré los distintos tipos de persona que existen en Derecho
mexicano.
Posteriormente en ese mismo capítulo haré un breve repaso histórico con el
que pretendo reflejar desde cuándo es que a las sociedades se les da el carácter
de personas distintas a los socios que las conforman. También estudiaré las
distintas teorías que existen con respecto a la personalidad de las personas
morales así como las distintas formas con las que se puede observar el concepto
de sociedad en Derecho mexicano, es decir, como un contrato, como una persona
moral y como hecho. Concluiré dicho capítulo haciendo un breve estudio de casi
todas las personas morales contempladas en el Código Civil así como en la Ley
General de Sociedades Mercantiles.
Cabe mencionar que el presente trabajo es un estudio que pretende
únicamente analizar de la manera más profunda que me sea posible, el cambio de
nacionalidad de las personas morales y en específico, la adopción de la
nacionalidad mexicana por personas morales privadas extranjeras, por lo que el
detenerme a analizar cada una de las sociedades contempladas en Derecho
mexicano o dedicarle el espacio necesario a cada una de las sociedades que
serán estudiadas para entenderlas a cabalidad, convertiría a este trabajo en un
4
extenso tratado de sociedades lo cual, repito y concluyo, no es la finalidad del
presente trabajo.
En el segundo capítulo de este trabajo estudiaré el concepto de
nacionalidad. Comenzaré estudiando sus raíces etimológicas y las diversas
acepciones que existen de dicho concepto y prestaré especial atención en estudiar
al concepto de nacionalidad como un atributo de la personalidad tanto de las
personas físicas como de las personas morales.
Posteriormente en ese mismo capítulo analizaré cuáles son los principios
que la doctrina ha concluido que rigen a la nacionalidad como atributo de la
personalidad y también analizaré cuáles son las teorías que la misma doctrina ha
propuesto para explicar la nacionalidad de las personas morales.
Terminaré dicho capítulo mencionando cuáles son los distintos criterios que
las diversas legislaciones alrededor del mundo han adoptado para definir la
nacionalidad de las personas morales.
En el tercer y último capítulo de este trabajo abordaré el tema principal que
desde el principio me propuse estudiar; el cambio de nacionalidad de las personas
morales.
Primeramente analizaré conforme a la legislación mexicana, qué personas
morales son consideradas como mexicanas y qué personas morales son
consideradas como extranjeras. Después, haré un breve repaso histórico con
respecto a la legislación México relativa a la nacionalidad de las personas morales
en el que pretendo hacer constar cuáles han sido los criterios existentes en
México para determinar la nacionalidad de las personas morales.
Posteriormente, analizaré el criterio existente actualmente en México para
determinar la nacionalidad de las personas morales, así como la legislación
5
conducente relativa al otorgamiento de la nacionalidad de las personas, ya sean
físicas o morales, en México.
Por último, realizaré un análisis del procedimiento necesario para realizar el
cambio de nacionalidad de una persona moral mexicana; otro análisis en el cual
abordaré la problemática que representa la legislación mexicana vigente para una
persona moral extranjera que pretendiese adoptar o adquirir la nacionalidad
mexicana, así como una propuesta de reformas a distintas leyes que aspira a
resolver la laguna jurídica que existe en la legislación mexicana con respecto al
tema en comento; y, finalizaré el presente trabajo presentando un ejemplo de
legislación extranjera que prevé el otorgamiento de su nacionalidad a personas
morales que pretendiesen adoptarla o adquirirla.
* * *
Las citas y pies de página del presente estudio se han hecho con base en
los Criterios Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas y de la
Enciclopedia Jurídica Mexicana establecidos por la Universidad Nacional
Autónoma de México.
6
CAPÍTULO PRIMERO
PERSONAS MORALES
I.1 Introducción
Antes de definir qué es una persona moral y estudiar brevemente en este
capítulo algunos de los muchos tipos de personas morales que existen en México,
me gustaría primero definir el concepto jurídico de persona.
El término persona proviene del latín persōna, término que se refiere a las
máscaras que utilizaban los actores en el teatro en la antigüedad. Se entiende que
este término hacía referencia a los personajes teatrales en su individualidad. Este
término latino, a su vez, se cree que proviene del etrusco phersu, término que
tenía el mismo significado que el del término latino.1 Por último, este término
etrusco proviene del griego πρóσωπον / prósôpon, término que originalmente
significaba “máscara” o “cara”, y que a su vez este término surge del teatro griego,
en el que los actores usaban máscaras para demostrar y proyectar al público su
estado emocional, y a la vez, proyectar su voz para ser escuchados en todo el
teatro.2
El Diccionario de la Lengua Española ofrece varias definiciones del término
persona, sin embargo son dos de los significados ofrecidos por este diccionario los
que nos conciernen para el estudio de este tema:
“persona.
1. f. Individuo de la especie humana.
…
(persona) jurídica.
1 Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición.
2 Oxford English Dictionary, tercera edición.
7
1. f. Der. Organización de personas o de personas y de bienes a la que el
derecho reconoce capacidad unitaria para ser sujeto de derechos y
obligaciones, como las corporaciones, asociaciones, sociedades y
fundaciones.” 3
La doctrina unánimemente ha conceptualizado a la persona como “el sujeto
de derecho.” 4
La definición de persona que ofrece el Maestro García Máynez es la
siguiente: “…Se da el nombre de sujeto, o persona a todo ente capaz de tener
facultades y deberes…”
La definición de persona que ofrece el Dr. Francisco Lozano Noriega es la
siguiente: “…Persona es todo ser sujeto de derechos y de obligaciones, no siendo
necesario que tenga la capacidad de goce…”5
El maestro Barrera Graf dice al respecto lo siguiente:
“…Persona es el sujeto a quien el ordenamiento positivo atribuye un
patrimonio, y otorga capacidad y facultades de contenido variable, para
adquirir derechos y asumir obligaciones (es decir, ser parte de negocios
jurídicos, o en la terminología kelseniana, ser “punto común de
imputación”), el cumplimiento de los cuales puede exigir de los terceros y
serle exigida por éstos. Dicho otorgamiento, así como la medida de la
capacidad (y de la responsabilidad de la persona) son datos que también
fija la ley…” 6
3 Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición.
4 Rico Álvarez, Fausto et al., De la persona y de la familia en el Código Civil para el Distrito
Federal, 2a ed. México, Porrúa, 2007, p. 7. 5 Lozano Noriega, Francisco, Cuarto curso de derecho civil. Contratos, 3a ed., México, Asociación
Nacional del Notariado, A.C., 1982, p. 471. 6 Barrera Graf, Jorge, Las sociedades en derecho mexicano, México, UNAM, 1983, p. 107.
8
Por otro lado, considero que es importante definir cuál es el significado de la
palabra “ente” ya que en mi opinión, el concepto “persona”, ya sea persona física o
moral, puede encuadrar dentro del significado de dicha palabra:
El Diccionario de la Lengua Española ofrece la siguiente definición de la
palabra “ente”:
“ente.
(Del lat. ens, entis, ser).
1. m. Fil. Lo que es, existe o puede existir.”
Por último, una vez que ya he mencionado algunas de las definiciones del
concepto “persona” que ofrecen distintos autores, me gustaría ofrecer mi propia
definición sobre este concepto: Persona, para el Derecho, es cualquier ente
susceptible de tener derechos y de contraer obligaciones.
Considero que la definición anterior es correcta ya que, si bien es breve,
engloba en esencia el significado de las otras definiciones que he mencionado. Es
de advertir que en ningún momento se establece en la definición anterior que
persona únicamente es el ser humano en su individualidad.
Una vez que ya se ha definido brevemente qué es la persona para el
Derecho, me propongo definir brevemente qué son las personas morales.
El Maestro García Máynez distingue a las personas jurídicas individuales,
es decir, personas físicas de las personas jurídicas colectivas, es decir, las
personas morales.7
El término persona moral ha sido doctrinalmente criticado por impreciso, ya
que con el calificativo “moral” se pretende distinguir a este tipo de persona de la
9
persona física y al hallarse esta última constituida por el ser humando, resulta que
dicho calificativo puede predicarse respecto de ambos sujetos, ya que el ser
humano es el ser moral por excelencia.
En virtud de lo anterior se han elaborado terminologías alternativas y se ha
pretendido sustituir el término persona moral por el de persona jurídica,
contraponiéndose de este modo dicho término al de persona natural que se utiliza
para referirse al ser humano. A esta nueva terminología pueden hacerse
exactamente las mismas críticas que a la anterior, ya que la persona natural
también es persona jurídica.
Las anteriores imprecisiones han sido superadas mediante la elaboración
del término persona colectiva que se contrapone al ser humano, persona
individual.8
La persona jurídica colectiva, o persona moral, dice el maestro García
Máynez, son las asociaciones dotadas de personalidad.9 Por otro lado, la persona
física o persona jurídica individual, son los hombres en cuanto sujetos del derecho.
De acuerdo con la concepción tradicional, el ser humano, por el simple hecho de
serlo, posee personalidad jurídica, si bien bajo ciertas limitaciones en su
capacidad jurídica para actuar, limitaciones impuestas por la ley (edad, uso de
razón, en algunos países determinado género para el uso de algunas facultades
legales, etc.). 10
El maestro Rojina Villegas en su libro intitulado “Compendio de Derecho
Civil. Introducción, Personas y Familia”, citando a Roberto de Ruggiero, define a
las personas morales de la siguiente manera:
7 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 60a ed., México, Porrúa, 2008, p.
271. 8 Rico Álvarez, Fausto et al., op. cit., nota 4, pp. 96-97.
9 García Máynez, Eduardo, op. cit., nota 7, p. 271.
10 Ibidem, p. 275.
10
“… La persona jurídica puede ser definida como toda unidad orgánica
resultante de una colectividad organizada de personas o de un conjunto de
bienes y a los que, para la consecución de un fin social durable y
permanente, es reconocida por el Estado una capacidad de derechos
patrimoniales…”11
Utilizando un criterio de exclusión un poco obvio, se podría decir que
persona jurídica o moral es todo ente con capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones y que no sea una persona física.
El Derecho, a las personas físicas, les reconoce una personalidad jurídica
propia y a las personas morales, en cambio, les atribuye dicha personalidad pues
son entes ficticios a los cuales es el mismo Derecho el que les otorga y reconoce
dicha personalidad jurídica propia. En consecuencia de lo anterior, el Derecho les
otorga a las personas morales la capacidad para actuar como sujetos de derecho,
esto es, capacidad para adquirir y poseer bienes, para contraer obligaciones y
ejercitar acciones judiciales.
De lo anterior, podemos concluir que persona moral es la agrupación de
personas, no importando que sean físicas o morales, a la que el Derecho le otorga
personalidad jurídica para cumplir con cierta finalidad.12
Por otro lado, la personalidad jurídica, dice el doctor Domínguez Martínez
es: “… la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones… Ello significa que
ser persona está condicionado a tener personalidad jurídica, se es persona porque
se tiene dicha cualidad...”13
11
Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil. Introducción, Personas y Familia, 43ª ed., México, Porrúa, 2012, p. 155. 12
Rico Álvarez, Fausto et al., op. cit., nota 4, p. 96. 13
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho civil. Parte general, personas, cosas, negocio jurídico e invalidez, 11a ed., México, Porrúa, 2008, pp. 129-130.
11
Al respecto, el maestro Galindo Garfias, citando a Luis Legaz Lacambra en
su libro “Derecho Civil”, dice lo siguiente:
“… No hay diferencia jurídica alguna entre la personalidad jurídica individual
y la colectiva; desde el punto de vista del Derecho, es irrelevante que el
sustrato de la personalidad humana única o una pluralidad de personas
humanas unificadas idealmente por el orden jurídico, como una “persona”
(en el sentido de Scheler) o se trate por lo contrario de una entidad que
deba a la ley toda su realidad...”14
El doctor Domínguez Martínez también afirma lo siguiente:
“…La personalidad jurídica no admite alteración alguna en cuanto a su
naturaleza, alcances y contenido, bien sea respecto de un sujeto en
particular e independientemente de otros o bien si dicha personalidad es
comparada con la de sus congéneres, es decir, la personalidad jurídica del
primero es idéntica a la de cualquier otro; no hay diferencia alguna entre la
personalidad de alguien y la de otra persona…”15
El jurista español José Castán Tobeñas afirma que “…Si persona es todo
ser capaz de derechos y obligaciones, por personalidad ha de entenderse la
aptitud para ser sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurídicas. Se es persona; se
tiene personalidad…”16
El maestro Villoro Toranzo en su libro intitulado “Introducción al Estudio del
Derecho” define a los distintos tipos de persona y a la personalidad jurídica de la
siguiente manera: “… Persona Natural es todo ser real racional capaz de una
conducta libre… Persona Jurídica es todo ser naturalmente capaz de derechos y
obligaciones… Personalidad Jurídica es la capacidad de una persona jurídica,
14
Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil, 25a ed., México, Porrúa, 2007, p. 343. 15
Ibidem, p. 130. 16
Rico Álvarez, Fausto et al., op. cit., nota 4, p. 8.
12
reconocida por el Derecho, para ser sujeto de imputación de las consecuencias
del sistema normativo…”17
La persona sólo es relevante para el Derecho en tanto tiene personalidad
jurídica, por lo que resulta claro que la personalidad jurídica no es una simple
cualidad o accidente, sino la esencia de la persona.18
En realidad, el hecho de “tener” personalidad jurídica, implica
necesariamente el “ser” persona, de manera tal que no hay persona sin
personalidad jurídica, ni personalidad jurídica sin persona. No hay distinción entre
los conceptos de persona y personalidad jurídica, ya que se trata de dos
conceptos iguales, porque ambos implican el ser sujeto de derecho.19
Por otro lado, la capacidad jurídica lato sensu es el atributo de la persona
que consiste en la aptitud de ser sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurídicas,
así como de ejercitar, asumir, cumplir y defender por sí, tales derechos y
obligaciones. La diferencia entre la personalidad jurídica y la capacidad jurídica
lato sensu es que aquélla es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones,
mientras que ésta es la aptitud de ser sujeto de ciertos derechos y determinadas
obligaciones así como ejercitar dichos derechos y contraer y cumplir dichas
obligaciones en forma personal así como para comparecer en juicio por derecho
propio.
La capacidad determina concretamente los derechos y obligaciones que
puede tener como titular cada persona, los que puede exigir y cumplir por sí
misma y para los que requiere de un representante.20
17
Villoro Toranzo, Miguel, Introducción al estudio del derecho, 5ª ed., México, Porrúa, 1982, p. 440. 18
Ibidem, p. 8. 19
Ibidem, p. 9. 20
Ibidem, p. 37.
13
Del concepto de capacidad jurídica se desprenden dos especies de la
misma; la capacidad jurídica stricto sensu o capacidad de goce, que es la aptitud
del sujeto para ser titular de ciertos derechos y determinadas obligaciones y la
capacidad de obrar o capacidad de ejercicio, esto es, la aptitud del sujeto para
ejercitar sus derechos y contraer y cumplir obligaciones en forma personal así
como para comparecer en juicio por derecho propio.21
La capacidad de goce stricto sensu, como la personalidad jurídica para las
personas físicas, se tiene desde la concepción y se pierde por la muerte, y aquélla
puede ser graduada o distinta dependiendo del sujeto. La capacidad de ejercicio
para las personas físicas, en cambio, se va alcanzando gradualmente, y al igual
que la capacidad de goce stricto sensu puede ser graduada o distinta,
dependiendo del sujeto.
Para las personas morales en cambio, la capacidad de goce stricto sensu
está limitada en razón de su objeto, naturaleza y fines. Tendrán mayor capacidad
de goce stricto sensu en la medida que su objeto, naturaleza y fines lo permitan.
Por otro lado, la capacidad de ejercicio de las personas morales siempre ha sido
un tema ampliamente discutido por los doctrinarios, pues hay quienes afirman que
la tienen y hay quienes niegan lo anterior.
Quienes afirman que las personas morales tienen capacidad de ejercicio
argumentan que las personas morales actúan a través de los órganos que las
representan, como se establece en el artículo 27 de los Códigos Civiles Federal y
para el Distrito Federal, por lo que se entiende que en realidad es la misma
persona moral la que está actuando pues lo hace a través de sus órganos, al igual
que una persona física lo hace a través de su cuerpo.
El licenciado Paredes en su libro intitulado “Presupuestos del Negocio
Jurídico” define a la capacidad de ejercicio o capacidad de obrar como “... la
21
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., nota 13, p. 166.
14
aptitud del sujeto para contraer obligaciones y ejercer sus derechos por sí mismo y
para acudir por su propio derecho ante los tribunales…” y menciona que la
capacidad de ejercicio “... puede ser sustancial o procesl, la primera se refiere a
ejercer los derechos y contraer obligaciones por sí mismo, y la segunda a acudir
ante los tribunales por su propio derecho…” Concluye opinando qu las personas
morales no tienen capacidad de ejercicio.22
Personalmente considero, al igual que el licenciado Paredes, que las
personas morales carecen por completo de capacidad de ejercicio pues, al ser la
definición doctrinal de capacidad de ejercicio la siguiente: “aptitud del sujeto para
ejercitar sus derechos y contraer y cumplir obligaciones en forma personal así
como para comparecer en juicio por derecho propio”, y a la vez, las personas
morales inevitablemente actúan a través de sus representantes, ya que sería
ridículo el pensar que una persona moral se pudiese materializar y actuar por sí
misma, concluyo que las personas morales no tienen capacidad de ejercicio. Por
otro lado, entiendo y reconozco que este es un tema muy polémico y que ambas
posturas tienen argumentos a favor y en contra.
La personalidad jurídica y la capacidad de goce no siempre son
diferenciadas. La personalidad jurídica consiste en ser sujeto de derecho. La
capacidad de goce es la aptitud de ser titular de ciertos derechos y ciertas
obligaciones.
Existen dos diferencias, una filosófica y la otra jurídica. Filosóficamente, la
personalidad jurídica es un concepto previo y más amplio, que se refiere a la
esencia del sujeto de derecho y comprende todos sus atributos. La capacidad de
goce lato sensu, es sólo una cualidad. Jurídicamente, la diferencia consiste en que
la personalidad es indivisible y la capacidad de goce lato sensu es divisible o
graduable, porque existen diversos tipos de capacidad (de goce stricto sensu y de
22
Paredes Sánchez, Luis Eduardo, Presupuestos del negocio jurídico. Capacidad legal, idoneidad del objeto, legitimación sustancial y (eventualmente) condictio iuris, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, 2010, pp. 65 y 66.
15
ejercicio) y porque cada sujeto de derecho puede tener capacidad en mayor o
menor medida, de acuerdo a sus circunstancias particulares.23
I.2 Antecedentes Históricos de las Personas Morales
I.2.1 Época Antigua
La necesidad del hombre por superar sus limitaciones, lo ha llevado a
través de la historia a agruparse y reglamentar por medio del derecho, todas las
actividades que realiza, otorgándoles un marco normativo a todas aquellas en las
que intervienen una o varias voluntades. Desde los tiempos más remotos
surgieron leyes que regulaban los actos mercantiles, encontrando los primeros
antecedentes de codificación en el Código de Hammurabi (Siglo XX A.C.), en el
que se contemplaban diversas instituciones mercantiles como el préstamo con
interés, el contrato de sociedad, el depósito de mercancías y el contrato de
comisión.24
En la Antigua Grecia encontramos también antecedentes de agrupaciones
de individuos que se asociaban para la obtención de un fin determinado, como lo
eran las “Eranas”, nombre que se le daba a la sociedad de Socorros.25
Es hasta la Antigua Roma en donde ya encontramos más definida la
asociación, como organización de esfuerzos.
En la práctica romana podemos distinguir a las siguientes personas morales
o colectivas:
23
Ibidem, p. 38. 24
Cervantes Ahumada, Raúl, Derecho mercantil, 4a ed., México, Herrero, S.A., 1984, p. 4. 25
Puente y F., Arturo, y Calvo M., Octavio, Derecho mercantil, México, Banca y Comercio, S.A., 1982, p. 50.
16
(i) Las Corporaciones, que son aquellas formadas por personas colectivas
compuestas de miembros asociados voluntariamente o por la fuerza de la
tradición; y
(ii) Las Fundaciones, que son aquellas formadas mediante afectaciones de
patrimonios a un fin determinado. 26
Los rasgos comunes de las Corporaciones son los siguientes:
a) Su existencia es independiente de lo que suceda con sus miembros.
b) Su patrimonio no tiene relación con el de sus miembros.
c) Los actos de los miembros no afectan la situación jurídica de esta
persona colectiva, salvo en caso expresamente previstos por el derecho.
Las Corporaciones pueden ser:
De carácter público. Los romanos comprendieron que el Estado tenía en su
poder bienes que no podían considerarse como propiedad de todos los
ciudadanos, sino que correspondían al Estado o Municipio;
De carácter semipúblico. Constituidas con autorización especial, otorgada
por el senado o por el emperador, como: los sindicatos, las cofradías religiosas, y
los cuerpos de bomberos; o
De carácter privado. Se constituían excepcionalmente como organismos
privados dedicados a la especulación comercial para la explotación de minas o de
salinas.
Por lo demás, las sociedades que se formaban con fines económicos
privados tenían efectos contractuales exclusivamente internos, tanto para la
17
repartición de pérdidas y ganancias, como con relación con la responsabilidad de
los socios, sin tener efectos contra terceros, ya que tales sociedades no tenían
existencia independiente de sus miembros componentes.
La capacidad jurídica de las Corporaciones en el derecho romano, fue
extendiéndose de tal forma hasta llegar a tener una capacidad de goce casi
ilimitada.
Por otro lado, las Fundaciones en Derecho Romano son una creación de la
fase imperial. Recibieron gran impulso con la cristianización del mundo antiguo,
que hacía surgir, patrimonios afectados a fines religiosos, de beneficencia o
fiscales. Al crearse una fundación, se solía reglamentar su funcionamiento así
como, el modo de nombrar a sus representantes.
I.2.2 Edad Media
Como consecuencia de la invasión de los pueblos bárbaros en el año 395
D.C., sobrevino la caída del Imperio Romano de occidente, produciéndose así la
más completa anarquía y decadencia de las actividades económicas.27
Fue hasta el Siglo VIII, en donde encontramos en Europa algunos destellos
de regulación normativa, realizados por el Emperador Carlomagno, que logró
establecer cierto orden social y jurídico.28
En esta etapa la organización estatal se sustenta en el sistema feudal,
basado exclusivamente en la propiedad territorial, con pequeños territorios
soberanos, hostiles entre sí, que constituyeron un gran obstáculo para el
desarrollo industrial y mercantil de aquella época.29
26
Margadant, S., Guillermo F., El Derecho privado romano, 9a ed., México, Esfinge, S.A., 1979. p. 117. 27
Mantilla Molina, Roberto L., Derecho mercantil, 24a ed., México, Porrúa, S.A., 1986, p. 5. 28
Tena Ramírez, Felipe, Derecho mercantil mexicano, 11a ed., Mexico, Porrúa, S.A., 1984, p. 25. 29
Ibidem, p. 20.
18
Fue hasta el Siglo XII cuando resurgió nuevamente la actividad comercial,
motivada por un movimiento militar y religioso conocido como “Las Cruzadas”.
Éstas fomentaron intercambios culturales y de productos entre los distintos países
europeos y del cercano oriente, desarrollando en gran medida la productividad
económica de varias ciudades europeas.30
Asimismo, nació la necesidad de regular la vida jurídica y económica de
aquella época, brotando en las comunidades y ciudades altamente
comercializadas una serie de costumbres y usos que fueron poco a poco
plasmándose en leyes escritas que día a día dieron forma a un derecho mercantil
autónomo e independiente.
Uno de los factores fundamentales para esta evolución, la encontramos en
los ciudades, con la creación y formación de las agrupaciones que se dedicaban a
un mismo oficio o actividad como: la de los alfareros, la de los forjadores, y la de
los comerciantes, que se reunían con el objeto principal de proteger y defender
sus intereses frente a los señores feudales que gozaban de un poder absoluto y
soberano sobre sus dominios. A estas agrupaciones las conocemos con el nombre
de Gremios, Corporaciones o Universidades.31
La más importante era la de los comerciantes que gozaba de una fuerza y
un prestigio extraordinario, y además siempre contaba con el apoyo de la realeza.
Estas corporaciones adquirieron tal poder, que la monarquía medieval les
otorgó facultades para: crear y constituir tribunales especiales (consulados);
redactar sus propios estatutos; impartir justicia y establecer una jurisdicción
interior, que tenía por objeto dirimir las controversias que se suscitaban entre sus
comerciantes asociados. Para tales efectos aplicaban los usos y costumbres del
comercio de la época. De esta manera protegía a sus miembros de agresiones
30
Ibidem, p. 26.
19
externas y se garantizaba su libertad y la defensa de sus intereses. Estos gremios
estaban integrados a la cabeza por uno o varios cónsules que duraban en su
cargo de seis meses a un año. Después de esto seguía un consejo compuesto por
los más antiguos comerciantes elegidos por la corporación.32
Las resoluciones de los cónsules, al igual que las decisiones de los
consejos y de las asambleas, se recopilaban y transcribían en volúmenes
denominados estatutos, que en la medida que se compilaban, iban creando un
Derecho de origen consuetudinario conocido como Derecho Estatutario. De esta
manera los contratos de sociedad, los contratos de cambio y todas aquellas
actividades comerciales que se llevaban a cabo, encontraban en estos
ordenamientos una disciplina normativa que siglos más tarde darían origen a
muchos de los Códigos Mercantiles del Siglo XIX.33
En esta etapa, se crea lo que llamaría el maestro Cervantes Ahumada: “…
uno de los grandes inventos de la historia del hombre…”, conocidos por nosotros
con el nombre de Sociedades Mercantiles.34
Los primeros antecedentes que tenemos respecto de dichas instituciones
en la Edad Media, es la llamada Sociedad Colectiva, que surge como resultado de
la comunidad patrimonial de los herederos de un comerciante, que continúan
explotando la negociación del De Cujus.35
Por otra parte, el maestro Barrera Graf sostiene que, otra de las formas más
antiguas de las sociedades comerciales, la encontramos en la “Compañía”, que
corresponde a la sociedad colectiva integrada por la creación de un fondo común
destinado a los fines comerciales de la compañía y que, poco a poco va
adquiriendo autonomía. En ella se mantiene con toda su fuerza el carácter
31
Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., nota 27, p. 5. 32
Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 28, p. 27. 33
Ibidem, p. 27. 34
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 24, p. 38. 35
Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., nota 27, p. 261.
20
personal de sus integrantes y no existe todavía la responsabilidad limitada de los
mismos.36
En las Leyes de Partida de Alfonso X el Sabio, encontramos la definición de
“Compañía”, que es: “…El Ayuntamiento de dos omes, o de más…” Igualmente
Girón Tena señala que en el mismo ordenamiento se establecen los elementos
para integrarla, diciendo que:
“…Puedese fazer la compañía de dos maneras: la una… es cuando la
fazen de esta guisa: que todas las cosas que han (los socios) quando fazen
la compañía e las que ganasen desde en adelante, sean comunales, e
también la ganancia, como la péerdida que pertenece a todos. La otra es, la
fazen sobre una cosa señaladamente…”37
Posterior a esta institución mercantil surge otra conocida como “Sociedad
en Comandita”, que a diferencia de la sociedad colectiva que se dedicaba al
comercio terrestre, ésta se ocupaba del tráfico marítimo.38 Las partes que celebran
dicho contrato, al dar cumplimiento al fin para el cual se contrató, se reparten las
pérdidas o utilidades obtenidas del negocio realizado. La Ley Florentina de 1408,
exigió que estos contratos fueran registrados para que se conociese la posición y
aportaciones de los comanditarios y comanditados.39
En las sociedades antes citadas, podemos apreciar algunos de los
elementos de las sociedades actuales, en las que los socios están conscientes de
la unión que llevan a cabo para dar cumplimiento a un fin determinado, pero
todavía no se da aún la regulación respecto a la nacionalidad de las mismas.
36
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, pp. 7-9. 37
Ibidem, p. 7. 38
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Tratado de sociedades mercantiles, 7a ed., México, Porrúa, S.A., 2001, p. 205. 39
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 24, p. 38.
21
Es necesario puntualizar que históricamente, y dentro de la evolución del
derecho, la sociedad con personalidad jurídica surge como una creación normativa
con la finalidad de satisfacer las necesidades de los comerciantes, limitando su
responsabilidad frente a los riesgos que envolvían al ejercicio del comercio; pero
ésta era atribuida en forma directa por el poder público.40
I.2.3 Época Moderna y Contemporánea
Varios acontecimientos a mediados del siglo XV, marcaron el inicio de la
época moderna y la expansión universal del comercio Europeo. Podemos
mencionar entre los más importantes: la caída del Imperio Romano de Oriente en
Constantinopla, el descubrimiento de América y el paso hacia las Indias Orientales
por el Cabo de Buena Esperanza. Es hasta principios del Siglo XVI en donde la
actividad comercial se expande a los nuevos continentes y países como España,
Portugal, Francia, Holanda y Gran Bretaña. Estos países pasan a ocupar un
primer orden en el plano comercial internacional.41
El desarrollo comercial de estos siglos depende en gran medida del apoyo
otorgado por las Sociedades Mercantiles que se convirtieron en las grandes
auxiliares de la vida financiera, social y económica de los Estados colonizadores,
los cuales al estar conscientes de la importancia de este gran movimiento
expansionista, crearon una serie de normas que regulaban la actividad comercial
en forma individual y colectiva.
I.2.3.1 Francia
En Francia encontramos las Ordenanzas de Colbert que establecieron el
requisito de inscripción de las sociedades en un registro especial, especificando
que a falta de su registro o a falta de escritura se dejaba sin acción entre sí a los
socios y determinaba la nulidad de la misma; pero a pesar de tal disposición, la
40
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 10.
22
sanción de nulidad no era aplicada y llegó al caso de eliminarse por completo.
Asimismo ésta ordenanza reglamentó a las sociedades colectivas llamándolas
sociedades Generales.42
Fue hasta el 13 de enero de 1808 cuando el emperador Napoleón promulga
el Código de Comercio Francés en donde, revolucionando las ideas hasta
entonces vigentes, transforma al Derecho Mercantil, de ser un derecho subjetivo a
un derecho objetivo que regula, ya no a los comerciantes, sino a los actos de
comercio; abrogando en consecuencia, el régimen de las corporaciones
industriales y comerciales, por el excesivo poder y exclusivismo con que se
manejaban.43
Los ideales de la Revolución Francesa extendieron la influencia del Código
de Napoleón por toda Europa y desde allí a los países de América.
El Código Napoleónico contempla en su libro I diversas disposiciones en las
que regula tres tipos de Sociedades: las Sociedades Colectivas, las Sociedades
en Comandita y las Sociedades Anónimas; y establecía que para poder constituir
una sociedad anónima era necesario obtener una autorización especial del
Estado.44
Asimismo, este código en su Artículo 18, al igual que el Código Civil
Francés de 1804, en su artículo 1832; establece que la naturaleza jurídica de las
sociedades proviene de un contrato que produce efectos jurídicos frente a terceros
y que aquellas sociedades no inscritas en un registro especial quedaban
revestidas de una nulidad adicionada con una declaración de inoponibilidad frente
a terceros. No obstante lo anterior, en dichos ordenamientos no se establecía
regulación especial respecto a la nacionalidad de las sociedades, lo cual se
41
Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 28, p. 31. 42
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 134. 43
Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 28, p. 32. 44
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 63.
23
discutió y aprobó en leyes posteriores. Con el correr de los años, estas normas
que establecían la declaración de nulidad de las sociedades, fueron
desapareciendo, de igual forma que en las Ordenanzas de Colbert buscando
obtener el beneficio de los acreedores perjudicados de la sociedad.45
Es en el Siglo XIX, cuando las ideas de liberalismo económico imperaban
en el campo del comercio, que estas ideas influyen en la creación de leyes por las
cuales se autorizaba a los particulares a crear por un acto privado, sociedades
anónimas. Ejemplo claro de ello lo tenemos en la “Ley Francesa del 24 de julio de
1867, que suprimió la necesidad de la autorización previa gubernamental para la
constitución de este tipo social.”46
No obstante lo anterior, en dichos ordenamientos no se establecía
regulación especial respecto a la nacionalidad de las sociedades, lo cual se
discutió y aprobó en leyes posteriores.
I.2.3.2 España
A partir de finales del Siglo XV y durante todo el Siglo XVI, España se
mantenía como una de las principales potencias colonizadoras del nuevo mundo y
mantenía ordenamientos jurídicos que regulaban todos los aspectos de la vida
económica y comercial del antiguo Imperio Español.
En el ámbito mercantil, las corporaciones de comerciantes, conocidas en
ese entonces con el nombre de Universidades de Mercaderes, obtienen la sanción
regia por la cual sus ordenanzas conservaban el valor jurídico que hasta entonces
habían tenido, manteniendo vigente la autoridad y competencia de sus tribunales o
consulados.47
45
Ibidem, pp.146-147. 46
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, p. 8. 47
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 24, p. 38.
24
Figuran por su importancia, las Ordenanzas de la Universidad y Casa de
Contratación de Bilbao, en las que podemos distinguir tres etapas: la primitiva, la
antigua y la nueva, que corren a partir del año de 1459 hasta el año de 1737.
Estas ordenanzas se dividieron en 29 Capítulos, que contenían leyes relativas a la
propia jurisdicción del Consulado, a las reglas que regulaban el régimen interior de
la corporación, además, los principios que regían todas las instituciones del
comercio, tanto terrestre como marítimo, al igual que disponía normas que
determinaban el control de las letras de sociedad en comandita; hablando también
en este punto de las compañías de comercio. Al pasar de los años, la
jurisprudencia hizo que estos ordenamientos tuvieran vigencia en toda España y
en las Colonias de América, siendo en la actualidad la base de algunas
legislaciones mercantiles contemporáneas.48
Pero ya en el Siglo XIX, los ordenamientos anteriores, no llenaron las
necesidades del comercio de aquella época, y es Don Pedro Sainz de Andino
quien propone al rey Fernando VII la elaboración de una nueva codificación.
Felipe de J. Tena, comenta que el rey “…nombró una comisión, sin perjuicio
de aceptar la oferta de Sainz de Andino, y al cabo de dieciséis meses una y otra
presentaron su proyecto a la consideración del rey, quien desechó el de la
Comisión y aceptó la de Sainz de Andino, sancionándola y promulgándola por real
cédula de 30 de mayo de 1829…”49
Este ordenamiento se inspiró en el Código Napoleónico y en las antiguas
Ordenanzas españolas, pero es importante señalar que adolecía de criterio al
determinar la naturaleza de varias instituciones mercantiles, abrogándose en el
año de 1885 por un nuevo Código de Comercio, que fue sancionado por el
Congreso español, el 22 de agosto del mismo año, para entrar en vigor a partir de
enero 1° de 1886. Este nuevo ordenamiento es una de las primeras leyes que
contempla y dedica un capítulo especial a las personas jurídicas; tanto este
48
Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 28, p. 39.
25
Código como el Código Civil de 1889, hacen expreso reconocimiento de la
personalidad jurídica de las sociedades civiles y mercantiles, otorgándoles una
naturaleza jurídica contractual. Aunado a este nuevo código, surgen otras leyes
como: la Ley Española sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas y
la Ley sobre el Régimen de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, que
otorgan un origen contractual a la vida jurídica de las sociedades mercantiles,
estableciendo que ambas entidades de derecho, se deberán constituir mediante
escritura pública que tendrá que ser inscrita en el registro mercantil
correspondiente, otorgándoles a partir de ese momento personalidad jurídica
distinta de los socios.50
I.2.3.3 Inglaterra
El derecho comercial de Inglaterra se encuentra fundamentado en el
Derecho Común, constituido por: la costumbre o Common Law, con base en las
sentencias, emitidas por sus tribunales, plasmadas en leyes escritas llamadas
Statute Law.51
Durante la Edad Media y gran parte de la Época Moderna, el comercio se
encontraba regulado por el Law Merchant (Derecho Mercantil), el cual estaba
separado del Common Law (Derecho Común). En el siglo XVI la actividad
comercial inglesa adquirió gran desarrollo bajo el reinado de Isabel I, quien
fomentó el comercio y la expansión económica de su reino, creando las primeras
compañías de comercio con responsabilidad limitada de sus integrantes,
dedicadas al tráfico mercantil, así como a colonizar y abrir nuevos mercados en
Norte América.52
49
Idem. 50
Ibidem, Página 39. 51
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 24, p. 13. 52
Idem.
26
Fue hasta el siglo XVIII, cuando el Magistrado Blackstone determinó que las
actividades de los comerciantes en Inglaterra y las colonias en América, deberían
ser sancionadas también por el Derecho Común, unificándose de esta manera el
Derecho Mercantil y el Derecho Civil. Asimismo, este Derecho Consuetudinario
contempla varios ordenamientos escritos (Statute Law) que regulan diversas
materias como las quiebras, las compra-ventas, los títulos de crédito, y los
contratos de sociedad: regulándose en estas leyes el procedimiento para la
fundación de las sociedades, distinguiéndose dos tipos: la fundación simultánea,
que da lugar a las private companies; y la fundación sucesiva que origina a las
public companies.53
I.3 Distintos Puntos de Vista para Considerar a las Sociedades
I.3.1 Sociedad Como Contrato
Tradicionalmente la sociedad siempre ha sido considerada como un acto
jurídico de naturaleza contractual. El maestro Lozano Noriega no la considera
simplemente como un contrato; la considera como un acto jurídico plurilateral de
naturaleza contractual.
Desde el derecho Romano se estudió a la sociedad como un contrato pero,
autores como Léon Duguit, han discutido la naturaleza jurídica contractual de la
sociedad, negándole el carácter contractual a este acto jurídico. 54
La tesis de Léon Duguit establece que la definición legal de contrato
comprende más de lo que ésta debería de abarcar en realidad, pues considera
que contrato no es todo acuerdo de voluntades que tenga como consecuencia de
derecho la creación o transmisión de obligaciones y derechos, ya que existe una
lista de actos jurídicos plurilaterales que suponen el acuerdo de voluntades con
53
Ibidem, p. 13.
27
producción de efectos jurídicos y que, sin embargo, no les corresponde la
naturaleza contractual.
Duguit, por su parte, distingue en tres especies los actos jurídicos
plurilaterales: (i) el contrato; (ii) el acto colectivo; y (iii) el acto unión.
A continuación explicaré brevemente en qué consiste para este autor cada
una de estas especies de actos jurídicos plurilaterales.
I.3.1.1 El Contrato
Para Duguit en el contrato existe, como en los demás actos jurídicos
plurilaterales el acuerdo de voluntades. Esto no basta por sí solo para caracterizar
el contrato, ya que el requisito de existencia de haber un acuerdo de voluntades es
común también para todo el acto colectivo y para el acto unión.
Duguit dice que lo interesante es considerar cuál es el sentido, cuál es el
objeto de la declaración de voluntad concurrente de cada uno de los contratantes
y también, estudiar cuál es la finalidad.
En todo contrato, nos dice Duguit, encontramos ese acuerdo de voluntades,
pero el contenido y la finalidad de la declaración de voluntad de cada uno de los
contratantes es diferente.
Por ejemplo, en el contrato de compraventa existe un acuerdo de
voluntades entre vendedor y comprador respecto a la transferencia del dominio de
una cosa a cambio de un precio cierto y en dinero. Pero el contenido de la
declaración de voluntad del vendedor consiste en crear a su cargo la obligación de
dar, consistente en transmitir el dominio. En cambio, el contenido de la declaración
de voluntad del comprador consiste en crear a su cargo la obligación de pagar un
54
Lozano Noriega, Francisco, op. cit., nota 5, p. 438.
28
precio en dinero por esa transferencia de propiedad. En este ejemplo se evidencia
que el contenido de ambas declaraciones de voluntad es distinto; convergen en
cuanto a que todo contrato supone un acuerdo de voluntades, pero el contenido
de las declaraciones de voluntad es distinto.
Por otro lado, la finalidad que persiguen los contratantes a través de su
declaración de voluntad es también diferente, porque el comprador se obliga a
pagar un precio y el vendedor a transmitir la propiedad de una cosa. Mientras que
uno busca un provecho en la adquisición de la propiedad de una cosa el otro
busca obtener un provecho mediante la obtención de la suma de dinero en que
consiste el precio.
Por tanto, dice Duguit, en todo contrato existe acuerdo de voluntades; este
acuerdo produce como consecuencia de derecho la creación y la transmisión de
obligaciones y derechos. Pero el contenido y la finalidad de las declaraciones de
voluntad de los contratantes son diversos. Más aún; existe en la base misma de
todo contrato una oposición necesaria de intereses como consecuencia natural y
necesaria de esta diferencia en el contenido y en la finalidad de las declaraciones
de voluntad cuyo acuerdo produce el contrato.55
I.3.1.2 El Acto Colectivo
Es también un acto jurídico plurilateral, pero este acuerdo de voluntades
tiene un contenido semejante y la finalidad también es la misma para todos los
actores.
Por ejemplo, dice Duiguit, que a nadie se le podría ocurrir que la sentencia
dictada por un tribunal colegiado es un contrato y, sin embargo, ese acto jurídico
cabe dentro de la definición legal, puesto que hay acuerdo de voluntades con
producción de efectos de derecho; creación o reconocimiento de obligaciones a
55
Ibidem, pp. 438 y 439.
29
cargo del condenado por la sentencia. Sin embargo, ese acto jurídico no es un
acto de naturaleza contractual, porque el contenido de las declaraciones de
voluntad de cada uno de los miembros que integran ese tribunal colegiado no
tiene contenido diferente ni finalidad distinta; ellos tratan de resolver mediante su
acuerdo de voluntades en el resultado del proceso que se llama sentencia, un
caso concreto, una situación jurídica particular, para emplear la terminología de
Bonnecase, aplicando la regla objetiva, la ley, la situación jurídica general, a ese
caso en concreto.
Sin embargo, se podrá objetar: ¿Y si esa sentencia es por mayoría? ¿Cómo
podemos hablar de un acuerdo de voluntades si alguno de los magistrados de ese
tribunal colegiado ha votado en contra? Su voluntad se ve sacrificada y este es
otro efecto del acto colectivo; la voluntad minoritaria es sacrificada. La sociedad,
dice Duguit, es precisamente un acto de esta naturaleza, pues cada uno de los
socios manifiesta su voluntad en el mismo sentido; el contenido y la finalidad son
los mismos.
¿Cómo diferenciar un acto jurídico plurilateral al que Duguit llama colectivo,
de un contrato, cuando en aquél el contenido de las declaraciones es diferente, o
se encuentra en oposición? Dice Duguit: “…Es que en el acto colectivo siempre la
finalidad es la misma…”; para que se celebre el contrato de sociedad ¿cuál es el
móvil, la finalidad que persiguen los contratantes? Obtener una utilidad. El fin, por
tanto, dice Duguit, es un fin común, es un fin cooperación. En esto consiste el acto
colectivo.56
Por otro lado, y coincidiendo con la tesis de Léon Duguit, el maestro
Mantilla Molina menciona que tradicionalmente se había considerado que la
sociedad es un contrato, pues así lo llaman diversos tratadistas, así como
nuestras leyes mercantiles y comerciales. Desde finales del siglo XIX, y como
consecuencia de la elaboración de los hechos jurídicos, se afinaron los conceptos
56
Ibidem, p. 440.
30
antes confundidos, de negocio y contrato, y se encontró, tanto en Alemania
(Kuntze y Fierke) como en Italia (Rocco), que no podía subsumirse en este último
concepto el acto constitutivo de una sociedad mercantil o civil, ya que es un
negocio jurídico de distinta especie.
El maestro menciona que es obvio que la creación de una persona jurídica
excede en mucho a los efectos que produce un contrato, ya que, conforme a los
artículos 1792 y 1793 del Código Civil, el contrato es un acuerdo de voluntades
que produce o transfiere obligaciones, sin que de la definición legal resulte su
eficacia para crear personas jurídicas.
Continúa diciendo que en el aspecto puramente creador de obligaciones y
derechos, difiere la sociedad de los contratos; en éstos, las partes asumen la una
el papel de acreedor y la otra el de deudor, o, si el contrato es bilateral, las
funciones de acreedor y deudor las desempeñan recíprocamente ambas partes.
En la sociedad, no; un socio no es acreedor de la prestación de las que es deudor
otro socio; todos los socios son deudores de su aportación, y acreedora de ella no
lo es ninguna de las otras partes, sino la sociedad misma, que se constituye y
adquiere personalidad jurídica, como consecuencias del negocio mismo en virtud
del cual deviene acreedora de las prestaciones estipuladas por los socios.
Los derechos de los socios tampoco tienen como correlativas las
obligaciones de los otros socios, sino que tiene el carácter de obligada la sociedad
misma que se constituye.
Por último, el maestro dice que mediante el contrato: “…Los estipulantes
tienden a la satisfacción de necesidades antagónicas, y en aquél (el acto
constitutivo de una sociedad), por lo contrario, a la satisfacción de necesidades
comunes concurrentes o paralelas...”
31
El maestro termina diciendo que, dado que la legislación positiva exige la
intervención de una pluralidad de socios, la constitución de una sociedad puede
configurarse como un acto colectivo, ya que exige, de cada uno de los fundadores,
y cito a la letra lo que dice el maestro, “…declaraciones de voluntad emanadas en
el ejercicio de poderes o derechos distintos (el de cada uno de los socios
constituyentes) unidas para la satisfacción de intereses paralelos…” y el efecto del
acto “…se refiere distintamente a cada uno de los sujetos…”
Es por lo anterior que el maestro Mantilla Molina considera que el acto
constitutivo de una sociedad civil o mercantil no es un contrato, sino que es más
bien un acto colectivo.57
I.3.1.3 Acto Unión
Es también para Duguit un acuerdo de voluntades en que el contenido de
las declaraciones de voluntad es el mismo, pero la finalidad es diferente. Como
ejemplo señala el llamado “contrato de matrimonio”; la voluntad de los
contratantes es la misma; colocarse en la situación jurídica de un estado; ese
estado civil que se llama matrimonio. Este es el contenido de la declaración de
cada uno de los contratantes, Pero la finalidad es diferente: amorosa, económica,
convencional, de diversa índole.58
De las ideas de Duguit el maestro Lozano Noriega critica que éstas son
simplemente de carácter doctrinal porque, como dice él y como explicaré a
continuación, desde el punto de vista del derecho positivo, es indiscutible que la
sociedad es un contrato.
Desde un punto de vista doctrinal, se puede decir primeramente que, para
determinar la naturaleza jurídica de un acto se debe atender a un criterio
puramente objetivo, y no tomar en cuenta los criterios subjetivos, ya que estos
57
Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., nota 27, pp. 228 y 229.
32
últimos no es necesario exteriorizarlos. No se puede catalogar un acto de acuerdo
con la intención simplemente de las partes, sino que debemos considerar
características inmutables de tipo objetivo que nos permitan establecer esa
clasificación de los actos jurídicos.
Dentro del mismo tenor de ideas de Duguit, se puede afirmar que la
sociedad es un contrato, ya que en la sociedad existe un acuerdo de voluntades y
ese acuerdo de voluntades tiene consecuencias de derecho que consisten en la
creación de obligaciones a cargo de los socios. Existe además la oposición de
intereses que, como dice José Castán Tobeñas en sus comentarios al Código Civil
Español, en la parte de sociedad, es la base misma del contrato.
Debemos considerar dos momentos en una sociedad: el momento de su
constitución y, por otra parte, analizar la época en que permanece vigente esa
sociedad, esa persona moral creada por ese acuerdo de voluntades. Para
determinar la naturaleza jurídica de un acto, debemos atender siempre al
momento de su nacimiento. Al respecto, dice Baudry Lacantinerie, refiriéndose al
tipo intermedio de clasificación de los contratos llamado “contrato sinalagmático
imperfecto” que para atender a la naturaleza jurídica, para poder fijarla en un acto,
debemos atender al momento en que ese acto nace, el momento en que dicho
acto se produce; en ese momento, cuando se está formando la sociedad,
momento número uno, cuando llega a perfeccionarse ese llamado contrato, para
emplear la terminología de Duguit, existe el acuerdo de voluntades con producción
de efectos jurídicos y con oposición de intereses. Cada uno de los contratantes,
cada uno de los socios, trata de asegurarse para sí el mayor número de ventajas
posibles en detrimento de los otros socios; en ese momento cada quien persigue
un interés individual.
58
Lozano Noriega, Francisco, op. cit., nota 5, pp. 440 y 441.
33
Organizada la sociedad, momento número dos, ya el interés de los socios
es común; es un interés de cooperación porque si la sociedad obtiene utilidades o
beneficios, cada uno de los socios obtendrá también una parte de las utilidades.
Pero en el momento en que la sociedad se organiza, en el momento en que
se crea, en ese momento que es al que hay que atender para fijar la naturaleza
jurídica de un acto, en ese momento hay oposición de intereses porque cada uno
de los socios trata de obtener para sí el mayor número de ventajas.59
Desde el punto de vista legal en nuestro derecho positivo, la discusión ni
siquiera puede plantearse, porque los Códigos Civiles Federal y para el Distrito
Federal definen a la sociedad en sus artículos 2688 de la siguiente forma:
“Por el contrato de sociedad los socios se obligan mutuamente a combinar
sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de
carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una
especulación comercial”
Y al definir a la asociación en sus artículos 2670 de los mismos Códigos se
establece lo siguiente:
“Cuando varios individuos convinieren en reunirse, de manera que no sea
enteramente transitoria, para realizar un fin común que no esté prohibido
por la ley y que no tenga carácter preponderantemente económico,
constituyen una asociación”
Y tanto la sociedad como la asociación que están reguladas en los
Capítulos II y I del título Decimoprimero del libro IV, Parte Segunda del Código
59
Ibidem, pp. 441 y 442.
34
Civil, se encuentran en la parte consagrada al estudio de los contratos en
particular.60
Por otro lado, a lo largo de toda la Ley General de Sociedades Mercantiles
siempre se hace referencia al “contrato social” como aquel acto que le da origen a
una sociedad. Es por esto que, desde el punto de vista legal de nuestro derecho
positivo, y en contra de lo establecido por Léon Duguit, dice el maestro Lozano
Noriega que no hay manera de decir que la sociedad no es un contrato.
Personalmente, considero que hay que distinguir a la sociedad entendida
como al acto creador de una persona moral, es decir al contrato de sociedad, de la
sociedad entendida como persona. Evidentemente el contrato de sociedad
regulado en la ley, es justamente eso, un contrato que tiene ciertos efectos
jurídicos contemplados en la ley y dentro del mismo contrato; pero no hay que
confundir al contrato con el producto del contrato, es decir la persona moral
creada, ya que ésta es justamente eso, una persona y no un contrato. Aquél es la
causa y ésta es el efecto. Abundaré al respecto en seguida.
I.3.2 Sociedad como Persona Jurídica o Persona Moral
El efecto principal, privativo y propio del contrato de sociedad, o el de
asociación, es que el acuerdo de voluntades entre los socios o entre los asociados
produce, al estar tutelado por el derecho, un efecto especial, distinto a la creación
de obligaciones y de derechos a la transmisión de éstos, que es el efecto normal
de los contratos; ya que este acuerdo de voluntades produce la creación de una
persona moral.61
Según Francisco Ferrara, las personas morales son “…asociaciones o
instituciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas por la
ordenación jurídica como sujetos de derecho…” En realidad no hay una sola
60
Ibidem, pp. 442 y 443.
35
definición completa, aceptable. Más que una definición, puede ofrecerse un
concepto negativo: Persona moral será todo aquel ser capaz de derechos y
obligaciones que no constituya una persona física.
I.3.2.1 Teoría de la Ficción
Savigny en su “Teoría de la Ficción”, estipula que las personas morales son
seres ficticios (de aquí el nombre de la teoría) que reciben su personalidad jurídica
de una concesión hecha directamente por el Estado. Lo que interesa es que
valgan como tales, como seres para el Derecho, ya que es imposible el encontrar
un substratum real en esas personas.62
Esta es la teoría más difundida acerca de las personas morales. Savigny
llega a la conclusión de que las llamadas personas morales son seres creados
artificialmente, capaces de tener un patrimonio. El razonamiento de Savigny es el
siguiente: persona es todo ente capaz de obligaciones y derechos; derechos sólo
pueden tenerlos los entes dotados de voluntad; por tanto, la subjetividad jurídica
de las personas colectivas es resultado de una ficción, ya que tales entes carecen
de voluntad.
El hecho de que las personas morales sean seres ficticios no se refiere a
que estos seres carezcan de substrato real, independientemente de que sí existan
para el Derecho. Quiere decir simplemente que dicha existencia no pertenece a un
sujeto dotado de voluntad y que, a pesar de ello, la Ley lo considera como tal, al
atribuirle personalidad jurídica.
Al tener la persona moral personalidad jurídica, la cual es atribuida por la
Ley, ésta tiene derechos subjetivos y tiene obligaciones, aun cuando no pueda,
por sí misma, ejercitar los primeros ni dar cumplimiento a las segundas.63
61
Ibidem, p. 471. 62
Ibidem, p. 471 y 472. 63
García Máynez, Eduardo, op. cit., nota 7, pp. 278 y 279.
36
De esta teoría, dice el maestro Lozano Noriega, podemos criticar que la
tesis es incapaz de explicar a las personas de Derecho Público, principalmente el
Estado, pues para que exista una persona jurídica según Savigny, es necesario
que el Estado cree a dichas personas; tan es así que en Derecho actual, las
personas físicas no pueden no ser personas jurídicas, a diferencia de lo que
ocurría en la antigüedad cuando existía la esclavitud, o la muerte civil, pues el
Estado no le otorga la personalidad jurídica a las personas físicas, sino que
solamente se las reconoce, a diferencia de las personas morales las cuales
reciben la personalidad jurídica directamente del Estado. Cada persona jurídica
debe ser reconocida por el Estado; el sistema podrá variar de legislación en
legislación, pues en algunas se requerirá un reconocimiento especial para que
puedan obtener las personas morales su personalidad jurídica, mientras que en
otras deberá reunir ciertas condiciones que fije la ley para que adquiera la
personalidad; pero ese atributo siempre es dado por el Estado o por la Ley.
¿Cómo, dentro de las ideas de Savigny se podría explicar la existencia de
personas jurídicas de derecho Público como son, por ejemplo el Estado? ¿El
Estado se crea entonces a sí mismo? La doctrina de Savigny es, pues, impotente
para resolver este problema. 64
El maestro García Máynez, sobre la teoría de la ficción de Savigny, además
de la crítica hecha por el maestro Lozano Noriega, citada en los párrafos
anteriores, hace las siguientes críticas:
Siguiendo la postura tomada por partidarios de las teorías realistas, las
personas colectivas no son entes ficticios, sino individualidades sociales
existentes, que realizan en la vida diaria un papel muy importante.
64
Lozano Noriega, Francisco, op. cit., nota 5, p. 473.
37
Además, la teoría de la ficción ofrece un cuadro deficiente de los medios de
extinción de las personas morales, ya que esta teoría reduce la extinción de las
personas morales, al igual que su creación, al mero arbitrio del legislador.65
I.3.2.2 Teoría de los Derechos Sin Sujeto
Existe otra teoría respecto a la personalidad de las personas morales que
es la teoría del pandectista Brinz, la cual se conoce como la “Teoría de los
Derechos sin Sujeto”. Esta teoría parte del supuesto de la existencia de la división
del concepto de patrimonio en dos categorías: patrimonio de personas y
patrimonio impersonal, llamado también como patrimonio afecto a un fin
(patrimonio afectación). Los patrimonios de personas pertenecen a un sujeto
mientras que los patrimonios impersonales o afectos a un fin pueden carecer de
dueño y se encuentran sujetos al logro de una finalidad determinada y gozan de
garantías jurídicas especiales. La especial circunstancia de que éstos no
pertenezcan a una persona en específico, según Brinz no significa que estos
patrimonios no tengan derechos y obligaciones.
Cabe mencionar que la manera en la que Brinz concibe al patrimonio no es
la acepción jurídica de patrimonio, es decir “el conjunto de obligaciones, derechos
y bienes de un sujeto, susceptibles de estimación pecuniaria”. La acepción que
Brinz utiliza del concepto patrimonio tiene una connotación puramente económica,
es decir “el conjunto de bienes susceptibles de estimación pecuniaria”
Según Brinz las personas morales no son sujetos, sino que más bien son
un conjunto de bienes, destinados a un mismo fin. Los derechos y obligaciones de
las personas morales no son, según Brinz, obligaciones y derechos de un sujeto,
sino que lo son del patrimonio, y los actos realizados por los órganos de la
persona moral no valen como actos de una persona jurídica, sino como actos que
65
García Máynez, Eduardo, op. cit., nota 7, pp. 278 y 279.
38
los órganos ejecutan en representación del fin a que el patrimonio se encuentra
consagrado.
En caso de que el patrimonio desapareciese, y el fin a que éste sirviese
fuere de naturaleza privada, la persona moral se extinguiría, pero por otro lado, si
la finalidad a la que el patrimonio sirviese fuere de carácter público, la extinción del
patrimonio no produciría, necesariamente, la desaparición del ente.
Sobre esta teoría, el maestro García Máynez realiza las siguientes críticas:
Primeramente, no es posible concebir la idea de que existan derechos sin
sujeto. Todo derecho es forzosamente una facultad jurídica con la que cuenta un
sujeto, así como toda obligación es necesariamente una cualidad que no puede
existir sin un sujeto obligado. Tampoco es posible en derecho mexicano
concebible un patrimonio sin dueño.
Por otra parte, la distinción establecida por Brinz entre patrimonios de
persona y de afectación, o destinados a un fin, no constituye una oposición
verdadera. En primer lugar, se debe tomar en cuenta que los patrimonios
personales son también destinados a la consecución de múltiples finalidades, lo
mismo que los llamados patrimonios de afectación. En todo caso, lo correcto sería
dividirlos en patrimonios afectos a un fin en específico y patrimonios que no
cuentan con una finalidad determinada. En segundo lugar, la circunstancia de que
ciertos patrimonios se encuentren destinados a fines específicos, no significa que
éstos sean sujetos de derecho. Es decir, se trata de partes del patrimonio general
del sujeto; patrimonios que tienen autonomía pero, a fin de cuentas, forman parte
del patrimonio general del sujeto. Son patrimonios, y no es posible considerarlos
como sujetos jurídicos.
Otra crítica que se puede realizar contra la tesis de Brinz es que ésta no
logra explicar la personalidad jurídica del Estado, ya que éste no puede definirse
39
como un patrimonio de afectación, pues ¿Ccómo podría decirse que el Estado es
solamente una masa de bienes? Todos los derechos de soberanía que tiene el
Estado, como lo es el derecho a crear leyes, juzgar y castigar ¿entrarían en la idea
de patrimonio que ofrece Brinz?... evidentemente no, argumenta el maestro García
Máynez, apoyándose en las ideas de Ferrara.66
I.3.2.3 Teorías Realistas
Otras teorías que existen con respecto a la personalidad jurídica de las
personas morales son las “Teorías Realistas”. Estas son aquellas doctrinas que
oponiéndose a las anteriormente discutidas, declaran que las personas morales,
tanto privadas como públicas, son realidades. Los partidarios de estas teorías
afirman que el concepto de sujeto de derecho no coincide con el del hombre, ni se
halla referido exclusivamente a los seres dotados de voluntad. De aquí que
puedan existir y de hecho existan múltiples sujetos de derecho diversos a las
personas físicas.
Las teorías realistas son muy numerosas. Como ejemplo de estas teorías
es posible citar el organicismo, en sus distintas manifestaciones; la teoría del alma
colectiva; la tesis del organismo social, y las varias doctrinas que atienden
esencialmente al aspecto jurídico del dilema que representa la personalidad
jurídica de las personas morales, como lo es las teoría de Ferrara y también la
teoría de Kelsen.67
La teoría de Ferrara parte de la base siguiente: “…debe haber un concepto
unitario de personalidad, un concepto que valga tanto para las personas físicas
como para las personas morales...” Y aun cuando Ferrara critica duramente la
teoría de Savigny, llega a conclusiones muy semejantes a las de él, en cuanto a
que reconoce fundamentalmente que la persona jurídica no es sino una forma
66
Ibidem, pp. 282-286. 67
Ibidem, p. 287.
40
jurídica, una construcción jurídica, una elaboración de la técnica jurídica, algo que
puede emanar del orden jurídico.68
Ferrara comienza su teoría estableciendo que la palabra persona posee
tres acepciones principales: (i) la biológica, es decir, el ser humano; (ii) la
filosófica, es decir, aquel ser racional capaz de proponerse fines y realizarlos; y (iii)
la jurídica, es decir, aquel sujeto de obligaciones y derechos.
Según Ferrara, en la tercera acepción que se propone, la personalidad es
un producto del orden jurídico, que surge gracias al reconocimiento del derecho
objetivo. La persona física, luego entonces, no es persona por naturaleza, sino por
obra de la Ley. Si no es por la existencia y pertenencia del ser humano a algún
tipo de organización estatal, éste no sería sujeto de derecho, según la teoría de
Ferrara.
Siguiendo esta línea de pensamiento, nada impide admitir que las
asociaciones de personas sean consideradas como sujetos de derecho, ya que
estas agrupaciones representan, incuestionablemente, realidades, y pueden tener
derechos y obligaciones distintos de los de sus miembros, sin que esto signifique
que puedan ser una realidad independiente a la existencia de los individuos que a
ellas pertenecen y que las conforman.
Según Francisco Ferrara, las personas morales pueden definirse como
asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas
por la ordenación jurídica como sujetos de derecho.
De la definición anterior se desprenden tres elementos esenciales: (i) Una
asociación de personas; (ii) una finalidad a cuyo logro se encuentran destinadas
las personas morales; y (iii) la aptitud para convertirse en personas de derecho.
68
Lozano Noriega, Francisco, op. cit., nota 5, p. 473.
41
Toda persona moral está conformada por una asociación de personas que
tiende a la consecución de un fin, a cuyo logro se encuentra destinada. Es la
existencia de una finalidad lo que hace posible concebir a las personas morales de
manera unitaria como individualidades sociales o personas colectivas.
Por último, una vez que en una asociación concurren los dos elementos
anteriores (la asociación de personas y la existencia de una finalidad a cuyo logro
se encuentra destinada dicha asociación), dicha asociación podrá convertirse en
persona de derecho a través de un reconocimiento hecho por el derecho objetivo.
Gracias al reconocimiento hecho por el derecho objetivo, las pluralidades de
personas consagradas a la consecución de un fin se transforman en un sujeto
único, diverso de las personas que la integran ya que la personalidad únicamente
puede emanar del orden jurídico.69
A la teoría de Ferrara, el maestro García Máynez realiza las siguientes
críticas:
Decir que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas
morales que hace el Estado es un acto constitutivo de la misma personalidad
jurídica, es igual a sostener una opinión idéntica a la de Savigny. Es cierto que
Ferrara habla del reconocimiento de la personalidad por el derecho objetivo, y no,
simplemente por el Estado, pero al no precisar lo que se entiende por derecho
objetivo, la distinción que se hace entre Estado y derecho objetivo pierde su
importancia y terminan, Estado y derecho objetivo, siendo exactamente lo mismo.
Por otro lado, al referirse al efecto constitutivo del reconocimiento, el
empleo del término reconocimiento resulta contradictorio, pues forzosamente ha
de reconocerse lo previamente conocido, es decir, lo preexistente, y por el
contrario, forzosamente ha de constituirse o crearse lo que no existía antes.
69
García Máynez, Eduardo, op. cit., nota 7, pp. 288-292.
42
Además, si se declara que el Estado es quien crea la personalidad jurídica,
aun cuando el Estado no cree el substrato real de ésta, el nacimiento de las
personas de derecho quedaría por completo al arbitrio del legislador. De este
modo, el resultado de la tesis de Ferrara es contradictorio con el mismo enunciado
de la tesis, pues Ferrara dice que la voluntad humana no tiene el poder de crear
personas jurídicas. ¿Qué es legislador si no es, a fin de cuentas, un conjunto de
voluntades humanas?70
Planiol, por otro lado, tiene su propia teoría. Él estudia la personalidad
jurídica no en la parte de su obra consagrada al estudio de las personas, sino que
la estudia en la parte de su obra destinada a la propiedad. Para Planiol existen
tres clases de propiedad: (i) la propiedad privada; (ii) la copropiedad; y (iii) la
propiedad colectiva; ésta es la que para otros autores constituye la personalidad
jurídica. En la propiedad privada existe un titular de un patrimonio. En la
copropiedad existen varios respecto de un mismo bien. En la propiedad colectiva
los titulares reales de ese patrimonio han limitado, en el mayor grado posible sus
derechos sobre ese patrimonio para formar una propiedad común.
Esto, para Planiol, no es lo que otros autores llaman persona moral, sino
una derogación, una serie de derogaciones a las reglas generales en materia de
propiedad y así sostiene que es necesario reemplazar el mito de la personalidad
por una noción positiva, y ésta no puede ser otra que la propiedad colectiva. Hay
una limitación, una afectación de un patrimonio a un fin.
Por ejemplo, toda persona física tiene un patrimonio, y ese patrimonio
legalmente debe ser considerado como garantía para los acreedores de dicha
persona. Hoy por hoy, las obligaciones en derecho moderno se han
despersonalizado. Algunos autores ya no consideran los sujetos de la obligación,
sino que consideran dos patrimonios frente a frente; un patrimonio deudor y un
70
Ibidem, pp. 293 y 294.
43
patrimonio acreedor. Aunque dentro de nuestro derecho positivo no es posible,
como ocurría en el antiguo Derecho Romano, que el deudor respondiese del
cumplimiento de su obligación con su persona misma; responde con todos sus
bienes. Se pueden emplear estos otros términos: el patrimonio de una persona es
la garantía del cumplimiento de sus obligaciones; o, en otras palabras: el
patrimonio de una persona está afectado al cumplimiento de las obligaciones de
ésta.
Para Planiol, esta forma de propiedad colectiva constituye una afectación
en el patrimonio para un fin; desde otro punto de vista, consiste en una derogación
a las reglas generales.71
Hans Kelsen, tiene su propia teoría acerca de la personalidad. Él la explica
a través de lo que él llama “una imputación normativa” que puede ser de dos tipos.
La imputación normativa es el enlace de dos normas; pero hay otra clase de
imputación: es la que presenta el sujeto de la obligación realizando determinados
actos, hechos jurídicos de aquellos que tienen trascendencia para el Derecho en
cuanto a que producen consecuencias jurídicas. Ahora bien, no siempre esos
hechos jurídicos se imputan a otra persona; esta persona viene a ser un centro de
imputación jurídica respecto de esos actos o hechos jurídicos.
Por ejemplo: Un funcionario público realiza determinado acto jurídico;
materialmente ha elaborado o creado ese acto, pero no debe imputársele a él
porque no ha obrado por sí, sino como un órgano, como un representante del
Estado; ese Estado es en realidad a quien se imputa el acto jurídico. Un
mandatario, por ejemplo, ejecuta un acto jurídico el cual no es imputable al
mandatario, ya que éste no está obrando por cuenta propia, sino que obra por
cuenta del mandante; éste es el centro de imputación.
71
Lozano Noriega, Francisco, op. cit., nota 5, pp. 475 y 476.
44
Para Hans Kelsen la imputación normativa explica perfectamente la
personalidad; es decir, el ser o el sujeto de derecho al que se atribuyen los efectos
de la realización de determinados actos jurídicos viene a ser la persona moral.72
En lo personal, reconozco que ninguna teoría es perfectamente clara y que
ninguna teoría puede explicar todo tipo de personas jurídicas, por eso es que, al
igual que el maestro Lozano Noriega, me adhiero a la tesis de Savigny y a la de
Hans Kelsen, desde el siguiente punto de vista y tomando exclusivamente estas
tres ideas: 1°.- Que la personalidad jurídica debe ser un concepto válido
exclusivamente dentro de los ámbitos del derecho; 2°.- La personalidad jurídica no
corresponde a un substratum real, no tiene un contenido, una significación
metajurídica; tiene una significación, una trascendencia, un contenido
exclusivamente jurídico. La personalidad jurídica, en otras palabras no
corresponde a algo real fuera del derecho; es una construcción, una elaboración
de la técnica jurídica; y 3°.- Toda persona, ya sea física o moral, siempre y cuando
pueda ser sujeto de derechos y obligaciones, tendrá por esta simple situación (el
poder ser sujeto de derechos y obligaciones), personalidad jurídica. Será pues, un
centro de imputación de derechos y obligaciones. De tal suerte que con estas
ideas poco interesa admitir ésta o aquélla teoría respecto de la personalidad
jurídica de la persona moral. Reconocida esa personalidad por nuestra legislación
es interesante, sólo desde el punto de vista práctico, señalar cuáles son las
consecuencias, es decir los efectos de la personalidad jurídica.73
I.3.2.4 Consecuencias de la Personalidad Jurídica
Entre las consecuencias de la personalidad jurídica de la persona moral, la
más importante, según del Dr. Lozano Noriega, es la “Autonomía Patrimonial”. Lo
que esta consecuencia o característica de la personalidad jurídica de las personas
morales establece es que la Sociedad, como persona moral, es titular de un
patrimonio enteramente distinto del de las personas físicas o de las morales como
72
Ibidem, p. 476.
45
que como socios han formado esta nueva persona. Ese patrimonio social es el
único, en términos generales, que sirve de garantía frente a terceros. El Dr.
Lozano Noriega, en su libro establece que “…se podría decir que el patrimonio de
la sociedad sirve de prenda respecto de las obligaciones contraídas por la
sociedad…”
Habiendo una autonomía patrimonial, también se debe de concluir que
entre el patrimonio de cada uno de los socios y el patrimonio de la sociedad, no
hay nada en común. En el patrimonio de los socios se encuentra un derecho
personal de crédito frente a la sociedad, pero sin que este derecho de crédito de
los socios se traduzca en una confusión de los patrimonios de los socios con el
patrimonio de la persona moral. De tal manera que el acreedor de un socio no
podrá tener como garantía del cumplimiento de la obligación de este socio el
patrimonio de la sociedad, porque hay una separación, una autonomía en los
patrimonios. Tampoco podrá compensarse una deuda de un socio con créditos de
la sociedad, porque se trata de patrimonios diferentes hay una completa
autonomía patrimonial.
Otra consecuencia de la personalidad jurídica de la persona moral es el
hecho de que el derecho de crédito que tienen los socios frente a la sociedad,
siempre se reputan como bienes muebles, aun cuando en el patrimonio de la
sociedad solamente existan bienes inmuebles. Al respecto los artículos 755 de los
Códigos Civiles tanto Federal como para el Distrito Federal establecen lo
siguiente:
“…Por igual razón se reputan muebles las acciones que cada socio tiene en
las asociaciones o sociedades, aun cuando a éstas pertenezcan algunos
bienes inmuebles…”
73
Ibidem, pp. 476 y 477.
46
Por último, otra consecuencia de la personalidad jurídica de la persona
moral es el hecho de que ésta necesita de ciertos órganos; estos órganos son los
gobernantes, administradores, representantes y vigilantes de la sociedad. En
nuestros Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal encontramos la
declaración expresa de que las sociedades son personas morales; así se
establece en sus artículos 25:
“Son personas morales: … III. Las sociedades civiles o mercantiles;…”
Esta fracción reforma en parte la correspondiente del artículo 40 del Código
Civil de 1884, porque la fracción de ese Código, decía que eran personas morales
las sociedades civiles o mercantiles formadas con arreglo a la Ley. Nuestros
Códigos Civiles Federal y para el Distrito Federal reformaron lo anterior; durante la
vigencia del Código citado, se sostenía en materia de personalidad jurídica la
teoría de la ficción en cuanto que sólo gozaban de personalidad jurídica las
sociedades civiles o mercantiles formadas con arreglo a la ley. Pero en el mismo
código existía el artículo 2222 muy semejante a nuestro artículo 2691, en el que se
establecía:
“Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente,
cada socio tendrá en todo tiempo la facultad de pedir que se liquiden las
operaciones anteriores y que se le devuelvan las cosas que haya llevado.”
Y esa liquidación importaba reconocer como válidas las obligaciones
contraídas por la sociedad puesto que liquidar una sociedad significa pagar su
pasivo, cumplir las obligaciones a cargo de la sociedad, cobrar lo que se le debe.
Una sociedad que en el Código Civil de 1884 no estaba formada de
acuerdo con la Ley, con lo que ella disponía, porque le faltara ese requisito formal,
debía de liquidarse. De tal suerte que dicho Código no seguía la teoría de la
ficción en materia de personalidad, sino que seguía las tesis realista organicista,
47
que trata de ver en las personas morales seres cuya personalidad misma se
impone al legislador.74
I.3.3 Sociedad como Hecho
Al referirme a la Sociedad como Hecho me refiero a aquella situación en la
cual una sociedad es nula porque no se han satisfecho los requisitos legales para
su constitución o, por otro lado, situación en la cual una sociedad es irregular por
no estar inscrita en el Registro correspondiente pero ésta ya haberse exteriorizado
como tal frente a terceros.
La sociedad, aun cuando sea nula porque no se hayan satisfecho los
requisitos legales para su constitución o sea irregular pues no esté inscrita en el
Registro correspondiente, ya se ha exteriorizado como tal frente a terceros y
tratando con ellos como una persona moral válida, como una persona moral que
existe. El problema de que una sociedad en esta situación sea declarada nula es
que también debería decretarse la nulidad de todas las operaciones realizadas por
ella, y habría una serie interminable de intereses de terceros ajenos a la sociedad
que se verían lesionados con esta declaración de nulidad.
Por tanto, dice la doctrina, que es necesario encontrar una fórmula o un
sistema que no sea tan rígido como la teoría clásica de las nulidades (inexistencia,
nulidad absoluta y nulidad relativa) para poder armonizar esos intereses en juego.
La función del derecho, de la ley, es mantener firmes determinadas situaciones
jurídicas; eso lo exige la misma convivencia humana. De tal manera es que fue
necesario flexibilizar, en materia de sociedades, la teoría clásica de la inexistencia
y nulidad de los actos jurídicos.
Según el Dr. Lozano Noriega, existen tres sistemas principales para tratar a
una sociedad nula.
74
Ibidem, pp. 477 y 478.
48
Un primer sistema establece que la sociedad que es nula debe ser tratada
como cualquier acto nulo, es decir, es necesario investigar primero si esa sociedad
nula está afectada de nulidad absoluta para impedir la producción total de efectos
jurídicos de ese acto nulo; si por el contrario, se trata de una nulidad relativa,
podrán mantenerse provisionalmente ciertos efectos, pero estos deben ser
destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la sentencia de
nulidad relativa.
Un segundo sistema hace una distinción en la sociedad considerada como
contrato y como persona moral. La sociedad como contrato debe ser tratada como
cualquier otro acto nulo; la sociedad como persona moral llega a imponerse al
legislador. Pero hay esta particularidad; la sociedad vale como contrato y en una
época posterior la sociedad vale como persona moral. Esta teoría fue aceptada
por la Ley General de Sociedades Mercantiles antes de la reforma de enero del
año de 1946.
La Ley General de Sociedades Mercantiles conforme a esas ideas, hasta
1946, en su artículo 2° sólo concedía personalidad moral a las sociedades
inscritas en el Registro Público de Comercio. Es decir, la sociedad mercantil, antes
de inscribirse, valía sólo como contrato; y era hasta el momento de la inscripción
en el Registro cuando nacía la persona moral. En la Exposición de Motivos de la
Ley General de Sociedades Mercantiles se refiere expresamente al por qué de ese
sistema. El por qué de ese sistema fue precisamente eliminar a las sociedades
irregulares.
Para la Ley General de Sociedades Mercantiles antes de la reforma, una
sociedad que no estuviera inscrita en el Registro Público de Comercio no era
persona moral. La inscripción en dicho Registro validaba cualquier vicio; conforme
al artículo 3° de la ley, ninguna sociedad inscrita en el Registro de Comercio podía
ser afectada de nulidad, salvo una excepción; que esa sociedad se hubiese
49
constituido para la realización de hechos ilícitos. Cualquier sociedad, fuera de este
caso, inscrita en ese Registro, no podía ser afectada de nulidad.
La Ley General de Sociedades Mercantiles trata de eliminar, por todos los
medios posibles el problema de las sociedades de hecho, el problema de las
sociedades irregulares. Pero vino la reforma de la Ley General de Sociedades
Mercantiles en 1946 y entonces ya se reconoció personalidad a las sociedades
mercantiles no inscritas. De hecho, el tercer párrafo del artículo 2° de dicha Ley
establece lo siguiente:
“Las sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio que se
hayan exteriorizado como tales, frente a terceros consten o no en escritura
pública, tendrán personalidad jurídica.”
Un tercer sistema establece que la sociedad, sea que se haya constituido
de manera regular, sea que se trate de una sociedad irregular o de hecho, es una
sociedad que vale como persona moral; es decir, ya no es necesario el
reconocimiento expreso particular del Estado para crear la personalidad jurídica,
porque aun estando organizada irregularmente, vale como persona moral. En
consecuencia, esta sociedad se impone, como persona moral, al mismo legislador.
En materia civil encontramos sociedades de hecho; una sociedad que no se
ha constituido en la forma que establece la ley, conforme al artículo 2691, es
válida, puesto que el único efecto es que debe liquidarse; luego mientras la
sociedad no se liquide, es una sociedad que vale como persona moral. Una
sociedad civil que se ha constituido con arreglo a la ley en cuanto a forma, pero
cuyo objeto es la realización de actos mercantiles y que no se ha constituido en
alguna de los seis tipos que reconoce la Ley General de Sociedades Mercantiles,
como sociedades mercantiles, es una sociedad de hecho.
50
El criterio que sigue el Derecho mexicano para diferenciar la sociedad civil
de la mercantil, es un criterio estrictamente formal; pero, conforme al artículo 2688,
la sociedad civil debe tener como fin la realización de actos preponderantemente
económicos que no constituyan especulación comercial, de lo contrario,
estaríamos en presencia de una sociedad civil irregular, de hecho, una sociedad
que está llamada a desaparecer, a ser liquidada; una sociedad temporal, pero a fin
de cuentas, una sociedad.75
I.4 Tipos de Personas Morales
El maestro Galindo Garfias dice en su libro que el Derecho reconoce que
además del hombre, persona física, pueden figurar válidamente, en la relación
jurídica, y en la misma categoría de sujetos, grupos organizados de personas (las
asociaciones, las sociedades y las fundaciones). En ambos casos, la finalidad que
se proponen los asociados, los socios o fundadores, presta coherencia y unidad a
un conjunto de bienes y esfuerzos combinados, de los asociados o de los socios y
a los negocios que se celebren respecto a los bienes afectos a un destino, por
voluntad del fundador.76
Para que exista personalidad jurídica, debe haber una norma jurídica que
así lo disponga.77 En este sentido, los Códigos Civiles tanto Federal como del
Distrito Federal señalan en sus respectivos artículos 25 cuáles son las personas
morales.
“Artículo 25. Son personas morales:
I.- La Nación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios;
II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;
III. Las sociedades civiles o mercantiles;
75
Ibidem, pp. 479-482. 76
Galindo Garfias, Ignacio, op. cit., nota 14, p. 344. 77
Rico Álvarez, Fausto et al., op. cit., nota 4, p. 100.
51
IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se
refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal;
V. Las sociedades cooperativas y mutualistas;
VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines
políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre
que no fueren desconocidas por la ley.
VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los
términos del artículo 2736.”
El doctor Domínguez Martínez, dice en su libro que:
“… pueden hacerse varias consideraciones a propósito de este precepto;
así:
1. Contiene un apego estricto al planteamiento y postura de la teoría de
Ferrara, salvo la posibilidad planteada por su fracción VI de dudosa
congruencia, en el sentido de que las asociaciones con fin lícito no
desconocidas por la ley, también son personas morales, es decir, no limita a
las que sean reconocidas, sino simplemente las no desconocidas.
Parece tratarse ciertamente de una fórmula errónea, pues la personalidad
jurídica no puede ser objeto de una regulación tan ligera como aceptar
cualquier persona moral con tal de que ésta no sea desconocida por la ley y
dejar al propio dispositivo legal la carga de desconocer, so pena de soportar
cuanta asociación se formare con el único requisito de tener un fin lícito,
para reconocerle personalidad jurídica. Este debe ser en todo caso objeto
de un reconocimiento legal expreso…”78
Al respecto, los maestros Rico, Garza y Hernández, en su libro comentan lo
siguiente:
78
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., nota 13, pp. 286-287.
52
“…La fracción sexta del artículo 25, al establecer que tienen personalidad
jurídica “Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan
fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito,
siempre que no fueren desconocidas por la Ley”, está consignando la regla
contraria en materia de personalidad, ya que según esta disposición, para
que la persona moral exista, basta con que el Estado no la desconozca,
cuando en realidad la regla que impera es la contraria –siguiendo la teoría
de Ferrara- y como ya lo dijimos, para que exista personalidad jurídica de
una persona moral, debe haber una disposición que se la otorgue...”79
El doctor Domínguez Martínez continúa diciendo:
“…Ahora bien, el contenido de la fracción comentada puede interpretarse
ello sí parece lógico y razonable, en el sentido de que ese reconocimiento
legal indispensable va en todo caso en que ese tipo de personas morales
debe constituirse bajo la estructura de las asociaciones civiles, únicas a las
que puede referirse, aun cuando no lo mencione expresamente.
2. Por la naturaleza del precepto, su finalidad es considerar todas las
posibles personas morales, sea cual fuere la disciplina competente para su
regulación. Así están en términos generales las personas morales de
Derecho Público por antonomasia, consubstanciales a la estructura misma
de cualquier sistema jurídico que para dicho precepto, por las
características del mexicano, son la Nación, los Estados y los Municipios.
Alude además a todas las personas de Derecho Público reconocidas por la
ley; en ellas están los organismos descentralizados en primer lugar, los
cuales según el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública
Federal son entidades creadas por la ley o decreto del Congreso de la
Unión o por Decreto del Ejecutivo Federal, con personalidad jurídica y
79
Rico Álvarez, Fausto et al., op. cit., nota 4, p. 101.
53
patrimonio propios, independientemente de la estructura legal que adopten.
El ejido y las comunidades agrarias son personas morales; tienen
personalidad jurídica según los artículos 9° y 99 de la Nueva Ley Agraria.
3. El artículo 25 comentado se refiere particularmente en su fracción IV a
las personas morales cuya regulación corresponde al Derecho del Trabajo.
Alude según su texto, a los sindicatos, a las Asociaciones Profesionales y a
“las demás que se refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución
Federal”. A su vez, este precepto constitucional establece que “tanto los
obreros como los empresarios tendrán derecho para coaligarse en defensa
de sus respectivos intereses formando Sindicatos, Asociaciones
Profesionales, etc.”
Como podrá observarse no hay alusión expresa a más personas morales
de carácter laboral que los sindicatos y las Asociaciones Profesionales; en
el dispositivo del Código Civil y en el Constitucional no se mencionan otros
más, pues si bien el primero se refiere a los “demás” que indique el
segundo, éste los engloba en un “etc.”…”
Ahora bien, el artículo 374 de la Ley Federal del Trabajo les otorga
personalidad jurídica a los Sindicatos al establecer lo siguiente:
“Art. 374.- Los sindicatos legalmente constituidos son personas morales y
tienen capacidad para:
I. Adquirir bienes muebles;
II. Adquirir los bienes inmuebles destinados inmediata y directamente al
objeto de su institución; y
III. Defender ante todas las autoridades sus derechos y ejercitar las
acciones correspondientes.”
54
El doctor Domínguez Martínez continúa explicando, con respecto al artículo
25 de los mencionados Códigos Civiles, lo siguiente:
“…4. Como el precepto comentado menciona expresamente que las
sociedades civiles son personas morales, en el capítulo del Código Civil
relativo a dichas sociedades no hay una alusión particular a esa
personalidad. La Ley General de Sociedades Mercantiles, en cambio, sí
señala expresamente en su artículo 2°, por cierto objeto de adiciones y
comentarios por demás interesantes, que “Las sociedades mercantiles
inscritas en el Registro Público de comercio tienen personalidad jurídica
distinta de la de los socios”…”80
Por otro lado, diversos doctrinarios opinan que es criticable que el Código
Civil pretenda otorgarle personalidad jurídica a la Nación, a los Estados, al Distrito
Federal (al D.F. sólo le pretende otorgar personalidad jurídica el Código Civil para
el Distrito Federal. El Código Civil Federal ni siquiera lo menciona) y los Municipios
son entidades de Derecho Público, que existen mucho antes que el propio Código
Civil.81
Por otro lado, “Nación” es un término que el Código Civil utiliza
equivocadamente, ya que éste es un término sociológico e inapropiado. Al
respecto, los maestros Rico, Garza y Hernández opinan que el Código debió
haber utilizado el término “Estado”, por ser éste un término jurídico.82
Personalmente, no estoy de acuerdo con los maestros, pues el término
Estado, si bien es un término jurídico, no es un término definido en la Ley, ya que
en el orden jurídico mexicano no está establecido qué es el Estado por lo que
hubiera hecho de la interpretación del Código Civil una cuestión subjetiva y
desigual, pues nunca se ha definido en la propia Ley qué es el Estado, además de
80
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., nota 13, pp. 287-288. 81
Rico Álvarez, Fausto et al., op. cit., nota 4, p. 101. 82
Ibidem, p. 100.
55
que el Estado, al igual que la Nación, el Distrito Federal, los Estados y los
Municipios resulta ser una entidad de Derecho Público, que existe mucho antes
que el propio Código Civil. El Código Civil en realidad no debió utilizar ni el término
“Nación” ni el término “Estado”, pues no le correspondía otorgarles a estas
entidades personalidad jurídica.
Tampoco debería mencionar a las corporaciones públicas y a las
agrupaciones laborales, ya que se trata de personas morales de carácter público,
a las que les debería de otorgar personalidad jurídica la Constitución o en su caso,
las Leyes especiales que las crean.83
A continuación, mencionaré cuáles son algunas de las personas morales
que contempla el Derecho mexicano y explicaré de una manera muy breve cuáles
son las características que definen a cada sociedad respecto a las demás
sociedades, pues el hacer un análisis exhaustivo de cada una de ellas haría que el
presente trabajo se desviara de su principal propósito y lo convertiría en un tratado
muy extenso sobre sociedades.
I.4.1 Personas Morales Privadas
Bonnecase en su libro intitulado “Tratado Elemental de Derecho Civil”,
sobre las personas morales de derecho privado comenta lo siguiente:
“… En oposición a las personas morales de derecho público se encuentran
las personas morales de derecho privado, que tienen por rasgo común
esencial ser extrañas a toda idea de potestad pública o de servicio público;
esta característica no les impide dedicarse a intereses generales; pero, a
pesar de todo, emanan de la iniciativa de los particulares. Nos podemos
colocar, por lo menos desde tres puntos de vista, para clasificar las
personas morales de derecho privado; 1. Desde el punto de vista orgánico,
83
Ibidem, página 101.
56
que origina la distinción de las asociaciones lato sensu, por una parte, y por
la otra, de las fundaciones; 2. Desde el punto de vista de su objeto, de
acuerdo con el cual se clasifican las asociaciones lato sensu, por una parte,
en sociedades, y por la otra, en asociaciones stricto sensu; 3. Desde el
punto de vista del poder de acción, que provoca la separación de las
asociaciones stricto sensu en asociaciones dotadas de plena personalidad y
asociaciones de personalidad reducida o embrionaria…”84
Según el maestro Barrera Graf, el contrato de sociedad en el derecho
privado, puede ser civil o mercantil, y se caracteriza por ser plurilateral,
sinalagmático, oneroso, conmutativo y consensual, es decir, no es real.85
Personalmente, opino que no existen los contratos plurilaterales, sino
solamente contratos unilaterales y contratos bilaterales o sinalagmáticos.
Unilaterales serán aquellos contratos que estipulen que sólo una de las partes se
obligue para con la otra y que la otra no quede obligada con aquélla.
Sinalagmáticos o bilaterales serán aquellos contratos que generen obligaciones
para ambas partes.
La ley contempla solamente a los contratos unilaterales y a los bilaterales,
siendo estos últimos aquellos en los que las partes se obligan recíprocamente. La
doctrina considera que esta clasificación se queda corta, pues existen contratos en
los que las obligaciones que ellos crean no son recíprocas, no son
interdependientes. Esta clase de contratos son los llamados sinalagmáticos
imperfectos.
El maestro Borja Soriano, siguiendo la tesis de Baudry Lacantinerie,
acertadamente sostiene que los contratos que gran parte de la doctrina,
tradicionalmente ha clasificado como sinalagmáticos imperfectos (aquellos que en
84
Bonnecase, Julien, Tratado elemental de derecho civil, 1ª ed., México, Editorial Pedagógica Iberoamericana, 1995, pp. 106 y 107. 85
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, p. 75.
57
el momento de su celebración sólo producen obligaciones a cargo de uno de los
contratantes y que por hechos posteriores, durante la vigencia de ese contrato,
pueden nacer obligaciones a cargo de la otra parte, ya sean estas obligaciones
recíprocas o no), son en realidad contratos unilaterales86, pues, como por otro
lado bien cita al jurista francés el maestro Lozano Noriega “…para juzgar la
naturaleza de un contrato o de un acto jurídico debemos atender al momento de
su nacimiento y debemos atender también a los efectos, a las características
esenciales del contrato…”87
Por otro lado, el maestro Sánchez Medal sostiene otra tesis acerca de los
contratos sinalagmáticos imperfectos, tesis que yo considero correcta. El maestro
sostiene que los contratos serán sinalagmáticos o bilaterales cuando exista
interdependencia de las obligaciones recíprocas entre las partes, como establece
el artículo 1836 del Código Civil, y serán contratos sinalagmáticos imperfectos
aquellos que desde el momento de su celebración se generen obligaciones a
cargo de las dos partes pero que dichas obligaciones no sean correlativas, pues
existen casos en los que las obligaciones que se generan en el contrato no son
correlativas entre ellas, aquellos que desde el momento en que se perfeccionan
simplemente producen obligaciones para ambas partes, pero que estas
obligaciones no sean interdependientes, no son correlativas, pues no existe
relación entre dichas obligaciones. Ejemplo de lo anterior sucede en el contrato de
depósito ya que el depositario no puede alegar la excepción de contrato no
cumplido para negarse a devolver la cosa, aun cuando el depositante no le haya
pagado lo que se le adeude a aquél, o como sucede en el contrato de mandato
pues nada autoriza al mandatario a dejar de ejecutar el mandato aceptado por él,
aunque el mandante no le haya pagado aún la retribución pactada.88
86
Borja Soriano, Manuel, Teoría General de las Obligaciones, Editorial Porrúa, México 2006, Página 116. 87
Lozano Noriega, Francisco, op. cit., nota 5, p. 16. 88
Sánchez Medal, Ramón, De los contratos civiles, 26a ed., México, Porrúa, 2008, pp. 118-119.
58
Siguiendo la postura de Duguit, los actos jurídicos, por otro lado, sí pueden
ser plurilaterales, como ya he mencionado anteriormente cuando analicé a la
sociedad como un acto unión, en contraposición a los actos jurídicos unilaterales
(existe una sola voluntad que busca un efecto jurídico específico) y los actos
jurídicos bilaterales (existen dos o más voluntades que buscan el mismo efecto
jurídico pero sus intereses se contraponen). Los actos jurídicos plurilaterales serán
pues, aquellos actos jurídicos que se compongan por dos o más voluntades que
en conjunto buscan llegar a un mismo fin jurídico y que tienen los mismos
intereses. El fin, por tanto, dice Duguit, es un fin común, es un fin cooperación. En
esto consiste el acto colectivo, el acto plurilateral.
El contrato de sociedad tiene un carácter sinalagmático que se da en la
relación de la sociedad con sus socios y no en las relaciones que existan entre
éstos, ya que no hay reciprocidad entre los socios, consiste en la correlación entre
la aportación de los socios y la finalidad común que persigan dentro de la
sociedad. Esto se expresa claramente en la definición legal del contrato de
sociedad: los socios se obligan a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la
realización de un fin común (artículo 2688 del Código Civil). La definición del
Código Civil indica que los socios combinan sus aportaciones. Esto plantea una
cierta vinculación entre ellos, que sin que sea recíproca, establece una relación de
intereses paralelos conectados con la finalidad social. Cabe repetir que el carácter
sinalagmático del contrato de sociedad no opera en las relaciones entre los socios,
por más importantes que ellas sean, sino en la relación de cada uno de ellos con
la sociedad.89
Derivado de lo anterior, me gustaría concluir que considero que el acto
jurídico que le da nacimiento a una persona moral, es un acto jurídico plurilateral
con naturaleza de contrato sinalagmático imperfecto.
89
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, pp. 78-79.
59
Que la sociedad sea civil o mercantil depende, en primer lugar, del tipo que
se adopte, y en segundo de la finalidad que se fije a la sociedad que se constituya;
depende, pues, de la voluntad de quienes la constituyan.90
La calificación de la sociedad como civil o mercantil es también importante,
porque de ello depende que los actos jurídicos que intervengan en su constitución
o en su funcionamiento sean de una u otra naturaleza. Si se trata de una sociedad
para la que se adopta uno de los tipos que enumera el artículo 1° de la Ley
General de Sociedades Mercantiles, el acto constitutivo, la obligación de
aportación, el voto, los acuerdos de la asamblea, etcétera, serán actos de
comercio; y serán civiles, en cambio, si se trata de una sociedad de esta índole, es
decir, de naturaleza civil porque en el caso de una sociedad mercantil y no de una
civil o de otra naturaleza, estaríamos en presencia de un comerciante según
dispone el artículo 3°, fracción II del Código de Comercio, y como consecuencia de
ello, que deba cumplir con “las obligaciones comunes a todos los que profesan el
comercio”, como es la contabilidad mercantil (artículo 33 y subsecuentes del
Código de Comercio).91
I.4.1.1 Personas Morales Civiles
Como ya mencioné antes, las personas morales civiles serán aquellas
sociedades de carácter privado que no tengan un fin especulativo comercial y que
se constituyan como tales al adoptar uno de los tipos sociales contemplados por la
ley civil.
Para fines didácticos, la doctrina ha dividido a los contratos de sociedad en
distintas categorías. La constitución de personas morales civiles, como lo son la
sociedad civil, la asociación civil, las instituciones de asistencia privada y las
asociaciones religiosas, son doctrinalmente ubicadas dentro de los actos jurídicos
asociativos o de gestión colectiva. En el presente trabajo, por lo que respecta a las
90
Ibidem, p. 75.
60
persona morales civiles, solamente abordaré brevemente el estudio de las dos
sociedades que contempla el Código Civil tanto del Distrito Federal como el
Federal, es decir las Sociedades y las Asociaciones Civiles.
El contrato de aparcería, la sociedad conyugal y la asociación en
participación también son actos jurídicos que la doctrina clasifica como actos
jurídicos de gestión colectiva o actos jurídicos asociativos. Estos últimos, por su
parte, son actos jurídicos en los que dentro de sus efectos no se encuentra el
efecto de la creación de una persona distinta a la de las partes que le dan origen
al mismo acto, motivo por el cual no abordaré estos actos jurídicos en el presente
trabajo.
A continuación haré un breve análisis de las personas morales civiles
contempladas el Código Civil Federal y en el del Distrito Federal.
I.4.1.1.1 Sociedad Civil
Según el maestro Sánchez Medal, la sociedad civil es aquel contrato
plurilateral por el que dos o más personas aportan bienes o servicios para la
realización permanente de un fin común, lícito y de carácter preponderantemente
económico, que no sea una especulación comercial.
Este contrato tiene como efectos el generar derechos y obligaciones entre
los socios y además da nacimiento a una persona moral distinta de la de los
socios.
Aunque la finalidad de la sociedad no sea una especulación mercantil, sin
embargo, si reviste cualquiera de las seis formas de sociedades previstas en el
Artículo 1° de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la sociedad civil tendrá el
carácter de sociedad mercantil. En cambio, si la finalidad es una especulación
91
Ibidem, pp. 76-77.
61
comercial, aunque asuma la forma de sociedad civil, ésta no será considerada una
sociedad civil sino que también se le considerará como sociedad mercantil,
irregular o de hecho, pero mercantil a fin de cuentas.
La Sociedad Civil se distingue de la asociación civil en cuanto que la
sociedad civil tiene una finalidad con carácter preponderantemente económico,
pero sin constituir una especulación comercial, mientras que aquélla no tiene fines
económicos.
En la sociedad civil, aunque cada socio tiene un solo voto, los votos no
tienen el mismo valor, a diferencia de lo que ocurre en la asociación civil. También
se distingue de la asociación civil en cuanto a que en ésta no existe un quórum
legal para las asambleas, mientras que en la sociedad civil existen normas
diferentes, ya que por disposición de la ley, indirectamente requieren un
determinado quórum legal ciertos acuerdos, como ocurre para la modificación de
estatutos, la cesión de partes sociales y admisión de nuevos socios, la exclusión
de un socio, la renovación del nombramiento de administradores hecho en la
escritura constitutiva y la disolución voluntaria de la sociedad, acuerdos que
necesitan ser unánimes por todos los socios, y además, para los asuntos que no
se hubieren encomendado a algunos socios, las decisiones se toman por mayoría
de votos de todos los socios, computable por cantidades o valores de partes
sociales.
En las sociedades civiles, los socios, cumpliendo con las disposiciones del
pacto social o de la ley, pueden ceder sus partes sociales y en todo caso sus
herederos siempre tendrán derecho a la parte social que le corresponda al socio
que falleciere. En las asociaciones, los asociados no pueden ceder sus derechos
como tales por ser personalísimos y en caso de defunción sus herederos no tienen
ningún derecho en la asociación, salvo pacto en contrario en el estatuto social.
62
El nombramiento de los administradores hecho en la escritura constitutiva
de una sociedad civil, no puede ser revocado “sin el consentimiento de todos los
socios, a no ser judicialmente por dolo, culpa o inhabilidad”. En las asociaciones
civiles el acuerdo se tomará como disponga el estatuto social y normalmente es a
mayoría de votos de los presentes en la asamblea.92
En las sociedades civiles puede haber dos tipos diferentes de socios, los
capitalistas y los industriales, ya sea que sólo aporten capital o que aporten su
esfuerzo personal para la realización del fin social. En las asociaciones civiles no
existe esta división, aun cuando pueda haber otra clasificación o división entre
ellos, tomando en cuenta otras circunstancias (fundadores, ejecutivos, activos,
honorarios, etc.).93
Por otro lado, en la sociedad civil los socios administradores responden en
lo personal en forma solidaria de las obligaciones sociales, a diferencia de la
responsabilidad que tienen los directores en las asociaciones civiles.
En la sociedad civil, a diferencia de la asociación civil, siempre se requiere
que exista un capital social. Por regla general en la sociedad civil tampoco pueden
repartirse utilidades durante la vida de la sociedad, pero se permite el pacto en
contrario a esta regla, además, sin necesidad de estipulación en los estatutos, se
deben de repartir tales utilidades entre los socios al disolverse la sociedad, o bien,
asignarse la parte proporcional de esas utilidades al socio que deja de pertenecer
a la sociedad por muerte o por renuncia94, independientemente del valor de las
partes sociales.
Se distingue de la asociación en participación porque ésta carece de
personalidad jurídica propia que sea distinta de la del asociante y del asociado, y,
además, la finalidad de esta misma es realizar uno o varios actos de comercio o
92
Sánchez Medal, Ramón, op. cit., nota 88, pp. 379-381. 93
Zamora y Valencia, Miguel Ángel, Contratos Civiles, Editorial Porrúa, México 2009, Página 373. 94
Sánchez Medal, Ramón, op. cit., nota 88, p. 381.
63
explotar una negociación mercantil. Difiere de las sociedades mercantiles, porque
ésta es toda aquella sociedad que reviste cualquiera de las seis formas del artículo
1° de la Ley General de Sociedades Mercantiles y la sociedad civil, a diferencia de
las sociedades mercantiles, no persigue un fin con especulación comercial.
Dice el maestro Barrera Graf que:
“…aunque en rigor las sociedades civiles no se tratan de un tipo especial de
sociedades, sino de una categoría de sociedades dentro de las otras
categorías, las sociedades civiles se caracterizan tanto por su fin “de
carácter preponderantemente económico, pero que no se constituye una
especulación comercial…” según el artículo 2688 del Código Civil (el cual,
por otra parte, no debe ser el fin propio de las cooperativas, ni el de las
sociedades mutualistas según el artículo 2701 del mismo código, porque de
serlo, la S.C. se convertiría en uno de esos tipos, como se establece en el
artículo 2695 del mismo ordenamiento) como por la responsabilidad
ilimitada de sus administradores (artículo 2704 del mismo Código), que
deben ser todos los socios (artículos 2704 y 2719), salvo que el contrato
social excluya a alguno (artículo 2709). No se diferencia en cambio, la S.C.
de las mercantiles, en cuanto a personalidad moral, porque en nuestro
sistema ésta se atribuye a ambas categorías, como se desprende del
artículo 25, fracción III del mismo ordenamiento…”95
I.4.1.1.2 Asociación Civil
Según el maestro Sánchez Medal, el contrato de asociación civil es el
contrato plurilateral por el que dos o más personas se obligan a la realización
permanente de un fin común no prohibido por la ley, y que no tenga carácter
preponderantemente económico. Aunque de ordinario existen aportaciones en
bienes y cuotas de los socios y que sirven de medio para alcanzar o promover la
95
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, pp. 134-135.
64
finalidad social de la asociación civil; sin embargo no son esenciales a este
contrato dichas prestaciones, ya que pueden faltar unas y otras.96
Según el maestro Zamora y Valencia, “…la locución “asociación civil” tiene
una connotación doble: por una parte significa una persona moral, como
ente susceptible de ser titular de derechos y sujetos de obligaciones y por
otra, el acto por el cual se constituye esa persona. Puede ser que la
significación primera sea la más importante en la práctica, por la gran
variedad de relaciones que puede llegar a originar su actuación
(generalmente en muchos años) con terceros, y que no se dan en su
segunda acepción, ya que por el acto constitutivo sólo se originan
relaciones entre las personas que lo realizan y entre ellos y la persona
creada. A esto obedece que cuando se habla de “asociación civil” se piensa
de primera intención en su denominación, capacidad, forma de
representación o en su finalidad; no obstante que también podría inquirirse
sobre la forma, el consentimiento, las consecuencias o el objeto del acto
constitutivo y sobre la capacidad o vicios en la voluntad de los fundadores.
Esta ambigüedad ha originado una confusión que se pone de manifiesto
cuando se trata de determinar la naturaleza jurídica de las asociaciones
civiles y cuando se analizan doctrinalmente o regulan por la ley…”97
Este contrato tiene como características que lo definen las siguientes: da
nacimiento a una persona moral jurídica diferente a la de los contratantes. La
finalidad que persiguen los asociados debe ser lícita y posible. Esa finalidad no
debe tener un carácter preponderantemente económico, y es por esto que los
asociados no tienen derecho al reparto de incrementos patrimoniales de la
asociación y que ésta no tiene un capital social.
Según el maestro Zamora y Valencia, este es un contrato que se clasifica
como bilateral (en oposición a la definición que da el maestro Sánchez Medal,
96
Sánchez Medal, Ramón, op. cit., nota 88, p. 379.
65
pues éste último dice que es un contrato plurilateral), porque genera obligaciones
para todas las partes contratantes; formal, porque la ley siempre exige que se le
dé una forma determinada; consensual, en oposición a real, porque no es
necesaria la entrega de ningún bien para su perfeccionamiento; intuitu personae,
porque generalmente se celebra en atención a consideraciones personales de los
asociados; de tracto sucesivo, porque las obligaciones de los asociados deben
cumplirse en un lapso, mientras se satisfaga el fin social o se disuelva la
asociación; y nominado, por la regulación que de él hace la ley.98
Se distingue de la sociedad civil (y de otras personas morales) por los
siguientes motivos:
En razón del fin, dado que en la sociedad civil la finalidad es de carácter
preponderantemente económico, pero sin una especulación comercial, y en la
asociación civil no existe el carácter preponderantemente económico.
En la asociación civil todos los votos son iguales y cada asociado tiene un
solo voto, a diferencia de la sociedad civil, pues en ésta última, aunque todos los
socios tienen también sólo un voto, no todos los votos tienen el mismo valor.
Las asociaciones civiles no tienen capital social y las sociedades civiles sí,
además que éstas tienen su capital dividido y justificado en partes sociales y cada
socio es titular de una de ellas. En las asociaciones no existen partes sociales.
En la asociación civil no existe un quórum legal para las asambleas, sino
que los acuerdos se toman en ellas simplemente por la mayoría de los votos
presentes, cualquiera que sea el número de asistentes, salvo que en los estatutos
se hayan convenido un quórum especial. Por otro lado, en la asociación civil no
responden los directores en lo personal de las deudas sociales, a menos que su
actuación haya sido dolosa o culposa.
97
Zamora y Valencia, Miguel Ángel, op. cit., nota 93, p. 357.
66
Durante la vida de la asociación civil, no deben repartirse utilidades entre
los asociados, y aun en caso de liquidación de la misma, tales utilidades deben
aplicarse a otra asociación o fundación de objeto similar a la extinguida, y sólo
deben reembolsarse a los socios su aportaciones, a menos que en los estatutos
se haya dispuesto expresamente que también se repartan las utilidades al
disolverse la asociación.
El derecho de separación de los asociados en la asociación civil es
absoluto, pues sólo se requiere avisarlo con dos meses de anticipación.
La asociación civil se distingue de las sociedades mercantiles, además de
en razón del fin que una y otras persiguen, por razón de la forma, ya que en
atención a cualquiera que sea la finalidad de una sociedad, será siempre mercantil
cuando revista cualquiera de las seis formalidades previstas en la Ley de
Sociedades Mercantiles.
Se distingue además de la asociación en participación porque en ésta no
hay personalidad jurídica distinta de las personas físicas de los socios, de ahí su
nombre de “sociedad oculta”, y, además la finalidad es la realización de una o
varias operaciones de comercio o la explotación de una negociación mercantil y no
una finalidad ideal como sucede en la asociación civil.
Finalmente hay que distinguir de la asociación civil a las instituciones o
fundaciones de asistencia privada, cuyo objeto son actividades permanentes de
beneficencia, de carácter gratuito en favor de personas o de entidades no
predeterminadas individualmente y carentes de recursos, y que se rigen por la Ley
de Instituciones de Asistencia Privada. 99
98
Ibidem, p. 360. 99
Sánchez Medal, Ramón, op. cit., nota 88, pp. 380-381.
67
Dice el maestro Barrera Graf que como en el caso de las sociedades civiles,
las asociaciones civiles constituyen una categoría, no un tipo, y también se
caracterizan por su finalidad la cual no debe tener “carácter preponderantemente
económico”; es decir, que su actividad no esté regulada por el derecho mercantil
(o sea, que esa expresión legal debe interpretarse como si dijera carácter
preponderantemente comercial), o que se trate de aquellas asociaciones a que se
refiere la fracción XVI del artículo 123 constitucional, o sea las “coaliciones” de
obreros y empresarios, según dispone la fracción IV del artículo 25 del Código
Civil.; o en fin, que sean asociaciones que se propongan fines educativos,
políticos, artísticos, de recreo y otros similares de carácter lícito (fracción VI del
artículo 25 del Código Civil).100
I.4.1.2 Personas Morales Mercantiles
Los licenciados Paredes y Meade en su libro “Derecho Mercantil. Parte
General y Sociedades” mencionan que los comerciantes son aquellas personas
que ejercen el comercio. En el Código de Comercio no se define qué es
comerciante, pero en su artículo 3° se establece una enumeración de los que son
considerados como tal, refiriéndose tanto a personas físicas como a las morales;
“Artículo 3o.- Se reputan en derecho comerciantes:
I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio,
hacen de él su ocupación ordinaria;
II.- Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles;
III.- Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que
dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.”
Derivado de lo anterior los licenciados Paredes y Meade concluyen que la
legislación mercantil considera comerciantes a las personas morales constituidas
100
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, p. 135.
68
con arreglo a las leyes mercantiles, es decir, la legislación adopta un criterio
totalmente formal para definir si una sociedad será mercantil o no.101
El maestro Mantilla Molina, en su libro Derecho Mercantil, establece que
“…por ser la sociedad mercantil una persona creada por las leyes comerciales,
adquiere el carácter de comerciante (art.3°, frac. II, III del C.Com.), y los derechos
y obligaciones inherentes a tal carácter...”102
Al respecto dice el maestro Barrera Graf lo siguiente:
“… si las partes adoptan uno de los seis tipos de sociedades que enumera
el artículo 1° de la Ley General de Sociedades Mercantiles, siempre se
tratará de una sociedad mercantil, cualquiera que sea su finalidad.
Siempre se tratará, igualmente, de sociedades mercantiles si ellas tienen un
fin especulativo, como se desprende de la definición legal del contrato de
sociedad que ofrece el artículo 2688 del Código Civil, norma que se aplica
tanto en derecho civil, como, en forma supletoria, en derecho mercantil. Si
la finalidad “constituye una especulación comercial”, se tratará de una
sociedad mercantil, aunque los socios no adopten ninguno de los tipos del
artículo 1° de la Ley General de Sociedades Mercantiles, sino un modelo o
esquema distinto (por ejemplo, una sociedad minera cuyo capital estuviera
dividido en “barras”, como las que existieron en México durante la Colonia y
hasta 1889; o una sociedad civil por acciones), o aunque pretendieran y
declararan constituir una sociedad civil con una finalidad especulativa. Por
otra parte, basta la intención (el propósito, dicen las fracciones I y II del
artículo 75 del Código de Comercio) de realizar una “especulación
101
Paredes Sánchez, Luis Eduardo y Meade Hervert, Oliver, Derecho mercantil. Parte general y sociedades, México, Grupo Editorial Patria, 2008, pp. 38-42. 102
Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., nota 27, p. 217.
69
comercial”, aunque en realidad, no se obtengan lucros, ni ganancia
alguna…”103
Del párrafo anterior se entiende que una sociedad será mercantil no sólo
derivado de la forma de su creación, ni del tipo que ésta adopte o de las leyes que
le den fundamento a su constitución, sino que dependerá a la vez de la finalidad
comercial o de especulación que la misma sociedad persiga.
El maestro Eduardo Pallares en su libro intitulado “Tratado Elemental de
Sociedades Mercantiles” menciona que son dos las causas por las que puede ser
mercantil una sociedad. Éstas son (i) porque se dedique a efectuar operaciones
mercantiles, o (ii) porque se constituya en alguna de las formas mencionadas en la
Ley General de Sociedades Mercantiles.
También menciona el maestro Pallares en su libro que según la doctrina las
sociedades mercantiles se pueden clasificar en sociedades intuitu personae y
sociedades de capitales. En las primeras el contrato social se celebra teniendo en
cuenta la calidad de las personas que lo otorgan, su honradez, crédito, etc.; en las
segundas no tienen importancia las personas, sino el capital que aportan a la
sociedad al comprar o suscribir las acciones que ésta emite o cuando la
constituyen.
También se dividen en sociedades de cuota o partes sociales y sociedades
por acciones. En las primeras, los derechos de los socios sobre el capital social y
las utilidades que produzca la sociedad, se llaman cuotas o partes sociales y no
están representadas por títulos de crédito destinados a la circulación mercantil,
mientras que en las sociedades por acciones, el capital está dividido en acciones
de igual valor, representadas por títulos destinados a la circulación. Además, las
partes o cuotas sociales, por regla general, no pueden ser cedidas sin el
103
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, pp. 75-76.
70
consentimiento de los demás asociados mientras que las acciones sí pueden
serlo.104
A continuación haré un breve análisis solamente de las personas morales
mercantiles contempladas en la Ley General de Sociedades Mercantiles.
I.4.1.2.1 Sociedad en Nombre Colectivo
El maestro Cervantes Ahumada, acerca de esta sociedad comenta que es
el más antiguo tipo de sociedad mercantil. El maestro, a su vez y citando a
Rodrigo Uría, comenta que esta sociedad nace en la Edad Media, entre los
herederos de los comerciantes, que continuaban explotando el comercio del de
cujus.
Esta sociedad existió en la práctica comercial, y la primera ley que la
reglamentó fue la Ordenanza francesa de 1673, que la llamó sociedad general,
según el jurista belga Jean Van Ryn. Las Ordenanzas de Bilbao la llamaron
compañía de comercio y designaron a los socios como compañeros, lo que da
idea de sociedad familiar, ya que la palabra compañía viene de cum y panis, o sea
que eran compañeros quienes comían el mismo pan. Según el maestro Cervantes
Ahumada, aún nuestra ley la designa, por inercia, como compañía (artículos 27,
30, 31, 41, 47, 48 y 50 de la Ley General de Sociedades Mercantiles). 105
El maestro Rodríguez Rodríguez, sobre esta sociedad comenta que es la
forma más espontánea de organización mercantil, ya que surge de un modo
natural al hecho de que los miembros de una familia trabajen en común un
negocio, o cuando varios amigos explotan conjuntamente un negocio, por dar un
par de ejemplos.
104
Pallares, Eduardo, Tratado Elemental de Sociedades Mercantiles, 1ª ed. México, Antigua Librería Robredo, 1965, p. 7. 105
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 24, p. 56.
71
También comenta, por cierto, citando al jurista italiano Umberto Navarrini,
que esta sociedad ofrece como ventajas que todos los socios se encuentran en
una situación de igualdad, ya que cada uno aporta su esfuerzo y el riesgo se
distribuye entre todos los patrimonios, al mismo tiempo que por la forma de su
funcionamiento es posible la utilización de cada socio en la actividad más
conveniente para la sociedad.106
Abordando el tema concerniente a esta sociedad, los licenciados Paredes y
Meade comienzan citando al artículo 25 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles:
“…Sociedad en nombre colectivo es aquella que existe bajo una razón
social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada
y solidariamente, de las obligaciones sociales...” 107
El maestro Rodríguez Rodríguez opina que la definición que da la ley sobre
la sociedad en nombre colectivo es insuficiente y al respecto ofrece la siguiente
definición: “…es una sociedad mercantil personalista, que existe bajo una razón
social, en la que los socios responden de modo subsidiario, ilimitada y
solidariamente, de las obligaciones sociales…”108
El maestro Barrera Graf distingue a las sociedades personalistas, también
llamadas sociedades de personas o intuitu personae, de las sociedades de
capitales, intuitu capitalis o intuitu pecuniae de la siguiente manera:
“…Se distinguen tradicionalmente las unas de las otras en función de la
importancia y trascendencia de la persona de los socios que forman la
sociedad en las personales, o de su función secundaria y hasta
intrascendente en las de capitales, en las cuales, como su nombre indica, la
106
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p.179. 107
Paredes Sánchez, Luis Eduardo y Meade Hervert, Oliver, op. cit., nota 101, p. 210. 108
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 180.
72
característica predominante consiste en las cantidades (capitales) que los
socios aportan para constituir al ente...”109
La responsabilidad subsidiaria implica que, en el supuesto de que con el
activo del patrimonio de la sociedad no se puedan cubrir las deudas, los socios
responderán con el suyo propio sin limitación alguna. La responsabilidad ilimitada
supone que cada uno de los socios responde con todo su haber patrimonial. La
responsabilidad solidaria significa que el deber de cumplir se le puede exigir a
cualesquiera de los socios, quienes en lo individual deben responder por la
totalidad de la deuda, sin que el acreedor deba acudir a los otros a cobrarla. 110
Por otro lado, el artículo 26 de la Ley General de Sociedades Mercantiles
establece que las cláusulas del contrato social que supriman la responsabilidad
ilimitada y solidaria de los socios no producirán efecto legal alguno con relación a
terceros; pero los socios pueden estipular que la responsabilidad de alguno o
algunos de ellos se limite a una porción o cuota determinada. Lo anterior significa
que en principio todos los socios son responsables solidaria, subsidiaria e
ilimitadamente, por lo que los terceros pueden exigirles el cumplimiento de las
obligaciones que no alcance a cubrirse con el haber social. Sin embargo, en caso
de que se lo exijan a quien tuviera responsabilidad limitada en términos del
contrato social, este último tendrá el derecho subrogado de repetir contra el resto
de los socios hasta el porcentaje que no le correspondiere pagar.111
En la Sociedad en Nombre Colectivo, al igual que en la Sociedad en
Comandita Simple (artículos 35 y 57 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles), todos los socios, y sólo los comanditados de la Sociedad en
Comandita por Acciones (Artículo 211 del mismo ordenamiento), están sujetos por
la ley a la prohibición de competir, o sea, de “dedicarse a negocios del mismo
género de los que constituyen el objeto de la sociedad”, y de “formar parte de
109
Barrera Graf, Jorge, Instituciones de derecho mercantil, 2a ed., México, Porrúa, 2008, p. 345. 110
Paredes Sánchez, Luis Eduardo y Meade Hervert, Oliver, op. cit., nota 101, p. 210. 111
Ibidem, p. 213.
73
sociedades que los realicen, salvo el consentimiento de los demás socios.” En
caso de contravención a lo anterior “la sociedad podrá excluir al infractor,
privándolo de los beneficios que le correspondan en ella y exigirle el importe de los
daños y perjuicios”.112
La Sociedad en Nombre Colectivo se distingue de cualquier otro tipo de
sociedad, por dos notas, la responsabilidad ilimitada de todos sus socios por las
obligaciones que asuma la sociedad, y, como consecuencia de esto, que todos
ellos sean administradores de la sociedad, en caso de que no se haya pactado
esto último en contrario.113
Por último, quisiera concluir este breve análisis que he hecho acerca de la
Sociedad en Nombre Colectivo con un pensamiento que hace al respecto el
maestro Cervantes Ahumada:
“…Como hemos indicado, la colectiva nace como sociedad familiar, y no es
atractiva para el comerciante, porque no se limita su responsabilidad. Las
sociedades familiares han encontrado entre nosotros nuevas y más ágiles
formas en la sociedad de responsabilidad limitada, que estudiaremos en
seguida, y en la propia sociedad anónima, que también habremos de
estudiar.
Por ello, prácticamente ha desaparecido este tipo de sociedad de nuestro
mundo comercial, y se ha convertido en un fósil jurídico…
… Nada perdería la Ley General de Sociedades Mercantiles, y el medio
comercial ganaría, si este tipo de sociedad fuese suprimido…”114
I.4.1.2.2 Sociedad en Comandita Simple
112
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 109, p. 352. 113
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, p. 136. 114
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 24, p. 56.
74
El maestro Rodríguez Rodríguez define a la Sociedad en Comandita Simple
de la siguiente manera:
“…aquella sociedad mercantil personalista que existe bajo una razón social
y se compone de uno o varios socios comanditados que responden de
manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales y
de uno o varios comanditarios, que únicamente están obligados al pago de
sus aportaciones...”115
Respecto de los socios comanditados, se aplicarán las normas de la
sociedad en nombre colectivo, según lo previene el artículo 57 de la Ley General
de Sociedades Mercantiles. Esto es natural ya que el grupo de comanditados está
en situación idéntica a la de los socios colectivos.116
Históricamente, en el siglo XII surge la commenda, del cual deriva, en
general, la institución de las sociedades; pero más directamente la comandita, que
es una desviación de la colectiva, ya que es un tipo mixto de sociedad.117
La commenda, que pese a su nombre este contrato era desconocido en el
derecho romano118, nace en el siglo XII en las ciudades marítimas italianas, como
societas maris. El encomendante o socius commendatorus entregaba al
encomendatario o socius tractarus dinero o mercancía para la aventura marítima y
ambos socios compartían las ganancias. La commenda evoluciona hasta que, en
el siglo XIII, se convierte en sociedad en comandita con nombre propio y con
personalidad jurídica distinta de las de los socios, y como ya mencioné
anteriormente y citando al maestro Cervantes Ahumada, “…Nace así uno de los
grandes inventos en la historia del hombre...”119
115
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 207. 116
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 41, p. 62. 117
Ibidem, p. 61. 118
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 205. 119
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 41, p. 38.
75
El maestro Rodríguez Rodríguez, citando al jurista italiano Vivante, señala
que esta forma de sociedad ofrece la ventaja de permitir la combinación del
trabajo con el capital, en cuanto a que los socios capitalistas pueden intervenir
limitando su responsabilidad, y por lo tanto, haciendo desaparecer el
inconveniente del riesgo ilimitado propio de las Sociedades en Nombre Colectivo;
pero de todos modos, por ser una sociedad personalista no tiene la estabilidad
necesaria para basar sobre ella las grandes empresas, que sólo son posibles en
condiciones de permanencia y duración prácticas ilimitadas.
El maestro, citando nuevamente a Umberto Navarrini, continúa diciendo que
por otro lado, la prohibición de que los socios comanditarios intervengan en los
negocios sociales, no responde ya a las exigencias de nuestra época.120
La administración corresponde a todos los socios comanditados, o sea, a
los socios con responsabilidad ilimitada. El o los socios, por otra parte, pueden ser
sociedades, o sea, que una persona moral puede ser administrador de esta
sociedad. De la administración están excluidos los socios comanditarios, o de
responsabilidad limitada, en cuanto a que “ni aún con carácter de apoderados de
los administradores pueden ejercer acto alguno de administración” según se
desprende del artículo 54 de la Ley General de Sociedades Mercantiles; exclusión
que también comprende el actuar como mandatarios, apoderados o gerentes de la
misma Sociedad en Comandita Simple.121
Pueden prever los estatutos, o convenir los socios que la administración
recaiga en personas extrañas a la sociedad, en cuyos casos, “todo socio tendrá
derecho a separarse cuando en contra de su voto, el nombramiento de algún
administrador recayere en persona extraña…” según se desprende de los
Artículos 36 y 57, párrafo primero de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
120
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 206. 121
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 109, p. 354.
76
Por otro lado, los socios pueden nombrar y remover libremente a cualquiera de los
administradores, salvo el supuesto de nombramiento inamovible.122
Tanto en las Sociedades en Nombre Colectivo como en las Comanditas
Simples se puede pactar en el contrato social la inmovilidad del administrador. La
inamovilidad, sin embargo, no opera en casos de dolo, culpa o inhabilidad en que
el administrador incurra, casos en los que podrá ser removido judicialmente según
se desprende del artículo 39 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
En cuanto a la responsabilidad suplementaria y adicional de los socios, el
maestro Barrera Graf dice que en las Sociedades en Comandita Simple se impone
a los socios comanditarios responsabilidad solidaria con la que toque a la
sociedad (y por tanto, adicional a la que le corresponde a dicho socio por su
aportación), por todas las obligaciones de la sociedad en que haya tomado parte
(fungiendo indebidamente como administrador social); y “también… en…
operaciones que no haya tomado parte, si habitualmente ha administrado los
negocios de la sociedad” según se desprende del Artículo 55 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles, o si permiten que figure su nombre en la razón social,
como si en ésta se omite la expresión “sociedad en comandita”.123
Es de observarse que el socio comanditario que caiga en alguna de las dos
hipótesis referidas en el párrafo precedente, referentes a la administración de la
sociedad, responde solidariamente con la sociedad y no subsidiariamente.124
La nota típica y distintiva de la sociedad en comandita simple consiste en la
desigualdad jurídica de sus socios, ya que por lo menos debe haber un socio que
responda ilimitadamente y otro que limite su responsabilidad a la cuantía
convenida de sus aportaciones.125
122
Idem. 123
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, pp. 93 y 94. 124
Paredes Sánchez, Luis Eduardo y Meade Hervert, Oliver, op. cit., nota 101, p. 221. 125
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 208.
77
El maestro Barrera Graf aclara que la Sociedad en Comandita Simple se
distingue de cualquier otro tipo de sociedad en dos puntos torales; en cuanto a
que en ella hay dos clases de socios, los comanditados, con la misma
responsabilidad ilimitada de los socios de la colectiva (por lo que también se les
llama socios colectivos), y los comanditarios, cuya responsabilidad se limita al
pago de sus aportaciones, y en cuanto a que la administración se confía
exclusivamente a los socios comanditados según se desprende de los artículos 51
y 54 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, y cuando los comanditarios
realizan actos de administración, la ley les atribuye responsabilidad solidaria, “por
todas las obligaciones de la sociedad en que hayan tomado parte”, lo anterior con
base en el artículo 55 del mismo ordenamiento.126
Por último, al igual que lo hice en la sección relativa al análisis de la
Sociedad en Nombre Colectivo, quisiera concluir este breve análisis que he hecho
acerca de la Sociedad en Comandita Simple con un pensamiento que hace al
respecto el maestro Cervantes Ahumada:
“…En su época, la comandita simple fue un ingenioso invento, que permitió
a quienes carecían de capital suficiente para desarrollar una industria para
la que eran aptos, allegarse el capital necesario asociando a los
comanditarios. En la actualidad, este tipo de sociedad ha desaparecido de
la práctica mercantil, por lo que su reglamentación, igual que la de la
colectiva debería ser suprimida de la ley…”127
I.4.1.2.3 Sociedad de Responsabilidad Limitada
La sociedad de responsabilidad limitada es la que se constituye entre
socios que sólo están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes
126
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, pp. 136 y 137.
78
sociales puedan estar representadas por títulos negociables a la orden o al
portador.
Del concepto anterior se desprenden los siguientes elementos: i) La
responsabilidad de los socios es limitada, es decir, que sólo responden hasta el
monto de sus aportaciones; ii) Los derechos de los socios están representados en
partes sociales; iii) Las partes sociales no son títulos negociables.128
Esta sociedad, en cuanto a su primera aparición es históricamente una
excepción, ya que en la historia del Derecho Mercantil, siempre se manifiesta
primero la práctica de los comerciantes y ésta es después acogida por los
legisladores en su actividad legislativa. La Sociedad de Responsabilidad Limitada
aparece históricamente primero en los ordenamientos jurídicos, como creación
meditada de los juristas y legisladores, para llenar necesidades comerciales que
se hacían sentir en la práctica. Fue reglamentada por primera vez en una ley
alemana de 1882.129
La sociedad de responsabilidad limitada es definida por el maestro
Rodríguez Rodríguez como una sociedad mercantil con denominación o razón
social, de capital fundacional, dividido en participaciones no representables por
títulos negociables, en la que los socios sólo responden con sus aportaciones,
salvo los casos de aportaciones accesorias permitidas por la ley.130
Esta Sociedad se encuentra en el punto medio de las sociedades de
personas y las sociedades de capitales, pues como su nombre lo indica, cuenta
con un régimen de responsabilidad limitada hasta por el monto de la aportación
social hecha por cada socio, y por otro lado, se prevén en la ley situaciones que
pueden acarrear a un socio una responsabilidad mayor, además de que las partes
127
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 24, p. 62. 128
Paredes Sánchez, Luis Eduardo y Meade Hervert, Oliver, op. cit., nota 101, p. 224. 129
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 24, pp. 63-64. 130
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 810.
79
sociales no son negociables de manera libre, pues para cederlas es necesario el
consentimiento de los demás socios.
En la Sociedad de Responsabilidad Limitada, como su nombre lo indica,
limita la responsabilidad de los socios, aunque en ella, cabe la posibilidad de que
en el pacto social se imponga necesariamente a todos los socios las obligaciones
de hacer aportaciones suplementarias de bienes o derechos, según el artículo 70
de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Del artículo anterior se entiende
que el pacto de hacer dichas aportaciones suplementarias no podría hacerse por
acuerdo de la asamblea de socios, ya que el artículo específicamente se refiere al
pacto social.131
El licenciado Guillermo Oliver Bucio considera que, aunque de origen y por
su esencia, esta sociedad podría dar cabida a la participación de socios
industriales o capitalistas o ambos a la vez, tal y como está redactada la Ley
General de Sociedades Mercantiles, incluida su reforma al artículo 70 del 12 de
febrero de 1949, que en su párrafo segundo dice “Queda prohibido pactar en el
contrato social prestaciones accesorias consistentes en trabajo o servicio personal
de los socios”, este tipo societario sólo da cabida a socios capitalistas y la
consecuencia necesaria de ello es la existencia de la categoría formal del
concepto de capital social, que en el caso de esta especie sí opera más como una
evidencia del límite a la responsabilidad de los socios frente a terceros.132
Esta Sociedad se compone de dos órganos obligatorios, que son la
Asamblea de Socios, como órgano supremo, y el órgano de administración a
cargo de uno o más Gerentes, y a la vez, tiene un órgano facultativo que es el
órgano de Vigilancia integrado por uno o más Vigilantes, cualquiera que sea el
nombre que se les dé a los integrantes de este órgano.133
131
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, p. 95. 132
Oliver Bucio, Guillermo, Sociedades mercantiles. Apuntes sobre los diversos criterios de clasificación con base en la ley general de sociedades mercantiles. Notas para la construcción del sistema jurídico aplicable a cada tipo societario, México, Porrúa, 2012, pp. 24-25. 133
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 109, p. 363.
80
El licenciado Oliver, a su vez menciona que este tipo societario prevé,
aunque “de forma tímida”, la existencia de la Asamblea de Socios. Al decir que
está prevista de forma tímida, el licenciado se refiere a que este órgano existe
aunque tiene muchas atenuaciones debido a que la ley posibilita el voto por
correspondencia, por lo que no necesariamente tendría que reunirse la
Asamblea.134
Por mi parte, opino que el hecho de que los socios no tengan que reunirse
de manera personal para deliberar, no quiere decir que la Asamblea de Socios
esté prevista en la ley de forma tímida, ya que la Asamblea es simplemente el
órgano deliberativo de la sociedad el cual se conforma por los socios actuando en
conjunto para tomar una decisión, no importando que esta decisión la tomen en
entre presentes o entre ausentes.
Pueden ser socios personas físicas o morales, evidentemente nunca menos
de dos ni más de cincuenta. Este máximo de socios es un requisito propio y
exclusivo de este tipo social pues esta restricción tiene como finalidad que los
socios se conozcan mutuamente y que se conserve un elemento de carácter
personal en esta sociedad.135
La labor de administración es realizada por los que la Ley General de
Sociedades Mercantiles denomina Gerentes, según se deriva de los artículos 74 y
40 de la misma ley. En estatutos se pacte la existencia de dicho órgano como tal,
pudiendo llamarle a sus modalidades (unitaria o colegiada) como Gerente Único o
Consejo de Gerentes.136
El órgano de vigilancia, no es necesario, aunque la propia Ley General de
Sociedades Mercantiles reconoce la posibilidad de que sea previsto a través de
134
Oliver Bucio, Guillermo, op. cit., nota 132, p. 28. 135
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 109, p. 375. 136
Oliver Bucio, Guillermo, op. cit., nota 132, p. 29.
81
los estatutos sociales bajo el nombre del Consejo de Vigilancia, según se
desprende de la fracción IV del artículo 78 de la ley.137
Por otro lado, el artículo 63 de la Ley General de Sociedades Mercantiles
establece que la constitución de estas sociedades o el aumento de su capital
social, no podrá llevarse a cabo mediante suscripción pública.
Este artículo es ocioso pues el sistema de suscripción pública no es de
forma general aplicable a todas las sociedades mercantiles, sino que sólo lo es
para las Anónimas.138
Los derechos y obligaciones de los socios en esta sociedad están
representados por partes sociales, que a su vez, pueden estar representadas por
títulos siempre que no sean negociables, pues sólo serán cedibles en los casos y
con los requisitos que establece la Ley General de Sociedades Mercantiles. Lo
anterior hace énfasis en el carácter personalista de esta sociedad.139
Las diferencias que propone el maestro Barrera Graf entre la parte o cuota
social con la acción que emite la Sociedad Anónima a favor de los accionistas,
radican en que mientras la acción es un títulovalor y como tal, incorpora los
derechos del socio, de tal manera que la tenencia legítima del documento es
necesaria para el ejercicio de tales derechos, la parte social no lo es, como lo
indica la definición legal; la calidad del socio y los derechos de éste no derivan del
documento, sino del pacto social, y en el caso de transmisión de partes sociales,
frente a terceros derivan también de haber sido inscritos en el libro especial de los
socios tanto su transmisión como los gravámenes que se hayan constituido sobre
ella.
137
Idem. 138
Paredes Sánchez, Luis Eduardo y Meade Hervert, Oliver, op. cit., nota 101, p. 227. 139
Oliver Bucio, Guillermo, op. cit., nota 132, pp. 30-31.
82
El documento que se le da al socio es sólo probatorio, no constitutivo de
derechos; no debe emitirse a la orden o al portador y no es transmisible, por
endoso, como siempre lo es la acción, y menos aún por la simple tradición, como
ocurre con los títulos al portador.
La Ley General de Sociedades Mercantiles dice que la parte social es única
e individual, y que es indivisible. Esto significa que la parte social es del socio, al
que se le atribuyen un cúmulo de derechos y de obligaciones y que es de carácter
personal, no real. La indivisibilidad impide al socio que fraccione y multiplique su
parte, creando otras, a favor propio o de terceros a quienes vendiera parte de su
parte. Pero, como ya dije antes, de ambas reglas se admiten excepciones, si el
contrato social lo permite.140
Según el maestro Barrera Graf, las diferencias específicas que distinguen a
este tipo de sociedad con respecto a otras sociedades, son que la ley establece un
número máximo de socios, cincuenta según el artículo 61 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles; por otro lado, todos los socios responden limitadamente
por el valor de sus aportaciones, y las partes sociales que suscriban, como en el
caso de todas las sociedades con excepción de las sociedades por acciones, no
pueden estar representadas por títulos negociables a la orden o al portador
(acciones), según lo indica el artículo 58 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles. Por lo que toca a los órganos sociales, el supremo, que es la
asamblea de socios, puede no constituirse, si así lo establece el contrato social,
salvo que “lo soliciten socios que representen más de la tercera parte del capital
social” según dice el artículo 82 del mismo ordenamiento; y en cuanto al de
vigilancia, no es obligatorio sino facultativo, según se desprende del artículo 84 de
la ley en cuestión.141
I.4.1.2.4 Sociedad Anónima
140
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 109, pp. 371-372.
83
Esta sociedad es la más utilizada en México, y por excelencia, es el tipo
social que adoptan las empresas más grandes, pues la limitación total en la
responsabilidad de sus accionistas hace de esta sociedad la más atractiva para
realizar negociaciones mercantiles. Además, esta sociedad resulta ser un vehículo
excelente para que la economía del país avance ya que permite que el comercio
se dé de una manera mucho más práctica y ágil, por lo que tiene una relevancia e
injerencia muy importante en la situación económica nacional.
Es por todo lo anterior que esta sociedad es la más regulada en la Ley
General de Sociedades Mercantiles. La Asamblea de Accionistas, el órgano de
Administración y el órgano de Vigilancia de este tipo social, se encuentran
minuciosamente regulados en dicha ley.
La ley regula de manera detallada los procedimientos que deben de seguir
para actuar los órganos de la sociedad, las responsabilidades que tienen, los
derechos y obligaciones que conllevan los cargos, tipos de acciones, restricciones,
autorizaciones, y muchas otras situaciones que son comunes en la vida
corporativa de esta sociedad.
Es debido a la abundante legislación que existe y la enorme cantidad de
tinta que ha usado la doctrina a lo largo de los años al estudio de esta sociedad en
particular, que el análisis que yo llegue a hacer en el presente trabajo sobre este
tipo social será insignificante y para nada suficiente para poder llegar a explicar o
entender en lo más mínimo a esta sociedad.
Es por lo anterior que quisiera aclarar las intenciones que tengo al hacer
este brevísimo análisis sobre la Sociedad Anónima antes de abordar el tema. Lo
que busco es simplemente identificar y diferenciar de la manera más general
posible las características distintivas de esta sociedad con respecto a las demás
141
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, p. 137.
84
sociedades mercantiles, y de esta forma, poder acercarme un paso más al
principal tema de estudio del presente trabajo.
Históricamente, no se encuentran antecedentes de esta sociedad ni en los
pueblos primitivos ni en la antigüedad. Existen algunos ejemplos de tipos sociales
parecidos o que dieron fundamento a las posteriores sociedades anónimas, como
lo son el antecedente romano de este tipo social, las societas vectigalium
publicorum, o la Casa de San Giorgio (luego Banco de San Giorgio), sociedad
Genovesa que a partir del año 1407 dividió su capital en partes iguales y
transmisibles, limitando la responsabilidad de sus socios al importe de su
participación en tal empresa.142
Como origen de la sociedad anónima, se habla de las compañías
colonizadoras holandesas. Los países colonialistas fomentaban la organización de
compañías anónimas, que les auxiliaban en la tarea de la colonización. Las
metrópolis mantenían un monopolio absoluto sobre la producción y el comercio de
las colonias, y en la explotación comercial encontraron un eficaz auxiliar en las
sociedades anónimas. La primera sociedad colonial fue la Compañía de las Indias
Orientales fundada en Holanda en 1602. Posteriormente se fundaría la Compañía
de las Indias Occidentales en 1621. Esta compañía era un auxiliar del Estado, ya
que la Corona, en nombre de los Estados Generales de los Países Bajos Unidos,
autorizó a la Compañía de las Indias Occidentales, en el decreto de su
constitución a celebrar cualquier tipo de actos jurídicos con y para los naturales de
los países comprendidos en los límites así como a realizar cualquier cantidad de
obras y construcciones. Parte del capital era suscrito por el Estado. Como se ve,
las sociedades coloniales eran auxiliares del Estado, y se enmarcaban en el
cuadro de la organización estatal.143
Legislativamente la sociedad anónima ha pasado por tres etapas
fundamentales en derecho comparado: i) En una primera etapa, se constituyen por
142
Paredes Sánchez, Luis Eduardo y Meade Hervert, Oliver, op. cit., nota 101, p. 144.
85
órdenes del Estado que mediante una carta fundacional se rigen por derecho
público. En esta etapa el Estado tiene parte del capital, y las sociedades tienen
algo parecido a la soberanía; ii) En una segunda etapa, en la que ya son
sociedades de derecho privado, y tienen las notas esenciales que conservan
actualmente, pero requieren para su constitución alguna autorización
administrativa o judicial; iii) En una tercera etapa, en la que queda prácticamente
en manos de los particulares la constitución de la sociedad, sólo siendo necesaria
alguna inscripción en registro o trámite administrativo equivalente.144
El maestro Rodríguez Rodríguez comenta que es muy difícil dar una
definición de sociedad anónima la cual recoja todos sus matices ya que en la
doctrina son múltiples y muy diferentes sus definiciones y en los diversos
ordenamientos jurídicos varían aún más los elementos que la integran. 145
La definición que ofrece el maestro es la siguiente: “…Con arreglo al
derecho mexicano,… la sociedad anónima es una sociedad mercantil, de
estructura colectiva capitalista, con denominación, de capital fundacional, dividido
en acciones, cuyos socios tienen su responsabilidad limitada al importe de sus
aportaciones...”146
La definición que ofrece el maestro Cervantes Ahumada es la siguiente:
“…La “sociedad anónima – dice la ley –, es la que existe bajo una denominación y
se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus
acciones”, según se desprende del artículo 87 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles…”147
Este tipo societario sólo admite la participación de socios capitalistas y por
lo tanto es necesaria y esencial la existencia del capital social, siendo esta especie
143
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 24, pp. 82-83. 144
Paredes Sánchez, Luis Eduardo y Meade Hervert, Oliver, op. cit., nota 101, p. 145. 145
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 215. 146
Ibidem, p. 216. 147
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 24, p. 85.
86
de sociedad el mejor ejemplo del límite a la responsabilidad de los socios frente a
terceros, puesto que se compone exclusivamente de socios cuya obligación se
limita al pago de sus acciones, es decir, socios capitalistas.148
En cuanto a los derechos y obligaciones de los socios, podemos decir que
éstos están representados por acciones, las cuales son títulos naturalmente
negociables y que están destinados a circular libremente, salvo por las
restricciones legales existentes o las pactadas legalmente en los estatutos
sociales.149
Esta sociedad es el mejor y más grande modelo de responsabilidad
limitada, ya que los accionistas responden únicamente por el pago de sus
acciones, es decir, sólo responden hasta por el monto de su aportación que es
representativa del capital social, y por otro lado, para enfatizar la importancia que
tiene el capital y no la persona del accionista en esta sociedad, como nota
característica de la conformación del nombre de ésta, es que el nombre puede ser
una denominación social, es decir, se puede formar libremente, sin vincularse al
nombre de los socios, puesto que a los terceros no les debe de interesar quiénes
son los socios. Lo que les debe interesar a los terceros es el que esta sociedad
cuente con suficiente capital social para responder de sus obligaciones frente a
ellos (aunque la nueva tendencia legislativa va en detrimento de esta
característica, ya que las últimas reformas que se han hecho con relación al
capital social de las Sociedades Anónimas, han establecido que para constituir el
capital social mínimo fijo establecido en la ley para estas sociedades se requerirá
de un capital mínimo que puede llegar a ser insignificante, en el entendido que
exista un mínimo de socios, titulares cada uno de una acción, las cuales pueden
llegar a tener un valor muy pequeño) y que por lo mismo, en principio, no existe
prevista en la Ley General de Sociedades Mercantiles situación alguna que
148
Oliver Bucio, Guillermo, op. cit., nota 132, p. 25. 149
Ibidem, p. 31.
87
provoque en contra de los accionistas, una responsabilidad mayor a la referida,
según se desprende de los artículos 87 y 88 de la ley.150
La Sociedad Anónima y la Sociedad en Comandita por Acciones son las
únicas sociedades que requieren de la existencia de los tres tipos de órganos
sociales, los cuales están expresamente regulados en la ley. La Asamblea de
Accionistas el primero, el Administrador Único o el Consejo de Administración es
el segundo y el Comisario el tercero, es decir, que para cumplir con la Ley General
de Sociedades Mercantiles, debe estar previsto en estatutos o en su defecto, la
Ley lo entiende previsto, el órgano de Asamblea de Accionistas; necesariamente
debe constar el órgano de administración, ya sea Administrador Único o Consejo
de Administración y necesariamente debe constar la previsión del Comisario.
También se pueden tomar resoluciones de Accionistas fuera de Asamblea y
resoluciones de Miembros del Consejo de Administración fuera de Sesión,
siempre que en ambos casos fueren adoptadas de forma unánime, éstas consten
por escrito y se pacte dicha posibilidad en los estatutos sociales, según se
desprende de los artículos 143 y 178 de la ley. Por último, también cabe la
posibilidad de que se designen varios Comisarios, los que necesariamente
actuarán en forma individual y nunca de manera colegiada según se desprende
del artículo 169 de la ley.151
Por último, y para concluir este muy breve análisis de esta sociedad, dice el
maestro Barrera Graf que la característica distintiva de las Sociedades Anónimas
radica en la división de su capital en acciones, títulosvalor que incorporan los
derechos del socio y que son documentos necesarios para su ejercicio, según se
desprende de los artículos 87 y 111 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Además, como en el caso de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, los socios
responderán únicamente de las obligaciones que contraiga la sociedad pero de
forma limitada al valor de las acciones que suscriban, pero sin que en este tipo
150
Ibidem, pp. 34-35. 151
Ibidem, pp. 27-28.
88
social puedan pactarse aportaciones adicionales o suplementarias como las que
se pueden pactar en la Sociedad de Responsabilidad Limitada.152
I.4.1.2.5 Sociedad en Comandita por Acciones
El maestro Rodríguez Rodríguez define la Sociedad en Comandita por
Acciones como aquella “…sociedad mercantil con denominación o razón social, de
capital fundacional, dividido en acciones, en la que sus socios sólo responden con
sus aportaciones, salvo uno de ellos, al menos, que debe responder solidaria,
subsidiaria e ilimitadamente por las deudas sociales…”153
Según los licenciados Paredes y Meade, la sociedad en comandita por
acciones, tiene su origen en el derecho francés y fue utilizada principalmente a
inicios del siglo XIX, con la finalidad de hacer más ágil a la sociedad en comandita,
sin embargo, hoy en día esta sociedad se ha quedado prácticamente en
desuso.154
La sociedad en comandita por acciones en su inicio fue un instrumento que
combinaba los aspectos personalistas con los capitalistas en la organización de un
tipo complejo o mixto de sociedad, en el que se eludían los requisitos restrictivos
que el derecho francés imponía a la constitución y operación de las sociedades
anónimas.155
A diferencia de la sociedad en comandita simple, la Sociedad en Comandita
por Acciones tiene la posibilidad de existir bajo una denominación o una razón
social indistintamente, aplicando, en caso de existir bajo una razón social, las
mismas reglas de responsabilidad para las personas que hagan figurar o permitan
152
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, p. 137. 153
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 863. 154
Paredes Sánchez, Luis Eduardo y Meade Hervert, Oliver, op. cit., nota 101, p. 239. 155
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 24, p. 122.
89
que figure su nombre en la razón social, que la ley prevé para la sociedad en
comandita simple.
Con respecto a la responsabilidad ilimitada de los socios de esta sociedad,
menciona el maestro Barrera Graf que corresponde en este tipo social, a todos los
socios comanditados una responsabilidad sin límites, según se desprende del
artículo 207 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, y también, como
sanción, a todos los socios cuyos nombres aparezcan en la razón social, aunque
sean comanditarios, con base en el artículo 211 de la misma ley. También en esta
sociedad, se impone al comanditario, como responsabilidad adicional, la
responsabilidad solidaria con la que toque a la sociedad, y por tanto, adicional a la
que le corresponde a dicho socio por su aportación, por todas las obligaciones de
la sociedad en que haya tomado parte, fungiendo indebidamente como
administrador social; y “…también… en… operaciones en que no haya tomado
parte, si habitualmente ha administrado los negocios de la sociedad…”, según se
desprende de los artículos 55 y 211 de la misma Ley. Por último, se impone como
sanción al accionista que vote en una operación determinada en la que tenga por
cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, responsabilidad por
“los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría
necesaria para la validez de la deliberación”, según dicen los Artículos 208 y a 96
de la citada Ley.156
Por otro lado, en esta sociedad existe la posibilidad de limitar la
responsabilidad de los que por ley tienen una responsabilidad ilimitada. En las
sociedades que admiten socios industriales en general, como es el caso de esta
sociedad, los socios industriales no responden de las pérdidas que sufra la
sociedad, lo que quiere decir que limitan su responsabilidad al trabajo o servicio
que como aportación se obligaron a prestar a favor de la sociedad. Por otro lado,
es válido internamente, es decir, frente a los demás socios, y nunca frente a
156
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, pp. 93-94.
90
terceros, que se pacte que alguno o algunos de los socios comanditados pacten la
limitación de su responsabilidad a una porción o cuota determinada.157
El capital social está dividido en acciones como el de cualquier sociedad
anónima. Las partes en que el capital se divide son iguales, indivisibles, y se
encuentran incorporadas en títulosvalores, cedibles por endoso o por tradición, y
acreditan un conjunto unitario de derechos y obligaciones, del mismo modo que
las acciones de las sociedades anónimas. En realidad no se distinguen en nada
de las acciones de las sociedades anónimas salvo por una excepción a esa regla
general: las acciones de los socios tienen que ser nominativas y no podrán
cederse sin el consentimiento de la totalidad de los comanditados y de las dos
terceras partes de los comanditarios, según se desprende del artículo 209 de la
Ley General de Sociedades Mercantiles.158
En este caso el consentimiento no toma en cuenta el número de acciones,
sino que se refiere a los socios como tal, por lo que en este específico caso el
peso del voto no está en función de la participación o número de acciones de cada
socio, sino de cada socio en particular, correspondiéndole a cada socio un voto.159
Según el maestro Barrera Graf, la nota característica de la Sociedad en
Comandita por acciones, es que ésta tiene exactamente las mismas
características que la sociedad en comandita simple, salvo por el hecho de que en
la sociedad en comandita por acciones, el capital social está dividido en acciones,
según se desprende del artículo 209 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, y funciona esta sociedad como la sociedad anónima, a cuya
regulación remite el artículo 208 de la misma ley, a través de los tres órganos
corporativos, es decir, la asamblea de accionistas, la administración y la
vigilancia.160
157
Ibidem, p. 95. 158
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 864. 159
Paredes Sánchez, Luis Eduardo y Meade Hervert, Oliver, op. cit., nota 101, p. 240. 160
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, p. 137.
91
Me gustaría terminar este breve estudio acerca de la Sociedad en
Comandita por Acciones con una reflexión que hace el maestro Cervantes
Ahumada en su libro: }
“…Prácticamente, la sociedad en comandita por acciones está erradicada
de nuestro mundo mercantil. La sociedad anónima y la de responsabilidad
limitada han ocupado los antiguos campos de la comandita por acciones.
Por tratarse, prácticamente, de otro fósil jurídico, como la comandita simple,
debería ser suprimida de nuestro ordenamiento…”161
I.4.1.2.6 Sociedad Cooperativa
Este tipo social, si bien inició regulándose a nivel federal en la Ley General
de Sociedades Mercantiles, como expondré más adelante, actualmente se
encuentra regulado en su propia Ley. Esta Ley es en realidad más extensa que la
regulación que existe en la Ley General de Sociedades Mercantiles concerniente a
las sociedades anónimas, por lo que al igual que hice en la sección de este trabajo
relacionada con el estudio de dicha sociedad, quiero hacer la aclaración acerca de
que no pretendo agotar por completo el tema de las sociedades cooperativas,
pues hacer lo anterior haría de este trabajo un documento demasiado extenso,
además de que el estudio a profundidad de este tipo social se aleja del objetivo
principal de la presente investigación. Es por lo anterior que me propongo el
identificar a esta sociedad y distinguirla de las demás de la manera más general
que me sea posible.
Primeramente, los maestros León y González, establecen como
antecedentes históricos de este tipo social el que a fines del siglo XVIII y principios
del XIX nacen en Europa las primeras sociedades de ayuda mutua y comunidades
161
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 24, p. 123.
92
agrícolas, las cuales tenían el propósito de proteger y fortalecer a la clase
trabajadora. En México, después del movimiento de los pioneros de Rochdale
(1873), se constituye la primera cooperativa de producción formada por sastres, y
en seguida se constituyeron la de carpinteros y sombrereros y también la
Cooperativa Cruz Azul, fundada en 1881. Sin embargo, fueron formalmente
reconocidas hasta el Código Comercio de 1889 como “unidades económicas, con
características de organización y funcionamiento diferentes a las de empresa
privada”. Fue en 1927, con Plutarco Elías Calles, cuando se promulgó la primera
Ley Cooperativa pero hasta 1994 es cuando se da un cambio sustancial al
concepto de la misma al admitir miembros extranjeros.162
Las sociedades cooperativas se han desarrollado extraordinariamente,
sobre todo en Europa, no sólo por sus fines económicos, sino también por sus
fines sociales y éticos; y el fenómeno más amplio y en general en el que esas
sociedades se insertan del cooperativismo, se practica y se ofrece en algunos
países escandinavos como solución de la disputa que existe entre el capitalismo y
el comunismo. La importancia del cooperativismo, y de las sociedades
cooperativas, resalta al tener en cuenta que al menos dos constituciones
modernas de estados democráticos, Italia y España, lo consagran.163
El maestro Mantilla Molina, con relación a la definición de esta sociedad,
comienza diciendo lo siguiente:
“…Es imposible definir la cooperativa por notas puramente jurídicas, porque
la sustancia económica está en ella inseparablemente unida a la forma
jurídica, y es necesario hacerla entrar en la definición. En vista de ello,
podemos definir la sociedad cooperativa como aquella que tiene por
finalidad permitir a sus componentes obtener la máxima remuneración por
su fuerza de trabajo, o el máximo de bienes o servicios por el dinero que
162
León Tovar, Soyla H. y González García, Hugo, Derecho Mercantil, México, Oxford University Press, 2012, p. 597. 163
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 6, p. 9.
93
pagan a la propia cooperativa, y en la cual las utilidades se reparten en
proporción a los servicios prestados a la sociedad o recibidos de ella…”164
La definición que ofrece el maestro Rodríguez Rodríguez sobre esta
sociedad es la siguiente: “…sociedad cooperativa es una sociedad mercantil, con
denominación, de capital variable, dividido en participaciones iguales, cuya
actividad social se presta exclusivamente a favor de sus socios, que sólo
responden limitadamente por las operaciones sociales...”165
La Ley define a la sociedad cooperativa como “una forma de organización
social integrada por personas físicas con base en intereses comunes y en los
principios de solidaridad, esfuerzo propio y ayuda mutua, con el propósito de
satisfacer necesidades individuales y colectivas, a través de la realización de
actividades económicas de producción, distribución y consumo de bienes y
servicios.”
Los maestros León y González mencionan en su libro que el carácter
mercantil de la sociedad cooperativa y su inclusión en el elenco de sociedades
mercantiles del artículo 1° de la Ley General de Sociedades Mercantiles ha sido
motivo de polémica, ya que tradicionalmente se han constituido por personas
físicas mexicanas de la clase trabajadora, campesinos o ejidatarios, sujetos con
intereses comunes ajenos a la finalidad de lucro o de intermediación comercial. 166
El maestro Rodríguez Rodríguez dice al respecto que históricamente, la
razón por la cual las cooperativas han sido comprendidas en la Ley General de
Sociedades Mercantiles es la siguiente: al no ser calificada como sociedad
mercantil, la sociedad cooperativa, se escapaba de la legislación federal, en los
términos del actual artículo 73, fracción X, de nuestra carta magna. Esto originó
que los estados tuvieran una legislación desigual acerca de estas sociedades, las
164
Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., nota 27, pp. 315 y 316. 165
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 884. 166
León Tovar, Soyla H. y González García, Hugo, op. cit., nota 162, p. 598.
94
cuales no debieron haberse desarrollado con tal diversidad legislativa, por fines
prácticos. Es por este motivo que, al dictarse la Ley General de Sociedades
Mercantiles, se incluyó en ella a la cooperativa como una forma mercantil más,
simplemente con motivo de atraer su reglamentación a la competencia federal y
así, unificarla en toda la República.167
Actualmente, su carácter mercantil se confirma con diversos artículos de la
nueva ley, que exigen la inscripción del acta constitutiva en el Registro Público de
Comercio, según se desprende del artículo 13 de la citada Ley, y constituye una
empresa para la explotación de la actividad de producción, o realiza actos de
intermediación en el cambio, debido a que las cooperativas de consumo tienen
como propósito la adquisición de bienes para revenderlos a sus socios, si bien con
una utilidad menor que otros comerciantes, sí obtienen un remanente que después
distribuyen entre sus socios.168
Por otro lado, debe distinguirse entre el propósito de los socios y las
finalidades de la sociedad. Los socios, al ingresar en la sociedad, persiguen una
finalidad puramente económica mientras que la sociedad no deberá tender a la
obtención de beneficios, sino a la satisfacción directa de las necesidades
económicas de sus socios. La cooperativa actúa para prestar un servicio a los
socios, relacionado con la calidad de productores o consumidores de los mismos.
El propósito económico del cooperador se satisface directamente por la obtención
de servicios que la cooperativa le presta, al venderle los productos que necesita, al
poner en el mercado el producto de los trabajos de sus cooperadores o prestarle
cualquier otra clase de servicio. También hay que tener en cuenta que el carácter
mercantil que tienen las sociedades cooperativas se les atribuye porque, aun no
persiguiendo un fin lucrativo, es también resultado de su apreciación como forma
de empresa que realiza actos en masa.169
167
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 884. 168
León Tovar, Soyla H. y González García, Hugo, op. cit., nota 162, p. 598. 169
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 884.
95
Las sociedades cooperativas pueden ser de diversas clases, según la
finalidad que persigan. Pueden ser sociedades cooperativas de consumidores de
bienes y/o de servicios, también conocidas como de consumo o de comercio,
aquellas cuyos miembros se asocien con el objetivo de obtener en común bienes o
servicios para ellos, sus hogares o sus actividades individuales de producción. En
esta clase de cooperativa, la idea de mutualidad es muy clara ya que los
miembros se asocian para obtener en común bienes o servicios.170
Pueden ser sociedades cooperativas de productores, también conocidas
como de producción, aquellas cuyos miembros se asocian con el objeto de
trabajar en común en la producción de mercancías o en la prestación de servicios,
o ambos, aportando su trabajo personal, físico o intelectual y en forma
independiente del tipo de producción a la que estén dedicadas.171 Estas
cooperativas, como regla general no utilizan asalariados, porque los trabajadores
son los mismos socios.172
Pueden ser sociedades cooperativas de ahorro aquellas que tienen por
objeto realizar actividades de ahorro y préstamo para sus socios.173
Además, existen las siguientes categorías de sociedades cooperativas,
dentro de las cuales se pueden ubicar las clases ya enunciadas: 1. Ordinarias, las
que para funcionar requieren únicamente de su constitución legal; tienen por
objeto todas aquellas actividades cuya constitución tenga por único fin unir
esfuerzos y trabajo para la realización de determinadas finalidades. 2. De
participación estatal, son las cooperativas en las que particulares se asocian con
autoridades federales, estatales o municipales, para la explotación de unidades
productoras o de servicios públicos, dados en administración, o para financiar
proyectos de desarrollo económico en los ámbitos local, regional o nacional. Se
170
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 109, p. 750. 171
León Tovar, Soyla H. y González García, Hugo, op. cit., nota 162, pp. 599-600. 172
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 109, p. 750. 173
León Tovar, Soyla H. y González García, Hugo, op. cit., nota 162, p. 600.
96
requiere que el Estado otorgue en concesión o administración bienes o
servicios.174
A diferencia de las demás sociedades, su constitución no tiene que ser en
escritura pública ante notario o corredor. La constitución de las sociedades
cooperativas debe realizarse en asamblea general que celebren los interesados,
los cuales no pueden ser menos de cinco socios los cuales forzosamente tendrán
que ser personas físicas, y en la que se levante un acta que contenga ciertos
requisitos mínimos establecidos en la ley. Esta acta debe ser ratificada ante
notario público, corredor público, juez de distrito, juez de primera instancia en la
misma materia del fuero común, presidente municipal, secretario o delegado
municipal del lugar donde la sociedad cooperativa tenga su domicilio. En esta
ratificación, los socios deben acreditar su identidad, ratificar su voluntad de
constituir la sociedad y ratificar como suyas las firmas o huellas digitales que
obren en el acta constitutiva.175
I.4.2 Personas Morales Públicas
I.4.2.1 Introducción
Como ya he mencionado anteriormente, el Código Civil en su artículo 25 le
pretende otorgar a la Nación, al Distrito Federal, a los Estados y a los Municipios
personalidad jurídica, otorgamiento que evidentemente no le corresponde hacer al
Código Civil por ser aquellas entidades personas morales anteriores y superiores
al mismo Código Civil.
Al igual que mencioné anteriormente, reitero ahora que el Código Civil no
debió haber usado el término “Nación” ya que este es un término equívoco y más
sociológico que jurídico. Debió, en todo caso, haber utilizado en su lugar el término
Estado el cual no es un término legal pero sí es un término jurídico.
174
Ibidem, p. 601.
97
Por otro lado, al ser los conceptos “Nación” y “Estado” conceptos que van
íntimamente relacionados con el concepto de nacionalidad, uno de los puntos
torales del presente trabajo, procuraré que estos conceptos queden definidos de la
manera más precisa que me sea posible en esta sección para poder así abordar
posteriormente el concepto de nacionalidad de una manera más contextualizada y
fundamentada.
Sin embargo, por lo que respecta al Distrito Federal, a los Estados
Federales y a los Municipios, al ser estas personas morales entidades que nada
tienen que ver con el concepto de nacionalidad, y a la vez, ser personas morales
que definitivamente no pueden cambiar su nacionalidad, el abordar un análisis de
estas entidades, haría que este trabajo se desviara de su objetivo primordial, es
decir, el estudio del cambio de nacionalidad de las personas morales privadas de
naturaleza civil y mercantil en México. Es por lo anterior que en el presente trabajo
no me enfocaré al estudio de dichas personas morales de naturaleza pública.
Quisiera comenzar la presente sección abordando el concepto “Nación”.
I.4.2.2 La Nación
Hildebrando Accioly, en su Tratado de Derecho Internacional Público
establece que la Nación es un conjunto de personas que poseen el mismo origen,
tradiciones, costumbres y aspiraciones comunes. Lo que une a los miembros de
una nación es un vínculo puramente moral, mientras que en el Estado existe un
vínculo político. Para formar a una nación se considera indispensable el factor
subjetivo, representado por la conciencia nacional que es la que genera la
voluntad colectiva de ver a la comunidad continuar viviendo como tal.176
175
Ibidem, p. 602. 176
Climent Bonilla, Ma. Margarita, Nacionalidad estatalidad y ciudadanía, México, Porrúa, 2002, pp. 3.
98
Por su parte, el doctor Pereznieto opina que la nación es algo más que la
raza, el idioma, las costumbres y la historia: es la voluntad de un grupo de
individuos de permanecer unidos, de desarrollar juntos un proyecto de vida social
que irán construyendo de acuerdo con las épocas y las circunstancias, y a lo largo
de ese camino surgirá la “conciencia nacional”, que será el vínculo que profundice
su vida en común y le dé un sentido de trascendencia.177
Niboyet señala que una Nación, en Derecho, no es un Estado ya que la
nación es el deseo de permanecer unidos por los mismos recuerdos del pasado y
las mismas esperanzas en el porvenir, por consiguiente, el Estado es el único que
puede ejercer en las relaciones internacionales, la autoridad política, la autoridad
soberana.178
El Dr. Luis Recaséns Siches, en su tratado General de Sociología,
establece que el contenido de la nación es muchísimo más rico que el contenido
del Estado pues, mientras que la nación comprende un sinnúmero de aspectos de
la vida humana pues es una especie de atmósfera colectiva que circunscribe e
impregna un sinfín de conductas en nuestra existencia, el Estado es sólo una
organización pública, una armonización jurídica, el órgano formalmente
establecedor del derecho y aplicador de éste.179
La socióloga Laura Esquivel, refiriéndose a la nacionalidad no como un
atributo de la personalidad, sino como la pertenencia a una nación, menciona que
la nacionalidad no la determina el lugar donde uno fue dado a luz, sino “…los
sabores y los olores que nos acompañan desde niños. La nacionalidad tiene que
ver con la tierra, pero no con esa idea de una delimitación territorial, sino con algo
más profundo…”180
177
Pereznieto Castro, Leonel, Derecho internacional privado. Parte general, 8a. ed., México, Oxford Univeristy Press, 2003, pp. 38-39. 178
Climent Bonilla, Ma. Margarita, op. cit., nota 176, p. 3. 179
Idem. 180
Ibidem, pp. 3 y 4.
99
Por su parte, el maestro Anselmo Carretero y Jiménez opina que el Estado
es un concepto político relacionado con el ordenamiento jurídico de un territorio
que puede coincidir o no con el asiento geográfico de una nación. Menciona que la
URSS antes era un solo gigantesco Estado multinacional cuando la nación
alemana estaba dividida en dos diferentes Estados. Por otro lado, también
comenta que todos los intentos que hasta hoy se han hecho para definir la nación
con elementos objetivos (lengua, raza territorio, etc.) se han quedado cortos. Hay
naciones diferentes que hablan la misma lengua, y diferentes lenguas habladas en
una misma nación; naciones de base étnica en gran medida uniforme, y naciones
en que se han fundido multitud de muy diferentes grupos raciales; territorios
geográficamente bien delimitados ocupados por diferentes naciones, y naciones
que se extienden por diversos espacios geográficos. En lo único en que el maestro
Carretero y Jiménez opina que todos los autores que sobre el tema han escrito
coinciden, es en el origen histórico de la entidad nacional. Las naciones no surgen
en el mundo al azar, son productos que la historia alumbra tras complicados
procesos de gestación en los que intervienen muchos y muy diferentes factores y
circunstancias (geográficos, económicos, étnicos, políticos, y aun fortuitos) cada
uno de los cuales contribuye a conformar la nación aunque no la define por sí solo.
Porque el fundamento último de ésta se halla en la coincidencia y en la voluntad
colectiva de los individuos que la componen. No hay dos naciones iguales porque
no existen dos historias iguales, dos pueblos iguales ni dos hombres iguales.181
Dice la maestra Climent Bonilla que la nación atiende pues, a una esfera de
acción en la que los individuos se mueven sin afectar la vida de sus semejantes:
todo lo que a ella atañe nunca tendrá carácter político ni jurídico. En cambio, el
Estado es el cuerpo jurídico-político de la nación, su órgano coactivo.182
I.4.2.3 El Estado
181
Ibidem, pp. 4 y 5 182
Ibidem, p. 4.
100
El concepto Estado proviene del latín “status”, que quiere decir “situación,
postura, cabida, edad o condición de alguna cosa”.
El maestro Porrúa Pérez define al Estado como aquella sociedad humana,
asentada de manera permanente en el territorio que le corresponde, sujeta a un
poder soberano que crea, define y aplica un orden jurídico que estructura la
sociedad estatal para obtener el bien público temporal de sus componentes.183
Como concepto jurídico define Jellinek al Estado como la corporación
formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un
determinado territorio; o, en forma más resumida, la corporación territorial dotada
de un poder de mando originario. 184
El concepto del Estado no es completo si no lo referimos al aspecto jurídico.
El Estado se autolimita sometiéndose al orden jurídico que lo estructura y da forma
a su actividad. El Estado es sujeto de derechos y deberes, es persona jurídica, y
en este sentido es también una corporación ordenada jurídicamente. El sustrato
de esa corporación lo forman hombres que constituyen una unidad de asociación,
unidad que persigue los mismos fines y que perdura como unidad a influjo o por
efecto del poder que se forma dentro de la misma. Esta personalidad jurídica del
Estado no es una ficción; es un hecho que consiste en que el ordenamiento
jurídico le atribuye derechos y deberes, derechos y deberes que crean en el
hombre la personalidad jurídica y en los entes colectivos la personalidad moral.185
Por último, y parafraseando al Dr. Rolando Tamayo y Salmorán, podemos
concluir que el concepto de Estado y lo que significa han dado origen a las más
importantes cuestiones debatidas en la filosofía política. No obstante la enorme
importancia que tiene el Estado, sus tratadistas nunca se han puesto de acuerdo
sobre su naturaleza, origen, funciones y fines aun siendo muchas las disciplinas
183
Porrúa Pérez, Francisco, Teoría del estado, 40a. ed., México, Porrúa, 2007, pp. 197-198. 184
Idem. 185
Idem.
101
que se ocupan del Estado. Algunas lo consideran una comunidad política
desarrollada, consecuencia natural de la evolución humana, otras como la
estructura del poder político de una comunidad. Otras ven en el Estado el cuadro
geográfico donde se escenifican las aspiraciones nacionales. Unas veces se le
identifica con la sociedad, esto es, como la totalidad del fenómeno social, otras se
le contrapone a sociedad. Unas veces se le equipara con la nación, otras con el
poder. El problema del Estado se debe abordar teniendo fundamentalmente en
cuenta su aspecto jurídico. Esto no quiere decir que no existan otros aspectos
importantes. No obstante, los aspectos jurídicos son particularmente relevantes en
una descripción del Estado. Una apropiada descripción del Estado, presupone un
claro entendimiento de los problemas jurídicos que le son inherentes. El Estado no
es una mera realidad natural, constituye un conjunto de funciones jurídicas cuya
comprensión es necesaria para entender el comportamiento de la comunidad
política. El Estado crea Derecho, aplica una Constitución; el Estado contrata,
representa a sus nacionales, tiene jurisdicción, ejecuta sanciones; el Estado
celebra tratados, es sujeto del derecho internacional; el Estado, en suma, es titular
de derechos y obligaciones.186
A continuación me propongo definir de manera brevísima qué son los
Estados, el Distrito Federal y los Municipios. Es importante tener en cuenta que al
abordar los conceptos de Estados Federales, Distrito Federal y Municipios me
estoy alejando del tema principal del presente trabajo, es decir, el cambio de
nacionalidad de las personas morales privadas, ya que nada tienen que ver los
Estados Federales, el Distrito Federal y los Municipios con el concepto de
nacionalidad, pues quien tiene la facultad de otorgarle la nacionalidad a las
personas ya sean físicas o morales, no es ninguna de estas entidades, sino el
propio Estado. Es por lo anterior que abordaré de manera brevísima dichos
conceptos.
186
Climent Bonilla, Ma. Margarita, op. cit., nota 176, p. 4.
102
I.4.2.4 Los Estados
Los Estados Federales o Entidades federativas son entidades en que se
divide una federación. Se caracterizan por ser una porción de territorio cuyos
habitantes se rigen por leyes propias, aunque sometidos en ciertos asuntos a las
decisiones del poder federal. Los Estados Miembro de la Federación anteceden a
la misma Federación, lo que da coherencia al sistema federal.
El artículo 40 de nuestra Carta Magna fundamenta lo anterior siendo pues
que establece lo siguiente:
“Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República
representativa, democrática, laica, federal, compuesta de Estados libres y
soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una
federación establecida según los principios de esta ley fundamental.”
Una regla de gran trascendencia para las facultades que tienen los Estados
en materia de autodeterminación se encuentra consagrada en el artículo 124 de
nuestra Ley Fundamental el cual establece que las facultades que no están
expresamente concedidas por la Constitución a los funcionarios federales, se
entienden reservadas a los Estados. Como se advierte, se coloca el texto
constitucional en el supuesto de que la Federación mexicana nació de un pacto
entre los Estados que ya tenían una existencia previa, mismos que delegaron
ciertas facultades en el poder central y se reservaron las restantes.187
Los Estados están representados, principalmente por dos características; (i)
la autonomía, que consiste, en esencia, en la posibilidad de que un Estado dicte
sus propias normas, como lo reconoce el artículo 41 de nuestra Constitución que
menciona a las constituciones “particulares de los Estados, las que en ningún caso
podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal”, al igual que el Artículo
103
133 que alude a las disposiciones de las “Constituciones o leyes de los Estados”; y
(ii) la posibilidad de participar en cualquier determinación que incida sobre el Pacto
Federal, misma que consagra el artículo 135 cuando señala que en las adiciones o
reformas que se hagan a la Constitución general de la República, se requiere que
no solamente voten las dos terceras partes de los individuos presentes en el
Congreso de la Unión (diputados federales y senadores), sino también que tales
modificaciones “sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los
Estados”.188
Los Estados tienen la obligación de acoger la forma de gobierno,
republicano, representativo, popular y tener como base de su organización política
y administrativa al municipio libre. Tienen la obligación de tener división de
poderes, pues el poder público de los estados se divide para su ejercicio en
Ejecutivo, representado por el Gobernador del Estado, Legislativo, conformado por
las legislaturas locales, y Judicial, según se desprende de los artículos 115 y 116
de nuestra Carta Magna.189
I.4.2.5 El Distrito Federal
Por otro lado, el Distrito Federal según el artículo 44 de nuestra Carta
Magna, es la sede de los Poderes de la Unión y Capital de los Estados Unidos
Mexicanos. Por ser la sede de aquellos Poderes, ha sido siempre el centro de la
vida política del país. Se trata de una entidad federativa de México que no forma
parte de los 31 Estados mexicanos, pero pertenece a la Federación. Es una
entidad federativa con personalidad jurídica como bien lo indica el artículo 25 del
Código Civil y tiene patrimonio propio, con plena capacidad para adquirir y poseer
toda clase de bienes que le sean necesarios para la prestación de los servicios
públicos a su cargo, y en general, para el desarrollo de sus propias actividades y
187
Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, 6a. ed., México, Porrúa, 2009, p. 1054. 188
Idem. 189
Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 40a. ed., México, Porrúa, 2009, pp.139-142.
104
funciones, según se desprende del artículo 2° del Estatuto de Gobierno del Distrito
Federal.
En ese orden de ideas, el Distrito Federal, es una entidad federativa, cuyo
gobierno denominado “Gobierno del Distrito Federal”, está a cargo de los órganos
ejecutivo, legislativo y judicial de carácter local, por lo tanto, queda perfectamente
claro que el Distrito Federal es la entidad federativa y el Gobierno del Distrito
Federal es el órgano jurídico-político de organización de su gobierno.190
Los órganos locales del Gobierno del Distrito Federal son autónomos,
funcional, operativa, estructural, jerárquica y presupuestalmente, los cuales no se
encuentran supeditados entre sí, sin embargo, es importante señalar que se
encuentran interrelacionados para el desempeño de sus actividades; a manera de
ejemplo: la Secretaría de Finanzas administra los recursos presupuestales
conforme al Decreto de Presupuesto de Egresos; el Decreto de Presupuesto de
Egresos es aprobado por la Asamblea Legislativa; los tres órganos rinden
informes a la Asamblea; el Jefe de Gobierno, por conducto de la Gaceta Oficial del
Distrito Federal publica los ordenamientos de los tres órganos; la Asamblea
Legislativa por conducto de la Contaduría Mayor de Hacienda verifica la cuenta
pública respecto de la correcta aplicación de los recursos asignados a los tres
órganos; el Jefe de Gobierno somete a la Asamblea para su aprobación las
propuestas de magistrados, entre otras. Por lo tanto existe una estrecha
vinculación en la actuación de estos órganos locales, lo cual no significa pérdida
de la autonomía de los órganos locales de gobierno.191
El maestro Tena Ramírez decía en su libro de Derecho Constitucional que
la diferencia que tiene el Distrito Federal con los Estados-Miembro de la
Federación es que aquéllos pueden autodeterminarse en todo aquello que no esté
190
http://www.contraloria.df.gob.mx/index.php/capacitacion-y-desarrollo-profesional/164-capacitacion-y-desarrollo-profesional/capacitacion-en-linea/marco-juridico-del-distrito-federal/organizacion-y-funcionamiento-del-gobierno-del-distrito-federal/1148-organizacion-y-funcionamiento-del-gobierno-del-distrito-federal Consultada el 23 de septiembre de 2014. 191
Idem.
105
reservado a los Poderes federales, que no esté prohibido por la Constitución a los
Estados o que no se les impone positivamente por la misma, facultad de la que
carece el Distrito Federal, pues no puede darse por sí mismo una constitución, y
en ello se distinguen fundamentalmente Estados y Distrito Federal. Esa
autodeterminación que pueden darse los Estados y no el Distrito Federal, decía el
maestro que se parece a la soberanía en lo que tiene de decisión tomada por sí
mismo, pero se diferencia sustancialmente en que es una facultad limitada. La
facultad de autodeterminarse se traduce en la de darse una Constitución, donde
se crean los Poderes del Estado y se les dota de competencias. Restringida por el
pacto federal, pero capaz no obstante, de expresarse en una Constitución local. La
autodeterminación de los Estados se llama autonomía.192
Por otro lado, el libro de Derecho Constitucional del maestro Tena Ramírez
no está actualizado con respecto a las últimas reformas que se han llevado a cabo
con relación a la autodeterminación y gobierno del Distrito Federal.
Actualmente no existen grandes diferencias entre los Estados y el Distrito
Federal, pues con las últimas reformas, relacionadas con la autodeterminación y
gobierno del Distrito Federal, podemos decir que el Distrito Federal también es
autónomo, pues si bien, no tiene una Constitución, tiene un Estatuto de Gobierno
que hace las veces de una Constitución Local; si bien, no tiene un Gobernador
como cabeza de su poder ejecutivo, tiene un Jefe de Gobierno que hace las veces
de un Gobernador.
Las diferencias reales que existen entre Estados y Distrito Federal son que
las legislaturas locales de los Estados pueden legislar en todo lo que no esté
expresamente reservado a la Federación mientras que en el Distrito Federal la
limitación es justamente al revés; le corresponde al Congreso de la Unión legislar
en lo relativo al Distrito Federal solamente en las materias que no estén
expresamente conferidas a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal según el
192
Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 189, pp.306-308.
106
artículo 122 de nuestra Carta Magna, y que el Distrito Federal es la sede de los
Poderes de la Unión, mientras que los Estados solamente son sede de sus
propios Poderes Locales.
I.4.2.5 El Municipio
Antes de definir de manera brevísima qué es el Municipio y así concluir con
esta sección, quisiera transcribir un pensamiento que al respecto ofrecen los
maestros Fix-Zamudio y Valencia Carmona en su libro “Derecho Constitucional
Mexicano y Comparado”:
“…El municipio es un pequeño cosmos donde se reflejan los problemas
sociales, en el que se puede apreciar de manera sencilla el
funcionamiento de cualquier sistema de gobierno. Comprensible que así
suceda, dado que las decisiones municipales son las que afectan o
benefician a los ciudadanos de un modo más directo, casi nadie deja de
verter una opinión o un comentario acerca de la labor de las autoridades
comunales, de la eficiencia de los servicios que prestan o en general de la
marcha de su administración...”193
El Diccionario de la Lengua Española ofrece la siguiente definición de la
palabra “municipio”:
"municipio.
(Del lat. municipĭum).
1. m. Conjunto de habitantes de un mismo término jurisdiccional, regido
por un ayuntamiento.
2. m. ayuntamiento (‖ corporación municipal).
3. m. término municipal.
193
Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, op. cit., nota 187, pp. 1085 y 1086.
107
4. m. Entre los romanos, ciudad principal y libre, que se gobernaba por sus
propias leyes y cuyos vecinos podían obtener los privilegios y derechos de
los ciudadanos de Roma.”194
El término municipio, observando además su contexto histórico, se refiere
pues a una entidad administrativa que puede agrupar una sola localidad o varias.
Este término puede hacer referencia a una ciudad, pueblo o aldea.
El maestro Tena Ramírez en su libro Derecho Constitucional Mexicano
menciona que el municipio es una manera de descentralización, pero lo es
precisamente por su contenido permanente de libertad. Dice que el municipio es la
institución que tiene el origen democrático más puro.195
Nuestra Carta Magna en su artículo 115 establece la forma de gobierno que
deberán adoptar los Estados de la Federación, y establece que como base de su
división territorial y organización política y administrativa, deberán adoptar al
municipio libre:
“Artículo 115. Los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de
gobierno republicano, representativo, democrático, laico y popular,
teniendo como base de su división territorial y de su organización política y
administrativa, el municipio libre, conforme a las bases siguientes:…”
Para crear un municipio, el Estado debe tomar en consideración un cierto
número de elementos que aporta la realidad social. En una institución municipal es
necesaria la presencia de los siguientes elementos: la población, el territorio, el
gobierno, la capacidad económica, el fin y la personalidad jurídica.196
194
Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición. 195
Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 28, p. 147. 196
Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, op. cit., nota 187, p. 1086.
108
La población y el territorio son elementos previos del municipio, pues para
que exista el mismo municipio, es necesario que con anterioridad se encuentre un
grupo de personas que estén asentados en un espacio determinado.
El gobierno del municipio es constituido por una potestad o autoridad que
se encargue de la dirección general de las actividades de los ciudadanos y de
organizar los servicios que satisfagan las necesidades de éstos. El gobierno
municipal para resolver todas aquellas cuestiones que le son propias debe de
tener cierta autonomía, misma que el Estado debe reconocerle y asegurarle. Este
poder gubernamental se ejercita por medio de los órganos del municipio, los que
varían según los países y épocas.
La capacidad económica es la posibilidad de que el municipio tenga
ingresos suficientes para cubrir sus gastos. Esta capacidad reposa en una
hacienda pública municipal. Los ingresos municipales se integran
fundamentalmente por los impuestos, derechos, contribuciones especiales,
productos, aprovechamientos y empréstitos.
El fin del municipio es un elemento teleológico y debe tender a alcanzar el
bien común de todos los habitantes de la municipalidad. Para satisfacer el fin que
tiene asignado, todo régimen municipal debe procurar conciliar dos ideas
directrices, la democracia y la eficacia. La democracia municipal busca la
participación inmediata de los administrados en la gestión del ente comunal. El
principio de eficacia consiste en procurar que los órganos de la municipalidad
desarrollen sus actividades con el máximo rendimiento y perfección.197
Y por último, el elemento personalidad jurídica del municipio queda elevado
a nivel constitucional en la fracción II del Artículo 115 de nuestra Carta Magna,
fracción y enunciado que a continuación transcribo:
197
Ibidem, pp. 1086-1088.
109
“Artículo 115. Los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de
gobierno republicano, representativo, democrático, laico y popular,
teniendo como base de su división territorial y de su organización política y
administrativa, el municipio libre, conforme a las bases siguientes:
…
II. Los municipios estarán investidos de personalidad jurídica y manejarán
su patrimonio conforme a la ley…”
I.4.3 Personas Morales Extranjeras de Naturaleza Privada
Al llegar a esta sección, en la cual me propongo realizar un análisis sobre
este tipo de sociedades, me acerco un paso más hacia el tema de estudio
principal del presente trabajo, “La Adopción de la Nacionalidad Mexicana por las
Personas Morales Extranjeras de Naturaleza Privada”.
Es por la importancia que representa el abordar de una manera adecuada
el estudio de estas sociedades para la exposición de mi tesis, que le dedicaré un
capítulo entero del presente trabajo al estudio del concepto de nacionalidad
enfocado a las personas morales, al estudio de las teorías que existen para
afirmar o negar la nacionalidad de las sociedades, a los criterios que existen para
otorgarles la nacionalidad, entre otros temas, y por eso, en esta sección solamente
explicaré de manera breve cuáles son las disposiciones básicas que contempla
nuestro derecho acerca de las sociedades extranjeras de naturaleza privada, su
reconocimiento legal y los requisitos que necesariamente deben satisfacer para
poder tener una actuación jurídicamente correcta dentro del territorio nacional.
Nuestra ley les otorga el carácter de persona moral extranjera a ciertas
personas morales en consecuencia de una interpretación clara, a contrario sensu,
de lo que dispone el artículo 8° de la Ley de Nacionalidad, y se comprende que
tienen la naturaleza de sociedades extranjeras las sociedades que se constituyan
con apego a leyes distintas a las mexicanas, las que se constituyan con apego a
110
las leyes mexicanas pero que establezcan su domicilio en el extranjero y por
último, las que modifiquen sus estatutos para que en éstos se establezca que la
sociedad tenga su domicilio en el extranjero o para que éstos ya no se apeguen a
las leyes mexicanas, apegándose al efecto a las de un Estado extranjero. En estos
últimos dos casos, dependería del derecho del país del nuevo domicilio o de los
nuevos estatutos adoptados, el reconocer u otorgar (dependiendo de la teoría que
se siga acerca de la personalidad jurídica de las personas morales) la
personalidad jurídica de esta sociedad.198
El Código Civil, en su artículo 2736 establece que la existencia, la
capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, el funcionamiento, la
transformación, la disolución, la liquidación y la fusión de las personas morales
extranjeras de naturaleza privada deberá regirse por el derecho de su constitución,
es decir, aquel derecho del Estado en que se cumplan los requisitos de forma y
fondo requeridos para la creación de dichas sociedades. El anterior Artículo es el
primer acercamiento legal que tenemos en nuestro derecho hacia las sociedades
extranjeras de naturaleza privada.
Posteriormente, el mismo artículo establece que en ningún caso el
reconocimiento de la capacidad de una persona moral extranjera excederá a la
que le otorgue el derecho conforme al cual se constituyó. Derivado de este
párrafo, podemos deducir que el Código Civil está reconociendo que las personas
morales privadas extranjeras, podrán llegar a ser reconocidas en territorio nacional
como tales, teniendo en cuenta que este reconocimiento jamás podrá exceder al
reconocimiento que le otorgue el derecho conforme al cual se constituyó, sin
embargo es evidente la posibilidad que otorga el Derecho mexicano para otorgar
el reconocimiento de la capacidad de una persona moral extranjera, y por ende, el
reconocimiento de su personalidad jurídica.
198
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 109, pp. 795-796.
111
Este artículo reconoce la personalidad jurídica que tienen las personas
morales privadas en general, ya sean civiles o mercantiles, sin embargo, existe
regulación en materia mercantil mucho más específica dirigida solamente a las
sociedades mercantiles extranjeras.
El artículo 250 de la Ley General de Sociedades Mercantiles a la letra
establece que “Las sociedades extranjeras legalmente constituidas tienen
personalidad jurídica en la República.” Este artículo tampoco hace distinción entre
personas morales civiles o mercantiles, pero considero que se refiere
exclusivamente a las personas morales mercantiles. Lo anterior en atención a que
esta es una disposición que se encuentra en una ley comercial, la cual es más
especial que la legislación civil, ya que ésta es supletoria de aquélla, además que
el mismo Código Civil ya ha reconocido la personalidad de las personas morales
extranjeras en general en su artículo 2736.
Avanzando sobre el mismo tenor, la fracción III del Artículo 3° del Código de
Comercio, les otorga el carácter de comerciantes a las sociedades extranjeras o
las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos
de comercio. Este artículo comienza a individualizar aún más a las personas
morales que ejerzan el comercio dentro del territorio nacional, pues además de
reconocerles personalidad jurídica, les otorga el carácter de comerciantes.
Posteriormente, la Ley General de Sociedades Mercantiles en su artículo
251, establece que las sociedades extranjeras sólo podrán ejercer el comercio a
partir de su inscripción en el Registro, inscripción que sólo se efectuará tras haber
obtenido la autorización de la Secretaría de Economía. Comprender el alcance de
este artículo es muy importante para poder entender la problemática jurídica que
se presenta posteriormente, al momento de que la ley establece los requisitos que
son necesarios satisfacer para obtener dicha autorización.
112
El artículo 24 del Código de Comercio establece que las sociedades
extranjeras deberán acreditar, para su inscripción en el Registro Público de
Comercio, estar constituidas conforme a las leyes de su país de origen y
autorizadas para ejercer el comercio por la Secretaría de Economía, sin perjuicio
de contar con la autorización otorgada por la Secretaría de Economía, a la que se
hace referencia en el párrafo anterior.
Esta autorización se otorgará en términos de los artículos 17 y 17 A de la
Ley de Inversión Extranjera, artículos que establecen en primer lugar, que las
personas morales extranjeras que pretendan realizar habitualmente actos de
comercio en la República, así como las sociedades y asociaciones civiles
extranjeras que pretendan establecerse en la República, deberán obtener
autorización de la Secretaría de Economía, y en segundo lugar, que la
autorización a que se refiere el artículo 17 de dicha Ley se otorgará cuando se
cumplan los siguientes requisitos: (i) que dichas personas comprueben que están
constituidas de acuerdo con las leyes de su país; (ii) que el contrato social y
demás documentos constitutivos de dichas personas no sean contrarios a los
preceptos de orden público establecidos en las leyes mexicanas; y por último (iii)
que en el caso de tratarse de personas morales civiles extranjeras, éstas cuenten
con un representante domiciliado en el lugar donde van a operar, autorizado para
responder de las obligaciones que dichas sociedades contraigan, y en el caso de
las personas morales mercantiles extranjeras, éstas se establezcan en la
República o tengan en ella alguna agencia o sucursal.
Estos últimos requisitos, aunque aparentemente son simples, jurídicamente
y lógicamente plantean varios problemas, ya que se exige como requisito para que
la Secretaría de Economía autorice la inscripción de una sociedad extranjera en el
Registro de Comercio que “ésta se establezca en la República o tenga en ella
alguna agencia o sucursal”.
113
La autorización que otorga dicha Secretaría es previa a la inscripción en el
Registro de Comercio, y es por eso a la vez, una condición para ejercer el
comercio; pero el hecho de que una persona moral extranjera tenga una agencia o
sucursal dentro de la República, implica forzosamente el ejercicio del comercio,
ejercicio que aún no ha sido autorizado por la misma Secretaría.
Pareciera que estas disposiciones encierran a las sociedades extranjeras
en un círculo vicioso, o que dichas disposiciones invitan a las sociedades a violar
la ley, lo cual es ridículo porque evidentemente el espíritu de la ley no es ese. Lo
que realmente pasó fue que la Ley no distinguió entre requisitos para el
otorgamiento de la autorización y los requisitos para la subsistencia de dicha
autorización. Los primeros dos requisitos (incisos (i) y (ii), tres párrafos arriba) son
estrictamente requisitos para el otorgamiento de la autorización y, por el contrario,
el último requisito (inciso (iii), tres párrafos arriba) debe entenderse como un
requisito para la subsistencia de dicha autorización. Entendiendo las disposiciones
anteriores de esta manera, no existe ni imposibilidad jurídica ni círculo vicioso
alguno.
Por último, y en adición a lo anterior, el artículo 15 del Código de Comercio
establece que las Sociedades legalmente constituidas en el extranjero que se
establezcan en la República, o tengan en ella alguna agencia o sucursal, podrán
ejercer el comercio, sujetándose a las prescripciones especiales que prevé ese
mismo código, en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos
dentro del territorio nacional, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de
los tribunales de la Nación. Esto último quiere decir que las sociedades extranjeras
consideradas como comerciantes por la fracción III del artículo 3° del Código de
Comercio, estarán sujetas en todo lo concerniente a su “vida corporativa,
mercantil y jurídica” a lo establecido en la legislación mercantil mexicana, en
específico, a dicho Código de Comercio.
114
I.4.4 Otros Tipos de Personas Morales
Además de las sociedades ya mencionadas, existen muchos otros tipos de
personas morales reguladas en nuestro Derecho, como lo son los sindicatos, las
asociaciones profesionales, las sociedades de gestión colectiva, los partidos
políticos, las asociaciones religiosas, etc.
Por otro lado, el realizar un estudio, por más breve que sea, de cada uno de
los tipos de personas morales que existen en México, haría de este trabajo un
tratado de sociedades en general y no un estudio sobre el cambio de nacionalidad
de las personas morales en México. Cabe mencionar que el objetivo de este
estudio es el hacer un análisis acerca del cambio de nacionalidad de personas
morales de naturaleza privada exclusivamente civiles o mercantiles, y aunque en
secciones anteriores ya se han mencionado y estudiado brevemente a personas
morales de naturaleza pública, como lo es el Estado, es importante tomar en
cuenta que solamente se estudiaron éstas últimas por la estrecha relación que
guarda el Estado con el concepto de nacionalidad.
115
CAPÍTULO SEGUNDO
NACIONALIDAD
II.1 Introducción
Al igual que lo hice en el capítulo anterior, me gustaría comenzar el
presente capítulo mencionando la definición conducente que ofrece el Diccionario
de la Lengua Española acerca del concepto que me propongo abordar en el
presente capítulo.
“nacionalidad.
1. f. Condición y carácter peculiar de los pueblos y habitantes de una
nación.
2. f. Estado propio de la persona nacida o naturalizada en una nación.”199
Habiendo puesto este concepto en contexto, me propongo abordar dicho
concepto desde diversos puntos de vista, tanto etimológicos, históricos como
jurídicos.
II.2 Raíz Etimológica y Diversas Acepciones
Etimológicamente se puede decir que el término “nacionalidad” deriva de
“nación”, que proviene del latín “natío, onis”: acción de nacer, nacimiento, nación,
pueblo, gente nacida en determinado lugar.200
El maestro Eduardo Trigueros consideró que, “…la nacionalidad es el
atributo que señala a los individuos como integrantes, dentro del Estado, del
elemento social denominado pueblo…” En síntesis, el maestro Trigueros indica
199
Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición. 200
Climent Bonilla, Ma. Margarita, op. cit., nota 176, p. 1.
116
que la nacionalidad es un vínculo que permite al Estado identificar a los individuos
que lo componen. Se trata de una figura exclusivamente jurídica.201
Adolfo Miaja de la Muela, define a la nacionalidad como una cualidad
natural: “…es la pertenencia a una nación, tal como lo indica la palabra que la
designa...”202
Hans Kelsen afirmó por su parte que: “…la nacionalidad es una institución
común a todos los órdenes jurídicos nacionales modernos…” La existencia de un
Estado depende de la existencia de los individuos que se hallan sujetos a su orden
jurídico. La existencia de “nacionales” no determina la existencia del Estado. El
orden jurídico nacional hace de la nacionalidad un determinado “status” del cual
resulta un condicionamiento a ciertos deberes y un goce de ciertos derechos.
Según el jurista austriaco, si la naturaleza de la nacionalidad consistiera en la
sujeción a ciertas obligaciones y en la posesión de ciertos derechos o facultades,
debería anotarse que tales obligaciones o privilegios no son esenciales al orden
jurídico que se designa como Estado. Este autor ve la nacionalidad como una
figura jurídicamente importante, pero no necesariamente para la vida del Estado.
La nacionalidad sería, según su concepto, una condición que, establecida entre el
individuo y el Estado, determinaría sus derechos y deberes recíprocos.203
En sentido Jurídico, nacionalidad se liga al concepto Estado; así tenemos
que el tratadista francés de Derecho Internacional Privado, J.P. Niboyet, la define
como “…el vínculo político y jurídico que relaciona a un individuo con un
Estado…”204
201
Pereznieto Castro Leonel, Derecho internacional privado, 3a., México, Harla, 1984, p. 35. 202
Climent Bonilla, Ma. Margarita, op. cit., nota 176, p. 1. 203
Pereznieto Castro Leonel, op. cit., nota 201, p. 36. 204
Climent Bonilla, Ma. Margarita, op. cit., nota 176, p. 2.
117
II.3 La Nacionalidad Como Atributo de la Personalidad
Primeramente hay que definir qué son los atributos de la personalidad.
Los atributos de la persona o de la personalidad son un conjunto de
cualidades que el ordenamiento jurídico regula y que son inherentes a todas las
personas. Éstos tienen la finalidad de identificarla, ubicarla y darle validez jurídica
a su actuar.
El maestro Galindo Garfias, sobre los atributos de la personalidad en su
libro escribe que “…La personalidad lleva implícitas ciertas cualidades que le son
propias, por su misma naturaleza; es decir, la personalidad denota
necesariamente dichas cualidades que se denominan atributos de la
personalidad…”205
El maestro Domínguez Martínez, al definir los atributos de la personalidad,
comienza explicando que “…la personalidad se compone por sus atributos…”
Posteriormente explica que éstos “…son un conjunto de caracteres a ella (la
personalidad) inherentes y cuya razón de ser es precisamente alcanzar con ellos
realidad, funcionalidad y eficacia jurídicas en la personalidad de los sujetos…”206
Los maestros Rico, Garza y Hernández acerca de los atributos de la
personalidad comentan lo siguiente:
“…Los atributos de la persona son el conjunto de cualidades que el
ordenamiento jurídico regula del ser humano (y de la persona moral) con la
finalidad de identificarlo, ubicarlo y dar operatividad a su actuar.
El Estado, al reconocer personalidad jurídica a un ser humano (o a una
persona moral), le brinda la posibilidad de formar parte del ordenamiento
205
Galindo Garfias, Ignacio, op. cit., nota 14, p. 318.
118
legal, de accionar dentro de él, pero le es indispensable darle una
configuración jurídica, lo cual se logra a través de los atributos de la
persona...”207
Los atributos de las personas físicas son casi los mismos que los de las
personas morales salvo por el estado civil, del cual no pueden gozar las personas
morales, por su propia naturaleza.
Doctrinalmente sólo existen algunas diferencias en cuanto a la forma de su
enunciación y el orden en que son tratados, como ocurre con la doctrina francesa,
que habla de estado y en este concepto se engloba tanto al estado civil, como a la
nacionalidad, la ciudadanía y la capacidad. Los atributos de las personas físicas
son el nombre, la capacidad, el patrimonio, el domicilio, y el estado, el cual sirve
para ubicar a las personas, en atención a sus relaciones con la familia o con el
Estado.208 Es poca la doctrina que considera al estado en sí mismo como un
atributo de la personalidad, pues tradicionalmente la gran mayoría de la doctrina lo
divide en lo que efectivamente considera como atributos de la personalidad, entre
ellos completamente distintos; el estado civil y la nacionalidad. En lo particular,
comparto la idea que ofrecen los maestros Rico, Hernández y Garza y considero
que la nacionalidad y el estado civil, en conjunto, forman el atributo de la
personalidad conocido como estado, pues tanto la naturaleza de la nacionalidad
como la del estado civil consiste en la determinación de cierta situación jurídica en
que se coloca una persona, tanto en relación con un Estado, considerado como
ente político soberano, como en relación a la familia. El estado es únicamente la
posición en la que se coloca una persona como consecuencia de sus relaciones
jurídicas. Es una simple “situación jurídica”, porque si bien es cierto que se
compone de un conjunto de relaciones jurídicas, el estado es algo distinto de las
mismas.209
206
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., nota 13, p. 165. 207
Rico Álvarez, Fausto et al., op. cit., nota 4, pp. 23-24. 208
Ibidem, p. 24. 209
Ibidem, p. 70.
119
Por otro lado, los atributos de las personas morales son los mismos que los
de las personas físicas, excepto por el estado civil, el cual no tienen las personas
morales, pues éstas no tienen una familia con respecto a la cual colocarse en
determinada situación jurídica. Son pues, los atributos de la personalidad de las
personas morales los siguientes: la capacidad, el nombre (el cual en las personas
morales puede ser razón o denominación social), el domicilio, el patrimonio y por
último, el estado político o nacionalidad.
El maestro Mantilla Molina, acerca de la nacionalidad de las sociedades
comenta que algunos autores consideran que la nacionalidad es solamente un
atributo de las personas físicas que no puede aplicarse a las sociedades, pero el
maestro considera que la nacionalidad, en cuanto atributo jurídico es
independiente de los caracteres étnicos, lingüísticos, etc., que sólo pueden
ostentar las personas físicas; es decir, si se emplea un concepto jurídico y no
sociológico de nacionalidad, no se encontraría ninguna dificultad para aplicarlo a
las personas morales también, ya que la nacionalidad, desde el punto de vista
jurídico, es una cualidad que se atribuye a las personas para determinar la
aplicación de un determinado conjunto de normas jurídicas; así, cuando se den los
requisitos para calificar a una sociedad como mexicana, le serán aplicables a ésta
las normas sobre constitución, otorgamiento de la personalidad, capacidad, etc., y
por lo contrario, si la calificación jurídica que corresponde a la sociedad es la de
extranjera, habría pues, que aplicársele otras normas.210
La nacionalidad es la situación jurídica en la que se coloca una persona
moral como consecuencia de su pertenencia a un Estado.
Corresponde a cada sistema jurídico determinar qué personas morales
tienen su nacionalidad. En el Derecho Mexicano se omitió en el texto
constitucional la regulación de la nacionalidad de las personas morales. Es en la
210
Mantilla Molina, Roberto L., op. cit., nota 27, p.465.
120
Ley de Nacionalidad, en su artículo 8°, en donde se regula la nacionalidad de las
personas morales como a continuación transcribo y comento:
“Artículo 8o.- Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se
constituyan conforme a las leyes mexicanas…” (criterio formal)211 “… y
tengan en el territorio nacional su domicilio legal.” (criterio real)212.
Al respecto, los maestros Rico, Garza y Hernández, opinan que el régimen
jurídico de la nacionalidad de las personas morales, debería regularse en la
Constitución, al igual que ocurre con las personas físicas.213
Como se puede observar, son dos los requisitos para la nacionalidad
mexicana de una persona moral; debe estar constituida conforme a las leyes del
país y tener establecido su domicilio legal en territorio nacional.214 Cumplidos
estos requisitos, las personas morales tendrán la nacionalidad mexicana, pero
faltando cualquiera de los dos, la persona moral será considerada como una
sociedad extranjera.
Un criterio de exclusión parecido utiliza nuestra Carta Magna para identificar
a las personas físicas extranjeras, pues en el primer párrafo de su artículo 33
establece lo siguiente: “Son personas extranjeras las que no posean las calidades
determinadas en el artículo 30 constitucional y gozarán de los derechos humanos
y garantías que reconoce esta Constitución.”
Complementando lo anterior, apunta el maestro Domínguez Martínez
(citando al maestro Rojina Villegas) lo siguiente:
211
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 109, p. 304. 212
Idem. 213
Rico Álvarez, Fausto et al., op. cit., nota 4, p. 118. 214
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., nota 13, p. 295.
121
“…Finalmente la nacionalidad de las personas morales se determina de
acuerdo con el artículo 5° de la vigente Ley de Nacionalidad y
Naturalización (1934), tomando en cuenta dos factores: que se hayan
constituido conforme a las leyes mexicanas y que, además, establezcan su
domicilio en el territorio de la República. Cumplidos estos requisitos tendrán
la nacionalidad mexicana. No basta que una persona moral se constituya de
acuerdo con las leyes de un Estado determinado, si no radica su domicilio
dentro del territorio del mismo, porque entonces habría el peligro de que los
extranjeros se acogieran a las leyes de un determinado Estado para
constituir una entidad moral, que al no fijar su domicilio dentro del territorio
del mismo, pondría en peligro su independencia o los intereses de sus
nacionales, dada su finalidad para aprovechar una nacionalidad que le
colocará en situación ventajosa y en perjuicio de los intereses del Estado
bajo cuyas leyes se acogiere...”215
Por último, quisiera mencionar la situación especial que es planteada por el
artículo 2° de la Ley de Inversión Extranjera; en el que se establece que se
entenderá por inversión extranjera la que realizan no sólo los inversionistas,
personas físicas o morales, extranjeras, sino también “la realizada por sociedades
mexicanas con mayoría de capital extranjero”.216
Este artículo pone de manifiesto que si bien, en México existe un único
criterio para determinar la nacionalidad de una persona moral, pues es el
establecido en el artículo 8° de la vigente Ley de Nacionalidad, existen distintos
criterios para darle un tratamiento determinado a una sociedad, tratamiento que
podrá ser el que se les daría en general a las sociedades mexicanas o podrá ser
el tratamiento que se les da a las sociedades extranjeras, independientemente si
la sociedad en cuestión a tratar es nacional o no.
215
Ibidem, p. 296.
122
II.4 Principios que Rigen la Nacionalidad
La doctrina señala la existencia de cuatro reglas o principios que rigen en
materia de nacionalidad. Personalmente considero que estos principios aplican
también para las personas morales:
Los principios aludidos son los siguientes:
II.4.1 Toda Persona Debe Tener Una Nacionalidad
Este principio se sustenta en las resoluciones que se emitieron en la
Convención de la Haya de 1930; que fueron recogidas en la Declaración universal
de los Derechos del Hombre, nombre oficial del documento aprobado y
proclamado el 10 de diciembre de 1948, por la Asamblea General de las Naciones
Unidas; cuyo artículo 15, establece: 1. “Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad”.
Retomando el tema y atendiendo al término nacionalidad en su acepción
sociológica, es indiscutible que una persona física no puede tener más de una
nacionalidad, puesto que el carácter de un grupo étnico sólo puede corresponder a
una nación, aun cuando tenga semejanza con los de otras. Evidentemente lo
anterior solamente es relevante si se entiende aplicado exclusivamente a las
personas físicas pues resultaría ridículo sugerir que una persona moral puede
pertenecer a un grupo étnico.
Por otro lado si pretendemos explicar este principio aceptando la
nacionalidad como aquel vínculo jurídico-político entre una persona y el Estado,
acepción a la que el maestro Mantilla Molina se refiere y que ya he mencionado
antes, incurriríamos en un error de precisión al recitar este principio, pues si bien
es cierto que toda persona debe tener una nacionalidad (entendida como aquel
216
Idem.
123
vínculo-jurídico entre una persona y un Estado), ello no excluye el poder ser sujeto
de varias nacionalidades; es decir, tener dicho vínculo con más de un Estado.217
Es por lo anterior que considero que este principio en realidad debería proponer lo
siguiente: “Toda persona debe tener por lo menos una nacionalidad”.
En el caso de las personas morales también existe dicho error de precisión
en este principio pues la Ley de Nacionalidad es muy clara al establecer qué
personas morales serán de nacionalidad mexicana, pero en ningún momento
estipula que una persona moral mexicana no pueda bajo ninguna circunstancia
tener otra nacionalidad. Es por lo anterior que suponiendo que algún Estado
extranjero le otorgase su nacionalidad a una persona moral de nacionalidad
mexicana, ésta podría tener ambas nacionalidades.
Asimismo, la Convención de la Haya de 1930 establece en sus artículos 1°
y 2°, que cada Estado tendría el derecho de determinar de acuerdo con su propia
ley, quiénes son sus nacionales y que la nacionalidad de cada Estado debe
solucionarse de acuerdo con su Ley.218
Cabe señalar que en nuestra Constitución Política, el artículo 73 vigente
establece lo siguiente:
“El Congreso tiene facultad: […] XVI. Para dictar leyes sobre nacionalidad,
condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización,
colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la
República”;…
y en el Título Primero, Capítulos II y III (artículos 30 al 33), determina
quiénes son sus nacionales y quiénes son extranjeros, siendo la Ley de
Nacionalidad el cuerpo jurídico que reglamenta estas materias que conciernen
para el presente trabajo.
217
Climent Bonilla, Ma. Margarita, op. cit., nota 176, p. 30.
124
II.4.2 Toda Persona Desde su Origen Debe Tener Nacionalidad
Este principio es una consecuencia del primero. Toda persona desde el
momento en que nace o se crea queda dentro del ámbito de la competencia
personal de un Estado, y por este motivo el Estado le confiere su condición de
estatal o nacional. Sin embargo, esto tampoco implica que la persona no pueda
cambiar de nacionalidad.219
II.4.3 Puede Cambiarse Voluntariamente la Nacionalidad, con el
Consentimiento del Estado Nuevo
Este postulado, igualmente lo contempla el citado artículo 15 de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en el punto: “A nadie se
privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad”.
Cabe señalar que es necesaria la aceptación de dicho cambio por parte de
ese nuevo Estado, para que tenga como efecto que una persona a se incorpore a
sus estatales, puesto que no basta la voluntad de éste para ser adoptado por
aquél. El acto de aceptación constituye la naturalización, que en el caso de México
es aceptada por la Ley de Nacionalidad, para la adopción de la nacionalidad
mexicana por personas físicas extranjeras, sin que dicha ley contemple un
procedimiento para que las personas morales extranjeras, adopten la nacionalidad
mexicana. 220
II.4.4 Cada Estado Determina Soberanamente Quiénes Son sus
Nacionales
218
Ibidem. p. 13. 219
Ibidem, p. 30. 220
Ibidem. p. 31.
125
Es el Estado el único que puede determinar quiénes son sus estatales o
nacionales y es el Estado el único que puede aceptar o no extranjeros en su
territorio. Este es uno de sus derechos soberanos.221
II.5 Teorías Sobre la Nacionalidad de las Personas Morales.
El tema de la nacionalidad de la nacionalidad de las personas morales ha
sido motivo de controversia. Por una parte, algunos autores de la llamada doctrina
clásica sostienen la tesis de que las personas morales, específicamente las
sociedades mercantiles, tienen una verdadera nacionalidad, y otros autores de la
llamada doctrina moderna se oponen a esa tesis.222
El tema de la nacionalidad de las personas morales fue ampliamente
discutido como consecuencia de la Primera Guerra Mundial y volvió a ser discutido
durante y después de la Segunda Guerra Mundial. En aquella época se intentó
determinar la nacionalidad de las personas morales para saber cuáles de ellas
pertenecían al enemigo y, por consiguiente, proceder a su incautación. Por otra
parte, la nacionalidad de las sociedades se trató también en relación con el
cumplimiento de obligaciones fiscales.
Antes de que se aceptara el criterio de la residencia en materia impositiva a
nivel internacional, muchas legislaciones nacionales consideraban causantes del
impuesto a sociedades según su nacionalidad, de ahí que fuera relevante conocer
con precisión su origen.
221
Idem. 222
Pereznieto Castro, Leonel, Derecho internacional público, 3a ed. México, UNAM, 1984, p. 76.
126
Arellano García concuerda con Enrique Helguera Soiné al dividir a estas
corrientes en tres teorías: la teoría Afirmativa o Clásica, la Teoría Moderna o
Negativa y la Teoría Intermedia.223
II.5.1 Teoría Afirmativa
Esta teoría surgió poco después de la Primera Guerra Mundial y parte del
supuesto de que las personas morales forman parte del Estado, aunque no en
forma esencial como las personas físicas, pero son consideradas igualmente
dentro de la noción de nacionalidad.
Esta corriente encierra dos tendencias: la primera sostenida por Arellano
García que concuerda con Hall, Anzilotti y Helguera, en donde aplican
analógicamente el concepto de nacionalidad tanto a las personas físicas como a
las personas morales, encontrando rasgos comunes entre ellas, y la segunda
sostenida por Macaud, Ferrera e Isay que sustentan la existencia de una
identificación plena entre la nacionalidad de las personas físicas y de las personas
morales, sosteniendo que “…La persona jurídica, estando bajo el poder de un
Estado y participando de los derechos del status activo, posee una nacionalidad
jurídica igual a la de las personas físicas…“224
Gran número de autores están de acuerdo con esta teoría afirmativa y en
primer plano nos encontramos a Cervantes Ahumada que nos dice que la
Legislación Mexicana acepta la nacionalidad de las personas morales protegiendo
a sus nacionales frente a otros estados y regulando a las sociedades extranjeras
que realizan ciertas actividades en el Territorio Nacional.225
223
Arellano García, Carlos, Derecho internacional privado. 7a ed. México, Porrúa, 1984, pp. 253 y 254. 224
Idem. 225
Cervantes Ahumada, Raúl, op. cit., nota 24, p. 53.
127
Por otra parte Giménez Artigues considera que la aplicación de la
nacionalidad a las sociedades es importante para regular la constitución,
funcionamiento, organización y extinción de las mismas, sosteniendo que es a
través de este atributo que el Estado otorga una protección y guarda extraterritorial
a sus entidades jurídicas delimitando los deberes y derechos de las mismas, al
igual que delimita el de las personas morales extranjeras, prohibiendo a estas
últimas ciertas actividades y ramas industriales que están reservadas
exclusivamente a sus empresas nacionales.226
Así también tenemos que Arellano García menciona que Sánchez de
Bustamante hace depender la existencia de la nacionalidad de las personas
morales del sentido que se establezca de dicho concepto. Sin embargo afirma que
no se puede negar que éstas se constituyan y organicen de acuerdo a las Leyes
de un país manteniendo una vinculación e identificación jurídica con éste.227
Arellano García al hacer mención de las opiniones al respecto de Orué y de
Maury nos dice que ambos autores sostienen que las personas morales deben
tener una nacionalidad puesto que de ella dependerán las relaciones y la vida
jurídica de las sociedades fuera del territorio que les dio origen.228
Asimismo, dentro de esta teoría afirmativa encontramos que Helguera y
Arellano García parten de la idea de que el Estado es quien a través de sus
normas atribuye personalidad jurídica a los individuos y a las sociedades, siendo
ambas personas capaces de ser titulares de derechos y obligaciones. También al
definir la nacionalidad entre las personas y el Estado, y comentan que si tanto los
individuos como las sociedades son personas, no hay razón lógica para negarles a
las segundas una nacionalidad.
226
Giménez Artigues, F., La nacionalidad de las sociedades mercantiles, Barcelona, Bosch, 1949, pp. 56-60. 227
Arellano García, Carlos, op. cit., nota 223, p. 254. 228
Idem.
128
Por lo tanto sostienen que la nacionalidad es una consecuencia de la
atribución de personalidad, que como dije antes, la nacionalidad es de hecho un
atributo de la personalidad de todas las personas, y es por lo anterior que las
personas morales al integrarse tienen que sujetarse a lo dispuesto a las normas
que les dieron origen en lo que toca a sus estatutos, capacidad, su
funcionamiento, etc.
Por otra parte, estos autores sostienen que cada Estado determinará la
nacionalidad de las personas a través de diversos criterios o puntos de conexión
que serán distintos tanto para los individuos como para las sociedades, pero
siempre expresarán la relación de pertenencia de estos sujetos con el Estado.
Por último, comentan que la nacionalidad de las sociedades se aprecia en
forma más palpable cuando éstas transponen las fronteras de su país realizando
actividades en otras naciones que tienen distintos regímenes jurídicos en materia
de sociedades.229
A esta corriente se adhiere Miaja de la Muela, que parte del principio de que
todas las naciones atribuyen a través de sus normas personalidad jurídica a
sujetos diferentes de los seres humanos a los que conocemos como personas
morales.
Este autor dice que el Estado al otorgar personalidad a estas personas,
hace una distinción normativa entre las sociedades nacionales y las extranjeras,
reconociendo de esta manera un criterio para determinar la nacionalidad de las
personas morales.
Arjona Colomo al referirse a la nacionalidad de las personas morales nos
dice que si partimos de una realidad jurídica encontraremos que los sujetos
colectivos son reconocidos y regulados como tales por las Leyes Estatales, las
229
Ibidem, pp. 255 y 256.
129
cuales han otorgado una personalidad jurídica propia, por medio de la cual
mantienen una estrecha relación de identificación con el estado como sujetos de
derechos y obligaciones. Comenta que las sociedades con base en este estrecho
vínculo jurídico crean una relación de dependencia con el Estado que viene a
identificarlos como nacionales, y además de relacionar a las personas morales con
un estado, las protege al momento de realizar ciertas actividades fuera de su
territorio, delimitando a la vez los derechos de otras entidades que sean
extranjeras, así como estableciendo cargas y obligaciones a las mismas.230
II.5.2 Teoría Negativa
Casi simultáneamente a la teoría afirmativa surge la teoría negativa
sostenida por varios autores como Pillet, Linares F., Niboyet, y Trigueros, que
sostienen que las personas morales no tienen nacionalidad puesto que no forman
parte esencial y sustancial del Estado, a diferencia de las personas físicas quienes
efectivamente forman parte esencial y sustancial del Estado.
Arellano García nos comenta que en primer plano encontramos a Pillet que
sostiene que la Teoría Afirmativa al atribuirle nacionalidad a las personas morales
confunde las nociones de nacionalidad y domicilio, ya que para determinar la
nacionalidad de las sociedades se debe de recurrir a su domicilio, el cual
determinará el criterio que la ley aplicará para resolver cualquier conflicto que se
suscite en la vida de la sociedad sin necesidad de recurrir a un concepto como es
el de la nacionalidad.231
El punto de vista de Pillet es criticable ya que, como comentaré más
adelante, no todos los países tienen el criterio determinativo de la nacionalidad
basado en el domicilio de las sociedades.
230
Arjona Colomo, Miguel, Derecho internacional privado. Barcelona, Bosch, 1954, pp. 168, 381 y 382. 231
Arellano García, Carlos, op. cit., nota 223, p. 543.
130
Por otra parte, es importante mencionar que Arellano García comenta,
basándose en la definición de nacionalidad de Antonio Linares Fleytas, quien
define a la nacionalidad como “…La condición de una persona individual ligada a
un Estado por vínculos de lealtad espiritual o política…”,232 que no es posible que
las sociedades tengan una nacionalidad ya que no pueden tener vínculos
espirituales y políticos con un Estado.
La tesis anterior es criticable ya que la definición que Linares ofrece no es la
definición adecuada de nacionalidad, pues su definición se refiere a la pertenencia
del individuo a una Nación, y no a un Estado. La definición correcta de
nacionalidad es la que hace referencia a la pertenencia a un Estado. Por otro lado,
la tesis de Linares encierra una serie de elementos subjetivos que no pueden ser
tomados seriamente en consideración como fundamentos esenciales de esta
teoría.
Asimismo, dentro de ésta teoría negativa se encuentra la tesis de Niboyet,
quien define a la nacionalidad como “…El vínculo político y jurídico que relaciona a
un individuo con un Estado…”233 Sostiene que no es posible que dicho vínculo
pueda existir entre una persona moral y un Estado, pues de lo contrario este
concepto perdería su significado real. Niboyet dice que los únicos que tienen
nacionalidad son los individuos que integran a las personas morales y que el
problema de la nacionalidad de las sociedades queda reducido, entonces, a
determinar cuál es la nacionalidad de los que ejercen sobre la sociedad influencia
preponderante.234
Partidario de esta teoría es el maestro Aztiria, quien en su libro intitulado
“La Nacionalidad de las Sociedades Mercantiles en la Academia Interamericana”
expone lo siguiente:
232
Ibidem, p. 261. 233
Niboyet, J.P., Principios de derecho internacional privado, 2a ed. Madrid, Instituto Editorial Reus, 1951, p. 1. 234
Ibidem, pp. 140 a141 y 147.
131
“… En primer término, en cuanto a la existencia de la nacionalidad,
reiteramos lo ya expresado sobre negación de la misma. Según los
principios analizados, las sociedades no tienen nacionalidad en la
verdadera acepción del término y e usa la palabra equivocadamente para
distinguir las corporaciones locales de las constituidas en el extranjero. Sólo
existen, conforme con Niboyet, sociedades influenciadas por la nacionalidad
de sus miembros…”235
Arellano García critica el anterior punto de vista, sosteniendo que Niboyet
tiene razón al enunciar que las personas físicas nacionales forman la sustancia del
elemento “Población” del Estado, pero no tiene razón al pretender que esto sea un
requisito esencial para tener nacionalidad, pues no es necesario formar parte de la
población para estar sometido a un Estado.
El maestro Arellano García también menciona que Niboyet al definir el
concepto de nacionalidad comete un error al incluir el término de vinculación
política, refiriéndose exclusivamente a los individuos de un país puesto que
también podemos hablar de otro tipo de vinculación, por ejemplo, cuando existe
una relación entre un partido político y un Estado.236
Trigueros se une a la teoría negativa definiendo primeramente a la
nacionalidad como “…El atributo que señala a los individuos como integrantes,
dentro del estado, del elemento social denominado pueblo…”237, y es con base en
esta definición que opina que las personas morales no tienen nacionalidad, puesto
que no pertenecen como unidades sustanciales al pueblo de un Estado. No niega,
que el Estado tenga relaciones con las personas morales y que a nivel
internacional les otorgue protección a los individuos que las forman, pero por otro
lado, dice que eso no implica que sea necesario aplicar a tal protección, el
235
Aztiria, Enrique, La nacionalidad de las sociedades mercantiles en la academia interamericana, 1a ed., Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1948, p. 88. 236
Idem. 237
Pereznieto Castro, Leonel, op. cit., nota 222, p. 77.
132
concepto de nacionalidad, que denota un concepto y sentido diferente al que se le
quiera dar.238
Es posible criticar esta postura tomando como base los fundamentos de la
teoría afirmativa, sosteniendo que no existen argumentos suficientemente
convincentes que afirmen que sea absolutamente esencial a la noción de
nacionalidad que las personas morales formen parte de la población de un Estado,
ya que al constituirse y regularse las actividades de una sociedad por parte del
Estado se les otorga a éstas un sentido de protección y de pertenencia para con
éste, siendo sujetos de derechos y obligaciones para con el Estado.
Por otro lado, es importante hacer hincapié en que el elemento del Estado
llamado población o pueblo, no engloba únicamente a las personas de la
nacionalidad del Estado que se encuentren dentro de su territorio, sino que se
refiere a todas las personas, nacionales o extranjeras, que se encuentran dentro
de su ámbito territorial de competencia.
II.5.3 Teoría Intermedia
Arellano García menciona que la teoría intermedia es aquella corriente que
sostiene la existencia de una doble nacionalidad de las personas morales. Existen
autores, tales como como Escarra y Loussouarn, que están de acuerdo con esta
postura.
El primero considera que las sociedades pueden tener dos nacionalidades;
una de Derecho Privado basada fundamentalmente en la sede social de la
sociedad y otra de Derecho Público, la cual busca principalmente salvaguardar los
intereses de la nación creadora.239
238
Arellano García, Carlos, op. cit., nota 223, p. 261. 239
Ibidem, pp. 268 y 269.
133
Loussouarn, por su parte, hace un doble enfoque de la nacionalidad de las
sociedades estableciendo lo siguiente:
“…Para determinar el estatuto político de la sociedad se puede hablar de
una nacionalidad de las sociedades que se determina por la de la mayoría
de los socios y los administradores, mientras que en materia de conflicto de
Leyes, se debe considerar a la nacionalidad como una intrusa y hay que
acudir al concepto de domicilio para buscar la norma jurídica aplicable…”240
Se pueden criticar los puntos anteriores argumentando el hecho de que los
dos autores confunden las nociones del criterio que determina a la nacionalidad y
el concepto de nacionalidad en sí mismo.
II.5.4 Comentarios a las Teorías Sobre la Nacionalidad
Una vez que ya se han mencionado cuáles son las teorías respecto a la
nacionalidad de las personas morales, considero que la teoría que admite la
nacionalidad de las personas morales, la teoría afirmativa, es la más adecuada,
pues los factores y elementos en los que se fundamenta son asimilados por la
mayoría de los países y los tratados internacionales, aunado a que nuestra
legislación le otorga la nacionalidad mexicana a las personas morales constituidas
conforme a nuestra legislación y que tengan su domicilio legal en nuestro país,
tema que abordaré más adelante.
II.6 Criterios para Determinar la Nacionalidad de las Personas Morales
El vínculo de pertenencia que une a las personas morales con un Estado es
determinado de forma unilateral por cada país, considerando diversos factores,
materiales o jurídicos para otorgar nacionalidad a las sociedades.
240
Idem.
134
Estos factores que cada país toma en cuenta se pueden clasificar en
diversos criterios que establecen, a su vez, qué leyes o elementos serán
aplicables a las sociedades nacionales o extranjeras.
II.6.1 Criterio de la Voluntad de los Socios Fundadores
En este sistema, el Estado otorga a los socios que integran la sociedad la
facultad de atribuirle al nuevo ente jurídico que se constituye, la nacionalidad que
ellos mismos, los socios, designen.241
En mi opinión es criticable este sistema puesto que, es el Estado
exclusivamente quien está facultado para crear las normas jurídicas aplicables a la
constitución de dichas sociedades regulando sus actividades, existiendo por lo
tanto una estrecha relación que identifica a estos entes con su Estado creador,
además de que, como ya he mencionado antes, es únicamente el Estado quien
tiene la facultad de otorgarle a las personas que el mismo Estado designe, su
nacionalidad. Pensar que los socios fundadores de una persona moral tuviesen la
facultad de decidir unilateralmente qué nacionalidad tendrá la sociedad que estén
ellos creando sin el consentimiento del Estado que la otorgase resulta contrario a
los principios doctrinales que rigen la nacionalidad. La nacionalidad la otorga
exclusivamente un Estado, y la obtención de ésta definitivamente no puede quedar
al arbitrio unilateral de los socios.
II.6.2 Criterio de la Autorización
Arellano García explica que este sistema sostiene que una sociedad no
puede constituirse y en consecuencia no puede tener personalidad jurídica hasta
que no reciba la autorización estatal para su integración. Teniendo en
241
Ibidem, pp. 270 y 271.
135
consecuencia la persona moral la nacionalidad del Estado que le otorgue aquella
autorización para constituirse.242
A este criterio se le puede hacer la observación de que no en todos los
países se establece la obligación de solicitar autorización estatal para constituir
una sociedad. En algunos países simplemente basta con dar un aviso a las
autoridades estatales manifestando el deseo que se tiene de constituir una
persona moral.
II.6.3 Criterio de la Constitución
Dentro de este punto haré mención de dos corrientes que, a mi parecer, se
encuentran vinculadas la una con la otra.
La primera de estas corrientes es aquella que sostiene que las personas
morales tendrán la nacionalidad del Estado conforme a cuyas leyes se hayan
constituido, surgiendo de esta manera una identificación plena del Estado para
con sus sociedades nacionales. La segunda de estas corrientes es aquélla que
establece que la nacionalidad de las sociedades será determinada de acuerdo al
territorio del país en dónde se va a constituir, esto es, de acuerdo al lugar en
donde se va a celebrar el acto constitutivo del nuevo ente moral.243
De estas dos corrientes se puede hacer la observación que en algunos
países se contemplan normas que regulan la nacionalidad de las personas
morales dependiendo del lugar donde dichas personas morales se hayan
constituido, aunque es cierto que esto no se generaliza en todos los Estados, ya
que existen legislaciones que permiten la integración de sociedades, otorgándoles
nacionalidad aun cuando éstas se hayan constituido en territorio extranjero.
242
Idem. 243
Pereznieto Castro, Leonel, op. cit., nota 222, p. 80.
136
II.6.4 Criterio de la Nacionalidad de los Socios
Mediante este criterio se busca definir la nacionalidad de las personas
morales con base en la nacionalidad de los socios que la integran.244
Esta corriente en la actualidad no puede ser considerada como aplicable,
puesto que existen cientos de ejemplos para demostrar que la nacionalidad de los
socios no es relevante para determinar la nacionalidad de las personas morales,
pero me parece que el mejor ejemplo es el de las personas morales que ofrecen
sus acciones en el mercado bursátil. Las acciones que se ofrecen en el mercado
bursátil pueden ser adquiridas por cualquier persona, y así pueden existir cientos o
hasta miles de socios con muy distintas nacionalidades entre ellos, haciéndose de
esta forma imposible el determinar la relación que existe entre la nacionalidad de
éstos y la nacionalidad de la sociedad.
II.6.5 Criterio del Centro de Explotación
Este criterio establece que la nacionalidad de las sociedades se
determinará de acuerdo al lugar donde ésta tenga su explotación, es decir, el lugar
en el cual realizará sus actividades principales y cumplirá con su objeto principal, y
que si ésta se extiende a varios países se admitirá que la sociedad cambiará de
nacionalidad según el país, en donde ejerza su actividad de explotación.245
Este criterio es criticable puesto que la nacionalidad de una sociedad no
puede variar únicamente dependiendo de los lugares en donde lleve a cabo sus
actividades.
II.6.6 Criterio del Domicilio Social
244
Idem. 245
Niboyet, J.P., op. cit., nota 233, p. 148 y 149.
137
Conforme a este criterio se establece que la sociedad tendrá la
nacionalidad del país en donde tenga su domicilio social, es decir el lugar en
donde se encuentra la administración de la misma, la centralización de los
servicios, los órganos directivos y de consejo, es decir el lugar en donde se
encuentre su principal establecimiento.246
Este criterio es adoptado por la mayoría de las legislaciones, pero se presta
en ciertos casos a que, las sociedades determinen domicilios sociales fuera del
principal lugar de su explotación, con el fin de “optimizar” su tributación fiscal,
entre otros motivos.
II.6.7 Criterio de Control
Encontramos los orígenes de este criterio en la Primera Guerra Mundial,
momento histórico en el que se emprendieron medidas de secuestro sobre los
bienes que pertenecían a los connacionales de los Estados enemigos. Para poder
determinar la nacionalidad de las personas morales, fue necesario recurrir a todos
los elementos posibles a fin de encontrar, por diferentes medios, la nacionalidad
“efectiva” de las sociedades. Como es natural, en un momento de conflicto bélico
como aquel, las personas se veían en posibilidades de perderlo todo, por lo que
ocultaban sus propiedades en todas las formas posibles. Con relación a lo
anterior, el criterio del control es, a diferencia de los demás criterios expuestos
anteriormente, de carácter múltiple. En efecto, este criterio busca enfocarse en la
nacionalidad de los asociados así como a la de los cuadros directivos y de
administración de la sociedad. Pero en el caso de las sociedades anónimas se
encuentra con un obstáculo puesto que esos dos elementos, la nacionalidad de
los accionistas así como la de los directivos y administradores, se diluyen con
facilidad y el único que subsiste, aunque en ocasiones es difícil determinar, es el
del origen de los capitales que conforman el capital social de la sociedad; en este
caso, se toma como punto de partida un criterio de tipo económico, contable y
246
Idem.
138
administrativo, así como de la o las asociaciones que ejercen el control del
gobierno corporativo de las sociedades.247
Este criterio es criticable por la subjetividad que implica lograr determinar la
nacionalidad del “control” de dichos entes jurídicos y la diversidad de
nacionalidades que pueden tener los asociados.
II.7 Criterio Establecido en la Legislación Mexicana
Como se mencionará en el siguiente capítulo, la legislación mexicana
contempla, desde mediados del siglo XIX, una combinación de los criterios de
constitución y de domicilio social para determinar la nacionalidad de las personas
morales. Una sociedad “nace” o se “crea” según las leyes de un país y
normalmente “vive” de acuerdo a ellas. El solo hecho de su creación y de su
sumisión como ente jurídico a la legislación de un Estado determinado, es
requisito suficiente para otorgarle una protección, una identificación, en fin, una
nacionalidad. No es posible que, una sociedad una vez sido creada, se le
abandone después de su existencia jurídica o se le ignore; es necesario darle ese
nexo con el país de origen cuyas leyes permitieron su existencia, caso contrario,
estaríamos en presencia de una sociedad apátrida, es decir, sin nacionalidad.
247
Pereznieto Castro, Leonel, op. cit., nota 222, p. 80.
139
CAPÍTULO TERCERO
EL CAMBIO DE NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES
III.1 Nacionalidad de las Personas Morales Conforme a la Legislación
Mexicana
El tema de la existencia o no de la nacionalidad de las personas morales
fue motivo de discusión doctrinal en el pasado. Hoy por hoy, desde un punto de
vista práctico, la mayoría de las legislaciones internas de cada país han
establecido diferentes mecanismos para regular la nacionalidad de las personas
morales, o bien, regular el hecho de que una persona moral extranjera pueda ser
reconocida como tal dentro de otro Estado, conforme al derecho por el cual fue
creada.
III.1.1 Definición
El diccionario Jurídico de Rafael De Piña, propone la siguiente definición de
Persona Moral:
“Persona Moral. Entidad formada para la realización de los fines colectivos
y permanentes de los hombres, a la que el derecho objetivo reconoce
capacidad para tener derechos y obligaciones (Castán).
Las personas morales se conocen también con las denominaciones de
civiles, colectivas, incorporales, jurídicas, ficticias, sociales y
abstractas…”248
Por otra parte, como ya había mencionado anteriormente, de acuerdo con
el artículo 25 del Código Civil Federal, que se reproduce en forma idéntica en los
códigos civiles de las entidades federativas, se establece lo siguiente:
248
De Piña, Rafael, Diccionario jurídico, 11a ed. México, Porrúa, 1983, p. 388.
140
“Artículo 25.- Son personas morales:
I. La Nación, los Estados y los Municipios;
II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;
III. Las sociedades civiles o mercantiles;
IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se
refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal;
V. Las sociedades cooperativas y mutualistas;
VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines
políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre
que no fueren desconocidas por la ley.
VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los
términos del artículo 2736.”
En todos los casos se trata de la unión de dos o más personas para llevar a
cabo un objetivo común, lícito y posible, y del pacto, acuerdo o contrato que las
une a través del cual surgen ciertos derechos y obligaciones de los miembros que
participan en dicha unión, una estructura interna, así como los órganos que las
representan, la capacidad y el ejercicio de los derechos necesarios para realizar
su objetivo, aunado a su personalidad jurídica, independientemente de las de sus
socios o asociados.
III.2 Antecedentes de la Ley de Nacionalidad
A continuación presentaré por orden cronológico algunos artículos
relevantes de las diferentes Leyes Reglamentarias del artículo 73, fracción XVI de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que han regulado en
México la nacionalidad de las personas morales.
141
El artículo 17 de la “Ley Sobre Extranjería y Nacionalidad” de 1854,
establecía lo siguiente:
“Los extranjeros en los contratos de sociedad comercial con los mexicanos,
seguirán la condición de éstos, para el efecto de reputar a la sociedad como
mexicana; esto no tendrá lugar en el caso de que las tres cuartas partes de
las personas de dichas sociedades, sean extranjeros sujetos a un mismo
gobierno, que entonces tendrán el carácter de extranjeros.”249
José Luis Siqueiros comenta que en relación con este precepto, aunque
varios juristas han querido ver el primer antecedente sobre nacionalidad de
sociedades en México, de dicho texto no puede desprenderse claramente si el
legislador de aquella época pretendió otorgar nacionalidad a las sociedades.250
Personalmente, opino que en realidad este artículo es un primer
antecedente de la Cláusula Calvo, y que no pretende regular la nacionalidad o
extranjería de las sociedades. De cualquier forma, la expresión “reputar a la
sociedad como mexicana” dentro del mencionado artículo resulta sumamente
significativa, pues es en esta frase donde podemos darnos cuenta que el
ordenamiento legal, desde ese entonces, ya estaba concediéndoles a las
sociedades la nacionalidad mexicana.
Posteriormente, la Ley de Extranjería y Naturalización promulgada por el
Presidente de la República, Porfirio Díaz, el 28 de mayo de 1886, llamada Ley
Vallarta, estuvo en vigor por casi cincuenta años, y constituye la cúspide de toda la
legislación mexicana sobre condición de extranjeros. La Ley Vallarta, por otro lado,
ha sido ampliamente criticada. Se le acusa de ser inconstitucional en tanto va más
249
Arellano García, Carlos, op. cit., nota 223, p. 292. 250
Idem.
142
allá de lo prescrito en la Carta Magna, así como de imponer en contra de la
tradición mexicana, las doctrinas iusprivatistas entonces en boga.251
La Ley Vallarta establecía en su artículo 5° lo siguiente:
“Artículo 5°.- La nacionalidad de las personas o entidades morales, se
regula por la ley que autoriza su formación; en consecuencia, todas las que
se constituyan conforme a las leyes de la República, serán mexicanas,
siempre que además tengan en ella su domicilio legal.
Las personas morales extranjeras gozan en México de los derechos que les
conceden las leyes del país de su domicilio, siempre que estos no sean
contrarios a las leyes de la Nación.”
Este artículo deja fuera de toda duda la atribución de la nacionalidad a las
personas morales otorgada por la legislación mexicana, la cual se inclina por la
postura afirmativa de nacionalidad y adopta el criterio combinado de constitución y
domicilio.
En congruencia con la tendencia de la Ley de Extranjería y Naturalización,
el Código de Comercio de 1889, aún en vigor en muchos de sus preceptos, en los
artículos 265, 266 y 267, derogados y sustituidos por la Ley General de
Sociedades Mercantiles de 1934, se refería expresamente a las sociedades
extranjeras y por tanto, es de concluirse que admitía la existencia de la
nacionalidad de las sociedades.
Posteriormente, la Ley de Nacionalidad y Naturalización, expedida por el
Presidente Abelardo L. Rodríguez y promulgada el 5 de enero de 1934, establecía
lo siguiente:
251
Cueva Cancio, Francisco, Manual de derecho internacional privado mexicano, 2ª ed., México,
143
“Artículo 5°.- Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se
constituyan conforme a las leyes de la república y que tengan en ella su
domicilio legal.”
Cabe mencionar que la redacción de este artículo es idéntica a la del
Artículo 8° de nuestra vigente Ley de Nacionalidad.
El día 21 de Junio de 1993, es publicada en el Diario Oficial de la
Federación la Ley de Nacionalidad, expedida por el Presidente Carlos Salinas de
Gortari, la cual establecía lo siguiente:
“Artículo 9°.- Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se
constituyan conforme a las leyes de la República y tengan en ella su
domicilio legal.”
Es importante tener en cuenta que la redacción del artículo anterior, es la
misma que la del Artículo 5° de la Ley de Nacionalidad y Naturalización, expedida
por el Presidente Abelardo L. Rodríguez y promulgada el 5 de enero de 1934, y
por consecuencia, idéntica a la del Artículo 8° de nuestra vigente Ley de
Nacionalidad, por lo que es sencillo observar cuál ha sido el criterio que nuestra
legislación ha seguido desde la Ley Vallarta con respecto al reconocimiento de la
nacionalidad mexicana en ciertas personas morales, y también es sencillo
observar que desde el año de 1934 el legislador se ha sentido cómodo en relación
a la redacción que ofrece el ordenamiento legal con respecto al reconocimiento de
la nacionalidad de las personas morales en México.
Por último, la Ley de Nacionalidad vigente, expedida por el Presidente
Ernesto Zedillo Ponce de León y publicada en el Diario Oficial de la Federación el
23 de enero de 1998, en su Artículo 8° establece lo siguiente:
Porrúa, 1988, pp. 164-165.
144
“Artículo 8°.- Son personas morales de nacionalidad mexicana las que se
constituyan conforme a las leyes de la República y tengan en ella su
domicilio legal.”
Esta disposición que en esencia viene desde la Ley Vallarta, regula dos
tipos de criterios; uno formal, que se refiere al de la constitución de la sociedad
conforme a las leyes de la República, y otro real, que es el de tener en México su
domicilio legal.
Conforme a este criterio, una sociedad mercantil que se constituya de
conformidad con la Ley General de Sociedades Mercantiles, es decir, ante notario
o corredor público (artículo 5° de la Ley General de Sociedades Mercantiles) y en
cuya escritura o póliza constitutiva se observen los requisitos establecidos por el
artículo 6° de dicha Ley, se considerará que ha cumplido con el requisito formal
para adquirir la nacionalidad mexicana. Por otro lado, si dicha sociedad además
establece su domicilio legal en la República, cumplirá, de acuerdo con el artículo
8° de la vigente Ley de Nacionalidad, con el requisito real y, por tanto, se estimará
que dicha sociedad es de nacionalidad mexicana, sin importar la nacionalidad de
aquellas personas que constituyan la sociedad, por lo que ésta podría estar
conformada enteramente por socios extranjeros y, sin embargo, seguir siendo
considerada una sociedad de nacionalidad mexicana.
El concepto establecido en el artículo 8° de esta Ley es sumamente general
y, por tanto, el legislador se ha visto en la necesidad de regular específicamente
las actividades que las sociedades conformadas por socios extranjeros o con
cláusula de admisión de extranjeros pueden o no pueden llevar a cabo. Es en la
Ley de Inversión Extranjera en donde el legislador regula específicamente las
actividades de los inversionistas extranjeros en México, ya sea, a través de la
participación en el capital de sociedades mexicanas o mediante el establecimiento
de sucursales u oficinas comerciales o de representación en México.
145
En los Artículos 5°, 6° y 7° de la Ley de Inversión Extranjera, se establecen
tres criterios con respecto a ciertas actividades que pueden o no pueden realizar
las personas mexicanas o extranjeras. Estos criterios son los siguientes: (i)
actividades reservadas exclusivamente al Estado, (ii) actividades reservadas sólo
a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros,
y (iii) actividades de participación limitada de la inversión extranjera (en este último
criterio se han fijado diferentes porcentajes con respecto a la participación de
extranjeros dentro de sociedades mexicanas).
Esta Ley hace que el ordenamiento jurídico tome en cuenta en parte al
criterio de nacionalidad de los socios, pues los mencionados artículos
complementan al Artículo 8° de la Ley de Nacionalidad con respecto a la
capacidad de ciertas personas morales para realizar o no determinados actos.
La Ley de Inversión Extranjera toma en cuenta el hecho de que
determinada sociedad mexicana tenga participación de inversionistas extranjeros
en la conformación de su capital social y, por consiguiente, su acceso o no a
ciertos sectores de actividad económica que se han considerado fundamentales o
por lo menos importantes para la economía del país.
Asimismo, en cuanto al régimen interno de las sociedades extranjeras, tanto
los códigos Civiles Federal como para el Distrito Federal, disponen que “las
personas morales se regirán por las leyes correspondientes, por su escritura
constitutiva y por sus estatutos” (artículo 28). De esta forma, la organización y el
funcionamiento interno de las sociedades se realizarán de acuerdo con las leyes
de su constitución. Este principio, “lex loci constitutionis” es, por otro lado, una
regla de conflicto que le indica a las autoridades mexicanas, cuál será la ley que
deberá consultarse para saber cuáles son los límites, capacidades y legalidad
para la actuación de este tipo de sociedades en México, y también para saber
cuáles son las reglas de su funcionamiento interno.
146
En el caso específico de las personas morales extranjeras de naturaleza
privada, como las llaman tanto el Código Civil Federal como el Código Civil para el
Distrito Federal, su establecimiento en México está regulado, entre otras, por
diversas disposiciones legales, tales como la Ley de Inversión Extranjera, el
Código de Comercio, la Ley General de Sociedades Mercantiles y el Código Fiscal
de la Federación, entre otras leyes.
En la práctica, el establecimiento en México de una sociedad extranjera,
sucursal o filial, requiere que la Secretaría de Economía otorgue un permiso previo
(artículos 17 y 17A de la Ley de Inversión Extranjera). Con base en dicho permiso,
deberá posteriormente de tramitarse ante un notario o corredor público la
expedición de una escritura en la que se protocolicen los documentos de
constitución de dicha sociedad. Lo anterior se hará a la vez con la finalidad de
inscribir a la persona moral ante el Registro Público del Comercio del lugar en
donde dicha sociedad vaya a establecerse, sin que en ningún caso se entienda
que se le otorga la nacionalidad mexicana a dicha sucursal u oficina, ya que éstas
en ningún caso podría determinarse que cuentan con personalidad jurídica
independiente a la de su casa matriz, la cual es una persona moral extranjera.252
Por último es importante señalar que la Ley de Nacionalidad establece un
procedimiento para que exclusivamente las personas físicas extranjeras obtengan
la carta de naturalización mexicana. Sin embargo, la Ley de Nacionalidad no
incluye en este procedimiento a las personas morales extranjeras.
Por otro lado, la Ley de Aviación Civil y la Ley de Navegación y Comercio
Marítimos hacen diversas referencias importantes relacionadas con el concepto de
nacionalidad mexicana, vinculadas a la facultad del Estado para otorgar la misma
a aeronaves y embarcaciones.
252
Pereznieto Castro, Leonel y Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho internacional privado parte especial, México, Oxford, 2000, p. 214.
147
A continuación, trataré de manera muy breve lo que en estas leyes se
relaciona con la nacionalidad de las embarcaciones y aeronaves.
En razón del valor que los Estados atribuyen a ciertos bienes muebles por
su importancia, costo y movilidad, como las aeronaves y las embarcaciones, con
frecuencia se emplea respecto de éstos el término nacionalidad. En última
instancia, se trata de un vínculo de propiedad que sobre un bien de este tipo
puedan tener un Estado, las personas nacionales de un Estado y la relación,
comercial o estratégica, que el bien representa para dicho Estado.
La Ley de Aviación Civil, en los artículos 44 y 45, se refiere de manera
específica a la nacionalidad de las aeronaves, al establecer los supuestos
primordiales con base en los que se puede conferir este tipo de nacionalidad, por
ejemplo: que la aeronave sea inscrita en el Registro Aeronáutico Mexicano y que
se le otorgue la matricula correspondiente.
Respecto a las embarcaciones, la Ley de Navegación y Comercio Marítimos
dispone, en sus artículos 1 al 13, que serán de nacionalidad mexicana, entre otras,
las embarcaciones abanderadas en la República, las abandonadas en jurisdicción
nacional y las capturadas al enemigo y consideradas buena presa.
Las personas físicas o morales mexicanas pueden abanderar, matricular y
registrar como mexicanos embarcaciones y artefactos navales, de su propiedad o
en su posesión (Artículo 11 de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos).
III.3 Tratados Internacionales (Alcance del Concepto de Constitución
de Sociedades)
En este apartado abordaré dos instrumentos internacionales de los que
México forma parte, en los que se comentan u definen los alcances del término
148
“constitución” de las personas morales, de acuerdo a lo siguiente: a) la
Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas
Jurídicas, y b) la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia
de Sociedades Mercantiles.
III.3.1 Convención Interamericana Sobre la Personalidad y Capacidad
de Personas Jurídicas (La Paz, 1984)
El maestro Barrera Graf, sobre esta Convención menciona lo siguiente:
“…Ahora bien, recientemente se publicó el “Decreto de Promulgación de la
Convención sobre personalidad y capacidad de personas jurídicas en el
Derecho Internacional Privado, realizada en la Ciudad de la Paz, Bolivia el
24/V/84”, cuyo art. 2° reduce a un solo elemento: “la ley del lugar de su
constitución” el requisito para “la existencia, la capacidad para ser titular de
derechos y obligaciones, el funcionamiento, la disolución y la fusión de las
personas jurídicas de carácter privado”; y que define la ley del lugar de
constitución (art. 2° párrafo segundo) como “la del Estado Parte (es decir, la
del país que haya ratificado la Convención, como es el caso de México),
donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la
creación de dichas personas”. Así pues, para los efectos de dicha
Convención, rigen las disposiciones aludidas de nuestro derecho
interno…”253
Esta convención establece que dicha convención se aplicará a las
personas jurídicas o morales, constituidas en alguno de los Estados miembro
(artículo 1°). La Convención también define qué se entiende por persona jurídica y
afirma que se trata de:
253
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 109, pp. 794 y 795.
149
“… toda entidad que tenga existencia y responsabilidad propias, distintas de
las de sus miembros o fundadores, y que sea calificada como persona
jurídica según la ley del lugar de su constitución.” 254
De esta definición es posible derivar dos elementos:
Primero, la independencia de la persona moral respecto a la de sus
miembros. Segundo, se pide al juez de cualquier Estado que cuando deba
consultar la ley del lugar de constitución, califique conforme a esa ley.
La convención de referencia también establece el principio Lex Loci
Constitutionis que determina como punto de conexión el lugar en donde la persona
moral fue creada (constituida) (artículo 2°). Al mismo tiempo, este principio es una
regla de conflicto que le indica al juez mexicano cuál es la ley que debe consultar
para saber si tal o cual ente presentado a su consideración es una persona moral
y, por tanto, susceptible de regirse por la convención.
La convención define la ley del lugar de su constitución como la ley del
Estado que parte finalmente de la Convención donde se cumplan los requisitos de
forma y fondo necesarios para la creación de dichas personas. Esta regla de
conflicto, como ya se sabe, tiene un doble carácter en la medida que remite al juez
a constatar si se cumplieron los requisitos no sólo de forma del acto, que de
acuerdo con la ley del lugar pueden ser, como en el Derecho mexicano, solemnes,
tales como el constituirse ante un fedatario público, sino también el juez verifica el
cumplimiento de los requisitos de fondo del acto, como puede ser que quienes
participan en él tienen capacidad para celebrarlo, o bien si de acuerdo con esta ley
de constitución el objeto social de la sociedad es permisible, etcétera.255
254
Pereznieto Castro, Leonel y Silva Silva, Jorge Alberto, op. cit., nota 252, p. 229. 255
Ibidem. pp. 229 y 230.
150
III.3.2 Convención Interamericana Sobre Conflicto de Leyes en Materia
de Sociedades Mercantiles (Montevideo 1983)
La convención referida, al igual que la anterior, trata de las sociedades
mercantiles constituidas en cualquiera de los Estados que sean parte de dicha
Convención señalando en su artículo 1° que: La “existencia, capacidad,
funcionamiento y disolución” de dichas sociedades se rigen por la “ley del lugar de
su constitución”; que se entenderá que dicha ley será aquella del Estado en donde
“se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas
sociedades” (artículo 2°).
Por otro lado, la convención determina que las sociedades mercantiles
debidamente constituidas en un Estado “serán reconocidas de pleno derecho en
los demás Estados” (artículo 3°). Es decir, se resalta una práctica extendida en
todo el mundo. Sin embargo, este reconocimiento, el cual continúa en el segundo
párrafo del artículo 3°, “no excluye la facultad del Estado para exigir la
comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley de su
constitución.” Es una disposición similar a la que exige el derecho mexicano y que
abordaré en seguida.256
Esta disposición limita igualmente la capacidad de dichas sociedades al
reconocimiento que el Estado haga de ellas. Cabe señalar que el Código Civil
Federal reformado en el año de 1988, dispone en su artículo 2736, el principio
establecido en los Tratados anteriores.
“Artículo 2736.- La existencia, capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones, funcionamiento, transformación, disolución, liquidación y
fusión de las personas morales extranjeras de naturaleza privada se regirán
por el derecho de su constitución, entendiéndose por tal, aquél del estado
256
Ibidem. p. 232.
151
en que se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la
creación de dichas personas.
En ningún caso el reconocimiento de la capacidad de una persona moral
extranjera excederá a la que le otorgue el derecho conforme al cual se
constituyó.
Cuando alguna persona extranjera de naturaleza privada actúe por medio
de algún representante, se considerará que tal representante, o quien lo
substituya, está autorizado para responder a las reclamaciones y demandas
que se intenten en contra de dicha persona con motivo de los actos en
cuestión.”
La disposición transcrita, es una regla de conflicto que determina el límite
que tiene la persona moral respecto de su capacidad y su actuación por medio de
sus representantes. En dicha disposición destacan tres aspectos que a
continuación desglosaré:257
Primer aspecto. Se trata de una regla conflictual que nos remite a la ley de
constitución de la sociedad, para conocer cómo se rige su existencia, su
capacidad y su funcionamiento, así como su “transformación, disolución,
liquidación y fusión”. Así es que, ante una demanda para pronunciarse acerca de
cualquiera de estos supuestos normativos, el juez mexicano debe consultar la ley
de constitución de la sociedad.
Por ley de constitución, la ley mexicana entiende el derecho “del Estado en
que se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de
dichas personas”. Por lo que hace al punto de conexión, se trata del lugar de
constitución de la sociedad, su escritura constitutiva y sus estatutos.
257
Ibidem, pp. 215 – 217.
152
Segundo aspecto. En la disposición que nos ocupa, se establece que el
reconocimiento de la capacidad de una persona moral extranjera no excederá al
que le otorgue el derecho conforme al cual se constituyó. Aquí está refiriéndose al
límite que tiene la persona moral en relación con el derecho aplicable a la
determinación de su capacidad. Como ya he mencionado anteriormente, la
autoridad mexicana debe consultar el derecho del lugar de la constitución (el sitio
en donde se hayan cumplido “los requisitos de forma y fondo”) para saber hasta
dónde llega la capacidad de tal o cual persona moral para obligarse. Pero, sobre
todo, deberán consultarse su escritura constitutiva y sus estatutos.
Tercer aspecto. La persona moral extranjera, a través de su representante
legal, está autorizando para responder a las reclamaciones y demandas que se
intenten en contra de dicha persona moral, autorización que, como se advierte,
está regulada por la ley mexicana pues es en la ley mexicana en donde se regulan
las facultades de los representantes que actúen en el país, no por la ley
extranjera, como excepción a la regla general anterior. De manera que, aun
cuando la ley externa le niegue al representante legal de dicha persona moral esa
responsabilidad, la ley mexicana se la impone. Obviamente, se trata de una norma
material de derecho interno.
Esa norma también fija la competencia de los tribunales mexicanos para
conocer de dicha actividad. Esto se hace para evitar que quien resulte dañado en
la localidad tenga que desplazarse a otra jurisdicción o territorio para demandar a
la sociedad.
En lo que se refiere al criterio competencia aludido, éste también fue
recogido por la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera
Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras, la cual
establece lo siguiente:258
258
Ibidem, pp. 215 – 217.
153
“Artículo 1°.-… se considerará satisfecho el requisito de la competencia en
la esfera internacional cuando el órgano jurisdiccional de un Estado Parte
que ha dictado sentencia hubiera tenido competencia de acuerdo con las
siguientes disposiciones:… 3. Respecto de acciones contra sucursales,
agencias o filiales de sociedades civiles o mercantiles de carácter privado,
que las actividades que originaron las respectivas demandas se hayan
realizado en el Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia…”
Por último, como antecedente cabe señalar que antes de la reforma del 15
de diciembre de 2011, el Artículo 15 de la Ley de Inversión Extranjera facultaba a
la Secretaría de Relaciones Exteriores, para otorgar permisos para la constitución
de sociedades mexicanas para lo cual debería cumplirse lo establecido en el
artículo 27, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
relativo al pacto de que los socios extranjeros no invocarán la protección de su
gobierno en caso de conflicto (Cláusula Calvo). Sin este permiso, era imposible
constituir una nueva sociedad.
Actualmente, dicho Artículo ya no prevé la necesidad de obtener un permiso
para la constitución de una sociedad. Lo que prevé el Artículo es la necesidad de
obtener un permiso para el uso de las denominaciones o razones sociales con las
que pretendan constituirse las nuevas sociedades, permiso otorgado por la
Secretaría de Economía.
En virtud de lo anterior y apoyados en las disposiciones antes citadas,
concluyo que cuando la Ley de Nacionalidad habla de constitución, se refiere al
igual que los tratados, al acto de creación de la persona moral.
154
III.4 Código Civil para el Distrito Federal (Domicilio Legal, Social y
Convencional de las Sociedades) y Código Fiscal de la Federación
(Domicilio Fiscal de las Sociedades).
Debido a que la Ley de Nacionalidad se refiere al domicilio legal de las
personas morales mexicanas y a que la regla de conflicto en el código Civil para el
Distrito Federal se basa en el principio del domicilio, conviene revisar brevemente
lo que este Código entiende por tal concepto. Por ello, a continuación explicaré
brevemente qué se entiende por domicilio de las personas morales conforme al
Derecho positivo mexicano, con el fin de tener una idea más definida al respecto.
El Código Civil para el Distrito Federal indica que las personas morales
tienen su domicilio “en el lugar donde se halle su administración” (artículo 33,
párrafo primero). Se entiende que la administración de una sociedad se encuentra
en donde está su domicilio social, aunque no necesariamente deben coincidir
estos dos conceptos.
En el segundo párrafo del artículo 33 del código Civil para el Distrito Federal
se establece que las sociedades “que tengan su administración fuera del Distrito
Federal, pero que ejecuten actos jurídicos dentro de su circunscripción, se
considerarán domiciliadas en el lugar donde los hayan ejecutado, en todo lo que a
esos actos se refiera”. De ello se deduce que, a pesar de que la “administración”
de una sociedad se encuentre fuera del Distrito Federal y ahí se le considere
domiciliada, los actos de la persona moral se considerarán domiciliados, por
ficción legal, en donde dichos actos se ejecuten, sin importar en donde esté
domiciliada la sociedad.
Se trata, pues, de una norma de aplicación inmediata que no toma en
cuenta lo que la ley extranjera establezca al respecto o lo que nos indique la regla
de conflicto mexicano como ley aplicable.
155
Cuando se trate de sucursales de sociedades “que operen en lugares
distintos donde radica su casa matriz, tendrán su domicilio en esos lugares para el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por las mismas sucursales” (Artículo
33, tercer párrafo). Aquí interviene la noción de los lugares principales, consistente
en ubicar la representación de la sociedad en el sitio en donde se materializa esta
última a través de sus sucursales, como el lugar en el que deben responder, por
medio de su representante, “para el cumplimiento de las obligaciones contraídas
por las mismas sucursales”.259
Independientemente de las disposiciones anteriores, toda persona moral
“tiene derecho para designar un domicilio convencional para el cumplimiento de
determinadas obligaciones” (artículo 34).
Dicho en otras palabras, no importa el lugar en que se encuentre la
administración de su sociedad, o su domicilio social; aquí la ley dota de plena
autonomía a la sociedad para designar un domicilio convencional.
Según el doctor Pereznieto, en las disposiciones citadas del Código Civil
para el Distrito Federal encontramos tres tipos de domicilio:
Corporativo. Es el del lugar donde se halla la administración y que puede
coincidir con el domicilio social.
Legal o Social. Es el lugar donde regularmente la sociedad ejecuta actos
relacionados con su objeto social.
Voluntario o Convencional. Es el que la misma sociedad señala para el
cumplimiento de determinadas obligaciones; éste puede coincidir o no con todos
los anteriores.260
259
Ibidem, p. 60.
156
Personalmente discrepo de la postura del doctor Pereznieto al establecer
que el domicilio corporativo de la sociedad es distinto al domicilio legal o social de
la sociedad pues considero que el domicilio legal o social de la sociedad es aquel
en donde se encuentra la administración de la sociedad. Es así como lo establece
el Código Civil en el primer párrafo de su Artículo 33 siendo que sus segundo y
tercer párrafos se refieren únicamente a ficciones legales que establece la Ley con
respecto a lo que se considerará en el Distrito Federal como el domicilio de las
personas morales que tengan su administración fuera del Distrito Federal y
realicen actos dentro de él o con respecto a lo que se considerará como el
domicilio de las sucursales de una casa matriz con respecto a las obligaciones que
éstas contraigan.
Cabe señalar que en México al igual que en otros países, en materia fiscal,
existe una distinción legal entre el concepto de residencia para efectos fiscales y el
domicilio social o legal.
El domicilio fiscal de las personas morales en Derecho mexicano se
encuentra regulado en la fracción II del Artículo 10 del Código Fiscal de la
Federación, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 10.- Se considera domicilio fiscal:
I. Tratándose de personas físicas:
…
II. En el caso de personas morales:
a) Cuando sean residentes en el país, el local en donde se encuentre la
administración principal del negocio.
b) Si se trata de establecimientos de personas morales residentes en el
extranjero, dicho establecimiento; en el caso de varios establecimientos, el
260
Idem.
157
local en donde se encuentre la administración principal del negocio en el
país, o en su defecto el que designen.
Cuando los contribuyentes no hayan designado un domicilio fiscal estando
obligados a ello, o hubieran designado como domicilio fiscal un lugar
distinto al que les corresponda de acuerdo con lo dispuesto en este mismo
precepto o cuando hayan manifestado un domicilio ficticio, las autoridades
fiscales podrán practicar diligencias en cualquier lugar en el que realicen
sus actividades o en el lugar que conforme a este artículo se considere su
domicilio, indistintamente.”
Más adelante, volveré a abordar el tema de domicilio con motivo de
entender de una mejor manera los requisitos que establece la Ley de Nacionalidad
para que una persona moral sea considerada mexicana y, a la vez, con motivo de
estudiar las posibles alternativas para que una sociedad mexicana pueda adoptar
una nacionalidad extranjera, perder la nacionalidad mexicana, y por último,
analizar el caso hipotético de la adopción de la nacionalidad mexicana por parte
de las personas morales extranjeras.
III.5 Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal es el marco
normativo a través del cual el Ejecutivo Federal regula su organización y
estructura, siendo la Secretaría de Relaciones Exteriores la encargada de aplicar,
entre otros, el marco normativo establecido en la Ley de Nacionalidad. Para tales
efectos, transcribiré a continuación las disposiciones aplicables al efecto, de
acuerdo a lo siguiente:
“CAPITULO II
158
De la Competencia de las Secretarías de Estado y Consejería Jurídica del
Ejecutivo Federal
Artículo 26.- Para el despacho de los asuntos del orden administrativo, el
Poder Ejecutivo de la Unión contará con las siguientes dependencias:
…
Secretaría de Relaciones Exteriores
…
Artículo 28.- A la Secretaría de Relaciones Exteriores corresponde el
despacho de los siguientes asuntos:
…
V.- Conceder a los extranjeros las licencias y autorizaciones que requieran
conforme a las Leyes para adquirir el dominio de las Tierras, aguas y sus
accesiones en la República Mexicana; obtener concesiones y celebrar
contratos, intervenir en la explotación de Recursos Naturales o los permisos
para adquirir bienes inmuebles o derechos sobre ellos;
…
VII.- Intervenir en todas las cuestiones relacionadas con nacionalidad y
naturalización;
…
X.- Legalizar las firmas de los documentos que deban producir efectos en el
extranjero, y de los documentos extranjeros que deban producirlos en la
República;
…
XII.- Las demás que le atribuyan expresamente las leyes y reglamentos.”
III.6 Reglamento Interior de la Secretaría de Relaciones Exteriores
Por otro lado, el Reglamento Interior de la Secretaría de Relaciones
Exteriores establece lo siguiente:
159
“CAPÍTULO I
De la Competencia y Organización de la Secretaría
Artículo 1. La Secretaría tiene a su cargo las atribuciones y el despacho de
los asuntos que expresamente le encomiendan la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal, la Ley del Servicio Exterior Mexicano, la Ley sobre la
Celebración de Tratados y otras leyes, así como los reglamentos, decretos,
acuerdos y órdenes relativos que expida el Presidente de los Estados
Unidos Mexicanos.
…
ARTÍCULO 33. Corresponde a la Dirección General de Asuntos Jurídicos:
I. Dictaminar sobre los asuntos relacionados con nacionalidad y
naturalización, así como imponer las sanciones a que se refiere la Ley de
Nacionalidad y su Reglamento;
II. Expedir certificados de nacionalidad mexicana y declaratorias de
nacionalidad mexicana por nacimiento, así como cartas de naturalización;
III. Conceder a los extranjeros las licencias o autorizaciones
correspondientes para adquirir el dominio de tierras, aguas y sus
accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas, aguas o
combustibles minerales en la República Mexicana; y para adquirir bienes
inmuebles ubicados fuera de la zona restringida;
IV. Otorgar los permisos correspondientes para la constitución de
sociedades mexicanas civiles o mercantiles y para reformar sus estatutos,
por lo que se refiere al cambio de denominación o razón social;
V. Recibir y registrar los avisos a que se refiere el Reglamento de la Ley de
Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras;
VI. Autorizar la constitución o modificación de fideicomisos y llevar el
registro de las licencias o autorizaciones concedidas, así como imponer las
sanciones a que se refiere la Ley de Inversión Extranjera en términos de la
160
legislación aplicable;
…
XXI. Formular proyectos de iniciativas de leyes o decretos, así como de
reglamentos, acuerdos, circulares y demás disposiciones relacionadas con
la competencia de la Secretaría y pronunciarse sobre las que propongan las
demás unidades administrativas;
…”
III.7 Algunos Ejemplos de Disposiciones Jurídicas Mexicanas que
Prevén el Cambio de Nacionalidad de las Personas Morales
Artículo182 de la Ley General de Sociedades Mercantiles:
“Artículo 182.- Son asambleas extraordinarias, las que se reúnan para tratar
cualquiera de los siguientes asuntos:
…
V.- Cambio de nacionalidad de la sociedad;
…”
Artículo 61 de la Ley del Sistema de Ahorro para el Retiro:
“Artículo 61.- Las concesiones para operar la Base de Datos Nacional SAR
podrán ser revocadas, oyendo previamente a la empresa operadora de que
se trate, por cualquiera de las causas siguientes:
...
XI. El cambio de la nacionalidad del concesionario;
…”
Artículos 12 y 38 de la Ley Federal de Telecomunicaciones:
161
“Artículo 12. Las concesiones a que se refiere esta Ley sólo se otorgarán a
personas físicas o morales de nacionalidad mexicana. …
Artículo 38. Las concesiones y permisos se podrán revocar por cualquiera
de las causas siguientes:
…
VI. Cambio de nacionalidad;
…
La Secretaría procederá de inmediato a la revocación de las concesiones y
permisos en los supuestos de las fracciones I, V, VI y VII anteriores. …”
III.8 Procedimiento para Realizar el Cambio de Nacionalidad de Una
Persona Moral Mexicana
Como ya mencioné antes, existen ciertos principios que la doctrina ha
identificado que rigen en materia de nacionalidad. En el tema de cambio de
nacionalidad de una persona moral mexicana para que ésta adopte una
nacionalidad extranjera en específico nos conciernen dos: (i) puede cambiarse
voluntariamente la nacionalidad con el consentimiento del Estado nuevo, y (ii)
cada Estado determina soberanamente quiénes son sus nacionales.
Es por lo anterior que dependiendo de cuál sea la nacionalidad que desee
adoptar una persona moral, habrá que observar las reglas y criterios con relación
a la admisión de personas morales extranjeras como sus nacionales, que tuviese
el Estado que fuese a otorgar la nacionalidad.
Pudiese darse el caso de que existan Estados que permitiesen que sus
personas morales connacionales tuviesen más de una nacionalidad, como es el
caso de las personas físicas en México. En dicho supuesto, si una persona moral
mexicana cumpliese con los requisitos establecidos por el Estado que otorgase la
162
nueva nacionalidad sin que dicha persona dejase de cumplir los requisitos
establecidos en el Artículo 8° de la Ley de Nacionalidad para considerarla como
mexicana, dicha persona moral podría tener una doble nacionalidad, la mexicana y
la nueva nacionalidad extranjera que adoptase.
Por otro lado, si el Estado que fuese a otorgar la nacionalidad a una
persona moral mexicana, exigiese como condición para otorgarla que dicha
persona moral no tuviese más que la nueva nacionalidad adoptada, es decir,
rechazase el concepto de la doble nacionalidad para las personas morales, la
persona moral mexicana tendría que dejar de cumplir con al menos uno de los dos
requisitos que establece el Artículo 8° de la Ley de Nacionalidad para que de esa
forma, dejase de ser considerada como persona moral mexicana por el Estado
mexicano y pudiese adoptar la nueva nacionalidad. Estos requisitos establecidos
por el Artículo 8° de la Ley de Nacionalidad son los siguientes: (i) que la persona
moral se haya constituido conforme a las leyes mexicanas, o (ii) que la persona
moral tenga en el territorio nacional su domicilio legal.
Resulta imposible para una persona moral mexicana cambiar el hecho de
que su constitución se haya realizado conforme a las leyes mexicanas, pues dicha
constitución es un acto jurídico pretérito, consumado y único, el cual no hay
manera de cambiar (abundaré más adelante sobre este tema), así que la única
manera para que una persona moral mexicana “perdiese” su nacionalidad
mexicana es cambiando su domicilio legal a un lugar distinto al territorio nacional.
Después de haber analizado el criterio que se establece en la Ley de
Nacionalidad para definir qué personas morales serán de nacionalidad mexicana y
por exclusión, cuáles serán consideradas como extranjeras, llegamos a la
conclusión de que para que una persona moral de nacionalidad mexicana cambie
de nacionalidad, será necesario entre otras cosas, que modifique su domicilio
legal, para que éste deje de encontrarse dentro del territorio nacional.
163
Para entender esto, primero hay que definir qué es lo que se entiende por
domicilio de una persona moral.
El domicilio, como ya he mencionado antes, es un atributo de la
personalidad con el que cuentan todas las personas morales. Éste consiste en el
lugar donde jurídicamente se le tiene a una persona por presente, para el
cumplimiento de ciertas obligaciones y para atribuirle competencia a las
autoridades.261
A diferencia de lo que ocurre con la persona física, la persona moral no
tiene una existencia material más allá de la existencia de las personas que la
integran, es decir, carece de un sustrato físico propio.
Para superar este problema, el Derecho ha previsto reglas especiales sobre
el domicilio de las personas morales, como un espacio geográfico donde
vincularlas en el cumplimiento de ciertas obligaciones.
El Código Civil, dentro del apartado que se ocupa del domicilio, contiene
disposiciones donde se establece el domicilio de las personas físicas, pero
también de las personas morales. Tales disposiciones rigen para todas las
personas morales, salvo que exista una disposición especial.
A reserva de que existen diversos tipos de domicilio de las personas
morales (e.g. el domicilio fiscal) trataré a continuación los tres más importantes: (i)
el domicilio real o legal, (ii) el domicilio estatutario y (iii) el domicilio
convencional.262
El domicilio real, de las personas morales, se encuentra regulado por el
artículo 33 del Código Civil, en los siguientes términos:
261
Rico Álvarez, Fausto et al., op. cit., nota 4, pp. 115 y 116.
164
“Artículo 33.- Las personas morales tienen su domicilio en el lugar donde
se halle establecida su administración.
Las que tengan su administración fuera del Distrito Federal pero que
ejecuten actos jurídicos dentro de su circunscripción, se considerarán
domiciliadas en este lugar, en cuanto a todo lo que a esos actos se refiera.
Las sucursales que operen en lugares distintos de donde radica la casa
matriz, tendrán su domicilio en esos lugares para el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por las mismas sucursales.”
Dicho Artículo no señala dónde se debe considerar establecida la
administración de una persona moral. Se trata de un concepto vago y muy difícil
de determinar y para hacerlo es necesario recurrir a ciertos elementos objetivos y
subjetivos.
Como elemento objetivo hay que considerar el lugar donde la
administración de la sociedad desempeñe preponderantemente sus actividades.
Como elemento subjetivo es necesario considerar la intención de los
administradores de establecer la administración en un determinado lugar.
El domicilio estatutario (que es al que cotidianamente se le refiere como
domicilio social de la sociedad) es aquel domicilio que se establece en los
estatutos de la persona moral y su fundamento se encuentra en los artículos 3072
del Código Civil y 6° de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
“Artículo 3072 del Código Civil.- Las inscripciones referentes a la
constitución de personas morales, deberán contener los datos siguientes:
…
III. El objeto, duración y domicilio;
262
Idem. p. 116.
165
…”
“Artículo 6° de la Ley General de Sociedades Mercantiles.- La escritura o
póliza constitutiva de una sociedad deberá contener:
…
VII.- El domicilio de la sociedad;
…”
Puede coincidir o no con el domicilio real y es el que rige para todos los
actos corporativos de la misma, como son el lugar de inscripción de dicha persona
moral en el Registro Público, las publicaciones que deban hacerse en términos de
Ley o de los propios estatutos sociales, el lugar donde deben celebrarse sus
asambleas, etcétera.
Por último, en cuanto al domicilio convencional se refiere, las personas
morales, al igual que las personas físicas, pueden fijar convencionalmente
domicilios especiales para el cumplimiento de determinadas obligaciones.263
Haciendo una interpretación literal del Artículo 8° de la Ley de Nacionalidad,
al referirse al domicilio legal de las personas morales se puede observar que dicha
Ley se refiere al domicilio que la misma Ley les atribuye a las personas morales,
es decir, al domicilio que el artículo 33 del Código Civil les ha impuesto, el lugar
donde se encuentre su administración, su domicilio real.
Creo que es importante el precisar que el Código Civil al referirse a la
administración de la persona moral, no se refiere al órgano de administración de la
misma, es decir al Consejo de Administración, Administrador Único o Gerentes de
la sociedad, puesto que en realidad el órgano de administración de una sociedad
es un órgano que, al igual que la Asamblea de Socios o Accionistas, actúa de
manera esporádica a través de sus sesiones, es decir, no es un órgano cuya
263
Idem. pp. 116-118.
166
actuación sea permanente. Sería ilógico pensar que la administración de la
sociedad desapareciera cada que el órgano de Administración volviese a sesionar
o hasta que el Consejo de Administración o de Gerentes actuara. La
administración de la sociedad es una actividad que se lleva de manera
permanente, pues es necesaria e indispensable para la consecución de los
negocios que ésta lleva a cabo.
En el caso de que el órgano de administración de la sociedad estuviese
representado por un Administrador Único o por solamente un Gerente, también
resultaría ridículo el pensar que esa persona constituyera por completo la
administración de la sociedad, puesto que bastaría solamente que dicha persona
se trasladara de lugar para considerar que el domicilio de la sociedad se ha
trasladado junto con esta persona.
Por otro lado, ni el Código Civil, ni la Ley General de Sociedades
Mercantiles le imponen la obligación al órgano de administración de las personas
morales de sesionar o actuar en el domicilio estatutario de la sociedad o
únicamente en un mismo lugar. Ni siquiera le impone a este órgano la obligación
de sesionar o actuar dentro del territorio nacional, por lo que el determinar cuál
sería el domicilio de la persona moral basándose únicamente en el lugar donde se
establezca su órgano de administración puede llegar a ser sumamente complicado
e impreciso, además de que no es la intención de la Ley. En realidad, si los
estatutos de la sociedad lo permiten, el órgano de administración de una persona
moral puede incluso llegar a estar repartido en más de un lugar, y no resultaría
necesaria la concurrencia de todos los miembros que conformen el órgano de
administración de la persona moral en un mismo lugar para que el órgano de
administración pudiese actuar de forma regular. La Ley General de Sociedades
Mercantiles en su Artículo 143 permite lo anterior al establecer lo siguiente:
“Artículo 143.- Cuando los administradores sean dos o más, constituirán el
Consejo de Administración.
167
…
Para que el Consejo de Administración funcione legalmente deberá
asistir, por lo menos, la mitad de sus miembros, y sus resoluciones serán
válidas cuando sean tomadas por la mayoría de los presentes. En caso de
empate, el Presidente del Consejo decidirá con voto de calidad.
En los estatutos se podrá prever que las resoluciones tomadas fuera de
sesión de consejo, por unanimidad de sus miembros tendrán, para todos
los efectos legales, la misma validez que si hubieren sido adoptadas en
sesión de consejo, siempre que se confirmen por escrito.”
El Código Civil en realidad, al ubicar el domicilio legal o real de una
sociedad en el lugar donde se encuentre la administración de la misma, se refiere
al lugar en donde por lo menos, se encuentren las oficinas y la organización social
administrativa,264 pues como ya he mencionado anteriormente, la organización
social administrativa no recae en el órgano de administración.
Lo anterior puede llegar a entenderse contrario a lo que establece la Ley
General de Sociedades Mercantiles respecto a la administración de las
sociedades, puesto que dice que la administración de ellas estará a cargo de los
administradores o de los gerentes. Por lo mismo es importante tener en cuenta
que la administración a la que hace referencia el artículo 33 del Código Civil no se
refiere al órgano de administración contemplado en la Ley General de Sociedades
Mercantiles, sino a la efectiva y permanente administración de la sociedad para
determinar su domicilio.
La Ley General de Sociedades Mercantiles al referirse al domicilio social
como un elemento esencial de la escritura o póliza constitutiva (domicilio
estatutario), supone que los socios fundadores elegirán un domicilio donde
efectivamente se encuentre la representación de la sociedad y no elegirán un
264
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., nota 38, p. 57
168
domicilio social ficticio, es decir, un domicilio social en donde la sociedad no tenga
ningún tipo de presencia, situación que efectivamente es posible y recurrente.
Lo establecido en el párrafo anterior es la interpretación que sigue el
maestro Barrera Graf al establecer lo siguiente:
“…En primer lugar, la regla general [refiriéndose al domicilio de las
personas morales] es la que establece el art.33 C. Civ.: el domicilio de las
personas morales “es el lugar donde tienen establecida su
administración”… Si los estatutos de la sociedad omiten la indicación del
domicilio, se aplicarán dichas reglas... el domicilio de la sociedad siempre
debe coincidir con el lugar donde está establecida su administración: lo
contrario, como dice Vivante, puede prestarse a simulaciones y
fraudes…”265
Es por la dificultad de definir el domicilio de una persona moral basándose
únicamente en la ubicación real de su administración, que para definir el domicilio
de las personas morales se toma en cuenta como domicilio social el establecido
en sus estatutos, el cual idealmente debe coincidir con el del lugar donde se
encuentre la administración de la sociedad.
Existen varios ejemplos de este criterio. Uno lo tenemos en la inscripción de
personas morales en el Registro Público de Comercio, inscripción que no puede
realizarse en una oficina registral encargada de una demarcación territorial distinta
a la que corresponde el domicilio estatutario de la sociedad. Otro ejemplo en el
que el domicilio estatutario es reconocido como el legal lo encontramos en las
publicaciones legales que deben de hacer las sociedades, publicaciones que
antes de la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles publicada en el
Diario Oficial de la Federación el día 13 de junio de 2014, se deben de hacer en el
periódico oficial de la entidad del domicilio estatutario de la sociedad. Un último
265
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 109, p.311
169
ejemplo lo podemos encontrar en el hecho de que las asambleas de socios y de
accionistas siempre deben de celebrarse precisamente en el domicilio estatutario
de la sociedad, pues de no ser así, el Artículo 174 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles las sanciona con nulidad.266
Es por lo anterior, y tomando en cuenta lo establecido en el Artículo 8° de la
Ley de Nacionalidad, que en el supuesto de que una persona moral mexicana
desease perder la nacionalidad mexicana, bastaría que modificase sus estatutos
sociales para que su domicilio social ya no se encontrase dentro de territorio
nacional. Ese simple cambio en los estatutos sociales basta para que dicha
persona dejase de tener la nacionalidad mexicana.
III.9 Adopción de la Nacionalidad Mexicana por Una Persona Moral
Privada Extranjera
Después de haber analizado cuáles son los requisitos establecidos en
nuestra Ley de Nacionalidad para que una persona moral sea considerada
mexicana, podemos observar que solamente es necesario que dicha persona
moral haya sido constituida conforme a las leyes mexicanas y que tenga su
domicilio legal dentro del territorio nacional. Estos requisitos, si bien parecen
sencillos de cumplir para cualquier persona moral, observaremos más adelante
que en la práctica no es nada fácil cumplir a cabalidad con ambos para una
persona moral ya constituida conforme a una legislación distinta a la mexicana.
En esta sección analizaré solamente los dos requisitos establecidos en la
Ley de Nacionalidad que una persona moral de nacionalidad extranjera necesita
cumplir para ser considerada mexicana a los ojos de nuestra Ley y del Estado
mexicano. No abordaré en esta sección otros requisitos legales importantes que
resultarían sumamente complicados de cumplir para las personas morales
266
Barrera Graf, Jorge, op. cit., nota 109, pp. 311 y 312.
170
extranjeras que hipotéticamente adoptasen la nacionalidad mexicana, requisitos
que todas las personas morales mexicanas deben de cumplir al momento de su
constitución y a lo largo de su vida corporativa. Abordaré dichos requisitos más
adelante.
En un primer caso hipotético en el que una persona moral se hubiese
constituido conforme a las leyes mexicanas pero a su vez, hubiese establecido su
domicilio legal o social fuera del territorio nacional, dicha sociedad solamente
necesitaría hacer una modificación en sus estatutos sociales en la que se
cambiara su domicilio a cualquier lugar dentro del territorio nacional. De esta
forma, dicha persona moral estaría cumpliendo con ambos requisitos establecidos
en el Artículo 8° de la Ley de Nacionalidad y entonces sería, en teoría,
considerada como una persona moral de nacionalidad mexicana.
En un segundo caso hipotético en el que una persona moral se hubiese
constituido conforme a leyes distintas a las mexicanas y pensando que dicha
sociedad ya tuviese su domicilio en territorio nacional, en teoría dicha sociedad
solamente tendría que cambiar su constitución para que se apegase a las leyes
mexicanas, pero ¿Una sociedad puede cambiar su constitución? ¿A qué se refiere
la Ley de Nacionalidad cuando requiere que una persona moral se haya
“constituido conforme a las leyes mexicanas”?
La respuesta a la primer interrogante es no. No es posible modificar la
constitución de una sociedad. A continuación abundaré sobre el tema de la
constitución de las sociedades y sobre qué es a lo que se refiere la Ley de
Nacionalidad al hablar de que la constitución de una persona moral haya sido
conforme a las leyes mexicanas, además de que tocaré otros temas relacionados
con la problemática de la adopción de la nacionalidad mexicana para las personas
morales extranjeras.
171
III.9.1 Problemática Legal de la Adopción de la Nacionalidad Mexicana
para las Personas Morales Privadas Extranjeras y Propuesta de
Reformas a la Legislación Mexicana para Solventar Sus Deficiencias
Comenzaré esta sección analizando el primer obstáculo con el que se
encuentra una persona moral que pretende adquirir la nacionalidad mexicana; la
Ley de Nacionalidad.
Como ya lo he mencionado antes, la Ley de Nacionalidad vigente establece
en su artículo 8° que son personas morales de nacionalidad mexicana las que se
constituyan conforme a las leyes mexicanas y que además tengan en el territorio
nacional su domicilio legal.
Para poder entender este artículo, primero hay que definir qué quiere decir
la Ley al utilizar el término “constitución”.
Las definiciones que la Real Academia de la Lengua ofrece del término
“constitución” y que nos conciernen son las siguientes:
“constitución.
(Del lat. constitutĭo, -ōnis).
1. f. Acción y efecto de constituir.
2. f. Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como es y la
diferencian de las demás.
…
4. f. Cada una de las ordenanzas o estatutos con que se gobernaba una
corporación…”267
Por otro lado, la palabra “constituir”, según el Diccionario de la Lengua
Española, quiere decir lo siguiente:
267
Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición.
172
“constituir.
(Del lat. constituĕre).
1. tr. Formar, componer, ser.
2. tr. Establecer, erigir, fundar…”268
La Ley General de Sociedades Mercantiles, así como el Código Civil
Federal, claramente al utilizar el término “constitución” se refieren ambos
ordenamientos a la acción y efecto de formar, establecer, erigir o fundar una
sociedad, pues en todos los contextos en los que dichos ordenamientos usan la
palabra “constitución” se entiende que se refieren a aquel acto creador de la
persona moral y de su personalidad jurídica. Por otro lado, cuando el Código Civil
Federal y la Ley General de Sociedades Mercantiles se refieren a las ordenanzas
o reglas internas con las que se gobierna una sociedad, siempre se refieren a
dichas ordenanzas o reglas internas con la palabra “estatutos”.
El Diccionario de la Lengua Española define la palabra “estatuto” de la
siguiente forma:
“estatuto.
(Del lat. statūtum).
1. m. Establecimiento, regla que tiene fuerza de ley para el gobierno de un
cuerpo…”
Si entendemos el concepto “constitución” de la forma correcta, es decir
como aquel acto jurídico creador de personalidad jurídica en un ente de naturaleza
colectiva, no es posible actualmente, tal cual está redactado el artículo 8° de la
Ley de Nacionalidad, que una persona moral que se haya constituido conforme a
leyes distintas a las mexicanas pueda adoptar la nacionalidad mexicana, pues el
momento de su constitución ya habría pasado y resultaría ilógico e imposible
268
Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición.
173
modificar el hecho de que aquel acto creador de personalidad jurídica, su
constitución, haya sido llevado a cabo de conformidad con una legislación distinta
a la mexicana. De hecho, resultaría ridículo pensar que una persona moral que se
haya constituido en cualquier país distinto a México, lo haya hecho conforme a las
leyes mexicanas, pues la Ley General de Sociedades Mercantiles establece
ciertos requisitos que son imposibles de realizar fuera del país, como por ejemplo
lo establecido en el artículo 5° de dicha Ley:
“Artículo 5°.- Las sociedades se constituirán ante fedatario público y en la
misma forma se harán constar con sus modificaciones. El fedatario público
no autorizará la escritura o póliza cuando los estatutos o sus
modificaciones contravengan lo dispuesto por esta Ley.”
En Derecho mexicano es imposible que un Notario o Corredor Público
actúen fuera del país, pues su fe pública es otorgada por el estado y solamente
dentro del mismo la pueden ejercer.
Todo lo anterior es aplicable en el caso de entender al concepto de
“constitución” de manera correcta, es decir, como aquel acto jurídico creador de
personalidad jurídica en un ente de naturaleza colectiva.
Por otro lado, si se pudiese llegar a entender al concepto “constitución” de
manera errónea, no como al acto creador de personalidad jurídica para una
persona moral, sino como a las reglas y directrices por las que se debe de
gobernar dicha entidad, es decir, sus estatutos, resultaría posible que una persona
moral de nacionalidad extranjera adoptase la nacionalidad mexicana si, entre otros
requisitos, sus estatutos se apegasen a lo establecido en la legislación mexicana
vigente. Incluso, los estatutos de una sociedad extranjera podrían estar apegados
a la legislación mexicana desde su creación, en caso de que la legislación del
Estado que le otorgó primeramente la personalidad jurídica y la nacionalidad lo
permitiese, o en otro caso dicha sociedad podría modificar sus estatutos
174
posteriormente a su creación para que se apegaran a lo establecido en nuestra
legislación societaria.
En este último caso, el procedimiento que debería de seguir una persona
moral que posteriormente a su creación buscase apegar sus estatutos a lo
establecido en nuestra legislación societaria tendría que considerar que habría
que hacer una modificación total de estatutos para que estos quedaran redactados
en idioma español, en caso de estar redactados en otro idioma, así como apegar
todas las reglas y ordenanzas de los estatutos a la legislación societaria mexicana,
para que de tal forma no existieran disposiciones en los estatutos contrarias a la
ley mexicana (e.g. disposiciones leoninas, contrarias a lo establecido por el
Artículo 17 de la Ley General de Sociedades Mercantiles), y por último, habría que
realizar la transformación de la sociedad para que esta adoptara algún tipo social
reconocido por el derecho mexicano para que pudiese adoptar la nacionalidad
mexicana.
Como ya he mencionado en esta sección, el término “constitución” al que se
refiere el artículo 8° de la Ley de Nacionalidad debe de entenderse no como los
estatutos o directrices internas de una persona moral, sino que debe entenderse
como aquel acto jurídico creador de personalidad jurídica. Es por lo anterior que
actualmente, tal cual está redactada la Ley de Nacionalidad, legalmente es
imposible que una sociedad extranjera adquiriese la nacionalidad mexicana, pues
la misma Ley de Nacionalidad prohíbe de manera tácita en dicho artículo la
posibilidad de que cualquier persona moral extranjera adquiera la nacionalidad
mexicana, además de no prever un procedimiento por el cual se pudiese otorgar la
nacionalidad mexicana a una persona moral extranjera, a diferencia de las
personas físicas extranjeras quienes sí cuentan en dicha Ley con un
procedimiento para adquirir la nacionalidad mexicana.
Para poder vencer este obstáculo legislativo, lógicamente lo primero que
tendría que hacerse para posibilitar a las sociedades extranjeras el adoptar la
175
nacionalidad mexicana sería realizar una reforma al artículo 8° de la Ley de
Nacionalidad para que dicho artículo estableciera algo parecido a lo siguiente:
“Artículo 8°.- Son personas morales de nacionalidad mexicana aquellas
cuyos estatutos se apeguen a lo establecido por las leyes mexicanas
correspondientes, se gobiernen conforme a éstas y tengan en el territorio nacional
su domicilio social.”
Posteriormente a eso, sería necesario agregar en la Ley de Nacionalidad un
capítulo en el que se previeran disposiciones relativas a los criterios que deberá
considerar el Estado para otorgarle o no la nacionalidad a las personas morales
extranjeras, al igual que lo hace la referida Ley de Nacionalidad con las personas
físicas en el capítulo denominado “De La Nacionalidad Mexicana Por
Naturalización”.
Es con relación a lo mencionado en el párrafo anterior que nos topamos con
un segundo obstáculo con el que se encontraría una persona moral al pretender
adquirir la nacionalidad mexicana pues, si bien una persona moral puede cambiar
voluntariamente su nacionalidad, es necesario contar con el consentimiento del
Estado del cual pretenda adquirir la nacionalidad nueva. Es completamente
necesaria la aceptación de dicho cambio por parte del Estado para que cualquier
persona se incorpore a sus estatales, puesto que no basta la voluntad de éste
para ser adoptado por aquél. El acto de aceptación constituiría la adopción de la
nacionalidad por parte de la persona moral, como es que lo hace la naturalización
por parte de la persona física, la cual sí es aceptada por la Ley de Nacionalidad
para la adopción de la nacionalidad mexicana solamente por personas físicas
extranjeras, sin que dicha ley contemple un procedimiento para que las personas
morales extranjeras, adopten la nacionalidad mexicana, como ya lo había
mencionado antes. En conclusión, es el Estado el único que puede determinar
quiénes son sus estatales o nacionales.
176
Para que pudiera entenderse que el Estado mexicano otorga su
consentimiento para que una persona moral extranjera adopte la nacionalidad
mexicana, sería necesario agregar en la Ley de Nacionalidad un nuevo capítulo
en el que se previeran disposiciones relativas a los criterios que debiera
considerar el Estado para otorgarle la nacionalidad a las personas morales
extranjeras, al igual que lo hace la Ley de Nacionalidad con las personas físicas
en el capítulo denominado “De La Nacionalidad Mexicana Por Naturalización”. Sin
esta modificación a dicha Ley, sería imposible considerar que el Estado mexicano
otorga la nacionalidad a ninguna persona moral extranjera y por lo tanto, no se
podría argumentar de ninguna forma que alguna persona moral extranjera haya
podido adquirir la nacionalidad mexicana.
Este nuevo capítulo que debiera incluirse en la Ley de Nacionalidad debería
de prever determinados requisitos y documentos que las personas morales que
pretendiesen adoptar la nacionalidad mexicana debieran de cumplir y presentar
ante la Secretaría de Relaciones Exteriores para que de esta manera esta
autoridad les otorgara a las sociedades que cumplieran con dichos requisitos una
carta de naturalización o algún documento que hiciera las veces de una carta de
naturalización.
Los documentos que, de manera enunciativa y no limitativa, propongo que
la Secretaría de Relaciones Exteriores deberá requerir como condición para dar su
visto bueno con relación al otorgamiento de la carta de naturalización o del
documento que hiciese las veces de la carta de naturalización a favor de
sociedades que pretendiesen adoptar la nacionalidad mexicana son los siguientes:
I) Documentos que acreditasen la legal existencia de dichas
sociedades y el estado del cumplimiento de sus obligaciones (e.g. certificados de
incorporación, certificados de “good standing” o certificados de estado de
cumplimiento de obligaciones fiscales, entre otros, emitidos por las autoridades
competentes del Estado al que pertenezcan dichas sociedades);
177
II) Documentos que acrediten la legalidad de la decisión de adoptar la
nacionalidad mexicana tomada por el órgano competente de dichas sociedades
(e.g. acta de la asamblea de asociados, socios o accionistas que haya tomado la
decisión de adoptar la nacionalidad mexicana. Inscripción de dicha asamblea en el
Registro Público de Comercio o con la autoridad que haga las veces de dicho
registro en el Estado al que pertenezcan dichas sociedades);
III) Estatutos sociales de dichas sociedades traducidos al español y
apegados a todo lo establecido por la legislación societaria mexicana,
estableciendo su domicilio social dentro del territorio nacional; y
IV) Inscripción en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio
correspondiente al domicilio social establecido en los estatutos sociales.
Cabe mencionar que, de hacer las modificaciones en la Ley de
Nacionalidad, mencionadas anteriormente, necesarias para que la Secretaría de
Relaciones Exteriores también pudiese otorgar cartas de naturalización a favor de
personas morales, no sería necesario modificar las funciones y facultades que la
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y el Reglamento Interior de la
Secretaría de Relaciones Exteriores le otorgan a la Secretaría de Relaciones
Exteriores, pues ninguno de estos ordenamientos hace la mención de que la carta
de naturalización que otorga la Secretaría de Relaciones Exteriores solamente se
otorga a las personas físicas extranjeras que adopten la nacionalidad mexicana.
Son solamente la Ley de Nacionalidad y su Reglamento los ordenamientos legales
que impiden que la carta de naturalización se le otorgue también a las personas
morales extranjeras.
Con relación a lo anterior y en caso de que la reforma que se llevase a cabo
sobre la Ley de Nacionalidad previese el otorgamiento de un documento distinto a
la carta de naturalización, efectivamente tendría que reformarse tanto la Ley
178
Orgánica de la Administración Pública Federal como el Reglamento Interior de la
Secretaría de Economía para que entonces se previera dentro de las facultades
de dicha Secretaría el otorgamiento de este documento.
Otro gran obstáculo con el que una persona moral extranjera se encontraría
hoy en día al momento de intentar adoptar la nacionalidad mexicana es el hecho
de que todas las personas morales mexicanas deben de obtener, previa a su
creación, la Autorización de Uso de Denominación o Razón Social que otorga la
Secretaría de Economía, de conformidad con el Artículo 15 de la Ley de Inversión
Extranjera. Lo mismo pasa con las personas morales mexicanas que pretendan
cambiar su denominación o razón social, de conformidad con el artículo 16 de
dicha Ley.
La ratio legis de esta Autorización es que en México no existan dos
personas morales mexicanas con la misma denominación o razón social, así como
que una persona moral mexicana no tenga una denominación o razón social igual
o parecida en grado de confusión con alguna marca registrada, que una persona
moral mexicana no contenga en su denominación o razón social vocablos que
estén reservados para ciertas entidades, que dichos vocablos sean palabras
ofensivas, altisonantes o humillantes, o que se componga la denominación o
razón social de la persona moral por exclusivamente el nombre de un lugar
geográfico o del nombre de una organización, dependencia, órgano o institución
pública, de conformidad con el Artículo 9° del Reglamento Para la Autorización de
Uso de Denominaciones y Razones Sociales. Esta Autorización es un mecanismo
de control que ha implementado el Estado para evitar que los supuestos que dicho
Reglamento prevé en su Artículo 9° lleguen a generar toda clase de graves
confusiones.
Una persona moral extranjera que pretendiese adoptar la nacionalidad
mexicana no se ubicaría en la hipótesis normativa de los Artículos 15 y 16 de la
Ley de Inversión Extranjera, ya que no se estaría constituyendo ni estaría
179
modificando su denominación o razón social, por lo que no estaría obligada a
obtener la Autorización de Uso de Denominación o Razón Social mencionada.
Luego entonces, nada impediría que dicha persona moral tuviese una
denominación idéntica a la de alguna otra persona moral mexicana, o incluso
llegase a tener vocablos reservados para ciertas entidades o palabras altisonantes
en su denominación social, causando las confusiones que la Ley pretende evitar.
Por último, para que una persona moral extranjera que pretendiese adoptar
la nacionalidad mexicana, pudiese hacerlo y evitar estas situaciones de confusión,
además de las reformas legislativas que ya he mencionado antes, se tendría que
modificar al menos el Artículo 16 de la Ley de Nacionalidad para que dicho artículo
estableciera algo parecido a lo siguiente:
“Artículo 15.- La Secretaría de Economía autorizará el uso de las
denominaciones o razones sociales con las que pretendan constituirse las
sociedades. ...
Artículo 16.- El procedimiento referido en el artículo anterior, se aplicará
para sociedades constituidas que cambien su denominación o razón social así
como a aquellas sociedades que pretendan adoptar la nacionalidad mexicana.”
Cabe mencionar que, de hacer esta modificación en la Ley de Inversión
Extranjera, no sería necesario modificar las funciones y facultades que la Ley
Orgánica de la Administración Pública Federal y el Reglamento Interior de la
Secretaría de Economía le otorgan a la Secretaría de Economía, pues ninguno de
estos ordenamientos hace la mención de en qué circunstancias es necesaria la
obtención de la Autorización de Uso de Denominación o Razón Social. Es
únicamente la Ley de Inversión Extranjera el ordenamiento legal que establece los
supuestos en los que será necesaria la obtención de esta autorización
180
III.9.2 Ejemplo de Legislación Extranjera Relativa a la Adopción de la
Nacionalidad por Parte de Personas Morales Extranjeras
Para finalizar este estudio, quisiera dedicar esta última sección al estudio de
un ejemplo de procedimiento de adopción de nacionalidad por parte de personas
morales extranjeras existente en los Estados Unidos de América, en específico en
el Estado de Delaware.
Hoy en día, la mayoría de las personas morales estadounidenses se
constituyen bajo las leyes de Delaware en virtud de ser el Estado con la legislación
societaria más laxa y eficiente. En dicho Estado, es posible incluso constituir y
tener en operación en todos los sentidos una empresa en alrededor de 5 horas.
Además, este Estado ofrece beneficios fiscales muy atractivos para las personas
morales que se constituyan bajo sus leyes.
La legislación societaria de Delaware, además de ser la más atractiva para
someter la regulación de una persona moral en Estados Unidos, permite la
“domestication”, es decir, la adopción de la nacionalidad estadounidense por parte
de una persona moral extranjera, o en otras palabras su incorporación (no
entendiendo el verbo “incorporar” como sinónimo de “constituir”, sino como
sinónimo de los verbos “incluir”, “agregar” o “anexar”) como persona moral
estadounidense, y su sometimiento a las leyes de Delaware.
A continuación traduciré y transcribiré algunos artículos conducentes del
Delaware Code, Title 8° Corporations, Chapter 1 General Corporation Law,
Subchapter XVII Domestication and Transfer, § 388 Domestication of non-United
States entities (Código de Delaware, Título 8° Empresas, Capítulo 1 Ley General
de Sociedades, Subcapítulo XVII Incorporación y Transferencia, Sección § 388
Incorporación de entidades no estadounidenses):
“(A) Se entenderá que los siguientes términos tendrán los siguientes
181
significados en esta sección:
(1) "jurisdicción extranjera" significa cualquier país extranjero u otra
jurisdicción (que no sean los Estados Unidos, cualquier estado, el Distrito de
Columbia, o cualquier posesión o territorio de los Estados Unidos), y
(2) "Entidad no estadounidense" significa una corporación, una sociedad de
responsabilidad limitada, un fideicomiso constituido en un fideicomiso comercial o
asociación, un fideicomiso de inversiones en bienes raíces, un fideicomiso de
derecho consuetudinario, o cualquier otra empresa o entidad no incorporada,
incluyendo una asociación (ya sea general (incluyendo una sociedad de
responsabilidad limitada) o limitada), formada, incorporada, creada o que de otra
manera llegó a existir bajo las leyes de cualquier jurisdicción extranjera.
(B) Cualquier entidad no estadounidense puede llegar a ser incorporada
como una corporación en este Estado por cumplir con el inciso (h) de esta sección
y la presentación ante el Secretario de Estado de lo siguiente:
(1) Un certificado de incorporación societaria que se ejecute de acuerdo
con el inciso (g) de esta sección y presentada de acuerdo con la sección §103 de
este título, y
(2) Un certificado de constitución, el cual será ejecutado, reconocido y
presentado de acuerdo con la sección §103 de este título.
…
(C) El certificado de la incorporación societaria deberá certificar:
(1) La fecha en la que se constituyó, creo o de cualquier otra manera
empezó a existir la entidad no estadounidense y la jurisdicción bajo la que lo hizo;
182
(2) El nombre de la entidad no estadounidense vigente a la fecha de la
presentación del certificado de incorporación societaria;
(3) El nombre de la empresa como se establece en su certificado de
constitución presentado de conformidad con la subsección (b) de esta sección;
(4) La jurisdicción que constituyó la sede, domicilio social o centro de
actividad principal o administración central de la entidad no estadounidense o su
equivalente según la legislación aplicable, inmediatamente antes de la
presentación del certificado de incorporación societaria; y
(5) Que la incorporación ha sido aprobada en la forma prevista por el
documento, instrumento, acuerdo u otro escrito, según sea el caso, que rijan los
estatutos de la entidad no estadounidense o por la Ley aplicable distinta a la de
Delaware, según el caso.
(D) A la entrada en vigor del certificado de incorporación societaria y del
certificado de constitución, de conformidad con la sección §103 de este título, la
entidad no estadounidense se incorporará como una persona moral a este Estado
y la persona moral quedará sujeta a todas las disposiciones del presente título,
excepto en que, sin perjuicio de lo establecido en la sección §106 de este título,
se considerará que la existencia de la entidad no estadunidense comenzó desde
la fecha en que la entidad no estadounidense se creó bajo la jurisdicción donde la
entidad no estadounidense fue primeramente constituida, formada, creada o haya
llegado primeramente a existir de cualquier otra manera.
(E) no se considerará que la incorporación societaria de cualquier entidad
no estadounidense como una corporación en este Estado afectará de cualquier
manera las obligaciones o pasivos en que la entidad no estadounidense haya
incurrido antes de su incorporación societaria como una corporación en este
183
Estado, o que se afecte cualquier responsabilidad personal de cualquier persona
para con la misma corporación.
(F) La presentación de un certificado de incorporación societaria no afectará
a la ley aplicable a la entidad no estadounidense, con la excepción de que, desde
el momento efectivo de la incorporación societaria, la ley del Estado de Delaware,
incluyendo este título, se aplicarán a la entidad no estadounidense como si dicha
entidad hubiera sido incorporada como una corporación de este Estado en la
fecha de entrada en vigor del certificado de incorporación societaria.
(G) El certificado de incorporación societaria deberá ser firmado por
cualquier persona autorizada para firmar dicho certificado de incorporación
societaria en nombre de la entidad no estadounidense.
(H) Con anterioridad a la presentación al Secretario de Estado de un
certificado de incorporación societaria, la incorporación societaria deberá ser
aprobada en la forma prevista en los estatutos de la entidad no estadounidense y
por la ley aplicable distinta a la de Delaware, según sea el caso, y el certificado de
constitución deberá ser aprobado de la misma forma requerida para aprobar la
incorporación societaria.
(I) Cuando una entidad no estadounidense se haya incorporado como una
corporación de conformidad con esta sección, para todos los efectos de las leyes
del Estado de Delaware, se considerará que dicha empresa es la misma persona
moral que la entidad no estadounidense que estaba siendo incorporada, y que
dicha incorporación constituirá una continuación de la existencia de la entidad no
estadounidense incorporada en la forma, tipo social y modalidad de una persona
moral de este Estado…
…
184
(J) A menos que se acuerde lo contrario o sea requerido según la ley
aplicable distinta a la de Delaware, no se requiere que la entidad no
estadounidense que se incorpora sea liquidada, y no se considerará que la
incorporación de dicha entidad no estadounidense constituya la disolución de
dicha entidad. Si, después de ser incorporada, una entidad no estadounidense que
se ha incorporado como una corporación de este Estado continúa su existencia en
la jurisdicción extranjera en la que fue creada inmediatamente antes de su
incorporación, la corporación y la entidad no estadounidense deberán ser
consideradas que para todos los efectos de las leyes del Estado de Delaware,
constituyen una sola entidad constituida, incorporada, creada, según sea el caso,
y existente bajo las leyes del Estado de Delaware y las leyes de dicha jurisdicción
extranjera.”
Conclusiones y Comentarios Finales con Relación a la Adopción de la
Nacionalidad Mexicana por Personas Morales Privadas Extranjeras
Todas las personas morales son ficciones jurídicas a las que la Ley les
otorga personalidad jurídica y por lo tanto son consideradas para el Derecho como
personas con derechos y obligaciones.
Todas las personas, incluidas las personas morales, tienen atributos de la
personalidad los cuales son un conjunto de cualidades que el ordenamiento
jurídico regula y que son inherentes a todas las personas. Éstos tienen la finalidad
de identificarla, ubicarla y darle validez jurídica a su actuar.
La nacionalidad de las personas morales es el atributo de la personalidad
que se refiere a la situación jurídica en la que se coloca una persona moral con
respecto al Estado como consecuencia de su pertenencia al mismo Estado, y la
situación jurídica en que dicha persona se coloca con respecto a todos los demás
Estados.
185
La Ley Vallarta de 1886 es la primera que establece la nacionalidad
mexicana para todas las personas o entidades morales que se constituyan
conforme a las leyes de la República y además tengan en ella su domicilio legal.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente, en su
Artículo 27 fracción I, establece el derecho de las sociedades mexicanas para
adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones, estableciendo así el
primer antecedente en nuestra constitución de la nacionalidad de las personas
morales y los derechos que el tener la nacionalidad mexicana les otorga a las
personas morales.
La Ley de Nacionalidad y Naturalización de 1934, establecía en su artículo
5°, paradigmáticamente que son personas morales de nacionalidad mexicana las
que se constituyan conforme a las leyes de la República y tengan en ella su
domicilio legal. El párrafo I del artículo 9° de la Ley de Nacionalidad de 1933,
repite a la letra el de la Ley de 1934, y lo mismo hace el artículo 8° de la Ley de
Nacionalidad vigente de 1998.
El artículo 10 de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, los Artículos
3°, 15, 19 y 24 del Código de Comercio y los Artículos 250 y 251 de la Ley General
de Sociedades Mercantiles, limitan las facultades de las sociedades extranjeras.
Es por lo anterior, en mi opinión, que nuestra legislación distingue con toda
claridad entre las personas morales de nacionalidad mexicana y las personas
morales de nacionalidad extranjera reconociéndoles, a estas últimas, personalidad
jurídica.
Cabe señalar que, toda vez que la nacionalidad mexicana se otorga
discrecionalmente por el Estado a aquellas personas constituidas o creadas en
México y con domicilio legal en nuestro país, en mi opinión, las personas morales
186
extranjeras, sin que el Estado mexicano otorgue discrecionalmente su anuencia
para tales efectos, no pueden adoptar la nacionalidad mexicana en forma
unilateral.
Aunado a lo anterior, ni la redacción vigente del Artículo 8° de nuestra Ley
de Nacionalidad, ni dicha Ley en su totalidad contemplan a las personas morales
de nacionalidad extranjera que hayan “adoptado la nacionalidad mexicana”, como
personas morales mexicanas, a diferencia de las personas físicas naturalizadas
mexicanas, quienes sí son consideradas por la Ley, y en consecuencia por el
Estado, como personas de nacionalidad mexicana.
La Vigente Ley de Nacionalidad no establece un procedimiento para que
las personas morales extranjeras adopten la nacionalidad mexicana, más aún, ni
la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal ni el Reglamento Interno de
la Secretaría de Relaciones Exteriores, contemplan las facultades expresas para
otorgar “cartas de naturalización”, “certificados de adopción de nacionalidad
mexicana” o cualquier documento análogo a personas morales extranjeras.
Como consecuencia de lo anterior, no es posible argumentar que el Estado
mexicano haya otorgado jamás su consentimiento para que una persona moral
extranjera haya adoptado la nacionalidad mexicana.
Por lo anterior, en tanto no se modifique el criterio establecido en el Artículo
8° de la Ley de Nacionalidad para definir cuáles serán consideradas como
personas morales mexicanas, así como el criterio establecido en dicha Ley para
otorgar la nacionalidad mexicana a las personas morales extranjeras y se
establezca un procedimiento de “naturalización” o de “adopción de la nacionalidad
mexicana” para las sociedades extranjeras, éstas no pueden unilateralmente
adoptar la nacionalidad mexicana.
i
Bibliografía
La siguiente es una lista con los Libros, Revistas Especializadas y Artículos
Especializados que, entre otras fuentes, fueron consultados para la elaboración
del presente trabajo:
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Jurisprudencia y Tesis Aisladas consultada el día 23 de septiembre de
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Fundamentos Legales.
La siguiente es una lista con los ordenamientos legales que, entre otras
fuentes, fueron consultados para la elaboración del presente trabajo:
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Código Civil Federal
Código Civil para el Distrito Federal
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal
Ley de Nacionalidad
Ley General de Sociedades Mercantiles
Ley de Inversión Extranjera
Ley de Navegación
vii
Ley de Aviación Civil
Ley Federal de Telecomunicaciones
Ley del Sistema de Ahorro para el Retiro
Reglamento Interior de la Secretaría de Relaciones Exteriores
Reglamento Interior de la Secretaría de Economía
Convención Interamericana Sobre Personalidad y Capacidad de Personas
Jurídicas (La Paz 1984)
Convención Interamericana Sobre Conflicto de Leyes en Materia de
Sociedades Mercantiles (Montevideo 1983)