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“FINANZAS Y BANCA ISLÁMICAS: UNA INSPIRACIÓN PARA LA REFORMA DE LOS

SISTEMAS FINANCIEROS”

TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

MARTÍN CORTINA CAMARGO

DIRECTOR DE TESIS: DR. EDUARDO PRECIADO BRISEÑO

MÉXICO, D.F. 2016

UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P. CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94

6

Finanzas y banca islámicas:

una inspiración para la reforma del sistema financiero

Introducción .................................................................................................. 8

I. La vinculación de la ética, la economía, la crisis y el derecho .............. 14

II. El sistema, la actividad y el intermediario financieros ........................ 32

III. El sistema financiero .......................................................................... 33

IV. ¿Qué es un intermediario financiero? ................................................ 50

V. ¿Qué es un banco? ........................................................................... 53

La banca central ......................................................................................... 58

Naturaleza de la actividad bancaria ............................................................ 62

Las quiebras bancarias (bank failures) ....................................................... 75

VI. Aspectos jurídicos y económicos del dinero. ..................................... 90

VII. Los intereses financieros, consideraciones éticas y regulación

respecto de los mismos (desde la antigüedad hasta la fecha). ........................... 103

VIII. Orígenes, evolución y aspectos fundamentales del derecho

islámico. 116

Elaboración del contenido del derecho. .................................................... 124

El surgimiento de una ciencia y metodología del derecho. ....................... 143

La consolidación del Poder Judicial islámico. ........................................... 150

La formación de las escuelas jurídicas. .................................................... 153

IX. Finanzas islámicas. Una caracterización general. ........................... 159

Conceptos fundamentales. ....................................................................... 159

Ribā. ......................................................................................................... 159

Garar. ........................................................................................................ 167

X. Transacciones financieras islámicas. .............................................. 170

Bay‘ (compraventa). .................................................................................. 171

Sarf (intercambio de divisas). ................................................................... 173

Bay‘ al-‘ina. ............................................................................................... 175

Tawarruq. .................................................................................................. 177

Bay‘ Al-‘uhda. ............................................................................................ 178

7

Tasas de interés de referencia. ................................................................ 178

Tasas de interés o Si‘r al-fa’ida. ................................................................ 180

¿Derivados islámicos? .............................................................................. 181

Salam. ....................................................................................................... 183

Salam paralelo. ......................................................................................... 185

Síntesis de operaciones islámicas con las ventajas de los futuros y

forwards............................................................................................................... 186

Istina‘. ....................................................................................................... 189

‘Urbun o entrada. ...................................................................................... 190

Ijar o ijam: arrendamiento. ........................................................................ 191

Títulos respaldados por bienes. ................................................................ 196

Titulización: condiciones para su efectividad y validez. ............................ 198

Sukuk e ijara. ............................................................................................ 199

Sukuk y hiba. ............................................................................................ 201

Sukuk y ji ‘ala. ........................................................................................... 202

Al-manfa‘a sukuk. ..................................................................................... 202

Sukuk Al-Salam. ....................................................................................... 203

Contratos asociativos................................................................................ 203

Los contratos asociativos y los depósitos en los sistemas financieros

islámicos.............................................................................................................. 205

Mudāraba. ................................................................................................. 205

Musharaka. ............................................................................................... 208

Musharaka decreciente. ............................................................................ 208

Murabaha. ................................................................................................. 208

Mercado islámico de capitales. ................................................................. 209

Crédito comercial documentario y carta de crédito. .................................. 212

XI. Conclusiones. .................................................................................. 214

8

„Wenn Islam Ergebung in Gottes Willen heißt, in

Islam leben und sterben wir alle“

— Johann Wolfgang von Goethe,

West-östlicher Divan.

Introducción

La crisis económica mundial, que comenzó en los EE.UU. a finales de 2007,

ha cimbrado los fundamentos mismos sobre los que descansa el sistema

financiero internacional. En este contexto, cualquier reconsideración sobre las

responsabilidades de las autoridades reguladoras de los sistemas financieros,

sobre los derechos de los usuarios de los mismos, sobre los límites de la

innovación financiera, así como sobre el papel de los bancos en el funcionamiento

adecuado de la economía, debe ser tan radical como para redefinir el orden

financiero vigente. Un punto de partida para esta reflexión, al decir de varios

especialistas, lo constituyen la banca y las finanzas islámicas.1 La afirmación

anterior se refuerza, en primer término, por el hecho innegable de que hoy existe

—lo ha evidenciado la crisis— una mayor interdependencia entre las economías

nacionales; en este respecto, la integración de los países musulmanes al mercado

mundial—muy especialmente los países miembros del Consejo de Cooperación

para los Estados Árabes del Golfo (el «C.C.E.A.G.»)— cobra cada vez mayor

importancia2 y las demandas de éstos deben ser atendidas. La imposición de

políticas económicas internacionales por parte de los países industrializados, cuya

legitimación descansa en los acuerdos de Bretton-Woods, ya no tiene cabida; el

1 Cfr. Rehman, Aamir A. (2009), The Relevance of Islamic Finance Principles to the Global

Financial Crisis [En línea], p. 3. Disponible en el sitio web de la Harvard University, Harvard Law

School, Islamic Finance Project:

[Consultado

el 02 de diciembre de 2013].

2 La importancia y la existencia de las más grandes reservas de crudo del mundo en el

Oriente Medio ha dado mucha relevancia a la zona.

http://ifp.law.harvard.edu/login/view_pdf/?file=Aamir_Rehman.pdf&type=workshops

9

nuevo orden internacional debe acoger las exigencias de las economías

emergentes y debe estar inspirado por las diversas tradiciones éticas, lo mismo

que por los valores comunes de la humanidad.3 En segundo término, y este es el

puntal más sólido de la afirmación, se ha de tener presente que la crisis

económica ha puesto al descubierto sus raíces éticas.

En efecto, la conducta de los actores que precipitaron la crisis representó

en muchos sentidos un desvío respecto de los principios éticos que rigen las

actividades comerciales: primero, por parte de los acreedores, así como por parte

de sus corredores o intermediarios, porque tergiversaron los riesgos

correspondientes al otorgamiento de créditos, lo mismo que los costos a largo

plazo de los propios créditos; además, realizaron un análisis pobre en relación con

la solvencia de sus acreedores y en relación con el factor de aforo de las garantías

que éstos otorgaban respecto de los créditos. Segundo, del lado de las

calificadoras, porque éstas hicieron una evaluación inadecuada de los

instrumentos de deuda, ya por una interpretación torpe de los riesgos, ya por

procurar su mejor valorización en el mercado; dichas calificaciones facilitaron la

trasmisión de los bonos basura (toxic paper) de los créditos respaldados por las

hipotecas subprime en el mercado secundario. Tercero, por cuenta de las

autoridades del sistema financiero, quienes no aplicaron la ley con suficiente rigor

y fallaron en la supervisión de los actores del sistema; finalmente, por parte de los

deudores, porque éstos asumieron cargas insostenibles, en lugar de ceñirse a sus

posibilidades. En este sentido, los principios de la Shari’a ‘ley religiosa’, que

gobiernan la actividad económica de los musulmanes, pueden inspirar una

reforma adecuada del sistema financiero vigente en tanto que reflejan los valores

de justicia, responsabilidad y honestidad que dotan de legitimidad a la legislación

en la materia.

Aun el periódico oficial del Estado de la Ciudad del Vaticano, ha reconocido

que «los principios éticos sobre los cuales descansan las finanzas islámicas

3 Id.

10

pueden estrechar a los bancos con su clientela, así como con el espíritu verdadero

que debe marcar cualquier sistema financiero»4. Esta aseveración debe

comprenderse a la luz de los acercamientos recientes entre la Iglesia Católica y el

mundo musulmán; entre éstos, destaca el Primer Foro Católico-Musulmán,

organizado por el Consejo Pontificio para el Diálogo Interreligioso y celebrado del

4 al 6 de noviembre de 2008. En dicho Foro se alcanzaron conclusiones

interesantísimas que permiten, de una parte, advertir las semejanzas existentes

entre musulmanes y católicos y, de otra parte, reconocer respetuosamente las

diferencias de entrambos. En particular, respecto del tema que nos ocupa, se

publicó:

«Apelamos a los creyentes a que trabajen por un sistema

financiero ético en el cual los mecanismos reguladores tengan en

cuenta la situación de los pobres y desheredados, tanto individuos,

como naciones endeudadas. Apelamos al primer mundo a tener en

cuenta la grave situación de aquellos afligidos más gravemente por

la actual crisis en la producción de alimentos y su distribución, y

pedimos a los creyentes de todas las religiones y a las personas de

buena voluntad que trabajen juntos para aliviar el sufrimiento de los

hambrientos, y eliminar sus causas».5

En la época más hosca de la economía mundial, parece sensato buscar

alternativa hasta por debajo de las piedras; por esta razón me decidí a escribir

sobre un tema que nos es remoto, con la esperanza de desvanecer la

incomprensión del mismo. Oí hablar por primera vez de las finanzas islámicas

4 Napoleoni, Loretta (4 de marzo de 2009), Dalla finanza islamica proposte e idee per

l’Occidente in crisi. L'Osservatore Romano, p. 3. En el texto original se lee: «I principi etici che sono

alla base della finanza islamica potrebbero riportare le banche più vicine alla clientela e al vero

spirito di servizio che dovrebbe contraddistinguere ogni servicio bancario». También vid.: Totaro,

Lorenzo (4 de marzo de 2009), Vatican Says Islamic Finance May Help Western Banks in Crisis.

Bloomberg [En línea]. Disponible en:

[Consultado el 02

de diciembre de 2013].

5 Declaración Final del Primer Foro Católico-Musulmán (2008), § 12.

http://www.bloomberg.com/apps/news?pid=newsarchive&sid=aOsOLE8uiNOg

11

hace tres años cuando Manuel E. Tron, presidente Honorario de la International

Fiscal Association (I.F.A.), con quien tuve el honor de trabajar, regresó de uno de

los Congresos de la Asociación con los ojos repletos del fenómeno. Desde

entonces, comencé a concebir su trascendencia, pero, sólo recientemente,

comprendí su significación en el marco de la transición hacia un sistema financiero

más justo. Con el propósito de exponer las razones por las que las finanzas

islámicas, y más concretamente los principios de la Shari’a, constituyen una

inspiración adecuada para la reforma del sistema financiero vigente, en la medida

en la que éstos se yerguen como soluciones plausibles para los desquiciamientos

éticos que planteó la crisis económica mundial, habría que identificar, en primer

lugar, las raíces morales de la última. Después, correspondería señalar cuál es, si

es que existe, el vínculo entre la actividad económica y la ética. Por este motivo,

he querido abrir este trabajo dedicando las primeras líneas al bosquejo del gran

problema ético que le servirá de trasfondo y que es el punto de apoyo en el que se

basa la exposición. Una vez establecida la conexión entre las finanzas y la moral,

puesto que este trabajo está dirigido al sistema financiero, en tanto que objeto de

una reforma estructural, consideré indispensable presentar una exposición sobre

cómo se articula, al menos a grandes rasgos, el sistema financiero mismo y

quiénes son los intermediarios financieros que participan en él; luego, ofrezco una

visión comprimida del fenómeno del dinero, la piedra angular del sistema

financiero. Asimismo, siguiendo las exigencias del método del silogismo

demostrativo o científico, más adelante he querido reducir la exposición ética

inicial a lo más esencial en lo que respecta a la noción concreta de interés, que es

uno de los aspectos en torno a los cuales se articulan las finanzas islámicas. En

este trabajo atravieso, además, un paso intermedio, en el que expongo

brevemente los orígenes y el funcionamiento de la Shari’a, en tanto que sistema

legal, para después tratar —una vez más, corriendo de lo general a lo particular—

las operaciones financieras concretas del Islam, así como sus fortalezas de cara a

las deficiencias de la regulación financiera actual. Este es el largo camino que el

presente libro se ha trazado recorrer en once apartados coronados por las

conclusiones.

12

Antes de abrir con el tema, quisiera hacer al lector algunas advertencias

metodológicas a vuelapluma: debido a que esta obra pretende, en buena medida,

acercar el fenómeno de las finanzas islámicas a países cuya cultura,

homogeneizada por la globalización, descansa sobre las bases de la «civilización

occidental» y en los cuales privan las escrituras latinas, he tenido el cuidado de

transcribir los términos árabes originales que utilizo en el trabajo al castellano,

como lengua de término. A este efecto, seguí las líneas generales del sistema de

transliteración de la recomendación ISO/R 233 (1961), por ser éste el de más

amplio uso. Me he decantado por este método sobre la transliteración en razón de

la marcada preferencia por aquél en los medios de divulgación y de comunicación;

así, he transformado los sonidos de los términos árabes a sonidos del inventario

fonológico del castellano. Esta labor no está exenta de errores, pues, para

empezar mi conocimiento en la lengua árabe y su prosodia es menos que

elemental; en este sentido, he procurado reducir los términos a su valor fonológico

básico, antes que hacerlos reflejar su exacta pronunciación. Por si fuera poco, el

árabe presenta singularidades importantísimas: la primera de ellas consiste en que

su escritura es consonántica, es decir, los textos árabes no están vocalizados, por

lo que las vocales de las que prescinden deben suplirse con la ayuda de un buen

diccionario; otra complicación consiste en que el árabe se escribe en cursiva de

derecha a izquierda y en que, debido a esto, sus letras varían en su forma según

su posición o enlace. De hecho, cada letra admite hasta cuatro variantes en razón

de su ubicación: aislada, al inicio, en medio o al final. Por otra parte, en lo que

concierne a la datación de eventos, tradiciones y fuentes, he recurrido, también en

línea con la ambición señalada arriba, al sistema de datación del calendario

gregoriano. La alternativa: el calendario Hijri, cuenta los años a partir del anno

hegirae (622 d.C.) o A.H.6 Asimismo, las citas del Sagrado Corán o Corán son, a

su vez, citas de la traducción al castellano de ‘Abdul Qader Mouheddine y Sirhan

6 Para convertir años del calendario Hijri al gregoriano puede usarse la fórmula siguiente:

𝐺 = 𝐻 + 622 −𝐻

23 o, para obtener el efecto inverso, la fórmula: 𝐻 = 1.03125 (𝐺 − 622); donde: H =

años Hégira y G = años del calendario gregoriano.

13

‘Ali Sánchez.7 Por cuanto hace a los antropónimos árabes, he procurado incluirlos

según su configuración tradicional —estos nombres están integrados, primero, (i)

por el ism, o nombre personal (Mohamed, v.gr.); el ism de los árabes musulmanes

suele combinar los prefijos ʿAbd o ʿAmah ‘esclavo’ o ‘siervo’ y ‘esclava’ o ‘sierva’,

respectivamente, con alguno de los adjetivos de Alá; en segundo lugar, (ii) por el

laqab, que es similar al cognomen romano, que describelas características de un

individuo, v.gr., en el nombre Harún al-Rashid, quien fuera inmortalizado por la

obra «Las mil y una noches», al-Rashid significa ‘guiado rectamente’. En tercer

lugar, (iii) por el nasab, que es el nombre patronímico, es decir, aquel indica la

ascendencia de una persona; se distingue porque va precedido por las palabras

ibn, bin o binte (este último para el género femenino), ‘hijo(a)’. Por último, (iv) por

el nisbah, que es el apellido que denota la familia, tribu, oficio, ciudad o país de

origen de alguien, por ejemplo, al-Filastini ‘el Palestino’, aunque, hay que decirlo,

no siempre coexisten el laqab y el nisbah—, he renunciado a esta configuración

respecto de aquellos nombres propios, sobre todo aquellos pertenecientes a la

Antigüedad (v.gr., Averroes), que han sido castellanizados por la tradición.

Finalmente, ofrezco una disculpa a mis hermanos musulmanes por haberme

ahorrado algunas fórmulas reverenciales que, de ordinario, deben suceder a las

menciones del Profeta (salla Allahu ‘alayhi wa sallam ‘que la paz y la bendición de

Alá sean sobre él’), así como a las menciones individuales de los Sahabah8

(‘radiya Allahu ‘anhu ‘que Alá este complacido con él’), pues al igual que Mahmoud

El-Gamal en su texto,9 he querido agilizar este estudio; no obstante, he procurado

cuidar, en su caso, el uso de las mayúsculas para cuantos términos religiosos lo

exigen, pues, aunque en árabe no hay cajas, en castellano éstas se utilizan como

un signo de respeto.

MARTÍN CORTINA CAMARGO

7 Mouheddine, ‘Abdul Qadir y Sánchez, Sirhan ‘Ali, (2004), El Sagrado Corán: traducción

de su contenido al idioma español, International Islamic Publishing House, Riad.

8 Vid. nota 589 infra.

9 El-Gamal, Mahmoud A. (2006), pp. xii-xiii.

14

«Now if anyone here thinks I'm superficial or

materialistic, go get a job in fucking McDonald’s, cause that's

where you fucking belong!»

— The Wolf of Wall Street.

I. La vinculación de la ética, la economía, la crisis y el derecho

La película «El Lobo de Wall Street» exhibe la vida de crápula de Jordan

Belfort, uno de los estafadores más connotados del mercado financiero, para

cerrar después con su caída y rehabilitación. En ella, la cuestión moral es, por

supuesto, secundaria; el juicio corresponde al espectador. Sin embargo, aun a

pesar de la vertiginosidad de sus escenas, hay que reconocer que ésta consigue

exponer descarnadamente los abusos a los que conduce la avaricia humana. Al

margen de la vida glamorosa, la autodestrucción, la voluptuosidad y la exaltación

del placer representados, el punto sobre el que quisiera llamar la atención —y

sobre el que la cinta no es muy enfática10, acaso por su inspiración

autobiográfica— es el del riesgo que representa la insubordinación de la codicia

respecto de sus superiores, la razón y la voluntad, y lo que es más, el

sometimiento de estas facultades a los caprichos de la primera, sobre todo con

10

Cfr. McDowell, Christina (26 de diciembre de 2009), An Open Letter to the Makers of The

Wolf of Wall Street, and the Wolf Himself. L.A. Weekly. [En línea] Disponible en:

[Consultado el 9 de enero de 2014]. En

este respecto, Christina, una de las víctimas de los fraudes de Belfort, escribió a los realizadores

de la película: «So here's the deal. You people are dangerous. Your film is a reckless attempt at

continuing to pretend that these sorts of schemes are entertaining, even as the country is reeling

from yet another round of Wall Street scandals. We want to get lost in what? These phony

financiers' fun sexcapades and coke binges? Come on, we know the truth. This kind of behavior

brought America to its knees».

http://www.laweekly.com/informer/archives/2013/12/26/an-open-letter-to-the-makers-of-the-wolf-of-wall-street-and-the-wolf-himself?showFullText=truehttp://www.laweekly.com/informer/archives/2013/12/26/an-open-letter-to-the-makers-of-the-wolf-of-wall-street-and-the-wolf-himself?showFullText=true

15

miras a los demás. Belfort era un desenfrenado11, un incontinente; así lo expresa

en el filme en algún momento:

«Of all the drugs under God’s blue heaven, there is one

that is my absolute favourite. Enough of this shit will make you

invincible —able to conquer the world and eviscerate your enemies.

I’m not talking about this», dice Belfort mientras señala una línea

de cocaína, «I’m talking about this», agrega al tiempo que exhibe

un billete de cien dólares frente a la cámara. Finalmente, concluye:

«Money is the oxygen of capitalism and I wanna breathe more than

any other human being alive».12

«La comprobación de que hay necesidades no significa que estas tengan

que satisfacerse»13, mucho menos a expensas del bienestar de los demás. La

coexistencia de las libertades individuales exige, necesariamente, capitulaciones

para garantizar la vida y la libertad de cada uno. De lo contrario, la imposición de

la voluntad propia, por las vías del poder o del engaño, imposibilitaría los espacios

de libertad.14 La desigualdad provocada por nuestro sistema económico es pues,

cuando menos en algún grado, un efecto del abuso de la libertad; dicho de otro

modo, la obscena concentración de la riqueza de una minoría, obedece, en

muchos casos, a un afán desmedido de riqueza, que ha adoptado para su

satisfacción las formas de robo, fraude, despojo, abuso de confianza y evasión

fiscal. «Detrás de toda gran fortuna, hay un gran crimen», reza la paráfrasis de

Balzac. 15 De hecho, Belfort «no era más que un ladrón que encontró la manera de

11

La etimología de la palabra, que se compone por el prefijo latino des ‘negación’ o

‘sentido contrario’ y la palabra griega Φρόνησις ‘prudencia’, en este sentido, es muy elocuente.

12 The Wolf of Wall Street. (2013) [Película] Dirigida por: Martin Scorsese. EE.UU, Warner

Brothers.

13 Cfr. Brieskorn, Norbert (1993), Filosofía del Derecho, Trans. Claudio Gancho, Barcelona,

Herder, p. 31.

14 Id.

15 Cfr. Balzac, Le Père Goriot (1955), Larousse, París, II, p. 124:«Le secret des grandes

fortunes sans cause apparente est un crime oublié, parce qu'il a été proprement fait», ‘el secreto

16

robar de quienes confiaban en él y de echarle la culpa al comportamiento o

volatilidad del mercado»16.

En efecto, las operaciones a través de las cuales Belfort se hizo

multimillonario, han sido explicadas como sigue: los corredores de la casa de

bolsa Stratton Oakmont, Inc., identificaban sociedades precarias susceptibles de

ofrecer sus acciones (penny stocks) al público mediante una oferta pública de

venta de acciones no cotizadas (initial public offering o, por sus siglas en inglés,

I.P.O.) —la consideración de los objetos de éstas era irrelevante; podían ser, por

ejemplo, escuelas de judo o lavanderías. Estas acciones, a diferencia de las

listadas en bolsas oficiales, se negociaban en mercados no regulados (over-the-

counter o, por sus siglas, O.T.C.) y no de capitales, además de que su venta podía

hacerse sin la autorización de la U.S. Securities and Exchange Commission

(SEC). Sus características eran descritas en un reporte diario informal (pink

sheet), que incluía los precios máximos para su oferta (bid price) y para su compra

(ask price). En realidad, las acciones no eran vendidas al público, sino a la propia

casa de bolsa, pero, puesto que la legislación de los EE.UU. prohíbe que los

intermediarios colocadores (underwriters) adquirieran más allá de un porcentaje de

las acciones que colocan en el mercado, esta operación era disfrazada mediante

la compra por parte de los testaferros de Stratton (flippers), quienes, a su vez,

vendían las acciones de regreso a Stratton, aunque a un precio mayor; la

diferencia entre éste y el precio inicial constituía la ganancia de los últimos, pero

también tenía el efecto de que hacía aparecer la oferta como exitosa.17

detrás de las grandes fortunas sin causa aparente, es un crimen que ha sido olvidado debido a su

ejecución exitosa’.

16 Rubin, Ronald L. (3 de enero de 2014). How the 'Wolf of Wall Street' Really Did It. The

Wall Street Journal. [En línea] Disponible en:

[Consultado el 2 de junio de 2014].

17 Id.

http://online.wsj.com/news/articles/SB10001424052702303453004579290450707920302

17

El siguiente paso consistía en hacer llamadas a los inversionistas

potenciales para ofrecerles estas acciones a precios bajos. Para ganar su

confianza, les permitían obtener las ganancias de una o dos ofertas; ya sobre la

base de esta seguridad, los volvían a convencer para invertir sus capitales en una

nueva I.P.O. de características «irresistibles»: los precios de las acciones de la

misma subirían tan luego como fueran comercializadas en el mercado secundario

(aftermarket). Cerca de la fecha de la oferta, los corredores volvían a llamar a los

inversionistas para informarles que la oferta estaba tan cotizada que sólo podrían

comprar un número limitado de acciones al precio ofrecido inicialmente; unos —los

más inocentes— cedían de inmediato y entregaban a los vendedores órdenes de

compra (purchase orders) ejecutables tras la comercialización de las acciones en

el mercado, otros se mostraban reacios a invertir su dinero sin conocer antes el

precio de las acciones, los más se negaban a adquirirlas en el mercado

secundario. Entonces se combinaban las habilidades de presión y de persuasión

de los vendedores para obtener los recursos de los inversionistas; todos éstos

habían sido instruidos en el llamado «straight line system», un conjunto de

estrategias de manipulación aplicadas a las ventas.18

Stratton Oakmont pudo haber ampliado sus ganancias mediante la venta de

las acciones de empresas mezquinas a precios bajos, pero luego de unas cuantas

ofertas con estas características, los inversionistas y las autoridades se habrían

percatado del engaño. Por ello Belfort logró disimular la estafa a través del

mercado, esto es, inflando el valor de las acciones. La forma más sencilla de inflar

los precios de éstas consistía en la compra y venta de las mismas entre las

cuentas de Stratton a precios crecientes, sin embargo, un engaño semejante

habría sido demasiado obvio. El mismo resultado podía lograrse mediante la

compra de acciones por parte de testaferros. Así, las órdenes de límite (limit

orders) —que especificaban un precio por encima del cual podían adquirirse los

activos ofrecidos— mediante las cuales se instrumentaba la oferta de venta de las

acciones de Stratton Oakmont, eran correspondidas, invariablemente, por órdenes

18

Id.

18

de mercado (market orders), es decir, órdenes para comprar o vender un activo

financiero de forma inmediata al precio del mercado. La operación se repetía hasta

que se alcanzaba el precio deseado (target price), que era el precio con el que

ejecutaban las órdenes de compra de los inversionistas manipulados o

persuadidos. Si éstos hubieran querido vender las acciones obtenidas de

inmediato, el precio de estas se habría desplomado, puesto que nadie las hubiera

querido adquirir por virtud de que las empresas que las emitieron carecían de

valor; una caída semejante habría puesto en alerta a las autoridades al igual que a

los inversionistas. Por esta razón, Stratton tenía la práctica de readquirir las

acciones para mantener su precio por un mes o un periodo semejante. Una vez

ejecutadas las órdenes de compra de acciones por parte de los inversionistas, el

reto consistía en impedirles que intentaran su venta; para este propósito, los

corredores los embaucaban con nuevas acciones o ignoraban sus llamadas.

Eventualmente, Belfort fue condenado a prisión por sus operaciones de

«pump & dump» ‘inflar y tirar’, pero los suyos no han sido ni los primeros ni los

últimos crímenes de un elenco innumerable. La inventiva humana, bajo los

auspicios de la avaricia, no conoce límites, con lo cual la sustitución de los

esquemas fraudulentos por otros más oportunos no sorprende. En muchos casos

el concepto subyacente es el mismo, aunque la ejecución sea retocada según

previsiones novedosas. Por ejemplo, la crisis económica mundial reveló, en pleno

siglo XXI, la implementación de Bernard L. Madoff del antiguo esquema Ponzi bajo

la forma de un fondo de inversión (hedge fund) —este esquema, surgido en la

década de los veinte, ha sido definido por la SEC como una forma de fraude por la

que los inversionistas ya existentes reciben las ganancias proyectadas de los

recursos obtenidos de inversionistas nuevos y no por la realización de las

inversiones instruidas.19 El éxito de la operación estriba en la obtención constante

19

Vid. Bazoian Phelps, Kathy and Rhodes, Steven (2012), The Ponzi Book: a legal

resource for unraveling Ponzi schemes, San Francisco, LexisNexis, §1.02. En México, la Ley del

Mercado de Valores (la «L.M.V.»), concretamente el artículo 375, establece como delito la

utilización de los recursos recibidos por un cliente para fines distintos a los señalados. De haber

19

de fondos nuevos para pagar a los primeros inversionistas, con el doble objetivo,

primero, de conservar sus recursos invertidos y, segundo, de atraer nuevos

participantes; entretanto, el dinero es empleado para fines personales, pero nunca

para los fines señalados—, por cierto, el mayor de la historia (cincuenta mil

ocurrido el fraude Madoff en nuestro país, ésta sería la norma aplicable. En este respecto, la ley

manda: «Serán sancionados con prisión de cinco a quince años, los miembros del consejo de

administración, así como los directivos, empleados o quienes desempeñen cargos o comisiones en

un intermediario del mercado de valores, que dispongan para sí o para un tercero de los recursos

recibidos de un cliente o de sus valores, para fines distintos a los ordenados o contratados por

éste, causándole con ello un daño patrimonial al cliente en beneficio económico propio, y sea

directamente o a través de interpósita persona o a favor de tercero. Las mismas penas se

impondrán a los miembros del consejo de administración, así como a las personas que

desempeñen funciones directivas, empleos, cargos o comisiones, en un intermediario del mercado

de valores, cuando incurran en la conducta de realizar operaciones ilícitas o prohibidas por la Ley

que resulten en daño patrimonial al intermediario del mercado de valores de que se trate en

beneficio económico propio, ya sea directamente o a través de interpósita persona o a favor de

tercero». También sería aplicable el artículo 376 de la propia L.M.V., puesto que los estados de

cuenta enviados a los clientes de Madoff reflejaban operaciones que nunca se llevaron a cabo y

arrojaban rendimientos que, como se ha dicho, eran obtenidos de las nuevas inversiones. La

disposición mencionada establece: «Serán sancionados con prisión de dos a diez años, los

miembros del consejo de administración, directivos, funcionarios, empleados, apoderados para

celebrar operaciones con el público, comisarios o auditores externos, de un intermediario del

mercado de valores, bolsa de valores, instituciones para el depósito de valores, contrapartes

centrales de valores o emisoras, que cometan cualquiera de las siguientes conductas: I. Omitan

registrar en la contabilidad las operaciones efectuadas o alteren los registros contables o aumenten

o disminuyan artificialmente los activos, pasivos, cuentas de orden, capital o resultados de las

citadas entidades, para ocultar la verdadera naturaleza de las operaciones realizadas o su registro

contable. II. Inscriban u ordenen que se inscriban datos falsos en la contabilidad, o bien,

proporcionen datos falsos en los documentos, informes, dictámenes, opiniones, estudios o

calificación crediticia, que deban presentarse a la Comisión en cumplimiento de lo previsto en esta

Ley» (énfasis añadido). Sobre las razones por las que este fraude pasó inadvertido, Macey,

Jonathan R. (2010), denunció en su artículo The Distorting incentives facing the U.S. Securities and

Exchange Commission, Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 33 (2), p. 656, que la SEC

pudo haberlo detectado con facilidad si ésta hubiera auditado adecuadamente al fondo de

inversión, o bien, si hubiera intercambiado información con las contrapartes de las «supuestas»

transacciones (v.gr., UBS y el Royal Bank of Scotland).

20

millones de dólares). Y lo que es peor, la estafa estuvo vigente de 1992 a 2008.

En este último año, la crisis provocó el retiro masivo de las inversiones de la

sociedad Bernard Madoff Investment Securities, LLC, pues los inversionistas

necesitaban disponer de sus recursos para hacer frente a sus obligaciones. Esta

circunstancia obligó a Madoff a exponer su situación, misma respecto de la cual el

Comité del Senado de los EE.UU. sobre Banca, Vivienda y Asuntos Urbanos

condujo una investigación, a propósito de la incapacidad de la SEC para detectar y

castigar el fraude.20 La SEC, por su parte, produjo un informe justificando su

posición.21

Cualquiera que sea la postura que se adopte respecto de la responsabilidad

de la SEC de cara a esta estafa,22 el hecho innegable es que el número de malos

manejos que han pasado inadvertidos o que han quedado impunes a lo largo del

mundo es incontable. Ya no se diga en México. Pensando en esto, conviene hacer

hincapié en el escándalo reciente de Oceanografía: el día 11 de febrero de 2014 la

Secretaría de la Función Pública anunció la inhabilitación de Oceanografía, S.A.

de C.V. («Oceanografía»), para celebrar nuevos contratos con el Gobierno

Federal. La inhabilitación estuvo motivada por el hecho de que algunos

funcionarios de Pemex Exploración y Producción («P.E.P.»), permitieron a

Oceanografía aportar fianzas que no cubrían el porcentaje mínimo requerido de

cada uno de los contratos adjudicados a la sociedad por Petróleos Mexicanos

(«Pemex»). El Banco Nacional de México, S.A. («Banamex»), que había otorgado

varios financiamientos a esta sociedad inició, por esta razón, una revisión

detallada de los mismos junto con Pemex. La cooperación del organismo

20

Oversight of the SEC.’s Failure to Identify the Bernard L. Madoff Ponzi Scheme and How

to Improve SEC. Performance: Hearings Before the United States Senate Committee on Banking,

Housing & Urban Affairs, 111th Cong. 22–23 (2009). [En línea] Disponible en:


21 U.S. Securities & Exchange Commission, Office of Investigations, Investigation of Failure

of the SEC to Uncover Bernard Madoff’s Ponzi Scheme (2009).

22 Vid. Macey, Jonathan R (2010), pp. 639-670.

21

descentralizado era indispensable, puesto que muchos de los financiamientos

estaban garantizados por las cuentas por cobrar a cargo de Pemex, uno de los

clientes principales de Oceanografía. Sin embargo, el organismo descentralizado

identificó que muchos de los documentos presentados por Oceanografía a

Banamex para obtener los créditos, habían sido falsificados o alterados; así por

ejemplo, se alteraron, cuando menos, 150 estimaciones de los volúmenes de

combustible que Oceanografía transportaría como parte de sus servicios.23 Los

resultados financieros de Grupo Financiero Banamex al 31 de diciembre de 2013,

publicados en la página de la Bolsa Mexicana de Valores,24 registraron, por este

motivo, un impacto negativo en su utilidad neta por un monto de MXN $ 3,177

millones (monto que equivale al 2% del capital contable de Banamex).25 La

calificadora Fitch México, S.A. de C.V., sin embargo, no consideró necesario

reevaluar la calificación de Citigroup Inc., por lo que se mantuvieron las

calificaciones asignadas previamente —«A» en la calificación crediticia a largo

plazo (empresas cuya situación económica puede afectar a las finanzas) y «F1»

(fuerte capacidad del deudor para cumplir con sus compromisos financieros) en la

calificación crediticia a corto plazo.26

El problema no es la inexistencia de normas que prohíban esta clase de

conductas, pues, por ejemplo, la fracción primera del artículo 112 de la Ley de

Instituciones de Crédito (la «L.I.C.»), establece claramente que se sancionará con

prisión, por un periodo desde 3 meses y hasta 15 años, y con una multa que va

23

Cfr. Castillo García, Gustavo (2 de marzo de 2014), Oceanografía falsificó más de 160

documentos, según fuentes de la PGR. La Jornada. [En línea] Disponible en:

[Consultado el 2 de junio de 2014]

24 Cfr. Grupo Financiero Banamex, Resultados 2013. [En línea] Disponible en:

[Consultado el 2 de junio de

2014].

25 Id.

26 Cfr. Fitch: No hay impacto financiero material para Banamex por Oceanografía;

calificaciones sin cambio. [En línea] Disponible en:


http://www.bmv.com.mx/infinbnc/bncinfin_526884_2013-04D_2.pdf

22

desde los 32 hasta los 350,000 días de salario, según sea el rango al que

corresponda el monto de la operación, quebranto o perjuicio patrimonial, a quienes

«con el propósito de obtener un crédito, proporcionen a una institución de crédito,

datos falsos sobre el monto de activos o pasivos de una entidad o persona física o

moral, si como consecuencia de ello resulta quebranto o perjuicio patrimonial para

la institución». La raíz del problema es, como advierte el Reverendísimo y Muy

Honorable Arzobispo de Canterbury, «la codicia humana, que no es exclusiva de

ninguna nación, ni siquiera de la clase gobernante o de alguna religión».27 Las

leyes no la han alcanzado y no la han podido remover, en parte, debido a la

constitución misma del sistema económico, que la incentiva y la promueve. La

misma Iglesia Católica, por conducto de Su Santidad, el Papa Francisco, ha

expresado su condena en este respecto:

«La crisis financiera que atravesamos nos hace olvidar que

en su origen hay una profunda crisis antropológica: ¡la negación de

la primacía del ser humano! Hemos creado nuevos ídolos. La

adoración del antiguo becerro de oro (cf. Ex 32,1-35) ha

encontrado una versión nueva y despiadada en el fetichismo del

dinero y en la dictadura de la economía sin un rostro y sin un

objetivo verdaderamente humano. La crisis mundial, que afecta a

las finanzas y a la economía, pone de manifiesto sus desequilibrios

y, sobre todo, la grave carencia de su orientación antropológica

que reduce al ser humano a una sola de sus necesidades: el

consumo (…). Mientras las ganancias de unos pocos crecen

exponencialmente, las de la mayoría se quedan cada vez más

lejos del bienestar de esa minoría feliz. Este desequilibrio proviene

de ideologías que defienden la autonomía absoluta de los

mercados y la especulación financiera. De ahí que nieguen el

derecho de control de los Estados, encargados de velar por el bien

común. Se instaura una nueva tiranía invisible, a veces virtual, que

27

Dr. Rowan Williams, apud Rehman (2009). La cita original está disponible en: Beckford,

Martin (15 de octubre de 2008) Archbishop of Canterbury: Greed has caused global financial crisis.

The Telegraph. [En línea] Disponible en: [Consultado el 2 de junio de 2014].

23

impone, de forma unilateral e implacable, sus leyes y sus reglas.

Además, la deuda y sus intereses alejan a los países de las

posibilidades viables de su economía y a los ciudadanos de su

poder adquisitivo real. A todo ello se añade una corrupción

ramificada y una evasión fiscal egoísta, que han asumido

dimensiones mundiales. El afán de poder y de tener no conoce

límites. (…) Una reforma financiera que no ignore la ética requeriría

un cambio de actitud enérgico por parte de los dirigentes políticos

(…). ¡El dinero debe servir y no gobernar! (…) Os exhorto a la

solidaridad desinteresada y a una vuelta de la economía y las

finanzas a una ética en favor del ser humano»28

La codicia, en tanto que pasión concupiscible29 —la palabra pasión tiene su

origen en el sustantivo latino passio, derivado a su vez del verbo pati ‘padecer’ o

‘sufrir’; su equivalente griego, πάθος, proviene del verbo πάσχω y tiene un

significado idéntico—, se concreta en un afán desmedido de riquezas. Para

Aristóteles la pasión es un movimiento, no una operación30, que origina la

mutación de una cualidad por la acción de un agente exterior contrario; sin

embargo, para el estagirita dicha alteración sólo puede producirse en el ámbito de

lo físico, i.e., en un ente material. En un sentido impropio, empero, Aristóteles

admite la aplicación del término respecto de las facultades cognoscitivas —las

28

Francisco (2013), Exhort. ap. Evangelii Gaudium, N. [●]: AAS [●] (2013), traducción al

español, 55 y ss.

29 Las pasiones del apetito concupiscible distorsionan los objetos considerados en sí

mismos, presentándolos, ya como convenientes, ya como adversos en el orden de lo sensible;

como resultado de ello, el alma tiende a lo conveniente y rehúye de lo perjudicial en el orden

sensible. En cambio, las pasiones del apetito irascible, producen sus efectos respecto de la

proximidad o alejamiento de los objetos, es decir, representan una tendencia que combate o

rechaza todo cuanto se opone o es adverso para la consecución de los objetos convenientes o

perjudiciales. Cfr. Summa Theologiae, I, q. 81, a. 2.

30 Cfr. Moya C., Patricia (2007), Las Pasiones en Tomás de Aquino: entre lo natural y lo

humano, Tópicos, Vol. 33, p. 146: «El movimiento (…) hace evidente la potencialidad entendida

como carencia, en cambio, la operación es signo de la potencia considerada en su aspecto activo,

es decir, como poder»; en términos más sencillos, el movimiento es el paso o transición de la

potencia al acto, mientras que la operación es el acto propio de dicha potencia.

24

sensibles y las intelectuales—, que para realizar su operación propia requieren la

inmutación del objeto en el sujeto. Tal uso es impropio porque no refiere una

privación. 31 Tomás de Aquino asume esta misma concepción física en su «Tratado

de las pasiones»32; de hecho define a la pasión, s. str., como un movimiento que

conlleva la pérdida de una cualidad conveniente, así como la adquisición de una

inconveniente, y comenta que ésta se da más propiamente cuanto más extrínseco

es el principio que la produce y cuanto mayor es la privación que conlleva.33

Por otra parte, como dan cuenta Aristóteles y el aquinate, la pasión siempre

se da junto a alguna manifestación orgánica (la mayor rapidez de los latidos del

corazón, el enrojecimiento del rostro, etc.), puesto que, aun cuando no esté

presente el objeto que las produce, «los sentidos internos (…) mantienen los

efectos de los objetos materiales ausentes»34. De lo anterior se deduce que las

afecciones son comunes al cuerpo y al alma, aunque esta última las padece

únicamente en un sentido accidental —por su unión con el cuerpo—, porque el

paciente sólo puede transmutar hacia lo peor perdiendo algo que le es

conveniente en su aspecto corporal.35 Y, no obstante que la «pasión en sí misma

carece de valor moral, porque radica en el apetito sensible, que está en el nivel de

lo natural, es decir, en el ámbito de lo determinado (…), la integración de este

apetito en el conjunto de la persona influye en la moralidad de la acción»36. Cabe

preguntarse aquí si es posible limitar el influjo o incidencia de las pasiones en la

dinámica de la acción humana. A esta interrogante debe responderse

afirmativamente. Es justo decir pues que las pasiones pueden gobernarse, desde

luego, en la medida en que éstas están vinculadas —indirectamente— con el alma

y sus facultades superiores. En efecto, aun en los animales irracionales la

estimativa opera como un poder mediador entre el objeto que los afecta y su

31

Ibid., pp. 144-145.

32 S.Th., I-IIae, q. 22-25.

33 Cfr. Moya (2007), pp. 144-146.

34 Cfr. Moya (2007), p. 148.

35 Cfr. Moya (2007), p. 150.

36 Id.

25

respuesta, lo cual no quiere decir que ésta se produzca voluntariamente, pues de

hecho los seres irracionales carecen de dominio sobre sus actos;37 con mayor

razón deberá admitirse que la conjunción de la percepción del placer y la acción

de la virtud o la operación del intelecto en la persona humana se traduce en un

cambio en la afección. De hecho, el sentido interno que decide la orientación de la

pasión, la cogitativa38, puede participar de la razón para apreciar como ella los

objetos sensibles y orientarse en su mismo sentido, por ejemplo, al tener en

cuenta el fin de la acción. Así, el juicio racional tiene la fuerza suficiente para

descender sobre el juicio sensible de la cogitativa (aunque éste tienda a

imponerse sobre aquél).

Vale la pena destacar, asimismo, el aspecto positivo en las pasiones. Se

trata sin duda de una ventaja, debido a que cuando éstas impulsan al apetito

sensitivo a la consecución de un bien39, sea por su propia consistencia o por el

influjo de la razón y la voluntad, facilitan su realización. De ahí se deduce la

posibilidad de aprovechar unas pasiones para el manejo de otras, i.e., para

mitigarlas o intensificarlas. Por ejemplo, la delectación producida por la memoria

de aquello de lo que actualmente se carece, puede oponerse al dolor y a la

tristeza presentes o, a la inversa, «se puede recordar desde la actual posesión de

un bien la situación pasada en la que no se tenía este bien»40. En el primer caso,

se recuerda el bien contrario al mal presente para liberarse de él; en el segundo

caso, se recurre a una situación opuesta para reforzar el gozo del estado actual.

En su aspecto negativo, empero, las pasiones pueden llegar a ofuscar la razón. Ya

37

Cfr. S.Th., I-IIae, q. 6, a. 2. Asimismo, vid. Ética Nicomáquea, 1147b, 5-6. En este

respecto: «los animales no son incontinentes, porque no tienen ideas universales, sino

representación y memoria de lo particular». El asunto es que la premisa mayor de un juicio práctico

es siempre universal.

38 La cogitativa es la razón de lo particular; el resultado de la operación de este sentido

interno es un juicio de valor que facilita la percepción de lo útil y lo nocivo.

39 «Bien» se emplea aquí en el sentido de un bien real, pero no como equivalente al

término «fin».

40 Moya (2007), pp. 160-161.

26

se han indicado algunos caminos para prevenir este ofuscamiento, a saber: (i) la

ordenación racional de las pasiones con miras a un fin impuesto por el intelecto.

En torno a este punto, Aristóteles comenta que «el incontinente sabe que obra mal

movido por la pasión, y el continente, sabiendo que las pasiones son malas, no las

sigue a causa de su razón».41 En este respecto, conviene tener presente que la

regulación tiránica de la razón, según advierte el propio Tomás, es fuente de

dificultad y tristeza (un ejemplo de una regulación semejante consiste en prohibir

ver, oír, sentir, gustar, tocar un objeto deseable sin más); en cambio, la regulación

propiamente virtuosa de la razón se hace inherente a la pasión y la informa desde

dentro. Otro camino, como se ha visto, consiste en la (ii) puesta en juego de unas

pasiones con otras. (iii) Las mortificaciones inteligentes también pueden, dentro de

cierto límite, corregir un temperamento hereditario o adquirido. Finalmente, (iv) el

recurso a un amor, según la noción de virtud de San Agustín como ordo amoris42

‘orden en el amor’, puede ayudar a una ordenación armoniosa y racional de las

pasiones.

Pero, volviendo al punto que nos ocupa, aunque indudablemente sería un

error dirigir todo hacia leyes del Estado para defender los valores éticos que deben

de imperar a la economía, pues para ello es más bien necesario producir un

cambio de conciencia —la importancia de esto, apunta Cantalamessa, no es

menor; «los primeros cristianos»43, por ejemplo, «cambiaron las leyes del Estado

con sus costumbres».44 En este sentido, afirma, «no podemos esperar cambiar

hoy las costumbres con las leyes del Estado»45—, lo cierto es que la intervención

del gobierno a través del ordenamiento jurídico es indispensable para el

funcionamiento adecuado de la economía, principalmente, para «establecer y

41

Ética Nicomáquea, 1145b, 10-15.

42 Cfr. De civitate Dei, 15, 22.

43 Raniero Cantalamessa, Las relaciones y los valores familiares según la Biblia,

conferencia, VI Encuentro Mundial de las Familias, Ciudad de México, 14 de enero de 2009.

44 Id.

45 Id.

27

proteger los derechos de propiedad»,46 así como para el mantenimiento de los

contratos, sobre cuyas bases descansa el espacio para las transacciones.47

Del mismo modo, la economía necesita del derecho para «determinar las

reglas para la redistribución del ingreso y la riqueza»48, para solucionar las fallas

de mercado, es decir, las asignaciones inadecuadas de recursos cuyas

consecuencias consisten, ya en la producción excesiva de bienes específicos, ya

en la escasez de los mismos —especialmente respecto de los bienes públicos que

son aquellos bienes o servicios que pueden ser consumidos de manera

simultánea por todos, puesto que el consumo de éstos por una persona no

disminuye el de otra (a esta característica se le llama, en economía, como

«ausencia de rivalidad») y porque nadie puede ser excluido de su

aprovechamiento (cualidad que se conoce como «no exclusividad»)49, entre otras

cosas, porque el fenómeno del free-rider desincentiva el pago por los mismos50—,

y, finalmente, para imponer algunas fronteras a la economía en razón del bien

común.

Conforme al paradigma liberal de justicia «lo fundamental que debía

preservarse y garantizarse en el contrato era la libertad irrestricta de una y otra

parte, ya que del ejercicio incontrolado de esta libertad»51, brotaría «espontánea y

naturalmente el equilibrio de las prestaciones recíprocas de ambos contratantes, a

consecuencia de las leyes de la oferta y la demanda de las partes»52. Empero, la

«frecuente desigualdad económica de uno y otro contratante da como resultado

46

Parkin, Michael, Economía (2004), 6ª edición, México, Pearson Educación. Trad.

Sánchez Carrión, Miguel Ángel y Madrigal Muñiz, Luis Óscar, p. 370.

47 Cfr. Brieskorn (1993), p. 202.

48 Id.

49 Cfr. Parkin (2004), p. 372.

50 Id.

51 Sánchez Medal, Ramón, De los Contratos Civiles (2008), 23ª edición, México, Porrúa, p.

6.

52 Id.

28

que el más poderoso de ellos obtenga ventajas desproporcionadas y se aproveche

del más pobre o más ignorante y, por tanto, del más débil, lo que significa que la

libertad de las partes en numerosos contratos viene a ser en realidad una ilusión o

una verdadera ficción de la ley».53 Las potencias industriales, por ejemplo, limitan,

de ordinario, las ganancias de los países menos industrializados mediante la

celebración de acuerdos comerciales que impiden que éstos obtengan un precio

justo por los bienes y servicios que producen o que aprovechen sus ventajas

competitivas.54 La «autonomía de la voluntad», en efecto, es importante, pero no

es suficiente para garantizar la igualdad o para evitar los abusos a los que

conduce el conocimiento y la explotación de las necesidades del quehacer

económico, que muchas veces imponen las condiciones jurídicas más adecuadas

para un negocio, no obstante su ilicitud.55 Por esta razón, el derecho no puede

desconocer el papel que la ética ha de tener en su formación, aun en el ámbito la

economía; de hecho, la idea de la rectoría de la ética respecto de la economía es

antiquísima y ha formado parte de las tradiciones éticas del mundo. Como ejemplo

de ello podemos citar un listado de actividades comerciales que, muy a pesar de

su rentabilidad, han sido prohibidas o restringidas por consideraciones morales56

—la abolición del comercio de esclavos, la prohibición de los juegos de azar y los

juegos con apuestas57, la regulación en torno al trabajo nocturno de las mujeres,

contenida en el Convenio 89 de la O.I.T., así como la penalización de la

producción, tenencia y tráfico de narcóticos58, por mencionar algunas—; los

principios de imparcialidad, honestidad, responsabilidad y justicia son aplicables lo

mismo en el campo económico como en los demás ámbitos de la vida.

En la medida en que los efectos de la crisis económica se han intensificado,

el consenso respecto de los orígenes éticos de la misma ha aumentado; así, se

53

Sánchez Medal (2008), p. 7.

54 Cfr. Brieskorn (1993), p. 204.

55 Cfr. Brieskorn (1993), pp. 202-204.

56 Cfr. Rehman (2009), p. 3.

57 Cfr. artículo 1 de la Ley Federal de Juegos y Sorteos.

58 Cfr. artículos 193 y 194 del Código Penal Federal.

29

han señalado como las principales causas de ésta las siguientes: (i) los préstamos

excesivos otorgados a las personas físicas, las sociedades y el gobierno; (ii) la

opacidad en el manejo de los valores —particularmente en la calificación de los

mismos— y, finalmente, (iii) las fallas en el gobierno corporativo de las

instituciones de crédito.59 ¿Cómo reorientar estos patrones de conducta hacia

mejores derroteros? Se necesita, insisto, una regulación más pormenorizada, pero

no una regulación cualquiera, sino una internacional, debido a los efectos de la

economía globalizada. Para estos efectos, ¿cómo puede impulsarse una

regulación más homogénea sin el consenso político adecuado? Una plataforma

que permita acometer este objetivo no puede deducirse sino de una ética mundial

(Weltethos), sin la cual es imposible alcanzar un nuevo orden mundial.60 Más allá

de elucidar sobre la existencia de una ética universal o de alguna clase de

consenso respecto de los valores universales, que escapa con mucho las

posibilidades de este trabajo, presumo que existe una base semejante, una que,

como explico en el párrafo último de este capítulo, han articulado y desarrollado

adecuadamente las finanzas islámicas.

Las turbulencias financieras recientes plantean importantes dilemas sobre

cuáles han de ser las políticas económicas que se adopten, tal y como se está.

Estos dilemas, cuando tienen implicaciones morales, más aún, cuando no tienen

una solución legal y, sobre todo, obligatoria, sólo pueden resolverse mediante el

recurso a los valores y principios. Un valor es un criterio para enjuiciar las

acciones, ordenar la convivencia y establecer sus fines, es decir, sirve como un

ideal normativo.61 Por otra parte, siguiendo a Alexy, principio jurídico es una norma

jurídica «que ordena que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de

las posibilidades reales y jurídicas existentes».62

59

Cfr. Rehman (2009), p. 5.

60 Declaración del Segundo Parlamento de las Religiones del Mundo (1993), Chicago.

61 Cfr. López Roca (2012), loc. 1241 a 1245.

62 Cfr. López Roca (2012), loc. 1276.

30

Un ejemplo de dilemas en materia financiera es el relacionado con el

cambio en el costo de inversión: la disminución de las tasas de interés estimula el

crecimiento económico, mientras que su aumento lo deprime. Los bancos

centrales —v.gr., el Banco de la Reserva Federal (en los EE.UU.) y el Banco de

México—, deben ponderar los beneficios de un incremento o una reducción una

tasa de interés de referencia, como uno de sus instrumentos para controlar la

inflación, para determinar, por una parte, el costo de los créditos y, por otra parte,

la recompensa para los ahorradores. En cualquier caso, las tasas de interés no

pueden disminuirse sin fundamento. Lo mismo ocurre con los impuestos, que

tienen un efecto, por así decirlo, ambiguo sobre el crecimiento económico: las

cargas fiscales reducen la rentabilidad de un negocio, pero, a la vez, permiten

financiar el gasto público productivo, que impulsa el crecimiento en definitiva, que

determina el costo de los créditos para empresas y personas, así como el premio

a los ahorradores. En todos estos dilemas económicos es indispensable elegir

entre adoptar una medida y otra, pero esta elección no está exenta del escrutinio

moral.

Hay dilemas económicos que tienen implicaciones morales mucho más

claras, e.gr., con ocasión de la crisis de 2008 algunos gobiernos debieron decidir

entre rescatar a los bancos grandes (too big to fail) o dejarlos quebrar, con los

riesgos inherentes para toda la economía; la asunción del costo de la quiebra de

un banco por parte del gobierno, para no usar eufemismos, significaba trasladar

dicho costo a los contribuyentes, incluso más allá de unas generaciones. En la

realidad cotidiana, como apunta Michael Sandel, filósofo político y profesor de

Harvard, también nos vemos enfrentados a dilemas63 morales.64 «El dilema

implica un conflicto para quien lo experimenta, fundamentalmente porque ninguna

63

Los dilemas, en lógica, también se conocen como syllogismus cornutus.

64 Cfr. López Roca, Luis Fernando (2012), El principio de igualdad en la actividad

financiera. El caso del acceso a los servicios financieros y el rescate de los bancos demasiado

grandes para quebrar (too big to fail), libro electrónico, versión de Kindle, Bogotá, Universidad

Externado de Colombia, ubicación (en lo sucesivo «loc.») 306.

31

de las (…) soluciones disponibles es enteramente aceptable»65, dicho de otro

modo la «solución al dilema es siempre insatisfactoria».66 Sin embargo, no debe

perderse de vista que a veces los problemas suelen presentársenos bajo la

apariencia de «falsos dilemas»67, es decir, situaciones que «no obligan a escoger

una u otra de las opciones»68 por no ser éstas excluyentes69.

En la introducción señalamos que las finanzas islámicas pueden ofrecer un

remedio adecuado a estos problemas, ¿en qué sentido? Para avanzar una

respuesta ante esta interrogante debemos reconocer dos realidades: (i) los

individuos, dejados a su suerte, tienden a sobreendeudarse. En cambio, la

fidelidad en el cumplimiento de la ley religiosa, concretamente de la Shari’a, ofrece

un mecanismo efectivo para que las personas no abusen de la disponibilidad de

crédito en su propio perjuicio; por otra parte, (ii) la observancia de las normas

religiosas, de ordinario garantizada por la adherencia a formas preestablecidas,

también está asegurada, en el sistema financiero islámico, por los modelos de

contratos elaborados por los `ulama’ ‘juristas’ clásicos, mismos que reflejan de la

sustancia económica de las prohibiciones sobre las que comentaremos más

adelante.70 Siempre que estas formas encierren lo esencial de la ley, producirán,

cuando menos desde la perspectiva personal, una economía más justa y con

menos desórdenes. Naturalmente, el paternalismo del derecho islámico, contrasta

con el liberalismo de los sistemas financieros occidentales —cuya falta de

regulación, por cierto, ha sido criticada acremente. Las autoridades reguladoras de

éstos se ocupan, fundamentalmente, del funcionamiento adecuado del sistema

económico, pero la preocupación de éstas respecto de los individuos, así como en

relación con el manejo de sus finanzas personales es, en el mejor de los casos,

65

Cfr. López Roca (2012), loc. 308.





70 Cfr. El-Gamal, Mahmoud A. (2006), Islamic Finance: Law, Economics and Practice,

Nueva York, Cambridge University Press, p. 54.

32

secundaria. Así, estas autoridades toleran la realización de actividades que,

aunque son perniciosas para muchos en lo individual, son benéficas para el

«sistema» en su conjunto, a fuer del crecimiento de la economía.71 Sin embargo,

los estándares según los cuales se mide el bienestar económico de un Estado no

son los más adecuados. En este respecto, la «Commission sur la mesure des

performances économiques et du progrès social» alcanzó conclusiones

interesantísimas en relación con las limitaciones del P.I.B. como un indicador del

bienestar económico, así como del progreso social: en condiciones de

desigualdad, particularmente cuando existe una distribución de los ingresos, el

P.I.B. o cualquier otro indicador cuya relación se establezca per capita, constituirá

una valoración inadecuada de la situación en la que se encuentran las más de las

personas.72 Por todo ello, el rendimiento más importante de las finanzas islámicas

estriba en su orientación personal, lo mismo que en los principios éticos y

universales que subyacen en éstas.

II. El sistema, la actividad y el intermediario financieros

Para comprender los conceptos de sistema, actividad e intermediarios

financieros resulta indispensable determinar qué merece el calificativo de

financiero. El doctor Humberto E. Ruíz Torres señala que para escudriñar este

aspecto hay que acudir, primero, al significado del sustantivo próximo «finanzas».

Harley Leits Lutz define a las finanzas como «todo lo que tiene relación con la

moneda o con las transacciones en moneda»; por su parte, Sergio Rizoza, afirma

que «el financiamiento consiste en proveer medios de pago, medios monetarios o

similares (…)» y que las finanzas abarcan «todo lo que se refiere a la entrada y

salida de esos medios de pago»; finalmente, el doctor Ruíz Torres concluye que

las finanzas consisten en el estudio de las necesidades dinerarias de las

personas, los medios de obtención de dinero, su aplicación, así como del destino

71

Cfr. El-Gamal (2009), p. 55.

72 Vid. Stiglitz, Joseph E.; Sen, Amartya y Fitoussi, Jean-Paul (2009), Report by the

Commission on the Measurement of Economic Performance and Social Progress, París.

33

de los recursos excedentes de éstas, en segundo lugar, que los intermediarios

financieros son todos quienes participan en el flujo indirecto (sic.) del dinero y de

otros medios de pago, mediante la captación de los recursos de quienes tienen un

excedente de liquidez (ahorradores, prestadores o inversionistas), para

canalizarlos a quienes requieren recursos para la satisfacción de necesidades

específicas (prestatarios).73

III. El sistema financiero

Ahora bien, un sistema es un conjunto de elementos interrelacionados en

función de un fin. ¿Cuál es, entonces, el fin de un sistema financiero que da

cohesión a sus elementos? Teniendo a la vista la definición de finanzas, podemos

afirmar que el fin primordial de un sistema financiero consiste en el sano desarrollo

de la actividad financiera, que no consiste en otra cosa sino en la canalización

de recursos de las entidades unidades superavitarias, es decir, de aquellas cuyos

ingresos son superiores a sus gastos corrientes y de inversión hacia unidades

deficitarias y que precisan fondos, es decir, hacia aquellas respecto de las cuales

dicha relación entre gastos e ingresos está en una situación inversa, para el

desarrollo de una actividad económica —e.gr., para la producción, la

transformación o el consumo de bienes.74 Por lo anterior, a reserva de detallar

algunos de los elementos de la definición, podemos fijar el significado de sistema

financiero como el conjunto de (i) actores, institucionales y no institucionales, (ii)

medios y (iii) mercados que sirven para llevar a cabo la actividad financiera, (iv)

así como las normas que los rigen. (i) Los actores del sistema financiero son las

personas que participan en él (entre éstas se cuentan las autoridades reguladoras,

las autoridades supervisoras, los intermediarios financieros (los bancarios y los no

bancarios), así como los ahorradores e inversionistas); (ii) los medios, por su

parte, se refieren a los instrumentos u operaciones financieros, que aquéllos

73

Cfr. Ruíz Torres, Humberto Enrique, Derecho Bancario (2003), México, Oxford University

Press, pp. 20-21.


34

aprovechan para llevar a cabo su actividad financiera. El tercer elemento, (iii) los

mercados, se refiere a los mecanismos de negociación de los activos financieros.

Un mercado es el espacio (por espacio, aclaro, no me refiero a una

demarcación geográfica específica) en el que los oferentes y demandantes

intercambian libremente bienes y servicios, así como factores productivos (tierra,

trabajo, capital, conocimiento y tecnología), determinando su precio y cantidad. De

dicha definición se desprende que los elementos que integran un mercado son: (a)

oferentes y demandantes; (b) espacios determinados (incluyendo áreas

geográficas); (c) mecanismos para determinar el precio de los bienes y servicios y

(d) mecanismos de liquidación o sistemas de pago. En particular, los mercados

financieros son el medio en el que interactúan oferentes y demandantes para

intercambiar activos financieros —los activos son una reserva de valor que

representan uno o más beneficios que se acumulan a su propietario por su mera

tenencia o uso a través del tiempo; en concreto, los activos financieros son

activos intangibles, es decir, activos cuyo valor no deviene de su realidad material,

sino de una relación contractual entre unidades. Éstos representan derechos

sobre beneficios futuros (típicamente, flujos de dinero); en razón de lo anterior,

aun los lingotes de oro (gold bullions) detentados por las autoridades monetarias

(a pesar de que sus tenedores no tienen un derecho unidades distintas, y las

acciones, aunque el derecho que éstas representan frente a la sociedad que las

expide o emite no corresponden una cantidad monetaria preestablecida) son

considerados también como activos financieros, al igual que las cuentas de

depósito, etc.—75 acordando conjuntamente su precio, su cantidad, y fijando el

costo del capital. Los dos principales mercados financieros, considerando el tipo

de instrumentos que se negocian en ellos,76 son el mercado de deuda y el

mercado de capitales. Además existe también un mercado de derivados.

75

Id.

76 Los mercados también pueden ser, considerando el lugar en que se negocia,

organizados y no organizados y, considerando el momento de la negociación de los instrumentos

en los mismos, primarios y secundarios.

35

«El mercado de deuda es la infraestructura donde se emiten y negocian

los instrumentos de deuda. El mercado de deuda también se conoce con otros

nombres dependiendo del tipo de instrumentos de deuda negociado. Por ejemplo,

si en el mercado se negocian principalmente instrumentos de deuda que pagan

una tasa fija entonces se denomina mercado de renta fija».77

«Cuando una empresa requiere de capital, tiene básicamente dos formas

de obtenerlo, una es a través de préstamos en forma de créditos o títulos de

deuda, y la otra mediante la emisión de capital nuevo». Por esta razón, además

del mercado de deuda, existe un mercado de capitales, que es el mercado

financiero en el que se negocian e intercambian títulos representativos de los

activos financieros de las sociedades.

Las principales funciones económicas de los activos financieros negociados

en los mercados de deuda y de capital consisten, primero, en la transferencia de

fondos de entidades que tienen un superávit de recursos para invertir a entidades

que necesitan fondos para invertir en activos tangibles y, segundo, en la

redistribución del riesgo diversificable —la rentabilidad de un valor es afectada por

dos riesgos, a saber, el riesgo «propio», «no sistemático», «especifico» o

«idiosincrásico» o «diversificable» que afecta a un sector en concreto o a un grupo

de acciones específicas y que, por tanto, puede anularse o mitigarse mediante una

buena diversificación, por ejemplo, mediante la inversión en sectores distintos, y el

riesgo «no diversificable», «de mercado» o «sistemático», que, puesto que afecta

a la economía en general, sólo puede compensarse mediante el aumento del

rendimiento esperado— asociado con el flujo de efectivo generado por los activos

tangibles, entre las entidades superavitarias y las entidades deficitarias.

Por su parte, el mercado de derivados es el espacio en el que se negocian

instrumentos financieros derivados, que son «los valores, contratos o cualquier

77

Id.

36

otro acto jurídico cuya valuación (ganancia o pérdida) esté referida a uno o más

activos, valores, tasas o índices subyacentes»78. Los derivados ofrecen las

ventajas económicas consistentes en la disminución y administración de los

riesgos financieros (hedging o cobertura), así como en la obtención de ganancias

por parte de inversionistas experimentados (trading o especulación) en virtud de la

baja o alza de los activos subyacentes. Estos instrumentos mitigan los riesgos de

los importadores respecto de sus compromisos de pago en divisas (cobertura

cambiaria), reducen los efectos de la volatilidad en los portafolios de acciones de

los inversionistas o bien limitan los riesgos de los deudores de créditos con tasas

de interés variables respecto de las variaciones adversas de las tasas y pueden

adquirirse ya en mercados de derivados organizados, tales como la Bolsa

Mexicana de Valores, el Mercado Mexicano de Derivados o el «Chicago

Mercantile Exchange», ya en mercados de derivados no organizados («over the

counter», i.e., en el mostrador o en la ventanilla).

(iv) El último elemento de la definición del sistema financiero se refiere a la

normatividad en materia financiera.79 La actividad financiera no es de libre

empresa.80 Esto no puede ser de otro modo por los riesgos que comporta. El

hecho de que la actividad financiera, especialmente la bancaria, se desarrolle, por

su propia naturaleza, como un negocio altamente apalancado, suscita el riesgo de

78

Cfr. artículo 2, fracción XIV, de la L.M.V.

79 Algunas de las leyes que rigen el sistema financiero mexicano son: la Ley de Ahorro y

Crédito Popular, la Ley de Fondos de Inversión, la L.I.C., la Ley de Instituciones de Seguros y

Fianzas, la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Ley de los Sistemas de Ahorro

para el Retiro, la Ley de Protección y Defensa del Usuario de Servicios Financieros, la Ley de

Sistemas de Pagos, la Ley de Uniones de Crédito, la Ley del Mercado de Valores, la Ley Federal

de Instituciones de Fianzas, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, la

Ley General de Sociedades Mercantiles, la Ley Orgánica de Nacional Financiera, la Ley Orgánica

del Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros, la Ley Orgánica del Banco Nacional de

Comercio Exterior, la Ley Orgánica del Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, la Ley para

Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, así como la Ley

para Regular las Agrupaciones Financieras.

80 Cfr. López Roca (2012), loc. 415 y 416.

37

que las entidades financieras empleen, indebidamente y en beneficio de sus

accionistas controladores y administradores, los recursos de terceros,81 más

cuando aquéllas son operadas por profesionales cuya pericia se basa en un mayor

conocimiento, cuya obtención toma tiempo, es costosa y coloca al cliente a una

posición82 desventajosa.83 A esta última falla del mercado se le conoce bajo el

nombre de «asimetría de información» y se produce porque, en general, los

ahorradores y depositantes por no estar dotados de las herramientas adecuadas

para vigilar la forma como administra sus negocios el banco.84 Además de este

riesgo, producido por la desinformación, otros riesgos que afectan la actividad

financiera son el riesgo de crédito y el riesgo de liquidez. El primero deriva de la

posibilidad de que quienes recibieron crédito de los bancos incumplan con su

obligación de pagarlos. El segundo es consecuencia directa de que los bancos

típicamente otorgan créditos a plazo, mientras que la mayoría de los recursos que

captan se encuentran a la vista la incapacidad (transitoria) de una institución de

crédito para cumplir oportunamente con sus obligaciones en un momento dado.

Por ello, si en un momento en particular ocurre un retiro inesperadamente elevado

de recursos el banco puede enfrentar un problema de liquidez».85 Habría que

añadir, en consideración de otros factores de orden socioeconómico, (i) el riesgo

país o soberano, pues ciertamente algunos países son más riesgosos que otros

en consideración de su ambiente económico, social y político; (ii) el riesgo de

mercado, sistemático o riesgo no diversificable, que consiste en la posibilidad de

la disminución del valor de un activo por la variación de las condiciones del

81


82 «La autonomía privada se basa en el principio de la autodeterminación, es decir, (…)

presupone que las condiciones de libre autodeterminación están dadas de hecho. Si una de las

partes contractuales goza de un dominio tal, que le posibilita imponer unilateralmente regulaciones

contractuales, esto conlleva para la otra parte contractual “determinación ajena”» (Cfr. López Roca

(2012), loc. 3559). La falta de equilibrio de fuerzas obliga a imponer límites a la autonomía privada.



85 Banco de México, Sistema financiero, [Consultado el 11 de noviembre de 2014].

38

mercado mismo (fluctuaciones en las tasas de interés, en los precios, etc., y,

finalmente, el riesgo operacional, que cubre las fallas internas de control o la

inadecuación de sus procedimientos y de los principios de gobierno corporativo de

las instituciones financieras, así como de sus propios sistemas y tecnologías.

Es esa condición de riesgo de la actividad financiera la que exige

definiciones morales, pero, sobre todo legales, es decir, una regulación severa que

establezca límites a los intermediarios financieros, que proteja los intereses de los

usuarios de los servicios financieros y que asegure la estabilidad de los mercados

financieros. Sin embargo, la banca se ha convertido en un negocio multimillonario

en buena medida porque ha medrado en un entorno extremadamente libre y pleno

incertidumbre. Como defiendo en esta tesis, la regulación no ha alcanzado el

extremo conveniente. En ella debe resonar con mayor fuerza aquel llamado

solemne y de fibra moral que clama por una mayor justicia social. Es común

confundir los conceptos de «reguladores» y «supervisores», pues en ciertas

latitudes ambas funciones se concentran en una sola entidad.86 No debe ser así.

«La diferencia básica entre los conceptos de «supervisión» —también

denominada inspección y vigilancia— y de «regulación» estriba en el hecho de

que en esta la creación de la regla de conducta es parte sustancial de su objeto, al

paso que la supervisión se limita a verificar que las normas existentes se cumplan

por aquellos a quienes están dirigidas».87 Los objetivos de la regulación

difícilmente podrían obtenerse sin el desarrollo de la supervisión.88 En desarrollo

de este enfoque y a propósito de la actividad bancaria, el «Comité de Supervisión

Bancaria de Basilea» (en inglés, el «Basel Committee on Banking Supervision») —

en lo sucesivo, el Comité de Basilea— publicó en 1997 veinticinco89 «Principios

Básicos para una supervisión bancaria eficaz» («Core principles for effective

banking supervision»), para fijar un marco adecuado la correcta regulación y

86


87 Cfr. López Roca (2012), loc. 1810 a 1812.


89 Desde 2012 son veintinueve principios.

39

supervisión prudencial de bancos y sistemas bancarios. El Comité no constituye

una autoridad supranacional en materia de supervisión bancaria; sin embargo,

ejerce una influencia considerable en varios Estados, al grado de que los

principios antes señalados, aunque en sí mismos carecen de fuerza vinculatoria,

han sido incorporados en la legislación interna de varios países.90

La historia detrás del Comité de Basilea es la siguiente: antes de que

surgiera el F.M.I., la comunidad internacional estableció, en el año de 1930, el

Banco Internacional de Pagos en Basilea, Suiza, con la intención de que este

sirviera como un medio adecuado para que los bancos centrales contaran con

mecanismos apropiados para abandonar el patrón oro, así como para fomentar la

cooperación monetaria internacional.91 Sin embargo, no fue hasta la década de los

setenta, tras la caída del sistema de tipo de cambio fijo y la internacionalización de

los mercados financieros, cuando los bancos centrales quedaron verdaderamente

abocados a la necesidad de implementar una mejor coordinación para

intercambiar información e intervenir en el mercado —en Alemania Occidental, por

ejemplo, el banco «Herstatt» llego al extremo de tener riesgos cambiarios en una

proporción tres veces superior a su capital; el «Franklin National Bank» en N.Y.

corrió la misma suerte. Este problema adquirió una dimensión internacional.

Puesto que ambos bancos tenían negocios con otras entidades en el extranjero—

92.93 Bajo este escenario, en diciembre de 1974, 94 se creó el «Comité de Basilea»,

para establecer un foro apropiado para la discusión de las problemas propios de la

supervisión entre las autoridades encargadas de dicha función. El Comité fue

creado por los presidentes de los bancos centrales de los países del «G-10». En

un inicio, estuvo integrado por las naciones que conforman este grupo —

Alemania, Bélgica, Canadá, los EE.UU., Francia, Holanda, Italia, Japón,

90

Ustáriz González, Luis Humberto (2003), p. 434.

91 Cfr. Ustáriz González, Luis Humberto, El Comité de Basilea y la Supervisión Bancaria

(2003), Revista Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, Colombia, t. 105, pp. 432-462.

92 Bank for International Settlements, A brief history of the Basel Committee (2013), p. 1.

93 Ustáriz González, Luis Humberto (2003), p. 434.

94 Id.

40

Luxemburgo, el Reino Unido, Suiza (a estos Estados, se añadieron, primero Suiza,

en 1964 y, después, Luxemburgo, aunque este último como miembro asociado)—,

además de España; sin embargo, a la fecha, la representació

universidad panamericana facultad de derechobiblio.upmx.mx/tesis/154397.pdf · asimismo, siguiendo...

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