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“EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y EL
PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
FLORA ÁSTRID ÁLVAREZ ACOSTA
DIRECTOR DE TESIS: MAESTRO FRANCISCO XAVIER
MANZANERO ESCUTIA
MEXICO D. F. 2014
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
2
A Dios,
A mis papás y a Cami, por todo su amor y apoyo
incondicional.
A los grandes amigos que me acompañaron en estos años
de universidad.
3
El Procedimiento Administrativo Sancionador y el Principio de No
Autoincriminación
4
Índice
Capítulo 1.
La potestad sancionadora de la Administración Pública.
Generalidades ........................................................................................................ 9 La Potestad Sancionadora de la Administración Pública ...................................... 15 El ius puniendi ....................................................................................................... 16 Situaciones jurídicas que justifican la existencia de la potestad sancionadora de la Administración Pública .......................................................................................... 21
El ejercicio de la función pública ........................................................................ 21
El intervencionismo del Estado .......................................................................... 24
La despenalización del derecho ......................................................................... 28
La discrecionalidad del legislador en Materia Punitiva ................................... 32
La necesidad de imponer límites a la facultad sancionadora de la Administración Pública. ................................................................................................................. 35
Capítulo 2.
La constitucionalidad de la potestad sancionadora de la Administración Pública.
Introducción ........................................................................................................... 38 El principio de división de poderes ........................................................................ 40
Críticas al principio ............................................................................................. 43
La constitucionalidad de la facultad sancionadora de la Administración Pública en el ordenamiento jurídico mexicano. ....................................................................... 46 Evolución histórica de la facultad sancionadora de la Administración Pública en el derecho comparado. ............................................................................................. 52
5
España, Colombia y el Salvador. ....................................................................... 53
Francia ............................................................................................................... 54
Estados Unidos .................................................................................................. 57
Capítulo 3.
La sanción administrativa.
Distinción ontológica entre los ilícitos administrativos y los delitos. ...................... 59 El ilícito como género. ........................................................................................... 67 La pena ................................................................................................................. 68 La sanción administrativa ...................................................................................... 75
La sanción. ......................................................................................................... 75
La sanción en el ámbito administrativo sancionador. ......................................... 77
La infracción administrativa ................................................................................ 78
Figuras afines a las sanciones administrativas. .................................................... 79 Elementos de las sanciones administrativas. ........................................................ 85 Clasificación de las sanciones administrativas. ..................................................... 86 Conclusión............................................................................................................. 87
Capítulo 4.
Principios que rigen al Derecho Administrativo Sancionador
reconocidos por nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación.
El Derecho Administrativo Sancionador ................................................................ 89
6
Principio de legalidad ......................................................................................... 95
Autoridad competente ..................................................................................... 97
Forma escrita. ............................................................................................... 101
Fundamentación y motivación. ..................................................................... 104
Reserva de ley ................................................................................................. 108
Los supuestos Reglamentos Autónomos Gubernativos y de Policía previstos
por el artículo 21 constitucional. ................................................................... 109
La reserva de ley en materia penal ............................................................... 119
La reserva de ley en el ámbito administrativo sancionador. ......................... 123
Tipicidad ........................................................................................................... 140
Prohibición de analogía .................................................................................... 145
Irretroactividad ................................................................................................. 146
Prescripción ..................................................................................................... 149
Proporcionalidad .............................................................................................. 151
Presunción de inocencia .................................................................................. 155
El procedimiento administrativo ........................................................................... 175
Principio de defensa o del debido proceso ...................................................... 178
7
Audiencia ......................................................................................................... 186
Capítulo 5.
El derecho a la no autoincriminación
Antecedentes ...................................................................................................... 190
Antecedentes generales. ................................................................................. 190
Antecedentes en México .................................................................................. 193
Antecedentes constitucionales ......................................................................... 195
El derecho a la no autoincriminación en el Derecho Penal ................................. 198
El silencio del imputado no podrá ser utilizado en su perjuicio. ....................... 201
El imputado debe ser informado de su derecho a no declarar y de los motivos de
la acusación. .................................................................................................... 203
Prohibición del empleo de medios de coacción. .............................................. 203
Beneficios para declarar .................................................................................. 207
Ámbito material de validez ............................................................................... 207
Jurisprudencia .................................................................................................. 208
Aplicación en el ámbito administrativo sancionador ............................................ 210
El silencio del imputado no podrá ser utilizado en su perjuicio. ....................... 212
El imputado debe ser informado de su derecho a no declarar y de los motivos de
la acusación. .................................................................................................... 214
8
Prohibición del empleo de medios de coacción. .............................................. 214
Ámbito material de validez ............................................................................... 217
Jurisprudencia .................................................................................................. 220
El deber de colaboración ................................................................................. 225
Conclusión ....................................................................................................... 236
Fuentes de Consulta. ........................................................................................ 238
9
Capítulo 1.
La potestad sancionadora de la Administración Pública.
“Las ideas que anidan en el corazón de los hombres,
de conseguir una paz social justa, un sistema
equitativo que ampare sus derechos fundamentales y
una seguridad personal que evite los despotismos y la
arbitrariedad, han ido formando un patrimonio común,
una plataforma sobre la que debe descansar también
el ejercicio del poder punitivo del Estado.”1
Generalidades
Desde los tiempos más remotos hasta la actualidad, la sociedad ha procurado
combatir aquellas conductas que han creído mayormente lesivas a los contenidos
fundamentales de su cultura mediante instrumentos de control, entre los que se
encuentran los delitos y las sanciones. Esta medidas represivas se han ido
modificando, con el pasar del tiempo, coherentemente con el desarrollo de las
ideologías sociales predominantes en cada lugar ytiempo.
Desde que existe la Administración Pública, como consecuencia del Estado de
Derecho y el principio de división de poderes, ésta ha tenido la facultad de
sancionar a los gobernados. Sin embargo, esta potestad ha venido evolucionando,
desde una etapa en la que predominaba la absoluta arbitrariedad, hasta hoy, que
ya es posible comenzar a hablar de un Derecho Administrativo Sancionador que
se erige sobre la base de los derechos fundamentales reconocidos a las personas
por la Constitución como un límite efectivo al ejercicio del poder público.
Así pues, podemos encontraruna primera fundamentación del poder punitivo del
Estado en el contrato social, en el cual cada uno de los hombres cede su libertad y
derechos a una asociación común a fin de que ésta “defienda y proteja de toda la
fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual, uniéndose
1 Muñoz Conde, Francisco, Introducción al Derecho Penal, segunda edición, Montevideo, B de F
Ltda, 2003, p 105.
10
cada uno a todos, no obedezca, sin embargo, más que a sí mismo y quede tan
libre como antes2.‖
Así, puede decirse que a través de este inicial acto de asociación se creó un
cuerpo moral y colectivo encargado de asegurar a todos los ciudadanos la libertad
y derechos que le son propios a todas las personas pero que únicamente es
posible conseguir mediante la organización política de la sociedad, motivo por el
cual quedó de manera exclusiva a cargo de esta organización, que más adelante
será denominada Estado, el ejercicio de la violencia.
Más adelante, durante las monarquías absolutas en las que el poder se concentró
exclusivamente en la persona del rey, representante de Dios en la Tierra, quien no
se encontraba sujeto a la ley, y ejercía su gobierno sin control, límites ni
responsabilidad, el poder punitivo devino en reflejo del poder arbitrario de los
gobernantes, ejercicio que encontraba justificación en el hecho de que la entidad
estatal era la depositaria de la voluntad divina, la cual, a su vez, le confería la
potestad de reprimir las conductas negativas. Esta postura dio lugar a la utilización
del castigo como instrumento de perpetuo sometimiento de los súbditos a su
Majestad.
Finalmente, ante el sometimiento de los particulares al poder absoluto del
monarca, se produjo una reacción fuerte de los individuos que buscando suprimir
toda manifestación que limitara su libertad individual trajo como consecuencia la
implementación del Estado de Derecho, con el propósito de someter tanto a la
Administración Pública como al resto de los poderes estatales a la ley y reconocer
los derechos públicos subjetivos de los particulares frente al Estado, generando
con ello relaciones jurídicas – de supra-subordinación – entre la Administración
Pública y administrados.
2 Rousseau, Jean-Jacques, El Contrato Social, Madrid, Alianza Editorial S.A., 1980, p. 38.
11
Durante una primera etapa de este Estado de Derecho, se trató de un Estado
Liberal Clásico, organización política meramente guardiana, no intervencionista,
encargada únicamente de resguardar el orden social en la que sólo el
legisladorpodía imponer penas, pues era el único que representaba la voluntad de
todos loshombres, por lo que el derecho de castigar derivaba del derecho objetivo,
siendo en esta etapa mínimo el número de conductas punibles.
Posteriormente, tras la insuficiencia del Estado en su postura de policía o guardián
para asegurar el orden social y la protección de los gobernados, surgió el Estado
Liberal Intervencionista o Proteccionista cuyo modelo consistió en ejercer la
facultad punitiva en defensa de la sociedad, considerando tanto de las garantías
de los posibles delincuentes como programas o prácticas para la prevención del
delito.
Luego, tras los atropellos de la Segunda Guerra Mundial, se abrió paso al Estado
Social y Democrático de Derecho, cuyo contenido buscó fijarle límites claros a la
intervención estatal, profundizando en los derechos humanos y legitimando su
acción sobre una base democrática y participativa, en la cual el fundamento del
derecho a castigar radicó en la regulación de la vida social con los límites
consagrados en la Constitución.
Con esto, el ius puniendi tomó una nueva dirección, particularmente por lo que
hace al Derecho Penal, al que se refiere por tratarse de la manifestación
primigenia de este poder de represión, estableciéndose una delimitación más clara
de las amplias facultades en las que se encerraba inicialmente,como
consecuencia directa de la implementación paulatina del Estado social y
democrático de Derecho.
Ahora bien, una vez analizada someramente la evolución de este poder
sancionador, podemos entender al ius puniendi, expresión latina, como la facultad
de punir, de sancionar o castigar que ostenta el Estado que es ejercida a través de
12
aquellos órganos a los cuales específicamente les ha sido conferida por la
Constitución.
En el mismo sentido, Fernando Velázquez define al ius puniendi como “la potestad
radicada en cabeza del Estado en virtud de la cual éste, revestido de su poderío e
imperio, declara punibles determinados comportamientos que por su especial
gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les impone penas o
medidas, o ambas, a título de consecuencia jurídica3.”
Como se ha venido reconociendo en la mayoría de los Estados Modernos, y más
adelante se explicará a mayor detalle, existen dos manifestaciones inequívocas de
la potestad punitiva del Estado, a saber, el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo Sancionador, constituyendo ambos una reacción frente a las
conductas antijurídicas.
Sin embargo, contrario a lo que sucede con el Derecho Penal, el tema del Derecho
Administrativo Sancionador es relativamente novedoso y ha venido cobrando una
mayor relevancia con la regulación del procedimiento administrativo obligatorio
para todas las autoridades administrativas, de principios y reglas elementales
previas a la imposición de cualquier sanción, creándose poco a poco un nuevo
conjunto de derechos a favor de la defensa del gobernado.
Así, únicamente es posible comenzar a hablar de un Derecho Administrativo
Sancionador en la medida en que esta expresión de la potestad punitiva del
Estado se impulse dentro de un ordenamiento propio que clarifique las normas
procesales, tipifique la falta, reserve legalmente la transgresión e instaure un
mínimo de garantías y principios, pues ultimadamente, la pena que ha de
imponerse por la infracción administrativa no es más que la consecuencia de un
ilícito que requiere de un tratamiento similar al del ilícito penal.
3 Velázquez V., Fernando, Manual de Derecho Penal, Bogotá, Editorial Temis S.A., 2004, p. 24.
13
En nuestro país, podemos ubicar el surgimiento del Derecho Administrativo
Sancionador con la promulgación de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo del 4 de agosto de 1994, pues con este ordenamiento el
Constituyente Permanente pretendió terminar con la anarquía legislativa en el
ámbito administrativo respecto a conceptos fundamentales como los elementos
del acto administrativo y los principios relativos al procedimiento administrativo, tal
como se advierte en su exposición de motivos:
“Salvo la fiscal, hoy en día existe una anarquía legislativa en el
ámbito administrativo respecto a tales principios, de suerte que cada
ley administrativa, con su procedimiento especial, fija sus propios
principios, muchas veces contradictorios con otras leyes, dando
lugar con ello a una inseguridad jurídica. Es también innegable que
por la pluralidad de actividades que puede y debe desarrollar la
administración pública, es a veces necesario tener procedimientos
especiales. No obstante ello, también es cierto que es necesario
contar con un ordenamiento legal que instituya un solo
procedimiento que regule la actuación de la administración pública,
mediante principios aplicables a todos los órganos que la integran,
en un marco de un procedimiento general tipo, para asegurar un
mínimo de unidad de principios y logra así la justicia administrativa4.”
No pasa desapercibido que si bien es cierto que la ley en cuestión constituye un
gran avance, no deja de advertirse que la misma contiene múltiples limitaciones y
deficiencias pues no obstante se estableció un procedimiento único para las
autoridades administrativas, no atendió a diversos principios necesarios para
garantizar una defensa adecuada para los gobernados que se enfrentan a un
procedimiento administrativo sancionador.
Por ello, al seguir pendiente la legislación sobre los principios sustantivos, y
algunos adjetivos, propios de la potestad sancionadora de la Administración
Pública, ha sido la jurisprudencia emitida por nuestra Suprema Corte de Justicia
4 Exposición de motivos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo promulgada el 4 de
agosto de 1994, disponible en: http://legislacion.scjn.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey= 2570&IdRef=1&IdProc=1
14
de la Nación la que ha terminado por establecer la aplicación en los
procedimientos administrativos sancionadores de ciertos principios y reglas
propias del Derecho Penalno siendo pocos los casos en que han existido
resoluciones poco claras, insuficientes o hasta contradictorias.
La realidad es que esta falta de certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre
la Administración Pública y los gobernados resulta paradójica con el creciente
número de sanciones que día a día impone la Administración Pública, no sólo a
sus funcionarios públicos, sino a todos los gobernados: a los prestadores y
usuarios de servicios públicos, a los beneficiados con una autorización, licencia,
permiso, concesión, subvención, en fin, al destinatario de cualquier acto
administrativo.
Más, cuando durante décadas se permitió el ejercicio de este poder represivo sin
observar garantía sustancial y procesal alguna, no obstante la cuantía y
trascendencia de las sanciones.
Asimismo, es una cuestión innegable la imagen negativa de algunos gobernados
respecto a esta facultad de la Administración Pública, pues en México, al igual que
en muchos otros Estados, se había venido utilizando como instrumento de control
contra personas o grupos desafectos al régimen imperante o que podían significar
algún peligro para él.
Inclusivehoy por hoy, persiste un gran número de servidores públicos que optan
por dar cabida a la arbitrariedad antes de la juridicidad, lo cual permite que la
actividad represiva del Estado se convierta en la legitimación de la violencia del
poder que ofrece una cobertura ideal para el abuso, para las represalias políticas y
personales, permitiendo incluso, la extorsión.
Ante este estado de las cosas, es que resulta primordial e imperante el
reconocimiento y regulación de las garantías sustantivas y procesales que deben
15
ser reconocidas a todos los gobernados durante los procedimientos
administrativos sancionadores tal como se abordará a lo largo de esta obra por lo
que hace particularmente al principio de no auto incriminación.
La Potestad Sancionadora de la Administración Pública
Conforme a lo antes señalado, podemos entender a la potestad sancionadora de
la Administración Pública como la facultad para verificar los diversos
comportamientos en los cuales incurren los administrados, así como para imponer
medidas que restrinjan los derechos de los mismos cuando se presente la
inobservancia de las normas que se establecen por parte de la administración.
En el mismo sentido, Jaime Ossa Arbeláez señala que la potestad sancionadora
de la Administración“se desenvuelve dentro del ámbito de los más disímiles
hechos, actos y actividades complejas de los particulares y de la propia
Administración. Está dirigida a reprimir a aquellas conductas transgresoras de la
normativa propia de la administración y está sujeta, por lo demás, a las limitantes
constitucionales y legales que se establecen en la carta fundamental y en las
disposiciones que la regulan5”.
Por su parte, el maestro José Bermejo Vera manifiesta que como sucede con
otras potestades de la Administración Pública ―la potestad de sancionar o potestad
sancionatoria constituye una importantísima manifestación del poder jurídico de
las Administraciones públicas para el cumplimiento de sus fines. Se trata de una
potestad de signo auténticamente represivo, que se ejercita a partir de una
vulneración o perturbación de reglas preestablecidas”6.
5 Ossa Arbelaez, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador,segunda edición, Colombia,Legis
Editores, 2009, p. 125. 6 Bermejo Vera, Derecho Administrativo Parte Especial,cuarta edición, España, Civitas Ediciones,
1999, p. 79.
16
A su vez, esta potestad ha sido estudiada por distintas Cortes Constitucionales,
entre las que destaca la de Colombia, en cuya Sentencia C-597 de 1996, el
Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero señaló que“la potestad
administrativa sancionadora constituye un instrumento de realización de los fines
que la Carta atribuye a estas autoridades, pues permite realizar los valores del
orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la
administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los
particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya
observancia contribuye indudablemente a la realización de sus cometidos. Pueden
distinguirse por lo pronto diferentes órbitas de acción sancionadora de la
administración: así, frente a sus propios servidores opera el derecho disciplinario
en sentido estricto, mientras que frente a la generalidad de los administrados se
suele hablar en general de derecho correccional7.”
En conclusión, podemos afirmar que la potestad sancionadora consiste en aquella
facultad de la Administración Pública cuya finalidad es sancionar o castigar toda
aquella conducta que transgreda la normativa administrativa en aras de asegurar
el cumplimiento de los fines constitucionales que persigue dicho poder.
El ius puniendi
Ahora bien, en aras de comprender a cabalidad la potestad sancionadora que nos
ocupa, así como su similitud y cercanía al Derecho Penal, es menester analizar
con mayor detenimiento a la noción del ius puniendi.
El ius puniendi es la rama del derecho público encargada de regular las
manifestaciones punitivas del Estado.Estas manifestaciones tienen lugar cuando
7Sentencia C-597/96 de fecha 6 de noviembre de 1996 dictada por la Corte Constitucional de la
República de Colombia. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero.
17
el Estado afecta los bienes jurídicos de las personas que incurren en conductas
determinadas consideradas antijurídicas, mismas que deben ser tipificadas como
punibles porun ordenamiento jurídico antes de la comisión de tal conducta.
Conforme a ello, el ius puniendi se constituye en una disciplina compleja pues se
desenvuelve en diversos ámbitos en los cuales cumple diferentes finalidades de
interés general. Así, por medio del derecho penal, el Estado protege bienes
jurídicos fundamentales para la convivencia ciudadana y la garantía de los
derechos de la persona, mientras que a través del Derecho Administrativo
Sancionador, el Estado busca la represión de las infracciones a la normatividad
administrativa que no obstante no constituyen delito, afectan al orden social y al
interés público.
Sin embargo, éstas no son las únicas expresiones del ius puniendi, pues
igualmente encontramos al derecho disciplinario el cual recae sobre los propios
servidores públicos con el fin de asegurar la eficiencia y honradez de la función
pública.
Así pues, como se ha venido diciendo el Derecho Penal y el Derecho Sancionador
Administrativo son especies del mismoius puniendi, por lo que en ocasiones se ha
tendido a asumir que ambas ramas son regidas por los mismos principios y el
mismo marco normativo, lo cual deriva de la falta dedistinción de los fines y
sujetos característicos de cada Derecho. Por tanto, si bien es del géneroius
puniendi de donde surgen los principios que deben observarse tanto del Derecho
Penal como del Derecho Administrativo Sancionador, más no por esto debe
entenderse que sean idénticos.
No obstante lo anterior, ante el escaso y primitivo desarrollo doctrinal y legislativo
del Derecho Administrativo Sancionador, éste último se ha tenido que nutrir del
desarrollo propio de Derecho Penal, lo cual le ha permitido en cierta medida gozar
de un soporte operativo. Así, los principios penales se han venido aplicando
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mutatis mutandi, es decir, con ciertos matices a los distintos ámbitos en donde
opera el Derecho Administrativo Sancionador.
Este fenómeno, al encontrar precisamente su justificación en que ambas ramas
del Derecho derivan de un único ius puniendi del Estado, implica que ante la falta
de principios precisos y propios del Derecho Administrativo Sancionador, a éste
debieran aplicársele los principios del Derecho Penal, pues si bien son dos
manifestaciones independientes, al partir de un mismo origen, es dable aplicar las
de éste último Derecho cuyas garantías se encuentran mucho más desarrolladas,
siempre y cuando se analicen las variantes que derivan del propio Derecho
Administrativo Sancionador, es decir, aplicándolo con las modulaciones que
merezca el caso y permita su compatibilidad.
Asimismo, esta postura ha sido ratificada por numerosas Cortes Constitucionales
entre ellas la Suprema Corte de Justicia de la Nación de nuestro país, el Tribunal
Constitucional Español y el Tribunal Constitucional de Colombia, cuya postura fue
citada antes.
Al efecto, Alejandro Nieto sostiene que esta postura que ha sido ampliamente
aceptada hasta ser considerada incuestionable, debido a que reduce el rechazo
que usualmente suele producir la actuación represiva de la Administración Pública
en atención a sus antecedentes autoritarios y de arbitrariedad, y por otra parte, en
virtud de que ―gracias a este entronque con el Derecho Público estatal se
proporciona al Derecho Administrativo Sancionador un soporte conceptual y
operativo del que antes carecía8”.
Sin embargo, existen autores que inconformes con este dogma, entre ellos el
mismo Alejandro Nieto, alegan la autonomía del Derecho Administrativo
Sancionadorrespecto del Derecho Penal, aduciendo que partiendo de la premisa
8 Nieto García, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, cuarta edición, España, Editorial
Tecnos, 2005, p.22.
19
de que se trata de una rama del Derecho Público, en concreto del Derecho
Administrativo, es manifiesto que su objetivo principal es la protección del interés
público, lo cual lo diferencia ampliamente de los fines de Derecho Penal, por lo
que no deberían equipararse sus regímenes de aplicación.
En relación con ello, Alejandro Nieto señala que considerando que esta facultad
sancionadora parte del ius puniendi del Estado, entonces debiera nutrirse de éste
y construir a partir del mismo sus propios principios y reglas, no obstante ―no
sucede así, sino que la potestad administrativa a quienes realmente se quiere
subordinar es a la actividad de los Tribunales penales y de donde se quiere nutrir
al Derecho Administrativo Sancionador es del Derecho Penal, y no del Derecho
público estatal9”.
Así, sin perjuicio de que desde la perspectiva de esta obra a pocos efectos
prácticos conduce esta distinción debido al tímido desarrollo actual de los
principios propios de Derecho Administrativo Sancionador y prácticamente
inexistentes del ius puniendi como rama del Derecho Público, para muchos
autores este traslado de los principios del Derecho Penal resulta ilegítimo y debe
ser corregido si de plano se desea asumir el dogma de las manifestaciones del ius
puniendi único.
Esto implica que los principios del Derecho Administrativo Sancionador no deben
derivar del Derecho Penal, sino del contexto general y totalizador que inspira a las
normas jurídicas que forman parte de las distintas ramas del Derecho Público, ello,
pues el Derecho Penal es un Derecho garantista, exclusivamente preocupado por
el respeto a los derechos del inculpado; siendo que en el Derecho Público, sin
menosprecio de las garantías individuales, pasa a primer plano la protección y
fomento de los intereses generales y colectivos.
9Idem.
20
Continua diciendo Alejandro Nieto que si se verdaderamente se va a adoptar el
dogma del ius puniendi como origen común, en aras de ser congruentes con él,
deben rectificarse los planteamientos y evitar el traslado de principios del Derecho
Penal al Administrativo Sancionador, y en cambio, comenzar a construir los
propios de esta rama del Derecho, con lo cual, según con el autor, la facultad
sancionadora de la Administración recobraría la fibra administrativa de la cual
ahora carece. Al respecto, manifiesta que “hay que afirmar que el Derecho
Administrativo Sancionador es, como su mismo nombre indica, Derecho
Administrativo engarzado directamente en el Derecho Público estatal y no un
Derecho Penal vergonzante; de la misma manera que la potestad administrativa
sancionadora es una potestad ajena a toda potestad atribuida a la Administración
para la gestión de los intereses públicos. No es un azar, desde luego, que hasta el
nombre del viejo Derecho Penal Administrativo haya sido sustituido desde hace
años por el más propio de Derecho Administrativo Sancionador10.”
La realidad es que no obstante, la supuesta autonomía del Derecho Administrativo
Sancionador respecto del Derecho Penal, hay un hecho inobjetable: esta rama del
Derecho, pese a que cada día sus manifestaciones son más numerosas y lesivas,
aún no tiene la solidez dogmática que se aprecia en el Derecho Penal, por lo que
su auxilio sigue resultando necesario y conveniente.
Por tanto, si bien resulta correcta y necesaria la aplicación de los principios
básicos del Derecho Penal para garantizar los derechos fundamentales de la
persona durante los procedimientos administrativos sancionadores, no existe una
relación de subordinación entre dichos procedimientos y los del Derecho Penal,
sino que ambos están ubicados en un mismo plano, no obstante que en materia
penal existe un mayor desarrollo en lo relativo al ámbito sancionador.
10
Nieto García, Alejandro. Op. Cit. p. 26- 27.
21
Situaciones jurídicas que justifican la existencia de la potestad
sancionadora de la Administración Pública
En el siguiente apartado se explican algunas de las situaciones jurídicas que dan
lugar a la existencia de la potestad sancionadora de la Administración Pública, a
partir de las cuales encuentra su origen y justificación:
El ejercicio de la función pública
Como es bien sabido, la actividad del Estado es “el conjunto de actos materiales y
jurídicos, operaciones y tareas que realiza en virtud de las atribuciones que la
legislación positiva le otorga11‖. Dichas atribuciones comprenden el contenido de la
actividad del Estado, por lo que éstas cambian según las necesidades sociales en
un momento y lugar determinado.
A su vez, las funciones públicas son los medios a través de los cuales se llevan a
cabo dichas atribuciones, es decir, la forma mediante las cual el Estado alcanza
los fines que se propone.
En ese orden, toda la actividad del Estado se desenvuelve dentro del más amplio
criterio conceptual de la función pública, en forma tal que ella es la que irradia el
ejercicio de los poderes públicos.
Las funciones públicas del Estado derivan del articulado de la Constitución
Política, pues a través de éste se establecen los instrumentos jurídicos necesarios
para suministrar sentido real de eficacia y funcionalidad a las funciones públicas.
Estas funciones son la legislativa, jurisdiccional y administrativa.
La función administrativa podríamos simplemente definirla como aquella distinta a
la legislativa o jurisdiccional o como aquella actividad que realiza el Estado por
11
Fraga, Gabino. Derecho Administrativo, 47° edición, México, Editorial Porrúa, 2009, p. 13.
22
medio del Poder Ejecutivo. Sin embargo, esas definiciones devienen poco
exactas, pues la primera poco nos dice del contenido material de la función y
respecto a la segunda, se advierte que en las constituciones modernas rara vez
existe coincidencia entre la división de Poderes y la división de funciones públicas
pues a cada Poder no corresponden actos de una sola naturaleza, por lo que
definir la función por el órgano que la realiza es homologar actos que
intrínsecamente son distintos.
A pesar de que no existe una definición universalmente aceptada de la función
administrativa, entre las definiciones más adecuadas, en esta obra se considera la
del francés Hauriou, quien define a la función de mérito a partir de sus fines
diciendo que "tiene por objeto manejar los asuntos corrientes del público, en lo que
atañe a la ejecución de las leyes de derecho público y a la satisfacción de los
intereses generales, haciendo todo esto por medios de policía y por la
organización de servicios públicos, en los límites de los fines del poder político que
ha asumido la empresa de la gestión administrativa.”12
Como se advierte en la definición anterior, entre los medios que dispone la
Administración Pública para cumplir sus fines se encuentran los medios de policía,
es decir, las facultades sancionadoras en manos del Poder Ejecutivo.
A partir de ello, es claro que la Administración Pública se ve obligada a acudir a la
institución de la sanción si quiere marchar de forma adecuada y si
verdaderamente pretende ser operativa, pues como se ha afirmado el orden
jurídico solo se garantiza con la represión de las conductas contrarias al mismo.
Por ello, la facultad sancionadora de la Administración Pública es inherente a las
potestades de decisión y de mando, pues devendrían poco funcionales sus
facultades para ordenar, dirigir, prohibir, decidir, etc., si no pudiera castigar la
inobservancia de estas determinaciones por parte de los gobernados.
12
Fraga, Gabino. Op. Cit., p.53
23
Es decir, si el órgano está facultado normativamente para prescribir un mandato o
regular una conducta a favor del interés público, su incumplimiento implica que
ese órgano tiene la atribución para lograr la garantía de orden mediante la
imposición de los castigos correspondientes. De allí que se afirme que la potestad
sancionadora forma parte de la competencia de gestión administrativa.
Negar la facultad sancionadora de la Administración sería absurdo, contradictorio
e incongruente, pues el incumplimiento a sus mandatos, en todo caso, quedaría
impune.
Bajo esa tesitura, la potestad sancionadora es “el brazo armado de una
Administración Pública, entendida como gestión de intereses y servicios públicos.
Los fines últimos y el marco normativo de esta gestión le vienen dados desde
fuera, desde el Legislativo, por su correcta realización es de su propia
responsabilidad y, al colaborar reglamentariamente con las leyes, resulta que la
actuación represiva forma parte de la gestión, a diferencia de lo que sucede con
los jueces penales que en nada pueden intervenir en las normas que están
manejando13”.
Así, de no reconocerse este poder sancionatorio a la Administración Pública, ésta
carecería de poder coercitivo y, por tanto, no tendría ninguna finalidad cumplir las
normas establecidas por el legislador, pues de no generarse consecuencia
jurídicas contrarias a los intereses se los gobernados, no se crearíaen ellos
conciencia o noción de obligatoriedad.
Inclusive, desde esta óptica es dable concluir que todo el derecho es
sancionador14, pues se manifiesta en todas y cada una de las ramas del derecho
13
Nieto García, Alejandro. Op. Cit., p. 562. 14
Cabe mencionar como excepción a esta afirmación el caso de las normas imperfectas que son aquellas que no señalan la consecuencia que habrá de producirse ante la realización de su hipótesis normativa.
24
en las cuales se establecen sanciones aplicables a aquellos sujetos de derecho
que incurran en incumplimiento de una obligación o mandato, sin importar si se
trata de relaciones de supra subordinación o de coordinación. Es decir, todo
incumplimiento ineludiblemente genera una consecuencia determinada, un castigo
o sanción.
Al efecto, puede decirse que toda organización estatal reconoce a sus autoridades
una potestad sancionadora orientada a la preservación de los valores de la
sociedad, por lo que el poder punitivo que se reconoce al Estado encuentra su
fundamento en la exigibilidad de las normas generales obligatorias, inclusive para
los propios gobernantes, y no en una atribución de privilegio a favor de
determinadas personas, sectores o partidos políticos.
En conclusión, es incuestionable que la Administración Pública se encontraría
imposibilitada para conseguir los fines de interés público que persigue de
conformidad con la Constitución, si no tuviera ninguna potestad coercitiva o
careciese absolutamente de facultades para exigir la plena observancia de sus
actos, pues los gobernados no tendrían motivo para acatar sus mandatos.
El intervencionismo del Estado
Durante las últimas décadas, el alcance de la potestad sancionadora de la
Administración ha aumentado de manera considerable como consecuencia del
creciente intervencionismo del Estado.
En nuestro país, se advierte un crecimiento exponencial de la cantidad de órganos
administrativos especializados que han sido dotados con potestades
sancionadoras mediante una ley expresa (por ejemplo, la Comisión Nacional
Bancaria y de Valores, la Comisión Reguladora de Energía, el Instituto Mexicano
de la Propiedad Industrial, etc.), así como del mayor grado de lesividad y
25
trascendencia de las sanciones que éstos pueden imponer en su ejercicio
(desincorporación de activos, revocación de permisos, concesiones, patentes,
multas de cantidades estratosféricas); fenómeno que por enorme e inorgánico, ha
sido denominado ―la elefantiasis de las potestades sancionadoras de la
Administración15‖.
Este fenómeno es consecuencia del abandono de la tesis del ―laissez faire, laissez
passer‖ propia de la política económica del libre mercado, imperante en el Estado
Liberal de Derecho, causado por la problemática de un Estado que requiere
interferir en múltiples estadios de la actividad de los particulares, en atención a las
necesidades actuales de la sociedad.
Asimismo, responde en gran medida a que existen diversos actores de la
sociedad, cuyas acciones u omisiones, crean relevantes riesgos en los ámbitos
especializados en los que se desenvuelven que pueden derivar en importantes
daños para las personas o sus patrimonios.
En relación con el tema relativo al crecimiento del número de órganos
administrativos creados, el español Esteve Pardo señala, tratando de justificar su
existencia, que “en los últimos tiempos se han formado en el seno de la sociedad,
al margen del Estado, unos poderes formidables, como no se habían conocido
hasta ahora. Las fuerzas de la economía han abierto circuitos y formado
organizaciones de muy difícil control por el Estado al que, por lo demás, llegan a
conmocionar con sus movimientos. Por otro lado, el impulso tecnológico, al
avanzar de manera tan trepidante y por tan diversos frentes, ha configurado unos
espacios que, por su complejidad y su extensión, resultan por mucho
impenetrables para los poderes públicos. Unas organizaciones al margen de las
estructuras estatales tienden a imponer su dominio en esos ámbitos: las
telecomunicaciones, la biotecnología, la energía la industria, los medios de
15
Román Cordero, Cristian. ―Los principios de Derecho Administrativo Sancionador‖, Revista de Derecho Público, Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2007, Nº 69/2, p. 24.
26
comunicación… Así es como estos poderes se constituyen y desenvuelven en
muy buena medida al margen de la regulación e intervención de los poderes
públicos estatales por la sencilla razón de que les resultan inaccesibles y, por ello,
incontrolables16”.
Lo anterior, evidencia una realidad palpable que hace necesario un
replanteamiento del concepto de Estado de Derecho y, en consecuencia, de los
fines del Derecho Público, puesto que hoy, para atender a este nuevo estado de
las cosas no basta ni es suficiente un Poder Público estático.
La cuestión radica en que el Estado de Derecho ya no únicamente debe ocuparse
del sometimiento al Derecho del propio Estado, sino del sometimiento al Derecho
de la sociedad y de los poderes fácticos que en ella se han formado, que son
capaces de vulnerar sustancialmente los derechos fundamentales de los
particulares, como si se tratara de una autoridad en sentido formal.
Ante este nuevo fenómeno, cobran sentido recientes reformas constitucionales y
legales, como por ejemplo, la llevada a cabo en materia de amparo, a partir de la
cual es procedente el juicio de amparo en contra de particulares que actúen con
carácter de autoridad, pues respecto a este tipo de sujetos existe la necesidad de
reorientar o extender el carácter garantista del Derecho Administrativo, el cual se
ha articulado clásicamente en torno al establecimiento de las garantías y derechos
necesarios frente al ejercicio del poder público en la búsqueda de satisfacer los
intereses generales; pues como se recalcó, ahora dentro de la propia
sociedadempiezan a ubicarse grandes poderes económicos, tecnológicos,
científicos, de comunicación e información, por lo que deben observarse las
mismas garantías ante este tipo de sujetos.
Hoy el Estado, particularmente la Administración Pública, tiene la obligación de
actuar a efecto de evitar que tales riesgos –derivados de actividades complejas y
16
Esteve Pardo, José,Autorregulación. Génesis y efectos, Madrid, Editorial Civitas, 2002, p. 21-22.
27
cuyo control pertenece a poderosos particulares- deriven en perjuicios a terceros,
lo cual es dable conseguir a través de normas especiales para dichas actividades,
generando incentivos, y en último caso, sancionando la infracción de tal normativa.
Por consiguiente, en el actual Estado Social y Democrático de Derecho, la
Constitución Mexicana reconoce derechos económicos y sociales fundamentales a
las personas y establece normas programáticas para garantizarlos, a efecto que
éstos sean exigibles ante los sujetos referidos.
En ese tenor, es indispensable el establecimiento de mecanismos sancionatorios,
pues de lo contrario, la vigilancia y la inspección se tornarían nugatorias, pues
faltaría el elemento coercitivo. Dicho en otras palabras, no puede concebirse un
Estado intervencionista sin un sistema intimidatorio que haga valer su esquema
proteccionista.
No pasa inadvertida la postura de distintos críticos que consideran que este
fenómeno intervencionista de la Administración Pública constituye una intromisión
desmedida por parte del Estado en el mercado y las actividades económicas de
los particulares.
Haciendo referencia al caso chileno, el Ministro Iván Aróstica sostiene que el gran
número de leyes especiales “abre las puertas, de par en par, a los poderes
sancionatorios administrativos, por medio de un cúmulo enorme e incoherente de
preceptos legales en tal sentido”17. Señala que ―resulta verdaderamente paradojal
comprobar que mientras se viene abogando por el “fin del estatismo”, esto es, por
el término o al menos la reducción de omnímodos poderes en manos de la
Administración, en aras de concretar el justo equilibrio que entre éstos y los
derechos de los ciudadanos requiere una sociedad verdaderamente libre, no se ha
17
Aróstica Maldonado, Iván, ―Un Lustro de Sanciones Administrativas (1988-1992)‖, Revista de Derecho Público, Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, julio-diciembre, Nº 50, 1991, p. 77.
28
reparado en la conservación e incluso aumento que han experimentado sus
potestades sancionadoras con respecto a esos particulares18‖.
En resumen, con independencia de la legitimidad o idoneidad de esta intervención,
es inminente la proliferación de leyes administrativas especiales y la mayor
gravedad que gradualmente van asumiendo las sanciones que ellas establecen, lo
cual evidencia la necesidad de que el legislador se preocupe de rodear a la
aplicación de tales sanciones de garantías similares a las que están incorporadas
al Derecho Penal, como forma adecuada para mantener el respeto por la dignidad
y los derechos del hombre.
De lo contrario, conforme se expande aún más el imperio sancionatorio de la
Administración Pública, aumenta el peligro que importa a los gobernados la
incertidumbre e inseguridad jurídica respecto a los principios protectores a su favor
que deban observarse en los procedimientos punitivos administrativos y limiten la
actuación de las autoridades administrativas.
La despenalización del derecho
La función de cualquier norma, así como del propio ordenamiento jurídico, sólo
puede entenderse en referencia a un sistema social de convivencia; en la medida
en que una norma posibilite la mejor convivencia social, será funcional, de lo
contrario, cuando se convierta en perturbadora de esa convivencia, será
disfuncional y por ende, deberá reformarse o derogarse.
Las normas que integran todo el ordenamiento jurídico tienen por finalidad última
proteger las condiciones fundamentales para el mantenimiento y el sano desarrollo
de la sociedad.
18
Ibidem. p. 71.
29
De esa manera, las normas sancionadoras funcionan protegiendo las condiciones
elementales mínimas para la convivencia y motivando, simultáneamente, que los
individuos se abstengan de dañar esas condiciones elementales.
Dichas condiciones elementales mínimas para la convivencia son aquellas que
resultan indispensables para que el hombre viva en sociedad y esté en posibilidad
de autorrealizarse como persona. Estas condiciones constituyen los denominados
bienes jurídicos protegidos, los cuales han sido definidos por autores como Mayer
o Roxin como los presupuestos necesarios para la existencia humana o como los
presupuestos para una existencia en común que se concretan en una serie de
condiciones valiosas, respectivamente.
En ese orden, entre los principios rectores en que descansa el Derecho Penal
moderno se ubica el de mínima intervención o ultima ratio, conforme al cual el
aparato punitivo estatal reserva su actuación para castigar aquellos
comportamientos o conflictos cuya importancia o trascendencia no puede ser
tratada adecuadamente más que con el recurso de la pena.
Es decir, la instancia penal sólo debe tener cabida cuando la protección de los
bienes jurídicos a través de los ordenamientos jurídicos que idealmente deben
tutelar los derechos de los individuos resulte insuficiente o haya fracasado.
Esta intervención mínima del derecho penal se justifica por ser este el que dedica
la forma más invasiva de control social y por su marcada intensidad en la
afectación libertaria como estrategia punitiva del Estado. Por ello, sólo debe
intervenir en los casos de ataques muy graves a la convivencia pacífica en la
comunidad.
Así, el derecho penal debe ser la ultima ratio en virtud de que el castigo penal
pone en peligro la existencia en común del afectado, dejándolo al margen de la
sociedad, por lo que deben preferirse medidas que puedan alterar en menor
30
intensidad la vida en común del afectado y que tengan consecuencias menos
negativas. Este principio tiene en el Derecho un gran sentido de humanización,
reconociendo el más alto valor, la dignidad humana.
A su vez, el principio de mérito ha sido sustentado por Becaria desde los inicios
del Estado Moderno, bajo la idea de que el Estado existe para felicidad de los
hombres, por lo que la intervención -penal- del Estado sólo se justifica en la
medida en que resulte necesaria para mantener su organización política.
Sin embargo, la intervención penal se venía convirtiendo en una prima ratio,
valiéndose del impacto social de las reformas en materia penal (o sea, de la
creencia popular sobre la eficacia de esta medida), pasando por alto lo poco
conveniente que este tratamiento resulta para determinadas conductas
transgresoras del orden jurídico.
Ante esta circunstancia, en años recientes se ha venido buscando que el
legislador reconozca otros métodos o vías, distintas a las penas, estructuradas
con rigor técnico, para la mejor realización de los fines del Estado, entre las cuales
están las sanciones administrativas.
Con base en este razonamiento, se ha iniciado un proceso de despenalización de
conductas que se situaban en el Código Penal, para su traslado al listado de
infracciones administrativas, lo cual implica que se relega la jurisdicción de los
órganos jurisdiccionales para asentarse en la competencia de las autoridades
administrativas, con la particularidad de que agotándose el procedimiento frente a
éstas, puede regresarse a la jurisdicción contencioso administrativa para la
revisión final de los actos.
Es importante destacar que en las normas que establecen infracciones
administrativas, el bien jurídico protegido coincide con el interés público que
persigue toda la actuación de la Administración en la materia.
31
Así pues, esta tendencia despenalizadora pretende la desjudicialización de ciertas
conductas antijurídicas con el propósito de conseguir procedimientos más ágiles y
eficientes que permitan un mejor desarrollo de las funciones del Estado.
Asimismo, este proceso de despenalización obedece a otras tantas razones,
desde la especialidad de la materia de ciertos delitos que requieren de un
conocimiento específico por parte de la autoridad, como se comentaba en el
apartado anterior, como la intención de disminuir la labor judicial, pues la
despenalización en el terreno práctico del funcionamiento del Estado implica un
enorme alivio a la carga laboral de los órganos jurisdiccionales.
Por otra parte, no debe interpretarse que un ilícito despenalizado implica la
abolición de una figura jurídica delictiva, sino su transformación en un ilícito
administrativo, lo cual, a pesar de la identidad que tienen sus connotaciones
jurídicas, responde al programa de política criminal que un Estado decide adoptar
en un momento y lugar determinado.
Tampoco, el traslado al ámbito administrativo de un tipo penal, en forma alguna
implica el indulto, como ya se pretendió ante el Tribunal Constitucional Español, en
el asunto que se resolvió mediante la sentencia número 196 del año 1991.
Menos aún, tendría sentido pensar en la iniciación de un procedimiento
administrativo, por un hecho ya juzgado como delito y que ahora es una infracción
administrativa, pues ello llevaría a la transgresión de los principios de non bis in
ídem y el de cosa juzgada.
Con esto, el catálogo de delitos se ha visto disminuido, mientras que por otro lado,
el de infracciones administrativas se vuelve innumerable.
32
Otro motivo que ha dado lugar al proceso de la despenalización de ciertas
conductas tradicionalmente tipificadas como delito, es el fracaso de la pena
privativa de la libertadpues ésta en la práctica no ha cumplido con las funciones
perseguidas en el artículo 18 constitucional consistentes en lograr la reinserción a
la sociedad del delincuente y procurar que no vuelva a delinquir, mientras que
sanciones como las multas pecuniarias o la inhabilitación para ejercer ciertos
cargos o profesiones parece lograr mejor dicho fin.
Así, únicamente habría castigo de privación de la libertad respecto a aquellos
actos que violen o tiendan a violar derechos que no puedan ser asegurados
efectivamente por el Estado por otro medio y por considerar que vulneran bienes
jurídicos protegidos, como desde un inicio se pretendió.
Por lo antes dicho, es claro que nos encontramos en una era de transformaciones
jurídicas relevantes que reclaman la más intensa presencia administrativa en
distintos los órdenes, lo cual implica que la potestad punitiva ensancha su poderío
y acrecienta su competencia.
No obstante, la gravedad de esta situación radica en que dentro de las sanciones
administrativas, algunas resultan más gravosas y superan por mucho las penales
propiamente dichas, no obstante, se continúan imponiendo sin las garantías
jurídicas que las primeras llevan implícitas, lo cual vuelve imperante la regulación
de dichas garantías en el ámbito administrativo sancionador.
La discrecionalidad del legislador en Materia Punitiva
Conforme a lo anterior, ante el proceso de despenalización surge el problema de
que el legislador omitió implementar en el nuevo procedimiento administrativo
sancionador las mínimas garantías sustantivas y procesales que rodeaban el
entorno procesal de la antecedente figura delictiva, a pesar de que, en muchos
casos la sanción administrativa implica castigos más severos.
33
De tal forma que si es voluntad del Estado, de conformidad con su política
criminal, reclasificar las conductas antijurídicas, sean delitos penales o
infracciones administrativas, no por ello pueden reservar las garantías
constitucionales únicamente para los que, por lo menos en teoría o desde su
perspectiva, causan mayor daño a la sociedad con su realización y por tanto,
encuadran en el ámbito penal.
A este respecto, Jaime Ossa refiriendo al caso Öztürk, sentencia de 21 de febrero
de 1984 dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, manifiesta que en
este asunto se advirtió el peligro de desatender el postulado garantista del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales ante el traslado de figura jurídica del ámbito penal al
administrativo, por lo que se determinó que las garantías del proceso penal deben
desplazarse también al procedimiento sancionador, conservando la pauta de
matizaciones propias de los criterios del ámbito penal al administrativo. En dicha
resolución se estableció que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos “precisa
que dicha administrativización en ningún caso puede obviar el juego de las
cláusulas fundamentales de los artículos 6 y 7 del Convenio19, porque entonces la
19
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950): Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 2.Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 3.Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y de manera detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa;
34
aplicación de las garantías previstas en ellas quedaría sujeta a la voluntad
soberana de los Estados, lo que lo que llevaría a resultados incompatibles con el
fin de la Convención”.
En conclusión, no debe bastar con que el Poder Legislativo determine que cierta
conducta estará prevista por un Código Penal o por una ley administrativa especial
para que se desvincule absolutamente su imposición del respeto de las garantías
sustantivas y procesales previstas para los delincuentes en la Constitución.
Pues cuando menos, respecto de los ilícitos administrativos deben tenerse en
cuenta “las garantías jurídico-penales abiertas a los delincuentes, aunque sólo
fuera para evitar que los administrados se encontrasen, en su relación con la
Administración, en peor situación que aquellos.”20
c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan; d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; e) a ser asistido gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia. Artículo 7. No hay pena sin ley 1.Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. 2. El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocido por las naciones civilizadas. 20
Bermejo Vera, Jorge, Op. Cit., p. 79.
35
La necesidad de imponer límites a la facultad sancionadora de
la Administración Pública.
Una vez entendidas las instituciones y motivos que dan lugar a la potestad
sancionadora de la Administración Pública, deviene evidente la ausencia de
principios sustantivos y procesales claros que limiten el ejercicio de esta potestad
por parte de las autoridades administrativas, circunstancia que urgentemente
necesita ser solucionada.
La razón de tal necesidad radica en que, como se ha repetido, tales potestades
son potencialmente onerosas y lesivas de los derechos fundamentales del
infractor, y, en este contexto, el establecimiento de principios en los términos
referidos no sólo consolidaría el Estado de Derecho, sino que, además, impediría
que en ejercicio de tales potestades se lesionen los derechos de los gobernados,
evitando asu vez, un trato desigual en el ejercicio de tales potestades por los
distintos organismos administrativos.
Al mismo tiempo, se desincentivaría la natural tendencia a infringir las normas
administrativas cuando éstas al parecer imprecisas crean la apariencia de que es
fácil eludir la sanción derivada de su infracción.
Atendiendo a esta problemática, Alejandro Nieto expresa que “no es el de la
existencia de la potestad administrativa sancionadora, y ni siquiera el de su
justificación, sino mucho más sencillamente –y también mucho más eficazmente-
el de su juridificación. No se trata ya (en otras palabras) de devolver a los jueces
potestades indebidamente detentadas por la Administración sino conseguir que
ésta ofrezca en su ejercicio las mismas garantías que los jueces y procesos
penales.”21
21
Nieto García, Alejandro,Op. Cit., p. 84.
36
Así pues, el objetivo de la delimitación de los principios y normas que conforman el
Derecho Administrativo Sancionador es precisamente determinar con claridad los
derechos y garantías que tienen los gobernados frente a la Administración Pública
durante los procedimientos administrativos sancionadores que den lugar a un
equilibrio entre ambos sujetos.
Lo que se pretende es establecer una seria de normas de garantía para el
infractor, tal como lo hace el Código Penal para el imputado, y por lo tanto,
también otras normas que establezcan limitaciones y cargas procesales para la
Administración.
Al respecto, conviene analizar el caso de España, cuya Constitución en su artículo
25 trata conjuntamente los ilícitos penales y administrativos, poniendo de
manifiesto “la voluntad de que ambos se sujeten a principios de básica identidad,
especialmente cuando el campo de actuación del derecho administrativo
sancionador ha ido recogiendo tipos de injusto procedentes del campo penal no
subsistentes en el mismo en aras al principio de mínima intervención.”22
En el mismo sentido, en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992, el Poder Legislativo
ante la disyuntiva de dejar esta materia en manos de la jurisprudencia y esperar
una regulación específica por cada ley especial determinó un tratamiento general y
preciso para los procedimientos administrativos sancionadores, señalando tanto
principios sustantivos como procesales.
Entre los principios que reconoce la Constitución Española destaca el de legalidad
en virtud del cual es el poder legislativo el que debe fijar los límites de la actividad
sancionadora de la Administración y el de tipicidad, manifestación en este ámbito
22
Exposición de motivos de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. España.
37
del de seguridad jurídica, junto a los de presunción de inocencia, información,
defensa, responsabilidad, proporcionalidad, prohibición de analogía, entre otros.
En ese país, el desarrollo de la represión administrativa venía realizándose
durante décadas a través de la competencia conferida por distintas leyes
especiales a los órganos administrativos, y no es sino hasta con la Constitución de
1978 que la potestad sancionadora de la Administración fue convalidada por el
artículo 25 al establecer el principio de legalidad en materia punitiva se refiere a la
penal y a la administrativa.
El objetivo que se pretende es que las relaciones jurídicas de represión sean
notoriamente más seguras, eficaces y satisfactorias para los interesados, tal y
como ocurre en los países en los que el Derecho Administrativo Sancionador se
encuentra más desarrollado.
Entendiendo que la finalidad no es la protección del autor de la infracción sino el
castigo de éstos con respeto de las garantías de los posibles infractores, las
garantías procedimentales y materiales son una limitación para la actuación
administrativa represora, más no se pretende paralizarla o hacerla inoperante.
Esto, pues finalmente la potestad sancionadora de la Administración Pública es un
instrumento para la defensa de los intereses públicos y generales agredidos por
los gobernados, “los tiempos de abusos de autoridad sin garantías individuales no
deben ser compensados con supergarantías desproporcionadas que propicien los
abusos individuales en detrimento del interés públicos23.”
23
Nieto García, Alejandro,Op. Cit., p. 42.
38
Capítulo 2. La constitucionalidad de la potestad sancionadora de la Administración Pública.
Introducción Como se expuso en el capítulo anterior, hoy en día, la Administración Pública
ejerce, a la par de los órgano jurisdiccionales, el poder punitivo estatal pues, en
aras de proteger al orden público e interés social, sanciona a aquellos particulares
que contravienen las normas administrativas.
Sin embargo, en infinidad de ocasiones se ha cuestionado la constitucionalidad de
esta facultad sancionadora en manos de la Administración Pública, pues hay
autores que consideran que el ejercicio del ius puniendidebe residir
exclusivamente en el Poder Judicial, en estricto apego al principio de división de
poderes, por lo cual propugnan el deslinde total de las atribuciones
semijudicialesque ostenta del Poder Ejecutivo.
Lo cierto es que el ejercicio de esta facultad sancionadora convierte a la
Administración Pública en un órgano distinto al de su concepción original, pues es
claro que el ejercicio de este tipo de facultades deviene incompatible con el
principio en cuestión, pues las mismas implican la realización de actos
materialmente jurisdiccionales.
A pesar de las diversas críticas que este esquema ha generado, actualmente no
subsiste ningún Estado en el que se aplique tajantemente dicho principio, pues ya
es una doctrina universalmente aceptada, que los trespoderespúblicos pueden
llevar a cabo actos de distintas naturalezas, lo cual da lugar a la clasificación de
los actos de autoridad conforme a un criterio formal y otro material.
39
Nuestra Constitución Política si bien desde su promulgación recogió el principio de
división de poderes, no se asumió dicho principio de manera tajante, pues la
Administración Pública en ningún momento ha renunciado a las facultades
sancionadoras que ostenta desde antaño, como efectivamente sucedió en otros
países como Francia, sino que por el contrario, éstas se han venido
incrementando notablemente.
No obstante lo anterior, nuestro país no ha sido la excepción respecto a la
aparición de disputas en torno a la inconstitucionalidad de las facultades
sancionadoras de la Administración Pública, cuestión que ha sido resuelta ya por
nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación, como se apreciará en el presente
capítulo.
40
El principio de división de poderes
El principio de división de poderes ha sido considerado como uno de los dos
elementos imprescindibles en la organización de todo Estado de Derecho.
Este principio tiene como antecedentes los distintos movimientos sociales y
políticos vividos en Inglaterra durante el siglo XVII, tales como las resoluciones
emitidas por el Tribunal Supremo al mando de Edward Coke mediante las cuales
se pretendía limitar el poder del Rey, la decapitación de Carlos I como resultado
del triunfo del movimiento republicano de Oliver Cromwell, quien promulgó el
Instrument of Government, primer documento de tipo constitucional en el que se
esbozó la división de poderes y la ―gloriosa revolución‖ de 1688, que implicó el
triunfo de los parlamentarios sobre la Corona.
Los mencionados cambios políticos y sociales, particularmente el suceso de la
gloriosa revolución, dieron lugar aque en 1690 John Locke publicata los dos
Ensayos sobre el Gobierno Civil, obras en la que desarrolló una teoría sobre la
separación de las funciones públicas, distinguiendo con claridad las funciones de
gobierno, expedición de leyes e impartición de justicia.
Sin embargo, exclusivamente reconoció la existencia de dos poderes, el legislativo
depositado en el Parlamento y el ejecutivo el cual residía en la figura del Rey,
pues para él la función judicial era una actividad implícita en el ejecutivo, sin
perjuicio de que estaba encomendada a los jueces. Asimismo, Locke atribuyó al
Rey la facultad de la prerrogativa, conforme a la cual podía actuar de manera
discrecional con el objeto de alcanzar el bien común, pudiendo incluso, contravenir
la ley.
Luego, partiendo de la doctrina de Locke, en 1748, Montesquieu en su obra El
espíritu de las leyes estableció la existencia de tres poderes: legislativo, ejecutivo
y judicial; y afirmó que sólo es posible hablar de libertad política cuando los
41
gobernantes no abusan del poder, por lo que propuso que los poderes públicos se
controlaran entre sí, para garantizar de esa manera la libertad de los ciudadanos.
En ese sentido señaló que ―es una experiencia eterna que todo hombre que tiene
poder siente inclinación a abusar de él yendo hasta donde encuentre límites…
Para que no se pueda abusar del poder, es preciso que, por disposición de las
cosas, el poder frene al poder.” Con esto, hizo patente la necesidad de que existan
varios poderes en el Estado con el propósito de que el propio poder frene al poder.
También destacó la importancia de que cada uno de los tres poderes recaiga en
diversos titulares, pero todos estando obligados a marchar de acuerdo, pues todo
estaría perdido en caso de que en el mismo hombre o corporación se deposite
más de un poder, pues se da espacio a leyes tiránicas y a la arbitrariedad.
A partir de estos pensamientos, se generalizó la idea de mantener separados a los
órganos del poder público, especificando atribuciones a cada uno para evitar la
opresión; así, se asumió que las leyes debían ser emitidas por una Asamblea
elegida por el pueblo, pues siendo éste titular de la soberanía, sólo podía
someterse a leyes expedidas por sus representantes; las funciones de gobierno
consistentes en ejecutar las leyes en el ámbito administrativo correspondían al
Poder Ejecutivo; mientras que las funciones jurisdiccionales, las cuales se
traducen en aplicar las leyes para resolver controversias, exclusivamente podían
ser desarrolladas por los jueces y tribunales.
En el referido contexto histórico, el principio de división de poderes obtuvo de
inmediato gran popularidad, pues su concepción arribó cunado el sistema de la
monarquía absoluta se encontraba en decadencia y a punto de desaparecer, por
lo cual este principio sirvió de base teórica para debilitar los últimos vestigios del
absolutismo real.
42
Conforme a todo lo anterior, se considera que infiriendo los principios de la
organización constitucional de Inglaterra, Locke y Montesquieu formularon la
teoría moderna de la división de poderes, pues hasta entonces la diversidad de
órganos y la clasificación de funciones parecían obedecer exclusivamente a la
necesidad de especializar las actividades, esto es, a una mera distribución de
trabajo24, y no a la necesidad de fraccionar el poder con la finalidad de limitarlo e
impedir el abuso, como ellos acertadamente plantearon.
Así, este principio tuvo su primera consagración dogmática en el artículo 16 de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el
cual dispone que toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está
asegurada ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución.
Posteriormente, después de ser adoptado por varias de las Constituciones de los
Estados que integraba la Confederación de las colonias americanas, este principio
se vio reflejado en los tres primeros artículos de la Constitución Federal de los
Estados Unidos de América de 1787.
Por su parte, las constituciones francesas también reflejaron la adopción de este
principio, la de 1971 establece la separación de poderes entre el Rey y la
Asamblea Legislativa, la de 1793 más que separar los poderes, tiende hacia una
concentración del poder privilegiando al poder ejecutivo, finalmente, la de 1795
establece una rígida división de poderes.
En nuestro ordenamiento jurídico, el principio de división de poderes se encuentra
contemplado en los artículos 49 y 116 de la Constitución Política, mismos que a la
letra señalan:
“Art. 49.- El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
24
Tena Ramírez, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano, 25° edición, México, Editorial Porrúa, 1991, p. 212.
43
No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.”
“Art. 116.- El poder público de los estados se dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un solo individuo.”
De los artículos anteriores se desprende que, conforme al principio de división de
poderes, (1) se crean tres órganos depositarios del poder público, (2) se prohíbe
la invasión de competencias entre estos órganos y (3) se prohíbe que la función
legislativa se deposite en un solo órgano.
Críticas al principio
En la mayoría de los Estados de Derecho contemporáneos se ha adoptado el
principio de división de poderes, al menos teóricamente, pues en la práctica la
aplicación de este principio ha sido distinta a como fue originalmente planteado,
pues en prácticamente ningún Estado ha existido una total y absoluta separación
de poderes, sino que su implementación siempre ha sido de modo flexible,
situación por lo cual ha recibido múltiples críticas y cuestionamientos.
Por un lado, diversos autores han sostenido que la soberanía es única e
indivisible, por lo cual es absurdo hablar de una división del poder, pues en todo
caso, se trata de una distribución de funciones entre los órganos que detentan la
potestad pública.
Otros autores, entre ellos el jurista alemán Jorge Jellinek, han calificado de
ingenua la pretensión de atribuir exclusivamente cada función a un órgano
específico y de exigir la separación de éstos para el ejercicio de sus actividades.
44
Al respecto, cabe decir que efectivamente, no es exacto que cada función del
Estado este asignada a un órgano de manera exclusiva y rígidamente separada,
puesto que se han permitido excepciones derivadas de las necesidades para el
funcionamiento estatal, estableciendo así, un “sistema de coordinación entre los
poderes de carácter más político que jurídico, de modo que su actividad se
despliegue armónicamente conforme a una orientación política unitaria”25.
Derivado de esta distribución de funciones entre los tres poderes, es posible
clasificar a los actos emitidos por los órganos públicos conforme a dos criterios, el
formal, que define la atribución considerando únicamente el órgano que la produce
y el material, que establece el carácter de legislativo, ejecutivo o jurisdiccional del
acto emitido por una autoridad de acuerdo con sus características intrínsecas.
Como resultado de las críticas anteriores, se ha considerado que el principio de
división de poderes se encuentra en crisis, en virtud de que actualmente derivado
de la complejidad en el “ejercicio de las funciones públicas que ya no se
acomodan a dicho esquema y de que existe una tendencia predominante hacia el
reforzamiento de las facultades del Poder Ejecutivo que hace ilusorio el
contrapeso de los demás poderes26”.
Sin embargo, como sostienen los maestros Fix-Zamudio y Valencia Carmona, el
principio de división de poderes sigue manteniendo gran valor en la actualidad, en
el entendido de que no ha sido un principio que haya permanecido inmóvil, sino
que ha ido evolucionando junto con el funcionamiento y organización del Estado
(tanto que hoy ya no se entiende como una separación rígida entre los poderes,
sino como la distribución de funciones entre los distintos órganos, entre los cuales
se establecen relaciones de coordinación e incluso, de colaboración); pero que en
25
Enciclopedia Jurásica Mexicana. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, segunda edición, México, Editorial Porrúa, 2004, p. 584. 26
Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, quinta edición, México, Editorial Porrúa, 2007, p. 411.
45
todo momento conservasu finalidad primordial de que mediante dicha distribución
de tareas se logre que el poder detenga al poder y se evite su abuso.
Por tanto, es indudable que el principio de división de poderes ha sufrido
modificaciones, hasta el punto que esa división o separación se considera un
esquema flexible y no riguroso, más no por ello ha perdido vigencia en la
actualidad.
Este carácter flexible del principio de mérito se evidencia ante la existencia y
reconocimiento constitucional de los denominados temperamentos y excepciones.
Los denominados temperamentos son aquellos mecanismos constitucionales que
establecen la participación conjunta de dos o más órganos del Estado para el
desarrollo de una atribución, por lo cual son medidas que atemperan la supuesta
rigidez de la división de poderes. Mientras que las excepciones se presentan
cuando falta coincidencia entre el carácter material y el carácter formal de la
función, como se explicó en párrafos precedentes.
En conclusión, este principio de derecho constitucional, contrario a lo sostenido
por muchos, continua plenamente vigente y constituye un instrumento de libertad
al distribuir el poder entre varios órganos y estableciendo controles recíprocos
como medio de contención para el despotismo y el abuso, por lo que “la solución
no está en eliminar este principio, sino en asimilar la rica evolución que ha
experimentado y en establecer su modo de operar adecuado en las relaciones
intergubernamentales”.27
Con esto, la división de poderes implica la principal limitación interna al poder
público, misma que se complementa con la limitación externa de las antes
garantías individuales y hoy, derechos humanos o fundamentales.
27
Ibidem, p. 414.
46
La constitucionalidad de la facultad sancionadora de la
Administración Pública en el ordenamiento jurídico mexicano. En nuestro país, a principios del siglo XX se cuestionó en distintos asuntos
resueltos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación la constitucionalidad de
las facultades sancionadoras en manos de la Administración Pública por
considerar que todo acto de autoridad que afectara los derechos de los
gobernados debía ser resultado de un procedimiento seguido ante los órganos
jurisdiccionales.
Con el objeto de analizar la evolución histórica de las facultades sancionadoras
que hoy en día ostentan los órganos administrativos y el reconocimiento de la
constitucionalidad de sus facultades represivas, conviene recordar los
antecedentes que a continuación se exponen.
La Constitución de 1857, cuando menos en lo económico, adoptó la teoría del
liberalismo clásico y tomó como verdades incuestionables las teorías de Adam
Smith y de Jeremy Bentham. Los legisladores de este tiempo sostuvieron que era
más que probado que toda protección de la industria, sobre ineficaz, es fatal y que
la economía requiere del legislador la remoción de toda traba, inclusive las de
protección, pues el solo interés individual es el que debe crear, dirigir y proteger
toda especie de industria. De este modo, se pretendió que la acción administrativa
del Estado fuera la mínima y sólo suficiente para mantener el orden.
Sin embargo, desde inicio del siglo XX, las necesidades sociales y políticas
obligaron al Estado a tomar intervenciones económicas muy alejadas del
pensamiento liberal, como por ejemplo fijar precios máximos al maíz y la
nacionalización de los ferrocarriles. Este tipo de acciones dejaron ver que las
concepciones básicas del liberalismo clásico incorporadas en este texto
fundamental habían entrado en crisis.
47
Así pues, la Constitución Política de 1917 fue el resultado de las principales
demandas exigidas durante la Revolución, por lo que incluso en el momento de su
promulgación, fue una de las más avanzadas de la época por contener un gran
número de derechos sociales.
Sin embargo, no sería correcto afirmar que este nueva Constitución abandonó por
completo la doctrina del liberalismo clásico, sino que más bien contuvo una
vigorosa tendencia reformadora hacia una mayor intervención estatal, sobretodo,
en materia económica por parte del Poder Ejecutivo.
De esta forma, las atribuciones de la Administración Pública fueron en constante y
creciente expansión, sobre todo en las materias relacionadas con el desarrollo
económico del país. Por lo tanto, fue necesaria la modificación paulatina del marco
jurídico de la organización y atribuciones del Poder Ejecutivo, acomodándolo a las
exigencias de una acción estatal con mayor intervención.
Sin embargo, si bien fue evidente el propósito de la Constitución de 1917 de dotar
de mayores y más fuertes facultades al Poder Ejecutivo, “no es igualmente claro
que pretendiesen reducir las funciones tradicionales del control del Poder Judicial
sobre el Poder Ejecutivo, que es acaso uno de los datos salientes de la evolución
del derecho administrativo en este siglo”.28
Por ejemplo, el artículo 22 constitucional señalaba “no se considera como
confiscación de bienes la aplicación total o parcial de los bienes de una persona,
hecha por la autoridad judicial, para el pago de la responsabilidad civil resultante
de la comisión de un delito o para el pago de impuestos y multas.”29
28
Carrillo Flores, Antonio. ―La evolución del Derecho Administrativo en el siglo XX‖, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/890/4.pdf 29
En cambio, cabe diferenciar como en la actualidad, el segundo párrafo del artículo 22 de nuestra Constitución Política dispone: ―No se considerará confiscación la aplicación de bienes de una persona cuando sea decretada para el pago de multas o impuestos, NI cuando la decrete una autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito. Tampoco se considerará confiscación el decomiso que ordene la autoridad judicial de los bienes en caso de enriquecimiento ilícito en los términos del artículo 109, la aplicación a favor del Estado de
48
Frente a la omisión de la Constitución de 1857 respecto a los procedimientos que
la Administración Pública debía seguir en materia de cobros de impuestos, Ignacio
L. Vallarta y otros habían defendido la legitimidad del procedimiento administrativo
oficioso y ejecutivo con el argumento de que desde la colonia española así se
cobraban los impuestos y de que pagarlos eran obligaciones ineludibles y de
urgente cumplimiento que no resistían las demoras de un largo proceso judicial.
Ante la nueva redacción del artículo 22 está postura se tornó insostenible. No
obstante, cuando un juzgador invalidó un procedimiento administrativo fiscal con
fundamento en esta norma constitucional, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación revocó la sentencia y consignó al juez. Este fallo, atendible desde el punto
de vista fáctico y de las exigencias del país, fue en realidad la derogación por vía
judicial del artículo 22, pues luego de dicha sentencia, no volvió a ser aplicado.
Por su parte, el artículo 27 constitucional, vigente hasta 1934, disponía en su
párrafo décimo que el ejercicio de las acciones que corresponden a la Nación se
haría mediante procedimiento judicial, pero que las autoridades administrativas
procederían desde luego a la ocupación, administración, remate o venta de las
tierras y aguas que se trate y todas sus accesiones, sin que en ningún caso
pudiera revocarse lo hecho por las mismas autoridades previo al dictado de
sentencia ejecutoria.
Este precepto dio lugar a múltiples discusiones en la Suprema Corte de Justicia
entre 1917 y 1934, arribando a la determinación de que la Administración Pública
únicamente debía ir a juicio cuando tratara de ejercitar derechos como persona de
derecho privado pero no cuando actuara como autoridad, con lo cual también
dicha disposición quedó derogada vía judicial.
bienes asegurados que causen abandono en los términos de las disposiciones aplicables, ni la de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en sentencia.‖
49
Derivado de estas controversias, finalmente en 1933 nuestro tribunal supremo, a
pesar de lo dispuesto en los artículos 14 y 17 constitucionales, reconoció
expresamente la doctrina de la decisión administrativa ejecutoria o ejecutiva, por la
que cuando una ley del Congreso Unión lo autorizara, la Administración Pública
podía emitir actos que afectaran la esfera jurídica de los particulares, los cuales
para ser ejecutados no requerían aprobación previa de un Tribunal, sin perjuicio
de que a petición del interesado podrían ser sujetos a la revisión posterior de los
tribunales.
Con esto, la Administración Pública quedo plenamente facultada para tomar
decisiones que afecten los derechos e intereses de los particulares, sin necesidad
de seguir un juicio previo ante los órganos jurisdiccionales.
En contra de esta determinación, muchos doctrinarios adujeron que se trataba de
una violación al en ese entonces artículo 97 constitucional, conforme al cual toda
controversia que se suscitase respecto a la aplicación de una ley federal debía ser
resuelta por un Tribunal de la Federación, así como de los artículos 14 y 17
constitucionales, postura que como se mencionó, fue descartada.
Luego, la Ley de Justicia Fiscal y Administrativa de 1936 creada con el propósito
de establecer con toda claridad que los actos administrativos no requieren para su
validez de revisión por parte de los Tribunales Federales, adicionalmente
estableció que el Poder Ejecutivo puede “aplicar la ley inclusive en casos dudosos
o controvertidos, aun cuando con ello se afecten intereses particulares, siempre
que no se trate de materias que por la Constitución estén expresamente
reservadas al Poder Judicial, como la imposición de las penas por la comisión de
delitos, y no se restrinja el derecho de los agraviados para reclamar en amparo
contra la decisión final dictada en la esfera administrativa.”30
30
Carrillo Flores, Antonio, Op. Cit., p. 26.
50
En conclusión, con esto quedó confirmado que la autoridad administrativa está
constitucionalmente facultada para emitir actos, que incluso afecten los intereses y
derechos de los gobernados, sin que para ello sea necesario seguir un proceso
ante los órganos jurisdiccionales, así como que tales actos para su validez no
requieren de aprobación judicial posterior a su emisión.
Ahora bien, respecto al procedimiento administrativo, cabe mencionar que en la
Constitución de 1857 en su artículo 14 establecía que ―nadie puede ser juzgado ni
sentenciado sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente
aplicables a él por el tribunal que previamente haya establecido la ley.‖
Como se observa, este precepto no refería en lo más mínimo a las autoridades
administrativas, lo cual se entiende considerando que sus facultades estaban
determinadas en forma precisa y limitada en otros preceptos y se consideraba
como consecuencia básica del principio de la división de poderes que la
Administración Pública no podía resolver cuestiones contenciosas.
Así pues, en la Constitución de 1917 el artículo 14 alcanza un mayor contenido, en
el que se señalada que nadie puede ser privado de sus derechos sin que se
observen las mínimas garantías de (i) un juicio, (ii) seguido ante tribunales
previamente establecidos, (iii) en que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y (iv) conforme a leyes expedidas con anterioridad.
No obstante, al mencionar únicamente normas especiales para los juicios del
orden civil y criminal, parece que este texto tampoco contempló la posibilidad de
que la autoridad administrativa privase a una persona de sus derechos mediante
una decisión ejecutiva.
Así pues, la posibilidad de que la Administración Pública sancionara a los
gobernados derivó de las nuevas atribuciones otorgadas a los órganos
administrativos. Misma que, como se explicó, fue ratificada por la Suprema Corte
51
de Justicia de la Nación al decidir que no era necesario que se siguiese un juicio
ante los Tribunales para emitir actos administrativos privativos, siempre que el
Ejecutivo actuara en su carácter de autoridad.
En relación con este asunto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación emitió la siguiente tesis aislada, en la cual se confirma la facultad de las
autoridades administrativas para imponer sanciones:
―Época: Quinta Época Registro: 326907 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo LXXII Materia(s): Administrativa Tesis: SANCIONES ADMINISTRATIVAS. Las garantías que consagra el artículo 14 constitucional, no se extiende hasta el grado de proscribir la imposición por las autoridades administrativas, de sanciones económicas por infracción a las leyes administrativas. Amparo administrativo en revisión 2179/42. "Corominas Hermanos y Compañía". 24 de junio de 1942. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Octavio Mendoza González. Relator: Gabino Fraga.‖
Reconocida la constitucionalidad de la facultad sancionadora del Ejecutivo, como
era de esperarse, más tarde surgió la cuestión acerca de si la autoridad
administrativa estaba compelida a respetar la garantía de audiencia de los
gobernados.
Es pues, en 1942 que nuestro más alto Tribunal resolvió que la Administración
Pública, si bien no debía acudir a un juicio siempre que para el cumplimiento de
sus atribuciones afectara los intereses de un particular, no era suficiente tan solo
52
que su actuación se apagara a ley, sino que debía dar una oportunidad adecuada
al particular de ser oído y defenderse.
De esta manera, podemos considerar a esta resolución como el primer
antecedente en el cual se reconoce la necesidad de respetar los derechos de
defensa y garantías procesales de los particulares ante los actos sancionadores
de la Administración Pública, sin que obste para ello el que se trate de un
procedimiento que no se sigue ante los órganos jurisdiccionales.
Por tanto, en nuestros días no es válido ya discutir acerca de la existencia y
constitucionalidad de la potestad administrativa sancionadora, ni de su
justificación, sino que es menester ocuparnos de su regulación. Es decir ―no se
trata ya de devolver a los Jueces potestades, en todo caso, indebidamente
detentadas por la Administración, sino conseguir que ésta ofrezca en su ejercicio
las mismas garantías que los Jueces y los procesos penales. Y así, la
despenalización de las materias se corresponde con una jurisdiccionalización de
los procedimientos y garantías.‖31
Evolución histórica de la facultad sancionadora de la
Administración Pública en el derecho comparado.
Al igual que en nuestro sistema jurídico, en la mayoría de los Estados de Derecho
contemporáneos, con menor o mayor reticencia, también se ha venido
reconociendo la constitucionalidad de las facultades sancionadoras de la
Administración Pública, y a su vez, determinando paulatinamente la aplicación de
garantías sustanciales y procesales durante los procedimientos administrativos de
sanción, que anteriormente eran exclusivas del Derecho Penal.
31
Nieto García, Alejandro. Op. Cit. p. 89.
53
Al respecto, a continuación se analiza la evolución histórica de la facultad de
mérito en Estados que resultan representativos de las tradiciones jurídicas del civil
law y delcommonlaw.
España, Colombia y el Salvador.
Al igual que nuestro país, en España se reconoció que la Administración, que
resignó en los Tribunales muchas de sus potestades represivas, conservó en sus
manos un evidente poder penal residual, al margen de teorías sobre división o
separación de poderes. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional de ese
país determinó que más inconstitucional que la aparente inconstitucionalidad de la
atribución de las potestades sancionadoras de la Administración, sería así
declararlo; señalando literalmente en la STCE 77/1983 de 3 de octubre de 1983 lo
siguiente:
“No cabe duda que en un sistema en que rigiera de manera estricta y sin fisuras la división de poderes del Estado, la potestad sancionadora debería constituir un monopolio judicial y no podría estar nunca en manos de la Administración, pero un sistema semejante no ha funcionado nunca históricamente y es lícito dudar que fuera incluso viable, por razones que no es ahora momento de exponer con detalle, entre las que se pueden citar la conveniencia de no recargar en exceso las actividades de la Administración de Justicia como consecuencia de ilícitos de menor gravedad, la conveniencia de dotar de una mayor eficacia el aparato represivo en relación con ese tipo de ilícitos y la conveniencia de una mayor inmediación de la autoridad sancionadora respecto de los hechos sancionados”
Por su parte, en Colombia también se ha cuestionado si las facultades represivas
de la Administración Pública contravienen el principio de división de poderes, pues
el artículo 116 constitucional de ese país expresamente establece que el Poder
Judicial es el encargado de administrar justicia, es decir, juzgar conductas e
imponer sanciones.
54
No obstante, el desplazamiento parcial de la potestad sancionadora de los jueces
y tribunales a la Administración no genera ningún inconveniente, pues el aparato
judicial aun sin esta carga se encuentra congestionado, es decir, de no desplazar
esta potestad a la Administración Pública generaría una nefasta consecuencia,
generando un caos judicial, desahuciando al aparato judicial.
En el caso del Salvador, similar a lo sucedido en México, también se reconoció
expresamente la constitucionalidad de la facultad sancionadora del Estado, como
se advierte a partir de la sentencia de amparo 1005-2002 de fecha 15 de enero de
2004:
"El ius puniendi del Estado, concebido como la capacidad de ejercer un control social coercitivo ante lo constituido como ilícito, no sólo se manifiesta en la aplicación de las leyes penales por los tribunales que desarrollan tal competencia, sino que también se manifiesta en manos de la administración pública al momento en que ésta realiza la denominada “actividad de policía administrativa”. La materialización de la función administrativa desarrollada en aplicación del ius puniendi técnicamente se conoce como “potestad sancionadora de la administración”
Por la similitud en la que estos países han ido recociendo la aplicación de las
garantías sustanciales y procesales propias del Derecho Penal al procedimiento
administrativo, dichos avances serán objeto de análisis en los capítulos siguientes
de esta obra.
Francia
Después de la revolución, en Francia se prohibió tajantemente al Poder Ejecutivo
entrar en el campo de la represión, por lo que los jueces y Tribunales
monopolizaron la punición de las conductas, incluyendo aquellas que transgredían
la legislación administrativa.
De este modo, los ilícitos se dividieron en tres categorías de acuerdo con su
gravedad: los crímenes, los delitos y las contravenciones. Particularmente, las
55
conductas que contravienen las leyes administrativas se integraron en la segunda
sección del Código Penal como delitos de policía.
Posteriormente, se permitió que la definición de los delitos de policía
correspondiera al poder reglamentario autónomo de la Administración Pública, de
manera que las conductas reguladas en los reglamentos quedaran vinculadas a
las sanciones previstas en la segunda sección del Código Penal. Sin embargo, la
aplicación de las sanciones correspondía a los órganos judiciales.
Asimismo, fuera del sistema judicial común, se reconoció al denominado sistema
contencioso de represión, en el cual la autoridad administrativa se limitaba a
instruir un expediente de constatación de los hechos que consideraba ilegales,
remitiéndolo para su estudio y resolución al Tribunal correspondiente.
Este sistema implicaba que durante el proceso judicial las autoridades
administrativas no quedaran excluidas, sino que participaban en virtud de un
concepto amplio de policía judicial bajo el cual ciertos funcionarios quedaban
investidos de facultades extraordinarias propias de la policía judicial, lo cual tenía
como propósito reforzar el valor probatorio que en el proceso penal se atribuye a
las actas que redactan y suscriben en constatación de los hechos.
Más adelante, con la finalidad de disminuir la carga de trabajo de los Tribunales se
instauró un procedimiento simplificado y la multa a forfait, que permiten resolver
los casos pendientes sin necesidad de un juicio completo, si el particular
sancionado reconocía su responsabilidad de común acuerdo con la Administración
Pública.
Tras esta tendencia a permitir la imposición de sancionados a los órganos
administrativos, fue hasta 1989 que el Tribunal Constitucional determinó que la
imposición de estas sanciones no contraviene al artículo 16 de la Declaración de
56
los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Decisión 88-248 DC de 17 de enero de
1989).
Poco tiempo después, luego de reconocer que la facultad de imponer sanciones
podía ser ejercida por cualquier órgano integrante de la Administración Pública,
señaló que esta facultad se encuentra sujeta a dos restricciones (i) los órganos
administrativos no pueden imponer sanciones que comprendan la privación de la
libertad y (ii) para el ejercicio de esta facultad, el Parlamento debe proveer de las
garantías suficientes para que los derechos humanos y libertades de los
gobernados no se vean afectadas por la imposición de estas sanciones (Decisión
89-260 DC de 28 de julio de 1989).32
Por otro lado, conforme a los artículos 34 y 37 de la Constitución francesa de
1958, los delitos y crímenes deben estar claramente establecidos en una ley,
mientras que las contravenciones pueden estar previstas por regulaciones o
normas reglamentarias. En relación con esto último, mucho se ha cuestionado
respecto a la contravención del principio nullum crimen nullapoena sine lege, sin
embargo, en la práctica este régimen para las contravenciones ha sido
ampliamente aceptado.
Cabe mencionarque el derecho francés, el Tribunal Constitucional ha reconocido
que los principios de no irretroactividad de la ley, proporcionalidad y reserva de ley
resultan aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores.
Conforme a lo anterior, admitida por el Tribunal Constitucional la constitucionalidad
de las sanciones administrativas siempre que se respete un régimen de garantías
formales y materiales, como consecuencia de la influencia del Derecho
Comunitario Europeo, parece que el monopolio judicial en la represión de
conductas ha llegado a su fin.
32
Food and Agriculture Organization of the United Nations. Rome. 2003. "Administrative Sanctions in Fisheries Law‖. Disponible en: http://www.fao.org/docrep/006/y5063e/y5063e03.htm#bm3
57
Estados Unidos
Desde el inicio del commonlaw, se estableció que únicamente los jueces y
Tribunales se encuentran dotados de competencia para imponer penas y castigos.
Se trata de un axioma incontrovertible que derivó de la resolución del ChiefJustice
Edward Coke al caso conocido como las ―Prohibiciones del Rey‖, determinando
que aunque la justicia se administrara en nombre del Rey, éste no puede ejercerla
por sí mismo “pues si Dios ha dotado al Rey de razón suficiente para decidir los
juicios con excelente ciencia y con grandes dones de la Naturaleza, su Majestad
no ha aprendido las leyes del Reino de Inglaterra, por lo que ha ejercitado una
delegación permanente e irrevocable en favor de los Tribunales”.
No obstante, en 1909, la Suprema Corte de Estados Unidos, en el caso de
OceanicSteamNavigation Co. V. Stranahan reconoció lo cual desde décadas antes
era una práctica habitual, que los órganos administrativos estaban facultados para
imponer sanciones pecuniarias y obligar a su cumplimiento.
Así pues, en el caso Londoner v. Denver, se determinó que previamente a la
imposición de una sanción por la Administración Pública debía seguirse el debido
proceso, en el cual se respetaran los derechos de los gobernados a ser oídos y
presentar pruebas y alegatos.
Luego en 1970, en el caso de Goldberg v. Kelly se estableció que cuando la
sanción se tradujera en la eliminación de un beneficio otorgado previamente por el
Estado al particular, el órgano administrativo debía observar la garantía de
audiencia previamente a la suspensión de dicho beneficio.
En el caso Atlas Roofing Co. V. Occupational Safety and
HealthReviewCommission¸ la Suprema Corte determinó que el texto de la Séptima
Enmienda no debe interpretarse en el sentido de que las autoridades
58
administrativas deban seguir un proceso judicial antes de imponer una sanción,
sino únicamente respetar los derechos de defensa de los particulares.
Conforme a lo anterior, es claro que en Estados Unidos desde su inició se llevó a
cabo la imposición de sanciones por parte del Ejecutivo, no obstante fue hasta
más de un siglo después que se reconoció la constitucionalidad de estas
facultades represivas y con posterioridad, conforme la evolución de la
jurisprudencia, las garantías que resultan aplicables en los procedimientos
administrativos sancionadores.
59
Capítulo 3.
La sanción administrativa
Distinción ontológica entre los ilícitos administrativos y los
delitos.
Desde hace más de un siglo, ha existido un amplio debate en torno a la naturaleza
de las infracciones administrativas. Diversos autores han pretendido enfrentar este
tema, especialmente con el objeto de poder distinguir por un lado, las infracciones
y sanciones administrativas, y por otro, los delitos y las penas.
A pesar de que se han formulado distintas teorías, al día de hoy no existe un
criterio que nos permita distinguir tajantemente entre estas figuras jurídicas.
No obstante, con el propósito de hacer notar la identidad ontológica y sustancial
de los ilícitos administrativos y los penales, conviene hacer referencia de manera
general a las principales teorías que han pretendido dar una solución al problema
de delimitar el campo de las infracciones administrativas y el de los delitos.
a) Las tesis sustancialistas.
A principios del siglo XIX, muchos de los sistemas jurídicos europeos, en
observancia del principio de división de poderes, encomendaron la represión de la
totalidad de los ilícitos a los Tribunales. No obstante, la rigidez y lentitud de estos
órganos condujo rápidamente al colapso y saturación del Poder Judicial.
Ante este problema se buscó implementar dos soluciones, una material, mediante
al cual se devolvió a la Administración Pública la represión de los considerados
ilícitos penales leves, otra procesal, a través de la creación de mecanismos
procesales que permitiera acelerar la justicia penal.
60
Por lo que hace a la solución material, mediante ésta se pretendió eliminar del
ámbito penal aquellas infracciones de menor trascendencia ético-social, lo cual
condujo a la doctrina alemana a demostrar la existencia de un ámbito sancionador
sustancialmente administrativo, con la posibilidad de construir un sistema
sancionador independiente del penal, sustraído de los principios y garantías del
orden penal, aunque compatible con él.
Dentro de las teorías sustancialistas destacan principalmente las siguientes:
I. El iusnaturalismo y el Derecho penal de policía.
Esta teoría surgió a partir del reconocimiento del Derecho penal de policía y de las
ideas de la filosofía individualista del Derecho natural.
Con el establecimiento de esta nueva sub rama del Derecho Penal, se reconoció
que la autoridad policial únicamente tiene facultades para la prevención de los
peligros que enfrenta la sociedad y garantizar el orden y la seguridad pública. Con
esto, se acotó el margen de actuación de la policía, pues esta organización desde
tiempos de los Estados absolutos venía actuando con un gran margen de
discrecionalidad, a merced de las órdenes del Rey.
Siguiendo la postura del iusnaturalismo, esta teoría distinguió entre (i) la figura del
delito natural, como aquellas acciones contrarias al Derecho natural y contrarias al
fin último del Estado que es el individuo, es decir, aquellas que implican un ataque
a los derechos subjetivos de las personas y (ii) los denominados delitos de policía,
los cuales consisten en acciones que de suyo no son contrarias al Derecho natural
ni inmorales pero cuya represión deviene necesaria en razón de que el Estado se
encuentra dotado de facultades para evitar los peligros que amenazan a la
comunidad.
Uno de los principales exponentes de esta teoría fue Paul Johann Anselm Ritter
von Feuerbach, quien señaló que los delitos de policía comprenden acciones que
61
son moral y jurídicamente indiferentes, puesto que esta categoría de delitos es
creada por la autoridad que constituye la ―policía‖ en determinado tiempo, mientras
que los delitos naturales rigen por regla general en todo lugar y tiempo. En ese
sentido, definió a los delitos de policía como aquellas acciones u omisiones que en
verdad no lesionan en sí o por sí mismo derechos del Estado o del súbdito, pero
que, sin embargo, son mandadas o prohibidas bajo pena a causa del peligro para
la seguridad del orden público.
Cabe mencionar que el mismo Feuerbach, décadas después, admitió que esta
diferenciación entre delitos naturales y de policía arrojaba el problema de que
frente a los delitos de policía los gobernados no contaban con las mismas
garantías y protección judicial que sí acontecía ante los supuestos delitos
naturales. Al efecto, resulta interesante la cita de Feuerbach realizada por Eduardo
Cordero:
“Qué es lo que puede quedar en cuanto libertad civil y garantía de
los derechos en un Estado, donde no son los tribunales, sino
funcionarios de policía los que pueden condenar a los ciudadanos a
penas de multa de hasta quinientos florines, a la pérdida de su
industria, a prisión… la respuesta se encuentra en la pregunta…”33
Hasta finales del siglo XIX en Alemania se mantuvo el reconocimiento de las
categorías de delitos planteadas por Feuerbach, haciendo la distinción por una
lado, entre injusto real e injusto posible y por otro, entre lesión del derecho y
puesta en peligro del derecho.
Es hasta la promulgación de la Ordenanza Procesal Penal del Reich de 1 de
febrero de 1877 que esta teoría quedó superada, pues mediante dicho
ordenamiento se estableció un proceso judicial común para todas las acciones
punibles, con la cual desapareció la distinción entre delitos naturales y de policía.
33
Cordero Quinzacara,Eduardo,―El Derecho administrativo sancionador y su relación con el
Derecho penal‖. Revista de Derecho Valdivia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Austral de Chile, volumen XXV, diciembre 2012, número 2, p.135.
62
II. Goldschmidt y la teoría del Derecho penal administrativo.
Posteriormente, con el surgimiento del Estado de Derecho social o proteccionista,
caracterizado por una mayor intervención estatal, la Administración Pública
adquirió una función de mayor protección, no sólo de los derechos individuales y
bienes jurídicos frente a los peligros, sino también del bienestar de la comunidad.
En ese contexto, James Paul Goldschmidt distinguió al Derecho penal clásico del
Derecho penal administrativo, en virtud de que el ―primero es protector de los
derechos y bienes jurídicos del individuo y la sociedad mediante la legislación de
los delitos; mientras que el Derecho Penal Administrativo es protector de la
actividad administrativa estatal, que tiene a la promoción del bien público o
bienestar general, legislando sobre las contravenciones administrativas.”34
Goldschmidt destacó que los deberes que tiene el hombre como miembro de la
sociedad, consistentes en la prevención de peligros y la promoción del bienestar, y
cuyo incumplimiento corresponde sancionar a la Administración Púbica, son
distintos de aquellos que tiene el gobernado por su mero carácter de individuo en
relación con el resto de la sociedad, cuya sanción compete al Derecho Penal.
Así, para él “la rebelión de la voluntad del individuo contra la voluntad general
manifestada en la ley configura el delito jurídico, que constituye un
dammunmemergens, una violación de los bienes jurídicos, mientras que la falta de
ejecución de las órdenes adminsitrativas configura el ilícito administrativo, que
constituye un lucrumcessans, una simple omisión del deber de colaboración con la
Administración del Estado por parte del individuo.”35
34
Valls Hernández, Sergio,―El Derecho Penal Administrativo”, Jurídica. Anuario del departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana,México, año 1992, número 21,p. 492 35
Lozano, Blanca,La extinción de las sanciones administrativas y tributarias, edición preliminar, Madrid, Marcel Pons, 1990, p.31.
63
Bajo esa clasificación, estableció una serie de diferencias entre la naturaleza y las
consecuencias jurídicas que derivan de los delitos del Derecho Penal clásico y los
del Derecho Penal Administrativo:
1. En los delitos penales el elemento característico es la antijuridicidad, es
decir, el daño directo a los bienes jurídicos de un individuo
(dammumemergens), mientras que tratándose de las infracciones
administrativas, su elemento característico implica la imposibilidad para
alcanzar el objeto perseguido por la Administración Pública, el bienestar
público (lucrumcesans), derivado de la omisión del apoyo debido por un
individuo.
Sin perjuicio de esta distinción, el autor en cuestión reconoce la posibilidad
de que atendiendo a las necesidades de determinada sociedad, una
infracción administrativa sea transformada en un delito, por elevar a la
categoría de bien jurídico cierto bien público, en aras de mantener el orden
social.
2. Atendiendo a un criterio formal, sostiene que la sanción administrativa es
aplicada por la Administración Pública mediante un acto administrativo. En
cambio, la pena es aplicada por una autoridad judicial, previo procedimiento
que culmina con una sentencia condenatoria.
3. Finalmente, señala que la sanción administrativa constituye un poder penal
peculiar, incluso originario de la Administración, cuya aplicación o castigo
no corresponde a la autoridad judicial. Sin embargo, propuso que no
debiera ser la propia Administración Pública la que aplique estas sanciones,
“sino que tribunales administrativos, como un mecanismo de protección y
garantía de los ciudadanos.”36
36
Cordero Quinzacara,Eduardo.op. cit., p. 137.
64
Este punto fue ampliamente debatido entre sus seguidores, postura que
tampoco fue recogida por el legislador alemán, optando por desconocerla a
finales de la década de los 30 del siglo pasado. Cabe mencionar que esta
teoría tuvo mayor aceptación por algunos doctrinarios en Italia.
b) Las tesis formalistas.
Por otro lado, ante la prácticamente imposibilidad de distinguir desde un punto de
vista sustancial entre las infracciones y sanciones administrativas y los delitos y
las penas, surgen las teorías formalistas, las cuales parten de la premisa de la
coincidencia ontológica entre ambas categorías de ilícitos.
Para Adolf Merkl, máximo exponente de estas tesis, del análisis histórico y
comparado se advierte que en no pocas ocasiones una conducta que en
determinado tiempo y lugar se considera un delito, en otro se clasifica como
infracción administrativa, lo cual implica que dicha configuración depende en todo
momento de la libre disposición del legislador.
Así, para Merkl las sanciones administrativas se distinguen en virtud de que (i) es
el legislador el que determina el ilícito administrativo y su sanción y dota de
competencia a la Administración Pública para su conocimiento y aplicación y (ii)
para la aplicación de estas sanciones se requiere de un procedimiento
administrativo previo que concluye con la emisión del acto administrativo
sancionatorio.
La solución propuesta evita entrar al análisis filosófico de la distinción entre
infracción administrativa y delito por considerar que no existe una diferencia
sustancial entre ambos.
Por ello, critica de las tesis sustancialitas, particularmente de Goldschmidt, el que
es muy complicado identificar cuando se está en presencia de un bien jurídico y
65
cuando ante el interés de la Administración, pues inclusive existe casos en los que
una misma conducta está tipificada como delito y como infracción administrativa,
dependiendo el ámbito únicamente de la cuantía, lo cual denota que no existe una
diferencia valorativa o intrínseca37.
37
Un buen ejemplo de lo anterior lo constituyen las prácticas monopólicas absolutas previstas y sancionadas por la Ley Federal de Competencia Económica, pues los hechos constitutivos de dichas prácticas son considerados tanto infracciones administrativas, como tipos penales. Para un mejor entendimiento se transcriben los siguientes artículos de la referida ley y del Código Penal Federal, respectivamente: “Artículo 53. Se consideran ilícitas las prácticas monopólicas absolutas, consistentes en los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre Agentes Económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de las siguientes: I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que sonofrecidos o demandados en los mercados; II. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sinosolamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de unnúmero, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios; III. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados odeterminables; IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos,subastas o almonedas, y V. Intercambiar información con alguno de los objetos o efectos a que se refieren las anteriores fracciones. Las prácticas monopólicas absolutas serán nulas de pleno derecho, y en consecuencia, no produciránefecto jurídico alguno y los Agentes Económicos que incurran en ellas se harán acreedores a las sanciones establecidas en esta Ley, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que, en su caso, pudiere resultar. (énfasis añadido) * * * Artículo 254 bis. Se sancionará con prisión de cinco a diez años y con mil a diez mil días de multa, a quien celebre, ordene o ejecute contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes:
I.Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados;
II.Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios;
III. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables;
IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas, y
V. Intercambiar información con alguno de los objetos o efectos a que se refieren las anteriores fracciones.
El delito previsto en este artículo se perseguirá por querella de la Comisión Federal de Competencia Económica o del Instituto Federal de Telecomunicaciones, según corresponda, la cual sólo podrá formularse con el dictamen de probable responsabilidad, en los términos de lo dispuesto en la Ley Federal de Competencia Económica.
66
De este modo, la tesis formalista pone de manifiesto que depende exclusivamente
del legislador determinar si una conducta es considerada como infracción
administrativa o delito.
c) Conclusión
El que actualmente no exista un criterio objetivo generalmente aceptado para
diferenciar entre las infracciones administrativas y los delitos, pone de manifiesto
la problemática de que dependiendo el carácter del que se dote a cierta conducta
ilegal, será el régimen de principios y garantías que le resulte aplicable.
Situación que se agrava ante la circunstancia de que en muchos Estados, como el
nuestro, los principios y garantías rectores en el ámbito administrativo sancionador
se encuentran escuetamente desarrollados, siendo que inclusive persisten otros
Estados en los que ni siquiera están reconocidos.
Atento a esta amplia libertad del legislador para clasificar las conductas ilícitas y la
gravedad de sus consecuencias, resultan claramente insatisfactorias tanto las
tesis sustancialistas como las formalistas, pues no terminan por dilucidar el motivo
de la existencia de dos manifestaciones distintas e independientes del poder
punitivo estatal, si finalmente, no existe criterio alguno que límite la determinación
del legislador.
No existirá responsabilidad penal para los agentes económicos que se acojan al beneficio a que se refiere el artículo 103 de la Ley Federal de Competencia Económica, previa resolución de la Comisión Federal de Competencia Económica o del Instituto Federal de Telecomunicaciones que determine que cumple con los términos establecidos en dicha disposición y las demás aplicables.
Los procesos seguidos por este delito se podrán sobreseer a petición del Pleno de la Comisión Federal de Competencia Económica o del Instituto Federal de Telecomunicaciones, cuando los procesados cumplan las sanciones administrativas impuestas y, además se cumplan los requisitos previstos en los criterios técnicos emitidos por la Comisión Federal de Competencia Económica o el Instituto Federal de Telecomunicaciones.
La acción penal prescribirá en un plazo igual al término medio aritmético de la pena privativa de la libertad a que se refiere el primer párrafo de este artículo.
67
Esta conclusión se corrobora con los distintos procesos de despenalización
experimentados en diversos países, en los que se aprecia la capacidad del poder
legislativo para trasladar del ámbito penal al administrativo determinadas
conductas y viceversa, sin que exista para dicha reconfiguración límite alguno, de
lo cual se ha hablado en el capítulo primero.
En México, las tesis sustancialistas ciertamente no han tenido la menor relevancia,
pues inclusive la tendencia imperante busca desconocer cualquier distinción
sustancial entre ambos ilícitos, con la intención de permitir la incorporación
paulatina al Derecho Administrativo Sancionador del régimen de principios y
garantías propias del Derecho Penal.
A continuación se analizan, por su similitud, los conceptos de pena y sanción
administrativa, con el propósito de identificar los elementos y características
distintivas de ésta última y distinguir ciertas figuras que si bien son afines, no
deben incluirse bajo la noción de sanción administrativa.
El ilícito como género.
La ilicitud consiste en la omisión de los actos ordenados o en la ejecución de los
actos prohibidos por el ordenamiento jurídico.
De este modo, cuando una ley ordena o prohíbe determinada conducta y a su
incumplimiento le imputa determinada consecuencia, ―el antecedente es una
conducta sancionada como ilícita por el ordenamiento jurídico y la consecuencia
siempre será una sanción.‖38
38
Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo. Primer curso, décimo cuarta edición, México, 1999, Editorial Porrúa, p. 1101.
68
Así pues, la ilicitud constituye un género derivado del incumplimiento a lo prescrito
por una norma jurídica, cuya consecuencia es distinta atendiendo a la rama del
derecho a la que corresponde la norma incumplida.
Lo anterior, obedece a que en el ordenamiento jurídico existen diferentes tipos de
hechos y actos que pueden ser ilícitos, por lo que al ser todos ellos iguales,
tampoco las sanciones pueden ser las mismas, por lo que existen diferentes
categorías y sanciones de acuerdo con la materia que regule el ilícito.
Así, toda vez que cada materia del ordenamiento jurídico persigue fines
específicos, cuando exista una omisión de los que está ordenado o se realice un
acto que está prohibido, se impondrá una consecuencia acorde con la finalidad
que pretende la norma jurídica en cuestión.
En ese orden, podemos concluir que no todo ilícito, es decir, incumplimiento a la
norma, constituye un delito, pero claramente todo delito implica un ilícito, en ese
caso, penal.
Así, toda vez que como se ha dicho, el presente trabajo pretende analizar el
traslado de los principios y garantías propios del Derecho Penal, al ámbito
administrativo, conviene analizar ahora el concepto de pena y el de sanción
administrativa, a efecto de determinar a cuáles medidas administrativas debe
aplicarse ese esquema garantista.
La pena
La idea de la pena ha estado presente desde los orígenes de nuestra civilización.
En las sociedades más primitivas, se atribuía a deidades o seres supremos la
facultad de imponer penas a los hombres, fuera en señal de homenaje o
expiación.
69
La pena etimológicamente procede del latín poena, su significado está plenamente
relacionado con la idea de castigo y de sufrimiento. La Real Academia de la
Lengua Española define a la pena como el ―castigo impuesto conforme a la ley por
los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta.‖39
Desde ahora, conviene señalar que ―un examen conjunto de la materia del
derecho positivo nos enseña que no solamente el derecho penal conoce el
concepto de la pena.”40Sin embargo, por ser el ámbito en el que mayor desarrollo
presenta su análisis, en este apartado se analiza el concepto de la pena desde la
óptica del Derecho Penal.
Propiamente en el Derecho Penal, la pena es la consecuencia jurídica derivada de
la comisión de un delito, es decir, de una conducta típica, antijurídica y culpable.
De este modo, la pena es definida como el ―contenido de la sentencia de condena
impuesta al responsable de una infracción penal por el órgano jurisdiccional
competente, que puede afectar a su patrimonio o al ejercicio de sus derechos; en
el primer caso, privándole de ella, en el segundo, infligiéndole una merma en sus
bienes y en el tercero, restringiéndolos o suspendiéndoles.”41
Entre otras definiciones, destaca la de Enrique Pessina, quien sostiene que la
pena es “el acto de la sociedad que en nombre del Derecho violado somete al
delincuente a un sufrimiento como medio indispensable para la reafirmación de
Derecho, así como la Adolf Merkel, quien definió la pena como ―los males que se
39
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=igMTyX0M9DXX2CIaDLl6 40
MaurachReinhart, Derecho Penal. Parte General 1, séptima edición, traducción del aleman por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Argentina, Editorial Astrea, 1994, p.7. 41
De Pina, Rafael y de Pina Vara, Rafael. Diccionario de Derecho, vigésimo primera edición, México, Editorial Porrúa, 1995, p. 401.
70
hacen recaer sobre alguien en virtud de una real o presunta conducta contraria al
deber‖.42
A su vez, la pena es considerada como una “necesidad ética, debido al
desequilibrio moral producido por la acción delictiva y constituye la reacción
principal del Estado ante la comisión de un delito, por aquel quien sea
imputable”.43
Cabe mencionar que la pena es el recurso de mayor severidad que puede utilizar
el Estado para asegurar la convivencia social, razón por la cual el Derecho Penal
se encuentra sujeto al principio de mínima intervención -como se explicó en el
primer capítulo- y es a través de las variaciones en el catálogo de la penas se
aprecian los cambios en modelo del Estado.
Hasta fines del siglo XVIII las penas eran mayoritariamente corporales, siendo su
máxima expresión la pena de muerte, existiendo también los azotes o
mutilaciones.
A partir del siglo XIX cobró mayor relevancia la pena de privación de la libertad
física, pues las corporales devinieron incompatibles con los sistemas que tenían
como objeto central al individuo y su dignidad humana. Además, la prisión
resultaba provechosa para el fin retribucioncista y de prevención general propios
de este modelo del Estado.
Sin embargo, a finales del siglo pasado, ante los ascendientes niveles de
delincuencia y reincidencia, se comenzó a cuestionar la eficiencia de la pena
privativa de libertad física y se optó por replantear el marco del Estado de
42
Euseda Aguilar, Ronald Arnoldo,Teoría de la Sanción Administrativa. Universidad del Salvador. Disponible en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/documentosboveda/d/4/2010-2019/2012/03/95665. pdf. 43
Cfr. Ídem.
71
Derecho, preconizando la sustitución de la privación de la libertad física por otros
tipos de penas.
Por ello, hoy en día es un imperativo que todo programa de política criminal trate
de reducir la utilización de la pena de prisión, para en su lugar, implementar otras
sanciones privativas de derechos o multas, en especial, en sustitución de las
penas de corta duración.
Ahora bien, conforme a las anteriores definiciones de la pena, podemos concluir
que la pena supone dos presupuestos, la comisión de un delito y la imposición de
privación o limitación de un derecho, y que consiste es un mal previsto por la ley
que se impone por el Estado al responsable de un hecho delictivo por contravenir
el orden jurídico.
A continuación se analizan cada uno de los elementos que integran al concepto de
pena:
- La pena es un mal: toda pena importa una limitación o privación de uno o
más derechos inherentes a la persona, como su vida, su libertad, su
patrimonio u otros, ―es por ello un mal para aquel a que se impone.‖44
El que la pena sea considerada un mal, no obsta para sostener que el
contenido o duración de ésta no debe oponerse a la dignidad de la persona,
razón por la cual se encuentran proscritas las penas de muerte, inhumanas
o degradantes.
A su vez, de esta noción de mal se desprende el que la pena debe consistir
en la privación estrictamente necesaria para el mantenimiento del orden
44
Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. et al., Lecciones de Derecho Penal Parte General¸ segunda edición, España, Editorial La Ley, 1999, p. 325.
72
social, de lo cual deriva el principio de proporcionalidad entre la amenaza
penal y la gravedad del delito cometido.
Asimismo, al considerarse la pena como una necesidad ética, su imposición
no debe obedecer a un mero capricho, pues en ese caso, no podría cumplir
con la finalidad que se propone. Una pena no justificada, necesariamente
se traduce en una pena tiránica.
- La pena debe estar prevista en ley: el carácter negativo de la pena
conduce a la exigencia de su determinación legal previa a su imposición. El
principio de legalidad requiere que sea una ley en sentido formal y material
la que establezca los delitos y las penas, pues la tipificación a través de
Reglamentos o Decretos quebranta el principio de mérito.
Toda pena debe estar determinada en su límite máximo y mínimo por
disposiciones legales, resultando ilegal aquella que no cumpla con dicho
requisito.
- La pena deber ser impuesta por los Tribunales conforme al
procedimiento establecido en la ley: a nadie se le puede imponer una
pena sino es mediante el procedimiento establecido en la ley. La ley debe
garantizar un proceso justo en el que sea posible dilucidar el conflicto entre
la facultad del Estado a castigar conductas contrarias a Derecho y los
derechos de los particulares, partiendo en todo caso, del principio de
presunción de inocencia.
- La pena debe ser ejecutada conforme a la ley: el contenido de la
restricción de derechos supone que su ejecución se ajuste a lo preceptuado
por la ley, es decir, que la pena sea ejecutada conforme a la ley.
73
- La pena se impone al responsable de un hecho delictivo: la
responsabilidad penal es de carácter estrictamente personal, por lo que
queda excluida a extenderse a tiempos pasados, a otras persona o
vinculada a fórmulas de responsabilidad objetiva. La imposición de la pena,
distinto a lo que ocurre con otras consecuencias jurídicas, requiere que el
juzgador verifique la actualización de todos los elementos subjetivos del
delito: tipo del injusto, culpabilidad y punibilidad.
Entendidos elementos característicos de la pena como la sanción penal, cabe
también analizar a la luz de las teorías legitimantes, la finalidad que persigue la
pena.
1. Lateoría absoluta o retributiva: justifica la pena en sí misma y sin relación
alguna con su utilidad social.
Para esta teoría, la justificación de la existencia de la pena radica en la
retribución, imposición de un mal por el mal cometido.
La pena se impone como un castigo merecido ―por la inobservancia del
derecho y por haberse decidido el delincuente a realizar un hecho
repudiable socialmente, no teniendo ninguna utilidad más que la
confirmación de la justicia.”45Desde esta postura, la pena no tiene ningún fin
posterior, más allá del castigo.
2. Las teorías relativas: sostienen que la sanción penal persigue una finalidad
preventiva, pues sirve como instrumento para evitar nuevos delitos.
45
Euseda, Aguiar, Ronald Arnoldo, op. cit. p. 30
74
Lo anterior, atendiendo a la coactividad que caracteriza a la pena, cuya
esencia consiste ―en la posibilidad de aplicar la sanción, posibilidad que
representa un fuerza espiritual, una presión síquica, una amenaza que debe
motivar el cumplimiento del derecho y que cuando es ineficaz, se lleva a la
práctica aplicándose las sanciones que restauran el orden perturbado.‖46
En ese orden, esta teoría atribuye dos funciones distintas a la pena:
o La de prevención general, la pena tiene la función de servir como
amenaza para el resto de la sociedad de las consecuencias de cometer
un delito, de modo tal que sirve como un modo de intimidación para que
la generalidad de los gobernados se abstengan de la comisión de
delitos. Se toma a la sociedad como objeto de prevención.
o La prevención especial, se fundamenta en que la pena impuesta al que
ha delinquido, implica una amenaza de las consecuencias de futuras
lesiones al orden jurídico. La pena sirve para evitar que el primo
delincuente lleve a cabo nuevos delitos en el futuro.
Para esta teoría, la pena no pretende la retribución del mal, sino la
readaptación del delincuente para que sea capaz de convivir en
sociedad nuevamente, debiendo ser adecuada la sanción al delincuente
y no proporcionada al delito, es decir, conforme a la peligrosidad del
delincuente.
El Derecho Penal moderno ha tomado una postura ecléctica derivada de estas
teorías, entendiendo que la retribución, la prevención general y la especial son
distintos aspectos de la propia pena que permiten llegar a un punto de equilibrio
46
Legaz y Lacambra, Luis, Introducción a la ciencia del derecho, Barcelona, Bosch Casa Ed, citado por Ossa Abelaez, Jaime, op. cit. p. 520.
75
entre la prevención de futuros delitos y la justicia en el caso en que se han
transgredido bienes jurídicos de cierta persona.
Así, podemos concluir que la pena es la consecuencia jurídica derivada de la
comisión del delito, mediante la cual se impone al delincuente como castigo, un
mal necesario como retribución y que además tiene la finalidad de prevenir a la
sociedad general de las consecuencias jurídicas de la comisión de un delito y de
readaptar al delincuente para la convivencia en sociedad.
La sanción administrativa
La sanción.
La vida social jurídicamente relevante se fundamenta en relaciones jurídicas.
Las relaciones jurídicas surgen a partir de la vinculación generada por las normas
jurídicas, las cuales por un lado, imponen obligaciones a un sujeto, y por otro,
atribuyen pretensiones a otro, de forma tal que establecen el límite de las
exigibilidades recíprocas entre los sujetos de la relación jurídica.
Estas relaciones sólo son posibles entre personas, es decir, entre sujetos de
derechos y se generan en virtud de un hecho natural o de un acto de voluntad. La
norma al vincular a los sujetos destinatarios de la misma y su contenido, dota del
carácter de obligatoriedad de tales conductas.
Conforme a lo anterior, se consideran como elementos esenciales de las
relaciones jurídicas: la norma, sus destinatarios, el hecho condicionante, la
correlatividad de situaciones jurídicas, la prestación y la sanción.
Estos elementos son también denominados conceptos jurídicos fundamentales,
pues son aquellos que constituyen la estructura esencial del derecho y a partir de
los cuales es posible el estudio de esta ciencia. Se encuentran implícitos en toda
76
norma jurídica y ―constituyen conceptos a priori, es decir, nociones que tienen una
validez universal y necesaria‖47.
Para el objeto de esta obra, interesa específicamente el concepto de la sanción.
La Real Academia de la Lengua Española define a la sanción como la “pena que
una ley o un reglamento establece para sus infractores.”
Particularmente, para la ciencia jurídica, la sanción es aquella medida ―impuesta
por los órganos del Estado cuando los individuos no observan la conducta
debida.48
Dicho en otras palabras, ―la sanción en el derecho puede entenderse como la
pena o castigo que con carácter coercitivo establece un sistema jurídico para el
supuesto de se incumpla con lo dispuesto en un norma‖49, o, como un hecho
positivo o negativo, impuesto aun mediante la fuerza, al responsable de una
transgresión.
Así pues, la sanción es aquel elemento esencial de la estructura de la norma
jurídica que dota de obligatoriedad al contenido de ésta, pues consiste en la
medida punitiva a imponerse en caso de inobservancia de la ley.
Refiriéndonos a la fórmula básica de Kelsen, en la cual ―si A es, debe ser B: si B
no es, debe ser C‖, el elemento C corresponde precisamente a la sanción.
47
Azuara Pérez, Leandro. Conceptos jurídicos fundamentales. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/87/dtr/dtr1.pdf. 48
Lastra Lastra, José Manuel. Conceptos jurídicos fundamentales. Disponible en: biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/116/25.pdf 49
Alvarez Ledesma, Mario. Introduccion al derecho.primera edición, McGrawHill, México, 2001, p. 219.
77
Ahora bien, atendiendo a su naturaleza, es posible entender a la sanción en
sentido positivo como un acto de validación o negativo con un carácter aflictivo o
castigador. Siendo su vertiente negativa la que resulta objeto de nuestro estudio.
En el siguiente punto analizaremos específicamente la sanción impuesta mediante
los procedimientos sancionadores en el ámbito administrativo.
La sanción en el ámbito administrativo sancionador.
De modo más concreto, la sanción en el ámbito administrativo puede ser definida
como el mal que inflige la Administración Pública a una persona ante el
incumplimiento de una norma de derecho público.
En el mismo sentido, el maestro García de Enterría define a la sanción
administrativa como el ―mal infligido por la Administración a un administrado como
consecuencia de una conducta ilegal‖.50
Por su parte, para el maestro Gabino Fraga las sanciones administrativas son los
actos “por virtud de los cuales se castiga la infracción de las leyes o de las
órdenes administrativas.”51
Así pues, desde una perspectiva amplia, la noción de sanción administrativa debe
ser entendida como todos los medios a disposición de las autoridades investidas
de funciones administrativas, para asegurar la consecución de los fines que debe
conseguir en el ejercicio de sus atribuciones.
No obstante, no todo castigo impuesto por la Administración Pública es
verdaderamente una sanción, sino que para que una determinada actuación
administrativa sea considerada sanción, el castigo impuesto debe consistir en “una 50
García de Enterría, Eduardo, ―El problema jurídico de las sanciones administrativas‖, Argentina, 2011, disponible en: http://www.jussantiago.gov.ar/jusnueva/centrounico/2011/octubre/Garcia-de-Enterria-sanciones.RTF 51
Fraga, Gabino. Op. Cit. p. 240.
78
restricción de derechos que tenía previamente el sancionado, que sea adecuada
al mal causado, que tenga finalidad disuasoria de futuros incumplimientos y muy
especialmente, que se imponga en retribución del incumplimiento.”52
Así pues, la función represiva, retributiva o de castigo es el elemento que distingue
a la sanción administrativa de otras resoluciones que restringen derechos
individuales con otros fines.
Por tanto, para los fines de esta obra, consideramos que la definición más atinada
de sanción administrativa es la dada por el maestro Miguel Acosta, la cual señala
que la sanción administrativa puede definirse como ―el castigo que aplica la
sociedad a través del Derecho, a las violaciones de los ordenamientos
administrativos pretendiéndose por medio de ésta, asegurar el cumplimiento de los
deberes que tienen los ciudadanos con respecto a la sociedad.‖53
La infracción administrativa
Asimismo, no se omite mencionar que en todo caso, la imposición de una sanción
administrativa es consecuencia directa e ineludible de la comisión de una
infracción administrativa.
Sin embargo, desde ahora se señala que no todo incumplimiento de las normas
administrativas constituye una infracción administrativa, sino solo aquellas
conductas antijurídicas que, además, están tipificada en una ley como infracción y
a la que la misma ley atribuye una sanción administrativa.
52
De Fuentes Bardaji, Joaquín et. al., Manual de Derecho Administrativo Sancionador. Tomo 1, segunda edición, España, Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, 2009, p. 79. 53
Acosta Romero, Miguel, Op. Cit., p. 1104.
79
Por tanto, la infracción administrativa se puede definir como la acción u omisión
antijurídica, típica y culpable para la que la ley prevé expresamente la imposición
de una sanción por alguna autoridad administrativa.
Figuras afines a las sanciones administrativas.
Partiendo de que la función represiva resulta el elemento esencial de las
sanciones administrativas, se han formulado diversas críticas en torno a la
definición dada por el maestro García de Enterría relativa a que la sanción
administrativa es aquel ―mal‖ infligido por la Administración Pública, pues
sostienen que dicha definición da lugar a un concepto demasiado amplio de
sanción administrativa, extendiendo indebidamente el régimen de principios y
garantías propuesto para el Derecho Administrativo Sancionador más allá de lo
deseado.
Ello, pues consideran que es necesario delimitar el concepto de sanción
administrativa, distinguiendo entre los diversos males que inflige la Administración
Pública, aquellos que efectivamente tienen como finalidad el castigo o la
retribución del infractor de la norma administrativa, pues sólo éstos pueden
legítimamente ser clasificados como sanciones administrativas.
De este modo, la doctrina actual busca apegarse a los elementos y lineamientos
de la pena para crear el concepto de sanción administrativa como manifestación
del ius puniendi estatal –a la cual le resulten aplicables los principios y garantías
trasladadas desde el Derecho Penal al ámbito administrativo–.
A su vez, con esta distinción se busca eliminar la falta de certidumbre del
gobernado respecto de las medidas administrativas que se consideran sanciones
administrativas, pues hoy por hoy, esa determinación depende exclusivamente del
arbitrio de la autoridad administrativa, pudiendo libremente determinar excluir
80
cierta medida administrativa del régimen garantista del Derecho Administrativo
Sancionador.
Siguiendo esta línea de pensamiento, en otras jurisdicciones se ha establecido
que, entre otras figuras, no constituyen sanciones administrativas las siguientes
medidas administrativas:
i. Las multas coercitivas: son aquellas medidas de constreñimiento
económico, adoptadas previo oportuno apercibimiento, reiteradas cada
cierto tiempo, tendientes a obtener la realización de determinada conducta
por el destinatario del acto conforme a lo dispuesto en cierta norma o acto
administrativo.
Por tanto, constituyen medios de ejecución de los actos administrativos
cuya finalidad es forzar al gobernado a que dé cumplimiento a cierta
obligación, de forma tal que no castigan la desobediencia del orden jurídico,
sino que imponen un determinado hacer ordenado.
No obstante, este tipo de multas son independientes de las que pueden
imponerse en concepto de sanción y a su vez, compatibles con ellas, pues
mientras éstas tratan de vencer el incumplimiento de cierta obligación, la
sanción propiamente sólo consiste en la penalidad que al culpable de la
situación creada le corresponde padecer.
Conforme a lo anterior, estas medidas administrativas escapan del ámbito
del Derecho Administrativo Sancionador, dado que no tienen un fin
represivo.
ii. Las revocación de actos favorables: son aquel acto administrativo
consistente en la pérdida de una situación jurídico-administrativa de ventaja
mediante el cual la Administración Pública “deja sin efecto, temporal o
definitivamente, un acto administrativo favorable al sancionado como
81
consecuencia de una conducta ilegal de éste que se ha amparado en la
titularidad de dicho acto”.
Este tipo de medidas tienen como finalidad proteger al orden administrativo,
puesto que la revoación del acto en cuestión busca evitar que el particular
pueda continuar causando un perjuicio sobre la base de dicha acto,
otorgado con un propósito distinto.
En España, el Tribunal Constitucional ha determinado que este tipo de
medidas rescisorias, aunque en muchos casos obligan al particular
sancionado al pago de una cantidad con motivo del menoscabo patrimonial
causado al Estado, tienen más bien una naturaleza reparadora.
Así, al no coincidir el fin de la medida rescisoria con la de la sanción
administrativa, esta resulta fuera del ius puniendi del Estado.
iii. Los recargos o sanciones tributarias: son aquellas prestaciones
pecuniarias que se imponen, por lo general en el ámbito tributario, a aquel
particular que habiendo incumplido con cierta norma, previo a la iniciación
de un procedimiento administrativo, decide cumplirla.
Mediante este tipo de sanciones, la Administración Pública protege su
derecho a percibir de los ciudadanos las prestaciones tributarias, sólo con la
efectividad de las cuales puede funcionar, lo cual pone de manifiesto la
finalidad autoprotectora de este tipo de sanciones.
Este caso resulta uno de los más controvertidos, pues aparentemente, los
recargos implican una sanción derivada de la falta de cumplimiento, en
tiempo y forma, de cierta obligación.
82
Al respecto, el Tribunal Constitucional de España ha determinado que los
recargos cumplen, aparte de un fin resarcitorio, una función eminentemente
disuasoria, por lo que no deben considerarse en el ámbito administrativo
sancionador por carecer de finalidad represiva. En cambio, en otros países,
como Argentina, se ha negado que no formen parte del ámbito
administrativo sancionador.
iv. La reparación del daño: se trata de aquella obligación de reparar los
daños causados a un tercero por la comisión de una infracción
administrativa.
Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento
sancionador resultan compatibles con la exigencia al infractor de la
reposición de la situación alterada al estado originario, así como al pago de
daños y perjuicios, al tercero afectado.
Esta obligación de reparar el daño es de naturaleza civil, por lo cual no
aplican los principios y garantías del Derecho Administrativo Sancionador.
Cabe mencionar que en otros países, como España, en la propia resolución
administrativa puede obligarse al infractor al pago de la indemnización
correspondiente a favor del tercero afectado, en cambio, en nuestro país,
una vez emitida resolución en que se declare la responsabilidad del
infractor, es necesario acudir a la vía civil para el pago de daños y
perjuicios.
v. Las medidas de policía administrativa: son aquellas medidas impuestas
como consecuencia de la actividad de la Administración Pública consistente
en la comprobación de que las actividades de los particulares se ajustan a
las autorizaciones previas y a las normas reguladoras de su actividad.
83
No son consideradas sanciones en virtud de que no tienen como finalidad el
castigo o retribución, sino la restauración del orden jurídico quebrantado y
que en sentido estricto, no se trata de una restricción de derechos, pues
ningún particular tiene derecho a desarrollar una actividad sin cumplir los
requisitos previstos para ello.
Ello, sin perjuicio de que ante una situación de que dé lugar a medida de
esta índole, pueda recaer además una sanción. Ello, sin que pase
desapercibido que en muchos casos, resulta complicado ubicar el límite
entre la medida en cuestión y la sanción, motivo por el cual se considera
que, como se verá más adelante, en este caso, en aras de mayor
protección del gobernado, deben aplicarse los principios y garantías del
Derecho Administrativo Sancionador.
Analizadas las anteriores medidas administrativas y los motivos por los cuales se
ha considerado que no tienen una finalidad represiva o de castigo, puede decirse
que aunque existe un sinfín de medidas administrativas que conllevan una carga
al administrado, no todas ellas implican una sanción administrativa.
Así, de adoptar la noción de castigo, en lugar de la de ―mal‖, disminuye los
problemas para diferenciar la sanción administrativa de las otras medidas que
imponen cargas al administrado ya que la idea del castigo no es un mal cualquiera
sino un mal derivado del incumplimiento a una norma administrativa.
Cabe referir particularmente al caso de España, donde el Tribunal Constitucional
ha resuelto de manera más específica en distintas sentencias que no constituyen
sanciones administrativas: la revocación de licencia por falta de requisitos para su
concesión, la multa coercitiva, la revocación de una licencia administrativa, el
84
cierre de una emisora de radio por falta de concesión administrativa, la
expropiación de bienes, la reducción de una ayuda previamente concedida54.
Asimismo, el Tribunal Constitucional del Salvador ha determinado que constituyen
medidas administrativas y no sanciones, la caducidad de concesiones
administrativas, revocación de los actos administrativos, las resoluciones de
contratos por incumplimiento, las expropiaciones, entre otros.
En nuestro país, por lo que atañe a este tema, sólo se encuentra prevista la tesis
aislada emitida por la Segunda Sala de nuestra Suprema Corte de Justicia de la
Nación, número 168080, de rubro ―PATENTE DE AGENTE ADUANAL. SU
CANCELACIÓN NO CONSTITUYE UNA PENA O SANCIÓN ADMINISTRATIVA,
POR LO QUE NO VIOLA EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS‖, en la cual se estableció que la
cancelación de la patente de un agente aduanal no puede considerarse como
pena ni como sanción administrativa, sino como la pérdida de los atributos para
desempeñar dicha función de agente aduanal.
Finalmente, para otra parte de la doctrina, el que estas medidas se excluyan de
los principios y garantías previstos para el ámbito administrativo sancionador,
también ha sido ampliamente cuestionado, pues como señala el maestro Parada,
―por los que encierra para la liberad y el patrimonio de los ciudadanos, no deben
llevar a la atenuación de los principios comunes al ejercicio de todo poder
represivo‖55, cuestión ampliamente debatida en la actualidad y respecto a la cual
no existe precedente alguno que determine la aplicación de los principios y
garantía del Derecho Administrativo Sancionador a todo tipo de medidas
administrativas, siendo la tendencia internacional acotar su aplicación únicamente
a la sanciones administrativas en sentido estricto.
54
De Fuentes Bardaji, Joaquín et. al., op. Cit. p. 80 y 81. 55
Parada Vázquez, Ramón, Derecho Administrativo.Parte General, 19° edición, España, Marcial Pons, 2012, p. 512.
85
Elementos de las sanciones administrativas.
A manera de conclusión, podemos decir que, una vez analizado el concepto de
sanción administrativa, se identifican como elementos esenciales de la sanción
administrativa los siguientes:
1. Toda sanción administrativa es aplicada por los órganos que integran la
Administración Pública56, es decir, por servidores públicos investidos por
una ley de facultades para imponer sanciones administrativas, siguiendo los
procedimientos administrativos establecidos en las leyes administrativas.
2. La imposición de una sanción administrativa conlleva un perjuicio en la
esfera jurídica del sancionado, que puede implicar una privación o
restricción de derechos o de cualquier ventaja o el surgimiento de nuevos
deberes, de lo cual se desprende su carácter aflictivo.
3. El castigo impuesto al gobernado mediante una sanción administrativa es
consecuencia directa y deliberada de la conducta ilegal realizada, como
expresión del reproche que merece esa conducta. De este modo, el
perjuicio se impone como retribución.
4. Este tipo de acto administrativo sancionador “no constituye un acto
jurisdiccional, ni produce cosa juzgada, por lo tanto puede ser atacado por
56
Al respecto, cabe mencionar que diversos autores sostienen que para el efecto de considerar como sanciones administrativas, debe incluirse en el concepto de Administración Pública aquellos órganos que ejercen facultades materialmente administrativas. En nuestro sistema jurídico, esta inclusión resulta de especial trascendencia atendiendo a la existencia de órganos que desempeñan funciones materialmente administrativas, no obstante, su carácter de órganos constitucionales autónomos, como sucede por ejemplo con el Instituto Federal de Telecomunicaciones y la Comisión Federal de Competencia Económica, creados a partir de la reciente reforma constitucional de fecha 11 de junio de 2013. Así, todo acto emitido en ejercicio de una función administrativa mediante el cual se imponga un castigo a un gobernado, debe ser también considerado como una sanción administrativa. Cfr. De Fuentes Bardaji, Joaquínet.al., Op. Cit., p. 86.
86
los distintos medios que el derecho establece para impugnar los actos
administrativos.”57
Clasificación de las sanciones administrativas.
A continuación se realiza un breve análisis respecto a las distintas clasificaciones
de las sanciones administrativas propuestas por la doctrina.
1. Clasificación por los sujetos: sanciones disciplinarias y de aplicación general.
Las sanciones disciplinarias o de autoprotección son ―aquellas sanciones por
las que la Administración tutela su organización y orden internos, incluyendo
el sistema de sus actos jurídicos‖, es decir, aquellas que se imponen a los
servidores públicos adscritos a la Administración Pública por llevar a cabo
actos u omisiones que se traduzcan en el incumplimiento de alguna de las
obligaciones a su cargo, o sea, en el marco de la relación de servicio que une
a éstos con la Administración Pública.
La mayor parte de la doctrina excluye del ámbito administrativo sancionador
general a las sanciones disciplinarias, por considerar que éstas competen a la
rama del Derecho Disciplinario, postura que ha sido asumida en esta obra por
considerar que los procedimientos para determinar la responsabilidad
administrativa de los servidores públicos se encuentran sujetos a un régimen
especial en virtud de la relación de subordinación que guardan los servidores
públicos, de quienes es deseable la mayor observancia de la legislación
administrativa.
57
López Agüero, Victoriana,“Sanciones Administrativas”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste, Argentina. Disponible en: www.unne.edu.ar/unnevieja/Web/cyt/cyt/.../S-033.pdf
87
Por otro lado, las sanciones de aplicación general son ―aquellas otras por las
que tutela el orden social general, en un amplio sentido, el orden público‖, por
lo cual estas sanciones poder ser impuestas a cualquier gobernado.
2. Clasificación por su contenido: sanciones personales y sanciones reales o
pecuniarias.
Se consideran personales aquellas sanciones personales aquellas que
consisten en la suspensión o restricción de un derecho o de la autorización
para el ejercicio de un derecho y reales o pecuniarias aquellas cuya
imposición obliga al pago de una suma de dinero, o en la sustracción de una
cosa, al culpable de una infracción administrativa.
Conclusión
Habiendo determinado que no existe una diferencia ontológica o sustancial alguna
entre las penas y las sanciones administrativas, es indispensable delimitar que no
toda medida en perjuicio del gobernado debe ser considerado como sanción
administrativa, sino únicamente aquellas que persigan como propósito, al igual
que la pena, infligir un castigo al gobernado derivado de su incumplimiento a lo
expresamente preceptuado por una norma administrativa.
Así, analizadas las características esenciales de las sanciones administrativas, se
concluye que esta noción de la sanción administrativa como medida represiva es
la que responde a la identidad sustancial entre los ilícitos administrativos y los
penales, identidad que se extiende, lógicamente, a sus respectivas sanciones y
que constituye, como se ha analizado, el presupuesto necesario para la aplicación
88
en los procedimientos administrativos sancionadores de las garantías propias del
ámbito penal, tema que se abordará con mayor profundidad en el siguiente
capítulo.
89
Capítulo 4.
Principios que rigen al Derecho Administrativo Sancionador
reconocidos por nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación.
El Derecho Administrativo Sancionador
A lo largo de este trabajo se ha analizado la facultad sancionadora de la
Administración Pública, desde las instituciones en las cuales encuentra su razón
de ser y justificación, hasta la constitucionalidad de este poder represivo;
asimismo, hemos visto que no existe una diferencia ontológica entre los delitos y
las infracciones administrativas que permita distinguir en que caso debe aplicarse
una pena y en cual, una sanción administrativa.
Así pues, también hemos hecho notar el creciente número de normas
constitucionales y legales que dotan de facultades a los órganos administrativos
para imponer sanciones a los particulares, a grado tal que el estudio de estas
normas ha dado lugar a que se hable de una nueva rama del derecho,
denominada Derecho Administrativo Sancionador.
El Derecho Administrativo Sancionador puede ser definido como ―el conjunto de
normas jurídicas que disciplinan el ejercicio de la potestad sancionadora por parte
de las Administraciones Públicas‖58.
También conviene recordar que la potestad sancionadora de la Administración
Pública es aquella ―atribución propia de la administración que se traduce en la
posibilidad jurídica de la imposición de sanciones a los particulares y aún a los
funcionarios que infringen sus disposiciones, o a sus servidores que, en el
ejercicio de sus funciones, transgreden sus mandatos o desconocen sus
prohibiciones.‖59
58 De Fuentes Bardaji, Joaquín et. al., Op. Cit., p. 85.
59Ossa Arbeláez, Jaime, Op. Cit. p. 126.
90
En ese mismo orden de ideas, Jaime Ossa Arbeláez señala que la potestad
sancionadora de la Administración “está dirigida a reprimir a aquellas conductas
transgresoras de la normativa propia de la administración y está sujeta, por lo
demás, a las limitantes constitucionales y legales que se establecen en la carta
fundamental y en las disposiciones que la regulan60”.
Es puntual precisar que el desarrollo del Derecho Administrativo Sancionador es
muy reciente, ya que su reconocimiento va de la mano de “la evolución de la
concepción del Estado social de derecho y la primacía de las garantías al
administrado‖61.
Al día de hoy, no se ha logrado construir, como es en el sistema penal la ―teoría
general del delito‖, una teoría respecto de la infracción administrativa, que analice
los distintos elementos de las infracciones y las sanciones administrativas, así
como los principios que deben regir esta materia.
En este punto, cabe citar las palabras de García de Enterría, que describen de
manera muy puntual la situación que guardaba el poder sancionador de la
Administración Pública hasta hace muy pocos años:
“De este modo, frente al afinamiento de los criterios y de los métodos del Derecho Penal, el derecho sancionatorio administrativo ha aparecido durante mucho tiempo como un derecho represivo primario y arcaico, donde seguían teniendo cabida las antiguas y groseras técnicas de la responsabilidad objetiva, del versare in re illicita, de supuestos estimativos y no tipificados legalmente de las infracciones sancionables, de las pruebas por presunciones, con desplazamiento al reo de la carga de probar su inocencia, de los procedimientos sancionatorios no contradictorios, de recursos en justicia condicionados a la previa efectividad de la sanción, o de los que puede resultar la sorpresa de una reformatio in pejus, de la persistencia imprescriptible de la responsabilidad, de la ilimitación o indeterminación de las penas o sanciones, de inaplicación de
60
Ibídem,p. 125. 61
Ibídem, p. 191.
91
técnicas correctivas, como la del concurso de delitos, o de causas de exclusión de la responsabilidad, o de la acción, o de la antijuridicidad, o del sistema de atenuantes, de condenas condicionales, etc. Sin hipérbole puede decirse que el Derecho Administrativo sancionatorio es un derecho represivo pre-beccariano”.62
(énfasis añadido)
En este punto, el gobernado, sujeto pasivo de la potestad sancionadora de las
autoridades administrativas, se encontraba desprovisto de toda clase de derechos
y garantías, y las sanciones procedían por la simple inobservancia o
contravención a las leyes y en adición a los reglamentos.
Así las cosas, es dable atribuir el escaso desarrollo del Derecho Administrativo
Sancionador al relego que el legislador ha hecho de esta materia. Sin embargo, la
falta de legislación que regule las infracciones y sanciones administrativas ―no
puede interpretarse como una habilitación a la Administración para una aplicación
arbitraria y grosera de sus facultades represivas, sino que se trata de una laguna
que ha de integrarse necesariamente.‖63
Es por ello, que las bases de esta materia han sido desarrolladas principalmente
por la doctrina y por las resoluciones de diversos tribunales constitucionales, entre
los que destaca el de España o el de Colombia.
Más destacable resulta el caso del Estado español, pues su Constitución de 1978,
en su artículo 25.2, ya se reconoce expresamente la existencia de la potestad
sancionadora de la Administración y la aplicación en su ejercicio de todas las
garantías penales.
62
García de Enterría, Eduardo. El problema jurídico de las sanciones administrativas Op. Cit. p. 10. 63
Íbidem, p. 11.
92
En nuestro país, la jurisprudencia, entendida como los precedentes de los
tribunales en un mismo sentido, ha constituido la principal fuente de construcción
del derecho administrativo sancionador.
Ahora bien, para llevar a cabo la construcción de los principios y lineamientos
bases del Derecho Administrativo sancionador, nuestra Suprema Corte de Justicia
de la Nación, adoptó la postura que admite, mientras se consagra la doctrina
propia de la referida rama del derecho, la traslación de los principios originarios del
Derecho Penal al ámbito administrativo sancionador, en virtud de que ambas
materias son expresión del ius puniendi estatal:
“Novena Época Registro: 174488 Instancia: Pleno Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIV, Agosto de 2006 Materia(s): Constitucional, Administrativa Tesis: P./J. 99/2006 Página: 1565
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. De un análisis integral del régimen de infracciones administrativas, se desprende que el derecho administrativo sancionador posee como objetivo garantizar a la colectividad en general, el desarrollo correcto y normal de las funciones reguladas por las leyes administrativas, utilizando el poder de policía para lograr los objetivos en ellas trazados. En este orden de ideas, la sanción administrativa guarda una similitud fundamental con las penas, toda vez que ambas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico; en uno y otro supuesto la conducta humana es ordenada o prohibida. En consecuencia, tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador resultan ser dos inequívocas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, entendida como la facultad que tiene éste de imponer penas y medidas de seguridad ante la comisión de
93
ilícitos. Ahora bien, dada la similitud y la unidad de la potestad punitiva, en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador puede acudirse a los principios penales sustantivos, aun cuando la traslación de los mismos en cuanto a grados de exigencia no pueda hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza. Desde luego, el desarrollo jurisprudencial de estos principios en el campo administrativo sancionador -apoyado en el Derecho Público Estatal y asimiladas algunas de las garantías del derecho penal- irá formando los principios sancionadores propios para este campo de la potestad punitiva del Estado, sin embargo, en tanto esto sucede, es válido tomar de manera prudente las técnicas garantistas del derecho penal.
Acción de inconstitucionalidad 4/2006. Procurador General de la República. 25 de mayo de 2006. Unanimidad de ocho votos. Ausentes: Mariano Azuela Güitrón, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretarios: MakawiStaines Díaz y Marat Paredes Montiel. El Tribunal Pleno, el quince de agosto en curso, aprobó, con el número 99/2006, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a quince de agosto de dos mil seis.” (énfasis añadido)
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional español, en sentencia de 25 de
marzo de1972, determinó:
“en materia sancionadora o correctora, aunque se produzca en la esfera administrativa, la valoración de los hechos e interpretación de las normas se mueve en el ámbito de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio, sea cual sea la jurisdicción en que se produzca, viene sujeta a unos mismos principios cuyo respeto legitima la imposición de las sanciones, principios establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, que ha de tener en cuenta la resolución sancionadora, aunque se trate del orden administrativo, tales como que la acción ha de ser típica o prevista y descrita como tal por norma jurídica anterior, antijurídica, esto es lesiva de un bien protegido por la Ley, culpable o atribuible al autor por dolo o culpa, y no procediendo en ningún caso la interpretación extensiva, ni analógica, sino que es menester atenerse a la norma estricta.”
94
(énfasis añadido)
Esta postura resulta afortunada y obedece a que frente al ejercicio del poder
punitivo estatal, como sea que éste se manifieste, nuestro orden jurídico
debe dispensar una esfera imperturbable de derechos fundamentales que
protejan al gobernado frente a la arbitrariedad.
Más, cuando ―no parece existir ninguna razón para no someter la potestad
sancionadora de la administración a férreos controles y límites, en la medida en
que los mismos sean compatibles con el cumplimiento de la función a la que está
destinada‖.
Sin embargo, la aplicación de los principios propios del Derecho Penal en el
ámbito administrativo sancionador ha resultado un tanto compleja y debatida, en
razónde características propias del Derecho Administrativo, como son
ladiscrecionalidad, la creación de reglamentos y variación de los ordenamientosen
razón de la inestabilidad de algunas políticas públicas que llegan a
contemplardiversas sanciones.
Así pues, en el presente capítulo se estudian los derechos y garantías cuya
aplicación al Derecho Administrativo Sancionador ha sido ya reconocida por la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, analizando los
matices que se han dado a los mismos.
Finalmente, se refiere también al procedimiento mediante el cual deben imponerse
las sanciones administrativas, así como las garantías de defensa que tiene el
gobernado durante tal instancia.
Pasemos pues a analizar uno a uno los principios y garantías que rigen al Derecho
Administrativo Sancionador y concluyamos.
95
Principio de legalidad Como hemos visto, el poder público no puede descansar exclusivamente en la
voluntad de la autoridad que lo detenta; la legitimidad del poder público se
sustenta en el sometimiento irrestricto al imperio del Derecho. Por ello, los
artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
prevén el medular principio de la seguridad jurídica, del cual se desprende el
principio de legalidad, el cual exige que todos los actos de autoridad (i) provengan
de autoridad competente, (ii) se expidan en forma escrita y(iii) donde se exprese el
fundamento legal y la motivación de la determinación. Los referidos preceptos
constitucionales disponen literalmente lo siguiente:
“Artículo 14. (…)
Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades,
posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los
tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes
expedidas con anterioridad al hecho.
(énfasis añadido)
* * *
Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia,
domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento
escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa
legal del procedimiento”.
(énfasis añadido)
Igualmente, el derecho humano a la legalidad se encuentra previsto en el artículo
9 de la Convención Americana de los Derechos Humanos:
“Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
96
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
Los requisitos previstos en los artículos 14 y 16 constitucionales, constituyen
garantías instrumentales querevelan la adopción en el régimen jurídico nacional
del principio de legalidad, como una garantía conforme ala cual las autoridades
públicas exclusivamente pueden hacer aquello para lo que expresamente les
facultan las leyes.
Este principio surgióhasta con el Estado Democrático como resultado de la
Revolución Francesa en 1789. En el Estado monárquico absoluto, todo el Derecho
no era sino la expresión de la voluntad del soberano, el rey, de modo que toda
actuación administrativa no obedecía a más que su voluntad. Cualquier norma o
acto encontraba su justificación en tanto que estuviera amparada en la voluntad
del rey. A esta fórmula se le denominó el ―principio monárquico‖.
Con la Revolución Francesa, en contraposición al principio monárquico, se
proclamó el ―principio democrático‖, conforme al cual el soberano, o sea el pueblo,
manifiesta su voluntad mediante las leyes emitidas por el Poder Legislativo;
correspondiendo a los Poder Ejecutivo y Judicial exclusivamente la función de
aplicación de esas leyes. Este nuevo dogma de la soberanía popular establece
que quien obedece a la Ley no hace sino obedecerse a sí mismo.
Así, la formulación de este principio corresponde al principio político de división de
poderes, ―principio garantizador del consenso sobre el contrato social: solamente
el legislador, representación directa de la sociedad (volonté général) y no el Juez
particular, puede decidir sobre la limitación de libertad individual; solo al legislador
corresponde la potestad de prohibir conductas e imponer privaciones de
derechos”64. La idea de la voluntad general sólo se plasma institucionalmente en el
Poder Legislativo democráticamente representativo. Por tanto, ambos principios,
64
Arroyo Zapatero, Luis. ―Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, Año 3, número 8, mayo-agosto 1983, p. 12.
97
división de poderes y supremacía del legislador, ambos estrechamente
relacionados, son piezas fundamentales de un Estado Constitucional de Derecho.
Asimismo, el fundamento último del principio de legalidad se encuentra en otros
dos: el de libertad y el de seguridad jurídica. El primero, impone que el ciudadano
pueda realizar todas aquellas conductas que las leyes no hayan delimitado
exactamente como sancionables, mientras que el principio de seguridad jurídica
consiste en que la descripción de las conductas sancionables permita a los
ciudadanos predecir, con suficiente grado de certeza, las consecuencias de sus
actos, a saber, el tipo y grado de sanción susceptible de ser impuesta.65
Ahora bien, conviene analizar cada una de las garantías que integran este
principio de legalidad.
Autoridad competente
Con el principio democrático se vinculó de manera positiva a la ley a todas las
autoridades, desde luego incluyendo a la Administración Pública, de modo tal que
éstas únicamente pueden ejercer las potestades que le estén previamente
atribuidas por una ley en sentido formal y material, impidiéndose así la antigua y
común práctica delas autoridades administrativas de autoatribuirse poderes de
actuación, según lo ameritara el caso.
Cabe mencionar que en sentido contrario, los gobernados quedaron vinculados de
manera negativa a la ley, lo cual significa que pueden llevar a cabo cualquier
actividad que no les esté expresamente prohibido por una ley en sentido formal y
material.
Sirve de apoyo a lo anterior la siguiente tesis de la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación:
65
Cfr.De Fuentes Bardaji, Joaquín et. al., Op. Cit. p. 139.
98
Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación Parte: LXXX Tesis: Página: 4655 “AUTORIDADES, FACULTADES DE LAS. Las autoridades administrativas no tienen más facultades que las que expresamente les conceden las leyes, y cuando dicten alguna determinación que no está debidamente fundada y motivada en alguna ley, debe estimarse que es violatoria, de las garantías consignadas en el artículo 16 constitucional.” TOMO LXXX, Pág. 4655.- Leal José María y coags.- 30 de junio de 1944.- 4 votos.
Adicionalmente, mediante el principio de legalidad no sólo se limitó a la
Administración Pública para ejercer solamente las facultades expresamente
conferidas, sino que además, en muchos casos, la misma ley marca a las
autoridades competentes pautas y criterios de actuación, las cuales les resultan
vinculantes. En estos supuestos, la Administración Pública no sólo se ve limitada
en cuanto a sus posibles facultades de actuación, sino que además le es impuesto
el sentido y contenido de su actuar.
En cambio, en otros casos, la ley sólo habilita a la autoridad administrativa para
llevar a cabo cierta actuación, dejando a su libre apreciación el ejercicio de la
potestad conferida, así como el sentido de su actuación, con la única limitante de
asegurar el interés público. En la doctrina a las primeras facultades se les
denomina potestades regladas, mientras que a las segundas, potestades
discrecionales, criterio que a su vez ha sido recogido por nuestros más altos
Tribunales:
“Época: Novena Época Registro: 184888 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
99
Tomo XVII, Febrero de 2003 Materia(s): Común Tesis: XIV.2o.44 K Página: 1063 FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS. DIFERENCIAS. Para determinar si la autoridad goza de facultades discrecionales o regladas debe atenderse al contenido de la norma legal que las confiere. Si ésta prevé una hipótesis de hecho ante la cual la autoridad puede aplicar o no la consecuencia de derecho prevista en la misma, según su prudente arbitrio, debe afirmarse que la autoridad goza de facultades discrecionales. Empero, cuando la autoridad se encuentra vinculada por el dispositivo de la ley a actuar en cierto sentido sin que exista la posibilidad de determinar libremente el contenido de su posible actuación, debe concluirse que la autoridad no goza de facultades discrecionales sino regladas. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CUARTO CIRCUITO. Amparo directo 191/2002. Joaquín Pacheco Medina. 31 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Alfonso Gabriel García Lanz, secretario de tribunal autorizado por la Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado. Secretaria: Leticia Evelyn Córdova Ceballos.”
(énfasis añadido)
Por otro lado, no puede dejar de mencionarse que este principio de competencia
también admite ciertas excepciones, como es el caso de las facultades implícitas.
Se consideran facultades implícitas aquellas que si bien no están expresamente
atribuidas a la autoridad administrativa mediante una ley, son necesarias e
indispensables para llevar a cabo las expresamente conferidas, existiendo entre
ellas, una relación de medio a fin. Al efecto, resulta ilustrativa la siguiente tesis
aislada:
“Época: Novena Época Registro: 202664 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
100
Tomo III, Abril de 1996 Materia(s): Administrativa Tesis: I.3o.A.20 A Página: 396 FACULTADES IMPLICITAS, PRESIDENTE DE LA COMISION NACIONAL DE VALORES. ES COMPETENTE PARA RESOLVER EL RECURSO DE REVOCACION. (ARTICULO 50 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES). El principio de competencia, entendido en su origen como la aptitud atribuida expresamente a una autoridad, por una norma jurídica, para llevar a cabo determinadas conductas o actos, acepta actualmente una interpretación menos rígida. Según ésta, al lado de las facultades expresas existirían las facultades implícitas, es decir, aquellas potestades que resultan imprescindibles o necesarias para que la autoridad pueda realizar las funciones que le han sido encomendadas por ley, sin que ello implique que la competencia del órgano sea rebasada o desconocida. Para identificar estas últimas se requiere: a) la existencia de una facultad expresa que por sí sola sea imposible de ser ejercida; y b) que entre la facultad expresa y la implícita haya una relación de medio a fin. Precisado lo anterior, este órgano colegiado llega a la conclusión de que el presidente de la Comisión Nacional de Valores sí cuenta con facultades implícitas para la resolución del recurso de revocación previsto en la Ley del Mercado de Valores. Ello a partir de una sana interpretación de los artículos 40 y 50 de la ley de la materia, dado que el primer dispositivo en cita establece que la Comisión Nacional de Valores es el organismo encargado de vigilar la debida observancia de dicha Ley y de sus disposiciones reglamentarias, mientras que la segunda norma mencionada indica que el recurso de revocación, establecido en beneficio de los particulares, deberá interponerse bien ante la Junta de Gobierno de la Comisión mencionada o ante su presidente, en este último caso, siempre que la resolución que se impugna haya sido emitida por servidores públicos de la Comisión distintos a la Junta de Gobierno y al presidente mismo. Por su parte, el quinto párrafo de este mismo artículo señala un plazo para la resolución de dicho recurso, según corresponda resolverlo a la Junta de Gobierno o al presidente de la Comisión. En estas condiciones, si la ley prevé la existencia de un recurso administrativo y dicho recurso debe ser resuelto por el presidente o por la Junta de Gobierno en un lapso determinado, es evidente que las autoridades al emitir resolución en las instancias presentadas ante ellas, no hacen sino cumplir con el ordenamiento en la materia, actuando al amparo de las facultades que implícitamente les está concediendo la norma. De adoptarse una conclusión contraria, resultaría absurdo que la ley previera tanto el
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recurso como la resolución del mismo, sin que existiera una dependencia u órgano facultado para tramitarlo y resolverlo. Debe también considerarse la prevalencia del interés público, habida cuenta que la sociedad está interesada no sólo en que se establezcan recursos administrativos que permitan, en su caso, la corrección de los errores u omisiones en que pueden incurrir las autoridades en el desarrollo de sus funciones, sino además que éstos sean efectivamente resueltos, posibilitando a los particulares un acceso pronto y expedito a la justicia. Amparo directo 173/96. Operadora de Bolsa, S.A. de C.V., Casa de Bolsa, Grupo Financiero Serfín. 7 de marzo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo Soto Villaseñor. Secretaria: Andrea Zambrana Castañeda.”
(énfasis añadido)
Forma escrita.
Esta garantía constitucional exige que todo acto de autoridad conste por escrito y
contenga la firma original o autógrafa del servidor público que lo emite, ello con el
propósito evidente de que el gobernado pueda tener certeza sobre la existencia
del acto en concreto y pueda conocer con precisión de cuál autoridad proviene, así
como su contenido y sus consecuencias. De este modo, la forma escrita de todo
acto de autoridad es un requisito constitucional para su validez y eficacia, tal y
como lo ha señalado nuestro Poder Judicial:
“Época: Quinta Época Registro: 297247 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo CXV Materia(s): Constitucional, Común Tesis: Página: 980 AUTORIDADES, SUS ORDENES DEBEN DICTARSE POR ESCRITO.
102
La forma de los actos de las autoridades está implícita en el texto de los artículos 8o. y 16 constitucionales, y conforme a ellos, una orden de una autoridad cualquiera que no se contenga por escrito, es evidentemente contraria a los mandamientos de nuestra Constitución, que sin duda, ordena la forma escrita como condición para su eficacia y validez. Amparo penal directo 334/49. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 30 de enero de 1953. Mayoría de tres votos. Disidente y relator: Luis G. Corona.‖ (énfasis añadido)
En este tema resulta interesante la tesis aislada que a continuación se reproduce,
pues de su contenido se desprende, a contrario sensu, que en determinados
casos la mera declaración pública de un servidor público constituye un acto de
autoridad, si implica el ejercicio de facultades decisorias y se afecta de manera
directa la esfera jurídica de un gobernados.
“Época: Décima Época Registro: 2002737 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 2 Materia(s): Común Tesis: XVI.1o.A.T.12 K (10a.) Página: 1342 DECLARACIONES VERTIDAS A LA PRENSA POR SERVIDORES PÚBLICOS RESPECTO DE UN PARTICULAR. NO CONSTITUYEN UN ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO, LAS QUE NO IMPLIQUEN EL EJERCICIO DE UNA POTESTAD DE DECISIÓN NI LA CREACIÓN O EXTINCIÓN DE UNA SITUACIÓN JURÍDICA QUE AFECTE LA ESFERA LEGAL DE AQUÉL. De acuerdo con los artículos 11 y 73, fracción XVIII de la Ley de Amparo, la procedencia del juicio de garantías se encuentra supeditada a que los actos que se reclamen provengan de autoridad, entendiéndose por ésta aquella que dicta, promulga, publica, ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o acto de que se trate, actuando en
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forma individualizada y unilateral, por medio de facultades decisorias y que, con base en disposiciones legales o de hecho, pretenda imponer obligaciones, modificar las existentes o limitar los derechos de los particulares. Cabe señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo como criterio tradicional, que el concepto de autoridad para efectos del juicio de amparo sólo comprende a quienes disponen de la fuerza pública, en virtud de circunstancias, legales o de hecho, que están en posibilidad de obrar como individuos que ejercen actos públicos, por ser pública la fuerza de la que disponen; sin embargo, doctrinariamente se gestó un nuevo concepto, conforme al cual el elemento que define en qué casos se está en presencia de un acto de autoridad es su naturaleza, en tanto afecte la situación jurídica de un particular, además de que sea realizado con motivo de relaciones de supra a subordinación. Así, autoridad es la que ejerce facultades decisorias que le están atribuidas por ley y, por ende, constituyen una potestad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al ser de naturaleza pública la fuente de tal potestad. Ahora, los servidores públicos en ejercicio de sus facultades y atribuciones, emiten actos que deben considerarse como de autoridad para efectos del juicio de amparo, pero ello no significa que todos deban calificarse así, pues sólo tendrán ese carácter aquellos con los que se afecte la esfera jurídica de los particulares mediante el ejercicio del poder, esto es, cuando aquéllos impongan su voluntad unilateralmente, sin necesidad de acudir a los tribunales, en ejercicio de las facultades decisorias que le son atribuidas en ordenamientos normativos, pues para que un órgano del Estado pueda considerarse como autoridad, el acto reclamado debe tener las características de unilateralidad, imperatividad y coercitividad, a diferencia de los actos de particulares que despliegan no sólo las personas físicas o morales de carácter privado, sino también las entidades sociales o públicas cuando no usan el ius imperii del Estado, sino el ius gestionis, contra los cuales, aunque ocasionen lesiones de cualquier índole, no procede el amparo. Por tanto, las declaraciones vertidas a la prensa por servidores públicos respecto de un particular, que no impliquen el ejercicio de una potestad de decisión, ni la creación o extinción de una situación jurídica que afecte la esfera legal de éste, no constituyen un acto de autoridad para efectos de la procedencia del juicio de amparo, sino la mera exposición de una opinión en torno a un tema, en la medida en que no se está ante una determinación de cumplimiento obligatorio; además, la expresión de tales ideas tampoco conlleva para el gobernado la imposición de una obligación, la modificación de alguna existente o la limitación de un derecho. En todo caso, el afectado por una manifestación de esa naturaleza, puede acudir en la vía ordinaria (juicio civil), a dilucidar la controversia por daño moral, conforme a la legislación civil, pues ésta prevé medios de
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defensa que le otorgan un periodo probatorio pertinente y la posibilidad de obtener la reparación integral de la afectación mediante una indemnización económica que no podría obtener por la vía del amparo. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y DE TRABAJO DEL DÉCIMO SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 235/2012. Presidente Municipal de Irapuato, Guanajuato. 8 de noviembre de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Ariel Alberto Rojas Caballero. Secretaria: Silvia Vidal Vidal.” (énfasis añadido)
Fundamentación y motivación.
La tercera garantía que se desprende de manera expresa de lo preceptuado por
los artículos 14 y 16 constitucionales es la de la debida fundamentación y
motivación.
La finalidad de esta garantía es que el particular afectado por el acto de autoridad
en cuestión, tenga pleno conocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho
del acto y entonces esté en aptitud de defenderse si estima que afecta
inconstitucional o ilegalmente sus derechos, pues de otra forma desconocería
cuáles fueron los actos en concreto que pesaron en su contra.
Por fundamentación debemos entender la cita que la autoridad realice de los
preceptos legales que utiliza como base para la emisión del acto de molestia que
invada o perturbe la esfera jurídica de los gobernados, mientras que por
motivación debe entenderse la adecuación de los hechos concretos a las hipótesis
contenidas en las normas citadas.
En primer lugar, para considerar que un acto de autoridad cumple de manera
cabal con la exigencia constitucional de fundamentación, es un requisito esencial y
obligación de la autoridad fundar su competencia en el acto de molestia que emita,
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pues como vimos, la validez del acto depende de que haya sido emitido por una
autoridad facultada por una ley, emitida por el Poder Legislativo, para ello dentro
de su respectivo ámbito de competencia.
Por tanto, es necesario que la autoridad en cada acto que emita precise
exhaustivamente su competencia por razón de materia, grado o territorio, con
base en la ley, reglamento, decreto o acuerdo que le otorgue la atribución ejercida,
así como la legitimación del servidor público en concreto, citando en su caso el
apartado, fracción, inciso o subinciso.
Asimismo, deben constar los fundamentos legales aplicables al caso concreto que
justifican la actuación de la autoridad.
En cuanto al requisito de motivaciónes requisito indispensable que al momento de
la emisión del mismo la autoridad señale las circunstancias de hecho, causas
inmediatas y razones particulares que fueron tomadas en cuenta para proceder en
contra del particular, en la inteligencia de que deberá existir una adecuación real y
lógica entre los fundamentos invocados y los motivos y/o razonamientos
expresados por dicha autoridad.
De conformidad con lo anterior, la fundamentación y motivación que la autoridad
se encuentra compelida a proveer respecto de todo acto de molestia comprende,
en síntesis, lo siguiente:
a) La indicación por escrito de los preceptos legales que la facultan para emitir
el acto de molestia, es decir, que sustenten su competencia;
b) La argumentación racional mediante la cual se indiquen los hechos y
razones que justifiquen la actuación de la autoridad;
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c) La indicación de los preceptos legales en los que la autoridad se apoya
para afectar la esfera de los particulares a través de un determinado acto de
molestia; y
d) La argumentación lógico-jurídica tendiente a demostrar que el particular se
encuentra en el supuesto de la norma que la autoridad pretende aplicar en
su perjuicio, esto es, la adecuación de la hipótesis normativa al caso
concreto.
“Época: Octava Época Registro: 216534 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Núm. 64, Abril de 1993 Materia(s): Administrativa Tesis: VI. 2o. J/248 Página: 43 FUNDAMENTACION Y MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. De acuerdo con el artículo 16 constitucional, todo acto de autoridad debe estar suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y por lo segundo, que también deben señalarse con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto, siendo necesario además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configure la hipótesis normativa. Esto es, que cuando el precepto en comento previene que nadie puede ser molestado en su persona, propiedades o derechos sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, está exigiendo a todas las autoridades que apeguen sus actos a la ley, expresando de que ley se trata y los preceptos de ella que sirvan de apoyo al mandamiento relativo. En materia administrativa, específicamente, para poder considerar un acto autoritario como correctamente fundado, es necesario que en él se citen: a).- Los cuerpos legales y preceptos que se estén aplicando al caso concreto, es decir, los supuestos normativos en que se encuadra la conducta del gobernado para que
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esté obligado al pago, que serán señalados con toda exactitud, precisándose los incisos, subincisos, fracciones y preceptos aplicables, y b).- Los cuerpos legales, y preceptos que otorgan competencia o facultades a las autoridades para emitir el acto en agravio del gobernado. Amparo directo 194/88. Bufete Industrial Construcciones, S.A. 28 de junio de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jorge Alberto González Alvarez. Amparo directo 367/90. Fomento y Representación Ultramar, S.A. de C.V. 29 de enero de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: José Mario Machorro Castillo. Revisión fiscal 20/91. Robles y Compañía, S.A. 13 de agosto de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretario: Jorge Alberto González Alvarez. Amparo en revisión 67/92. José Manuel Méndez Jiménez. 25 de febrero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Waldo Guerrero Lázcares. Amparo en revisión 3/93. Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. 4 de febrero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Vicente Martínez Sánchez. Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, 1917-1995, Tomo III, Primera Parte, tesis 73, página 52. Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, noviembre de 2001, páginas 35 y 31, tesis por contradicción 2a./J. 58/2001 y 2a./J. 57/2001, de rubros: "JUICIO DE NULIDAD. AL DICTAR LA SENTENCIA RESPECTIVA LA SALA FISCAL NO PUEDE CITAR O MEJORAR LA FUNDAMENTACION DE LA COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA QUE DICTO LA RESOLUCION IMPUGNADA." y "COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. EN EL MANDAMIENTO ESCRITO QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA, DEBE SEÑALARSE CON PRECISION EL PRECEPTO LEGAL QUE LES OTORGUE LA ATRIBUCION EJERCIDA Y, EN SU CASO, LA RESPECTIVA FRACCION, INCISO Y SUBINCISO.", respectivamente.”
Una vez analizados las garantías instrumentales contenidas expresamente en el
artículo 16 constitucional, mismas que configuran el núcleo esencial del principio
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de legalidad y que atañe a todo acto de autoridad en perjuicio de los gobernados,
conviene ahora estudiar los subprincipios del de legalidad, mayormente
reconocidos en el ámbito penal, cuya aplicación en el ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administración Pública, ha sido reconocida ya por nuestra
Suprema Corte de Justicia de la Nación, en unos casos con mayor acierto que en
otros, como a continuación se explica.
Dichos subprincipios, son el de reserva de ley(aspecto formal de la legalidad),
tipicidad (aspecto material de la legalidad), irretroactividad, proporcionalidad y
analogía.
Reserva de ley
En materia sancionadora, el principio de legalidad se integra esencialmente por
dos subprincipios: el de reserva de ley (aspecto formal) y el de tipicidad (aspecto
material), los cuales derivan del axioma nullum crimen, nullapoena sine lege, sine
legecerta, conforme al cual, en todo caso la ley ha de preceder y determinar la
conducta considerada antijurídica y sancionable, así como fijar el contenido de la
sanción que puede llegar a imponerse al gobernado por su comisión.
La doctrina señala que conformeal principio de reserva de ley, una norma de
rango constitucional reserva expresamente a la ley,en sentido formal y material, la
regulación de una determinada materia, por lo que excluye la posibilidad de que
estas cuestiones reservadas sean reguladas por disposiciones de jerarquía
normativa inferior a la ley emitida por el Poder Legislativo. Es por ello que respecto
de estas materias, se prohíbe que el reglamento regule o aborde aspectos que
escapen al ámbito de su facultad reglamentaria, es decir, complementar y detallar
la ley para su más fácil y efectiva ejecución.
Asimismo, se ha aceptado de manera casi general que este principio puede tener
dos vertientes. Primero, la reserva de ley puede ser absoluta de modo que la
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materia de que se trate única y exclusivamente puede ser regulada por una ley en
sentido formal y materia, segundo, la reserva de ley puede ser relativa,
permitiendo la colaboración administrativa mediante el ejercicio dela facultad
reglamentaria del Presidente de la República, la cual en todo momento debe
encontrarse en sujeción y sometimiento al contenido material y parámetros o
lineamientos establecidos por el Poder Legislativo en la ley.
En nuestro ordenamiento jurídico, principalmente en el artículo 73 constitucional,
se establece un catálogo amplio de materias respecto a las cuales rige el principio
de reserva de ley.
En materia sancionadora, el principio de reserva de ley prevé que la facultad para
establecer cualquier pena o sanción por la comisión de actos u omisiones
considerados antijurídicos, corresponde en exclusiva al Congreso de la Unión,
puesto que por mandato constitucional únicamente mediante leyes en sentido
formal y material pueden establecerse actos privativos o restrictivos de derechos,
a fin de garantizar el derecho a la seguridad jurídica de los gobernados.
Sin embargo, el alcance de este principio se ha venido entendiendo de manera
distinta en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo Sancionador, asunto
que se aborda a continuación.
Ello, aunado a los múltiples problemas derivados de la indebida e inconstitucional
interpretación, realizada ya por décadas, del ahora cuarto párrafo del artículo 21
de nuestra Carta Magna.
Los supuestos Reglamentos Autónomos Gubernativos y de Policía previstos
por el artículo 21 constitucional. Primeramente, atendiendo a la gravedad y desafortunada trascendencia que ha
tenido la interpretación general del ahora cuarto párrafo del artículo 21
constitucional, debemos desde ahora desvirtuar el casi dogma relativo a la
facultad del Poder Ejecutivo para expedir reglamentos gubernativos y de policía
110
autónomos.
Recordemos el texto literal de la referida porción normativa constitucional:
“Artículo 21. (…) Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas.”
(énfasis añadido)
Muchos renombrados constitucionalistas y administrativistas sostienen que, como
excepción al principio de reserva de ley, el titular del Poder Ejecutivo se encuentra
facultado para emitir reglamentos autónomos con fundamento en ese precepto,
interpretación que resulta inadmisible en un Estado Constitucional de Derecho. Al
respecto resultan muy ilustrativas las palabras del maestro FauziHamdán66:
―No obstante ello, por razones que todavía hoy en día no encontramos una explicación, ni mucho menos justificación, una mayoría absoluta de constitucionalistas y administrativistas, incluyendo la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aceptan, admiten y toleran,a pesar de que con ello desarticular nuestra propia estructura constitucional, la existencia de los mal llamados reglamentos autónomos en que el Presidente de la República, sin ley de por medio del Congreso de la Unión y sin que la propia Constitución nos defina el contenido y alcance de esa facultad, el Ejecutivo expide reglamentos gubernativos y de policía, supuestamente fundados en el artículo 21 constitucional. (…) Si hay algo tan ambiguoen cuanto a su encuadramiento legal, es precisamente lo que se entiende por gubernativo y de policía. Y es ahí, precisamente, donde el Ejecutivo ejerce sin cortapisa alguna, salvo las garantías individuales, su facultad reglamentaria colocándose en el mismo rango constitucional que el legislador”.
66
Hamdán Amad, Fauzi.―Breves Reflexiones sobre la inconstitucionalidad de los llamados Reglamentos Autónomos Gubernativos y de Policía‖. Ensayos Jurídicos de Derecho Constitucional y Administrativo.Libro impreso por el Senado de la República. LVIII Legislatura, p. 28.
111
(énfasis añadido)
A fin de entender lo inadecuada que resulta la interpretación que permite al
Presidente de la República emitir reglamentos gubernativos y de policía
autónomos, es preciso remitirnos a los antecedentes históricos del artículo 21
constitucional, de los cuales se advierte una tendencia generalizada a conservar y
respetar el principio de reserva de ley, puesto que en ningún tiempo previo a la
Constitución de 1917 se permitió que el Presidente de la República expedir
reglamentos gubernativos y de policía autónomos, es decir, reglamentando
directamente el texto constitucional sin ley de por medio emanada del Congreso
de la Unión.
El antecedente más remoto del actual cuarto párrafo del artículo 21 se ubica en el
Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana67, sancionado en
Apatzingán el 22 de octubre de 1814, cuyo artículo 118 señalaba entre las
facultades del Congreso, ―aprobar los reglamentos que conduzcan a la sanidad de
los ciudadanos a su comodidad y demás objetos de policía”. El artículo 165 del
mismo Decreto establecía como facultad del Poder Ejecutivo la de hacer observar
los reglamentos de policía. De lo anterior, se desprende que el Poder Legislativo
se reservó la facultad de expedir los reglamentos de policía por un acto formal y
materialmente legislativo, mientras que al Poder Ejecutivo únicamente competía
su aplicación.
Esta regulación fue sustancialmente reproducida por la Constitución de Cádiz, la
Constitución del 3 de octubre 1824 y las Bases Constitucionales del 15 de
diciembre de 1835. En estos ordenamientos constitucionales no se encuentra el
menor indicio de que el Poder Ejecutivo tuviera facultades para emitir reglamentos
autónomos, fuera cualquiera su naturaleza o materia.
En las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 15 de junio de 1843 se
67
Cabe decir que este Decreto Constitucional no alcanzó a entrar en vigor.
112
facultaba al presidente para imponer multas que no pasaren de quinientos pesos
a los que desobedecieran sus órdenes o le faltaran al respeto.
El Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana del 15 de junio de
1843 preveía como facultad de la autoridad política ―castigar las faltas de su
resorte con la suspensión del empleo, penas pecuniarias y demás correccionales
para que sea facultada expresamente por la ley”.
Siguiendo la misma línea, en el artículo 2168 de la Constitución de 1857 se
estableció que la autoridad administrativa solo podía imponer como corrección
hasta quinientos pesos de multa o arresto por hasta treinta días, en los casos y
modos que expresamente determine la ley.
El constituyente de 1917, no abundó en la discusión de este precepto respecto del
tipo de sanciones que la autoridad administrativa podría imponer. El principio que
prevaleció en los constituyentes en cuanto a tal disposición constitucional, fue
tratar de dejar lo más claro y preciso posibles que la imposición de las penas
derivadas de comisión de delitos es propia y exclusiva de la autoridad judicial y
que la autoridad administrativa está facultada para imponer multas y arresto por
infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, pero en ningún
momento pasó por la mente de los constituyentes que tales reglamentos
fueren expedidos por el órgano Ejecutivo, sin ley previa del Congreso de la
Unión.”69
Por tanto, parece que la supresión de que dichas sanciones se impongan con
―arreglo a la ley‖ se debió a un descuido inexplicable del Congreso Constituyente.
Vistos los antecedentes del actual párrafo cuarto del artículo 21 constitucional no
68
Artículo 21 de la Constitución Política de la República Mexicana de 1857: La aplicación de las penas propiamente tales, es exclusiva de la autoridad judicial. La política ó administrativa solo podrá imponer como corrección, hasta quinientos pesos de multa, o hasta un mes de reclusión, en los casos y modo que expresamente determine la ley. 69
Hamdán Amad, Fauzi, Op. Cit., p. 32.
113
se aprecia la menor intención de facultar al Presidente de la República para emitir
reglamentos gubernativos y de policía.
En este mismo tema resulta poco claro y más bien ambiguo que debe entenderse
por reglamentos gubernativos y de policía.
El concepto de policía tiene una larga tradición en el derecho público cuyo
significado ha ido cambiando a través de las diferentes etapas del desarrollo del
Estado. En sí mismo, el concepto de policía hace referencia a la función estatal
que realiza, por lo general, el Poder Ejecutivo para aplicar el ordenamiento
jurídico emanado por el Poder Legislativo, mediante actos de ejecución,
tendientes a salvaguardar los valores esenciales y necesarios para la adecuada
convivencia social.
Terminada la época medieval y con ella la estructura política y económica de la
sociedad feudal, comienza a consolidarse el poder del príncipe. Entre sus
múltiples potestades se ubica la del ius policei, necesario para procurar el buen
orden de la cosa pública. De este modo, el príncipe gozaba de facultades
omnímodas e ilimitadas en cuanto a las actividades de los súbditos, por lo que
ejercía el poder de policía de manera coactiva e ilimitada respecto aquellas,
quedando prácticamente toda actividad de los vasallos sujeta a la decisión del
príncipe. Por ello, a este régimen absolutista también se le conoce como Estado
de Policía.
Con el surgimiento del Estado constitucional, se transformó el contenido de las
atribuciones del Estado, quedando el Estado reducido a un mero gendarme en
cuanto a las facultades frente a los individuos. Con esto, se redujo de manera
significativa el concepto de policía a la mera facultad, autorizada por la ley, para
limitar los derechos de los particulares, sólo cuando su ejercicio implica una
perturbación al orden social.
114
Luego de demostrada la insuficiencia del Estado Gendarme, surgió el actual
Estado Social de Derecho, en el cual se aumentan nuevamente las atribuciones
del Estado, dando lugar a una amplia reglamentación de la actividad de los
particulares y con ello, el engrandecimiento del concepto de policía.
Así pues, en nuestros días el Estado tiene como objetivo la consecución del
orden, seguridad, paz social, distribución equitativa de la riqueza, y en general, la
satisfacción del interés público, lo cual ha conllevado a una marcada intervención
estatal en todos los órdenes de las actividades de los particulares. Dicha
intervención del Estado es realizada a través de la función de policía
administrativa, ejercida conforme al orden jurídico correspondiente establecido por
el Poder Legislativo.
De este modo, mediante la función legislativa se crea el marco legal o normativo
en abstracto que prevé y regula las numerosas áreas de la actividad humana.
Para el mantenimiento de ese orden jurídico, en el ámbito de ejecución, aparecen
las otras funciones estatales, administrativa y jurisdiccional.
Esta actividad que desarrolla la Administración Pública, en cumplimiento de la ley,
es lo que constituye propiamente el objeto de la policía administrativa70. Por tanto,
el fundamente jurídico de la función de la policía administrativa está contenido en
la regulación que hace el Estado respecto de las actividades de los particulares,
en cuanto limite o restrinja las libertades constitucionales a favor de los
gobernados.
En este orden, los reglamentos gubernativos y de policía a los que refiere el
artículo 21 constitucional, corresponden a la policía administrativa restringida a las
áreas de seguridad, tranquilidad y orden público, por lo cual éstos únicamente son
una parte de la policía administrativa en términos generales, pues como se ha
70
Hamdan Amad, Fauzi. ―Análisis de la Ley sobre Justicia en materia de faltas de policía y buen gobierno de Distrito Federal‖.Ensayos Jurídicos de Derecho Constitucional y Administrativo.Libro impreso por el Senado de la República. LVIII Legislatura, p. 195.
115
dicho, en la actual etapa del Estado Social, la función de policía no se limita como
en la época del Estado Liberal, pues tiene mayores atribuciones encaminadas a
asegurar el bienestar colectivo.
Por tanto, incluso respecto de las materias de seguridad, tranquilidad y orden
público (función de policía en el más estricto sentido), su reglamentación compete
exclusivamente al Poder Legislativo, sin que tenga facultad alguna el Poder
Ejecutivo para reglamentar, sin una ley en sentido formal y material previa,
respecto ellas; puesto que esa supuesta atribución como hemos visto no es más
que el resultado de la más indebida interpretación del párrafo cuarto del artículo
21 constitucional.
No se omite mencionar que, en todo caso, el cuarto párrafo de la norma referida
faculta al Presidente de la República para que en los reglamentos que emita,
detallando y complementando la legislación en materia de seguridad, tranquilidad
y orden público –gubernativos y de policía–, establezca de considerarlo necesario
sanciones por (1) multa, (2) arresto de hasta 36 horas o (3) trabajo en favor de la
comunidad, para asegurar el cumplimiento de la ley y su respectivo reglamento,
no pudiendo establecer sanciones superiores71 a las antes mencionadas, y
debiendo antes que nada, estarse a las ya previstas por la ley de la materia, sin
poder excederlas, limitarlas o derogarla.
En conclusión, analizados los antecedentes históricos del cuarto párrafo del
artículo 21 y el concepto de ―policía‖, no es aceptable, sin menoscabo de nuestra
estructura constitucional que el Poder Ejecutivo reglamente sin limitaciones sobre
materias tan amplias como seguridad, tranquilidad y orden público, ni mucho
menos del resto que engloba la función de policía (económica, financiera,
salubridad, energía, etc.), sin que exista una ley previa emitida por el Poder
71
Al respecto, debe recordarse lo señalado por los párrafos quinto y sexto constitucionales: “Si el infractor de los reglamentos gubernativos y de policía fuese jornalero, obrero o trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un día. Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa que se imponga por infracción de los reglamentos gubernativos y de policía, no excederá del equivalente a un día de su ingreso.”
116
Legislativo.
Máxime, que conforme a la experiencia de nuestro país, esos reglamentos
autónomos no han servido más que para imponer fuertes y en muchos casos
arbitrarias, limitaciones a la libertad individual.
Además, esta postura es reafirmada por la circunstancia de que para tener el
Presidente de la República facultad de expedir reglamentos autónomos tendría
que existir una facultad expresa en ese sentido en nuestra Constitución, como
excepción al principio de división de poderes previsto a nivel constitucional, lo cual
no sucede.
En cambio, dentro del artículo 89 constitucional, únicamente encontramos en su
fracción I que el titular del Poder Ejecutivo cuenta con facultades para ―promulgar
y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera
administrativa a su exacta observancia‖, sin que en ningún momento se desprenda
la facultad legislativa que erróneamente se le ha atribuido al Poder Ejecutivo por
décadas.
Finalmente, visto el a mi juicio verdadero contenido y alcance de la norma
constitucional en cuestión, resultan inadmisibles e incluso reprobables diversos
criterios jurisprudenciales emitidos por algunos de nuestros más Altos Tribunales,
que se traducen en el desconocimiento de nuestro esquema constitucional y el
otorgamiento de facultades sancionadoras ilimitadas al Poder Ejecutivo. Entre
ellos resultan ejemplificativos los siguientes:
“Época: Novena Época
Registro: 171438
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo XXVI, Septiembre de 2007
Materia(s): Administrativa
Tesis: I.15o.A.83 A
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INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS. PUEDEN
ESTAR REGULADAS EN REGLAMENTOS, SIN VIOLACIÓN AL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
En diversos precedentes, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ha establecido que en el ámbito del derecho administrativo
sancionador pueden observarse ciertos principios penales
sustantivos, dada la similitud que guarda la pena administrativa con
la sanción penal, pero sólo en la medida en que resulten compatibles
con su naturaleza jurídica. Uno de los principios que regulan la
materia penal es el de legalidad consistente en que todo acto de
autoridad debe encontrarse fundado y motivado conforme a las leyes
establecidas con anterioridad al hecho que se sanciona; principio
que se subdivide en otros dos subprincipios, a saber: el de reserva
de ley y el de tipicidad; el primero de estos se traduce en que
determinadas cuestiones deben estar respaldadas por la ley o que
ésta es el único instrumento idóneo para regular su funcionamiento;
en tanto que el segundo se manifiesta como una exigencia de
predeterminación normativa clara y precisa de las conductas ilícitas
y de las sanciones correspondientes. De acuerdo con esas
reflexiones, es patente que en materia administrativa sólo puede
regir de manera plena el principio de tipicidad, pues si alguna
disposición administrativa establece que debe sancionarse cierta
infracción, la conducta perpetrada por el administrado debe
encuadrar exactamente en la hipótesis normativa previamente
establecida, sin que sea lícito ampliar ésta por analogía ni por
mayoría de razón. Empero, sólo en casos excepcionales puede
aplicarse el de reserva de ley, en virtud de que en el ámbito
administrativo no puede considerarse que las conductas o tipos
que constituyen la infracción y la sanción aplicable, deban en
todos los casos estar definidas en la ley, pues de estimarlo así
implicaría desconocer la naturaleza de la facultad reglamentaria que
campea en esa rama del derecho, a través de la cual el titular del
Poder Ejecutivo puede precisar, perfeccionar o complementar
diversos aspectos de una ley; además, el párrafo primero del artículo
21 constitucional corrobora tal aserto, al señalar que corresponde a
la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por
infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, lo que
pone de manifiesto que en la esfera administrativa las infracciones y
sanciones procedentes pueden regularse válidamente en los
reglamentos que expida el Ejecutivo Federal o Local, habida cuenta
que por la gran extensión de esa materia, difícilmente el legislador
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podría prever todas las eventualidades que requieren ser
sancionadas.
DÉCIMO QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 68/2007. Anuncios Técnicos Moctezuma, S.A.
de C.V. 14 de marzo de 2007. Unanimidad de votos. Ponente:
Armando Cortés Galván. Secretario: Gabriel Regis López.”
(énfasis añadido)
* * *
―Época: Décima Época Registro: 2006846 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 27 de junio de 2014 09:30 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: I.7o.A.109 A (10a.)
SANCIONES ADMINISTRATIVAS. EL ARTÍCULO 21, CUARTO
PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL ESTABLECE UNA
CLÁUSULA HABILITANTE QUE PERMITE AL JEFE DE
GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL PREVER DIRECTAMENTE,
EN DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS, LAS RELATIVAS A
MULTA, ARRESTO HASTA POR TREINTA Y SEIS HORAS O
TRABAJO A FAVOR DE LA COMUNIDAD, INCLUSO, DE
MANERA AUTÓNOMA.
En el tercer párrafo del precepto constitucional referido el
Constituyente Permanente concedió a la autoridad judicial la facultad
monopólica para imponer penas derivadas de delitos, así como su
modificación y duración y, en el cuarto, en cuanto a las sanciones
administrativas, no obstante su equiparación con las penas, dispuso
una excepción a esa regla, al posibilitar su imposición por la
autoridad administrativa en los casos de infracciones a los
reglamentos gubernativos y de policía. En estas condiciones, si bien
es cierto que, al parecer, la potestad conferida a la autoridad
administrativa sólo se circunscribe a la imposición de sanciones, no
así para preverlas y regularlas normativamente, también lo es que el
propio cuarto párrafo del artículo 21 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos establece una excepción al principio de
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reserva de ley, pues cuando habla de sanciones como multa, arresto
hasta por treinta y seis horas o trabajo a favor de la comunidad, hace
una remisión y autorización expresa para que éstas puedan estar
previstas en reglamentos gubernativos y de policía, los cuales, por
antonomasia, son emitidos por el Poder Ejecutivo, ya sea federal o
local. Así, para efectos del Gobierno del Distrito Federal, existe
una cláusula habilitante que permite al jefe de gobierno, a
través de disposiciones reglamentarias, prever directamente
esos tres tipos de sanciones, incluso, de manera autónoma, es
decir, sin necesidad de atender el principio de subordinación
jerárquica, que sólo se actualizaría si fuese exigible el de reserva de
ley, el cual no opera cuando existe autorización constitucional para
que, directamente, se regulen reglamentariamente, por excepción;
caso en el que ambos principios sucumben, pues, en estricto
sentido, no se ejerce facultad (reglamentaria) que pormenorice o
desarrolle los supuestos de ley, ni esa actuación se ciñe a lo previsto
en ésta, al ejercerse una atribución legislativa excepcional y
autónoma, de índole constitucional.
SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 249/2013. Felipe Alamilla Ramos. 5 de marzo de
2014. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco García Sandoval.
Secretario: Christian Omar González Segovia.
Esta tesis se publicó el viernes 27 de junio de 2014 a las 09:30 horas
en el Semanario Judicial de la Federación.”
(énfasis añadido)
Ahora bien, visto que el cuarto párrafo del artículo 21 constitucional no contiene
una excepción al principio de reserva de ley en materia sancionadora, como
falazmente se ha hecho creer, se procede a analizar este principio en el ámbito
penal, para luego analizar su aplicación en el ámbito administrativo sancionador.
La reserva de ley en materia penal
Desde sus orígenes en materia penal, el principio de legalidad y la reserva de ley,
son una exigencia para la fijación positiva de lo prohibido frente a la arbitrariedad
estatal, para asegurar (i) que el gobernado tome conocimiento de los límites a su
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libertad y (ii) la legitimación de la decisión restrictiva sobre la base de la expresión
de la voluntad general.
Así, el principio de reserva absoluta de ley es expresión de la exigencia de que la
intervención represiva sea siempre producto de la dialéctica democrática en el
interior del Poder Legislativo.
Asimismo, a la luz de las teorías de la prevención general y especial, autores
como el mismo Feuerbach, han sostenido un fundamento político criminal de la
reserva de ley: “solamente a través de la norma legal penal, se logra la teoría de la
coacción psicológica: sólo una amenaza penal establecida por la ley con
anterioridad al hecho es susceptible de paralizar los impulsos tendientes a su
comisión, solo la previa conminación legal de la pena para una conducta es capaz
de actuar en prevención general de la comisión de delitos.”72Se menciona esta
postura porque para esos autores la reserva de ley como consecuencia de la
división de poderes, reduce su alcance a un aspecto meramente formal, siendo
que en el ámbito penal deben considerarse otros factores como la culpabilidad o
intencionalidad.
En nuestro ordenamiento jurídico, la materia penal se encuentra sometida de
manera estricta y absoluta al principio de reserva de ley, por lo que se requiere
que las leyes penales provengan del órgano legislativo y describan con claridad y
precisión la conducta delictiva y las sanciones correspondientes, incluyendo todos
sus elementos, características, condiciones, términos y plazos. De manera tal que,
no puede imponerse una pena por la comisión de un delito sin la existencia de una
ley previa a la conducta sancionada que prevea tanto al delito como a la sanción
aplicable.
Lo anterior, de conformidad con las fracciones a) y b) de la fracción XXI del
artículo 73 de nuestra Carta Magna:
72
Arroyo Zapatero, Luis. Op. Cit., p. 14
121
“Artículo 73.- El Congreso tiene facultad: XXI. Para expedir: a) Las leyes generales en materias de secuestro, trata de personas y delitos electorales, que establezcan como mínimo, los tipos penales y sus sanciones. Las leyes generales contemplarán también la distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, las entidades federativas, el Distrito Federal y los municipios; b) La legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y las penas y sanciones que por ellos deban imponerse; así como legislar en materia de delincuencia organizada; c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común. Las autoridades federales podrán conocer de los delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad con delitos federales o delitos contra periodistas, personas o instalaciones que afecten, limiten o menoscaben el derecho a la información o las libertades de expresión o imprenta. En las materias concurrentes previstas en esta Constitución, las leyes federales establecerán los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobre delitos federales; (…)” (énfasis añadido)
En observancia al principio de reserva absoluta de ley, mediante diversos criterios
jurisprudenciales, nuestros más altos Tribunales e incluso, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación han determinado la inconstitucionalidad de las "normas
penales en blanco" o "de reenvío", que remiten a un reglamento emitido por el
Poder Ejecutivo para conocer el núcleo esencial de la prohibición. En ese sentido,
es un buen ejemplo la siguiente jurisprudencia:
“Época: Novena Época Registro: 170393 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXVII, Febrero de 2008
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Materia(s): Constitucional, Penal Tesis: 1a./J. 5/2008 Página: 129 ATAQUES A LAS VÍAS DE COMUNICACIÓN. LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 171 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL QUE PREVÉ ESE DELITO, VIOLA LOS PRINCIPIOS DE EXACTA APLICACIÓN Y RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL. A la luz de los principios de exacta aplicación y reserva de ley en materia penal contenidos, respectivamente, en los artículos 14, tercer párrafo, y 73, fracción XXI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se requiere que las leyes penales provengan del órgano legislativo y describan con claridad y precisión la conducta delictiva y las sanciones correspondientes, incluyendo todos sus elementos, características, condiciones, términos y plazos, por lo que es indispensable que tanto los delitos como las sanciones estén previstos en una ley en sentido formal y material, con lo cual se proscriben las denominadas "normas penales en blanco" o "de reenvío", que remiten a un reglamento emitido por el Poder Ejecutivo para conocer el núcleo esencial de la prohibición. Por tanto, el artículo 171, fracción II, del Código Penal Federal, al prever una conducta delictiva compuesta de dos condiciones: manejar en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas enervantes vehículos de motor e infringir reglamentos de tránsito y circulación, viola los mencionados principios constitucionales en tanto que remite a la mera infracción de dichos reglamentos para conocer e integrar uno de los elementos esenciales del tipo, lo cual tiene como efecto que el contenido de la ley penal pueda variar por la sola voluntad del Ejecutivo Federal, modificándola de facto a través de normativas administrativas y sin necesidad de acudir a los procesos legislativos ordinarios, lo que trastoca el ejercicio de la facultad exclusiva del Congreso de la Unión para legislar en materia de delitos y faltas federales. Amparo en revisión 703/2004. 26 de enero de 2005. Cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Carmina Cortés Rodríguez. Amparo en revisión 333/2007. 20 de junio de 2007. Cinco votos. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Arnoldo Castellanos Morfín. Amparo en revisión 361/2007. 20 de junio de 2007. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz. Amparo en revisión 391/2007. 27 de junio de 2007. Cinco votos.
123
Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz. Amparo en revisión 999/2007. 21 de noviembre de 2007. Unanimidad de cuatro votos. Ausente y Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas; en su ausencia hizo suyo el asunto Juan N. Silva Meza. Secretaria: Mariana MuredduGilabert. Tesis de jurisprudencia 5/2008. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de dieciséis de enero de dos mil ocho.” (énfasis añadido)
La reserva de ley en el ámbito administrativo sancionador.
En el ámbito administrativo sancionador, igualmente rige el principio de reserva de
ley. Ello, como se desprende del antes reproducido artículo 16 constitucional, en el
que literalmente se estableció que ―nadie puede ser molestado en su persona,
familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de
la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.‖
Asimismo, es dable sostener que la aplicación de este principio, también se
desprende de la interpretación conjunta del artículo 21 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos:
“Artículo 21. (…) Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas. Si el infractor de los reglamentos gubernativos y de policía fuese jornalero, obrero o trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un día. Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa que se imponga por infracción de los reglamentos gubernativos y de policía, no
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excederá del equivalente a un día de su ingreso. (…) La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución. (…)” (énfasis añadido)
A partir de la interpretación de las normas constitucionales antes transcritas, se
observa que toda sanción derivada de infracciones administrativas, debe ser
impuesta en los términos de una ley formal, es decir, emitida por el Congreso de
la Unión.
Las sanciones administrativas pueden ser de diversas índoles, tales como
clausura, decomiso de mercancías, inhabilitación temporal para participar en los
procedimientos de contratación o celebración de contratos o demolición de
construcciones.
Cabe recordar que como se estudió en apartado anterior, la restricción en cuanto
al contenido de las sanciones administrativas prevista en el cuarto párrafo del
artículo 21 constitucional, solo aplica cuando la referida sanción tiene como sede
un reglamento gubernativo y de policía (no autónomo).
Confirma lo anterior, entre otros, los siguientes criterios jurisprudenciales:
“Época: Novena Época Registro: 181271 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada
125
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XIX, Junio de 2004 Materia(s): Administrativa Tesis: 1a. LXXIV/2004 Página: 242 SANCIONES ADMINISTRATIVAS. CUANDO TENGAN COMO SEDE REGLAMENTOS GUBERNATIVOS O DE POLICÍA, SÓLO PODRÁN CONSISTIR EN MULTA O ARRESTO, LO QUE NO ACONTECE CUANDO SU FUNDAMENTO SEA LA LEY. Cuando las sanciones que imponen las autoridades administrativas tienen como sede reglamentos gubernativos o de policía, éstas sólo podrán consistir en multa o en arresto hasta por treinta y seis horas, en términos del artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; sin embargo, cuando tales sanciones sean impuestas con fundamento en la ley, resulta incuestionable que no pueden constreñirse a la multa o al arresto, sino que válidamente procede la imposición de diversos correctivos, como puede ser el decomiso de mercancías o cualquier otro que contemple la legislación aplicable. Amparo directo en revisión 1338/2003. Productos Agropecuarios de Tehuacán, S.A. de C.V. 14 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Rogelio Alberto Montoya Rodríguez.” (énfasis añadido)
* * * “Época: Novena Época Registro: 198414 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo V, Junio de 1997 Materia(s): Administrativa, Constitucional Tesis: P. XCII/97 Página: 142 CLAUSURA PREVISTA COMO SANCIÓN POR INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS A LEYES. NO ES VIOLATORIA DEL ARTÍCULO 21 CONSTITUCIONAL.
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La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 21, limita las sanciones que se impongan por infracción a los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente pueden consistir en multa o arresto; sin embargo, esa limitación no es aplicable tratándose de infracciones administrativas a leyes emanadas del Congreso de la Unión, puesto que son ordenamientos legales de naturaleza jurídica diferente. Amparo en revisión 164/95. Inmobiliaria del Sur, S. A. de C. V. 15 de abril de 1997. Mayoría de diez votos. Disidente: Juventino V. Castro y Castro. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Rosa María Galván Zárate. Amparo en revisión 1103/94. Organización Dulcera de Acapulco, S. A. de C. V. 15 de abril de 1997. Mayoría de diez votos. Disidente: Juventino V. Castro y Castro. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Guadalupe Robles Denetro. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el cinco de junio en curso, aprobó, con el número XCII/1997, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a cinco de junio de mil novecientos noventa y siete.”
(énfasis añadido)
Como ya se ha demostrado, contrario a lo que diversos órganos jurisdiccionales
de nuestro país han afirmado, conforme al artículo 21 constitucional no existe una
excepción al principio de reserva de ley en materia administrativa sancionadora,
por lo que no es dable sostener que mediante reglamentos autónomos el Poder
Ejecutivo pueda prever infracciones y sanciones administrativas.
No obstante, en tiempos recientes también se advierte otra tendencia
jurisprudencial que pretende con base en una incorrecta apreciación de la
vertiente relativa del principio de reserva de ley, facultar al Poder Ejecutivo para
establecer, mediante el ejercicio de su facultad reglamentaria, infracciones y
sanciones administrativas en normas jurídicas inferiores a la ley en sentido formal
y material.
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Antes que nada, conviene referir al principio de reserva ley relativa reconocido ya
por los Tribunales Constitucionales de países como España o Colombia,
conforme al cual, distinto a lo que sucede en materia penal, se permite la
colaboración reglamentaria.
El reconocimiento de la colaboración reglamentaria implica que se ha aceptado la
posibilidad de que la Administración Pública, mediante disposiciones generales
(reglamentos, actos administrativos generales, normas oficiales, etc.) dictadas por
sí misma, pueda regular infracciones y sanciones, únicamente con el fin de
detallar y especificar el régimen sancionador establecido en una ley. De esta
forma, la colaboración reglamentaria no significa que la autoridad administrativa
pueda tipificar nuevas infracciones o establecer nuevas sanciones, mediante un
reglamento, puesto que el límite de dicha reglamentación, es queNO sea
independiente de la ley.
Lo que se admite es que ―las disposiciones reglamentarias de desarrollo puedan
introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de infracciones o sanciones
establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni
alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más
correcta identificación de las conductas o a la precisa determinación de las
sanciones correspondientes‖73.
En ese sentido, a través de diversas sentencias, el Tribunal Constitucional
español ha determinado que el principio de reserva de ley ―no excluye la
colaboración reglamentaria en la tarea de tipificación de las infracciones y
atribución de las correspondientes sanciones, pero sí que tales remisiones
hicieran posible una regulación independiente y claramente no subordinada a la
ley.‖
73
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo II, séptima edición, España, Civitas Ediciones, 2000, p. 174.
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Concretamente, el Tribunal Constitucional en la STS de 11 de febrero de 2004, RJ
2004, 1086 determinó lo siguiente:
“Y tampoco se incurre en la alegada vulneración del principio de legalidad por defecto de rango de la norma tipificada, puesto que la remisión a normas de otro rango que complementan la tipificación no es contraria al principio de legalidad, siempre que los rasgos esenciales de la conducta prohibida u ordenada se encuentren en una norma con rango legal.” (énfasis añadido)
En este orden, se entiende que en el ámbito administrativo no es necesaria una
reserva absoluta de ley, bastando con una cobertura legal, mediante normas en
las que ―el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible para que la seguridad
jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos… [no obstante] ello no
supone que el principio de legalidad quede infringido en los supuestos en los que
la definición del tipo interpone conceptos cuya delimitación permita un margen de
apreciación”.74
En pocas palabras, se permite que el Poder Ejecutivo detalle las infracciones y
sanciones administrativas, siempre que los rasgos esenciales de la conducta
prohibida u ordenaday la sanción se encuentren en una norma con rango legal.
La decisión de flexibilizar la reserva de ley y asumir la vertiente relativa de ese
principioobedeció a que, en su consideración, en el contexto de las infracciones
administrativas el alcance de tal principio no puede ser tan riguroso como lo es en
materia penal, tanto por el alto grado de especialidad de la legislación
administrativa, comopor ―razones que atañen al modelo constitucional de
distribución de potestades públicas como por el como el carácter en cierto modo
insuprimible de la potestad reglamentaria en determinadas materias o bien, por
último por exigencias de prudencia o de oportunidad.‖75
74
Parada Vázquez, Ramón, Op. Cit. p. 503. 75
De Fuentes Bardaji, Joaquín et. al., Op. Cit., p. 107.
129
Ahora bien, a partir de la aceptación del principio de reserva de ley en su vertiente
relativa, surgen varios problemas, entre ellos, los relativos a las leyes
sancionadoras incompletas o las normas en blanco.
Así pues se procede al análisis de dichas especies de normas:
1. Las normas sancionadoras incompletas.
El legislador, al establecer los tipos de infracciones y sanciones, puede
optar por regular la materia por completo en una sola norma o hacerlo de
modo parcial, remitiendo parte de esa regulación a lo que se disponga en
otra norma.
Un supuesto es aquel en que la norma sancionadora contiene el tipo de la
infracción pero remite a otra para la fijación de la sanción. Por lo general, se
ha reconocido la constitucionalidad de estas normas siempre que
establezcan con claridad la remisión e indiquen así mismo la norma a la que
remiten.
Sin embargo, existe un problema cuando la norma a que remiten no tiene el
carácter de ley en sentido formal y material, sino que se trata de un
reglamento.
En este caso se considera que mientras la norma dote de cobertura legal a
lanorma remitida, es decir, contenga los elementos esenciales y
constitutivos de la infracción y la correlativa sanción, no existe una violación
al principio de reserva de ley, como por ejemplo, si la norma remitente
establece las distintas multas que pueden establecerse por esa sanción o
establece el mínimo y máximo del monto de la multa pecuniaria, y sólo
remite a la norma reglamentaria para la graduación de la sanción aplicable.
2. Las leyes sancionadoras en blanco.
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En esta clase de normas el legislador no define por completo el contenido
de la acción constitutiva de la sanción, sino que se limita a dar una orden o
establecer una prohibición cuyo contenido concreto no resulta de la norma
sancionadora, sino que es necesario remitirse a otra norma no
sancionadora.
Por tanto, no se trata de una norma en blanco o vacía de contenido, como
su nombre pareciera indicar, sino que SÍ establece un mandato positivo o
negativo y la sanción correspondiente a su incumplimiento, siendo el
contenido del mandato lo que está regulado por la otra norma no
sancionadora, de modo que la concreta descripción del tipo resulta de lo
prescrito en ambas normas.
En la mayoría de los casos, la norma no sancionadora es la que regula la
actividad sobre la que recae aquel mandato.
Este tipo de normas generalmente no plantea problemas de
inconstitucionalidad, ya que la norma sancionadora tiene un contenido
propio, imponiendo determinado deber de conducta, y prescribe además la
sanción, no obstante, la exacta determinación del tipo se encuentra en otra
norma.
Respecto al tema de si la norma remitida es de rango reglamentario,
igualmente resultara constitucional en la medida en que la conducta
sancionada esté suficientemente delimitada por la norma legal, de modo
que no sea posible al Poder Ejecutivo alterar la conducta que se pretende
sancionar.
Conforme a lo antes dicho, resultan constitucionales aquellos preceptos
reglamentarios emitidos al amparo de una norma legal; incluso, si como determinó
131
el mismo Tribunal Constitucional, la ley de cobertura no sea aquella que la norma
reglamentaria haya originalmente pretendido desarrollar o complementar.
En cambio, serían inconstitucionales por violación del principio de reserva legal,
aquellas leyes que otorgaran a la Administración Pública una potestad genérica
para establecer infracciones y sanciones, así como aquellos reglamentos
autónomos o independientes que establezcan infracciones y sanciones.
Por otro lado, diversos juristas se han preguntado si es precisa una habilitación y
remisión específica en la ley formal para que el reglamento pueda complementar y
desarrollar aquella. Al respecto, hay quienes han sostenido que la validez del
reglamento en el desarrollo de una ley sancionadora exige la previa habilitación
legal específica, así como el señalamiento de la materia que puede regular; por lo
que niegan la validez a las cláusulas de remisión general.
Sin embargo, cuando menos el Tribunal Constitucional Español ha asumido una
postura más flexible, determinando que la facultad reglamentaria del Poder
Ejecutivo no deviene de las cláusulas de habilitación reglamentaria contenidas en
una ley formal, sino de la propia facultad reglamentaria de ese poder, el cual en la
materia que nos ocupa se encuentra sujeta mayores límites, por cuanto que no
puede crear infracciones y sanciones de modo independiente a la ley.
En resumen, la diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley —que opera
en materia penal— y el de reserva de ley relativa —aplicable a las sanciones
administrativas— es que, en el primer caso, la ley legitimadora ha de cubrir por
entero tanto la previsión de la penalidad como la descripción de la conducta ilícita,
sin posibilidad de completar esa descripción por un reglamento que la desarrolle o
pormenorice, mientras que el principio de reserva de ley relativa de las sanciones
administrativas solo exige cubrir con ley formal una descripción con los elementos
típicos de las conductas sancionables y de las clases y cuantía de las sanciones,
pero con posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripción
132
pormenorizada de las conductas ilícitas, permitiendo así, la denominada
colaboración reglamentaria.
Cabe mencionar que en España, ―incluso el Tribunal Supremo ha sido
contundente al rechazar la posibilidad de que una Ordenanza municipal constituya
fuente primaria de un ordenamiento sancionador.‖76
Ahora bien, regresando a la problemática que ya se anticipaba, diversos criterios
jurisprudenciales (sobre todo, de la Primera Sala de nuestra actual Suprema Corte
de Justicia de la Nación), al amparo de una caprichosa interpretación del principio
de reserva de ley en su vertiente relativa, pretenden facultar al Poder Ejecutivo
para emitir normas reglamentarias en las que de manera autónoma e
independiente se prevén infracciones y sanciones administrativas, es decir, tipos
administrativos en blanco.
A continuación se reproducen los más recientes criterios en ese sentido:
“Época: Décima Época Registro: 2007412 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 12 de septiembre de 2014 10:15 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: 1a. CCCXIX/2014 (10a.) TIPOS ADMINISTRATIVOS EN BLANCO. SON CONSTITUCIONALES SI SE JUSTIFICAN EN EL MODELO DE ESTADO REGULADOR. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido los tipos penales en blanco como aquellos supuestos hipotéticos en los que la conducta delictiva se precisa en términos abstractos y requiere de un complemento para integrarse plenamente, los cuales son inconstitucionales si su integración debe realizarse mediante la remisión a normas reglamentarias, pues ello
76
Bermejo Vera, José. Op. Cit., p. 86.
133
equivale a delegar a un poder distinto al legislativo la potestad de intervenir decisivamente en la determinación del ámbito penal, cuando es facultad exclusiva e indelegable del Congreso de la Unión legislar en materia de delitos y faltas federales. Ahora bien, esta conclusión no puede transportarse en automático al derecho administrativo sancionador, pues la remisión a fuentes infralegales no es un vicio de invalidez constitucional en todos los ámbitos que la integran, por lo que es necesario considerar la específica modulación del principio de legalidad exigido por el balance precisado de los valores constitucionales en juego que cada ámbito demanda; en el caso del modelo de Estado regulador, el principio de legalidad no exige un grado de satisfacción absoluto del principio de reserva de ley, ya que la regulación de ciertas cuestiones técnicas requiere de la coparticipación del Ejecutivo o de ciertos órganos constitucionales autónomos, por lo que el principio de legalidad sigue teniendo aplicación en sus dos vertientes, pero de forma diferenciada: el principio de tipicidad sigue exigiendo la predeterminación inteligible de la conducta; sin embargo, el principio de reserva de ley deja de ser absoluto para ser relativo.DE AHÍ QUE LOS TIPOS ADMINISTRATIVOS EN BLANCO SON CONSTITUCIONALES SI SE JUSTIFICAN EN EL MODELO DE ESTADO REGULADOR. Amparo directo en revisión 3508/2013. Centennial, S.A. de C.V. 30 de abril de 2014. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Jorge Mario Pardo Rebolledo. José Ramón Cossío Díaz y Jorge Mario Pardo Rebolledo manifestaron apartarse de las consideraciones relativas al tema contenido en la presente tesis. Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Secretario: David García Sarubbi. Esta tesis se publicó el viernes 12 de septiembre de 2014 a las 10:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación.” (énfasis añadido)
* * * “Época: Décima Época Registro: 2007406 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 12 de septiembre de 2014 10:15 h Materia(s): (Constitucional) Tesis: 1a. CCCXVI/2014 (10a.)
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DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEBE MODULARSE EN ATENCIÓN A SUS ÁMBITOS DE INTEGRACIÓN. El ámbito constitucionalmente legítimo de participación de la autoridad administrativa en los procesos de producción jurídica en el derecho administrativo sancionador, debe determinarse por referencia a los imperativos de tres valores en juego, a saber: 1) el control democrático de la política punitiva (reserva de ley); 2) la previsibilidad con la que han de contar las personas sobre las consecuencias de sus actos; y, 3) la proscripción de la arbitrariedad de la autoridad (ambas vertientes del principio de tipicidad). Así, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación suscribe la premisa de que los componentes del principio de legalidad no pueden tener un grado de exigencia idéntico en todos los ámbitos del derecho citado, sino que han de modularse de acuerdo con la función desempeñada por el Estado, por lo que para determinar el balance debido es necesario establecer en qué terreno se encuentra la materia de escrutinio constitucional y cuáles son los elementos diferenciados a considerar. Ahora bien, de una lectura íntegra de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que, al menos, existen cinco ramas del derecho referido, sin que ello implique que no puedan aceptarse posteriormente nuevas manifestaciones: 1) las sanciones administrativas a los reglamentos de policía, del artículo 21 constitucional; 2) las sanciones a que están sujetos los servidores públicos, así como quienes tengan control de recursos públicos, en términos del Título Cuarto de la Constitución Federal; 3) las sanciones administrativas en materia electoral; 4) las sanciones a que están sujetos los agentes económicos y operadores de los mercados regulados en el contexto de la planificación económica y social del Estado; y, 5) una categoría residual, donde se prevén las sanciones a que están sujetos los particulares con motivo de una actividad de interés público regulado administrativamente (aduanero, inmigración, ambiental, entre otros). Este listado no tiene el fin de establecer los únicos ámbitos integrantes del derecho administrativo sancionador, pero sí evidencia los que han sido explorados en la jurisprudencia, en que se han fijado distintos balances de acuerdo a los elementos normativos y jurisprudenciales que definen una naturaleza propia que, por ejemplo, en el caso de las sanciones administrativas establecidas en los reglamentos, ha llevado a concluir que no es aplicable el principio de reserva de ley, pero sí el de tipicidad, a diferencia del ámbito donde el Estado se desempeña como policía, en el que los tres principios exigen una aplicación cercana a la exigida en materia penal. Entre ambos extremos, cabe reconocer ámbitos intermedios, donde el Estado desempeña un papel
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regulador en el que los tres valores adquieren una modulación menor al último pero mayor al primero, pues se permite la integración de los tipos administrativos con fuentes infralegales, pero siempre bajo los lineamientos generales establecidos en las leyes. Por tanto, el grado de exigencia del principio constitucional de legalidad exige un ejercicio previo de reconocimiento del ámbito donde se ubica la materia de estudio. Amparo directo en revisión 3508/2013. Centennial, S.A. de C.V. 30 de abril de 2014. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Jorge Mario Pardo Rebolledo. José Ramón Cossío Díaz y Jorge Mario Pardo Rebolledo manifestaron apartarse de las consideraciones relativas al tema contenido en la presente tesis. Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Secretario: David García Sarubbi. Esta tesis se publicó el viernes 12 de septiembre de 2014 a las 10:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación.”
(énfasis añadido)
* * * “TESIS AISLADA CCCXVIII/2014 (10a.) PRINCIPIO DE LEGALIDAD. MODULACIÓN APLICABLE A LA VERTIENTE SANCIONATORIA DEL MODELO DEL ESTADO REGULADOR. Como los participantes de los mercados o sectores regulados ingresan por la obtención de la concesión, permiso, autorización o mediante la realización de cierta conducta activa que los pone al interior del sector regulado, es dable concebirlos constitucionalmente como sujetos activos de las reglas establecidas por el Estado en su función reguladora. Así, estos sujetos regulados, cuando se encuentran expuestos a normas punitivas, tienen derecho al principio de legalidad por la proyección de una doble exigencia cualitativa en el subprincipio de tipicidad, consistente en que tengan un grado de previsibilidad admisible constitucionalmente y que la autoridad encuentre una frontera a la arbitrariedad clara; sin embargo, el principio de reserva de ley adquiere una expresión mínima, pues, al tratarse de sectores tecnificados y especializados, es dable al legislador establecer esquemas regulatorios cuyo desarrollo corresponda por delegación a órganos igualmente especializados. Esto explica por qué la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contempla órganos constitucionalmente autónomos en distintos sectores, como competencia económica, telecomunicaciones, energía, etcétera, con facultades de creación normativa, ya que su finalidad es desarrollar
136
desde una racionalidad técnica los principios generales de política pública establecidos por el legislador. Así, la expresión mínima del principio de reserva de ley exige que la parte esencial de la conducta infractora se encuentre formulada en la ley, aunque pueda delegar en los reglamentos y normas administrativas la configuración de obligaciones, cuyo incumplimiento se prevea como conducta infractora en el precepto legal, con la condición de que esas obligaciones guarden una relación racional con lo establecido en la ley y no tengan un desarrollo autónomo desvinculado de lo establecido legalmente, cuya justificación complementaria pueda trazarse a la naturaleza técnica y especializada de la norma administrativa, lo que implica que SON ADMISIBLES CONSTITUCIONALMENTE LAS NORMAS LEGALES QUE ESTABLECEN COMO CONDUCTA INFRACTORA EL INCUMPLIMIENTO A LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS REGLAMENTOS O FUENTES ADMINISTRATIVAS LEGALMENTE VINCULANTES. No obstante, debe insistirse que el principio de tipicidad exige que, sin importar la fuente jurídica de la que derive la obligación, la conducta que es condición de la sanción se contenga en una predeterminación inteligible, la que debe ser individualizable de forma precisa, para que permita a las personas la previsibilidad de las conductas y evite la arbitrariedad de la autoridad. Amparo directo en revisión 3508/2013. **********. 30 de abril de 2014. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Jorge Mario Pardo Rebolledo. José Ramón Cossío Díaz y Jorge Mario Pardo Rebolledo manifestaron apartarse de las consideraciones relativas al tema contenido en la presente tesis. Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Secretario: David García Sarubbi. LICENCIADO HERIBERTO PÉREZ REYES, SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, C E R T I F I C A: Que el rubro y texto de la anterior tesis aislada fueron aprobados por la Primera Sala de este alto tribunal, en sesión de fecha tres de septiembre de dos mil catorce. México, Distrito Federal, cuatro de septiembre de dos mil catorce. Doy fe.” (énfasis añadido)
Como se advierte de la lectura de las anteriores tesis aisladas, la Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación analiza de manera correcta y atinada
los motivos por los cuales se permitió la colaboración reglamentaria en el ámbito
137
administrativo sancionador, es decir, atiende a la circunstancia de que el Estado, a
través del Poder Ejecutivo y algunos órganos constitucionales autónomos,
desempeña una función de ente regulador respecto de ciertas actividades de
interés público que realizan los particulares, primordialmente al amparo de
concesiones, permisos o autorizaciones; por lo cual, en virtud del grado de
especialización técnica de esas actividades y de que esas materias son hasta
cierto punto muy cambiantes de acuerdo a las necesidades de la función
regulatoria del Estado en cada época, se estableció que, aun tratándose de una
materia represiva, los órganos administrativos complementen la legislación
especial mediante actos administrativos generales.
Sin embargo, concluyen desconociendo el límite propio de la colaboración
reglamentaria –que los rasgos esenciales de la conducta77 a sancionar y la
sanción correspondiente se encuentren previstos de manera expresa en la ley
formal y material–, que (i) es constitucional la norma legal o ―tipo administrativo‖ en
blanco que remite para ser complementada a un reglamento ―si se justifican a las
necesidades del Estado regulador‖ y (ii) son admisibles constitucionalmente las
normas legales que establecen como conducta infractora el incumplimiento a las
obligaciones establecidas en los reglamentos o fuentes administrativas legalmente
vinculantes.
El otorgamiento de esta facultad al Poder Ejecutivo, no es más que la delegación
de la función legislativa en determinadas materias que regulan la actividad de los
particulares, para imponer obligaciones, infracciones y sanciones administrativas
en normas reglamentarias, bajo el argumento de que son necesarias para llevar a
cabo la función reguladora del Estado.
77
Como vimos al analizar las denominadas ―normas en blanco‖, la conducta ordenada o prohibida
cuyo incumplimiento conlleva una sanción administrativa, constituye un rasgo esencial de la infracción administrativa, de modo que imponer determinadas obligaciones a nivel reglamentario cuyo incumplimiento deba ser sancionado, no es más que establecer los rasgos esenciales en una norma jerárquicamente inferior a la ley, excediendo así, los límites de la colaboración reglamentaria.
138
Las normas legales que establecen como conducta infractora el incumplimiento a
las obligaciones establecidas en los reglamentos o fuentes administrativas
legalmente vinculantes, bien podría limitarse a decir ―se castigará toda aquella
conducta que contravenga lo dispuesto por el Rey‖ y no habría diferencia alguna.
Este criterio termina por desconocer y aplastar todo nuestro modelo constitucional,
pues si bien hace varias décadas se admitió sin mayor debate la facultad de
sancionar de la Administración Pública, siendo que teóricamente y conforme al
texto de la Constitución sólo compete a los tribunales del Poder Judicial, parece
que precisamente en nuestros días aceptamos la facultad del legislar del
Presidente de la República, terminando así por convertirse en un Poder que
―constitucionalmente‖ invade las competencias del Poder Judicial y Legislativo.
Sinceramente, de elevarse a jurisprudencia este esquema, encuentro poca
diferencia entre el Presidente de la República de nuestro país y el rey de los
Estados Absolutistas del siglo XIX, pocos indicios quedan del Estado
Constitucional de Derecho.
Así pues, estas tesis aisladas terminan por implicar un fuerte quiebre delos
principios de división de poderes, legalidad y reserva de ley, inclusive en su
vertiente relativa, atentan contra la seguridad jurídica y el derecho a la
libertad,conforme a los cuales nadie está obligado a hacer lo que la ley –expresión
de la voluntad general– no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe.
Delimitando la ley sancionatoria el ámbito de lo lícito y de lo ilícito sancionable, y
por lo tanto, las fronteras de la libertad, este efecto capital en la vida social no
puede quedar deferido a una simple norma reglamentaria.‖78
Por tanto, la infracción administrativa al implicar un límite de la libertad y habilitar a
la Administración Pública a operar una privación de bienes y derechos sobre el
78
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Op. Cit., p. 173.
139
administrado, bienes y derechos que tienen en la Ley su título y su garantía,
únicamente debiera poder la ley legitimar la potestad sancionadora de la
Administración y su medida concreta.
En conclusión, en mi consideración, no debiera flexibilizarse el principio de reserva
de ley reconocido constitucionalmente para el ámbito de las infracciones y
sanciones administrativas, más allá de su vertiente relativa, en virtud de la
trascendencia que tienen estos actos en los derechos y bienes de los gobernados.
Por tanto, pienso que el criterio que debiera prevalecer en aras de respetar los
principios de división de poderes, seguridad jurídica y legalidad es el siguiente:
“Época: Novena Época
Registro: 182603
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo XVIII, Diciembre de 2003
Materia(s): Administrativa
Tesis: I.4o.A.409 A
LEYES. INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS QUE ESTABLECEN
SANCIONES ADMINISTRATIVAS, PERO NO PREVÉN LAS
INFRACCIONES QUE LAS PUEDEN ORIGINAR.
Si una ley señala cuáles son las sanciones administrativas que se
pueden imponer por violaciones a la misma, a sus reglamentos y
demás disposiciones que de ella emanen, pero no prevé el
supuesto sancionado o "tipo", es decir, la descripción de la
conducta o hecho infractor de los que dependa la sanción,
implica que el legislador está delegando su función -tipificar la
infracción- a la autoridad administrativa. Leyes de este tipo,
conocidas en la doctrina como "leyes en blanco" o "leyes huecas"
resultan inconstitucionales en virtud de que violentan, por una parte,
la garantía de exacta aplicación de la ley (nullum crimen, nullapoena
sine lege) consagrada en el párrafo tercero del artículo 14
constitucional (aplicable tratándose de infracciones y sanciones
administrativas dada su identidad ontológica con la materia penal),
en la medida en que crean una situación de incertidumbre jurídica y
140
estado de indefensión para el gobernado porque la autoridad que
aplica la ley, al contar con la posibilidad de determinar la infracción
ante la omisión destacada, será proclive a la arbitrariedad y no al
ejercicio reglado, máxime si el legislador tampoco especifica los
fines o valores que den cauce a la discrecionalidad de aquélla y, por
la otra, la garantía de legalidad consagrada en el artículo 16
constitucional, pues permiten que el gobernado quede en un estado
de ignorancia respecto del fundamento y los motivos por los que
puede hacerse acreedor a una de las sanciones. Amparo directo 254/2003. Pemex, Exploración y Producción. 1o. de octubre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.” (énfasis añadido)
Tipicidad
Como antes vimos, en materia sancionadora, el principio de tipicidad corresponde
a la garantía material del principio de legalidad. Este principio implica un mandato
de taxatividad o certeza absoluta que se traduce en la exigencia de
predeterminación normativa de las conductas reprochables y de sus
correspondientes sanciones (lexcerta).
De este modo, podemos definir a la tipicidad como ―la descripción precisa y exacta
de la conducta ilícita, antijurídica, a la que la ley conecta la consecuencia de la
sanción administrativa”79.
Esta exigencia tiene implicaciones tanto en la fase de elaboración de normas,
suponiendo la obligación ineludible a cargo del legislador de predeterminar de
manera clara, precisa, concreta e inteligible, las conductas u omisiones que serán
consideradas ilícitas, sea como delito o como infracción administrativa, como
también, en el momento aplicativo del ejercicio de las potestades de la
Administración Pública y de los Tribunales, debiendo asegurarse que la conducta
sancionada corresponda a cada uno de los elementos del tipo de la infracción
79
Oliva, Roberto, Aplicación de garantías de orden penal en el Derecho Administrativo Sancionador. p. 543. Disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3455/24.pdf
141
administrativa.
Por tanto, será necesario que la concreción de toda norma sea razonablemente
factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de forma tal que
se permita prever, con suficiente grado de certeza, la naturaleza y las
características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada,
al igual que el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta.
Es por ello, que este principio no se satisface con cláusulas generales del estilo ―el
incumplimiento de lo dispuesto en la presente ley será sancionado‖ o ―el
incumplimiento de los deberes y obligaciones contenidos en esta ley será
sancionado‖. Una formulación de ilícitos de tal amplitud no ha sido infrecuente,
pero resulta inadmisible conforme al principio de tipicidad.80
La anterior postura, encuentra justificación en que no todo incumplimiento a la
norma debe necesariamente implicar una infracción administrativa, sino que
únicamente aquellas que impliquen una transgresión grave al ordenamiento
jurídico y afecten al interés público. No obstante, otros juristas han defendido la
concepción residual de las infracciones bajo estas cláusulas genéricas, entre ellos
Alejandro Nieto, quien asevera:
“La tipificación sancionadora es completa aunque implícita, porque
debe entenderse que la ley en modo alguno puede permitir que el
incumplimiento de sus mandatos y prohibiciones resulte impune. No
obstante, para mí esta variante es suficiente y correcta y entiendo
que la descripción completa de la infracción en el tipo es una
reduplicación innecesaria e inútil y, además, inviable, de tal manera
que su exigencia es el resultado de un dogmatismo inaceptable que
conduce a la irrealidad.”81
Otro ejemplo de normas sancionadoras inconstitucionales, son aquellas que
tipifican los actos que alterasen la paz y orden público o la convivencia social,
80
Cfr. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Op. Cit.,p. 175. 81
Nieto García, Alejandro, Op. Cit., p. 322.
142
puesto que tampoco permiten prever con grado de certeza la conducta tipificada.
También cabe mencionar lo relativo a los tipos de infracción que contienen
conceptos jurídicos indeterminados. Al respecto, el Tribunal Constitucional español
consideró que es aceptable el contenido de estos conceptos, debido a que su
significado último puede ser inferido por el intérprete mediante una valoración
sistemática de todos los elementos que integran la norma, atendiendo a la
finalidad y fundamento de la misma. En el mismo sentido, ese tribunal ha señalado
que la tipicidad tampoco implica una obligación a cargo del legislador consistente
en acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que
integran la descripción del tipo, pues tal labor resulta inacabable y resulta propia
de un diccionario, no de la ley.
En conclusión, ―no caben, pues, cláusulas generales o indeterminadas de
infracción, que permitirían al órgano sancionador actuar con un excesivo arbitrio y
no con el prudente y razonable que permitiría una especificación normativa‖82.
Sin embargo, como vimos al referir al principio de reserva de ley, en el Derecho
Administrativo Sancionador no se puede exigir que el principio de taxatividad sea
absolutamente preciso. Un cierto margen de indeterminación es admisible,
atendiendo a las cuestiones técnicas y especializadas de las materias
administrativas, razón por la que hemos dicho se ha admitido la colaboración
reglamentaria en los términos precisados.
Por ello, está permitida la remisión expresa a reglamentos con el propósito de
detallar elementos del tipo o respecto de la graduación de las sanciones, más no
para emitir una regulación independiente.
82
García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás. Op. Cit., p. 174.
143
Tampoco está prohibido lo que algunos autores denominan ―ilícito referencial‖,
cuestión a la que también referimos al hablar de la reserva de ley como normas
sancionadoras incompletas o en blanco, siempre que remitan a normas legales
para conocer todos los elementos de la conducta u omisión prohibida.
Respecto al principio de tipicidad en el ámbito administrativo sancionador, resultan
especialmente relevantes, las siguientes tesis aisladas:
”Época: Novena Época
Registro: 174326
Instancia: Pleno
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo XXIV, Agosto de 2006
Materia(s): Constitucional, Administrativa
Tesis: P./J. 100/2006
TIPICIDAD. EL PRINCIPIO RELATIVO, NORMALMENTE
REFERIDO A LA MATERIA PENAL, ES APLICABLE A LAS
INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS.
El principio de tipicidad, que junto con el de reserva de ley integran
el núcleo duro del principio de legalidad en materia de sanciones, se
manifiesta como una exigencia de predeterminación normativa clara
y precisa de las conductas ilícitas y de las sanciones
correspondientes. En otras palabras, dicho principio se cumple
cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de
la infracción y de la sanción; supone en todo caso la presencia
de una lexcerta que permita predecir con suficiente grado de
seguridad las conductas infractoras y las sanciones. En este
orden de ideas, debe afirmarse que la DESCRIPCIÓN
LEGISLATIVA de las conductas ilícitas debe gozar de tal
claridad y univocidad que el juzgador pueda conocer su alcance
y significado al realizar el proceso mental de adecuación típica,
sin necesidad de recurrir a complementaciones legales que
superen la interpretación y que lo llevarían al terreno de la
creación legal para suplir las imprecisiones de la norma. Ahora
bien, toda vez que el derecho administrativo sancionador y el
derecho penal son manifestaciones de la potestad punitiva del
Estado y dada la unidad de ésta, en la interpretación constitucional
144
de los principios del derecho administrativo sancionador debe
acudirse al aducido principio de tipicidad, normalmente referido a la
materia penal, haciéndolo extensivo a las infracciones y sanciones
administrativas, de modo tal que si cierta disposición administrativa
establece una sanción por alguna infracción, la conducta realizada
por el afectado debe encuadrar exactamente en la hipótesis
normativa previamente establecida, sin que sea lícito ampliar ésta
por analogía o por mayoría de razón.
Acción de inconstitucionalidad 4/2006. Procurador General de la
República. 25 de mayo de 2006. Unanimidad de ocho votos.
Ausentes: Mariano Azuela Güitrón, Sergio Salvador Aguirre
Anguiano y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Genaro David
Góngora Pimentel. Secretarios: MakawiStaines Díaz y Marat
Paredes Montiel.
El Tribunal Pleno, el quince de agosto en curso, aprobó, con el
número 100/2006, la tesis jurisprudencial que antecede. México,
Distrito Federal, a quince de agosto de dos mil seis.”
(énfasis añadido)
* * *
“Época: Novena Época Registro: 182308 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XIX, Enero de 2004 Materia(s): Administrativa Tesis: I.4o.A.407 A Página: 1616 SANCIONES ADMINISTRATIVAS. EL ARTÍCULO 171 DE LA LEY GENERAL DEL EQUILIBRIO ECOLÓGICO Y LA PROTECCIÓN AL AMBIENTE AL DELEGAR A LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA LA FUNCIÓN DE TIPIFICAR LA INFRACCIÓN DE LA QUE DEPENDA SU APLICACIÓN, VIOLA LA GARANTÍA DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY. El artículo 171 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente señala cuáles son las sanciones administrativas que se pueden imponer por violaciones a la propia ley, a sus reglamentos y demás disposiciones que de ella emanen; sin embargo, no contiene el supuesto sancionado o tipo, es
145
decir, la descripción de la conducta o hecho infractor de los que dependa la sanción. Es así que el legislador delega su función -tipificar la infracción- a la autoridad administrativa en detrimento de la garantía de exacta aplicación de la ley (nullum crimen, nullapoena sine lege) consagrada en el párrafo tercero del artículo 14 constitucional (aplicable tratándose de infracciones y sanciones administrativas dada su identidad ontológica con la materia penal). Efectivamente, el precepto en cuestión, por lo dicho, crea una situación de incertidumbre jurídica y estado de indefensión para el gobernado porque la autoridad que aplica la ley, al contar con la posibilidad de determinar la infracción ante la omisión destacada, será proclive a la arbitrariedad y no al ejercicio reglado, máxime que el legislador tampoco especifica los fines o valores que den cauce a la discrecionalidad de aquélla. Amparo directo 254/2003. Pemex, Exploración y Producción. 1o. de octubre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.” (énfasis añadido)
Prohibición de analogía
Como consecuencia del principio de tipicidad en el ámbito administrativo
sancionador, cabe incluir la prohibición de la aplicación analógica de las
infracciones y sanciones administrativas.
Ello, pues no pude considerarse tolerable la aplicación analógica in peusde las
normas sancionadoras, por lo que ―se ha venido construyendo la teoría de la
prohibición de la analogía en materia sancionadora, rechazando toda
interpretación de criterios extensivos que lo que haría sería reconocer a la
administración la facultad de crear tipos infraccionales y correctivos
equivalentes.”83
Por lo antes visto, se exige la aplicación rigurosa de normas legales
sancionadoras, de manera que sólo se pueda imponer la sanción prevista en la ley
a las conductas que reúnan todos y cada uno de los elementos del tipo descrito en
83
Ossa Arbeláez, Jaime. op. cit. p. 275
146
la misma.
Para hacer posible lo anterior, es indispensable que el acto o la omisión
castigados se hallen claramente definidos como infracción administrativa, así
como que la conducta realizada por el gobernado, en sus circunstancias objetivas
y personales, se adecue perfectamente, sin lugar a dudas, al tipo administrativo
previsto en la ley, para que sea posible imponer una sanción; debiendo rechazarse
la interpretación extensiva o analógica de la norma, y la posibilidad de sancionar
un supuesto diferente de la que la misma contempla.
Irretroactividad
Como dispone el artículo 14 de nuestro Carta Magna, a ninguna ley se dará efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna.
Por tanto, no puede ser sancionada una conducta llevada a cabo con anterioridad
a la promulgación de la ley en que se determine la misma como infracción
administrativa.
No obstante, derivado del mismo precepto constitucional a contrario sensu, si se
permite la aplicación de disposiciones legales o reglamentarias en beneficio del
gobernado. Ello, como lo reafirma la siguiente tesis aislada:
“Época: Novena Época Registro: 167145 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXIX, Junio de 2009 Materia(s): Administrativa Tesis: IV.2o.A.252 A Página: 1045 APLICACIÓN RETROACTIVA DE DISPOSICIONES FORMALMENTE ADMINISTRATIVAS QUE ESTABLECEN SANCIONES. PROCEDE EN
147
BENEFICIO DE LOS PARTICULARES CUANDO AQUÉLLAS REVISTAN LAS CARACTERÍSTICAS DE GENERALIDAD, ABSTRACCIÓN Y OBLIGATORIEDAD.
Del artículo 14, primer párrafo, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, interpretado en sentido contrario, así
como de lo establecido en su artículo 1o., se advierte que la
aplicación retroactiva en beneficio de los individuos constituye un
derecho subjetivo público, ya que entre los principales fundamentos
de nuestro sistema jurídico se encuentra el de la igualdad ante la ley,
lo que necesariamente implica que los problemas de conflictos de
leyes en el tiempo, cuando se trata de imposición de sanciones
(penales, fiscales o administrativas), deben resolverse de la manera
que resulte más favorable y equitativa para aquéllos. Conclusión que
se apoya en la jurisprudencia 2a./J. 8/98, sustentada por la Segunda
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo VII, marzo de 1998, página 333, de rubro: "MULTAS
FISCALES. DEBEN APLICARSE EN FORMA RETROACTIVA LAS
NORMAS QUE RESULTEN BENÉFICAS AL PARTICULAR.". En
estas condiciones, tratándose de disposiciones formalmente
administrativas que establecen sanciones, procede su aplicación
retroactiva en beneficio de los particulares cuando aquéllas revistan
las características de generalidad, abstracción y obligatoriedad, pues
se trata de actos materialmente legislativos, aunado a que la
intención del Constituyente fue la de protegerlos del perjuicio de
pudiera causarles la aplicación de una nueva disposición, no la de
impedir que se favorezcan con normas que castigan en menor grado
una misma infracción.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
ADMINISTRATIVA DEL CUARTO CIRCUITO.
Amparo directo 302/2008. Promociones La Silla, S.A. de C.V. 19 de
febrero de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: José Carlos
Rodríguez Navarro. Secretaria: Yolanda Naranjo Márquez.”
(énfasis añadido)
Un caso hipotético muy discutido es aquel en que cierta conducta tipificada
originalmente como delito, posteriormente es despenalizada quedando reducida a
mera sanción administrativa: ¿puede el infractor cuya pena ha sido dejada sin
efectos por la legislación posterior ser sujeto a un procedimiento administrativo
sancionador, al haber sido tipificados esos mismos hechos en la nueva ley como
148
infracciona administrativa?
En primer lugar, conforme al Código Penal Federal, la derogación del tipo penal
tiene como consecuencia que a todos los procesados o sentenciados por ese
ilícito se les decrete su inmediata libertad, pues no puede exigírseles
responsabilidad, al desaparecer el tipo legal que establecía tal hipótesis punitiva,
procediendo en consecuencia la retroactividad en su beneficio, aplicando a
contrario sensu el artículo 14 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos.
Confirma el anterior criterio la jurisprudencia de rubro TRASLACIÓN DEL TIPO
PREVISTO EN EL ARTÍCULO 4o. TRANSITORIO DEL NUEVO CÓDIGO PENAL
PARA EL DISTRITO FEDERAL. ESTUDIO PREVIO A LA ACREDITACIÓN DEL
CUERPO DEL DELITO Y LA PLENA RESPONSABILIDAD.
Por tanto, el infractor ya no podría ser castigado conforme a la norma penal, toda
vez que esta ha sido abrogada. Sin embargo, estrictamente tampoco podría
sancionársele conforme la norma administrativa, pues implicaría una aplicación
retroactiva en su perjuicio, proscrita por nuestra Constitución.
Al respecto, el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado en el siguiente
sentido:
“La respuesta lógica y legal es que no podría ser sujeto a ese procedimiento pues jurídicamente son dos distintos los tipos sancionadores. Es posible hablar de una continuidad fáctica, más no jurídica sancionadora. La absolución en el delito lo era con todas sus consecuencias, sólo esta falta podrá consecuentemente ser sancionable cunado fuera cometida tras la vigencia de la ley que la previera como tal.”
Otro sector de la doctrina, entre ellos Alejandro Nieto, sostienen que la postura
anterior confunde los efectos de la despenalización con los de una amnistía o
indulto, siendo que en su caso, se trata de un caso de sucesión más favorable de
normas para el condenado, que es lo que en realidad acontece en los supuestos
de discriminaliazación.
149
Nuestros órganos jurisdiccionales no han resuelto ningún caso similar,
seguramente debido a lo complicado que resulta la actualización de este tipo.
Prescripción
La prescripción de las infracciones administrativas y la acción persecutoria del
Estado, encuentra su fundamento tanto en la autolimitación del Estado para
ejercer su poder represivo como en la seguridad jurídica que todos los hombres
deben tener ante aquél. Es una figura necesaria en la medida que preserva la
justicia, pues sólo a través de ella el individuo y la sociedad adquieren certeza y
confianza en que la persecución no sea indefinida.
En el ámbito administrativo sancionador, la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo prevé la prescripción que la facultad de la autoridad administrativa
para imponer sanciones prescribe en cinco años desde la comisión de la infracción
administrativa:
“Artículo 79. La facultad de la autoridad para imponer sanciones administrativas prescribe en cinco años. Los términos de la prescripción serán continuos y se contarán desde el día en que se cometió la falta o infracción administrativa si fuere consumada o, desde que cesó si fuere continua.”
Asimismo, resulta relevante la siguiente tesis aislada, pues se diferencia entre la
prescripción de la facultad para sancionar y la caducidad del procedimiento:
“Época: Décima Época Registro: 2006049 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 4, Marzo de 2014, Tomo II Materia(s): Administrativa Tesis: I.13o.A.6 A (10a.) Página: 1626
150
CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. SUS DIFERENCIAS EN LOS
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO (SIC) (INICIADO (SIC) DE
OFICIO) Y SANCIONADOR, PREVISTOS EN LA LEY FEDERAL
DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
De la ejecutoria que originó las tesis 1a. CLXI/2006 y 1a.
CLXII/2006, publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, octubre de 2006, página
275, de rubros: "CADUCIDAD DE FACULTADES DE LAS
AUTORIDADES DENTRO DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO. EL ARTÍCULO 60, PÁRRAFO SEGUNDO, DE
LA LEY FEDERAL DE LA MATERIA NO TRANSGREDE LA
GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA." y "CADUCIDAD DE
FACULTADES DE LAS AUTORIDADES DENTRO DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. EL ARTÍCULO 60,
PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY FEDERAL DE LA MATERIA, AL
PERMITIR QUE ÉSTAS REINICIEN UN NUEVO PROCEDIMIENTO
RESPECTO DE UN ACTO POR EL CUAL SE DECRETÓ
AQUÉLLA, NO CONTRAVIENE EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.",
respectivamente, se advierten las diferencias que existen entre la
caducidad y prescripción, concretamente, que la primera trasciende
al procedimiento administrativo, al nulificar la instancia por la
inactividad procesal, sin afectar las pretensiones de fondo de las
partes, mientras que la segunda se refiere a la pérdida de
facultades de la autoridad para resolver las cuestiones
relacionadas con el fondo del asunto, tomando en cuenta que
su finalidad es la consolidación de las situaciones jurídicas por
el transcurso del tiempo. Lo anterior permite distinguir dos
procedimientos en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo,
uno regulado en su título tercero "Del procedimiento administrativo"
(concretamente los artículos 14, 57 y 60) y otro sancionador, previsto
en su título cuarto "De las infracciones y sanciones administrativas"
(artículos 70 a 80). Por tanto, los procedimientos administrativos
iniciados de oficio caducarán y se procederá al archivo de las
actuaciones, a solicitud de parte interesada o de oficio, en el plazo
de treinta días, contado a partir de la expiración del lapso para dictar
resolución, mientras que en los sancionadores, la facultad de la
autoridad para imponer sanciones administrativas prescribe en
cinco años. De lo que se sigue, por un lado, que si en los
procedimientos administrativos iniciados de oficio no se emite la
resolución dentro de los plazos previstos para ello, el procedimiento
se entenderá caduco y, por el otro, que si la autoridad no impone
sanciones dentro del plazo de cinco años a partir de la
conducta infractora, prescribirán sus facultades para
151
sancionarla. En este contexto, el cómputo del plazo de treinta días
para que opere la caducidad, inicia a partir de que expira el lapso
para dictar resolución, mientras que el de cinco años para que se
actualice la prescripción, corre a partir de que se realiza la conducta
infractora.
DÉCIMO TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 333/2013. Distribuidora Mexicana de Gas L.P., S.A.
de C.V. 15 de noviembre de 2013. Unanimidad de votos. Ponente:
José Ángel Mandujano Gordillo. Secretaria: Noemí Leticia
Hernández Román.
Esta tesis se publicó el viernes 28 de marzo de 2014 a las 10:03
horas en el Semanario Judicial de la Federación.”
(énfasis añadido)
Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad configura una garantía de los ciudadanos frente a
toda actuación de la Administración Pública que entrañe una restricción del
ejercicio de derechos, conforme a la cual, la sanción debe ser proporcionada a la
gravedad de la infracción.
La proporcionalidad supone “la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de
la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se
intenta preservar.”84
Es por ello que se exige que exista un equilibrio entre los medios utilizados y la
finalidad perseguida, una correspondencia entre la gravedad de una conducta y la
consecuencia punitiva que se le atribuye; “la adecuada correlación entre la
gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada”.85
84
De Fuentes Bardaji, Joaquín et. al., Op. Cit., p. 267. 85
Idem.
152
Así, con el principio de proporcionalidad ―se alza para las autoridades
correspondientes una frontera o límite a su actuación represiva, que únicamente
podrá ser llevada a la práctica cunado resulte estrictamente necesaria, idónea y
proporcionada para obtener los objetivos perseguidos por la misma”86, por lo que
cuando los fines buscados por cierta actuación administrativa puedan ser
conseguidos mediante alternativas distintas menos gravosas, debe optar por la
elección de estas últimas.
Debe mencionarse que si bien la aplicación de este principio en la materia
administrativa no encuentra fundamento en nuestra Constitución, como si ocurre
en la materia fiscal con la fracción IV del artículo 31, la proporcionalidad es un
principio general del Derecho, principio de estricta justicia, valor superior del
ordenamiento jurídico o proyección de los derechos de la vida, a la libertad y
seguridad, por lo cual debe observarse en toda actuación administrativa.
Ahora bien, este principio despliega sus efectos en dos ámbitos: el legislativo y el
administrativo.
En el ámbito legislativo, este principio debe ser ―tenido en cuenta por el legislador
al establecer el marco sancionador: decidir qué son infracciones y qué no lo son;
qué infracciones son leves, graves o muy graves; cuál es el tipo o cuantía de las
sanciones.‖87 Se exige prudencia al legislador al tipificar las conductas
reprochables y asignarles un castigo, de modo que éste sea ajustado a su
gravedad o trascendencia.
En ese sentido se pronunció el Tribunal Supremo español, al dictar la sentencia de
fecha 26 de marzo de 2001 (RJ 2001, 6608):
86
Andrés Pérez, María del Rocío, El principio de proporcionalidad en el procedimiento
administrativo sancionador, España, Editorial Bosh, 2008, p. 9. 87
Rebollo Puig, Manuel, et. al. “Panorama del Derecho Administrativo Sancionador en España‖, Revista Estudios Socio-Jurídicos, Universidad del Rosario, Colombia, enero-junio, año/vol. 7, número 001, p. 36.
153
“El principio de proporcionalidad rige en el Derecho administrativo
sancionador, no sólo en el ejercicio concreto de la potestad
sancionadora, al dictar el acto de imposición de la sanción, sino
también al establecerse la correspondiente previsión normativa…”
Al respecto, resulta aplicable por analogía, la siguiente tesis aislada en la que se
refiere al principio de proporcionalidad en materia penal el ámbito legislativo:
Época: Décima Época
Registro: 2007343
Instancia: Primera Sala
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
Publicación: viernes 05 de septiembre de 2014 09:30 h
Materia(s): (Constitucional)
Tesis: 1a. CCCXI/2014 (10a.)
PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS Y PROPORCIONALIDAD
EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES. LA PRIMERA
ESTÁ RELACIONADA CON LA PENALIDAD EN ABSTRACTO,
MIENTRAS QUE LA SEGUNDA PUEDE VINCULARSE CON LA
INDIVIDUALIZACIÓN EN EL CASO CONCRETO.
Para analizar el marco legal de las sanciones, de cara al contenido
del artículo 22 constitucional, debemos ubicarnos en lo que la
dogmática jurídico penal llama "penalidad", "punibilidad",
"merecimiento", "necesidad de la pena" o "pena abstracta", y no en
el ámbito de la individualización de la sanción, que se refiere
propiamente a la pena que imponen los jueces en los casos
concretos. La punibilidad o penalidad es la conminación de privación
o restricción de bienes del autor del delito, formulada por el
legislador para la prevención general y determinada cualitativamente
por la clase del bien tutelado y cuantitativamente por la magnitud del
bien y del ataque a éste. El análisis de proporcionalidad que
prescribe el artículo 22 constitucional está ligado precisamente
a la obra legislativa, esto es, a determinar si el legislador diseñó
la penalidad o punibilidad de los delitos de manera coherente,
tomando en consideración un orden o escala que garantice que
las personas que sean condenadas por delitos similares,
reciban sanciones de gravedad comparable, y que las personas
condenadas por delitos de distinta gravedad sufran penas
acordes con la propia graduación del marco legal. Este principio
154
se transgrede o infringe cuando la obra legislativa dispone, de forma
marcadamente desigual, distintas penalidades para dos conductas
que son igualmente reprochables. Por el contrario, el análisis de
proporcionalidad en materia de derechos fundamentales podría tener
lugar en un ámbito muy distinto: el de las reglas relativas a la
individualización de la sanción, que lleva a cabo el juzgador. Cuando
un juzgador va a determinar la sanción penal concreta en un caso
determinado, es decir, cuando va a decidir cuál es la pena específica
entre el máximo y el mínimo establecido en la penalidad, entonces
podría eventualmente aplicar un test de proporcionalidad.
Amparo directo en revisión 85/2014. 4 de junio de 2014. Unanimidad
de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José
Ramón Cossío Díaz, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Olga Sánchez
Cordero de García Villegas. Ausente: Jorge Mario Pardo Rebolledo.
Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Roberto Lara
Chagoyán.
Esta tesis se publicó el viernes 05 de septiembre de 2014 a las
09:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
(énfasis añadido)
El segundo ámbito del principio de proporcionalidad afecta a la aplicación de la
norma sancionadora, pues es la Administración Pública la que, en el ejercicio de
su potestad sancionadora, deba actuar con mesura a la hora de sancionar, con
apego a los criterios señalados por el legislador para fijar la sanción88 y
justificando de forma expresa los criterios seguidos en cada caso concreto.
Así, “los términos de la comparación que permiten averiguar si una concreta
actuación de los poderes públicos infringe o no el principio de proporcionalidad
son, por un lado, el contenido y finalidad de la medida o resolución que adopta la
88
Generalmente, cada ley enumera una lista de circunstancias propias, aunque muchas de ellas son comunes a la mayoría de las leyes, como por ejemplo: el beneficio obtenido por la comisión de la infracción, el daño causado, el número de infracciones cometidas, la negligencia o intencionalidad del infractor, la posición dominante del infractor en el mercado. Cfr. Rebollo Puig, Manuel, et. al. Op. Cit. p.36.
155
autoridad pública y, de otro, la entidad o magnitud del sacrificio que a los derechos
individuales del sujeto pasivo de la medida comporta la misma”.89
Presunción de inocencia
La presunción de inocencia es un principio fundamental de todo Estado de
Derecho, aplicable desde luego a la materia administrativa sancionadora, que
supone que sólo sobre la base de pruebas de cargo suficiente, aportadas por el
órgano acusador, puede sancionarse a un gobernado.
Este principio se encuentra expresamente establecido para la materia penal en el
artículo 20, apartado B, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, el cual terminantemente dispone lo siguiente:
“20. (…)
B. De los derechos de toda persona imputada:
I.A que se presuma su inocencia mientras no se declare su
responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;”
(énfasis añadido)
El principio de mérito también está consagrado en el artículo 11 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos:
“Artículo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la
ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las
garantías necesarias para su defensa.
(…)”
(énfasis añadido)
89
Buitrón Ramírez, Guadalupe y Garberi, Llobregat, José. El Procedimiento Administrativo Sancionador, cuarta edición, España, Tirant lo Blanch, 2001, p. 122.
156
Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos recoge el principio
en estudio:
Artículo 8. Garantías Judiciales
(…)
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(…)”
(énfasis añadido)
Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tutela el
mismo principio:
“Artículo 14
(…)
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidadconforme a la ley.
(…)”
(énfasis añadido)
A efecto de obtener un concepto claro e inequívoco de la presunción de inocencia
bien vale la pena citar el texto que informa la tesis 2a. XXXV/2007, sentada por la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, siendo ponente el
ahora Ministro en retiro Don Genaro Góngora Pimentel:
“…el principio de presunción de inocencia que en materia
procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la
prueba al acusador, es un derecho fundamental que la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita
del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la
protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad
humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar
vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En
consecuencia, este principio opera también en las situaciones
157
extraprocesales y constituye el derecho a recibir la
consideración y el trato de "no autor o no partícipe" en un
hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones
mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el
derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos
jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier
materia.”
(énfasis añadido)
A mayor abundamiento, el siguiente criterio judicial brinda una explicación más
exhaustiva del principio de mérito:
“Novena Época
Registro: 173507
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXV, Enero de 2007
Materia(s): Penal
Tesis: I.4o.P.36 P
Página: 2295
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO SE
CONSTITUYE EN EL DERECHO DEL ACUSADO A NO SUFRIR
UNA CONDENA A MENOS QUE SU RESPONSABILIDAD PENAL
HAYA QUEDADO DEMOSTRADA PLENAMENTE, A TRAVÉS DE
UNA ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO, OBTENIDA DE
MANERA LÍCITA, CONFORME A LAS CORRESPONDIENTES
REGLAS PROCESALES.
De acuerdo con la tesis P. XXXV/2002, publicada en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI,
agosto de 2002, página 14, de rubro: "PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE
MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.", este
principio aparece implícito en los artículos 14, párrafo segundo, 16,
párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero y 102
apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, así como en los diversos principios de
debido proceso legal y el acusatorio dando lugar a que EL
ACUSADO NO ESTÉ OBLIGADO A PROBAR LA LICITUD DE SU
CONDUCTA CUANDO SE LE IMPUTA LA COMISIÓN DE UN
158
DELITO, en tanto que no tiene la carga de probar su inocencia, sino
que incumbe al Ministerio Público acreditar la existencia de los
elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del inculpado. Al
tenor de estos lineamientos se colige que el principio de inocencia
se constituye por dos exigencias: a) El supuesto fundamental de
que el acusado no sea considerado culpable hasta que así se
declare en sentencia condenatoria; lo que excluye, desde luego,
la presunción inversa de culpabilidad durante el desarrollo del
proceso; y, b) La acusación debe lograr el convencimiento del
juzgador sobre la realidad de los hechos que afirma como
subsumibles en la prevención normativa y la atribución al
sujeto, lo que determina necesariamente la prohibición de
inversión de la carga de la prueba. Ahora bien, el primer aspecto
representa más que una simple presunción legal a favor del
inculpado, pues al guardar relación estrecha con la garantía de
audiencia, su respeto impone a las autoridades, entre otras
obligaciones, que en el juicio que se siga, se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento, para garantizar al
acusado la oportunidad de defensa previa al acto privativo concreto;
mientras que el segundo se traduce en una regla en materia
probatoria, conforme a la cual la prueba completa de la
responsabilidad penal del inculpado debe ser suministrada por el
órgano de acusación, imponiéndose la absolución si ésta no queda
suficientemente demostrada, lo que implica, además, que deben
respetarse los lineamientos generales que rigen para la prueba en el
proceso penal y su correcta justipreciación, pues los elementos de
convicción que se consideren para fundar una sentencia de
condena, deben tener precisamente el carácter de pruebas y haber
sido obtenidos de manera lícita. Así, la presunción de inocencia se
constituye en el derecho del acusado a no sufrir una condena a
menos que su responsabilidad penal haya quedado demostrada
plenamente, a través de una actividad probatoria de cargo, obtenida
de manera lícita, conforme a las correspondientes reglas procesales
y que sea capaz de enervar al propio principio.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL
PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 864/2006. 31 de marzo de 2006. Unanimidad de
votos (No obstante la Magistrada Olga Estrever Escamilla, manifestó
estar acorde con el sentido del fallo, mas no así con todas las
consideraciones). Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretario:
Héctor Vargas Becerra.
159
Amparo directo 1324/2006. 12 de julio de 2006. Unanimidad de
votos (No obstante la Magistrada Olga Estrever Escamilla, manifestó
estar acorde con el sentido del fallo, mas no así con todas las
consideraciones). Ponente: Miguel Ángel Aguilar López. Secretario:
Héctor Vargas Becerra.”
(énfasis añadido)
Visto lo anterior se aprecia que, atendiendo a las diversas exigencias que
envuelve este principio, la presunción de inocencia es un derecho poliédrico, pues
comprende, cuando menos, las siguientes reglas:
1. Como regla de tratamiento. Comporta el derecho a
ser―considerado como inocente y gozar de tal consideración hasta
en tanto no se resuelva en definitiva respecto de su culpabilidad”90
por virtud de una sentencia ejecutoria derivada de un proceso en el
que se hayan seguido todas las formalidades esenciales. Pretende
impedir la aplicación de medidas restrictivas de derechos que
impliquen una equiparación de hecho entre imputado y culpable y,
por tanto, cualquier tipo de resolución que suponga la anticipación
de la pena.
Al efecto, resulta aplicable la tesis de jurisprudencia 1a./J. 24/2014
(10a.), sentada por la Primera Sala de nuestro más Alto Tribunal, de
rubro: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO
PROCESAL.
2. Como regla probatoria. Determina los requisitos que debe cumplir
la actividad probatoria y las características que deben reunir los
medios de prueba aportados para encontrarse en posibilidad de
considerar que existe prueba de cargo válida y destruir así el
estatus de inocente que tiene todo procesado. Las pruebas tenidas
90
López Ramírez, Antonio. La presunción de inocencia y el principio de culpabilidad en el sistema acusatorio, México, Editorial Ubijus, 2012, p. 86.
160
en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal
concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas.
Contiene implícita la regla procesal que impone la carga de la
prueba a la parte acusadora, es decir, que la prueba completa de
la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la parte que
acusa. Por tanto, no puede exigirse al acusado que pruebe su
inocencia o su no participación en los hechos, pues no puede
pedirse una ―probatio‖ diabólica de los hechos negativos.
Al efecto, resulta aplicable la tesis de jurisprudencia 1a./J. 25/2014
(10a.), sentada por la Primera Sala de nuestro más Alto Tribunal, de
rubro: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA COMO
REGLA PROBATORIA.
3. Como estándar de prueba. Ordena al juzgador la absolución de
los inculpados cuando durante el proceso no se han aportado
pruebas de cargo suficientes para acreditar la existencia de la
conducta antijurídica y la responsabilidad de la persona. Así
entendida, la presunción de inocencia aplica al momento de la
valoración de la prueba (entendida como resultado de la actividad
probatoria).
Al efecto, resulta aplicable la tesis de jurisprudencia 1a./J. 26/2014
(10a.), sentada por la Primera Sala de nuestro más Alto Tribunal, de
rubro: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA COMO
ESTÁNDAR DE PRUEBA.
Conforme lo anterior, la presunción de inocencia es una presunción ―iuris tantum‖
que exige, para ser desvirtuada, la existencia de un mínimo de actividad probatoria
producida conforme a las debidas garantías procesales y que pueda estimarse de
cargo. Por tanto, ―en cuanto presunción iuris tantum, la presunción de inocencia
161
determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de
cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no se
es culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, al gozar, entre
tanto, de una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad.91”
Es por ello que, en el ámbito sustantivo, este principio posee importantes
implicaciones, ―al constituirse como un mandato dirigido al legislador a quien le
impone la veda de crear, so pena de nulidad, preceptos penales que impliquen
una responsabilidad basada en hechos presuntos o presunciones de
culpabilidad.”92
Ahora bien, como han señalado diversos tratadistas, el derecho a la presunción de
inocencia “no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de
conductas presuntamente delictivas, sino que debe de entenderse también que
preside la adopción de cualquier resolución tanto administrativa como
jurisdiccional que se base en la condición o conducta de las personas,”93 cuya
apreciación derive un resultado sancionatorio o limitativo de sus derechos.
En el mismo sentido, se pronunció la Corte Interamericana de Derechos Humanos
al resolver el caso López Mendoza vs. Venezuela, en cuya sentencia de 1° de
septiembre de 2011, determinó lo siguiente:
“128. (…)
Igualmente, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas
ha observado que “la presunción de inocencia, que es fundamental
para la protección de los derechos humanos, impone la carga de la
prueba a la acusación, garantiza que no se presuma la culpabilidad
a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda
razonable, asegura que el acusado tenga el beneficio de la duda, y
exige que las personas acusadas de un delito sean tratadas de
91
Montañés Pardo, Miguel Angel. La Presunción de inocencia. Análisis Doctrinal y de Jurisprudencia, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1999, p. 43. 92
López Ramírez, Antonio. Op. Cit.,p. 89. 93
Parada Vázquez, Ramón. Op. Cit., 529.
162
conformidad con este principio. Todas las autoridades públicas
tienen el deber de abstenerse de prejuzgar los resultados de un
juicio.
Además, la falta de prueba plena de la responsabilidad en una
sentencia condenatoria constituye una violación al principio de
presunción de inocencia, el cual es un elemento esencial para la
realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado
durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia
condenatoria que determine su culpabilidad quede firme.
Por otro lado, el principio de presunción de inocencia implica que los
juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que
el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la
carga de la prueba está a cargo de quien acusa y cualquier duda
debe ser usada en beneficio del acusado.
La presunción de inocencia se vulnera si antes de que el
acusado sea encontrado culpable, una decisión judicial
relacionada con él refleja la opinión de que es culpable.”
(énfasis añadido)
Conforme a lo antes visto, la presunción de inocencia garantiza el derecho a no
sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la
cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.
Por ello, la traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo
sancionador perfila su alcance y cobra sentido cuando la Administración Pública
fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado
carente de elementos probatorios suficientes para desvirtuar la presunción de
inocencia.De este modo, se ―rechaza tanto la responsabilidad presunta y objetiva
como la inversión de la carga de la prueba en relación con el presupuesto fáctico
de la sanción.”94
94
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Op. Cit.,p. 179.
163
En pocas palabras, en el procedimiento administrativo sancionador no existe
responsabilidad administrativa, mientras no se demuestre lo contrario,
desvirtuando plenamente la presunción de inocencia de la que goza todo
gobernado.
Así pues, recientemente el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al
resolver la contradicción de tesis 200/2013, específicamente reconoció la
aplicación del principio de presunción de inocencia en todo procedimiento
administrativo sancionador, dando lugar a la siguiente jurisprudencia:
“Época: Décima Época
Registro: 2006590
Instancia: Pleno
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 7, Junio de 2014, Tomo I
Materia(s): Constitucional
Tesis: P./J. 43/2014 (10a.)
Página: 41
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO ES APLICABLE
AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, CON
MATICES O MODULACIONES.
El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la
tesis aislada P. XXXV/2002, sostuvo que, de la interpretación
armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16,
párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero y 102,
apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos (en su texto anterior a la reforma
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de
2008), deriva implícitamente el principio de presunción de inocencia;
el cual se contiene de modo expreso en los diversos artículos 8,
numeral 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
14, numeral 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; de ahí que, al ser acordes dichos preceptos -porque
tienden a especificar y a hacer efectiva la presunción de inocencia-,
deben interpretarse de modo sistemático, a fin de hacer valer para
los gobernados la interpretación más favorable que permita una
mejor impartición de justicia de conformidad con el numeral 1o.
164
constitucional. Ahora bien, uno de los principios rectores del
derecho, que debe ser aplicable en todos los procedimientos de
cuyo resultado pudiera derivar alguna pena o sanción como
resultado de la facultad punitiva del Estado, es el de presunción de
inocencia como derecho fundamental de toda persona, aplicable y
reconocible a quienes pudiesen estar sometidos a un procedimiento
administrativo sancionador y, en consecuencia, soportar el poder
correctivo del Estado, a través de autoridad competente.En ese
sentido, el principio de presunción de inocencia es aplicable al
procedimiento administrativo sancionador -con matices o
modulaciones, según el caso- debido a su naturaleza gravosa,
por la calidad de inocente de la persona que debe
reconocérsele en todo procedimiento de cuyo resultado pudiera
surgir una pena o sanción cuya consecuencia procesal, entre
otras, es desplazar la carga de la prueba a la autoridad, en
atención al derecho al debido proceso.
Contradicción de tesis 200/2013. Entre las sustentadas por la
Primera y la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación. 28 de enero de 2014. Mayoría de nueve votos de los
Ministros Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, José Ramón Cossío Díaz,
Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González
Salas, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Jorge Mario Pardo Rebolledo,
Sergio A. Valls Hernández, Olga Sánchez Cordero de García
Villegas y Juan N. Silva Meza; votaron en contra: Luis María Aguilar
Morales y Alberto Pérez Dayán. Ponente: Olga Sánchez Cordero de
García Villegas. Secretario: Octavio Joel Flores Díaz.
Tesis y/o criterios contendientes:
Tesis 1a. XCIII/2013 (10a.), de rubro: "PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA. LA APLICACIÓN DE ESTE DERECHO A LOS
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES DEBE
REALIZARSE CON LAS MODULACIONES NECESARIAS PARA
SER COMPATIBLE CON EL CONTEXTO AL QUE SE PRETENDE
APLICAR.", aprobada por la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, y publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIX, Tomo 1, abril de
2013, página 968,
Tesis 1a. XCVII/2013 (10a.), de rubro: "PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA. EL ARTÍCULO 61 DE LA LEY DE FISCALIZACIÓN
SUPERIOR DEL ESTADO DE MORELOS, NO VULNERA ESTE
165
DERECHO EN SUS VERTIENTES DE REGLA DE TRATAMIENTO,
REGLA PROBATORIA Y ESTÁNDAR DE PRUEBA.", aprobada por
la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, Libro XIX, Tomo 1, abril de 2013, página 967,
Tesis 2a. XC/2012 (10a.), de rubro: "PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA. CONSTITUYE UN PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
APLICABLE EXCLUSIVAMENTE EN EL PROCEDIMIENTO
PENAL.", aprobada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, y publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XVI, Tomo 2, enero
de 2013, página 1687, y
Tesis 2a. XCI/2012 (10a.), de rubro: "PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA. NO ES UN PRINCIPIO APLICABLE EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.", aprobada
por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y
publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, Libro XVI, Tomo 2, enero de 2013, página 1688.
El Tribunal Pleno, el veintiséis de mayo en curso, aprobó, con el
número 43/2014 (10a.), la tesis jurisprudencial que antecede.
México, Distrito Federal, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.
Nota: La tesis aislada P. XXXV/2002 citada, aparece publicada en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo XVI, agosto de 2002, página 14, con el rubro: "PRESUNCIÓN
DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE
MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL."
Esta tesis se publicó el viernes 06 de junio de 2014 a las 12:30 horas
en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera
de aplicación obligatoria a partir del lunes 09 de junio de 2014, para
los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General
Plenario 19/2013.”
(énfasis añadido)
Como se advierte de la tesis transcrita, así como de la resolución que dio lugar a
la misma, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación concluyó que el
principio en cuestión también rige en materia administrativa, pero que las reglas de
166
aplicación son diferentes y por tanto, deben ser matizadas, tomando en
consideración la naturaleza y finalidades del ámbito administrativo y el tipo de
faltas que se sancionan.
Por tanto, comparto la postura del Ministro Cossio Díaz, pues si bien se determinó
que la aplicación del principio en cuestión en el ámbito administrativo, se concluyó
que “su empleo debe ser según el caso”, por lo cual se trata de una respuesta muy
genérica que carece de contenido material, pues no aborda ni someramente las
condiciones de aplicación del principio.
Por tanto, el avance que esta contradicción de tesis representa en relación con la
tesis citada al inicio de este capítulo, de rubro ―DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS
TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON
MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO‖, es muy
limitado, pues sigue pendiente determinar cuáles son esos matices o prudencia
con los que debe aplicarse el derecho humano a la presunción de inocencia en
cada uno de los procedimientos administrativos sancionadores.
No obstante, ya en el ámbito propiamente administrativo, resulta muy ilustrativa la
siguiente tesis aislada, también emitida hace muy pocos meses por uno de
nuestros más altos Tribunales Colegiados, en los que se aborda de manera más
detallada y clara la presunción de inocencia como regla de prueba:
“Época: Décima Época Registro: 2006505 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 6, Mayo de 2014, Tomo III Materia(s): Constitucional, Administrativa Tesis: (III Región)4o.37 A (10a.) Página: 2096
167
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. AL SER UN PRINCIPIO APLICABLE AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, LAS SALAS DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA DEBEN UTILIZAR UN MÉTODO DE VALORACIÓN PROBATORIO ACORDE CON ÉL. De la tesis P. XXXV/2002, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, agosto de 2002, página 14, de rubro: "PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.", se advierte que los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, consagran los principios del debido proceso legal y acusatorio, los cuales resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de inocencia, que consiste en que el gobernado no está obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia. Si se parte de esa premisa, la presunción de inocencia es un derecho que surge para disciplinar distintos aspectos del proceso penal, empero, debe trasladarse al ámbito administrativo sancionador, en tanto ambos son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado. De tal suerte que dicho principio es un derecho que podría calificarse de "poliédrico", en el sentido de que tiene múltiples manifestaciones o vertientes cuyo contenido se encuentra asociado con derechos encaminados a disciplinar distintos aspectos del proceso penal y administrativo sancionador. Así, en la dimensión procesal de la presunción de inocencia pueden identificarse al menos tres vertientes: 1. Como regla de trato procesal; 2. Como regla probatoria; y, 3. Como estándar probatorio o regla de juicio, lo que significa que el procedimiento administrativo sancionador se define como disciplinario al desahogarse en diversas fases con el objetivo de obtener una resolución sancionatoria de una conducta antijurídica que genera que se atribuya la carga de la prueba a la parte que acusa. De esa forma, la sanción administrativa cumple en la ley y en la práctica distintos fines preventivos o represivos, correctivos o disciplinarios o de castigo. Así, el procedimiento administrativo sancionador deriva de la competencia de las autoridades administrativas para imponer sanciones a las acciones y omisiones antijurídicas desplegadas por el sujeto infractor, de modo que, la pena administrativa es una función jurídica que tiene lugar como reacción frente a lo antijurídico, frente a la lesión del derecho administrativo, por ello es dable afirmar que la sanción administrativa
168
guarda una similitud fundamental con la penal, toda vez que, como parte de la potestad punitiva del Estado, ambas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico, ya que en uno y otro supuestos la conducta humana es ordenada o prohibida bajo la sanción de una pena, la cual se aplica dependiendo de la naturaleza del caso tanto por el tribunal, como por la autoridad administrativa. De tal suerte que, dadas las similitudes del procedimiento penal y del administrativo sancionador, es que los principios que rigen al primero, como el de presunción de inocencia, también aplican al segundo. En esos términos, las Salas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa deben utilizar un método al valorar los elementos de convicción que obran en autos, para verificar que por sus características reúnen las condiciones para considerarlos una prueba de cargo válida, además de que arrojen indicios suficientes para desvanecer la presunción de inocencia, así como cerciorarse de que estén desvirtuadas las hipótesis de inocencia y, al mismo tiempo, descartar la existencia de contraindicios que den lugar a una duda razonable sobre la que se atribuye al infractor sustentada por la parte acusadora CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA TERCERA REGIÓN, CON RESIDENCIA EN GUADALAJARA, JALISCO. Amparo directo 37/2014 (cuaderno auxiliar 790/2013) del índice del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, con apoyo del Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región, con residencia en Guadalajara, Jalisco. Del Toro y Asociados, S.C. 19 de febrero de 2014. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Humberto Benítez Pimienta. Secretario: Abel Ascencio López. Nota: La presente tesis aborda el mismo tema que las diversas 1a. XCIII/2013 (10a.), 1a. XCIV/2013 (10a.), 1a. XCV/2013 (10a.), 1a. XCVI/2013 (10a.) y 1a. XCVII/2013 (10a.), de rubros: "PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. LA APLICACIÓN DE ESTE DERECHO A LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES DEBE REALIZARSE CON LAS MODULACIONES NECESARIAS PARA SER COMPATIBLE CON EL CONTEXTO AL QUE SE PRETENDE APLICAR.", "PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN SU VERTIENTE DE REGLA DE TRATO PROCESAL.", "PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA PROBATORIA.", "PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO ESTÁNDAR DE PRUEBA." y "PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL ARTÍCULO 61 DE LA LEY DE FISCALIZACIÓN SUPERIOR DEL ESTADO DE MORELOS, NO VULNERA ESTE DERECHO EN SUS
169
VERTIENTES DE REGLA DE TRATAMIENTO, REGLA PROBATORIA Y ESTÁNDAR DE PRUEBA.", que fueron objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 200/2013, resuelta por el Pleno el 28 de enero de 2014, de la que derivó la tesis de título y subtítulo: "PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO ES APLICABLE AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, CON MATICES O MODULACIONES."
Esta tesis se publicó el viernes 23 de mayo de 2014 a las 10:06 horas en el Semanario Judicial de la Federación.” (énfasis añadido)
Así las cosas, el avance doctrinal y jurisprudencial de otras jurisdicciones en torno
al principio de presunción de inocencia continúan llevando gran ventaja al Estado
mexicano.
Por ejemplo, el Tribunal Constitucional resolvió en la sentencia STC 76/1990 (hace
más de veinte años) que el principio de presunción de inocencia rige sin
excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la
imposición de cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas, pues el
ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el
artículo 24.2 de dicha constitución a los requisitos de la prueba y a un
procedimiento contradictorio.
A su vez, en la sentencia STC 303/1993 dicho Tribunal reconoció que se trata de
una presunción iuris tantum por lo que para su destrucción es necesario (i) la
prueba de los hechos constitutivos de infracción, (ii) los elementos integrantes del
tipo, (iii) que no se parta de simples indicios o conjeturas y (iv) se encuentre
suficientemente razonada.
Por otra parte, a través de la sentencia STC 246/1991, determinó que este
principio también es extensivo a las personas morales, toda vez que al haberse
reconocido su capacidad infractora, únicamente se trata una “construcción distinta
de la imputabilidad de la autoría de la infracción de la persona jurídica nace de la
propia ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento
170
volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que
están sometidos.”
En Colombia, en la sentencia No. T-581 /92 aprobada por la Sala Primera de
Revisión, en Santafé de Bogotá el día 11 del mes de Noviembre de mil
novecientos noventa y dos (1992), se analizó, en el ámbito administrativo
sancionador, el principio de presunción de inocencia como regla de trato:
“La Constitución del 91 extendió la garantía del debido proceso a todo tipo de actuaciones administrativas sancionatorias, que en la anterior Carta solo era propia de los procesos judiciales. (…) El carácter del órgano que impone una sanción no altera la naturaleza del acto punitivo. Ciertamente, ninguna diferencia ontológica se aprecia entre las sanciones impuestas por el órgano jurisdiccional y aquellas que son producto de una decisión administrativa, como quiera que unas y otras afectan intereses esenciales de las personas, como su libertad personal o su patrimonio económico. (...) Toda infracción merecedora de reproche punitivo tiene, como bien lo recuerda la Corte, una misma naturaleza, como idénticas son las consecuencias, no obstante que provenga de una autoridad administrativa o jurisdiccional o las formales diferencias en los trámites rituales. De consiguiente, los principios que rigen el derecho punitivo de los delitos, incluyendo el de la culpabilidad, deben, necesariamente, hacerse extensivos a las restantes disciplinas sancionatorias en las que no ha existido un desarrollo doctrinal adecuado sobre esta materia. Que sólo el derecho penal involucre intereses esenciales del individuo, es un postulado ampliamente rebatido, insuficiente hoy en día para justificar las diferencias en el tratamiento de las diversas clases de sanciones." En este orden de ideas, con la consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental constitucional extensivo a toda disciplina sancionatoria se busca vincular a las autoridades que, en ejercicio de sus funciones, impongan sanciones de cualquier índole. De esta forma, se quiere evitar la presencia de actuaciones arbitrarias, en la cual el funcionario unilateralmente imponga la sanción, y que la presunción de inocencia que establece la Constitución sólo sea desvirtuada a través de un proceso en donde el sindicado tenga la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa de la debida forma.
171
Cuando las autoridades del terminal marítimo de Cartagena fundamentan su decisión, de prohibirle el ingreso al peticionario a sus instalaciones, en el hecho de estar vinculado a un proceso penal y a una investigación administrativa interna, significa esto que al actor se le está presumiendo culpable de tales ilícitos y por tanto, se le vulnera su derecho fundamental a que se le presuma inocente. Así las cosas, para que las mencionadas autoridades prohiban el ingreso al peticionario a sus instalaciones, este deberá ser declarado culpable por las presuntas conductas delictivas cometidas en las instalaciones portuarias. Desvirtuada así la presunción de inocencia, la sanción tendría fundamento legal.”
(énfasis añadido)
Ahora, al analizar el principio de presunción de inocencia en el ámbito
administrativo sancionador, no debe omitirse comentar de manera siquiera somera
de dos cuestiones debatidas en este tema, la presunción de legalidad de las actas
administrativas y la cobertura temporal de la presunción de inocencia.
Respecto a lo primero, se ha sostenido que una norma legal que conceda una
presunción iure et de iurede veracidad o certeza a los documentos emitidos por
autoridades administrativas, como son las actas levantadas con motivos de
inspecciones, resultaría inconstitucional, pues aún en esos casos, se debe dar
oportunidad al posible infractor para que aporte otros medios de prueba para
desvirtuar los hechos asentados en esos documentos. Ello, pues una presunción
de esa índole, dispensaría a la autoridad administrativa de presentar toda prueba
respecto de los hechos sancionados.95
De esta forma, la presunción de legalidad del acto administrativo ―no implica en
modo alguno el desplazamiento de la carga de la prueba, que tratándose de la
infracción administrativa ha de corresponder a la Administración, sino simplemente
comporta la carga de recurrir en sede judicial aquella resolución sancionadora,
pudiendo obviamente basarse la impugnación en la falta de prueba de los hechos
95
Cfr. Parada Vázquez, Ramón, Op. Cit. p. 530 y 531.
172
imputados o de la culpabilidad necesaria que justifique la imposición de la
sanción.”96
La otra cuestión relevante respecto de la presunción de inocencia es ¿cuándo se
entenderá destruida y el administrado deja de gozar de ella? En materia penal el
punto no tiene discusión teórica ni práctica, puesto que uniformemente la
presunción de inocencia desaparece cuando se pronuncia la sentencia
condenatoria que cause cosa juzgada.
Tratándose de las sanciones administrativas, el tema no es tan claro. Como es
sabido, en esta materia primero existe un procedimiento administrativo
sancionador tramitado a las autoridades administrativas, cuya resolución puede
ser impugnada ante los órganos jurisdiccionales.
En cuanto a la sede administrativa, es claro que el principio de presunción de
inocencia rige sin excepción. Sin embargo, surgen distintas opiniones en cuanto a
su subsistencia durante la etapa de impugnación.En países como el Salvador se
desecha de manera tajante la inocencia del inculpado sin mayores
consideraciones y se niega sin más la suspensión de la ejecución del acto
impugnado, como una medida de autotutela de la Administración Pública.
En mi opinión, la destrucción de la presunción de inocencia debe acompañar al
administrado hasta la existencia de un acto firme, respecto del que no quepa
recurso administrativo ni formas de impugnación jurisdiccional. Ello, pues este
derecho humano obliga a todas las autoridades del Estado, por lo cual debe
respetarse en sede administrativa y en sede jurisdiccional.
Máxime que la pugna que pueda haber entre la autotutela de la Administración
Pública y la presunción de inocencia debe resolverse necesariamente en beneficio
de la libertad, jamás en su sacrificio.
96
Ibídem. p. 531.
173
Finalmente, no se omite mencionar que, en contra de la protección de la
presunción de inocencia en el ámbito administrativo sancionador, existe otra
postura que califica dicho protección como una apoteosis garantista y aconseja
cuidado en su aplicación a los órganos jurisdiccionales. En ese sentido se expresa
el maestro Alejandro Nieto:
“Es probable que la aplicación estricta de la presunción de inocencia
ha de producir no pocas satisfacciones a los jueces que se tienen
por garantes de las libertades y de los derechos individuales y más
todavía a los abogados defensores de los “presuntos” infractores a
quienes tal presunción ofrece innumerables posibilidades de escapar
de las mallas de la ley. Otros sentimientos tienen, sin embargo, los
funcionarios diligentes que no ven forma de demostrar la autoría de
las infracciones mínimamente sofisticadas, así como los ciudadanos
que carecen por completo de protección frente a ellas. Nadie puede
pensar seriamente en un sacrificio arbitrario de los derechos
individuales; mas tampoco puede entenderse la postergación
gratuita de los intereses públicos y colectivos por no hablar de los de
los perjudicados directamente por la infracción, máxime si se tiene
en cuenta que un Estado Social de Derecho puede establecer
jerarquías de derechos e intereses, puesto que su objetivo es lograr
un equilibrio de los contrapuestos, del que desde luego estamos hoy
muy lejos. La presunción de inocencia nació en un momento
histórico de absolutismo, se confirmó al cabo de un siglo como
necesaria reacción contra las dictaduras del siglo XX, y forzoso es
reconocer que en estos contextos operaba efectivamente como un
contrapeso del poder político arbitrario, como el fiel que equilibraba
la balanza. En la actualidad española, sin embargo, las
circunstancias han cambiado sustancialmente, y es lamentable, por
tanto, que una figura de tan preclaro origen se haya petrificado hasta
el punto al no acertar a adaptarse a los nuevos tiempos, haya
terminado convirtiéndose en un factor de desequilibrio. No se trata
sólo de la mudanza de los contextos políticos y sociales, es que hoy
han aparecido formas de conductas ilícitas en las que no tiene
entrada la presunción de inocencia de corte tradicional. Actualmente,
es una burla aplicar este principio a la criminalidad organizada, a las
grandes empresas, en general, a las estructuras capitalísticas
anónimas y clandestinas, a los ilícitos sofisticados y a las conductas
tecnológicamente desarrolladas. No es lo mismo investigar las
irregularidades de elaboración cometidas por un panadero artesano
174
o las de manipulación de alimentos de un tendero de ultramarinos
que las que realiza una multinacional o que tienen lugar en una
cadena comercial con miles de empleados y un sistema informático
impenetrable. ¿Qué garantiza y a quién protege aquí la presunción
de inocencia?”
Dicha postura me parece inaceptable, como más evidente, porque vulnera el
principio de igualdad ante la ley, pues en virtud de determinadas circunstancias
económicas o sociales de ciertas personas, propone desconocer cuando menos
uno de sus derechos humanos. Este ataque al principio de inocencia conduce al
derecho administrativo sancionador a terrenos del derecho penal del enemigo97.
En conclusión, la presunción de inocencia, constituye un concepto con carácter
universal, que consiste en que todo hombre goza de un estado de inocencia y se
le deberá tratar como tal, mientras no haya sido declarado culpable a través de
una sentencia firme, dictada en un proceso donde se decanten todas las garantías
a las que tiene derecho y precedida de una lícita actividad probatoria de cargo
efectuada por el órgano acusador.
97
Cfr. Oliva, Roberto.Op. Cit. p. 551.
175
El procedimiento administrativo
Hay que desarrollar paciencia y sobre todo
perseverancia para evitar que los abusos
eventuales se repitan y perpetúen. Tanto en
la administración como en los prestadores
de servicios públicos la posibilidad de abuso
de poder existe siempre y es necesario
salvaguardar los principios del debido
proceso a fin de que el particular encuentre
protección frente al funcionario de la
administración o de sus licenciatarios o
concesionarios monopólicos.
Pero en esto como en muchas otras cosas
no basta el funcionamiento formal de las
instituciones jurídicas: es necesario que el
propio pueblo colabore, individual o
colectivamente, en mantener a diario el
control del poder. Tenemos en esto un
deber de solidaridad con nosotros mismos.
Agustín Gordillo.98
Como vimos en el apartado anterior, corresponde a la Administración Pública la
imposición de las sanciones administrativas, bajo los principios sustantivos antes
analizados. Ahora bien, el ejercicio de la potestad sancionadora exige, para llegar
a la imposición de sanciones, que toda autoridad administrativa siga de manera
rigurosa un procedimiento formal.
La idea jurídica de proceso, de manera general y en sentido amplio, se entiende
como la ―secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el
objeto de llegar a un acto estatal determinado, destacando entonces en el
concepto la unidad de los actos que constituyen el proceso y su carácter teológico,
es decir que éstos se caracterizan por estar encaminados en su conjunto a un
determinado fin‖.99
98
Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. La defensa del usuario y del administrado, séptima edición, México, Editorial Porrúa, 2004, p. 325. 99
Ibidem, p.275.
176
Más en concreto, nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido al
procedimiento administrativo sancionador como “el conjunto de actos o
formalidades concatenados entre sí, a través del cual la autoridad competente,
tiene objeto de conocer, en forma de juicio, sobre irregularidades o faltas ya sean
de servidores públicos o particulares, y cuya finalidad, en todo caso, sea imponer
alguna sanción”.100
Por su parte, el maestro Agustín Gordillo señala que el procedimiento
administrativo es la “parte del derecho administrativo que estudia las reglas y
principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e
impugnación de la voluntad administrativa‖.101
La finalidad de que toda resolución administrativa que tenga por efecto sancionar
a un gobernado derive de un procedimiento formal, es doble y puede resumirse de
la siguiente forma: por un lado, garantizar al presunto infractor el pleno ejercicio de
su derecho de defensa y por otro, garantizar que el órgano administrativo
sancionador disponga de todos los elementos de juicio necesarios para dictar su
resolución.
La necesidad imperiosa de un procedimiento previo, se traduce en que en ningún
caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el correspondiente
procedimiento, por lo cual se excluye definitivamente el sistema de las llamadas
―sanciones de plano‖ o sin procedimiento.
Esta exigencia de un procedimiento en la materia administrativa sancionadora
debe de dar cabida a las mismas garantías de la libertad que encuentran en el
Derecho Procesal Penal. Todos los derechos de defensa del afectado deben ser
reconocidos.
100
Resolución dictada en la contradicción de tesis 200/2013 por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Disponible en https://www.scjn.gob.mx/ 101
Gordillo, Agustín. Op. Cit., p. 281.
177
Lo anterior, implica que el procedimiento administrativo debe estar formalizado lo
necesario para que pueda ejercerse de manera adecuada el derecho a la defensa
del particular.
Así pues, los principios que informan el procedimiento administrativo sancionador
constituyen el contenido esencial de éste, de tal forma que las regulaciones
secundarias de estos procedimientos no pueden restringir, vulnerar o desconocer
los citados principios. Más aún, incluso aunque intenten negar o cercenar estos
derechos, de todas maneras debe cumplirse el principio de debido proceso y el de
audiencia, aplicando así la norma de jerarquía superior.
En consecuencia, la exigencia de un procedimiento como garantía del derecho
humano a la defensa, ordena que no pueda darse por supuesto ningún trámite
esencial, las formas son todas en este tipo de procedimientos, al punto que
condicionan adsolemnitatemla validez de la sanción misma.
En conclusión, impedir que la persona ejerza su derecho de defensa es potenciar
los poderes sancionadores del Estado en detrimento de los derechos
fundamentales de la persona sujeta investigación. El derecho a la defensa “obliga
al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del
proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como
objeto del mismo.”102
Los principios que veremos se aplican a todos los procedimientos administrativos
sancionadores. Estos principios procedimentales son de carácter constitucional,
de derecho supranacional y de justicia natural.
102
Sentencia de fecha 8 de agosto de 2012 dictada en el expediente no. 00156-2012-PHC/TC por
el Pleno del Tribunal Constitucional del Perú, en el Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don César Humberto Tineo Cabrera contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal
para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.
178
Principio de defensa o del debido proceso
En el ordenamiento jurídico mexicano, se prevé de manera expresa la exigencia
de que se siga un procedimiento previamente a la emisión de cualquier acto
privativo o de molestia. El artículo 14 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos establece lo siguiente:
“Artículo. 14.- A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.” (énfasis añadido)
Por su parte, el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
establece:
“Artículo 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
179
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
(énfasis añadido)
Cabe destacarse que, si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula
―Garantías Judiciales‖, como la propia Corte Interamericana de Derechos
Humanosha determinado a través de múltiples resoluciones, su aplicación no se
limita únicamente a los proceso judiciales en sentido estricto, sino que tales
garantías también deben ser observadas ante cualquier tipo de acto del Estado
que determine derechos y obligaciones de las personas, ya sea en el orden
civil, laboral, administrativo, fiscal o de cualquier otra índole.
Al respecto, resulta particularmente relevante lo resuelto por la CIDH en
los siguientes casos:
180
(i) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, Sentencia de 2 de febrero de 2001
“124. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.
125. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes.
126. En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso.
127. Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber.
Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas.”
(énfasis añadido)
* * *
181
(ii) Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú Sentencia de 31 de enero de 2001. “De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo47. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana.”
(énfasis añadido)
El anterior criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por el que se
reconoce la aplicación de las garantías judiciales al procedimiento administrativo
sancionador, ha sido recogido por múltiples países latinoamericanos. Como
ejemplo se cita la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional del Perú en el
Expediente N.° 02098-2010-PA/TC LIMA:
“Tal como ya lo tiene expresado este Tribunal en uniforme y
reiterada jurisprudencia, el derecho al debido proceso tiene un
ámbito de proyección sobre cualquier tipo de proceso o
procedimiento, sea éste judicial, administrativo o entre particulares.
Así, seha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del
artículo 139.° de la Constitución no sólo tiene un espacio de
aplicación en el ámbito "judicial", sino también en el ámbito
administrativo" y, en general, como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos lo ha sostenido, puede también extenderse a
“cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter
materialmente jurisdiccional, (el que) tiene la obligación de adoptar
resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en
los términos del artículo 8° de la Convención Americana". (Caso
Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71). De igual modo la Corte
182
Interamericana sostiene –en doctrina que ha hecho suya este
Colegiado en la sentencia correspondiente al Exp. N.º 2050-2002-
AA/TC– que "si bien el artículo 8° de la Convención Americana se
titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos
judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las
personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de
acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.
(…)
Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser
oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de
sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad
pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de
sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las
personas.”
(énfasis añadido)
A partir de lo anterior, se advierte que, a fin de que las personas estén en
condiciones de ejercer una defensa adecuada,tratándose de cualquier
procedimiento administrativo sancionador en el que se determinen derechos y
obligaciones de los gobernados, resultan aplicables todas y cada una de las
garantías mínimas contenidas en el artículo 8 de la Convención Americana, entre
ellas específicamente, el derecho humano aldebido proceso legal, contenido
en la antes transcrita fracción I de ese artículo.
En el mismo sentido, al analizar el contenido del artículo 14 constitucional, en
cuanto a la terminología empleada ―...mediante juicio seguido ante los tribunales
previamente establecidos...”, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó
ampliar claramente el alcance de ese concepto, por la simple razón de que ―…no
es exacto que sólo las autoridades judiciales son constitucionalmente competentes
para privar de sus propiedades y derechos a los particulares, en los casos en que
la ley aplicable así lo prevenga. Si bien, el segundo párrafo del artículo 14
constitucional exige para ello “juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos”, es tradicional la interpretación relativa a que los tribunales
previamente establecidos no son exclusivamente los judiciales, sino también las
183
autoridades administrativas, a quienes la ley ordinaria confiere competencia
para ello...” (Informe de 1969. Tribunal Pleno, p. 216, primera parte).
Sirve de sustento a lo anterior la siguiente jurisprudencia sustentada por la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:
“Sexta Epoca Instancia: Segunda Sala Fuente: Apéndice de 1995 Tomo: Tomo III, Parte SCJN Tesis: 3 Página: 6
ACTOS ADMINISTRATIVOS, ORDEN Y REVOCACION DE. GARANTIAS DE AUDIENCIA, FUNDAMENTACION Y MOTIVACION.
Dentro de nuestro sistema constitucional no basta que una autoridad tenga atribuciones para dictar alguna determinación, para que ésta se considere legal e imperiosamente obedecible; máxime cuando tal determinación es revocatoria de otra anterior otorgada en favor de algún individuo. Los artículos 14 y 16 de la Constitución General de la República imponen A TODAS LAS AUTORIDADES DEL PAÍS la obligación de oír en defensa a los posibles afectados con tales determinaciones, así como la de que éstas, al pronunciarse, se encuentren debidamente fundadas y motivadas.
Sexta Epoca:
Amparo en revisión 7225/57. Benjamín Romero Villaseñor. 10 de septiembre de 1958. Unanimidad de cuatro votos.
Amparo en revisión 5501/58. "Laboratorios Doctomex", S. A. 23 de enero de 1959. Unanimidad de cuatro votos.
Amparo en revisión 5723/58. Laboratorios Liomont, S. A. 7 de mayo de 1959. Cinco votos.
Amparo en revisión 2988/59. "Mead Johnson de México", S. A. 3 de febrero de 1960. Unanimidad de cuatro votos.
Amparo en revisión 2125/59. Antonio García Michel. 23 de marzo de 1960. Cinco votos.”
184
(énfasis añadido)
Por tanto, conforme al derecho humano al debido proceso legal, es derecho de
todo gobernado, antes de ser objeto de cualquier privación de sus derechos
sustantivos, la existencia de un juicio o un procedimiento seguido en forma de
juicio, en el se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, las cuales
constituyen el conjunto esencial de los derechos procesales.
Así pues, el derecho humano a las mencionadas formalidades esenciales del
procedimiento, comprende diversos aspectos, los cuales a continuación se
enlistan:
i. La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias;
ii. Oportunidad del posible infractor para exponer las razones de sus
pretensiones y defensas, es decir, para presentar alegatos.
iii. Oportunidad para ofrecer pruebas y que ella se produzca, si fuere
pertinente, debiendo la Administración Pública requerir y producir los
informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los
hechos.
iv. El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas.
Confirma lo anterior, la siguiente jurisprudencia:
“Época: Novena Época Registro: 200234 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo II, Diciembre de 1995 Materia(s): Constitucional, Común
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Tesis: P./J. 47/95 Página: 133 FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO. La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado. Amparo directo en revisión 2961/90. OpticasDevlyn del Norte, S.A. 12 de marzo de 1992. Unanimidad de diecinueve votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Ma. Estela Ferrer Mac GregorPoisot. Amparo directo en revisión 1080/91. Guillermo Cota López. 4 de marzo de 1993. Unanimidad de dieciséis votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Adriana Campuzano de Ortiz. Amparo directo en revisión 5113/90. Héctor Salgado Aguilera. 8 de septiembre de 1994. Unanimidad de diecisiete votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Raúl Alberto Pérez Castillo. Amparo directo en revisión 933/94. Blit, S.A. 20 de marzo de 1995. Mayoría de nueve votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Ma. Estela Ferrer Mac GregorPoisot. Amparo directo en revisión 1694/94. María Eugenia Espinosa Mora. 10 de abril de 1995. Unanimidad de nueve votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Ma. Estela Ferrer Mac GregorPoisot. El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el veintitrés de noviembre en curso, por unanimidad de once votos de los ministros: presidente José Vicente Aguinaco Alemán, Sergio Salvador Aguirre
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Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Juventino V. Castro y Castro, Juan Díaz Romero, Genaro David Góngora Pimentel, José de Jesús Gudiño Pelayo, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios, Olga María Sánchez Cordero y Juan N. Silva Meza; aprobó, con el número 47/1995 (9a.) la tesis de jurisprudencia que antecede; y determinó que las votaciones de los precedentes son idóneas para integrarla. México, Distrito Federal, a veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y cinco.”
(énfasis añadido)
En conclusión, toda sanción administrativa debe ir presidida del procedimiento que
garantice el cumplimiento de las reglas del debido proceso o formalidades
esenciales del procedimiento.
En virtud de la importancia de respetar el debido proceso, se estima que, a menos
que la transgresión de que se trate sea de poca trascendencia, la indefensión del
particular cometida por la administración debe sancionarse siempre con la nulidad
del procedimiento administrativo sancionador y por ende, la nulidad de la sanción
administrativa.
Audiencia
El derecho de audiencia previa constituye la primera de las formalidades
esenciales del procedimiento, sin embargo, en virtud de su especial trascendencia,
conviene su análisis independiente.
Para entender el contenido y alcance de este derecho fundamental, resulta
conveniente exponer las consideraciones la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre este tópico, vertidas al resolver el caso Barbani Duarte y otros Vs.
Uruguay, en la sentencia de 13 de octubre de 2011:
“120. El Tribunal ha desarrollado el derecho a ser oído protegido en el artículo 8.1 de la Convención, en el sentido general de comprender el derecho de toda persona a tener acceso al
187
tribunal u órgano estatal encargado de determinar sus derechos y obligaciones… 121. Sobre el particular, la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que la exigencia de que una persona “sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial” es equiparable al derecho a un “juicio” o a “procedimientos judiciales” justos. Al respecto, la Corte Europea ha desarrollado el criterio según el cual un procedimiento justo supone que el órgano encargado de administrar justicia efectúe “un examen apropiado de las alegaciones, argumentos y pruebas aducidas por las partes, sin perjuicio de sus valoraciones acerca de si son relevantes para su decisión”.
122. El examen requerido en el presente caso amerita que la Corte precise el alcance del derecho a ser oído establecido en el artículo 8.1 de la Convención Americana. Ese derecho implica, por un lado, un ámbito formal y procesal de asegurar el acceso al órgano competente para que determine el derecho que se reclama en apego a las debidas garantías procesales (tales como la presentación de alegatos y la aportación de prueba). Por otra parte, ese derecho abarca un ámbito de protección material que implica que el Estado garantice que la decisión que se produzca a través del procedimiento satisfaga el fin para el cual fue concebido. Esto último no significa que siempre deba ser acogido sino que se debe garantizar su capacidad para producir el resultado para el que fue concebido. (…)”
(énfasis añadido)
Conforme a lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el
derecho de humano de audiencia tiene como objetivo primordial garantizar que
toda resolución emitida por una autoridad pública, luego de seguir el
procedimiento legal correspondiente (aspecto formal), satisfaga la finalidad para
la cual se instauró el procedimiento en cuestión(garantía material), es decir,
que se analicen con detenimiento las alegaciones, argumentos y pruebas
aducidas, a la luz del objetivo perseguido por la actuación de la autoridad, sin
perjuicio de la valoración última que haga el juzgador acerca de su relevancia para
la decisión final que emita.
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Por tanto, el derecho humano de audiencia impone la ineludible obligación a cargo
de las autoridades para que, de manera previa al dictado de un acto mediante el
cual se determinen los derechos y obligaciones de una persona, cumplan con una
serie de formalidades esenciales, necesarias para oír en defensa a los afectados.
Ahora bien, atendiendo a que los derechos humanos revisten ciertas
características que los singularizan, entre ellas, la de eficacia directa e inmediata
frente a los poderes públicos, ―no es necesario que una ley desarrolle los
alcances de es derechos humanos, aun en el supuesto de que la Constitución
señale la existencia de esa ley”103
En el caso del derecho humano de audiencia, ―aunque en la ley aplicable al caso
no imponga a la autoridad responsable la obligación de otorgar al interesado la
garantía de audiencia antes de emitir aquél, la autoridad debe observar las
formalidades necesarias para respetar la garantía de audiencia previa que
consagra el artículo 14 constitucional.‖104
Sirve de apoyo a lo anterior la siguiente tesis aislada:
“Época: Novena Época Registro: 203181 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo III, Febrero de 1996 Materia(s): Civil Tesis: IX.1o.4 C Página: 389
AUDIENCIA, GARANTIA DE. DEBE RESPETARSE AUNQUE LA LEY EN QUE SE FUNDE LA RESOLUCION RECLAMADA
103
Carpizo, Jorge, Los derechos humanos: naturaleza, denominación y características. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, número 25, julio-diciembre 2011, p. 23 y 24. Visible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/CuestionesConstitucionales/25/ard/ard1.pdf 104
Agustín Gordillo, Tratado de Derecho administrativo, Tomo II, La defensa del usuario y del
administrado, 7ª edición, Porrúa, México, 2004.
189
NO LO PREVEA. (LEGISLACION DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOSI).
Es cierto que el artículo 1032 del Código de Procedimientos Civiles vigente en el Estado de San Luis Potosí, de aplicación supletoria al Código de Comercio, faculta al juzgador a revisar oficiosamente o a petición de parte, los actos del ejecutor, incluyéndose la diligencia de embargo practicada en un juicio ejecutivo mercantil. Pero tal facultad revisora no implica que pueda dejar sin efectos el embargo ya practicado, atendiendo a las razones dadas por el demandado, sin oír previamente al actor; pues la anulación del embargo constituye un acto privativo de un derecho ya constituido en favor de éste y, con la omisión de oírlo previamente, se vulnera en su perjuicio la garantía de audiencia prevista en el artículo 14 constitucional, cuya observancia obliga a las autoridades responsables, independientemente de que el Código de Procedimientos Civiles mencionado, aplicado supletoriamente al Código de Comercio, no imponga la obligación de respetar a alguna de las partes, la garantía de que se ocupa, dada la supremacía de la Carta Magna, sobre cualquier ley secundaria.
Amparo en revisión 270/95. J. Carmen Alvarado Mata. 11 de enero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Baltazar Alvear. Secretario: José Luis Solórzano Zavala.”
(énfasis añadido)
Conforme a lo analizado, la audiencia es una ―garantía esencial cuya omisión
genera inexcusablemente una infracción procedimental grave productora de
indefensión‖105. Por lo que debe proceder, salvo alguna criticable excepción, la
anulación de cuantas sanciones de plano se hubieran impuesto sin escuchar al
infractor.
Asimismo, resulta incuestionable la inconstitucionalidad de cuantas normas
prevean la imposición de sanciones sin respetar un procedimiento que garantice,
cuando menos, la audiencia del interesado.
105
Lozano, Blanca. Op. Cit., p. 58.
190
Capítulo 5.
El derecho a la no autoincriminación
“… muy poco interés es dado a la tarea de
procuración de justicia y al inculpado, a menos
que uno se encuentre envuelto o de alguna
manera se vea afectado por una causa
criminal en particular.
Un porcentaje importante de la sociedad se
daría por satisfecho si las autoridades
simplemente condenaran a los presuntos
criminales sin importar los medios empleados
para este fin. Sin embargo, la sociedad
necesita considerar que el sistema de justicia
penal y los derechos que ahí se pueden
invocar y hacer valer son reflejo de la calidad
de las instituciones, valores y derecho que son
necesarios para hacer efectivos otros
derechos, que al mismo tiempo, son
indispensables para garantizar la tranquilidad
y seguridad que brinda un Estado de
derecho.”106
Antecedentes
Antecedentes generales.
El derecho a la no autoincriminación tiene sus antecedentes más remotos en las
prácticas inquisitoriales llevadas a cabo en Inglaterra a mediados del siglo XVII.
Este derecho surge bajo la máxima nemoteneturseipsumprodere que significa que
nadie está obligado a informar o declarar en contra de sí mismo.
106
Bravo Aguilar, Nayhcatzin Tonatiuh, La Protección del Derecho en contra de la tortura y la
autoincriminación en México y Estados Unidos, Disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/37/6.pdf
191
Esta prerrogativa se invocaba frente a la persecución religiosa como defensa en
contra del requerimiento de realizar juramento de responder con la verdad a un
interrogatorio practicado por la autoridad eclesiástica, destinado a extraer
respuestas potencialmente incriminatorias107.
Dichos juramentos eran denominados ex officio y se caracterizaban por no hacer
del conocimiento del gobernado la acusación que pesaba en su contra, razón por
la que podían ser tan amplios como resultare necesario durante su realización.
Así pues, este derecho mejor conocido bajo el axioma
nemoteneturseipsumprodere encontró fundamento en dos dogmas de la teología
medieval cristiana, (a) el primero relativo a que la comisión de un crimen no
nulificaba el derecho natural del individuo para preservarse a sí mismo y (b) el
segundo, consistente en que jurar en vano o mentir bajo juramento de decir
verdad era un pecado mortal.
De ese modo, el derecho a no declarar contra sí mismo surge como un derecho
para solucionar el dilema religioso que enfrentaban aquellos que eran forzados a
practicar este tipo de juramento108, pues por una lado, si decidían confesar la
verdad, entonces atentaban contra su derecho natural a preservarse a sí mismos
–dado que indefectiblemente eran condenados a muerte–; en cambio, si optaban
por mentir y faltar a la verdad, ello implicaba cometer un pecado mortal derivado
del juramento en vano. Asimismo, si habiendo practicado el juramento se negaban
a responder, el silencio era utilizado como evidencia en su contra y significaba en
consecuencia, un reconocimiento de culpabilidad.
Es pues en 1640 que, luego de un largo periodo llevándose a cabo este tipo de
prácticas tortuosas, se llegó a la determinación de que compelir a una persona a
107
Cfr.Bravo Aguilar, Nayhcatzin Tonatiuh, Op. Cit. p. 148. 108
Si bien existía la posibilidad de negarse a realizar el juramento, el rechazo conllevaba la imposición de medidas de apremio, tales como confinamiento en calabozos hasta la muerte o la aplicación de azotes.
192
informar bajo juramento su culpa o inocencia era una violación a sus libertades
individuales, por lo que el Parlamento inglés estableció la prohibición del
juramento ex officio, quedando reconocido por las leyes inglesas el privilegio
contra la no autoincriminación.
No obstante ese reconocimiento legal, el derecho a la no autoincriminación se
tornó efectivo y su invocación fue respetada por la autoridad hasta muchos años
después, pues durante décadas enteras las cortes eclesiásticas y del commonlaw
mantuvieron la idea de que el apegarse al derecho a la no autoincriminación era
en sí mismo incriminatorio, e implica tácitamente un reconocimiento de
culpabilidad.
Cabe mencionar que en un inicio, la lucha por el reconocimiento de este derecho,
en principio, sólo pretendía que se reconociera el derecho a la notificación previa
con la debida justificación y explicación de la acusación; sin embargo, con el paso
del tiempo se advirtió la necesidad de incluir en ese derecho, la prerrogativa para
no declarar sobre hechos propios.
Situación similar ocurrió en las colonias de Norteamérica, en las que por años se
permitió practicar este tipo de juramentos. Es hasta con la Quinta Enmienda de la
Constitución Federal de 1789 que se prohibió el restablecimiento el juramento ex
officio. En este país, el derecho a la no autoincriminación también pasó por dos
etapas: en la primera bastaba con notificar al acusado los hechos que se le
imputaban, en la segunda, se hizo necesario que se informara claramente al
acusado que, a la par del derecho a hablar en defensa propia, no tenía una
obligación para responder a las preguntas formuladas.
Asimismo, resulta interesante el que en países del commonlaw, el reconocimiento
del derecho a la no autoincriminación no surgió con el propósito de evitar que se
forzara a las personas a rendir juramento de declarar la verdad, sino que dicho
derecho derivó del diverso principio de la voluntariedad de las confesiones,
193
conforme al cual únicamente eran válidas aquellas confesiones realizadas por el
acusado sin ningún tipo de presión y sin que hubiere existido una falsa promesa
de que, en caso de confesar, se obtendría un beneficio o se evitaría un perjuicio.
Antecedentes en México
En nuestro país, la situación no fue muy distinta a esos antecedentes, pues las
mismas prácticas inquisitorias fueron trasladadas desde España.
Los Tribunales de la Santa Inquisición se instauran en México en 1571 con el
mismo rigor y efectividad con que venían actuando en países europeos. Las
acusaciones podían ser por distintos delitos tales como la herejía, hechicería,
adulterio, etc. y se procedía en contra de aquellos que, por sospechas o rumores,
hubiera lugar a que se iniciara un procedimiento, dentro del cual, de considerarse
justificado, se detenía al sospechoso, quien no era informado de la acusación en
su contra, ni de la evidencia que supuestamente lo incriminaba y una vez
detenido, se le torturaba hasta que confesara la razón de su arresto. Aunque
podía contar con un defensor, ese aducido derecho era prácticamente inexistente,
ya que al defensor se le podía perseguir por encubrir a un hereje.
De este modo, se trataba de un procedimiento obscuro e incriminatorio, pues de
cualquier manifestación del acusado, se desprendía la existencia de un delito. Ello,
aunado a la confiscación de sus bienes, lo cual lo dejaba en absoluta pobreza, en
caso de que llegara a librarse de la inquisición.
Los métodos para obtener la confesión del acusado consistían en la tortura física y
psicológica llevada hasta el grado que resultare necesario para obtener la
confesión pretendida, para luego finalmente exhibir públicamente al culpable,
momento en el que se decretaba la pena impuesta (azotes, hoguera,
encarcelamiento, destierro, etc.). Todo esto tenía como finalidad fortalecer la fe de
los asistentes.
194
Así, durante muchas décadas todavía subsistieron estos tipos de procedimientos
inquisitivos en el sistema judicial de nuestro país, pues ―los fiscales encontraron
que la forma más eficaz y expedita para obtener la confesión del acusado
consistía en someterlo a tormento y, llevados sin duda por su amor al principio de
economía procesal, desarrollaron métodos siempre más eficaces de tortura.‖109
De ese modo, la tortura no era una pena, ni constituía una sanción aflictiva
aplicada a quien ya se hubiese reconocido culpable de algún delito, sino que más
bien ya era considerada como una quaestio procesal, un modo de esclarecer la
verdad, a fin de decidir ante todo si el imputado era culpable o inocente.
Es hasta la etapa constitucional que con la irrupción del pensamiento liberal se
abre paso a una reforma en materia penal con la idea de que debían reconocerse
al acusado diversos derechos y garantías durante la averiguación previa y durante
el proceso penal, es decir, desde el primer momento en que se le atribuía a una
persona participación en un hecho punible.
Con ello, se buscó superar la concepción inquisitiva que consideraba al acusado
como un objeto del procedimiento, como ―una fuente de información destinada a la
averiguación de la verdad material, generando todo tipo de excesos y abusos en
contra del imputado (entre ellos, la tortura) pues se consideraba a la confesión
como la “reina de las pruebas” y se trataba de llegar a ella de cualquier
manera.”110
El contenido y alcance actual de este derecho en el ámbito penal, es analizado
más adelante.
109
Idem, p. 177. 110
Pérez López, Jorge A., ―El Derecho a la No Autoincriminación y sus expresiones en el Derecho Procesal Penal‖. Disponible en:
http://www.derechoycambiosocial.com/revista017/autoincriminacion.htm
195
Antecedentes constitucionales
Como se ha visto, el derecho a la no autoincriminación surge con el propósito
primordial de erradicar dos prácticas contrarias a los derechos humanos, por un
lado, el que se obligara a los imputados a rendir juramento de confesar la verdad
respecto de los hechos que se le cuestionaran en un interrogatorio y por otro, el de
evitar que mediante cualquier medio de coacción como la torturar, física o
psicológicamente, se obligara a los imputados a confesar, con el objeto de obtener
de ellos una confesión autoinculpatoria.
En nuestro país, atendiendo a sus antecedentes históricos, la finalidad primordial
que se pretendió con el reconocimiento de dicho derecho fue la de prohibir la
tortura de los imputados. Esta intención se ha hecho notar a través de los distintos
artículos constitucionales que han buscado reconocer el derecho a guardar
silencio.
La prohibición en contra de la tortura se encuentra primeramente prevista en el
documento de fecha 14 de septiembre de 1813 redactado por José María Morelos
y Pavón, Los Sentimientos de la Nación, en el que se prohíben las prácticas
empleadas para obtener confesiones forzadas.
Por su parte, las Bases Orgánicas de la República Mexicana, publicadas mediante
Decreto de fechas 14 de junio de 1843, en su artículo 9º, entre otros derechos de
los habitantes de la República, el de que: ―X. Ninguno podrá ser estrechado por
clase alguna de apremio o coacción a la confesión del hecho por que se le juzga.‖
Esta norma resulta de especial importancia en virtud de que “por primera vez en
nuestro Derecho, se abandona la mención específica del tormento para referirse,
196
en forma genérica, a toda clase de “apremio o coacción” que pueda llevar al reo a
confesar el hecho por el que se le juzga.‖111
Posteriormente, el Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana de
fecha 15 de mayo de 1856, dispuso en su artículo 54:
“A nadie se tomará juramento sobre hecho propio en materia
criminal, ni podrá emplearse género alguno de apremio para que el
reo se confiese delincuente, quedando en todo caso prohibido el
tormento.”
Por su parte, la Constitución de 1836 señaló en su artículo 49 que ―jamás podrá
usarse el tormento para la averiguación de ningún género de delito”. Misma línea
que siguieron posteriormente la Constitución de 1847 y la actual, promulgada en
1917.
Así pues, al momento de su promulgación, nuestra Constitución, en su artículo 20
dispuso que, en todo juicio del orden criminal, el acusado tendrá, entre otras, la
garantía consistente en que: “II. No podrá ser compelido a declarar en su contra,
por lo cual queda rigurosamente prohibida toda incomunicación o cualquier otro
media que tienda a aquel objeto.‖
De ese modo, la garantía prevista en el artículo 20, fracción II constitucional,
“prohíbe no sólo el tormento, sino también la incomunicación y, genéricamente,
cualquier otro medio que tienda a compeler a una persona a declarar en su
contra.”112
A partir de las reformas de 1993, se reconoció la necesidad de informar al
inculpado de sus derechos durante todo el proceso, además de que se prohibió la
111
Zamora-Pierce, Jesús, Garantías y Proceso Penal, octava edición, México, Editorial Porrúa, 1996, p. 181. 112
Zamora-Pierce, Jesús, Op. Cit.,p. 82.
197
incomunicación, intimidación y tortura, y en concordancia, se estableció la sanción
penal para aquellos que llevaran a cabo tales conductas.
Hoy en día, el derecho a la no autoincriminación o a no declarar en contra de sí
mismo, se encuentra previsto en el artículo 20 constitucional, apartado B, inciso II:
“Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. (…)
B. De los derechos de toda persona imputada: (…) II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su
detención se le harán saber los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser utilizado en su perjuicio. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo valor probatorio;”
A su vez, el derecho humano que nos ocupa ha sido reconocido en los siguientes
tratados internacionales:
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito por el Estado
mexicano el 24 de Marzo de 1981:
“Artículo 14. (…) 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de
198
oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) Interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.” (énfasis añadido)
- Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita por el Estado
mexicano el 24 de Marzo de 1981:
“Artículo 8. Garantías Judiciales
(…) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: g)derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
(…) 3. La confesión del inculpado sólo es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.” (énfasis añadido)
El derecho a la no autoincriminación en el Derecho Penal
Hoy en día, se entiende que el derecho a la no autoincriminación constituye un
derecho humano que deriva de la dignidad de la persona, valor supremo en todo
Estado de Derecho.
Este derecho es considerado un complemento o consecuencia del derecho a la
presunción de inocencia, el cual como vimos en el capítulo anterior, en su
vertiente como regla de prueba, implica que es la parte acusadora quien debe
aportar durante la averiguación previa y el proceso penal, las pruebas de cargo
idóneas y suficientes para desvirtuar el estado de inocencia que en principio se le
199
reconoce a todo gobernado; de lo cual se sigue que el imputado no está obligado
a acreditar su inocencia, ni a declarar o aportar pruebas, entre ellas la confesional,
de las que pudiera extraerse su culpabilidad.
Lo anterior ha sido corroborado por el Tribunal Constitucional de España, al
señalar que el derecho a no declarar contra sí mismo entronca con una de las
manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia, ―la que se sitúa en la
acusación la carga de la prueba: esta carga no se puede trocar fácticamente
haciendo recaer en el imputado la obligación de aportar elementos de prueba que
supongan una autoincriminación113‖.
A su vez, el derecho a la no autoincriminación surge como una garantía o derecho
instrumental del derecho de defensa. Como vimos acorde con este derecho todo
particular está facultado para optar por defenderse de la imputación de un hecho
ilícito de la forma que estime más conveniente para sus intereses. Por ello, la no
autoincriminación es considerada como la manifestación pasiva de ese derecho,
puesto que es la defensa que ejerce el imputado mediante su inactividad, sin que
en ningún caso, pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión
alguna, a declarar ni a confesarse culpable.
En ese entendido, se pretende que la declaración del imputado no pueda ser
tomada como fuente de prueba en sentido incriminatorio, sino como una expresión
del derecho de defenderse, es por ello que al imputado no puede considerársele
como fuente de prueba y menos en contra de sí mismo. De no existir este derecho
a no declarar contra sí mismo, el imputado tendría el deber de decir la verdad,
tornándose nugatorio su derecho a defenderse de la manera que considere más
adecuada y pertinente.
113
Sentencia 161/1997 de fecha 2 de octubre de 1997 dictada por el Tribunal Constitucional de España.
200
En resumen, “el derecho a declarar y el derecho a la no incriminación es un
derecho específico que se desprende del derecho de defensa y la presunción de
inocencia. Comprende el derecho a ser oído, el derecho a guardar silencio. Su
campo de aplicación comprende la potestad de la persona acusada de cometer un
delito a guardar silencio sobre los hechos por los cuales es investigada o acusada
penalmente, tanto en lo que la atañe como en lo que incumbe a terceros.”114
Conforme a los antes visto, el espíritu de esta libertad es dejar al arbitrio del
imputado si declara o si se abstiene de declarar y mejor opta por guardar silencio,
pero primordialmente pretende asegurar que no se utilicen medios de coacción
que le obliguen a realizar cualquier declaración.
El derecho que nos ocupa refleja el grado de civilización de una sociedad que
considera a la tortura, en cualquiera de sus grados o manifestaciones, como
inadmisible, por constituir un atentado intolerable en contra de la persona humana.
No se omite señalar que en materia penal, este derecho a guardar silencio puede
ser ejercido de modo absoluto (no se declara) o parcial (negativa a declarar
respecto a determinadas preguntas) y es de carácter disponible, de modo tal que
si luego de producida la negativa el imputado desea declarar, podrá hacerlo sin
ninguna restricción; por lo que el imputado puede “declarar en el caso de que esté
guardando silencio, o puede guardar silencio en el caso de que se encuentre
declarando.‖115
A continuación se analizan de manera pormenorizada los elementos que
comprende este derecho previsto en el artículo 20, apartado B, inciso II de nuestra
Constitución Política.
114
Herencia Carrasco, Salvador, El Derecho de Defensa en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, p. 369. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/8/3515/19.pdf 115
Pérez López, Jorge A., Op. Cit. p. 3.
201
El silencio del imputado no podrá ser utilizado en su perjuicio.
Uno de los elementos que encierra el derecho a la no autoincriminación es el
derecho que tiene el imputado a guardar silencio sin que de aquello puedan
extraerse consecuencias negativas en su contra, como resultaría establecer
una presunción de culpabilidad en su contra.
Por ello, la configuración positiva de este derecho fundamental no es ociosa;
pretende, en cambio, erradicar la práctica nociva de interpretar el silencio del
inculpado como autoincriminación tácita bajo la lógica de que quien calla esconde.
Ello precisamente fue la finalidad perseguida por el Constituyente Permanente, al
modificar el texto de la fracción II del artículo 20 Constitucional, mediante reforma
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de septiembre de 1993, tal y
como se aprecia en los dictámenes y discusión de dicha reforma, de fecha 19 y 26
de agosto de 1993:
"Fracción II. Respecto a la fracción II del artículo 20 constitucional, la reforma que se propone clarifica la garantía de que ningún inculpado podrá ser obligado a declarar, por lo que se elimina la expresión „en su contra‟, a fin de evitar que la autoridad trate de menoscabar dicha garantía bajo pretexto de que sólo hasta conocer el contenido de la declaración se podrá definir si ésta es autoincriminatoria o no. Además, se busca dejar atrás la práctica nociva de interpretar el silencio del inculpado como autoincriminación tácita bajo la lógica de que quien calla esconde.” (énfasis añadido)
Así, desde el punto de vista de la postura garantista, la declaración del imputado
no pueda utilizarse en su contra, su dicho debe ser valorado desde una posición
adversarial, como un medio de defensa.
202
En pocas palabras, el silencio del imputado es neutro, no es la afirmación ni la
negación de lo que se preguntó, si decide guardar silencio, no puede, a partir de
ello, concluirse su culpabilidad, puesto que lo que ejerce es su derecho a guardar
silencio.
Lo anterior, sin perjuicio de que el imputado pueda renunciar a este derecho
voluntariamente en cualquier momento, y decida declarar,pudiendo incluso
reconocer su culpabilidad.
Este elemento del derecho a la no autoincriminación ha sido reconocido por el
Poder Judicial de la Federación, tal y como se desprende de la siguiente tesis
aislada:
“Época: Novena Época Registro: 169880 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXVII, Abril de 2008 Materia(s): Penal Tesis: XVII.1o.P.A.50 P Página: 2371 GARANTÍA DE NO AUTOINCRIMINACIÓN CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. SU EJERCICIO NO PUEDE CONSTITUIR UN INDICIO PARA ACREDITAR LA RESPONSABILIDAD DEL SENTENCIADO. El artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece la garantía de no autoincriminación, consistente en que en todo proceso del orden penal el inculpado no podrá ser obligado a declarar. Luego, la autoridad judicial puede considerar la cooperación del acusado en el esclarecimiento de los hechos, como una conducta posterior al delito que puede resultarle favorable según las manifestaciones que realice, pero en ningún caso, ponderar en su menoscabo hechos que no hubiera declarado; de ahí que, considerar lo anterior como un indicio para acreditar la responsabilidad del activo, en el delito
203
imputado, es indebido, porque al estar consagrado, a nivel constitucional, el derecho a no declarar en su contra, si así lo estima pertinente, la plenitud de su ejercicio contempla inclusive el derecho de negar los hechos o no mencionar u omitir los que estime pertinentes para su defensa adecuada, de lo contrario, se volvería nugatoria esa garantía, por inferir indebidamente, un indicio en contra del titular de la garantía. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO. Amparo directo 372/2007. 1o. de febrero de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Mario Pedroza Carbajal. Secretario: Jorge Guillermo García Suárez Campos.” (énfasis añadido)
El imputado debe ser informado de su derecho a no declarar y de los motivos de la
acusación.
Conforme al Estado de Derecho se busca evitar que el ciudadano imputado se
declare culpable, sin haber sido previamente informado de los derechos
procesales que le asisten, dentro de ellos, la ausencia de efectos negativos por el
ejercicio de su derecho a no declarar.
Por ello, antes de comenzar un interrogatorio contra el imputado debe advertírsele
que tiene derecho a abstenerse de declarar y que ésta decisión no podrá ser
utilizada en su perjuicio.
Asimismo, a fin de permitir al imputado una defensa adecuada, debe informársele
desde la primera diligencia los hechos que pesan en su contra y los delitos que se
le imputan.
Prohibición del empleo de medios de coacción.
204
Otro de los elementos que se desprende del derecho a la no autoincriminación es
que la declaración del imputado debe llevarse a cabo en ejercicio de plena
libertad.
Lo anterior, puesto como sabemos el fin último de este derecho humano es evitar
que el imputado sea obligado por cualquier medio a declarar y peor aún, a aceptar
su culpabilidad.
Para asegurar la eficacia del derecho a la no autoincriminación, se encuentra
prohibido todo acto que constriña o presione al imputado a declarar, de modo que
la autoridad no puede utilizar ningún medio de coacción que forcé al imputado a
declarar.
En ese sentido, el mismo artículo 20, apartado B, inciso II dispone que “queda
prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o
tortura”.
No obstante el actual artículo 20 constitucional solo refiere expresamente a la
incomunicación, intimidación o tortura, considerando los antecedentes históricos
de este precepto, debe decirse que se encuentran prohibidas no sólo estas
prácticas, sino cualquier medio de coacción que tienda a obligar al imputo a
autoincriminarse, afectando la voluntariedad de la declaración.
En este punto, para mayor claridad conviene entender a cabalidad el significado
del vocablo ―coacción‖, el cual es definido por la Enciclopedia Jurídica Mexicana
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de
México, en los siguientes términos:
“COACCIÒN. I. (Del latín coactio-onis: cobro, extracción (fiscal), de
coacto, are: compelir, a su vez, de cogo, ere: “conducir a”: así
coactus: “impulso”.) Significa empleo de la fuerza o violencia (o
miedo) sobre un individuo para que este haga una cosa”,
205
“cualidad de algo que apremia o impulsa (a hacer algo)”, “acción de
compelir”.
No es difícil advertir que la expresión “coacción” evoca la idea de un
impulso, de una motivación. La coacción se distingue de cualquier
otro empleo de fuerza o violencia por su propósito específico:
provocar una acción. El uso de la fuerza que “coacción” presupone
es aquella que se introduce como motivación; su finalidad hacer que
alguien haga u omita.
(…)
II. Dentro del lenguaje jurídico por “coacción” se entiende, en
términos generales: “empleo de la fuerza de que dispone el orden
jurídico”. Tal expresión que reside en el hecho de que emplea la
fuerza para regular la conducta humana: establece (e impone)
sanciones y hace uso de la ejecución forzada…”116
(énfasis añadido) A partir de dicha definición, se desprende que el derecho a la no autoincriminación
impone la prohibición de cualquier medio o método que impulse o motive al
imputado a declarar, afectando su libertad para declarar o guardar silencio.
Por tanto, lo que la norma proscribe es el empleo de violencia, sea física,
sicológica, la tortura y el tormento, las amenazas, el juramento, las medidas de
apremio, el engaño o inclusive, el cansancio, es decir, cualquier forma de maltrato.
Asimismo, este derecho protege el que en caso de que el imputado decida
declarar, no pueda obligársele a rendir juramento de confesar la verdad, ni
tampoco, el que si falta pueda imputársele delito de falsedad en declaraciones,
pues en ambos casos se le estaría coaccionando para que declare en su contra.
Ahora, al encontrarse proscrita la práctica de coaccionar o torturar al imputado
hasta conseguir su confesión, se entiende que de vulnerarse esta prohibición, se
excluye la posibilidad de reconocer valor jurídico a aquellas declaraciones
autoincriminatorias que se han obtenido a partir del empleo de algún medio
116
Enciclopedia Jurídica Mexicana del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, tomo II, segunda edición, México, Editorial Porrúa, 2004, p. 186 y 187.
206
coactivo y por tanto, se deslegitima o invalida la investigación o el proceso en sí
mismo.
Bajo esa tesitura, en caso de que la declaración del imputado fuere resultado de
algún ―estímulo‖ externo, es decir, que fuere extraída bajo algún medio coercitivo
que force al imputado a confesar, esa prueba será declarada nula. Al efecto, el
artículo 287 del Código Penal de la Federación.
“Artículo 287.- La confesión ante el Ministerio Público y ante el juez deberá reunir los siguientes requisitos: I.- Que sea hecha por persona no menor de dieciocho años, en su contra, con pleno conocimiento, y sin coacción, ni violencia física o moral; II.- Que sea hecha ante el Ministerio Público o el tribunal de la causa, con la asistencia de su defensor o persona de su confianza, y que el inculpado esté debidamente informado del procedimiento y del proceso; III.- Que sea de hecho propio; y IV.- Que no existan datos que, a juicio del juez o tribunal, la hagan inverosímil. No podrá consignarse a ninguna persona si existe como única prueba la confesión. La Policía Judicial podrá rendir informes pero no obtener confesiones; si lo hace estas carecerán de todo valor probatorio. Las diligencias practicadas por agentes de la Policía Judicial Federal o local, tendrán valor de testimonios que deberán complementarse con otras diligencias de prueba que practique el Ministerio Público, para atenderse en el acto de la consignación, pero en ningún caso se podrán tomar como confesión lo asentado en aquéllas.”
En ese mismo orden de ideas, la Ley de Amparo dispone que en los juicios del
orden penal se considerarán violadas las leyes del procedimiento, de manera que
su infracción afecte a las defensas del quejoso, cuando la sentencia se funde en la
confesión del reo, si estuvo incomunicado antes de otorgarla, o si se obtuvo su
declaración por medio de amenazas o de cualquiera otra coacción.
En conclusión, la prueba confesional obtenida mediante tortura o coacción ―no
podrá invocase como prueba; siendo, consecuentemente, nulas de pleno derecho
207
las probanzas obtenidas a través de esos medios ilícitos, que constituyen además
una violación a las normas del procedimiento, que afectan al gobernado.”117
Lo anterior implica que la voluntad del imputado para declarar no puede ser
restringida por ningún medio; su libertad para declarar o guardar silencio debe
permanecer en todo momento.
Finalmente, el derecho en cuestión impone también al legislador la prohibición
para prever en las leyes medios de coacción que permitan al ejecutor de la norma
llevar a cabo las prácticas que con el reconocimiento de este derecho se
pretenden evitar.
Beneficios para declarar
No obstante, la autoridad no puede valerse de ningún medio coactivo para obtener
la confesión del imputado, ello no implica que sea ilegal establecer determinados
beneficios en la ley a favor del imputado que lo estimulen a confesar o colaborar
con la autoridad.
Ese sistema es admisible pues no sólo se beneficia al imputado, sino a la
sociedad misma, pues se facilita esclarecer la comisión de un hecho ilícito. En
estos casos se habla de una política criminal que propicia el arrepentimiento y la
colaboración.
Ámbito material de validez
117
Espinoza Lara Saúl, Las garantías constitucionales en materia penal, segunda edición, México,
1999, Editorial Porrúa, p. 293 y 294.
208
El derecho a la no autoincriminación protege a toda persona desde el primer
momento en que se le imputa la comisión de un hecho ilícito, por lo que debe
garantizarse desde la averiguación previa que realiza el Ministerio Público, hasta
el proceso penal seguido ante los juzgados y tribunales en materia penal, e
inclusive, ante cualquier otra autoridad.
Bien hueca e inútil sería la norma que estudiamos si, impidiendo a determinadas
autoridades que obtuvieran confesiones coaccionadas, dejara a otras mano libre
para hacerlo.
Los alcances de esta derecho humano son claros: ―la persona sujeta a
investigación penal en la comisión de cualquier delito (así sea el más cruel e
inhumano) tiene derecho de no declarar si así lo desea, y el Ministerio Público no
podrá obligarlo a declarar utilizando medios violentos.‖118 Derecho que con más
razón, rige ante los órganos jurisdiccionales, principales encargados de garantizar
el respeto de los derechos humanos.
Jurisprudencia
Finalmente, cabe decir que el alcance del derecho a la no autoincriminación, en el
sentido que se ha explicado en líneas precedentes, ha sido reconocido por la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, misma que lo define
como: la libertad del gobernado para declarar o no, sin que de su pasividad oral o
escrita pueda inferirse su culpabilidad, es decir, sin que su derecho a guardar
silencio sea utilizado como un indicio de responsabilidad en los hechos ilícitos que
se le imputan.
Se transcribe el criterio en comento:
118
Guillén López, Raúl, Las Garantías Individuales en la Etapa de Averiguación Previa, México, Editorial Porrúa, 2003, p. 114.
209
―Registro No. 179607 Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXI, Enero de 2005 Página: 415 Tesis: 1a. CXXIII/2004 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional, Penal
DERECHO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN. ALCANCE DEL CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. El artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la garantía específica del derecho del inculpado de no declarar en su contra, la cualsupone la libertad de aquél para declarar o no, sin que de su pasividad oral o escrita pueda inferirse su culpabilidad, es decir, sin que su derecho a guardar silencio sea utilizado como un indicio de responsabilidad en los hechos ilícitos que se le imputan; de ahí que el derecho de no autoincriminación deba entenderse como la garantía que tiene todo inculpado a no ser obligado a declarar, ya sea confesando o negando los hechos que se le imputan, razón por la cual se prohíben la incomunicación, la intimidación y la tortura, e incluso la confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del Juez, o ante éstos sin la presencia de su defensor, carecerá de valor probatorio. De dicha garantía no se desprende que el inculpado esté autorizado para declarar con falsedad ante la autoridad, sino solamente a no ser obligado a declarar, pues de las exposiciones de motivos del referido artículo constitucional se infiere que lo que pretendió el Constituyente fue que el inculpado no confesara, por motivos de conveniencia, un delito que no cometió, o que su confesión fuera arrancada por tortura de parte de las autoridades, pretendiendo con ello la veracidad de dicha prueba confesional o, en su caso, que el inculpado tuviera el derecho de guardar silencio. Además, la referida garantía rige todo el proceso penal, incluida la averiguación previa, sin que existan limitaciones al respecto por parte de la ley secundaria, ello en términos del último párrafo del apartado A del artículo 20 constitucional. Contradicción de tesis 29/2004-PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, ahora Primero en Materia Penal del mismo circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito. 22 de septiembre de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Carlos Mena Adame.
210
Nota: Esta tesis no constituye jurisprudencia ya que no resuelve el tema de la contradicción planteada.”
(énfasis añadido)
En resumen, en el Derecho Penal el derecho a la no autoincriminación permite
que el imputado no pueda ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declarar su
propia culpabilidad, de modo que cuenta con el derecho de responder o no a los
cuestionamientos que se le formulan, sin que sea constitucionalmente válido
valerse de algún medio coactivo o intimidatorio que lo orille a declarar, ni
desprender de su silencio un indicio de culpabilidad.
Aplicación en el ámbito administrativo sancionador
Visto el contenido y alcance del derecho a la no autoincriminación en el Derecho
Penal, es ahora momento de analizar el traslado de este derecho al ámbito
administrativo sancionador, objetivo fundamental de este trabajo.
Cabe recordar que la necesidad de trasladar estos principios propios del Derecho
Penal al ámbito administrativo sancionador, surge con el propósito de dotar al
particular de determinados derechos y garantías frente a la Administración
Pública, cuyas facultades sancionadoras en numerosas materias se han
multiplicado en los últimos años. De ninguna manera se niega que dichas
facultades resultan necesarias para el Estado se encuentre en posibilidad de
asegurar el cumplimiento por parte de los particulares de las obligaciones
previstas en la ley a su cargo, cuyo cumplimiento atendiendo a la trascendencia de
determinadas actividades es indispensable para garantizar el bienestar público y
el desarrollo económico y social del país.
De no trasladarse las garantías del proceso penal a los procedimientos
administrativos sancionadores, se dejaría al particular al arbitrio de la autoridad
211
administrativa, la cual bajo la justificación de que su actuación se ampara en el
interés público, podría cometer toda cantidad y clase de atropellos a los derechos
humanos de los particulares imponiéndoles cuanta sanción administrativa venga a
su antojo.
En particular, el derecho a la no autoincriminación es de vital importancia,
considerando las prácticas consuetudinarias practicadas por las autoridades
administrativas, entre las cuales destaca por un lado, el que se obliga al particular
a probar su inocencia (contrario a todas las facetas del derecho humano a la
presunción de inocencia) y por otro, a comparecer y declarar respecto de hechos
que cierta autoridad considera potencialmente contrarios a la legislación aplicable
a la materia de que se trate y al orden público, habiendo ocasiones en las que
incluso, sin ningún fundamento o causa objetiva se requiere al particular para
presentar información y documentación que la autoridad considera debe ser de su
conocimiento.
Como el lector podrá anticipar, independientemente de la autoridad estatal que las
realice, estas prácticas resultan contrarias al derecho a la no autoincriminación
reconocido en el Derecho Penal, desde inicios del México independiente.
Por lo anterior, es que con urgencia debe trasladarse de manera integral este
derecho nacido en el Derecho Penal, a los procedimientos seguidos por
autoridades administrativas en los que existe la imputación de un hecho ilícito a un
particular y que se inician con el propósito de sancionar a un particular, sea
durante investigaciones iniciadas a petición de parte o de oficio, o durante los
procedimientos seguidos en forma de juicio en su contra, sea cual sea su
denominación.
Se insiste, es que si la existencia de esta facultad punitiva en manos de la
Administración Pública, se entiende en cuanto manifestación del ius puniendi del
Estado, resultaría del todo incongruente que las autoridades administrativas
212
gozaran de mayores y más irrestrictas facultades que obliguen al gobernado a
colaborar con la investigación, sea declarando o presentando documentos o
información.
Aceptar esa aberración, implicaría que las facultades de las autoridades
administrativas son superiores a las de los jueces, quienes sí se hayan obligados
a respetar durante los procesos penales el derecho del imputado a guardar
silencio y a no proporcionar pruebas o documentos que la comprometan; sería
―separar de forma inadmisible a efectos de las garantías procesales, la sanción
penal de la administrativa para soslayar los principios garantizadores que inspiran
la aplicación de cualquier suerte de Derecho punitivo.”119
Ahora bien, toda vez que nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación en
repetidas y reiteradas ocasiones ha señalado que los derechos y garantías del
Derecho Penal deben trasladarse con ―ciertos matices‖ al Derecho Administrativo
Sancionador, a continuación se analiza el alcance de este derecho en la materia
administrativa, siguiendo las mismas categorías que se utilizaron al estudiar este
derecho en materia penal.
El silencio del imputado no podrá ser utilizado en su perjuicio.
Respecto de este elemento se considera que no existe razón o circunstancia
alguna que permitiere matizar el alcance del derecho a la no autoincriminación.
Por tanto, en atención a que el derecho a no declarar contra sí mismo consiste en
la libertad de la persona a la que se le imputa la comisión de un hecho ilícito, para
declarar lo que a su interés convenga o en su caso, abstenerse de realizar
cualquier manifestación, en todo procedimiento administrativo sancionador, de la
pasividad oral o escrita del posible infractor no es dable deducir o inferir su
119
Ibidem, p. 493.
213
culpabilidad en los hechos antijurídicos que la autoridad administrativa le pretende
imputar.
Así, en el ámbito administrativo sancionador, el ejercicio del derecho a guardar
silencio por el gobernado no puede producir efecto jurídico alguno en beneficio de
la Administración Pública, por lo cual no puede ser utilizado como prueba plena o
siquiera como un indicio de culpabilidad de los hechos ilícitos que se imputan al
posible infractor.
De este modo, el derecho a no declarar contra sí mismo (relacionado con el
principio de presunción de inocencia, en su vertiente de regla de prueba) impone
la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción administrativa a
la autoridad administrativa encargada de la acusación, sin que el posible infractor
esté obligado a declarar ni a reconocer su culpabilidad.
Este alcance del derecho a la no autoincriminación durante el procedimiento
administrativo sancionador, ya ha sido reconocido, a contrario sensu, por el Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión
636/2013, respecto a la constitucionalidad del artículo 34 Bis 2 de la abrogada Ley
Federal de Competencia Económica:
“En este sentido, debe puntualizarse por un lado, que en el referido artículo 34 Bis 2 reclamado, no se establece que el desacato a la obligación impuesta en él (a toda persona que tenga conocimiento o relación con algún hecho que investigue la Comisión o con la materia de sus procedimientos en trámite, de proporcionar en el término de diez días la información, cosas y documentos que obren en su poder en el medio que le sean requeridos; de presentarse a declarar en el lugar, fecha y hora en que sea citada, y de permitir que se realicen las diligencias de verificación que ordene la Comisión), permita que pueda inferirse la culpabilidad del sujeto obligado y requerido por la Comisión Federal de Competencia, pues NO SE PREVÉ QUE EL MERO SILENCIO QUE SE LLEGARA A GUARDAR DICHA PERSONA SEA PONDERADO COMO UN INDICIO DE SU RESPONSABILIDADEN LOS HECHOS MATERIA DEL PROCEDIMIENTO DE QUE SE TRATE (de investigación o
214
propiamente uno de fase contenciosa). …el verdadero alcance que debe darse a dicho derecho a la no autoincriminación, en tanto supone la libertad del inculpado aquél para declarar o no, sólo acarrea que la referida pasividad oral o escrita del reo tenga como efecto el que no se permita que pueda inferirse su culpabilidad, es decir, se traduce en que el derecho a guardar silencio no sea utilizado como un indicio de responsabilidad en los hechos ilícitos que se le imputan…” (énfasis añadido)
Finalmente, debe hacerse un especial hincapié en lo siguiente: se traduciría en un
fraude al derecho a no declarar contra sí mismo, el que evadiendo la prohibición
de obligar al gobernado a declarar de manera oral, durante un procedimiento
administrativo sancionador se imponga la misma carga, sólo que en forma escrita,
a través de la orden en que se le requiera la exhibición de documentos, pues ello
claramente implica el deber de presentar pruebas que pudieran resultar
incriminadoras.
El imputado debe ser informado de su derecho a no declarar y de los motivos de la
acusación.
En los procedimientos administrativos sancionadores, al igual que en el proceso
penal, corresponde a las autoridades administrativas ilustrar desde el primer acto
procesal que se dirija contra una determinada persona, su derecho a de no prestar
declaración y de no confesar su culpabilidad, así como los hechos y la infracción
administrativa que se le atribuye.
Prohibición del empleo de medios de coacción.
El derecho a la no autoincriminación protege dos bienes jurídicos: la voluntariedad
de la confesión y la prohibición de que la declaración sea el resultado de tortura o
de algún medio de coacción.
215
Si en el Derecho Penal se impide tanto al Ministerio Público, como a los jueces y
magistrados durante los procesos penales coaccionar a los imputados para que
declaren sobre los hechos que se le imputan, respetando su derecho a guardar
silencio, se debe ―impedir igualmente en los procedimientos sancionadores que
los funcionarios fuercen a declarar a los administrados o les obliguen a presentar
documentos o pruebas para documentar los procedimientos que instruyen contra
ellos, bajo amenaza de nuevas sanciones (multas coercitivas)‖.120
Admitir que la autoridad administrativa está facultada para imponer multas o
medidas de apremio a aquellos posibles infractores que se nieguen a declarar o a
presentar información o documentos de los que pudiere desprenderse su
culpabilidad, sería equivalente a aceptar que los jueces en materia penal pueden
imponer esas mismas multas o medidas de apremio a los imputados que no
colaboren con ellos, aportando las pruebas idóneas para sostener su culpabilidad
y por tanto, su condena. Dicha situación que se encuentra tajantemente proscrita
en nuestro sistema constitucional:
“[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII, Noviembre de
2008; Pág. 1374; Registro: 168 440
PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN PREVISTO EN EL
APARTADO A, FRACCIÓN II, DEL ARTÍCULO 20 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS. SE VIOLA EN PERJUICIO DEL PRESENTADO SI EN
LA AVERIGUACIÓN PREVIA SE LE REQUIERE LA DEVOLUCIÓN
O ENTREGA DEL OBJETO DEL DELITO CUYA COMISIÓN SE LE
ATRIBUYE, CON APERCIBIMIENTO DE QUE EN CASO DE
INCUMPLIMIENTO SE LE APLICARÁ ALGUNA MEDIDA DE
APREMIO PREVISTA EN LA LEY. El principio acusatorio contenido
en el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, anterior a la reforma de dieciocho de junio de dos mil ocho,
obliga al Ministerio Público a que antes de ejercer la acción penal, esto
120
Parada, Ramón, Op. Cit.p. 519.
216
es, hacer la acusación correspondiente, realice la investigación y
persecución del delito, lo que se traduce en una facultad y una
obligación consistente en recabar el acervo probatorio suficiente para
demostrar el cuerpo del delito y la responsabilidad del inculpado. En
esas circunstancias, la orden de localización, búsqueda y presentación
del indiciado para que declare dentro de la averiguación previa, no es
otra cosa que una diligencia más para integrar el material probatorio
que el Ministerio Público debe allegar dentro de esta fase procesal,
para obtener los elementos suficientes para ejercer la acción penal; sin
embargo, si al presentado en dicha fase se le requiere la devolución o
entrega del objeto del delito cuya comisión se le atribuye, CON
APERCIBIMIENTO DE QUE EN CASO DE INCUMPLIMIENTO SE LE
APLICARÁ ALGUNA MEDIDA DE APREMIO PREVISTA EN LA
LEY,se viola en su perjuicio de manera directa el principio de no
autoincriminación contenido en la fracción II del apartado A del
artículo 20 de la Constitución Federal que establece, entre otros,
el derecho de no declarar si lo estima conveniente, lo que
conduce a establecer que MENOS AÚN ESTÁ OBLIGADO A
PRESENTAR PRUEBAS QUE LO PERJUDIQUEN, dado que el
representante social está facultado para obtenerlas de otras
fuentes de información.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y
ADMINISTRATIVA DEL VIGÉSIMO PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 189/2008. 21 de agosto de 2008. Unanimidad de
votos. Ponente: Xóchitl Guido Guzmán. Secretario: Raúl Sánchez
Aguirre.”
(énfasis añadido)
Lo anterior, pues si uno de los valores protegidos por el derecho en cuestión es la
voluntariedad de la confesión que desahogue un particular, determinar si dicha
libertad existe se torna casi imposible cuando una norma jurídica permite que la
falta de colaboración del gobernado se traduzca en la imposición de una sanción.
En consecuencia, cualquier norma que prevea la imposición de una sanción, sea
medida de apremio o multa, para el caso en que el particular decida ejercer su
derecho a guardar silencio, debe ser declarada inconstitucional, puesto que
217
vulnera el derecho humano a la no autoincriminación. Máxime que la existencia de
esa sanción impide el libre ejercicio de ese derecho, al someterlo a ―exigencias
que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o en forma
imprudente, y lo privan de tutela jurídica‖121
Ámbito material de validez
Como vimos, en el Derecho Penal el derecho a la no autoincriminación rige desde
el inicio de la averiguación previa y hasta que se dicta sentencia firme en la que se
declara la culpabilidad o inocencia del imputado.
Existen casos en el ámbito administrativo en que la ley prevé etapas o fases
previas al inicio del procedimiento administrativo sancionador, que resultan
equiparables a la averiguación previa y en las que por ende, debe regir también el
derecho a la no autoincriminación, como resultan las investigaciones que de oficio
o a petición de parte que realizan distintas autoridades administrativas en las que
existe ya una imputación en contra de determinada persona.
Para ejemplificar lo anterior, vale la pena acudir a los procedimientos de
investigación de oficio o a petición de parte, seguidos por la Comisión Federal de
Competencia Económica.
Estos procedimientos en todos sus aspectos fundamentales son equiparables a
una averiguación previa dentro del proceso penal, ya que en ellos se ejercen las
facultades de policía de la autoridad administrativa con el objeto de allegarse de
los elementos necesarios para determinar la probable responsabilidad
administrativa de un sujeto, para luego iniciar el procedimiento administrativo
sancionador correspondiente en su contra.
121
Sentencia número Rol Nº 1345 de fecha 20 de agosto de 2013 del Tribunal Constitucional de Chile (Décimo Considerando).
218
En efecto, la averiguación previa dentro del proceso penal ha sido definida como
“…la etapa procedimental en la que el Estado por conducto del Procurador y de
los agentes del Ministerio Público, en ejercicio de la facultad de Policía Judicial,
practica las diligencias necesarias que le permitan estar en aptitud de ejercitar, en
su caso, la acción penal…”122 y a través de la misma “…el Ministerio Público sólo
realiza actos de investigación, en preparación del ejercicio de la acción procesal
penal, la cual, de satisfacerse los presupuestos indispensables, será deducida al
consignarse los hechos ante el juez…‖123.
De la misma manera, la investigación que realiza la Comisión Federal de
Competencia Económica, únicamente tiene por objeto realizar actos de
investigación, para que de reunirse elementos de prueba suficientes se continúe
con el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en forma de juicio, el
cual comienza precisamente con la emisión de un oficio de presunta
responsabilidad en términos del artículo 78 de la Ley Federal de Competencia
Económica, que en la parte conducente dispone:
“Artículo 78. Concluida la investigación, la Autoridad Investigadora, en un plazo no mayor de sesenta días, presentará al Pleno un dictamen que proponga:
I. El inicio del procedimiento en forma de juicio, por existir elementos objetivos que hagan probable la responsabilidad del o los agentes económicos investigados, o
II. El cierre del expediente en caso de que no se desprendan elementos para iniciar el procedimiento en forma de juicio.
En el supuesto previsto en la fracción I, el Pleno ordenará al órgano encargado de la instrucción del procedimiento conforme al estatuto orgánico, el inicio de éste mediante el emplazamiento a los probables responsables.
122
Colín Sánchez, Guillermo, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, Porrúa, Décimo Novena Edición, México 2004, p. 311. 123
Hernández Pliego, Julio, Programa de Derecho Procesal Penal, Porrúa, Primera Edición, México 1996, p. 91.
219
En el caso de la fracción II, el Pleno, con base en las constancias que obren en el expediente de investigación, podrá decretar el cierre del expediente u ordenar el inicio del procedimiento seguido en forma de juicio en los términos dispuestos en el párrafo anterior, por existir elementos objetivos que hagan probable la responsabilidad del o los Agentes Económicos investigados.”
(énfasis añadido)
De esa forma, el procedimiento de investigación ante esa autoridad, resulta
plenamente equiparable a una averiguación previa en el proceso penal, ya que en
ambos casos existe la imputación de un hecho ilícito en contra de
determinada persona y lo que se pretende es allegarse de los elementos
suficientes para, en su caso, luego de seguido el procedimiento correspondiente,
declarar la responsabilidad de ese sujeto, a fin de imponerle la multa
correspondiente. Lo anterior encuentra sustento en la siguiente tesis:
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXI, Febrero de 2010; Pág. 2808; Registro: 165 318 COMPETENCIA ECONÓMICA. LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 21, 31 Y 33 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, SON DIFERENTES Y AUTÓNOMOS ENTRE SÍ (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 28 DE JUNIO DE 2006). La Ley Federal de Competencia Económica prevé, respectivamente, en sus artículos 21, 31 y 33, vigentes hasta el 28 de junio de 2006, tres procedimientos diferentes y autónomos entre sí, a saber: Uno para llevar a cabo la concentración de agentes económicos, otro administrativo de investigación, y el último de sanción por infracción o contencioso. Lo anterior es así, porque la finalidad de cada uno es distinta, pues la del primero es autorizar o no las concentraciones que se notifiquen a la Comisión Federal de Competencia; la del segundo emitir un oficio de presunta responsabilidad en caso de que existan elementos suficientes para sustentar la existencia de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas por la ley de la materia y, la del tercero, sancionar las infracciones a dicha ley, con la posibilidad de imponer condiciones u ordenar la desconcentración parcial o total de lo concentrado indebidamente o la terminación del control o la supresión
220
de los actos. DÉCIMO SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 208/2008. Grupo Senda Autotransporte, S.A. de C.V. y otro. 25 de junio de 2009. Mayoría de votos. Disidente: Luz María Díaz Barriga de Silva. Ponente: Germán Eduardo Baltazar Robles. Secretaria: Liliana Poblete Ríos.
(énfasis añadido)
Por ende, atendiendo a la identidad sustancial que existe entre una averiguación
previa y un procedimiento de investigación en materia de competencia económica
iniciado y tramitado en términos de la Ley Federal de Competencia Económica, el
derecho humano a la no autoincriminación, sin desvirtuar en forma alguna su
naturaleza, resulta por demás aplicable a este último procedimiento.
Jurisprudencia
Cabe mencionar que en los últimos meses, aunque de manera implícita, nuestra
Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido ya la aplicación de este
derecho en materia Administrativa.
Aunque no se detuvo a analizar las implicaciones del derecho en cuestión, al
resolver el amparo en revisión 166/2013, determinó de manera general que el
artículo 64 de la Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal, no vulnera dicho
principio, de lo cual deriva su aplicación en el Derecho Administrativo
Sancionador. Esa resolución que dio lugar a la siguiente tesis aislada:
“Época: Décima Época Registro: 2006052 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada
221
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 4, Marzo de 2014, Tomo II Materia(s): Constitucional Tesis: I.10o.A.7 A (10a.) Página: 1700 CULTURA CÍVICA DEL DISTRITO FEDERAL. EL ARTÍCULO 64 DE LA LEY RELATIVA, QUE PREVÉ EL DERECHO DEL PROBABLE INFRACTOR A SER ASISTIDO POR PERSONA DE SU CONFIANZA O DEFENDERSE POR SÍ MISMO, SALVO QUE SE TRATE DE MENORES E INCAPACES, NO VULNERA EL PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN, CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO B, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Del citado precepto constitucional se obtiene que el derecho de no autoincriminación debe entenderse como la garantía que tiene todo inculpado a no ser obligado a declarar, ya sea confesando o negando los hechos que se le imputan, razón por la cual, se prohíben la incomunicación, la intimidación y la tortura, e incluso carecerá de valor probatorio la confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del Juez, o ante éstos sin la presencia de su defensor. Ahora bien, trasladado ese principio garantista al procedimiento de sanciones administrativas seguido ante el Juez Cívico en términos de la Ley de Cultura Cívica del Distrito Federal, se tiene que el artículo 64 de esta ley no lo vulnera, pues si bien es cierto que establece el derecho del probable infractor a ser asistido, no sólo por un defensor, sino por persona de su confianza o, a su solicitud, de poder defenderse por sí mismo, salvo que se trate de menores e incapaces, también lo es que esa permisión no implica que se le obligue a declarar sin la asistencia de un defensor o que se le impida no declarar si así lo desea, pues puede abstenerse de ello o hacerlo en los términos que estime pertinentes, pero no necesariamente debe confesar. De tal forma que el hecho de que el referido artículo secundario no reproduzca aquella previsión constitucional sobre el valor probatorio nulo a la confesión rendida por el presunto infractor sin asistencia de un defensor, no significa que el indiciado esté obligado a declarar o que, en caso de confesión sin la asistencia de aquél, ésta tenga valor probatorio, lo cual evidencia más que una problemática de constitucionalidad de la norma en vinculación con el derecho de no autoincriminación, un aspecto fáctico relacionado con la apreciación y valoración que haga el operador jurídico sobre una declaración rendida en esos términos. DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
222
Amparo en revisión 166/2013. José Francisco UsobiagaSuinaga. 14 de noviembre de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Martha Llamile Ortiz Brena. Secretario: Adrián González Utusástegui. Esta tesis se publicó el viernes 28 de marzo de 2014 a las 10:03 horas en el Semanario Judicial de la Federación.” (énfasis añadido)
Conviene en este punto también, analizar el alcance que en otros países se ha
reconocido al principio de no autoincriminación en el ámbito administrativo.
Al efecto, resulta un buen ejemplo la resolución dictada en el Recurso de Habeas
Corpus número 6702-V-95, expediente 6702-V-95 por la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia del Estado de Costa Rica.
“II.- En el procedimiento administrativo, que tiene como objeto más
importante la verificación de la verdad real de los hechos (artículo
214.2 de la Ley Generalde Administración Pública), las partes
interesadas tienen derecho a una comparecencia oral y pública
con la Administración, en la que "se ofrecerá y recibirá en lo posible
toda la prueba, siempre que la decisión final pueda causar daños
graves a alguna o a todas aquellas, de conformidad con la ley"
(artículo 218 ídem). Es decir, que la audiencia oral y pública es el
medio idóneo que contempla la ley, para el ejercicio de la más
amplia defensa de las partes, que por su naturaleza, puede ser
renunciada por ella, si lo estima necesario para proteger sus
derechos e intereses,como derivación de la garantía contenida en
el artículo 36 de la Constitución Política que señala que nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo.
(…)
2. “El citado podrá hacerse venir por la fuerza pública, si no compareciere a la primera citación". Si bien es cierto, este artículo no hace la diferencia con respecto a quiénes pueden ser citados, debe interpretarse que los llamados a declarar o simplemente a comparecer, lo son en sus condición de parte interesada, llamada para que ejerza su derecho a la defensa, y por lo tanto esa citación constituye un medio de defensa, razón por la cual, si no desean presentarse, están simplemente renunciando a un derecho que de por sí les asiste. Esta Sala no
223
puede tolerar de ninguna forma que a un ciudadano se le amenace con restringir su libertad ambulatoria por el hecho de que voluntariamente decida renunciar a ejercitar un derecho. La posibilidad que tiene la Administración para traer por medio de la Fuerza Pública a cualquier persona para los efectos del artículo supra citado, debe entenderse que se refiere a los testigos o terceras personas, pero de ninguna manera a las partes que vayan a hacer uso de un derecho de defensa como parte interesada, de allí que el recurso deba ser declarado con lugar. (énfasis añadido)
De la resolución antes transcrita de la Corte Suprema de Justicia del Estado de
Costa Rica se desprende la libertad del gobernado para declarar. Se establece que
si bien conforme al derecho de audiencia en todo procedimiento debe darse
oportunidad al gobernado para que manifieste lo que a su derecho convenga y de
así considerarlo necesario, aporte las pruebas convenientes para su defensa,
atendiendo al derecho a la no autoincriminación, si así lo prefiere puede válidamente
renunciar a ese derecho. Incluso en esa determinación se señala que no es dable
permitir que se amenace al particular con restringir su libertad ambulatoria por el
hecho de que voluntariamente decida renunciar a ejercitar un derecho.
En el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional de España, en
cuya sentencia STC 197/1995, la más notable y completa por lo que respecta este
derecho, ha determinado:
“…no puede suscitar duda que el derecho a no declarar contra sí
mismo, en cuanto garantía instrumental del derecho de defensa al
que presta cobertura en su manifestación pasiva; rige y ha de ser
respetado , en principio, en la imposición de cualesquiera sanciones
administrativas, sin prejuicio de las modulaciones que pudiera
experimentar en razón de las diferencias existentes entre el orden
penal y el derecho administrativo sancionador, pues los valores
esenciales que se encuentran en la base del art. 24.2 C.E no
quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración
pudiera compeler u obligar al administrado a confesar la
comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le
imputan o pudiesen imputar o a declarar en tal sentido. El
224
ejercicio del ius puniendi de Estado en sus diversas manifestaciones
está sometido al juego de la prueba de cargo o incriminatoria de la
conducta reprochada y a un procedimiento en el que la persona a la
que se le imputa o puede imputar aquella pueda ejercer su derecho
de defensa, de modo que, también en el procedimiento
administrativo sancionador, la carga de la prueba de los hechos
constitutivos en la infracción vincula a la Administración, que
concentra las funciones de la acusador y decisor, sin que el sujeto
pasivo de la actuación sancionadora esté obligado a declarar
contra sí mismo.”
(énfasis añadido)
Así pues, de esa resolución, al igual que de muchas otras posteriores del mismo
Tribunal, se desprende el reconocimiento de aplicación del derecho a la no
autoincriminación en al ámbito administrativo sancionador y se manifiesta de
manera determinante que este derecho debe respetare en aras de salvaguardar
la libertad del posible infractor para declarar, como manifestación de su derecho
de defensa.
Finalmente, vale la pena traer a colación la ya antes referida Sentencia número
Rol Nº 1345 de fecha 20 de agosto de 2013 del Tribunal Constitucional de Chile,
en tanto reconoce que la obligación de jurar bajo protesta de decir verdad previo a
la absolución de posiciones ante el Tribunal de Defensa de Libre Competencia,
vulnera también el derecho a la no autoincriminación:
“En efecto, este Tribunal Constitucional ha sostenido invariablemente, en una veintena de sentencias y durante más de 16 años, que los principios y las garantías del ámbito penal son aplicables al derecho administrativo sancionador, al ser ambas manifestaciones del ius puniendi del Estado, velándose así por la defensa e igualdad de las personas frente a la fuerza coactiva estatal. La aplicación de los preceptos legales impugnados en la gestión pendiente, con el resultado de obligar al requirente a declarar bajo juramento sobre hechos propios, en causa de derecho administrativo sancionador, infringe, asimismo, el derecho a defensa y el debido proceso, que incluyen desde luego el derecho a guardar silencio.”
225
El deber de colaboración
Finalmente y para concluir, no pasa desapercibido para este trabajo el problema
que implica para muchos el reconocimiento del derecho a la no autoincriminación,
pues consideran que si no puede exigirse al posible infractor comparecer a
declarar o aportar información o documentos, el Estado no podría verificar el
debido cumplimiento de la ley.
Sin embargo, el derecho a la no autoincriminación no pretende ser un escudo que
libre al particular del cumplimiento de sus obligaciones legales, ni tornar nugatorio
las facultades de las autoridades administrativas para verificar el cumplimiento de
tales obligaciones en aras de asegurar el bienestar público.
Es por ello que se impone aquí la prudencia frente a intentos apresurados de
trasladar mecánicamente garantías y conceptos propios del Derecho Penal a
actuaciones y procedimientos administrativos que difieren en su naturaleza de los
que se siguen en materia penal.
Ahora bien, para dilucidar en qué casos y ante que actos debe regir el derecho a
la no autoincriminación, debe distinguirse entre aquellos que se inician meramente
con el propósito de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales a cargo de
un particular y aquellos que como consecuencia de un posible incumplimiento, se
inician con el objeto de sancionar a ese particular.
Así pues, tenemos que en el primer caso, se trata de las actuaciones en que las
autoridades administrativas ejercen su Poder de Policía124, como acción
fiscalizadora.
124
En este punto conviene recordar que el Poder de Policía es la ―actividad de la administración pública, expresada en actos normativos o concretos, de condicionar, con fundamento en su supremacía general, y en la forma de la ley, la libertad y la propiedad de los individuos, mediante una acción fiscalizadora, preventiva, o represiva, imponiendo coercitivamente a los particulares un deber de abstención (non facere) a fin de adecuar sus comportamientos a los intereses sociales consagrados en el sistema normativo.‖Bandeira de Mello, Celso António, Curso de Derecho
226
Generalmente, el ejercicio de esta facultad fiscalizadora se lleva a cabo por las
distintas autoridades administrativas a través de visitas de verificación,
requerimientos de información o solicitudes de comparecencia. Estas facultades
de manera general se encuentran previstas en el artículo 16 de la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo:
―Artículo 16.- La Administración Pública Federal, en sus relaciones
con los particulares, tendrá las siguientes obligaciones:
I. Solicitar la comparecencia de éstos, sólo cuando así esté previsto
en la ley, previa citación en la que se hará constar expresamente el
lugar, fecha, hora y objeto de la comparecencia, así como los
efectos de no atenderla;
II. Requerir informes, documentos y otros datos durante la
realización de visitas de verificación, sólo en aquellos casos
previstos en ésta u otras leyes;
(…)‖
Por su parte, las visitas de verificación se encuentran previstas en los artículo 62
a 69 de la misma ley, destacando los siguientes preceptos:
“CAPITULO DÉCIMO PRIMERO DE LAS VISITAS DE VERIFICACION
Artículo 62.- Las autoridades administrativas, para comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias podrán llevar a cabo visitas de verificación, mismas que podrán ser ordinarias y extraordinarias; las primeras se efectuarán en días y horas hábiles, y las segundas en cualquier tiempo. (…) Artículo 64.- Los propietarios, responsables, encargados u ocupantes de establecimientos objeto de verificación estarán obligados a permitir el acceso y dar facilidades e informes a los verificadores para el desarrollo de su labor. (…) Artículo 68.- Los visitados a quienes se haya levantado acta de verificación podrán formular observaciones en el acto de la diligencia y ofrecer pruebas en relación a los hechos contenidos en ella, o
Administrativo, primera edición; trad. de Labraña Parra, Valeria Estefanía, México, 2006, Editorial Porrúa, p. 703.
227
bien, por escrito, hacer uso de tal derecho dentro del término de cinco días siguientes a la fecha en que se hubiere levantado.”
Asimismo, su constitucionalidad se encuentra reconocida en numerosos criterios
emitidos por el Poder Judicial de la Federación, a manera de ejemplo se
transcribe el siguiente:
“Época: Décima Época Registro: 2006660 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 7, Junio de 2014, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: P. XXVII/2014 (10a.) Página: 166 TURISMO. EL ARTÍCULO 66 DE LA LEY GENERAL RELATIVA, AL FACULTAR A LA SECRETARÍA DE TURISMO PARA REALIZAR VISITAS DE VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA PROPIA LEY, SU REGLAMENTO Y LAS NORMAS OFICIALES MEXICANAS EN LA MATERIA, ES CONSTITUCIONAL. El citado precepto legal, al establecer la atribución de la Secretaría de Turismo de verificar el cumplimiento de la ley, su reglamento y las Normas Oficiales Mexicanas en materia de turismo, no transgrede la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ya que, en primer lugar, dichas verificaciones tienen por objeto vigilar el cumplimiento de la propia ley y de las normas que expidan las autoridades federales, no locales y, en segundo, se realizan a los sectores privados, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 67 de la propia Ley General, así como en su Reglamento y en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, y con el apoyo de las autoridades de los Estados, los Municipios y el Distrito Federal, según sea el caso. Además, la atribución de vigilancia conferida a la referida Secretaría únicamente tiene como fin garantizar el debido cumplimiento de la ley,sin que ello signifique que se erija como juez y parte, pues la visita de verificación es un acto administrativo recurrible, por quien resulte sancionado, mediante el recurso de revisión previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
228
Controversia constitucional 71/2009. Jefe de Gobierno del Distrito Federal. 24 de enero de 2013. Mayoría de siete votos de los Ministros Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Luis María Aguilar Morales, Alberto Pérez Dayán y Juan N. Silva Meza; votaron en contra: José Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Sergio A. Valls Hernández y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: José Fernando Franco González Salas. Secretaria: Maura Angélica Sanabria Martínez. El Tribunal Pleno, el veintiséis de mayo en curso, aprobó, con el número XXVII/2014 (10a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiséis de mayo de dos mil catorce. Esta tesis se publicó el viernes 13 de junio de 2014 a las 09:37 horas en el Semanario Judicial de la Federación. (énfasis añadido)
Así pues, se tiene que este tipo de actos son llevados a cabo por las autoridades
administrativas con el propósito de comprobar el cumplimiento de las
disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables al ejercicio de
cierta actividad desplegada por un particular, entiéndase de las obligaciones
legales a su cargo. En este tipo de procedimientos debe respetarse el derecho
fundamental de audiencia del interesado, tanto durante la propia visita, como para
su ejercicio por escrito en los 5 días siguientes.
Por tanto, en este tipo de actos resultaría contrario al interés público admitir la
aplicación del derecho a la no autoincriminación, pues ello daría oportunidad al
particular para encubrir el incumplimiento de obligaciones, cuya inobservancia
afecta a la colectividad. Máxime que en estos procedimientos no existe aún la
imputación concreta de determinado hecho ilícito en contra del particular, razón
por la cual no hace falta la aplicación del derecho en cuestión, toda vez que desde
ninguna perspectiva se le obliga a declarar o a declararse culpable, ni se le
impone la carga de probar su inocencia, ni mucho menos.
Así, la nota característica de estos procedimientos de verificación del
cumplimiento de la ley es que éstos no son iniciados en contra el particular en
229
carácter de imputado o presunto responsable (culpable) de una infracción
administrativa, sino en su carácter de sujeto obligado a cumplir determinadas y
específicas conductas en beneficio de la sociedad.
Sirve de apoyo a todo lo anterior, la siguiente tesis aislada de la Décima Época:
“Época: Décima Época
Registro: 2000182
Instancia: Primera Sala
Tipo de Tesis: Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Libro IV, Enero de 2012, Tomo 3
Materia(s): Constitucional
Tesis: 1a. XVII/2011 (10a.)
Página: 2927
VISITAS DOMICILIARIAS. LOS ARTÍCULOS 42, PRIMER
PÁRRAFO, FRACCIÓN III Y 45, PRIMER PÁRRAFO, DEL
CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, VIGENTES EN 2010, NO
VIOLAN EL DERECHO FUNDAMENTAL DE NO
AUTOINCRIMINACIÓN.
La atribución de la autoridad administrativa, contenida en los citados
preceptos, de exigir la exhibición de los papeles indispensables para
comprobar el acatamiento de las disposiciones fiscales, así como la
participación de los contribuyentes en mantener y aportar la
contabilidad y demás papeles que acrediten el cumplimiento de las
disposiciones fiscales en una visita domiciliaria, no se ejerce en un
procedimiento que en su naturaleza pudiera llegar a resultar
autoincriminatorio, al derivar del ejercicio de facultades
constitucionales que consigna el antepenúltimo párrafo del
artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en favor de esas autoridades para comprobar que
se han acatado las disposiciones fiscales. Por ello, los artículos
42, primer párrafo, fracción III y 45, primer párrafo, del Código Fiscal
de la Federación, vigentes en 2010, no violan el derecho
fundamental de no autoincriminación establecido en el artículo 20,
apartado B, fracción II, constitucional, pues si bien ese derecho
protege la facultad del individuo a no hacer manifestaciones, no decir
o no hacer declaraciones VERBALES O ESCRITAS que lo pudieren
incriminar, ello no implica que pudiera negarse a presentar los
230
documentos exigidos en una visita domiciliaria, en razón de la
legitimación y fundamento constitucional de la facultad de
comprobación de obligaciones fiscales con que cuentan las
autoridades administrativas, contenida en el antepenúltimo párrafo
del indicado numeral 16 constitucional, relacionada con la obligación
de todos los mexicanos de contribuir para los gastos públicos en
términos del artículo 31, fracción IV, de la Constitución General de la
República.
Amparo directo en revisión 1993/2011. Imprentor S.A. de C.V. 16 de
noviembre de 2011. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Jorge
Mario Pardo Rebolledo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García
Villegas. Secretario: Ricardo Manuel Martínez Estrada.”
(énfasis añadido)
No obstante, lo anterior no significa que como resultado de la verificación
practicada, no puedan obtenerse datos que posteriormente permitan el inicio de
un procedimiento administrativo sancionador en contra del gobernado, derivado
del incumplimiento a sus obligaciones.
Por ello, si bien la Administración Pública no puede obligar al posible infractor a
declarar o a confesar directamente su culpabilidad, “este derecho no impide que
(se) obligue al acusado a cumplir ciertos deberes legales que produzcan
resultados que, aunque en el futuro si puedan serle perjudiciales, no sean
directamente incriminatorios.”125
Por tanto, en este tipo de procedimientos de verificación del cumplimiento de la
ley, el derecho a la no autoincriminación es compatible con los deberes de
información y colaboración con la autoridad administrativa, incluso aunque los
datos suministrados puedan servir posteriormente de fundamente a la acusación.
En este tema cabe hacer una mención especial a la materia fiscal, cuya doctrina
ha reconocido la existencia de un deber de colaboración con la Hacienda Pública.
125
Rebollo Puig, Manuel, et. al.,Op. Cit., p. 36.
231
Como es sabido, como una modalidad relativa al cumplimiento de las obligaciones
fiscales, en materia tributaria rige el principio de autodeterminación, por virtud del
cual es el contribuyente quien informa al fisco las contribuciones causadas, así
como el monto líquido a enterar, mediante operaciones matemáticas encaminadas
a fijar su importe exacto a través de la aplicación de las tasas tributarias
establecidas en la ley.
Una de las notas características más importantes de este esquema de
autodeterminación es que el mismo parte de un principio de buena fe, el cual
permite al contribuyente declarar voluntariamente el monto de sus obligaciones
tributarias.
Sin perjuicio de ese principio de buena fe, con el propósito de verificar la veracidad
de lo declarado por el contribuyente, se dotó de facultades de comprobación a la
autoridad fiscal.
Es precisamente en ejercicio de esas facultades de comprobación que las
autoridades fiscales requieren información y documentos a los particulares. Sin
embargo, en ejercicio de tales facultades, tampoco se efectúa el requerimiento de
información con el propósito de incriminar al contribuyente en alguna infracción
administrativa, sino únicamente verificar que entere las contribuciones que le
corresponden conforme a las distintas leyes tributarias.
Por tanto, en un sistema tributario como el mexicano es indispensable para la
comprobación del pago de contribuciones, la colaboración del obligado tributario
con la Administración Pública, ―aportando a ésta los datos y la información
necesarios para que le sea posible llevar a cabo el proceso de aplicación de los
tributos. Y es indispensable que esa colaboración del obligado tributario se ha de
232
exigir con carácter coactivo, de modo que si no colabora sea sancionador por
ello.”126
Al respecto, resulta muy ilustrativa la 76/1990 de fecha 26 de abril de 1990 dictada
por el Tribunal Constitucional de España, en la cual se recogen de manera muy
concisa las consideraciones anteriores:
“En la sentencia del Tribunal Constitucional 110/1984 tuvimos ya la
oportunidad de declarar que la inspección de los Tribunales tiene por
finalidad verificar la conducta fiscal del contribuyente y comprobar la
veracidad de sus declaraciones a la hacienda pública. Esta actividad
investigadora puede conducir, en efecto, a la obtención de
elementos probatorios de que el contribuyente ha defraudado al
fisco, pero es evidente que con ello no se está exigiendo a aquel la
difícil prueba de su inocencia, ya que lo único que se le impone es el
<deber de aportar los datos que puedan ayudar a la investigación>.
Se comprende, por lo demás, que sin la colaboración del
contribuyente y la aportación por este de datos personales de
alcance económico la labor inspectora resultaría prácticamente
imposible cuando no fuera factible solicitar los mismos datos de
terceras personas.
Todavía con mayor rotundidad, en el ATC 642/1986 (fundamento
jurídico 2.) se afirmó que no puede haber duda de <que la
administración está habilitada también desde el plano constitucional
para exigir determinados datos relativos a la situación económica del
contribuyente> y que esta exigencia es predicable <de todos y cada
uno de los ciudadanos en cuanto recaiga en ellos la cualidad de
sujetos pasivos del impuesto> y no solo de terceros como son las
entidades intermediarias en el área económica y las crediticias;
doctrina en parte reiterada también en el ATC 982/1986. Y si en la
sentencia arriba citada sostuvimos que el derecho a la intimidad
personal (art. 18.1 de la constitución) no puede entenderse de tal
modo que constituya un obstáculo que haga imposible o dificulte el
cumplimiento del deber declarado en el Art. 31 de la Constitución,
otro tanto cabe decir cuando se invoca con pareja finalidad el art.
126
Sanz Díaz-Palacios, Alberto, ―El Derecho a no declarar contra sí mismo‖, abril de 2003,
Disponible en: http://www.uclm.es/cief/Doctrina/derechoanodeclarar.pdf.
233
24.2 de la norma suprema, como ahora ocurre, pues es una misma
la razón de decidir allí y aquí.
En efecto, no existe un derecho absoluto e incondicionado a la
reserva de los datos económicos del contribuyente con relevancia
fiscal y esgrimible frente a la Administración Tributaria. Tal
pretendido derecho haría virtualmente imposible la labor de
comprobación de la veracidad de las declaraciones de los
contribuyentes a la hacienda pública y, en consecuencia, dejaría
desprovisto de toda garantía y eficacia el deber tributario que el art.
31.1 de la Constitución consagra; lo que impediría una distribución
equitativa del sostenimiento de los gastos públicos en cuanto bien
constitucionalmente protegido.
Pero, además de lo que hasta ahora se ha dicho, y como recuerda el
abogado del Estado, la Sala parte en su razonamiento de una
equivoca comprensión de lo que supone la aportación de
documentos contables en el art. 83.3, f), de la LGT. Los documentos
contables son elementos acreditativos de la situación económica y
financiera del contribuyente; situación que es preciso exhibir para
hacer posible el cumplimiento de la obligación tributaria y su
posterior inspección, sin que pueda considerarse la aportación o
exhibición de esos documentos contables como una colaboración
equiparable a la <declaración> comprendida en el ámbito de los
derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución.
Cuando el contribuyente aporta o exhibe los documentos contables
pertinentes no está haciendo una manifestación de voluntad ni emite
una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su
culpabilidad.
(…)
No es, en realidad, más que una garantía del cumplimiento de los
deberes formales de los sujetos pasivos: llevar y conservar los libros
de contabilidad, registro y demás documentos que en cada caso se
establezca, facilitar la práctica de inspecciones y comprobaciones, y
proporcionar a la administración los datos, informes, antecedentes y
justificantes que tengan relación con el hecho imponible.”
Situación distinta ocurre en presencia de los procedimientos administrativos
sancionadores. Dichos procedimientos han sido definidos por nuestra Suprema
Corte de Justicia de la Nación, como el conjunto de actos o formalidades
concatenados entre sí, a través del cual la autoridad competente, tiene por objeto
conocer en forma de juicio, sobre irregularidades o faltas ya sean de servidores
234
públicos o particulares, y cuya finalidad, en todo caso, sea imponer alguna
sanción.
Este tipo de procedimientos se encuentran regulados en los artículos 70 a 82 de la
misma Ley Federal de Procedimiento Administrativo, siendo primordiales los
siguientes:
“TITULO CUARTO DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS
CAPITULO UNICO
Artículo 71.- Sin perjuicio de lo establecido en las leyes administrativas, en caso de reincidencia se duplicará la multa impuesta por la infracción anterior, sin que su monto exceda del doble del máximo. Artículo 72.- Para imponer una sanción, la autoridad administrativa deberá notificar previamente al infractor del inicio del procedimiento, para que este dentro de los quince días siguientes exponga lo que a su derecho convenga y, en su caso aporte las pruebas con que cuente. Artículo 73.- La autoridad administrativa fundará y motivará su resolución, considerando: I. Los daños que se hubieren producido o puedan producirse; II. El carácter intencional o no de la acción u omisión constitutiva de la infracción; III. La gravedad de la infracción; y IV. La reincidencia del infractor. Artículo 74.- Una vez oído al infractor y desahogadas las pruebas ofrecidas y admitidas, se procederá, dentro de los diez días siguientes, a dictar por escrito la resolución que proceda, la cual será notificada en forma personal o por correo certificado.”
Así pues, se tiene que estos procedimientos son iniciados por la autoridad
administrativa con el propósito de conocer respecto de una posible infracción
administrativa y allegarse de los elementos de prueba necesarios para desvirtuar
la presunción de inocencia de la que disfruta el particular y en caso de acreditar
235
plenamente dicha infracción, proceder a la imposición de la sanción prevista en la
ley.
No se omite señalar que en esta especie de procedimientos el particular conserva
su derecho de defensa y audiencia, pues si así lo decide, está en posibilidad de
formular alegatos y ofrecer las pruebas que considere pertinentes para desvirtuar
los hechos que supuestamente se le imputan, sin que ello se traduzca en que
esté obligado a probar su inocencia.
En ese orden, el procedimiento administrativo sancionador, con independencia de
su denominación, se caracteriza por ser iniciado en contra de una persona en su
carácter de posible infractor por la comisión de una supuesta infracción
administrativa, es decir, por existir desde el inicio la imputación de un hecho ilícito
contra determinada persona.
Visto lo anterior, como el lector anticipará, es precisamente en los procedimientos
administrativos sancionadores donde debe regir e imperar el derecho a la no
autoincriminación, pues en estos procedimientos no existe un deber de
colaboración del particular para con la Administración Pública, puesto que es una
obligación exclusiva de la autoridad administrativa aportar las pruebas que
acrediten la infracción administrativa aducida y no así del particular acudir a
declarar ante la autoridad administrativa, ni aportar documentos o información que
pudieran constituir pruebas incriminadoras en su contra.
Aquí sí es trabajo de la parte acusadora, de la autoridad administrativa, obtener el
material probatorio que haga falta para acreditar la comisión de la infracción
administrativa.
Por tanto, en cuanto exista una imputación de responsabilidad por la posible
comisión de una infracción administrativa, el probable infractor debe gozar de
todos los beneficios que importa el derecho a la no autoincriminación.
236
Y si esto implica una complicación para el ejercicio de la facultad sancionadora de
la Administración Pública, es un problema que la misma Administración Pública
deberá buscar cómo solucionar, no del particular.
Se insiste, el Estado de Derecho que se caracteriza por la protección a ultranza de
los derechos del hombre, jamás deben rendir sus banderas ante la eficacia
policial, funcionarial o judicial.
El problema en contra de los ilícitos, sean penales o administrativos, no está en
los derechos reconocidos a los inculpados, sino en la falta de efectividad de los
mecanismos de investigación y procuración de justicia.
En este contexto, cabe traer a colación las palabras del Ministro Earl Warren,
presidente de la Suprema Corte norteamericana, que en 1964 en relación con el
caso Escobedo vs. Illinoiosdijo: “Sí el ejercicio de los derechos constitucionales
frustra la efectividad del sistema de procuración de justicia, entonces hay algo que
está muy mal en este sistema…”.127
Por lo que en todo caso, lo que debería ocasionar la existencia de este derecho,
es una mejor capacitación a los servidores públicos respecto de técnicas
indagatorias conformes con los derechos humanos de los gobernados.
Conclusión
En resumen, en el ámbito administrativo sancionador no puede suscitar duda que
el derecho a no declarar contra sí mismo, rige y ha de ser respetado, en todo
aquel procedimiento seguido con el objeto de imponer cualquier sanción
administrativa, pues el derecho de defensa de los particulares no quedaría
salvaguardado si se admitiera que la Administración puede compeler u obligar al
127
Texto citado en Bravo Aguilar, Nauhcatzin Tonatiuh, La Protección del derecho en contra de la tortura y la autoincriminación en México y Estados Unidos, p. 170.Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/37/6.pdf
237
administrado a confesar la comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le
imputan o pudieran imputar o a declarar en tal sentido.
238
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