Provincia de Buenos Aires

TRIBUNAL FISCAL DE APELACIÓNCentro Administrativo GubernamentalTorre II

Cr. RODOLFO DAMASO [RESPIVocal Subrogante (A.E. N* 87)Tribunal Fiscal de Apelación

Sala 11

Piso 10—La Plata

LA PLATA, 1] dejunio de 2019.——miii

AUTOS Y VISTOS: El expediente número 2360-362531 del año 2016,

caratulado “KELMER S.A.”. 2.

Y RESULTANDO:Quea fojas 189, se elevaron las actuaciones a este Tribunal

(Cfr. artículo 121 del Código Fiscal T.O. 2011) con motivo del recurso de

apelación interpuesto a fojas 147/159 por el Sr. Gabriel Morón, en

representación de la firma "“KELMER S.A.” y por derecho propio, con el

patrocinio letrado de la Dra. Marina Vanesa Damiani, contra la Disposición de

Cierre y Sancionatoria (SEATS) N* 110-735/17, dictada a fojas 83/89, por la

Subgerencia de Coordinación Regional Vicente López, de la Agencia de

Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA). 2

oMediante el citado acto, la Autoridad de Aplicación sancionó a la firma de

autos, en relación con su actuación en calidad de agente de recaudación del

Impuesto sobre los Ingresos Brutos (Régimen General de Percepción), por no

haber depositado las sumas recaudadas dentro de los plazos legales,

vinculadas a la posición fiscal 06/2016. Así, le aplicó una multa por

defraudación fiscal (Cfr. artículo 62 inc. “b” del Código Fiscal T.O. 2011)

equivalente al trescientos por ciento (300%) del monto del impuesto defraudado

y, asimismo, declaró responsable solidario e ilimitado al Sr. Gabriel Moron (Cfr.

artículos 21, 24 y 63 delcitado cuerpo normativo).-

-——,A fojas 191, se dejó constancia que la presente causa quedó adjudicada a

la Vocalía de la 9na. Nominación, a cargo del Cr. Rodolfo Dámaso Crespi, y que

en orden a ello, conocerá en la misma la Sala 3ra. de este Tribunal, la que se

integra con la Dra. Laura Cristina Ceniceros y el Dr. Carlos Ariel Lapine

(Acuerdo Extraordinario N* 87/17). Asimismo se impulsó el trámite de las

actuaciones.----- 2. 2. e 2. 2.

e,A fojas 196, se dio traslado del recurso de apelación articulado a la

Representación Fiscal por el término de quince (15) días, con remisión de

actuaciones, para que conteste agravios y, en su caso, oponga excepciones

(Cfr. artículo 122 del Código Fiscal T.O. 2011). A fojas 198/201 obrael escrito de

TESPONAO.aran e. .. CEEA fojas 204, se dio un nuevo traslado a la Representación Fiscal para que

2019 - AÑO DEL CENTENARIO DEL NACIMIENTO DE EVA MARÍA DUARTEDE PERÓN-11 18 -

informe si se han ingresado al Fisco los montos correspondientes a las

recaudaciones oportunamente practicadas con mas los intereses pertinentes;

todo, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 14.890 y fin de verificar la

procedencia de los beneficios porella dispuestos.-

eA fojas 212, el Departamento Representación Fiscal, señaló que la deuda

en cuestión fue reclamada a través del Titulo Ejecutivo N” 797.372 (Juicio de

¡Apremio N* 1064738) y cancelada -junto con los gastos causídicos— el 21 de

mayo de 2018. Así, destaca que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N*

14.890 (31 de enero de 2017), dichos importes no habían sido ingresados al

Fisco.--- 2. - a .

------A fojas 215, se tuvo por contestado el traslado conferido a la citada

repartición.---- q_EE AQÁ ——

--——A fojas 218, se proveyó el ofrecimiento probatorio efectuado porla apelante

y se llamaron autos para sentencia, providencia que fue notificada a las partes

a fojas 219/220.-----—— 2. — 2.

Y CONSIDERANDO:|.- Que mediante el recurso incoado,la parte apelante —en

primer término- efectúa una breve exposición de los antecedentes

administrativos, señalando en forma preliminar: que la firma sumariada indicó

en numerosas ocasiones que sufrió diversos problemas técnicos y que no tuvo

intención de afectar el erario público; asimismo, que —debido a ello— la única

sanción que podría recibir es el pago de intereses resarcitorios, pero que los

mismos resultan improcedentes en atención a que estamos frente a un caso de

mora inculpable; y finalmente, que la responsable pagó las multas aplicadas

con las reducciones correspondientes, con lo cual, la sanción impugnada

vulnera el principio constitucional del non bis indem."

TOSLuego, alega que la conducta reprimida por el artículo 62 inciso b) del

Código Fiscal se configura cuando se ocasiona un perjuicio al Fisco a través de

liquidaciones de impuestosirreales, engañosas o con ocultaciones maliciosas.

Afirma en este sentido, que el Juez Administrativo no realiza una fundada

descripción de los extremos de la infracción imputada, violándose de esta

manera su derecho de defensa y el principio de inocencia, y que —por lo

demás- sostiene improcedentemente una postura objetiva del derecho! -2/18-

Correspondeal Expte. N* 2360-0362531/16Provincia de BuenosAires “KELMERS.A.”

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Cr. RODOLFO DAMASQ CRES"Vocal Subrogante (A.É. N* 87:Tribunal Fiscal de.

Sala 11)

Piso 10- La Plala

sancionador. A a

———,A continuación, plantea la nulidad del acto, en los términos delos artículos

7 inciso b) y 14 inciso b) de la Ley N* 19.549, por cuanto la eventual aplicación

de una sanción resultaría incausada, ya que el monto debido fue ingresado a

las arcasfiscales.----

oPorotra parte, sostiene que resulta improcedente encuadrar la conducta de

la firma en los términos del artículo 62 del Código Fiscal, ya que dicha figura

requiere una intención dolosa de defraudar al Fisco, todo lo cual no se verifica

en el caso, a poco que se repare en que aquélla ingresó voluntaria y

espontáneamente el tributo debido y no causo perjuicio fiscal alguno. Cita

doctrina y jurisprudencia, y señala por lo demás, que no se encuentran reunidos

los elementos material y subjetivo propios de la infracción imputada. Culmina

este punto de análisis solicitando se aplique el artículo 43 del Código Penal, en

el entendimiento de que media un desistimiento volUNtAriO.ummoionamanmemene

eFinalmente, sostiene que la responsabilidad solidaria e ilimitada extendida

se encuentra supeditada al incumplimiento de los deberes impositivos por parte

del imputado y a la circunstancia de que los contribuyentes verdaderos no

hayan cumplido la intimación administrativa de pago de sus obligaciones.

[Afirma que ninguna de las personas a las que hace referencia la resolución,

administraba o disponía de los fondos sociales y alega que la Administración

Fiscal actuó sin tener en cuenta las conductas respectivas de las

personas que ha involucrado. Cita doctrina y jurisprudencia, reitera el carácter

subsidiario que —entiende— corresponde asignar al instituto y concluye

indicando que las normas del Código Fiscal no determinan una solidaridad

AUTOMÁTICA.-————— ceiba

oOfrece prueba pericial, hace reserva del caso federal y solicita la

imposición de costas. 2. e

1l.- Que la Representación Fiscal, luego de resumir los antecedentes del caso y

los agravios de la parte apelante, procede a su refutación.omic

-——En primer lugar sostiene la improcedencia de los planteos de nulidad

interpuestos, destacando que del acto apelado surgen los antecedentes de hecho y de derecho pertinentes, así como los fundamentos de la decisión

2019 - AÑO DEL CENTENARIO DEL NACIMIENTO DE EVA MARÍA DUARTE DE PERÓN - 3 |

administrativa. Destaca en este punto, que se ha respetado a lo largo del

procedimiento el derecho de defensa de la parte, quien ha tenido la posibilidad

de ejercer el mismo en todas las instancias previstas legalmente a tal fin. Cita

precedentes de este Tribunal. -e-acaaaaaiininicnnnni (AAA

———Por otra parte, señala que del procedimiento cursado a la firma, las

constancias de autos y los dichos de los propios recurrentes, surge que las

sumas vinculadas al período que se detalla en el acto apelado, no fueron

ingresadas al Fisco a la fecha de su vencimiento (circunstancia que se

mantiene actualmente conforme registros de la base de datos consultada).

Sostiene en este sentido, que dicha conductaresulta tipificada en el artículo 62

del Código Fiscal (T.O. 2011), resultando ajustado a derecho el encuadre

efectuado eNautos. ==

e,Asimismo, resalta que elilícito de defraudación propio de los agentes de

recaudación, se configura cuando además de la materialidad del hecho, existe

por parte de ellos la intención de mantener en su poder las sumas percibidas

que pertenecen al Fisco, mas allá del vencimiento del pago. En este marco,

expresa que los elementos objetivos y subjetivos resultan necesarios para la

configurarla infracción en análisis, siendo que el primero deviene insito con el

incumplimiento material en tiempo y forma de la obligación que recae sobre el

agente, tal como surge de autos.

eConrespecto a la queja relativa a la naturaleza penal, alega quea la luz de

la autonomía del derechotributario las infracciones tienen caracteres propios y,

conforme a la facultad provincial para legislar en la materia, de acuerdo con el

art. 121 de la Constitución Nacional, tratándose el Derecho Penal de un

ordenamiento dictado para resguardar intereses totalmente disimiles a los

regulados en el Código Fiscal, su aplicación sólo podría ser viable ante la

exclusiva ausencia de normas especificas, no resultando la cuestión ventilada

en autos.----- a -

aPor su parte, indica que no se encuentra registrado en la base de datos de

la ARBA, conforme constancias que se acompañan, el pago de la multa

aplicada, por lo cual afirma que tampocotiene asidero la aplicación del “non bis

in idem” invocado como defensa. -4/18-

Cr. RODOLFO DAMASO|CRESPIVocal Subrogante(A.E. No 87)Tribunal Fiscal de

Sala lll

Correspondeal Expte. N* 2360-0362531/16Provincia de Buenos Aires “KELMERS.A.”

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--——En relación a la responsabilidad solidaria e ilimitada edilgada al apelante,

en carácter de presidente de la firma, expresa que la misma reconoce su fuente

en la ley (artículos 21, 24 y 63 del Código Fiscal T.O. 2011) y encuentra en

cabeza de quienes si bien no resultan obligados directos del impuesto, como

sujetos pasivos directos del tributo, por la especial calidad que revisten o la

posición o situación especial que ocupan, el Fisco puede reclamarles la

totalidad del impuesto y/o sanciones adeudados de manera independiente a

aquél. . -. - -- -—

------Afirma se trata de una obligación titulo propio, por deuda ajena, que no

es subsidiaria ni posee el beneficio de excusión, y sostiene que la ley solo exige

al Fisco la comprobación del efectivo ejercicio del cargo para imputar la

responsabilidad solidaria, encontrándose en cabeza de los responsables la

prueba dela inexistencia de culpa (conf. art. 24 del Código Fiscal T.O. 2011 y

modif.), por lo cual, ante la ausencia de dicha actividad, corresponde rechazar

el agravio formulado.-. (q _———————Á

———Remarca a mayor abundamiento, que el apelante realiza diversos planteos

en pos de desvincularse de la responsabilidad atribuida, pero en ningún

momento niega el cargo que detentó en la sociedad durante el período

FiscalizadOoi

------Finalmente, advierte que resulta improcedente la prueba pericial ofrecida,

en razón de que no fue invocada en la etapa del descargo, y solicita se

confirme el acto apelado.acomeeno— —

lIl.- VOTO DEL CR. RODOLFO DÁMASO CRESPI: Que tal como ha quedado

delineada la cuestión controvertida en la presente instancia, corresponde

establecer si en función de los agravios incoados, la Disposición de Cierre y

Sancionatoria (SEATS) N* 110-735/17, se ajusta a derecho.-——====rrmmmmii-

------Así, en forma preliminar deben analizarse los planteos de nulidad incoados

por la parte apelante, mediante los cuales afirma —básicamente— que el Juez

¡Administrativo no realiza una fundada descripción de los extremos de la

infracción imputada, y que la multa aplicada resulta incausada, ya que el monto

debido fue ingresado a las arcas fiscalesrmac mmmFrente a ello, y en atención a la cita legal que efectúa la parte en su

2019 - AÑO DEL CENTENARIO DEL NACIMIENTO DE EVA MARÍA DUARTEDE PERÓN - 5 |

recurso, resulta menester recordar que en el caso, el artículo 128 del Código

Fiscal (T.O. 2011) circunscribe el ámbito de procedencia de la nulidad,

previendo en primer término y como supuesto de la misma,a la “...omisión de)

alguno de los requisitos establecidos en los artículos 70 y 114...” (el resaltado

no consta en el original); y que el artículo 70 del mismo código, por su parte y

en lo que aquí interesa, establece: “Estas resoluciones [en referencia a las

resoluciones sancionatorias] deberán contenerla indicación del lugar y fecha en

que se practique, nombre del interesado, su domicilio fiscal y su número de

contribuyente o responsable, según el caso, las circunstancias de los hechos,el

examen de la prueba cuando se hubiera producido, las normas fiscales

aplicables, la decisión concreta del caso la firma del funcionario competente”.-

-——Luego, en este marco, corresponde señalar que la causa, como elemento

del acto administrativo, comprende los antecedentes y circunstancias de hecho

y de derecho que tuvo en cuenta la Autoridad de Aplicación al tiempo de dictar

la decisión administrativa. . es Les

-——Asimismo, cabe indicar que —por su parte- la motivación, en tanto

elemento esencial de dicho acto, garantiza a los administrados el derecho a

obtener una resolución fundada, que contenga los razonamientos y

antecedentes —de hecho y de derecho- en que se basa, como valladar frente a

la arbitrariedad del ejercicio de los poderes públicos.---aorrm--————ooo

------Señalado ello, entonces, debe destacarse que el Juez Administrativo,

contrariamente a lo pretendido por la parte apelante, hizo mérito de aquellos

antecedentes que conforman la causa como elemento esencial de la

disposición recurrida; ello así, sin perjuicio de destacar que —precisamente—

dicho funcionario resolvió el sumario del modo en quelo hizo, al no tener por

acreditado el ingreso a las arcas fiscales de los montos tributarios

oportunamente recaudados por el agente (ver fojas 83 y 86 in fine del acto

apelado, entre otras). Dicha omisión probatoria, que se reitera en la instancia y

será objeto de tratamiento ut infra (al tiempo de analizar la configuración de la

infracción imputada), sella la suerte adversa del planteo incoado, debiendo

rechazarse el mismo; lo que así declaro.-—————————————""““"""——==="=" |Porotra parte, y resaltando que la existencia del elemento “motivación” en

-6/18-

Correspondeal Expte. N* 2360-0362531/16Provincia de Buenos Aires “KELMERS.A.”

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Cr. RODOLFO DAMASO CRESPIVocal Subrogante (A/£. N* 27)Tribunal Fiscal de Apelación

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el acto, no implica el acierto en la selección, interpretación y aplicación de las

disposiciones legales (circunstancia esta última que debe ser resuelta por vía

del recurso de apelación y no de nulidad), resulta menester destacar quea fojas

83 Vta./84 y 85 Vta./86 del acto impugnado el Juez Administrativo ha brindado

suficiente explicación acerca de la figura infraccional imputada, resaltando y

analizando a la luz de la doctrina y jurisprudencia aplicable los diversos

elementos cuya concurrencia se requiere para tener por configurada la misma.--

--——Consecuentemente, es dable sostener que el planteo introducido se

encuentra inexorablemente vinculado a la cuestión de fondo y —luego— no

resulta atendible desde este punto de análisis, toda vez que el agravio no hace

a la validez formal del acto, sino a la justicia de la decisión, debiendo hallar

reparación por vía del recurso de apelación y no por el de nulidad (Cfr. lo

dispuesto en el 128 del Código Fiscal -T.O. 2011— que admite una distinción

entre ambos); lo que así declaro.--

----—-Resuelto ello, y comenzando con el análisis de los agravios de fondo

incoados,resulta menester analizar la conducta de la firma “KelmerS.A.”, en su

carácter de agente de recaudación (Régimen General de Percepción del

Impuesto sobre los Ingresos Brutos), y la sanción aplicada.-

aEn este sentido, debe recordarse que la infracción impropiamente

denominada “defraudación fiscal”, prevista en el inciso b) del artículo 62 del

Código Fiscal —-T.O. 2011 y concordantes de años anteriores—, y dentro de la

cual se ha comprendido el accionar de la firma de autos, sanciona al ilícito

cometido por los agentes de recaudación cuando mantienen en su poder el

dinero retenido o percibido en concepto de impuesto, una vez vencido el plazo

fijado para su depósito.-——-—— ——— -__———-

enoConsecuentemente, debe adelantarse que esta figura —contrariamente a lo

pretendido porla parte apelante y conforme se desarrollará ut infra— no requiere

la presencia de las circunstancias ardidosas mencionadas en el inciso a) que,

en genérica alusión, comprendería a los contribuyentes, responsables o

terceros que emplean cualquier hecho, aserción, omisión, simulación,

ocultación o, en general, cualquier maniobra consistente en ardid o engaño, con la finalidad de producir la evasión total o parcial de las obligaciones fiscales que 2019 - AÑO DEL CENTENARIO DEL NACIMIENTO DEEVA MARÍA DUARTEDEPERÓN - 7 |

les corresponden.-------- —————————— a EN

om,Aclarado ello, entonces, corresponde señalar que la figura infraccional

imputada debe ser analizada desde una doble perspectiva: a) objetiva, es decir,

si en el caso se verifica el incumplimiento material del deber de ingresar en

término el impuesto previamente retenido y/o percibido; b) subjetiva, como

requisito esencial para tenerla por configurada.-----—-——_—_——carmaannannanmmsm=--

——,Así, en relación con el referenciado elemento objetivo, debe señalarse en

forma preliminar que si bien la parte apelante señala a fojas 150 Vta. y 153 de

su recurso que "...el monto debido fue debidamente ingresado” y que “...no se

presentan enel 'sub-lite' ni el elemento subjetivo ni la materialidad requerida en

dicha norma”(el resaltado no consta en el original), posteriormente no abunda

en sus consideracionesal respecto, ni acredita la improcedencia de la conducta

enrostrada porla Autoridad de Aplicación, que precisamente sancionóa la firma

responsable al tener probado que la misma percibió —en su carácter de agente

de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos— determinados importes

tributarios que, posteriormente, no fueron depositados en las arcas fiscales al

vencimiento de dicha obligación (todo ello, conforme se expuso ut supra al

tiempo de analizar la causa del acto apelado).—mm————

|En este último sentido, cabe destacar que si bien la recurrente ofreció en

su impugnación prueba pericial contable (la cual, contrariamente a lo pretendido

por la Representación Fiscal, no se encuentra comprendida en la limitación

contemplada en el artículo 116 del Código Fiscal vigente; ver en este sentido

voto del suscripto en autos “Nexxo Argentino S.A.”, Sentencia de fecha 13 de

diciembre de 2018, Registro N* 4048), la misma no se direccionaba en punto

alguno a acreditar la ausencia de configuración de la materialidad de la

infracción en cuestión. --——o=========-- — a -..

eaConsecuentemente, corresponderatificar el acto apelado en este punto; lo

que así declaro.--- pe cn 2

ePor su parte, en relación con el elemento subjetivo propio de la figura

imputada, la Corte Suprema de Justicia Nacional, en el fallo “Tool Research

Argentina S.A.I.C. c. Dirección General Impositiva” (de fecha 27/04/2010),

siguiendo el dictamen de la Procuradora Fiscal, expresó respecto del artículo -8/18-

o . Corresponde al Expte. N* 2360-0362531/16Provincia de Buenos Aires “KELMERS.A.”

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48 de la Ley 11.683, similar al artículo 62 inciso b), del Código Fiscal vigente,

que “Del texto del artículo transcripto surge claro que la retención no requiere

que sea fraudulenta sino que corresponde la multa por el mero hecho de

mantenerel particular en su poderlos importes que se debió ingresaral Fisco”.-

amm,-A mayor abundamiento, no resulta ocioso destacar que la Cámara de

Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata, citando dicho

precedente, en consonancia con el criterio expuesto por la Corte Nacional,£r. RODOLFO DAMASD CRESPI

Vocal Subrogante (AJE. N* 87) [sostuvo: “De idéntica forma se ha pronunciado la Suprema Corte Provincial enTribunal Fiscal de Apelación

Sala 11 distintos precedentes, al expresar que la singular figura de la defraudación del

agente de recaudación (prevista en el inc. 'b' del artículo 62 del Código Fiscal

T.O. 2011 y ccss. anteriores) se configura con el mantenimiento del dinero fiscal

en su poder, luego de vencidos los plazosfijados para su depósito; sin que sea

requisito la concurrencia de maniobras ardidosas para lesionar al Fisco, tales

como las enunciadasenel inc. 'a' de la norma (conf. causas B. 52.728,'Capital

Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.', sent. de 28-11l-1995; B.

53.000, 'Federación Bioquímica Provincia de BuenosAires', sent. de 30-V-1995;

B. 62.652 y B. 62.648, 'Banco de La Pampa", ambassents. de 30-1X-2009, entre

otras)" [Causa N% 15233 CCALP "Industrias Alimenticias Mendocinas S.A y

otros c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires S/ Recurso Directo Tribunal de

¡Apelacion Fiscal (411)”, Sentencia de fecha 14 dejulio de 2016].«caia

---——-Así, afirmó: “Teniendo especialmente en consideración la jurisprudencia de

la Corte Nacional y del Máximo Tribunal Provincial, así como el texto de la

normaanalizada, es necesario concluir que la figura infraccional sub examine

no requiere 'dolo', sino 'culpa', y los planteos vinculados al dolo —y su

demostración— no son derecibo. En idéntico sentido, la Suprema Corte expresó

que '...en la especie, al señalar la actora que a través de la doctrina elaborada

por la Corte Suprema Nacional resulta imprescindible la comprobación del

elemento subjetivo para la configuración de la defraudación fiscal, desconoce

que dicho Tribunal fijó el requisito genérico de la culpabilidad en materia de

infracciones fiscales, comprensivo tanto del dolo como de la mera culpa (causa

"Parafina del Plata”, Fallos 271:297), y solo se expidió respecto de la necesidad

de que hubiera dolo para consumar la defraudaciónfiscal tipificada por una

2019 -AÑO DEL CENTENARIO DEL NACIMIENTO DE EVA MARÍA DUARTE DE PERÓN - 9 |

norma que exigía que la retención indebida fuese “fraudulenta' (causa

“Usandizaga, sent. del 15-X-1981; 'Jurisprudencia Argentina', 1982-111-388)'

(Causa B. 63.340, "Renault Argentina S.A.”, sent. del 27-V-2015)”---———-----

amm.En este marco, luego, debe analizarse si concurre en las presentes

actuaciones, alguna causal exculpatoria. Ello así, destacando que una vez

verificada la configuración material de la conducta infraccional imputada,

corresponderá al interesado alegar y acreditar alguna causal de eximición

suficiente, que permita tener por no configurado el elemento subjetivo en

cuestión.-— e ..-

----—-Así, cabe recordar que la apelante destaca quela firma responsable sufrió

problemas técnicos; sin embargo, no especifica ni detalla los mismos, además

de omitir el acompañamiento y/u ofrecimiento de prueba conducente a fin de

ACTO.aroma

ERESConsecuentemente, no pudiendo verificarse en autos la naturaleza y

magnitud de los referidos problemas, debe rechazarse el planteo incoado; lo

que así declaro.---—-— e. — ——

ePor otra parte, frente al planteo por el cual se afirma haber ingresado

voluntariamente los importes tributarios recaudados, corresponde señalar que

se encuentra suficientemente acreditado en las presentes actuaciones que

dicha circunstancia (el depósito de las sumas pertinentes) acaeció —en rigor—

una vez promovido el Juicio de Apremio N* 1064738 (Título ejecutivo N*

797372), el 21 de mayo de 2018 (ver respuesta de la ARBA agregada a fojas

212 y constancias de la base de datos de la agencia acompañadasa la misma).

Resta por advertir que la pericial contable ofrecida bajo el punto g) del acápite

“Y.- PRUEBA", resulta —-en este marco y a tal efecto— innecesaria para la

resolución de la CAuSa.---—------ —_—— -

eSin perjuicio de ello, debe señalarse asimismo que el eventual ingreso

espontáneo de las percepciones practicadas no exime del pago de la multa

aplicada, toda vez que el depósito extemporáneo, significó el mantenimiento en

poder del agente de los fondos recaudados, luego de vencerlos plazos en que

debió ingresarlos.

---—Es decir que la conducta desplegada por el agente ha perjudicado al Erario -10/18-

Correspondeal Expte. N* 2360-0362531/16Provincia de Buenos Aires “KELMERS.A.”

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1, RODOLFO DAMASOvocal Subrogante (A.E.[N* 87.Tribunal Fiscal de Apdlación

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Público, y el ingreso de lo importes en cuestión, aún si hubiera sido

espontáneo, no puede extinguir la infracción ya configurada.—emmnimainaaaccnne

------Consecuentemente, corresponde rechazar el agravio incoado por la

apelante en este punto; lo que así declarooocmcannnnnnn

aResuelto ello, en cuanto a la solicitud de aplicación del artículo 43 del

Código Penal, es del caso señalar que el agente parte del supuesto —erróneo,

porcierto- que regularizó las percepciones practicadas y dejadas de ingresar,

en forma espontánea, antes del inicio del sumario (ver fojas 155 Vta.), lo cual —

según se expuso precedentemente- no ha quedado acreditado en estas

actuaciones. << - . <

oNo obstante ello, y a mayor abundamiento, no puede dejar de resaltarse

que el referido artículo expresa: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena

cuando desistiere voluntariamente del delito”. Así, fácil resulta advertir que la

norma bajo análisis contempla una situación en la que no se verifica la

consumación deldelito, circunstancia que no acontese en el caso, dado quela

infracción imputada se ha configurado a partir de la ausencia del depósito

oportuno de las sumaspercibidas.

eEn virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el planteo de la parte

recurrente y confirmar la configuración en autos de la infracción imputada porla

¡Autoridad de Aplicación; lo que así declaro.omic

———Finalmente, debe señalarse que si bien la parte apelante sostiene que la

aplicación de la sanción impugnada vulnera el principio constitucional del non)

bis in idem, toda vez que —afirma- la responsable ha pagado la multa en

cuestión (con las reducciones pertinentes), esta última circunstancia no surge

de autos y tampoco ha sido probada por aquélla, debiéndose rechazar en

consecuencia, el agravio incoado en este sentido; lo que así declaro.-———emmmm.

omEstablecido lo que antecede, y entrando a analizar los agravios incoados

contra la responsabilidad solidaria extendida en autos, resulta menester

recordar que el artículo 63 del Código Fiscal (T.O. 2011; texto según Ley N?

14.394), dispone: “En todos los supuestos en los cuales, en virtud de lo previsto

en este Código o en sus Leyes complementarias, correspondala aplicación de multa, si_la infracción fuera cometida por personas jurídicas regularmente

2019 - AÑO DEL CENTENARIO DEL NACIMIENTO DEEVA MARÍA DUARTEDE PERÓN - 11 1

constituidas, serán solidaria e ilimitadamente responsables para el pago de la

mismalos integrantes de los órganos de administración”.aan-----

|Así, del análisis del artículo precedentemente transcripto surge la

responsabilidad solidaria de los integrantes del órgano de administración de la

firma respecto de la multa aplicada.----—caminante

-Frente a ello, cabe destacar que dicha responsabilidad no posee beneficio

de excusión, pudiendo el Fisco demandar el pago de la multa aplicada a

cualquiera de los responsables o a todos de manera conjunta (en similar

sentido, ver voto del suscripto ín re "Thermodyne Vial S.R.L.”, Sentencia de

fecha 17 de abril de 2018, Registro N* 3962).--

—En atención a ello, debe rechazarse el pertinente planteo incoado; que así

lo declaro.----====-- A PEERIRESS SS

oPor lo demás, corresponde resaltar —en atención a los agravios incoados

por la apelante- que de conformidad con una uniforme doctrina de este

Tribunal, el artículo 63 del código Fiscal no realiza una extensión automática u

objetiva de la responsabilidad solidaria a los administradores sociales, sino que

posibilita a los mismos —a través de los procedimientos administrativos

previstos en la normativa fiscal- la acreditación de la concurrencia de alguna

causal exculpatoria, en la medida que acreditada su condición de miembro del

órgano de administración de la firma responsable, resulta carga de dicho sujeto

desvirtuar la presunción legal que pesa sobre el mismo, en cuanto su condición

y las responsabilidades inherentesa tales funciones.-———————————————————-

aSin embargo, frente a ello, la recurrente no ha alegado —y menos aún

acreditado- ninguna causal exculpatoria, concreta e individualizada, que

permita considerar como improcedente la responsabilidad solidaria e ilimitada

endilgada por la Autoridad de Aplicación, habiéndose limitado a afirmar que

ningunade las personas a las que hacereferencia la resolución, administraba o

disponía de los fondos sociales. < 2.

EEConforme lo expuesto, debe confirmarse en este punto la disposición

recurrida; lo que así declaro. sm. = Pe

-—---Finalmente, debe rechazarse la imposición de costas solicitada, en la medida que no resulta ser una atribución en cabeza de este Tribunal; lo que así

-12/18-

Correspondeal Expte. N* 2360-0362531/16Provincia de Buenos Aires “KELMERS.A.”

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declaro----—-——-------—- —= — — ue a

,

aue.

Cr. RODOLFO DAMASO CRESPJVocal Subrogant[LASASTRETribunal Fisca) aca

oaMERC an Sala'in

actuaciones debo anticipar que coincido con la resolución propuesta por el vocal

instructor, no obstante lo cual, entiendo necesario realizar algunas consideraciones.--—---

------En primer lugar, respecto de la nulidad articulada por la recurrente, adhiero a lo|

resuelto en el voto que antecede, toda vez que el acto apelado ante esta instancia

cumple con todoslos requisitos establecidos legalmente, no verificándose afectación al

derecho de defensa queasiste a la parte, lo que así declaro.---———————uirmmmananas

oEn lo atinente al ofrecimiento probatorio, tal como me pronuncié en autos "Nexxo

¡Argentino S.A.”, a cuyas consideraciones me remito, no obstante lo expuesto porla

Representación Fiscal sobre la falta de ofrecimiento en oportunidad de articular

descargo, entiendo que la prueba pericial no resultaba necesaria a los efectos de la

resolución de estas actuaciones.

-----Sentado ello, debo expresar que coincido con las conclusiones del Vocal instructor]

en cuanto considera que se ha configurado en autos el incumplimiento de ingresar en

tiempo y forma el importe de las percepciones correspondientes a la posición 2016/06]

quincena 2, quedando debidamente acreditada la materialidad de la infracción, en

virtud de la obligación quela ley fiscal le imponea la firma “Kelmer S.A.” en su carácter

de Agente de Recaudación (conforme me he expresado en autos “TDL S.A.” sentencia

de fecha 06/08/13 con Registro N* 1761, "Rodriguez Carlos Eduardo” de fecha

18/06/15 con Registro N* 2077, ambosdela Sala ll, entre OtrOS).--—errmmmmmananananin—----

oAsí dejo expresado mi voto.

'RISTINA CENICEROSrogante (A.E, NO 87)

Il Fiscal de ApelaciónSala !!I

Quue mui,SOLocre

MERCEDES ARADo acreeS

2019 - AÑO DEL CENTENARIO DEDMETNAENTO DE EVA MARÍA DUARTEDE PERÓN- 13 |

Provincia de Buenos Aires

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Piso 10-La Plata

eVoto del Dr. Carlos Ariel Lapine: En atención a la necesidad del

expedirme en la presente causa, según el orden de votación que establece el

art. 33% del Reglamento de Procedimiento de este Tribunal, con motivo del

recurso de apelación interpuesto por el Sr. Gabriel Morón, por sí y en

representación de Kelmer S.A., con el patrocinio letrado de la Dra. Marina

Vanesa Damiani, contra la Disposición de Cierre y Sancionatoria (SEATS) N?

110-735/17, anticipo mi discrepancia con la decisión adoptada por los Vocales

preopinantes, en tanto considero que existe justificación suficiente para| li

declarar, oficiosamente, la nulidad de la Disposición en crisis, ello en razón de

la falta de tratamiento y consideración del descargo interpuesto contra la

Resolución de Inicio.

----—Previamente, he de recordar que, en términos generales, si bien comulgo,

tal como lo he manifestado en autos “Leopoldo González” (sentencia del

24/4/07, Registro n% 669), con la postura sostenida en innumerables

pronunciamientos de este Cuerpo, en el sentido de estimarse proclive a reducir

los casos de nulidad, expresada reiteradamente bajo las distintas fórmulas

doctrinarias que se han acuñado (“...no debe haber nulidad por la nulidad

misma...”, “...las nulidades no existen en el mero interés de la ley si no hay

perjuicio evidente...” (conf. T.F.A., autos "SEVEL ARGENTINA S.A.”, Reg.

5942/99, entre muchos otros), advierto que la aplicación lisa y llana de tales

preceptos puede conllevar a la subsanación de la actuación irregular de la

¡Administración en esta instancia.---——_—o—_—————

------Y en tal sentido, he de señalar que la causa que determinala invalidez de

lo actuado resulta patente en las presentes actuaciones, toda vez que se ha

transgredido claramente lo preceptuado porlos artículos 114 y 128 del Código

Fiscal (to. 2011).----- es pe Ps

aEn efecto, mientrasel art. 128 reza que “La nulidad procede por omisión de

alguno delos requisitos establecidos en los artículos 70 y 114...”, el artículo 114

establece: "La resolución deberá contenerla indicación del lugar y fecha en que

se practique; el nombre del contribuyente; en su caso,el período fiscal a que se

refiere; la base imponible; las disposiciones legales que se apliquen; los hechos

que las sustentan; el examen de las pruebas producidas y cuestiones - 14/18 -

Correspondeal Expte. N*” 2360-0362531/16Provincia de Buenos Aires “KELMERS.A.”

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Dr. CARLOS ARIEL LAPINEvocal Subrogante (A.E. N* 87)Tribunal Fiscal de Apelación

Sala 11

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planteadas por el contribuyente o responsable; su fundamento; el

gravamen adeudado y la firma del funcionario competente. ” (lo destacado me

pertenece). — - —

onConforme surge de las actuaciones, a fojas 62/73, obra un escrito titulado

“CONTESTA VISTA”, fechado el 28/09/2017 y suscripto por el Dr. Marcos;

Gabriel Gutman, quién manifiesta hacerlo por "Kelmer S.A.” y por el Sr. “Gabriel

Morón”, y a fojas 76, una presentación cuyo rótulo resulta ser: “ACREDITA

[PERSONERIA — RATIFICA ACTUACIÓN”, mediante la cual el Sr. Gabriel Morón

acompaña en copia simple el estatuto social y acta de designación de cargos,

acreditando su condición de presidente y representante legal de la firma de

marras, ratificando -a su vez- la actuación realizada por el Dr. Marcos Gabriel

Gutman, ello en legal tiempo y forma, conforme surge del sello fechador inserto

el día 06/10/2017 por la Subgerencia de Coordinación Regional de Vicente

Lopez, habida cuenta que las notificaciones de la Disposición de Inicio del

procedimiento sumarial se realizaron a todos los involucrados, los días 18 y 21

de septiembre de 2017, en cada uno de los domicilios consignados enel art. 5%

del mencionado Acto (ver cédulas de fs. 56/60)-—orina

--——Ahora bien, en lo que hace a la motivación del acto administrativo hoy

apelado, en los “CONSIDERANDO”(fs. 84vta.) se explicita lo acontecido luego

de notificada la Disposición de Inicio (SEATS) N* 110-478/17:--

---—--"Que siendo ello así, se incorporó a estos actuados documentación

relacionada y recibida por sobre el 28 de septiembre de 2017, por la que quien

dijo ser el Sr. Marcos Gabriel Gutman, poniendo de manifiesto su supuesta

condición de abogado a través de sello aclaratorio, dijo hacerlo porla firma y

¡por el responsable solidario.”-- —

e“Que asimismo se incorporó con posterioridad a estos actuados más

documentación relacionada y recibida también por sobre el 6 de octubre de

2017, por la que quien dijo ser el Sr. Gabriel Morón, patrocinado por el antes

mencionado Sr. Marcos Gabriel Gutman, se presentaría a ratificar lo actuado

¡por el Sr. Gutman en la presentación antes mencionada del 28 de septiembre

de 2017, adjuntando documentación en Copia SiMple. "armmmacannananiicccanmonenaaaamo -----“Que del analisis de las actuaciones no surge presentación alguna porla

2019 -AÑO DEL CENTENARIO DEL NACIMIENTO DE EVA MARÍA DUARTE DE PERÓN - 15 1

que se haya acreditado debidamente identidad y carácter de persona alguna

que haga a la legitimación para actuar en nombre y por la firma como así

también en nombre y por el responsable solidario.”--.

a“Que asimismo vale aclarar en atención a la condición de abogado que

manifestara el supuesto presentante/patrocinante a través de los mencionados

encabezados y sello aclaratorio, que al resultar en definitiva abogado

matriculado en extraña jurisdicción no correspondería siquiera tomar su

intervención en un primer momento en los términos de “gestor de negocio”

conforme el Código Procesal aplicable a la Pcia de Bs As. por no resultar en

definitiva abogado inscripto en la matrícula bonaerense.”-

e“Que en consencuencia y en atención a lo expuesto, han transcurrido más

de quince días desde la fecha de notificación de la apertura del proceso

sumarial, sín que el agente o los presuntos responsables solidarios hayan

efectuado debida presentación de descargo o alegado su defensa por|

escrito, por lo que procede el dictado del acto determinativo que clausure el

[presente proceso y resuelva sobre la existencia de conducta punible y en su

caso la sanción que corresponda;” (lo subrayado me pertenece)------------————-

oDesde ya, anticipo, discrepo con la conclusión a que arriba el Fisco. En

efecto, debe tenerse muy presente que ante las objeciones efectuadas porel

Fisco, relacionadas con la admisibilidad del descargo obrante en las

actuaciones, este Cuerpo ha sostenido -desde antaño-, que en el

procedimiento tributario rige en favor del administrado el principio de

formalismo moderado e in dubio pro actione, atento el cual la Autoridad de

Aplicación, no solamente pudo, sino que debió intimar al contri nte para que

credite representación invoca or el Sr. Marcos Gabriel Gutman, en el

descargo interpuesto.-----— A nenes

——Es decir, ante la inequivoca intención de interponer su ensayo defensivo,

Arba debió agotar los medios a su alcance tendientes a subsanar cualquier

defecto formal. Y tal paradigma, en nada se ve modificado por el carácter de

“Abogado”, de quién manifestó representara la firmay al responsable solidario,

como así tampoco la ausencia, supuesta, de matriculación en la Provincia de

Buenos Aires, toda vez que esos argumentos utilizados por la Agencia para - 16/18 -

Corresponde al Expte. N* 2360-0362531/16Provincia de Buenos Aires “KELMERS.A.”

TRIBUNALFISCAL DE APELACIÓNCentro Administrativo Gubernamental TorreIl

vocal Subrogan|s (Tribunal Fiscal

Sal

Piso 10 - La Plata

desestimar una posible comparecencia en los términos del art. 48 del Código

Procesal Civil y Comercial, no resulta armónico con las previsiones contenidas

en el artículo 68 del Código Fiscal (t.o. 2011), el cual no exige que las defensas

contra los actos de inicio sancionatorios deban ser interpuestas bajo patrocinio

letrado, lo que implica una limitación al momento de extrapolar la figura del

“gestor”, de aplicación supletoria (conf. Art. 4 del CF), al procedimiento

administrativo.-

-De lo contrario, la aplicación lisa y llana de la norma subsidiaria, podría

implicar la violación de principios rectores del procedimiento especifico

(tributario), como resulta ser, en este caso, el previsto en el Código Fiscal.--------

oDefinitivamente, de igual modo a lo que acontece en la presente instancia

revisora, donde los profesionales Contadores, al encontrarse habilitados a

patrocinar a los contribuyentes y demás responsables (conf. Art. 120 del Código

Fiscal), se les permite invocar el art. 48 del CPCC, ARBA debe admitir que un

tercero -no Abogado-, invoque la calidad de “gestor”, sin otra condición que

exigir, en tiempo oportuno, la acreditación del tipo de representación legal que

se le haya CONTeridO. rra — ES

amEn razón de lo expuesto, entiendo que las explicaciones brindadas por la

¡Autoridad de Aplicación, resultan jurídicamente insostenibles a los fines de

constituirse en “fundamento” de la desestimación del Descargo interpuesto,

toda vez que el Código Fiscal garantiza a los contribuyentes y responsables,el

debido proceso legal, que comprende el derecho a ser oído y a obtener una

resolución fundada. Al desconocer la Administración, bajo una linea argumental

carente de razonabilidad, los fundamentos y medios probatorios alegados, para

en su caso, decidir su producción, ha incurrido en arbitrariedad, circunstancia

que surge palmaria en el marco de estas Actuaciones.aanomrrmmnnananinnnininnaananes

-——Por último, he de indicar que la declaración de nulidad no procede

únicamente cuando no se cumplimenten “las etapas” del procedimiento

determinativo reglado en el Código Fiscal. El artículo 128 del Código Fiscal (t.o.

2011), brinda expresas directivas de aquellas otras situaciones que generan la

“sanción” de nulidad, y su finalidad, evidentemente, estriba en que al obviarse en las decisiones administrativas el debido análisis de las cuestiones 2019 -AÑO DEL CENTENARIO DEL NACIMIENTO DE EVA MARÍA DUARTEDE PERÓN - 17 |

amparadas por dicha norma, se frustra todo derecho a obtener una resolución

fundada que realmente demuestre al contribuyente -sin lugar a incertidumbre-

la real existencia de su obligación con el fisco provincial, única forma de

persuadir a su cancelación sin generar una contienda innecesaria.-- -

POR ELLO, VOTO: Declarar oficiosamente la nulidad de la Disposición de

Cierre y Sancionatoria (SEATS) N? 110-735/1 .-—-—-mmm

Oe UU Dr. CARLOSARIEL LAPINEE vocal Suba , NOAo

orNERO aja deSA Sala Il

POR ELLO, POR MAYORÍA SE: VUELVE: Rechazarel recurso de apelación

interpuesto a fojas 147/159 por el Sr. Gabriel Morón, en representación de la

firma “KELMER S.A.” y por derecho propio, con el patrocinio letrado de la Dra.

Marina Vanesa Damiani, y confirmar Disposición de Cierre y Sancionatoria

(SEATS) N* 110-735/17, dictada a fojas 83/89, por la Subgerencia de

Coordinación Regional Vicente López, de la Agencia de Recaudación de la

Provincia de Buenos Aires (ARBA). Regístrese y notifíquese. Cumplido,

devuélvase. — — e -

Cr. RODOLFO DAMASD CRESPIvocal Subrogante (A.E. N* 87)Tribunal Fiscal de Apelación

Sela 1)

QOpurso 1. CARLOS ARIEL LAPINI.

/

REGISTRADA BAJO ELN' 44115SALA ll!

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