RICARDO SANDOVAL LPEZ

Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974 Doctor de Estado en Derecho Privado, Repblica de Francia, 1979

Profesor de Derecho Comercial, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Concepcin Profesor de Derecho Comercial, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago

Profesor Catedrtico Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, Espaa Profesor Catedrtico Visitante, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, Espaa

Miembro de International Academy of Commercial and Consumer Law (EE.UU)

DERECHO COMERCIAL TOMO III Volumen I

CONTRATOS MERCANTILES, REGLAS GENERALES, COMPRAVENTA,

TRANSPORTE, SEGURO Y OPERACIONES BANCARIAS

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Captulo I REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES 1. Plan. Nuestro propsito es el de analizar en primer trmino las reglas generales de los contratos mercantiles, contenidas en el Ttulo I del Libro II del Cdigo de Comercio, para ocuparnos en segundo lugar del estudio de las principales convenciones comerciales que se emplean en la actividad econmica para la circulacin de los bienes, valores y servicios, destacando sus particularismos frente al derecho comn. Seccin I El perfeccionamiento de los contratos mercantiles 2. La formacin del consentimiento. En el derecho civil los contratos se clasifican en reales, solemnes y consensuales, atendiendo a la forma como se celebran o perfeccionan (art. 1443 del Cdigo Civil). Los contratos reales fueron los primeros en aparecer en el tiempo, para dar paso luego a los solemnes y, por ltimo, a los consensuales. El trfico mercantil, caracterizado por la rapidez con que circulan los bienes, valores y servicios y por la cantidad de bienes en circulacin, privilegia el empleo de los contratos consensuales, sin desconocer que asistimos a la imposicin de cierto formalismo que se traduce en el carcter solemne de ciertas convenciones mercantiles, la sociedad, el seguro, etc. La formacin del consentimiento no fue tratada en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, donde debieron quedar establecidas las reglas sobre la materia. Fue el Cdigo de Comercio en el Ttulo I del Libro II, relativo a los contratos y obligaciones mercantiles en general, el que consagr las normas que regulan la formacin del consentimiento. Por lo sealado, se estima en la doctrina nacional, mayoritariamente, que las normas de los artculos 96 a 107 del

Cdigo de Comercio no slo se aplican a los contratos comerciales, sino que tienen vigencia para todo el derecho privado en general. No obstante, la jurisprudencia de nuestros tribunales no se ha uniformado en esta materia.- El consentimiento nace por la concurrencia de dos actos jurdicos unilaterales, sucesivos y copulativos, que son la oferta y la aceptacin. Estas etapas de la formacin del consentimiento suelen pasar inadvertidas para las partes contratantes. Es preciso distinguir los contratos entre presentes de aquellos que se celebran sin contar con la presencia de los contratantes. En los contratos entre presentes, la oferta es conocida por la persona a quien va dirigida en el momento mismo en que ella se formula. No transcurre ningn instante entre la oferta y la aceptacin, porque esta ltima se da tan pronto se conoce la primera: el contrato se perfecciona de inmediato o simplemente no llega a celebrarse porque el aceptante rechaza la proposicin en presencia del oferente. Tratndose de contratos entre ausentes, media un lapso entre la oferta y la aceptacin, esta ltima no puede darse inmediatamente por la persona a quien va dirigida la oferta porque no se encuentra presente. En el tiempo que transcurre entre la proposicin y la aceptacin puede ocurrir que el proponente se retracte o que alguna de las partes deje de existir, le sobrevenga alguna incapacidad o sea declarada en quiebra. Todos estos hechos originan consecuencias jurdicas en la formacin del consentimiento, que conviene analizar por separado. La aceptacin debe darse en forma oportuna y sin modalidades, para que en definitiva surja el consentimiento que facilite el nacimiento del contrato. Trataremos por separado de la oferta y de la aceptacin. Prrafo I

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La oferta, proposicin o policitacin 3. Concepto de oferta. Es el acto jurdico unilateral por el cual una persona propone la celebracin de un negocio a otra. Para la validez de la proposicin se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: Que verse sobre un contrato determinado; por ejemplo, compraventa, arrendamiento, mandato, mutuo, etctera. Que se indiquen todos los requisitos esenciales del contrato que se propone, y Que se haga a persona determinada. Los dos primeros requisitos que debe reunir la oferta no requieren de mayor explicacin para comprender su sentido y alcance. Sin embargo, la tercera exigencia, esto es, que la proposicin se haga a persona determinada, resulta un tanto compleja, de donde surge la necesidad de un anlisis ms detallado. En conformidad con lo previsto en el artculo 105 del Cdigo de Comercio, las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos o, en general, en cualquier otra especie de anuncios impresos, en principio no son obligatorias para quien las formula. No obstante cuando los anuncios se dirigen a personas determinadas, la oferta es vlida, pero queda sujeta a la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio y de que existan en el dominio del oferente. La proposicin de celebrar un contrato puede tener su origen en cualquiera de las partes; as, en la compraventa, tanto el comprador como el vendedor estn facultados para hacerla. 4. Requisitos de la oferta. Para que la oferta conduzca a la formacin del consentimiento, requisito de existencia de todo contrato, es preciso que se encuentre vigente al tiempo que se da la aceptacin. En otros trminos, se requiere que la

policitacin est viva, con toda su energa, para que al entrar en contacto con la aceptacin salte la chispa que encienda la llama del contrato. Dos circunstancias privan de vigencia a la oferta antes que se d la aceptacin: La revocacin o retractacin, y La caducidad. 5. Revocacin de la oferta. La retractacin es el acto por el cual el proponente revoca la oferta antes que haya sido aceptada por la persona a quien va dirigida. El retiro de la proposicin debe ser tempestivo, mientras no intervenga la aceptacin. As, en el evento de que el oferente se hubiese comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato sino despus de desechada la proposicin, o de trascurrido un determinado plazo, no puede retractarse en tanto no se cumplan esas condiciones, y si lo hace antes que ello ocurra, la revocacin tiene el carcter de intempestiva. En cualquier caso, la retractacin de la oferta, al igual que la formulacin de la misma, debe hacerse en trminos formales y explcitos. El arrepentimiento no se presume (art. 99 inc. final del Cdigo de Comercio). La consecuencia fundamental que origina la revocacin oportuna de la oferta es quitarle su vigencia, lo cual obsta para que el consentimiento se forme y para que el contrato surja, por ende, a la vida jurdica. Por el contrario, el arrepentimiento inoportuno del proponente no impide la formacin del consentimiento, porque el contrato se ha perfeccionado entre las partes y tiene para ellas el carcter de ley (art. 1545 del Cdigo Civil). A pesar de que la retractacin expresada en tiempo y forma produce como efecto que el contrato no surja con todos los derechos y obligaciones que le son propios, el proponente resulta, de todas maneras, responsable de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la

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propuesta hubiese hecho y los daos y perjuicios que hubiera sufrido (art. 100 del Cdigo de Comercio). Es curiosa la obligacin que la norma citada impone al oferente, toda vez que, por no haberse generado el contrato, en principio, no debera quedar afecto a ninguna responsabilidad. El fundamento del deber de indemnizar se encontrara en este caso en que si bien es cierto todava no existe contrato porque no hay consentimiento, no es menos cierto que habra una especie de negociacin en estado de gestacin, etapa de pour parler, como se denomina en el derecho francs. En la doctrina nacional se ha entendido que en este caso no existe responsabilidad contractual ni extracontractual, sino una variante particularsima que podra denominarse responsabilidad precontractual. La responsabilidad del policitante que se retracta tempestivamente, se hace efectiva segn las reglas de la responsabilidad extracontractual en juicio de lato conocimiento. Por ltimo, el artculo 100 inciso final del Cdigo de Comercio contempla la posibilidad para el oferente de exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto. 6. Caducidad de la oferta. Es otro motivo que determina la prdida de su vigencia. Ella se produce, a su turno, por muerte del proponente, incapacidad sobreviniente del mismo, quiebra y expiracin del plazo legal o convencional. Analizaremos separadamente cada una de estas situaciones: Muerte del proponente. Puede suceder que el oferente fallezca antes que se acepte su proposicin en orden a celebrar un determinado contrato. En este caso desaparece conjuntamente con l su voluntad, por lo que el consentimiento, que es esencialmente un acuerdo de voluntades, no llega a formarse. Cuando el policitante se ha obligado a esperar respuesta dentro

de un determinado plazo y pendiente este ltimo fallece antes que se haya dado la aceptacin, se discute si esa obligacin se transmite a los herederos y un sector de la doctrina se orienta por una respuesta positiva. Incapacidad sobreviniente del oferente. Si en el tiempo que media entre la formulacin de la oferta y la aceptacin de la misma, el proponente sufre una incapacidad que le prive de la libre administracin de sus bienes (por ejemplo, declaracin de interdiccin), la proposicin de contrato caduca. Sabemos que los requisitos de validez deben concurrir al tiempo de formarse el consentimiento, y si as no sucede, ste no surge para dar vida al contrato. Quiebra del policitante. En el evento de que el oferente sea declarado en quiebra antes que se haya aceptado su oferta de celebrar un determinado contrato, caduca asimismo la proposicin y el consentimiento no llega a formarse. La quiebra produce como efecto inmediato, desde que se pronuncia, el desasimiento del deudor fallido, que queda inhibido de la administracin de los bienes comprendidos en el concurso, por lo que no puede celebrar actos jurdicos vlidos. El contrato que no alcanz a perfeccionarse no puede celebrarlo el quebrado despus de su declaratoria en falencia, a menos que se trate de algn bien no comprendido en el desasimiento. No puede perderse de vista que la naturaleza jurdica del desasimiento es la de una simple inhibicin temporal de administrar los bienes de la quiebra, establecida en favor de los acreedores, y no una incapacidad. Expiracin del plazo legal o convencional. Si la proposicin se sujeta a un trmino legal o convencional, la expiracin del mismo sin que la aceptacin se haya dado, origina la caducidad de la oferta. La aceptacin dada una vez transcurrido el plazo carece de efectos jurdicos; el

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consentimiento no logra formarse, porque la proposicin ya haba caducado. El trmino al que la policitacin puede quedar supeditada es, generalmente, de naturaleza convencional, acordado entre el proponente y la persona a quien va dirigida su oferta. El oferente debe respetar el plazo convenido y no puede retractarse vlidamente antes de su vencimiento. La ley contempla, no obstante, una hiptesis de plazo legal, respecto de la propuesta hecha por escrito, que deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiera sido aceptada (art. 98 incs. 1 y 2 del Cdigo de Comercio). La determinacin de la poca en que es dada la aceptacin, en estos casos, es una cuestin de hecho que debe quedar entregada a la apreciacin de los tribunales. Prrafo II. La aceptacin 7. Concepto. Es el acto jurdico por el cual la parte a la cual se ha dirigido una proposicin, la admite consintiendo en la celebracin del negocio jurdico propuesto. Para que la aceptacin tenga la virtud de originar consecuencias jurdicas en la formacin del consentimiento, es preciso que cumpla con determinados presupuestos. 8. Requisitos de la aceptacin. Son, a saber, los siguientes: Que sea oportuna; Que sea pura y simple, y Que se exteriorice. Oportuna. Vimos al tratar de la oferta que hay una serie de circunstancias que restan eficacia antes que se d la aceptacin. En trminos generales, la aceptacin debe darse en tanto la propuesta se mantenga vigente, producindose as la formacin del

consentimiento, requisito de existencia del acto o contrato (art. 101 del Cdigo de Comercio). La aceptacin que se otorga una vez caducada la oferta, carece de relevancia para el proceso formativo del consentimiento. Sin embargo, el inciso final del artculo 98 del Cdigo de Comercio dispone que en caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin. Aceptacin pura y simple. La aceptacin debe darse lisa y llanamente, sin modificar ningn aspecto de la propuesta. Para que se forme el consentimiento es menester que la voluntad del aceptante coincida en la oferta formulada en todo su contenido. En el evento de que se altere o modifique por el aceptante cualquier aspecto de la policitacin, la aceptacin deviene condicional, no origina la formacin del consentimiento, sino que se le considera como una oferta (art. 102 del Cdigo de Comercio). Exteriorizada. Como en todo acto jurdico, la voluntad del aceptante tiene que exteriorizarse. La aceptacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se manifiesta en trminos formales y explcitos. Tcita es la aceptacin cuando el asentimiento de la persona a quien va dirigida la propuesta, resulta de la verificacin de ciertos actos que involucran inequvocamente su propsito de admitirla, como sucede cuando da comienzo a la ejecucin del contrato propuesto. La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas normas que la expresa (art. 103 del Cdigo de Comercio). En caso de controversia, corresponde al juez determinar, en el caso concreto sometido a su decisin, si ha intervenido o no aceptacin tcita. Se trata de una cuestin de hecho que debe ser

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acreditada en la causa por quien la invoque y decidida por los jueces del fondo. Prrafo III. Momento en que se perfecciona el contrato 9. Distincin. Como hemos tenido ocasin de indicarlo, una distincin fundamental se impone para determinar en qu instante se entiende perfeccionado el contrato: entre presentes y entre ausentes. Tratndose de un contrato entre presentes, la aceptacin deber, desde luego, darse de inmediato y, en ese instante, el consentimiento queda formado. Conviene precisar, sin embargo, qu se entiende por contrato entre presentes. Para algunos autores son tales los que se verifican estando ambas partes, proponente y aceptante, en el mismo lugar y al mismo tiempo; en otros trminos, de cuerpo presente. En una nocin menos estricta y ms acorde con las facilidades de comunicacin de nuestros das, se consideran contratos entre presentes aquellos en que, no obstante que las partes no se encuentran fsicamente en el mismo lugar, pueden comunicarse sus decisiones de inmediato. As, un contrato acordado mediante una comunicacin telefnica o de otra forma semejante, es un contrato entre presentes. En consecuencia, en los negocios entre presentes basta que la emisin de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la aceptacin, aun cuando medie distancia fsica entre las partes. Cuando el contrato es entre ausentes, o existe acuerdo para que la persona a quien se dirigi la oferta tome un cierto tiempo de reflexin, comunicando despus su decisin al policitante, se origina la dificultad de determinar en qu momento se forma el consentimiento. La precisin de ese instante puede ser fundamental para apreciar la concurrencia de los requisitos del contrato, toda vez que ellos deben existir al tiempo de formarse el negocio y,

por tanto, de perfeccionarse el acuerdo de voluntades. En los contratos consensuales, el tiempo de la celebracin ser el de la formacin del acuerdo de voluntades. En ellos la determinacin del momento de perfeccionamiento es aun ms relevante, porque al no exigirse formalidades en las que conste la declaracin de voluntad, la prueba de la celebracin del contrato depender de la existencia de la oferta y de la aceptacin en trminos legales. 10. Solucin de la legislacin nacional. En nuestro ordenamiento jurdico, el criterio seguido para determinar la formacin del consentimiento es el instante de la aceptacin. Tal solucin se desprende del artculo 99 del Cdigo de Comercio, al permitir la retractacin hasta el instante de la aceptacin. Se reafirma este criterio en la disposicin del artculo 101 del mismo cuerpo legal, cuando seala: Dada la contestacin, el contrato queda en el acto perfeccionado. Sin embargo, tratndose de las donaciones entre vivos, en conformidad con el artculo 1412 del Cdigo Civil, se admite la doctrina del conocimiento o informacin, porque requiere que la aceptacin haya sido notificada al donante. Aparte de la teora de la emisin que adopta nuestro Cdigo de Comercio, existe, en el derecho comparado, el sistema de la informacin o del conocimiento. Segn esta ltima doctrina, para que exista el consentimiento se exige que el oferente sepa que su propuesta ha sido aceptada. La formacin del acuerdo de voluntades queda aplazada hasta el instante en que la aceptacin llega a conocimiento del oferente. Los dos sistemas tienen variantes, porque en algunas legislaciones se adopta la doctrina de la emisin, con la modalidad que el consentimiento se forma en el momento de la expedicin de la respuesta, con lo cual se facilita la prueba que haya de producir cualquiera de las partes en caso de controversia. La teora de la informacin se

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complementa por algunos autores admitiendo que el consentimiento se forma en el instante en que el proponente ha hecho recepcin de la aceptacin, aunque tome conocimiento de ella ms tarde. Prrafo IV. Lugar de la formacin del consentimiento 11. Importancia. Como vimos, no slo es importante establecer el momento en que se forma el acuerdo de voluntades, sino tambin el lugar en que ste se produce, por cuanto origina asimismo consecuencias en derecho. En primer trmino, el lugar donde se entiende perfeccionado el contrato determina la competencia relativa de los tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten entre las partes. En segundo lugar, tiene relevancia desde el punto de vista del derecho internacional privado, donde impera el principio lex locus regis actum, para determinar la legislacin aplicable a la forma que debe asumir el acto o contrato. La ley del lugar rige la forma de los actos y contratos (art. 17 del Cdigo Civil), de donde resulta imperativo saber en qu lugar se perfeccion el contrato, por la frecuencia cada vez mayor de negocios de un pas a otro. Sin embargo, no hay que exagerar la importancia del lugar en que se produce el acuerdo de voluntades, porque se deja a la voluntad de las partes convenir un domicilio para los efectos del contrato que celebran (art. 69 del Cdigo Civil) y, al ser de este modo, queda determinada la competencia de los tribunales para conocer de los litigios. Finalmente, el lugar en que el consentimiento se forma es importante para precisar los usos y costumbres que pueden aplicarse en el cumplimiento e interpretacin del contrato. No puede perderse de vista que en derecho comercial, la costumbre es fuente formal del derecho, porque suple el silencio de la ley (art. 4 del

Cdigo de Comercio). Las costumbres segn la ley (art. 2 del Cdigo Civil) e interpretativa (art. 6 del Cdigo de Comercio), tambin juegan un rol significativo. 12. Solucin de la legislacin nacional. En Chile, en conformidad a la norma del artculo 104 del Cdigo de Comercio, en el caso de los contratos entre ausentes el consentimiento se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante. Resulta ms apropiado sealar que el acuerdo de voluntades que perfecciona el contrato se forma en el lugar en que se dio la aceptacin. En el derecho comparado se admiten, adems de la solucin que adopta la legislacin chilena, otros criterios, estimndose en algunos ordenamientos jurdicos extranjeros que el consentimiento se forma en el lugar donde se recibe la aceptacin. Seccin II. La ejecucin de los contratos mercantiles 13. Cuestin previa. En virtud de lo previsto por el artculo 96 del Cdigo de Comercio, las normas del Cdigo Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece la codificacin comercial. De conformidad a la regla citada, la ejecucin de las obligaciones y contratos comerciales queda reglamentada por el Cdigo Civil, de suerte que no es necesario incluir en este texto todo lo concerniente a los efectos de las obligaciones y contratos, ejecucin forzada, excepcin del contrato no cumplido, derechos auxiliares, etc. Nuestros desarrollos estarn, en esta parte, orientados fundamentalmente a aquellas reglas especiales de la legislacin mercantil que modifican las normas del derecho comn.

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Trataremos separadamente de la dacin de arras, de los plazos mercantiles, de los pagos en materia comercial y de algunos modos de extinguir obligaciones, como la novacin y la compensacin. Prrafo I. La dacin de arras 14. Concepto de arras. Se entienden por arras aquellas cosas que las partes dan en prenda de la celebracin o ejecucin de un contrato. Segn el artculo 1803 del Cdigo Civil, si las partes dan arras, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas, y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas. La norma indicada constituye una notable excepcin al principio de derecho comn en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1445 del Cdigo Civil). Cuando se dan las arras las partes conservan la facultad de arrepentirse del contrato que ya est perfeccionado. Este derecho de retractarse debe hacerse efectivo dentro del plazo convenido en el contrato, y si ste no contiene estipulacin al respecto, en el trmino de dos meses siguientes a su celebracin. Una vez transcurridos los trminos o despus de otorgada la escritura de venta o de principiada la entrega de la cosa, ya no existe la posibilidad de arrepentirse (art. 1804 del Cdigo Civil). Ahora bien, si se pacta expresamente y por escrito que las arras se dan como parte del precio o como seal de quedar convenidos los contratantes, la venta se perfecciona. Pero si nada se estipul en este sentido, se presume de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse. En el Cdigo de Comercio, la reglamentacin de las arras es diametralmente opuesta a la contenida en el

Cdigo Civil, que acabamos de analizar. En efecto, de acuerdo con la regla contenida en el artculo 107 del Cdigo de Comercio, el contrato se perfecciona en el instante de su celebracin y por el hecho de la dacin de arras no se entiende reservado el derecho de arrepentirse del contrato celebrado, a menos que se hubiere estipulado expresamente lo contrario. Por otra parte, el artculo 108 de nuestra codificacin comercial dispone que la oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la obligacin de cumplir el contrato perfecto o de pagar los daos y perjuicios. Cumplido el contrato o pagada una indemnizacin, las arras deben devolverse, sea cual fuere la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contrato. En las relaciones econmico-mercantiles tipificadas en la actualidad por su carcter masivo y por la celeridad en la circulacin de los bienes, valores y servicios, la dacin de arras deviene cada vez menos frecuente. Ahora bien, cuando las partes de un negocio mercantil convienen en dar arras, para que se produzca el efecto de facultarlas a retractarse es preciso pactarlo expresamente. Este derecho de arrepentirse del contrato celebrado no se entiende incorporado por ley como elemento de la naturaleza de la convencin, como ocurre en el derecho comn. Por lo mismo, la propuesta de abandonar las arras o de restituirlas dobladas no releva a los contratantes de la obligacin de cumplir el contrato perfecto o de pagar la indemnizacin de los daos y perjuicios. Concordante con lo anterior, cuando se cumple el contrato o se paga la indemnizacin, las arras deben ser devueltas. Prrafo II. Los plazos mercantiles 15. Definicin. El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de una obligacin.

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En el derecho civil, por regla general, los plazos estn establecidos en favor del deudor. De ah que el acreedor no est facultado para hacer efectivo su crdito antes que expire el trmino convenido (art. 1496 del Cdigo Civil). De suerte que, por estar estipulado el plazo en beneficio del deudor, slo ste puede renunciar a l y pagar anticipadamente la deuda. Por excepcin, de conformidad con lo previsto en el artculo 2204 del Cdigo Civil, tratndose del contrato de mutuo, en el cual se han pactado intereses, el mutuario no puede renunciar al plazo y pagar antes de la poca convenida. En la situacin excepcional que comentamos, el plazo est convenido en favor de ambos contratantes; en beneficio del deudor, porque no puede exigrsele que solucione la deuda antes del tiempo fijado, y en favor del acreedor, porque del transcurso del plazo depende que el capital prestado devengue intereses. En materia comercial, el plazo est establecido en beneficio de ambos contratantes y ninguno de ellos puede, unilateralmente, renunciar a l. La modificacin que esto implica respecto de las normas del derecho comn, se justifica si se tiene en consideracin que los contratos comerciales constituyen el mecanismo de circulacin de los bienes, que se celebran, generalmente, entre comerciantes que actan motivados por el propsito lucrativo. Siendo as, las partes no pueden modificar los plazos unilateralmente, sin que ello implique causar un perjuicio al otro contratante. El criterio que venimos sealando est consagrado expresamente en el artculo 117 del Cdigo de Comercio, que dispone que el acreedor no est obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligacin. Concuerda lo anterior con el principio que la gratuidad no se presume en las operaciones mercantiles (art. 798 del Cdigo de Comercio y art. 12 de la Ley N 18.010).

En materia de operaciones de crdito de dinero, regida por la Ley N 18.010, el deudor puede anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que: a) tratndose de operaciones no reajustables, pague el capital y los intereses estipulados que correran hasta la fecha del vencimiento pactado; b) tratndose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el da del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligacin (art. 10 de la Ley N 18.010). El derecho de pagar anticipadamente, en esta clase de operaciones, es irrenunciable. En lo que concierne a letras de cambio y pagars, la ley sobre la materia, N 18.092, establece que el pago de estos ttulos de crdito antes de su vencimiento se rige por las normas sobre operaciones de crdito de dinero vigentes a la poca de la emisin de la letra o suscripcin del pagar (art. 55 de la Ley N 18.092). 16. Formas de computar los plazos. La disposicin del artculo 110 del Cdigo de Comercio determina que en la computacin de los plazos de das, meses y aos, deben observarse las reglas de los artculos 48 y 49 del Cdigo Civil, salvo que la ley o la convencin dispongan otra cosa. De manera que, mientras no se convenga por las partes en el contrato o no se establezca por norma legal expresa, los trminos en las obligaciones y contratos comerciales se cuentan de la misma forma que en el derecho comn. Una excepcin expresa se consagra en el artculo 111 del Cdigo de Comercio, al prescribir que la obligacin que vence en da domingo o en otro festivo, es pagadera al da siguiente. Igual norma se aplica a las obligaciones que venzan los das sbados de cada semana y el 31 de diciembre de cada ao. Las reglas excepcionales sobre vencimiento de obligaciones fueron introducidas en el Cdigo de Comercio por

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la Ley N 7.538, de 22 de septiembre de 1943; por la Ley N 16.324, de 28 de septiembre de 1965, sobre horario de trabajo en instituciones bancarias, y complementadas por los artculos 32 y 33 de la Ley General de Bancos. Por su parte, tratndose del vencimiento de letras de cambio y pagars, la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre la materia, dispone que si ste cae en da feriado, en un da sbado o el 31 de diciembre, se entiende prorrogado para el primer da hbil siguiente. El da sbado no es un da hbil para los efectos de practicar las diligencias propias del protesto de letras de cambio y pagars (arts. 61, 64 y 69 de la Ley N 18.092). La Ley N 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero, establece una regla excepcional para los efectos de computar los plazos de meses y aos. En efecto, segn el artculo 11 de la ley citada, los plazos de meses se entienden de 30 das, y los de aos, de 360 das. 17. Los plazos de gracia o uso. En nuestra legislacin comercial, a diferencia de lo que sucede en otros pases, no se reconocen trminos de gracia o uso que difieren el cumplimiento de las obligaciones ms all del plazo que seale la convencin o la ley (art. 112 del Cdigo de Comercio). Prrafo III. Los pagos mercantiles 18. Pagos en relacin a la moneda. Particular importancia revisten algunas normas concernientes a la moneda en que debe hacerse el pago. Tratndose de contratos celebrados en el extranjero y cumplideros en Chile, cuando se estipule que el pago debe hacerse en la moneda del lugar en que fueron celebrados, sta debe ser reducida por convenio de las partes, o a juicio de peritos, a la moneda legal de Chile al tiempo del cumplimiento. Esta antigua regla del artculo 114 del Cdigo de Comercio se mantiene todava

en vigencia, no obstante haberse promulgado numerosas leyes especiales sobre la materia, que por no constituir el objeto de este trabajo, no trataremos de ellas en particular. En los pases subdesarrollados, como el nuestro, con un proceso de inflacin endmica y secular, se plantea el problema para los contratantes de ponerse a cubierto de las fluctuaciones que experimenta la moneda y su influencia en el pago de las obligaciones. Al tratar de las operaciones de crdito de dinero como recursos financieros de la empresa, tendremos ocasin de referirnos a los principios nominalista y valorista. Las operaciones de crdito de dinero, reglamentadas por la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, en las cuales puede pactarse reajustabilidad, acogen el sistema valorista. Aparte de esas operaciones, la ley citada autoriza expresamente convenir reajustabilidad respecto de otras obligaciones, como sucede con los saldos de precios de compraventa de muebles o inmuebles. Una expresin clara de la tendencia legislativa que venimos enunciando destinada a reconocer los efectos jurdicos de la inflacin, se evidencia tambin en la emisin de letras de cambio y pagars, en los cuales el objeto es una suma determinada o determinable de dinero, por cuanto mediante clusulas accesorias pueden pactarse reajustabilidad e intereses (art. 1 N 3 y art. 13 Nos 2 y 3 de la Ley N 18.092). 19. Presuncin sobre pago de cuentas mercantiles. Segn la regla contenida en el artculo 120 del Cdigo de Comercio, el finiquito de una cuenta hace presumir el de las anteriores cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en perodos fijos. La norma citada confirma el principio contenido en el artculo 1570 del Cdigo Civil, a propsito del pago como modo de extinguir obligaciones.

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Similar criterio aplica el legislador en materia de operaciones de crdito de dinero (art. 18 de la Ley N 18.010). 20. Rectificacin de errores en cuentas. En relacin con los pagos en obligaciones comerciales, tiene importancia la norma contemplada en el artculo 122 del Cdigo de Comercio, que permite, al comerciante que al recibir una cuenta paga o da finiquito, conservar el derecho de solicitar la rectificacin de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios que aquella contenga. La frmula que se acostumbra en el comercio se expresa con las letras S.E. u O., que constituyen las iniciales de las palabras que componen la frase salvo error u omisin. De esta manera se deja a salvo el derecho a pedir rectificacin contenido en el precepto legal antes citado. 21. Imputacin del pago. Sabemos que esta operacin consiste en determinar a cul de varias obligaciones pendientes, entre unos mismos acreedor y deudor, se va a abonar lo pagado, cuando no se alcanz a solucionarlas todas ellas. El Cdigo Civil, en los artculos 1595 a 1597, reglamenta la imputacin del pago, estableciendo, en primer trmino, que corresponde hacerla al deudor, quien goza de una libertad relativa para ello. En efecto, puede realizar la imputacin sin el consentimiento del acreedor, sujeto a las siguientes limitaciones: No puede preferir la deuda no devengada a la que lo est; Si se deben capital e intereses, se imputar el pago primeramente a los intereses. En segundo lugar, a falta de la imputacin hecha por el deudor, sta corresponde al acreedor, quien tiene que efectuarla en el recibo o carta de pago. Ahora bien, en el evento de que el acreedor tampoco haga la imputacin, la ley determina que se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y si

no hay diferencia a este respecto, lo pagado se imputa a la deuda que elija el deudor (art. 1597 del Cdigo Civil). Tratndose de obligaciones mercantiles, el Cdigo de la materia mantiene el principio que el deudor es quien debe hacer, en primer lugar, la imputacin del pago cuando tiene varias deudas con un mismo acreedor. La imputacin deber efectuarla el deudor al tiempo de realizar el pago. En el caso de que el deudor no realice la imputacin al tiempo de efectuar el pago, la ley mercantil faculta al acreedor para llevarla a cabo, sin ninguna limitacin (art. 1212 del Cdigo de Comercio). El deudor de obligaciones mercantiles que no imputa lo que paga, no puede oponerse a la imputacin que realice el acreedor, cualquiera que sea la forma en que este ltimo la efecte. Esta es la diferencia ms apreciable con el sistema de imputacin al pago que contempla el derecho comn. 22. Prueba de pago. En virtud del artculo 119 del Cdigo de Comercio, el deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo y no est obligado a conformarse con la devolucin o entrega del ttulo de la deuda. El recibo acredita la liberacin de la deuda. La disposicin citada otorga facultad al deudor de procurarse un medio de prueba preconstituido emanado del acreedor: el recibo o carta de pago. Si bien es cierto que el legislador dispone que el deudor no tiene por qu contentarse con la simple devolucin o entrega del ttulo de la deuda, no es menos cierto que, tratndose de obligaciones conectadas indisolublemente a un documento, como ocurre en el caso de los ttulos de crdito, la entrega del instrumento tiene gran significado jurdico, porque sin l no pueden ejercerse los derechos emergentes (la posesin del ttulo es ttulo de posesin). A falta de entrega del ttulo de la deuda o de recibo de pago, la obligacin del deudor puede acreditarse por otros medios de prueba, incluso por testigos. En la prctica,

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los comerciantes acostumbran pagar mediante cheques girados nominativamente al acreedor, lo que facilita acreditar la liberacin de las obligaciones mercantiles solucionadas de esta manera. El librado que paga una letra de cambio puede exigir que sta se le entregue con la constancia del pago (art. 54 inc. 1 de la Ley N 18.092). Otro tanto sucede con el suscriptor de un pagar (art. 107 de la Ley N 18.092). Es importante la constancia de pago en la letra de cambio o en el pagar mismo, por aplicacin del principio de literalidad que impera en este campo; la extincin y las modalidades del derecho incorporado al ttulo quedan determinadas, exclusivamente, por su tenor literal. Prrafo IV. La novacin y otros modos de extinguir obligaciones mercantiles 23. Concepto de novacin. La novacin es un modo de extinguir obligaciones que consiste en la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual por tanto queda extinguida (art. 1628 del Cdigo Civil). La novacin puede producirse por: Cambio de objeto; Cambio de acreedor; Cambio de deudor; Cambio de causa. Cualquiera de estas variantes que concurra entre la obligacin antigua que se trata de extinguir y la nueva que se crea con ese propsito, da origen a la novacin. Es requisito esencial de la convencin novatoria el animus novandi, esto es, la intencin de las partes de dar por extinguida la obligacin anterior. A falta de este presupuesto, las dos obligaciones se mirarn como coexistentes y valdr la obligacin primitiva en todo aquello que no se oponga a la posterior, subsistiendo en esta parte los privilegios y garantas de la primera (art. 1634 del Cdigo Civil). Verificada la novacin, se extinguen los intereses, privilegios y garantas reales o

personales de la primitiva obligacin. El acreedor no tendr otras acciones y seguridades que las que emanen de la nueva obligacin (arts. 1640, 1641, 1642 y 1645 del Cdigo Civil). Tratndose de la novacin de obligaciones mercantiles, el Cdigo de Comercio no contiene reglas especiales, por lo que tienen plena aplicacin las reglas del derecho comn a que hemos venido haciendo referencia. Sin embargo, cuando se realizan pagos mediante el empleo de efectos de comercio, conviene precisar el alcance que ello tiene respecto del modo de extinguir obligaciones que estamos tratando. La Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, deroga los artculos 123 y 124 del Cdigo de Comercio, que se referan a esta materia y que por su redaccin poco feliz haban sido objeto de crtica por la doctrina nacional. La norma del artculo 12 de la Ley N 18.092 establece ahora un principio general claro y preciso. Dispone el precepto citado que el giro, aceptacin o transferencia de una letra de cambio no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que les dieron origen, ni producen novacin. De esta suerte, cada vez que se emite una letra de cambio o se suscribe un pagar, por este solo hecho no se extingue la relacin jurdica fundamental que dio origen al libramiento del respectivo ttulo de crdito, ni se causa novacin. Subsisten en concurrencia las obligaciones emanadas del contrato o relacin subyacente y las que provienen del efecto de comercio empleado para facilitar su pago, a menos que expresamente se convenga su extincin. Asimismo, no se produce novacin sino cuando expresamente se acuerda que las obligaciones que tienen como fuente la relacin fundamental quedarn sustituidas y, en consecuencia, extinguidas por las obligaciones emergentes del ttulo de crdito.

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La regla que comentamos se aplica a la letra de cambio y al pagar en virtud del artculo 107 de la Ley N 18.092. El principio en materia de cheques es el mismo, slo que la norma expresa que lo contiene, artculo 37 de la ley del ramo, es ambigua. En efecto, dispone este precepto que el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin de stas cuando no es pagado, lo que puede interpretarse que cuando el documento se paga se producir la novacin. Sabemos que esto ocurre porque si el cheque es pagado la obligacin se extingue hasta la concurrencia de lo pagado; la liberacin del deudor se produce por haber solucionado total o parcialmente la obligacin, pero no se genera una nueva obligacin por la circunstancia de que el cheque haya sido efectivamente pagado. El verdadero sentido del artculo 37 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques puede establecerse con el artculo 12 de la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, en virtud de la norma de hermenutica que permite ilustrar los pasajes oscuros o contradictorios de una ley con otra, particularmente si versa sobre el mismo asunto (art. 22 inc. 2 del Cdigo Civil). Ahora bien, en el Cdigo de Comercio mantiene plena vigencia la norma del artculo 125, segn la cual si se dieren en pago documentos al portador, se causar novacin si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados. Este es el nico caso en que la ley supone que se origina la novacin a menos que el acreedor al recibir efectos de comercio emitidos al portador en pago de obligaciones mercantiles, haga formal reserva de las acciones provenientes de la relacin fundamental, para el caso de no ser pagados esos documentos. Por ltimo, sealemos que el artculo 76 N 2 de la Ley N 18.175, sobre quiebras el cual reglamenta las acciones de inoponibilidad concursal del deudor que

ejerce actividad comercial, industrial, agrcola o minera, permite dejar sin efecto, en relacin a la masa, todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convencin, y agrega que la dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero. De esta suerte, cuando el fallido haba pagado, respetando las estipulaciones de la convencin, en ttulos de crdito representativos de dinero, dicho acto no puede declararse inoponible a la masa porque no constituye dacin en pago, sino que equivale a pago en dinero. Luego, la obligacin se extingue por el pago, no por dacin en pago, y no se produce novacin. Este pago slo puede anularse cuando queda comprendido en el artculo 76 N 1 de la Ley de Quiebras, esto es, como pago anticipado. 24. La compensacin. Recordemos que se trata de un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando dos personas son deudoras una de otra de obligaciones de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas y actualmente exigibles. Ambas deudas se extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus valores (arts. 1655 y 1656 del Cdigo Civil). Se trata de una forma de extinguir obligaciones que opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores, que no tiene reglas especiales en el caso de las obligaciones y contratos mercantiles. Sin embargo, cuando un deudor es declarado en quiebra, la normativa concursal contempla algunas reglas particulares inspiradas en el principio de la igualdad de los acreedores (par conditio creditorum), que se trata de preservar en estos casos. En efecto, es preciso distinguir las siguientes situaciones: Compensacin que opera antes de la declaracin en quiebra de uno de los deudores recprocos;

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Compensacin que se produce despus de la declaratoria de quiebra. En principio, la compensacin que tiene lugar antes que se declare la falencia de uno de los deudores es plenamente vlida porque, como dijimos, ella opera por el solo ministerio de la ley y aun sin el conocimiento de los deudores. No tiene nada de voluntario, sino que el legislador reconoce eficacia a este modo extintivo para evitar el pago doble y los gastos que ella implica. Con todo, las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesacin de pago hasta el da de la declaracin de quiebra, pueden ser anuladas cuando se hubieren efectuado con crditos adquiridos contra el fallido por cesin o endoso, con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la cesin o endoso. La ley concede una accin de inoponibilidad para dejar sin efecto esta compensacin que tiene lugar antes de la declaratoria de quiebra, porque la conducta del cesionario o endosatario es reprochable toda vez que adquiera crditos contra el deudor con conocimiento del estado de cesacin de pagos, a muy bajo precio, para compensar con las deudas que debera pagarle. Despus de declarada la quiebra no puede operar la compensacin, porque significara dejar al acreedor que puede compensar su crdito con el fallido en una situacin de privilegio respecto de otros acreedores. La declaratoria de quiebra impide toda compensacin que no hubiera operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recprocas del fallido y acreedores (art. 69 de la Ley de Quiebras). Sin embargo, la ley admite una excepcin tratndose de obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y aunque sean exigibles en plazos diferentes. As ocurre, por ejemplo, con la obligacin de indemnizar un siniestro que puede compensarse con la parte insoluta de la prima en un contrato de seguro, no obstante que el asegurado o

beneficiario del seguro est declarado en quiebra. Otro tanto sucede en el caso de la operacin boleta bancaria de garanta, en la que puede compensarse la obligacin del banco de devolver el depsito al tomador, con la obligacin que ste tiene de pagarle el mutuo que la institucin de crdito le hizo para tomar la boleta. Se trata en esta ltima hiptesis de obligaciones derivadas de una misma negociacin. Por ltimo, el acreedor que rene, en virtud de la exigibilidad anticipada de las deudas que la quiebra genera, los requisitos para compensar su crdito con el fallido, no puede hacerlo porque dicha exigibilidad slo se produce para los efectos que todos los acreedores queden en iguales condiciones y puedan verificar su crdito sin necesidad de esperar el vencimiento. Los presupuestos de la compensacin, en este caso, no concurren antes de la declaratoria, sino como consecuencia de ella. Seccin III. Prueba de los contratos y obligaciones mercantiles 25. Escrituras privadas. Hemos tenido oportunidad de sealar que en materia de valor probatorio de los instrumentos privados, el Cdigo de Comercio consagra una notable excepcin al derecho comn, cuando permite que los libros de comercio, que tienen dicho carcter, puedan hacer prueba en favor de los comerciantes en las causas mercantiles que agiten entre s (art. 35). Ahora bien, en virtud de la regla contenida en el artculo 127 de nuestra codificacin comercial, las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil. Como el Cdigo de Comercio, segn lo expresa el Mensaje con que se acompa el Proyecto al Congreso Nacional, considera la contabilidad como el espejo en que se

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refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena fe, resulta consecuente que confiera a las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros del comerciante, fecha cierta respecto de terceros, fuera de los casos indicados en el derecho comn. Tales libros deben llevarse con la regularidad formal que emana del artculo 31 del Cdigo de Comercio; de ah que no haya inconveniente en admitir que las escrituras privadas que guarden uniformidad con ellos puedan dar fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos contemplados en el artculo 1703 del Cdigo Civil, complementado por el artculo 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 26. Prueba testimonial. La prueba de testigos tiene importantes limitaciones en el derecho comn, segn lo previsto en los artculos 1708, 1709 y 1710 del Cdigo Civil, que no son del caso analizar en detalle en el contexto de este trabajo. En trminos generales, las limitaciones conciernen a las obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, en virtud de la ley o atendido el valor de la cosa que ha de entregarse o que se promete en el acto o contrato. Tratndose de acreditar los derechos y obligaciones provenientes de un acto o contrato mercantil, la prueba de testigos es admisible cualquiera sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exige escritura pblica (art. 128 del Cdigo de Comercio). La admisibilidad de la prueba de testigos sin limitacin al importe de la obligacin que se trata de acreditar, se justifica en los negocios mercantiles, porque en la gran mayora de ellos no se requieren formalidades para celebrarlos, perfeccionndose por el solo consentimiento de los contratantes; al ser as, la prueba testimonial es un medio del cual no puede privarse a las partes para

justificar la existencia, el cumplimiento, el incumplimiento o la extincin de los derechos y obligaciones que nacen de los actos de comercio. Seccin IV. Contratos sujetos a condiciones generales y clusulas abusivas 27. Nociones preliminares. Es preciso ahondar en torno a la nocin de contrato y al rol que juega este instrumento jurdico en la actividad econmica mercantil moderna, para evaluar la existencia de condiciones generales y de clusulas abusivas que suelen formar parte de su contenido. Los contratos con clusulas predispuestas por los empresarios o sujetos a condiciones generales, surgieron de las necesidades propias de la actividad econmica, caracterizada por el volumen de las transacciones y la velocidad de circulacin de los bienes y servicios durante la era industrial y sobre todo en la posindustrial. Con ello aparece el problema de dar una explicacin acerca de esta nueva clase de contratacin, en la que una de las partes propone o ms bien impone ciertas condiciones generales que forman el contenido predispuesto del contrato, a las cuales la otra parte se limita simplemente a adherir. A esta figura, considerada como instrumento adecuado para la economa de masas, se la denomina contrato de adhesin o contrato celebrado por adhesin a condiciones generales. En la doctrina se han elaborado varias concepciones sobre esta forma de contratacin, pero nos limitaremos a exponer lo esencial. Si se les quiere dar a las condiciones generales el carcter de contenido contractual, es preciso sustituir la nocin de la voluntad contractual como elemento qumicamente puro, por la idea de que el contrato es un instrumento de autorregulacin de intereses, que nace de la iniciativa privada (libre iniciativa privada)

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en la realizacin de las actividades econmicas y que exige, tambin, una gran dosis de justicia de la regulacin que de l resulte. Al respecto se requiere distinguir entre contratos en los que impera una voluntad contractual plena y contratos que se celebran mediante negociacin. En los primeros no existen las condiciones generales porque todo su contenido se estipula entre las partes, que discuten una a una sus clusulas, expresando su voluntad respecto de ellas; en los segundos, s existen dichas condiciones porque se cierran por negociacin y generalmente en forma masiva, por lo que una parte adhiere a las condiciones que fija la otra. Aunque el adherente no manifiesta una voluntad plena sobre el contenido de las clusulas contractuales, porque est enfrentado al dilema de aceptar todo el contrato o rechazarlo, renunciando al bien o al servicio que pretenda obtener, de todas maneras existe voluntad contractual, por lo que hay que reconocer que estamos en presencia de un contrato de adhesin, sometido a condiciones generales, lo que permite resolver en mejor forma los problemas que se pueden plantear. Basados en esta concepcin, los ordenamientos legales ms recientes admiten las condiciones generales, pero las someten a controles especiales, como ocurre con la Ley alemana de 1976 y con la Ley General de Consumidores y Usuarios, de Espaa, de 1984. En el mismo sentido se elabor la Directiva 13/93, de 5 de abril de 1993, de la Comunidad Econmica Europea. En la doctrina contempornea predomina la idea de que el contrato es un instrumento de libre iniciativa privada y de autorregulacin de intereses, poniendo en crisis el dogma de la plenitud de la voluntad y, sobre todo, la idea de que es necesaria una concurrencia perfecta de voluntades. Las nuevas tendencias legislativas y doctrinarias acerca del carcter contractual de las condiciones generales encuentran su

origen en las reglas sobre formacin del contrato contenidas en la Convencin de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, adoptada en Viena en 1990 y elaborada en el seno de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, suscrita en esa oportunidad por Chile y ms tarde ratificada, por lo que constituye derecho interno aplicable en la materia. Estas normas a su vez son herederas de las que contena la Ley Uniforme sobre Formacin del Contrato de Venta Internacional de Mercaderas, aprobada por un Convenio celebrado en La Haya en el ao 1964. Es precisamente en los contratos de adhesin sujetos a condiciones generales donde se incluyen las clusulas abusivas que perjudican al consumidor y que las legislaciones modernas de proteccin del consumidor se proponen dejar sin efecto, como veremos ms adelante. 28. Nocin de clusula abusiva. Resulta particularmente complejo dar una definicin de clusula abusiva, porque si se emplea una nocin abstracta se suscitan problemas para su concrecin posterior que pueden llevar a soluciones diversas, con lo cual se favorece la inseguridad jurdica. Por otra parte, el utilizar el criterio de una enumeracin casustica de las clusulas abusivas conduce al problema de determinar si dicha enumeracin tiene o no un carcter taxativo y las posibilidades de aplicacin de la analoga. En los textos legales promulgados recientemente se ha tratado de encontrar un equilibrio entre la abstraccin y la enumeracin casustica, conjugando una definicin abstracta de las clusulas abusivas con una enumeracin denominada generalmente lista negra, de situaciones casusticas que sin embargo no tienen un carcter taxativo y admiten otras concreciones, pero a partir de la frmula abstracta. La legislacin espaola se limita a exigir buena fe y justo equilibrio en las

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prestaciones, sin dar una definicin de clusula abusiva. El artculo 3 de la Directiva europea N 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia, considera abusivas las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causan un detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se deriven del contrato. Las clusulas abusivas tienen como rasgos definitorios el de ser contrarias a la buena fe, entendida en este caso como fuente de integracin del contenido del contrato, de los derechos, obligaciones y cargas de las partes y el hecho de originar un desequilibrio en detrimento del adherente y a favor del predisponente. En la prctica, analizando los derechos y facultades de una parte y las obligaciones y cargas de la otra, es posible descubrir el carcter abusivo de las clusulas contractuales. Las clusulas sern abusivas en la medida que confieren derechos y facultades exorbitantes a favor del proponente, o si contienen limitaciones o restricciones injustificadas respecto de los derechos y facultades del adherente. Asimismo, tendrn carcter de abusivas las clusulas que supriman o reduzcan las obligaciones o responsabilidades del predisponente y cuando incrementen las obligaciones y cargas del adherente. Dentro de aquellas clusulas abusivas que confieren derechos exorbitantes a favor del proponente, se encuentran las que le atribuyen la facultad de fijar o modificar los elementos del contrato, su rgimen jurdico, como por ejemplo cambiar el tipo de producto o servicio, modificar los precios, ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la atribucin de la facultad exclusiva de interpretacin del contenido contractual, la sumisin de la ejecucin de las prestaciones a condiciones de carcter potestativo cuya realizacin dependa nicamente de la voluntad del proponente, la atribucin del derecho de

libre rescisin del contrato al predisponente y, en general, cualquiera variacin unilateral del contenido del contrato. Tratndose de clusulas abusivas por contener la exclusin o limitacin inadecuada de los derechos de los consumidores, pueden citarse aquellas que consisten en prohibir o limitar el ejercicio de acciones por parte del adherente en los casos de incumplimiento total o parcial o de cumplimiento defectuoso de las obligaciones del proponente. En este mismo orden de ideas son abusivas aquellas clusulas que imponen renunciar al ejercicio de acciones judiciales y, en particular, establecen clusulas de arbitraje; las que limitan indebidamente los medios de prueba o los pactos que modifican la carga de la prueba conforme al derecho aplicable. En cuanto a las clusulas abusivas de limitacin de las obligaciones del predisponente, el caso tpico est constituido por la exoneracin de su responsabilidad por incumplimiento o por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones. Ellas contienen tambin la exclusin de los daos producidos por el incumplimiento o el cumplimiento tardo o incompleto de las obligaciones del proponente, por casos fortuitos originados por circunstancias que no merecen esa calificacin. Por ltimo, las clusulas abusivas cuyo contenido es la imposicin al adherente de obligaciones o cargas que resultan exorbitantes como, por ejemplo, obligarlo al pago de una indemnizacin desproporcionadamente alta por incumplimiento o establecer cargas para el ejercicio de sus derechos carentes de funcin real y con la finalidad de obstaculizar la reclamacin de ellos o, finalmente, imponer plazos brevsimos para el ejercicio de los reclamos.

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29. Sancin de las clusulas abusivas. Por lo general, la sancin que se impone a las clusulas abusivas es la nulidad parcial, dejando eficaz el resto del contrato. Sin embargo, tanto la Ley espaola de Consumidores y Usuarios como la Directiva europea N 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia, excepcionalmente admiten la nulidad total del contrato en aquellos casos en los cuales lo que resta no pueda subsistir sin las clusulas abusivas, o en aquellos casos en que la nulidad conduzca a una inversin de la situacin y haga inicua o gravemente onerosa la posicin contractual del proponente. 30. Contrato de adhesin. En los contratos de adhesin es donde se insertan con frecuencia las clusulas abusivas de que hemos tratado precedentemente. En nuestra Ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores (en adelante LPC), se define el contrato de adhesin como aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Lo caracterstico del contrato de adhesin es que su contenido est formado por condiciones generales que ya han sido redactadas y escrituradas por el predisponente y a las cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que tenga derecho a elaborarlas, negociarlas, estipularlas ni alterarlas, por lo que se le denomina adherente. En el hecho, en un contrato de adhesin no existe la etapa de discusin o negociacin previa, sino se expresa la voluntad para convenirlo o no, pero no en relacin con el contenido de sus estipulaciones. As ocurre en los siguientes contratos que constituyen casos tpicos de esta clase de contratos: transporte terrestre, martimo y areo, contratos de pasaje, contratos de cuentas corrientes bancarias, contratos de apertura de crdito simple y para uso de tarjetas de crdito.

Sin duda que las partes de un contrato de adhesin no tienen el mismo poder econmico frente a la celebracin del contrato. Aquella parte que es la duea de los bienes o que cuenta con los medios para prestar un cierto servicio, llamada predisponente, proponente o estipulante, es la que elabora, redacta y escritura las reglas del contenido del contrato y las condiciones generales, que luego se imponen a la otra parte, que es la que carece de los bienes y quiere adquirirlos o requiere del servicio de que se trata, llamada adherente porque queda sustrada de toda negociacin y se limita tan solo a adherir o no. Por ser esta la realidad, la normativa nacional que nos ocupa, junto con formular la definicin de esta clase de contratos en el artculo 1 N 6, que hemos transcrito, enumera y sanciona las clusulas abusivas en el Ttulo IV, bajo el epgrafe Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin. El legislador nacional no ha hecho otra cosa que seguir la tendencia imperante en la materia, que se encuentra recogida en la mayor parte de las legislaciones sobre proteccin del consumidor, como veremos ms adelante. Al mismo tiempo vino a llenar un vaco existente en nuestro ordenamiento jurdico, en el cual no existan ni una definicin de contrato de adhesin ni un tratamiento a clusulas abusivas. Con todo, la solucin no es completa si se considera que las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin slo se aplican en el dominio de la LPC, cuando el contrato se ha celebrado entre un predisponente que es jurdicamente un proveedor y un adherente que tenga la calidad legal de consumidor, conforme con el artculo 2 del aludido texto. De esta suerte, si la parte adherente en el contrato no es un consumidor, sino otro proveedor, empresario o comerciante, no podra

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invocar la normativa de proteccin de que estamos tratando. 31. Requisitos de los contratos de adhesin. Al igual que en toda clase de contratos, es posible distinguir en los contratos de adhesin condiciones formales y de fondo. Los requisitos de forma consisten en que el contrato, por lo general, es escrito, en el documento que lo contiene figuran condiciones generales o una referencia expresa a otro documento donde ellas estn establecidas y las condiciones generales estn redactadas en el idioma del pas de que se trata, en forma legible y comprensible. La LPC chilena recoge los requisitos de forma de los contratos de adhesin que quedan sometidos a ella y particularmente las exigencias de legibilidad, de idioma y de firma. En efecto, el artculo 17 dispone que Los contratos de adhesin relativos a las actividades regidas por la presente ley debern estar escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al lxico. Las clusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirn efecto alguno respecto del consumidor. Con todo, el requisito del idioma puede ser renunciado por el consumidor al tenor del inciso 3 del artculo 17 de la LPC, que dispone: No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrn validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estar, en caso de dudas, para todos los efectos legales. La exigencia de la firma fluye del inciso final del artculo 17 de la LPC, cuando seala que Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deber entregarle un ejemplar ntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo

en el acto por carecer de alguna firma, entregar de inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por ste. La copia as entregada se tendr por texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales. En la prctica no es frecuente que el predisponente tenga a su disposicin al representante legal de la empresa que debe firmar el contrato, por lo que parece adecuada la solucin contenida en la norma recin transcrita, de entregar una copia fidedigna que aunque no est firmada por dicha parte se la tiene por fiel y produce efectos para todos los fines legales pertinentes. La citada regla no deja de ser excepcional en cuanto a que en los actos celebrados por escrito, la firma de todas las partes es la expresin de la voluntad contractual necesaria para obligarse. Tratndose de los requisitos de fondo del contrato de adhesin, ellos conciernen al contenido de las estipulaciones de las condiciones generales y es all donde aparecen las clusulas abusivas que el legislador sanciona generalmente con nulidad parcial a total. Veremos a continuacin las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, en el contexto del derecho chileno y comparado. 32. Las clusulas abusivas en la legislacin nacional. Antes de la promulgacin de la Ley N 19.496, de 7 de marzo de 1997, que establece normas sobre la proteccin de los derechos de los consumidores en Chile, el problema de la contratacin bajo condiciones generales y clusulas abusivas quedaba entregado a las normas contenidas en el Cdigo de Comercio de 1865 y en el Cdigo Civil de 1856, que no contemplaban reglas especiales de proteccin para los consumidores. Como seala Jorge Lpez es evidente que instituciones tradicionales y consolidadas, como la formacin del consentimiento (arts. 97 y ss. del C. Com.), los vicios de la voluntad (arts. 1451 y ss. del CC), la

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ejecucin de los contratos de buena fe y la interpretacin de los mismos en contra del redactor (arts. 1546 y 1566 del CC) proporcionan un marco legal valioso que habra podido impedir que los productores de bienes y de servicios impusieran las clusulas que ellos han redactado de antemano, en resguardo de sus intereses unilaterales. Sin embargo, los tribunales de justicia chilenos han aplicado exclusivamente en casos aislados las normas pertinentes, y sin considerar para nada la realidad de la contratacin masiva, es decir, el fenmeno jurdico de la predisposicin de las condiciones generales. De manera que la normativa de proteccin del consumidor vino a llenar una sentida necesidad de proteccin y aunque no tiene general aplicacin, al menos dentro del dominio de las relaciones entre proveedores y consumidores representa un gran adelanto. El hecho que el legislador chileno haya preferido una ley especial para regular las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, sin modificar en esta materia al Cdigo Civil, no impide que los tribunales se inspiren en ella para dirimir problemas en principio regidos por el derecho comn. El impacto de la ley especial puede desbordar los contratos celebrados masivamente con los consumidores y manifestarse en los contratos individuales. Lo que sera muy saludable, desde luego, respecto a los contratos de adhesin no celebrados en serie. La actual LPC declara en el artculo 16 que no tienen efecto alguno las clusulas abusivas contenidas en los contratos de adhesin. Esta formulacin representa una defensa efectiva del consumidor, cuando constituye la parte adherente que ha celebrado un contrato de esta naturaleza con un predisponente, que tenga la calidad jurdica de proveedor. El derecho chileno establece una nmina cerrada de clusulas abusivas, a diferencia

de lo que ocurre en otras legislaciones en las que se describe una situacin abusiva en trminos abstractos o se combina una definicin general con situaciones casusticas. 33. Anlisis de las clusulas abusivas. Segn el artculo 16 de la LPC, las clusulas abusivas son las siguientes: a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo que esta misma facultad se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen. La clusula alude a dos situaciones muy claras, una relativa a la posibilidad para el predisponente de dejar sin efecto o modificar por s solo el contrato y la otra concerniente a la alternativa de suspender unilateralmente su ejecucin. Sea que contemple una u otra situacin es una clusula abusiva porque, en el primer caso, atenta contra la regla del derecho comn contenida en el artculo 1545 del Cdigo Civil, segn la cual el contrato es una ley para ambos contratantes por lo que no puede modificarse o dejarse sin efecto sino por consentimiento mutuo o por causas legales. En el segundo caso, no parece justo dejar a una parte la facultad de suspender la ejecucin del contrato, aunque existen algunas situaciones de excepcin propias del contrato de compraventa, como cuando la venta se efecta por correo, a domicilio, por mostrario, usando medios audiovisuales u otros anlogos. Constituyen ejemplos de las clusulas abusivas que analizamos los contratos de adhesin de suministro de telefona mvil o celular, en los que se suele estipular que el proveedor podr poner trmino al contrato mediante aviso dado con 30 das

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de anticipacin. Sin embargo, el usuario no podr poner trmino al contrato antes de dos aos contados desde su celebracin, a menos que pague una cuota de liberacin de elevado monto. Otro ejemplo es el caso de los contratos de servicios tursticos, en los cuales la agencia de turismo queda autorizada para cancelar el viaje sin expresin de causa, lo que no puede hacer el cliente, so pena de perder lo que haya pagado por el viaje o por hacer la reserva; b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en casa caso y estn consignadas por separado en forma especfica. Se trata de una norma mediante la cual se resta eficacia a una estipulacin que pretende dejar en la voluntad del predisponente la facultad de modificar el precio del bien o del servicio objeto del contrato, porque a su fijacin convienen ambas partes y no puede ser alterado por una sola de ellas. La regla legal alude a variaciones destinadas a incrementar el precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, que no tienen por fundamento prestaciones accesorias o complementarias susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso por el adherente y que estn consignadas por separado en forma especfica en el contrato. Si el incremento de precio obedece a prestaciones accesorias aceptadas por el adherente, que estn estipuladas en forma especfica y separadamente del precio del bien o servicio objeto del contrato, la clusula tiene plena eficacia. Un ejemplo de esta clusula abusiva se presenta cuando el proveedor, actuando como predisponente, impone al consumidor adherente que el precio de la venta sea pagadero a plazo, por el recargo de los intereses del crdito;

c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables. Un ejemplo de esta clusula abusiva se presenta en el contrato de adhesin que impone multas o suspensin de suministro al adherente por el atraso en los pagos, aun cuando la responsabilidad por el retardo no provenga de dicha parte, sino del banco en el que ella efectu el pago, institucin que demor la transferencia de fondos a la empresa que cobra el bien o servicio; d) Las que obligan al consumidor a probar un hecho cuando no le corresponde a l acreditarlo. La clusula abusiva viola en este caso la regla del artculo 1698 del Cdigo sobre el onus probandi, que hay que entender constituye una norma de orden pblico, en cuanto a que logra establecer el equilibrio entre las partes ante la prueba de la existencia de las obligaciones o la extincin de ellas. Por ejemplo, estamos frente a esta situacin cuando el contrato obliga al consumidor adherente al suministro telefnico, a probar que l no ha hecho las llamadas de larga distancia que la compaa predisponente le cobra, lo que lo deja en notable desventaja. Segn la disposicin legal citada, incumbe a la empresa telefnica acreditar que se hizo la llamada, porque ella alega la existencia de la obligacin al pago; e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, que puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio. Un ejemplo de este tipo de clusula es la que imponen las lavanderas o tintoreras, cuando advierten que no respondern por los deterioros que sufran las prendas durante el lavado o el teido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando imponen al consumidor la renuncia

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de acciones por cualquier dao que sufra el inmueble por la instalacin del servicio. Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la falta de aplicacin del rgimen de responsabilidad y slo tienen cabida cuando la ley, excepcionalmente, las admite. Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al consumidor sin derecho a indemnizacin por defectos que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un servicio, y f) Las que consistan en dejar espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato. En verdad, ms que una clusula abusiva en este caso se trata de un requisito de forma, que debi sumarse a los de escrituracin, idioma y firma, a que alude el artculo 17 de la LPC. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artculo 16 de la LPC, el nombramiento de un rbitro en un contrato de adhesin constituye clusula abusiva, por lo que el consumidor adherente puede recusarlo sin expresin de causa. En el caso en que se haya nombrado a ms de un rbitro para que uno acte en subsidio de otro, el adherente puede recusarlos a todos o a alguno de ellos, segn las normas establecidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales. La enumeracin de clusulas abusivas debi haberse acompaado de una nocin abstracta o frmula general, que permitiera al juez declarar abusivas y, por ende, ineficaces, las clusulas que no hayan sido individualmente negociadas por las partes, si producen en contra del consumidor un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones emanados del acto o contrato, al punto que este ltimo pase a ser injusto. La circunstancia de que algunas clusulas hayan sido negociadas individualmente por los contratantes, no obsta para que otras que forman parte del mismo contrato puedan ser declaradas abusivas, si cumplen

con los rasgos definitorios sealados precedentemente. Por ltimo, pudo haberse sealado expresamente que cuando una o ms estipulaciones del contrato se declaren nulas por su carcter abusivo, el resto del contrato producir plenos efectos, debiendo el juez de oficio integrar los vacos que pudieren originarse. En todo caso, del enunciado del artculo 16 de la LPC, se colige que la falta de eficacia afecta tan slo a las clusulas o estipulaciones que, de acuerdo con dicho precepto, tengan el carcter de abusivas: No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que. Captulo II LA COMPRAVENTA MERCANTIL Seccin I. Aspectos generales 34. Definicin legal. El Cdigo Civil define en el artculo 1793 la compraventa en los siguientes trminos: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio. Este contrato cumple una funcin econmica fundamental porque facilita la circulacin de los bienes, toda vez que sirve de instrumento para efectuar un acto de cambio de cosas por dinero y aparece precisamente cuando se empieza a utilizar una medida comn de valores que es la moneda, puesto que antes se realizaban actos de trueque o cambio de bienes por otros bienes. La compraventa mercantil se encuentra regulada por el Cdigo de Comercio y por el Cdigo Civil, en cuanto a que en lo que no est previsto en el primer cuerpo legal citado, debe aplicarse lo establecido en el segundo mencionado (art. 2 C. de C.) y porque, como ya indicamos, las normas del Cdigo Civil relativas a las obligaciones y

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contratos en general se aplican a los negocios comerciales. Esta doble reglamentacin es un factor que complica y a veces hace litigiosa la compraventa comercial. Como si esto fuera poco, tratndose de compraventas internacionales se aplica la Convencin de Viena de 1980, sobre la materia, que fue suscrita y ratificada por Chile, como as tambin por numerosos otros pases. Atendida la circunstancia que la economa chilena se basa fundamentalmente en la exportacin, para lo cual nuestras empresas han realizado un proceso de internacionalizacin y de multinacionalizacin, es muy frecuente que una compraventa adquiera el carcter de internacional, caso en el cual ha de aplicarse el estatuto previsto en la Convencin de Viena de 1980, cuyo anlisis hacemos ms adelante. 35. Mercantilidad de la compraventa. A propsito de los actos de comercio sealamos que nuestra legislacin distingue entre la compra y la venta para determinar su comerciabilidad. Tratndose de la compra, el carcter comercial se determina con la concurrencia de tres requisitos copulativos: Que verse sobre cosa mueble; Que sea hecha con el nimo de venderla, permutarla o arrendarla en la misma forma o en otra distinta, y Que exista un propsito lucrativo. En el caso de la venta, ella adquiere el carcter comercial cuando est precedida de una compra de esta naturaleza. Debe tenerse en cuenta que la compraventa puede convertirse en comercial por aplicacin del principio de lo accesorio en su efecto expansivo o que puede perder dicha tipificacin cuando accede, complementa o auxilia operaciones principales de una industria no comercial. Asimismo conviene recordar que el carcter mercantil de la compraventa puede determinarse respecto de ambos

contratantes o slo en relacin con uno de ellos. 36. Diferencias entre la compraventa civil y comercial. Existen numerosas diferencias entre ambos tipos de compraventa; sin embargo, nos referiremos a las ms esenciales, esto es, las relativas al precio, a los riesgos de la cosa vendida, a las formas de tradicin, a la resolucin del contrato y a la obligacin de extender factura. 37. Respecto del precio. El precio es un elemento esencial en la compraventa tanto civil como comercial. En efecto, segn el artculo 1808 del Cdigo Civil, el precio de la compraventa debe ser determinado por los contratantes. Puede asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero, y si el tercero no lo determina, puede hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convengan los contratantes; en caso de no convenirse las partes, no hay venta. El precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1809 del Cdigo Civil). El Cdigo de Comercio reitera en su artculo 139 el principio de que no hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Sin embargo, establece un matiz que hace la diferencia entre la compraventa comercial y la de naturaleza civil. Segn la codificacin mercantil, si la cosa vendida fuere entregada, se presumir que las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el da y lugar en que se hubiere celebrado el contrato. Agrega que en el caso de haber diversidad de precios en el mismo da y lugar, el comprador pagar el precio medio. Esta misma regla se aplica en el evento de que los contratantes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato. Asimismo, en la situacin en la que las partes han confiado el sealamiento del precio a un tercero y ste no lo determina por cualquier motivo y el objeto vendido ha sido entregado, el contrato de

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compraventa se lleva a cabo por el precio que la cosa tuviere el da de su celebracin, y en caso de variacin de precio, por el precio medio. Esto slo tiene lugar tratndose de la compraventa comercial, porque en la de carcter civil, como ya sealamos, puede dejarse la fijacin del precio al arbitrio de un tercero, pero si ste no lo determina puede hacerlo otra persona en la que convienen los contratantes y en caso de no convenirse, no habr compraventa. Por ltimo, el Cdigo de Comercio contempla el caso de compra de mercaderas por el precio que otro ofrezca. En esa situacin el comprador, en el acto de ser requerido por el vendedor, puede llevarla a efecto o desistir de ella. Pasados tres das sin que el vendedor requiera al comprador, el contrato queda sin efecto. Sin embargo, cuando el vendedor hubiere entregado las mercaderas, el comprador deber pagar el precio que aquellas tuvieren el da de la entrega (art. 141 del Cdigo de Comercio). 38. En cuanto a los efectos. Tratndose de los riesgos de la cosa vendida en la compraventa comercial, estn reglamentados detalladamente en el Prrafo 3 del Ttulo II del Libro II del Cdigo de Comercio. En cambio, en la compraventa civil el riesgo de la cosa vendida slo est reglamentado en el artculo 1820 del Cdigo Civil, que mantiene el principio enunciado en el artculo 1550 del mismo cuerpo legal. No obstante que en cuanto a los riesgos de la cosa vendida las reglas de la venta civil y comercial son esencialmente las mismas, existe una diferencia tratndose de obligaciones alternativas. Aunque la prdida o deterioro sobrevinientes a la perfeccin del contrato provengan de caso fortuito, sern de cargo del vendedor si en las obligaciones alternativas pereciere fortuitamente una de las cosas vendidas. Pereciendo las dos y una de ellas por hecho del vendedor, ste deber el precio

corriente de la ltima que pereci, siempre que le corresponda la eleccin (art. 143 N 6 del Cdigo de Comercio). En lo concerniente a las formas de tradicin. Del contrato de compraventa nace la obligacin de hacer la tradicin de la cosa vendida. En el derecho comn, el Cdigo Civil establece que la tradicin de la cosa vendida se sujeta a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II. Es decir, que la tradicin se hace mediante la entrega real de la cosa o en forma simblica por alguno de los medios indicados en el artculo 684 del Cdigo Civil. En la compraventa mercantil, el Cdigo de Comercio ha establecido otras formas simblicas de realizar la entrega de la cosa vendida: transmisin del conocimiento, de la carta de porte o la factura, tratndose de las mercaderas que vienen en trnsito por mar o por tierra; el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, y cualquier otro medio autorizado por la costumbre (art. 149 del Cdigo de Comercio). Tambin el envo de las mercaderas hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquier otro lugar convenido, importa la tradicin efectiva de ellas (art. 148 del Cdigo de Comercio). 39. En lo relativo a la resolucin del contrato. Al igual que en la compraventa civil, tratndose de la compraventa comercial el vendedor est obligado al saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios. Sin embargo, la diferencia radica en el plazo de prescripcin de las acciones, pues en el uso de la compraventa mercantil, ste es slo de seis meses contados desde el da de la entrega real de la cosa (art. 154 inc. 2 del Cdigo de Comercio). La accin de saneamiento de la eviccin en la compraventa civil prescribe en el plazo de cuatro aos y, en lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales. El tiempo se cuenta desde

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la fecha de la sentencia de eviccin, o si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa (art. 1856 del Cdigo Civil). La accin redhibitoria, en la compraventa civil, se extingue en el plazo de seis meses respecto de las cosas muebles y de un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o la estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se cuenta desde la entrega real de la cosa vendida (art. 1866 del Cdigo Civil). Adems, habiendo prescrito la accin redhibitoria, el comprador en la compraventa civil tiene derecho a pedir la rebaja del precio y la indemnizacin de perjuicios segn las normas contempladas en el Prrafo 8 del Ttulo XXIII del Libro IV del Cdigo Civil. 40. En cuanto a la obligacin de extender factura. En la compraventa comercial, el comprador tiene derecho a exigir que el vendedor forme y le entregue una factura de las mercaderas vendidas y que ponga al pie de ella el recibo del precio total o de la parte que le hubiere entregado. Si el comprador no reclama contra el contenido de la factura dentro de los ocho das siguientes a la entrega de ella, se tiene este documento por irrevocablemente aceptado. Tal exigencia no pesa respecto del vendedor en la compraventa civil. El artculo 88 del Cdigo Tributario y la Ley sobre Impuesto al Valor Agregado, Decreto Ley N 825, reglamentan, desde el punto de vista tributario, la obligacin de extender factura. Por ltimo, la Ley N 18.528, de fecha 23 de julio de 1986, establece que la factura tiene carcter de ttulo ejecutivo. 41. Diferentes tipos de compraventa mercantil. El Cdigo de Comercio, en el Prrafo 1 del Ttulo II de Libro II, De la compraventa, a propsito de la cosa vendida, reglamenta diversas clases de compraventa comercial, que trataremos a continuacin.

42. Compraventa de cosas que estn a la vista. Tiene lugar este tipo de compraventa cuando las partes estn viendo la cosa objeto del contrato al momento de celebrarlo y ella es designada slo por su especie. Cumplidos estos presupuestos de la compraventa de cosas que estn a la vista, el contrato es puro y simple, perfeccionndose por el solo consentimiento de las partes, como es la regla general en materia de compraventa. Por el hecho de que las partes estn viendo la cosa objeto del contrato es que no se entiende que el comprador se reserve la facultad de probarla (art. 130 del Cdigo de Comercio), a menos que expresamente haga reserva de tal prerrogativa, en cuyo caso, si no se ha establecido plazo para la prueba, la compra se presenta verificada bajo la condicin suspensiva potestativa de que le agrade la prueba, debiendo manifestarlo as dentro de tres das contados desde el requerimiento que para ello se le haga al comprador. Pasado este trmino se le tendr por desistido del contrato (art. 131 del Cdigo de Comercio). Cuando en el contrato se determinan simultneamente la especie y la calidad de la cosa que se vende a la vista, se entiende que la compra se hace bajo la condicin suspensiva casual de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas. Si al momento de la entrega de la cosa el comprador pretende que su especie y calidad no son conformes con la especie y calidad convenidas, la cosa objeto del contrato debe ser reconocida por peritos (art. 133 inc. 2 del Cdigo de Comercio). 43. Compraventa de cosas al gusto. Se celebran probando la cosa materia del contrato para que el comprador pueda percatarse del gusto que ella tiene. Es necesario estipularlo expresamente para que la compraventa se entienda celebrada bajo esta modalidad. No obstante, se entiende estipulada la reserva de probar la cosa en aquellos casos en que se

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acostumbra comprar al gusto (art. 132 del Cdigo de Comercio). La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sealado al respecto: La venta de vino se reputa celebrada a prueba por tratarse de una cosa que es costumbre vender al gusto. En el Cdigo Civil, segn lo previsto en el artculo 1823, la reserva es si la cosa agrada o no al comprador, en tanto que en el Cdigo de Comercio, en conformidad a lo previsto en el artculo 132, la condicin suspensiva casual consiste en que la cosa sea sana y de regular calidad. El fundamento de esta diferencia entre la compraventa civil y la comercial radica en que en esta ltima la cosa se compra para venderla posteriormente al pblico, por lo que se presume que el gusto medio del consumidor coincide con una cosa sana y de regular calidad. El reconocimiento de la cosa vendida debe hacerse por el comprador al tiempo de la entrega, a requerimiento del vendedor; si no lo hace, se entiende que renuncia a todo reclamo posterior sobre la calidad de la cosa comprada (art. 146 inc. 2 del Cdigo de Comercio). Acerca de la oportunidad en que debe formular el reclamo, nuestra jurisprudencia ha sealado: Del contexto del artculo 146 se derivan situaciones diferentes, que pueden enunciarse as: Si el vendedor, en el acto de entregar las mercaderas, exige al comprador que las reconozca ntegramente con respecto a su calidad y cantidad, debe ste reclamar del defecto en el momento mismo de practicar el reconocimiento; y si no lo practica o practicndolo no reclama en el mismo acto, se entiende renunciado el derecho a reclamar ulteriormente por defectos de calidad o cantidad; de lo que se sigue que no es necesario que el reclamo se haga en el acto de la entrega sino que se formule a raz de practicar el reconocimiento que exige el vendedor; de suerte que si no lo solicita o el comprador no lo verifica, conserva ste su derecho, siempre que el reclamo lo haga al examinar la mercadera

o, en otros trminos, lo que quiere ese precepto es que el reclamo sea simultneo con el reconocimiento (Corte Suprema, 14 de octubre de 1940, G. 1940, 2 sem., N 23, p. 127; R., t. XXXVIII, sec. 1, p. 356). 44. Compraventa de cosas por orden. Tiene lugar esta clase de compraventa cuando la cosa es designada slo por su especie y el vendedor la remite al comprador porque ella no se encuentra en el lugar donde se celebra el contrato. La compraventa es perfecta, pero el comprador tiene la facultad de resolverla si la cosa no fuere sana y de regular calidad. Cuando la cosa que se compra por orden es designada a la vez por su especie y calidad, el comprador tiene tambin la facultad de resolver la compra