revista denae nº 1

Revista denaede derecho del entretenimiento

Año 2010 • Nº 1

PRESENTACIÓN

UNA PRIMERA EXPLORACIÓN DE LA

REGULACIÓN DEL EMPLAZAMIENTO DE

PRODUCTO (PRODUCT PLACEMENT )

FERNANDO FERNÁNDEZ ARANSAY

LA POLÍTICA TEATRAL ESTATAL ESPAÑOLA:

SITUACIÓN ACTUAL Y ALTERNATIVAS

IBAN DÍEZ LÓPEZ

LA REVERSIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

EN EL SIGLO XXI: APUNTES EN TORNO A SU

PECULIAR SITUACIÓN TRANSITORIA

RICARDO GÓMEZ CABALEIRO

Revista DENAE de Derecho del EntretenimientoNúmero 1Año 2010

AUTORES© Fernando Fernández Aransay© Iban Díez López© Ricardo Gómez Cabaleiro

EDITA© Derecho del Entretenimiento Asociación Española - [email protected]

El Consejo Editorial agradecerá tengan la bondad de comunicar las citas

que realicen de trabajos aquí publicados. A tal fin, sírvanse emplear

nuestra dirección de correo electrónico.

ISSN: 2172-7287DEPÓSITO LEGAL: M-48698-2010MAQUETACIÓN E IMPRESIÓN: RYLCAS S.L.

Revista denaede derecho del entretenimiento

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FERNANDO FERNÁNDEZ ARANSAY

LA POLÍTICA TEATRAL ESTATALESPAÑOLA: SITUACIÓN ACTUAL Y ALTERNATIVAS … … … … … … … … … … … 23

IBAN DÍEZ LÓPEZ

LA REVERSIÓN DE LA PROPIEDADINTELECTUAL EN EL SIGLO XXI:APUNTES EN TORNO A SU PECULIAR SITUACIÓN TRANSITORIA … … … … … … … 41

RICARDO GÓMEZ CABALEIRO

delantera denaen1:Maquetación 1 16/11/10 16:29 Página 1

Presentación


En Madrid, a 25 de octubre de 2010

Cuando a mediados del año 2009 un grupo de juristas especializados en Derecho del Entreteni-miento institucionalizamos un foro bajo las siglas que hoy nos identifican, no podíamos imaginardónde nos hallaríamos un año después. Con más de ciento treinta socios (un porcentaje no des-deñable de los especialistas en la materia que nos reúne), decenas de debates, conferencias y en-cuentros organizados, colaborando con varias instituciones académicas y presentes en losprincipales eventos profesionales, podemos afirmar con satisfacción que la puesta en marcha dela asociación fue un acierto, y encontramos en estos logros el mejor estímulo para abordar conilusión los retos que se avecinan.

Dos son en mi opinión las claves de esta magnífica acogida: profesionalidad e independencia. Setrata de dos guías fundamentales, definitivamente características de la asociación y muy presentesdesde su fase embrionaria.

DENAE es una asociación de profesionales, de especialistas en derecho audiovisual, nuevas tec-nologías, propiedad intelectual, propiedad industrial, publicidad, regulación del juego y demásmaterias que integran el denominado derecho del entretenimiento, que demandaban un entornopropio en el que intercambiar ideas, actualizar conocimientos y profundizar en sus relaciones.Limitar nuestro ámbito subjetivo a quienes se dedican a estas ramas del derecho genera un espaciocómodo, autorizado y, sobre todo, útil para los socios.

Por otro lado, DENAE es una asociación independiente. A diferencia de otras organizaciones,absolutamente legítimas e incluso necesarias, pero de naturaleza y objetivos muy distintos,DENAE no hace lobby en favor de ningún interés, no es testaferro de ninguna entidad, no re-presenta a nadie más que a la suma de sus socios. En la heterogénea composición de la asociaciónpodemos encontrar a juristas cuyos intereses profesionales estén enfrentados, y lejos de hallarseincómodos por tal circunstancia, tienen en DENAE un punto de encuentro, un canal de comu-nicación, un entorno para la negociación y, por qué no decirlo, un respiro para la distancia casiobligada en otros foros.

Siendo pues éstas las señas definitorias de la asociación, es fácil imaginar cual pretende ser elespíritu de la publicación que hoy tengo el inmenso honor de presentar. Esta revista aspira a seruna herramienta rigurosa y variada, abierta a todos los especialistas y en la que no sorprenda en-contrar puntos de vista diferentes.

Quiero por último expresar mi sincero agradecimiento a cuantos han colaborado en hacer realidadeste proyecto editorial, y mi deseo de que entre todos lo hagamos avanzar hacia los objetivos ex-presados.

Queridos compañeros: Nace la Revista Denae de Derecho del Entretenimiento. Bienvenidos.

Ricardo Gómez CabaleiroPRESIDENTE DEL CONSEJO EDITORIAL

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Una primera exploración de la regulación del emplazamiento de producto

(Product Placement)Fernándo Fernández Aransay

ABOGADO SOCIO DE VTF ABOGADOS

nº 1denae

01exploracion:Maquetación 1 16/11/10 16:30 Página 7

El emplazamiento de producto es, en sentido estricto, un concepto nuevo en nuestro de-recho positivo. Hasta la reciente promulgación de la Ley General de la Comunicación Au-diovisual tras su paso por el Congreso, a resultas de la Directiva 2007/65/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007, esta figura no había sido objeto de re-gulación específica, por lo que se abordaba indirectamente en tanto que otra forma de pu-blicidad. Las normas aplicables eran la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General dePublicidad; la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorporó al ordenamiento jurídicoespañol la Directiva 89/552/CEE, comúnmente conocida como de televisión sin fronteras;y la susodicha Directiva 2007/65/CE.

En este artículo pretendemos analizar someramente los antecedentes que acabamos de men-cionar, de un lado; y de otro, indagar, desde un punto de vista lógico, en la comprensiónde la nueva norma.

Antecedentes normativos

Yendo en el orden trazado en la introducción, señalemos que la Ley General de la Publici-dad, aunque vigente, es norma general en la materia y por tanto cede ante la ley especial,o sea, ante la nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual. Por este motivo y paraevitar mayores fárragos, la obviaremos tras indicar que no contiene ninguna mención es-pecífica a la figura que nos ocupa, aunque sí una primera y general regulación de la publi-cidad ilícita en la que eventualmente podría caer el emplazamiento de producto en casosanómalos.

También debemos apresurarnos a señalar que la Ley 25/1994 ha sido, junto con otras nor-mas, derogada por la nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual. No obstante,esta norma regulaba la publicidad encubierta y la publicidad indirecta, prohibiendo la pri-mera lisa y llanamente, pero no la segunda. Una y otra podían interpretarse como regidorasdel emplazamiento de producto en tanto que especie de alguno de esos dos géneros. Em-pero, las definiciones legales de estos, heredadas de la Directiva 89/552/CEE, eran acasodemasiado próximas y en sí mismas discutibles:

Artículo 3.d) Publicidad encubierta.- aquélla forma de publicidad que suponga lapresentación verbal, visual o sonora, dentro de los programas, de los bienes, los servicios,el nombre, la marca, la actividad o los elementos comerciales propios de un empresarioque ofrezca bienes y servicios y que tenga, por intención del operador de televisión, pro-pósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a su naturaleza.

En particular, la presentación de los bienes, los servicios, el nombre, la marca, las actividadeso los elementos comerciales propios de un tercero se considerará intencionada y, por consi-guiente, tendrá el carácter de publicidad encubierta, si se hiciese a cambio de una remune-ración, cualquiera que sea la naturaleza de ésta.

Artículo 3.e) Publicidad indirecta.- aquélla que sin mencionar directamente los pro-ductos, utilice marcas, símbolos u otros rasgos distintivos de tales productos o de empresascuyas actividades principales o conocidas incluyan su producción o comercialización.

Fernándo Fernández Aransay

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Tanto así que la propia Comisión Europea, con cierta honradez, pareció querer aproximarsea la realidad mediante el establecimiento de algunos criterios interpretativos en una comu-nicación ad hoc de 28 de abril de 2004. Criterios que, aun discutibles, suavizaban y muchoel rotundo enunciado legal que de otro modo hubiera debido impedir de raíz el emplaza-miento de producto. Adviértase que este documento: por un lado, no vinculaba la inter-pretación de los tribunales de justicia (empezando por el de la Unión Europea, aunque sífuera asumido por los estados miembros); y por otro, dejaba al margen la publicidad indi-recta (aunque en nuestra opinión su definición se preste a las mismas aclaraciones). Noobstante, según su propio tenor, de su anterior definición de publicidad encubierta:

32.- (···) se desprende que la Directiva no impone una prohibición absoluta de toda re-ferencia verbal o visual a mercancías, servicios, marcas o nombres de productores o pres-tadores de servicios particulares. Por otra parte, la posibilidad de hacer tales referenciasforma parte integrante de la libertad de expresión, sobre todo teniendo en cuenta quelas marcas ocupan un lugar importante en el mundo actual.

33.- En la práctica, habida cuenta del carácter intencional de la publicidad encubierta,la distinción entre ésta y la referencia lícita a productos, servicios, marcas o nombres deoperadores económicos puede resultar bastante compleja para las autoridades nacionales.La Comisión considera conveniente aplicar el criterio de “la prominencia indebida” delproducto, servicio, marca o nombre de empresa: esta prominencia indebida puede resul-tar, entre otras cosas, de la presencia recurrente de la marca o del producto o servicio encuestión o de la manera en que estos elementos se presentan o se destacan. A tal fin, con-viene tomar en consideración el contenido editorial de los programas en los que se insertanestos elementos (programas de información, largometrajes, etc.). Por ejemplo, la presen-tación prominente de un producto es un indicio de publicidad encubierta si las necesi-dades editoriales del programa no justifican dicha presentación o si ésta es consecuenciade una influencia en el contenido editorial con fines comerciales.

34.- Por ejemplo, la presentación prominente de un producto constituye un indicio depublicidad clandestina si esa presentación no se justifica teniendo en cuenta las necesi-dades editoriales de la emisión, resulta de una influencia en el contenido editorial, confines comerciales, o puede inducir al público en error acerca de la naturaleza de dichapresentación.

Estas mismas guías habían sido anticipadas en parte por otras de nuestro Ministerio de In-dustria, Turismo y Comercio, cuya convergencia parece haber sido fruto de influencia re-cíproca. Según los criterios sentados por el Ministerio en enero de 2004, la presencia outilización de productos o servicios dentro de un programa no constituye publicidad en-cubierta, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

Que la presencia del producto o de un anuncio del mismo forme parte del decorado oatrezzo lógico del programa y se produzca de forma no reiterada, ni en número tal quedesvirtúe su condición de elemento decorativo o necesario en la escena.

UNA PRIMERA EXPLORACIÓN DE LA REGULACIÓN DEL EMPLAZAMIENTO DE PRODUCTO…

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Que no se realice mención verbal alguna al producto presentado y menos aún a sus po-sibles virtudes o ventajas.

Que no se resalte la presencia del producto o marca utilizado como atrezzo mediante laubicación de carteles publicitarios formando parte del decorado, sin justificación por elcontexto.

Que el contenido del guión no se vea influido artificialmente por la inclusión de estoselementos publicitarios.

Que no se remarque artificialmente la presencia del producto mediante encuadres o mo-vimientos de cámara, alterando el normal desarrollo de la narración audiovisual, niforzando una ruptura o distorsión en la continuidad narrativa.

Es pertinente aclarar de paso que según el Ministerio en ningún caso admitía la Ley 25/94como emplazamiento de producto la presencia notoria de productos cuya publicidad sehalla prohibida por sus artículos 9 y 10 (tabaco, bebidas alcohólicas, etc.). A este respectonada ha variado, pues es total la prohibición que pesa sobre la publicidad, cualquiera quesea su índole, de este tipo de productos (y algunos más) en los medios audiovisuales.

Advirtamos que la escasa jurisprudencia habida sobre el emplazamiento de producto1 tam-poco ha contribuido hasta ahora a aclarar mucho las cosas. Sobre todo porque –obligada alidiar con un concepto inexistente por derecho propio y que se desfiguraba, como hemosvisto, entre los contornos de la publicidad encubierta– enfoca sus análisis de modo muyrestrictivo, en nuestra opinión mucho más de lo que parecían pretender la Comisión Eu-ropea y la administración española con sus aclaraciones.

En resumen, puede considerarse que el emplazamiento de producto, aun si formalmenteprohibido, era una práctica aceptada tanto por las autoridades de la Unión Europea comopor las de España, siempre que se respetasen, eso sí, ciertos criterios para evitar abusos. Y anuestro parecer es precisamente este ánimo de evitar inmensurables excesos el germen de lasdificultades, al menos lógicas, de su nueva regulación. Puesto que las marcas comerciales,como bien reconocían la propia Comisión Europea y el Ministerio de Industria, están líci-tamente omnipresentes en nuestra realidad cotidiana, se ha pretendido pasarlas todas por elmismo rasero para proteger al público de tortuosos (aunque legales) propósitos publicitariosen el ámbito audiovisual. La primera consecuencia de esto es que no habrá manera de de-terminar si la aparición de una marca comercial en un programa audiovisual se debe a unacuerdo publicitario o a una mera necesidad de producción. La segunda, que para discernirlo anterior habrá que estar por tanto no a los aspectos manifiestos del asunto, sino a sus in-terioridades; es decir, habrá que investigar eventuales pactos publicitarios para la presenciade la marca. La tercera es que, ante la imposibilidad de conocer tales pactos sin una decididapero impracticable actividad inquisitoria, el legislador español se ha contentado (impelidopor el europeo) con establecer ciertos esquemas que exigen extremo cuidado. Para justificarestas valoraciones analizaremos seguidamente la Directiva 65/2007/ CE y la nueva ley.


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1 Vid. SSAN de 11 de octubre de 2007, 26 de julio de 2007 y 23 de marzo de 2009.


La Directiva 2007/65/CE

Aunque esta Directiva ya ha convivido con la anterior Ley 25/94, no era de aplicación in-mediata para los ciudadanos; o por lo menos eso entendió la Audiencia Nacional en lasentencia de 23 de marzo de 2009, “por falta de transposición y por carencia de efecto directo”.Sin embargo, sí constituía una referencia válida para la actuación administrativa y desdeluego es el origen inexcusable de la nueva Ley. El entendimiento que la Directiva tiene delo que haya de hacerse con el emplazamiento de producto se recoge en sus considerandos:

(60) La comunicación audiovisual con fines comerciales encubiertos es una práctica queprohíbe la presente Directiva, por su efecto negativo sobre los consumidores. La prohibi-ción de la comunicación audiovisual con fines comerciales encubiertos no debe afectaral emplazamiento legítimo de productos en el marco de la presente Directiva, siempreque se informe adecuadamente al espectador de dicho emplazamiento, condición quepuede cumplirse señalando el hecho de que en un determinado programa hay emplaza-miento de producto, por ejemplo, mediante un logotipo neutro.

(61) El emplazamiento de producto es una realidad en las obras cinematográficas y lasobras audiovisuales realizadas para televisión, pero los Estados miembros la regulan demanera heterogénea. Para garantizar la igualdad de condiciones y acrecentar así la com-petitividad del sector europeo de medios, es necesario aprobar normas en materia de em-plazamiento de producto. La definición de emplazamiento de producto que se introduceen la presente Directiva debe englobar toda forma de comunicación comercial audiovi-sual consistente en incluir o referirse a un producto, servicio o marca comercial de maneraque aparezca en un programa, a cambio de una remuneración o contraprestación similar.El suministro gratuito de bienes o servicios, como las ayudas materiales a la produccióno los premios, debe considerarse emplazamiento de producto únicamente si los bienes oservicios a los que se refiere tienen un valor significativo. El emplazamiento de productodebe estar sujeto a las mismas normas cualitativas y restricciones aplicables a la comu-nicación comercial audiovisual. El criterio determinante para distinguir patrocinio yemplazamiento de producto es que, en el emplazamiento de producto, la referencia a unproducto está incorporada en la acción de un programa, razón por la cual la definicióndel artículo 1, letra m), de la Directiva 89/552/CEE modificada por la presente Direc-tiva, incluye para la expresión « figure en ». Por el contrario, las referencias a los patro-cinadores pueden aparecer en el programa, pero no formar parte del argumento.

(62) Debe prohibirse, en principio, el emplazamiento de producto. No obstante, es con-veniente que existan algunas excepciones para determinados tipos de programas, sobrela base de una lista positiva. Los Estados miembros deben tener la posibilidad de optarpor no acogerse a dichas excepciones, parcialmente o en su totalidad, por ejemplo al au-torizar el emplazamiento de producto únicamente en programas que no se hayan pro-ducido exclusivamente en dicho Estado miembro.

(63) Además, deben prohibirse el patrocinio y el emplazamiento de producto cuandoinfluyan en el contenido de los programas de manera que se vea afectada la responsabi-


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lidad e independencia editorial del prestador del servicio de comunicación. Este será elcaso en lo que se refiere a la colocación de temas.

Como vemos, la nueva Directiva titubea: diríase que pretende reconocer la realidad (quetan tercamente chocaba con la regulación anterior), e incluso bendecir el emplazamientode producto como herramienta para la competitividad, pero acto seguido y sin ningúnnexo que nos permita vislumbrar por qué, se despacha tajante con que el emplazamiento,en principio, debe prohibirse, aunque luego se desdiga. Y es aquí donde reconocemos elafán –no se sabe si protector o corrector, pues no está explicado– que aparta la regulaciónde la realidad y que obligará luego a cuadrar el círculo al legislador español, con los mismosmalos resultados, al menos en nuestra opinión. Como muestra de la inseguridad de la Di-rectiva obsérvese el recurso a eventuales listas positivas que no parecen sino diferir los pro-blemas saliéndose por la tangente, y que de todos modos tampoco ha sido la elección dellegislador español, probablemente porque las haya juzgado inviables.

La parte dispositiva de la Directiva sobre el emplazamiento de producto se recoge en unartículo ex profeso. Lo cual, ciertamente, sí es un avance respecto a la directiva anterior,pues al menos lo extrae de la regulación general de la publicidad encubierta y le da identidadpropia:

Artículo 3 octies

1.- Queda prohibido el emplazamiento de producto.

2.- No obstante lo dispuesto en el apartado 1, el emplazamiento de producto será admi-sible, a menos que un Estado miembro decida otra cosa, en: obras cinematográficas, pe-lículas y series realizadas para servicios de comunicación audiovisual, programasdeportivos y programas de entretenimiento, o los casos en que no se produce ningún pago,sino únicamente el suministro gratuito de determinados bienes o servicios, como las ayu-das materiales a la producción o los premios, con miras a su inclusión en un programa.

La excepción indicada en el primer guión no se aplicará a los programas infantiles.

Los programas que contengan emplazamiento de producto observarán, al menos, todoslos requisitos siguientes:

a) bajo ninguna circunstancia se podrá influir en su contenido y, en el caso de las radio-difusiones televisivas, en su horario de programación de manera que se vea afectada laresponsabilidad e independencia editorial del prestador del servicio de comunicación;

b) no incitarán directamente a la compra o arrendamiento de bienes o servicios, en par-ticular mediante referencias de promoción concretas a dichos bienes o servicios;

c) no darán una prominencia indebida a los productos de que se trate;


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d) los espectadores deberán ser claramente informados de la existencia emplazamientode producto. Los programas que contengan emplazamiento de producto deberán estardebidamente identificados al principio y al final del programa, así como cuando el pro-grama se reanude tras una pausa publicitaria, con el fin de evitar toda confusión al es-pectador.

Excepcionalmente, los Estados miembros podrán optar por no exigir las prescripcionesestablecidas en la letra d) siempre que el programa de que se trate no haya sido ni pro-ducido ni encargado por el propio prestador del servicio de comunicación o una empresafilial de este último.

3.- En cualquier caso, los programas no podrán colocar los siguientes productos: productosdel tabaco o cigarrillos, ni otros productos de empresas cuya principal actividad sea lafabricación o venta de cigarrillos y otros productos del tabaco, o medicamentos o trata-mientos médicos específicos que solo puedan obtenerse mediante receta en el Estado miem-bro bajo cuya jurisdicción esté el prestador del servicio de comunicación.

4.- Lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 se aplicará solo a los programas producidoscon posterioridad al 19 de diciembre de 2009. ».

Hagamos un inciso para comentar sucintamente, respecto al apartado final, que ya hemossuperado (obviamente) la fecha crítica y que la nueva Ley General de la Comunicación Au-diovisual no es retroactiva, pero la difusión futura de programas audiovisuales anteriores aestas normas hace necesario tener esa fecha en cuenta, pues, aunque sea mucho decir, pu-diera haber dataciones interesadamente oscuras en producciones audiovisuales recientes,sobre todo televisivas.

Aunque la parte dispositiva de la Directiva pretenda recuperar alguna de las lecciones apren-didas en los criterios interpretativos de la Comisión que hemos visto antes, sigue vacilante,como en sus considerandos. No se entiende en buena lógica, ni en buena técnica legislativa,por qué admitir una lista tan extensa de programas en los que emplazar productos, quedesvirtúe casi por completo la prohibición. Prácticamente sólo los informativos quedanfuera; además de los infantiles, claro, pero éstos por otras y obvias razones que no merecencomentario. Tampoco los escuetos criterios escogidos por la Directiva parecen arrojar muchaluz. Compárese la vaguedad de conceptos como influencia en el contenido, responsabilidade independencia, prominencia indebida, probablemente fruto de limitaciones políticas másque de impericia legislativa, con las bastante más realistas y concretas directrices del Minis-terio español (aunque no todas): decorados, reiteración, mención verbal, resalte del producto,carteles publicitarios.

Con lo que hemos visto hasta ahora, cabría esperar del legislador español un esfuerzo másimaginativo por acomodar el emplazamiento de producto como flamante nuevo conceptolegal, en una regulación más realista que siguiera la dirección tomada por la Administraciónespañola, más cercana a los verdaderos usos cotidianos que las directivas europeas. Sobretodo habida cuenta de los años y experiencia acumulados.


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La nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual

Conocidos pues los antecedentes, puede reconocerse con facilidad la filiación de la mayoríade los conceptos que contiene la nueva ley. Por este motivo intentaremos seguidamentemostrar, ya sin invocar directivas ni normas precedentes, las variadas dificultades concep-tuales que hemos creído encontrar en la Ley General de la Comunicación Audiovisual.

La regulación del emplazamiento de producto en la nueva Ley es escueta y, a primera vista,engañosamente clara. La parte dispositiva de la norma viene condensada en una definición:

Artículo 2. 28. Emplazamiento de producto.

Toda forma de comunicación comercial audiovisual consistente en incluir, mostrar o refe-rirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa.

y un artículo específico:

Artículo 17. El derecho al emplazamiento de productos.

1.- Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitircon emplazamiento de productos largometrajes, cortometrajes, documentales, películas yseries de televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento.

En el resto de programas únicamente se podrá realizar el emplazamiento de productos acambio del suministro gratuito de bienes o servicios, así como las ayudas materiales a laproducción o los premios, con miras a su inclusión en un programa.

2.- Cuando el programa haya sido producido o encargado por el prestador del servicio o unade sus filiales, el público debe ser claramente informado del emplazamiento del producto alprincipio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria.

3.- El emplazamiento no puede condicionar la independencia editorial. Tampoco puedeincitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promo-ciones concretas de éstos o dar prominencia indebida al producto.

4.- Queda prohibido el emplazamiento de producto en la programación infantil.

Decimos que estos preceptos son engañosamente claros, y lo hacemos comenzando por ladefinición, que incluye el concepto de comunicación comercial audiovisual, también recogidoen el mismo artículo 2:

21. Comunicación comercial audiovisual.

Las imágenes o sonidos destinados a promocionar, de manera directa o indirecta, losbienes, servicios o imagen de una persona física o jurídica dedicada a una actividad eco-


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nómica. Estas imágenes o sonidos acompañan a un programa o se incluyen en él a cambiode una contraprestación a favor del prestador del servicio.

En todo caso son formas de comunicación comercial audiovisual: el mensaje publicitariotelevisivo o radiofónico, el patrocinio, la televenta y el emplazamiento de producto.

Necesitamos aún otra definición más, la de programa, que viene en el apartado 6 de estereiterado precepto:

6. Programas audiovisuales.

a) Programa de televisión: Conjunto de imágenes en movimiento, con o sin sonido, queconstituye un elemento unitario dentro del horario de programación de un canal o deun catálogo de programas. En todo caso son programas de televisión: los largometrajes,las manifestaciones deportivas, las series, los documentales, los programas infantiles y lasobras de teatro originales.

b) Programa de radio: Conjunto de contenidos sonoros que forma un elemento unitariodentro del horario de programación de un canal o un catálogo de programas.

Reordenando estas sucesivas remisiones hemos de entender, sin que se nos pueda tachar defantasiosos, que el emplazamiento de producto es, según la Ley:

Toda forma de imágenes o sonidos destinados a promocionar, de manera directa o indi-recta, los bienes, servicios o imagen de una persona física o jurídica dedicada a una ac-tividad económica, consistente en incluir, mostrar o referirse a un producto, servicio omarca comercial de manera que figure en un conjunto de imágenes en movimiento, cono sin sonido, que constituye un elemento unitario dentro del horario de programaciónde un canal o de un catálogo de programas.

Hasta aquí no parece haber grandes problemas. De acuerdo con la regulación transcrita,el emplazamiento de producto así definido es un derecho de los prestadores del servicio decomunicación audiovisual, aunque con restricciones cuando se trate de cierto tipo de pro-gramas: casi todos menos los informativos y poco más, lo que hace que en la práctica casisiempre quepa emplazamiento de producto.

Ahora bien, en los programas fuera de las categorías antedichas, el emplazamiento de pro-ducto únicamente se podrá realizar a cambio del suministro gratuito de bienes o servicios, obien ha de tratarse de ayudas materiales a la producción o los premios, con miras a su inclusiónen un programa. Empezando por el final, la adición de la frase atinente a las ayudas materialesa la producción o los premios, que no figuraba en las primeras redacciones del proyecto deesta ley, plantea, se nos antoja, una primera dificultad de comprensión. Qué haya de en-tenderse por ayudas materiales a la producción es algo para cuya interpretación no conta-mos, hoy por hoy, con pistas. La marca que se muestra en la prenda de vestir de un locutor,¿forma parte indisoluble de la prenda y debe reputarse por tanto ayuda a la producción?,¿y la pantalla de ordenador que usa el presentador con la marca bien grande?, ¿son el resul-


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tado intencionado de pactos ocultos, o de pactos confesos?, ¿son ayudas a la producción?Habrá que estar a cada caso, pero no nos parece que se puedan establecer ahora criteriosseguros a priori.

Por su parte, la gratuidad se caracteriza por ser de balde o de gracia, según la Real Academia.Normalmente se documentará en un contrato de comodato (cuya esencia es precisamentela gratuidad, según el artículo 1.740 del Código Civil), y justamente por ser de balde, nodará lugar a facturas ni transferencias o pagos de ninguna índole. Pues bien, ése es el pro-blema: la prueba de los hechos negativos es, como todos sabemos, imposible (o por lomenos diabólica) y por ello se invierte su carga. Por tanto, cabría esperar de nuestras au-toridades que sólo ante indicios razonables de onerosidad pudieran incoarse expedientessancionadores por emplazamiento de producto en las escasas clases de programas que exigensu gratuidad. Deben respetarse pues la presunción de inocencia y la inversión del onus pro-bandi. Nos apresuramos a señalar que, como tienen dicho tanto la jurisprudencia comúncomo la constitucional2 el derecho administrativo sancionador queda sometido, con mati-ces, a las garantías que presiden el derecho penal. Por la importancia que esto tiene en laaplicación de la nueva ley, nos permitimos abundar en esta advertencia citando expresa-mente al Tribunal Supremo, que en su sentencia de 28 de julio de 1990, afirma:

Este Tribunal tiene declarado, de forma tan reiterada que es innecesario la cita de sen-tencias concretas, que en el procedimiento administrativo sancionador la carga de laprueba recae sobre la Administración, de manera que no es el imputado el que tiene queefectuar la prueba negativa de no comisión del hecho imputado o de inexistencia de esehecho, sino que es la Administración la que ha de probar -y muy cumplidamente-, lasimputaciones que hace. Lo contrario supondría instaurar el imperio de la arbitrariedady privar de contención alguna a esa tremenda potestad administrativa que es la sancio-nadora.

Es más, la propia ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas yProcedimiento Administrativo Común, regula en el capítulo II del título IX los principiosdel procedimiento sancionador, entre los que se establece (artículo 137.1) que “los procedi-mientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administra-tiva mientras no se demuestre lo contrario”.

Esperemos que la Administración tenga en cuenta lo anterior y que no se reproduzcan ex-pedientes en los que la mera aparición de un producto envasado en primer plano permitíaplantear a la Administración la, en la práctica, indestructible presunción (por falsa que sea,y amparada por no se sabe qué norma) de onerosidad y trato oculto. La pretensión alter-nativa de que se eviten los primeros planos de marcas (si es que además un primer planopuede considerarse prominencia indebida, ex artículo 17.3 in fine de la Ley; aunque nos es-tamos adelantando) en una sociedad en la que casi todo objeto de mínimo valor añadidomuestra la suya, dicha pretensión decimos, es poco menos que irreal. Y si no es irreal ha decondicionar la producción audiovisual hasta extremos absurdos: imagínese el esfuerzo de


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2 Vid. SSTS de 21 de septiembre de 1987 y de 3 de julio de 1990, o SSTC de 8 de junio de 1981y de 20 de enero de 2003.


escamotear todas las marcas de todos los productos que aparezcan en un programa dado siel tal programa está fuera de las categorías permitidas, no vaya a ser que se nos exija de-mostrar (¿cómo?) que no ha mediado precio por su colocación; o bien que aun siendo delas clases permitidas, hayamos de cuidar que ninguna marca, ninguna, aparezca en primerosplanos, pues de lo contrario volveríamos a la proposición anterior.

Retomando el análisis del artículo 17 de la Ley, a primera vista no parece suscitar gravesproblemas el apartado segundo, que exige que el público sea informado del emplazamientode producto al principio y al final del programa y cuando se reanude tras pausas publicita-rias. Una mera sobreimpresión o un encuadre con el mensaje adecuado pueden bastar sinmerma del tiempo de emisión. Ahora bien, puede no ser tontería curarse en salud incor-porando el famoso mensaje de advertencia en todos los programas de las que hemos llamadoclases permitidas, no sea que el celo de la Administración nos ponga en el brete de tenerque demostrar (de nuevo, ¿cómo?) la ausencia de pacto con los proveedores de productos;o en el caso de que tenga que ser gratuito, tener que demostrar que se trata de un mero co-modato. O bien podemos combinar ambas soluciones: a) sistemática presentación del avisode emplazamiento de producto en todos los programas de las clases permitidas; b) contra-tación de comodatos con todos los fabricantes y proveedores en los programas de las clasesno permitidas, o, en su defecto, recopilación de todas las facturas de compra de los objetosen cuestión o expediente similar que permita trazar su origen.

No estamos seguros de que ninguna de estas soluciones sea verdaderamente disparatada(aunque desde luego lo parezcan), máxime teniendo en cuenta que el artículo 57.7 de laLey tipifica la infracción del artículo 17 como grave, y la sanciona, según el artículo 59.2,con multa de entre cien mil uno y quinientos mil euros para servicios de comunicación te-levisiva, y de entre cincuenta mil uno y cien mil euros para los radiofónicos.

Prosiguiendo nuestra exploración, ya una rápida lectura del apartado tercero del artículo17 sugiere obvios problemas: El emplazamiento no puede condicionar la independencia edi-torial. La independencia editorial no es concepto definido en la Ley, aunque sí lo es la res-ponsabilidad editorial, en el artículo 2. 12, pero queda un tanto lejos:

12. Responsabilidad editorial.

Se entiende por responsabilidad editorial el ejercicio de control efectivo tanto sobre la se-lección de los programas como sobre su organización, ya sea en un horario de programa-ción cronológico o en un catálogo de los servicios de comunicación audiovisual. Laresponsabilidad editorial no implica necesariamente una responsabilidad legal de acuerdocon la legislación nacional por los contenidos o los servicios prestados.

Y esto es lo mejor que tenemos para aventurar qué haya de entenderse por independenciaeditorial, pues aunque pudiera recurrirse a jurisprudencia de ámbitos similares, caeríamosen analogía (en esto y en todo lo demás, pues el emplazamiento de producto, recordemos,no estaba expresamente regulado antes), odiosa para las exigencias garantistas antes invo-cadas del derecho administrativo sancionador. Habrá que esperar, pero nos preguntamossi no está ya condicionado el productor –que en muchas ocasiones será también el respon-


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sable editorial (v.g. en coproducciones televisivas)– cuando pretende, ponemos por caso,que el público se identifique con sus personajes. Factor éste que, entre otros, es ponderadopor muchos como clave del éxito local de las series de ficción españolas. Por poner un soloejemplo de esta dificultad, ¿deberá el productor y editor evitar los muchos casos de meto-nimia tan habituales en el habla popular?

Todavía en el mismo apartado, el emplazamiento, se nos dice, no puede incitar directamentela compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de éstos o dar pro-minencia indebida al producto. Que no incite la compra o arrendamiento de bienes o serviciospuede salvarse con cierta facilidad, o al menos eso nos parece. Harina de otro costal es que elemplazamiento conlleve promociones concretas de bienes o servicios. La Ley parece haberpreterido rauda sus propias definiciones pues, según ya vimos, el emplazamiento de productoes, por definición legal, una forma de comunicación comercial audiovisual y ésta, también segúnla Ley, la constituyen las imágenes o sonidos destinados a promocionar, de manera directa o indi-recta, los bienes, servicios o imagen de una persona física o jurídica dedicada a una actividad eco-nómica. Con esta definición es cuando menos disputable que ambos preceptos no seancontradictorios. Los administrados tendrán que hallar la forma de promover indirecta e im-precisamente (por fuerza) los productos que pretendan colocar en sus programas. Lo cual pa-rece un esquivo juego: de lógica para todos, y de satisfacción práctica para los proveedoresque paguen por ello en busca de un legítimo provecho comercial.

Más difícil aún se nos antoja eludir la prominencia indebida. Sabemos que este vocablo es herenciade las anteriores normas europeas, pero si acudimos al diccionario de la Real Academia, veremossólo esta acepción de prominencia: “Elevación de algo sobre lo que está alrededor o cerca de ello”. Sindiscutir si el legislador hubiese estado más acertado hablando por fin de preeminencia (según laAcademia: Privilegio, exención, ventaja o preferencia que goza alguien respecto de otra persona porrazón o mérito especial), de nuevo encaramos problemas prácticos. Baste un ejemplo para la crítica:aquella escena cinematográfica con dos de los actores españoles más populares de los últimos añosa la sombra de un gigantesco toro negro de metal, ¿implica prominencia indebida de la marca,perfectamente reconocible para el público español, a la que pertenece el toro de marras?, ¿es laexcepción publicitaria, por discutibles razones culturales refrendadas por el Tribunal Supremo,que se hizo de esos carteles argumento suficiente para apartar esa posibilidad? Lo cierto es queson muchos los murales grandes y conspicuos del paisaje de nuestras ciudades; precisamente esascaracterísticas son queridas por la publicidad, y además los murales suelen estar en soportes ele-vados (si es que a su acepción literal atiende el término legal de prominencia). Cada vez que grabe-mos en exteriores, por ejemplo, podríamos vernos compelidos a la aberrante disyuntiva de tenerque preconstituir prueba de nuestra inocencia (por enésima vez, ¿cómo?), o evitar los muchos ydeliberadamente llamativos elementos publicitarios de nuestro entorno (¿o construirlos todos deatrezo?). También en interiores las marcas comerciales, que en nuestra sociedad de consumo nocumplen sólo una función neutral de identificación sino que contribuyen a hacer atractivos losproductos, están por todas partes e incluso, en muchos productos, de veras omnipresentes (piéns-ese por ejemplo en los fabricantes de ropa que, sagazmente, han hecho de sus propias marcasdestacados elementos constitutivos de las prendas de vestir).

De acuerdo que la prominencia ha de ser además indebida pero esto, lejos de disipar dudas,parece ampliar el margen de arbitrariedad para quien haya de juzgar la legalidad del em-


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plazamiento, sea administración o juez. Si es lícito emplazar productos a cambio de unprecio, avisando a los espectadores, diríase debido y correcto que se le dé prominencia,preeminencia o preferencia, como se quiera, a quien más pague. ¿Por qué no? Además, lalibertad creativa (principio constitucional; aunque con efectos más bien limitados en esteasunto, sobre todo según la Audiencia Nacional en la segunda de las sentencias citadasmás arriba) ofrece infinitas posibilidades para que, con cierta naturalidad y en cualquierprograma, determinados productos sobresalgan. En ninguna parte explica la norma cómomedir la prominencia ni cómo evaluar si es debida o indebida. Insistimos en el silogismoanterior, que no creemos contrariado por ninguna ley, ni siquiera ésta. En aras de la se-guridad jurídica –manifestación del principio de legalidad– podría ser incluso máscauteloso haber eliminado el adjetivo indebida, aunque es la misma Directiva la que haacuñado la expresión (sin dar tampoco explicaciones útiles).

Por último, siguiendo el análisis del artículo 17 de la Ley, se prohíbe en su apartado finalel emplazamiento de producto en la programación infantil. No tenemos mucho que criticara este precepto, fuera de las observaciones de índole lógica que ya hemos comentado pro-fusamente antes, pues es verdad que la especial protección de la infancia puede justificarsobradamente los esfuerzos que los administrados hayan de hacer para observar esta exi-gencia de la Ley.

Con esto concluimos el análisis del emplazamiento de producto en la nueva Ley Generalde la Comunicación Audiovisual. Pero sólo aparentemente, pues la Ley contende tambiéncon la comunicación audiovisual encubierta, que según el artículo 18.2 está prohibida:

Artículo 18. Comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus formas.

2.- Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subli-minales.

y cuya definición aproximada (pues sólo se refiere al ámbito televisivo) hay que rescatar delartículo 2. 29:

29. Comunicación comercial audiovisual televisiva encubierta.

La presentación verbal o visual, directa o indirecta, de los bienes, servicios, nombre,marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en pro-gramas de televisión, distinta del emplazamiento del producto, en que tal presentacióntenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación au-diovisual, un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a lanaturaleza de dicha presentación. Esta presentación se considerará intencionada, en par-ticular, si se hace a cambio de contraprestación a favor del prestador de servicio.

Cotejando esta definición con la del emplazamiento de producto, se conoce que ambas fi-guras difieren únicamente en que haya propósito publicitario intencionado y en que puedainducir a error en cuanto a la naturaleza de su presentación. Tomadas con ligereza, estas di-ferencias pueden ser suficientes para deslindar emplazamiento y publicidad (la usaremos


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como sinónimo breve de comunicación audiovisual, sin otra intención) encubierta, pero apoco que se detenga uno a analizar los elementos que las tipifican, se comprueba que losresultados distan de ser claros.

El propósito publicitario de la comunicación comercial televisiva encubierta es por sí solo de-masiado parecido al destino de promoción de bienes del emplazamiento de producto (re-vísese su definición). Tan evidente parece esto que la Ley se apresura a adjetivarlo (como yahizo con la prominencia, y como veremos, con resultados igualmente dudosos) de intencio-nado. En este caso la Ley da un paso más y aclara también que la intencionalidad se presu-mirá cuando haya contraprestación a favor del prestador de servicio. Con esto, de una parteentendemos que, como cautela inexcusable, como ya hemos dicho, incumbirá a la admi-nistración sancionadora probar la existencia de contraprestación; y de otra, que incluso enese caso se estaría rayando en la confusión con el emplazamiento de producto, que a dife-rencia de la publicidad encubierta no está prohibido sino regulado (por defectuosa quepueda parecernos tal regulación). Confusión a la que entendemos puede llegarse por cuantolas contraprestaciones no son sino el objeto de las obligaciones legales que, como sabemospor el artículo 1.088 del Código Civil, consisten todas en dar, hacer o no hacer algunacosa. Son actividades del deudor que en modo alguno cabe restringir al pago de un precioen dinero o en especie. Y no es lo mismo gratuidad que inexistencia de contraprestación.Recordemos que el comodato es gratuito, sí, pero no implica, ni mucho menos, ausenciade prestaciones recíprocas entre las partes. Y todo esto no es ningún sofisma: cualquier ma-nual de derecho civil sigue estas fundamentales premisas.

De modo que el propósito publicitario intencionado parece pobre criterio para diferenciaremplazamiento de producto de comunicación comercial encubierta. Pero aún nos quedaotra nota caracterizadora: que pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza dedicha presentación. La manera más cabal de evitar errores en el público probablemente seaavisarle de la genuina naturaleza de la presentación, que no es otra que comercial, promo-cional o publicitaria. A este fin valdría quizá poner una advertencia al comienzo y final decada programa y en la reanudación de las pausas comerciales. Lo cual es justamente lo quela Ley nos pide cuando se trata de emplazamiento de producto. El corolario es que si elemplazamiento de producto es debidamente anunciado, como manda el artículo 17.2, seráemplazamiento de producto propiamente dicho, permitido y regulado en los términos delartículo 17; y cuando no, será publicidad encubierta y estará prohibido ex artículo 18.2.No obstante, ambas infracciones implican la misma sanción grave, por lo que la transcen-dencia de la calificación no estará en sus consecuencias punitivas, sino en la discusión sus-tantiva previa que lleve, o evite llegar, a éstas.

A esta no tan sorprendente conclusión, queramos o no, se llega no por casualidad, sinoporque, a nuestro parecer, la regulación que la Ley (obligada por la Directiva, desde luego)ha pretendido hacer de estas formas de publicidad (que no otra cosa son emplazamiento deproducto y comunicación comercial audiovisual) tropieza con demasiados obstáculos lógicosy prácticos.

Desde luego es mucho más fácil criticar una ley que proponer una alternativa, y no esmenos cierto que el legislador español venía muy constreñido por la Directiva, que contiene,


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con mucha más retórica aunque igual de insatisfactoria, contradicciones de bulto, empe-zando por el hecho de prohibir de raíz el emplazamiento de producto (artículo 3 octies, 1)para acto seguido buscar salidas, poco sesudas según se ve, que lo permitan en la práctica.Contradicciones estás que no obedecen, creemos, a la falta de lucidez de quienes hayan te-nido que redactar una y otra norma, por supuesto, sino al empeño de legislar apartándosede la realidad de nuestro tiempo. La publicidad nos inunda, es cierto, es parte del precioque pagamos por vivir en la denominada sociedad de consumo. Prácticamente todos losque bregamos en ella participamos de algún modo en el tráfico de productos y servicios. Yla publicidad, en tanto que información sobre unos y otros (sí, aun con una componenteclara de inducción al consumo) es parte ya intrínseca de él. Si las marcas comerciales formanparte de nuestra vida cotidiana sin que ello suscite reacciones de superprotección por partede los legisladores, ¿por qué habría de hacerlo cuando aparezca en medios audiovisuales? Sibuscamos en la exposición de motivos de la Ley:

La regulación de la publicidad, conforme a los criterios establecidos por la Directiva Co-munitaria ya citada, ocupa una parte importante de esta Ley. Está concebida como uninstrumento de protección del consumidor frente a la emisión de mensajes publicitariosen todas sus formas en cuanto a tiempo y contenidos pero también con una normativareguladora básica para impedir abusos e interpretaciones divergentes que han llevado,en el pasado, a la apertura de expedientes y discrepancias serias a la hora de interpretarlos preceptos europeos. Y que, con esta Ley se pretende acabar al plantear un escenarioclaro e inequívoco alineado con la terminología y los postulados de la Comisión y el Par-lamento Europeo.

La respuesta es decepcionante. A fin de cuentas uno siempre puede salirse del cine o apagarla radio o la televisión, pero sin embargo no es tan fácil caminar por la calle con los ojoscerrados o los oídos taponados.

Este somero reconocimiento no pretende en realidad tanto criticar la norma cuanto ponerde relieve los apuros en que nos habremos pronto de ver, a sabiendas o no, Administración,administrados y juristas cuando empiecen a llegar los inevitables expedientes sancionadorespor emplazamiento ilícito de producto. Por último hemos de lamentar la que, a nuestroparecer, quizá haya sido una ocasión perdida, empezando por la Directiva y continuandopor la Ley, de concordar leyes y realidades superando conceptos y esquemas que no fun-cionaron en la regulación anterior y que no creemos vayan a hacerlo en la nueva.


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La política teatral estatal española:situación actual y alternativas

Iban Díez LópezABOGADO DE GÓMEZ ACEBO & POMBO

nº 1denae

02 alternativa 1:Maquetación 1 16/11/10 16:30 Página 23

INTRODUCCIÓN

“...no tendremos una Sociedad mejor hasta que no tengamos un teatro mejor”Federico García Lorca

A pesar de que en la era del “audiovisual” y las “redes de comunicaciones electrónicas” elteatro pueda parecer un sector minoritario, sin relevancia para una mayoría de la sociedad,y, por tanto, con escaso atractivo de intervención por parte del político de turno, lo ciertoes que el teatro ha guardado siempre una estrecha relación con el poder. El teatro, en tantoque hecho escénico, planteado en un lugar y una fecha, conlleva (···), una serie de dimensioneseconómicas y colectivas en nada semejantes a las de otras manifestaciones artísticas, entre ellas,la literatura dramática. Representar es un acto público y, como tal, está sujeto a los criterios po-líticos y reglamentaciones legales que conforman el orden público1.

El objetivo del presente trabajo es el realizar una pequeña aproximación al régimen jurídicoadministrativo del teatro en España, con el fin de detectar su componente político, sus in-suficiencias, así como sus debilidades y necesidades de modo que, a partir de todas ellas,podamos esbozar algunas líneas que compongan una propuesta de mejora a ese marco ju-rídico.

El primer problema con el que me he encontrado es el de la escasa documentación queexiste sobre esta cuestión. A diferencia de otros sectores culturales en los que interviene laAdministración, como el cine o la música, en el teatro no existe una doctrina especializadaen el régimen jurídico de las Artes Escénicas. Sin duda, la mejor fuente de informaciónhan sido anuarios, informes públicos y artículos de revistas especializadas, como “PrimerActo”. Evidentemente, esta circunstancia invita a la reflexión. El teatro en España, tradi-cionalmente muy involucrado con el conflicto y el debate, carece de un cuerpo bibliográficosólido.

En segundo lugar, la descentralización administrativa de la que ha sido objeto nuestro paísdesde la llegada de la democracia tuvo en la cultura un exponente muy claro. Todas las Co-munidades Autónomas tienen transferidas competencias en materia cultural e, incluso,Ayuntamientos y otros entes locales llevan a cabo, en el ámbito de sus competencias, gestióncultural. Esto lleva a concluir que, junto a una Administración teatral estatal, se pueda ha-blar de la existencia de Administraciones teatrales autonómicas e, incluso, Administracionesteatrales locales. Esta fenómeno ha hecho que abordar un acercamiento integral a las polí-ticas teatrales en España resulte una tarea mucho más extensa que la que, en principio, co-rrespondería a un artículo de estas características. Por esta razón, centraré mi análisis en latarea de la Administración General del Estado, en materia teatral, reservando para un tra-bajo de investigación más intenso y extenso el analizar todas las políticas teatrales que sedesarrollan a todos los niveles administrativos del Estado.

Iban Díez López

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1 MONLEON, J. Teatro y poder en “Primer Acto” Nº 239 Mayo-Junio 1991. p. 8


En tercer lugar, el análisis que trae a causa este trabajo se centrará en políticas y acciones ad-ministrativas que afecten, única y exclusivamente, al teatro. No son objeto de estudio ni elrégimen de la lírica, ni el de la danza, los cuales, si bien entran dentro del concepto generalde “Artes Escénicas”, tienen unas especificidades que aconsejan un análisis separado.

Desde esta perspectiva “estatal” desde la que analizaré la Administración teatral, resulta es-pecialmente significativa la inexistencia de una Ley o Real Decreto Ley que, desde una lógicade jerarquía normativa, ordene el sector teatral en nuestro país. Como veremos un poco másadelante, desde 1975 hasta nuestros días, la tendencia de los diferentes Ministerios de Culturaha sido la de “normativizar” el teatro a golpe de Ordenes Ministeriales. Desde la óptica detécnica legislativa, la inexistencia de una norma superior hace que los diferentes gabinetesque pasan por la Plaza del Rey2 tengan la tentación de modificar, sin ningún tipo de com-plejidad técnico-jurídica, la tarea u ordenación realiza por el equipo ministerial anterior.

POLITICA TEATRAL COMO POLÍTICA CULTURAL

Un acercamiento a la política cultural

Para empezar a hablar de la gestión pública de la cultura y de política cultural, que es loque interesa en este análisis, es necesario abordar, en primer lugar, qué es lo que vamos aentender por “cultura” para determinar, en consecuencia, lo que va a ser el objeto de esagestión y de la “política cultural”. Siguiendo la pauta de PRIETO DE CASTRO, la mejorforma de atacar conceptualmente el término de “cultura” es desde dos frentes bien dife-renciados:

• Concepto “general” de cultura que se define como conjunto acumulativo de bienes y devalores del espíritu creados por el hombre a través de su genuina facultad de simbolización3.

• Concepto “étnico” o “antropológico”, que estaría compuesto por los trozos de humani-dad que expresan un modo de ser determinado de una comunidad, de un pueblo o de unanación4

La noción “general” de cultura es la que tradicionalmente concierne a la gestión pública.Si bien es cierto que la tendencia “política” actual es a considerar la cultura como un todoque debe invadir todo tipo de acción pública, lo cierto es que en el ámbito de las Adminis-traciones Públicas el término “cultura” se refiere casi única y exclusivamente a las expresio-nes artísticas. Y es que ésta es el área tradicional de intervención de la Administracióncultural. La intervención cultural pública se centra, por tanto, en los sectores ligados a las

LA POLÍTICA TEATRAL ESTATAL ESPAÑOLA: SITUACIÓN ACTUAL Y ALTERNATIVAS

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2 Sede del Ministerio de Cultura.3 PRIETO DE PEDRO, J, Cultura, culturas y Constitución, Centro de Estudios Constitucionales-Congreso de los Diputados, Madrid, 1995. P.36.4 PRIETO DE PEDRO, J, op cit. P.36.


manifestaciones artísticas, al ocio y al placer y que tienen, en cierto modo, una suerte devocación “industrial” en la medida que son expresiones destinadas al consumo, en ocasiones,masivo de los ciudadanos: el cine, el teatro, la industria del libro, la música y la danza, lasartes plásticas y el patrimonio histórico tangible e intangible.

Acotado el término “cultura” como objeto de actuación pública, es necesario que se manejeuna definición de “política cultural”. En la mesa redonda sobre política cultural reunidaen Mónaco en diciembre de 1964 bajo el auspicio de la UNESCO se define por primeravez la política cultural como un conjunto de principios operativos, de prácticas sociales, cons-cientes y deliberadas, de procedimientos de gestión administrativa o presupuestarias, de inter-vención o de no intervención, que deben servir de base a la acción del Estado tendente a lasatisfacción de ciertas necesidades culturales de la comunidad mediante el empleo óptimo detodos los recursos materiales y humanos de los que dispone una sociedad determinada en un mo-mento considerado5. Esta definición, acuñada en los años 60, tiene plena vigencia hoy endía, si bien se podría “actualizar” con la definición de FERNANDEZ PRADO para quienuna política cultural es un conjunto estructurado de intervenciones conscientes de uno o variosorganismos públicos en la “vida cultural”6. Las aportaciones de esta última definición sonclaras: (i) una política cultural puede ser llevada a cabo no sólo por el Estado sino por otrotipo de entes territoriales u organismos de carácter público y (ii), además, el objeto de talespolíticas no será la cultura per se sino la “vida cultural”. El uso del término “vida cultural”no es gratuito ya que este concepto tiene la noción de crecimiento, de interactuación, dela existencia de la cultura como factor dinamizador de la sociedad. Que se hable de una po-lítica de vida cultural implica que las Administraciones Públicas tengan la obligación de serambiciosas y de no limitar su acción cultural a una mera actividad de mecenazgo; debenllevar su intervención al plano social e incentivar, no sólo las expresiones artísticas comofin en si mismas, sino también su implicación e inserción en el tejido social. Sólo de esamanera una política cultural será efectiva y cumplirá con su función de hacer de la culturaun factor de enriquecimiento y de dinamización social.

El teatro como elemento social tiene una importancia extraordinaria. El valor del teatrocomo elemento de identidad, como elemento educativo, como fuente de gran riqueza ex-presiva… es algo, en definitiva, que excede de la arquitectura de un teatro tradicional. Elteatro sale, se expande, enseña, se adapta a entornos insólitos, en definitiva, tiene, comodecía antes, vida propia.

La Administración como intermediadora teatral

Indicábamos con anterioridad que los sectores culturales tenían una cierta “vocación in-dustrial” porque su destino final es el consumo, en masa, por parte de los ciudadanos. Estaafirmación puede ser matizada en la medida que hay algunos sectores culturales con unanaturaleza o propósito industrial más acentuados, derivados, lógicamente, de su popularidady de su destino masivo. Ése es el caso de la cinematografía, del libro o de la música “popu-

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5 UNESCO. Reflexiones préables pur les politiques culturelles. Paris 1969.6 FERNANDEZ PRADO, E. Política Cultural y Administración Cultural. EDICIONES TREA,Gijón 1991. p. 18.


lar”. Estos tres sectores forman parte de lo que se llama “industrias culturales” ya que enellos existe un tejido productivo, más o menos estable, y una fuerte demanda que garantizasu consumo. No obstante, es necesario tener en cuenta que la existencia de un tejido in-dustrial y de una fuerte demanda en un sector cultural, no implica que la Administraciónno deba intervenir para garantizar otros intereses, digamos, no mercantiles. Este grado deintervención de las Administraciones Públicas vendrá determinado por la situación generaldel sector cultural de que se trate o de su necesidad de complementar al sector privado parasalvaguardar, por ejemplo, una diversidad en la oferta.

Por lo que se refiere al teatro, su consideración como “industria teatral” está en entredichoHay autores, como BUSTAMANTE que afirman que el teatro está entre esas áreas queaunque integradas crecientemente, como no podía ser menos, en la dinámica de mercado, se re-sisten (…) generalmente a la industrialización por la naturaleza de su disfrute e intercambio 7.Ésta es una afirmación llena de verdad. Si bien es cierto que existe un cierto tejido industrialde producción y exhibición teatral, la naturaleza de las artes escénicas es débil y difícilmentepuede dejarse toda su actividad en manos del mercado. El teatro tiene un coste, pero gustaal público, tiene demanda y, en consecuencia, genera ingresos; sin embargo, la debilidaddel mismo debe medirse, por un lado, en términos de coste de oportunidad - en el hechode que el dueño de un teatro tendría mas ingresos invirtiendo en otro sector - y, por otro,en la necesidad de que exista un oferta diversa, plural y arriesgada que enriquezca la carte-lera. Abundando en esta idea, esta situación provoca, según la lógica económica, que no serealicen inversiones privadas en teatro que no se basen en modelos seguros de éxito, y queno garanticen un mínimo retorno de ingresos. En definitiva, esto significa que el mercadominimiza, e incluso anula, cualquier tentativa de riesgo o innovación en el teatro.

Ante este panorama, se hace precisa la intervención de la Administración. Pero, ¿qué papelle corresponde a la Administración en el proceso teatral? Como ya apuntaba con anterio-ridad, el grado de intervención pública dependerá del estado y las necesidades del sector,en este caso el teatral, y la percepción de éstos dependerá de la sensibilidad de los políticosque en ese momento ostenten responsabilidades en ese área.

No entraré en disquisiciones sobre las diferentes políticas teatrales según las diversas ideo-logías y partidos. Lo que es una realidad que sobrevive a los diferentes gobiernos y gabinetesministeriales es que la intermediación cultural es la posición en la que mejor se mueve laAdministración cuando interviene en el sector teatral.

La intermediación cultural es un espacio político natural para el Estado8. Y en cultura el papelde intermediario hay que entenderlo como esa posición media que hay entre el creador yel público. En el teatro en particular, la Administración intermedia como mecenas, apor-tando recursos económicos y materiales a la producción y/o distribución, y como empre-sario, involucrándose a través de sus propias unidades de producción de obras. Estas son,en la actualidad, las dos bases sobre las que se sustentan las políticas teatrales. Y esas políticas


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7 BUSTAMANTE, E. Las industrias culturales entre dos siglos en “Hacia un nuevo sistema mundialde comunicación. GEDISA. Barcelona 2003. p. 21.8 FERNANDEZ PRADO, E. op cit p.21.


teatrales tienen como objetivo que el mayor número de personas posible pueda acceder ala oferta teatral lo más grande y diversa posible.

Llegado a este punto quisiera enlazar con la idea que apuntaba con anterioridad y es quela política cultural / teatral debe estar destinada a actuar sobre la “Vida Cultural / Teatral”.En ese marco parece que la tradicional acción pública teatral que se mide en términos cuan-titativos debe adoptar una nueva perspectiva debiendo la acción pública teatral actuar enla Sociedad como barrera de la degradación (···) de las condiciones sociales del cuadro de vidade la población9. En definitiva, con esa “vida propia” que ya apuntábamos y que es elementodinamizador de la sociedad.

LA ADMINISTRACIÓN TEATRAL EN ESPAÑA

Antecedentes

La política teatral en España ha estado siempre basada en dos pilares fundamentales:

• La gestión pública directa de Teatros Nacionales y, posteriormente, de las Unidades deProducción.

• La articulación de medidas de ayuda para la financiación de la creación y la producciónteatrales.

El actual marco jurídico del sector teatral español tiene su origen en la época la transicióna la democracia (1975-1982). En 1977, el recién creado Ministerio de Cultura tenía adscritoun organismo autónomo con competencias en gerencia pública teatral, heredado del anti-guo Ministerio de Información y Turismo franquista: “Teatros Nacionales y Festivales deEspaña”. Este organismo constituye el precedente inmediato del actual Instituto Nacionalde las Artes Escénicas y de la Música.

Las funciones asignadas al organismo autónomo “Teatros y Festivales de España” eran pla-nificar y ejecutar la actividad a cargo de la gestión directa del Estado en materia de espec-táculos y de festivales de carácter artístico y popular, asumiendo para tales fines funcionestanto artístico técnicas como económico administrativas. Dependían de este organismotres Teatros Nacionales: el Teatro María Guerrero, el Teatro Nacional Español y el Teatrode Cámara y Ensayo.

Durante el franquismo las ayudas públicas al teatro estaban integradas en el denominadoFondo Nacional de Cinematografía y Teatro, inicialmente gestionado por el extinto Insti-tuto Nacional de Cinematografía y, posteriormente, por las diversas Direcciones Generales

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9 HARVEY EDWIN, R. Estado Moderno y los asuntos culturales en Iberoamérica y en el mundo, en”Políticas culturales en Iberoamérica y el mundo”. TECNOS, Madrid 1990. p.138.


vinculadas al sector cinematográfico. Esta falta de separación administrativa en la gestiónde las ayudas al cine y al teatro pone de manifiesto la naturaleza de unas políticas culturalesque se limitaban a una función de impulso y mecenazgo sobre actividades artísticas en ge-neral, sin que existiera tratamiento distintivo y, evidentemente, sin reflejar una posible “fun-ción social del teatro”.

Esta situación de dispersión e inadecuación en la gestión administrativa del teatro quedósubsanada con la creación en 1977 del Ministerio de Cultura, y la fundación en su seno deuna Dirección General de Teatro de la que colgarían todas las acciones de ayuda al teatroy el propio organismo “Teatros Nacionales y Festivales de España”.

El primer Director General de Teatro, Rafael Pérez Sierra, dio los primeros pasos en algoque supuso un hito en las políticas teatrales de nuestro país: la creación de las Unidades deProducción Teatral públicas que sustituirían el rígido, encorsetado y burocratizado sistemade Teatros Nacionales. En primer término se fundó, en 1978, el Centro Dramático Nacio-nal, cuyo primer Director, el dramaturgo y actor Adolfo Marsillach, tuvo el ambicioso en-cargo de inventar sobre la marcha este nuevo concepto de “Centro Dramático” y de“Unidad de Producción Pública de Teatro”. A este respecto, OLIVA señala que el espírituque subyacía detrás de todos estos cambios era el de eliminar la huella del pasado reciente,la de los Teatros Nacionales, ofreciendo a cambio un instrumento más ágil, completo y plural10.Un poco más adelante me detendré en detalle en todo lo relativo al Centro Dramático Na-cional.

La creación del Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música

El vértice orgánico de la actual administración pública teatral estatal es el Instituto Nacionalde las Artes Escénicas y de la Música (en adelante INAEM). El INAEM fue creado por laLey 50/1984, de 30 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1985. Segúnla última revisión de su estructura orgánica y funciones, que data de 199611, el INAEM seconfigura como un organismo autónomo12 adscrito a la Secretaría de Estado de Culturadel Ministerio de Cultura.

Como organismo autónomo, el INAEM tiene personalidad jurídica y capacidad de obrarpropias y se rige por lo establecido en la Ley de Régimen Jurídico de las Entidades EstatalesAutónomas. El INAEM tiene como fines la promoción, protección, difusión y proyecciónexterior de las artes escénicas y de la música en cualquiera de sus manifestaciones y la co-municación cultural entre Comunidades Autónomas. Para el cumplimiento de estos fines,entre otras funciones, el INAEM,


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10 OLIVA, C. Teatro español de 1975 a nuestros días. CATEDRA. Madrid 2004. p. 66-67.11 Real Decreto 2491/1996, de 5 de diciembre, de estructura orgánica y funciones del Instituto Na-cional de las Artes Escénicas y de la Música (BOE nº 306 de 20/12/1996). Esta estructura ha sidoratificada por la reestructuración de los departamentos ministeriales de la Administración Generaldel Estado aprobada el 17 de abril de 2004.12 Es un organismo autónomo de los comprendidos en el artículo 4.1. b) de la Ley General Presu-puestaria.


• realiza acciones de fomento y difusión, en particular, mediante premios, ayudas y sub-venciones;

• programa y gestiona las Unidades de Producción; e

• inventaría, cataloga y difunde el patrimonio musical y dramático.

Estas funciones atribuidas al INAEM cristalizan la estructura de esa política teatral a la queya hemos aludido anteriormente y que está basada en los dos pilares de (i) fomento, ayuday subvención de la producción teatral y (ii) gestión directa de las Unidades de Produccióndel Estado.

El INAEM tiene un presidente, el propio Ministro de Cultura, y un Director General delque cuelgan cuatro Subdirecciones Generales:

• Subdirección General de Teatro.

• Subdirección General de Música y Danza.

• Subdirección General de Personal.

• Subdirección General Económico- Administrativa.

Por lo que interesa a este trabajo, la Subdirección General de Teatro es la que asume lasfunciones de programar y ejecutar las actividades teatrales del organismo.

A continuación explicaré los dos pilares de la política teatral del Estado: las Unidades deProducción y el régimen de ayudas a la producción cultural.

Las Unidades de Producción

Al hablar de las Unidades de Producción hay autores que ponen en cuestión su necesidad.Para ello argumentan que, del mismo modo que hay “productoras teatrales del Estado”,también debería haber productoras de cine, o de otro tipo. Cuando se defiende esta postura,lo que no se toma en consideración es la especificidad del teatro como arte. El teatro partedel elemento artístico material que es la “obra”, resultado del trabajo de creación y escrituradel autor, la cual, tras su elaboración, pasa automáticamente al acervo dramático-culturalcon la vocación de ser representada. Si esa obra, por la razón que sea, no entra dentro delos cánones de representatividad marcados por el teatro privado, deberá tomar la vía de sergarantizada por el Estado a través de sus mecanismos de producción. Es decir, por las Uni-dades de Producción.

En lo que a materia teatral se refiere, y dependientes todos ellos de la Subdirección Generalde Teatro, el INAEM dispone de los siguientes Centros y Unidades de Producción:

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• Centro Dramático Nacional.

• Compañía Nacional de Teatro Clásico.

• Centro de Tecnología del Espectáculo.

Todos ellos, en particular los dos primeros porque el último es una unidad de apoyo másque de producción en sentido estricto, están destinados a la programación y a la realizaciónde espectáculos, y se rigen por los principios de autonomía artística y de creación.

La creación del Centro Dramático Nacional en 1978 constituyó una de las medidas mástrascendentes en materia teatral del Gobierno de Adolfo Suárez. Su fundación tenía el bien-intencionado objetivo de eliminar la huella del pasado reciente, la de los Teatros Nacionales,ofreciendo a cambio un instrumento más ágil, completo y plural13. La principal diferencia entrelos Centros Dramáticos y los Teatros Nacionales estriba en que aquellos adolecen de la ri-gidez de estos. El “teatro” que hacen los Centros Dramáticos tiene una vocación de tras-cender las barreras físicas y arquitectónicas del Teatro. Lo que importa no es tanto llenaruna programación de una Sala pública como el presentar una programación completa yadecuada a una planificación lógica. La creación de los Centros Dramáticos implica rein-ventar el concepto de lo público en la gestión teatral y lo público es un teatro que está librede las reglas del mercado y que no ha de buscar una rentabilidad económica sino social14. LosCentros Nacionales deben insertarse en la Sociedad y crear esa vida propia teatral a la quenos hemos venido refiriendo repetidamente.

El Centro Dramático Nacional (CDN)

El CDN fue creado en noviembre de 1978 por el Gobierno de la Unión de Centro Demo-crático. En la actualidad el CDN es una Unidad de Producción teatral dependiente delDepartamento Dramático del INAEM. En el desarrollo de sus misiones, se le reconoce plenaautonomía artística y de creación15.El CDN tiene las siguientes funciones:

• Atención a la dramaturgia española.

• Desarrollo de la creación atendiendo especialmente al fomento de las nuevas formas ylenguajes escénicos y coreográficos.

• La difusión del repertorio teatral español y universal, preferentemente de la segundamitad del siglo XIX y siglo XX, en todo el territorio nacional y en el extranjero.


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13 OLIVA, C. op cit. p. 66-6714 Entrevista a Gerardo Vera. Revista Primer Acto. nº 305 IV/2004. p.7.15 Orden de 20 de septiembre de 1995 por la que se modifican las Unidades de Producción teatraldel INAEM (BOE nº 235 de 2/10/1995).


• El fomento de la cooperación con otras Unidades o Centros teatrales similares, así comola realización de programas complementarios parta mejorar la actividad teatral.

Y para el desarrollo de estas funciones el CDN,

• producirá espectáculos, por si mismo o en producción;

• invitará a otras producciones teatrales públicas a sus sedes; y

• programará y realizará actividades complementarias de fomento y educación.

El CDN está liderado por un Consejo de Dirección y por un Director Gerente, cuyo cargotiene una duración de tres años y que es quien planifica la programación del Centro paraese periodo.

En la actualidad el CDN tiene dos sedes operativas: el Teatro María Guerrero y el TeatroValle Inclán. Este último dispone de dos salas: la sala Valle Inclán y la sala Francisco Nieva16.Esto permite al CDN, sin perjuicio de las giras, mantener tres producciones simultánea-mente en la cartelera madrileña lo que le da una presencia y vigor importantísimos en lavida cultural española.

A pesar de la reorganización efectuada por la Orden de 20 de septiembre de 1995 y de laconfirmación en su articulado de la plena autonomía artística y de creación del CDN, locierto es que esa autonomía no es efectiva. En la referida Orden Ministerial, entre otrascuestiones, no queda claro cuál es la naturaleza jurídica del Centro, no se entra en detalleen el funcionamiento orgánico del CDN, y no se establecen unos criterios objetivos queconfiguren la base de su programación. En definitiva, no se blinda al CDN de la arbitra-riedad de la acción de su Dirección Gerente y, en última instancia, de la del propio Minis-terio de Cultura, que es quien lo nombra.

Al hablar de su dimisión en 1979 como Director al frente del CDN, Adolfo Marsillach se-ñalaba en sus memorias que una institución pública de estas características precisaba de unosestatutos que la preservaran de cualquier vaivén político; o se establecían las bases de total inde-pendencia artística o cada cambio gubernamental propiciará la modificación – y, por tanto, lamanipulación - de sus estructuras, que es lo que ha venido sucediendo. Cada vez que se nombraa un nuevo director – aunque simpatice con el partido que estaba ya en el poder – enseguida lopone todo patas arriba sin detenerse a meditar sobre si lo que hicieron sus antecesores estaba bieno mal17.

Iban Díez López

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16 El Teatro Valle Inclán se levanta sobre el antiguo Teatro Olimpia en el barrio madrileño de Lava-pies, barrio, en cierta medida, degradado. La apuesta realizada por el CDN de abrir su principal te-atro en esta zona responde a un ánimo de utilizar el arte teatral como un revulsivo “social” para elcrecimiento y regeneración de este barrio. Una vez más nos encontramos con la inserción del teatroen la Sociedad.17 MARSILLACH, A. Tan lejos, tan cerca. TUSQUETS. Madrid 2002. p. 400-401.


Esta falta de estabilidad institucional del CDN que apuntaba MARSILLACH ha sido unarealidad en todos sus años de existencia. No puede hablarse de una acción unitaria o unmínimo principio de continuidad en el CDN, ni siquiera de unos criterios unitarios deprogramación. Esta situación permanece hoy en día. Al poco tiempo de que el actual Di-rector del CDN, Gerardo Vera, tomara posesión de su cargo afirmó: nos va a costar remontarlos 8 años de la derecha, porque se ha reforzado el público conservador y no se ha renovado18.Sin entrar en valoraciones ideológicas ni artísticas, estas declaraciones ponen de manifiestoque, en la actualidad, los cambios de Gobierno alteraran las formas y tendencias, rompiendoradicalmente con la tarea desarrollada por el anterior equipo gestor. Lo que denunciabaMARSILLACH sigue, hoy por hoy, más vigente que nunca.

A la vista de todo esto, es indudable que cualquier propuesta de modificación del actualmarco jurídico del teatro en nuestro país pasa sin duda por dotar al CDN, y al resto deUnidades de Producción dependientes del INAEM, de unos Estatutos Propios que dotena la gestión de estabilidad, uniformidad y abstracción con independencia de los distintosequipos gestores.

La Compañía Nacional de Teatro Clásico (CNTC)

La CNTC fue creada el 14 de enero de 1986 siguiendo el modelo del CDN. La finalidadde esta Compañía resultaba extraordinariamente ambiciosa: recuperar, conservar y revisarlos textos teatrales clásicos de todas las épocas, con el fin último de su puesta en escena, procedentesdel patrimonio teatral español y universal, el estudio y la divulgación de las obras de teatroclásico y el adiestramiento de intérpretes especializados en el teatro clásico19. En definitiva, entrara considerar a los clásicos desde el ámbito del teatro público.

El CNTC es una Unidad de Producción en toda regla ya que no sólo produce, sino que co-produce y desarrolla su actividad tanto dentro del teatro como fuera de él y tanto en Españacomo en el extranjero. En la actualidad tiene su sede en el Teatro de la Comedia de Madrid.

La estructura orgánica del CNTC sigue la estela del CDN aunque de forma más simplifi-cada. Su estructura es la siguiente:

• Director de la Compañía nombrado por dos años.

• Director técnico, jefe de producción y gerente.

• Personal.

Al igual que ocurrió cuando se fundó el CDN, el encargado de dirigir los primeros pasosde la flamante CNTC fue Adolfo Marsillach quien, en su memorias destacaba que el CNTCdebía poner los cimientos de un sistema teatral (para los clásicos) lo suficientemente lógico como


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18 Entrevista con Gerardo Vera, Director del CDN en “Primer Acto” nº 305 IV/2004, pág 7.19 Boletín Oficial del Ministerio de Cultura, año X, nº 136, enero de 1986. p 10-12


para resistir los embates de las distintas mareas políticas20. Al igual que ocurría con el CDN,las intenciones manifestadas por e dramaturgo resultaron ingenuas. Aunque pueda consi-derarse que el teatro clásico no es lo suficientemente atrayente como para ser objeto de in-tervención arbitraria política, de nuevo nos encontramos con la necesidad de que, paraevitar posibles envestidas políticas a la Compañía. el ordenamiento jurídico debe otorgaral Centro de Producción una herramienta, Estatutos u otra base normativa, que sirva dedique de contención contra cualquier tentativa intervencionista.

Sin perjuicio de esto, el inicio y la propia trayectoria de la CNTC no ha podido ser mejor.Los montajes enseguida se revelaron como una “revolución” en el tratamiento de los clási-cos. La Compañía rompió los viejos clichés con los que se habían abordado a los autoresdel Siglo de Oro, y se vistieron los montajes con técnicas contemporáneas de interpretacióne innovadoras puestas en escena. Cierto es que estas licencias con los clásicos derivaron enfuertes críticas desde los círculos académicos y desde los intelectuales más puristas. Sin em-bargo, esta nueva forma de representar a los clásicos atrajo a un nuevo tipo de público que,sin prioridad por descubrir las comedias del Siglo de Oro ni interesado por la historia denuestro teatro, acudió a los montajes del CNTC como si fuese a ver montajes de obrascontemporáneas. Esto, evidentemente, se tradujo en un gran éxito de público, lo que sor-prendió a los responsables del CNTC y a sus críticos.

Centro de Tecnología del Espectáculo

El Centro de Tecnología del Espectáculo fue creado en 1987 como Unidad de Produccióndel INAEM. Su función era formar en las diferentes disciplinas de técnica y gestión en lasartes escénicas. Sus fines son:

• Incorporar nuevos sistemas de producción y tecnología avanzada a través de programasde formación específica.

• Promover el intercambio entre jóvenes profesionales, unidades de producción y em-presas especializadas dentro del marco nacional y europeo.

• Promocionar proyectos innovadores y de cooperación entre instituciones que relacionenprogramas formativos con el mercado de trabajo.

Otros Centros

Además de las Unidades de Producción referidos hay otros centros con relevancia que, sin serestrictamente Unidades de Producción, sirven de soporte para la gestión pública teatral:

• Centro de Documentación Teatral: Su génesis está en el extinto Centro Nacional deDocumentación Teatral dependiente del antiguo Ministerio de Información y Tu-rismo. Tiene como misión el recopilar, custodiar y poner a disposición todos aquellosmateriales documentales o de cualquier otro tipo que forman el acervo teatral español.Asimismo asume funciones editoriales.

Iban Díez López

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20 MARSILLACH, A. Op cit. p.456.


• Museo Nacional del Teatro.

Las ayudas al teatro privado

El origen

El segundo pilar sobre el que se sostiene la política teatral en España es el régimen de con-cesiones de ayudas y subvenciones al sector teatral privado.

Ya expliqué que durante el franquismo las ayudas públicas del teatro estaban integradas enel denominado Fondo Nacional de Cinematografía, sin que existiese un tratamiento dis-tintivo entre las ayudas al teatro y las ayudas a la cinematografía. El origen de esto lo en-contramos en el Decreto Ley 11/1961 de 28 de junio en el que se establecía que hasta unmáximo del 15% de los ingresos totales del Fondo de Protección del Instituto Nacional deCinematografía debían destinarse al fomento del teatro tanto dentro de España como enel extranjero21. El fundamento de esta medida estaba en que si al cine nacional se le protegíapor la feroz competencia que le suponía el cine extranjero doblado, del mismo modo habíaque proteger al teatro, que también había sufrido esa misma competencia. Este sistema deayudas teatrales integrado en el Fondo Nacional de Cinematografía se mantuvo, sin muchoscambios, hasta 1980, año en el que el Ministerio de Cultura convocó las primeras subven-ciones para actividades teatrales y campañas teatrales. En años posteriores el Ministerio vol-vió a convocar anualmente estas mismas ayudas pero detallando requisitos, regulando máspormenorizadamente las concesiones y perfeccionando el sistema.

El hecho de que el Gobierno de UCD montase de una forma tan desorganizada esta políticade ayudas al teatro era resultado de una respuesta precipitada al clamor que había en el ám-bito de las artes escénicas por que la flamante democracia española acometiese una laborde renovación cultural, desde la Administración. El desbarajuste y el desorden con el quese planteó la concesión de las ayudas, derivó en amiguismos, críticas y un ansia por que laregeneración de los escenarios españoles fuera aún mayor. No obstante lo anterior, la graninquietud de las gentes del teatro provocó que la desorganización administrativa no derivaseen un fracaso total. De hecho, la oferta teatral en España durante la transición, y en Madriden particular, no experimentó descenso alguno (…) de 1975 a 1982 proliferan los espacios tea-trales, pues en la capital se utilizaron en ese periodo treinta y cinco teatros y cinco salas de carácterexperimental22.

Las bases del actual régimen de ayudas

En 1982 el PSOE ganó las elecciones, marcando el final de la transición política y el iniciode una democracia consolidada en España. Para el teatro supuso encontrarse con una Ad-ministración valiente y con un programa ambicioso en materia de política teatrales. En


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21 Se dispuso que un 50% de las ayudas al teatro debían destinarse para facilitar el desarrollo en elinterior del país de campañas teatrales de interés artístico y cultural y que el 50% restante debía in-vertirse en difundir el teatro nacional en el extranjero22 OLIVA, C. Op cit. P. 65.


materia de ayudas al teatro, la acción del Gobierno socialista puede resumirse en dos me-didas cruciales:

• Aumento de los fondos destinados al teatro.

• Creación del INAEM y centralización en el mismo de todo el régimen de ayudas ysubvenciones a las artes escénicas.

La base de un nuevo sistema de ayudas públicas al teatro quedó sentada en la Orden delMinisterio de Cultura de 27 de mayo de 1985. En este contexto, en el que se sientan lasbases de una administración teatral, se echa de menos una norma de rango jerárquico su-perior al de la Orden Ministerial para regular esta cuestión. En este momento se fijan variosconceptos importantes en el régimen de ayudas al teatro:

• Las concertaciones: Se establece la posibilidad de que el INAEM firme convenios conlocales, compañías, salas alternativas en los que se pacten compromisos estables de pro-gramación, contratación, acondicionamiento, producción, etc.

• Se fija un sistema de ayudas al teatro en tres ámbitos: la producción, las giras y la in-fraestructura teatral.

• Se establecen ayudas al autor y a la creación teatral.

Es muy relevante la tarea de impulso y regeneración efectuada en esta época por el INAEMpara la recuperación de los festivales de teatro y la rehabilitación de espacios escénicos. En1985 el INAEM inició un ambicioso proyecto de rehabilitación de los teatros españoles,muchos de los cuales estaban en situación técnica muy precaria. En la primera fase se re-habilitaron cincuenta y un escenarios en todo el Estado.

Asimismo, podemos considerar que ésta es la época donde se sientan las bases de un sistemade ayudas que ha tenido continuidad hasta nuestros días. De hecho, los cambios de go-bierno, ocurridos en 1996 y 2004, no han provocado cambios de fondo y se limitaron aaplicar el sistema heredado de los Gobiernos anteriores.

En 1996, año en el que el Partido Popular asumió el Gobierno, círculos cercanos a la nuevaAdministración comenzaron a identificar, de forma bastante acertada, los males de un sis-tema que comenzaba a estar en crisis y cuyos defectos fueron advertidos por EduardoGALAN en el trabajo “Reflexiones en torno a una política teatral” de la Fundación para elAnálisis y los Estudios Sociales. En este interesante artículo se esbozaba el siguiente diag-nóstico:

• Se había producido una disminución de espectadores.

• La dramaturgia española había perdido estímulo.

Iban Díez López

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• Era necesario mejorar la relación entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

• Era necesario cuidar las infraestructuras y el estímulo del tejido empresarial.

A pesar de lo acertado del contenido de este trabajo, durante el periodo de Gobierno delPartido Popular sólo hubo un intento por aprobar un “Plan General del Teatro”, que dotasea la intervención administrativa del Estado en el teatro de seguridad y cimientos legales só-lidos.

En la actualidad, habiendo mediado un cambio de Gobierno en 2004, las ayudas al teatrosiguen enmarcándose en el patrón que se articuló en la década de los ochenta. Un sistemaque permite un margen de maniobra importante ya que las ayudas al teatro se convocananualmente mediante Resolución del Ministerio de Cultura, de acuerdo al Presupuesto ysegún las necesidades del momento. Quizás sea hora de revisarlo.

CONCLUSIONES. UNA ALTERNATIVA A LA ADMINISTRACIÓNTEATRAL EN ESPAÑA

A la vista de todo lo explicado, es evidente que el sistema de Unidades de Producción tea-trales y de ayudas estatales al teatro ha sido objeto de un perfeccionamiento muy importantedesde la fecha en la que puede considerarse consagrado, 1985 (año de creación delINAEM).

Sin embargo son muchos las imperfecciones y las debilidades del sistema expuesto. El con-texto en el que se mueve el sector teatral español en 2010 poco tiene que ver con el de1985. La consolidación del Estado de las Autonomías ha generado una situación de des-centralización administrativa que es muy evidente en el área teatral. Prácticamente todaslas competencias culturales han sido transferidas a las Comunidad Autónomas, incluidaslas relativas a las artes escénicas. En este contexto, y aunque pueda resultar contradictorio,es necesario reforzar y, sobre todo, definir el papel y los términos en que el Estado debedesarrollar, en coincidencia con las Comunidades Autónomas, el fomento y la promociónde la actividad teatral.

Sería excesivamente pretencioso por mi parte determinar en estas páginas el rol que debetener el Estado con respecto al sector teatral. No obstante, si me permitiré la licencia, pesea correr el riesgo de pecar de ingenuidad, de aportar algunas nociones e ideas como intui-ciones de lo que podría ser una modificación del actual sistema de intervención del Estadoen el sector teatral.

Han sido muchas las voces que en los últimos años han clamado por la existencia de unaLey General del Teatro en España o, al menos, de un Plan General del Teatro que, aprobadopor Ley o Real Decreto, regulase toda la intervención del Estado en el sector teatral. Comoya hemos explicado, el último intento del que tenemos conocimiento data de 2002, y tuvoorigen en una buena sintonía entre los responsables del área teatral del Ministerio de Edu-


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cación y Cultura con el sector. En aquella ocasión los trabajos se prologaron mucho tiempoe, incluso, culminaron con un borrador de Plan General de Teatro que, sin motivo aparente,acabó durmiendo el sueño de los justos en algún cajón ministerial. Es precisamente la in-formación derivada de los trabajos desarrollados en ese periodo, conjuntamente con las ne-cesidades que hemos podido intuir y esbozar a lo largo de este trabajo, lo que nos va a darla pauta para apuntar los puntos principales por los que se podría encauzar una posible al-ternativa al sistema actual de intervención administrativa en el teatro.

La primera cuestión que se podría plantear es si es necesaria una “Ley General del Teatro”.Una ley podría convertirse en un corsé, según apuntan algunos, dentro del cual se asfixiaríanmuchas propuestas que (···) pueden considerarse experimentales hasta que no hayan superado laprueba de llevarse a la práctica23. No obstante, una Ley otorgaría al sector teatral una nece-saria seguridad jurídica que se traduciría en estabilidad “industrial” y, en último término,en atracción y aumento de inversiones para el teatro. El riesgo de que puedan quedar en-corsetadas por una ley algunas propuestas “experimentales” debería salvarse con un buentrabajo preparatorio. El borrador de la norma debe ser pactado concienzudamente portodos los agentes intervinientes en el sector y debe ser resultado de un consenso entre todoslos interesados.

Lo importante, sin embargo, no es tanto si la regulación del sector teatral debe venir de lamano de una norma con rango de Ley o no – aunque nuestra propuesta se base en una“Ley General del Teatro” - sino el contenido de su propuesta. Como punto de partida elteatro debe ser calificado jurídicamente como un “servicio público”. De ese modo, se legi-tima, por vía legal, la intervención pública en la actividad económica teatral, cosa que hastaahora no ocurre.

En materia de financiación es absolutamente necesario que la Ley configure un sistema definanciación que se sostenga sobre fuentes de ingresos seguros, estables y transparentes, quegaranticen el funcionamiento a largo plazo del sistema.

Desde el punto de vista orgánico, la Ley debe regular las funciones y organización delINAEM, como organismo que asuma la responsabilidad de la política teatral del Estado yhacer cumplir esta Ley.

Con respecto a las Unidades de Producción (CDN, CNTC...etc) la Ley General de Teatrodebe consagrar su personalidad jurídica y clarificar su naturaleza jurídica. En este sentido,es esencial que se obligue a cada una de las Unidades de Producción a dotarse de unos Es-tatutos propios, que les de independencia del INAEM y que regulen su organización in-terna. Estos Estatutos deben regular la gestión directa del servicio público teatral por partede estas Unidades y, entre otras cuestiones, deben:

Establecer las bases para la constitución de una órgano estable encargado de dotar de con-tinuidad al Centro, de aprobar los Estatutos, modificarlos y de convocar los concursos paralos proyectos de dirección de la Unidad de Producción.

Iban Díez López

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23 TORRES, R y RUIZ MANTILLA, J. La gran reforma de los escenarios. EL PAIS 26/05/2002.


• Articular un sistema de elección de los Directores de los Centros por concurso de Pro-yectos para un plazo determinado. Se trataría de evitar el sistema actual de nombra-miento “a dedo” de un responsable. Los Proyectos que se presentasen deberían cubrirun periodo de unos 3 años, y estar liderados por un Director, conjuntamente con uncuerpo colegiado ejecutivo que aporte una visión más plural en la toma de decisiones.Con estas dos medidas se evitaría claramente el actual sistema por el que prima excesi-vamente el personalismo de la figura de Director del Centro.

• Fijar un sistema de relación entre las Unidades de Producción y el Estado basado en lasuscripción de “contratos-programa” para un periodo determinado en el que se fijenlas aportaciones del Estado y las obligaciones que debe cumplir la Unidad de Producciónen ese periodo de tiempo. De este modo, la relación que se establecería entre los Centrosy el Estado sería en igualdad de condiciones y no en un orden de subordinación, quees lo que ocurre ahora.

• Se deben fijar unos principios objetivos de actuación y de programación del Centro.

La futura Ley debería fijar unas bases sólidas sobre las que desarrollar un sistema de ayudaspúblicas al teatro. De este modo, se contaría con un marco jurídico estable en el que basarlas subvenciones, los avales, las ayudas a la amortización o cualesquiera otros incentivos deorden económico que ayuden a fomentar la actividad teatral a nivel estatal.

Fuera de la Ley, también se echa de menos en la política teatral española otro tipo de me-didas como es el impulso de un Plan para la incorporación del “teatro” como disciplina enlos programas educativos o abogar por una reducción del IVA de reducido o superreducidoen las entradas al teatro.

Todo esto no es más que una pequeña propuesta de reforma del sistema actual de inter-vención administrativa estatal en la actividad teatral española. El único fin que debe tenerla intervención pública en las artes debe ser el de incentivar la creación, favorecer las repre-sentaciones y, sobre todo, hacer llegar al mayor numero de personas posible produccionesde la mayor calidad, todo ello incentivando y no soterrando la iniciativa privada.

Pero por muchas ayudas públicas, marcos legales favorables e iniciativas privadas que haya, laresponsabilidad última de que se llenen los teatros es de los autores, de los técnicos, de los ar-tistas del teatro, del público y de la sociedad en su conjunto. Haciendo uso de una metáforapodríamos decir que la tarea del Estado sería la de comprar e instalar la bañera(···), pero la res-ponsabilidad de llenarla de agua y cuidar de que alcance la temperatura correcta sólo puede recaeren los propios artistas escénicos, en estrecha colaboración con su público y la sociedad en que traba-jan24.


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24 SYLWAN, M, El modelo teatral sueco en “Actualidades de Suecia” Nº 373. Mayo 1990. P. 11


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La reversión de la Propiedad Intelectualen el siglo XXI: apuntes en torno a su

peculiar situación transitoriaRicardo Gómez Cabaleiro

ABOGADO SOCIO DE LEHMANN & CABALEIRO ABOGADOS

nº 1denae

03 ricardo 1:Maquetación 1 16/11/10 16:30 Página 41

(···) Acaso le habrá parecido a Doña M. V. D. (editora de las obras) que decir la verdad eratanto como demostrar a las claras el deseo de su familia de pretender que la heredera de Zorrillaviviera en la misma situación y falta de recursos que el insigne poeta hubo de padecer toda suvida, sin que nunca se acordaran los D. de que Zorrilla llenó sus bolsos, hasta hartarlos, porunos miserables reales.

Las obras de la inteligencia, en los pasados siglos, no tenían defensa posible más allá del lugarde residencia de su autor; fácil era reproducirla sin su permiso y hacer ediciones de ellas sin quenadie molestara al que tal despojo hacía.

(···) Más grande desbarajuste y más grandes dificultades existían para las obras teatrales:su representación en cualquier parte, sin pagar derechos a los autores, resultaba normaconstante y las obras de la inteligencia no podían obtener nunca el merecido premio; alamparo de estas o semejantes circunstancias medraron siempre aquellos negociantes que,por su capital y por la organización que lograban dar a su negocio, podrían realizar lo quelos autores se veían incapacitados de hacer; y por otro lado, quien dedicaba su vida a pro-ducir constantemente obras literarias había de atender antes que nada a sus necesidadeseconómicas con el beneficio que de ellas pudiera obtener. Siempre los autores vivieron pobrey murieron en su inmensa mayoría de esta misma manera, siendo verdaderamente raro losescritores famosos que no padecieron la miseria, pues solo lograban la inmortalidad de sunombre. En esas difíciles situaciones, el autor se veía obligado a obtener para su subsistencialo más necesario, o de lo contrario tenía que renunciar a escribir; pero el genio, que nopodía aceptar esa última solución, por ser contraria a su destino, seguía produciendo lasmaravillas que nos deleitan y nos ilustran, aún a trueque de mal vivir, careciendo de lomás indispensable, y necesariamente tenían que acudir a la única solución económica quese les ofrecía: tenían que entregarse en manos de los llamados editores, por cuyas manoshan pasado las más grandes obras de los más grandes autores, y quien escribía no contabacon más camino si precisaba algún ingreso de su producción. Los editores, conocedores desu privilegiada situación, pagaban con un puñado de monedas lo que a ellos había de en-riquecerlos, sin pensar en la miseria de quienes llenaban sus bolsas, y esto tuvo que sufrirlotambién Zorrilla, como todos sus contemporáneos.

(···) Fue D. quién, por precios insignificantes, adquirió lo que después le produjo una buenafortuna; y así había podido ser un hecho que mientras las obras de Zorrilla, y principal-mente el “Don Juan Tenorio”, producían a D. varios miles de duros anuales y daban decomer a muchísimas compañías de teatro, empresas, etc., el pobre autor se viera siemprefalto de recursos y en la más extrema escasez, cuando por Ley natural debió recibir los be-neficios que le correspondían por su privilegiada inteligencia.

[Extracto del escrito de contestación a la demanda presentado por la heredera de José Zorrilla,demandada el 15 de diciembre de 1940 por sus editores, tras haber anotado la reversión de susderechos en el Registro -inscripción cuya nulidad interesaban los demandantes]

Ricardo Gómez Cabaleiro

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En los estudios y manuales sobre derecho de la propiedad intelectual encontramos con fre-cuencia profusos análisis de las facultades morales y patrimoniales correspondientes a losdistintos titulares de obras y prestaciones, siempre bajo la sistemática del Texto Refundidode la Ley de Propiedad Intelectual de 1996. Reproducción, distribución, comunicaciónpública, transformación, fijación, divulgación, paternidad, integridad, modificación, arre-pentimiento y acceso componen un aparente todo sobre el que gravitan sesudos debates yprospecciones. Sin embargo, en pocas ocasiones se abordan figuras como la reversión de lapropiedad intelectual, pese a la inmensa importancia que mantiene (con seguridad seríamayor de conocerse por muchos de sus potenciales beneficiarios) y cuyos efectos continua-rán desplegándose hasta el 6 de diciembre de 20671. Y es que entre el paraíso de la vigenciaindefinida y el averno de la derogación expresa, existe el purgatorio de la “vigencia transi-toria”, donde habitan, vigentes aunque semiocultas, figuras como los expedientes para lagracia del indulto (del año 1870), las informaciones para perpetua memoria (1881), o laque se aborda en estas líneas.

La institución de la reversión de la propiedad intelectual

La ley de Propiedad Intelectual de 12 de enero de 1879 contiene la siguiente previsión ensu artículo 6:

Art. 6.- La propiedad intelectual corresponde á los autores durante su vida, y se transmiteá sus herederos testamentarios ó legatarios por el término de ochenta años. También estransmisible por actos entre vivos, y corresponderá á los adquirentes durante la vida delautor y ochenta años después del fallecimiento de éste si no deja herederos forzosos. Mássi los hubiere, el derecho de los adquirentes terminará veinticinco años después de lamuerte del autor, y pasará la propiedad á los referidos herederos forzosos por tiempo decincuenta y cinco años.

De este modo, transcurridos veinticinco años de la muerte del autor, los herederos adquierenla propiedad frente al cesionario, y la mantienen por cincuenta y cinco años.

Por acción de las Disposiciones Transitorias 1ª, 3ª y 4ª del TRLPI (originalmente Disposi-ciones Transitorias 1ª y 5ª de la LPI de 1987 y Adicional 2ª de la Ley 27/1995, de 11 deoctubre) la reversión se mantiene a favor de los herederos de autores fallecidos antes del 7de diciembre de 1987.

D.T.1ª.- Derechos adquiridos.- Las modificaciones introducidas por esta Ley, que per-judiquen derechos adquiridos según la legislación anterior, no tendrán efecto retroactivo,salvo lo que se establece en las disposiciones siguientes.

LA REVERSIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL SIGLO XXI: APUNTES EN TORNO…

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1 Podría pensarse que debería ser el 1 de enero del año siguiente, por aplicación de lo dispuesto enel art. 30 del TRLPI. Sin embargo, entiendo que la remisión de la D.T. 4ª a los plazos de la LPI -1879 implica también, mediante una adecuada interpretación sistemática y teleológica, una remisióna su cómputo, pues de otro modo en lugar de respetarse un plazo mayor para no perjudicar un de-recho precedente (evidente objetivo de la D.T. 4ª), se estaría, a un tiempo, reduciendo el plazo ge-neral y ampliando sin justificación alguna el plazo de las obras de autores ya fallecidos.


D.T.3ª.- Actos y contratos celebrados según la Ley de 10 de enero de 1879 sobrePropiedad Intelectual.- Los actos y contratos celebrados bajo régimen de la Ley de 10de enero de 1879 sobre Propiedad Intelectual surtirán todos sus efectos de conformidadcon la misma, pero serán nulas las cláusulas de aquellos por los que se acuerde la cesiónde derechos de explotación respecto del conjunto de las obras que el autor pudiere crearen el futuro, así como por las que el autor se comprometa a no crear alguna obra en elfuturo.

D.T.4ª.- Autores fallecidos antes del 7 de diciembre de 1987.- Los derechos de explota-ción de las obras creadas por autores fallecidos antes del 7 de diciembre de 1987 tendránla duración prevista en la Ley de 10 de enero de 1879 sobre Propiedad Intelectual.

Para comprender el alcance de esta institución debemos tener en cuenta que en el antiguorégimen la transmisión de la propiedad intelectual era muy similar a la de cualquier otrapropiedad sobre bienes muebles, de modo que una vez abonado el precio convenido, el ad-quirente ostentaba todos los derechos sobre la obra. Sin embargo a diferencia del resto depropiedades, ésta difícilmente podía generar beneficio material alguno al autor antes de sutransmisión, lo que le situaba en una posición debilísima por partida doble: En primerlugar porque, de ser la creación intelectual su dedicación principal, su posición negociadorase veía presionada por la pura necesidad de subsistencia. En segundo lugar porque, a dife-rencia del resto de propiedades, la intelectual desaparecía por el paso del tiempo, de modoque el valor de lo que transmitiría a sus herederos sería ciertamente escaso. Como conse-cuencia de esto, se daba una situación (lejos de lo que hoy llamaríamos equilibrio de pres-taciones) consistente en que el editor conseguía los derechos sobre la obra por cantidadesmisérrimas y, sin embargo, obtenía cuantiosos beneficios que en nada repercutían en elautor ni en sus herederos, por buena que fuese la suerte de la obra. Como compensaciónde esta situación, el legislador articuló el expresado medio para que los beneficios quemucho tiempo después pudiese generar la obra aprovechasen a los herederos del autor.

Sin embargo, tanto el régimen formalista consagrado en la LPI de 1879 como la poco afor-tunada redacción de las disposiciones transitorias de la nueva ley han suscitado algunasdudas sobre su presente aplicabilidad. Por un lado se ha cuestionado la posibilidad de aplicarel beneficio de la reversión respecto a aquellas obras no inscritas en su día en el Registro dela Propiedad Intelectual, pues habrían caído en el dominio público por acción de los artí-culos 36 y ss. LPI 1879 y concordantes de su Reglamento de desarrollo (situación extraor-dinariamente frecuente). Por otro lado, también merece una reflexión la muy habitualsituación (especialmente relevante a la fecha) de aquellas obras en las que el plazo de 25años previsto en el artículo 6 de la LPI 1879 estuviera en curso a la entrada en vigor de laLPI 1987.

La actual reversión de derechos sobre obras no inscritas en el Registro de la PropiedadIntelectual

La LPI de 1879 permitía que, aun dentro de su plazo general de protección, las obras ca-yeran en dominio público por acción de sus arts. 36 y ss. y concordantes de su reglamentode desarrollo:


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Art. 36.- Para gozar de los beneficios de esta ley es necesario haber inscrito el derecho enel Registro de la propiedad intelectual, con arreglo á lo establecido en los artículos ante-riores.

Cuando una obra dramática ó musical se haya representado en público, pero no impreso,bastará para gozar de aquel derecho presentar un solo ejemplar manuscrito de la parteliteraria y otro de igual clase de las melodías con su bajo correspondiente en la parte mu-sical.

El plazo para verificar la inscripción será de un año, á contar desde el día de la publi-cación de la obra; pero los beneficios de esta ley los disfrutará el propietario desde el díaen que comenzó la publicación, y sólo los perderá si no cumple aquellos requisitos dentrodel año que se concede para la inscripción.

(···)

Art. 38.- Toda obra no inscrita en el Registro de la propiedad intelectual podrá ser pu-blicada de nuevo, reimpresa por el Estado, por las Corporaciones científicas ó por losparticulares durante diez años, á contar de3sde el día en que terminó el derecho de ins-cribirla.

Art. 39.- Si pasase un año más, después de los diez, sin que el autor ni su derechohabienteinscriban la obra en el Registro, entrará ésta definitiva y absolutamente en el dominiopúblico.

Sin embargo, nuestra Ley de Propiedad Intelectual contiene una cláusula de rescate (Tran-sitoria 5ª TRLPI-1996; Transitoria 2ª LPI-1987) coherente con la pretensión de otorgarprotección a las obras desde su propia creación, evitando que en el presente se puedan pe-trificar las consecuencias de una sanción tan desproporcionada como contraria a la libertadcreadora e ideológica2:

D.T.5ª.- Aplicación de los artículos 38 y 39 de la Ley de 10 de enero de 1879 sobrePropiedad Intelectual.- Sin perjuicio de lo previsto en la disposición anterior a los au-tores cuyas obras estuvieren en dominio público, provisional o definitivamente, de acuerdocon lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley de 10 de enero de 1879 sobre PropiedadIntelectual les será de aplicación lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de los de-rechos adquiridos por otras personas al amparo de la legislación anterior.

Nuestros tribunales entendieron, con acierto, que esta disposición transitoria implica la re-viviscencia de los derechos sobre las obras que hubieran caído en dominio público comoconsecuencia de la falta de un requisito extraño a la nueva normativa, cual es el obligatorio


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2 Nótese que, bajo la centenaria vigencia de la Ley de 1879 se ha pasado por varios regímenes quepreveían la censura, de modo que numerosas obras no podían ser registradas. Resultaría contrarioa los más elementales criterios de justicia otorgar carta de validez a cualquier sanción que los titularesde aquéllas hubieran recibido por la prudencia de evitar el trámite de inscripción.


registro. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3ª) de 9 de sep-tiembre de 1997, razona lo siguiente:

La Disposición Transitoria 2ª, en cuya interpretación radica el nudo gordiano de esteasunto, establece que «a los autores cuyas obras estuvieren en dominio público, provisionalo definitivamente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la LPI DE1879, LES SERÁ DE APLICACIÓN LO DISPUESTO EN LA PRESENTE LEY,sin perjuicio de los derechos adquiridos por otras personas al amparo de la legislaciónanterior». La Disposición Transitoria 2ª resulta clara cuando establece, al respecto, unanorma de Derecho Transitorio de contenido material evidente: a raíz de la entrada envigor de la LPI DE 1987, los autores de obras que estuvieren en dominio público exclu-sivamente por aplicación de las reglas de caducidad de los artículos 38 y 39 de la LPIde 1879, van a ver rehabilitados o recobrados por disposición legal tanto su derechomoral de autor como sus derechos de explotación de la obra, el primero porque pesea no haberse visto menoscabado no se hallaba recogido en la legislación de 1879 – ha-biendo sido desarrollado por vía jurisprudencial- y los segundos por la configuración dela inscripción en el RPI como acto de naturaleza meramente declarativa, y no constitu-tiva como en la Ley de 1879. Ningún otro sentido puede tener la citada disposicióntransitoria.

(···) La LPI 1987 (···) suprime el carácter constitutivo de la inscripción en el RPI (ar-tículo 30), admitiendo, como la anterior legislación (artículo 6 LPI 1879), la transmi-sión «mortis causa» de los derechos de explotación por cualquiera de los medios admitidosen Derecho (artículo 42).

(···) El Legislador, mediante dicha norma, extiende a los autores cuyas obras estuvierenen dominio público por aplicación precisamente de aquellas reglas de caducidad de losartículos 38 y 39, la aplicación de la nueva Ley (···) aplicación que es en bloque, tantoen lo relativo a los derechos de autor en su faceta personal, como en la esfera patrimonial,y siempre dejando a salvo los derechos adquiridos por otras personas al amparo de la le-gislación anterior.

La alusión a los autores de la disposición citada debe entenderse que se extiende a los he-rederos de aquéllos, si el autor ha fallecido, pues la aplicación en bloque de la Ley de1987 incluye también la normativa relativa a la transmisión mortis causa de los derechosde explotación (artículo 42).

(···) La reciente LPI DE 1996 mantiene la redacción de las Disposiciones Transitorias1ª y 2ª de la LPI de 1987, y su nueva Disp. Transit. 5ª (···) se inicia con las palabras«sin perjuicio de lo previsto en la disposición anterior», refiriéndose a la Disp. Transit.4ª (···) que alude a los autores fallecidos. Por tanto, de la interpretación conjunta de lasnormas estudiadas se colige que el Legislador ha querido facilitar tanto a los autoresvivos como a los derechohabientes (···) la recuperación de los derechos de explotación queentraron en el dominio público por la falta de inscripción en su día de la obra en el RPI.


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Frente a esta postura, una sorprendente Sentencia del Tribunal Supremo3 entendió (en unprocedimiento diferente al citado ut supra) que lo dispuesto en la Disposición Transitoria4

2ª de la LPI-1987 (hoy D.T. 5ª-TRLPI) tan solo implicaba la aplicación del “nuevo” régi-men previsto para el dominio público a las obras que hubieran caído en él por acción delos artículos 38 y 39 de la ley antigua. Esta Sentencia recibió la unánime y muy dura críticade la doctrina especializada5.

(···) esa situación de dominio público no puede resultar perdida, por lo que dispone laDisposición Adicional Segunda de la actual Ley de Propiedad Intelectual vigente, yaque esta norma únicamente establece que las obras que estuvieran en dominio públicoconforme a los artículos 38 y 39 de la Ley de 1879 -es éste el caso- será de aplicación lodispuesto en la presente Ley, y en la misma el artículo 41 establece que las obras de do-minio público -como es la cuestionada- podrán ser utilizadas por cualquiera, siempreque se respete la autoría y la integridad de la misma; requisitos éstos observados por laUniversidad de Sevilla, o, por lo menos, sin que se haya demostrado lo contrario en autos.

Sin embargo, el propio Tribunal Supremo reconoció, solo 6 meses después, la reviviscenciade los derechos de una obra caída en dominio público por acción del artículo 38 de la an-tigua LPI, y no solo, por tanto, la aplicación del artículo 41, relativo a obras en dominiopúblico. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 23 de octubre de 2001considera lo siguiente:

(···) Es cierto que en las disposiciones transitorias primera y segunda se establece el respetoa los derechos adquiridos. En la primera, apartado uno, se dispone que «las modifica-ciones introducidas por esta Ley, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislaciónanterior, no tendrán efecto retroactivo, salvo lo que se establece en las disposiciones si-guientes», y, entre éstas, en la segunda se subraya que «los autores cuyas obras estuvieranen dominio público, provisional o definitivamente de acuerdo con lo dispuesto en los ar-tículos 38 y 39 de la Ley 10 de enero de 1879, les será de aplicación lo dispuesto en lapresente Ley, sin perjuicio de los derechos adquiridos por otras personas al amparo de lalegislación anterior». SIN EMBARGO, en el caso, la entidad demandada no había ad-quirido ningún derecho sobre la obra del actor, ni derivado de los cursillos de manteni-miento impartidos por el mismo, ni de ningún otro acto, pues una cosa es que se hayapodido ejercitar la facultad del art. 38 de la Ley de 1879, y otra es que no se haya ejer-citado sin que el ejercicio pueda tener lugar ya después de entrar en vigor la Ley de 1987,aunque no haya transcurrido entonces (7 de diciembre del propio año) el plazo de diezaños del denominado dominio público provisional a que se refiere el art. 38 mencionado.A partir de la Ley 22/1987 no rige el sistema anterior, y los derechos adquiridos a quese refieren las transitorias son los consolidados con anterioridad, lo que habría exigido


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3 STS de 11 de abril de 2001.4 La Sentencia hace referencia, por error, a la disposición ADICIONAL segunda, resultando evidenteque se trata de un mero error material, pues se aborda el contenido de la Disposición Transitoriacon igual ordinal.5 Vid. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, “Registro de la Propiedad Intelectual y dominiopúblico”, Aranzadi Civil núm. 16/2001 (Tribuna), Aranzadi, 2001.


la realización de un hecho idóneo para producirlos determinante de su incorporación alpatrimonio de la persona, lo que obviamente excluye las meras expectativas o posibili-dades jurídicas.

Por todo ello, son de plena aplicación los arts. 1 (el derecho a la propiedad intelectualdel autor se reconoce y tutela por el mero hecho de creación de la obra), 2 (contenido delderecho), 5.1 (autoría), 10.1.a) (objeto de la propiedad intelectual), 14.3º (derechomoral a exigir el reconocimiento de la condición de autos de la obra), y 17 (derechos deexplotación) de la LPI de 1987 (Texto en la actualidad sustituido por el aprobado porRD Legislativo 1/1996, de 12 de abril, modificado por Ley 5/1998, de 6 de marzo), ycarece de interés práctico entrar en la polémica sobre el carácter constitutivo o no de lainscripción en el Registro bajo el régimen de la Ley de 11 de enero de 1879 y si era deaplicación a los ciudadanos españoles el art. 6º bis del Convenio de Berna de 1886.

Esta nueva postura, abiertamente contradictoria con la anterior, fue acogida con satisfaccióny alivio por la doctrina6, si bien entiendo que el asunto no ha quedado resuelto. La segundasentencia alude específicamente a las obras en dominio público provisional y atribuye en granmedida a tal condición la ratio decidendi, perspectiva que no puedo compartir. Si la D.T. 5ªse refiere al dominio público provisional y al definitivo de manera unitaria, la distinción hechacrea una diferenciación no prevista en la ley. Si una norma contempla una misma consecuenciapara dos realidades jurídicas, podrá discutirse el sentido y alcance de aquella, pero rompe lalógica formal cambiar su significado para cada una de esas dos situaciones manifiestamenteequiparadas por el legislador (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).

Partiendo de que ninguna de las dos posturas defendidas por el TS constituye en rigor ju-risprudencia por su falta de reiteración, y considerando, como se ha expuesto, que la se-gunda sentencia citada no profundizó en la interpretación del régimen transitorio de la Leyvigente, es necesario ahondar en el sentido de la expresión “les será de aplicación lo dispuestoen la presente ley” para determinar si conlleva la aplicación de todo el cuerpo legal o tansolo de las previsiones relativas a obras en dominio público. Desde mi punto de vista, unanálisis detenido no puede dar lugar a otra respuesta que la primera, es decir, se trata, comoanunciaba, de una cláusula de rescate (nada novedoso, por cierto, en nuestra tradición le-gislativa, como después se verá). Para llegar a esta conclusión debemos atender a los si-guientes razonamientos:

1.- Con la entrada en vigor de la nueva Ley de Propiedad Intelectual se pasa de un sistemaen el que es obligatoria la inscripción de las obras a otro en el que la protección nace conla propia creación. Si entendiésemos que su D.T. 5ª implica tan solo la aplicación de la re-gulación actual del dominio público a obras anteriores, nos encontraríamos con el siguienteabsurdo: Una obra que se encontrase en el denominado “dominio público provisional” to-davía podría volver a estar protegida por aplicación de lo dispuesto en el art. 39 de la leyantigua, y sin embargo, con la entrada en vigor de la nueva ley, esa misma obra pasaría au-


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6 Vid. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual”,3ª Ed., 2007, pág. 2.213; y R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, “Comentario a la Sentenciade 5 (sic) de octubre de 2001”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil nº 58, 2002.

tomáticamente al dominio público. Y esto es así porque la propia Disposición Transitoria5ª hace referencia a obras “que estuvieren en dominio público, provisional o definitivamente”.Puede entenderse con un sencillo ejemplo: Un autor publica una obra el 1 de diciembre de1975. El 1 de diciembre de 1976 concluyó el primer plazo para inscribir la obra, de con-formidad con el art. 36 de la antigua ley. El 1 de diciembre de 1986 terminó el plazo de 10años más contenido en el artículo 38. Así las cosas, de haber continuado en vigor la ley an-tigua (rigurosamente formalista) el titular todavía podría haber inscrito su obra hasta el 30de diciembre de 1987 (art. 39), pero con la entrada en vigor de una ley que precisamenteelimina cualquier requisito formal (y en particular cualquier requisito de registro) se en-cuentra con que su obra pasa al dominio público absoluto, circunstancia que no se habríadado ni de aplicarle la tuitiva ley nueva ni de aplicarle la rigurosa ley antigua.

2.- Si la Disposición Transitoria 5ª implicase la aplicación tan solo de lo previsto en la nuevaley para las obras en dominio público, la normativa carecería por completo de contenidoobligacional, pues la única previsión al respecto en el nuevo texto es la contenida en el pá-rrafo segundo del artículo 41, que establece que “las obras en dominio público podrán serutilizadas por cualquiera, siempre que se respete la autoría y la integridad de la obra, en lostérminos previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 14”. Dicho efecto sería idéntico sinla existencia de la D.T. 5ª, pues alude a la utilización de las obras en dominio público, in-dependientemente del origen de dicha condición. No parece pues la interpretación másplausible aquella que pretende dar un sentido a la norma carente de consecuencia alguna,frente a la que supondría levantar una sanción (pues tal era el adelanto del dominio público)a una conducta despenalizada con la nueva norma.

3.- En la misma disposición se salvaguardan, frente a la aplicación de la nueva ley, los de-rechos adquiridos por terceros (“…sin perjuicio de los derechos adquiridos por otras per-sonas al amparo de la legislación anterior”) ¿Cuál sería ese hipotético perjuicio que se vienea evitar si entendiésemos que la obra continuará en dominio público? Evidentemente, losderechos adquiridos al amparo de la legislación anterior son los relativos a las explotacionesrealizadas, precisamente, al amparo de los artículos 38 y 39 de la antigua LPI.

4.- La D.T. 2ª de la Ley de 1987 (hoy refundida en la D.T. 5ª TRLPI) viene precedida porla siguiente:

D.T. 1ª.- Derechos adquiridos.- Las modificaciones introducidas por esta ley, que per-judiquen derechos adquiridos según la legislación anterior, no tendrán efecto retroactivo,salvo lo que se establece en las disposiciones siguientes.

En cuanto a los “derechos adquiridos” cabe decir lo mismo que en el punto anterior. Peroademás, esta disposición advierte del efecto retroactivo de las disposiciones siguientes, quenada tendrían de tal si se mantuviesen las obras en dominio público.

5.- La postura aquí combatida sostiene, como se viene diciendo, que la aplicación de lanueva ley se limita a su art. 41. En ese caso ¿qué sentido tiene que la disposición aluda a lasobras que hubieran entrado en dominio público por acción de los artículos 38 y 39 de laantigua ley? ¿se prevé la convivencia de dos tipos de dominio público? Sería absurdo que


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se dispusiera que la utilización de las obras que se encuentren en dominio público por unconcreto motivo (el transcurso del plazo general de protección) se rija a perpetuidad por lodispuesto en la LPI-1879, mientras que de encontrarse en él por otro motivo (la falta deinscripción) se rija por lo dispuesto en la nueva ley, sin que en ningún caso exista ningunajustificación para la distinción ni consecuencia práctica alguna. Cabe por último añadirque, de ser esta arbitraria distinción el objetivo de la disposición (quad non) su organizaciónnatural no rotaría en torno a los artículos 38 y 39 LPI 1879, sino al artículo 41 de la nueva,estableciendo su aplicación respecto a las obras en dominio público por falta de inscripción(una vez más con inescrutable motivación).

6.- El rescate de los derechos sobre las obras que se verían protegidas con una nueva leypero no con la que se viene a derogar no es una novedad del TRLPI-1996 o la LPI-1987.Precisamente la ley que en este caso se deroga contenía una previsión equivalente, en refe-rencia precisamente a la posibilidad (entre otras) de ejercer el derecho de reversión por partede los herederos, aunque la obra hubiera entrado en dominio público. Concretamente elartículo 52 de la Ley de 1879 establecía lo siguiente:

Art. 52.- Los efectos y beneficios de esta ley alcanzarán, salvo los derechos adquiridosbajo la acción de leyes anteriores:

(···)

Y tercero.- A las obras que, aun habiendo entrado en el dominio público, sean recobradaspor los autores ó traductores, ó por sus herederos, con arreglo á las prescripciones de estaley.

Incluso la norma anterior a la LPI-1879, es decir, la Ley de Propiedad Literaria de 1847,contiene la misma previsión con respecto a las obras caídas en dominio público por apli-cación de la Ley de 1823. Así, la de 1847 contenía la siguiente disposición:

Artículo 27.- Los efectos y beneficios de esta ley comprenderán a todos los propietariosde obras que hayan entrado en el dominio público.

Además de estos antecedentes históricos, encontramos otros mucho más recientes que es-pecíficamente prevén el “rescate” de obras que hubieran caído en dominio público por ac-ción de los arts. 38 y 39 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1879. De hecho,prácticamente la lo largo de toda su vigencia se han sucedido normas7 que permitían la re-cuperación de los derechos “perdidos” por falta de registro (incluidas las denominadas “am-


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7 Entre muchas otras, el Real Decreto Ley de 8 de enero de 1924; la Orden de 22 de abril de 1938;las Órdenes de 29 de julio de 1939; la Orden de 19 de septiembre de 1940; la Orden de 18 demayo de 1949; la Orden de 1 de junio de 1949; la Orden de 20 de diciembre de 1949; la Ordende 30 de junio de 1958; la Orden de 24 de septiembre de 1963; la Orden de 31 de marzo de 1964;la Orden de 7 de junio de 1969; la Orden de 2 de enero de 1970; la Orden de 5 de febrero de 1973o la Orden de 1 de abril de 1976.


nistías”), recobrando por tanto vigencia (siempre con mantenimiento del plazo del derechosustantivo).

En definitiva, lejos de ser el rescate de obras una rareza que lleve a buscar cualquier inter-pretación alternativa, ha sido una práctica constante en nuestra tradición jurídica.

7.- En el mismo sentido, en alguna ocasión se ha señalado que artículo 45 del Reglamentode 3 de septiembre de 1880 (de desarrollo de la LPI 1879) cerraba la posibilidad de ejercerla reversión transcurrido el plazo en él contenido. Dicho artículo establecía lo siguiente:

Art. 45.- Se entenderá que renuncian a su derecho los autores o sus derechohabientes que,habiendo de recobrar la propiedad intelectual, no la inscriban en el término de un año.

Respecto a esta teoría, debemos comenzar por señalar que el artículo reproducido hacía re-ferencia al recobro de la propiedad intelectual, institución que no se debe confundir con lareversión. Se trataba de la recuperación de los derechos sobre obras que se encontraran endominio público provisional. Nada “recuperarán” los herederos (pues la reversión de lapropiedad intelectual nunca es ejercida, claro está, por el propio autor), ya que nada hanperdido. En este sentido, resulta de gran interés una Sentencia que, si bien proviene de unJuzgado de Primera Instancia, merece ser traída por abordar de manera extraordinariamenteespecífica este infrecuente debate, que no encontramos en ninguna otra referencia juris-prudencial bajo la vigencia de la actual Ley. Se trata de la SJPI 4 de Martorell, de 16 demayo de 2006:

(···) El art. 45 del Reglamento, y por ende el plazo de 1 año, es de aplicación a los supuestosdel art. 44 del mismo cuerpo legal que se refiere a aquellos supuestos en que se trata de re-cobrar las obras que habían entrado en el dominio público (···) Este artículo 45 no se refierea los herederos forzosos previstos en los arts. 6 y 41 de la Ley y el Reglamento respectivamente.El art. 45 del Reglamento se haya inserto en el Capítulo de éste que trata de los “efectos le-gales” y éstos se refieren a los que pueden producirse por el ejercicio de las facultades que lanueva Ley de Propiedad Intelectual de 1879 concedió. De estas facultades, la del art. 41del Reglamento, que se refiere al art. 6 de la Ley, es la única que, creada entonces, permanecetodavía, porque se trata de la adquisición por el heredero forzoso de las obras enajenadaspor su causante, mientras se halle en vigor la Ley (···) el art. 6 dice que pasará la propiedada los referidos herederos forzosos (···) el art. 41 del Reglamento reconoce que el heredero ne-cesario tiene derecho a adquirir las obras enajenadas por su causante (···) los otros artículosdel Reglamento hablan de “recobrar”. El heredero forzoso no tiene que recobrar, porque nohabía perdido nada; su facultad es la de adquirir, por ministerio de la Ley, lo que era pro-piedad de un tercero, que, a su vez, fue adquirente. Por lo demás sería odioso e ilógico queuna propiedad, que al adquirirla el heredero forzoso, puede disfrutarla durante 55 años,la perdiese por no ejercitar esa facultad de adquirir precisamente dentro del año veintiséisde la muerte que enajenó”.

Los anteriores argumentos, que suscribo, evidencian que el artículo 45 del Reglamento de3 de septiembre de 1880 nunca resultó de aplicación a la reversión. Pero no debemos obviar,pese a lo meridianamente claro de la cuestión, que, a mayor abundamiento, la vigencia de


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este Reglamento se mantiene, conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria 7ªdel TRLPI8, tan solo para aquello que no se oponga a la nueva Ley:

D.T.7ª Reglamento de 3 de septiembre de 1880 para la ejecución de la Ley de 10de enero de 1879 sobre Propiedad Intelectual.- El Reglamento de 3 de septiembre de1880 para la ejecución de la Ley de 10 de enero de 1879 sobre Propiedad Intelectual ydemás normas reglamentarias en materia de propiedad intelectual continuará en vigor,siempre que no se oponga a lo establecido en la presente Ley. (Subrayado mío).

Pues bien, resulta difícil imaginar un ejemplo de oposición más frontal entre el contenidode aquella norma (en la interpretación que la conectaría con la reversión) y la nueva leyque el establecimiento de la pérdida de los derechos de autor por el incumplimiento de untrámite administrativo, cuya obligatoriedad, además, ha desaparecido. Es por ello que si, aefectos puramente dialécticos, admitiésemos que aquel precepto hacía referencia a la rever-sión del artículo 6 de la antigua ley, habría que entenderlo derogado.

Pero es que si no fuera suficiente con ello, resulta que el Real Decreto 1584/1991, de 18de octubre, derogó expresamente los artículos 22 a 40 del Reglamento de 1880, en los quese regulaban las obligaciones relativas al Registro. Resulta obvio que si desaparece, ahorade manera expresa, la obligación de registrar los derechos, desaparece necesariamente laconsecuencia jurídica prevista para el incumplimiento de dicha obligación (siempre en lahipótesis, que no comparto, de que quepa incardinar la reversión en la recuperación aludidaen el art. 45 del Reglamento). Y si aun se sostuviese alguna duda sobre la imposibilidad deaplicar en dicho sentido el artículo 45 del Reglamento de 1880, con la entrada en vigor delRD 733/1993, de 14 de mayo, quedarían disipadas, pues se establece un nuevo procedi-miento para el Registro de la Propiedad Intelectual que una vez más sacraliza la funciónmeramente declarativa del Registro (como no podía ser de otra manera sin vulnerar el prin-cipio de jerarquía normativa), luego no pueden subsistir las (hipotéticas) consecuencias ju-rídicas de la falta de cumplimiento del registro; y siguiendo con esta cadena de evidencias,la Disposición Derogatoria Única apartado 2.a) del RD 281/2003, por el que se apruebael Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual, deroga todas las normasde igual rango que se contradigan con lo en él establecido (y obvio es, una vez más, que elart. 45 del Reglamento de 1880 en la interpretación aquí discutida, lo haría, siendo espe-cialmente incompatible con sus arts. 9 y ss.). A modo de cierre, cabe destacar que, respectoa los artículos de la Ley de 1879 que preveían las consecuencias de la falta de registro, noopera tan solo la derogación genérica derivada de la entrada en vigor de la LPI-1987 y elTRLPI-1996, sino que existe una previsión específica de rescate9, de modo que la elimina-ción de la obligación de registro y sus consecuencias tienen efectos retroactivos (es decir,que ni siquiera son aplicables a las obras que hubieran debido ser inscritas antes de 1987,luego cuánto menos se podrán aplicar a las que vieron llegar el momento de hipotética ins-cripción después). Así, si se prevé la eliminación, incluso retroactiva, de las consecuenciasde la falta de inscripción previstas en la Ley, obviamente desaparecen también las conse-cuencias derivadas de los artículos del Reglamento que desarrollan esos artículos.


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8 Originalmente D.T. 6ª LPI-1987.9 Disposición Transitoria 5ª TRLPI, originalmente Disposición Transitoria 2ª LPI-1987.


8.- Cuando la antigua Ley de Propiedad Intelectual contaba poco más de 9 años, en marzode 188810, entró en vigor en España el Convenio de Berna de 9 de septiembre de 1886.Tras la revisión de Berlín, de 13 de noviembre de 190811, se sacralizó el principio de “pro-tección sin formalismos”. Así, su artículo 5.212 establece lo siguiente:

Art. 5.- (···). 2 El goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ningunaformalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origende la obra. Por lo demás, sin perjuicio de las estipulaciones del presente Convenio, la ex-tensión de la protección, así como los medios procesales acordados al autor para la defensade sus derechos, se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama laprotección.

Debe decirse que probablemente la interpretación adecuada de la expresión “estos derechos”sea que hace referencia tan solo a las obras extranjeras, pues éstas son las que se abordan enel punto precedente del mismo artículo (si bien, yendo más lejos, la Sentencia de la Au-diencia Provincial de Barcelona -Sección 15- de 28 de marzo de 2006 entiende13, en suFundamento de Derecho Sexto, que el precepto es directamente aplicable para la protecciónen España de una obra española). Así pues, dando por bueno que el principio de “protec-ción sin formalidades” alcanza solo a las obras extranjeras, la situación en el momento si-guiente a la entrada en vigor del Convenio fue que el autor francés (también, por ejemploel de Liberia), incluso sin protección en su país, veía su obra protegida en España sin ningúnrequisito formal; el autor español que no hubiera registrado su obra la veía protegida enFrancia; pero el autor español que no hubiera registrado su obra carecía de protección enEspaña.

Ahora bien, con la entrada de España en la Unión Europea, el 1 de enero de 1986, la si-tuación cambiaría radicalmente. Todos los países de la Unión Europea forman parte de laUnión de Berna y por lo tanto les es de aplicación directa el citado art. 5.2 del Convenio.De este modo, la situación antes descrita (unos ciudadanos europeos ven protegida su obraen España, y otros -los españoles- en idénticas circunstancias, no) provocaría una situaciónde discriminación por razón de la nacionalidad. En este punto, cabe preguntarse si dichasituación discriminatoria resulta o no contraria al principio de no discriminación consa-grado en el artículo 12 del TCE. Adelantemos desde este momento que la respuesta no esevidente.


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10 Pese a que la fecha comúnmente referida como de entrada en vigor del Convenio en España esel 5 de diciembre de 1887 (así aparece en prácticamente todas las bases de datos jurídicas y en lapágina web de la OMPI, por ser la fecha del depósito de ratificaciones), entiendo que la fecha ade-cuada es el 18 de marzo de 1888 pues, aunque nada diga al respecto la Constitución entoncesvigente (la de 1876), no se puede considerar que su texto fuese norma jurídica válida en Españaantes de su publicación (que tuvo lugar en dicha fecha), encontrándose vigente el Real Decreto de9 de marzo de 1851 sobre publicidad y entrada en vigor de las normas.11 Gaceta de 9 de octubre de 1910.12 Conforme a la numeración hoy vigente.13 Debe decirse que lo hace mediante un obiter dictum sin dedicarle mayor razonamiento.


La cuestión de la discriminación inversa (cuando el discriminado es el nacional frente alcomunitario) es un espinoso asunto abordado por la doctrina científica14 y, en alguna oca-sión por la jurisprudencia europea15. En las ocasiones en que se ha invocado aquel artículoa favor del nacional del propio Estado en el que se da la discriminación, la respuesta delTJCE ha sido desfavorable. Sin embargo, ha de decirse que dicha negativa se ha funda-mentado en dos circunstancias que, a mi juicio, no se dan en la presente situación. En pri-mer lugar, por negar en muchos de los asuntos la mera existencia de la discriminación, alentender que la consecuencia de la disposición cuestionada no hace referencia a situacionesidénticas entre nacional y comunitario16. Esta respuesta no sería válida ante la alegación dediscriminación al negar su derecho de propiedad intelectual a un nacional y reconocerlo aun comunitario, pues la situación es idéntica en ambos casos, mientras que los requisitos yconsecuencias (que son los que constituyen la discriminación) difieren. La otra motivaciónque ha venido dando lugar a la desestimación de las pretensiones conducentes a la incardi-nación de la discriminación inversa en el art. 12 TCE ha sido el requisito de que la cuestiónsobre la que verse la discriminación esté relacionada con el ejercicio de un derecho amparadopor el propio Tratado (es decir, una libertad comunitaria fundamental). Nuevamente en-contramos que tal objeción no resultaría de aplicación en nuestro supuesto, pues el TJCEya determinó, en su Sentencia de 20 de octubre de 199317 que los derechos de autor y de-rechos afines se encuentran amparados por el principio de no discriminación contenido enel Tratado.

Así pues, aun fundamentando la aplicación del principio de no discriminación en una ar-gumentación a contrario sobre los razonamientos del TJCE, entiendo que la interpretaciónque se opone a la protección de las obras que bajo el régimen de la LPI-1879 no hubieranllevado a cabo la inscripción en el Registro resulta contraria al art. 12 del TCE, por lo queno sería aplicable en España desde 1986, esto es, el año anterior a la entrada en vigor de lanueva Ley de Propiedad Intelectual. En todo caso, aun si no se entendiese invocable la dis-


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14 Entre otros, B. PÉREZ DE LAS HERAS, “Las discriminaciones en sentido inverso en la juris-prudencia del Tribunal de Justicia: su compatibilidad con el principio constitucional de igualdadentre los ciudadanos de un Estado”, Cuadernos Europeos de Deusto, nº 1, 1987; E. CANNIZARO,“Producing reverse discrimination through the exercise of EC competences”, Yearbook of EuropeanLaw, Vol. 7, 1997; M. GARDEÑES SANTIAGO, “Reconocimiento mutuo y discriminación in-versa”, Comunicación a la Ponencia de Derecho Internacional Privado, XIX Jornadas de las Aso-ciación Española de Profesores de Derecho Internacional, Santander, 2001; J.D. JANERTORRENS, “El ámbito de aplicación personal del principio de no discriminación por razón de lanacionalidad: algunas consideraciones en torno a la discriminación inversa”, Revista de DerechoComunitario Europeo, nº 14, 2003.15 SSTJCE de 28 de marzo de 1979; 28 de enero de 1992; 16 de febrero de 1995 y 7 de noviembrede 2000.16 Así en la STJCE de 7 de noviembre de 2000, al considerar que no constituía un acto de discri-minación permitir el ejercicio de la abogacía a titulados de un Estado miembro en Luxemburgocuando los propios nacionales debían acreditar el conocimiento del derecho nacional para poderejercer la profesión, pues no habría una auténtica equiparación entre el abogado luxemburgués y elcomunitario, ya que el alcance del ejercicio del segundo encontraba restricciones inexistentes en eldel primero.17 Asunto “Phil Collins”.


criminación del art. 12, no dejarían los precedentes argumentos de constituir una evidenciadel absurdo al que abocaría la interpretación de la D.T.5ª de forma distinta al rescate de lasobras sancionadas por falta de inscripción.

Sin salir del ámbito europeo, cabe señalar también que pretender una interpretación quepermita sancionar con la pérdida de la propiedad intelectual a quien dejó de cumplir unmero trámite administrativo es una fórmula peligrosamente cercana a la expropiación, pueshoy es pacífico que la propiedad intelectual integra, como derecho fundamental de la per-sona, el derecho de propiedad18, sanción difícilmente compatible con los arts. 17 y 27.2 dela Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 17 de la Carta de Derechos Fun-damentales de la Unión Europea; y art. 33.3 de la Constitución Española.

En resumen, combinando los precedentes argumentos de interpretación literal, teleológica,sistemática e histórica, solo cabe concluir que el heredero de un autor fallecido antes de laentrada en vigor de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 ostenta los mismos derechostanto si sus obras fueron inscritas en el Registro de la Propiedad intelectual como si no, yen particular puede recuperar la propiedad transmitida a un tercero por aplicación del ar-tículo 6 de la LPI de 1879.

Titularidad y transmisibilidad del derecho

Sentada pues la pervivencia del derecho en sí, debemos abordar su perspectiva subjetivapara determinar quiénes son sus beneficiarios, pues tratándose de plazos tan extensos, noes infrecuente el deceso de los herederos directos del autor antes de transcurrir los 25 añosprevistos en el artículo 6. Así pues, y centrándonos en éstos (pues el caso del herederodirecto no ofrece en este punto duda) nos cuestionarnos si ostentaban ya un derecho ad-quirido o se trataba de una mera expectativa de derecho, lo que en la práctica se traduciráen la actual transmisibilidad del derecho de reversión.

Como punto de partida, debe señalarse que como regla general la Ley aplicable a los con-tratos celebrados bajo la vigencia de la LPI-1879 es esa misma, atendiendo al régimen tran-sitorio de la LPI-1987 (trasladado al TRLPI-1996) y a lo dispuesto en el artículo 2.3 delCódigo Civil (las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.). Así pues,el régimen general en los contratos es la aplicación de la ley del tiempo de su celebración(en este caso la repetida LPI-1879) salvo que la nueva disponga otra cosa. En este sentido,si acudimos a la Disposición Transitoria 3ª del TRLPI19 disiparemos cualquier duda respectoa su vigencia sobre aquellos contratos:

D.T.3ª.- Actos y contratos celebrados según la Ley de 10 de enero de 1879 sobrepropiedad intelectual.- Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la Ley de 10de enero de 1879 sobre Propiedad Intelectual surtirán todos sus efectos de conformidadcon la misma, pero serán nulas las cláusulas de aquéllos por las que se acuerde la cesión


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18 En este sentido las SSTJCE de 12 de septiembre de 2006 (C-479/04) y 29 de enero de 2008 (C-275/06).19 Originalmente D.T. 5ª LPI-1987.


de derechos de explotación respecto del conjunto de las obras que el autor pudiere crearen el futuro, así como por las que el autor se comprometa a no crear alguna obra en elfuturo.

En el caso de la reversión no es posible establecer una suerte de dicotomía entre las conse-cuencias propiamente contractuales y las derivadas de la ley, que nos permitiera aplicar par-cialmente para unas y otras un marco legal distinto. Nada obsta para que una mismarealidad sea al tiempo efecto de un contrato y tenga su origen en la norma. Efectivamente,la reversión es una atribución de la propiedad que viene contemplada en la propia ley ydebe ser aplicada cualquiera que sea la voluntad de los contratantes, pero sólo nace comoconsecuencia de la celebración del contrato de cesión de derechos, y es por tanto efecto delmismo. La reversión, siendo de origen legal, deriva del contrato dado que éste es el presu-puesto fáctico para su nacimiento, y la consecuencia de la aplicación del artículo 6 es, pre-cisamente, el cese de su vigencia. De hecho, si fuera de otro modo (es decir, si limitamos elalcance de la Disposición Transitoria reproducida a las consecuencias exclusivamente pre-vistas en el propio contrato) ningún sentido tendría proclamar para ellas la vigencia de laLPI antigua, pues les bastaría el amparo del artículo 1.255 del Código Civil. Obviamente,la realidad no es la de esta reducción al absurdo, pues si se prevé que la ley aplicable a loscontratos es la antigua, se hace precisamente para que le sean de aplicación sus límites, pla-zos, atribuciones, presunciones, etc., con la única excepción que encontramos al final de ladisposición transitoria transcrita.

Siendo por tanto que se debe considerar de aplicación la antigua LPI, hemos de establecerel momento de de nacimiento del derecho, para determinar si el derecho de reversión, du-rante el transcurso del plazo de 25 años, es “derecho adquirido” o una “mera expectativade derecho”.

Desde mi punto de vista, debe considerarse que el derecho es adquirido desde el propiomomento de la muerte del autor. No debemos confundir la sujeción a condición y la suje-ción a término, distinción fundamental para abordar adecuadamente la cuestión planteada.El artículo 1125 del Código Civil establece lo siguiente:

Art. 1.125.- Las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto,sólo serán exigibles cuando el día llegue.

Entiéndase por día cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo.

Si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, la obligación es condicional yse regirá por las reglas de la sección precedente.

Por su parte, el art. 1114 dice así:

Art. 1.114.- En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así comola resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que consti-tuya la condición.


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A la vista de los anteriores artículos, parece claro que el artículo 6 de la LPI 1879, repro-ducido ut supra, establece condición y término para la efectividad de la reversión. Debeprimero cumplirse la condición para la adquisición del derecho (desde ese momento será,como decía, un derecho adquirido) y, si tal cosa ocurre, se establece un término para suefectividad:

1º.- Condición para la consecución de la reversión: que el autor deje herederos for-zosos. Esta previsión del art. 6 LPI 1879 constituye objetivamente, en términos ci-viles, condición, pues su cumplimiento es incierto (el autor puede morir con o sinherederos forzosos). Lo que no admite a mi juicio discusión es que esta condiciónhace referencia a la situación que exista en el momento de la muerte del autor, no ala que exista transcurridos 25 años tras la muerte. El artículo exige que el autor dejeherederos forzosos, no que sus herederos forzosos le sobrevivan por veinticincoaños. El cumplimiento de esta condición se resuelve, en sentido afirmativo o negativo,en el mismo instante de la muerte del autor, dejando definitivamente de ser un hechoincierto. A partir de entonces es cuando, en caso de haberse cumplido la condición,comienza a computarse el plazo del TÉRMINO.

2º.-Término para la consecución de la reversión: transcurso de veinticinco años trasla muerte del autor. Esta previsión no es, por lo dicho, una condición, pues es un hechocierto que los veinticinco años han de transcurrir. Así pues, una vez cumplida la con-dición para la atribución de la propiedad, ésta seguirá la misma suerte que el resto dederechos de aquellos herederos forzosos.

En la hipótesis planteada (el ejercicio de la reversión por herederos sucesivos) no resultaríaen coherencia con lo anterior invocable el artículo 759 del Código Civil (“El heredero o le-gatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no trans-mite derecho alguno a sus herederos”), ya que la única condición a que se encontraría sujetala reversión (que el autor muera dejando herederos forzosos) es la que se debe cumplir parael nacimiento del derecho. Lo que restaría por cumplirse a partir de entonces es el términoantes analizado, lo cual no afectaría para la sucesión de aquel heredero. Por lo tanto, resultade aplicación el artículo 799 del Código Civil:

Art. 799.- La condición suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus res-pectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su cum-plimiento.

La aparente contradicción entre ambos artículos (759 y 799 CC), hoy completamente su-perada, es interpretada por doctrina20 y jurisprudencia21 en el sentido de considerar que,aunque el artículo 799 del Código Civil refiera literalmente a “condición”, se trata en rea-lidad del «término incertus quando». Así pues, en el momento de darse el presupuesto inicial


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20 Vid. TORRALBA SORIANO, Comentario del Código Civil, págs. 1952 y 1953.21 Entre muchas otras son comúnmente referidas las SSTS de 4 de marzo de 1952, 20 de octubrede 1954, 5 de julio de 1966, 3 de noviembre de 1989, 11 de diciembre de 1992 y 22 de julio de1994.

del artículo 6 (la cesión de los derechos a favor del editor) es incierto si el autor dejará he-rederos forzosos, y de cumplirse dicha condición, es incierto el día en que se cumpliránveinticinco años desde su muerte (pues también es incierto el día de ese suceso), incerti-dumbres ambas (la del cumplimiento de la condición y la de determinación cierta del tér-mino) resueltas con la muerte del autor.

Aunque llegados a este punto entiendo demostrado que el derecho de reversión se transmitea los herederos sucesivos sin necesidad de haber transcurrido el término de veinticinco añoso, dicho de otro modo, que se trata de un derecho adquirido desde la muerte del autor,cabe añadir, a mayor abundamiento, una reflexión hermenéutica sobre a la voluntad dellegislador en la redacción de la LPI de 1879 respecto a esta cuestión. Tengamos en cuentaque a finales del Siglo XIX (y aun mucho después) era frecuente que la diferencia de edadentre generaciones no superase los veinticinco años. Dado que el término contenido en elartículo 6 es igual a ese periodo, contado a partir de la muerte del autor, resulta improbableque la pretensión del legislador fuera que la institución aprovechara exclusivamente a loshijos del autor cuando, en condiciones normales, serían ya tan ancianos como el causantea su muerte (y ello exclusivamente en caso de que alcanzaran mayor longevidad que aquél),y les atribuyera, en ese punto, cincuenta y cinco años de disfrute de los derechos de autor.Y si tal interpretación puede con lo dicho resultar ya aberrante, no debemos perder de vistaque el legislador contempla a los herederos forzosos, que bien pueden ser los padres delautor si éste fallece sin hijos (pues pudo la ley haber referido, si así lo hubiera querido, tansolo a los descendientes), con lo que habría que entender, conforme a la interpretación quese combate (la naturaleza de la reversión como expectativa de derecho) que el mismo legis-lador que considera conveniente introducir una previsión que compense la posición delautor frente al cesionario mejorando su legado, lo hace estableciendo entre sus posibles be-neficiarios a quienes, en los más de los casos, habrían de batir récords de longevidad solopara comenzar a disfrutar un derecho que les beneficiará, con magnífico optimismo, pormás de medio siglo a partir de entonces. Nótese en todo caso que este apunte respecto a lamens legislatoris no es más que una reflexión en añadidura a los argumentos previos, que ami juicio demuestran que los veinticinco años del art. 6 LPI-1879 constituyen sujeción atérmino, y por tanto, en atención a lo establecido en el art. 799 del Código Civil, el derechoaprovecha a los siguientes herederos aun no habiéndose verificado aquél en vida del segundocausante.

ADENDA

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid primero (Sentencia de 6 de junio de 1942),la Sala 1ª de la Audiencia Territorial de Madrid después (Sentencia de 4 de enero de 1944)y, definitivamente, la Sala Civil del Tribunal Supremo (Sentencia de 12 de febrero de 1946)ratificaron la validez de la reversión de los derechos de propiedad intelectual inscrita porlos herederos de José Zorrilla, que pudieron disfrutar hasta el 23 de enero de 1973.


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NOTAS


revista denae nº 1

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