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REVISTA NOTARIUS Nº 01

REVISTA NOTARIUS Nº 01

Fecha de Publicación: 17/11/2002Fecha Vencimiento: 17/11/2002

» DOCTRINA DERECHO NOTARIAL

+ La Informática como instrumento de apoyo al notario. Leonardo Bartra Valdivieso+ Configuración histórica del notariado Latino. Carlos Enrique Becerra Palomino + Algunos elementos de seguridad jurídica en las escrituras públicas. Aníbal Corvetto Romero + Los documentos y la seguridad jurídica. Alberto Flórez Barrón + Publicidad material y publicidad formal en el Perú y Argentina. Luis Moisset de Espanés + El Testamento desde el punto de vista notarial. Jorge Eduardo Orihuela Iberico

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LA INFORMATICA COMO INSTRUMENTODE APOYO AL NOTARIO

Leanardo Bartra Valdivieso

La Cibernética, ciencia descubierta en 1942, en los Estados Unidos, por Robert Wiener, esla ciencia que investiga las leyes generales de los sistemas de tratarrrlento de la informa-ción. La informática es la ciencia que estudia el tratamiento automático de la información.

Informática es una palabra creada por los franceses, como sinónimo de ciencia deltratamiento de la información o del proceso de datos por medios artificiales o automáti-cos; luego la usaron los ingleses y 105americanos, y, en 1968, los españoles crearon enMadrid el Instituto de Infonnática.

Existe cierta relación etimológica entre los vocablos "Derecho" y "Cibernétka" porcuanto derecho proviene del vocablo latino directum, (ormado del prefijo "Di" quesignifica continuar un acto, y de "Rcgere" quesignificaguiar,condudr,gobernar,en tantoque la palabra cibernética proviene del vocablo griego "Kubemetes" que significatimonel (el que guía una nave).

La cibernética jurídica abarca a: la informática jurídica, la teoría de las comunicacionesjurídicas, la técnica judiciaria y legislativa, y la enseñanza programada.

La informática jurídica trata de la aplicación de ciertas técnicas de informática en labúsqueda automática de documentación (la búsqueda de datos), así como también elestudio de los problemas jurídicos surgidos a raíz del advenimiento de la informática,como los de derechos de autor, de propiedad industrial, régimen de pruebas, responsa-bilidad, protección de derechos individuales, contratos de uso compartido de computa-dores, régimen jurídico de los bancos de datos.

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La informática, en general tiene tres grandes aspectos muy definidos que son:

a) Los de concepción y manejo de los computadores u ordenadores, junto con su equipoperiférico (Hardware).

b) Los de "Programación" (Software) de dichas máquinas y,

c) Los de análisis de sistemas (de informática), para la coordinación de los dos primerosaspectos, en función del tratamiento automático de infonnación.

Mi primer contacto con el tema fue en 1974,año en el que asistí (del 27 de noviembre al6de diciembre) a un seminario sobre informática jurídica realizado enla Universidad delPacífico. Luego, en el año 1983, dos años antes de ser notario, leí algunos artículospublicados por la Escuela de Administración de Negocios para Graduados-Esan, en laque anteriormente había asistido a unos cursos en administración. Estos folletos informa~tivos sedenominaban: "Características de operación de las computadoreas", "Lainformá-ticaal servicio de la tradición", 'Trocesadores de textos", "Un ordenadorde lanotaría". Lostextos a su vez reprodudanartículosaparccidos en "Chip", Revista de informática, No. 31,de diciembre de 1983.Mucho me llamó la atención que todos los ejemplos contenidos endichos folletos eran referidos a notarios españoles y según los indicados artículos, ya enese entonces, estaban disponibles en el mercado de informática español programas paracomputadoras de notarías tales como "Protocolo general", "Protestas", "ContabilidadNotarial", "Scguimientode Expedientes", "Caja", "Minutación", "Tratamiento de docume-tos".

Un resumen del comentario que estos artículos hacen sobre como los notarios españolesenfocan el tema, es el siguiente: soto el 2% (aproximadamente) de las notarías españolasse encontraban mecanizadas a 1983. Este hecho se debería fundamentalmente a dosfactores: en primer ténnino la notaría es una actividad cuya estructura funciona sinproblemas desde hace mucho tiempo no viéndose 1a necesidad de cambiarla, y aexcepción de las lógicas innovaciones, su organización así como sus métodos de trabajoson tradicionales. Debido a ello, cuando a un notario se le plantea la idea de la mecaniza-ción piensa antes que nada si están o no justificados los motivos que pueden inducirle acambiar sus métodos de trabajo. Enscgundo lugar, su desconocimiento de la informáticapor lo ~neral es absoluto, porque es un campo por el que no se ha interesado.Afortunadamenteesta tendencia parece ir decreciendo, aunque en forma muy lenta, yengeneral se van haciendo la idea que la informática es positiva, aunque no saben muy bienque parte de la notaría se puede mecanizar. La experiencia de los notarios franceses esmucho mayor que la de los españoles ya que cuentan con un centro de informática jurídicade importancia como esel Cridón: que funciona en la ciudad de Lyon {Francia} instituciónque ofrece información jurídica notarial actualizada a los notarios franceses. El Cridónque se crcó en el año 1961 utiliza la técnica de grupo, los colegios son los miembros de lainstitución y no los notarios individualmente.

El Cridón es un organismo autónomo, con una estructura diferente a la estructura

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corporativa de la profesión notarial francesa aunque es dirigida por notarios, su trabajotiene un carácter eminentemente científico, consagrándose en gran parte a la investiga-ción de técnicas jurídicas para favorecer al notariado, lo que le ha valido la estima y elreconocimiento del mundojurídicoyjudidal, yaqueentresusconsultantesseencuentranademás de los notarios, los miembros del Poder Judicial, y tanto profesores comoalumnos de las Facultades de Derecho, ya en el año 1981 el Cridón contesto 35,000consultas tanto telefónicas como por carta y personales; además, difunde conocimientosa través de cOlÚerenciassobre temas de actualidad y de interés para el Notariado.

En opinión del notario uruguayo Hugo Pérez Montera frente a la ilÚormática cabeadoptar alguna de estas actitudes:

"1) Descartar el uso de las máquinas electrónicas en la documentación por medio de lacuat culmina la función notarial latina: coneHo, toúnico queconseguiriamoses unen-frentamiento con uno de los mas poderosos grupos de la industria mundial, que in-mediatamente nos tildaría de anticuados, rémora de épocas superadas, intermedia~ción forzosa impuesta por las leyes antiguas que no tenían en cuenta los avances dela vida humana actual, etc.; por otra parte, se desaprovecharía todo lo positivo quepueden ofrecemos estas máquinas.

2) Valemos de ellas como medios supletorios y auxiliares, destinados a acelerar laproducción de nuestros documentos ya brindamos,en tiempo núnimo, toda la infor-madón que pueda semos necesaria para seleccionar y decidir la mejor soluciónjurídica al problema planteado por los otorgantes de nuestros documentos". (1)

El 26 Y 27 de marzo de 1987 tuvo lugar en Santiago de Chile el "Primer SeminarioInternacional sobre Notariado e Informática" organizado por el Notariado Chileno,evento al que concurrieron 3 notarios peruanos, la Dra. Liova Schiaffino de ViIlanueva ylos Dres. Rafael ChepoteCoquis y AugustoSotomayor Bernos. El Dr. Chepoteescribió unartículo periodístico sobre el particular que se publicó en el Dominical de "El Comercio"el 19-4-t987.

Enel ámbito nacional, elll de julio de 1989,laJunta Directiva del Colegio de Notarios deUma no encontró inconveniente para el uso de las computadoras en la elaboración deescrituras públicas; y, según tengo referencias, en Arequipa aquéllas ya se veníanempleando con esta finalidad desde fecha anterior.

El rnendonadoacuerdo hizo suyo el infonnede la Comisión designada para dicho efecto,suscrito por los notarios de Lima DoctoresManuel Reátegui Tomatis y Abraham VelardeAlvarez. El sustento legal del informe es el art. 25 de la Leyde Notariado modificado porel D.L. 15252. En una de sus conclusiones el informe de la referida comisión precisa que"El uso de la computadora e impresora se adecúan perfectamente a la Ley siempre ycuando los caracteres que se impriman estén conformados por puntos sucesivos que seanperceptibles y permanentes."

'Tl

Antes de la indicada autorización las computadoras sólo se podían utilizar en la parteadministrativa de la Notaría (Contabilidad, Planillas, Estadísticas) o como procesadoresde textos para formatos (Poder fuera de registro, transacciones, carta poder). En realidad,utilizar la computadora para elaborar escrituras públicas es fi'uy útil, ya que con algunashoras de entrenamiento, principalmente en tres cursos, el personal de la Notaría y elmismo notario, pueden aprender lo suficiente para elaborar las escrituras públicas yademás utilizar]a computadora como un apoyo en la parte administrativa. Estos cursosson: D.O.S. o "Sistema Operativo de disco", 'Wordstar" (Procesadores de Textos) y"Lotus 123"(Hoja Electrónica de Cálculos). Segun mi experiencia personal se requirieronun mínimo de 10 horas de instrucción en el "Sistema Operativo de disco", 12 horas en"Wordstar" y 18horasen "Lotus". Esconveniente,adquirirprimero la máquina, lamismaque tiene tres componentes o periféricos (C.P.U., pantalla y teclado), además de laimpresora yet disco duro incorporado al C.P.D. Es recomendable que el C.P.U.o UnidadCentral de Procesamiento (Central Processing UniOtenga un disco durode30megas paraasí logar una memoria con suficiente capacidad de almacenaje de datos. (30'720,000caracteres).

Luego de instalada la máquina en la Notaría se escucharían los cursillos, utilizando parala práctica la misma má.quina que se va a usar para realizar el trabajo. El D.O.S. o SistemaOperativo de Disco sirve para conocer el computador, sus diferentes formas de trabajadoy los controles básicos para manejar la información almacenada en disketteso en el discoduro. Luego del dictado de este cursillo el personal que se está adiestrando se puededividir en dos grupos, uno conformado por losquevana hacerescriturasoengeneral vana procesar textos a quienes se les dictaría el "Wordstar", y otros que van a hacer boletasde pago y estadísticas, a quienes se les dictaría el "Lotus 123".

En general la máquina ofrece amplias posibilidades de utilización siendo las principales:

- Elaboración de escrituras públicas.-Elaboración de actas de protesto de títulos - valores las que se incorporan simultánea-

mente a listados mensuales, para enviatse a la Cámara de Comercio y a la CorporaciónNacional de Comerciantes.

- Elaboración de formatos (transacciones, carta poder, poder fuera de registro, contratos,cartas en general).

- Kardex.- Estado de trámite de 18sminutas.-Estado de trámite de los títulos ingresados a Registros Públicos.- Contabilidad.- Facturació~, con listados mensuales automáticos.- Boletas de pago del personaJ.que trabaja en la Notaría.-Relación alfabética de dientes con firma registrada.- Estadísticas.- Indices (cuando se autorice a hacerlos por computadora).

Asimismo racionaliza los costos al evitar el empleo de mayor número de personal paraun conjunto de trabajos.

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Quiero detenenne a analizar lo útil que es tener un listado de trámite de los títulosingresados a Registros Públicos en el que en columnas separadas en una misma hoja sepuede tener infonnación condensada tal como: número d(' título, número de kardex,fecha de ingreso, tipo de contrato, contratantes, estado de lo~ trámites. Este listado que sepuede actualizar varias veces por semana ofrece gran facilitad para brindarle hastatelefónicamente la infonnación necesaria al cliente teniendo a la vista tan solo una hojaen la que está resumido todos los títulos en trámite, y sin tener que recurrir a lasanotaciones manuales del libro de kardex, que generalmente son muy escuetas.

Para la facturación por ejemplo, se puede mandar a preparar programas a la medida delos requerimientos del usuario y asíen la pantalla sólosedigitan los datos de cada facturaen particular, luego se imprime la factura y la máquina incorpora automáticamente cadafactura allistadode facturación del correspondiente mes. Además hayque hace notar quesegún el 0.5. 182-89-EF de fecha 1-9--89, artículo 8, se ha autorizado la facturaciónutilizando los sistemas mecanizados. En este caso ya no se requiere de imprenta parahacer las facturas, ya que uno mismo imprime sus propias facturas en papel bond o enpapel continuo.

Las ventajas que ofrece la computadora en la elaboración de escrituras públicas sontambién múltiples; paso a ennumerar algunas de ellas:

- Los errores de digitación se pueden detectar y corregir en el mismo momento en que seproducen,al digitarse la escritura, ysinocasionarenmendaduras,entrerrenglonaduras,o palabras testadas en el texto final.

-La confrontación íntegra del texto luego de terminada la escritura, se puede hacer en lapantalla antes de imprimido.

-La presentación del texto final es mucho másclara, unifonne, yengeneral seobtiene unamejor prcsentaciónqueel texto hecho con máquina de escribir de tipo "punta de alfiler" .

- Los partes para Registros Públicos se imprimen en original, evitándose el uso de papelcarbón, o de fotocopias, y lográndose además una mayor claridad.

- Se pueden preparar escrituras de poder al instante, ya que los diversos tipos de poderpueden estar almacenados como modelos en la memoria de la computadora, y sólo esnecesario digitar los nombres del poderdante y apoderado y las generales de ley delprimero.

- La ventaja es obvia para los casos de contratación masiva en los que hay contratos concláusulas que se repiten y en los que sólo hay que C'ambiar los datos propios de cadacontrato. En estos casos bastaría ingresar el texto base del contrato a la memoria de lamáquina y para cada contrato específico digitar las variables; por ejemplo, los nombresde loscompradoresUos vendedores porlogcneralsonlosmismos)¡ los datos del predio,yelprecio.

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En cuantoa contratación masiva, en otros países existen experiencias como la descrita porel notario uruguayo Hugo Pérez Montero, que se transcribe a continuación:

- "En la escrituración de !¡1Sviviendas populares o económkas, es decir, de aquéllas queresponden a planes de g0biemo para solucionar el problema de la vivienda de las clasessociales económicamente más necesitadas..., varias han sido las veces que,argumentan-

do el costo de los honorarios profesionales, o la necesidad de escriturar casi simultánea-mente un número muy importante de unidades, se ha preferido el documentoadnUnis-trativo, realizado... mediante el mero llenado de fonnasimpresas,incapacesdecontenerninguna variante, como si la vida jurídica pudiera encerrarse y IinUtarse deesa manera.En 1974 asistimos en Acapulco al VIII Encuentro del Notariado Americano, y allípudimos apreciar una inteligente solución de este tipo de escrituración,. combinando laagilidad y rapidez de la información por computadoras, con la seguridad jurídica queofrece la intervención notariaL" (2)

-Otra ventaja es que el uso de la computadora esta cada vez mas difundido entre losestudios de abogados, y al notario le pueden entregar aparte de la minuta,el diskette enel que esta grabada la minuta. En estos casos se facilita el trabajo de escriroración ya quelo único que hay que hacer, es adecuar el diskette de la minuta a los márgenes de la hojade servicio notarial, agregarle la introducción, los insertos, y 1aconclusión, en casos asíse evita tener que volver a transcribir 1a minuta, con lo cual se obtiene una mayorceleridad y se elimina la posibilidad de errO,resen la transaipción.

Sise quiere profundizar en el conocimiento del uso de la computadora se pueden seguirotros cursos tales como O-Base (Base de Datos) que ofrece mayor versatilidad paraelaborar los índices. (El Lotus se vuelve lento cuando se trata de almacenar muchainformación en una sola hoja).

Entre las versiones del 'Wordstar" la más actualizada es la tIamada "Wordstar Profesio-nal" la que se puede grabar en el disco duro. Cabe mencionar que en media hora depráctica en el computador se asimila más conocinUento que en muchas horas de clasesteóricas o de lectura de libros sobre computación.

Técnicamente es posible interconectar las computadoras instaladas en las Notarías deLima con el Centro de Cómputo de la Oficina Nacional de los Registros Públicosutilizando para ello un sistema denominado "Modem". Así se podría obtener informa-ción actualizada al momento, acerca del estado de tránUte de los títulos; el "Modem" esun sistema de comunicación vía teléfono-<:omputadora que permite enlazar la informa-ción de una computadora con otra, mediante un número telefónico específico. Lainfonnaciónse pide vía teléfonoocomputadora, yserecepciona sólopor lacomputadora,a través de su pantalla, o directamente en la impresora. Para ello basta con incorporardentro del C.P.U.la tarjeta que acciona al "Modem", adquirir el "Modem" que es unperiférico, y conectar la computadora (Modem) de la notaría a través de un cable con elteléfono de la misma notaría.

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Sea cual fuese el avance científico alcanzado, la persona del notario es iITeemplazable, lamáquina no puede dar fe de nada y tampoco puede hacer determinados trabajos de lanotaría tales como redactar de puño y letra un testamento, atender al público, o entregarcartas notariales, pero si ha; que considerar que su ayuda nos es invalorable.

Siempre contará la habilidad persor'Lál del notario en la preparación de las fórmulas parael sistema, y éste dependerá de la inteligencia humana del creador de la fonna, con lo que,una vczmás,confirmamosaquello deque la máquina jamás podrá sustituir al notario, sinperjuicio de estar alertas para adaptar el sistema a las modificaciones de las leyes que sevayan presentando.

Como bien dice el licenciado mexicano Martínez Urquidi citado por Hugo PérezMonteroen su artículo "El Notariado Moderno y la computación": "$cría miope el que dijera queuna simple máquina puede desplazar la vetusta función notarial, ya que esta se funda-menta en el conocimiento, capacidad, honestidad y voluntad de servicio de un serpensante y no en la simple respuesta condicionada de unos fierros luminosos". (3)

Como ha dicho el profesor Julio R. Bardano citado también por Pérez Montera en su'referido artículo: "La función notarial no está amenazada en si rrusma por los progresosde la técnica, sigue vigente y continuará así. Los cambios que la ley pueda introducir noserán a la función propiamente dicha, por cuanto su esencia es tan natural como la ley degravedad. Los cambios pueden producirse en relación con los agentes o las fonnasjurídicas, buscando una mayor adecuación con la realidad". (4)

Por todo ello el notario latino, al tiempo de intervenir y valerse de esta alta tecnología,debe insistir en su intervención personal como profesional del derecho y fedatario almismo tiempo, como elemento de síntesis y eficaz coordinador, capaz de reflejar comonadie la compleja variedad de la conducta humana, y de guiarla y conducirla por loscaminos permitidos por la norma jurídica, asegurando la eficacia del acto realizado y laverdad de los hechos representados a través del documento.

La seguridad jurídica en nada se ve mellada, la máquina es sólo un instrumento que latécnica pone al alcance del notario posibilitando que este brinde un servicio más rápidoy eficaz. Aora M. De Katz, Notaria argentina fija su posición respecto de como debereaccionar el notario frente al reto del avance científico, en las líneas que a continuaciónse transcriben:

"Los profesionales deben tomar conciencia que las profesiones no son estáticas y que unaforma de defenderlas y asegurar su pennanencia es saber cambiar y adoptar las nuevastecnologías. Profesioncsde largo pasado nadan ni otorgan permanencia ni son unscgurode vida y sólosejustifica suexistenciasiresultan útiles a lasocicctad... Lo expresado hastaahora se aplica al notariado, profesión que a pesar de su larga trayectoria, historia ytradiciones no puede mantenerse apartada de los cambios tecnológicos de estos últimosaños y los integrantes de ese notariado deben hacer un esfuerzo de reflexión y deadaptación a las nuevas condiciones, Las transformaciones que seestán produciendo son

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grandes, es necesario adaptar el mundo jurídico notarial a las nuevas condiciones, enforma prudente pero resueIta, asumiendo los problemas de evolución, atendiendo espe-cialmente a las estructuras, reglamentaciones y deontología del notariado". (5)Finalmente, puede decirse que ahora estamos en el comienzo de nuevas aperturas delderecho frente a la cibernética y la tecnología porque, es indudable que frente a los logrosy avances del mundo moderno, el derecho tiene que revalorizarse y scrvirsede los mediosy posibilidades brindadas por la ciencia y la técnica.

Hay que aceptar que la infonnática es una ciencia moderna y que tarde o tempranodeberemosasimilarlaennuestra actividadprofesionalyque frentea losgrándescambioscientíficos o tecnológicos el jurista, en vez de ignorar estos cambios, debe tratar deinteriorizarse en sus alcances yen la posibilidad de aplicarlos a su propia actividad odisciplina.

Es evidente que el notariado ya ha dado los primeros pasos en el camino de la autorna-tización en la elaboración de instrumentos y de su administración. Las experiencias sonfavorables. Se han abolido muchasactividadesderutina, hecho quedeja tiempo libre paraun trabajo más interesante, posibititando quese pueda trabajar de una manera más eficaz,y también se ha disminuido la posibilidad de enores.

Sería conveniente que en el Perú la nueva Ley del Notariado contemple expresamente lafacultad de emplear sistemas mecanizados en la elaboración de instrumentos públicos.Se lograría con ello, que el ordenamiento jurídico contemple los avances de la técnicaelectrónica,

"1 su utilización en la práctica, y a su vez que ésta tenga un amparo legalexpreso y actualizado a nivel de ley orgánica.

NOTAS

(1) PEREZMONTI!RO, Hugo. "ElNotario y la Obernética", Revista Internacional del NotariadoN" 81.

1985. p. 39-40. "El Notariado Moderno y la Computación", Revista Internacional del NotariadoN<'S3.

p.63-64,Bs. As. 1987.

'(Z) Op. Cit. en n. 1, p. 74.

(3) {)p. al en n. 1, p. 74.

(4) {)p. Ot. en n. 1,p. 76.

(5) KATZ, A..ora, ~La .Informática Jurldka y las Profesiones de Derecho~, Revista Internacional del

Notariado W SO,p. 105,Bs.As.

BIBLlOGRAFlCA

PERSZ MONTERO, Hugo. "El Notariado moderno y la computación" en la Revista Internacional del

82

Notariado N° 83. ~El Notario y la Obcmética" en la Revista Internacional del No~riado N" 81.

KATZ, Flora M. "Informática Jurídica y Notariado" en la Revista Internacional del Notariado NO78,

Bs. As. 1982. "La Informática Jurídica y las profesiones del Derecho" en la Revista Internacional del

Notariado N" &l.

VAN VELTEN. Aart-Adriaen. "La Informática Jurídica y el Notariado Neerlandes", Revista Interna-

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SALAZAR CANO, Edgar. "Seminario de Informática Jurídica~. Universidad del Pacifico, Uma, 1974.

ESAN, "Características de Operación de las Computadoras". Tomado de; Curso de Sisto:!mu de

Información. "La Informática al Servido de la Tradición", "Procesadores de Textos" y "Un ordenador

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II,iI

I,I

I

IIIIII

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19 de abril de 1987.

COLEGIO DE NOTARIOS DE LIMA, "Informe de la Comisión designada por el CN.L. para opinar

rcsf'o:!Ctoal uso de las computadoras en la elaboración de la escrituras públicas".

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CONFIGURACION HISTORICA

DEL NOTARIADO LATINO (*)

Carlos Enrique Becerra Palomino

SUMAJUQ

INTRODUCClON

1. ORIGEN Y EVOLUClON DEL NOTARIADO LATINO1.1 ANTECEDENTES ROMANOS1.2 LAS NOVELAS DE jUSTINIANO1.3 LAS INVASIONES BARBARAS, ACRISOLAMIENTO DEL DERECHO

ROMANO Y GERMANICO1.3.1 LOS LONGOBARDOS

1.4 LOS HECHOS Y EL DOCUMENTO1.5 EL IMPERIO BIZANTINO1.6 CARLOMAGNO y SU INFLUENCIA1.7 LA ESCUELA DE BOLONIA1.8 INFLUENCIA DE LA IGLESIA

2. DESARROLLO DEL NOTARIADO EN ESPAÑA2.1 EL FUERO JUZGO2.2 EL FUERO REAL2.3 EL ESPECULO2.4 LAS SIETE PARTIDAS2.5 LAS LEYES DE TORO

3. TRANSPLANTE DE LA INSTITUOON NOTARIAL A AMERICA4. DESARROLLO POSTERIOR

4.1 LA CONSTITUClON DE MAXlMILIANO4.2 LA LEY DE VENTOSO4.3 LA LEY ESPAÑOLA DE 1862

5. LA UNJON INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO

(>t) Discurso de Orden pronunciado en el Colegio de Notarios de Urna, el 02 de Octubre

de 1990, con motivo de cclcbrarw el XLII Aniversario de la Unión Internacional del

Notariado Latino y el Día del Notariado Peruano.

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INTRODUCCION

El objeto de la presente exposición, es describir y analizar la evolución histórica delNotariado Latino, incidiendo fundamentalmente en la figura del Notario, quien -comoprofesional del Derecho que ejerce en fonna privada una función pública- robustece conuna presunción de verdad los hechos y actos en los que interviene (1).

Resulta interesante reflexionar sobre la evolución histórica del Notariado Latino por ser"un concepto acuñado por la historia". Reflexionar sobre nuestro pasado tiene sentido ysignificación si sirve para el presente y sobre todo para el futuro con un sentido dinámicode la historia. En ese sentido, cabe destacar las expresivas frases del ilustre Rafael NúñczLagos: "Ya no basta, ni a los individuos ni a las profesiones ni a los pueblos, laconservación estática de una cultura heredada. Conservar sin savia renovadora, sinnuevos brotes, es caminar en pos de la pctrificación. La cultura aparece hoy, en todo paísevolucionado, como un continuo adquirir, como una necesidad de profundizar y perfec-cionar en todas las ramas del saber" (2).

En los Congresos Internacionales de la Unión y en los estudios doctrinarios, tal corno loseñala Angel Martínez Sarrión, es "evidente la unidad del Notariado en torno a la idea delatinida.d, matizada. o modalizada por las variantes naturales o accidentales que obliga-damente se desprenden de cada uno de los sistemas jurídicos a los que deben servir (...)

Y en general, por el acoplamiento a la legislación de todos los países del más variadoorigen, pero que, para mejor cumplir sus fines en orden a la regulación de sus relacionesprivadas, las llevan a cabo por medio de la actuación profesional del Notariado Latino"(3).

El datodetenninantede la existencia del Notariado Latinoen paísesdedisparorigen -diceFont Boix~es la vigencia de un derecho privado de esencia romano-gennánica, recogidoen los Códigos Civiles modernos, principalmentccl francés, y de éste, trasladado a dichospaíses directamente o a través de la legislación española (4).

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1. ORIGEN Y EVOLUCION DEL NOTARIADO LATINO

González Palomino había dicho que la historia del Notariado y de los instrumentospúblicos estaba por investigarse y que se sabía muy poco sobre esta materia. EduardoBautista Pondé, ha expresado,por su parte, que constituye u:la incógnita el hecho dedeterminar el momento histórico en que el Notario adquirc capacidad fedante.EnriqueGiménez-Amau, a su vez, asevera, refiriéndose a la Edad Media, que ésta resulta un tantoincierta en la historia del Notariado (5).

Sobre los orígenes de la institución notarial subsiste gran polémica, destacándose en ladoctrina dos tendencias bien diferenciadas: un primer sector, encabezado por Durando,afirma que el Notariado surge con reales caracteres no más allá del Imperio Romano ydentro de éste en el Derecho Bizantino. El sector contrario (Mengual y Mengua}.Fernándcz Casado, Michot, etc.) considera que aquellas referencias o vestigios que seencuentran en épocas más antiguas a Roma son, aunque imperfectas, reales organizacio-nes del notariado en la antigüedad pre-romana.

Mateo Azpeitía afirma, refiriéndose a este último sectorde la doctrina, que "la fantasía enorden a los precursores de los notarios actuales se ha desbordado, hasta el extremo queFernández de Otero, ycon él muchosotroseruditos,encuentran el abolengo del notariadoen el pueblo hebreo y más concretamente en los libros de los Reyes, que hacen menciónentre los oficiales del séquito de David, del Escriba Saraías (6).

Con una posición ecléctica, a la que nos adherimos, EnriqueGiménez-Arnau, expresa queno seria extraño que el tabelionato romano bizantino tenga correspondencia con algunainstitución semejante del Derecho de Egipto, pero no existen bases sólidas desde el puntode vista científico que permitan hacer afirmaciones no expuestas a error. De allí quepreferimos partir del Derecho Romano (7).

1.1 ANTECEDENTES ROMANOS

En Roma, existieron muchos personajes en los que algunos han querido encontrar elantecedente del notario latino; tal variedad de denominaciones refleja que, en realidad,la función notarial estaba dispersa yera atribuidaa distintos oficiales públicos yprivados,sin que originariamente se reúnan las atribuciones en uno solo. Creemos convenientehacer hincapié en las figuras de cuatro personajes: el scriba, el notarii, el tabullarius y eltabellio (8).

Según refiere Tomás Diego Bemard, en Roma los scribas tuvieron una función similar ala de los escribas egipcios, en cuanto "copistas y conformadores del Derecho, redactoresde instrumentos públicos y privados y agentes contables, particularmente aptos para lastareas administrativas y la gestión de gobierno", (9), pero -también indica. no tuvieronnunca, como en ciertas épocas se dió en Egipto y Palestina, investidura religiosa, niadoctrinaron en problemas teologales y metafísicos. Eran, si, hombres ilustrados, tantoporsusestudioscuanto por el conocimiento que en el ejercicio profesional ibanadquirien-do sobre leyes, procedimientos, administración y, aún, literatura y ciencias.

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Pondé señala que los escribas eran custodios de documentos y que el pretor utilizaba susservicios para la redacción de decretos y resoluciones, razón por la cual-dice- "es naturalque con una aptitud de esa naturaleza tenían una instrucción superior a la común" (lO).

Los notarií, por su parte, eran copistas y registradores, hábiles en el arte de la escritura ycapaces de escribir sin interrupción siguiendo el curso de la palabra hablada. Se valíanpara ello de "notas", signos o abreviaturas de su invención. Pero el documento asíelaborado no adquiría un valor especial, deducido de la intervención del funcionario. Noobstante ello, su conocimiento era muy apreciado por los magistrados quienes teníanlospor auxiliares preciosos. Sucedió, entonces, que -inicialmente- no pasaron de ser simplesestenógrafos; pero en atención al hecho de que la experiencia va formando la especiali-zación, estos ""nolarii" van poco a poco convirtiéndose en secretarios de las personalida.des a cuyo servicio trabajaban. "Y asi asistimos -dice Joaquín Caro Escallón- a un cambioen el valor semántica de las palabras. De simple estenógrafo, el notario se convirtió en elfuncionario-secretario que venía a autenticar, en cierto modo, a dar fé de un acto de susuperior" (11).

El tabularius tenía la misión de archivar documentos públicos aunque, inicialmente,cumplía funciones oficiales de censo. Para Francisco Martínez Segovia el tabulario era el"órgano de pennanencia" y, según su opinión, se origina en la necesidad social de"conservar los derechos de los particulares (12).

En efecto,fue la importancia del censo y el atributo de la custodia de los documentosoficiales, lo que determinó que se generalizara la práctica de entregarles en custodiatestamentos,contratos y otros documentos que los particulares tenían interés en proteger.Sin embargo, la custodia tabular no otorgaba autenticidd al documento.

El tabellioes probablemente el personaje que más se asemeja al notario de nuestracontemporaneidad. En alguna oportunidad Rafael Nuñez Lagos los ha consideradocomo "los abuelitos de los notarios actuales", tratando de graficar dicha vinculación.

Azpeitía, admite que "fue el tabelión quien mejor representa la figura del notariadomoderno (13).

Alfonso Barragán explica, por su parte, que el tabelión tenía las funciones (que loconforman como el verdadero antecesor del notario actual):

a) "El tabclión tenía la obligación de redactar una minuta (scheda) del acto, es decir, quese le imponía el deber de intervenir personalmente en el contrato que las partes estabancelebrando.

b) Debía conservar esa minuta bajo su personal custodia, sin poder delegarla en otro, yexpedir copia de ella.

d Su ingreso al servicio no era libre ni arbitrario, sino que estaba sometido a reglas muyprecisas: el aspirante debía tener conocimientos de la ciencia de las leyes, poseer unbuen carácter, no llevar vida disoluta y ser escogido entre gente prudente, juiciosa einteligente.

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d) Finalmente, debía reunir condiciones de buena salud, que lo hicieran aplo para eladecuado desempeño del cargo" (14).

José Bono narra que los "tabelliones romanos sobreviven a la caída del Impera enOccidente (y en el Oriente, sin la menor solución de continuidad, perduran en el Imperiobizantino), y empiezan a usar en la práctica el título de notarius,conservando en los siglosde transición a la Alta Edad Media las tradiciones profesionales y documentales anti-guas" (15).

La expansión del Imperio Romano, y su consiguiente interrelación con otros pueblos,permitió el aumento del intercambio negocial entre romanos y peregrinos,haciendo cadavez más necesaria e importante la participación de quienes redacten los documentoscontractuales. La importancia que adquiere el instrumento extendido por el tabelión sereconoce en la Constitución loanni Praefecto, la cual dispone la intervención personal deltabelión en los contratos y la conservación de la scheda (antecedente de la actual minuta).Sin embargo, es en las Novelas de Justiniano en que se fijan las bases para la función delos tabeliones con proyección al notariado actual.

1.2 LAS NOVELAS DE jUSTINIANO

Justiniano "es el último emperador romano y el primero de Bizancio", según frase quereproduce José Luis de los Mozos (16). Su era significó un intento de restauración delimperio romano unitario.

Existe discrepancia en lo que se refiere a su labor política, pero hay uniformidad decriterios sobre su labor legislativa. En cuanto a lo primero resulta significativo el hecho,que señala Pirenne,de la reconquista del Mediterránero, lo cual tiene una significación demayor importancia (17). Sobre lo segundo se reconoce que su obra permitió fijar elDerecho Romano y conscrvarlo como cuerpo de doctrina, para sentar la base del sistemajurídico latino o romanista. El Corpus luris Civiles,la jurisprudencia acabada de Justiniano(que, en verdad, fue obra de un distinguido grupo de juristas, entre los que destacaTriboniano), resulta de indudable valor histórico, ya que dicha compilación integradapor: El Código, Digesto, las Instituciones y las Novelas:'sintetizó el derecho práctico desu época, recogió la doctrina clásica del Derecho Romano anterior, formuló -a su vcz-nuevos principios y definió instituciones renovadas en el Derecho Civil (l8).

Justiniano, a través de las Novelas, propiciaría un enorme avance en la instituciónnotarial. En ellas se reconocen muchas instituciones y principios que tienen vigenciaactualmente. Aparece el término protocolo con vinculación notarial y los principios deautenticidad, rogación, inmediación y jurisdiccionalidad, encuentran sus antecedentesprimarios.

Las novelas constituyen las leyes dictadas por Justiniano, Novello.e Constitutiones PostCodicetn, entre 533 y 565 D.C., las mismas que no fueron compiladas oficialmente. Nosinteresa destacar las siguientes Novelas~ relacionadas con el tema de nuestro estudio:

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XLIV, XLVII Y LXXIII, las mismas que han estructurado las raíces sustanciales en cuantoal notariado se refiere.

La actividad del tabelión '>:!realizaba en una "plaza o sta tia", se mencionan algunoscolaboradores que serían redactores (ministratem) y un contable económico, ad numera-torem. En la novela XLIV aparece por primera vez con vinculación notarial el términoprotocolo y se habla del "encargo", lo que ha determinado que de dio se derive la"rogatio". El Capítulo II dice lo siguiente:

"También añadimos a la presente ley que los notarios no escriban los documentos en papel

en blanco, sino en el que al principio tenga (lo que se llama protocolo) el nombre del que a

la sazón sea gloriosísimo conde de nuestras sacras liberalidades, la fechn en que se hizo el

documento y lo que en tales hojas se escribe, y que no corten el protocolo, sino que lo deje

unido. Porque hemos sabido' que tales documentos se probaron antes y ahora muchas

falsedades y por lo tanto, aunque haya alguna hoja de papel (porque también hemos sabido

esto) que no tenga el protocolo est;rito de este modo, sino que lleve otra cunlquier escritura,

no la admitan, como adulterada y no apta para tales cosas, sino escriban los documentos

solamente en hoja de papel tal, como antes hemos dicho. Así, pues, queremos que lo que por

nosotros ha sido decretado sobre la cualidad de tales hojas de papel, y sobre la separación de

lo que se llama protocolo...".

En la novela XLVII se dictan normas relacionadas con la fecha cierta de los documentos,expresándose que los notarios y otros funcionarios, al realizar sus actuaciones, inician deeste modo los documentos:

"En el año del imperio de tal SQcransmo Augusto emperador, y después de esto escriban el

nombre del cónsul que hny en aquel año, y en tercer lugar la indiccción, el mes y el día".

La Novela LXXIII se refiere a la intervención del notario y de los testigos en la elaboraciónde los instrumentos, al cotejo y a la calidad del notario como testigo privilegiado.

"La legislación Justinianea es realmente notable y meritoria" y "la labor de Justiniano enel campo del Derecho trasciende los límites de su época", tal como lo ha señalado CaroEscallón (19). Este autor sintetiza el aporte de las Novelas expresando que ponen derelieve, en lo que se refiere al notariado, principios que se repiten en la actualidad.

Consideramos interesante reproducir este resumen (20):

"En primer ténnino, no obstante que la designación de los tabeliones dependía delEmperad9r, vale decir, que el goce del cargo tenía un origen estatal, el servicio queellos prestaban era remunerado por los usuarios, porque se pensaba que esaremuneración correspondía al servicio prestado profesionalmente.

El tabe1i6n debía serr~uerido ~larogatio- para la prestación de sus servicios, comocorrespondía a su carácter de profesional particular, ajeno al ejerciciodeocupacio.-nes oficiales, las cuales podían desempeñarse, éstas sí, de manera oficiosa.

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La intervención de 105tabcliones estaba limitada a la elaboración ge documentoso instrumentos cantentivos de negocios o contratos de particulares. En el sectoroficial, los redactores o escribanos oficiales cumplían sus labores sobre esas áreas.

La extensión de los documentos debía ser realizada por una misma persona, eltabelión, o, en su defecto, por una persona encargada por él- y teniendo presentesiempre a los contratantes y a los testigos.

Era deber del tabelión residiren el lugar designado para el ejercicio de su profesión,sitio del cual no podía retirarse sino mediante licencia y dejando un reemplazo.

En la redacción los documentos debían seguirse algunas formalidades tendientesa darlcs seguridad y autenticidad, tales como la fecha y demás circunstancias deorden cronológico.

Los documentos tenían que extenderse en un papel o material especial, el protoco-lo, y con un signo distintivo espccial-signumpubicum-, requisito éste que, poco apoco, fue desfigurándose hasta convertirse, como sucede en la mayoría de laslegislaciones actuales, en una mera cuestión fiscal: el papel sellado".

1.3 LAS INVASIONES BARBARAS: ACRISOLAMIENTO DEL DERECHO ROMA-NO Y GERMANICO

Está lejos de nuestra intención hacer un enfoque ponnenorizado respecto del desplaza-miento de los pueblos que conocemos como "bárbaros" y que presionaron al ImperioRomano en la península itálica. Los visigodos, presionados parias hunos ydirigidos porAlarico, llegaron hasta Roma, continuaron hacia el Sury, posteriormente, retomarona laparte sur de lo que ahora es Francia (La Provenza), dando origen al Reino Visigótico alinstalarse después en la península ibérica. Aquí, no obstante, se encontraron <;:onotrospueblos que se habían anticipado a ellos: los vándalos, los suevos y los alanos. Losvándalos serían desplazados hacia el norte de Africa y asetaron su reino en las proximi-dades de la antigua Cartago, habiendo sido motivo de la preocupación de Justiniano, encuanto a su sometimiento, cuando procuró la restauración del poder del ImperioRomano.

Losostrogodos, presionados también por los hunos ocuparon la Rávena y zonasadyacen-tes al mando de su Rey Teodorico el Grande, en desplazamiento de pueblos, de Orientehacia Occidente. Sin embargo, también hubo un desplaz.1.miento de pueblos germánicosde norte a sur (ya hemos mencioando a los vándalos, los suevos y los alanos), procedentesde las regiones nórdicas de Europa. Entre éstos, merece especial atención el pueblo de losLongobardos que descendió y se estableció en el Norte de Italia, "dando nombre a lo quemás adelante y dentro de las limitaciones territoriales aproximadas pasó a constituir laLombardía". Los burgundios se estacionaron en lo que, con el tiempo, llegó a ser laBorgoña. Los francos hicieron un desplazamiento de menor latitud y ~ radicaron a lasmárgenes del Rhin y del SaaL." (21).

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En la zona del Norte de Itialia se produjo un acrisolamicnto de los derechos romano ygermánico que es particularmente importante para el Notariado Latino. Cabe mencionarla observación hecha por José Luis de los Mozos en el sentido de que no puededistinguirse,como geralmentes~ hace,en la historiade las legislaciones germánicas, entreideas de tal naturaleza y el Dere.::ho Romano de los juristas clásicos. "Este enfoque esinexacto", dice el citado jurista, y agrega: "El Derecho adoptado en los reinos gcnnánicosfue el Derecho Romano vulgar. La recepción de éste se muestra, en diversos grados, enlas leyes de godos, burgundios, francos y longobardos..." (22).

Efectuada la precisión, con la que concordamos, vamos a mencionar la legislación de loslongobardos que tiene particular importancia para nuestro tema.

1.3.1 LOS LONGOBARDOS

Entre la legislación de los Longobardos que nos interesa destacar están los Edictos deRotario y Luitprando y la Ley de Ratchis.

Losedictos venían a ser disposiciones reaJes, dejando que subsistiera la denominación deleyes o constituciones para las resoluciones de los emperadores de Oriente. Rotario dictóun edicto para imponer drásticamente la ley de origen gennánico, prescindiendo de lanacionalidad de los habitantes. Luitprando modificó lo establecido por Rotario, restable-ciendo el respeto para las poblaciones sometidas y facuItando la contratación entre losromanos o entre los longobardos para que se ajustara indistintamente a sus propias leyesy dispuso, asimismo que la redacción del documento pueda hacerse en idioma germánicoo en Latín, con la exCepción de los actos de última voluntad que debían hacersenecesariamente de acuerdo a la Ley a la que estaba sometido el autor del documento,según refiere Pondé, a quien estamos siguiendo en esta parte del trabajo (23).

El edicto de Luitprando, según Azpeitía, incorporó la denominación de "Escriba" alredactorde los documentos, haciendo su intervención obligatoria, lo cual tenía "todos losmatices de una función pública" (24). Este proceso culminó durante el reinado de Ratchis(740), en el que se dictó la Ley octava, hablándose por primera vez de "carta" como"instrumento revelador del negocio jurídico e instrumento constitutivo de la contrata-dón; -es ,eleq:aivalente, para nuestros tiempos, de la escritura pública pasada ante el:notario'" 1(25).

1.4 LOS HECHOS Y EL DOCUMENTO

Según Rafael Núñez Lagos la "traditio chartae" y la "stipulatio" fueron las dos modali-dades, germánica una y romana la otra, que presidieron la fonnaci6n del sistemadocumental de la Edad Media, reemplazando los hechos conel documento. Describe conmucha propiedad ese momento histórico que lleva a simplificar las formalidades para laperfección del contrato, simbólicamente, desde la festuca o wadium hasta el documento.He aquí lo que narra dicho autor:

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"La cosa, sobre todo si es inmueble, a veces no se puede entregar de momento. Ensustitución de ella se entrega algo de ella, o algo que la represente: un terrón delsue10 de la finca, una rama (stipuTa-frestuca-wadium), etcétera. De igual manera, envez de todo el precio, se entreg3 parte de él: arra o launegildo. Estas prestaciones,más que parciales, simbólicas, perfeccionan primitivamente ex.re el contrato, yprecisamente por su simbolismo, transforman el contrato real en solemne o formal.La simplificación lleva aque basteun sólo símbolo -bienfestuca o wadill7ll,bien arra-para la perfección del contrato" (26).

En Roma los contratos eran esencialmente fonnalistas, basados en las frases rituales,gestos y actitud de los que intervenían eran esenciales para perfeccionar las obligacionescontractuales. La "Mancipatw" ,la "In jure cessw", y la "Traditio" eran propias del DerechoRomano, pero tal como lo señala Luis Carral y de Teresa, las dos primeras acaban pordesaparecer y queda como modalidad significativa la Traditio que "era aplicable a todac1ase de bienes, y sin la intervención de ritos o fórmulas. Se trataba de una entrega de lacosa con desapoderamiento. Por eso, en el lenguaje jurídico-moderno, tradición tambiénquiere decir entrega" (27).

Los contratos germánicos de otro lado, eran verbales ya que las tribus bárbaras noconocían la escritura y mientras en el Derecho Romano la transmisión de la propiedad seconsideraba como un solo acto, en el Derecho Germánico dicho fenómeno exigía actosdiferentes, el uno que tiene como protagonista al transmitente y el otro al adquirente. Enel primer caso el transmitente se despoja de todos sus derechos sobre la cosa, lo que sedenomina expropriatio, exfestUClltioy Auflassung. El segundo acto tiene como protagonis-taal adquiriente, quien seapodera y ocupa de la cosa independientemente de los derechosde quientransmite,loque sedenomina impropriatio, investidura ygewere. Cuando aparecela escritura, el documento como cosa se involucra en la ceremonia. "En vez o además dela festuca se entrega el documento: tradilio chartae; en vez o además de vestirse el guante,se levanta o recoge del suelo y se acepta el documento" (28).

1.5 El IMPERIO BIZANTINO

Basilio 1,de la dinastía macedónica, ambicionó condensar lo más brevemente posible lasleyes del Imperio, completando la obra justineanea. Pero, es en la época de su hijo León,que se terminan las "leyes imperiales". León VI, llamado "El Sabio" o "El Filósofo"publicó una obra de gran interés notarial: la Constitución CXV, Libro de Leparca o delPrefecto. En este texto, cuando se refiere a las corporaciones existentes trata de lacorporación de los notarios o tabularii. Aparecen disposiciones que suponen claramentela organización coIegial. Respecto de lascondidones de 105notariosse establecen estrictasimposiciones en lo ético~moral, y en cuanto a su capacitación científica, en el Capítulo I seseñala que los aspirantes deben poseer: "buenas costumbres y singular prudencia", y ser:"sabios, inteligentes, discretos en el hablar y diestros en raciocinar".

Los encargados de examinarlos son sus pares y los elegían mediante votos. El Prefectoconfería la investidura al ser aprobado el candidato. En esta Constitución aparece laprimera afirmación tenninante en cuanto a la limitación del número de notarios, hecha

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dispositivo legal; se contempJaba únicamente la existencia de 24 tabularios. El actomaterial de incorporación era la entrega del se110(anillo signatario, que se supone teníacomo símbolo de autoridad el busto del Emperador).

1.6 CARLOMAGNO y SU INFLUENCIA

El reinado de Carlomagno, "nimbado por la protección de la Santa Sede" -según frase dePirenne- permitió la unidad de la Galia y puso fin a las luchas internas que la devastabandesde hacía un siglo. Para hacer de sus estados un verdadero Imperio -continúa dichoautor (en el segundo volumen de su obra)- "Carlomagno emprendió una considerableobra legislativa, codificando las leyes de los frisios, los chamavcs y los turingios, ypromulgando muchas capitulaciones". (29)

Las resoluciones tomadas en las asambleas francas, que se aplicaban en el ImperioCarolingio, se agrupaban por capítulos, conociéndose con el nombre de "capitulares" o"capítula".

En aquéllas aparecen los Sco.bini: "Funcionarios que dirimían en la Corte del Emperadorlas cuestiones litigiosas que pudieran entablarse por parte de los súbditos contra lasresoluciones del monarca" (30).

En consecuencia, los Scabini, quienes tenían funciones judiciales, aparecen estrechamen-te vincu1ados a lo que hoyes el notario por los caráctercs fideifacientes que importa lafunción de juez.

Es más, "el notario podría haber nacido al amparo del juez, como consecuencia de laimposibilidad de que éste atendiera tantos quehaceres, especialmente cuando se referíana los de la llamada "jurisdicción voluntaria" (31).

Surgieron en este contexto los iudíci charlularíi ,colaboradores de los Scabini, en asuntosque no importaban controversia ni litigo; en los cuales se apelaba al sistema de fingirjuicios (procedimiento ingenioso con los caracteres de]a in iure cessio romana). Consistíaen que una de las partes demandaba a la otra la propiedad -por ejemplo- de una casa yal no contestar dicha acción, la otra parte, la aceptaba, expidiendo el IudiceCharlularii, lainslrumenla guarentigia , con lo que concluía el "proceso".

Esta insfrumenla gtlllrentigia revestirá pública fides. Sobre el juramento rt'marcamos laimportancia que los francos le daban, lo cual nos sirve para destacar el valor funcional delnaciente instituto notarial. Rafael Núñez Lagos afirma que la trascendencia del juramen-to era tal, que quien obtenía el derecho a jurar primero, volcaba a su favor la controversia.

Vale decir que, el fondo del asunto, consistía en inquirir. "quien tiene el derecho a probar,a jurar primero". El juramento decisorio constituía, entonces, el único medio de prueba.Se juraba sobre situaciones totales o calificaciones de parte. "El acto se hacía en la noche,cada cuarenta días, delante de los hombres libres y bajo un árbol de tilo. Un escudo

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colgado en el árbol le daba ambiente jurisdiccional". Por ello, resulta trascendente lapreeminencia que tiene el naciente documento notarial sobre el juramento.

Se infiere, porconsiguientc, que la influencia del Imperio Carolingio -en la configuracióndel instituto- radica en la fusión que proper.dc del Derecho Romano clásico con elCr.:'rmano.

1.7 LA ESCUELA DE BOLONIA

La Universidad de Bolonia, una de las más antiguas dd mundo, tiene trascendentalimportancia, debido a que en ella encontramosconccntrada la mejor sustancia del notarioy la función notarial, en su conformación inspiradora de la notaría de tipo latino, segúnafirma Pondé.

Los maestros boloñeses robustecieron el vigor del viejo Derecho Romano, con lasreestructuraciones del Justinianeo, y unificaron criterios con el derecho germánico. Enaquella Universidad se originó la escuela de juristas que hacían glosas de las obras deDerecho, lo que motivó que se les llamara glosadores. Dichos juristas, adoptando elsistema exegético, efectuaban primero el comentario de los textos legales, mediante la"lectio"', luego, "un análisis gramatical de la propia letra ("littera"), y una explic¡;ciónlógica del sentido del texto (scnsu); por último, se dedicaban a la exégesis del contenido,el tema científico y el pensamiento del autor, todo cIJo denominado, "sentencia" (32).

Como iniciador de este sistema se tiene a Irnerio quien, además, escribió el famososFomlUlariwl1 TabelliOYllm. Sin embargo, se considera realmente como fundador de laEscuela, hacia 1228, a Rainicri di Perugia, autorde la Sutnma Arlis Notarme. Enaquc! Siglo¡¡amar al notariado arte era concederle un elogioso abolengo. "En esa épocd, se conside-raban existentes siete Artes Mayores, con sus respecti vas corporaciones; en primer lugar,figuraban jueces y notarios, calificados por ideales de ley y justicia.

Rolando Passaggeri fue el personaje de mayor relieve notarial en la Escuela de Bolonia.Llegó a la categoría de jefe de canci1leres, actividad que se hizo función de notarios. Sufigura se llena de elogios; y desus célebres formularios, se dice que "no brotaron porgeneración esponténea: son un eslabón de oro pero eslabón al fin, en la cadena evolutivadel documento notariaL" (33).

Otro miembro importante de la antedicha Escuela digno de mencionarse fue Salatic1, consu obra Ars Notariae; quien define al notario como "el que ejerce el oficio público yacuyafe públicamente hoy se rccurrrecon el fin de que escriba y reduzca a forma pública, parasu perpetua memoria, todo lo que los hombres realizan", A las condiciones físicas ymorales para ser notario, agrega: "e] pleno conocimiento del arte notarial o tabclionato".Respecto a los monjes y canónigos, les llama; "muertos civiles", impedidos de desempe-ñar la función de notarios.

Rolandino, notario más prolífico en obras, escribió el Tractatus Notalarum, donde expo-ne en qué consiste la Notaría, básicamente. Trata sobre el nombramiento y forma de llegar

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a la función y también del cese. Asimismo, determina deberes e incompatibilidades. Otraobra suya, llamada Aurora, tiene mucha trascerdencia en el desarrollo ulterior delnotariado; calificándolo de "enlace entre una práctica rutinaria y a veces bastarda y a losdogmas científicos de los doctores..." (34).

A continuación transcribimos, en la lengua original en que está escrita la obra .ellatín-,una pieza de sus formularios: (se refiere a una escritura en la que si el hermano de laesposa, vendedora, oalgúnotro que estipuló la dotcdc la mujerconsisliera,conjuntamen-te con ella) "Ad haec domina "Mathelda", ipsius vendiloris, uxor, 'Joannes' ejs frater, quipro ipsa domina 'Mathelda' dotem dcdit et carndem in omnem cvcntum rcstitucndaedotiscxtitit stipulatus... utpatetininstrumentodotis scripto manu talisnotarii praedictisomnibus praesentes, dictae venditioni consenserus et certificatae..." (35).

Pedro de Unzola, discípulo de Rolandino, concluyó esta obra con e1nombre de AuroraNovissima, y ambas son conocidasconel nombre de Meridiana. Rolandino es consideradoel Príncipe de la Notaría, debido a sus obras fundadoras. Cuando Gutemberg inventó lostipos movibles, las obras rolandinas se imprimieron muchísimo, al terminar el siglo XVse habían hecho quince ediciones, desde 1475 hasta 1500, de su tratado. Rolandino tiene,pues, el mérito de haber enseñado el notariado a toda Europa Occidental.

1.8 INFLUENCIA DE LA IGLESIA

En la Edad Media designar al Notario era atributo del Emperador o lo fue del romanoPontífice, según el caso. Pudieron delegarIo también a príncipes menores o señoresféudaIes. El instrumento público constituye el hecho por mano pública (o sea portabcJiones). El instrumento tenía dos partes: el tenor del negocio y su publicaciónso1emne. La publicación que le dabacl carácter de auténtico o público, debía escribirse porel notario directamente. Los requisitos del documento: eran el año de la era cristiana, laidicción, el día y c1mes, c1lugar, los testigos y el nombre de tabclión. Se agregaba tambiénlos nombres del Rey o Pontífice, alguna invocación al del divino Señor y el de la ciudado castillo en que se recibía eJ documento. Rafael Nuñez Lagos identifica y distingue entrerequisitos del documento notarial y los que se refieren al notario mismo. Los últimos sedenominaban: la rogatio, la auditio, la facción del documento y su publicación. Losrequisitos del documento -finalmente- serían las publicaciones y el tenor del negocio.

Los notarios eclesiásticos fueron, originalmente, escribientes particulares que servían desecretarios a sus Señores, Cada Obispo, por ejemplo, terna uno a su scrvicio, 10 cual secomprueba desde la época de San Agustín, por la carta de San Eradio, en la que éste ledecía haber perdido un c!~rigo joven a su servido, como lector y notario.

"Entrelasexenciones y dercchosconccdidosa las iglesias enIos privilegios de inmunidad,figura el derecho de los obispos y de los abades de las grandes fundaciones religios<lS denombrar a sus propios notarios, cuya esfera de competencia no les fue estrictamenteseñalada", según afirma José Bono (36).

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Estos notarii ecclesiae .agrega- no redujeron su actividad a las escrituras otorgadas porparticulares a favor de la Iglesia o monasterio ni a las otorgadas por obispo o abad, "sinoque actuaron muy frecuentemente en asuntos de particulares" (...) de esta manera fueampliado el número del estamento profesional de scriptores".

Pondé da un carácter histórico al hecho de que la valoración autenticante del documentoepiscopal debía sobrevenir indefectiblemente debido entre otros, a los siguientes moti-vos: en los casos de averiguación sobre el martirio de santos, en los sucesos y fechas queservían de basea la formación del santoral cristiano y, por lo tanto, exigían perfectibilidadpuesto que posteriormente no podría cuestionarse un suplicio, virtud O fceha delmartirologio. Y como un documento necesariamente debía registrar comprobacionesfidedignas, puesto que sobre él se sustentaba la veneración en los altares de un mártir osanto cuyas virtudes no podían ser puestas en duda posteriori, y quienc elaboraba eldocumento era el notario, necesariamente se tenía que dar a ese notario y a ese documentoaquello capacidad (37).

2. DESARROLLO DEL NOTARIADO EN ESPAÑA

El estudio de las normas, la doctrina y la práctica notariales en España ha sido efectuadoen forma sistemática por el Notario José Bono, quien había afirmado que la historia delderecho notarial español estaba aún por hacer y que se carcáa de una exposición enconjunto, la misma que -en nuestra opinión- ha sido hecha precisamente por dicho autoren su Historia del Derecho Notarial Español (ya dtada); obra que, como lo afirma JoséRoán Martínez al prologarla, presenta un tratamiento en el que "la información, la críticay el rigor, están a la altura de un auténtico trabajo científico" (38).

Según Bono, las instituciones notariales tienen un origen común y un desarrollo paraleloen toda Europa Latina, razón por la que su desenvolvimiento en España habrá de hacersecorrelacionándola con la evolución en los demás países (39).

Por nuestra parte, nos limitaremosal estudio de las normas. En ese sentido, la instituciónnotarial en España se trata, por vez primera, en forma orgánica y sistemática, en el FueroReal; ya que hasta entonces sólo se tenían normas dispersas en la legislación foral y elFuero Juzgo. El Espéculo supone un aVilnce en este sentido. Las Siete Partidas contienenel primer estatuto legal orgánico de la función notarial y su principal actor: el Notario. LaLey de 1862 marca el fin del proceso de consoUdación y, entre otros méritos, tiene el determinar con el vicio de la "enajenadón de oficios", entre éstas la del "escribano".

2.1 EL FUERO JUZGO

El reino visigodo -dice P.D. King~ "nació del cuerpo moribundo del Imperio Romano deOccidente; encontró la muerte casi dos siglos y medio después, bajo la espada del Islam"(40). Sin embargo, los estudios historiográficos sobre esta época de la historia de Españason escasos, lo que hace difícil profundizar en el análisis.

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Bono nos recuerda que todo el sistema de Derecho privado visigodo está dominado porla idea de escrituralidad y que cada negocio jurídico puede ser conformado a través deuna scriptura, razón por la cual tuvieron que existir scriptores, con características análogasa los scribae longobardos, a cargo de la escrituración de los negocios privados (41).

El código de la legislación hispano-gótica, conocido como Fuero Juzgo, es la versión alromance castelJano del Liberjudiciorum,que se efectúa durante la BajaEdad Media, en elque se recogen las leyes visigodas, cuyo "uso, autoridad y observancias" se hacía (desdemuy antiguo) dentro y fuera de España.

Cabe anotar el hecho -destacado por Lardizabal y Uribe- que 105cristianos pese al yugomahometano siguieron gobernándose por las leyes visigodas, lo que se prueba con unaescritura, en el reinado de Don Fruela I "de la venta de unas tierras de los mongesde SantoToribio de Liévana, hecha, como dice la misma escritura, según 10dispuesto por la leygótica: sccundum lex gotica contineL" (42).

Pondé califica el contenido del Fuero Juzgo en lo específicamente notarial como "maci-lento" y -dice- que no aportó nada especial a lo orgánico notarial (43). Creemos que detodos modos existen nonnas importantes, como las que mencionamos a continuación.

En el Libro VII, Título V, Ley IX, se establece:

UPar ende defendamos en esta nueva ley que ningún omne daqui adelantre, si non fuere escrivano

comunal de Pueblo, o del Rey, o tal omne, a quien mande el Rey, que on ose aUegar falsasconstituciones, nin falsos escritos del Rey, nin escrivir nin dar a ningún escrivano que escriva

falsamentre mas los escrivanos del Pueblo, o los nuestros, O a quien nos mnndaremos, las escrivan

e las lean las nuestras constituciones e non otri e si algun omne fuere contra este defendimiwto,

si qllier sea libre o siervo, elTllez le faga dar do awtes, esea seññnlado laydamientre, e fagale demas

corfar el pdgarde la marw diestra, por que vino contra nuestro mnndato e contra nuestro

defendimiento".

En el Libro 11,Título V, Ley 1,se hace mención a "QuaIes escriptos deven valer, ó quales non".

Esta ley establece las formalidades para la validez de los instrumentos, así cmo tambiénla posibilidad de otorgarlos por medio de testigos en caso de no poder hacerse por elmismo interesado de existir algún impedimiento, vg. una enfermedad. La Ley IX,disponeigualmente la nulidaddc1 "escripto queesfechopor fuerzo. opormiedo...". Las Leyes XI YXIII

disponen que los testamentos deben constar por escrito.

Las Leyes XIV, XVYXVI establecen lo quepodriamos llamar el cotejo de los instrumentosde cuya certeza se duda.

De otro lado, la Ley XVII, es importante, pues confiere al instrumento otorgado con todaslas fonnalidades, valor probatorio mayor que la declaración de testigos. La sumilla de laley, dice: "si tn testimonia diu una cosa, y el escripto dize otra". No obstante, se deja abierta

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la posibilidad de que el instrumento hubiese sido obtenido por la violencia o el engaño,en cuyo caso es nulo: "E si por ventura ámbas /as partes son de un poder, éaquel por quien fuehecho el escripto lo oro por fuerza, ó semeia aquel escripto fue hecho más por cayta que por grado,cuanto d~wanda aquel que tiene el escripto, todo lo deve perder, o deve tornar la que se le dió, Yel

escripto non vala nada".

La Ley XI del Título 1 del Libro 11 "De los que fazen pleyto ó escripto á otri que non diga la verdaddel pleyla", castiga a quienes, a sabiendas, suscriben un documento falso.

Respecto de olra situación,en Libro VII, Título V, Ley II, se castiga severamente aaqueUos"que fazen falsos escriptos... o que lo rompen; o quien faze siello, ó sennal falsa, o que la usa",estableciéndose pcnsas que van desde la pérdida parcial, hasta la pérdida total delpatrimonio del falsario, inclusive el podcr ser convertido en siervo del perjudicado. Seaplican también castigos físicos".

En suma, podemos concluir señalando que "el Fuero Juzgo, símbolo de la unión hispano-romano-gada" (44); producto, en el campo normativo, de una asimilación casi milagrosadel primitivo derecho romano y los usos de la tierra, de inspiración germana; viene aconvertirse, en cuanto al Notariado, como el preludio de lo que siglos después scrá laculminación de su total tratamiento por parte de la legislación, lo cual se consolidará con"lo quepodemosconsiderar la culminación de la obra legislativa de Alfonsoel Sabio: "LasPartidas" ( 45).

2.2 FUERO REAL

El Fuero Real fue un código general, que fue extendiendo Alfonso Xa muchos pueblos.Según Salvador Minguijón estaba ya redactado en 1255 y ha sido grande su influencia enla historia de nuestro derecho (46). En el prólogo se dice "porque los corazones son partidosen muchas maneras por ende rudural cosa es que los entendimientos y las obras de homes; no

acuerden en uno e por esta razón vienen muchas discordias e muchas contiendas entre los homes.

Onde conviene el rey, que ha de tener sus pueblos en paz y en justicia é a derec/w, que faga leyes

porquelosPueblossepancomohan devivir. Henao y Muñoz señala que no constituyó unaobra de creación sino "una obra de actualidad, obra de observación y recopilación, demodo que logró hacer un código nacional, que los pueblos fucron acogiendo yaceptandosin repugnancia, por lo mismo que no tropezó con tales dificultades que no pudierasuperarla al poco tiempo para su aplicación" (47). Sin embargo, esta última afirmaciónno parece afectar ya que la nobleza catellana opuso resistencia a este código por estimarloperjudicial y logró su derogación en 1272.

Este Fuero, llamado también "Fuero de Libro, Libro de los Consejos de Castilla, Fuero dela Corte, Fuero Castellano, Floresde las Leyes o simplemente Flores", consta de 550 leyesagrupadas en 4 libros, con 72 Títulos, comprendiendo normas sobre materia religiosa ypolítica, administración de justicia, procedimiento judicial, derecho civil y derecho penal.

Entreotras noonas relacionadas con la actividad notarial figura la que establece que el tes-tamento se haga por escrito "de mano de los escribanos que scan públicos, o por otro

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escribano en que ponga su sello conocido", "que sea de creer o por buenas testimonias".

Establece que los documentos ante escribano público deben hacerse con tres testigos porlo menos y si se produce ¿'.das sobre si la carta fue realizada por el escribano que en élfigura y éste y los testigos h¡J~iesen muerto, el alcalde deberá cotejar la finna con otrosdocumentos que el escribano hubiese hecho, dando valor al documento que se tenía pordudoso si existe concordancia entre la letra y los signos (Libro lI, Título IX,Leyes 1y IV).

El Fuero Real establece normas sobre la institución notarial, la función notarial, el sistemadocumental y valor probatorio de la carta que son analizadas y sintetizadas magnífica-mente por José Bono. Consideramos conveniente reproducir los lineamientos generalesde este autor: (48 )

1.La ordenación notarial del Fuero Real está contenida en dost. que tratan, respectivamente, de la institución notarial (FRL.8'De los escrivanos públicos') y del doc. público (FR 2.9 'De lascartas y traslados'); su doctrina entronca directamente con laDccretalística, aunque recoge, lógicamente, los principiossentados por los glosadores. También recoge, implícitamente,los usos de la práctica castellana. Tal doctrina representa unestadio anterior a la del Ars notariae, que desconocen aun losignotos redactores del FR.

El notario, a quien se denomina consecuentemente 'escrivanopúblico', es calificado no como un simple 'scriptor ciuitatis'profesional, como de hecho existió hasta entonces, sino como elque descmpena un 'ofido público' O 'comunal " que es conferidopor el rey (o por quien de éste tuviera facultad), y que ha deejercer fielmente ('leal e derechantente')en virtud del juramentoprestado (FR 1.8.1); vemos aquí reflejados los conceptos de laDecretaJística del notarius o tabellio como persona pública,facultadopara el ejercicio del officium tabellionnatus yconstreni-do ex iuramento a su fiel (fidelitcr) cumplimiento. Su función esla cscrituración de los 'pleytos', esto es, de los actos y negociosjurídicos y de los actos judiciales, en virtud de rogación de laspartes o 'por mandado' del juez (FR 1.8.1-3); el doc. hecho con lasformalidades legales -'así como manda la ley'- tiene plena fuerzaprobatoria, ~vale" por la autorización notarial, no radicando suvalidez en la corroboración de los testigos instrumcntales (FR2.9.1). La producción deldoc, es reglada (FR2.9.3), establecién-dose el principio de matricidad, al estatuirse la obligatoriedadde la matriz o 'nota primera' (FR 1.8.2).

Concluyendo, debemos manifestar la ventaja que, como obra de actualidad y de aplica-ción inmediata, tiene el Fuero Real a las Partidas, de la que, como veremos más adelante

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adquiere la calidad de predecesor inmediato. Corrobora esta afirmación Pondé cuandodice que "Para el porvenir, la obra maestra lo eran de seguro las Partidas;para el presente,la obra aplicable no lo eran aquéllas, sino el Fuero. Este reflejaba la sociedad y satisfascíasus necesidades... sobre lo deseado, sobre 10 urgente, sobre lo preciso..." (49)

2.3 EL ESPECULO

El Espéculo (espejo de todos los derechos), constituyó otro cuerpo de leyes, compuestopor orden de Alfonso X "El Sabio", ante la urgencia de llenar vacíos legales y ordenar laenmarañada legislación en los varios reinos de España. Del Espéculo "se dice fue sólo unsuplemento de las leyes de las partidas y al igual que éstas fueron normas supletorias porel localismo de la legislación foral", según la afirmaóón de Amelia Lezcano de Podetti(50). Parece ser, también, queel cuerpo legal en cuestión es fruto de la corrección que hizoal Rey Alfonso a otro cuerpo de leyes denominado El Septenario, ante la imperfección deéste.

CUmeTmO Barragán señala que "la obra, hecha probablemente entre los años 1256 y 1260,sólo tenía cinco libros y fue sancionada y promulgada para servir de guía en la Corte yafin de seraplicada por los jueces nombrados porel Rey,distintosdc los locales que utilizanlos fueros" (51 ). En suma por su finalidad expresa establecida de antemano (uso en lacorte del Rey), el Espéculo resultó de una concepción y realización más modesta que elFuero Real.

El Espéculo --como anota Pondé- se refiere a los Notarios en el Libro 11,Título XII, LeyesII y IV, vinculándolo a las condiciones de honradez y moralidad; y ya in extenso, trata deellos en el Libro IV, Título XII, cuyas 61 leyes se relacionan con los escribanos. (51)

2.4 LAS SIETE PARTIDAS

La magnífica obra legislativa que realiza el Rey Alfonso X El Sabio encuentra en las SietePartidas su culminación trascendental. "Las sociedades políticas de Europa en la EdadMedia no pueden presentar una obra de jurisprudencia ni otra alguna comparable con laque se concluyó en Castilla bajo la protección del Rey Sabio", según lo afirma Ceravolo,siguiendo a Martínez Marina ( 52).

En efecto, las Siete Partidas, l1amadas así pór su división en siete grandes partes, 182títulos y 2,802 leyes en total (53), suman una obra monumental que va a ejercer influencia,podríamos afirmar, en algunos leyes hasta la actualidad.

En lo que se refiere a la institución notarial como en su conjunto -el Código de las SietePartidas-, se advierte una dara influencia del derecho canónico, musulmán, germano yromano justinianco, especialmente en el Digesto y el Código. Esto último se explicaporque, los referidos textos legales romanos, eran fuente de enseñanza del derecho en esaépoca.

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Las Partidas contienen, sin duda, el primer estatuto legal orgánico de la función notarialy su principal actor, el notario. He aquí la síntesis de Bono: (54)

1. La doctrina notarial de las Particas -la más completa formu-lación de la materia en Occidente- s~ expone paralelamente a ladoctrina de la cancil1ería real (entonces considerada como'teo-ría notarial palatina', en base a criterios que hoy hace suyos lamoderna dip1omática), como también se hace en Esp. {cfr.supra § 39.1 J, en dos extensos títulos: P 3.18 'De lasescripturas'y P 3.19 'De los escrivanos e quantas maneras son deBos'.Separando los textos referentes a la cancillería y a los does,reales, queda un conjunto, que fonna una verdadera Arsnotariae , con la siguiente sistmatización:

al Institución notarial: concepto y requisitos personales de]notario (P 3.19.1, 2), régimen de creación (P 3.19.3, 4), fundonnotarial (P 3.19.7, 9-12), retribución (P 3.19.15) Yresponsabili-dad (P 3.19.16).

b] Sistema documental: teoría general del instrumento público(P3.18.1, 54,55,111-118, 120>Y parte especial o fonnulario(P3.18.56-110).

Destacamos algunas normas de la Partida Terccra, actualizando el lenguaje para facilitarsu lectura. La sumilla del Título XVIII dice textualmente: "De las escrituras, por que seprueuan los pleytos" y la de la Ley 1de dicho Título reza: "Que cosa es Escritura, e que pronnce della e en qUQtltasmaneras se departe". El cuerpo de la Lcy, actualizando la ortografíacstablece:

u

Escritura de la que rlaceaveriguamiento depmeba es toda carta que sea hecha por mano

de escribano pÚblico de Concejo, o sellada con sello de REy, o de otra persono. auténtim, que sea de

creer; rl<1cedec1la muy grande ven faja. Que es testimono de las cosas pasadas. Y prueba del pleito

sobre la que versa. Y hay muchas clases de ellas. Que será privilegio de Papa, o de Emperador, o de

Rey sellada con su sello dcoro, o de plomo, o firmado con sigtlo antiguo que hnllan acostumbrado,

en aquella sazón, o rurta de estos señores, o de alguna otra persona que tuviera dignidad, con sello

de cera. Y aún hay otra clase de cartas que cualquier hombre puede mandar a hacer sellar con Sil

sello, y tales como éstas valen confra aquéllas a quienes pertenczcnn, que por 511orden sean hechas

y selladas, yotra escritura que cada uno hace con su mano, ysin sello, que es como mo.nera de prueba

así como adelante se muestra y hay otra escritura que llaman instnlmento pÚblico que es hecho p"r

mano de escribana público de concejo",

De esta ley se establece la diferencia entre instrumento público y privado, se consagra elprincipio de la autenticidad y se insiste en la calidad de prueba prcconstituida que tieneel documento público.

El título XIX norma sobre el agente de la función, vale decir, el Notario, sus clases, sucompetencia y el beneficio que hace de su cargo, cuando 10desempeña lealmente,. Así la

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Ley 1 de este título aclara: "escribano tanto quere decir romo hombre que es sabidor de escribir,

y hay dos clases de ellos. Unos que escriben los privilegios y las cartas y los actos de casa del Ri:y,

Y otros que son los escribanos públicos, que escriben las cartas de las ventas, y de las compras, y

los pleitos, y las posturas que los hombres ponen entre sí en las ciudades y en las villas".

La Ley 11se refiere a las cualidades y virtudes que debe calificar a quien accede al cargode notario, señalándose la lealtad, el "buen entendimiento en el arte de la escribanía", la

bondad, la bueno.farno.y la virtud de ser "omes de paridad", vale decir que guarden el secretode su función.

La nI consagra el principio de la potestad monárquica en el nombramiento de losescribanos, así dice "poner escribanos es cosa que pertenece a Emperador o Rey. Y esto es, porquees tanto como uno. de las ramas de los señoríos del reirw". En esta última parte se aprecia quela fe pública tiene sede en la autoridad estatal.

Las leyes IV, V Y VI, prescriben la comprobación de las cualidades de los aspirantes aescribanos; las obligaciones que deben observar en el cumplimiento de su función; y laprohibición del uso de abreviaturas en la confección de las notas y las cartas, respectiva-mente.

La VIII trata sobre 105registradores y sus funciones. Si bien las Siete Partidas denominantambién a estos "escribanos",su función se asimila a la de los funcionariosadministrati-vos, que deben escribir y guardar en un libro cspeciallas notas de cartas y privilegiosreales.

La IX norma sobrecl protocolo o registro de notas, señalando la obligación del escribanode conservarlo en buen estado y defenderlo de cualquier amenaza.

La X se ocupa de la cxpedición de las segundas copias, exigiendo requisitos varios, comoel juramento ante el Juez, en el sentido que no utilizará la carta anteiror, si extraviada laencontrase. Y la aceptación, si es de deuda, por parte del "contenedor". Luego de lo cualel juez ordenaba al escribano expida las copias.

La XIV establece la protección legal del Notario, cuando norma: "n. y decimosque quiendeshonrareo hiricre a alguno de ellos (escribanos) que pague dos tantos de los que había de pagar...

y el que los matare que muera por ello...". Como se observa, se duplica la pena por el delito,además que se señala el deber de guardar y honrar a los escribanos.

La Ley XV fija los honorarios notariales por arancel, cuando cstipula: "Recibir debengalardón los escribanos de las ciudades y de las villas por el trabajo que emp/.enren en ho.cer lascartas... cuando alguno de ellos hidere carta de cosa que valga de mil maravcdíes arriba, que debehaber de aquel a quien hidere la carta, cuatro sueldos. Y si fuera la carta de mil maravedíes abajo,un sueldo... y de las cartas sobre mandas, o sobre pleitos de casamientos o de particiones, o de

'aforramientos', ho.yan por cada uno. seis sueldos...". Como se ve,de la ley transcrita, se ~ñalala retribución de la labor notarial a cargo de los rcquircntes, regulada en forma oficial. No

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hay sueldos o asignaciones estatales propias de una relación de dependencia, pese a laconceptuación dclescribano como verdadero oficial público. Asimismo, la obligación depago "de ll1Sderechos de los escribanos van sobre la carta... no sobre la nota" (55) Ycorre

a cargo de aquel para quien se hace la carta.

Por último, en la Ley XVI, se consignan las penas de los escribanos que '11icieren falsedad

en su oficio". Dice esta ley: n... si el escribano de la dudad o de villa hidesealguna carta falsa,o hidere alguna falsedad en juicio en los pleitos que le mandaren escribir, débenle cortar la manocon la que la hizo y darle por malo de manera que no pueda ser testigo ni tener ninguno. honramientras viviere". El delito de falsedad -cometido por el escribano en el ejercicio de sucargo- se reprime con severidad propia del régimen penal de la época, añadiéndose lainhabilitación pennanente como pena accesoria a la pena principal. Obviamente con estose busa conservar acrisolada la imagen de la institución notarial.

Importa señalar el impacto de la difusión teórica de las Partidas debido a sus atributosdoctrinalcs, lo que la hace, a decir de José Bono, tener "... inmediata aplicación..." (56). apesar de que apenas recibe fuerza de ley, casi un siglo después de su creación, por elOrdenamiento de las Cortes de Alcalá en 1348.

En cuanto a las fuentes de las Partidas, de'bemoscitar "el Ars Notariae de Salatiel (segundaredacción) para el fonnulario notarial, yel Speculum Iuditiale,de Duranti, mediante el cualse introduce la doctrina de la "refceno scripturarum de Rolandino; para lo restante"(57).

_Ensuma, la cantidad e importancia de los principios consagrados en las leyes insertas enlas Partidas, de las que "nuestro derecho notarial positivo está tan penetrado... que no hayinstitutos ni principios que no nos vengan de aquel origen" (58 ), permite -reiteramos-destacar la extraordinilria gravitación de la Ley de las Siete Partidas, en cl desarrollo delDerecho Notarial, brindando su estudio pautas imprescindibles para la interpretaciónhistórica de nuestro ordenamiento legal.

2.5 LAS LEYES DEL TORO

Las Leyes de Toro fueron promulgadas en la ciudad del mismo nombre el 7 de Marzo de1505. Este cuerpo juñdico compuesto por 83 leyes se enmarca dentro de los sucesivosintentos de los gobernantes hispanos, de ordenar la enmarañada y frondosa legislaciónque origina una caótica situación al darse el caso de leyes contradictorias.

De todas formas, este cuerpo legal (promulgado por la Reina Juana, "La Loca") importala institución notarial en cuanto va a validar y fijar la prioridad de otras leyes españolas,que si tocan -en forma extensa. al notariado. De lo dicho, se desprende que las Leyes deToro, en tanto leyes específicas, rozan muy tangencialmentea la institución notarial. Hayuna ley, la tercera, que se ocupa de los escribanos y dice así "Ordenamos é mandamos quela solemnidad del seiWr Rey don Alfonso, que dispone cuántos testigos son menester en eltestamento, se entienda é plntique en el testamento abierlo, que en liltín es dicho nuncupapHvo,

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agora sea entre los hijos o descendientes legítimos, ora entre herederos ex/raitos; pero en eltestamento cerrado, que en latín se dice in scriplis, mandamos que intervengan a lo menos sistetestigos eOll Wl escriballo, los cuales haya de firmar end11/il.de la escriptura de dicho testamento

ellos y el testados, si supicren o pudieren firmar e si rlOsupieren, y el testador no pudiere firmar,que los unos finnen por los otros; de manera que sean ocho fimeas, é mas el sigilo del escribano.

E mandamos que en el testamento del ciego intervengan cinco [,!Stigos a /0 menos, y en los codeá/osintervenga la misma solemnidad que se requiere en el testamento nuncupativo o abierto, conformea dicha ley del ordel1ilmiento, los cuales dichos es/amentos é codeá/os si no tuvieran /a dichasoler/"lnidad de testigos, mandamos que /"10fagan fe tli prueban en juicio ni fuera del" (59).

Esta ley, que tiene por fuente la Ley Primera del Título 5, del Libro 3 del Fuero Real, exigela intervención del escribano para dar fe del cumplimiento de las solemnidades quereviste la confección del testamento y de la severa penalidad que genera la no observanciade lo preccptuado en la ley, y, por supuesto, la invalidez de un testamento sin laparticipación del escribano.

3. EL NOTARIADO EN A1\IERICA

Don Rodriga de Escobedo (o Descobcdo), Escribano del Consulado del Mar, íntegramen.-te de la Rota de Colón, está considerado por el ilustre José A Negri, como "el primernotario que pisó tierra americana y actuó profesionalmentecomo [,¡[". Era una autoridaden el campo administrativo y tenía a su cargo registrar en forma filedigna los aconteci-mientos de la expedición; por ello, Aldo Borzoni expresa que dicho personaje "dalia feque el Almirante tomaba posesión de la isla descubierta en nombre de sus muycalólicasmajestades, labrando así la primera acla notarial en estas tierras de América". Sinembargo, le aguardaba un trágico desenlace puesto que moriría junto a los 40 hombresdejados al mando de Diego de Arana en el fuerte Navidad en la isla La Espaflola (hoycompartida por la República Dominicana y Haiti ), al sufrir el ataque de los naturales,comandados por el Cacique Canaobo (60).

La legislación española fue volcada en su integridad a América. España procuró unaordenación legislativa, utilizando el sistema compilatorio que se ensayó en la metrópoli.Resultado de ello fueron: la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación. También lasleyes que se dictaron expresamente para las Indias, las que fueron compiladas en la.llamada Recopilación de Leyesde Indias,ordenada porel Reydon CarloslIre118 de mayode 1680. Precisamente estos ordenamientos consolidan lo que seconcoc con el nombre deDerecho Indiano, el que en opinión de Tau Anzoátegui "ofreció la particularidad deconstituir el vehículo que permitió al rancio derecho europeo enfrentarse a una nuevasituación geográfica y humana; y poner a prueba una flexibilidad iniguaJable paraextender a los vastos territorios descubiertos -su tradición julidica, remozada por lasnuevas soluciones que las circunstancias exigían" (61).

La recopilación de Leyes de Indias se refiere a la institución de que nos ocupamos en estetrabajo, en el Libro V, Título VIII: "de los escribanos de gobernación, de cabildo, denúmero, públicos, reales y de los notarios eclesiásticos".Esta abundancia de distintas

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clases de notarios que no tiene aparente fundamento funcional ni doctrinal y quenuevamente confunde la fe pública judicial y la extrajudicial, parece obeceder al vicio dela venta de oficios, de gran arraigo en la península y que se reflejó en las colonias.Lo que ha sucedido en nuestras repúblicas americanas y, particularmente en el Perú, enel campo histórico será materia de una exposición especial en otra c.portunidad sí lascircunstancias lo permiten. (62)

4. DESARROLLO POSTERIOR

No quisiéramos dejar de mencionar a tres documentos normativos que son de vitalimportancia para el Notariado y cuyo tratamiento exhaustivo amerita una exposiciónespecial. Sin embargo, así sea suscitamente, debemos referinos a eUos: La ConstituciónImperial de Maximiliano, la Ley de Ventoso y la Ley Orgánica de 1862, sin desconocerla importancia de los Estatutos de Piamonte.

4.1 CONSTITUCION IMPERIAL SOBRE EL NOTARIADO

Maximiliano 1 de Austria "primer Emperador que fue elegido prescindiendo de laancestral consagración por parte del Sumo Pontífice", según aseveración de Pondé (63).preocupado de los aspectos notariales dicta, el 8 de Octubre de 1512, en la ciudad deColonia, la Ley de leyes conocida con el nombre de Constitución Imperial sobre elNotariado. Tenemos entonces un ordenamiento legal exclusivo de la función notarial.

Creemos importante destacar en esta Constitución la figura de los Tabeliones -así sedenominó allá a los Notarios- remarcando su utilidad para conservar la justicia y la paz.Acerca de ello y de la institución notarial en sí, la Constitución se orienta a mejorar laimagen del tabelión, disminuida por la infiltración en este quehacer de personas "inidó-neas por incapaces, falsarios, convictos de delitos, infamados, negligentes, indoctos eimperitos" (64 ).

La Constitución se ocupa, además, de normar la forma de acceso a la función notarial. Seseñala la necesidad de la "rogatoria", y la obligatoriedad de la prestación de su ministerioprofesional. Se determinan los requisitos del documento notarial, la manera cómo debellevarse el protocolo, y la actuación del notariado en la "audiencia".

Abundando en el principio de la obligatoriedad, se repite el carácter de servicios y delestado del tabelión, quien está "obJigado por virtud de su oficio a extender los instrumen.tos, al menoscuando sea requerido con ofrecimiento de pagarlos, si se tratadecosaslícitasy no prohibidas".

Asimismo, el tabelión no podía renunciar arbitrariamente a su oficio, a menos quedepositase su renuncia en manos del Príncipe que lo instituyó como tal.,

Debían, también, los notarios ser versados en Derecho a efectos de desempeñar de la

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mejor fonna su ministerio y abstenerse de intervenir en actos o contratos prohibidos yreprochados por la ley. La capacidad profesional de los notarios les hacía aún másresponsables por yerros que pudiesen CaU5<lrperjuicio a las partes a quienes debíanindemnizar, si ello ocurriese.

Termina esta Constitución Imperial con un exhorto a los notarios a quienes se dirige,diciendo que "Cada día han de aprender y atesorar otras reglas relativas al oficio delTabelinato" y que en caso dudas "recurran a otros más competentes para no causarperjudicio a terceros".

La crítica a esta ley se reduce a que si bien como los anteriores cuerpos normativos no tuvoun éxito inmediato sirvióde "jalón trascendente, en cuanto a la fijación denormatividadesprincipistas que han pasado a ser sustantivas".

Su real valorización se produce, entonces, muy posteriormente a la época de su promul-gación, pero no porello su aportedeja de ser valiosísimo en la configuración del notariadocontemporáneo.

4.2 LA LEY DE VENTOSO

Los hermanos Mazeaud expresan que el derecho de la antigua Francia, antes de laRevolución Francesa, estaba dominado por la división de la sociedad en tres clases y porla jerarquía de las personas. "Numerosas leyes revolucionarias expresaron en los textoslas nuevas ideas. Las clases sociales fueron suprimidas; ]a igualdad, proclamada. Elestado civil y el matrimonio fueron sccu]arizados y establecido el divorcio. La participa-ción igualitaria de las sucesiones fue establecida; el hijo natuml veía que se le atribuíanderechos iguales al del hijo legítimo. La propiedad fue desembarazada de todas lasservidumbres feuda1cs que ia gravaban y considerada como derecho inviolable y sagra-do" (65).

En resumen, se inciia un nuevo orden jurídico en Francia caracterizado por nuevoscriterios legislativos, que culminan con el Código Civil de Napo1eón en 1804. El "Code"fue promulgado por la ]ey del 30 de Ventoso del año 12 (21 de marzo de 1804) y suinfluencia y prestigio él.nivel mundiaJ son reconocidos en el campo del derecho privado.

En 10 que respecta al campo notarial, existe como precedente antes que la revoluciónpasase a su etapa sangrienta, una norma dictada por ]a Asamb]ea Nacional: el 6 deOctubre de 1791 se suprime la calidad de notarios reales, señoriales y apostólicos. Sinembargo, la Ley del 25 del Ventoso (16de marzo de 1803)adql1iere para e] Notariado unaenorme importancia, ya que comprende en tres títulos y un apartado relacionado condis-posiciones generales, una nueva normatividad dedicada, íntegramente, al campo nota-rial.

En primer título se refiere a los Notarios, su función, su competencia y sus deberes. En unasegunda parte a los actos notariales, como la forma de las actas, de las minutas,

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certificaciones y protocolo. El segundo título trata en su primera sección, del número,distribución y fianza de los notarios. En la segunda sección regula acerca de lascondicio-nes para ser admitidos al notariado y la 1T.anera de n0mbrar Notarios. La sección tercerareglamenta las cámaras de disciplina; y la sección cuana, la custodia y transmisión de lasminutas y conservación de éstas. El título tercero se refiere a los Notarios que seencontraban ejerciendo en ese momento.

4.3 LA LEY ORGANICA DE 1862

La Ley Orgánica de 1862 supone -en España- un cambio substancial y un poner en ordenla organización y el ejercicio de la función notarial; con la ley de 1862 se deja de lado elcaos reinante en la enajenación de oficios y se sientan las bases para la concepciónautónoma y específica de la función notarial.

En resumen, esta ley sienta las bases para una mejor organización notarial en beneficiodel interés público, constituyéndose en fuente de la regulación para otros paises,especialmente los latinoamericanos. Resulta tan primordial dicha norma que, tratadistascomo Gonzáles Palomino, se refieren a ella diciendo que "más exacto y justo es decir quela ley (la de 1862) puede equiparse con las XlI Tablas del Notariado: matriz fecunda desucesivos desarrollos, modelo perfecto de leyes de sementera y guía segura de cualquierreforma notarial" (66).

El balance que de ella podemos hacer arroja un considerable saldo favorable, ya que enuna época turbulenta -como fue la suya-,en que el caos reinaba en materia de enajenaciónde oficios, retención indebida por parte de los particulares de los protocolos notariales,confusión de competencias y yuxtaposición de atribuciones extrajudiciales y contencio-sas; viene a encuadrar en estrictos cánones legales el importante instituto notarial.

Para concluir diremos, de acuerdo con Pondé, que "la ley dictada el 28 de mayo de 1862fue, además de su potencialidad inspiradora, un elástico trampolín de donde saltó elnotariado español a una sistcmatizadión de normas que venían elaborándose desdetantos años atrás y que, paulatinamente y más y más, la elevaron jerárquicamente hastael grado extraordinario que hoy ha podido alcanzar"

( 67).

El estudio del pasado -dice José Roan Martínez en el prólogo a la magnífica obra de Bano-nos recuerda algunas cosas importantes: 1) que ejercemos una función autónoma. 2) quenuestra función es la de un profesional del Derecho, 3) que esta función tiene que serejercida plenariamente, cumplida sin desmayos y 4) que el ejercicio pleno de la profesiónimplica su carácter independiente, libre e imparcial. Sus palabras finales son éstas: "Entanto que recordemos nuestro pasado,siéndole fieles;cn tanto que seamos rigurosamenteexigentes con nuestra labor cotidiana, muchas veces monótona y cansada; en tanto quenos entreguemos con vocación y generosidad a la tarea; en tanto que tengamos amor a laobra bien hecha, haremos seguro el porvenir, el mañana de la función notarial". Elconocimiento del pasado, pues, nos debe proyectar al futuro.

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5. LA UNJON INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO

El dos de octubre de 1948, a iniciativa del ilustre José Adrián Negri y con la participaciónde notariados de Argentina, España, Francia, Perú y de otros países, se constituyó laAsociación Internacional que agrupa a los organismos nacionales de los notariados de losdiversos pC!:Ísesen donde existe esta institución jurídica, la misma que a la fecha estáintegrada por 42 países de Europa, América, Africa y Asia. (68)

La Unión Internacional del Notariado Latino en el I Congreso Internacional realizado enBuenos Aires en 1948, acordó declarar como principios esenciales en la estructura delNotariado Latino el mantenimiento de la configuración tradicional del notario comoconsejero, perito y asesor en derecho; receptor e intérprete de la voluntad de las partes;redactor de los actos y contratos que debe autorizar y fedatario de los hechos y declara-ciones pasadas en su presencia así como la exigencia para el ejercicio de la función notarialde estudios jurídicos; selección de orden técnico y moral para el ingreso a la funciónnotarial por el sistema de concursos y oposiciones; garantía de inamovilidad para eltituJar del registro o notaría y autonomía institucional del notariado, entre otros.

El Consejo Permanente de la Unión Internacional de Notariado Latino ha sido presididoademás de Negri por egregios notarialistas como Rafael Nuñez Lagos y Juan Vallet deGoytizolo y por nuestro compatriota Jorge Eduardo Orihuela Iberico, hoy Presidente-Honorario de la Unión. Asimismo, han formado parte del Consejo y también ahora sonMiembros Honorarios otros apreciados colegas como A1bcrto Rórcz Barrón, ErnestoVelarde Arenas, Rafael ChepoteCoquis, Manuel Reátegui Tomatis y Luis Vargas Hornes.

El Consejo Permanente de la U.I.N.L. en su sesión celebrada en La Haya, Holanda, enmarzo de 1986, bajo la presidencia de nuestro apreciado colega el Dr. Jorge EduardoOrihuc1a Iberico, aprobó los Principios Fundamentalesdcl Notariado Latino que resultanexplícitamente_de lils conclusiones a que han arribado los Congresos Internacionalescelebrados por la Unión, respecto del notario y la función notarial y del instrumentopúblico, así como sobre la organización profesional.

Sobre lo primero se recalca que el Notario es un profesional de derecho especialmentehabilitado para dar fe de los hechos o contratos que otorguen o celebren las personas, deredactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieranla prestaciónde su ministerio. Esta función pública se ejerce en forma independiente y debe cumplirseen forma escrupul05<1mente imparcial, exigiéndose para el ingreso a la misma delermina~das pruebas teóricas y prácticas.

Sobre el documento notarial, se establece entre otros principios que estos son losredactados y autorizados por el Notario que éste conserva en su poder coleccionándo1ospor orden cronológico, teniendo por objeto actos y negocios jurídicos de cualquier clase,así como la comprobación de hechos. Los documentos notariales gozan de una doble

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presunción: de legalidad yde veracidad. Lo primero significa que el acto o negocio jurídicoque formaliza el documento reúne los requisitos legales requeridos para su validfz; 10segundo, que los hechos que el documento relata y que han sido presenciados por elNotario o que a éste le c0115ten por notoriedad se reputen ciertos.

En cuanto a la organización notarial se señala que la ley determinará la competenciaterritorial y el número de notarios,de tal forma que el servicio esté debidamente atendido,encargándose a las corporaciones profesionales respectivas que velen por el ejercicioprofesional de acuerdo con los más exigentes criterios deontológicos.

Al relievar la trascendencia de la Unión Internacional Latino -en un mundo cada día másinterdependiente- debemos reiterar que siendo nuestro país miembro fundador de dichaorganización y habiéndose realizado en Lima el XVI Congreso Internacional, nuestrocompromiso con las actividades de la Unión es mayor; de allí que debemos incrementarnuestra participación en los diversos certámenes y al mismo tiempo, con el plenoconvencimiento de las bondades del Sistema de Notariado Latino, orientar nuestra acciónen el marco de los Principios Fundamentales que acabamos de resumir.

Asimismo, en estos momentos difíciles para el país, nosotros los notarios, a la par que serconscientes de que brindamos básicamente un servicio a la colectividad, tenemos tambiénla obligación moral de ser más solidarios entre nosotros y con el público, particularmentecon aquéllos que menos tienen, respetando nuestro Código de Etica y, sin desprendemosde las enseñanzas de la tradición, debemos estar permanentemente actualizados en lasdiferentes ramas del Derecho, así como hacer uso de los avances tecnológicos que nospermitan mayores faciUdades para el desempeño de nuestra función.

De otro lado, tenemos que expresar nuestra preocupación porque en los últimos tiempos-cuando hay una grave crisis moral. se ha venido socavando la función notarial, a travésde normas que so pretexto de celeridad y economía, están perjudicando la seguridadjurídica que es la única y verdadera garantía de la paz y la vigencia del derecho. Debemosseguir apoyando en ese sentido la meritoria labor que vienen realizando nuestrosdirigentes del Colegio encabezados por nuestro Decano Dr. Elvito Rodríguez Domínguezy de la Junta de Decanos, bajo la Presidencia del Dr. Manuel Reátegui Tomalis, quienesse han preocupado permanentemente por esta situación.

Quisiera terminar con unas palabras de nuestro distinguido amigo y colega mexicanoFortino López Legazpi: "Quien juzgue al notariado como estático se equivoca... Nadiecomo el notario es factor activo de progreso y desarrollo". Por tanto, el notario america-no y en especial el notario peruano tiene que ser factor de desarrollo de su pueblo y,consciente del rol que le toca desempeñar en el país, debe contribuir a lograr la paz y amantener la plena vigencia del derecho en una sociedad cada vez más justa, libre ysolidaria. .

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NOTAS

O) El notario latino, como lo advierte Font Boix, "no ejerce una función pública en sentidopropio, sino más bien una función privada de interés público, en el iÍmbito de intereses delos particulares, actuando como profesional del Derecho", FONT BOIX, Vicente. "ElNotariado en los Sistemas de Derecho Latino y Anglosajón. El Notariado Latino enInglaterra", En; Anales de la Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vol. 2. pág.86. Castán asevera que la función notarial tiene un contenido complejo: labor dinxtiva oasesora, labor formativa o legitimadora y labor documental o autcntica~ora, 10que implicauna variadísima gama de operaciones o actividades. CASTAN TOI3ENAS, José: Funciónnotaria Iy elaboración notarial del derecho. Ed. Reus. Madrid, 1946. págs. 41 y sgtes. Sobreel notario latino véase, entre otros: CAMARA y ALVAREZ, Manuerde la "El notario latinoy su función" y VALLET DE COYTlSOLO, Juan. "La función notarial de tipo Latino" y "Elnotario y!a contratación en la sociedad de masas". En: Revista de Derecho Notarial. Años1972,1978y1980.

(2) NlJl\lEZ LAGOS, Rafael. "De 10s notarios para los notarios". En: Revista del Colegio deNotarios de Lima. Año 1,Número 1. Lima, junio de 1968. pág. 29.

(3) MARTINEZ SARRION, Angel. "El Notariado en la baja romanidad". En: Anales de laAcademia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vol. 1. pág. 19.

(4) FONT BOIX, Vicente. Ob. cit. pág. 67.

(5) CONZALEZ PALOMINO, José. Instituciones de Derecho Notarial. Ed. Reus. Madrid,1948. pág. 22. PONDE, Eduardo Bautista. Origen e historia del Notariado. Ed. Depalma.Buenos Aires, 1967. pág. 109. CIMENEZ- ARNAU, Enrique. Derecho Notarial. Ed. Univer-sidad de Navarra. Pamplona, 1976. pág. 96.

(6) AZPEITIA, Matco. Evolución mundial del Notariado. Colegio de Notarios de Barcelona.Barcelona, 1931. pág. 8. Asimismo: Derecho Notarial Extranjero Madrid, 1929, sobre laevolución y el carácter dd tabelionato.

(7) GIMENEZ-ARNAU, Enrique. Ob. cit. pág. 90. Véase sobre los precedentes hebreos,egipcios, griegos, ctc., pags. 91-92. PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. capítu10s I y 11.GIRON,J. Eduardo. El Notario Práctico o Tratado de Notaría. Guatemala, 1932, pags.ll yss. Según asevera Nieri "El notariado es antiquísimo; su existencia, vale decir su real yverdadera vida, confusa y balbucientc en virtud de su forma! falta de delimitación depoderes, comenzó desde las primeras manifestaciones contraet uales de la sociedad". NIERI,Argentino 1.Trat;¡do teórico y práctico de Derecho Notarial. Ed. Dcpalma. Buenos Aires,1980. Volumen I. Parte general. pág. 477

(8) Las denominaciones que, siguiendo a diversos autores enumcra Giménez-Amau son lassiguientes: ~tabellio,tabul/arius, notarius, cursor, amanumsiis o Emanuensis, gmfarios, librarius,scriWlrius, cognitor, aCluarius,chartulilrius,axceptor, libefense, censWlle, refedrndarius o refrenda-ris, scriba, conciliarius, cancelarius, logographis, numerarius, cornicularius, diastoleos, episto/aresy argenlnrios~. CIMENEZ- ARNAU, Enrique. Ob. cil., págs. 92-93.Vallct de Goytisolo,refiréndose al" Apparatus" de Miers, hacenotarquceste jurista de la primera mitad del sigloXV usaba "indifcrcnciadamcntc los ténninos notarius, tabellio y scriba". VALLET DEGOYTISOLO,Juan. "Aportación del 'Apparatus' de Tomás Micrs a la historia del notariado

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catalán". En: Anales de la Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII.Vo1.lo Pág. 364.

(9) BERNARD, Tomás Diego. "Escriba",en EncidopediaJurídica Omeba, Ed. Bibliográfica Ar-gentina, Buenos Aires, 1982, Tomo X, pág. 582.

(10) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pág. 32.

(11) CARO ESCALLON,Joaquín. El Notario Latino, Estatuto Nacional Colombiano y DerechoComparado. Ed. Temis Librería, Bogotá, Colombia, 1980, pág. 13. Asimismo: BARRAGAN,Alfonso M. Manual de Derecho NotariaL Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1979, pág. 17.

(12) MARTlNEZSEGOVIA, Francisco, Función Notarial, Ediciones Jurídicas Europa.América,Buenos Aires, Argentina, pág. 30.

(13) AZPEmA, Mateo. Ob. cit. pág. 8. Según los tratadistas --dice Nieri- "el tabelión fue elverdadero [ recursor del notario; nación como una necesidad de la vida práctica". NlERI,Argentino . Ob. cil. Vol. 1. pág. 475. Avila Alvarez afirma: "Solamente los 'tabelliones' (de'tabellia', tablilla) pueden considerarse precedentes del notario, tal como hoy se le conside-ra". AVILA ALV AREZ, Pedro. Derecho notarial. Bosh, Casa Editorial. Barcelona, 1986. pág.3D,

(14) BARRAGAN, Alfonso M. Manual cit., págs. 17.18. Asimismo, Apuntes del DerechoNotarial, Bogotá, 1977.pág. 14.

(15) noNO, José. Historia del Derecho Notarial Español, publicado por la Junta de ColegiosNotariales de España, Madrid, España, 1976, Tomo 1., pág. 45 Y47.

(16) DE LOS MOZOS, José Luis. Metodología y Ciencia en el Derecho Privado Moderno, Ed.Revista de Derecho Privado y Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1977, pág. 198.

(17) PIRENNE. Jacques. Historia Universal- Las Grandes comentes de la Historia, Ed. Exito,Barcelona, España, 1973, Vo1.l, pág. 435.

(18) SILVA, Armando. "Corpus Juris Civilis" en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. IV BuenosAires, 1984. pág. 919. Véase también PONDE, Eduardo Bautista, Ob. cil. pág. SO.

(19) CARO ESCALLON, Joaquín. Ob, cit., pág. 14 Y13.

(20) Ibid. pág. 14. Los tabelioncs -dice Pclosi- redactaban los instrumentos o documentosdenominados generalmente instrnmenta o documenta. publkae confecta. PELOSI, CarlosA. Et documento notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1980. pág. 5. Pondé expresa que"no poseía la fuerza del documento público con autenticidad emanada de la intervención deun magistrado, ni era fcble cual el documento privadoM, pero por la intervención asesora yredactora del tabcli6n adquiría una connotación especial. PONDE, Eduardo Bautista."Escuela de Arte Notarial y legislación justinianea". En: INSTITUTO ARGENTINO DECULTURA NafARIAL. Estudios jurídiconotariales (en homenaje al doctor Carlos A.Pelosi). Buenos Aires, 1981. pág. 286.

(21) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. ciL págs. 68-69. "En último término, las grandes migracio-nes marcan la culminación de la penetración mutua entre germanos y romanos, iniciada através de las honteras imperiales.", según afmna Bravo Lira. Además, agrega, "las migra-ciones germánicas vinieron a poner término a un proceso histórico de decadencia quecorrofa desde hacía siglos el mundo romano". BRAVO LIRA, Bcmardino. Fonnación del.

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derecho o«;idental. Editorial jurídica de Chile. S,mtiago, 1970. pág. 166 Ypág. 171.

(22) DE LOS MOZOS, José Luis. Ob, cit., pág. 200.

(23) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pág. 71.

(24) AZPEITIA, r..Iateo Ob. cit., pág. 59

(25) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pág. 71

(26) NUÑEZLAGOS, Rafael. ''E1doCllmentonotarial yRolandino"'.En: PASSAGGERI, Rolandino.Aurora. Con las adiciones de Pedro de UNZOLA. Versión al castellano de Víctor VicenteVela y Rafael Nuf\cz Lagos. IlustrcColegio Notarial de Madrid. Segundo Congreso Inter-nacional del Notariado Latino. Madrid, 1950. (Imp. 1485). págs. XVIII y XIX.

(27) CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registra1. Ed. POITÚa,México,1979, pág. 222.

(28) NUÑEZ LAGOS, Rafael. Ob. dI., pág. XIX.

(29) PIRENNE, Jacques. Ob. cit., pág. 60-61.

(30) rONDE, Eduardo Bautista, Ob. cit., pág. 108.

(31) rONDE, Ed uardo Bautista. Ibid. ~Laprimera manifestación del notariado, como organismode auténtica función pública, surgió a la vida europea en Francia con e] advenimiento de 10sjuidices chartularii. La obra cultural, en esta ciencia, la inició CARLOMAGNO, el reyemperador mas imponente de la edad media". NIERI. Argentino l. Ob. cit. Vol. 1 pág. 475.'"Elgran número de juicios fingidos -dice Nuñez Lagos-l!evó a crear jueces especiales quese l1i1milron "judices chartularrii". No se sí Carlomagno, (falh:.'Cidoen el año 814) fue elcreador de c!los como pretenden algunos, o si más bien sus Capitulares fl.'Cogen unfuncionario de época anterior. De CIlalquier forma, en el siglo XIII los "judiccs chartularii"ya dcsempCi\aban su ~nción en forma semejante a los Notarios de hoy, y desde Juego selIaman Notarios". NUNEZ LAGOS, Rafael. Estudios sobre el valor jurídico del documen-to notarial. (Notas de historia y exégesis). Alcalá de Henares, 1945. pág. 52. Nota 1.

(32) PONDE, Eduardo Bautista. Ob-cil. pág. 152

(33) CARO ESCALLON, Joaquín. Ob cit. pág. 18.

(3'1) NU1\/EZ LAGOS, Rafael. Ob. cit., pág. XVHI.

(35) PASSAGERI, Rolandino. Ob. cit., pág. 228.

(36) BONO, José. Ob. cit., T.I, pág. 96

(37) roNDE, Eduardo Bautista. Ob.cit., pág.145. Asimismo págs.HO y ss. José Bono rcca1caque"la ordenación notaria1 de la Iglesia es la de ámbito de vigencia más general (...) porloqucsu influencia l'Iormiltiva alcanza a todo el Occidente". nONO. José. Ob. cit. pág. 188.

(38) BONO, José. Ob. cil. p. 30. ROAN MARTINEZ, José.lbíd. pág. 4.

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(39) BONO, José. Ob. cit. p. 33.

(40) KING, P.D. Dere.;:ho y sociedad en el reino visigodo. Versión española de M. RodríguezAlonso. Alianza Editorial, 1981. pág. 11. En lo referente a los notarii de las fuentes visigodasdice King: "no eran notarios en el sentido moderno de la palabra, sino secretarios, escri-bas...". Nota 4. pág. 73.

(41) BONO, José. Ob. cit. págs. 80-81.

(42) LARDIZABAL y URIBE, Manuel de. "Discurso sobre la legislación de los wisigodos y

formación del Libro o Fuero de los jueces, y su versión castellana". En: Fuero Juzgo en latíny castellano cotejado con los más antiguos y preciosos códices por la Real AcademiaEspañola. Madrid, 1815. pág. XI.

(43) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. pág. 97.

(44) CERA VOLO, Francisco. "El Notariado y el documento notarial y las Partidas". En: RevistaNotarial. Ng 767. La Plata, Argentina, 1966. pág. 1561.

(45) BARRAGAN, GuiJIcnno C. La obra legislativa de Alionso el Sabio. Abeledo-Perrot.Buenos Aires. Argentina, 1983. pág. 37.

(46) MINGU1}ON, Salvador. "Fuero Real". En: EDITORIAL FRANCISCO SEIX S.A. Nuevaenciclopedia jurídica. Pub!. bajo la dirección de Carlos E. Mascareñas. Barcelona, 1985.Tomo X. pág. 346.

(47) Según cita de F. CERA VOLO. "El Notariado...". En: Revista Notarial NI!767. pág. 1554. Enel "Discurso Preliminar" sobre el Fuero Viejo de Castilla se lec sin embargo; "Esta generalaceptación del Fuero Real, que no pudo conseguir D. AlonsoelSabio en Castilla, se logró enlas demás Provincias, que componian el resto de su Rcyno; porque a 10menos las de León,Galicia, Sevilla, Córdoba, Murcia, Jaen, Badajoz, Baeza, y el AIgarve, adoptaron desdeluego, y sin resistencia el Fuero Real. "JORDAN DE ASSO y DEL RIO, Ignacio y MANUELy RODRIGUEZ, Manuel de. El Fuero viejo de Castilla, sacado, y comprobado con elexemplar de la misma Obra, que existe en la Real Biblioteca de esta Corte, y con otrosMSS. joachin Ibarra, Impresor de Cámara de S.M. Madrid, M. OCc. LXXI. pág. XXXIi.

(48) BONO, José. Ob. cit. pág. 238. Asimismo, véase las págs. 238 al 241.

(49) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. dI. pág. 211.

(50) LEZCANO DE PODEITI, Amclia. "El cspéculo".En: Encidopedia Jurídka Omeba. BuenosAires, 1982. tomo X. pág. 745.

(SI) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. pág. 216 "Si no fuece imprudencia -asevera el mismoautor-, prodriamosañadirdcl Espéculoquela temática notarial enéltratada es un borrador,un bosquejo de las Partidas." lbid. Barragán afirma por su parte que el Espéculo "es deconcepción y realización más modesta que el Fuero Real", pero que conjuntamene con éste"agota el camino hacia Las Partidas". BARRAGAN, Guillenno C. La obra legislativa... cit.págs. 36 y 37.

(52) CERA VOLO, Francisco. Ob. cit. pág. 1561. Para Barragán la podemos considerar como "la

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culminaciÜn de ]a obra legislativa de Alfonso el Sabio", quien constituyó -dic~ "1.1personificación de la cultura de su época" ycuya participación en]a misma fue decisiva. Setrata de una obra de carácter enciclopédico, en la que no solamente se puede encontrarpreceptos de carácter jurídico, sino aspectos de carácter filosófico J teológico, así comonormas morales y pedagógicas. BARRACAN, Cuillermo C. La obra Icgislativacit. págs. 37,38,y61.

(53) Castán-De los Mozos se refieren a ¡as Partidas como "monumento literarrio y jurídico,inspirado en cJ Den_'Choromano y en el canónico", y como cJ jnstrumento más rcpresen tativode la "rcccpción"_dcJ primero en España, independientemente que tuvieran fuerza de ley.CASTAN TOI3ENAS, José. Derecho civil español, común y foral. (Tomo Primero. Intro-ducción y parte general) Ed. revisada y puesta al día por José Luis DE LOS MOZOS. Reus,S.A. Madrid, 1988. Vol. 1. págs. 192-193. Véase asimismo: CARCIA CALLO, A]fonso.Manual de Historia del Derecho español. Madrid, 1973. 5.'1.edición. 1,págs. 167 y ss. "Enel juicio crítico sobre las Partidas,-dicc Amc1ia de Podctti-debe pesartambién su influenciaincontrastable de varios siglos en España y América". LEZCANO DE POOml, Amelia."Partidas de Alfonso el Sabio". En: Enciclopedia jurídica Omcba. cit. Tomo XXI. pág. 571.En el "Prólogo" de lasSicte Partidas se hace una explicación sobrecl uso del siete p¡:¡radividir].1obra, lo que a Barragán por ejemp]o]e parece "una cándida expOsición de las cualidadesy significado" dedicho número. (I3ARRACAN, Cuillermo C. La obra legislativa cit. pág40).Dicho prólogo expJica en síntesis de 10 que trata cada Partida. Refiriéndose al tema denuestra exposición cabe citar 10que se afirma sobre la tercera. ~En la tercera Partida fablamosd~ ~¡Ju~tici.l, que faZ!:beuir a los hombres unos con otros en paz, e de aquellas cosas que sean 1/"IeTIesterpara ello,ansi como d~ ws Juezes, ede los personeros, ede los testigos, e de las pesquisas, ede todasIflsescrípturas, ede los juyzios,ede lasalzafWs,ede 1a.sseroidumbres". LOPEZ, Gregario. Las sietepartidas del muy noble rey don Alfonso el Sabio glosadas por el Lic. Compañía generalde impresores y libreros del Reino. Madrid, 1843. Tomo f. págs. VI a V]II.

(54) DONO,José. Ob.dt. pág. 245. En la transcripción de LasPartidas no respetamoscxactamen-te la ortografía original para facilitar su lectura.

(55) I~OORICUEZ ADRA[X)5, antonio. "El derecho notarial en el Fuero de Soria y en 1.11o:gis1aciónde Alfonso el Sabio". En; Revista de Derecho Notarial. N2 XLIV. pág. 148.

(56) I30NO, José. Ob. cit. pág. 255-256.

(57) DONO, José. Ob. cit. pág. 246.

(58) BARDALLO,]ulio R."Do:rcchonotarial, fuentes e integración". En: Revista Notarial N2763.Págs. 1791 -1865.

(59) DE LLAMAS Y MOLlNA, Sancho. Comentario critico-jurídico literal a las ochenta y tresleyes deToro. Madrid, 1852.Scgunda edición. (Facs.Banchs, Editor, Barce]ona, 1974).pág.46. V&lse, asimi5mo, el ilustrativo comentario sobre los alcances de esta l.cycn lo referentea las formalidades de los testamentos en las págs. 46-56.

(60) NECRI, José a. Obras de José A. Negri, (Historia del Notariado Argentino). Colegio deEscribanos. Capital Federal, Rep. argentina, 1966. Vo1.l!. pág. 14. I30RZONI, Aldo H. "Brevehistoria del notariado". En: Revista del notariado. Duenos Aires, 1952. pág. 281.

(61) TAU ANZOATECUI, Víctor. ¿Ql1~ fue del Derecho India.no? Abclcdo Perrot. BuenosAires. 1988. pág. 20. Sobre la abundante cantid¡:¡d de oficios notariales del Derecho Indiano

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véase: LARRAUD, Rufina. "Esquema del notariado uruguayo. Historia, Estado actual yaspiraciones". En: Revista IntemacionJI del notJriado latino. NQ54. pág. 270. Preguntémo-nos-dice Mustépich refiriéndose a los notarios americanos-a quienes debemos que seconserven documenlos fundamentales de nuestra historia, eventos que van desde lafundación de !as ci'jJ;tdes hasta las más ínfimas peticiones al Rey, desde 10s acuerdos delCabildo hasta la cor~cspondencia oficia], "todo está redactado, registrado, ordenado poraquellos mismos notarios tan ingratamente menosabadosahora y siempre". MUST APICH,José María. "Evolución de la Notaría". Revista del Notariado. Abril 194I. pág. 135.

(62) Véase sobre la historia del notariado pemano: CARCIACALDERON, Francisco. Dicciona-rio de la legislación peruana. Imp. del Estado. Lima 1862. Tomo 11.DE LA LAMA, MiguelAntonio. Ley de notariado (con nociones preliminares e históricas, anotaciones y apéndi.ces). Lib. clmp. Cil. Lima, 1912. rONDE,EduardoBautista. Ob.cil. pp.428y ss. sarOMAR.YOl{ BERNOS, Carlos Augusto. El notariado a partir de su codificación. Lima, 1984.CHEPOTE COQUIS, Rafael y ORIHUELA IDERlCO, Jorge. "Antecedentes históricos,estado actual y proyecciones del notariado peruano". En: Revista. Internacional del Nota.riado. NQs.59 y 60. pág. 173 Y sgtes. CALVEZ HERRERA, Ciro. Crilica a la legislaciónnotarial y registI'ill. El poder de la fe pública. Lima, 1980. págs. 82 y sgtes.

(63) PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cil. pág. 256.

(64) CARO ESCALLON, Joaquín. Ob. dI. págs. 27 y 28.

(65) MAZEAUD, Henri y León y MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Trad. LuisAlcalá.Zamora yCastillo. EdicionesJurídicas EuropaAmérica. Buenos Aires, 1976.PrimeraParte, Volumen L pág. 53. Refiriéndose a este famosa Ley de Ventoso asevera Máximo pazque "trasformó la concepción m undial del notariado" y Martínez Scgovia dice que con dichaley" se sali:5, recién, del ambiente judicial para situar el quehacer del notario en el climaextrajudiciar'. PAZ, José Máximo. Derecho notarial argentino, De las escrituras públicas.Buenos Aires, 1939. pág. 80. (destaca asimismo la legislación de Piamonte y las legislacionesforales de Aragón y Cataluña donde "pueden constatarsc notables antecedentes, ante loscuales muy poco o nada crc6la tan famosa yconocida ley francesa"). MARTINEZSEGOVIA,Francisco. Ob. cit. pág. 29. Original o no-asevera Giménez .Arnau-, es la Ley de Ventosola primera que lleva al campo del Notariado las consecuencias de al revolución política, ysi a ese hecho se añade la enorme influencia que producirá el Código de Napoleón, próximoa publicarse, seexplica la resonancia de este texto en kxios los países". CIMENEZ.ARNAU,Enrique Ob. cit. pág. 115. Esta ley, sin embargo, ha devenido en una ley inadaptada a]aevolud6n económica. MACNAN, Jean-Louis. Le Notariat et te monde moderne. LibrairieCenerale de Droit et de Jurisprudence. Pans, 1979. pág. 11L

(66) CONZALEZ PALOMINO, José. Ob. cil. pág. 168

(67) rONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit pág. 309

(68) sobre la Unión Internacional del Notariado Latino, véase: para una visión sintética, entreotms: RIERA AISA, Luis. "Notario". En: Nueva Enciclopedia Jurídica. (F. SEIX) cit. TomoXVII, en espcciallas pags. 537-539. FLOREZ BARRON, Alberto. La Unión Internadal delNotariado Latino. Lima, 1980. GATIARl, Carlos Nicolás. Manual de Derecho Notarial.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988. págs. 409-412. PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit.págs.SOl-519.

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ALGUNOS ELEMENTOS DE SEGURIDADJURIDICA EN LAS ESCRITURAS PUBLICAS

Aníbal Corvetto Romero

Las formalidades a que está sometida la actividad notarial persiguen el objetivo de darseguridad jurídica a los contratos y en general a losactosque tienen que ver con el aspectopatrimonial de las relaciones humanas. Tratándose específicamente de las escrituraspúblicas, queremos comentar algunos aspectos de dos fonnalidades señaladas en la leyal momento de extender una escritura. Nos referimos a la numeración de las escrituras ya la existencia de márgenes en el papel en que se extienden.

En cuanto al primer tema, la Ley de Notariado en sus artículos 22 y 23 trata del asunto dela cronología y de los dos aspectos íntimamente vinculados: ('1número de orden con lafecha de la escritura. El artículo 22 dice que en el otorgamiento de instrumentos seobservará rigurosamente el orden cronológico. Es decir, las escrituras estarán extendidasteniendo en cuenta la fecha en que se extienden. Como una consecuencia deeIlo,esdecir,a la extensión de la escritura en el tiempo, se desprende el siguiente artículo que señalaque los instrumentos llevarán el número que les corresponde, en orden sucesivo, escritoen letras. La razón primordial, esencial, del orden cronológico, entendido como elordenamiento en el tiempo a través de dos conceptos: la fecha y la numeración, es, comosabemos, mantener y conservar la fecha cierta en la redacción de! instrumento público,lo que constituye un elemento fundamental en la práctica de la redacción del documento.La fecha cierta le da fuerza al valor de autenticidad y de legalidad que contiene todo actonotarial.

Sobre este asunto,existen algunos problemas que conviene comentar. Existencasos en losque la práctica ha recurrido a añadir una letra a continuación del número de orden, esdecir, por ejemplo, una escritura numerada como la número "4~A" siendo la anterior lanúmero "4"y la posterior la número "5".Esteproblema se suscita porincurrirse en un errorsimple al momento de numerar o también por la práctica mediante la cual se extiendenescrituras simultánemante en diferentes registros y al momento de numerarse estosregistros, puecteproducirseel error que una escritura está numerada igual que laanterior.En el ejemplo propuesto anterior"1ente, han resultado dos e~rituras numeradas con elnúmero "4". Ante esta situación se ha buscado la solución de añadir una letra a continua..ción del número duplicado.

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Esta solución debemos analizarla a la luz de los artículos ya señalados de la Ley deNotariado, complementados por el artículo 59 de la misma ley que señala que es nula laescritura que no se halla en la foja del registro donde según el orden cronológico debía serextendida. Parecería, pues, que una escritura con una numeración como la que estamoscomentando sería nula. En efecto, la única numeración posible autorizada por la ley, quees el verdadero concepto de numeración, es la que corresponde a los números sin quepueda existir la posibilidad de "espacio" o "apertura", si senos permite la expresión, entrenúmero y número. En mi ejemplo, al señalarse la segunda escritura número "4" como la"4-A" se está haciendo un "espacio" entre la escritura 4 y la escritura 5 que puede serinfinito, o, al menos, da posibilidad a introducir todo el abecedario a continuación, puessi hay una escritura "4~A" debe venir a continuación la "4-B" y así sucesivamente hastaterminarse las letras, para luego continuarse con la número 5. No parece aceptable estesistema.

Existiendo iguales seguridades respecto al número de orden en el derecho argentino, eltratadista escribano Argentino Neo, en su Tratado Teórico y Práctico de DerechoNota-rial señala que estas seguridades se han establecido para que a través de su estricta ob-servancia se impida que pueda intercalarse otra escritura entre las otorgadas. Cita,además, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Notariado de Formosa donde se prescribeque no podrá empIcarse el adverbio "bis" en la numeración de las escri ruras, ni ningunaotra forma que implique repetir la numeración. El tratadista argentino Jose Máximo Paz,en su Tratado Notarial Argentino dice textualmente: "Las formalidades establecidas porla ley para el otorgamiento de las escrituras, en vista del valor probatorio que les confiere,son de orden público, puesto que tienden a asegurar la veracidad de su contenido y, porlo tanto, hay motivos fundados para que tanto las partes como el Ministerio Fiscal yelJuezpuedan invocarlas, que es el rasgo característico de las nulidades absolutas". Siguediciendo Paz que la ley argentina, con el fin de asegurar más la ordenación cronológicadispone que todas las escrituras llevarán el número que les corresponde, formando partede ellas la numeración.

Vemos, pues, que de acuerdo a nuestra propia legislación y la doctrina y legislacióncomparada, la fonnalidad que nos ocupa es sumamente importante. En nuestra opinión,entonces, debemos inclinamos por la teoría que la escritura numerada con el númeroañadido de letra, adolecería de la nulidad señalada en el artículo 59 concordado con elartículo 61 de la Ley de Notariado.

Esta nulidad no es posible, creemos, de convalidarse. Conviene anticipar que, según elartículo 225 de nuestro Código Civil, no debcconfundirse el acto con el documento quesirve para probarlo. En el asunto que estamos tratando estamos refiriéndonos exclusiva-mente al documento que sirva para probar un acto jurídico. No tratamos del contenidodel documento. Simplemente hablamos de su forma externa exclusivamente documen-tal. (Aunque a veces la destrucción de la fonna conlleva la anulación también del actojurídico en sí, cuando la forma es "udsolemnitatem"). En consecuencia, no estaríamos

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discutiendo aquí, creemos, la aplicación de los artículos 219 y 221 del Código Civil quetratan de las causalesde nulidad yanulabilidad de los actos jurídicos que tiene sus propiasreglas de aplicación. Más bien pienso que para el caso de la numeración, concretamente,deben aplicarse :os artículos que sobre la formalidad y las nulidades se establecen en laLeyde Notariado. De acuerdo con nuestro razonamiento, no cabría hablardeuna nulidadrelativa cuando se viajan las disposiciones referentes a la forma de las escrituras. Habríaúnicamente una nulidad entendida como nulidad absoluta, pues las formas son de ordenpúblico, no puede hacerse escrituras públicas de otra manera que la señalada por la Leyde Notariado. Así, no habría posibilidad de confirmar el instrumento nulo. Las nulidadesa quese refieren 10sartículos59 ,60y 61 de la Ley de Notariado resultarían, a nuestro modode ver, todas nulidades absolutas, aunque reconocemos que no podemos entender latécnica que inspiró al legislador de 1911, quien utilizó tres artículos para hablar de lanulidad formal del documento, entrando en detalles en los dos primeros y refiriéndoseen términos generales en el artículo 61.

Sin embargo, este asunto no es meridianamente claro en la doctrina consultada. ¿Quésucede si se interpreta que la numeración de la escritura no es parte integrante, consus-tancial, de la escritura en sí? Dice Carlos Pelosi, escribano argentino, en su libro ElDocumento Notarial, lo siguiente: "Explica Salvat que la disposición... según la cual todaslas escrituras matrices llevarán el número que lescorresponde,escrito en letras por ordende fecha, representa una formalidad inspirada en el mismo orden de ideas que la sanciónde nulidad establecida en el artículo 1005 del Código Civil y con!ribuyea hacer imposiblela intercalación deescrituras públicas. Pero corresponde señaJarqueporno tratarscdeunrequisito prescrito por el Código Civil, el número de la escritura debe entenderse que noes parte de la escritura, sino únicamente elemento de ordenación interna y su omisión orepetición no puede originar nulidad, sino tan sólo ser sancionada discipJinariamente".Como puede observarse, aquí debemos entender que no siendo la numeración parte dela escritura, el error en ella no acarrea una nulidad insalvable, sólo una sanción meramenteadministrativa en ausencia de dolo, claro está.

Hay pues, tema para discutir. Nuestra opinión particular es que existiría nulidad y queella es insalvable. El artícul059 al hablar de cronología entendido como undobleconceptode número y tiempo, y el artículo 61 de la Ley de Notariado es general, implicando quelas formalidades que la misma ley señala son de orden público y no subsanables cuandoexiste error. Concordamos con el tratadista Paz en que el número de la escritura es partede la escritura y que es una seguridad importante que no debe descuidarse.

Otra de las formalidades a que está sometida la escritura pública es la necesidad de contarcon un margen en el papel en que se extiende. Esto está legislado en el articulo 21 de laLey de Notariado que señala que a la izquierda de cada llana se dejará un margen enblanco por lo menos de cincuenta milímetros y otro a la derecha de diez milímetros. Larazón de esta prescripción es delimitar en el espacio los alcances de la escritura. La Leyde Notariado, en concordancia,con este artículo, prohibe la utilización de estos márgenesasí delimitados, salvo para 105casos específicamente señalados por la ley. Al efecto, estáel artículo 26de la misma ley, que señala que cualquier aclaración, adición Ovariación delinstrumento ya firmado, no podrá de ninguna manera hacerse al margen.

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¿Qué sucede si se aclara o se continúa una escritura en el margen? La solución que danuestra leyes, a nuestro entender, suficientemente clara. El añadido no tendría valoralguno. ¿Acarrearía ésto también Id nulidad de la escritura? Esta pregunta no tiene unarespuesta contundente.

Creemos que en cuanto a que el contenido en el margen no debe tomarse en cuenta esindudable. No solamente el artículo 26 señalado es claro, sino que se condice con elespíritu de la Ley cuando, por ejemplo, también señala que no se tendrán por puestasentrerrenglonaduras que no estén salvadas al final (artículo 27 de la Ley).

Lo que resulta un asunto complejo de dudosa respuesta es si la segunda consecuenciaantes anotada podría deducirse, es decir, de si la utilización del margen acarrearía lanulidad de toda la escritura. Analicemos un poco el asunto. Recurriendo al margen de laescritura, ésta pierde su, l1amémosle así, "límite inferior". El utilizar el margen paracontinuar una escritura es una prueba "prima facie" que se trata de un añadido incluídodespués de las firmas de algunos o de todos los otorgantes. Si no, por qué se utilizó elmargen? El artículo 53 de la Ley de Notariado prescribe que cuando alguno de losotorgantes firma en diverso dia se expresará esta circunstancia en el instrumento yvolverán a firmar a continuación todos los otorgantes, los testigos (si los hubiera) y elNotario. Este artículo sirve para interpretar que la solución que plantea la ley a la posiblenecesidad de utilizar el margen es que ello no debe hacerse, que debe efectuarse elañadido necesario a continuación de la firma o firmas ya puestas y volver a firmar todosconjuntamente con el Notario. Como puede observarse esta solución no se ajustaexactamente al supuesto ante el que se puso el referido artículo 53 pero es aplicable detodos modos.

Si tenemos que inclinamos por alguna solución, creemos que seria de aplicación elartículo 61 de la Ley y en consecuencia, también nula la escritura. Creemos que laprohibición de utilizar el margen, que es indiscutible en nuestra legislación, es decir, laobligación de contener la escritura entre márgenes prcestablecidos con las firmas puestasal finaL es una formalidad de la que no se puede prescindir. De lo contrario la escriturapública no tendría fin, se podrían seguir añadiendo conceptos o párrafos al margen, sinlímite. El contenido del instrumento deja de ser algo delimitado y concreto, por lo quepierde su validez.

Finalmente, reiteramos que hemos tratado únicamente dos formalidades que tienen quever exclusivamente con la naturaleza externa del instrumento público. Existen otrasformalidades qe tienen que ver con la capacidad de las partes, licitud del objeto del acto,etc. que son formalidades de otra naturaleza y sobre las cuales se aplican otras reglas,además de las establecidas en la Ley de Notariado. Insistimos que las dos formalidadesque hemos revisado brevemente, son formalidades que están reguladas exclusivamentepor la Ley de Notariado y que atañen a la configuración externa del instrumento.

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LOS DOCUMENTOS Y LA SEGURIDADJURlDICA

Alberto Flórez Barrón

Documento -según Cabancllas- esel "instrumento conque se prueba, confirma,demues-tra o justifica una cosa, o, al menos que se aduce con tal propósito".

La eficacia del documento, consiste en que sea auténtico y sirva en forma indubitable alas partes y a terceros.

La ineficacia del mismo, se origina cuando entre en duda la fecha de otorgamiento, sucontenido, personas que intervienen, su libertad para suscribirlo y la veracidad de lasfinnas.

En doctrina, se conoce dos clases de documentos: públicos y privados. Los primeros, setienen por ciertos; y, los segundos, quedan sujetos a la prueba posterior.

Los primeros documentos son: legislativos, judiciales, administrativos, consulares ynotariales. Interviene en c1l0ssiempre un oficial público para otorgarlcs credibilidad.

Los segundos, se fonnalizan libremente, sin intervención alguna de funcionarioscstata-les. Su contenido, fecha y forma extrinscca, quedan librados a la voluntad del redactor,cuya autoría raras veces se conocc. La autenticidad de las ~rsonas o de sus firmas, nadielas garantiza.

Entre los documentos públicos, únicamente la Escritura Notarial tiene la excelencia. Seextiende en un registro con fojas foliadas numeradas en papel especial. Cada documentose escribe corrclativamente con fecha cierta y sucesiva, empJlma por delante con otroanterior, así como al final, con otro posterior. Sus fojas, no se pueden cambiar; no llevaespacios en blanco, ni borraduras. Los errores, se salvJn al final del documento, antesdcla suscripción.

El Notario autentica a los contratantes y los poderes o documentos con que éstosintervienen. Asegura que la conclusión sea libremente pactada y no contraria a las leyes.Verifica el pago de los tributos al Estado, Ice el documento a los contratantes, garantizasu contenido, señala el día en que se suscribe y lo autoriza al final, con la fe pública queadministra. En ningún otro documento se llenan tantas fonnalidades, además de laresponsabilidad personal del Notario.

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El documento público Notarial, se perfecciona cada día, no obstante de que el sistemalleva varios siglos desde que fue implantado. Es talla seguridad que brinda, que los paísesde Europa y América, lo han introduc~do en su legislación, como el sistema que garantizaplenamente la seguridad jurídica. Excepción a esta regla, la constituyen los países quepertenecen a la Comunidad Británica y los Estados Unidos de América, Suecia, Noruega,Dinamarca e Israel, que facultan la contratación mediante documento privado. En losEstados Unidos de América, se ha implantado el seguro de título, como medio de resarcirlos perjuicios derivados de la contratación por documento privado, seguro que tampococubre los riesgos en su integridad sin llenar el fin que se persigue, pese al pagopermanente del comprador de inmuebles y es materia de conflictos judiciales por laevasión del pago que hacen las Compañías aseguradoras.

Nuestro País, que ha adoptado el sistema jurídico de tipo latino, se ha ido apartando dela contratación formal, tradicional. Desde hace poco tiempo, por la jnfluencia de losmedios mecánicos y electrónicos que instan a la velocidad, sin preocuparse ni garantizarla seguridad, se ha autorizado el documento privado para:a) el otorgamiento de poderes;b) la compra-venta de inmuebles;e) la adjudicación de terrenos agrícolas o inmuebles de interés social, para vivienda; y, ladeclaración de fábrica administrativa por documento privado, vale decir, fuera delRegistro Notarial. Estamos uHlizando un Sistema híbrido. Los Registros Públicos recibenahora varias clases de documentos, muchos de los cuales no garantizan satisfactoriamen-te el derecho de los titulares. Se observa así, con gran frecuencia, que el Estado anula porsí, las adjudicaciones inmobiliarias suscritas a favor de sus titulares sin que medieresolución judicial que anule el derecho del adjudicatario o comprador. La fe registraJ,viene a menos y la seguridad de los títulos, sufre serio quebranto.

La Unión Internacional del Notariado Latino, en sus diversos foros nacionales, america-nos, o internacionales en general, ha dado la voz de alerta sobre el inadecuado uso de lacontratación por documento privado en materia de transacciones sobre inmuebIes,reiterando la necesidad de la escritura pública, como la mejor garantía para los propieta-rios de inmueblcs, la contratación en general y para la seguridad jurídica que a todosinteresa.

No está dentro de esta tónica, nuestra legislación actual. Los Concejos Municipales, laEmpresa de Administración de lnmuebles (ENACE) y el Organismo encargado de laReforma Agraria, entre otros, continúan otorgando apresuradamente los llamados"títulos de propiedad" cuya formalidad, dista mucho de ser perfecta para dar garantíaplena a losadjudicatarios. La Escritura Pública la exigesiemprc,el Estado cuando efectúacualquier adquisición inmobiliaria pcro cuando otorga títulos de interés social, lo hacepor documento privado.

¿Acaso los adjudicatarios de la Reforma Agraria y los nuevos propietarios de terrenosurbanos no requieren también igual seguridad y garantía para la tenencia de losinmuebles que adquieran?

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Redentemente, se ha implantado con bombos y platillos, un nuevo Registro para PueblosJóvenes, estimando que la inscripción registral es la panacea para la obtención de créditosy asegurar el derecho de propiedad. Sin embargo, nada se ha hecho para perfeccionar losminúsculos y deficientes "títulos de propiedad" otorgados por los Concejos municipales,documentos que ahora ingresan al nuevo Registro, sin estudio previo de los mismos, yaqUE'se ajustan al patrón común pre-fabricado por los técnicos encargados de la masifica-dón documental a como dé lugar. Al nuevo Registro, ingresan documentos simples, deeScaso valor auténtico. Son como los vasos cortados de botellas de vidrio, que se exhibenen una vitrina, en la que siempre había recipientes de cristal, finos y transparentes. Se lesha reemplazado por depósitos de gruesas paredes de ordinario material, para el tosco usode los titulares de la masa.

Al pueblo, hay que darle buenos títulos, finos y transparentes, cuyo registro garanticeluego la calidad intrínseca de los mismos. El problema no está en la rápida inscripción,sino en la obtención de documentos auténticos, que garanticen de veras el derecho depropiedad de sus tenedores. Para ello, se debe haber estudiado por. especialistas, losantecedentesdominiales,la inexistencia de cargas o gravámenes y la autenticación de queloscontratantes sean quienes realmente puedan contratar. Elcontenido del título debe serperfecto en su contenido y forma, para llegar al Registro a fin de que sirva para loscontratantes o terceros de verdadera garantía del derecho de propiedad.y no de simpleposesión- de los inmuebles adjudicados, precipitadamente, a los pobladores de laperiferia de las nuevas poblaciones ciudadanas.

El Notariado nacional, ha ofrecido -reiteradamente a las Autoridades. su deseo de prestarsu cooperación técnica, múltiple y eficiente, para la titulación inmobiliaria, en condicio-nes ínfimas, que cubran únicamente los gastosde la escrituración. Nunca se le ha llamado.

¿Por qué no se utiliza la infraestructura existente y la experiencia de los especialistasobligados y encargados por el Estado para estos menesteres...?

El Parlamento Nacional --con criterio político prefercnte- expidió la Ley N2 24913,delegando sus facultadcsal Poder Ejecutivo para que dictara Decretos Legislativos sobre"posesión" y "propiedad" de inmuebles en los Pueblos Jóvenes, Urbanizaciones Popu-lares y Asentamientos Humanos, para establecer la llamada "Hipoteca Popular", en elnuevo Registro Inmobiliario, materia de los Decretos Legislativos 495 y496cuya estruc-tura orgánica se ha aprovechado recientemente.

Se ha dividido la unidad registral inmobiliaria, permitiendo en (arma expresa, lainscripción de la "posesión de los terrenos" y la propiedad de 1a edificación sobre losmismos, en varios Registros.

Tal división registral, es inadecuada y ha sido criticada por la Dirección Nacional de losRegistros Públicos y porel Notariado Nacional. La duplicidad funcional, permite la dobleinscripción en los Registros diferentes, situación irregular que se trata de salvar, obligan-

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do al Registro tradicional, a transferir las inscripciones inmobiliarias de los PueblosJóvenes, Urbanizaciones Populares y Asentamientos Humanos, al nuevo Registro Espe-cial.

Además de tal diversidad, incompatible en materia registral, llama la atenci6n quc sehaya autorizado la inscripción "posesoria", en flagrante contradicción con la legislaciónvigente y la doctrina sustentatoria dc la institución del Registro Inmobiliario. El CódigoCivil disponc: que los actos o títulos referentes a la sola posesión no son inscribibles.

En la Exposición de Motivos del Código Civil, se señala en forma oficial y expresa "queel derecho de posesión derivado del simple hecho de poseer por parte de quien no espropietario, si bien encuentra amparo en la Ley por medio de los interdictos y 1aconsideración como derecho real por el artículo 986; no debe tener acceso al Registro dela Propiedad Inmueble".

La Exposición dice literalmente:

"Artículo 202111.-Los actos o títulos referentes a la solaposesión, que aún no han cumplido con el plazo de prescrip-ci6n adquisitiva, no son inscribibles."

"Este artículo constituye otra novedad en el nuevo Código. Seorigina de la distinción admitida en doctrina y también ennuestro Código, entre el "derecho a la posesión" y el "derechode posesión".

"Es incuestionable quc el derecho a la posesión como parteintegrante del derecho de propiedad reconocido en el artículo92311del Código, es un derecho quc debe tencr pleno acceso alregistro, incluso y quizá sobre todo, cuando el propietario locede a otra persona (arrendamiento)."

"Pero cl derecho de posesión, derivado del simple hecho deposeer, por parte de quien no es propietario, si bien encuentraamparo en la lcy, por medio de los interdictos, y la considera~dón como derecho real, por el artículo 986; no debe tencracceso al Registro de la Propiedad Inmueble".

"Son varias las razones para ello":

"Si tomamos en cuenta el derecho comparado, vemos como enEspaña por ejemplo, se pasó de permitir la inscripción de laposesión a prohibirla de modo expreso; y estc impedimento 10encontramos también en las normas registralcs de Francia,Italia, Argentina, Venezuela, Colombia, Ecuador, Brasil entreotros."

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"Pero hay otro tipo de razones que explican el contenido deeste artículo."

"$e puede plantear la siguiente cuestión":

"¿La inscripción mejora o protege el derecho real de posesión?"

"Para responder a este interrogante, desde el punto de vistaregistra}. es necesario acudir a lo que puede llamarse la razónde ser del Registro de Propiedad Inmueble."

"Lo que el registro pretende es otorgar publicidad a derechosque de otro modo no la tendrían."

"Lo que aspira es a establecer, como conocidos por todos, laconstitución, transmisión o extinción de detenninados dere-chos reales, que sin la inscripción no podrían ser consideradoscomo conocidos por todos."

"Muchas veces un propietario, por haber cedido la posesióndeun inmueble, por cualquier título no puede ejercer sobre élactos que públicamente pueden ser reconocidos como actosdepropietario."

"El registro permite a pesar de las circunstancias como esa,probar su condición de propietario."

"Evidentemente sepuedeafirmar queel registro no es el únicomedio de prueba, pues el propietario puede probar su condi-dónde tal,por losmedios que el derecho permita. Debe tenersepresente, sin embargo, que el registro será el unico medio deprueba que admita el tercero que quiera adquirir cualquierderecho real sobre el inmueble con seguridad y sobre todopretendiendo convertirse en tercero registral, ampararse en elprincipio de la fe pública registral y con ello hacer su títuloabsolutamente intocable."

"Sucede que esta utilidad y razón de ser del registro referida alderecho de propiedad y otros derechos reales, no funcionatratándose del derecho de posesión."

"Ello ocurre porque el derecho de posesión no requiere delregistro para arrojar pubJicidad. La publicidad del derecho deposesión se encuentra en el ejerciciomismo de los hechospropiosde la posesión."

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"Consecuencia de ello es que a ningún poseedor se le va aocurrir defender su derecho de posesión si se encuentra jnscri~to, ni tampoco le está privado defendcrlo porque no se encuen-tre inscrito, ni pensar que ante la falta de inscripción su defensava a ser infructuosa."

"Por otro lado, un juez no debe amparar una acción po::;csoriasolo por el hecho de estar inscrita y no deberá desestimarla porfalta de inscripción,"

"Por otro lado la inscripción de una posesión sólo nos puedeindicar que, en elmomento en quese practicó,el favorecido conla inscripción se encontraba poseyendo."

"Sucede sin embargo que eso lo puede probar el poseedor porcualquiera d~ los medios que el derecho pennite¡ y estosmismos medios le van a pennitir probar casi con toda seguri-dad, que su posesión es más antigua que la inscripción de laposesión misma."

"Por último y para reforzar esto, imaginemos un enfrenta~miento entre dos personas que desean hacer valer judicialmen~te su derecho de posesión. Uno tiene inscrito su derecho deposesión y el otro no. No debemos dudar de quien va a ganarese pleito, esellitigante que se encuentra ejerciendo el derechode posesión, que se encuentra físicamente realizando hechosde posL'Cdor, sin importar la circunstancia de que su derecho seencuentre inscrito o no."

"Por estas razones el legislador ha considerado inútil la in-scripción de la posesión yen consecuencia ha establecido eltexto del artículo 2021g."~ "Los actos o títulos referentes a lasola posesión, que aún no han cumplido con el plazo de pres-cripción adquisitiva, no son inscribibles".

Es el propio legislador, quien se ha manifestado en contra de la inscripción posesoria, porser insuficiente tal titulación que no ampara la propiedad; menos aún con documentosprivados carentes de autenticidad y de fe pública notarial.

La inscripción poscsoria de inmuebles, no se ha limitado a los bienes urbanos, sino quecompreñde tambien a los rústicos. Se ha expedido el D.S. 026.90 ve, del11 de Setiembrede 1990, estableciendo un tercer Registro Público: el de Predios Rurales, para la inscrip-ción de los Pueblos Jóvenes, Urbanizaciones Populares y Predios Rurales.

Se autoriza la inscripción posesoria mediante el pedido por medio de formulario oficial,debiendo intervenir ahora un "verificador" (ingeniero agrónomo o agrícola), para

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constatar la declaración del peticionario. Se autoriza también la intervención del aboga-do, notario o juez de paz pero no se dice el objeto ni validez legal de su intervención.

El registro de la posesión de terrenos del Estado o de particulares se debe hacer medianteel formulario oficial correspondiente, adjuntando en cada caso, la documentación esta-blecida. Constatada la posesión por el verificador, se procede a la inscripción y a lanotificación de los colindantes, los mismos que pueden accionar contra el procedimientoinscriptorio, al término del cual: a) se anula la inscripción posesoria; o, b) aquélla seconvierte en definitiva O sea en propiedad.

El procedimiento que ha autorizado el citado Decreto Supremo, como se ve, ha transtor-nado el sistema registral tradicional, sus principios básicos sustentatorios del mismo yoriginará controversias judiciales en pleno proceso inscriptorio, antes de la verdaderadeclaración del derecho de propiedad, que es la finalidad del Registro Inmobiliario, paragarantizar recién, los frutos de la hipoteca u otros gravámencs para facilitar el créditomediante la intervención de organismos financieros, o de personas particulares. Estomismo no funciona en la práctica, ya que el Banco Agrario, por ley, tiene garantía prendalprecedente, por los préstamos que otorgue.

Por esta defectuosa legislación, se ha incrementado la invasión de terrenos públicos oprivados, materia constante en las crónicas poUciales de la prensa nacional. Tales actos

están originando a su vez, fuertes enfrentamientos populares con grave alteración de lapaz social y del orden público, aumentando la zozobra general. Esto derivará también alos predios rurales.

En lugar de que la Autoridad haga respetar la propiedad privada garantizada por laConstitución Nacional, los dispositivos mencionados, innecesarios y anti jurídicos, debe-rían ser materia de revisión legislativa.

El Notariado Nacional, encargado por la ley para la titulación inmobiliaria, no ha sidoinvitado a expresar su punto de vista antes de la creación del Registro de Pueblos Jóvenes,como tampoco se han hecho antes de implantar el documento privado para la transferen-cia de inmuebles. Es de esperar que por el bien de la Nación, se rectifique el error en quese ha incurrido y puedan modificarse los dispositivos contrarios a la doctrina jurídicanacional y a la tradición histórica que significa el uso de la escritura pública.

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PUBLICIDAD MATERIAL Y PUBJJCIDADFORMAL EN PERU y ARGENTINA.

Luis Moisset de Espanés

1.- Introducción.1I.- Publicidad material.a) Constitutividad.b) Cognoscibilidad.e) Protección del tráfico.III.- Publicidad fonnal.

IY.- Certificados.a) Sistema argentino.b) Sistema peruano.V.- Infonnes.a) Judiciales.b) Extrajudiciales.VI.~Consulta directa.

1.- INTRODUCCION

En alguna oportunidad hemos dicho que la publicidad, en sentido lato, "es una actividaddirigjda a hacer notorio un hecho, una situación o una relación jurídica" (1) y agregába-mos, refiriéndonos específicamente a los derechos reales, que "es la actividad dirigida ahacer cognoscible una situación jurídica real, y persigue como finalidad primordial laprotección del crédito y la seguridad del tráfico" (2). Hemos puntualizado también queen algunos sistemas, a los efectos ya mencionados, se suma la "constitutividad" es decirque "el negocio jurídico se integra con el registro publicitario, produciéndose por esa víala transmisión de la titularidad" (3).

Encontramos, pues, en la publicidad dos elementos unidos de manera inescindible,aunque a veces con fines didácticos procuremos separarlos: por una parte la publicidadproduce ciertos efectos sustantivos <Constitutividad,oponibilidad a terceros, seguridaddel tráfico), y mirada desde este ángulo es denominada "publicidad material"; por otraparte, el legislador, para lograr esos fines,organiza unsistemaen elqueseempleanciertosinstrumentos o herramientas publicitarias, que reciben el nombre de "publicidad for-mal".

Esta clasificación de la publicidad en "material" y "formal", ha sido esbozada posible-mente por ladoctrina gennánica,quesueledividir losprincipiosregistralesenmaterialesy formales (4),tomando sin duda como base la distinción filosófica que hacían Aristótelesy Santo Tomás entre "materia" y "forma", y de allí ha pasado a la doctrina registralespañola (5).

Como la distinción parece útil, al menos desde el punto de vista didáctico, continuaremosempleándola, aunque no desconocemos que en la doctrina argentina ha generado

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alg nos- problemas; COPla bien lo señala LOPE9- &E-'ZAVALh . ;6), marcando lasdiferencias que hay entre Carda Coni, Falbo, Fontbona y VilIaró, cuando se trata deestablecer si determinada actividad debe ser dasificada como de "publiddad formal" ode "publicidad material".

Las vacilaciones ydudas de estos autores sedebenaque no han captado el "fundamento"de la clasificación. Todo hecho "publicitario" ,en cuanto tal, presenta aspectos "formales"y aspectos "materiales o sustantivos" (7). La exhibición de los libros de Registro, losinformes y los certificados, en cuanto son "herramientas" de la pub1icidad, integran la1Iamada publicidad "formal"; y en cuanto producen un efecto "sustantivo" (como 1aprioridad o la oponibilidad), son parte de la publicidad "material" (8).

La confusión llega a su grado máximoen VILLARO,cuando nosdiceque: "La publicidadmaterial implica el tránsito del documento al Registro. Va de los sujetos del acto alorganismo registra!. La publicidad formal recoITe el camino inverso: va del Registro a lossujetos" (9).

Este autor ha cambiado el principio dasil.icador, ha dejado de lado la distinción entre"materia" y "forma" de la filosofía arislotélica y ha cargado los términos con unasignificadón distinta y arbitraria, llamando "materia" a la toma de razón en el Registro,y "forma" al dar razón.

Posiblemente su error provenga de haber interpretado mal afirmaciones que se hacen enotras obras, como la de José Luis PEREZ LASALA cuando nos dice: "La publicidad puedetomarse en sentido material y en sentido formal. Cuando hablábamos de la publicidad delos actos de constitución, modificando y extinción del dominio y derechos reales sobrefincas, como fin primordial del Registro, nos referíamos a la publicidad material. Ahoraestudiaremos la facultad que seconcedea los interesados para conocer el contenido de losasientos registrales, y que denominaremos publicidad formal" (10).

En realidad este autor, bien leído, nos dice que los efectos de constituir, modificar oextinguir 1osderechos reales, que persigue "como fin primordial el Registro", constitu-yen 10que se denomina publicidad material.

En derecho peruano no deberian producirse las confusiones en que ha incurrido ladoctrina argentina, porque los efectos sU9tantivos propios de Ia publicidad "material",están regulados casi con exclusividad en el Código Civil, que en el Título 1del Libro IXse ocupa de la cognoscibilidad, o presunción de conocimiento de los asientos (artículo2012),de la oponibilidad que se otorga como prioridad temporal (artículo 2017),de la fepública (artículo 2013), etc.

En cambio la manera de hacer efectiva la publicidad, es decir la llamada publicidad"fOrITlaJ",está regulada en las normas de carácter adjetivo contenidas en el ReglamentoGeneral de los Registros Públicos.

Vemos pues que en el sistema peruano es la ley de fondo Ia que trata de la publicidad

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"material", mientras que los aspectos de publicidad "formal" se contemplan en lasdisposiciones de tipo reglamentario.

Pasemos, pues, a ocupamos con más detenimiento de uno y otro aspecto de lapublicidad.

U.- PUBUCIDAD MATERIAL

La publicidad "material" encuentra asiento sustantivo en la "fe pública" de que gozanlos Registros, base fundamental sin la cual carecería de razón de ser un sistemapublicitario (1). Pero, cada sistema registral determina sus propios efectos, vale decirel alcance que tendrá la "publicidad material" en eserégimen especial.

a) Constitutividad (12)

En el sistema argentino los efectos sustantivos de la publicidad encuentran su máximoexponente en el "valor constitutivo" de la registración de los automotores (3) y de loscaballos pura sangre de carrera (4).

En el derecho peruano, en cambio, naCOnacemos ningún caso de inscripción con efectosconstitutivos.

b) Cognoscibilidad

No se agotan aquí los posibles efectos sustantivos o materiales de la publicidad;podemos también mencionar la "cognoscibilidad legal de los asientos" (5).

El Código Civil peruano, en el título que contiene las disposiciones generales aplicablesa todos los Registros, dedica a este problema el artículo 2012, que expresa de maneratenninante;

"Se presume, sin admi tirsc prueba en contrario, que toda persona tieneconocimien-to del contenido de las inscripciones".

En el derecho argentino sólo encontramos una disposición semejante en la ley deRegistro de automotores, cuyo artículo 16 dispone que;

"A los efectos de la buena fe previstos en los artículos 2, 3Y 4 del presente, se

presume que los que adquieren derechos sobre un automotor, conocen las constan-cias de su inscripción y demás anotaciones que respecto de aquél obran en elRegistro de la Propiedad del Automotor, aun cuando no hayan exigido del titularo de! disponente del bien, la exhibición del certificado de dominio que se estableceen este artículo".

El Registro brinda a los interesados la posibilidad de conocer la situación jurídica en quese encuentran las relaciones publicitadas; esta "cognosdbilidad" se considera suficiente,y produce sus efectos, "como si el adquirente hubiera realmente conocido los asientos",aunque en los hechos no los haya consultado. El adquirente, por tanto, no podráampararse en una mera ignorancia de las cosas, sinoquese le exige una buena fcdiligente.

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En los demás Regis:-rtl$ argentino,;_, iX~ a la ausencia de norma legal expresa, la doctrir,ano duda que con ellos se logre el efecto sustantivo de cognoscibilidad.

Pernútascnos aquí una digresión: a diferencia de la ley registral inmobiliaria 17.801, cuyoartículo 20 prevé que las partes, sus sucesores, el escribano autorizante y los testigos, nopueden prevalerse de la falta de inscripción y que, respecto a e1l0s "el derecho documen-tado se considerará registrado", no existe previsión semejante en el régimen de automo-tores, lo que está plenamente justificado por el diferente efecto sustantivo de la inscrip-ción.

Cuando la publicidad "material" es solamente declarativa, el derecho real existe almargen del Registro, y la publicidad solamente tiene por fin hacerla oponible a tercerosinteresados en el tráfico jurídico, por lo que es lógico que ese derecho sea tambiénoponible a quienes efectivamente saben que se constituyó. En cambio, cuando la publi-cidad "material" es constitutiva, mientras no haya inscripción, no hay derecho real.

Esto no significa, sin embargo, que no exista un derecho personal exigible, y la buena fe-que debe gobernar todas las relaciones jurídicas- exige que quienes conozcan de maneraefectiva la existencia de ese derecho personal, lo respeten.

Ilustremos estas afirmaciones con algún ejemplo; quien compro una casa, aunqueno hayainscripto la escritura en el Registro, si le han hecho tradición del inmueble es dueño; elescribano que autorizó la escritura y los testigos del acto no pueden negarle ese carácter(16). En cambio, el que compró un automóvil y no registró la transferenda: no es dueño,sino solamente acreedor a la transferencia del dominio; sin embargo, si el escribano quecertificó las firmas del contrato de compraventa del vehículo, aprovechando que no se ha¡nscripto, lograse que se efectúe otra venta a su nombre, y la inscribiese, sería dueño delcoche, pero carecería de la buena fe exigida por el artículo 2 de la ley de automotores, yle sería aplicable por analogía el artículo 594 del Código Civil, que permite al acreedordirigir su acción contra quienes conociendo la obligación precedente del deudor, hubie-sen tomado posesión de la cosa.

c) Protección del tráfico

En general todos los Registros de bienes persiguen fundamentalmente como efectosustantivo la "seguridaddeJ tráfico" (17), que es esencialmente dinámica, contemplandoa tal fin dos vertientes: la transmisión de derechos sobre el bien registrado, y la proteccióndel crédito.

En tal sentido,dentrodel derecho peruano es una norma básica el artículo 2019deI CódigoCivil, cuyo primerinciso se ocupa de la transmisión de derechos, y varios de los restantesde la publiddad de ciertos comprOmisos o derechos que pueden afectar el crédito.

En Argentina, en el régimen de los automotores, el crédito se encuentra protegido por lapublicidad que se da a las prendas con registro (artículo 19 del decreto ley), y a otrosgravámenes, como embargos o distintas medidas cautelares que serán oponibles a losterceros que pretendan adquirir el vehículo; a su vez el adquirente está protegido por la

190

seguridad que le brinda el Registro de que los gravámenes y cargas no publicitadas, novan a grayit:>:r sobre su ¡:Irtql.1isición.

La publicidad "material" que brinda Registro cumple, pues, en este terreno, la doblefunción de proteger a los tercerosadquiren tes,y de "afectar" suadquisición con lascargaso gravámenes registrados con anterioridad (18)'

Estos efectos sustantivosde la publicidad se traducen, finalmente,en las presunciones de"exactitud" e "integridad" del Registro, que aunque no tengan carácter absoluto, son elcimiento necesario de la fe púbIica que se otorga a sus asientos (19).

m.~ PUBliCIDAD FORMAL

Hemos dicho ya, e insistimos en ello, que publicidad material y publicidad formal no sonmás que dos aspectos del mismo fenómeno. En un caso nos ocupamos de los finesjurídicos que se persiguen con la publicidad, en el otro de las herramientas o medios quese emplean para lograr esos fines, aspectos que, en realidad, son inescindibles. Por eso5ANZ FERNANDEZafirma con aciertoque la publicidad "m en su aspecto formalesconsustancial con el sistema" (20); y CRISTOBALMONTES, por su parte, luego derecordar que la doctrina registralista española más moderna ha abandonado esta clasifi-cación, explica que se procede de este modo porque en el derecho registra! "apareceentrelazado e íntimamente mezclado lo sustantivo y 10 adjetivo", de manera que losprincipios registrales pueden presentar uno u otro carácter según el ángulo desde el quese los considere" (21).

Muchos autores suelen afirmar que la publicidad "fonnal" se logra por alguno de lossiguientes caminos: "el examen directo de los libros que haga el interesado; por medio denota simple que da el Registrador; o por una certificación que expide el mismo delcontenido de los Libros de Registro" (22).Nuestro concepto es más amplio; estimamosque todos los actos destinados a dar "forma" al Registro, integran este aspecto de lapublicidad, que no se reduce a la "salida" de información, sino también a su "ingreso".

En efecto, si hemos dicho que la "cognoscibilidad" (no el conocimiento efectivo), es unode los efectos sustantivos del Registro, todos los medios destinados a completar, actua-lizar o modificar los asientos registrales o, empleando términos técnicos, la "toma derazón" de lo acontecido fuera del Registro, es un aspecto "fonnal" indispensable paralograr el fin "sustantivo" de la cognoscibilidad (23).

De esta forma, en la matriculación de cualquier bien encontramos un aspecto depublicidad "formal", que son los distintos pasos del procedimiento que culminará con laincorporación de la cosa al Registro, y otro aspecto de publicidad "material": la "cognos-cibilidad" potencial de la situación jurídica que se está publicitando.

Hemos dicho ya que la finalidad primordial que se persigue con los Registros de bieneses dar publicidad a losdercchosque sobre ellos rccacn. Pero, no sería conveniente que losRegistrosestuviesen abiertos a cualquiera que por simple curiosidad pretendiese consui-tar sus datos, sino que esa consulta debe restringirse a las personas que acrediten "uninterés legítimo". Lo contrario sería atentar contra la intimidad de los titulares de

191

derechos registrados que podrían quedar expuestos a la curiosidad malsana de personasdesaprensivas.

En el derecho argentino estos aspectos han sido tomados en cuenta en distintas nonnas.Vemos así que la ley de registro inmobiliario 17.801, dispone en su artículo 21:

"El Registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado ju~rídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas. Las dis-posiciones locales detenninarán la forma en que la documentación podrá serconsiderada (sic) sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro". (24)

Por su parte, yen materia de automotores, el decreto reglamentario 9722160, prevé en suartículo 17 que:

"El Registro tendrá carácter público, al solo efecto del estudio de los títulos de do-minio, por parte de profesionales habilitados. No están permitidas revisiones ni in-formaciones generales, las que sólo podrán ser autorizadas cuando motivos perti-nentes las hagan indispensables".

La legislación peruana, en cambio, tiene un concepto muy amplio de publicidad,permitiendo que "toda persona" consulte los Registros (artículo 184, inciso a, delReglamento GeneraD, sin exigir que se acredite ningún interés especial:

''Para conseguir la manifestación de libros, índices y demás documentos, así comocertificados, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o do-cumentos, ni expresar el motivo o causa por los cuales se solicitan, pero se exigiráel pago de los derechos que señala el arancel" (25).

En el derecho argentino se ha dado neta preferencia a la publicidad fonnal que se brindamediante certificaciones o informes expedidos por el propio Registro, por sobre laconsulta directa de los asientos registrales, solución que estimamos correcta.

En los siguientes puntos nos ocuparemos sucintamente de los principales medios dehacer efectiva la publicidad.

IV.- CERTIFICADOS

a) Sistema argentino

En el sistema argentino debe distinguirse netarnente entre los simples "informes", y los"certificados", problema que hemos estudiado con detenimiento en otros trabajos a loscuales remitimos (26).Esta distinción entre uno y otro tipo de documentos aparece tantoen la ley de Registro irunobiliario (27),como en la de Registro de buques (28),y en la deautomotes (29);los informes se limitan a brindar publicidad "formal", mientras que los"certificados" garantizan que la situación jurídica por ellos publicitada se mantendráinmutable durante un plazo, que generalmente es de 15 días, "reservando prioridad"

192

para un negocio que se encuentra en gestación, es decir que a la publicidad "formal",agregan un importante efecto de publidd«.1 "1J1aterial"(30).

Estas certificaciones con "reserva de prioridad" son una creación del Derecho registra]argentino, que aparece por primera vez en leyes provinciales de Registro inmobiliario, loque -dentro de la organización instHucional argentina- constituía una anomalía.

Reproduciremos el segundo y tercer párrafo del artículo 16 de] decreto ley de Registro deAutomotores (texto ordenado por la ley 22.977), por considerar que es una de las normasque mejor caracteriza los efectos de esos certificados:

"El Registro otorgará al titular de dominio o a la autoridad judicia! que lo soliciteun ccrtificadode las constancias de su inscripción y demás anotaciones que existan,el que tendrá una validez de quince díasa partir de]a fecha de su emisión y de cuyolibramiento se dejará nota en sus antecedentes. Este certificado podrá ser requeridoal titular de dominio en las transferencias del automotor o en]a constitución degra-vámenes, por los intereSo:ldos en dichas operaciones, las que se inscribirán dentrodel plazo de validez".Durante el mismo plazo de validez, los embargos y demás anotaciones que' sesolicitcn respecto al automotor tendrán carácter condicional y sólo quedaránfirmes y producirán sus efectos legales una vez vencido dicho plazo, siempre queno se hayan modificado e] dominio o la situación jurídica del automotor.

Se trata de un instrumento público de singular importancia, que pennitea los interesadosconocer con precisión la situación jurídica del automotor, ya que en él deberá constar nosolamente la inscripción dominiaJ, sino también todos los otros asientos que de algunamanera puedan afectar ese derecho, y les garantiza que su adquisición no estará afectadamás que por los derechos que constan en el certificado.

b) Sistema peruano

El Reglamento GeneraJ de los Registros Públicos, en el título destinado a la publicidad,habla solamente de "certificados", para referirse a todos los documentos que expida elRegistro dando fe de los asientos de sus libros.

Se trata de instrumentos públicos, que deben ser firmados por eJ funcionario que losautoriza (artículo 199 del Reglamento), y debe dejarse constancia de la fecha de expedi-dón, incluyendo la hora (artículo 195 del Reglamento).

Distingue el derecho peruano entre los certificados n!iterales", que transcriben Íntegra-mente los asientos correspondientes (inciso a, artículo 188del Reglamento), e incluyen L:!srespectivas anotaciones marginales, si las hubierc (artículo 190 de! Reglamento); y los"compendiosos", que sólo se refieren a los gravámenes o cargas registradas, o a "deter-minados datos o aspectos de las inscripciones" (inciso b, articulo 188 del Reglamento).

La publicidad brindada en el certificado puede limitarSC'a un período de la vida registraldel bien (artículo 199del Reglamento), y además puede referirse a los asientos del Libro

193

JI

Diario, o a documentos q'Je obran en los archivos del Registro (artículos 191 y 192 delReglamento).

Si existiesen diferencias entre el certificado y los asientos registrales, prevalecerán estosúltimos (artículo 201 del Reglamento), y el error generará responsabilidad para elRegistrador.

v.- INFORMES

En este apartado nos referimos exclusivamente al derecho argentino que, como hemosdicho, diferencia los "certificados" de los "informes".

Bajo la denominación genérica de "informes" pueden comprenderse todas las constan-cias que expide el Registro para dar conocimiento de los derechos en él inscriptos. Estesignificado amplio de los "informes" corresponde a la primera acepción del verbo"informar", quede acuerdo con el Diccionariode la Real Academiaes "dar noticia" de unarosa.

En el lenguaje empleado por el derecho registral argentino es necesario distinguir los"informes" de los "certificados".

El informe, en sentido técnico, cumple solamente la función de publicidad, y es e!documento que expide el Registro para dar noticia sobre cualquiera de las constanciasque en él obran, corrcspondiendo de esta manera a lo que en derecho peruano sedenomina "certificado".

El informe puede referirse a la situación jurídica actual del bien, o a las mutaciones queha sufrido en el tiempo; puede consistir en un extracto de datos del legajo del automotor,o del folio real inmobiliario, o ser la reproducción integra de los documentos que élcontiene, según las necesidades que motivaron el pedido; pero en todos los casos sólotiene como finalidad hacer conocer datos inscriptos y, aunque goza de fe pública, nogarantiza la inmutabilidad de las situaciones jurídicas que hace conocer, aspecto que lodiferencia netamcnte de los certificados. Enconsecuencia, los simples informes no tienenplazo de vigencia.

El informe difiere del certificado en el hecho de que carece de los efectos sustantivos de]a "reserva de prioridad" y "bloqueo registral". Hemos analizado estas diferencias

detenidamente, con relación a los informes y certificados del Registro inmobiliario, quese rigen por principios análogos; por razones de brevedad remitimos a esos trabajos (31).

a) Informes judiciales

Quizás haya cierta impropiedad en el lenguaje que empleamos, ya que no se tratarealmente de "informes judiciales", sino de infonnes expedidos por solicitud de autori-dades judiciales.

194

El punto ha sido regulado con cierto detenimientoenel Registrode automotores, porunaDisposición dI" la Dirf>CCiónNacional de los Registros, la D.N. 70/69.

Se exige, en primer lugar, que el oficio judicial se presente en el Registro seccional deradicación del automotor, en "original y dos copias" ,firmado "por el Juez o el Secretariodel respectivo Tribunal" (32). pero si sólo tiene la firma del Secretario, deberá transcribirse"el auto que lo ordena".

Cuando las nonnas procesales lo admitan, el pedido podrá estar firmado por los letradosintervinientes, si se trata de "informes probatorios, con transcripción del auto que loordena" (33), y en los juicios sucesorios, "pidiendo informes para acreditar el acervo, sinnecesidad de previa petición judicial" (34).

Se prevé también, para evitar cualquier confusión, que al pie del informe se coloque elsiguiente texto:

"Este informe no tiene el carácter ni la fuerza legal del certificado establecido en elartículo 16 del Decreto Ley N2

6582/58. No otorga derechos ni titularidad deningún tipo".

Cuando se trate de un pedido de informes de carácter general, por el que se deseedeterminar "el lugar de radicación y registro secdonal correspondiente" a un automotor,el oficio deberá presentarse ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor (35); dela misma manera se procederá en los juicios sucesorios, cuando se requiera informessobre la existencia de automotores inscriptos a nombre del causante (36).

b) Informes extrajudidales

La ley de registro inmobiliario no contiene previsiones especiales; en materia de registrode automotores el artículo 17 del decreto reglamentario, como hemos anticipado másaniba, dispone que sólo corresponderá brindarlos "cuando el recurrente acredite moti-vos que los hagan indispensables" (37). Sin duda que "los profesionales habilitados", quede acuerdo al mismo artículo pueden estudiar los títulos de dominio, están incJuídosentre los "recurrentes que acreditan motivos" de su interés legítimo.

Pero, debemos preguntamos ¿qué debe entenderse por "profesionales habilitados"?Pensamos que en esta categoría quedan comprendidos los profesionales del notariado,que deben autorizar una escritura o certificar la firma de un instrumento privado en quese transmiten derechos reales sobre un vehículo; y los profesionales del derecho, aboga-dos y procuradores, que en ejercicio de su profesión necesitan conocer la situaciónpatrimonial de Jos sujetos que van a defender o demandar. Así lo ha entendido laDirección Nacional de los Registros del Automotor (38).

Nos parece, además, que esta previsión del artículo 17 debe ser completada con otrosdisposHivos legales, que no hemos encontrado ni en el decreto reglamentario, ni en lasdisposiciones de Ja Dirección Nacional. Así, por ejemplo, el titular del derecho registrataunque no sea un "profesional habilitado", tiene interés Jegítimo en obtener informessobre la situación registral del bien, no sólo en el caso de venta, sino también para

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comprobar si no se han deslizado inexactitudes 1.1errores en el legajo registra!.

También pueden obtener informes del registro, para cumplir con sus fines específicos decombatir la delincuencia, los servicios de seguridad y policía y las autoridades aduaneras,punto queestá contemplado en el artículo 7 de la D.N. 184/ 69,queserefierecon amplituda las reparticiones del Estado;

"Las reparticiones del Estado nacional, provincial o municipal, empresas delEstado, entes autárquicos, autónomos o mixtos, y los organismos de seguridadnacionales o provinciales, requerirán informes mediante la presentación de unanota firmada por la autoridad competente" (39).

La D.N. 184/69 autoriza a solicitar informes a las Asociaciones de Fabricantes y Concc-sionarios de automotores, al Automóvil Gub, a las Cámaras de Gestores y Mandatariosde trámites del automotor, a las compañías de seguros y a numerosas entidades vincu-ladas con la industria automotriz y su comercialización.

En cambio, no corresponde que pidan informes directamente los terceros que solamenteestán interesados en conocer la situación patrimonial del dueño de un automotor paracontratar con él, sea para otorgarle un crédito, sea para adquirirle el vehículo, pues ellospueden solicitar al propio titular registrat que les exhiba 10s certificados que estáautorizado a pedir. Y si se trata de otros terceros, interesados en conocer los asientosregistrales para ejercitar sus derechos creditorios (trabar un embargo, por ejemplo), oreclamar por los daños que la cosa les ha causado,deberá acreditar este "interés legítimo"ante la justicia, y por esta vía se les abrirán las puertas a la publiddad registral.

En todos los casos se prevé que al pie del infonne se coloque una nota que aclare que notiene la fuerza legal de los certificados establecidos por el artículo 16 del decreto ley (40).

VI.- CONSULTA DIRECTA

Este problema interesa tanto en el sistema peruano como en el argentino.

Es más de una oJXIrtunidad hemos expresado nuestras reservas respecto a la consultadirecta de los libros o legajos registrales, pues contribuye a su deterioro y puede tracrcomo consecuencia que se sustraigan, destruyan o adulteren asientos.

La ley argentina 17.801, de registro inmobiliario, se refiere a este punto en el artículo 21,al que ya hemos hecho referencia.

La Dirección Nacional de los Registros del Automotor, por su parte, aunque admite laconsulta de legajos por los profesionales, en cumplimiento de lo previsto por el artículo17 del decreto reglamentario, ha dispuesto que;

"Laconsul ta de los antecedentes se hará en las condidoncs de forma, horario, lugary modo que aseguren la total imposibilidad de que se pueda cometer una adulte-

196

ración, pérdida, sustracción, suprcsión o deterioro de los documentos y constan-cias. En particular, queda prohibido a los consuItantcsla utilización de Iapiccras atinta o estilográfica s y máquinas de escribir para tomar nota de las constanciasregistrales" (41).

y vuelve sobre el punto disponiendo que los encargados de Registros seccionales deben"verificar personalmente el correcto estado de la documentación, al ser devuelta por elconsultante" (42).

El reglamento peruano admite la consulta directa, pero prevé queseefectúe "en presenciadel respectivo Registrador o del empleado expresamente facultado para ello" (artículo186 del Reglamento), agregando que quien efectúa esa consulta:

"00. no podrá doblar las hojas, ni poner anotaciones o señales o realiZé:.ractos quepuedan alterar su integridad; podrán sí tomar apuntes o notas respecto al conteni-do de los documentos".

NOTAS

(1) Ver nuestro "La publicidad de los derechos reales anles ydespués dela ley 17.801", Bol. Fac. de Der.y Ciencias sociales, Córdoba,. año XXXV!, enero-junio 1972, num. 1.':1.

(2) Trabajo y Jugar cit;¡dos en nota anterior.

(3) Ver nuestro MDominio de Automotores yPublicidad Registral", Hammur;¡bt, Buenos Aires, ]981, p.

14.

(4) VerCRISTOllAL MONTES, Ange]: Introducción al Derecho Inmobiliario Registra!. OO.UniversidadCentral, Quacas, Vent!ZueJa, p. 209; "La doctrina alemana másespedali:zad;¡sucle dividir los principios

hipotecarios en principios materi;¡les y prindpiosformales..." (Oberneck, Fusch, Nussbaum).

Mendona también (p. 20n oomo autores que colocan a la publicidad entre]os principios registr;¡!es:a]os a!emanes, Bierm;¡nn (que habla de publkid;¡d en sentido materia!), Planck y Staudinger

_

Ko",-"(publicidad); al aus~rí;¡co Exner (publicidad bajo un tripe aspecto: necesidad de la inscripción,

comunicabiJidld de los libros y credibilidad publica {ides); y al su.izo Wieiand (publicidad).

(5) Ver MARIN PEREl, p;¡$CUa!:Introducción al Derecho Registra!, ed. Re\.'. de Derecho Privado, Madrid,

p. 203: "... en cuanto que una ciencia no es más que un oonjunto sistemático de conocimientos, resp<x:to

de un sector de]a realidad quesc acota como tal sector, bi~n por la ÍndolO? misma de sus objetos (obJc~o

material de cienci¡¡) o bien porque esos objetos, en sí miSn10s intr;¡sccndentcs,desde e] punto de vistade su sustantividad dent{fie¡¡,

son formalmento? contemplados en una singular perspc<:tiva (objetoforma!)... se puede hablar de principios en tod;¡

ciencia, en un doble sentido, rjguros;¡menteparalelo ¡¡Ja realid¡¡d de sentido fiJosófie¡¡,

antes señalada".

(6) LOPEZ de ZAVAUA, f'<:'rnando J.: Curso Introductorio al Derecho Registral, oo. Zavalía, BuenosAires, 1983, p. 324

Y ss.

]97

1:

(l) En sentidoroincidenle Cristóbal Montes afirma que en el Derecho Registral.apareceenlre1azado e ín-

timamente mezclado losustantivo y lo adjetivo, los prindpioshipotccarios pueden presentar uno a otro

carácter según el ángulo desde el que se los considere" (ver obra atada en nota 4, p. 209).

(8) LOPEZ de ZA VAltA, atU"lql1ecomienza diciendoquecuandosemirahaciaatrásen elliempoysetomarazón, hay "pl1blicidad ma~ial", y ClJando el Registro se proyecta hada el futuro, divulgando el

asien lo, se rcali7..a"publicidad formal" (p. 324Y325). frases en las qtle se refleja lainfluencia de]a postura

de Villaró, más adelante expresa con mayor propiedad: "... en la medida en qtle la inscripción influye

sobre la relación jurídica, la publicidad es material. Si se limita a inlonnar, es formal, sea por exhibición

o sea por constancia" (obra citada en nota 6, p. 326, punto 4).

(9) ver VILLARO, Felipe Pedro: "Elementos de Derecho Registral Inmobiliario", Fundación Editora No-

tarial, La Plata.I980,p. 101.

(0) ver PEREZ LASALA, José Luis: "Derecho Inmobiliario Registral", Depalma,. Buenos Aires, 1965, cap.

XVII, num. 220, p. 282, (el subrayado es nuestro).

(I1) HERNANDEZ GIL, Francisco: Introducción al Derecho Hipotecario, Ed. Rev. Der. Privado, Madrid,1%3, p. 164. "El principio de publicidad encuentra su verdadero significado en la fides públial", qtle en

el pensamiento de este autor es "el principio básico y lundamental de todo buen sistema" registra!.

(12) ROCA SASTRE, al hablarnos del principios de publicidad, destaca precisamente qtle una de sus ma-

nifestaciones es el "valor conslitutivo", que lorma parte de "la denominada publicidad material o de

fondo" Derecho Hipotecario, 611.00., Barcelona, 1968, T.l, p. 317).

(13) Los artículos 1 y 2 del decreto ley6582/58. que creó el Registrode Automotores, son los que consagran

este electo constituli vo, que -sin embargo- no es absoluto, ya qtlepara su correcto funcionamiento exige

como prestlpuesto que la inscripción se haya practicado de buena le (artIculo 2).

Además. en el caso de automotores "hurtados o robados", para consolidar la adquisición será precisoque a la registraciÓll ya la buena fe, se sume el plazo de dos años (artículo 4).

(14) En materia deequinos pura sangre de carrera la inscripción con efectos constitutiv09está exigida, en

Argentina. por el artículo 2 de la ley 20.378, que expresa:

"La trasmisión del dominio de los anim.alesa que se refiere el artículo anterior sólo se perfeccionaráentrelas partes y respecto de terceros medianle la inscripción de los respectivos actos en los Registros

Genealógioos. ......

(15) ver ROCA SASTRE, Ramón María: obra y lugar citados en nota 12.

(16) Creemos que además de las personas enumeradas por el artículo lO de la ley 17.801, la buena le cxlge

que el mismo régimen seaplique a todo tercero que tenga "conocimiento electivo~ de la transferencia,.y asf lo hemos sostenido en otras oportunidades (ver nuestro "Dominio de Automotores y Publicidad

regístral",p.3(7).

198

--

En sentido coi.ndchnte ANDORNQ !-uis o. y MARCOUN_de ANDORNO, Marta: "Ley NadOn.t1

registral inmobiliaria", ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 254.

(17) sANZFERNANDEZ,Angel: Comentarios a la Nueva Ley Hipotecaria, Reus.Madrid, 1945, p.35: ~...Lapublicidqd registraL ... ...en suaspecto material ofrece un doble desenvolvimiento técnico que produce

efectos diversos según se dirija al titular inscrito en sí mismo considerado, independientemente de toda

idea de tráfico, o en relqciÓll con titulares anterioreso posteriores, esto es, en el aspecto propio del tráfico

jurídico inmobiliario. En el primer caso, ~ efecto se manifiesta en Lalegitimación; en el sc:ogundo, en la

fé publica~.

(18) Conf. ROCA SASTRE. Ramón María: Obra citada, p.317.

(19) Conf. DIAZ GONZAlEZ. Carmelo: Derecho Hipotecario, ed. Revista de Der. Privado, Madrid, 1961,

T.l, p. 118. Afirma este autor que"La publicidad maierial constituye uno de los principios fundamen-

tales" del sistCDIa registral,"y consiste en el conjunto de derechos sustantivos que de la inscripción se

desprenden en beneficio de aquél que inscribe, el cual ap.vece protegido por presunciones de exactitud

e integridad, actuando unas veces como presunción jurisliZ"Ju",- y en otras como jure el Ik jure.

(20) SANZ FERNANDEl, Angel: Obra y lugar citados en nota 17.

(21) CRISTODAl MONJES, Angel; Obra citada., p. 209.

(22) Conf. OIAZ GONZAWZ. CarmeJo: Derecho Hipotecario,!!d. Revista de Der. Privado, Madrid, 1967,

T.I,p.I1B:

"Por publicidad fonnal ha de entenderse el carácter de oficina pública quese atribuye al Registrode la

Propiedad cuyos libros están al alcance de cualquier persona que justifique ante cl Registro tCI1erinterés

en averiguar lo que solicita conocer. Es decir, que el Registro es público, lográndo5€' esta publicidad

formaJ por el examen dirccto de Jos libros que haga el interesado, por medio de nola simple que da el

Registrador o por una certificación que expide el mismo del contenido de los übros de Registro".

(23) Conf. MARIN PEREZ, Pascual: Inbnducci6n al Derecho RegistraL oo. Rev. de Derecho Privado, Ma-

drid, p. 191: ~...puede hablarse con justeza de un Derechorcgistral sustandalo material.quecoI1sidera

eJ Registro como instituct6n jurídica, y de un Derecho registral formal, regulador del trámite de la

inscripción, y propiamente rituano o adjetivo".

(24) Se trata sin duda de un error tipográficodela publicación oficial, pues en lugar de "considerada", debe

decir "consultada".

(25) ArtCculo 185 del Reglamento General de los Registros Públicos.

(26) Ver nuestro "Certificados e informes". E.D. 42-723,Ytambién "Dominio de automolores y Publicidadregistra''', Ci1pítulo XIII, p. 365 Yss.

(27) Ver artfculos22 a 25dela ley 17.801.

(28) Verartícu1os41 y42delaley 19.170.

]99

(33) D.N. 70/69,1-1-2.

(34) D.N. 70/69. 2-2-3.

(35) D-N.70/69,3-1_2.

(36) D-N.70/69,3-1_1.

(37) D-N.l84/69,artícuJot.

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(29) Ver al tículos 16 y 18 del dacreto ley 6582/58; la primera de esas normas sólo hace referencia al "certi-

ficado", mientras que la 5<'gunda distingue entre los certificados y los informes.

(30) VcrVILLARO, Felipe Pedro: obra citada, p. 101 y SS.,y LOPEZ de ZAVALIA, Fernando].: obra cita-

da,p. 326, ptmlo4.

(31) Ver trabajos citados en nota 26.

(32) D.N. 70(69, arlkulo 2; inciso 2-1-4, que contempla la hipótesis de que en el ;.ocio respectivo no actúe

letrado.

(38) D.N. 184/69, 11-2, que admite la consulta directa de los legajos por abogados, procuradores y

escribanos, presenlando sus respectivas credenciales.

(39) Ver también "Dominio de Automotores y Publicidad regbtral", capíh.tlo In, p.29.

(40) D-N.184/69,artículo4.

(41) D.N. 184/69, 11-3.

(42) D.N. 184/69, 11-5.

200

--

EL TESTAMENTO DESDE EL PUNTODE VISTA NOTARIAL

Jorge Eduardo Orihuela Iberico

Intenta este trabajo ofrecer una visión panorámica de la legislación civil y notarial en lasucesión testamentaria. El notario con el sólo cumplimiento de la norma civil no puedeextender un instrumento notarial protocolar testamentario. La primera nos señala laforma del acto y la segunda la forma de la forma del mismo.

Concordaré la legislación notarial y civil sobre los testamentos ordinarios del CódigoCivil y que son el testamento en escritura pública, el testamento cerrado y el testamentoológrafo.

La Ley del Notariado que con algunas modificaciones es la que rige, fue promulgada el15 de diciembre de 1911 y entró en vigencia el 28 de julio de 1912 bajo el ~ 1510,conjuntamente con el Código de Procedimientos Civiles y la Ley Orgánica del PoderJudicial; tríptico legal de indiscurible importancia que se ocupa de temas notariales. Elc.P.c. trata del instrumento público notarial y la LO.P.J. se refería al acceso a la funcióny vigilancia del notariado, responsabilidades que antaño ejerciera el Poder Judicial.

La Ley del Notariado, (En adelante 1. del N.) en su título IV "Testamentos" tiene cincoartículos, uno que nos remite al Código Civil dedicado a los testamentos en escriturapública y cerrados, otro sobre el testamento en escritura pública y los tres restantesreferidos al testamento cerrado. No hay referencia en eUos al testamento ológrafo, queaccede al registro notarial vía protocolizaclón.

En el resto de su articulado, se refiere a los testamentos; en el inc. 32del art. I4..establecela obligación del notario de no permitir, en vida del testador, se infonnea persona algunade sus disposiciones testamentarias, fuera del mismo otorgante u otra persona enpresencia de éste; en el art. 46 dispone que no se puede extender por el notario ningunaescritura deacto ocontrato entre vivos, sin minuta firmada por los otorgantes oa su ruego,sal va lo dispuesto sobre testamentos; en el art. 87 señala que solamente podrá otorgarsetestimonio de los testamentos de personas que no han fallecido a los mismos otorgantes,expresándose esta circunstancia y en el arto 92del Decreto Ley NV22634, modificatorio dela L. del N., sobre eliminación de testigos, salvo para testamentos cuyas formalidades serigen por el Código Civil.

201

La L. del N. trata de cuestiones vinculadas al testamento ológrafo, el que accede al registroNotarial vía protocolizadón, en los arts. 17,36 Y 89 al referirse a las protocolizaciones,cuyo procedimiento previo para las mismas se encuentra reglado par el Código deProcedimientos Civiles.

Elart. 67, la norma de remisión, dice: "Los notarios observarán en el otorgamiento de lostestamentos en escritura pública y de los cerrados las solemnidades prescritas en elCódigo Civil", redacción que ha permitido aplicarse sin problema alguno a tres códigosciviles:al ec. de 1852,promulgado con anterioridad a ella, al c.c. de 1936durante todasu vigencia y a nuestro vigente ec. de 1984.

El art. 17 de la L. del N. señala que las escrituras y las diligencias serán extendidas en elregistro; por ello, acto seguido, trataresuscintamente cómo se compone el registro y lanonnatividad sobre la extensión de estas escrituras y diligencias, que para efectodidáctico, llamaré instrumentos notariales protocolares.

EL REGISTRO NOTARIAL. FORMAClON y AUTORIZAClON. FOLlACION y FOR-

MAClON DE TOMOS. EXTENSION DE INSTRUMENTOS PUBLlCOS PROTOCOLA-RES. ORDEN CRONOLOGICO y NUMERAClON. PROHIBIClON DE CARACTERESDESCONOCIDOS, ABREVIATURAS Y ESPACIOS EN BLANCO. USO DE GUARIS-MOS Y FORMULAS TECNICAS. PROHIBICION DE RASPAR Y BORRAR PALABRASO FRASES. PROCEDIMIENTO PARA FRASES TESTADAS y ENTRERRENGLONADU-

RAS.

El registro de escrituras públicas, llamado también protocolo de escrituras públicas, secompone de veinticinco pliegos de papel sellado, que se colocan unos dentro de otros, demodo que las dos fajas del primer pliego sean la primera y la última del registro, que lasdel segundo pliego sean la segunda y la penúltima y así sucesivamente (Art. 18 de la L.del N.).

Eliminado el papel sellado para la extensión de contratos públicos, tal como impropia-mente lo dispone el Art. 19"in fine" del Decreto Legislativo NQ363 de 10 de enero de 1986,

el Colegio de Notarios de Lima se vió en la necesidad de mandar imprimir papel con elsello del Colegio, con serie y numeración, para la formación del registro notarial; el quees adquirido por el notario y luego de fonnar el registro, como queda indicado, lo hacelegalizar, mediante sello y rúbrica al margen de la primera foja, por un miembro de laJunta Directiva del respectivo Colegio designado parel Decano. (Art. 10del Decreto LeyNo. 22634 modificatorio del art. 19 de la L. del N.)

Las fajas de cada registro serán foliadas, expresándose en letras el número de orden queles corresponde, esta foliación se inicia yconcluye cada bienio. El31 de diciembre de cadabienio se cerrará el registro, sentándose a continuación del último instrumento unadiligencia, en que seexpreseel número de fojas ydeescriturasdequeconstan los registrosllenados durante ese periodo. (Arts. 20 y 35 de la L. del N.)

202

Cuando el número de registros lo requiere se formará con ellos un tomo. En la prácticacada diez registros forman un tomo. (Art. 32 de L. del N.)

Las escrituras se extienden en castellano y en caracteres manuscritos o mecanografiados,a elección del notario; ~n el último raso deberá utilizarse máquinas de tipo "punta dealfiler" o "pin point". (Ley 15252 que en su art. 111modifica el25 de la L. del N.) Puedenextenderse en idioma quechua, declarado también idioma oficial por Decreto-Ley 21156.

Para extender una escritura se tendrá en cuenta la regla contenida en el arto 24 de la L. delN. que dice que:"A continuación de una escritura comenzará la siguiente; pero en ningúncaso empezará una escrHura con la foja del registro; debiendo ponerse, cuando menos,tres renglones de ella en la foja anterior."

La L. del N. en su arto 29 prohibe en los instrumentos el uso de cifras y caracteresdesconocidos, la variación de letra, los vacíos, las abreviaturas y espados en blanco, quedeberán llenarse con una línea doble que no permita agregar una cláusula o palabra y ladiversidad de tinta, la cual será negra e indeleble.

En 10 que se refiere al uso de cifras se modifica este artículo de la L. del N. por el DecretoLey No. 22634 que en su art. 82permite el uso de guarismos y fónnulas técnicas, con laexcepción del precio, capital, área total y títulos-valores, que deberán constar necesaria-mente en letras y números.

Modificación que no es completa, debió indicarse que las referencias a 1a foliación delregistro, fecha del instrumento, porcentajes en actos y contratos, etc. debían constar enletras y números. Es frecuente que se mencionen porcentajes en los testamentos, en lasescrituras de división y partición de bienes, en cesiones y adjudicaciones recíprocas, etc.los que deberían, también, por elementales razones de seguridad, constar en letras ynúmeros.

Hubiera sido aconsejab1e que la ley al establecer esas puntuales indicaciones en lugar deusar la forma taxativa fuera enunciativa y que pudiera así dejar a criterio de otorgantes,abogado o notario, la cita en números y letras en el instrumento relativas a cifras,porcentajes, proporciones, etc. que pudieran resultar esenciales para el acto o contrato.

Igualmente en la extensión de instrumentos se prohibe raspar las palabras o bolTarlas porcualquier procedimiento, (Art. 31 L.deIN.) se permite testarlas para que no tengan valor,dice la L. del N. que sobre las palabras o frases testadas, se tirará una línea, de modo quequeden 1egibles y se copiarán antes de la suscripción, indicando que no tienen valor.

Las entrerrenglonadurasde'ben transcribirse literalmente antes de la suscripción, esto es,luego de la conclusión, so pena de tenerse por no puestas. (Art. 27.)

203

PARTES DE LAREDACCION DE UNA ESCRITURA PUBLICA, INTRODUCCION,CUERPO DEL ACTO Y CONCLUSION.

Introducción.

El notario deberá, bajo sanción de nulidad, (Arts.59 a161 de la L.del N .)enel otorgamientode los instrumentos observar rigurosamente el orden cronológico, (Art. 22) los instru~mentas llevarán el número que les corresponde, en orden sucesivo, escrito en letras, (art.23) el nombre del notario y el de la provincia en la que ejerce la función, (Respetando lajurisdicción provincial para la que fue nombrado y cuyo incumplimiento puede serinvocado válidamente como causal de nulidad del instrumento.')

Aunque la leYrlo lo determina, después del número de instrumento y antes de extenderun instrumento, 'el notario consigna como encabezamiento el título que define el acto ocontrato a extenderse y los nombres de los otorgantes.

La introducción, establece la L. del N. en los incisos 12al 'J2del art. 44, debe expresar ellugar y fecha del otorgamiento, nombre y apellidos de los otorgantes, su edad, domicilioy profesión, si proceden por sí o en nombre de otros, insertando en este caso loscomprobantes de su representación, (Paralos fines de este estudio no interesa este punto,por cuanto el testamento es un acto personalísimo y no cabe su otorgamiento porapoderado.), estado civil y nacionalidad de los otorgantes y si entienden o no el idiomacastellano, la circunstancia de intervenir un intérprete nombrado por la parte que ignorael idioma castellano, la fe de conocimiento de los otorgantes, de los testigos, de losintérpretes y de haberse presentado minuta del instrumento y de conservarse archivada,(Para testamentos como ya se vió no se requiere minu ta previa) y la comprobación de laidentidad de la persona por dos testigos vecinos y conocidos, si el notario no tieneconocimiento anterior de alguno de los interesados.

Este artículo es modificado por el art. 92 del Decreto Ley N'2 22634 que suprime laintervención de testigos para las escrituras públicas y poderes fuera de registro, con lasalvedad de los testamentos cuyas formalidades se rigen por el Código Civil.

Deja a criterio del notario exigir su intervención cuando lo juzgue conveniente, porejemplo el caso en que el notario desee asegurarse plenamente de la identidad de algúnotorgante.

Establece como obligatoria la exigencia de intervención de testigos cuando alguno de losotorgantes sea dego, tenga algún defecto que haga dudosa su habilidad o no sepa firmar,sin perjuido que imprima su huella digitaL

Comentario especial merece el examen que antes de extender una escrihtra debe elnotario realizar respecto a la capaddad de los otorgantes, libertad con que proceden y elconocimiento con que se obligan (Arts. 38 a141 de la L. del N,) yque el notario debe darfe en forma expresa de haberlo realizado, tal como imperativamente lo determina el art.

204

42 de la L. del N. que dice: "El notario debe dar fé, en las escrituras que extienda, de haberpracticado las diligencias prevenidas en los arlÍculos anteriores."

Se advierte que la ley no establece en qué partede la redacción de la escritura debe constarel haber practicado este examen, en todo caso, siendo estas diligencias anteriores a laextensión del instrumento necesariamente deben consignarse en la introducción. Es asícomo en la práctica los notarios salvan esta omisión incluyéndola en la Introducción sinque esté como se tiene dicho, entre las exigencias del Art. 44 bajo estudio.

Dcbo poner especial énfasis en el inciso 69del art. 44 que establece la fe de conocimiento,conocida también como fede individualización,que el notario debe dar de los otorgantes,testigos e intérpretes, ella está mal ubicada en la ley, puesto que primero el notario debeidentificar a los otorgantes para después realizar el examen de su capacidad, libertad yconocimiento.

Debe definir previamente que los otorgantes son las personas que dicen ser y no otras,para lo cual no sólo se tendrá que valer de los documentos legales de identificación -ennuestro medio insuficientes- sino que podrá también, si así lo desea para cumplir mejorcon esta obligación, aparte del auxilio de testigos, cuando así lo juzgue conveniente elnotario, utilizar otros documentos (Legales o no.) como medios supletorios de identifica-ción que puedan otorgarle seguridad en esta delicada y trascendente responsabilidad,habida cuenta que en nuestro mediosecarecedel más elemental sistemadc identificadónutilizándose para este objeto documentos que son para otros fines y sin que a la fecha, apesar de la existencia de una ley, se pueda contar con una cédula única de identificaciónemitida conforme a las más modernas técnicas sobre la materia.

Cuerpo del acto.

El artículo 45 de la L del N. señala que el cuerpo de la escritura debe comprender lainserción literal de la minuta, salvo el caso de los testamentos que, según artículosiguiente de la misma ley, ésta no es exigible.

Después, ya en el año 1979 el art. P del Decreto Ley N2 22634 además del testamentoagregará otros actos y contratos susceptibles de acceder al registro sin el requisito de laminuta previa. Los menciona taxativamente dicho numeral y ha sido esta enumeradónmodificada por el art. 779 del Código Civil de 1984 que detennina para el caso denombramiento de albaceas que éste deberá constar en testamento.

Conclusión.

Laconclusión debe contener la fe de haberse leído por el notario todo el instrumento a losotorgantes en presencia de los testigos, si los hay y de la ratificación o alteradones queaquéllos hideren. Y la suscripción de los otorgantes, intérprete, testigos y notario. (Art.49.)

205

TESTAMENTOS ORDINARIOS DEL CODIGO CIVIL DE 1984. GENERALIDADES.TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA. TESTAMENTO CERRADO. TESTA.MENTO OLOGRAFO.

GENERALIDADES.

Trataré sobre los testamentos ordinarios de nuestro vigente ordenamiento civil desde elámbito notarial, no interesa para este estudio que me ocupe de la naturaleza, efectos,incapacidades para testar y demás cuestiones que atañen a la sucesión testamentaria yque las doy por conocidas por el lector que ya las estudió des.~tela óptica civilista.

El Código Civil en su artículo 695 determina que las formalidades de todo testamento sonla forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma. Agregaeste artículo en su segunda parte que las fonnalidades específicas de cada clase detestamento no pueden ser aplicadas a los de otra.

La 1. del N. al establecer las causalesde nulidad de las escrituras{Arts. 59 a 61) señala quees nula la escritura que no expresa el día y lugar en que se otorga, o el nombre de losotorgantes,

°que no contiene la firma de las partes o de la persona que debió firmar por

ellas cuando no pueden escribir. Coincide con las formalidades de todo testamento a quese contrae el art. 695 del Código Civil antes citado. (Art. 60)

TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA.

Formalidades esenciales.. Examen del arto 696 del Código Civil.. Incisos P aI82..

1g

Queestén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dostestigos.

Se conoce esta formalidad también como la unicidad del acto, admite por excepción quesi por cualquier causa éste se suspende se hará constar esta circunstancia, firmando eltestador, si puede hacerlo, los testigos y el notario.

Para continuar el testamento deberán estar reunidos nuevamente el testador, los mismostestigos si pueden ser habidos y el mismo notario, así 10 prescribe el arto 698 del CódigoCivil.

Estaexigencia de unicidad del acto es una formalidad esencial, tanto queel propio Códigola reitera en el inciso 811del mismo artículo.

zg Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al,notario o dándole

personalmente por escrito Úls disposiciones que debe contener.

Esta es una mejora del actual Código respecto al Código Civil de 1936, que sólo habíaprevisto que el testador dictara su testamento, lo que en la práctica no se puede cumplirpor razones obvias, ya que el testador, las más de las veces lego en derecho, no tiene la

206

preparación para hacer ese dictado y menos aún la ley podría exigido como presupuestode validez, por lo que el I'.otario transcribía simplemente ese texto, conocido comoMemoria Testamentaria, que era redactado por el propio testador, notario Osu abogado,sin aludirse en la extensión del instrl'.1nento que se tomaba de un texto escrito.

3~ Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras públicas.

Con relación ala grafía del testamento en escritura pública se observa que la ley exige queel notario lo extienda de su puño y letra.

Esto se supone que el notario cumplirá además con hacerla con buena letra, yaque es unode los requisitos para ser notario y es exigido en el inc. 4 del art. 4 de la L. del N.

La comprobación de esta aptitud debe ser examinada en el Concurso Público de Méritosy Oposición para el acceso al cargo, a través de una calificación especial de la letra delcandidato a notario enla prueba escrita, una de las tres que se llevan a cabo en este procesode selección considerado como ejemplar en el sistema notarial latino.

En la extensión el notario no podrá variar la letra y usar tintas diversas, ya que deberá usarúnicamente tinta negra e indeleble (Art. 29 de la L. del N.)

Se pensó equivocadamente por loscodificadores que la facción de estos instrumentos porel propio notario les otorga a los testamentos una seguridad adicional, puesto que esteaspecto es secundario y más aún si se comprueba que hay técnicas de impresión que dantanta o igual seguridad que la directa intervención del notario y que, además, podríanhacer menos oneroso el testamento.

De todas maneras se ve que pesó en el ánimo de nuestros codificadores el hecho que estaexigencia se repite en los tresc6digos civiles que nuestro país ha tenido en su historia.

4~ Que cada uno. de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el nofario.

Comentario especial merece este inciso, agregado, como cita el distinguido jurista, autory ponente principal del actual Código Civil en este Libro Dr. Rómu!o E. Lanatta Guilhem,por la Comisión Revisora del Código, que obliga a la "firma de todas las páginas deltestamento por el testador, los testigos y el notario".

Extraño mandato queal usar la palabra "página" en una actividad en que, desde tiempos¡nmemoriales, al igual que la judicial, se ha usado únicamente la palabra "foja", conside-rando además que son de distinto significado.

En la L. del N. al tratar sobre la formación de registros se alude a (ajas y éstas son denumeración sencilla, de tal manera que la primera foja es la foja número uno y su vueltaes la foja número uno vuelta y así sucesivamente.

En cambio el.empleo de la palabra página origina. que cada cara de una (aja tenga una

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numeración diferente, de tal manera que en el ejemplo de la foja propuesto, la primerapágina es la primera foja o foja uno y la segunda página es la foja uno vuelta y como cadafoja tiene dos páginas el registro notarial tendría no 50 fajas como la L.del N. dispone sino100 páginas para nuestra legislación civil.

Pero como el notario debe cumplir la ley y no juzgarla, debe cuidar que el testador ytestigos firmen con él en cada una de sus "páginas" y habrá, en consecuencia, en laescritura tantas firmas en las dos caras de una "foja" como fajas tenga el testamento.

Esto sucede frecuentemente en nuestro medio cuando para la preparación de la ley no seescucha la opinión de expertos en cada materia que, con sus conocimientos y experiencia,pueden aportar elementos para evitar confusiones derivadas del uso de terminologíajurídica impropia.

Las firmas se suelen colocar al margen o en la parte inferior del papel sellado notarial, haynotarios que dejan un espacio dentro de la foja para las firmas, pero ello no es necesarioy da lugar a que se haga un recuadro innecesario dentro de cada cara de la foja.

El art.-21 de la L. del N. señala los márgenes que debe tener el papel sellado, pero laimpresión del papel ya los marca además con las 30líneas horizontales de estilo por cadacara de la foja.

La L. del N. en principio deja el uso de dichos márgenes para la anotación a que serefiereel art. 26 en la que el notario puede utilizarlo para anotar en el que hay una escritura queaclara, adiciona o varía dicho instrumento, expresándose la fecha de su otorgamiento Yla foja del registro en que se halla.

Pero no impide la ley que tales márgenes se utilicen para las firmas a que se refiere esteinciso, así como para las constancias de remisión de partes y anotaciones registrales,constancias de expedición de testimonios y en el que se anota el número de la minuta enel caso que el instrumento la tenga.

5~ Que el testamento sea leído clara y disfintamente por el notario, el testador o el testigotestamentario que éste elija.

La redacción de este inciso puede inducir al error que se trata de doble lectura al usarselas palabras clara y distintamente, cuando lo único que ofrece esta fórmula que, vieneigual en los códigos de 1852, 1936 Y 1984, es una redundancia. Al advertir que el

significado de "clara" es igual al de "distintamente"yquemejorhubiera sido eliminar la

palabra clara y dejar únicamente distinta mente, que significa según el Diccionario de laLengua Española (Madrid 1984, pág. 508.) "Diversamente. De modo claro, distinto."

La que define mejor la lectura que el codificador desea, no lo dudo, este inciso se orientaa consagrar la obligación que el testamento se lea con buena dicción para evitar que laspalabras no sean bien entendidas al ser mal pronunciadas.

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6g Que durante In lectura, al fin dea¡da cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, q~

lo contenido en ella es la expresión de su voluntad.

Dentro de la solemnidi.ui del acto el legislador impone que esta lectura se interrumpa,

luego de concluir la lectura de cada causula para verificar, viendo y oyendo al testador,manifestar que 10 contenido en ella es la fielexpresión de su voluntad.

72 Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lecturo, puede hacer eltestador, y salve cualquier error en q~ se hubiera incurrido.

El objeto de este inciso es asegurar en forma plena que el testamento refleje la exactavoluntad del testador, por ello al final del acto, ya que la lectura marca esta fase, la ley leotorga la posibilidad de aclarar alguna disposición que a su juicio sea Qscura, supliralguna omisión que hubiera advertido, etc.

Es falla del código al no agregar en este inciso, que las indicacione~ que pudiera hacer elotorgante también deben serle leídas, en presencia de los testigos, por la personadesignada, para verificar, viendo y oyendo al testador expresar que éstas tambiéncontienen la fiel manifestación de su voluntad.

Al notario en este estado de la facción del testamento, concluído el proceso de su extensióny antes de las firmas de otorgante, testigos y notario, se le permite salvar cualquier erroren que se hubiera incurrido. Esto se deberá ejecutar observando las normas notarialesanteriormente tratadas sobre testado de palabras o frases y para entrerrenglonaduras, yaque la ley prohibe que sean borradas Q raspadas por cualquier procedimiento.

El art. 49 de la L. del N. tiene análoga previsión al señalar que la conclusión contendrá,aparte de la suscripción de los intervinientes, la ratificación o alteraciones que losotorgantes hicieren.

sg Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

La suscripción simultánea es formalidad esencial del testamento en escritura pública.

Como ya se dijo anteriormente en este inciso se ratifica la exigencia formal de estarreunidos en un solo acto el testador, testigos y notario.

Este inciso establece un tácito orden de firmas que debe ser cumplido, al señalar quefirmarán el testador, luego los testigos y al final el notario.

La L. del N. también se refiere al orden de firmas, en el art. 52 dispone que los testigosfirmarán la escritura después que lo hayan hecho los otorgantes.

Cuando una escritura no es firmada por alguno de los otorgantes, el artículo 55 de la L.del N. obliga al notario a conservarla como las demás, sin que pueda inutilizarla.

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TESTAMENTO CERRADO.

Formalidades esenciales. Examen del artículo 699 del Código Civil. Indsos 12 a142.

1 ~ Que el documento en que ha sido extelldido esté firmoda en cnda una de sus páginas por el

testador, bastando que lo haga al fino.l si estuviera manuscrito por el mismo, y que sea colocado

dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta cIausurada, de manera que no pueda

ser extraído el testamento sin rotura o alteración de In cubierta.

Esta facción del testamento cerrado puede ser hecha antes que el otorgante se apcrsoneante el notario para solicitar sus servicios profesIonales. Puede ser redactado ya sea en losidiomas oficiales o extranjeros, así lo admite el Código de Procedimientos Oviles en suartículo 1235.

En ]a mayoría de los casos el notario recibe el texto escrito del testamento, hace lasrecomendaciones al tcstador respecto a la firma en todas las páginas en el supuesto queconste de varias y haya sido impreso por cualquier medio o manuscrito por terceros; asícomo la exigencia de la firma al final en caso de ser manuscrito por el mismo otorgantey procede a guardarlo en un sobre en presencia del testador y testigos, el que luego essellado y lacrado en todos sus pliegues.

Sorprende la redacción del Código en este inciso al referirse a dos palabras de igualsignificado al indicar que el documento que contiene el testamento sea colocado dentrode un "sobre" o "cubierta dausurada", redundancia innecesaria que debió evitarseusando únicamente la más conocida de "sobre". (Cubierta: sobre en que se incluye unescrito. Diccionario de la Lengua Española. Madrid. 1984.Tomo I. Pág. 407.)

2g

Que el testador entregue personalmente al notario, el referida documento cerrado, ante dos

testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o estáimpedido de hablar lo hará por escrito en la cubierta.

3g Queel notario extienda en la cubierfa del testamento unacfa en que conste su olorgamiento por

el testador y su recepción por el notario, la cual fimwmn el testador, los testigos y el notario,quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas.

Comentaré conjuntamente los incisos 'P y3\1 en razón que el siguiente inciso, el 49, se

refiere a eUos simultáneamente.

Es clara la formalidad que contiene el inciso 39,pero extraña la redacción, puesto que eltestador entrega al notario ya no un sobre o cubierta c1ausurada con un documentoadentro, sino que entrega el "referido documento cerrado", falta de precisión y aticismode nuestros codificadorcs.

El acta que debecxtenderel notario personalmente en el sobre o cubierta dausurada debecontener las formalidades de todo testamento que se citan en el art. 695 del c.c., esto es,forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su finna¡ a los que se

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agregan los requerimientos notariales para la extensión de todo instrumento, tales comola identificación del testador y testigos, (Fe de conocimiento o de individualización.)nombres y generales de ley del testador y los dos testigos, comprobación que éstos sonhábiles, (Para lo que les lee el art. 705 del CÓdigo Civil.) dar fe del dominio del idiomacastellano por parte del testador, de la capacidad, libertad y conocimiento con que ésteprocede, la mención objetiva de la entrega y recepción del sobre, haciendo constar ladeclaración del testador respecto de su contenido y la posterior transcripción del acta alregistro del notario, la que, con la firma del testador, testigos y notario da por concluidala fase instrumental notarial de este tipo de testamento.

Es una omisión del Código Civil el no obligar, como formalidad previa a su suscripción,a la lectura de las actas por la persona que el testador designe, el notario o el mismotestador, éste lo deberá leer si es mudo, sordomudo o se encuentra imposibilitado dehablar por cualquier otra causa, ya que no pueden utilizar otra forma testamentariadistinta al cerrado, casos a los que se refiere el art. 694 del Código Civil.

El notario salva esta omisión y las lee para que testador y testigos comprueben que lasactas se ajustan, primero al cumplimiento de las fonnalidades en estudio y en segundotérmino relatan objetivamente el acto realizado ante ellos, no creo que sea suficiente lacopia certificada deuna deellasqueel Código Ovil obliga al notario a entregar al testadorsegún prcscripción contenida en el inciso siguiente.

4g Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando

reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador cupincertificada del acta.

El Código Civil establece como condición esencial que la facción del testamento cerradosea en un solo acto,csdoor exige como presupuesto esencial para su validez esta unicidadpuesto que, a diferencia del testamento en escritura pública, no ha previsto el caso desuspensión por cualquier causa.

Respecto a la obligación del notario dc dar copia certificada del acta, al no indicar elCódigo Civil si ésta cs tomada de la que se exticnde en el sobre o cubierta clausurada ola que transcribe el notario en su registro, se debe pensar que sea de esta última pucs conla firma del testador, testigos y notario puestas en ella conduye el acto testamentario enestudio. Se podrá expedir a manuscrito, mecanografiada o en fotocopia, a erección delnotario, según la normatividad vigente para los traslados notariales.

Convendrá que el notario anote al margen del acta que va en su registro la constancia delcumplimiento de la entrega de esta copia ccrtificada.

Sorprende de nuevo que olvide ellcgislador de la terminología notarial y en lugar detestimonio utilice en este caso impropiamente el de copia certificada, ya que testimonioes el ténnino con el que se conocc en la legislación dc la materia al traslado íntegro delinstrumento público notarial protocolar que expide el notario en forma manuscrita,mecanografiada o en fotocopia, a su elección, que va con la rúbrica del notario en todas

211

sus fajas, sello, signo y que al final se indica que escopia idéntica del instrumento notarialprotocolar cuyo original obra en su registro.

La L del N. ensusarts. 70 y 71 trata mejoreste tema al señalar que el notario debe recaudarcon testimonio en papel común el informe mensual, que, bajo juramento, debe dar cadanotario, dentro de los primeros ocho días del mes siguiente, a la Corte Superior de suDistrito Judicial, sobre los testamentos cerrados que se hubieren otorgado ante él en elmes vencido.

Ahora con la aplicación del nuevo sistema de vigilancia notarial a cargo de los Colegiosde Notarios y el Consejo del Notariado, éste último órgano dependiente del Ministerio deJusticia, desde 1980, por la interpretación de la Corte Suprema del art. 243 de laConstitucióny Decreto LegislativoN2117 del Ministerio de Justicia, todas las cuestionesa que se refería la L. del N. a la Corte Superior unas veces.se entienden de competenciadel Colegio de Notarios y otras han pasado al Consejo.

En la práctica hay notarios que siguen comunicando a la Corte Superior y otros 10hacenal Colegio de Notarios de su jurisdicción; se impone una Circular que uniforme esteprocedimiento o bien se decida su eliminación por obsolescencia, toda vez, que losnotarios inscriben el testamento cerrado en el Registro de Testamentos, lo que asegura supublicidad para los fines legales correspondientes.

En tanto no se dicte la Ley del Notariado, debería el Consejo del Notariado, disponer quela entrega de los archivos notariales al Archivo General de la Nación o ArchivosDepartamentales, se haga tomando especial cuidado en recibir los testamentos cerradosque el notario cesante extendió y conservaba bajo su custodia, para los efectos de cumplircon el trámite desu prcscntaciónenel procedimiento judicial al fallecimiento del testador.

Con tal objeto los notarios deben llevar índice separado de los testamentos cerrados parafacilitar su ubicación en todo caso, sea para acreditar su existencia, para su entrega alnotario administrador o Archivo General de la Nación, en el que debe constar suotorgamiento, custodia y la fecha de su restitución, si el testador retiró el sobre de lacustodia del notario, acto que, según los arts. 700 y 802 del c.c. equivale a la revocatoriadel testamento y dcl que se debe pasar partes al Registro de Testamentos para lainscripción de la revocatoria en la misma ficha o partida a que dió lugar la inmatricula-ción del testamento cerrado.

Custodia del testamento cerrado.

El testamento cerrado quedará en poder del notario, así lo establece el Código Civil en elartículo 700, cubriendo así la omisión del Código Civil de 1936 que no trató este punto.Este es un cambio trascendente propuesto por el Maestro, ponente de este Libro e ilustrejurista Rómulo E. LanaUa.

Fin de la custodia.

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Concluye la custodia del testamento cerrado:

a) Por solicitar su devolución el testador.

El testador puede pedir al notario en cualquier tiempo la restitución de este testamento,lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que constela entrega, la que firmarán el testador, los testigos y el notario.

Esta restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el Código Civil enel mismo numeral señale que el documento interno puede valer como ológrafo si reúnelos requisitos señalados en la primera parte del artículo 707, esto es, que sea totalmenteescrito, fechado y firmado por el propio testador.

b) Por solicitarlo el juez al fallecimiento del testador.

El notario o quien administre su archivo, sea el Archivo General de 1aNación, ArchivosDepartamentales o Regionales, deberán presentar al juez que los notifica con tal objeto eltestamento cerrado que mantienen bajo custodia y luego se procederá con arreglo a lo quedispone el Código de Procedimientos Civiles.

Concluído este procedimiento y comprobado que fue otorgado el testamento con lasformalidades prescritas por la ley el juez expedirá auto declarando que es la últimavoluntad del finado y mandará que se protocolice el expediente.

Elarto703del Código Civil se coloca en el caso de deterioro de la cubierta de manera quehubiera sido posible el cambiodcl plicgo,eneste evento el juczdispondrá que valga comoológrafo si reúne los requisitos puntualizados cn el artículo 707.Nótese como el Códigoen este artículo usa sólo el término cubierta y no sobre.

TESTAMENTO OLOGRAFO.

De acuerdo al Código Civil arto707 son formalidades esenciales del testamento ológrafo,que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el testador. Omitc esta enumeración deformalidades seña1ar el nombre del testador que, según artículo 695 del mismo Cuerpode Leyes constituye una de las formalidades de todo testamento. Supongo que es unaomisión del Código ya que la presencia de la firma no podría convalidar la falta delnombre. Vemos en 1avida cotidiana que la firma sibien la podemos atribuir a una personano por esto se puede concluir que obvia el cumplimiento de la formalidad de consignarel nombre.

Es posible que se diga que el art. 707 habla de las "formalidades esenciales" y el arto 695sólo menciona las "formalidades", cn todo caso ya el Maestro Rómulo E. LanaUa sepronunció al señalar quc este tcstamento "no requiere del cumplimiento de todos losrequisitos generales" (Cita que hace el eminente jurista Augusto Ferrero Costa. Derechode Sucesiones en el nuevo C6digo Civil Peruano. 1987. Pág. 155.).

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Fallecido el testador, el que tiene la custodia del testamento ológrafo, lo presentará al juezdentro de los treinta días de tener conocimiento de la muerte del tcstador 'j para queproduzca sus efectos debe ser prctocolizado, previa comprobación judicial, dentro delplazo máximo de un año contado desde la muerte del testador. (Art. 707 "in fine" .).

PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO CERRADO Y EL TESTAMENTO OLO-GRAFO

Tema que se puede tratar conjuntamente, ya que el trámite notarial de protocolización seinicia con el auto que pone fin a la apertura del testamento cerrado o de la comprobacióndel ológrafo, esto es, desde que el juez dicta dicha medida ordenando la protocolizacióndel expediente.

La L del N. en su Título VII, art. 89, dispone que losexpcdientes mandados protocolizar,se agregarán al registro, y se pondrá en éste, a continuación de la última escritura que sehaya extendido, una diligencia firmada por el notario, que exprese la materia delexpediente,el númerode fojasdequeconsta, el nombre del interesado y del juez que hayaordenado la protocolización y la fecha en que se extiende. (En esta cita he excluido lareferencia a las escrituras imperfectas ante jueces de paz, las que también acceden alregistro notarial previo este procedimiento de protocolización).

El artículo es incompleto, falta la indicación de incluir 1a fecha del auto que ordena laprotocolización con la constancia de estar consentido o ejecutoriado y el nombre delsecretario del juzgado.

De la protocolización se pasan partes al Registro de Testamentos, con la inserción en ellosde las piezas esenciales y que en el caso del testamento cerrado producen la ampliaciónde la partida existente en el Registro de Testamentos conel contenido del testamento yenel del ológrafo este acceso al registro cquivale a su inmatriculadón; inscripciones quetienen el objeto de su oponibilidad a terceros y producen los efectos de la publicidadregistral a que se refieren las normas registrales vigentes.

OBLIGACIONDELNOTARlODEGUARDAR RESERVA SOBRE LOS TESTAMEN-TOS QUE SE OTORGAN ANTE EL. EXPEDlClON DE TESTIMONIOS DEL TESTA-MENTO EN ESCRITURA PUBLICA Y COPIA CERTIFICADA DEL CERRADO.

Otroaspc<:to es el referido a la rcscrva que el notario debeguardarde los testamentos queautoriza, sean estos abiertos o cerrados, según lo dispone el art. 14 inciso 3. de la L. del N.

Este numeral obliga al notario a no permitir que, mientras viva el testador, se informepersona alguna sobre sus disposiciones testamentarias, si no fuese el mismo que lasotorgó u otra persona a presencia de éste. Así como que nadie pueda conocer de laexistencia de testamento cerrado de determinada persona.

Excepciónesta que,enformaexpresacontiene la LdelN. a la regla general que constituye

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un deber del notario de manifestar (Entiéndase mostrar.) los documentos de su archivoa cuantos tengan necesidad de instruirse de su contenido en presencia del mismo notario(Art. 14 inc. 2).

En cuanto al traslado de los testamentos 13.L. del N. en el art. 87 señala que solamente sepodrá expedir testimonio o boleta de testamento en escritura pública o copia certificadadel acta del cerrado al mismo otorgante, expresándose esta circunstancia, en el documen.to que se expida.

Otra forma de traslado está constituida por el parte que el notario remite al Registro deTestamentos de la Oficina Nacional de los Registros Públicos (ONARP) para la inscrip-ción del testamento en el lugar del domicilio del otorgante y de aquellas oficinasregistrales donde se encuentren ubicados los bienes que se mencionan en el testamento,esto es sólo para el caso del testamento en escritura pública, ya que el cerrado escomunicado únicamente al Registro de Testamentos del domicilio del otorgante, salvoque el interesado solicite una inscripción adicional en otra Oficina Registral, para 10quetiene derecho y que se efectúa con la mera transcripción del acta que el notario conservaen su protocolo.

Para el testamento en escritura pública, el notario precisa en el parte que presentadirectamente o entrega al testadorpara su inscripción en el Registro deTesta mentas, losdatos indispensables para la inscripción, esto es foja en que se inicia, lugar, fecha, nombredel notario, del testador y testigos, además de la fe que otorga que se encuentra firmado,todo esto con el objeto de cumplir con la reserva de su contenido que la ley notarialprescribe.

Considero un exceso en el Reglamento del Registro de Testamentos del Código Civil de1936 (aprobado en 1970) que se tenga que indicar en el parte la dirección de los ¡nmuebJesque se mencionan en el testamento, basta que el notario pase un parte a determinadaOficina Registral para que se presuma que existe citado en el testamento inmuebleubicado en la jurisdicción de tal Oficina Registra!. Esta disposición reglamentaria, vacontra la obligación de reserva que abarca todo el contenido del testamento y que a mijuicio no debe admitir recorte alguno.

Cabedcstacarquea pcsarqueel Código Civil fue promulgado y entró en vigencia en 1984,hasta la fecha no se ha cumplido con expedir los reglamentos sobre el Libro de losRegistros Públicos, hecho que reviste una especial gravedad por cuanto éstos se sujetana lo dispuesto en el Código, a sus leyes y reglamentosespcciales. (Primer párrafo del art.2009 del CC).

Este sigilo que impone la ley notarial esdedifícil observancia para el notario, toda vez quelos testamentos y actas del cerrado no se extienden en un registro especial, el que podríael notario mantener bajo su directo y personal cuidado, ellos van al registro corriente deescrituras públicas donde se extienden toda clase de actos y contratos, en orden cronoló~gico, con numeración sucesiva, unos a continuación de otros (arts. 22 y ss. de la L. del N.),

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lo que no impide que los testamentos, al encontrarse conjuntamente con otros instrumen-tos, puedan de alguna forma ser de conocimiento de terceras personas.

Es distinta csta reserva que la ley señala para los testamentos al secreto profesional queel Código de Etica del Notariado Peruano prescribe como un deber del notario en elejercido de su función, en la atención de los demás actos y contratos en que interviene,distintos a los tcstamentarios, y que le son confiados por la clientela, dentro del sistemade rogación vigente, que consiste en la libertad que goza el interesado para elegir alnotario de su confianza.

ARANCEL NOTARIAL EN TESTAMENTOS.

Con relación a los honorarios que percibe el notario por la facción de los testamentos, elarancel señala que scrán fijados de común acuerdo entre cl testador o interesado y elnotario, teniendo en cuenta la extensión del instrumento, el día, la hora y el lugar de suotorgamiento, así como el tiempo empleado. (Art. 23 del Arancel.)

No encuentro ético por parte del notario cobrar más cuando el otorgante se encuentraimposibilitado de asistir a su oficina y el notario dcbe desplazarse a otro lugar, distintoal de su propia oficina notarial, esto se justifica sólo cuando el testador, no estandoimpedido de concurrir al oficio del notario, solicita que el acto se realice en lugar distinto.

CRITICA DEL ART. 688 DEL CODIGO CIVIL.

No puedo conc1uireste trabajo sinreferirmeal artículo 688del Código Civil que dice: "Sonnulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga eltestamento, de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad ysegundo de afinidad, así como en favor de los testigos testamentarios."

Este código dedica este artículo en fonna especial a los notarios y deja de lado laprohibición que contenía el anterior sobre nulidad de disposiciones testamentarias enfavor del confesar o ministro de su culto o del médico, que hayan asistido al testador enesa enfermedad, ni de los cónyuges y parientes dentro de los mismos grados deconsanguinidad y afinidad de tales personas, a no ser que sean parientes del testadordentro de tales grados. (Art. 668 ee 1936,)

Olvida el codificador que la L. del N. en su artículo 13 inciso ]9 prohibe a los notarios

"autorizar instrumentos en que se conceden derechos a ellos o a sus ascendientes,descendientes y hennanos, consanguíneos y afines."

Estedispositivo,como hemos visto, no hace otra cosa que reiterar una prohibición que yacontenía la Ley del Notariado, por lo que resulló innecesario que el ee dedique alNotario este artículo estabJeciendo una incompatibilidad ya existente.

Me parece que la ley civil no sólo debió mantener la prohibición tal como estaba para losmédicos,confesores, ministros de culto y sus parientes, sino que debió incluir al abogado.

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Pero se dijo que esta inclusión constituía una presunción "juris et de jure", según elponente del libro, que se consideró humillante puesto que esta sospecha se debería llevarhasta el extremo contra todo aquel que estuviera en mayor relación con el testadordurante su última enfermedad, y, entre otras consideraciones, se argumentó que no erarazonable establecer una discriminación odiosa. (Exposición de Motivos y ComentariosDerecho de Sucesiones. Dr. Rómulo Lanatta Guilhem. Tomo V. Pág. 35. CompiladoraDra. DeHa Revoredo. 1985.)

¿EL EXTRANJERO O NACIONAL QUE IGNORA LOS IDIOMAS OFICIALES PUE-DE HACER TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA?

El notario en el examen previo a la facción de toda escritura pública debe verificar si eltestador conoce el idioma castellano o quechua, en su caso, (Art. 25 1. del N.) en casocontrario deberá exigir la intervención del intérprete nombrado por el otorgante (Art. 441. del N.) Incluso no se puede descartar la intervención de intérprete para el caso delquechuahablante ya que la gran mayoría de notarios desconoce dicho idioma.

El distinguido especialista en la materia Augusto Ferrero Costa al referirse al testador queignora el idioma castellano o quechua, dice: "Lo que resulta complicado es el caso deltestador extranjero que no conoce nuestro idioma. El Código no trata el punto pero, enrealidad, está impedido, pues el notario, viendo y oyendo al testador, no podrá verificarsi el contenido del testamento es la expresión de voluntad del testador. En ese caso, éstedebería otorgar testamento cerrado u ológrafo." ("El Derecho de Sucesiones en el nuevoCódigo Civil Peruano:' Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1987. Pág. 137)

Coincide así con la solución esbozada por Luis Echecopar Carda al tratar el tema en su"Derecho de Sucesiones" dedicado al c.c. de 1936 (Lima, 1950. Pág. 83.)

Siendo la forma de los intrumentos la indicada en la 1. del N., no hay duda queel testadorque ignora los idiomas oficiales podrá otorgar testamento, con asistencia deintérprcte, encualesquiera de las formas testamentarias que el Código Civil ha previsto y no veo, porlo tanto, inconveniente alguno en que otorgue testamento en escritura pública.

De no aceptarse esta posición se entraría en conflicto con las normas que aseguran a losextranjeros igualdad con los nacionales para acceder a la propiedad, pero a la vez se lesniega el corolario de este derecho, cual es el de disponer de ella a través del testamento,esto es corroborado por la norma constitucional que dispone que toda persona tienederecho a la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, sin discriminación algunapor razón de idioma.

Además, a mayor abundamiento, se advierte que nuestro Código Civil senala para casosespeciales la obligación de testar en alguna forma determinada, ver arts. 692, 693

Y694 Yen ninguna de estas nonnas se alude al extranjero que ignora los idiomas oficiales.

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Ya se 'lió que el Código de Procedimientos Civiles del año 1912 se pone en los supuestosque el testamento cerrado u ológrafo hayan sido redactados en idioma extranjero.

Podría recomendarse que a continuación del testamento traducido al idioma oficial seinserte el correspondiente al idioma extranjero, y si e~ en caracter~s distintos al mundooccidental, considerando la vinculación cada día más cercana con todos los países, porejemplo del oriente, se deba, anexar en fotocopia al instrumento, un ejemplar en el textooriginal; en ambos casos, para su ulterior comparación en caso de duda.

¿EL NOTARIO QUE AUTORIZA PUEDE SER NOMBRADO ALBACEA EN ELMISMO TESTMIENTO?

Quedan en el tintero muchas cuestiones que el Código Civil no ha previsto, cito el casode las normas sobre nombramiento de albacea, de las que se infiere que el notario no estáimpedido de ser nombrado para el ejercicio de tal cargo en el testamento en que élinterviene, sea éste en escritura pública o cerrado, puesto que los úrucoscasos que se citancomo impedimento son aquellos a que nos remite el art. 783 y son los arts. 667, 744, 745

Y 746 de dicho Cuerpo de Leyes, en los que no figura el notario.

No creo que se podría argüir que el art. 13 de la L. del N. que prohibe al notario autorizarinstrumentos en que se le impongan a él obligaciones, se pueda, por interpretación,agregar a los supuestos de incompatibilidad para el ejercicio del albaceazgo que la leycivil señala taxati'lamente y de ahí concluir que el notario está impedido de ser albacea.

Ello no es admisible porque la leyespccial que es el ee sobre Testamentos prima sobrela L.del N. que sólo contiene una norma de remisión a dispositivos expresamente citadosque no le impiden ser albacea.

En todo caso sería inleresante que los civilistas expresen su opinión sobre este y otrostemas que se abordan en este trabajo preliminar.

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