prision domiciliaria - hairabedian

7/27/2019 Prision Domiciliaria - Hairabedian

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FORO DE CRDOBA N 130

147REFORMA DEL RGIMEN DE PRISIN PREVENTIVA

LA NUEVA REGULACIN DE LA PRISIN DOMICILIARIA

Maximiliano Hairabedin

Deseis en lo posible abolir el sufrimiento,

y no hay posible ms insensato.

(Nietzsche).

Sumario:I. Introduccin. II. Los fundamentos legislativos de lareforma. III. Potestad o deber? IV. Peligrosos a su casa? V. Otrosparmetros. VI. Anlisis conjunto o separado de las causales? VII.Consideraciones finales.

I. Introduccin

El rgimen de detencin o prisin domiciliaria est previstolegalmente como una modalidad de cumplimiento de la pena, ybsicamente consiste en que el condenado no cumplir la sancin enla crcel, sino que lo har en su domicilio (1).

Con razn se ha dicho que la prisin domiciliaria no constituyeun cese de la pena impuesta ni su suspensin, sino como claramentesurge de su nombre y de su ubicacin en la legislacin, se trata deuna alternativa para situaciones especiales en las que los muros dela crcel son sustituidos por un encierro en el domicilio fijado bajo elcuidado de otra persona o institucin; por ello el domicilio que se

fije no puede ser cualquiera, aunque se trate de la misma casa en la

(1) Por lo que no puede salir de ste sin autorizacin del tribunal deejecucin, bajo apercibimiento de revocrsele el beneficio. En caso de una urgenciaque hubiese impedido la autorizacin previa, se deber comunicarla y justificarlade inmediato al tribunal, no siendo razonable que se admita la justificacintardamente frente al descubrimiento de la ausencia.


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que viva el penado antes del encarcelamiento, si no rene lascondiciones para posibilitar su supervisin (2); pudiendo moverseslo en su interior y en el patio perteneciente a la casa (3).

Asimismo, el quebrantamiento de la prisin domiciliaria, tieneestablecido como sancin la revocacin del beneficio (4).

La ley de ejecucin penal 24.660 prevea como causal de prisindomiciliaria, tener ms de 70 aos o padecer una enfermedad incurableen perodo terminal (art. 33). Actualmente, dicha institucin, aplicable

tanto a condenados como imputados(5), fue ampliada por imperio de

DOCTRINA

(2) Si no puede fijar cualquier domicilio quien est cumpliendo pena(prisin domiciliaria) ni quien se encuentra bajo la potestad punitiva debido a lasuspensin condicional de la ejecucin de la condena o de la pena (condenadoscondicionalmente o liberados condicionalmente), tampoco es posible unamodificacin unilateral incondicionada del domicilio fijado, como ocurre en el casode que el nuevo lugar no satisfaga las posibilidades de control (del voto de la Dra.Tarditti) (T.S.J. Cba., Sent. N 56, 22/6/00, Pompas).

(3) El domicilio al que pretende ser trasladado el interno que cumpleprisin domiciliaria (ubicado en un country) merece alguna consideracin, toda vezque el mismo no puede ser visto por la sociedad, que fue lesionada por el delito, como

un lugar privilegiado, donde se disfruta de un hbitat reservado para personas deelevado nivel econmico, donde es posible una circulacin externa libre en losamplios espacios comunes de comunicacin o recreativos, donde se cultivan lasrelaciones de amistad entre los vecinos debe actuarse con el respeto debido a lasociedad para que la pena aplicada no sea una parodia de pena. No se me escapala necesidad del imputado de aspirar a un espacio abierto, ya que el cerramiento enun departamento no es lo ms adecuado para su estado de salud, pero debencompatibilizarse los intereses de la sociedad y los del interno. El equilibrio debehallarse en la bsqueda de otra vivienda, con patios o jardines internos, que no seubique en un country, que permita una circulacin externa limitada y con facilidadesde control (del voto de los Dres. Cafure de Battistelli y Rubio, T.S.J. Cba., Sent. N56, 22/6/00, Pompas).

(4) Mal puede pretenderse la obtencin nuevamente de la prisindomiciliaria cuando, otorgada que fue, se quebrant la obligacin de permanecer

en la institucin donde deba residir, trasladndose incluso el penado fuera del pasy luego concedida por segunda vez, adopt un comportamiento disfuncional (art.34 ley 24.660) (T.S.J. Cba., Sent. N 17, 2/4/03, Docampo Sariego).

(5) El art. 11 de dicha ley extiende la aplicacin de sus disposiciones a losprocesados. Adems, ello tambin se impone en virtud de la regla que estableceque no puede ser peor la medida de coercin que la pena que pretende tutelar. Sinembargo, podra ordenarse la prisin preventiva en una crcel, cuando haya vehementes


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la ley 26.472 (arts. 1 y 4) prevn la posibilidad de cumplimientodomiciliario de la pena, en los siguientes casos: a) Al interno enfermocuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario leimpida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no corres-pondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario (6); b) Alinterno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal (7);c) Al interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en elestablecimiento carcelario sea inadecuada por su condicin implicndole

un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setentaaos; e) A la mujer embarazada; f) A la madre (8)de un nio menor decinco aos o de una persona con discapacidad, a su cargo. Acorde aesta nueva redaccin, tambin se puso a tono el art. 10 del C.P.

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indicios de que el imputado estando en su domicilio va a tratar de entorpecer lainvestigacin o eludir el accionar de la justicia, desde que tal posibilidad estautorizada aun cuando haya un pronstico de una condena de ejecucin condicional(arts. 312 inc. 2 C.P.P.N.; 281 inc. 2 C.P.P.C.). En la misma lnea, Zabala, Mauricio O.- Berger, Julin E., Prisin domiciliaria para mayores de 70 aos procesados conprisin preventiva, El Dial, 6/2/09). Por eso la casacin nacional ha dicho que no

se puede revocar la prisin domiciliaria de que gozaba el imputado, si la sentenciacondenatoria que lo dispone no se encuentra firme y el acusado no ha frustrado losfines del proceso (CNCP, Sala III, 11/3/09, Rodrguez).

(6) De esta manera se ampla la posibilidad a personas que no tienen unaenfermedad en perodo terminal, pero que las caractersticas graves de sus dolenciasla vuelven incompatible o inconveniente con el encierro carcelario. Los fundamentosdel proyecto hacen una extensa referencia al problema del Sida en las crceles.

Asimismo, respecto de un interno sometido a dilisis y al que haba que amputarleun miembro, la casacin nacional haba considerado viable el beneficio: porquesu alojamiento como condenado a una pena privativa de libertad en una unidadpenitenciaria que no cuenta con instalaciones hospitalarias adecuadas, acarrea unpadecimiento cuya magnitud obliga a reconocer la contradictoriedad de su encierrocarcelario con la genrica garanta de respeto a la vida y a la integridad fsica,psquica y moral de toda persona (CNCP, Sala IV, 4/11/03, Martnez).

(7) Segn la reglamentacin de la ley 24.660, la enfermedad tiene estacaracterstica cuando se presume que al interno le quedan menos de 6 meses devida (art. 2 decr. nac. 1058/97; y tambin el Anexo III del decr. pcial. 1293/00).

(8) Invocando los fundamentos de la reforma -la proteccin del inters delnio- un penado con hijos menores y cuya esposa tena cncer, solicit el beneficio,sindole denegado porque est establecido slo en favor de la madre (T.O.C.F. N1 Cba., A. N 32 del 5/3/09, Sosa).


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Asimismo, establece la flamante normativa que en los supuestosa), b) y c) -enfermos y discapacitados-, la decisin deber fundarseen informes mdico, psicolgico y social. Tambin que el juez, cuandolo estime conveniente, podr disponer la supervisin de la medida acargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado,de no existir aqul. Y que en ningn caso, la persona estar a cargode organismos policiales o de seguridad.

Con anterioridad a la reforma, el embarazo, la tenencia de un

hijo menor de 6 meses y la existencia de una enfermedad grave quepudiera poner en peligro la vida, eran causales para diferir elcumplimiento de la pena (art. 495 C.P.P.N.) e inclusive haban sidoampliadas jurisprudencialmente, sobre todo en el caso de las mujerescon hijos pequeos de ms de 6 meses (9).

II. Los fundamentos legislativos de la reforma

Ya la redaccin anterior de la ley 24.660 en cuanto a la prisindomiciliaria, era justificada como reglamentacin de nuestro sistema

constitucional, integrado desde 1994 por la Constitucin Nacional ylos pactos internacionales incorporados a sta en su art. 75 inc. 22 (10).Segn informa la diputada Conti, iniciadora del proyecto que

deriv en la ley, es una modificacin al rgimen de detencin domiciliariaa fin de adecuarlo a la normativa constitucional y a los estndaresinternacionales. Seala la legisladora que el mbito carcelario, ms

DOCTRINA

(9) CNCP, Sala IV, 29/8/06, Abreg. A su vez, la Sala III (27/11/06, Espndola),argumentaba: los complejos penitenciarios no constituyen, al menos para losprimeros aos de vida de los nios, un ambiente saludable, tanto fsica comopsicolgicamente.

(10) La prisin domiciliaria viene a constituir una de las formas por las

que el legislador ha receptado el principio del trato humanitario en la ejecucin dela pena, que tiene en el mbito de la Repblica expresa consagracin normativa(arts. 75 inc. 22 C.N.; XXV Declaracin Americana de los Derechos del Hombre; art.5, 2 Convencin Americana sobre los Derechos Humanos -Pacto de San Jos deCosta Rica-; art. 10 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos; Convencincontra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes -A.G.,ONU, 10/12/84) (T.S.J. Cba., Sent. N 71, 23/8/00, Pastor).


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all del mal estado, la deficiencia infraestructural de las institucionespenitenciarias de nuestro pas y la constante interaccin violenta, yade por s es inadecuado para alojar a ciertas personas vulnerables.

Agrega que el principal valor que pretende resguardar la prisin domi-ciliaria, a nuestro juicio, es la preservacin de la salud -integridad fsica-de la persona internada. Este derecho (11) debe ser entendido conamplitud de la definicin de la Observacin N 14 del Comit deDerechos Econmicos, Sociales y Culturales: [e]l derecho a la salud

no debe entenderse como un derecho a estar sano... [sino que] entra-a libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a con-trolar su salud y su cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y gen-sica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no sersometido a torturas ni a tratamientos y experimentos mdicos no con-sensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistemade la proteccin de la salud que brinde a las personas oportunidadesiguales para disfrutar del ms alto nivel posible de salud. Resultailegtimo que el Estado al aplicar una pena, que en principio sea sloprivativa de la libertad, vulnere otros derechos como la salud; mscuando el mismo Estado es el que impide por medio del encierro el

acceso a los servicios de salud. Contina diciendo la autora del pro-yecto que el mbito carcelario para el tratamiento de ciertas enferme-dades y dolencias o para el alojamiento de algunas personas vulnerables-ancianos, mujeres embarazadas o discapacitados- no es adecuadopor s mismo, independientemente de las mejoras que puedan realizarse.

En cuanto a las embarazadas y madres de hijos menores de 5aos, el fundamento de la diputada es el siguiente: la sancin no debetrascender al individuo responsable penalmente (principio deintrascendencia penal) y se considera que la privacin de la libertad


(11) Reconocido expresamente en las normas internacionales de derechos

humanos, art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales -PIDESC-, art. 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos-CADH-, art. XI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre-DADDH- y art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos -DUDH-.Tambin considera que la prisin domiciliaria resguarda la afectacin al derechoa la vida, evita cierta modalidad de tortura y garantiza el derecho al trato humanitario(art. 10 PIDCP; art. 5 CADH, y arts. XXV y XXVI DADD).


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afecta sensiblemente al feto -ms all del valor jurdico que se le asignea este ente-. Adems, las normas internacionales protegen a las emba-razadas y las mujeres en poca de lactancia. Tambin entran en juegolas normas internacionales que protegen a los nios (12). Por otro lado,se arguye que el contacto con la madre en los primeros aos de vidaresulta fundamental para el desarrollo de los nios. Por eso mismo, seprocura mantener unidos a la madre del nio existiendo dos opcioneslegislativas: la primera es la privacin de la libertad de la madre y el

nio (la ms frecuente en los rdenes jurdicos latinoamericanos) y laotra opcin es disponer la prisin domiciliaria de la madre. Eviden-temente, la primera opcin implica la privacin de la libertad de unnio, sometindolo a las consecuencias lesivas de un proceso de insti-tucionalizacin, slo para garantizarle su contacto con la madre. Con-sideramos que para estos supuestos existen medidas menos restrictivas

DOCTRINA

(12) Los fundamentos tienen en cuenta que la Convencin sobre los Derechosdel Nio -CDN- dispone en el art. 37 que Los Estados Partes velarn para que: [...]b) La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio [...] se utilizar tan slocomo medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda. Con

anterioridad a la reforma haba fallos que rechazaban la contraposicin de la leyde ejecucin con la Convencin de los Derechos del Nio: No resulta correctoconcluir que necesariamente la no presencia materna en el hogar familiar destruirel principio del inters superior del nio(art. 3 Convencin sobre los Derechos del Nio).Es que del repaso de los instrumentos internacionales destinados a su proteccin-primordialmente, la Convencin sobre los Derechos del Nio-, puede advertirseque su previsin normativa se encuentra relativizada. As, el art. 7.1 establece queel nio tiene derecho en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado porellos; el art. 8.1 obliga a los Estados a respetar las relaciones familiares del niode conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. Ms especficamente el art. 9 se ocupade los nios separados de sus padres, a quienes asegura mantener relaciones personalesy contacto directo... de modo regular (art. 9.3), y cuando la separacin resulta -entre otrossupuestos- de la detencin... de uno de los padres del nio, o de ambos , lo que se garantizaal menor es informacin bsica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes ...(art.

9.4). La propia Convencin no equipara inters superior del niocon convivenciamaterno-filial. Es ms, para supuestos en que la madre se encuentre privada de su libertad,expresamente se dispone el resguardo de menor intensidad: la informacin sobreel lugar donde puede contactar a su progenitor. Se advierte entonces la adecuacinde la ley 24.660 a las prescripciones de la citada Convencin, ya que se ocupa delcontacto del penado con su ncleo familiar (art. 158 y ss.), asegurndole comunicaciny visitas (T.S.J. Cba., Sent. N 25, 6/3/08, Peralta).


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de la libertad para el nio como la prisin domiciliaria garantizandotanto el cumplimiento de la pena y el contacto madre-hijo.

Finalmente, corresponde sealar que se ha reconocido que lareforma tambin est inspirada como una medida para descomprimirla superpoblacin carcelaria (13).

III. Potestad o deber?

El primer interrogante que se plantea, al igual que como sucedaantes de la reforma, es si la detencin domiciliaria es una facultad oun deber del juez a cargo de la ejecucin.

La redaccin anterior deca que el condenado podr cumplirla prisin domiciliaria, con lo cual haba quienes interpretaban queera un derecho optativo del penado, y no una facultad del tribunal.

El legislador ha creado la nueva norma diciendo que el magistradopodr disponer el beneficio en cuestin. No dice que deberhacerlo. Por lo tanto, queda claro que no es un derecho absoluto delcondenado y que es una facultad del tribunal, no una obligacin (14).

Ahora bien, si es una potestad, surge la dificultad (porque la ley noespecifica cundo no podr), de cul ser el margen o los parmetrosque deber evaluar un tribunal para analizar la procedencia del beneficio.

Al ser una facultad y estando los jueces obligados a darfundamento de sus decisiones(15), el primer requisito es que la resolucin


(13) Reza el texto de la legisladora presentante: La superpoblacincarcelaria por s misma debe ser considerada un trato inhumano y degradante,dificulta el acceso a derechos fundamentales como la alimentacin, la salud, laeducacin o el trabajo.

(14) El legislador al crear tal disposicin le otorg facultad al juez paraaplicarla, al igual que lo mantiene ahora con la reforma legislativa recientemente

operada (CNCP, Sala III, 11/3/09, Rodrguez).(15) La motivacin constituye el signo ms importante y tpico de la racionalizacin

de la funcin jurisdiccional La motivacin es una comprobacin lgica para controlar a la luz de

la razn, la bondad de una decisin surgida del sentimiento; es la racionalizacin del sentido de

justicia; es la demostracin de que el juzgador se quiere dar a s mismo antes que a las partes la ratio

scripta(Calamandrei, Piero, Proceso y democracia,Bs. As., 1960, p. 115 y ss.). Nuestro msalto tribunal hubo de sostener que la exigencia de que los fallos judiciales tengan una


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supere todos los tests de coherencia y que se asiente en un contextode razonabilidad (16).

IV. Peligrosos a su casa?

El primer temor -y duda- que genera la institucin es su aplicacina graves delitos. Ms all de este temor, razonable por cierto, debe

tenerse en cuenta que, guste o no, la ley no ha impuesto ningn lmiterelacionado a la entidad del delito; es ms, ni siquiera ha hechoexcepciones para los delitos de lesa humanidad, tema pblicamentecontrovertido. En este aspecto, la nueva norma no cambia el panoramade la anterior(17). Claro est, que podra argumentarse que la institucinque se comenta no podr disponerse cuando haya leyes de jerarquasuperior a la de ejecucin penal y al Cdigo Penal que impongan alEstado nacional el compromiso de perseguir y castigar ciertos delitosaltamente dainos, contemplados por la comunidad internacional endistintas convenciones a las que ha adherido nuestro pas, comoocurre con la trata de personas, la tortura, el narcotrfico, terrorismo

y otros crmenes de lesa humanidad(18)

; la corrupcin administrativa,

fundamentacin suficiente y objetiva deriva concretamente de dos principios denaturaleza jurisdiccional: el de la garanta de la defensa en juicio y el de la formarepublicana de gobierno (CNCP, Sala III, 18/10/94, Risso de Osnajansky).

(16) Con mayor profundidad se ha dicho que el test de multicoherenciade la sentencia se desarrolla en cuatro dimensiones: 1) coherencia en los hechos;2) en el derecho aplicado; 3) en la respuesta judicial al caso concreto; 4) lacoherencia entre la sentencia y los contornos sociales en los cuales se introduce,y como tal tiene efectos no inmediatos pero s mediatos o incluso remotos, y 5) enla motivacin. Dicha construccin se encuentra encabalgada sobre la preciadaelaboracin de la razonabilidad, condicin sine qua non de la justicia (Andruet,

Armando S. [h], Teora de la argumentacin forense, Alveroni, Cba., 2005, ps. 163 y 250).

(17) En este sentido lo reconoce la diputada Conti autora del proyecto,cuando deca sobre la ley anterior que Se dispone que la persona condenadamayor de setenta aos o que padezca de una enfermedad incurable en perodoterminal tiene derecho a solicitar la prisin domiciliaria; sin importar la penarecibida, ni el lapso cumplido.

(18) Rechazan la prisin domiciliaria en crmenes de esta ndole, la T.O.C.F.N 1, La Plata, 19/9/06 en Etchecolatz y 1/11/07, en Von Wernich. T.O.F.C. N 1


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etc. (19). Igualmente habr tambin argumentos para decir que talesdelitos no estn exceptuados del beneficio de la ley que se comenta,en primer lugar porque la propia ley no ha creado excepciones. Ensegundo trmino, que algunos de los instrumentos internacionalescitados (v.gr. Convencin de Caracas) no tienen rango constitucional,por lo tanto no podran oponerse a una ley como la de ejecucin queaparece reglamentando garantas constitucionales. Y en cuanto a aquellasconvenciones citadas que s tienen jerarqua fundamental (art. 75 inc.

22 C.N., v.gr. Convencin contra la Tortura), seguramente se alegarque la prisin domiciliaria es una forma de sancin, ms leve que lacrcel, pero prisin al fin, y que por lo tanto no se opone a laobligacin del Estado de castigar tales ilcitos.

Ahora bien, no obstante que la reciente ley no contienelimitaciones vinculadas a la gravedad o tipo de delitos, hay quedeterminar si los jueces pueden analizar la peligrosidad penal de lapersona que van a excarcelar y mandar a su casa. Porque, aunquehay alguna relacin, una cosa es la gravedad del delito, y otra lapeligrosidad del autor. La primera est determinada por la entidaddel hecho, el dao causado, el poder del autor, etc.; la segunda est

dada por las posibilidades de reiteracin delictiva.En principio pareciera ser que no es posible limitar el arrestodomstico aun invocando la peligrosidad del criminal, pero un anlisis

Cba., 24/7/08, en Menndez, entre otros. Por el contrario, la aceptan otros fallosde las mximas instancias judiciales nacionales (CNCP, Sala III, 17/6/08, Kearney;11/3/09 en Rodrguez, entre otros). La Corte Suprema en ocasin de tratar loscuestionamientos de la defensa sobre una prisin preventiva de este tipo, dijo:Teniendo en cuenta las graves transgresiones a los derechos humanos que se leatribuyen al imputado, no parece violatorio de sus garantas fundamentales quecontine cumpliendo la prisin preventiva en su domicilio particular (18/12/07,Mulhall, con adhesin al dictamen del procurador).

(19) P. ej., la Convencin de Caracas contra la corrupcin, ley 24.759, B.O.:

17/1/97; Convencin de Viena de la ONU de 1988 contra el Trfico Ilcito de Estupefacientesy Sustancias Sicotrpicas; Protocolo de Palermo sobre trata de personas, ley 25.632,que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la DelincuenciaOrganizada Transnacional, ley 25.632 del 2002. Tambin los delitos vinculados con ladesaparicin forzada de personas, ley 24.556 del 18/10/95; la Convencin para Prevenciny Sancin del Delito de Genocidio, art. 75 inc. 22 C.N.; Convencin contra la Tortura,ONU, 1987, art. 75 inc. 22 C.N., entre otros.


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ms profundo de la cuestin, nos inclina a pensar que ello esjurdicamente posible(20).

Un primer argumento en favor de poder denegar la prisindomiciliaria a aquella persona que aparezca como socialmente peligrosa,encuentra fundamento en el fin de la pena establecido en nuestrosistema constitucional: Las penas privativas de la libertad tendrncomo finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de loscondenados (art. 5 inc. 6 del Pacto de San Jos de Costa Rica). Ahora

bien, este argumento puede no bastar, porque ira en contra delespritu de la ley segn la autora del proyecto legislativo: es justificableaplicar una medida coercitiva de menor intensidad sobre el individuosacrificando los fines de la pena -en el caso que consideremos quesean aceptables y razonables- para garantizar el derecho de jerarquaconstitucional a la salud.

Es decir, la reforma est inspirada en que el bien jurdico saludprevalece sobre la reforma del condenado. Esto nos habla de unacolisin de intereses constitucionales, que el legislador ha solucionadodando prioridad a uno de ellos (21).

Pero cuando hablamos de la peligrosidad penal de ciertas personas,

estamos involucrando tambin otros principios constitucionales, quevan ms all de la reforma al penado, y que pueden sumarse a la

DOCTRINA

(20) En contra, T.O.C.F. Cba., N 1, A. N 29 del 4/3/09, Luque: lapeligrosidad revelada en el hecho cometido por la penada ya ha sido objeto devaloracin al momento de imposicin de pena, conforme lo prev el art. 41 delCdigo Penal, la reinsercin social se verificara mediante el ejercicio responsabledel rol materno, en resguardo del inters superior del nio, segn refiriramos y laley 26.472 no exige que se trate de una penada de buena conducta o primaria elhecho de tener buena o mala conducta o ser o no primaria, no necesariamentecondiciona la concesin del beneficio.

(21) No subestimamos la importancia de este argumento, porque laprimera regla de hermenutica legal consiste en dar pleno efecto a la intencin del

legislador de quien no se presupone inconsecuencia o imprevisin, razn por la cualsu propsito no debe ser obviado por los jueces so pretexto de posiblesimperfecciones tcnicas en la instrumentacin legal, evitando realizar interpretacionesque pongan en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras, yadoptando como verdadero el valor que las concilie y deje a todos con valor yefecto (Fallos 308:1745; 310:149, 195; 312:1283; 320:1962; entre otros) (dictamen delprocurador al que adhiri la C.S.J.N., 12/2/08, Gonzlez Molino).


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valoracin de los jueces sobre la procedencia del beneficio. Me refieroal valor seguridad tambin consagrado en nuestro sistemaconstitucional, inclusive con poder limitador de derechos: Los derechosde cada persona estn limitados por los derechos de los dems, porla seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn en unasociedad democrtica (art. 32 CADH). Qu pasa si un juez se ve enla disyuntiva de decidir sobre la detencin domiciliaria en favor de unviolador o una asesina serial? Recordemos que la ley impide el control

policial de la permanencia en el domicilio.La forma de solucionar colisiones entre principios constitucionales

es mediante la aplicacin de la regla de proporcionalidad. En Crdoba,el Tribunal Superior de Justicia ha adoptado expresamente el principioen anlisis en cuestiones de distinta naturaleza (22), invocandojurisprudencia espaola(23), e inclusive lo ha aplicado para denegar unaprisin domiciliaria(24).

El Tribunal Constitucional Federal alemn da un criterio referidoa la ponderacin, cuando afirma que slo derechos fundamentales deterceros que entren en colisin y otros valores jurdicos de rango constitucional

estn -en vista de la unidad de la Constitucin y de todo el orden de valores

protegido por ella- excepcionalmente en condiciones de restringir en algunasrelaciones hasta los derechos fundamentales ilimitables. Los conflictos que

aqu surjan pueden ser solucionados slo si se averigua cul disposicin

constitucional tiene un peso mayor para la cuestin que concretamente hay


(22) Sala Cont. Adm., Sent. N 33, 25/8/97, Carranza, Sem. Jur. N 1161;Sent. N 76, 11/12/97, Aguirre Domnguez; Sent. N 108, 9/9/99, Querella Caruso/Remonda; y Sent. N 59, 8/6/00, Snchez.

(23) S.T.C., N 81 del 10/10/83.(24) No todos los derechos fundamentales son ilimitados; debe siempre

tenerse en cuenta su concurrencia con otros valores que el ordenamiento jurdicotambin protege. As, en hiptesis en las que existen conflictos entre derechos o

intereses de igual rango normativo deben ponderarse todos los derechos como limitados,analizando en cada caso concreto la razonabilidad de la restriccin de uno por otro.Este mtodo hermenutico, usualmente conocido como balancn test, ha sidoaplicado en reiteradas oportunidades por esta Sala e impone encontrar un puntomedio en el cual los intereses en conflicto cedan equilibradamente para permitir unaarmnica coexistencia que los satisfaga en medida aceptable y no imponga el sacrificiode uno en aras del otro (T.S.J. Cba., Sent. N 25, 6/3/08, Peralta).


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que decidir... La norma ms dbil puede ser desplazada slo en la medida en

que ello parezca necesario desde el punto de vista lgico y sistemtico ... (25).Alexy, uno de los tericos del derecho que ms ha desarrollado

la teora, defiende el sistema de la ponderacin (weighing) como lamejor solucin para los conflictos de principios (p. ej., entre lalibertad de expresin y la intimidad; el derecho a la vida del nasciturusy el de la personalidad de la mujer, etc.). Y cuando Dworkin (26)afirmaque stos son problemas morales, Alexy responde que el balance de

derechos constitucionales incluye argumentos morales y por lo tanto, laoptimizacin es una forma racional de organizar la argumentacin moral

racional no es suficiente para un abogado simplemente tener una teora

moral. Uno debe aplicar principios legales (27).En la teora de Alexy, el principio de proporcionalidad contiene

tres sub principios: a) idoneidad (la intervencin debe procurar un finconstitucional); b) necesidad (la afectacin al principio debe ser la me-nos gravosa de entre las disponibles) y c) proporcionalidad en sentidoestricto (la afectacin debe compensarse o equilibrarse con beneficios).

Asimismo, Von Rippel (28) sostiene que slo sobre la base de uncuidadoso anlisis de la respectiva situacin y de una ponderacin justa de

todos los intereses que estn en juego, es posible decidir, en el caso particular,a cules resultados conduce esta referencia general que, sin embargo, muchas

veces, permite, sin ms, una decisin inequvoca. Sera una ilusin pensar que

el problema de los lmites del derecho fundamental puede ser solucionado a

travs de las disposiciones sobre reservas y restricciones que se encuentran en

la Ley Fundamental. Ms bien habra que partir de la frmula general: Toda

norma de derecho fundamental vale slo cuando y en la medida en que al

inters de libertad protegido no se le opone ningn inters (bien jurdico) de

valor superior. La aplicacin de esta frmula presupondra una ponderacin

DOCTRINA

(25) BVerfGE 28, 243 (261) menc. por Alexy, Teora de los derechos fundamentales ,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 119 y 120.

(26) Is democracy possible here?: Principles for a new political debate,Princeton University Press, 2008.

(27) Alexy, Robert, Sobre reglas y principios, entrevista en L.L. Actualidad,30/10/08, p. 1.

(28) Menc. y criticado por Alexy, Teora de los derechos..., cit., p. 116.


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de los respectivos intereses. Para la ponderacin de intereses tendran gran

relevancia las circunstancias del caso en particular.

Trasladado todo lo expuesto a la cuestin de la prisin domiciliariaen casos de individuos de los cuales se sospeche fundadamente quepodrn afectar la seguridad comn o lesionar derechos de terceros,puede decirse que el juez est autorizado a analizar en cada caso (29)

cul ser el valor constitucional al que haya que darle prioridad,teniendo en cuenta el grado de peligrosidad criminal del condenado

(su pronstico de reiteracin delictiva); las posibilidades reales deafectacin de la seguridad y la gravedad de la amenaza.

Y si bien al respecto podra decirse que cuando hay menoresinvolucrados la Convencin de los Derechos del Nio ordena hacerprevalecer su inters, no debe olvidarse que la privacin de libertadde su progenitora est prevista por la propia Convencin -art. 9.4-(es decir que no la ha prohibido) (30).

V. Otros parmetros

El marco de razonabilidad en el cual el tribunal que deba decidirsobre una prisin domiciliaria, va a expedirse, puede estar conformadotambin por otros criterios. Por ejemplo, si el fin que inspira elinstituto ser efectivamente protegido en el caso concreto; o si sepretende que la madre est en su casa con sus hijos menores de 5aos, por el bien de stos, no podr otorgrsela a aquella que fuecondenada por matar a uno de ellos (31).


(29) Deber evaluarse en cada caso particular la posibilidad o no dedisponer la excepcin a que se alude (CNCP, Sala III, 11/3/09, Rodrguez).

(30) La propia Convencin no equipara inters superior del niocon convivenciamaterno-filial (T.S.J. Cba., Sent. N 25, 6/3/08, Peralta).

(31) No es un dato menor que la condena recada lo es por el homicidiocalificado por el vnculo de uno de sus hijosy que en el proceso se acredit que regularmentedispensaba un severo maltrato fsico a sus otros hijos, tambin pequeos, y a su marido.Por va pericial, se prob que exhibe una personalidad con graves y acentuadoscomponentes de impulsividad que se traducen en actos violentos, manteniendo conductas patolgicas

en todas las reas de su vida: una conducta marcadamente impulsiva y violenta en relacin a sus

hijos, a quienes mantena aislados y encerrados con escasa estimulacin y con reducido


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Tambin deber atenderse al vnculo real y efectivo del menorcon la madre, traducido esto en la comprobacin de que los hijosque la ley pretende amparar, efectivamente hayan estado viviendocon la madre hasta su detencin y que sta se haya encargado deellos con los debidos cuidados (p. ej. que el delito no los hayaafectado). Este requisito surge claramente de la propia ley, cuandodice que para conceder el beneficio a la madre, el menor deber estara su cargo. De lo contrario, no tendra sentido mandar a su casa

a una acusada o condenada que no vive con su hijo, o resultaracontradictorio que en funcin del nio se lo autorice si no lo hacuidado debidamente (p. ej., madre que ha mandado a sus hijos a lacalle o que los ha sumergido en el mundo del delito o maltratado).

Aspecto conflictivo puede ser el caso de los embarazos que sesusciten en la crcel como una forma de obtener el beneficio. Lasituacin amparada por ley no tiene que aparecer artificialmente creadapara lograr la evasin del encierro carcelario (p. ej., mujer que estandoen prisin se embaraza, o aquella que teniendo hijos menores de 5aos se presta a aparecer como autora de un delito para que no vayana la crcel otros autores), puesto que en estos casos se tratara de una

trama destinada a lograr un beneficio que en realidad no correspondera.Es decir, aquellas conductas que afectan la validez de los actos, por serdolosas en el sentido del Cdigo Civil, porque son acciones intencionalespara conseguir la ejecucin de un acto, que se logra mediante cualquierartificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin (art. 931)y que afectan la validez de los actos (art. 935 ibid.).

VI. Anlisis conjunto o separado de las causales?

Antes de la reforma, haba fallos que consideraban que la solaconfiguracin de una de las causales de prisin domiciliaria, no

DOCTRINA

contacto afectivo entre ella y sus hijos. Sobre dicha base, y sin que en las constanciasobrantes en los presentes se observen elementos de juicio que permitan revertirsemejante cuadro, la invocacin del inters de la menor discapacitada aparecehurfano de sentido y comprensible slo como un intento de procurar un beneficioen el tratamiento penitenciario que le resulta inaccesible (T.S.J. Cba., Sent. N 25,6/3/08, Peralta).


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habilitaba a la concesin automtica del beneficio. As, se deca quelos mayores de 70 aos podan acceder al beneficio si la edad ibaacompaada de un mal estado de salud que tornara desaconsejablela estada en la crcel (32). El argumento se basaba en que el art. 33de la ley anterior, deca que se poda cumplir la prisin domiciliaria,previo informes mdico, psicolgico y social que fundadamente lojustifiquen. Ahora bien, este argumento ha cado, ya que expresamenteel legislador en la reforma que analizamos ha prescindido de tales

informes cuando se trata de mayores de 70 aos, mujeres embarazadaso madres de hijos menores de 5 aos. Slo los ha dejado para el casode enfermos o discapacitados.

La casacin nacional se ha pronunciado tajantemente por laindependencia de las causales: A partir de la reforma legislativa, enmodo alguno podra sostenerse que la situacin del imputado -paraacceder a este modo morigerado de cumplimiento de la detencin-debera encuadrar en todas las causales previstas, pues la diversidadde situaciones contempladas conduciran a que en la prctica elbeneficio sea meramente enunciativo, por imposibilidad de que concurrantodos los requisitos en una misma persona. As, segn la nueva

legislacin y conforme a una interpretacin como la que promueve ela quo, para acceder al rgimen del arresto domiciliario deberamosencontrarnos ante el caso de una mujer embarazada (art. 32, inc. e,ley 24.660), que sea mayor de 70 aos (inc. d), que tambin tenga unhijo menor de cinco aos o discapacitado a su cargo (inc. f), quepadezca una enfermedad incurable en perodo terminal (inc. b), otraque le impida recuperarse o tratarse en un establecimiento carcelario(inc. a), y que adems de todo ello, sea discapacitada (inc. c). Loabsurdo de tal proposicin evidencia la correcta interpretacin que enlos precedentes sealados se vena sosteniendo(33).


(32) Cmara Federal Cba., 20/6/08, Meli y 23/6/08 en Pino; T.O.C.F. N1 Cba., 156, 2/12/08, Menndez.

(33) CNCP, Sala III, 11/3/09, Rodrguez. El fallo tambin contiene comonovedoso que supedita el rechazo del beneficio a que el fiscal no haya dictaminadofavorablemente. Es decir, que cuando el Ministerio Pblico se pronunci a favor,los jueces no pueden denegarlo.


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VII. Consideraciones finales

Lo expuesto intenta mostrar slo algunas de las facetas del ins -tituto de la detencin domiciliaria que pueden generar problemas, valo-rativos, jurdicos o prcticos. Seguramente la praxis ir exhibiendo mu-chos ms de los que se han planteado hasta el momento con la redac-cin anterior de la ley 24.660 y los primeros pasos de la actual 26.472.

Cuestiones tales como el ejercicio de la patria potestad de las

condenadas que estn en su domicilio cuidando a sus hijos (34); el rgi-men de las autorizaciones para salir del domicilio, p. ej., por necesidadesde salud, o en relacin a los beneficios que contempla la ley 24.660para quienes han cumplido cierto tiempo de condena, como las sali-das transitorias para afianzar lazos familiares o estudiar, o la semilibertadpara salir a trabajar (art. 15 y ss.)(35); la observancia regular de los regla-mentos carcelarios como requisito para obtener la libertad condicio-nal(36); la designacin de una persona como responsable(37); las carenciasdel Estado para realizar los controles a travs de sus servicios socia-les(38); la posibilidad del control electrnico (39), etc.

DOCTRINA

(34) El art. 12 C.P. establece que la prisin por ms de tres aos importala privacin de la patria potestad mientras dura la pena, e inclusive dispone queel penado queda sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para losincapaces. Asimismo, el art. 309 C.C. dispone la suspensin de la patria potestaden el caso del art. 12 C.P.

(35) Por ejemplo, la cuestin de quin ser el encargado de pedir elbeneficio o si ser de oficio, habida cuenta de que la ley de ejecucin pone a cargodel director del establecimiento carcelario tal facultad (art. 18).

(36) El T.O.C. N 1 Cba., en resolucin pendiente de casacin, considerque el quebrantamiento de la prisin domiciliaria no impeda la obtencin de lalibertad condicional (A. N 36, 12/3/09, en Sainidin).

(37) La redaccin supeditaba la concesin del beneficio a persona o

institucin responsable que asuma su cuidado (art. 33).(38) El caso citado en la nota precedente desnud la realidad en este

sentido. El servicio social municipal al que haba sido confiada la supervisin, diocuenta en reiteradas oportunidades de su imposibilidad de efectuar los controlescomo se lo haba dispuesto, por insuficiencias de recursos humanos y materiales.

(39) Un panorama sobre la experiencia argentina y norteamericana en lacuestin, puede verse en Hairabedin, Maximiliano, Medidas post penitenciarias


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163REFORMA DEL RGIMEN DE LA PRISIN PREVENTIVA

Ms all de la incidencia que pueda tener el problema de lasuperpoblacin carcelaria, es indiscutible que la nueva ley persigueun fin humanitario teniendo en cuenta la situacin del preso. Despusde todo, es posible que el discurso convalidante sea cercano a lo quepensaba Oscar Wilde:no s si las leyes tienen razn o si estn equivocadas.Todo lo que sabemos nosotros los presos es que el muro es slido y que cada

da es como un ao, un ao cuyos das son largos... Y tambin s, y qu bueno

sera que todos lo supieran igualmente, que cada prisin que edifican los

hombres est construida con los ladrillos de la infamia.

para abusadores sexuales en Proceso penal: nuevos estndares y controversias, comp. porCafferata Nores, Jos I., Mediterrnea, Cba., 2008.

prision domiciliaria - hairabedian

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