preguntero-bolilla 4

8/12/2019 PREGUNTERO-Bolilla 4

1/14

Bolilla IV-PREGUNTERO

CAPITULO IV: FUENTES

1- Qu papel juega en relacin a las fuentes de D.I.p. el art. 38 del Estatuto de

la C.I.J.?

2- Desarrolle cada una de las fuentes del Derecho internacional Pblico y

determine el alcance jurdico de cada una de ellas en el orden internacional.

3- En qu consiste la costumbre internacional?

4- Qu caracteres tiene que tener la costumbre internacional para ser fuente de

Derecho Internacional?

I. LA COSTUMBRE INTERNACIONALa) La doctrina

La costumbre internacional constituye la fuente ms antigua del D.I. comn. Solo enlos ltimos tiempos se ha visto relegada a un segundo plano, como consecuencia dela creciente codificacin del D.I.P. Ello no obsta a que siga teniendo una granimportancia, ya que no todas las normas del D.I.P. estn codificadas, ni muchomenos, y que siempre que las codificaciones no contengan nuevas disposiciones hayque remitirse al D.I. Consuetudinario.Se admite comnmente que es preciso distinguir entre costumbre (usos) y costumbre

jurdica o derecho consuetudinario, por cuanto suele decirse que solo alcanzanrelevancia jurdica aquellos usos que se apoyan en la conciencia jurdica (opinio

juris). Son muy pocos los autores segn los cuales el mero uso es suficiente paraengendrar una costumbre jurdico-internacional.Una antigua doctrina, que hace poco ha vuelto a manifestarse, considera que lacostumbre jurdico-internacional surge mediante un pacto tcito. Semejante pactosolo se diferenciara de un pacto o tratado formal por la circunstancia de llevarse acabo a travs de actos concluyentes expresando la voluntad de los respectivosEstados de quedar vinculados por una norma determinada. Segn esta doctrina, pues,el uso inicial de la respectiva norma se considera como un ofrecimiento, vindose enlos correspondientes usos de los dems Estados una aceptacin de tal oferta.

Otros autores, por el contrario, afirman que, a diferencia de lo que ocurre en elderecho convencional, falta en la costumbre internacional la voluntad creadora. Lasnormas del D.I. consuetudinario surgen muy paulatinamente y ms o menosinconscientemente, llevndose a cabo (segn ellos) con la conviccin de que sonJurdicamente obligatorias. Ahora bien: con anterioridad a la primera realizacin deuna norma no cabe hablar todava de u norma del D.I. positivo, por lo que el Estadoque funda el uso, o tiene que actuar con el convencimiento de que aplica una normaextrajuridica o de que pone una norma que resulte necesaria para las relacionesinterestatales. De ah que se hable de una opinio necessitatis. Pero estas dos teoras,

que vamos a llamar teora del consentimiento y teora de la sumisin, no suelen porlo general presentarse en su forma pura, sino que muchas veces aparecen mezcladas.Se pretende as, a veces, que una norma de D.I. consuetudinario surge mediante un


2/14

pacto tcito, si se desprende del comportamiento de los Estados que estos aplican unanorma con la conviccin de estar jurdicamente obligados a hacerlo.Una tercera teora, por ltimo, considera el uso constitutivo de la costumbre jurdico-internacional como una modalidad determinada de creacin jurdica, distinta de lacreacin de tratados internacionales. Segn esta doctrina, es cierto que en amboscasos las normas se fundan en un consenso interestatal; pero si en el derechoconvencional un determinado comportamiento interestatal solo queda regulado por elconsenso entre, por lo menos, dos Estados, la creacin de la norma en la costumbre

jurdico-internacional comienza al ponerse unilateralmente por uno o ms Estadosuna norma que luego se convierte en norma consuetudinaria internacional por elacuerdo expreso o tcito de los dems Estados. Por consiguiente, el Estado que iniciaeste proceso no puede nunca, segn este punto de vista, tener el convencimiento deestar vinculado a una norma jurdica ya vigente. Se tratara siempre de la creacin deuna norma nueva, que luego se convierte en norma consuetudinaria internacionalmediante una prctica general, idntica e indiscutida de los Estados.

b) La prctica internacional El artculo 38, b), del Estatuto del T.I.J. distingue clara ytajantemente la costumbre internacional del D.I. convencional, al contraponer lasnormas de la costumbre internacional a las normas creadas mediante tratados,indicadas en el apartado a). Son normas consuetudinarias, a tenor del artculo 38, b),las que son prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho. Se trata

en verdad de una frmula poco feliz, ya que no es la costumbre internacional laprueba (evidence, en el texto ingls) de una prctica generalmente aceptada comoderecho, sino que, por el contrario, es esta prctica la prueba de que existe unacostumbre internacional. Con ms exactitud, el T.P.J.I. habla, en el caso del Lotus, de

usages accepts genralement comme consacrant des principes de droit. De estasuerte puede crearse una nueva norma o convertirse en positivo a travs de lacostumbre un principio general del derecho (art. 38, c), del Estatuto del T.I.J.), paraas sacarle de toda duda. De hecho, la prctica internacional nos muestra que, de una

parte, hay normas del D.I. consuetudinario que hacen positivos tales principios,como, p. ej., el principio de fidelidad a los pactos, de la buena fe, del enriquecimientosin causa y de legtima defensa, pero tambin, por otra parte, normas que fueroncreadas primeramente por el uso, tales como, verbigracia, las normas relativas al marterritorial y los privilegios diplomtico y consulares.

Ahora bien: en qu se diferencia una norma de D.I. consuetudinario de una normade la comitas gentium El T.P.J.I. contesta a esta pregunta en el asunto del Lotusdiciendo que solo cabe hablar de una norma de D.I. consuetudinario cuando laabstencin del ejercicio de la jurisdiccin penal iba unida a la conciencia de que seestaba obligado a tal abstencinQue en aquel caso no exista dicha conciencia, el tribunal lo deduce del hecho de queel Estado demandante o acusador, Francia, no protest contra el ejercicio de la

jurisdiccin penal por tribunales belgas e italianos. La mera circunstancia de que losEstados no ejerciten en determinados casos la jurisdiccin penal no da, pues, lugar

por s sola a un deber jurdico-internacional de abstenerse. Tambin en el asunto delasilo diplomtico y en el de la jurisdiccin consular norteamericana en Marruecos hasubrayado el T.I.J. que un Estado que invoca una supuesta norma de la costumbre

jurdica internacional tiene que demostrar que se trata de una prctica constante y


3/14

uniforme, reconocida como derecho por los Estados actuantes. Pero talreconocimiento se da tan solo cuando una norma se considera necesaria para la vidade relacin internacional (opimo necessitatis). (Este punto de vista se ha reiterado, enla sentencia de 20 de febrero de 1969, en el asunto de la Plataforma continental delMar del Norte, donde se insiste en que la costumbre jurdica requiere, adems de la

prctica constante, la creencia de que dicha prctica se estimaobligatoria en virtudde una norma jurdica que la prescribe, creencia cuya necesidad estimplcita en el

propio concepto de opinio juris sive necessitatis.)c) Costumbre universal y particulara) Como ya sealamos, el artculo 38, b), del Estatuto del T.I.J. exige, para que se duna norma de D.I. universal, una prctica general reconocida como derecho. Quhemos de entender por ello? Si comparamos esta disposicin con la del artculo 38,a), resulta que entre las normas convencionales y las normas dimanantes de lacostumbre hay que establecer una diferencia, por cuanto aquellas tienen que seraceptadas expresamente por las partes del litigio, mientras que estas son engendradas

por una prctica general reconocida como derecho. De ello concluyen algunosautores que ya existe una norma consuetudinaria internacional cuando un nmerogrande e importante de Estados han practicado la norma en cuestin. Tampoco la

judicatura, cuando se ha trado a colacin una norma consuetudinaria jurdico-internacional, ha preguntado, por lo general, si precisamente las partes del litigioreconocieron la norma de referencia; lo nico que ha preguntado ha sido si la

practicaron los Estados que hasta entonces estuvieron en el trance de aplicarla.Pero un anlisis de la jurisprudencia del T.I.J. nos revela que ha sido doctrinaconstante suya la de que una norma surgida de la costumbre no puede obligar a un

Estado que, por regla general, se ha opuesto a ella. Dice, p. ej., el mencionadoTribunal, en el asunto del asilo diplomtico, que un uso determinado no puede seralegado ante un Estado que se haya negado a ratificar un acuerdo destinado acodificar este uso. Si bien se trata aqu simplemente de un caso de costumbre

particular, el principio expresado tiene, sin embargo, una significacin general. Y elT.I.J. lo ha confirmado en el litigio britnico-noruego sobre pesqueras, cuando diceque la norma relativa a la territorialidad de las bahas cuya apertura no sobrepasa lasdiez millas martimas no es una norma de D.I. consuetudinaria general, toda vez queno ha sido reconocida por varios Estados. Pero incluso en el supuesto de existir esa

norma generalsigue diciendo el Tribunal, no sera oponible a Noruega, ya quedicho Estado se ha negado siempre a aceptarla. Por consiguiente, la expresinprctica generalmente aceptada del artculo 38, b), del Estatuto del T.I.J. hadeinterpretarse en este sentido restrictivo. En cambio, esta disposicin no requiere una

prctica de larga duracin, por lo que una norma consuetudinaria internacional puedeconstituirse tambin con relativa rapidez.Tampoco incluye el artculo 38, b), disposicin alguna que indique cules son losrganos cuya prctica puede crear normas jurdico-internacionales consuetudinarias.El Staatsgerichtshof alemn, en el caso de la Baha de Lubeck, entiende que la

prctica, si hade conducir a la creacin de una costumbre jurdico-internacional,tiene que ser confirmada por los rganos del Estado llamados a aplicarla, o sea,evidentemente, por los rganos de las relaciones exteriores. Por otra parte, no cabeduda de que tambin puede contribuir a la creacin del D.I. consuetudinario el


4/14

comportamiento de otros rganos, especialmente de los tribunales, en la medida enque han de aplicar D.I.(Mientras hasta nuestros das eran los rganos estatales los llamados a crear, con su

prctica, normas jurdico-internacionales consuetudinarias, el actual desarrollo de lasorganizaciones internacionales hace que tambin los rganos de estas intervengan enel proceso de su aparicin.)El D.I. consuetudinario puede ser desarrollado as mismo por tratados internacionalesen tanto en cuanto expresen normas latentes de D.I. Estaremos entonces ante tratadosen los que predomina un sentido meramente declarativo. Por el contrario, el simplehecho de una serie de tratados internacionales coincidentes no basta para engendraruna costumbre internacional.Ahora bien: cul es la situacin de aquellos Estados que no existan todava cuandosurgi determinada norma consuetudinaria internacional? Estn vinculados a lasnormas que aparecieron antes de existir ellos? La doctrina dominante contestaafirmativamente, alegando que todo Estado que ingrese en la comunidadinternacional queda vinculado al ordenamiento jurdico de esta comunidad. Estaconcepcin fue formulada en una poca en que los nuevos Estados surgieron o porsecesin del seno de antiguos Estados o por unin de tales Estados, en el mbito de lacomunidad internacional cristiana, y, por consiguiente, se inspiraban en los mismos

principios jurdicos que los anteriores. Pero desde que la comunidad internacional seha convertido en global, no cabr impedir a los nuevos que con ocasin de sureconocimiento o de su admisin en la O.N.U. formulen determinadas reservas frenteal D.I. tradicional. Si, por el reserva alguna, quedan tambin ellos vinculados al D.I.

preexistente, pues el prembulo de la Carta de la O.N.U. se refiere no solo al deber

de cumplir los tratados, sino tambin al de respetar las obligaciones derivadas deotras fuentes del D.I. Y estas otras fuentes son la costumbre internacional y los

principios generales del derecho (art. 38, b), y 38, c), del Estatuto del T.I.J.).b) En el marco del D.I. consuetudinario comn puede desarrollarse un que este solovale para los Estados que participaron en dicha prctica. D.I. consuetudinario

particular, limitado a un crculo cultural; pero es obvioc) La costumbre internacional no es nicamente el vehculo mediante el cual puedecrearse una nueva norma: sirve tambin, en cuanto costumbre derogatoria(desuetudo), para suspender o modificar una norma existente. Pero tal suspensin no

resulta simplemente del hecho de que los Estados dejen de realizar determinadosactos; es preciso que hayan dejado de realizar estos actos por consideraciones

jurdicas, segn se dijo expresamente en el asunto del Lotus. De igual manera, unanorma de D.I. consuetudinario no puede verse derogada por su reiterada violacin, sien esta no se expresa una nueva idea del derecho. Por ejemplo, el principio delderecho de la guerra que solo autoriza disparar sobre formaciones armadas yobjetivos militares no dej de ser vlido como consecuencia de los bombardeos porzonas de la Segunda Guerra Mundial, contrarios al D.I.

LOS TRATADOSa) Su concepto y naturalezaLos sujetos del D.I.P. pueden concertar entre s las reglas de su comportamientofuturo. Los tratados, convenios o convenciones se distinguen de los negocios


5/14

jurdicos por el hecho de que establecen normas de conducta generales y abstractas,mientras que estos regulan asuntos concretos (p. ej., la delimitacin de una frontera,la cesin de un territorio, la fijacin de la cuanta de una indemnizacin). Como enuno y otro caso el acuerdo se realiza bajo la forma de un tratado, los convenios sellaman tambin tratados-leyes (traitslois, law-making treaties) por oposicin a lostratados-contratos (tratados internacionales en sentido estricto, traites-contrats).Ahora bien: puesto que los convenios y los negocios jurdicos adoptan la mismaforma contractual, un mismo tratado podr contener simultneamente disposicionesde una y otra ndole. Los convenios se llaman tambin declaraciones (p. ej., laDeclaracin de Pars de 1856, la Declaracin de Londres de 1909 sobre derechomartimo), protocolos, acuerdos, arreglos, etc. Pero esta diversidad terminolgica es

jurdicamente irrelevante. Puede ocurrir tambin que los convenios internacionalescontengan simplemente normas relativas al comportamiento de dos o ms Estadosentre s, por lo que una norma general y abstracta no es necesariamente obligatoria

para todos. Ahora bien: puesto que los convenios que aprueban conferenciasinternacionales presentan un carcter cuasi-legislatico, parece aconsejable denominartales convenios convenios cuasi-legislativos o normativos (conventions normativos).

b) Su celebracin y abrogacin Los convenios nacen y se extinguen generalmentesegn el procedimiento que ha ido desarrollndose para la conclusin y extincin delos tratados en sentido estricto o tratados contratos. Ven, pues, la luz por lacooperacin de los rganos que en cada uno de los Estados respectivos tienen comofuncin la negociacin de tratados. Podemos, pues, remitirnos a lo que ms adelante(pgs. 144.) diremos sobre este particular. Se ha introducido, sin embargo, un

procedimiento especial para aquellos convenios que tienen por objeto la poltica

social internacional. Si, en general, el contenido del tratado (texto del tratado) loestablecen negociadores que representan a sus respectivos Estados, en laOrganizacin Internacional del Trabajo lo fija la conferencia general, que no constasolo de representantes de los gobiernos, sino tambin de los patronos y los obrerosLos acuerdos son vlidos si han sido aceptados por la asamblea general por unamayora de los dos tercios, y nicamente suscriben el correspondiente convenio el

presidente de la asamblea y el secretario general de la Organizacin laboral.Lo que en esta clase de acuerdos permanece, sin embargo, inalterado es la segundafase del procedimiento en cuestin, o sea la ratificacin. Ahora bien: cada uno de los

Estados participantes est obligado a presentar estos proyectos de convenio, con lasrecomendaciones de la conferencia general, ante el rgano estatal competente, parasu examen, en el plazo de un ao. Si no existe, pues, para la creacin de estas normasun rgano legislativo interestatal completo, hay, sin embargo, un rgano parcial,organizado para el establecimiento de normas jurdico-internacionales.Distinto es el caso de los proyectos de convenio elaborados por la Asamblea de laS.D.N. o la Asamblea General de la O.N.U., ya que estos rganos comprendenexclusivamente representantes de los gobiernos y constituyen, pues, por esta sucomposicin, conferencias de Estados. Sealemos, sin embargo, que el Acta General

de 1928 (pg. 395), aprobada por la Asamblea de la S.D.N., solo fue suscrita por elpresidente de la Asamblea y el secretario general, lo que tambin supona lainstauracin de un rgano legislativo parcial. Por otra parte, el artculo 105/3 de la


6/14

Carta de la O.N.U. autoriza a la Asamblea General a que proponga a sus miembrosproyectos de tratado acerca de los privilegios de la O.N.U.Esta autorizacin dio pie para que el acuerdo de la Asamblea General de 13 defebrero de 1946 (pg. 515) se presentara a los miembros nicamente para que seadhiriesen a l (for accession).c) El mbito de validez personal de los convenios o tratados-leyes

REGLAS GENERALESIncluso los convenios o tratados-leyes que establecen normas jurdico-internacionalesde validez general solo obligan en principio a los Estados que las suscribieron o quems tarde se hubieren adherido a ellas. Pero si tales convenios contienen reglasrazonables y adecuadas, pueden convertirse para terceros Estados, aun sin suadhesin a los mismos, en pauta de su comportamiento. Estos convenios, llamadostambin tratados colectivos, rebasando finalmente el crculo de los Estados firmantes,

pueden de esta suerte ser objeto de un reconocimiento consuetudinario.Pero, a la inversa, puede ocurrir que una norma consuetudinaria se codifique, por seracogida en un convenio. Ahora bien: aunque las codificaciones se atengan, por logeneral, al derecho consuetudinario preexistente, se persigue, no obstante, gracias aellas, y en la mayora de los casos, un desenvolvimiento del D.I.P. Son, p. ej.,codificaciones del D.I. laDeclaracin de derecho martimo de Pars (1856), los distintos convenios de La Hayasobre la guerra y la neutralidad (1899, 1907). En cambio, fracasaron prcticamenteentre las dos guerras mundiales los intentos de codificar el derecho de la paz, ya quetanto la Conferencia de Pars sobre extranjera (1929) como la Conferencia

codificadora de La Haya (1930) sobre el mar territorial, la nacionalidad y laresponsabilidad de los Estados, lograron tan solo escasos xitos parciales. Fracasaronante el hecho de que el acuerdo solo pudo haberse alcanzado si las potencias msdesarrolladas hubieran decidido hacer suyas las concepciones jurdicas de los pasesms atrasados, Y una codificacin al nivel de estos Estados-lmite no solo hubiesedificultado el desenvolvimiento del D.I., sino que hubiese implicado un retroceso. Deah que aquellas prefiriesen renunciar a la codificacin, confiando en que dichodesenvolvimiento sea obra de la costumbre.La codificacin del D.I.P. promovida por la O.N.U. ha tenido ms xito: en la

conferencia de Ginebra de 1958 se firmaron cuatro convenios de derecho martimo(cf. cap. 12, C), y en las de Viena de 1961 y 1963, un convenio sobre relacionesdiplomticas y uno sobre relaciones consulares (captulo 13, A), respectivamente (yal trmino de la conferencia de Viena de 1968 y 1969, un convenio sobre el derechode los tratados (cap. 9, B)). Ahora bien: cestas codificaciones no han derogado sinms las normas consuetudinarias en su conjunto, pues segn el prembulo de losconvenios codificadores, tales normas siguen en vigor para todas las cuestiones queno hayan sido reguladas de nuevo expresamente. Pero esta evolucin pone demanifiesto que el D.I.P. convencional va predominando poco a poco sobre el

consuetudinario. Con ello, el D.I. consuetudinario surgido en la comunidadinternacional occidental se adapta paulatinamente a las necesidades de la comunidadinternacional global.


7/14

CONVENIOS ABIERTOSUn tratado internacional puede estipular que determinados Estados o todos ellostendrn facultad para adherirse al mismo o a algunas de sus disposiciones por unasimple declaracin. Esta clusula se llama clusula de adhesin o accesin.Constituye un tratado en favor de terceros (infra, pg. 169). Pero mientras elofrecimiento no haya sido aceptado, quedan los Estados firmantes en libertad parasuspenderla o alterarla de comn acuerdo, lo mismo que para cualquier otra clusuladel tratado.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHOa) Su naturalezaLa historia del arbitraje internacional nos revela que los tribunales arbitrales hanfundado siempre sus sentencias no solo en normas de derecho convencional yconsuetudinario, sino tambin en principios jurdicos que no haban sido recogidosen tratados ni tampoco expresados por costumbres. Estos principios, queantiguamente se adscribieron al jus gentium, se llaman hoy los principios generalesdel derecho. Hemos de distinguircuidadosamente estos principios generales delderecho de los principios del D.I. en sentido estricto, pues estos se encuentrandirectamente recogidos por el D.I. convencional o consuetudinario, mientras queaquellos no necesitan haberlo sido.Esta prctica constante ha sido codificada por el artculo 38 del Estatuto del T.I.J.Impone al tribunal este artculo, en su apartado c), la aplicacin supletoria de los

principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Como seve, no introduce esta disposicin novedad alguna, sino que se limita a codificar una

situacin jurdica preexistente. Este fue tambin el parecer de la comisin encargadade elaborar el estatuto (anterior). Idntico punto de vista sostuvo la comisinencargada de dictaminar sobre la responsabilidad de los Estados en la Conferencia deCodificacin de La Haya de 1930.De la gnesis del artculo 38 se desprende que la comisin encargada de la redaccindelprimer estatuto entenda por principios generales del derecho los que ya hansido reconocidos in foro domestico por los pueblos civilizados, pues no se queraconceder al tribunal plena libertad en la determinacin del derecho y s vincularle, encambio, a principios jurdicos que han alcanzado ya una objetivacin. Ahora bien:

nada preciso se dice acerca de esta objetivacin. De ah que pueda tratarse, ya sea deprincipios concordantes que se encuentran en los ordenamientos jurdicos de lospueblos civilizados, ya sea de aquellos que les sirven de fundamento, por cuanto sederivan de la naturaleza social del hombre, como, p. ej., el principio pacta suntservanda.Pero ha de tenerse en cuenta que el artculo 38 habla solo de principios de derecho

y no de reglas de derecho, de lo cual resulta que no se refiere a cualesquierapreceptos jurdicos de los distintos Estados que casualmente coincidan entre s, sinonica y exclusivamente a aquellos principios fundados en ideas jurdicas generales,

aplicables a las relaciones entre Estados. Entre tales principios, menciona la referidacomisin: el principio de la buena fe y de la prohibicin del abuso de derecho, el dela cosa juzgada y el principio lex specialis derogat Generali.


8/14

De igual manera que antes los tribunales de arbitraje, el T.P.J.I. y el T.I.J. hanaplicado reiteradamente principios generales del derecho sin invocar formalmente elartculo 38, apartado c). As, se trajo a colacin varias veces el principio de la

prohibicin del abuso de derecho, el principio de que toda violacin de unaobligacin da lugar al deber de indemnizar, el principio de la prueba indirecta y el

principio de humanidad.En el asunto del Templo de Prah Vihar el T.I.J. aplic los principios generales delderecho relativos al error a las relaciones internacionales. (Y en el dictamen sobre elasunto de Namibia, se refiri al principio general de que la violacin de un tratado escausa de su extincin.) El juez ANZILOTTI ha mencionado en dos votos particularesel principio de la cosa juzgada y el principio inadimplenti non est adimplendum,expresamente, como principios generales del derecho a tenor del artculo 38,apartado c). Por su parte, el Tribunal administrativo de la S.D.N., en el asuntoSchumann c. Secretario general de la S.D.N., aplic el principio del enriquecimientosin causa y el de que la parte que pierde ha de llevar las costas, como principiosgenerales del derecho. Se discuta antes si los principios generales del derecho eransimplemente una fuente de decisin para el T.P.J.I., como afirmara ANZILOTTI, o siestos principios rigen, en general, para las relaciones internacionales. Hoy la cuestinqueda resuelta como consecuencia de la nueva redaccin del artculo 38 del Estatuto,

puesto que la introduccin al mismo estipula que es cometido del Tribunal decidir loslitigios con arreglo al D.I. La consecuencia inequvoca es que todas las fuentesenumeradas en el artculo 38, con inclusin, por tanto, de los principios generales delderecho, obligan con carcter general.Puesto que todos los miembros de la O.N.U. y los Estados que solo aceptaron el

Estatuto del T.I.J. han reconocido el artculo 38 de dicho Estatuto, no pueden negarque, adems del D.I. consuetudinario y convencional, hay una tercera fuente del D.I.Ahora bien: en la comunidad internacional global esta fuente se ha encogido mucho,al quedar caduca la distincin entre los pueblos civilizados y los dems, que elartculo 38, c), presupone. Solo cabe ya considerar como principio general delderecho un principio que seareconocido en los principales sistemas jurdicos delmundo. Tal interpretacin se ve confirmada por el artculo 9 del Estatuto, segn elcual los jueces han de representar lasgrandes civilizaciones y los principalessistemas jurdicos del mundo. Pero es de esperarque con la creciente intensificacin

de las relaciones internacionales se produzca una progresiva equiparacin jurdica, yvuelva as a aumentar el nmero de los principios jurdicos coincidentes.

b) Su papel en la jurisprudencia internacionala) Es muy extendida la opinin de que los principios generales del derecho tienen pormisin impedir un non liquet. Este parecer, compartido por la comisin de juristasencargada de la elaboracin del Estatuto del T.P.J.I., nos parece insostenible, por lasrazones que a continuacin se exponen.Solo muy excepcionalmente cabe una imposibilidad de juzgar (non liquet). Esto ocurrira, p. ej., si un tratado de arbitraje exigiera de un tribunal arbitral una empresa

imposible, como la de decidir un pleito fronterizo fundndose exclusivamente entratados de delimitacin de fronteras, aun cuando no los hubiera o no contuvierandato alguno acerca del territorio en litigio. Pero fuera de supuestos como este, todolitigio podra ser resuelto jurdicamente aunque no hubiera principios generales del


9/14

derecho, pues tendra que rechazarse pura y simplemente toda demanda que no sefundara en algn tratado o en la costumbre internacional. Esta certera opinin fue yadefendida en la mencionada comisin de juristas por RICCI-BUSATTI, con elargumento de que en D.I. los Estados son libres mientras no tengan obligacionesexpresas. En la duda se presume siempre la libertad de los Estados. Si, pues, los

principios generales del derecho no pudiesen intervenir ms que en dichos casos, msartificiales que prcticos, su significacin sera casi nula para el D.I. Pero el artculo38 no alude para nada a un non liquet. Lo que hace es indicar al Tribunal queexamine, ante todo, si la demanda se apoya en algn tratado suscrito por las partes enlitigio, y si ello no es as, indagar si tiene algn fundamento en la costumbreinternacional, y si tampoco una norma de esta ndole ampara la queja, averiguartodava si no cabe admitirla acaso sobre la base de un principio general del derecho.El artculo 38, en su apartado c), autoriza, pues, al T.I.J. a admitir una demanda quehabra de ser rechazada si se aplicase nica y exclusivamente el D.I. convencional yconsuetudinario. Por eso est en lo cierto GUGGENHEIM (I, 140) cuando subrayaque los principios generales del derecho preceden a la norma que establece la libertadde los Estados, ya que la parte demandada solo es libre en tanto en cuanto lademanda tampoco pueda fundarse en un principio general del derecho. Para mejorilustrar el problema, bstenos el ejemplo siguiente: un Estado pretende justificar uncomportamiento indebido, invocando el estado de necesidad; en tal caso, el T.I.J.tendra que averiguar si el estado de necesidad puede ser admitido como eximente envirtud de los principios generales del derecho, ya que no hay sobre el particularnorma alguna de D.I. convencional o consuetudinario.Ahora bien: el orden de prelacin de las fuentes a aplicar, que seala el artculo 38

tratados internacionales, costumbre internacional, principios generales del derecho),no excluye el recurso simultneo a distintas fuentes en el mismo litigio. Por talmotivo la disposicin contenida en la primitiva formulacin del artculo 38, segn lacual las fuentes all mencionadas haban de aplicarse en ordre successif, fuesuprimida por la comisin competente de la S.D.N. El orden de prelacin en cuestinse limita a expresar que la lex specialis precede a la lex generalis. Si, pues, hay untratado internacional aplicable al caso, hay que tenerlo en cuenta en primer lugar. Sino lo hay, habr que recurrir entonces a la costumbre jurdico-internacional. Y soloen ausencia de cualquier norma de esta ndole puede el litigio resolverse sobre la

base de los principios generales del derecho. Mas como quiera que la validez de untratado depende de la costumbre internacional y de los principios generales delderecho, habr circunstancias en que estas fuentes se traern a colacin para decidirla cuestin previa de si se est o no en presencia de un tratado vlido.De lo cual resulta que el derecho convencional y el consuetudinario no agotan elD.I.P., sino que ambos encuentran su complemento en los principios generales delderecho, y estos infunden sangre nueva al D.I.P., relativamente conservador.

b) Pero adems de este papel supletorio, los principios generales del derecho sirvenpara interpretar preceptos jurdico-internacionales dudosos. Si una vez agotados los

dems medios de interpretacin sigue oscuro el contenido de una normaconvencional o consuetudinaria, habr de interpretarse en el sentido de los principiosgenerales del derecho.


10/14

Los principios generales del derecho iluminan de esta suerte todo el ordenamientojurdico-internacional.

JURISPRUDENCIA Y DOCTRINASegn el artculo 38, apartado d), del Estatuto del T.I.J., este ha de recurrir a lasdecisionesjudiciales y a la doctrina de los publicistas ms calificados comomedio auxiliar dedeterminacin de las reglas de derecho.Una sentencia no podr, pues, nunca apoyarse nica y exclusivamente en un

precedente jurisprudencial o en la doctrina como tal. Solo podr utilizarlas parasuministrar una norma de D.I. cuya existencia no conste con suficiente claridad.Porque ni la jurisprudencia ni la doctrina son fuentes independientes del D.I., aunque

pueden tenerse en cuenta como fuentes auxiliares para aclarar preceptos jurdicosdudosos.

No faltan quienes, como BLHDORN y BALLADORE PALLIERI, contrariamentea este punto de vista, consideran la doctrina como fuente independiente, por cuantohay frecuentes referencias a la misma en la correspondencia diplomtica y la

jurisprudencia arbitral. El D.I. sera, a su juicio, esencialmente un derechodoctrinal. Efectivamente, hayinternacionalistas que han ejercido gran influenciasobre la elaboracin del D.I. positivo.Pero no por ello puede su doctrina figurar entre las fuentes propiamente dichas, yaque una decisin judicial que solo en ella se apoyara adolecera de la mcula deincompetencia, de no establecer otra cosa un acuerdo especial de arbitraje (pg. 399).Menos an podemos seguir a BLUHDORN cuando afirma que han de considerarsecomo fuente del D.I. los acuerdos de asociaciones cientficas (Institut de Droit

International, International Law Association), puesto que tales acuerdos no suelentener como fin determinar cul sea el D.I. vigente, sino favorecer sudesenvolvimiento.

LA LEGISLACION INTERNACIONAL

Hay rganos interestatales con facultad para promulgar directamente normasobligatorias de carcter general. Estos acuerdos suyos no requieren ratificacinalguna para su validez.

Estas normas pueden obligar tanto a los Estados como a los particulares. Del segundogrupo eran, p. ej., las disposiciones dictadas por la antigua Comisin Europea delDanubio; al primero pertenecen las rdenes del da aprobadas por los principalesrganos de la O.N.U. y sus organismos especializados.El artculo 30 del Estatuto del T.I.J. autoriza tambin al Tribunal a que establezca unreglamento. En su aplicacin, el Tribunal adopt uno que no solo regula el

procedimiento a seguir ante l, sino que tambin es obligatorio para los Estados quesean parte en un litigio.De estos ejemplos se desprende que con respecto a objetos determinados se ha ido

formando una autntica legislacin internacional; no otra cosa son, en efecto, normasgenerales de esta ndole, establecidas por un rgano legislativo internacionalpermanente y organizado.


11/14

Pero es de advertir que esta legislacin internacional no goza de igual jerarqua quelos convenios, puesto que solo puede establecerse en virtud de un conveniointernacional; ocupa, pues, en la pirmide del ordenamiento jurdico internacional, eleslabn que sigue al de los convenios.

5- Es fuente de Derecho Internacional una costumbre bilateral?

6- Qu dijo la C.I.J. en el caso del paso por territorio indio?

7- Cul es la importancia actual de la costumbre internacional como fuente de

derecho?

La costumbre internacional. Esta, que es la fuente ms antigua, se origina por elhecho de que algunos Estados se comportan de una misma manera ante una relacinque a ellos afecta; tal conducta, cuando es continuada y un nmero notorio deEstados la adopta visiblemente y sin oposicin por los dems, se transforma en unaaquiescencia internacional, entra a formar parte de las reglas que gobiernan a lageneralidad de los Estados, se torna- obligatoria como regla de derecho.Muchas reglas de la costumbre internacional subsisten todava con ese carcter. Asi,

por ejemplo, las normas concernientes a la responsabilidad internacional de losEstados, a los ros internacionales, etc. Otras normas consuetudinarias han pasado aser estipuladas formalmente en tratados, como en el caso de las inmunidades y

privilegios diplomticos. Importancia muy grande en el derecho internacional tienenlas reglas de la costumbre. En el derecho interno han ido desapareciendo como fuentedel derecho a medida que las relaciones entre los habitantes han quedado regidas porla ley. No ocurre lo mismo en el derecho internacional, porque no existe un

legislador comn entre los Estados y es sabido que la concertacin de tratados tienecampo ms limitado y es labor difcil y lenta1. Para que una prctica se convierta en regla de la costumbre internacional serequiere que ella rena ciertas condiciones: 1 ) Que, aun cuando no sea normauniversal, se haya generalizado suficientemente en el espacio, la condicin de queotros Estados, en nmero tambin aprecable, no la hayan denegado; 2) Que se vengarepitiendo durante cierto tiempo, cuya estimacin depende de las circunstancias; 3)Que' se efecte en la conviccin de ejercer una accin que responde a una necesidad

jurdica (opinio juris sive necessitatis), y no de que se realiza meramente un acto de

cortesa.2. La costumbre internacional desaparece por el hecho evidente de que ha sidoabandonada o de que se ha formado una costumbre distinta.3. Los tratados y la costumbre constituyen por igual fuente directa del derechointernacional, pues ambos emanan de los rganos estatales competentes para manejarlas relaciones internacionales. Sin embargo, debe advertirse que una norma dederecho internacional general establecida por la costumbre internacional no esaplicable en caso de que el junto est reglado expresamente de otra manera en untratado vigente entre las partes. El tratado constituye una ley especial para las partes;

esta ley deja sin efecto las reglas generales (lex speciaUs derogat general!), porquelos Estados contratantes han acordado que determinada materia sea reglada entre side ir odo particular. Si un tratado, al reglar determinada materia, guarda silenciosobre tales o cuales puntos, el vacio no importa haber abrogado las normas


12/14

establecidas al respecto por la costumbre internacional; estas normas, mientras nosean contrarias al tratado, rigen plenamente como aclaratorias o complementarias del.La prueba de la costumbre internacional se puede encontrar en la correspondenciadiplomtica, las instrucciones dadas por los gobiernos a sus representantesdiplomticos o ante organismos internacionales, cnsules, comandantes militares onavales, legislaciones nacionales, decisiones judiciales internas, etctera.

Las normas consuetudinarias pueden tener inclusive un carcter puramente bilateral.La C.I.J. dijo en el caso del Derecho de Paso por Territorio Indio: "Se alega ennombre de la India que ninguna costumbre loca! puede constituirse entre dosEstados. Es difcil ver por qu el nmero ce Estados entre los que pueda constituirseuna costumbre local sobre la base de una poltica prolongada debe sernecesariamente superior a dos. La Corte no ve razn para que una prctica aceptada

por ellas como reguladora de sus relaciones no constituye la base de derechos yobligaciones entre ellos"

8- Qu es la Jurisprudencia? Analice su alcance jurdico dentro del contexto

internacional.

9- Qu es la jurisprudencia internacional y qu condiciones hay que tener en

cuenta para que sirva como fuente auxiliar del derecho?

La jurisprudencia. Las decisiones de los tribunales internacionalesesto es, de laCorte Permanente de Justicia Internacional, su sucesora la Corte Internacional de

Justicia y los tribunales de arbitrajetienen efecto solamente para las partes enlitigio y en cuanto al caso resuelto. El artculo 59 del Estatuto de la C.I.J * establece:La decisinde a Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto delcaso que ha sido decidido".La contribucin de la jurisprudencia a la interpretacin de las normas se ejerce de dosmaneras: esencialmente por el contenido de la parte dispositiva del fallo o dictamen yen medida relativa por las razones expuestas en los fundamentos que explican la

parte dispositiva.1. La jurisprudencia ha adquirido importancia considerable en el presente siglo, en

virtud de la- actividad desarrollada por los tribunales arriba mencionados. Sinembargo, debemos hacer presente que el alcance jurdico de la jurisprudencia estcondicionado por la naturaleza de las reglas aplicadas per el tribunal. Estaobservacinque rarsima vez se ha tenido en cuentaes sin embargofundamental.El valor de la jurisprudencia es indudable cuando el tribunal acta aplicando elderecho internacional, como lo dispone con relacin a la Corte Permanente deJusticia Internacional el Estatuto de 1920 (art. 38) y ms terminantemente, para laCorte Internacional de Justicia, el mismo articulo del Estatuto de 1945, segn el cual

tiene sta por funcin decidirconforme al derecho internacional las controversiasque se le sometan,sin perjuicio di: que eventualmente las partes la faculten pararesolver ex aequo et bono.


13/14

No ocurre lo mismo con los tribunales de arbitraje. Pocas veces se promueve unarbitraje puramente juris; en la mayora los tribunales de arbitraje han sido llamadosa pronunciarse de otras maneras: algunos, segn la equidad (ex aequo et bono)\

pero los hubo que debieron decidir ajustndose a frmulas complejas y aunambiguas, como por ejemplo de acuerdo con la justicia y la equidad" o de acuerdocon los principios de la justicia y la equidad y los principios del derechointernacional", y a veces esta ltima frmula ha sido invertida colocando en primerlugar al derecho internacional. Y se da el caso de que las partes, atendiendo aexigencias polticas circunstanciales, estipulan en el compromiso arbitral reglas defondo, a las que, por supuesto, deben ceirse estrictamente los rbitros; pero es deadvertir que esa lex specialis, cuando ha sido adoptada por va de transaccindiplomtica, llega a distanciarse de las normas predominantes en el derechointernacional. Sucede a menudo que decisiones arbitrales fundadas en la equidaddifieren entre si en casos que son substancialmente iguales; porque la equidadobedece en mxima parte a un sentimiento y como tal se inspira, ms que en lanaturaleza intrnseca de! hecho, en las circunstancias accidentales o personales que lorodean. Las frmulas de tipo complejo han originado fallos contradictorios, porque elderecho aplicable ha sido interpretado de diversa manera, segn que los rbitros seinclinasen ms hacia uno u otro de sus elementos. Situacin ms grave se presentacuando los rbitros estn regidos por una lex specialis: entonces, si bien susdecisiones pueden ser invocadas por analoga a condicin de que el caso deba serdecidido por una regla idntica, no debe olvidarse que mientras dicha lex specialiscarezca de vigencia internacional, siquiera como trasunto de um. costumbregeneralizada en el derecho, las decisiones arbitrales que ella ha originado no se

presentan revestidas de trascendencia jurdica, no constituyen propiamentejurisprudencia internacional.En resumen, la jurisprudencia de los tribunales internacionales tiene alcance relativo:

para apreciar su valor es indispensable investigar en cada caso la naturaleza de lasreglas aplicadas.9 Sin embargo, uno de los hechos que ms han colaborado aldesarrollo del derecho internacional, ha sido la prctica de la C.P.J.I. y de la C.I.J. demencionar en forma sistemtica y reiterada decisiones previas de estos tribunales.2. La jurisprudencia de los tribunales internos ha ejercido influencia notoria en eldesarrollo del derecho internacional, especialmente en la clarificacin de las reglas

concernientes al derecho de visita y apresamiento. Debe observarse, sin embargo,que la jurisprudencia de los tribunales internos tiene valor en el derecho internacionalsolamente en la medida en que no lo contrare, porque, segn se ver oportunamente,una decisin fundamentada en el derecho interno no predomina sobre el derechointernacional.

10- Qu valor tiene actualmente la doctrina de los publicistas internacionales?.

LA DOCTRINA. Los estudios doctrinarios analizan con sentido crtico la evolucin

de los hechos, las normas de la costumbre y las estipulaciones de los trata d o sinternacionales, disciernen las ideas dominantes y ajustndose a este mtodo , no sloprocuran esclarecer mejor el pasado sino que sugieren nuevas conclusiones, y abrenpaso a posibles formas de solucin para e! futuro.


14/14

1. Alcance distinto tiene la doctrina segn que sea explicativa de las normasexistentes (de jure condito o de lege lata) o que se proponga, desarrollar aquellasnormas o inducir a crear otras nuevas (de jure condev. do o de lege ferenda).Debemos advertir que, cualquiera sea el alcance de la doctrina, es necesario, parautilizarla debidamente, tener en cuenta la poca y la influencia ejercida por el medioen que ha sido elaborada.2. En la jurisprudencia de la C.P.I.J. o de la C.I.J. se ha desarrollado la prctica de nomencionar autores en los fallos de estos tribunales, aunque si en opiniones separadaso disidentes de los jueces.

11- Qu es el ius cogens?

Ius cogens o, menos frecuentemente, jus cogens, es una locucin latina empleada enel mbito del Derecho internacional pblico para hacer referencia a aquellas normasde Derecho imperativo o perentorio que no admiten ni la exclusin ni la alteracin desu contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo serdeclarado como nulo. Con el ius cogens se pretende amparar los intereses colectivosfundamentales de todo el grupo social, por lo que se explica que esta clase de normasse encuentren en una posicin jerrquica superior con respecto al resto dedisposiciones del ordenamiento. Se contraponen a los normas de derecho dispositivo(ius dispositivum).Por su parte, en el artculo 53 de la Convencin de Viena de 23 de mayo de 1969sobre el Derecho de los Tratados, al mismo tiempo que declara la nulidad decualquier tratado contrario a una norma imperativa, se codifica por vez primera la

nocin de ius cogens desde la perspectiva de la relacin entre el Estado y la normamisma. Incluso en el artculo 64 del mismo cuerpo legal se vuelve a reafirmar elcarcter supremo del derecho imperativo con respecto a la norma convencional. Si

bien, en la norma convencional no se expresa un catlogo de normas de ius cogens,sino que esta determinacin se deja a la prctica y a la jurisprudencia internacional.

preguntero-bolilla 4

Documents