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Tribunal de Contratacionesdel Estado

nesofucíón:J.[O 1900-2016- TCE-Sl

Sumilla: A consideradón de esteColegiado,el Impugnante carecede legitimidad procesal paraimpugnar el acto objeto decuestionamiento, debido a queestá impugnando un acto -elotorgamiento de la buenapro delitem N° 2-del queno formópartey sin haberse reincorporado alprocesodeselección,razónpor lacual el presente recursoimpugnativo se encuentrainmerso en la causal deimprocedenda establecida en elnumeral 7 del artículo J11 delReglamento.

Lima, 16 A60.¡O%rganísmoI Suoervísor de las

Visto en sesión de fecha 16 de agosto de 2016 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones. 1 ;"l!".-,1,~'-ln l••,

del Estado, en el Expediente N° ,1951/2016.TCE, sobre el recurso de apefacion Interpuesto por laempresa iT"eva Perú S.A. en el marco de la Adjudicación de Menor,ICUantía)NO 007-2016-SUNAT/8B1200, derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 12-2016-ESSALUD/CEABE-1,derivada de la Licitación Pública N° 1598LOOl11 (Primera Convocatoria) para la "Contratación delsuministro de bienes de medicamentos para las redes asistenciales de ESSALUD por un períodode doce (12) meses", convocado por la Superintendencia Nacional de Aduanas y deAdministración Tributaria - SUNAT; y atendiendo a ros siguientes:

ANTECEDENTES

1. según ficha del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE1,ellO de juniode 2016, el 5eguro Social de Salud - ESSALUD, en lo sucesivo la Entidad, convocó laAdjudicación de Menor Cuantía N° 12-2016-E Adjudicación de Menor Cuantía N° 12-2016-ESSALUD/CEABE-1, derivada de la licitación Pública N° 1598L00111 (PrimeraConvocatoria) para la "Contratación del suministro de bienes de medicamentos para lasredes asistenciales de ESSALUD por un período de doce (12) meses"SSALUD/CEABE-l,derivada de la Licitación Pública N° 1598LOOll1 (Primera Convocatoria) para la"Contratación del suministro de bienes de medicamentos para las redes asistenciales deESSALUD por un período de doce (12) meses", con un varar referencial total de SI21'370,182.15 (veintiún millones trescientos setenta mil ciento ochenta y dos con 15/100soles), en lo sucesivo el proceso de selección.

El ítem N° 2 (Ciclosporina 100mglmL x 50 mL solución oral modificada (microemulsión),tuvo como valor referencial el monto de SI 1'121,064.56 (un millón ciento veintiún milsesenta y cuatro con 56/100 soles).

DiCho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones delEstado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, modificada mediante la Ley NO29873,en lo sucesivo la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo NO 184-200a-EF,modificado mediante los decretos supremos NO 029-2009-EF, N° 154-2010-EF, N° 046-2011-EF, NO 13B-2012-EF, NO OBO.2014-EF y N° 261-2014-EF, en lo sucesivo elReglamento.

De acuerdo a la información obrante en el SEACEy el acta respectiva2, el 24 de junio de2016 se llevó a cabo el acto público de otorgamiento de la buena pro, para el caso del ítemN° 2 éste se adjudicó al Consorcio integrado por las empresas Química Suiza S.A. y NovartisBiosciences Perú S,A., en lo sucesivo el Adjudicatario. En dicho acto, se comunicó quela propuesta de la empresa Teva Perú S.A. no fue admitida debido a que su protocolo deanálisis consigna USP 36, farmacopea no vigente a la fecha de elaboración del producto(10-2015), por lo que no cumple con el numeral 2.4.1.1 del literal i) de las bases.

2. Mediante Formulario de interposición de recurso impugnativo presentado ante la Mesa dePartes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, el 4 de juliode 2016, la empresa Teva Perú S.A., en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso deapelación contra el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 2 del proceso de selección.Como sustento de su petitorio, señaló, en resumen, lo siguiente:

La propuesta técnica del Adjudicatario no cumple con lo dispuesto en las bases respectode la declaración de la edición de la farmacopea del producto

i. En las bases se requería que el protocolo o certificado de análisis indicase lareferencia de la farmacopea a la que se acoge y señalar la edición vigente; sinembargo, en la propuesta técnica del Adjudicatario no se aprecia ninguna mencióna la USP utilizada, pues se presenta una carta aclaratoria del 20 de junio de 2016,indicando lo siguiente: Debemos indicar además que en el Certificado de Análisis,

_ se detalla la metodología analítica del produdo bajo el código interno TestingMonograph: "3733276+3733276_961/962.CL.06+PPj004787_A_Rj~ la cualcumple con la Farmacopea Americana vigente.

ii. Por ello, la propuesta del Adjudicatario no cumple con lo dispuesto en las bases,toda vez que el código interno Testing Monograph no equivale a la referencia de lafarmacopea establecida en el literal i) del numeral 2.4.1.1 de las bases.

iii. El Certificado de Análisis Lote H5193 presentado por el Adjudicatario y su notaaclaratoria, se limitan a indicar que el producto cumple con la farmacopea americanavigente, lo cual de ninguna manera puede ser considerada como una referencia a laedición de la farmacopea vigente a la fecha de fabricación del producto y/o la fechade análisis.

v. Por lo tanto, se debe declarar la nulidad del otorgamiento de la buena pro debido aque la propuesta técnica del Adjudicatario no cumple con las reglas establecidas enlas bases.

La ro uesta técnica del Ad.udicatario no cum le con lo dis u sto en las bases en relacióna las características y especificaciones en cuanto a la presentación del producto:

al 95 del expediente administrativo.

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v. El Registro sanitario E-1379B presentado por el Adjudicatario indica que el productoofertado tiene como forma de presentación la siguiente: caja de cartón con frascode vidrio tipo ¡JI color ámbar x 20 y 50 mI., con o sin dosificador oral de 1mL(jeringa de dosificación oral de polipropileno + tubo de inmersión de poHetileno debaja densidad)/ es decir, el producto puede o no contar con un dosificador.

vi. En el Anexo N° 8 - Declaración jurada de presentación del producto y vigencia, queforma parte integrante de la propuesta técnica del Adjudicatario, se aprecia que elproducto presentado va con dosificador.

viL En las bases se solicitó que, para los casos en que la forma de presentación delproducto en set incluya algún accesorio o dispositivo utilizado en la incorporación oadministración del medicamento, se debía presentar las especificaciones y/ocaracterísticas de estos componentes del set; sin embargo, de la documentaciónremitida por la Entidad no se aprecia documento adicional al Anexo N° 8 en lapropuesta técnica del Adjudicatario, donde se consignen las especificaciones ocaracterísticas del dosificador que acompaña al producto.

viii, En consecuencia, al declarar en el Anexo N° 8 que el producto viene acompañadode una jeringa oral de polipropileno + tubo de inmersión de polietileno de bajadensidad, no equivale, bajo ningún parámetr~ técnicor¡~~!%(~ue se estánpresentado las caractensticas y. especi icaciones tecnicas def'accesono o dispositivo.I ~upervlsor oe laS

La propuesta técnica del Adjudicatario no cumple con 10 dispuesto en las bases respectode los certificados de conformidad emitidos a solicitud de Parte: I E. st. . d-~ .. _,-'-iiG;W::;¡;¡;---¡;;;:;;;J'------"¡¡;;;;;;;;;"-¡;;;::;;:;¡,11 ,u:Jte a o

ix. Con la finalidad de efectuar la evaluación técnica del producto, en el numeral 4.2 delas bases se estableció lo siguiente: En ese sentido, se considerarán las pruebas decontrol con resultados conformes registrados por DIGEMID, ESSALUD, entidadespúblicas del Sector Salud y aquellas que fueran practicadas a solicitud de parte, Loscertificados de control efectuadas a solicitud de parte, necesariamente deberánhaber Sido practicadas por muestreo, en caso contrario no se otorgará puntaje".

x. Según el cuadro de evaluación técnica, el Comité Técnico de la Entidad admitió como

~

un factor referido a los controles de resultados, el Informe de EnsayoNO HA56332-15 presentado por el Adjudicatario. Con relación a dicho informe, debe

, precisarse que el mismo fue emitido por Hypatia SA a solicitud del Adjudicatario;por lo tanto, en aplicación de las reglas establecidas en las bases, el informe citadosolo puede ser considerado válido si reporta todos 105 análisis consignados en elprotocolo de análisis que el Adjudicatario adjuntó en su propuesta, aspecto que nose evidencia en dicho caso.

Con Decreto del 6 de julio de 2016, se admitió a trámite el recurso de apelación,corriéndose traslado a la Entidad a efectos que remita, entre otros documentos, losantecedentes administrativos completos, ordenados cronológicamente, foliados y con surespectivo índice; para dicho efecto, se le otorgó un plazo de tres (3) días hábiles, bajoresponsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y deponer en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento3•

Mediante carta s/n presentada el 15 de julio de 2016, y subsanada ante la Mesa de Partesdel Tribunal' con Carta s/n recibida el 15 de julio de 2016, la Entidad remitió la,,

3 Se puso en conoci ¡:J,to de la Entidad, mediante Cédula de Notificación N° 29781/2016.TCE el 12 de julio de 2016.

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3.

documentación solicitada. Asimismo, remitió el Informe Legal N° 188-GCAJ-ESSALUD-2016y el Informe N° 198-SGDNyCPF-GECBE-CEABE-EsSalud-2016 manifestando lo siguiente:

a) De la revisión del expediente, se advierte que el Impugnante no cuestionó en suescrito de apelación, los motivos que conllevaron a la no admisión de su propuestatécnica en el proceso de selección, razón por la cual aquél carece de legitimidadprocesal para impugnar el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 2,correspondiendo se declare la improcedencia del citado recurso.

b) Sin perjuicio de lo expuesto, respecto a si el Adjudicatario cumplió con presentar,en su propuesta técnica, el protocolo de análisis conforme a lo establecido en lasbases y las características y especificaciones del producto, debe señalarse que, lapropuesta técnica del Adjudicatario contiene (i) el registro sanitario N°EE-02781,(ii) la Carta aclaratoria señalando que el protocolo de análisis para el lote H5193 yla monografía analítica (testing monograph) bajo el código3733276+3733276_961/962.C.L.06+PP J004787 _A_R_2 cumple con lafarmacopea americana vigente (fecha del documento 20 de junio de 2016), (jii)protocolo de análisis emitido por Delpharm Huningue (Francia) para el productoofertado, se señala entre otros, a "Testing monograph3733276+ 3733276_961/962.C.L.06+PP _7004787 _A_RJ'.

c) En dicho protocolo se verifica que el Adjudicatario se acoge a la norma técnicapropia, por 10 que, según carta aclaratoria, cumple con la farmacopea Aamericanavigente, entiéndase como vigente a la fecha de emisión del protocolo de análisis.

d) De otro lado, el registro sanitario del producto ofertado incluye, entre otros,dosificador oral de 1 mL y 4 mL üeringa de dosificaciones oral de potipropileno)más tubo de inmersión de polietileno de baja densidad, es decir, ha sido autorizadocon especificaciones de volumen y tipo de material de la jeringa para susaccesorios, entendiendo que no se debe solicitar información adicional sobre lasespecificaciones técnicas, al estar descritas en el registro sanitario.

e) Respecto a si el Adjudicatario cumplió con acreditar el factor de evaluación referido~ a los controles con resultados conformes, según lo previsto en el numeral 4.2 del

Capítulo IV de la Sección Específica de las bases, se identifica el informe de ensayoemitido por Hypatia S.A. para el producto ofertado, en el que se señala, entreotros, que la muestra recibida es de 5 cajas.

f) En las bases se señala que los certificados de análisis con resultados conformesdeben ser realizados por muestreo, caso contrario, no se otorgará puntaje; sinembargo, el Informe de ensayo presentado no ha sido realizado bajo la modalidadde muestreo, por tanto, no corresponde otorgársele puntaje.

5. Mediante Decreto del 21 de julio de 2016, atendiendo a que la Entidad cumplió con laremisión de los antecedentes administrativos solicitados, se remitió el presente expedientea la Primera Sala del Tribunal para que resuelva.

6. Mediante escrito presentado el 22 de juliO de 2016, el Adjudicatario absolvió el recurso deapelaCión manIfestando lo SIguiente:

J De la correcta descalificaCión de la propuesta técnica del Impugnantef" i. El Impug Jnte únicamente ha cuestionado la propuesta técnica del Adjudicatario,sin cues J:ar su propia descalificación, por lo que ésta ha quedado consentida,

I

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'Reso{ucíón:JIID 1900-2016- TCE-Sl

por ende, no cabe duda que el Impugnante debe mantenerse como descaHficado,y todo cuestionamiento hecho en contra de su propuesta debe calificarse comoimprocedente.

ii. De la revisión de la propuesta del Impugnante se aprecia, en los folios 29 al 31,que obra la traducción al castellano del Certificado de Análisis del productoofertado, cuya fecha de fabricación y de análisis fue en octubre de 2015 y 11 dediciembre de 2015, respectivamente. En dicho documento se indicó que lafarmacopea utilizada por el fabricante fue la USPedición 36. Debe tenerse presenteque a partir del 1 de mayo de 2015 entró en vigencia la farmacopea USP edición38; no obstante, de conformidad con la información que figura en el certificado deanálisis, el fabricante al realizar las pruebas se acogió a la farmacopea USP edición36, edición obsoleta, incumpliendo así con lo dispuesto en el literal i) del numeral2.4,1.1 de las bases.

De la correcta consignación de la edición de la Farmacooea en su certificado de análisis:

ni. A folios 79 al 88 de su propuesta técnica, obra la traducción al castellano delCertificado de Análisis del prooucto ofertado, cuya fecha de fabricación y de análisisfue el.17 de noviembre oe, 2014 Y 12 de mayo: de"'20t5.,~>respectivamente,precisando que .Ia metodología de análisis: corresp'6'ódla Of'a13 código3733276+ 3733276_961/962.C.L.06+PP _7004787 _AlR12;)ntratacionesPor su parte, a folios 70 de su propuesta se adjuntó e..!doc~"2ento denominadoNota Aclaratoria, en el cual se precis6 que en el certificadc/deanálisis se detalla lametodología analítica del producto bajo el código interno testing monograph3733276+3733276_961/962.C.L.06+PP _7004787 _A_R-I la cual cumple con lafannacopea americana vigente.

v. De la revisión integral de su propuesta, queda claro que la metodología que sufabricante utilizó para efectuar las pruebas que figuran en su Protocolo de Análisis

~

cumple con la farmacopea americana vigente al 12 de mayo de 20185, es decir, a_ la USP 38.

t e la oresentacl6n de las esoeclficaclones vIo características del dlsoosltlvo ofertado:

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vi.

vii.

viii,

En las bases se indicó que, cuando la forma de presentación del producto ofertadoincluya algún accesorio o dispositivo utilizado en la presentación o administración,éste deberá adjuntar solamente las especificaciones y/o características del mismo.De dicha disposición quedaba claro que en caso se ofertara el producto con algúnaccesorio o dispositivo, el postor debía presentar un documento con susespecificaciones y/o características; el requerimiento establecido en las bases sepodía cumplir con la presentación de un documento que contenga lasespecificaciones y/o características del dispositivo o accesorio, emitido por elfabricante o por el postor.En el caso del producto que se ha ofertado, éste tiene dos accesorios, un tubo deinmersión y un dosificador, cuyas características fueron descritas mediante elAnexo NO 8'1señalando literalmente lo siguiente: ''jeringa de dosificación oral depolipropilenó + tubo de inmersión de polietlleno de baja densidad'; por lo que sedio cUAtnrnto a lo establecido en las bases.

I I

Del puntaje otorgado en el factor Controles con resultado conforme:

ix. En el numeral 4.2 del Capítulo IV de las bases se estableció que se otorgaría 18puntos a los postores que presentaran un Certificado de Control del producto conresultados conforme y, 20 puntos a los postores que presentaran más de unCertificado de Control de Calidad con resultado conforme.

x. De la revisión del acta de evaluación técnica, se aprecia que el Comité Especial lesotorgó 18 puntos en el citado factor; sin embargo, debe indicarse que en supropuesta no se presentaron los certificados de control del producto, por 10 queno les correspondía puntaje.

xi. No obstante eHo, aun cuando no se le otorgue los 18 puntos correspondientes alcitado factor, su propuesta técnica cumple con el puntaje mínimo para pasar a laevaluación económica, al obtener 80 puntos.

7. Con Decreto del 27 de julio de 2016, se tuvo por apersonado al Adjudicatario al procesoadministrativo, en su condición de tercero administrado.

8. Por Decreto del 26 de julio de 2016, se programó audiencia pública a realizarse el 8 deagosto del presente año.

9. El 5 de agosto de 2016, el Impugnante presentó un escrito rebatiendo el argumentoexpuesto por la Entidad de declarar la improcedencia del recurso de apelación, sustentadaen la Resolución N° 1491-2011-TC-S2, en la cual el Tribunal del OSCE dispuso que al nohaber cuestionado su admisión el participante, pierde la legitimidad para obrar; sinembargo, debe indicarse que, para que el Tribunal motive su resolución frente al recursode apelación interpuesto, considerando interpretaciones relacionados con casos anteriores,dicha interpretación debe haberse plasmado en un Acuerdo de sala Plena, es decir, unprecedente de observancia obligatoria, aspecto que no se da en el presente caso.

P;igma6delZ

Finalmente, expone los mismos argumentos respecto al incumplimiento de la propuestatécnica del Irugnante en relaCión a la edición de la farmacopea del producto y lascaracterísticas y especificaCiones de la presentación del producto ofertado por el

AdJUdlCa~.I.{;

Además de ello, es importante tener en cuenta la Opinión N° 025-2009/DTN, respecto al.--alcance del artículo 53 de la Ley, que señala que un recurso de apelación es procedente sies interpuesto por un participante o un postor, siempre que no se encuentre inmerso enningún supuesto de improcedencia previsto en el artículo 111 del Reglamento, quedandodemostrado que un participante o postor pueden interponer recurso impugnativo contra elacto de otorgamiento de la buena pro. En adición a ello, refiere que el Tribunal, al casoconcreto, debe tener presente el bien jurídico protegido, así como los principios que rigenel proceso de selección y la cantidad de participantes y postores en el ítem N° 2; por ello,con el recurso impugnativo se busca un trato justo e igualitario entre los postores sobreuna misma falencia en la propuesta técnica, cual es, la indicación de la farmacopea vigenteen el protocolo de análisis, considerando, además de ello, el monto de la propuestaeconómica ofertada por el Adjudicatario (5/ 1'033,135.68) en comparación con la de surepresentada (5/ 831,140.00).

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10. En la misma fecha, el Adjudicatario presentó un escrito indicando que debe mantenerse sucondición de admitida en el proceso de selección y, por su efecto, mantener la buena proa su favor, atendiendo a lo informado por la Entidad al Tribunal.

11. EI8 de agosto de 2016, el Impugnante presentó un escrito adjuntando los folios pertinentesde su propuesta técnica, respecto de las especificaciones técnicas y características de suproducto presentadas a la Entidad.

12. En la misma fecha, se desarrolló la audiencia pública correspondiente, oportunidad en lacual hicieron uso de la palabra los representantes del Impugnante, del Adjudicatario y dela Entidad.

13. Mediante Decreto del 9 de agosto de 2016, se declaró el presente expediente listo pararesolver.

Considerando que la 5egunda Disposición COmplementari~E'1-~árisjt~ria de la leyN° 30225, ley de COntrataciones del Estado, en lo sucesivo la nueva Ley, dispone quelos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de dicha ley,esto es antes del 9 de enero de 2016, se rigen por las norma vigentes al momento de suconvocatoria, y teniendo en cuenta que el presente proceso de selección fue convocadobajo el ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento, tal como se señala en el segundo

~ párrafo del numeral 1 de los antecedentes, es de aplicación al procedimiento impugnativoen análisis las normas con las que fue convocado el proceso de selección.

1.

14. EI12 de agosto de 2016, el Impugnante remitió un escrito para tener presente al momentode resolver.

I Oroanlsmo15. El 15 de agosto de 2016, el Adjudicatario remitió un escrito para tener presente.. ;,upervlsor ul' lasPROCEDENCIA DEL RECURSO: Contrataciones

2. Un primer asunto que debe ser materia de examen es el cumplimiento de los requisitos deorden formal y sustancial en la interposición del recurso impugnativo objeto de análisis;pues, para que este Colegiado pueda emitir un pronunciamiento válido respecto delproceso materia de impugnación, debe verificar, previamente, que no se configure algunade las causales de improcedencia establecidas en el artículo 111 del Reglamento; casocontrario, deberá declarar improcedente el recurso interpuesto, sin emitir pronunciamientosobre el fondo de la controversia, sin perjuicio de ejecutar la garantía presentada, deacuerdo con lo establecido en el artículo 125 del Reglamento.

3. Téngase en cuenta que el artículo 53 de la ley, en concordancia con el artículo 104 delReglamento, establece que el recurso de apelación es conocido y resuelto por elTribunal, cuando se trate de procesos de selección de licitaciones públicas, concursospúblicos y adjudicaciones directas públicas, incluidos los procesos de adjudicación demenor cuantía derivados de los procesos antes mencionados y que fuerondeclarados des~rtos. También dispone que a través del recurso de apelación se Impugnanlos actos dicta~S durante el desarrollo del proceso de selección, desde la convocatOria"-"'1r-'-~'=:".-

Atendiendo a lo señalado, dado que, en el presente caso, el recurso de apelación ha sidointerpuesto respecto de una Adjudicación de Menor Cuantía derivada de una LicitaciónPública, este COlegiado resulta competente para conocerlo.

4. Por otra parte, el numeral 3 del artículo 111 del Reglamento establece que se declararáimprocedente el recurso de apelación presentado ante la Entidad o ante el Tribunal cuandosea interpuesto fuera del plazo indicado en el artículo 107 del Reglamento.

Al respecto, el primer párrafo del artículo 107 del precitado Reglamento, para el caso deadjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía, establece que la apelacióncontra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella,debe interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse otorgado labuena pro.

En ese sentido, en aplicación de lo dispuesto en los artículos citados, el Impugnantecontaba con un plazo de cinco (5) días para interponer recurso de apelación, plazo quevencía el 4 de julio de 2016 considerando que el otorgamiento de la buena pro se llevó acabo el 24 de junio del mismo año. Al respecto, fluye que, mediante escrito presentado el4 de julio de 2016, el Impugnante interpuso recurso de apelación dentro del plazoestipulado en la normativa vigente.

5.

6.

Ahora bien, durante el desarrollo del presente procedimiento, tanto la Entidad como elAdjudicatario manifestaron que el Impugnante carece de legitimidad procesal paracuestionar el otorgamiento de la buena pro, toda vez que su propuesta fue declarada comono admitida por el Comité Especial, al no haber cumplido con lo establecido en las basesrespecto a que los certificados de análisis presentados consignen la farmacopea oficialvigente, situación que se encuentra mencionada en el acta de otorgamiento de la buenapro publicada el 24 de junio de 2016 en el SEACE. Por su parte, el Impugnante señala quepara que el Tribunal motive su resolución frente al recurso de apelación interpuesto, en loreferido a su improcedencia por falta de legitimidad para obrar, considerandointerpretaciones relacionadas con casos anteriores, dicha interpretación debe haberseplasmado en un Acuerdo de sala Plena, es decir, un precedente de observancia obligatoria,aspecto que no se da en el presente caso. Además de ello, es importante tener en cuentala Opinión N° 025-2009/DTN, respecto al alcance del artículo 53 de la Ley, que señala queun recurso de apelación es procedente si es interpuesto por un participante o un postor,siempre que no se encuentre inmerso en ningún supuesto de improcedencia previsto en elartículo 111 del Reglamento, quedando demostrado que un participante o postor puedeninterponer recurso impugnativo contra el acto de otorgamiento de la buena pro. En adicióna ello, refiere que el Tribunal, al caso concreto, debe tener presente el bien jurídicoprotegido, así como los principios que rigen el proceso de selección y la cantidad departicipantes y postores en el ítem NO 2; por ello, con el recurso impugnativo se busca untrato justo e igualitario entre los postores sobre una misma falencia en la propuesta técnica,cual es, la indicación de la farmacopea vigente en el protocolo de análisis, considerando,además de ello, el monto de la propuesta económica ofertada por el Adjudicatario (5/1'033,135.68) en comparación con la de su representada (5/ 831,140.00).

En relación a ello, debe entenderse la legitimidad como un presupuesto común de losrecursos a~1inistratiVOS' respecto al sujeto activo o administrado interesado, queconstituye 6 límite a su derecho de petición subjetiva. Dicho presupuesto consiste en que

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quien efectúa la impugnación debe alegar un interés legítimo o afectación directa a underecho subjetivo, es decir, debe alegarse un agravio directo, especifico y personalizado.

Así, es preciso señalar que la legitimidad se encuentra referida a la relación objetiva entrela identidad del sujeto que recurre a la administración pública y el derecho afectado. Enese sentido, se requiere la constatación de una situación objetiva que implique la lesión deun derecho de manera efectiva y que configure un conflicto de relevancia jurídica enrelación al bien que se pretende proteger.

En línea con lo esbozado, tal como se ha determinado en reiterada jurisprudencia emitidapor este Tribunal, la descalificación o no admisión de un postor implica para éste la pérdidade su calidad de oferente, lo que quiere decir que ya no es parte del proceso de selecciónporque dejó de participar en él, sin perjuicio del derecho que le asiste de contradecir dichadecisión en la vía administrativa; de manera que su permanencia en el proceso de seleccióny los cuestionamientos al resultado del proceso que pueda realizar depende de la resoluciónde tal asunto. Por ello, la procedencia de las pretensiones dirigidas contra los demáspostores se encuentra condicionada a su reincorporación al proceso de selección, es decir,demostrar.que la no admisión o descalificación de su propuesta carece pe sustento.

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Como resulta natural, para que un postor pueda solicitar que se revoque el otorgamientode la buena pro, debe definirse, en primer lugar, si el oferenté debe proseguir .en el procesode selección y, sólo en.la medida que se hubiera concluido que~el postor"aebíá~continuaren.él, será proCedente la emisión de un pronunciamiento respectá'de 10s""cuestionamientosdirigidos contra los demás postores considerados hábiles; caso contrario, se admitiría comoválido que un tercero, ajeno al proceso de selección, se encontrará legitimado paraimpugnar actos que no le agravian y que se circunscriben a la relación entre la Entidad ylos demás postores hábiles. Nótese, en torno a lo expuesto por el Impugnante en su escritodeiS de agosto de 2016, citando la Opinión N° 02SM2009/DTN, que un recurso de apelacióninterpuesto por un participante será procedente siempre que no se encuentre inmerso en-alguna de las causales de improcedencia previstas en el Reglamento.

En torno a lo expresado, es pertinente señalar que el sistema de impugnaciones en losprocesos de selección, no está diseñado para la protección de derechos inciertos oindeterminados, sino para atender afectaciones concretas a los derechos de los postoresen un proceso de selección que constituyan una situación objetiva que amerite una acción.Ello, tanto más si se considera que la impugnación de un proceso determina su suspensión,la cual, al comprometer el normal abastecimiento del Estado, debe reservarse para aquellospostores legítimamente afectados en sus derechos e intereses.

Por tanto, en la vía administrativa es presupuesto procesal objetivo para la validez decualquier recurso impugnativo, la existencia de un acto administrativo previo contra el cualla impugnación está dirigida y que dicho acto debe causar agravio al administrado,debiendo tenerse en cuenta que el recurso administrativo se interpondrá a efectos demodificar o extinguir su eficacia y, por su efecto, variar la condición jurídica discutida.

Este agravio que faculta al administrado a ejercer la contradicción administrativa, debe serentendido, confo me lo señala el numeral 109.1 del artículo 109 de la Ley del ProcedimientoAdministrativo neral, Ley N° 27444, en adelante LPAG, como un "acto que supone queviola,afecta,v', noce o leSiona un derecho o un interés legítimo", preCisando el numeralIr Págma9de12

109.2 del mismo artículo que "para que el interés pueda justificar la titularidad deladministrado, debe ser legítimo, personal, actual V probado".

No obstante, en el presente caso, de la revisión del escrito de recurso de apelación V, enespecífico, del petitorio, se aprecia que el Impugnante no solicitó revocar la decisión delComité Especial consistente en la no admisión de su propuesta en el proceso de selección.

Dicha situación permite concluir que la no admisión de su propuesta se encuentraconsentida.

En efecto, era dicho acto el que directamente se supone violaba, afectaba, desconocía olesionaba sus derechos o intereses legítimos, lo cual, conforme al artículo 109 de la lPAG,ameritaba que proceda la contradicción en la vía administrativa para que sea revocado,modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos y, producida alguna de estas últimassituaciones, recién pueda cuestionarse la validez de otro acto administrativo, cual es elotorgamiento de la buena pro. Sin embargo, el Impugnante, en su recurso cuestionadirectamente el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario, sin que el actoadministrativo por el que se decidió la no admisión de su propuesta haya sido revocado,modificado, anulado o suspendido.

10. Así, en el caso de aquél, no se ha materializado una situación jurídica de manera concretaque implique la obtención de un derecho en relación al otorgamiento de la buena pro, demodo que pueda percibirse su trasgresión y la lesión de un interés legitimo respecto deello, debido a que el Impugnante no cuestiona la no admisión de su propuesta,quedando el acto firme, evidenciándose su falta de legitimidad para cuestionarel otorgamiento de la buena pro.

En ese sentido, a consideración de este Colegiado, el Impugnante carece de legitimidadprocesal para impugnar el acto objeto de cuestiona miento, debido a que está impugnandoun acto -el otorgamiento de la buena pro del ítem NO 2- del que no formó parte y sinhaberse reincorporado al proceso de selección. razón por la cual el presente recurso

• impugnativo se encuentra inmerso en la causal de improcedencia establecida en el numeral7 del artículo 111 del Reglamento.

En adición a ello, debe tenerse presente que el criterio que el Tribunal ha establecido paraanalizar previamente al cuestionamiento de la buena pro, la reversión de la descalificacióno no admisibilidad de la propuesta del impugnante, V de declarar la improcedencia por faltade legitimidad para obrar frente a los recursos de apelación interpuestos contra elotorgamiento de la buena pro por parte de aquellos proveedores que, previamente, no hancuestionado la descalificación de su propuesta, conforme ha sido expuesto

;

precedentemente, surge a partir de la aplicación del Acuerdo de Sala Plena N° 014/009 del12 de agosto de 2002, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 22 del mismo mes V

~año,\ que señalaba expresamente: "la impugnación del otorgamiento de la Buena Pro,está reservada para aquellos postores que participaron en este acto"; en efecto, alrespecto, se ha generado una uniforme y reiterada jurisprudencia de este Tribunal respecto

11.

4 Dispositivo quc aun cuando está referido a la interpretación de normas referidas al T.U.O. del Reglamentola Ley de contrataCIOrS y AdqUIsiciones del Estado, vigente en la fecha de emisión de dicho Acuerdo, noha sIdo, fonnalmcn ': dCJado sin efecto, más aun consIderando que la mterpretación allí contenida nocolisiona con nmgu a arma posterior"

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Ministeriode Economía y Finanzas

Organismo Supervisorde las Contratacionesdel Estado

Tribunal de Contratacionesdel Estado

Xeso{ucíón:NV 1900-2016- TCE-S1

de estos criterios, que alcanza a la actualidad; así, podemos citar algunas de las muchasresoluciones emitidas sólo en el presente año donde se consideran estos criterios: 169.2016-TCE-S3, 209-2016-TCE-S4, 217-2016-TCE-S1, 232-2016-TCE-S4, 267-2016-TCE-S4,303-2016-TCE-S1, 430-2016-TCE-S2, 441-2016-TCE-S4, 487-20 16-TCE-S2, 912-2016-TCE-S4 1605-2016-TCE-S2, entre otras.

13.

14.

Asimismo, resulta cierto señalar que en atención al artículo 53 de la Ley, se encuentranfacultados para interponer recurso de apelación, tanto los participantes como los postores;sin embargo, a fin de establecer la procedencia del recurso de apelación, en uno u otrocaso, debe tenerse en cuenta que los mismos deben estar legitimados, y no encontrarseen alguna de las causales de improcedencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 111del Reglamento. Conforme ha sido expuesto, el Impugnante se encontraba inmerso en lacausal de improcedencia prevista en el numeral 7, razón por la cual, argumentar un tratojusto e igualitario o la diferencia en los montos de las propuestas económicas, no resultaatendible por cuanto la normativa es clara respecto a la verificación del cumplimiento delos requisitos de procedencia ante la interposición del recurso de apelación para efectuarun pronunciamiento por parte de este Colegiado de acuerdo a ley.

-- I OrganismoEn consecuencia, conforme al análisis efect ado, en aplicación g~,I¡r~~e:rfl (~•.d~! artículo111 y el numeral 5 del artículo 119 del mismo texto normativo, corrésponde a este Tribunaldeclarar el presente recurso de apelación improcedente, Oresültarido1f1rrelevantepronunciarse sobre el fondo de la controversia, y, por su efecto, declarar,que correspondeejeCutar la' garantía presentada por el Impugnante, para la interpOsicion del presenterecurso.

Finalmente, ante la imposibilidad de este Colegiado de pronunciarse sobre los aspectos defondo del recurso de apelación, resulta necesario comunicar la presente resolución alTitular de la Entidad para que, en uso de sus atribUCiones, efectúe las verificacionescorrespondientes y tome las acciones que estime pertinentes, a fin de que evalúe la

"" existencia de posibles vicios de nulidad en el proceso de selección, que pudieran advertirsede las alegaciones del Impugnante. Asimismo, corresponderá que aquel evalúe las accionesa adoptar para garantizar que, sin perjuicio de la decisión que pueda adoptar, la atenciónde los pacientes o beneficiarios del producto objeto de la convocatoria, no se vea afectada.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Héctor Inga Huamán yla intervención de los Vocales María del Guadalupe Rojas Viflavicencio de Guerra y Jorge HerreraGuerra, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones delEstado, según lo dispuesto en la Resolución N° 027-2016-0SCE/PRE de fecha 13 de enero de2016, y en ejercicio de las facultades conferidas en los articulas 50 y 59 de la Ley N° 30225, queaprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 18 y 19 del Reglamento deOrganización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/I0 ymodificado por Decreto Supremo W 006-2014-EF, analizados los antecedentes y luego deagotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar im rocedente el recurso de apelación interpuesto por la empresa Teva Perú S.A.,contra el c¡. rgamiento de la buena pro del ítem N° 2, en el marco de la Adjudicación deMenor C~( ntía N° 12-2016-ESSALUD/CEABE-l derivada de la Licitación Pública

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N° 1598L00111 (Primera Convocatoria), para la "Contratación del suministro de bienes demedicamentos para las redes asistenciales de ESSALUDpor un periodo de doce (12) meses",por los fundamentos expuestos.

2. Ejecutar la garantía presentada por fa empresa Teva Perú S.A., para la interposición delpresente recurso de apelación.

3. Comunicar la presente resolución al Titular de la Entidad para que, en uso de susatribuciones, adopte las medidas que estime pertinentes, en atención a lo expuesto en elfundamento 14.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberárecabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario denotificada la presente Resolución, por lo que deberá autorizar por escrito a la personas querealizarán dicha diligencia. De lo contrario, los antecedentes administrativos serán enviadosal Archivo Central de oseE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cualserán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.

S. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.Inga HuamánRojas Villavicencio de GuerraHerrera Guerra

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO687-2012fTCE, del 3.10.12".

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