~inister¡'o = :: ". =--,de Economía y Finanzas

'Reso[ucíón :NO 3048-2016- TCE-S1

Sumilla: "Estandoa lo dicho, se advierte que lanormativa de contrataciones delEstado ha establecido la víacorrespondiente para resolver lascontroversias surgidas producto de laresolución del contrato. El hecho dehaberse fijado dichas vías, permiteque las partes puedan desplegar todala actividad probatoria en la instanciacorrespondiente para establecersi, enefecto, la resolución del contrato fue ono atribuible al Impugnante, demanera que tenga garantizado suderecho al debido proceso y dedefensa":

Lima, 2 7 DIC. 1016

ANTECEDENTES:

. _ A •.VISTO, en sesión de fecha 27 de diciembre' del 2016 -de la Primera Sála del Tribunal de

Contrataciones' del Estado¡ el Ex.pediénte N0 1957/2016.TCE~ sobre el recurso dereconsideracióninterpuesto por la empresa CORPORATIVO ALBORADA SAC:, contra fa Resolución-N° 2795-2016-TCE-Sl 'del 28 de noviembré de 2016;"y,atendiendo 'ij 10s.'siguientes:fftf¡]¡aOOOes

. .. . I del Fstado

1. Mediante la Resolución N° 2795-2016-TCE-Sl del 28 de noviembre de 2016, la PrimeraSala del Tribunal de Contrataciones del Estado dispuso sancionar a la empresa CorporativoAlborada S.A.e. por un periodo de ocho (8) meses de inhabilitación temporal en susderechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por su. responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, en adelante la nuevaLey, en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía NO 124-2015.MPSR-J (PrimeraConvocatoria), para la ''AdquisiCIón de tablero electrónico LEOpara básquet, vóley y futbo~según EE TT para la obra: Mejoramiento y ampliación del Complejo La Capilla Recreación

1y Deporte de la Ciudad de Juliaca, provincia de San Román - Puno~ en adelante el proceso( de selección, convocada por la Municipalidad Provincial de San Román - Juliaca, en lo

1. .sucesivo la Entidad .

. Los principales fundamentos de dicho acto administrativo fueron:

a) Este Colegiado señaló que, en el caso de autos¡ de la revisión del expedienteadministrativo, se advirtió que el Adjudicatario remitió las siguientescomunicaciones:

.¡' Carta notarial de requerimiento de pago, diligenciada notarialmente el 26 deabril de 2016, mediante el Notario Público de Juliaca, Alberto QuintanillaChacón, solicitando el cumplimiento del pago de la Orden de Compra NO1572-2015 con I ual se perfeccionara el contrato derivado del proceso deselección, indi o que habían transcurrido más de 180 días desde la fecha

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de entrega hasta el envío de la carta notarial sin que la Entidad hubiesecumplido con pagar la referida orden.

,¡' Carta Notarial del 10 de mayo de 2016, diligenciada notarialmente el 18 delmismo mes y año por el Notario Público de Juliaca, Jesús Suni Huanca,resolviendo el contrato y en consecuencia la Orden de Compra NO 1572, enbase al artículo 168 del Reglamento, debido a que la Entidad desde el 26 deoctubre de 2015, fecha de entrega del bien, no cumplió con pagar la facturaderivada de la referida orden de compra.

b) Asimismo, se advirtió que la Entidad remitió las siguientes comunicaciones:

,¡' Carta Notarial del 25 de mayo de 2016, diligenciada notarialmente el 2 dejunio de 2016 por la Notario Público de Puno, Jessie Zegarra Cabrera, por lacual la Entidad resolvió contrato al Adjudicatario en base al tercer párrafo delartículo 169 del Reglamento, indicando como causal la acumulación delmonto máximo de penalidad por mora en la entrega formal del bien materiadel proceso de selección.

,¡' Carta NO 221-2016-MPSR-J/GEMU del 17 de junio de 2016, diligenciadanotarialmente el 18 de junio de 2016 por la Notario Público de Puno, JessieZegarra Cabrera, comunicando al Adjudicatario que la resolución de contratohabía quedado consentida pues éste no había sometido a conciliación oarbitraje la controversia.

c) Ahora bien, en la resolución recurrida, este Colegiado manifestó que elAdjudicatario, mediante la carta del 26 de abril de 2016, requirió a la Entidadcumpla con efectuar el pago generado por la Orden de Compra N° 1572, ciñéndosea lo establecido en el último párrafo del artículo 168 del Reglamento; sin embargo,

)r de la revisión de la mencionada carta notarial, se verificó que aquél le otorgó a laEntidad un plazo de dos (02) días para la cancelación del pago, e indicó que en

• caso no cancelarse tomarían las medidas respectivas. No obstante ello, esteColegiado indicó que el artículo 169 del Reglamento establece para elprocedimiento de resolución de contrato que quien requiere debe hacerlo bajoapercibimiento de resolver el contrato, cuya intimación no consta en la cartanotarial.

En tal sentido, se señaló que la carta diligenciada notarialmente el 18 de mayo de2016 en la que se comunicó la resolución del contrato no surtió efectos, por noestar conforme a lo prescrito en el segundo párrafo del artículo 169 delReglamento, puesto que el procedimiento de resolución contractual efectuado porel Adjudicatario estuvo afectado por la inobservancia del requisito de intimaciónen resolver el contrato.

d) Entonces, se indicó que, de acuerdo al artículo 42 de la Ley, los contratos de bienesy servicios cul inan con la conformidad de recepción de la última prestaciónpactada y;t¡¡ o correspondiente, razón por la cual el Adjudicatario, al 26 de abril

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1{eso[ucíón JIfO 3048-2016- TCE-S1

de 2016, se encontraba facultado para resolver el contrato por encontrarse éstevigente al no haber sido cancelada la contraprestación generada por la Orden deCompra NO1572 emitida el 23 de octubre de 2016, sin embargo, el procedimientode resolución contractual al ser incorrecto vició tal acto.

e) Ante dicha situación, la Entidad tenía expedita la vía para resolver el contrato, locual realizó el 2 de junio de 2016 al enviarle al Adjudicatario, por conducto notarial,una carta de resolución de contrato y el 18 de junio de 2016 una carta notarial enla que comunicaba el consentimiento de dicha resolución. Siendo así, esteColegiado, de la revisión de la carta notarial de resolución contractual enviada porla Entidad, apreció que ésta se basa en que el Adjudicatario acumuló el máximode penalidad por mora en la entrega formal del bien,

f) Por lo expuesto, se concluyó que, teniendo a la vista los cargos de las cartasenviadas por la Entidad anteriormente mencionados, y advirtiéndose que éstasfueron debidamente diligenciadas, quedó acreditado que la Entidad cumplió con elRrocedimiento ele resolución contractual previsto en la normativa de la materia.;;ilis. '" ' . ,•.' '0,.,,,'",," - ,

g)'V Por otro la'do, -eí'Adjudicatarfo,- con oca ,- la presen~cíón' de' 'sus deJcargos,'t manifestó lo:si,gulente:,~ • Contr"l.;)t'Cne-s~l>.:e,El26 de octubre

1de~015 cu'mplió"con en regar el bien mat~ria de la Orden de

Compra NO1572, suscribiéndose el Acta de conformidad y recepción del bienentre el representante de la Entidad y su empresa. En la referida acta se indicóque el bien quedaba en condición de custodia en el almacén de la Obra eincluso que la orden de compra podría anularse porque la obra no contaba conpresupuesto .

./ Tanto en el Informe NO034-2016-MPSRJ/GEIN/APQ del 20 de enero de 2016y en el Informe NO 01l9-2015-MPSR-J/GEIN¡SGOP¡WACCH¡RO del 14 de.-J(. diciembre de 2015 corroboran lo indicado en el Acta de conformidad yrecepción del bien, en el sentido que se solicitó la anulación de la Orden deCompra 1572 debido a que este gasto ya no podría ser atendido porque elexpediente técnico de obra se redujo.

h) Al respecto, este Colegiado consideró oportuno tener presente que, medianteAcuerdo de Sala Plena N° 006/2012 del 20 de setiembre de 2012, el Tribunalacordó que en el procedimiento sancionador no corresponde evaluar ladecisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elementonecesario para determinar la existencia de responsabilidad administrativa, verificarque la decisión de resolver el contrato haya quedado consentida por no haberseiniciado los procedimientos de solución de controversias, conforme a lo previsto enla Ley y su Reglamento. En tal sentido, se indicó que este Colegiado no tiene lacompetencia para evaluar la decisión de la Entidad para resolver el Contrato, puesesto de acuerdo a la normatividad aplicable se encuentra reservado para las víasde solución de crversias como la conCiliación y el arbitraJe, de conformidad alaoticulo 52 dA . -

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i) Finalmente, se señaló que el Adjudicatario no activó ninguno de los mecanismosque la Ley le otorga en estos casos contra la resolución contractual instada por laEntidad, por lo que dicha resolución quedó consentida.

2. Dicha Resolución fue notificada a los integrantes del Consorcio el 28 de noviembre de 2016,a través del Toma Razón electrónico del OSCE.

3. Mediante el "Formulario de trámite y/o impulso de expediente administrativo" y el escritosIn, presentados el 5 de diciembre de 2016 ante la Oficina Desconcentrada del OSCEubicada en la ciudad de Puno e ingresados el 7 del mismo mes y año ante la Mesa dePartes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresaCorporativo Alborada S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso dereconsideración contra la Resolución N° 2795-2016-TCE-Sl del 28 de noviembre de 2016,solicitando se declare fundado el mismo y, consecuentemente, se disponga no ha lugar ala aplicación de sanción en su contra, argumentando lo siguiente:

a) De la revisión del expediente administrativo, se advierte que la Entidad no adjuntóla carta notarial requiriendo el cumplimiento de obligaciones a su representada,siendo parte de los requisitos esenciales del debido procedimiento que debiócumplir la Entidad para acreditar la comisión de la infracción,

b) Debe tenerse presente que su representada cumplió con resolver el contrato,siguiendo el debido procedimiento establecido en la ley y su Reglamento, comoes la carta notarial del 26 de abril de 2016, mediante la cual se requirió a la Entidadel cumplimiento del pago.

Una actuación poco transparente y fuera de contexto de legalidad tuvo la Entidadal querer atribuirse como gestora de la resolución del contrato, cuando noadjuntaron la carta notarial mediante la cual requirieron el cumplimiento deobligaciones, requisito previo para la configuración de la causal.

Su representada cumplió con entregar los bienes materia de contratación,conforme consta en el acta de conformidad y recepción del 26 de octubre de 2015,suscrita por el ingeniero Willer Azael cari Checa, en su condición de residente deobra.

e) Finalmente, conforme ha sido señalado en diversos pronunciamientos del Tribunal,para establecer la responsabilidad de un administrado, se debe proporcionar todaslas pruebas suficientes para determinar la comisión de la infracción y laresponsabilidad del supuesto de hecho, para que se produzca convicción suficientemás allá de a duda razonable, y se logre desvirtuar la presunción de inocencia quelo proteg .

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de Econom(a y ~inan.zas

4.

S.

6.

7.

8.

Reso{ucíón :NO 3048-2016- TCE-S1

Con Decreto del 9 de diciembre de 20161, se remitió el expediente a la Primera Sala delTribunal para que emita el pronunciamiento correspondiente, Asimismo, a través del citadoDecreto se dispuso programar audiencia pública para el 19 del mismo mes y año, a las12:30 horas.

Mediante el escrito s/n, presentado el 15 de diciembre de 2016 ante la Oficina. Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Puno e ingresado el19 del mismo mesy año ante el Tribunal, el Impugnante acreditó al abogado Luis Guillermo Miranda Catacoray a la señora Melina carcausto Mamani, a fin que ejerzan el uso de la palabra en surepresentación,

Con Decreto del 19 de diciembre de 2016, la Primera Sala del Tribunal reprogramó laaudiencia pública para el23 del mismo mes y año, a las 14:00 horas.

El 23 de diciembre de 2016, se llevó acabo la audiencia pública programada, con la. presencia del abogado Luis Guillermo Miranda Catacora y la señora Melina carcaustoMamani, quienes, desde la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada enla ciudad de Puno,hicier09 uso de la-palabra en representaCión del ImpiJgnante, ji :~"~" - ..(. . Supe,-v,;;or de !il>Mediante el escrito s/n, presentaao el 23 de "diciembre de 2016 ante ,la, Oficina, _ . _ " _.. . ',,-J - _ . __ _ _ ,1.._Desconcentrada del0SCE.ubicada en la'ciudad deeuno e ingresado.el 27 del mismo mesy año anfe el Tribunal, el Impugnante manifestó, entre otros aspectOs, haber'cumplido conla enfrega del bien materia de contratación en los términos y condiciones expuestos en lostérminos de referencia de las bases del proceso de selección, adjuntando para ello la Carta. N° 10S-2016jCORP-ALBORADA-P del 6 de diciembre, Informe N° 775-2016~MPSRJ/GAGjLOGI del 6 de diciembre de 2016 y el acta de devolución del bien del 16 dediciembre.

ANÁLISIS:

1. El presente procedimiento administrativo sancionador está referido al recurso dereconsideración interpuesto por el Impugnante contra la Resolución N° 2795-2016.TCE-$111 del 28 de noviembre de 2016, mediante la cual se le sancionó con inhabilitación temporal. por un periodo de ocho (8) meses, para participar en procesos de selección y contratar

~ con el Estado, por haber incurrido en la infracción prevista en el literal e) del numeral 50.1del artículo 50 de la nueva Ley.

Análisis sobre la procedencia del recurso de reconsideración:

2. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargodel Tribunal ha sido regulado en el artículo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones

~

del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado mediante.Ios decretos supremos NO029-2009"EF, N° 154-2010.EF, N° 046-2011~EF, N° 138-2012-EF, N° 116-2013-EF, NO 080.2014-EF Y W 261-2014-EF, en lo sucesivo el Reglamento,

~ según el cual, aquél debe ser interpuesto dentro de [os cinco (5) días hábiles de notificadao publicada la respectiva resolución¡ además, señala que el Tribunal resolverá dentro del•

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plazo de quince (15) días hábiles improrrogables de presentado sin observaciones osubsanado el recurso de reconsideración. Esta regulación ha sido mantenida por el artículo231 del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el DecretoSupremo N° 350-2015-EF, en adelante el nuevo Reglamento.

3. En relación a ello, este Colegiado debe analizar si el recurso materia de análisis fueinterpuesto oportunamente, es decir, dentro del plazo señalado expresamente en lanormativa precitada.

4. Atendiendo a la norma antes glosada, as; como a la revisión de la documentación obranteen el expediente, la Sala aprecia que el Impugnante fue notificado con la Resolución N°2795-2016-TCE-S1, mediante publicación en el Toma Razón Electrónico, el 28 denoviembre de 2016.

5. Estando a lo anterior, se advierte que el recurrente podía interponer válidamente el recursoimpugnativo hasta el 5 de diciembre de 2016, en virtud de lo establecido en el artículo 249del Reglamento (y también en el artículo 231 del nuevo Reglamento); por tanto, habiendopresentado el Impugnante su recurso de reconsideración el 5 de diciembre de 2016 antela Oficina Desconcentrada del OSCEubicada en la ciudad de Puno, éste resulta procedente,correspondiendo al Tribunal evaluar los argumentos planteados en el citado recurso.

Respecto de los argumentos del recurso de reconsideración interpuesto por elImpugnante:

6. El Impugnante señala que, de la revisión del expediente administrativo, se advierte que laEntidad no adjuntó la carta notarial requiriéndole el cumplimiento de sus obligacionescontractuales, siendo parte de los requisitos esenciales del debido procedimiento que debiócumplir aquella para acreditar la comisión de la infracción imputada. Agrega que una

11actuación poco transparente y fuera de contexto de legalidad tuvo la Entidad al quereratribuirse como gestora de la resolución del contrato, cuando no adjuntaron la carta

. .notarial mediante la cual requirieron el cumplimiento de obligaciones, la cual constituye unrequisito previo para la configuración de la causal.

El Impugnante añade haber cumplido con resolver el contrato, siguiendo el debidoprocedimiento establecido en la Ley y su Reglamento, como es la carta notarial del 26 deabril de 2016, mediante la cual se requirió a la Entidad el cumplimiento del pago.

7. Sobre el particular, resulta relevante indicar que elliteraJ e) del numeral 50.1 del artículo50 de la nueva Ley establece como infracción aplicada a la conducta imputada, la siguiente:

''Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas

50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores. participantes~ postores1. y/o consorcios y en los os a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley~r.cuando incuccaneA i ientes inkacciones.'

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i. Ministerio .de Economía y Finanzas

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(.)e) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato. siemPre que dicha reso/ueíón haya quedadoconsentída o firme en v/á condliatQria o arbitral.

( ..r(EI subrayado es agregado).

Conforme se puede apreciar, para la configuración de la infracción, este Tribunal,previamente, tuvo a bien acreditar la presencia de los siguientes elementos

. constitutivos del tipo infractor:

a) Que la Entidad haya resuelto el contrato por causal atribuible al contratista (es decir,___ que éste haya ocasionado dicha resolución), siguiendo el procedimiento

correspondiente.

b) Que la resolución contractual haya quedado consentida o firme en vía conciliatoriao arbitral.

8. . En esa .línea de" análisis,. respecto del primer elel'T)ento constitutivó'i:fel"tlpo .Infractor, esteColegiado tuvo a bien'anaJizar la carta'-notá'rial del 25' de mayo de2016¡ debidamentediligenciada el 2' de 'junio del mismo año, mediante la cual la 'Entidad resolvió elcontrato al Adjudicatario, Por' ha6e~ éste último incumplido 'l:onFsus 'obligacionescontractuales/.,indicando é9,nio causal la acumulación'del monto máximo de ~nalldad pormora en la entrega formal der bien materia de contratadon. .. ..~ --'

. Siendo así, conforme puede desprenderse de lo glosado, no será necesario efectuar unrequerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba, entre otros, a laacum lación del mont má' o de enalidad r mora. En dicho caso, la normativa de lamateria establece que ba rá comunicar al contratista, mediante carta notarial, 1a decisión

/)

9. En este punto, conviene oportuno reiterar que, conforme a lo establecido en el artículo 168del Reglamento, la Entidad podrá resolver el contrato en los casos que el contratista: (i)

. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a sucargo, pese a haber sido requerido para ello, (ii) haya llegado a acumular el monto máximode la oenalldad por mora o el monto máximo por otras penalidades, en la ejecución de laprestación a su cargo, o (jii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la

1prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación,

•. Por su parte, el artículo 169 del Reglamento prescribe que, si alguna de las partes faltaraal cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante cartanotarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento

. de resolver el contrato. Adicionalmente, establece que, si vencido dicho plazo elincumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial,mediante carta notarial. Seguidamente, el artículo 169 del Reglamento'prescribe que noserá necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución delcontrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, opor otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. Eneste caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolverel contrato .

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de resolver el contrato.

10. Atendiendo a lo señalado, de la revisión de la carta notarial remitida por la Entidad, seobserva que ésta se basa en que el Adjudicatario acumuló el monto máximo de penalidadpor mora en la entrega formal del bien. En este extremo, de acuerdo a lo esbozadoanteriormente, el tercer párrafo del artículo 169 del Reglamento establece que: "no seránecesario un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a laacumulacióndel monto máximo de penalidad por mora':

cabe señalar que, para que la infracción imputada se configure, es menester que laEntidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito sobreresolución contractual. De esta manera, aun en los casos en los que se hayan generadoincumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato con observancia delas normas citadas, y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción,asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad.

En tal sentido, este Colegiado colige que, debido a que el Contratista acumuló aquél elmonto máximo de penalidad por mora, la Entidad decidió resolver el contrato. Por tanto,ha quedado acreditado que la Entidad cumplió con el procedimiento de resolucióncontractual previsto en el artículo 169 del Reglamento.

11. Entonces, estando a los argumentos esgrimidos, lo manifestado por el Impugnante carecede sustento legal, toda vez que la Entidad cumplió con el procedimiento de resolucióncontractual previsto en el artículo 169 del Reglamento. Cabe señalar que, si bien no existeuna carta de requerimiento por parte de la Entidad, solicitando el cumplimiento deobligaciones contractuales al Impugnante, ello resulta innecesario, de acuerdo a la

i normativa especial, toda vez que la causal de la resolución del contrato se debió a Que elImpugnante llegó a acumular el monto máximo de penalidad por mora en la entrega delos bienes materia de adquisición,

12. Ahora bien, respecto del segundo elemento constitutivo del tipo infractor, cabe tenerpresente que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 de la Ley, las controversias quesurjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje,según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos encualquier momento anterior a la culminación del contrato, considerada ésta de maneraindependiente.

Asimismo, el artículo 170 del Reglamento refiere que, cualquier controversia relacionadacon la resolución del contrato, pOdrá ser sometida por la parte interesada a conciliaciónylo arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución,Vencido ese plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, seentenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida,

En ese sentido, en la resolución recurrida se indicó que, mediante Decreto del 24 denoviembre de 2016, ste Colegiado requirió a la Entidad informe si el Adjudicatariointerpuso algún me jsmo de solución de controversia, ante lo cual, aquella, a través del

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Oficio N° 253-2016-MPSRJjGEMUmanifestó que, a la fecha, no ha recibido ningún. documento solicitando el inicio de algún procedimiento conciliatorio o arbitral. Por talesmotivos, se concluyó que el Impugnante no activó ninguno de los mecanismos que lanorma le otorga contra la resolución contractual instada por la Entidad, siendo además quea la fecha se ha superado ampliamente el plazo para cuestionar la resolución del contrato,por lo que debe considerarse que la decisión de la Entidad de resolver el contrato seprodujo por causa atribuible al Impugnante y que además aquélla quedó consentida.

13. Por otro lado, es menester indicar que si bien el Impugnante asegura haber resuelto elContrato antes que la Entidad, siguiendo con el procedimiento de resolución contractual

. establecido en el artículo 169 del Reglamento, debe reiterarse que la carta notarial del 26de abril de 2016, a través de la cual se requirió a la Entidad el cumplimiento del pago, nose encuentra acorde a los lineamientos previstos en el citado cuerpo normativo.

14. Al respecto, el Impugnante, a través de la citada carta notarial, requirió previamente a laEntidad cumpla con efectuar el pago generado por la Orden de Compra N° 1572, ciñéndosea lo establecido ,en el último párrafo del artículo 168 del Reglamento. En aquella carta seotorgó a la Entidadul1:,pla'zode' dos (2) días"para" la ,cancelación del"pagci~ y," a su vez, seindicó f:lue, en caso Cle~no-cancelarse dicho pago,)ie tomarían las medidas resPectivEIS;sin

. embargo, el artículo 169 del' Reglamento establece"para el procedimiento de ¡resolucióncontractual que quien" requiere. debe,'hacerlo bajo apercibimiento de resolver elcontrato', intimaCión q'ue no consta eh la carta notarial del 26 de abril de 2016.

En"consecuencia, la carta notarial del 18 de junio de 2016, mediante la cual el Impugnanteresolvió el contrato, no surtió efectos, toda vez que el procedimiento de resolucióncontractual efectuado por aquél estuvo afectado por la inobservancia del requisito deintimación en resolver el contrato, procedimiento que vició el acto de resolución, por partedel Impugnante.

Debe señalarse que el hecho de que en la carta del 26 de abril de 2016 se haga mencióna "tomar las medidas respectivas" en caso de no cumplirse con cancelar el pago, bajoningún término puede entenderse puntualmente como "bajo apercibimiento de resolver elcontrato'; más aun cuando, de manera expresa, la normativa de contratación estatal haprevisto esto último como elemento intrínseco para el procedimiento de resolucióncontractual, en los casos que sea necesario un requerimiento previo.

Siendo así, al no haber cumplido el Impugnante con el procedimiento de resolución.contractual previsto en el artículo 169 del Reglamento, la Entidad tenía expedita la vía pararesolver el contrato, hecho que se concretó a través de la carta notarial diligenciada el 2de junio de 2016, mediante la cual le comunicó dicha resolución, por haber acumulado elmonto máximo de penalidad por mora en la entrega de los bienes materia de adquisición(debe reiterare que, por la naturaleza de la causal alegada por la Entidad, no fue necesarioefectuar un requerimiento previo).

En otro extremo del recurso impugnativo, el Impugnante señala haber cumplido conentregar los bienes materia de c ntratación, conforme consta en el acta de conformidad y

_' recepción del 26 de octuA e 015, suscrita por el ingeniero Willer Azael Cari Checa, en

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su condición de residente de obra, lo cual, según agrega, debe ser materia depronunciamiento. Añade que, conforme ha sido señalado en diversos pronunciamientos delTribunal, para establecer la responsabilidad de un administrado, se debe proporcionartodas las pruebas suficientes para determinar la comisión de la infracción y laresponsabilidad del supuesto de hecho, para que se produzca convicción suficiente másallá de la duda razonable, y se logre desvirtuar la presunción de inocencia que lo protege.

16. Sobre el particular, cabe señalar que, conforme ha sido manifestado en la resoluciónrecurrida, los argumentos citados por el Impugnante se encuentran dirigidos a cuestionarla decisión de la Entidad de resolver el contrato.

17. Al respecto, debe tenerse presente el criterio establecido en el Acuerdo de Sala Plena006/2012 del 20 de setiembre de 2012, según el cual, en el procedimiento administrativosancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver elcontrato, constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esadecisión haya quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de soluciónde controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento.

Por tanto, cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá sersometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje, dentro de los plazos antesmencionados establecidos en la normativa de contrataciones del Estado (15 días hábilessiguientes de comunicada la resolución). Vencido el plazo, sin que se haya iniciado ningunode estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato quedó consentida,

Estando a lo dicho, se advierte que la normativa de contrataciones del Estado haestablecido la vía correspondiente para resolver las controversias surgidas producto de laresolución del contrato, El hecho de haberse fijado dichas vías, permite que las partes

1puedan desplegar toda la actividad probatoria en la instancia correspondiente para¡J establecer si, en efecto, la resolución del contrato fue o no atribuible al Impugnante, de\ manera que tenga garantizado su derecho al debido proceso y de defensa. Lo contrario,

-señalar que en el procedimiento administrativo sancionador corresponde evaluar ladecisión de la Entidad de resolver el contrato, implicaría que el Tribunal asumacompetencias que no te corresponden y en un procedimiento de naturaleza sancionadoraanalice y determine aspectos contractuales, pese a que la Ley y su Reglamento hanestablecido una vía específica para ese propósito y pese a que, en el procedimientoadministrativo sancionador, las partes no necesariamente pueden desplegar toda laactividad probatoria que sí pueden hacerla en sede arbitral.

En consideración a lo expresado, en un procedimiento administrativo sancionador, elTribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la justificación de los motivos porlos cuales la Entidad resolvió el contrato por causa atribuible al Impugnante.

No obstante las vías correspondientes para resolver las controversias surgidas producto dela resolución del contrato, el Impugnante dejó consentir la decisión de la Entidad deresolver el mis ,al no haber interpuesto ningún mecanismo de solución, tales conimpulsar el arb' r je o conciliación.

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21.

'Reso{ucíón :JIfO 3048-2016- TCE-S1

Por las consideraciones expuestas, los argumentos expuestos por el Impugnante carecende sustento legal, ratificando este Tribunal la decisión adoptada mediante la Resolución N°2795-2016~TCEMSldel 28 de noviembre de 2016, en todos sus extremos.

finalmente, debe tenerse en cuenta que, el 22 de diciembre de 2016, entró en vigencia elDecreto Legislativo N° 1272, mediante el cual se modificaron diversos artículos de la Leydel Procedimiento Administrativo General, en adelante la lPAG, tales como el artículo 230,en el cual se ha previsto como un principio de la potestad sancionadora administrativa elanálisis de la culpabilidad, así como el artículo 236-A,-, en el cual se hace referencia a lascausales eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones, En tal sentido,corresponde que dichas modificatorias sean aplicadas al caso en concreto, decorresponder, ello en aplicación del principio de retroactividad benigna de las disposiciones

. sancionadoras, dispuesto por el numeral 5 del artículo 230 de la LPAG.

Al respecto, como bien ha sido señalado a lo largo de la presente Resolución, en atenciónal Acuerdo de Sala Plena 006/2012 del 20 de setiembre de 2012, no corresponde a esteColegiado. evaluar la decisión de la Elltidad de .resolverel contratQ,i constituyendo unelemento' necesa'rio para :imponer la :sanción, ve-rificar:que esa, decisión~haya ,quedadoconsen'tida, por no "hElIjerse iniciado los procedimientos de ~soiüdón~ de"controversiasconforme a lo previsto en la Ley (su ReglamentO"., I Contr ata~~=PS

. En taL sentido, en el Cas; que nos o~upat fá-diSCUSiÓnpara analizaría'culpabilidad delImpugnante en la comisión de la infracción, es decir, si, efectivamente, fue él quienocasionó la resolución contractual, debido a incumplimientos originados por conductasdolosas o negligentes, corresponde que dicho análisis se efectúe en la vía correspondiente,es decir, la de la conciliación o la arbitral; y siendo que el Impugnante ha dejado caducarel plazo para que se inicien estos mecanismos de solución de controversias, no obstanteque tenía expedita esta vía para acreditar su ausencia de culpabilidad, el Impugnante haconsentido la resolución contractual, lo que evidencia conformidad con la decisiónadoptada por la Entidad de resolver el contrato.

Del mismo modo, en atención a lo establecido en el artículo 236-A.- de la LPAG, esteColegiado no advierte condiciones eximentes de responsabilidad administrativa, por partedel Impugnante, en la comisión de la infracción incurrida.

En consecuencia, atendiendo a que en el recurso de reconsideración no se ha aportadoelementos de juicio suficientes que resten eficacia a la resolución recurrida ni se handesvirtuado los argumentos por los cuales fue sancionado el Impugnante, y al no haberseacreditado circunstancias atenuantes que ameriten revocar (o resuelto, corresponde

.declarar infundado el recurso interpuesto y, por su efecto, confirmar en todos sus extremosla Resolución NO 279S-2016-TCE-S1 del 28 de noviembre de 2016, debiendo disponer quela Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Jorge LuisHerrera Guerra y la intervención de los Vocales Héctor Marin Inga Huamán y María del Guadalupe

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ROjas Villavicencio de Guerra, atendie o a lo dispuesto en la Resolución NO 027-2016-0SCE/PREdel 13 de enero de 2016, y en ejerci, de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la'

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Ley N0 29873, Ley que modifica el Decreto Legislativo NQ 1017 que aprueba la Ley deContrataciones del Estado, y los artículos 20 y 21 del Reglamentode Organizacióny Funcionesdel OSCE,aprobado por Decreto Supremo NO 076-2016-EFdel 7 de abril de 2016, analizados losantecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por la empresaCorporativo Alborada S.A.C., con RUC N° 20448010946, contra la Resolución N°2795.2016-TCE.Sl del 28 de noviembre de 2016, que dispuso imponerle sanciónadministrativa por el periodo de ocho (8) meses de inhabilitación temporal en susderechospara participar en procesosde seleccióny contratar con el Estado,por la comisiónde la infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la ley deContratacionesdel Estado, Ley N° 30225, la cual se confirma en todos sus extremos, portos fundamentos expuestos. .

2. Ejecutar la garantía presentadapor la empresa Corporativo Alborada S.A.C., con RUCN0 20448010946, por la interposición del recurso de reconsideración contra laResoluciónN° 2795-2016-TCE-Sl del 28 de noviembre de 2016.

3. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Secretaría del Tribunal para queregistre la sanciónen el módulo informático correspondiente.

4. Dar por agotada la vía administrativa,

~.lnga H(lamán.Rojas ViI/avicendo de G(lerra.Herrera fiuelTiJ.

'"Firmado en dos (2)Juegos originales, en virtud del Memorando N~ 687-2012jTCE, del 03.10.12".

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