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'Reso{ucíón :NO 2029-2016- TCE-S4

Sumilla: ''Los recursos administrativos constituyen, por definición,una manifestaclon de la voluntild de los administrados,quienes ante una decisión emanada por la Administraciónque lesiona sus derechos o intereses, se encuentranfacultados para contradecir tal pronunciamiento, con lafinalidad de revocarlo o modificarlo, según lo establecido enlos artlculos 109 y 206 de la Ley N° 27444 - Ley deProcedimientoAdministrativo General, en adelante LPAG".

Lima, 2 9 A60. 2016

"

VISTO; en sesión del 29 de agosto de 2016 de la Cuarta'Saló' del"Tribunal deCon rataciones del Estado: los Expedientes NO 2135-2015,TCEj2950-2015,TCE(Ac muladas), sobr~. recurso cereconslderación interpuesto poi lá~mpresa CANDlOTIG UP SOCIEDAD ANONIMA, CE~!?A - CANDIOTfGROUP S.I\,<:, en.cQn.trª,de lasolución NO1727-2ÓI6'TC';:S4 d,ff,,!,ha 26 deJullo de 2016q~e: d\SBUSOsancionarlaor el penado de ,uarenta Y dos 'l11eses(42), con Inhabilitación ..temporal 'en susderechos"de 'participar en los,~prbcesos'desetecCion:Ytóntratarron~el Estado, por lacomisión de la infracción tipificada en el literal j) del numeral S1.1 del artículo 51 de la

WdeContrataciones del Estado, aprobada median.~e Decreto Legislativo N° 1017 Yo ificada por Ley N° 29S73,V atendiendo a los siguientes: .,

.: ", . .:

l. ANTECEDENTES: "': .'

1. Mediante Resolución N0 1727-2016-TCE-S4 de fecha 26 de julio de 2016, laCuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal,dispuso, entre otros, sancionar a la empresa CANDIOTI GROUP S.A.C., comointegrante del Consorcio Succhirca, con cuarenta y dos (42) meses deinhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar conel Estado, por la comisión de la infracción que estuvo tipificada en e rera\j) delnumeral 51.1 del artículo 51° de la Ley de Contrataciones del Es do, aplflbadamediante Decreto Legislativo NO 1017 y modificada por Le N° 29 ~, enadelante la Ley, en el marco de la Licitación Pública N° 1-2015/ SRM - P meraConvocatoria, para la contratación de la ejecución de obra M . ramienServicio Educativo de las Instituciones Educativas del Caserío de S hirca,distrito de Huarmaca, provincia de Huancabamba - Piura", en adelant el p ocesode selección, convocado por el Gobierno Regional de Piura rene a SuRegional Morropón Huancabamba, en lo sucesivo la Entidad.

Los principales fundamentos de dicho acto administrativo fueron:

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i.

A

Se imputó a la empresa CANDIOTI GROUP S.A.e. haber presentadodocumentación falsa vIo con información inexacta, consistente en lossiguientes documentos: i) Cartas de compromiso de fecha 09.04,2015 ena que el CONSORCIO SUCCHIRCA propone como Ingeniero Residente de

bra al señor ALBERTO GUERREROFOWKS, ii) Cartas de Compromiso el9 de abril de 2015, suscritas por los señores WILMAN KLEVERH RNANDEZ SUAREZ, JUAN CARLOS MOLINA QUISPE, WILLAR PAUL

TALAN VALDERRAMA, y señorita SUSANA QUISPE TANTAYO,P esentadas por el Consorcio Succhirca a efecto de proponer a losr feridos como Ingeniero Asistente de Residente de Obra, Maestro debra, Especialista en Topografía y Contadora de Obra, respectivamente,

. i) Certificados sin fecha emitidos por la empresa PLAZA - CARPIOONTRATISTAS GENERALESS.A. a favor del señor ALBERTO GUERRERO

FOWKS, Certificados de fechas 17.04.1998 y 08.01.1996, emitidos por iaempresa JAR. FOINQUINOS S.A. a favor del señor ALBERTOGUERREROFOWKS, y Certificado de fecha 15.04.2010, emitido por el CONSORCIOCHICLAYO a favor del señor ALBERTO GUERREROFOWKS, iv) FormatoN° 1 - Carta de Acreditación, Anexo N° 1 - Declaración Jurada de Datosdel Postor, Anexo N° 3 - Declaración Jurada - Artículo 42 del Reglamentade la Ley de Contrataciones del Estado, y Anexo N° 4 - Promesa Formalde Consorcio, todos suscritos por el señor Carlos Ovidio Salas Hurtado.

Respecto a las Cartas de compromiso de fecha 09.04.2015 en laque el CON50RCIO 5UCCHIRCA propone como IngenieroResidente de Obra al señor ALBERTOGUERREROFOWK5.

Al respecto, resulta necesario precisar que el Ingeniero Alberto GuerreroFowks fue propuesto por el CONSORCIO IMPERIAL Y el CONSORCIOSUCCHIRCA, a fin de que participe como ingeniero residente de la obraobjeto del proceso de selección; al respecto¡ se advirtió que en elexpediente se contaron con tres comunicaciones!, mediante las cuales elIngeniero Alberto Guerrero Fowks manifestó, de manera categ 'r~€a quedesconocía haber suscrito el documento cuestionado y cuya r Iizaci~ sele pretendía atribuir. --1De acuerdo a lo señalado, considerando que el emisor d los ~el ingeniero Alberto Guerrero Fowks, negó la emisión y con Ido deldocumento cuya suscripción se le atribuye; se señaló ue q edóacreditada la falsedad de la Carta de compromiso de fech 09.04. 015presentada por el CONSORCIO SUCCHIRCA y cuya suscripci se at lbuíaal referido profesional.

ii.

iii.

Dedaradón Jurada con firma legalizada el 27 de abril de 2015 ante Notario Público Henry Macedo Villanueva,carta S/N del 13 de julio de 2015, recibida por el Tribunal en la misma fecha '1 carta 5/N del 2 de juliO de 2016.

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--~'"•~~ ..\S

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ITribunal de Contratacionés .'del Estado

'Reso{ucíón :JI[O 2029-2016- TCE-S4

¡v. Cabe precisar que los integrantes del Consorcio no presentaron ningúnmedio probatorio que desvirtúo los hechos imputados, y en consecuenciase verificó el quebrantamiento del principio de presunción de veracidadue amparaba el referido documento cuestionado por parte de a los

in egrantes del Consorcio, al haberse logrado formar convicción de laiIi itud del acto; es decir, la presentación de documentos falsos ante laE tidad.

especto a las Cartas de Compromiso el 9 de abril de 2015,uscritas por los señores WILMAN KLEVERHERNANOEZSUAREZ,UAN CARLOS MOUNA QUISPE, WILLAR PAUL CATALAN

VALOERRAMA; y señorita SUSANA QUISPE TANTAYO,presentadas por el Consorcio Succhirca a efecto de proponer alos referidos como Ingeniero Asistente de Residente de Obra,Maestro de Obra, Especialista en Topografía y Contadora deObra, respectivamente. O1 qafllsmoAl respecto, obra a folios362-374,e1 Informe Pericial deGrafotecnia N°168/2015 réalizadO por'eLDepartamento oe Criminalisbca,de la DIVICAPFPNPPIURA,;a soildtúd dela Entidad, entre otros do~umentos, a ras cuatro(4) declaraCiones Juradas ORIGINALESpreseritadas'én'el proceso deselección, supuestamente suscritas por los señores WILMAN KLEVERHERNANDEZSUAREZ, SUSANA QUISPE TINTAYO, JUAN CARLOSMaliNAQUISPE y WILLAR PAUL CATALAN VALDERRAMA, en el cual se concluyeque las firmas insertadas en los documentos no corresponden al puñográfico de los supuestos firmantes-o -----

vi.

vii.

viii,

De este modo, los resultados de la pericia constituyeron suficienteselementos que permitieron establecer que las firmas insertadas en losdocumentos cuestionados no le corresponden a los señores WILMANKLEVERHERNANDEZSUAREZ, SUSANA QUISPE TINTAYO, JUAN CARLOSMaLINA QUISPE y WILLAR PAUL CATALAN VALDERRAMA.

Asimismo, resulta importante resaltar que el señor WILMAN KLEVERHERNANDEZ SUAREZ, en respuesta a un pedido forll)"l1fd por elTribunal, a través de la Carta s/n del 21 de julio de 2016(manif stó queno suscribió la carta de compromiso que lo propone rzmo asi t /nte deresidente de obra.

Por lo tanto, toda vez que los integrantes del Cansar. no es~ntaronningún medio probatorio que desvirtuó los hechos imput9 os, Se pudodeterminar la falsificación de las firmas de los citados prof~sional s, y seconcluyó que los documentos cuestionados eran document fal

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ix.

x.

xi.

xii.

Respecto a los Certificados sin fecha emitidos por la empresaPLAZA. CARPIOCONTRATISTASGENERALESS.A. a favor delseñor ALBERTO GUERREROFOWK5- Certificados de fechasi~.04.199B y OB.01.1996, emitidos por la empresa J.A.R.F~INQUINOS S.A. a favor del señor ALBERTO GUERREROFOWK5- y Certificado de fecha 15.04.2010, emitido por elCdNSORCIOCHICLAYOa favor del señor ALBERTOGUERRERO¡; WKS.

A respecto, cabe reiterar que el Ingeniero Alberto Guerrero Fowks fueopuesto por el CONSORCIO IMPERIAL Y el CONSORCIO SUCCHIRCA, a

In de que participe como ingeniero residente de la obra objeto delproceso de selección, situación que fue desmentida por dicho profesionalante la Entidad y ratificada ante el Tribunal.

En el marco de lo anterior, mediante Carta W 002-20IS-CI-CG del 29 deabril de 201S, el CONSORCIO IMPERIAL remitió a la Entidad copiaslegalizadas por Notario Público de los Certificados de Trabajo del aludidoprofesional, propuesto como Ingeniero Residente de Obra.

En mérito a la presentación de los referidos documentos, la Entidadefectuó un cotejo entre los documentos presentados por el CONSORCIOSUCCHIRCA en su propuesta y los documentos presentados por elCONSORCIO IMPERIAL, habiendo considerado que estos últimos se,encontraban premunidos de presunta veracidad, al encontrarse \ .legalizados por Notario Público. Asimismo, evaluó la Declaración Juradadel señor Alberto Guerrero Fowks, por la cual declaró que solo participócomo profesional propuesto por este último Consorcio. A partir de ello, laEntidad concluyó que los certificados en cuestión eran adulterados, todavez que no coinciden en contenido, fecha del período laborado y fecha deemisión del Certificado, con las copias legalizadas presentadas por elCONSORCIO IMPERIAL.

En el presente caso, se señaló que la comparación que realizó la Entidad,no se efectuó teniendo a la vista los documentos originale ~ to decuestionamiento; por lo que los resultados de dicho cotejo o gen raronconvicción en este Colegiado. Por ello, mediante decreto el 28 juniode 2016, el Tribunal solicitó que las citadas empresas c nfir n laveracidad de los certificados de trabajo, habiendo ob re puesacerca de lo solicitado por parte de la empresa JAR. F QUIN0S S.A,a través de la Carta N° 053.2016/Jarsa, por la cual m ifiestó que I sCertificados emitidos por la Empresa a nombre del Ing. Al Ita-- roFowks eran auténticos.

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xiii.

xiv.

xv.

xvi.

Reso{ucíón N° 2029-2016- TCE-S4

De la revisión de los antecedentes se apreció que el Informe Pericial deGrafotecnia N° 168/2015, realizado por el Departamento de Criminalísticade la DIVlCAPF PNP PIURA, concluyó que los documentos cuestionadosfueron adulterados. En mérito a ello, este Colegiado realizó el análisis dea ~eferida pericia, de la cual se observó que la muestra dubitada consistióen los documentos cuestionados obrantes en copias simples en lapro uesta técnica, ello permitió inferir que la pericia realizada por elD¡artamento de Criminalística de la Policía no se practicó sobreo umentos originales.

T niendo ello en consideración, así como la Casación NO867.98, emitidaor la Sala Civil de la Corte Suprema del Cusca (publicada en el Diario Eleruano el 21 de enero de 1999, pp. 2518-2519), se señaló que las

pericias realizadas sobre copia simple no cumplen con los requisitos ocondiciones indispensables para llevar a cabo un acertado estudio, comoes que las muestras/firmas dgben obrar en originale~/,pqr IQ.que se afirmóque' la conclusfóri'1 demás argumentos"expuestos' ~n:"'ef'aludido InformePericial c;rafotécnlco nO'~p'Jd¡eroris~r,xaJorados al'"nogerierar coíwicciónabsoluta, por-lo fl e loshdocumentos -cu-est¡ona:do~,nq ,flleron calificados,___ __ - - • ",'u, .• ,..._ - _de falsos o;como Informaclóncinexacta': ¡ d,,1E~tado

Respecto al Formato N° 1- Carta de Acreditación, Anexo N° 1-Declaración Jurada de Datos del Postor, Anexo N° 3, -Declaración Jurada - Artículo 42 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado, y Anexo N° 4 - Promesa Formal deConsorcio, todos suscritos por el señor Carlos Ovidio SalasHurtado. ./

DiChos documentos fueron cuestionados dado que en sus descargos elseñor Carlos Ovidio Salas Hurtado negó haberlos suscrito, por ello solicitóque se realice la respectiva pericia grafotécnica.

Es así que al haberse requerido el original de la propuesta técnicapresentada por el CONSORCIO SUCCHIRCA, y que la Entidad remitió lamisma mediante Oficio N" 299-2016(GRP-402000-G, entregado el 8 dejuliO de Z016 en la Oficina Desconcentrada de oseE en ura, ~teColegiado dispuso la realización de una pericia grafoté ica so e lasfirmas originales obrantes en los documentos cuestionad s. /

Respecto al peritaje realizado, mediante Oficio N° 37~~~GRAF-LAQZ2, el señor Luis Quispe Zúñiga remitió el Informe Peri ial N°/ZOS.2016-TCE-OSCE del 22 de julio de 20163 efectuado sobre la firm s d

Obrante a fojas 1786 del expediente administrativo.Obrantes a fojas 1787-1823 del expediente administrativo.

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señor Carlos Ovidio Salas Hurtado en los cuatro (4) documentosestionados, concluyendo que las firmas atribuidas a dicha persona eran

fa ificadas.

De ste modo, los resultados de la pericia constituyeron suficientesele entos que permitieron establecer que el señor Carlos Ovidio SalasHurt do no participó como integrante del CONSORCIO SUCCHIRCA.

Consecuentemente, habiendo quedado acreditado que la empresaCANDIOTI GROUP S.A.e. participó del CONSORCIO SUCCHIRCA, al nohaberlo ella negado ni existir documento alguno en el expediente quepruebe lo contrario; se le atribuyó la responsabilidad exclusiva por lapresentación de información falsa respecto de: i) Formato N° 1, ií) Anexo1 - Declaración Jurada de datos del Postor, iii) Anexo 3 - DeclaraciónJurada de no encontrarse impedido para contratar con el Estado y iv)Anexo 4 - Promesa formal de Consorcio, documentos que figuran suscritospor el señor Carlos Ovidio Salas Hurtado, quien negó su participación enel proceso, lo cual quedó corroborado con la pericia grafotécnica; por lo.que correspondió sancionar únicamente a esta, al haber incurrido en la \causal de infracción que estuvo tipificada en el literal j) del numeral 51.1del artícuio SI de la Ley.

Por o expuesto, toda vez que en el presente caso no se pudo determinarla rticipación del señor Carlos Ovidio Salas Hurtado en el proceso dese cción, se concluyó que los documentos cuestionados atribuidos ad" ha persona en el presente expediente administrativo, eran documentosalsos.

XV"".

2. Mediante escrito presentado el 4 de agosto de 2016 en la Mesa de Partes delTribunal, subsanado mediante escrito presentado el 8 del mismo mes y año, elseñor Julio César Flores Tejeda, en calidad de Gerente General de la empresaCANDIOTI GROUP S.A.e., en adelante el Impugnante, interpuso recurso dereconsideración en contra de la Resolución N° 1727-2016.TCE-S4 que dispusosancionarla; fundamenta su recurso en lo siguiente:

i. Mediante escritura pública del 29 de febrero de 2016 y a ratoria el 22de marzo de 2016, Acta de Junta General de Accio istas del O denoviembre de 2015 y su reapertura del 14 de marzo d 016, se forr1.Jalizóel acuerdo por fusión por absorción entre su represe ada rrCál" eabsorbida) y la empresa IN CONTACT PERU S.A.. en ida deabsorbente), fijando como fecha de entrada en vigencia de la sión 112de febrero de 2016, según consta en el Asiento 600004 d la P rtidaRegistral W 12269209 de la Zona Registral N° IX de la Sede ReglLima.

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'Reso{ucíón :J{O 2029-2016- TCE-S4

ii, El 30 de abril de 2016 fue inscrita la extinción de su representada, encalidad de sociedad absorbida, en la Partida Registral NO 12269209 de la

ona Registral N° IX de la Sede Registral de Uma.

iii. L Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT, a,través de la Resolución de Intendencia NO0230050162107 del 13 de mayodj 2016, declaró procedente la solicitud de baja de inscripción delc¡"tribuyente de su representada, identificada con RUC NO20521055953.

¡v. ~firma que la Subdirección de Operaciones Registrates, mediante laesolución N° 175-2016/0SCE/RNP/SDOR, dejó sin efecto la vigencia de

su registro como ejecutor ce obras (N° 43655), de acuerdo a lo dispuestoen los numerales 186 y 198.5 del articulo 189 de la Ley N° 27444.

En consecuencia, con la inscripción de la fusión se extinguió lapersonalidad jljrídica de su re!Eresentada V, como.,consecuencia de ello,no p-uede imponerse san'tí61i~'alguna Ror el Tribüiíáitestd; en base alprincipió de~tausaiTdad/~;según el cila'llá' ~esponsabilidad debe";recaer enquien realiza la nducta omisiva" o ;actlva constitutiya- de I infracciónsancionable.- - ::. 1 d': ";,,, ..~I\., j

el ,_stodoDicho criterio afirma ha sido recogido por parte del Tribunal en lasResoluciones N° 2379-2009-TC-S3 y N° 129-2010-TC-S3, entre otr~s. \

Por otra parte, corresponde mencionar que, conforme al artículo 344 dela Ley N° 26887 - Ley General de Sociedades, por la fusión, dos o mássociedades se reúnen para formar una sola, al cumplir los requisitos deley; asimismo, que la absorción de una o más sociedades por otraexistente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad osociedades absorbidas. De la citada disposición debe notarse que, comoconsecuencia de una fusión por absorción se produce la extinción de lapersonalidad jurídica de las sociedades absorbidas,

vii. En virtud de todo lo indicado, se desprende que la sanción impuesta auna sociedad absorbida en una fusión se extingue junto con esta,por locual no puede extenderse dicha sanción a la sociedad abso~'é"nte.~s'toen concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la LeYt~688 , porla cual las sociedades adquieren personalidad jurídica desd su i rip .ióny la mantienen hasta que se inscribe su extinción, por lo q e el missentido, se extingue también la sanción impuesta por el Tribunal.

3. Con decreto del 9 de agosto de 2016, se remitió el expediente a la CuartTribunal para que emita el pronunciamiento correspondiente.

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4. Con decreto del 11 de agosto de 2016, se programó audiencia pública delexpediente para el 18 de agosto de 2016, la cual se llevó a cabo en la fecharogramada" .

5 c\ n decreto del 18 de agosto de 2016, la Cuarta Sala del Tribunal requirió a las~perintendencia Nacional de Registros Públicos informar si en la Partida RegistralN 12269209 de la sociedad CAND1011 GROUP S.A.e. se inscribió la fusión pora sorción de la referida, en calidad de sociedad absorbida, por parte de la sociedad1 CONTACT - PERU S,A.C., como sociedad absorbente; de ser el caso, debíar mitir los asientos registrales pertinentes que acrediten dicha inscripción, así-omo la extinción y cierre de la referida partida registra!.

Asimismo, si en la Partida Registral W 12166461 de la sociedad IN CONTACT -PERU S.A.e., obra en el Asiento 800001 del rubro de aumento de capitai ymodificación de estatutos, la fusión por absorción de la empresa CANDIOTl GROUPS.A.C., en calidad de sociedad absorbida, por la sociedad IN CONTACT - PERUS.A.C., en calidad de sociedad absorbente; de ser el caso, debía remitir los asientosregistrales pertinentes que acrediten la inscripción de dicha fusión.

Por otro lado, se requirió a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de

A Administración Tributaria (SUNAD señalar si emitió la Resolución de IntendenciaN° 0230050162107 del 13 de mayo de 2016. Asimismo, debia confirmar la baja deinscripción de la referida empresa como contribuyente. Para ello, se le otorgó elplazo de tres (3) días hábiles, bajo apercibimiento de poner en conocimiento de su,_órgano de control institucional, en caso de incumplimiento. .,

Finalmente, se requirió a la Dirección del Registro Nacional de Proveedores señalarsi la empresa CANDIOTI GROUP S.A.e. informó la extinción de su personeríajurídica, al haber sido absorbida por la empresa IN CONTACT • PERÚS.A.e.; deser el caso, debía remitir copia de los documentos que fueron presentados a fin deacreditar dicha situación. Para ello, se le otorgó el plazo de tres (3) díashábiles, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos.

6. Mediante Memorando N° 103S-2016jDRNP del 22 de agosto de ~016 r sentadoel 24 del mismo mes y año en la Mesa de Partes del Tribunal, Direccl .n delRegistro Nacional de Proveedores señaló que, a través de IO~ámites N° 016-87720S8-LIMA Y 2016-8772062-LIMA, ambos presentados el de m~ de 016,la empresa In Contad Perú S.A.e. solicitó la baja de su in cri :00 de b"servicios, ejecutor de obra y consultor de obra de la empresa CANDI G OUPS.A.e., solicitud que, mediante las Resoluciones N° 179 Y 178.201 OSCE/ RNP,ambas del 30 de mayo de 2016, fue aceptada, por lo que se dejó sin efe o losregistros antes señalados. Asimismo, remitió como parte de su e n" acióncopias de los documentos que fueron presentados para tal fin.

Hizo uso de la palabra por parte del Impugnante, el abogado Jase Herrera RoblesPágina 8 de 17

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'Reso[ucíón :NO 2029-2016- TCE-S4

II. FUNDAMENTACIÓN:

1. s ateria del presente análisis, el recurso de reconsideración interpuesto por lamp ¡esa CANDIOTI GROUP S.A.C., contra lo dispuesto en la Resolución N°1727-2016-TCE-S4 de fecha 26 de julio de 2016, mediante la cual se le sancionóon ,Inhabilitación temporal por un período de cuarenta y dos (42) meses deh~bilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con elstado, en sus respectivos derechos de participar en procesos de selección ycodtratar con el Estado; por la comisión de la infracción que estuvo tipificada enel (¡teral j) del numerai 51.1 del articulo 51° de ia Ley de Contrataciones del Estado,a roliaaa mediante Decreto Cegislativo NO1017 Y moaificaoa por Ley NO29873.

Sobre la procedencia del recurso de reconsideración.

El recurso de reconsideración en los .procedimientos administrativos sancionadores, ..ol,'''' - -: -' --. -_ - '" ,:"1"-'-', - ,"

a cargo tie este Tribunal se enc.uentrªr~gulaao en el articulo 231 del Reglamentode la 'Ley N° 30225",aprobadó'iiiediarÍte' Decreto ,SupremciNO'3s0-2015-EF, enadelante el Regla:mento.'.Atenor de lo dispuestó'en 'el citado artículo, dicho recurso- ... ," " ,~.- .- . -.,.~.,,,",,-~.---'debe ser interpuésto dentro de los cinco (s),días hábiles siguientes, de notificadala resolución-que impone ,la sand6R' {resuelto en el térmiho1de,lqüin'ce (15) díashábiles improrrogables a partir de su presentación sin observaciones o de la,/1~ubsanación respectiva. (

~En relación a lo expuesto, corresponde a esta Sala determinar si el recurso materiade análisis fue interpuesto oportunamente, es decir dentro del plazo otorgadoexpresamente por la normativa para dicho fin.

3. Atendiendo a la norma antes glosada, así como de la revisión de la documentaciónobrante en autos y en el sistema del Tribunal, se aprecia que la Resolución N°1727-2016-TCE-s4 fue notificada a la empresa CAND1011 GROUP s.A.C., enadelante el Impugnante, el 26 de julio de 2016, a través del Toma RazónElectrónico ubicado en el portal institucional del OSeE.

Estando a lo anterior, se advierte se pudo interponer válidam~n .....-e~cursoimpugnativ~ correspondiente, dentro de los cinco (5) días hábile sigujent , envirtud de lo establecido en el artículo 23 del Reglamento, es de~r, hasta deagosto de 20165 •..Por tanto, teniendo en cuenta que el recurso presentado fue i erpue1l=0 ysubsanado el 4 y 8 de agosto de 2016, respectivamente, se apreci que el m smofue interpuesto dentro del plazo previsto.

Atendiendo a que según el Decreto legislativo W 713 los días 28 y 29 de julio de 2016 fueron feriados.

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4. Sin pel']ulclo de lo anterior, en este punto cabe destacar que los recursosadministrativos constituyen, por definición, una manifestación de la voluntad delos administrados, quienes ante una decisión emanada por la Administración que~ionasus derechos o intereses, se encuentran facultados para contradecir tal

pronunciamiento, con la finalidad de revocarlo o modificarlo, según lo establecidoen los artículos 109 y 206 de la Ley W 27444 - Ley de ProcedimientoAd inistratjvo General, en adelante LPAG. En consecuencia, resulta necesario queel i pugnante demuestre tener determinadas condiciones a efecto de contradecir

decisión administrativa, sustentando principalmente que ésta perjudica susin ereses.

ar ello, previamente al pronunciamiento sobre el fondo del recurso deeconsideración interpuesto por la Entidad, corresponde determinar si este reúnelas condiciones de la acción y los presupuestos procesales necesarios, referidos ala legitimidad y capacidad, respectivamente, para interponer recurso dereconsideración contra lo resuelto por este Colegiado.

5. En esa línea de análisis, se aprecia que, con razón del recurso interpuesto, elImpugnante ha señalado que, mediante la escritura pública del 29 de febrero de2016 y su aclaratoria del 22 de marzo de 2016, Acta de Junta General de

A Accionistas del 20 de novíembre de 2015 y su reapertura del 14 de marzo de 2016,se formalizó el acuerdo por fusión por absorción entre la empresa Impugnante (encalidad de absorbida) y la empresa IN CONTACT PERU S.A.e. <en calidad deabsorbente). \

6. Al respecto, el artículo 344 de la Ley NO26887- Ley General de Sociedades (enadelante LGS), dispone que, por la fusión, dos o más sociedades se reúnen paraformar un sola, de ello puede resultar la creación de una nueva sociedad o laabsorción de una de las sociedades por otra ya existente. En suma, la fusión puedeconcretarse de la siguiente forma:

a) La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedadincorporante origina la extinción de la personalidad jydcU de lassociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y 1:ítulo u iversalde sus patrimonios a la nueva sociedad, lo cual es co cido com usiónpor incorporación.

b) La absorción de una o más sociedades por otra socied exi entorigina la extinción de la personalidad jurídica de I $Ocie adsociedades absorbidas. La sociedad absorbente as me, a títuluniversal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas, o qu se 1

conoce como fusión por absorción.

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'Reso{ucíón :JIfO 2029-2016- TCE-S4

1. Sobre la naturaleza y efecto de dicha figura, ENRIQUE ELÍAS LAROZA' precisaque, independientemente de la modalidad de fusión, esta presenta las siguientes

racterísticas: "a) La transmisión en bloque y a titulo universal (in universum ius),de/os patrimonios de las personas jurfdicas que se extinguen, b) La creación,c0'P0 resultado de cualquier fusión, de un organismo social que, en su conjuntoresultante, es enteramente nuevo, como forma acabada del vinculo entre lassociedades que participan en la fusión, e) la extinción de la personalidadjurídica (y no la disolución sin liquidación) de las sociedades absorbidaso incorporadas, d) La compenetración o agrupación de los socios y de lasIí laciones jurfdicas de todas las sociedades que participen en la fusión, salvo

'Xcepciones, e) la variación de la cifra del capital de la sociedad absorbenteincorporante, salvo excepciones'~ (Resaltado es nuestro).

Asimismo, el citado jurista sostiene que: "(..) las sociedades absorbidas oincorporadas al integrarse con la íncorporante o la absorbente, pasan a formar deuna empresa nueva y. diferente, que, por su dimensión" patrimonio, socios yac~i~kjades,difiere.'súftafJcíalmel'H£:S;~_~oaas::j7} cada iln~ ';de' 'Sú~"comp"onentesongma/es ('.T Con respeao ii la extlnclon_ de. la.e.mpresa-absorblda; senala queel verdadero carácie"resencial ce la fusi6h iiies' la extinción" automática de lapersonalidad juddica de'lá's 'sociedades absorbjdas •.-conioresultcido directo de laoperación de fusióri1el cuál incluye'el traspaso' de los patrimonios' de la sociedad

AO::SOCiedades realizándose en bloque y a título universal, pues cada uno es unconjunto integral y único de activos y pasivos. '

• Sobre el mismo aspecto, el artículo 353 de la Ley General de Sociedades estableceque la fusión entra en vigencia en la oportunidad que fue determinada en losacuerdos de fusión, es en esa fecha que cesan las operaciones y los derechos yobligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la lasociedad absorbente o incorporante; disponiendo que sin perjuicio de su inmediataentrada en vigencia, la fusión se encuentra supeditada a la inscripción de laescritura pública en el registro pertinente, es decir en la partida correspondientea las sociedades participantes; esto de manera concordante con lo dispuesto en elartículo 6 del mismo cuerpo normativo.

9. En virtud de la documentación obrante en el expediente, se aprecia que en elAsiento 8000047 del rubro de Aumento de capital y modificación de estatutos dela Partida Registral N° 12269209 de la 20na Registral N° IX de)á5ede Registralde Lima, perteneciente a la empresa CANDIOTI GROUP S[:7t., se i?scrtbió lafusión por absorción de esta por parte de la empresa IN CON ACT - P S.A.C.,cuyo tenor es:

"FUSIÓN POR ABSORCIÓN (ABSORBIDA): Por ESCRITlÁ :9t~e. fecha 29/02/2016 y su aclaratoria de fecha 22/03/2016 otfrgadas ante 1

EUAS tAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano - Ley General de Sociedades del P~TOO'\O i-r-l~Editorial Normas Legales. 1999. Pág. 699 '-../Obrante en f. 1929 del expediente administrativo.

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Notario de Lima Alfredo Palno Scarpatl y por Junta General de fecha20/11/2015 y su reapertura de fecha 14/03/2016, se acordó la FUSIÓN dela sociedad del rubro en calidad de absorbida/ con la sociedad denominadaN CONTACT - PERUS.A.C. (Inscrita en la Partida N° 12166461 del Registrotf,~SOciedades de Lima), en calidad de absorbente, la que asume los activosy asivos de la absorbida. En consecuencia¡ la sociedad se extingue sinli"uidarse.- Fecha de entrada en vigencia de la fusión 12/02/2016. ( ..) E!tiMo fue presentado el 01/03/2016 ( ..). Lima, 30 de Marzo de 2016.

Q 'EDA C'ERRADALA PRESENTE PARTIDA, AL HABERSE FUSIONADO LAS CIEDAD DEL RUBRO, CON LA SOCIEDAD ''IN CONTACT - PERÚ S.A.C. "I. 'SCRITA EN LA PARTIDA N° 12166461 DEL REGISTRO DE PERSONASURÍRlCAS DE UMA, SE EFECTUALA PRESENTEDE CONFORMIDAD CONELART. 121 DEL REGLAMENTODEL REGISTRO DE SOCIEDADES."

10. As ismo, respecto a la empresa absorbente, IN CONTACT - PERUS.A.C., estelegiado puede advertir que en el Asiento BOOOOl B del rubro de Aumento de

capital y modificación de estatutos de la Partida Registral N° 12166461 de la ZonaRegistral N° IX de la Sede Registral de Lima, se ha registrado la fusión porabsorción de la empresa CANDIOTI GROUP S.A.C., en calidad de empresaabsorbida, cuyo tenor es el siguiente:

"FUSIÓN POR ABSORCIÓN (ABSORBENTE), AUMENTO DE CAPITAL,MODIFICACIÓN DE ESTATUTO: Por ESCRITURA PÚBUCA del..29/02/2016 y su aclaratoria de fecha 22/03/2016 otorgadas ante el Notatiode Lima Alfredo Paino Scarpati; y por Junta General de fecha 20/11/2015 ysu reapertura de fecha 14/03/2016 se acordó: 1.) La FUSIÓN de la sociedaddel rubro en calidad de absorbente, con la sociedad denominada CANDI07IGROUPS.A.C. (inscrita en la Partida N° 12269209 del Registro de Sociedadesde Lima), en calidad de absorbida, cuyos activos y pasivos son asumidos porla absorbente. ~ 2.) La fecha de entrada en vigencia de la fusión es:12/02/2016; 3.-) E! aumento del capital social en la suma de 5/.10'670,966.00 por efectos de la incorporación del capital de la sociedadabsorbida, modificándose el siguiente art/culo del estatuto: 'flRTÍCULO 3°,_E! capital de la sociedad es 5/10'676,666 representado por 10'676.666acciones de SI 1.00 cada una, /ntegramente suscritas y pagadas'~ 4) Lamodificación del siguiente artíCulo del estatuto: 'flRITCUL . La sociedadtiene por objeto dedicarse a: ( ..). E! título fue presentado 101/0 '2016 ( ..).Lima, 30 de Marzo de 2016. n

11. En el mismo sentido, de la documentación remitida también se a eciSuperintendenciaNacional de Administración Tributaria - SUN trResoluciónde Intendencia N° 0230050162107 del 13 de mayo de 2 6, edarprocedente la baja de inscripción del contribuyente (Impugnante), id tifica

Obrante en f. 1882 del expediente administrativo.Página 12 de 17

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Reso[ucíón 2IfO 2029-2016- TCE-S4

RUC N° 20521055953, atendiendo a la extinción alegada, conforme lo señaladon el numeral 5.3 del Texto Único de Procedimientos Administrativos de laS perintendencia Nacional de Administración Tributaria, fijando como fechavi encia del acuerdo de fusión para los fines pertinentes para SUNAT, el 29 defe rero de 2016, esto es la fecha de la Escritura Pública del acuerdo de fusión.

12 De lo dicho anteriormente, este Colegiado puede concluir que de la valoraciónca junta de los medios de prueba aportados, se advierte que desde la inscripciónre istral de la fusión (por la cual la empresa Impugnante, CANDIOll GROUPS.A.e.fu absorbida por la empresa IN CONTACT - PERUS.A.e., en calidad de empresaa sorbente, con el subsecuente aumento de capital de esta última), se produjo lainción de la personalidad jurídica de la sociedad Impugnante (lo que se produjo

el 30 de abril de 2016, según ficha registral de la Partida Registral N° 12269209),según lo señalado en el artículo 344 de la Ley General de Sociedades.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, y a efecto de determinar si elImpugnante reúne las conc!icione~ide acción y los presupues~os, procesales, cabe

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señalar que el articulo 52 de la LPAGprevé que los administrados tienen capacidadprocesal ante las entidad~s, cuantlo goden""d-- c,apacidad jurídítaftóni6rme a lasleyes, resultando, co"hforme.á lo establecido eri'Hefartícul05J del 'mismo cuerponormativo, en el caso de las personas jurídicas/que estas deben intervenir en elprocedimiérito~a través de sus représentantes legales, quienes aCtua1í1 premunidos

A de los respectivos poderes. ~.

En referencia a este artículo Morón Urbina9 señala que: ''Este es un artículo deremisión, que implica Rara el Derecho administrativo el reconocimiento ab initio----que la capacidad procesal de aquellos que acuden a su sede no tienen límites enel propio Derecho administrativo. La capacidad de goce y para obrar ante laAdministración Pública, estará dada por las normas del Derecho civil, societario,laboral, etc., mas no por normas administrativas'~

14. Al respecto, el artículo 76 del Código Civil señala que la existencia, capacidad,régimen, derechos, obligaciones y fines de la persona jurídica, se determinan porlas disposiciones de dicho Código o de las leyes respectivas.

Por su parte, conforme se señaló anteriormente, el artículo 6 e la LeySociedades señala que la sociedad adquiere persona lid d jurí "inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscri e s

Asimismo, el Código Procesal Civil reconoce en sus artículos 57 y 8 9ue todpersona jurídica tiene capacidad material o sustantiva y procesal, p ra ej rcer rsí o vía representación, sus derechos.

MORON URSINA, Juan Carlos; COMENTARIOS A LA LEY OEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,Edit. Gaceta Jurídica, Urna 2001, Pág. 177.

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15. En este punto, cabe traer a colación lo expuesto por Vicente Gimeno SendralO

quien distingue la capacidad de ser parte de la capacidad procesal, y señala que''La capacidad de ser parte equivale a la capacidad jur/dica en la Teor/a Generaldel Derecho/ entendida esta como la aptitud técnica y jur/dica que ostentan las

ersonas físicas y jur/dicas para inte/Venir válidamente en un proceso por sí o con'iI debida asistencia o representación. Esta caoacidad viene determinada

neralmente or el reconocimiento de su ersonalldad. La capaCIdadprocesalp r su parte/ presupone la capacidad de ser parte/ y comporta/ ademá~ la aptitudp ra realizar actos válidamente en un proceso'~ (El resaltado es nuestro).

16. vista de ello, considerando que, como se señaló anteriormente, desde el 30 dearzo de 2016, fecha de la inscripción registral de la fusión por absorción, serodujo la extinción de la personalidad jurídica del Impugnante, (entendida esta,

según AGUSTÍN GORDILLOu, como: "un ente que tiene trascendencia jur/dica/una individualidadjur/dica/ una proyección una "máscara" en el plano del orden

jur/dico que le permite actuar trabando relaciones jur/dicas. 'J/ se advierte que, ala fecha de interposición del recurso de reconsideración, el 4 de agosto de 2016,el Impugnante ya no contaba con la capacidad jurídica requerida, al carecer depersonalidad jurídica; toda vez que la sociedad Impugnante ya se encontrabaextinguida a dicha fecha.

cAEn tal sentido, considerando que la sociedad Impugnante carecía de capacidadjurídica (entendida como, la capacidad de ser objeto de obligaciones y derechos afin de entablar relaciones jurídicas) y, en consecuencia, carecer de la capacidadprocesal requerida para comparecer ante este Tribunal vía representación: seadvierte que de conformidad con lo señalado en el artículo 53 de LPAG, larepresentatividad que alega su Gerente General no resulta ser válida, toda vez queeste tampoco ostentaba capacidad procesal para intervenir en representación delImpugnante al momento de la presentación del recurso, así como para interponerválidamente cualquier acción en nombre de su representada, dado que lapersonalidad jurídica de esta y de su poderdante se extinguió ca la fusión porabsorción, y con ello los poderes y facultades otorgados con nten idad a talacto.

Teniendo en consideración ello, en el presente caso no s ap' ci ue elImpugnante cumpla con el presupuesto procesal referido a la cap Ida que ebeostentar el administrado a fin de promover el presente recurso, por lo qu enatención a ello, no amerita emitir pronunciamiento respecto a los arg entos esu recurso, toda vez que no se cumple con los presupuestos de form exigidopara interponer válidamente su recurso.

"

GIMENO SENaRA, Vicente; MORENO CATENA Victor¡ SAl.A SANCUEZ, Pascual; En Derecho ProcesalAdministrativo, Edit. centro de Estudios Ramon Areces. S. A, Pago 35, 36.En Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Cap. 1. 2012.

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17. Ahora bien, este Colegiado considera pertinente también precisar que en todorecurso interpuesto por un administrado debe encontrarse presente además lalegitimación como interés para accionar, como un supuesto necesario de condiciónde la acción, puesto que, de no ser así, dicho recurrente no se encontraría

¡acuitadopara cuestionar dicho acto administrativo, en tanto carecería de una de~s condiciones de la acción, como es la legitimidad que sustente su actuación.

\ respecto, considerando que el Impugnante no ostentó capacidad al momentoe interponer el recurso, se advierte que este tampoco puede atribuirse latularidad de las consecuencias jurídicas debatidas, toda vez que la legitimaciónrdinaria entendida como la afirmación de titularidad que realiza un sujetoautorizaao por ley para aefenaer un derecho suyo y con ello sus intereses, requierela preexistencia de dicho sujeto. No obstante ello, en el presente caso, se apreciaque la personalidad jurídica del Impugnante se ha extinguido en virtud de la fusiónrealizada. Por lo tanto, hubiera correspondido que sean terceros quienes seatribuYJ~w\'l!3 vUlnerC!..ci9t1.de. alg~n .dere~h~.en su, con~~"::lcR~~~_la sociedadabsorbente, sUp'~ue~t9,qu~,J~vlgepc'fPaJ~I?rl'!.ldaCf:e Interes para'obrar por partede estos para prómover,valldamente la accion y o.btener un pronunclamiento:sobreel f9rdo del aS~,nto,-má~jm.e~snconfor~e:el~artíCúlo ~44uB~.d~H'=.~Yd~~QeraldeSoci~da"des, 1,~1soclega:º ,,ªbsorb~n.~e~asu"me,.~a-título Linivf:~~llf Y,..e.nbloque, elpatrimonio de""la absorbida, resültando que por ello, debe' entenderse de igual

~

'ir anera que asume las responsabilidades, cargas e incluso las obligaciones que de\a sociedad absorbida se deriven. .' ~:\

. or lo tanto¡ toda vez que la capacidad y la legitimación constituyen presupuestosnecesarios a efecto de validar la interposición del recurso de reconsideración, y alno evidenciarse los mismos en el presente caso por parte del Impugnante, seadvierte a criterio de este Colegiado que el recurso presentado no resulta serprocedente¡ al no cumplirse con la exigencia prevista que acredite que elImpugnante cumple con los presupuestos exigidos, así como las condiciones de laacción a efecto de interponer válidamente su recurso.

19. Por otro lado¡ cabe precisar que el inicio del presente procedimiento sancionadorfue el 14 de octubre de 2015¡ mientras que el inicio de loyráiñites.internos delImpugnante para la fusión de las citadas sociedades s~ealizó mediante JuntaGeneral del 20 de noviembre de 2015, y su reapertura I 14 de marzO de 2016,elevándose a escritura pública tal decisión el 29 de febre o de 29J-D-ySU ~c1aratoriadel 22 de marzo de 2015, inscribiéndose tales actos el 3QJte-marzo de 2Q16~Partida Registral del Impugnante; es decir, todas las actuaciones r;ter;roas a~Ilaafusión de ambas sociedades se realizaron a la par del presente 'procedimientoadministrativo sancionador y concluyeron antes de la imposición dé la sa~ción (1que se produjo el 26 de julio de 2016 a través de la Resolución 1~7~( - ~TCE-S4). .V

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En vista de ello, se advierte que, en el presente caso, el Impugnante tuvo laoportunidad de presentar durante el desarrollo del procedimiento sancionador losargumentos que expone en su recurso de reconsideración, dado que teníanocimiento de los mismos con anterioridad a la fecha de imposición de la

s ción, máxime si por su propia ejecución realizó la fusión por absorción de sure resentada con la empresa IN CONTACT PERUS.A.e.; es decir, con anterioridada a imposición de la sanción y con pleno conocimiento del desarrollo delpr cedimiento sancionador. Situación que de haber acontecido hubiera permitidoqu este Colegiado emita pronunciamiento al respecto.

E atención a lo expuesto, la sanción impuesta a la empresa CANDIOTI GROUP.A.e. se realizó de la evaluación en conjunto de los medios de prueba obrantesn el expediente, y en mérito a estos se llegó a la convicción de que la citadaempresa había presentado documentos falsos ante la Entidad, configurándose asíla infracción administrativa que estuvo tipificada en el literal j) del numeral 51.1del artículo 51 de la Ley. Por lo tanto, se advierte que al no haberse realizado unaincorrecta valoración de los medios de prueba aportados, no se advierte algúnelemento que invalide o vicie la decisión adoptada; pues, en su momento, seresolvió imponiendo la referida sanción administrativa en base al análisis de todoslos medios aportados, entre los cuales, como ya se refirió, no se alegó ni cuestionó

~

a propia existencia de la empresa CANDIOTI GROUP S.A.e. Al no haber sidoalegados tales hechos en el transcurso del procedimiento administrativoancionador, y menos aún haberse aportado medio de prueba alguno que hubierapermitido advertir la tal situación, pese a que tenía conocimiento del trámite deinscripción de la fusión por absorción, situación que por el contrario, podríaevidenciarse que la realización de la fusión por absorción, al haberse iniciado conposterioridad al inicio del procedimiento administrativo sancionador, habría sidorealizada con la finalidad de eludir la imposición de sanción administrativa.

Por lo tanto, toda vez que no se aprecia afectación alguna a los derechos delImpugnante durante el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador,no corresponde que este Colegiado disponga declarar la invalidez de la resoluciónrecurrida o invalide la actuación realizada, la cual fue válidamente adoptada delanálisis de los medios y hechos expuestos en el transcurso del procedimiento.

20. En vista las consideraciones anteriores, este Colegiado no encuentra procedenteel avocarse a emitir un pronunciamiento de fondo por la interposici ' I r cursopresentado por el Impugnante, en atención a la carente legitimi d y c acidadde este para interponer válidamente la acción.

21. En atención a lo expuesto, este Tribunal considera que elreconsideración interpuesto por la empresa CANDIOTI GROUPdeclarado improcedente, al haberse determinado que el Impugnan carecelegitimidad y capacidad para impugnar el mencionado acto admlnlst

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1{eso{ucíón :NO 2029-2016- TCE-S4

debiendo confirmarse, por ende, todos los extremos de la Resolución NO 1727-2016-TCE-S4 de fecha 26 de julio de 2016.

Por estos fundamentos, con el informe del Vocal Ponente Mario Arteaga Zegarra,y la intervención de las Vocales Mariela Sifuentes Huamán y Paola SaavedraAlburqueque; atendiendo a lo dispuesto en el Memorando W 1020-2016jTCE y a lareconformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lodispuesto en la Resolución N° 027-2016-0SCE/PRE del 13 de enero de 2016, y enejercicio de las facultades conferidas en el artículo 51 y 63 de la Ley de Contratacionesdel Estado, aprobada por Decreto Legislativo NO 1017, Y Reglamento, aprobado porDecreto Supremo NO 184-2008-EF Y sus respectivas modificatorias, así como losartículos 18 y 19 del Re91amento'de Organización y Funciones del OSCE,aprobado porResolución Ministerial NO 789-2011-EF/1O, Y modificado por Decreto Supremo N° 006-2014-EF; analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente,por unanimidad;

, 1 Of~. "SU¡lervisor dé las

1. Declarar IMPROCEOENTE ecurso de onsideración\in,terpuesto. por laempresa CANDIOTI GROUP SOCIEDAD ANONIMA CERRAÓA:' CANDIOTIGROUP S.A.C., con,R,U;C. N"20S210SS9S3,'tontra lifResbiúdón NO 1727-2oí6-TCE-S4 de, fecha 26 de julio de 2016, mediante ia cual se determinó suresponsabilidaapor la presentación de documentación falsa; la cual se confirmaen todos sus extremos: - . ,¡¡.¡ ..

2. Ejecuta'r I~ garaii'tía présent~da para la";~terposición de su respectivo recurso dereconsideración.

3. Dar por agotada la vía administrativa,

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRE~

ss.Sifuentes HuamánArteaga ZegarraSaavedra Alburqueque

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO687-2012fTCE, de! 3.10.12",

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